Codigo Procesal Comentado 5 Edicion

JAVIER LLOBET RODRGUEZ
PROCESO PENAL COMENTADO

(CDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO)
5aEDICIN
(ij)
t:!jJ
EDITORA DOMINZA
Editorial Jurfdica Continental
3455
L1792p5
Llobet Rodrguez, Javier

Proceso penal comentado: cdigo procesal
penal comentado I Llobet Rodriguez Javier.
- 58. ed. - San Jos, C. R. : Editorial Juridica
Continental, 2012.
830 p. ; 27.5 x 21.25 cm.
ISBN 978-9968-561-50-1
1.
Procedimiento
penal-
Costa Rica. I.Titulo.
@)
~
EDITORA DOMINZA
Consejo editorial
Dr. William Molinari Vlchez
Dr. Alfredo Chirino Snchez
Lic. Alexnder Rodrguez Campos
Dr. Javier Llobet Rodrguez
EDITORIAL JURIDICA CONTINENTAL

www.editorialjurdicacontinental.com
editorial_ejc@hotmail.com
Telfono (506) 2255-1921
Edicin electrnica e impresin

Zeta Servicios Grficos S. A.
librozeta@gmail.com
zserviciosgraficos@hotmail.com
~
Impreso en octubre de 2012
La edicin consta de 2 000 ejemplares
A Ier Romero Rojas, granjue~

luchador por la independenciadeljuei;
NDICE
ABREVIATURAS
INTRODUCCiN A LA QUINTA EDICiN
23
25
CDIGO PROCESAL PENAL

PRIMERA PARTE
PARTE GENERAL
LIBRO PRELIMINAR
DISPOSICIONES GENERALES
TTULO I
PRINCIPIOS y GARANTiAS
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTICULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.11.12.13.14.15.-
PROCESALES
Principio de legalidad. .
Regla de interpretacin
Juez natural
Justicia pronta
Independencia
Objetividad
Solucin del conflicto y restablecimiento de los derechos de la vctima
Decisiones en tribunales colegiados
Estado de inocencia
Medidas cautelares
nica persecucin
Inviolabilidad de la defensa
Defensa tcnica
Intrprete
Saneamiento de defectos formales
27
29
30
32
37
48
50
53
54
64
68
72
73
85
87
TiTULO 11
ACCIONES PROCESALES
CAPiTULO I
ACCiN PENAL
Seccin primera
Ejercicio
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
16.17.18.19.20.21.-
Accin penal
Denuncia por delito de accin pblica perseguible a instancia privada
Delitos de accin pblica perseguibles slo a instancia privada
Delitos de accin privada
Conversin de la accin pblica en privada
Prejudicialidad
89
92
95
96
97
102
Javier Llobet Rodrrguez

Seccin segunda
Criterios de oportunidad
ARTIcULO 22.ARTIcULO 23.ARTIcULO 24.-
Principios de legalidad y oportunidad

Efectos del criterio de oportunidad
Plazo para solicitar criterios de oportunidad
103
121
121
Seccin tercera
Suspensin del procedimiento a prueba
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
25.26.27.28.29.-
Procedencia
Condiciones
Notificacin
Revocatoria
Suspensin
122
127
128
129
130
por cumplir durante el periodo de prueba

y vigilancia de las condiciones de prueba
de la suspensin
del plazo de prueba
Seccin cuarta
Extincin de la accin penal
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
30.31.32.33.34.35.36.-
Causas de extincin de la accin penal

Plazos de prescripcin de la accin penal
Cmputo de la prescripcin
Interrupcin de los plazos de prescripcin
Suspensin del cmputo de la prescripcin
Renuncia a la prescripcin
Conciliacin
130
139
140
142
147
149
150
CAPiTULO 11
ACCiN CIVIL
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
37.38.39.40.41.-
Ejercicio
Accin civil por dao social
Delegacin
Carcter accesorio
Ejercicio alternativo
157
161
163
165
168
CAPiTULO 111
EXCEPCIONES
Enumeracin
Trmite
Efectos
170
170
171
LIBRO I
JUSTICIA PENAL Y SUJETOS PROCESALES
TITULO I
JUSTICIA PENAL
CAPiTULO I
COMPETENCIA
Competencia
Mantenimiento de competencia
Reglas de competencia
172
172
173
Cdigo Procesal Penal

ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
48.49.50.51.52.53.54.-
Incompetencia
Efectos
Casos de conexin
Competencia en causas conexas
Acumulacin material
Acumulacin de juicios
Unificacin de penas
174
174
175
175
175
176
176
CAPiTULO 11
EXCUSAS Y RECUSACIONES
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
55.56.57.58.59.60.61.-
Motivos de excusa
Trmite de la excusa
Recusacin
TIempo y forma de recusar
Trmite de la recusacin
Recusacin de secretarios y colaboradores
Efectos
177
184
184
184
185
185
186
TiTULO 11
MINISTERIO PBLICO Y POLIcA JUDICIAL
CAPiTULO I
EL MINISTERIO PBLICO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
62.63.64.65.66.-
Funciones
Objetividad
Distribucin de funciones
Cooperacin internacional
Excusa y recusacin
186
188
189
189
190
CAPiTULO 11
LA POLIcA JUDICIAL
ARTICULO 67.ARTICULO 68.ARTICULO 69.-
Funcin
Direccin
Formalidades
191
193
193
TTULO 111
LA VCTIMA
CAPTULO I
DERECHOS DE LA VfCTIMA
ARTICULO 70.ARTICULO 71.-
Vctimas
Derechos y deberes de la victima
El QUERELLANTE
194
206
CAPTULO 11
EN DELITOS DE ACCiN PRIVADA
Querellante en delitos de accin privada

Representacin
Forma y contenido de la querella
224
224
225
Javier Llobet Rodriguez

CAPTULO 111
El QUERELLANTE EN DELITOS DE ACCiN PBLICA
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
75.76.77.78.79.80.-
Querellante en delitos de accin pblica

Formalidades de la querella
Oportunidad
Desistimiento expreso
Desistimiento tcito
Facultades
226
229
230
230
231
233
TTULO IV.
El IMPUTADO
CAPTULO I
NORMAS GENERALES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
81.82.83.84.85.86.87.88.89.90.-
Denominacin
Derechos del imputado
Identificacin
Domicilio
Incapacidad sobreviniente
Internacin para observacin
Examen mental obligatorio
El imputado como objeto de prueba
Rebelda
Efectos
233
233
235
236
236
236
237
238
242
243
CAPTULO 11
DECLARACiN DEL IMPUTADO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
91.92.93.94.95.96.97.98.99.-
Oportunidades y autoridad competente

Advertencias preliminares
Nombramiento de defensor
Interrogatorio de identificacin
Declaracin sobre el hecho
Prohibiciones
Tratamiento durante la declaracin
Facultades policiales
Valoracin
245
246
250
251
251
252
260
261
261
TITULO V
DEFENSORES Y MANDATARIOS
ARTIcULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
10
100.101.102.103.104.105.106.107.108.109.110.-
Derecho de eleccin
Intervencin
Nombramiento posterior
Defensor mandatario
Renuncia y abandono
Sanciones
Nmero de defensores
Defensor comn
Garantas para el ejercicio de la defensa
Entrevista con los detenidos
Identificacin
262
263
264
264
264
266
268
269
270
270
271

TITULO VI
PARTES CIVilES
CAPiTULO I
ACTOR CIVil
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
111.112.113.114.115.116.117.118.-
Constitucin de parte
Requisitos del escrito inicial
Imputado civilmente responsable
Oportunidad
Traslado de la accin civil
Facultades
Desistimiento
Efectos del desistimiento
272
273
275
275
276
277
278
280
CAPiTULO 11
DEMANDADO CIVil
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
119.120.121.122.123.124.-
Demandado civil
Efectos de la incomparecencia
Intervencin espontnea
Oposicin
Exclusin
Facultades
281
281
282
283
283
283
TITULO VII
AUXILIARES DE LAS PARTES
ARTIcULO 125.ARTIcULO 126.-
Asistentes
Consultores tcnicos
284
285
TTULO VIII
DEBERES DE LAS PARTES
Deber de lealtad
Vigilancia
Rgimen disciplinario
286
288
288
LIBRO 11
ACTOS PROCESALES
TITULO I
CAPiTULO I
FORMALIDADES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
130.131.132.133.134.135.-
Idioma
Declaraciones e interrogatorios
Lugar
Tiempo
Juramento
Interrogatorio
290
290
291
292
292
292
CAPiTULO 11
ACTAS
Regla general
Invalidez del acta
Reemplazo del acta
293
294
294
11
Javier Llobet Rodrfguez

CAPiTULO 111
ACTOS Y RESOLUCIONES JUDICIALES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
139.140.141.142.143.144.145.146.147.148.149.150.151.152.152.-
Poder coercitivo
Facultad especial
Resoluciones
Fundamentacin
Presupuesto de la valoracin
Firma
294
294
295
295
300
Plazos
301
302
Errores materiales
Aclaracin y adicin
Resolucin firme
Copia autntica
Restitucin y renovacin
Copias, informes o certificaciones
Nuevo delito
...................................................................................................................................................
303
303
305
305
305
306
306
307
CAPiTULO IV
COMUNICACIONES ENTRE AUTORIDADES
ARTIcULO
ARTIcULO
153.154.-
Reglas generales
Exhortos a autoridades extranjeras
307
308
CAPiTULO V
NOTIFICACIONES y CITACIONES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
155.156.157.158.159.160.161.162.163.164.165.166.-
Regla general
Notificador
Lugar para notificaciones
Notificaciones a defensores o mandatarios
Formas de notificacin
Forma especial de notificacin
Notificacin a persona ausente
Notificacin por edictos
Notificacin en caso de urgencia
Vicio de la notificacin
Citacin
Comunicacin de actuaciones del Ministerio Pblico
309
310
311
312
313
313
316
316
316
316
318
319
CAPfTUlOVI
PLAZOS
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
167.168.169.170.-
Regla general
Cmputo de plazos fijados en proteccin de la libertad del imputado
Renuncia a abreviacin
Reposicin del plazo
319
320
320
320
CAPiTULO VII
CONTROL DE LA DURACiN DEL PROCESO
ARTICULO 171.ARTICULO 172.-
12
Duracin del procedimiento preparatorio

Extincin de la accin penal por incumplimiento del plazo
321
323

Audiencias orales
Queja por retardo de justicia
325
325
TTULO 11
ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
175.176.177.178.179.-
Principio general
Protesta
Convalidacin
Defectos absolutos
Saneamiento
325
326
328
328
330
liBRO 111
MEDIOS DE PRUEBA
TiTULO I
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
180.181.182.183.184.-
Objetividad
Legalidad de la prueba
Libertad probatoria
Admisibilidad de la prueba
Valoracin
COMPROBACiN
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
185.186.187.188.189.190.191.192.193.194.195.196.197.198.199.200.201.202.203.-
332
333
339
341
341
TITULO 11
INMEDIATA Y MEDIOS AUXiliARES
Inspeccin y registro del lugar del hecho

Acta
Facultades coercitivas
Inspeccin corporal
Requisa
Registro de vehiculos
Levantamiento e identificacin de cadveres
Reconstruccin del hecho
Allanamiento y registro de morada
Allanamiento de otros locales
Contenido de la resolucin que ordena el allanamiento
Formalidades para el allanamiento
Allanamiento sin orden
Orden de secuestro
Procedimiento para el secuestro
Devolucin de objetos
Interceptacin y secuestro de comunicaciones y correspondencia
Clausura de locales
Control
342
343
343
343
344
345
346
348
348
350
350
352
353
354
354
355
355
360
360
TTULO 111
TESTIMONIOS
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
204.204 bis.
205.206.207.-
Deber de testificar
Medidas de proteccin
Facultad de abstencin
Deber de abstencin
Citacin
361
364
366
369
372
13

ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
208.209.210.211.212.-
Compulsin
Residentes en el extranjero
Aprehensin inmediata
Forma de la declaracin
Testimonios especiales
372
372
373
373
374
T[TULO IV
PERITOS
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
213.214.215.216.217.218.219.220.221.222.223.224.-
Peritaje
Titulo habilitante
Nombramiento de peritos
Facultad de partes
Ejecucin de peritaje
Dictamen pericial
Peritos nuevos
Actividad complementaria del peritaje
Peritajes especiales
Notificacin
Deber de guardar reserva
Regulacin prudencial
378
379
380
381
382
382
383
384
384
386
387
387
TITULO V
OTROS MEDIOS DE PRUEBA
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
225.226.227.228.229.230.231.232.233.234.-
Exhibicin de prueba
Informes
Reconocimiento de personas
Procedimiento para reconocer personas
Pluralidad de reconocimientos
Reconocimiento por fotografia
Reconocimiento de objeto
Otros reconocimientos
Careo
Otros medios de prueba
387
387
388
389
391
391
392
392
393
393
LIBRO IV
MEDIDAS CAUTELARES
T[TULO I
MEDIDAS CAUTELARES DE CARCTER PERSONAL
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
14
235.236.237.238.239.239 bis.
240.241.242.243.244.245.246.-
Aprehensin de las personas

Flagrancia
Detencin
Aplicacin de la prisin preventiva
Procedencia de la prisin preventiva
Otras causales de prisin preventiva
Peligro de fuga
Peligro de obstaculizacin
Prueba para la aplicacin de medidas cautelares
Resolucin que acuerda la prisin preventiva
Otras medidas cautelares
Imposicin de las medidas
Caucin juratoria
394
399
399
400
404
408
410
414
415
417
418
421
421

ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
247.248.249.250.251.252.253.254.255.256.257.258.259.260.261.262.-
Exencin de prisin
Abandono del domicilio
Pensin alimenticia
Cauciones
Forma de determinar la solvencia de los fiadores
Ejecucin de las cauciones
Revisin de la prisin preventiva
Revisin, sustitucin, modificacin y cancelacin de las medidas
Acta
Recurso
Cesacin de la prisin preventiva
Prrroga del plazo de prisin preventiva
Suspensin de los plazos de prisin preventiva
Limitaciones
Incomunicacin
Intemacin
422
422
423
423
424
425
425
426
426
426
427
428
432
433
434
436
TITULO 11
MEDIDA CAUTELAR DE CARCTER REAL
Embargo
Aplicacin supletoria
437
438
LIBRO V
COSTAS E INDEMNIZACIONES
TTULO I
COSTAS
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
265.266.267.268.269.270.-
Costas del imputado

Resolucin necesaria
Fijacin de las costas
Personas exentas
Contenido
Accin civil
439
440
440
442
442
443
TiTULO 11
INDEMNIZACiN Al IMPUTADO
Deber de indemnizacin
Competencia
Muerte del derechohabiente
444
445
445
SEGUNDA PARTE
PROCEDIMIENTOS
liBRO I
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
TITULO I
PROCEDIMIENTO PREPARATORIO
CAPTULO I
NORMAS GENERALES
Finalidad
Legajo de investigacin
446
452
15
~avier Llobet Rodrfguez

Validez de las actuaciones

Actuacin jurisdiccional
454
455
CAPiTULO 11
ACTOS INICIALES
Seccin Primera
Denuncia
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
278.279.280.281.282.-
Facultad de denunciar
Forma
Contenido
Obligacin de denunciar
Desestimacin
455
458
459
460
461
Seccin Segunda
Intervencin de la Policfa Judicial
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
283.284.285.286.287.288.-
Diligencias preliminares
Actuacin de la policfa administrativa
Funcin
Atribuciones
Medida precautoria
Informe sobre las diligencias preliminares
463
464
464
466
470
471
Seccin Tercera
Actos del Ministerio Pblico
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
289.290.291.292.293.294.295.296.297.298.-
Finalidad de la persecucin penal

Facultades del Ministerio Pblico
Facultad de investigacin
Participacin en los actos
Anticipo jurisdiccional de prueba
Urgencia
Privacidad de las actuaciones
Secreto de las actuaciones
Valoracin inicial
Archivo fiscal
471
471
472
472
473
477
478
481
482
482
CAPiTULO 111
CONCLUSiN DEL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
16
299.300.301.302.303.304.305.306.307.308.309.-
Actos conclusivos
Intervencin de la victima
Remisin de las actuaciones al fiscal..
Disconformidad
Acusacin y solicitud de apertura a juicio
Ofrecimiento de prueba para el juicio
Acusacin alternativa o subsidiaria
Traslado de la acusacin
Ampliacin de la querella
Pretensiones del actor civil
Declaracin del imputado
483
483
485
485
487
489
491
491
492
492
493

TTULO 11
PROCEDIMIENTO INTERMEDIO
CAPiTULO I
RESOLUCIONES CONClUSIVA
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
310.311.312.313.314.315.-
Procedimiento
Sobreseimiento definitivo
Contenido de la resolucin
Efedos del sobreseimiento definitivo
Sobreseimiento provisional
Recurso
493
494
495
495
496
497
CAPiTULO 11
EXAMEN DE LA ACUSACiN Y LA QUERELLA
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
316.317.318.319.320.321.322.323.-
Audiencia preliminar
Facultades y deberes de las partes
Desarrollo de la audiencia
Resolucin
Admisin de prueba para el juicio
Presupuesto para la apertura a juicio
Auto de apertura a juicio
Solicitud de realizacin del debate en dos fases
498
499
500
502
504
505
506
506
TITULO 111
JUICIO ORAL y PBLICO
CAPiTULO I
NORMAS GENERALES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
324.325.326.327.328.329.330.331-.
332.333.334.335.336.337.338.339.340.-
Preparacin del juicio

Excepciones
Principios
Anticipo de prueba
Inmediacin
Limitaciones a la libertad del imputado
Publicidad
Participacin de los medios de comunicacin
Prohibiciones para el acceso
Oralidad
Excepciones a la oralidad
Direccin del debate
Continuidad y suspensin
Efedos de la suspensin
Imposibilidad de asistencia
Diversidad cultural
Sobreseimiento en la etapa de juicio
507
512
512
512
513
516
516
518
520
521
521
526
527
530
530
530
532
oo
oo
CAPiTULO 11
SUSTANCIACiN DEL JUICIO
Apertura
Trmite de los incidentes
Declaracin del imputado
oo
533
534
534
17

ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
344.345.346.347.348.349.350.351.352.353.354.355.356.357.358.359.-
Declaracin de varios imputados

Facultad del imputado
Nueva calificacin juridica
Ampliacin de la acusacin
Correccin de errores
Recepcin de pruebas
Dictamen pericial
Testigos
Interrogatorio
Incomparecencia
Otros medios de prueba
Prueba para mejor proveer
Discusin final
Solicitud de pena y reparacin civil
Clausura del debate
Juicio sobre las consecuencias penales y civiles
536
536
536
537
538
538
540
541
542
545
546
546
548
552
552
553
CAPITULO 111
DELIBERACiN Y SENTENCIA
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
360.361.362.363.364.365.366.367.368.369.-
Deliberacin
Normas para la deliberacin y votacin
Reapertura del debate
Requisitos de la sentencia
Redaccin y lectura
Correlacin entre acusacin y sentencia
Absolucin
Condenatoria
Condena civil
Vicios de la sentencia
555
556
558
559
564
570
573
574
576
577
CAPrTULO IV
REGISTRO DE LA AUDIENCIA
Formas de registrar la audiencia

Valor de los registros
Aplicacin supletoria a procedimientos especiales
577
579
581
LIBRO 11
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
TITULO I
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Admisibilidad
Trmite inicial
Procedimiento en el tribunal de juicio
582
590
592
TITULO 11
PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS DE
TRAMITACiN COMPLEJA
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
ARTICULO
18
376.377.378.379.-
Procedencia
Trmite
Plazos
Reglas comunes
~.. 596
598
598
600
PROCEDIMIENTO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
380.381.382.383.384.385.386.387.-
Querella y traslado
Auxilio judicial previo
Acumulacin de causas
Desistimiento
Efectos del desistimiento
Audiencia de conciliacin
Conciliacin y retractacin
Procedimiento posterior
PROCEDIMIENTO
TITULO 111
POR DELITO DE ACCiN PRIVADA
600
601
601
602
604
604
604
606
TITULO IV
PARA LA APLICACiN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD
Procedencia
Reglas especiales
Procedimiento ordinario
606
608
609
TTULO V
PROCEDIMIENTO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
391.392.393.394.395.396.397.398.399.400.401.-
PARA JUZGAR A lOS MIEMBROS DE lOS SUPREMOS PODERES
Disposiciones aplicables
Accin popular
Detencin en flagrancia
Investigacin inicial
Traslado de la acusacin
Trmite legislativo
Autorizacin de la prosecucin del proceso
Procedimiento jurisdiccional
Juicio y recursos
Conversin del procedimiento y acumulacin
Casos de excepcin
PROCEDIMIENTO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
402.403.404.405.406.407.-
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
408.409.410.411.412.413.414.-
TITULO VI
PARA JUZGAR LAS CONTRAVENCIONES
Audiencia de conciliacin
Efecto de los acuerdos
Convocatoria
Audiencia oral
Medidas cautelares
Apelacin
PROCEDIMIENTO
609
610
611
611
612
612
612
613
613
614
614
614
616
617
617
617
618
TTULO VII
PARA LA REVISiN DE LAS SENTENCIAS
Procedencia
Sujetos legitimados
Formalidades de interposicin
Admisibilidad
Efecto suspensivo
Audiencia inicial
Recepcin de la prueba
618
624
625
626
626
627
627
19
Javier Llabet Radrrguez

ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
415.416.417.418.419.420.421.-
Audiencia oral
Sentencia
Reenvlo
Efectos de la sentencia
Reparacin civil por error judicial
Publicacin de la sentencia que acoge la demanda de revisin
Rechazo y costas
PROCEDIMIENTO
ARTIcULO 422.ARTIcULO 423.ARTIcULO 424.ARTIcULO 425.ARTIcULO 426.ARTIcULO 427.ARTIcULO 428.ARTIcULO 429.ARTIcULO 430.ARTIcULO 431.ARTIcULO 432.ARTIcULO 433.ARTIcULO 434.ARTIcULO 435.ARTlcLO 436.-
628
628
628
629
629
630
630
TiTULO VIII
EXPEDITO PARA LOS DELITOS DE FLAGRANCIA
Procedencia
Trmite inicial
Actuacin del Ministerio Pblico
Nombramiento de la defensa tcnica
Solicitud de audienica ante el juez de juicio
Constitucin del tribunal de juicio y competencia
Realizacin de la audiencia por el tribunal
Realizacin del juicio
Dictado de la prisin preventiva
Recursos
Sobre la accin civil y la querella
Garantias
Localizacin y horarios
Duracin del proceso
Normas supletorias
630
636
637
637
638
638
639
640
642
644
644
645
645
645
646
LIBRO 111
RECURSOS
TTULO I
NORMAS GENERALES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
437.438.439.440.441.442.443.444.445.446.447.448.-
Reglas generales
Condiciones de interposicin
Agravio
Adhesin
Instancia al Ministerio Pblico
Recurso durante las audiencias
Efecto extensivo
Efecto suspensivo
Desistimiento
Competencia
Prohibicin de la reforma en pe~uicio
Rectificacin
647
648
649
650
652
654
654
655
656
656
657
658
TITULO 11
RECURSO DE REVOCATORIA
Procedencia
Trmite
Efecto
658
660
660
TiTULO 111
RECURSO DE APELACiN
20
Resoluciones apelables
Interposicin
661
663

ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
454.455.456.457.-
Emplazamiento y elevacin
Trmite
Audiencia oral
Celebracin de la audiencia
665
665
665
666
TTULO IV
RECURSO DE APELACiN DE SENTENCIA
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
458.459.460.461.462.463.464.465.466 .-
Resoluciones recurribles
Procedencia del recurso de apelacin
Interposicin
Audiencia
Trmite
Audiencia oral
Prueba en apelacin de sentencia
Examen y resolucin
Juicio de reenvio
667
668
691
692
692
693
694
697
700
TfTUlOV
RECURSO DE CASACiN
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
467.468.469.470.471.472.473.474.475.-
Resoluciones recurribles
Motivos
Interposicin
Audiencia
Admisibilidad y trmite
Audiencia oral
Resolucin y efectos extensivos
Prohibicin de reforma en perjuicio
Juicio de reenvio
702
705
708
710
710
712
713
714
714
LIBRO IV
EJECUCiN
TTULO I
EJECUCiN PENAL
CAPTULO I
NORMAS GENERALES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
476.477.478.479.480.481.482.-
Derechos
Competencia
Incidentes de ejecucin
Suspensin de medidas administrativas
Defensa
Ministerio Pblico
Atribuciones de los jueces de ejecucin de la pena
716
717
718
720
720
721
721
CAPiTULO 11
PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
483.484.485.486.487.-
Ejecutoriedad
Cmputo definitivo
Enfermedad del condenado
Ejecucin diferida
Medidas de seguridad
724
725
726
727
728
21

TTULO 11
EJECUCiN CIVil
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
488.489.490.491.492.-
Competencia
Comiso
Restitucin y retencin de cosas secuestradas
Controversia
Sentencia declarativa de falsedad instrumental
728
729
729
730
730
DISPOSICIONES FINALES
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
ARTIcULO
493.494.495.496.-
Normas prcticas
Derogaciones
Reformas
Vigencia
731
731
732
732
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
TRANSITORIO
TRANSITORIO
TRANSITORIO
TRANSITORIO
TRANSITORIO
1.11.m.IV.V.-
BIBLIOGRAFA
NDICE ALFABTICO
22
Aplicacin a procesos pendientes

Prescripcin de causas pendientes
Facultades transitorias de la Corte Suprema de Justicia
Legislacin de transicin
Vigencia temporal de la reforma al Cdigo de Procedimientos Penales
732
733
734
734
734
...................................................................................................................................................
735
799
ABREVIATURAS
AIDP
Asociacin Internacional de Derecho Penal
Art.
Articulo{s}
BGH
Tribunal Federal alemn
BVeG
Tribunal Constitucional Federal alemn
BVeGE
Decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemn
CADH
Convencin americana sobre Derechos Humanos
C.Afr.DH
Convencin africana sobre Derechos Humanos
CEDH
Convencin europea sobre Derechos Humanos
Cf.
Confrontar
C.P.
Cdigo Penal
C.P.P.
ILANUD
Instituto latinoamericano de Naciones Unidas para la

prevencin del delito y tratamiento del delincuente
JA
Juristische Arbeltsbltter
JR
Juristische Rundschau
JuS
Jura
Juristische Schulung
Juristische Ausbildung
JW
Juristische Wochenschrift
JZ
Juristenzeitung
KJ
Kritische Justiz
KritV
Kritische Vierteljahresschrift
MOR
Monatsschrift fOr Deutsches Recht
M.P.
Ministerio Pblico
MschrKrim
Monatsschrift fOr Kriminologie und Strafrechtsreform
NJW
Neue Juristische Wochenschrift
fOr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft
23
Javier ttobet Rodrrguez

No.
Nmero
NStZ
Neue Zeitschrift fr Strafrecht
OIJ
Organismo de Investigacin Judicial
OLG
Tribunal Superior del Land (Estado federado)
ONU
Organizacin de Naciones Unidas
O.P.P.
Ordenanza Procesal Penal
p.
Pgina
pp.
Pginas
Par.
Pargrafo
PIDCP
Pacto internacional de derechos civiles y polfticos
Revista IIDH
Revista Instituto Interamericano de Derechos Humanos
RIDP
Revue internationale de droit pnal
RCP
Revista Ciencias Penales
RJC
Revista Jurisprudencia
RUDH
Revue Universelle des Droits de L'Homme
SchlHA
Schleswig- holsteinische Anzeigen
SJZ
Schweizerische
ss.
Siguientes
StuR
Staat und Recht
StV
Strafverteidiger
T.
Tomo
ZAkDR
Zeitschrift der Akademie fr deutsches Recht
ZaoRV
Zeitschrift fr auelandieches offentliches Recht und Volkerrecht
ZRP
Zeitschrift fr Rechtspolitik
ZStW
Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft
24
Constitucional
Juristen-Zeitung
INTRODUCCIN
A LA QUINTA EDICIN
Por ley No. 8837 del 9 de junio de 2010 se aprob la

llamada ley de "Creacin del recurso de apelacin de la
sentencia, otras reformas al rgimen de impugnaciones e
implementacin de nuevas reglas de oralidad en el proceso penal". Esta ley entr en vigencia el 9 de diciembre de 2011. Un da antes de que entrara en vigencia se
aprob la ley 9021 del 3 de enero de 2012, que corrigi
la ley anterior. Estas leyes reformaron una gran cantidad
de artculos del Cdigo Procesal Penal, especialmente
al regular el recurso de apelacin de la sentencia y prever un recurso de casacin en contra de lo resuelto en la
apelacin. Igualmente en la ley de creacin del recurso
de apelacin se termin de plasmar legislativamente la
tendencia a un proceso de audiencias, impulsada principalmente a travs de diversos acuerdos de Corte Plena,
de dudosa legalidad. Ya la ley de proteccin de vctimas,
testigos y dems intervinientes en el proceso penal, haba tendido a la realizacin de audiencias orales para la
resolucin de la prisin preventiva. Por otro lado, como
un aspecto de importancia ocurrido luego de la anterior
edicin debe destacarse la eliminacin de la causal del
debido proceso en la revisin, que marca un cambio importante en la situacin de los privados de libertad condenados, fundamentada principalmente en la necesidad de
descongestionar a la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia y no propiamente en la garanta del respeto
del debido proceso en el juzgamiento de los delitos.
El tema del derecho a recurrir ha perseguido a
Costa Rica desde finales de la dcada de los ochenta
del siglo pasado y ha sido el impulsor de las discusiones sobre la aplicacin del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos a nivel interno. La sentencia del
caso de Mauricio Herrera en contra de Costa Rica del
2 de julio de 2004 puso en entredicho el sistema procesal costarricense y la ley. Luego de la aprobacin
de la ley de creacin del recurso de apelacin la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en resolucin
del 22 de noviembre de 2010 resolvi dar por cumplida la obligacin costarricense, aunque dej abierta la
posibilidad de que de acuerdo al caso concreto se pudiera alegar posteriormente el quebranto al derecho a
recurrir. Desgraciadamente en Costa Rica no ha existido
un autoexamen con respecto a la garanta del derecho
a recurrir y en general se lleg a sostener en el Poder
Judicial que la condenatoria en contra de Costa Rica era
injusta, debindose ello a que no se haba entendido que
el recurso de casacin costarricense se habla desformaIizado desde principios de los aos noventa, resultando
adems que permita un examen amplio de los hechos
a travs de los reclamos de falta de fundamentacin y
de quebranto a la sana crtica. Eso provoc que en la
prctica a pesar de la ley de apertura de la casacin, no
se produjera una ampliacin en Costa Rica del mbito de
control de los hechos y de la prueba, sino la diferencia
fue que en vez de que se declararan inadmisibles los
recursos, en adelante eran declarados sin lugar. En realidad el cumplimiento del derecho a recurrir depende de
cmo se llegue a aplicar la nueva ley por los Tribunales
de Apelacin de Sentencia y la amplitud con que realicen
el control, de modo que se permita la revisin integral de
la sentencia del Tribunal de Juicio. En el texto de esta
edicin se es escptico con respecto a la aplicacin de la
ley de creacin del recurso de apelacin, especialmente
por la inexistencia del autoexamen arriba indicado, que
hizo que la jurisprudencia bajo la ley de apertura de la
casacin penal afirmase que ya se ejercia la revisin integral de la sentencia exigida por la sentencia del caso
de Mauricio Herrera y ha conducido a que actualmente
en diferentes resoluciones de la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, a pesar de lo establecido en los
transitorios de la ley de creacin del recurso de casacin, se haya negado la conversin de los recursos de
casacin en apelacin, bajo el argumento de la falta de
agravio, ya que el recurso de casacin es suficiente para
garantizar la revisin integral del fallo.
Como un aspecto adicional de la reforma de la ley de
creacin del recurso de apelacin, debe destacarse el papel que desempea la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia al ejercer la competencia como tribunal que
debe resolver exclusivamente la casacin. Se restableci
con ello el carcter napolenico del Poder Judicial, que
haba presentado resquebrajamientos con la competencia que se haba atribuido a los antiguos Tribunales de
Casacin Penal. No pueden desconocerse las criticas
que se han formulado por la doctrina a esta forma de estructura del Poder Judicial.
Entre la anterior edicin y la presente se presentaron
dos tristes noticias, la muerte de dos de mis grandes amigos por dcadas el exjuez Iver Romero Rojas y el jurista
Gerardo Trejos Salas.
A Iver Romero le he dedicado este libro desde la primera edicin, ello como un agradecimiento a los conse-
25
Javier Llabet Radrfguez

jos y amistad que me brind, a pesar de la diferencia de
edades entre nosotros dos. Lo conoc el 5 de enero de
1984, precisamente el da de mi matrimonio con mi querida esposa Maria Aurelia Blandino. ~I era invitado mo en
mi boda, como consecuencia de la amistad de don Iver
y su esposa Dolores Bordallo con mis padres. Luego de
ello lo visit en diversas ocasiones en su casa, en donde
conversamos sobre sus ancdotas como juez, muchas de
ellas plasmadas en su libro "El Tribunal de Equis". Antes
de la entrada en vigencia del Cdigo de Procedimientos
Penales de 1973, l se dedic a una labor de enseanza
con respecto al mismo, a travs de diversos articulas explicativos que public en el Diario La Prensa Libre, varios
de los cuales aparecen en la bibliografa de este libro. Por
otro lado, l impuls tambin la realizacin de diversas
prcticas, como juicios simulados antes de la entrada en
vigencia del Cdigo, ello como una forma de prepararse al gran cambio que implicaba la regulacin del juicio
oral y pblico y la superacin del procedimiento inquisitivo
establecido en el Cdigo de Procedimientos Penales de
1910. Tambin propuso en su momento, lo que no lleg
a ser aceptado, que se pusiera inicialmente en vigencia
el Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 en el cantn de Prez Zeledn, en el que don Iver se desempeaba como juez. En su funcin de juez destac por su
desempeo tico. Luch por la independencia judicial e
hizo una serie de propuestas en contra del sistema de
nombramientos de los jueces, ello incluso antes de que
se hablara en Costa Rica de la carrera judicial. Sus propuestas no fueron bien recibidas por la Corte Suprema de
Justicia e incluso a finales de la dcada de los ochenta
del siglo pasado un magistrado de dicha Corte public
un desafortunado articulo en el peridico que en vez de
responder las crticas y propuestas de Iver Romero, lo
que hizo fue incurrir en una serie de ataques injustos de
carcter personal.
A Gerardo Trejas Slas lo conoc en Madrid en el
ao 1970, cuando yo todava era un nio, mientras l
era un diplomtico costarricense. Habia viajado all junto
con otros nios como consecuencia de un intercambio y
Gerardo nos ofreci quedamos en su casa. Pasaron muchos aos y no fue sino aproximadamente a finales de
1986 en que en el Colegio de Abogados y Abogadas de
Costa Rica, pudimos conversar y le habl de mi plan de

publicar un Cdigo de Procedimientos Penales comentado. La primera edicin de ese libro fue publicada en
1987, siendo la segunda edicin de 1991 publicada por la
Editorial Jurdica Juricentro, dirigida por Gerardo Trejas.
Antes de ello en 1989 habla publicado junto con Juan
Marcos Rivera el libro "Comentarios al Cdigo Penal", con
dicha Editorial. La amistad con Gerardo Trejos se mantuvo y se afianz con el tiempo. Nos reunamos y conversbamos con frecuencia. En 2008 al escribir el libro
"Justicia Penal y Derechos Humanos", le dediqu ese libro, indicando "Con admiracin al gran jurista y humanista
Gerardo Trejos Salas, amigo desde hace varias dcadas".
Gerardo Trejos, lo he dicho en muchas ocasiones, es uno
de los mejores juristas que ha tenido Costa Rica, destacndose en particular sus obras en Derecho de Familia y
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Uno
de los aspectos que trat de manera apasionada Gerardo
Trejos durante los ltimos aos fue el quebranto a los
derechos reproductivos que supuso la resolucin de la
Sala Constitucional costarricense que prohibi la fecundacin in vitro (resolucin 2000-2306 del ao 2000). La
queja presentada por Gerardo Trejos el 19 de enero de
2001, es una demostracin desgraciadamente de que el
sistema interamericano de Derechos Humanos no garantiza el derecho a una resolucin en un plazo razonable.
El 1 de marzo de 2004 se aprob el informe de admisibilidad No. 25-04 por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos. Sin embargo, no fue sino hasta el
ao 2010 en que la Comisin emiti su informe, aprobado en sesin No. 1837 de 14 de julio de 2010. El 29 de
julio de 2011 la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos someti el asunto ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. Entre el 3 y el 7 de septiembre
de 2012, en el 96. periodo de sesiones ordinarias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, se realiz
la audiencia oral para conocer de la demanda en contra
de Costa Rica por la prohibicin de la fecundacin in vitro.
Desgraciadamente el incumplimiento del plazo razonable
provoc que Gerardo Trejas Salas, que represent a las
vidimas ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, falleciera antes de que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos haya emitido su fallo.
Alajuela, 27 de octubre de 2012.
26
Artculo 1
7594
CDIGO PROCESAL PENAL

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA
DE LA REPBLICA DE COSTA RICA
DECRETA:
-,
PRIMERA PARTE
PARTE GENERAL
LIBRO PRELIMINAR
TITULO I
PRINCIPIOS
Y GARANTAS
PROCESALES
ARTCULO 1.- Prim:ipio de legalida .

Nadie podr ser condenado a una pena-i sometido a una medida de seguridad, sino en virtud de un
proceso tramitado con arreglo a este Cdigo (1) Y con
observancia estricta de las garantas, las facultades y
los derechos previstos para las personas (2)....__
'"1
la inobs~rv
ncia de una regla de garanta estableci a en favor del imputado no podr hacerse ~e.r
en su Rerjuicio (3).
(1) Cf. Arts. 39 y 41 Const. P.; 8 CADH. Se hace mencin

al principio "nulla poena sine iuaiclo" Sobre dicho principio: Vlez Maricofide. Derecho .... T. 11, pp. 23-30; Clari.
Tratado ... , T. 1, pp. 225-230; Binder. Introduccin ... , pp.
111-118; Maier. Derecho Procesal Penal 1. Fundamentos,
pp. 478-490; Maier. Antologa ... , pp. 477-487; Bertolino.
Cdigo ... pp. 8-9; Llobet Rodrguez. Derecho Procesal
Penal. 1. Aspectos ... , pp. 23-37; Llobet Rodrguez.
Derecho Procesal Penal. 11. Garantias ... , pp. 111-134.
Dicho principio tiene-como antecedente la Carta Magna
ingle a del 17 de junio de 1215, la que en su numeral 39
dispuso: "Ningn hombre libre ser arrestado o detenido
en prisin ()fJesposedo de sus bienes, proscrito o de terrado, o molestado de alguna manera; y no dispondremos de l, ni lo {Jondremos e{]JJrisia, sino por el juioio
legal de sus pares, o por la ley del pas". En: Pacheco
(Editor). Los Derechos ... , p. 6. En sentido similar vase
el segundo numeral de la Bula dorada de Andrs II de

Hungra de 1222 (En: Brand/Hattenbauer
(Editores). Der
Europische ... p. 21) Y el Cdigo de Magnus Erikson de
Suecia de 1350 (En: Peces-Barba y otros. Derecho .... p.
36). La ley sustantiva, a diferencia de la ley civil de fondo. necesita para su aplicacin de la realizacin previa
de un proceso penal (Ver: Manzini. Tratado ... , T. l. p. 124;
Baumann. Derecho ... , pp. 4-5). Del principio en comentario se extrae, de acuerdo con la redaccin del presente
artculo, no slo la necesidad del proceso previo para la
imposicin de una pena, sino tambin que el proceso sea
el que el cdigo reglamenta (As: Vlez Mariconde. Exp.
Mot. Nacional de 1960, p. 47. En igual sentido: Llobet
Rodrguez. La reforma ..., pp. 66-67; Armijo. Garantas ... ,
p.27).
Del artculo comentado se OeOuce el priAlpio del debido
pmceso ("due erpces~ of laW:'), elaborado por el derecho
anglosajn (Cf. Corso. Atti. .. ,p' 32. En Costa Rica: Llobet
Rodrguez. La reforma ... , p. 67; Armijo. Garantas ... , pp.
2~.
En efecto no se trata simplemete oe que se
Siga UA [oieio, sino en el mismo deben ser garantizados
los der.echos bsicos del imp-kJtado, por ejemplo el derecho de ser odCDpor, un jwez iAdependiW1te e impar.oial,
preestablecido en la ley, en un plazo razonable, la garanta del derecho de defensa, el derecho a controvertir
la. prueba Yo a presentar pr el:)a de (jescargGl, lo mismo
que'con garah~ja de la presupcin de inocencia y el derecfo de abstencin de decla aro Sobre la garantia del
debido proceso: Quispe Remn, Florabel. El debido ... ;
Garca Ramrez. El debido proceso ... , pp. 1-72; Medina
Quiroga, C. La convencin americana: teora y prctica, pp. 265-342; Salmn, Elizabeth/Blanco,
Cristina.
El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos; Huertas
Diaz, OmarfTrujillo Londoo, Francisco Javier.lLozano
27
Artculo 1
Javier Llobet Rodrguez
Pacheco, Luis Gonzalo/Sanabria

Rincn, Jos Alfredo.
El derecho al debido proceso y las garantas judiciales
en la dimensin internacional de los derechos humanos;
Gozane, Osvaldo. El debido proceso; Albanese, Susana.
Garantas judiciales. El carcter instrumental que tiene el
Derecho Procesal Penal con respecto al Derecho Penal
sustantivo, haciendo posible su aplicacin, no significa
que el Derecho Procesal Penal no tenga sus propios
fines. Precisamente al respecto es que tiene gran relevancia la afirmacin de que el Derecho Procesal Penal
es Derecho Constitucional aplicado (Cf. Roxin. Derecho
Procesal Penal, p. 3; Roxin. Strafverfahren, Par. 1, B. 11;
Kramer. Grundbegriffe, p. 25; Hassemer. Fundamentos ... ,
p. 188; Zipf. Strafprozessrecht,
p. 16). Sobre ello: Sala
Tercera, voto 2011-1202 del 29-9-2011. As, no puede, por
ejemplo, buscarse la verdad a cualquier precio, para hacer posible la imposicin de la pena correspondiente, sino
debe realizarse ello dentro de formas que garanticen los
derechos de los participantes en el proceso, entre ellos el
imputado, formas que no deben ser consideradas como
meros formalismos (Cf. Hassemer. Grundlinien ... , p. 271).
Sobre ello: Sala Tercera, voto 2011-1202 del 29-9-2011.
El proceso penal implica un orden en la realizacin de los
diversos actos procesales, estando previstas una serie
de formalidades para las mismas, las que no deben ser
vistas como un fin en si mismas, sino como una garanta
frente a la arbitrariedad (Cf. Schmid!. Los fundamentos ... ,
pp. 21-22; Llobet Rodrguez. Derecho Procesal Penal. 1.
Aspectos generales, pp. 23-379). Acerca de la importancia de las formas procesales como garanta frente a la
arbitrariedad: Calamandrei. Los estudios jurdicos ... , pp.
101-102. __
-"""'-El derecho general a a legalidad del procedimiento penal ha sido considerado por la Sala Constitucional como
parte integrante del debido pfioceso. Asi ha dicho que la
[n06servancl~ pl0f el Juez de las reglas definidas por
Ifegislader para la eonauocin. de un procese, eonstituirian un quebranto al debido proceso legal adjetivo que
fasiste
a todo acusado por delito (Voto 3843-94 del
29-7-1994). Vase adems: votos 1739-92 (En: Ziga
(Editor). Jurisprudencia ..., pp. 25-28) Y 6824-95 (Cf. Mora.
Los principios ... , p. 32). Sob e ello: Sala Tercera, voto
2011-1202 del 29-9-2011. La violacin-al principio de legalidad es regulada como actividad procesal defectuosa
(Art: H5 del e.p.p.), aunque para que se decrete el vicio
se necesita que se haya causado n perjuicio, es deoir la
existencia de un inters procesal. Acetsa del quebranto al
principio de legalidad, como un-vicio que puede llevar a l
declaratoria de na actividad procesal defectuosa vase:
Sala Tercera, V0tO 2011-249 del 11-3-2011.
La Sala Constitucional en el voto 2648-2001 del 4-4-2001
dijo: "Es comn referirse al principio de legalidad criminal,
mediante el cual se hace referencia a la reserva de ley que
existe en materia de delitos (artculo 39 de la Constitucin
Poltica), pero igual garanta existe en relacin con la
legalidad del procedimiento (artculo 1 Cdigo Procesal
Penal), de ah que la Polica, el Fiscal y el Juez deben
er
28
Artculos 1 Y 2
mizacin (Vase artculo 70 y ss. del C.P.P. y su comentario) (Sobre el principio de dignidad de la persona humana
y sus implicaciones vase: Llobet Rodrguez. Derecho
Procesal Penal. 11.Garantas procesales ... , pp. 11-107;
Llobet Rodrguez. Derechos humanos en la justicia penal,
pp. 79-106.
(3) Vase: Art. 99 primer prrafo y 181 prrafo 2) C.P.P. y
el comentario a este ltimo. Cf. Mora. Los principios ..., p.
32. En el voto 422-2000 del 26-5-2000, ordenado por el
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea se seal que
puede considerarse en la sentencia una declaracin del
imputado contraria al derecho de abstencin de declarar,
ello en cuanto lo beneficia. Se trataba de las declaraciones dadas por el imputado al oficial de trnsito inmediatamente despus del accidente, las que fueron consignadas en la boleta del parte (Vase: Llobet Rodrguez. El
proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 37-39). Este
voto adems de presentar los problemas que sealamos
en el comentario al artculo 181 prrafo 2) C.P.P., no toma
en cuenta la regulacin del C.P.P. con respecto a la consideracin de prueba no recibida de viva voz en el juicio
oral y pblico, puesto que le est dando plena validez a
una "declaracin" del imputado ante un oficial de trnsito
consignadas en un parte, la que no se encuentra dentro
de los supuestos en que puede incorporarse por lectura
una declaracin del imputado (Art. 334 C.P.P.). La Sala
Constitucional en el voto 6511-2002 del 3-7-2002 resolvi
que el Art. 181 prrafo 2) del C.P.P (y por consiguiente
tambin el Art. 1 prrafo 2) del mismo Cdigo), es conforme a la Constitucin Poltica. Sin embargo, la Sala
Constitucional en el voto 4887-2004 del 6-5-2004 dijo:
"Desde una perspectiva constitucional, no puede tenerse
en cuenta una declaracin si esta ha sido obtenida violando los derechos fundamentales, an cuando, favorezca al
imputado. Ello es as, pues en el caso concreto la aplicacin del detector de mentiras degrada a la persona a un
mero objeto y existe desconfianza en sus resultados. En
ese orden la prueba recaudada con violacin al debido
proceso constitucional resulta nula de pleno derecho y en
consecuencia, debe ser excluida del expediente".
Comentario
29
Artculos 2 y 3
la analogica. Esta es la concepcin de la doctrina dominante y es la que se sigue en el artculo en comentario

(Cf. Cabanellas. Diccionario ... , p. 210; Vlez Mariconde.
Derecho ... , T. 11, pp. 42-43; Vlez Mariconde. Exposicin
mot... Crdoba de 1968, p. 17; Manzini. Derecho ... , T 1, p.
154 )~Sifl eml5argo, no han faltado aillt'oresque le dan otro
significado a la interpretacin restrictiva,. As se ha dcho
por Ricarao Nez que dicha interpretacin implica que
en la duda debe estarse a lo mas)favorable a la litlertad,
o al ejerclcio del poder o a la limitacin o exclusin de la
sancin (Cf. Nez. Cdigo ..., 13. Edicin, p. 14. Vase
adems: Dall'Anese. La interpretaci.~p.
153). Se a
dicho desde otra perspectiva que a interpretacin es restrictiva si de la c0mparacin entre la interpretacin literal e
histrica resulta que la norma significa, segn su sentido
lingstico usual, ms de lo que la voluntad autntica de
su autor quiso, correspondiendo achicar la norma para
adaptarla a esta ltima (As: Bertolino. El funcionamiento ..., p. 129). Sobre el artculo en comentario: Mora. Los
principios ... , p. 33; Bertolino. Cdigo ... , pp. 17-22.
(2) La libertad personal supone el_derecho de la persona
de que se respete la integrridad (sica y, de.poderse moviliza IibremePlte, salvo impedimento legal (Cf. Biscaretti.
Derecho ... , p. 687; Hernndez Valle. Las libertades ...,
pp. 77-78; Hernndez Valle. Prerrogativa ... , pp. 113-115).
Especi~ia
tienen las reglas contenidas dentro del capitulo sobre las medidas cautelares personales
(Arts. 23.5-262 C.P.B). llia iTm;"rpretacin restrictiva de las
normas que limiten la libertad personal es una expresin del principio pro homine. Sobre aicho principio vase: Pinto. El principio ... , pp. 163-172; Llobet Rodrguez.
Derechos humanos en la justicia penal, pp. 106-109.
(3) Poder es la tacultad de nacer o de abstenerse de hacer algo. Por ejemplo, no puede a travs de una interpretacin extensiva limitarse el derecho a recurrir, que
de acuerdo
al texto liferal de la ley le est concedido
",
... o:. a
una parte. Al hablarse de que Beben interpretarse restrictivamente las disposiciones que restringen un poder.ao un
derecho, debe considerarse tambin que cuando se conc'ecle un derecho a une de los intervinlentes en el proceso,
no [2uede restringirse el mismo por meaio de una interpretacin extensiva o analgica.
(4) Se hace mencin a que se tenga un derecho subjetivo. El mismo se ha definido como "( ... ) una posibilidad
de accin autorizada por una norma jurdica" (Garrone.
Diccionario ... , p. 290). Este derecho subjetivo est relacionado con una posibilidad que se tiene de realizar
un determinado acto procesal. Siempre que se tiene un
poder se tiene un derecho, pero no puede afirmarse lo
mismo al revs, ya que existen derechos que son indisponibles, por ejemplo el derecho a la defensa tcnica del
imputado.
30
(7) La interpretacin extensiva y la analoga estn perrritidas cuando favorezca~ercicio

de una facultad conferida a quienes intewienec en el procedimiento.
Naaie podr ser juzgado por jueces designatlos

especialm~nte
Rara el caso (1).
La Jotestad de aplicar la ley penal corresponder
slo
los ribunales ordinarios,
institidos conforme
a la Constitucin y la ley (2).
---o
Comentario
(j) Cf. Arts. 35, 39 Y 41 Const.

8.1 CADH, Constituye
esto el principio del Juez Natural (Sobre este principio:
Vlez Mariconde. Derecho ... , T. 11, pp. 49-50; Clari.
Tratado ... , T. 1, pp. 236-241; Bettiol. Instituciones ... , pp.
226-228; Ferrajoli. Derecho y razn, pp. 589-593; Lpez.
El proceso ... , pp. 46-56; Binder. Introduccin ... , pp. 137144; Maier. Derecho Procesal Penal 1. Fundamentos, pp.
763-774; Bertolino. Cdigo ... , pp. 7-8; Llobet Rodriguez.
Derecho Procesal Penal. 11. Garantas ... , PRo321-338).
Con respeoto a los lineamientos para la suplencia o substitucin de todos los jueces de la Repblica, incluiq0 los
de Tri5unales coleiados vase la circular 3"5-200!i) Bel
Consejo Soperior del Peder audicial. De gran impoFtancia
es I~ ircularS-t del 10-3-2010 de!l'a Secretaria (le la
Corte Suprema de Justicia, que se refiere a las medidas
adoptadas para las su~tituciones~ae Jueces y juezas de la
Repblica.
Antes de ser regulados por la ley de proteccin a vctimas,
testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso pe-
mi. 15's1Tribunales'de
7cuef;jb'r~CoFte'
Flagrancia fueroo creados por un

pfena-:1'oqu;""es Irf,ty disc'[jtible d~sde
el plfl9jO ae::YJ~~~nCipio
del j~ez natur.al:1-:~xige
que el Tnl?unal sea creaaC)";5'6'"r1I~W~que se refino con
acierto:eJ YO Malvaio
ae~aufa
CJ3J.9Clhilla.a
la sentenda-i9lt2Gl09 del 13-3-2009, oroenada por el l'riblmal de
Csa@i~el'lal
de GeiGeechea el 13-3~009.
Como bien lo indica Ferrajoli, el origen del principio del
juez natural no se encuentra propiamente en la Carta
Magna inglesa de 1215, que menciona simplemente el
derecho a un juicio legal de sus iguales (Art. 39) (Ferrajoli.
Derecho y razn, p. 590). El principio del juez natural, en
lo relativo a la prohibicin del nombramiento de jueces
especiales para conocer de un asunto, encuentra antecedentes en la Peticin inglesa de Derechos del 2 de junio de 1628, especialmente el numeral VII, en el que se
protesta contra el nombramiento de comisarios por el rey
para juzgar conforme a la ley marcial (Cf. Peces-Barba y
otros. Derecho ... , p. 64) y en la Bill of Rights del13 de febrero de 1689, en la que se menciona que se ha procesado en el Tribunal Supremo Real por cuestiones y causas
que slo el Parlamento puede conocer, a lo que se agrega
que en los ltimos aos
personas parciales, corrompidas o incompetentes han sido elegidas y sirvieron de
jurados en procesos, y particularmente varios jurados en
procesos de alta traicin, que no eran libres propietarios"
(En: Peces-Barba y otros. Derecho ... , p. 94). La determinacin previa por ley del competente para conocer de un
asunto fue recogida en la VI Enmienda a .Ia Constitucin
de los Estados Unidos, aprobada el 15 de diciembre de
1791. en la que se dispuso el derecho de todo acusado a
que "... se le juzgue ... por un jurado imparcial del Estado y
del distrito en que se haya cometido el delito, distrito que
de antemano determinarn las leyes ..." (En: Peces-Barba
y otros. Derecho ... , p. 117).
Dice Vlez Mariconde, explicando este principio, que de
l resulta: "... en primer trmino, que la organizacin judicial debe ser regulada por la ley (en sentido formal); es
decir que el Poder Ejecutivo no puede crear tribunales
o dictar normas de competencia. Con una formulacin
negativa - se observa en segundo lugar - ... prohbe la
intervencin de jueces o comisiones especiales designada ex post faefo para investigar un hecho o juzgar a una
persona determinada, de modo que, con una formulacin
positiva, exige que la funcin pblica sea ejercida por los
magistrados instituidos previamente por la ley para juzgar
una clase de asuntos o una categora de delitos" (Vlez
Mariconde. Derecho ... , T. 11,p. 49).
La Sala Constitucional ha establecido que el principio del
juez natural forma parte integrante del debido proceso (Cf.
Sala Constitucional, Voto 1739-92 del 1-7-1992. Vase la
tercera edicin de este libro, p. 53. Adems vase: votos
5965-93 del 16-11-1993; 7333-95 del 14-12-1994; 108222000 del 6-12-2000; 1626-2001 del 27-2-2001. Sobre el
articulo en comentario: Mora Mora. Los principios ... , pp.
33-34).
El principio del juez natural debe ser considerado como
una consecuencia del principio del juez imparcial, resulu ...
Artculo 3
tanda que precisamente tiende a garantizar la imparcialidad del juzgamiento, ello a travs de reglas objetivas
de designacin de los jueces que deben conocer de un
asunto. evitando las manipulaciones que se podran dar
al respecto. Uno de los temas sobre los que ha existido
una gran discusin en los ltimos tiempos es el del procedimiento de designacin de los magistrados suplentes
para substituir las ausencias de los magistrados titulares.
De acuerdo con la Ley Orgnica del Poder Judicial ese
nombramiento debe ser por sorteo (Art. 32 inciso 2). La
Presidencia de la Corte Suprema de Justicia emiti la circular 84-2009, en la que se establecen lineamientos para
la escogencia de los magistrados y magistradas suplentes.
La Iflesignaci: gel juez cornpetete Ra a conooer 6e un
a'\Tnto es realizaaa po'l'la ley oe acuerdo oon diversos
criterios. por ejemplo la territorialidad, que da lugar a la
com~cia
territorial. iqualrnente se establecen criterios
de a~Lferao con la Jena prevista en abstracto- para dete01ior si en el Juieio oral 8~emir
lil'irtrit.i'ual uAiRer,<SQAal~ u;e colegiacfG.
Se agrega a ello, que en ocasiones el legislador le otorga el conocimiento de determinado tipo de delitos a un
determinado tribunal, lo que ocurre con frecuencia en
el Derecho Comparado con respecto al Derecho Penal
Econmico, ya que se parte de la necesaria especializacin del tribunal. Ello ocurre en Costa Rica, por ejemplo,
con respecto a los delitos tributarios y en los delitos en
contra de la funcin pblica. Debe resaltarse adems que
en materia penal juvenil se le ha asignado el conocimiento a tribunales especializados,
como consecuencia de
las caractersticas del Derecho Penal Juvenil, que llevan
a la exigencia, establecida en los propios instrumentos
internacionales de derechos humanos, de la especializacin. Existe consenso en que los tribunales que conocen sobre determinada materia penal no son tribunales
especiales, por ejemplo en el caso costarricense sobre
Derecho Penal Juvenil o sobre Derecho Penal Tributario
(Cf. Maunz/Zippelius. Deutsches ... , Par. 40, 11,1; Hesse.
Grundzge .... Par. 556). Sobre el principio de especialidad en materia penal juvenil: Llobet Rodriguez. La justicia
especializada ... , pp. 479-490.
En Costa Rica ha existido una tendencia a considerar
todo quebranto a las normas de competencia como un
problema que afecta el principio del juez natural. En este
sentido ha sealado la Sala Constitucional que la distribucin que hace la ley de las diferentes esferas de conocimiento de los tribunales con base en criterios de materia,
gravedad o cuantia, territorio y grado, tanto la jurisdiccin,
general o por materia, como la competencia son parte
del debido proceso, pues garantizan que los conflictos
sean resueltos por los tribunales regulares, con respeto
al principio del juez natural (Voto 1133-97). Dicha visin
es incorrecta. El criterio del que debe partirse es el de
la arbitrariedad. Se afecta el principio cuando la determinacin del juez que juzga se toma con base en consideraciones no neutrales o evidentemente insostenibles (Cf.
Heyde. Die Rechtssprechung,
p. 1224; Pieroth/Schlink.
31
Artculos 3 Y 4
Grundrechte ... , Par. 1173-1176). La arbitrariedad en la determinacin de la competencia lleva a que se quebrante
el principio del juez natural. Puede pensarse en asuntos
en que ha ocurrido una violacin a la competencia territorial. All se aplicara el criterio sealado de la arbtrariedad
para declarar la violacin al principio del juez natural, ello
cuando se haya mantenido la competencia con base en
criterios insostenibles.
Ror. otro lado,~ervencio
de un tribunal colegiado
juzgando un delito cuya competencia le correspondera a
un tribunal;:!:!J1ipersonal, en principio no debera llevar a la
nul~d-de
la sentenoia, Iiluesto que se parte en el G.P.P.
de que un tribunal colegiado sgnifica una may,or garanta
que el tr.ibunal unipersonal, ello segn lo establecido por
el articulo -46 del c.F,D.e. 1?0 supuesto que se violentara el
pri'{cipio del juez flatlJlial cuando la ifltegr.acir.l colegiada
haya sido una forma de A1ani~l:JlarlLqujl!Jeces.resolvern
el[s..!d!lllb
Db reconocerse, sin embargo, una violaein al ~rincipio
del juez natural cuando se resolvi el asunto por ue juez
unipersonal, nabiende tenido <iue resolverse por I!Jntribunal colegiado, diterenciacin Cill!Je
tiene gran relevancia
debido a la mayor garoaAta que supoFle el j,uzgamiento
colegiado. Se trata ee un e 'teri@ lue se sostuvo por el
Tribunal de Casacin l2enal Ge Goicoechea en diversos
fallos, por ejefnplo I@svotos ~10-2QP2 del 3-5-2eJ02;'674- .
2001 del 31-8-001 Y 923-280 1 de~ 16-11-2001; 2008-96
del 31-1-2008. En contra: Tribunal de Casacin Penal de
Goiceechea, vo.to ~175-1t-})(9del 21-5- 999.
El principo del juez natural exige que en la organizacin
interna de los tribunales se establezcan criterios objetivos
de distribucin de los asuntos, por ejemplo por sorteo, orden alfabtico de las causas, sucesin cronolgca de las
causas, etc. (Cf. Ferrajoli. Derecho y razn, p. 592). Todo
lo anterior con el objetivo de evitar manipulaciones en lo
relativo al tribunal que le corresponde el conocimiento de
un asunto. Debe reconocerse que el principio del Juez
Natural ha sido entendido en general en Costa Rica como
un derecho a ser juzgado por un determnado tribunal,
pero no en relacin con los jueces integrantes de ste.
Ese parece ser el criterio que sostuvo la Sala Tercera de
la Corte Suprema en el voto 368-2001 del 24-24-2001.
Sin embargo, el sentido del principio del juez natural tiene
un carcter ms amplio, debiendo existir una justificacin
de las variaciones de la integracin del tribunal, de modo
que las sustituciones deben realizarse con criterios objetivos. Lo fundamental en definitiva es que no se acte de
manera arbitrara en la designacin de los jueces.
En el voto 1626-01 del27 -2-2001 de la Sala Constituconal
se dispuso que el hecho de que el Tribunal de Juicio haya
sido integrado a ltima hora, cambindose los jueces que
originalmente iban a resolver el asunto, no quebranta el
principio del juez natural. Lo que ocurri en ese asunto es
que los jueces que originalmente deban atender el debate se encontraban en otro juicio, por lo que debieron
ser substituidos por otros jueces. Se trata de una prctica comn de los tribunales y que est relacionada con el
32
buen servicio pblico, no afectndose el principio del juez

natural, siempre que no hayan existido manipulaciones
con el objetivo de cambiar arbitrariamente los jueces que
deban resolver el asunto.
Se ha interpretado que cuando una persona juez inicia
un debate, es competente, de modo que es juez natural
para decidir esa causa, aun cuando durante el desarrollo
del juicio oral fuese designado para desempearse como
juez en otra localidad. En este sentido se pronunci la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en el voto
20-2003 del 24-1-2003.
Por su parte en el voto 5888-00 del 13-7-2000, ordenado por la Sala Constitucional se resolvi que al otorgarle
competencia la Corte Plena al Tribunal Penal del Segundo
Circuito Judicial de San Jos, para que conociera de los
delitos tributarios, no se afect el principio del juez natural.
(2) La prohibicin de los tribunales especiales es consecuencia del principio del juez natural, debiendo contemplarse dentro de ellos la designacin de jueces para
el caso concreto. Sobre ello es importante la sentencia
del 6-2-2001, dictada por la Corte Interamericana
de
Derechos Humanos en el caso Ivcher Bronststein, asunto
que no rene carcter penal, pero que enfatiza la vigencia
de principio del juez natural con respecto no solamente a
la materia penal. Se trataba de la privacin de la nacionalidad peruana al empresario televisivo Ivcher Bronstein,
opositor al gobierno, lo que tena implicaciones
con
respecto al control de la televisara que tenia. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos se ha referido al
principio del juez natural en diversas resoluciones,
en
particular relacionadas con la justicia militar, considerando que no se garantiza la imparcialidad de los juzgadores
cuando civiles son juzgados por los mismos por delitos de
traicin a la patria. Debe resaltarse al respecto la relacin
que ha establecido entre el principio de imparcialidad y
el del juez natural, lo que es conforme a lo dicho arriba,
en cuanto el principio del juez natural debe ser considerado como derivado de la necesidad de un juez imparcial
(Vase por ejemplo la sentencia dictada el 30-5-1999 en
el caso Castillo Petruzzi, No. 127-132).
Despus de la guerra civil de 1948 fueron creados tribunales especiales en Costa Rica para juzgar a los derrotados (Consltese: Quirs. Los tribunales ... , p. 116).
ARTCULO 4.- Justca pronta
Toda persona tendr derecho a una decisin judicial definitiva en un plazo razonable (1). Para el logro
de este objetivo, se preferir la tramitacin oral mediante audiencias (2), durante el proceso.
(As reformado por el artculo 1 de la ley de "Creacin
del recurso de apelacin de la sentencia, otras reformas
al rgimen de impugnacin e implementacin de nuevas
reglas de oralidad en el proceso penar, ley W 8837 del 3
de mayo de 2010)
0

Comentario
(1) Con respecto al derecho a una resolucin en un plazo
razonable: Pastor. El plazo razonable... Una justicia tarda implica una gran injusticia. Bien lo indica Alejandro
Nieto: "Hay indiferencias procesales que claman al cielo,
empezando por el retraso en la tramitacin. No es justicia la que se pronuncia a los trece aos de haberse sido
solicitada: s ha pedido pan y se reciben piedras" (Nieto.
Balada... , p. 104).
El derecho a una decisin en un plazo razonable se
encuentra no solamente en las convenciones sobre
Derechos Humanos (Cf. Arts. 7.5 y 8.1 CADH), sino
tambin en el mismo Art. 41 de la Constitucin Poltica.
El juzgamiento en un plazo razonable ha sido siempre
una preocupacin durante la historia de la humanidad.
AsI, expresin del mismo se encuentra en el Cdigo de
Justiniano que estableca que los asuntos criminales deblan ser terminados dentro de un trmino determinado,
regulndose, conforme a lo dispuesto el 1 de abril del
ao 529, el derecho a ser juzgado en el trmino de dos
aos a partir del inicio del proceso. Cf. HrteUKaufmann
(Editores). Codex... p. 210. El derecho a ser juzgado en
un trmino razonable fue reclamado por la doctrina de la
Ilustracin (Cf. Beccaria. De los delitos. Traduccin de:
Sentfs/Ayerra, pp. 45-47), Ytuvo acogida, por ejemplo, en
la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia
del 12 de junio de 1776, en la que se regul el derecho
a ser "juzgado rpidamente (Numeral VIII. Cf. PecesBarba y otros. Derecho..., p. 103).
Se trata de un derecho no solamente del imputado, sino
tambin de las otras partes que intervienen dentro del
proceso. En este sentido en lo relativo al plazo razonable
es importante lo resuelto por la Corte lnteramericana de
Derechos Humanos en el caso Genie Lacayo, resuelto
por sentencia del 29-1-1997, que se refiri al derecho de
la vlctima de obtener una resolucin en un plazo razonable.
El legislador costarricense en esas normas no fij un plazo determinado para la determinacin del concepto de
plazo razonable, sino prefiri que ello se determinara de
acuerdo con las circunstancias del caso concreto. As la
Sala Constitucional en el voto 2215-2000 del 14-3-2000
seal con respecto al plazo razonable de la prisin preventiva que: "Esta razonabilidad ha de ser definida casuisticamente, atendiendo a la complejidad del asunto".
En sentido similar en el voto 5643-99 del 21-7-1999 dijo
la mencionada Sala refirindose a la duracin del proceso penal: "Es importante destacar que nuestro Tribunal
Constitucional defini el trmino razonabilidad como
aquel plazo necesario que estara determinado por la
complejidad de la causa, nmero de imputados".
Como consecuencia del derecho a ser juzgado en un plazo razonable se establecen en el cdigo limites temporales al procedimiento preparatorio, cuyo incumplimiento
puede dar incluso lugar a la extincin de la accin penal (Arts. 171-172 C.P.P.). Se regula adems la queja
ft
Artculo 4
por retardo de justicia (Art. 174 C.P.P.). Por otro lado, se

establecen lmites temporales a la duracin de la prisin
preventiva (Arts. 257 c), 258 Y 430 C.P.P.). Sobre el artculo en comentario: Mora. Los principios..., pp. 34-36. La
Sala Constitucional en diversas resoluciones ha reconocido el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, por
ejemplo: voto 584-90 (En: Navarro (Editor). Derechos....
pp. 95-97). La Sala Constitucional en el voto 856-2001
del 31-1-2001 estableci: "Los funcionarios judiciales
podrn ser sancionados disciplinariamente con suspensin o el despido, segn la magnitud de la falta, cuando
la justicia se haya retardado por causa atribuible a el/os
La Sala Constitucional en diversos fallos le ha dado importancia al derecho a una resolucin en un plazo razonable, declarando recursos de amparo por retardo en la
Administracin de Justicia (Vase los votos que se citan
en la tercera edicin de este libro. pp. 55-56). Consltese
por ejemplo en relacin con el proceso penal: voto 27232004 del 12-3-2004, dictado por la Sala Constitucional.
Precisamente la mayor preocupacin que tienen las
personas usuarias de la administracin de justicia costarricense es el del retardo en la toma de las decisiones
judiciales. Ello se refleja en el resumen ejecutivo de evaluacin de la reforma judicial, correspondiente a los aos
1998 a 2002, en donde las peores calificaciones en una
encuesta que se realiz correspondieron a la duracin de
los procesos. Se dice que de acuerdo con una escala de
1 a 5, en donde 1 es muy mal y 5 muy bien, la percepcin
de las personas juezas fue en promedio 2,5 (entre malo y
regular) y la de los abogados litigantes de 1,5 (entre muy
malo y malo). Se concluy en la evaluacin que la prontitud de los procesos judiciales es mal evaluada por servidores judiciales y por abogados litigantes y partes de las
causas. Lo anterior se refleja tambin en las quejas que
se presentan ante la Contralora de Servicios del Poder
Judicial. en donde en 2005 las quejas por retardo fueron
las ms frecuentes, representando el 43% de las quejas.
La suma de quejas por retardo ascendi a 2071, de las
que en 1094 se consider que eran justificadas, lo que
representa un 52,82%, mientras en 953 se consider que
el quejoso no llevaba la razn, o sea en un 46,01%. En
los asuntos restantes no existieron elementos suficientes
para emitir un criterio. El retardo en la justicia es particularmente problemtico, resultando que frecuentemente,
por ejemplo en materia civil, se desiste de presentar una
demanda civil, considerando los aos que tardar en ser
resuelto el asunto, lo mismo que los costos que ello implicar (Sobre ello: Nieto. Balada... , p. 69).
La justicia pronta no debe ser perseguida como un fin en
s mismo. As debe tenerse en cuenta que el Art. 41 de
la Constitucin Poltica hace referencia adems a que la
justicia debe ser cumplida. Una justicia sumaria puede
representar una gran injusticia, ya que no permite la defensa adecuada. Ese es precisamente uno de los graves
riesgos del procedimiento expedito de flagrancia (Arts.
422-436 del C.P.P.).Por ello no es de extraar que en los
regmenes autoritarios se tienda a regular procesos suft
33
ArtIculo 4
marioso Esto no debe dejarse de considerar con respecto

a los procesos en flagrancia costarricense, regulados en
la Ley de proteccin a victimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal (Arts. 422-436 del
C.P.P.).
La Ley de proteccin a las vidimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal introdujo una reforma al articulo 298 del C.P.P., referente al archivo fiscal,
ello al agregarle un prrafo, pero que no tiene relacin
alguna con el archivo, sino ms bien con los atrasos y
omisiones de la investigacin fiscal. Asi estableci que
"La vctima tambin podr objetar ante el tribunal del procedimiento preparatorio, los enores, las omisiones o los
retrasos que estime han ocunido en la investigacin de
los hechos en su perjuicio. El juez dar audiencia tanto
al Ministerio Pblico como a la defensa, por el trmino de
cinco dlas, y resolver lo que corresponda. Si la protesta
se relaciona con la no evacuacin de una prueba, el juez
dispondr lo pertinente, segn el procedimiento regulado
en el articulo 292 de este Cdigo. La vlctima podr apelar
la decisin" (Vase tambin: Art. 71 'inciso 3) i) del C.P.P.).
(2) La ley de creacin del recurso de apelacin de la sentencia opt por la implementacin definitiva de un proceso de audiencias, de modo que los diversos asuntos que
deban resolverse en el procedimiento preparatorio sean
decididos luego de la realizacin de una audiencia oral.
Sobre ello indica la exposicin de motivos de dicha ley:
"La presente reforma al Cdigo Procesal Penal pretende
lograr los beneficios de celeridad que se obtienen mediante la aplicacin de un sistema por audiencias. Costa
Rica ha tenido grandes avances en cuanto a la aplicacin
de la oralidad en la justicia. La materia penal ha sido pionera en ese sentido. Sin embargo, resulta incuestionable
que el paso de sistemas escritos hacia sistemas orales,
adems de un asunto legal, comporta un tema cultural
que tiene que ver con las resistencias de los involucrados
a cambiar sus pautas de conducta y prcticas cotidianas".
Sobre el proceso de audiencias en Costa Rica: Quirs,
Jenny. Manual de oralidad; Quirs, Jenny. Manual de oralidad para jueces y juezas durante las fases previas al
debate; Quirs, Jenny. Manual del proceso penal; Arroyo
Gufrrez. Problemas para la implementacin ... , pp. 157162. Acerca de la litigacin en un proceso de audiencias
vase en particular: Lorenzo, Leticia. Manual...
Desde hace varios aos la Corte Suprema de Justicia se
dedic a implementar la oralidad, ello a travs de diversas
circulares y cursos de capacitacin a los funcionarios judiciales, cuyo texto y ensefianza no siempre han sido conformes a lo establecido en la legislacin. En este sentido
la circular 52-08 de la Secretaria de la Corte Suprema de
Justicia comunic el acuerdo del Consejo Superior tomado en sesin 22-08 del 27-3-2008, articulo LXXXV, que
reiter el deber de fomentar la oralidad en aquellos asuntos en que sta resulte aplicable, en procura de simplificar
y darle celeridad a los procesos. Consltese tambin la
circular No. 72-07, en la que se comunic el acuerdo del
Consejo Superior del Poder Judicial, tomado en sesin N
34
52-07, celebrada el19 de julio de 2007, artculo XLVI, en

el que se dispuso hacerles del conocimiento a solicitud de
la Comisin de Asuntos Penales, la obligacin de hacer
efectiva la aplicacin de la oralidad durante las fases iniciales del proceso (vase la transcripcin que se hace de
esta circular en el comentario anterior al articulo 274 del
C.P.P.) Esta circular fue complementada por la No. 19408 en la que se comunic el acuerdo del Consejo Superior
del Poder Judicial tomado en sesin 80-08, celebrada el
23-10-2008 (artculo XLIII), que se refiri a la aplicacin
de la oralidad durante las fases iniciales del proceso
cuando no se tengan a disposicin medios tecnolgicos
(Vase la transcripcin que se hace de esta circular antes
del comentario al Art. 274 del C.P.P.). Consltese adems
la circular 17-2007 de la Jefatura del Ministerio Pblico.
Debe mencionarse la circular 64-09 de la Secretara de la
Corte Suprema de Justicia, que se refiere al deber de los
jueces y las juezas de hacer de conocimiento las reglas
sobre la dinmica de la audiencia oral. Se indica en dicha
Circular:
"La Comisin de Oralidad Penal/es recuerda a los jueces
y las juezas de las fases previas a debate que al abrir
cada audiencia deben hacer de conocimiento de los presentes las reglas sobre la dinmica de la audiencia. Es
muy importante que recalquen entre otras cosas:
1) Que las partes tienen la obligacin de haber preparado su intervencin en la audiencia.
2) Que no pueden leer escritos, aunque ocasionalmente pueden ayudarse de la lectura para transmitir datos complejos, nombres, nmeros, entre
otros.
3) Que es obligacin de las partes entregar al juez
informacin de calidad para la resolucin del caso
y que el juez no suplir el mal desempeo de los
litigantes.
4) Que el asunto ser resuelto con la informacin obtenida en la audiencia y que en caso de que alguno de los litigantes considere que un documento
o informacin es importante para la solucin del
caso, deben hacerlo notar al juzgador dentro de
los alegatos orales en la audiencia".
Por otro lado, la circular 92-09 del a Secretaria de la Corte
Suprema de Justicia se refiere al "Protocolo de actuaciones para el desempefio de los Tribunales de Juicio en
materia penal. Debido a la importancia del mismo se hace
necesario aqui transcribir el texto de dicho protocolo:
"Seccin Primera: Disposiciones generales sobre audiencias
"Articulo 1: Objeto del reglamento. Este conjunto de normas constituye un Protocolo a seguir para la implementacin de la oralidad en las audiencias del proceso penal
costanicense y de manera particular en los tribunales de
juicio de la Repblica. En todos los casos donde sea posible realizar las actuaciones y tomar las resoluciones de
manera oral o escrita, se preferir la primera a la segun-

da, tanto en las fases previas como la etapa del debate.
"Artculo 2: Registro de las audiencias. Las audiencias,
los debates, las resoluciones y sentencias orales debern
ser grabados mediante los sistemas de grabacin instalados por el Poder Judicial. Antes, durante y despus de las
audiencias y los debates, bajo supervisin del juzgador a
cargo; es responsabilidad del auxiliar judicial verificar que
queden debidamente grabados. Para ello, de previo, los
funcionarios indicados realizarn una prueba de grabacin en presencia de las partes.
Se debe adems almacenar un respaldo de las resoluciones y sentencias dictadas en el medio correspondiente.
Debe verificarse que estas copias se hayan grabado de
manera adecuada antes de eliminar los archivos de las
computadoras.
Los tribunales deben tomar las medidas necesarias para
que el personal que utilice el equipo est debidamente
capacitado.
Artculo 3: Garanta de acceso a lo resuelto. En aquellos
casos en que alguna de las partes alegue no tener acceso a la tecnologa de grabacin o respaldos informticos
por carencia de recursos, desconocimiento, privacin de
libertad o discapacidad, el director de la audiencia ponderar el asunto y podr ordenar, bajo supervisin suya, que
un auxiliar de su oficina transcriba fielmente la resolucin
para poder entregarle una reproduccin escrita, o podr
ordenar que la parte tenga acceso a la grabacin en el
despacho, o bien asegurar el medio idneo de acceso
a la informacin requerida por personas con capacidades
especiales. En todos estos supuestos la Administracin
garantizar la tutela del derecho que tienen las partes a la
informacin de lo resuelto.
Artculo 4: Falla de medios tecnolgicos. En caso de problemas tcnicos, falta de energa elctrica u otra circunstancia similar; se realizar la audiencia o el debate y se
dictar la resolucin o sentencia de manera oral, haciendo constar en un acta escrita lo ocurrido y resuelto. En tales casos el acta ser firmada por el juzgador o el tribunal
colegiado a cargo.
Artculo 5: Sistema Informtico de Gestin. El sistema
de gestin deber ser alimentado por el auxiliar excepto
cuando la resolucin o sentencia se hagan por escrito,
en cuyo caso el sistema informtico de gestin deber
alimentarlo el juez que redacta.
Seccin Segunda: El Debate y la sentencia
Articulo 6: Identificacin. Al iniciar cada audiencia el tribunal debe identificar su integracin, la causa y las partes, a
efecto de que quede registrado en el dispositivo correspondiente.
Artculo 7: Reglas del debate. Los debates seguirn celebrndose de manera oral conforme a las reglas del
Cdigo Procesal Penal, interpretadas conforme al principio acusatorio y lo que establece el presente Protocolo.
Cuando lo considere necesario, el tribunal explicar tambin las reglas que van a regir las audiencias de juicio a
realizarse.
Articulo 8: Sentencia oral. Los tribunales de juicio dictarn
las sentencias orales en audiencia, salvo que la comple-
Articulo 4
jidad o las caractersticas del caso concreto, tales como

la multiplicidad de los hechos, el elevado nmero de imputados o de vctimas, o cuando se trate de causas relacionadas con delincuencia organizada, resulte necesario
dictarla por escrito.
Artculo 9: Minuta o constancia escrita. El auxiliar de juicio
confeccionar una minuta en la que se indicarn los actos del debate, la identificacin de la sentencia (nombre
de Tribunal actuante; lugar y fecha; nombres de jueces y
partes; nmero de causa; tipo de delito; la identificacin
del registro de video, el lugar donde se almacena y en
su numeracin). Bajo la supervisin y responsabilidad del
Juez informante, en esa minuta del juicio se dejar fiel
constancia de los hechos tenidos por probados, y la parte dispositiva del fallo. Deber hacerse constar que en el
acto quedan notificadas las partes.
Artculo 10: Comunicacin de la Sentencia oral. Antes
de cerrar el debate, los tribunales fijarn la hora en que
debern comparecer las partes a la sala para escuchar
lo resuelto. En ese momento se les indicar que quedan
notificadas en el acto.
ArtIculo 11: Requisitos de la sentencia oral. La sentencia oral deber contener los requisitos establecidos en el
Cdigo Procesal Penal y evitar el formalismo. El dictado
oral de la sentencia no puede eludir una debida fundamentacin. No se requiere una repeticin por parte del
juez sobre todo lo declarado por los testigos y la fundamentacin intelectiva y jurdica debe ser suficiente y
concreta. El juez informante podr auxiliarse con notas
escritas tomadas del debate o de lo discutido en la deliberacin.
Artculo 12: Copia de lo resuelto a la parte y respaldo. De
la sentencia oral se entregar una copia en un disco compacto (DVD) a la parte que la solicite. El disco compacto
deber ser totalmente nuevo y aportado por la parte que
solicita la copia. En aquellos casos excepcionales que la
parte alegue no tener medios para aportar el dispositivo,
lo proveer la Administracin
de cada circuito judicial.
En caso de resultar necesario, se remitir a la Direccin
General de Adaptacin Social un resumen de la decisin
tomada. El tribunal guardar un respaldo de lo resuelto.
ArtIculo 13: Datos que debe contener el Sistema de
Gestin sobre las sentencias orales. El sistema de gestin ser alimentado por el auxiliar con lo consignado en
la minuta, de la siguiente manera: en el trmite registro de
resolucin se debern rellenar los espacios del tipo de resolucin (si es sentencia, auto, auto-sentencias, etc.), se
debe indicar adems el resultado de la resolucin (condenatoria, absolutoria, etc.), nmero de la sentencia en
caso que aplique y la fecha y hora de la sentencia. En la
pestaa donde debe consignarse el Por Tanto se indicar lo resuelto. En la pestaa donde se indica Ampliar se
incorporar la minuta o documento de minuta. En la pestaa donde indica Redactor se consignar el nombre del
juez que presidi la audiencia y comunic el fallo.
Seccin Tercera: Las Apelaciones
Articulo 14: Las Apelaciones. Las apelaciones debern
ser resueltas en audiencia oral. Excepcionalmente
en los
35
ArtIculo 4
Javier Llobet Rodrlguez
casos de extrema complejidad, la resolucin se podr dictar por escrito dentro del plazo de ley.
Articulo 15: Registro de la audiencia. Tanto la audiencia
como la resolucin oral debern ser grabadas mediante los sistemas de grabacin instalados por el Poder
Judicial. Antes, durante y despus de la audiencia es responsabilidad del juzgador a cargo y del auxiliar judicial
verificar que las audiencias se graben debidamente, para
ello de previo realizar una prueba de grabacin en presencia de las partes.
Articulo 16: Requisitos de la resolucin oral. La resolucin oral deber contener los requisitos establecidos en el
Cdigo Procesal Penal. No se requiere una repeticin por
parte del juez sobre todo lo declarado por los testigos. La
fundamentacin intelectiva y jurldica debe ser suficiente
y concreta.
Artculo 17: Copia de lo resuelto. De la resolucin oral
se entregar una copia a la parte que la solicite en un
disco compacto (OVO). El dispositivo deber ser totalmente nuevo y aportado por la parte que solicita la copia.
En aquellos casos excepcionales que la parte alegue no
tener medios para aportar el dispositivo, lo proveer la
Administracin de cada circuito judicial.
Artculo 18: Minuta o constancia de la Audiencia. El auxiliar confeccionar una minuta en la que se indicarn los
actos de la audiencia, la identificacin del voto, la identificacin del registro de video y el lugar donde se almacenar. Bajo la supervisin y responsabilidad del Juez, en esa
minuta se dejar constancia de la parte dispositiva de lo
resuelto. Deber hacerse constar que en el acto quedan
notificadas las partes.
Artculo 19: Interposicin oral del recurso. En las audiencias previas al debate, el recurso de apelacin podr interponerse de manera oral, indicndose slo de manera
general el tema de inconformidad y fundamentndose los
agravios ante el superior.
Seccin Cuarta: Recursos Informticos:
Artculo 20: Dotacin de equipo y capacitacin para su
uso. La dotacin de equipo informtico para el registro de
las audiencias est a cargo de la Direccin Ejecutiva y el
apoyo tcnico para su uso est a cargo del Departamento
de Tecnologla de Informacin del Poder Judicial.
Artculo 21: Uso de equipo privado. Todo uso de equipo
de grabacin o registro privado de las partes quedar sujeto a la decisin del tribunal en uso de su potestad de
direccin, segn cada caso concreto."
La Sala Constitucional le ha dado una gran importancia
a la oralidad en las etapas anteriores al juicio oral y juicio (Vase: voto 2009-11584 del 24-7-2009). Indic: "Esta
Sala se ha referido con anterioridad a que la utilizacin
de la oralidad en las audiencias y en la fundamentacin
del fallo, se ajusta plenamente a lo dispuesto tanto en la
legislacin intemacional de los derechos humanos, como
en la Constitucin Polftica, pues adems de que permite resolver con mayor prontitud los temas planteados al
juez, posibilita el ejercicio de la defensa, el contradictorio
36
y garantiza que el juez que ha participado en la audiencia

sea quien decida sobre las cuestiones planteadas". Vase
adems: Sala Constitucional, voto 2011-08 del 6-1-2011.
Si bien no puede negarse la importancia de establecer
un proceso de audiencias y que decisiones como las
relativas a las medidas cautelares sean resueltas luego
de una audiencia oral, no puede desconocerse que en
ocasiones la oralidad lejos de funcionar como un mecanismo de humanizacin, es utilizada solamente como
una forma de solucionar los problemas de circulante del
Poder Judicial, de una manera totalmente burocratizada,
que permite una justicia rpida sin consideracin de las
personas que se estn juzgando. As en ocasiones la exigencia de la realizacin de audiencias orales para la resolucin de las diversas cuestiones interlocutorias pretende
simplemente el descongestionamiento judicial a travs de
una justicia impartida "en masa" en forma "burocrtica",
sin el estudio adecuado del asunto. Desgraciadamente
en Latinoamrica, no escapando Costa Rica de ello, esta
forma de impartir justicia, conforme al sistema norteamericano de audiencias, est muy un boga. La imagen estadounidense de una fila de "reos" esperando que les toque
su tumo en la audiencia y la concesin de la palabra por
unos segundos a la defensa y el Ministerio Pblico para
que expongan sus razones, no debe ser tomada como
el ideal a seguir, por ms que implique un aligeramiento
de los procesos. Debe tenerse en cuenta que la oralidad
puede ser una forma de humanizacin, pero vista desde esta perspectiva diversa, lleva a una deshumanizacin. Uno de los grandes problemas que se dan en las
audiencias orales del procedimiento preparatorio es que
el atraso en el asunto en que ha incurrido el Ministerio
Pblico y el Tribunal, lo deben soportar los diversos sujetos procesales, por ejemplo el imputado y la defensa. As
es frecuente que se cite a una audiencia oral solamente
unas pocas horas y a veces minutos antes de la hora fijada para su inicio, no faltando notificaciones que se hacen
en la noche para una audiencia oral que se debe llevar a
cabo en horas de la maana. Como ejemplo extremo de
esta prctica, puede citarse el asunto resuelto por la Sala
Constitucional en el voto 13431-11, en que se discuti un
asunto en que en el proceso penal se recurra la prrroga
de la prisin preventiva que se orden sin la presencia del
abogado defensor en la audiencia oral, resultando que el
sealamiento de la audiencia se notific ese mismo da,
despus de que se llev a cabo la diligencia. Un peligro
que puede existir es que la oralidad se convierta simplemente en un instrumento para resolver rpidamente los
asuntos y no en un vehculo de humanizacin del proceso. Como ejemplo de ello puede citarse el voto 5464-11
de la Sala Constitucional, en el que se declar sin lugar
un recurso de hbeas corpus en el cual la defensa alegaba que se haba restringido su derecho de defensa, puesto que solamente se le concedieron quince minutos para
exponer sus agravios, lo que le impidi exponer amplamente los mismos. Se agrega a ello que la resolucin de
un asunto interlocutorio luego de una audiencia oral, no

debe llevar a la improvisacin, ni a la falta de anlisis del
asunto de que se trata. En ocasiones lo jueces pretenden
al respecto resolver la peticin solamente con base en las
exposiciones orales del Ministerio Pblico, la parte querellante y la defensa, sin consultar si las apreciaciones de
las mismas tienen sustento en la documentacin existente como consecuencia de la investigacin y a pesar de la
discrepancia sobre los alcances de la misma de acuerdo
con la visin de los diversos intervinientes en el asunto.
Se suma a todo ello los problemas que con frecuencia se
presentan con la grabacin en el OVO. resultando que la
resolucin solamente habria quedado consignada en el
mismo. Sobre ello vase por ejemplo: Sala Constitucional.
voto 5699-11. que resolvi un asunto en que no qued
consignada la grabacin en el OVO. por lo que el Tribunal
de Apelaciones al no poder consultarlo. anul la resolucin impugnada por falta de fundamentacin.
ARTCULO 5.-lndependencia
los jueces slo estn sometidos a la Constitucin
(1), el Derecho Internacional (2) y Comunitario (3) vigentes en Costa Rica ya la ley (4).
En su funcin de juzgar, los jueces son independientes de todos los miembros de los poderes del
Estado (5).
Por ningn motivo, los otros rganos del Estado
(6) podrn arrogarse el juzgamiento de las causas, ni
la reapertura de las terminadas por decisin firme;
tampoco podrn inteerir en el desarrollo del procedimiento. Debern cumplir y hacer cumplir lo dispuesto por los jueces, conforme a lo resuelto (7).
En caso de inteerencia en el ejercicio de su funcin, el juez deber informar a la Corte Suprema de
Justicia sobre los hechos que afecten su independencia (8). Cuando la inteerencia provenga del pleno de
la Corte (9), el informe deber ser conocido por la
Asamblea legislativa.
Comentario
(1) El Art. 8 incisos 1) y 2) LOPJ (segn la ley 7728) dice:

"Los funcionarios que administran justicia no podrn:/1.Aplicar leyes ni otras normas o actos de cualquier naturaleza, contrarios a la Constitucin Poltica o al derecho
intemacional o comunitario vigentes en el pais.lSi tuvieren duda sobre la constitucionalidad
de esas normas o
actos, necesariamente debern consultar ante la jurisdiccin constitucional.ffampoco
podrn interpretarlos ni aplicarlos de manera contraria a los precedentes o la jurisprudencia de la Sala Constitucional./2. - Aplicar decretos,
reglamentos, acuerdos y otras disposiciones contrarias
a cualquier otra norma de rango superior ... n A pesar del
mayor rango jurfdico de la Constitucin Politica, la Sala

Constitucional le ha negado a los tribunales la posibilidad
de aplicar directamente la Constitucin en vez de una ley
que la contravenga, debiendo, salvo en supuestos excepcionalisimos. hacerse por el juez respectivo la consulta
Artlculos 4 Y 5
judicial de constitucionalidad. si se tuvieren dudas (o si

se estuviera seguro) sobre la inconstitucionalidad de una
norma. Vase voto 1185-95 de la Sala Constitucional (En
Boletn de la Sala Constitucional. No. 53. p. 18 ss.). Una
opinin contraria a la expresada por la Sala Constitucional
en: Mora/Navarro. Constitucin ... pp. 31-34; Jinesta
Lobo. La dimensin ... pp. 195-196. Debe advertirse que
el voto mencionado de la Sala Constitucional no fue unnime. sino cont con el voto salvado de los magistrados
Mora y Piza. El aspecto indicado hoy puede ser objeto
de discusin. debido al examen de convencionalidad que
exige la Corte Interamericana de Derechos Humanos por
parte de los jueces, es decir del control de las leyes en
cuanto a su conformidad con la convencin americana
de derechos humanos. resultando que podemos establecer un ligamen entre las garantas establecidas en la
Constitucin Politica y en la Convencin Americana de
Derechos Humanos. (Vase: Corte Interamericana de
Derechos Humanos, sentencia de 26 de septiembre de
2006 en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile).
La Sala Constitucional ha considerado que la jurisprudencia de la misma es vinculante erga omnes, ya sea que
se trate de una resolucin de hbeas corpus, amparo, nconstitucionalidad o consulta facultativa o preceptiva de
constitucionalidad. Ha estimado incluso que los criterios
vertidos por la Sala en los considerandos son vinculantes, lo que no deja de ser muy problemtico. ya que en
muchas ocasiones en dichos considerandos la Sala se
sale del tema a discutir y luego pretende que lo dicho por
ella deba ser acatado en otros asuntos. Un ejemplo claro
al respecto es el voto 5836-99 del 22-7-1999. en el cual
la Sala, la que vari posteriormente de criterio. se pronunci porque el procedimiento abreviado. la conciliacin. la
suspensin del proceso a prueba y los criterios de oportunidad reglados podian ser dispuestos fuego del auto de
apertura a juicio, a pesar de que lo que se discuta en el
hbeas corpus correspondiente era con respecto a la reparacin integral del dao. que el Cdigo permita expresamente que pudiera ser ordenada luego de la apertura a
juicio. Uno de los grandes problemas para admitir ese carcter vinculante es la falta de publicidad de los votos de
la Sala Constitucional. debido a que la revista en que se
publicaban presenta ya muchos aos de atraso, de modo
que, con frecuencia, la forma de enterarse de un voto de
la Sala Constitucional es porque alguna persona cuenta
que se dict un voto en determinado sentido. La gran cantidad de votos de la Sala Constitucional atenta tambin
en contra del conocimiento de los mismos, prueba de lo
cual es la jurisprudencia contradictoria que se aprecia en
la misma Sala, lo que se resalta en diversos apartados de
este libro. El carcter vinculante para la generalidad de
lo que resuelve la Sala Constitucional ha sido sometido
a fuertes crticas por un sector de la doctrina costarricense (Cf. Rivero. Constitucin ..., pp. 191-219; Baudrid, L.
Algunas competencias ..., p. 4 ss.). En particular es muy
cuestionable que puedan tener carcter vinculante ms
all del caso concreto las resoluciones ordenadas en re-
37
ArtIculo 5
Javier tlobet Rodrrguez
cursos de hbeas corpus, amparo y consultas facultativas

y preceptivas, mxime que no se anuncia a terceros la
posibilidad de intervencin en un asunto que los podra
llegar a afectar en sus intereses. La Sala Tercera ha ido
mucho ms lejos en algunos asuntos, no siguiendo los
lineamientos establecidos por la Sala Constitucional en
el caso concreto, procediendo a aplicar directamente la
Constitucin y la CADH (voto 1204-2001 del 7-12-2001,
referente al comiso). Sin embargo, debe reconocerse que
en otros votos la Sala Tercera ha resaltado el carcter
vinculante de lo dicho por la Sala Constitucional (Vase
por ejemplo: votos 325-2000 del 21-3-2000; 367-2000 del
7-4-2000; 1072-2000 del 14-9-2000, referidos al derecho
de abstencin de declarar en el procedimiento abreviado.
Un criterio similar expres el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea en diversos fallos, vase por ejemplo:
voto 542-2000 del 14-7-2000).
(2) El C.P.P. en su artculo 5 seala la sujecin de los jueces al Derecho Internacional. En el articulo 12 se indica
que toda autoridad que intervenga en los actos iniciales
de la investigacin debe velar porque el imputado conozca inmediatamente los derechos que, en esa condicin,
prev el Derecho internacional vigente en Costa Rica. El
articulo 63 del C.P.P. indica que en el ejercicio de su funcin, el Ministerio Pblico, velar por el cumplimiento del
Derecho Internacional vigente en Costa Rica. El artculo
75 en su segundo prrafo establece el derecho de cualquier persona a constituirse en querellante contra funcionarios que en el ejercicio de su cargo, hayan violado los
derechos humanos. Por su parte el articulo 175 dice que
no podrn ser valorados para fundar una resolucin judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos
cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones
previstas en el Derecho Internacional. El articulo 178 seala que son defectos absolutos los concernientes a la
inobservancia de los derechos y garantfas previstos en el
Derecho Internacional vigente en Costa Rica. El artculo
277 establece que corresponde al juez del procedimiento
preparatorio controlar el cumplimiento de los principios y
garantias establecidos en el Derecho Internacional vigente. El artculo 379 indica que los tribunales en los procedimientos especiales contemplados en el Cdigo velarn
porque no se desnaturalicen los principios y garantias establecidos en el Derecho Internacional vigente en Costa
Rica. De todas esas normas se extrae la mencin de
fuente del Derecho Procesal Penal que tiene el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos.
Se ha reconocido por la doctrina el carcter self-executing
de las convenciones internacionales sobre derechos humanos (Cf. BuergenthallGrossmannlNikken. Manual ..., p.
83; cancadc, Reflexiones ..., pp. 21-22; Cruz. El debido ...,
130-134; Gros. La Convencin ..., pp. 67-69; Jimnez.
La Convencin ..., pp. 33-46; tlobet Rodriguez. La
Convencin ..., pp. 20-23; L10bet Rodriguez. Cdigo ..., p.
307; Minvielle. La Convencin ..., pp. 75-79; PizalTrejos.
38
Derecho ..., p. 107; Trejos Salas. La Convencin ... , p. 92;

L10bet Rodrlguez. Derecho Procesal Penal. 1. Aspectos
generales, pp. 346-380; Llobet Rodrguez. Derechos humanosen la justicia penal, pp. 167-214). El reconocimiento de la aplicacin directa de la CADH, sin embargo, no
fue fcil, debido a que durante bastante tiempo se sostuvo en Costa Rica su carcter programtico, que requera
la modificacin de la legislacin ordinaria que quebrantara dicha convencin (Cf. Sala Tercera, votos 258-A1985 Y 366-A-1983). Finalmente la Sala Constitucional
lleg a reconocer la aplicacin directa de la CADH (Cf.
Voto 282-90. Sobre ello: Volio. La nueva ..., pp. 313-332;
tlobet Rodriguez. La Convencin ..., pp. 20-23; L10bet
Rodrguez. Derecho Procesal Penal. l. Aspectos generales, pp. 346-380; tobet Rodrguez. Derechos Humanos
en la justicia penal, pp. 179-194). Ello lleva a lo que se
conoce hoy dia como la necesidad de hacer un control de
convencionalidad. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos en forma expresa ha venido indicando que
las autoridades administrativas y jurisdiccionales de los
Estados parte del sistema interamericano de proteccin
de los derechos humanos deben realizar un control de
convencionalidad con respecto a la normativa de sus
respectivos Estados, para lo cual deben considerar no
solamente la normativa de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, sino adems la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. La exigencia expresa del control de convencionalidad se estableci
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por
ejemplo en la sentencia de 26 de septiembre de 2006 en
el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Asi se dijo:
uLa Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento juridico. Pero cuando un Estado ha ratificado
un tratado intemacional como la Convencin Americana,
sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin
estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean
mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurldicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurldicas intemas que aplican en los casos concretos y
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana" (No. 124).
El Art. 7 de la Constitucin Poltica establece expresamente que las convenciones internacionales tienen rango
superior a la ley, por lo que la doctrina tradicionalmente
ha dicho que dicho rango es el que corresponde a los
tratados internacionales sobre derechos humanos (Cf.
L10bet Rodriguez. Die Unschuldsvermutung ... , p. 37;
Trejos Salas. La Convencin ..., p. 70; Saborio Valverde.
El bloque ..., pp. 157-158). Ello mismo es lo que justifiD

ca que por la va de Hbeas Corpus y de Amparo pueda
alegarse la violacin de un tratado internacional sobre
Derechos Humanos, segn lo prev el Art. 48 de la Const.
P., conforme a su reforma de 1989. Sin embargo, debe
reconocerse que el rango indicado de las convenciones
sobre derechos humanos no es unnime, resultando que
ms bien la tendencia es a sostener el criterio de que los
tratados internacionales sobre derechos humanos tienen rango constitucional, ello con base en el Art. 48 de
la Const. P., antes mencionado (Cf. Gros. El Derecho...,
p. 62; Mora Mora. Los principios..., p. 191M0ra Moral
Hernndez. El Derecho..., p. 96; Piza. Justicia..., pp. 2324). Ha dicho incluso la Sala Constitucional que dichos
tratados llegan a tener un carcter supraconstitucional
cuando otorgan mayores derechos a los previstos en la
Constitucin (Voto 3435-92. Cf. Mora. Los principios..., p.
19; Mora Mora/Hernndez. El Derecho..., pp. 74-78). El
carcter superior a la misma Constitucin de los instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica, cuando
conceden mayores derechos que la Constitucin ha sido
reiterado por la Sala Constitucional en diversos votos, por
ejemplo los votos 1319-97 del 4-3-1997; 6830-98 del 249-1998 y 9685-2000 del 1-11-2000.
La Sala Constitucional en diversas resoluciones le ha
dado el carcter de instrumentos internacionales aplicables en Costa Rica, con rango supraconstitucional,
no solamente a tratados internacionales como la CADH
y el PIDCP, sino tambin a la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y a la Declaracin Americana de
derechos del hombre. En este sentido puede consultarse por ejemplo el voto 6830-98 del 24-9-1998, en donde expresamente se citaron ambas declaraciones como
ejemplos de instrumentos internacionales "plenamente
vigentes en nuestro pas", sealndose que conforme al
Art. 48 de la Constitucin Poltica "(...) tienen igual fuerza normativa y de garantla que la Constitucin misma,
lo que en la prctica equivale a que en cuanto sean ms
generosos, priman por las disposiciones constitucionales,
como lo ha desarrollado la jurisprudencia constitucionar.
Este carcter obligatorio de las declaraciones universal y

americana fue afirmado tambin por el voto 6096-97 del
26-9-1997, aunque esa resolucin hizo mencin a las declaraciones indicadas como instrumentos internacionales
"suscritos" por Costa Rica.
El carcter vinculante de la declaracin universal de
derechos humanos, sin embargo, es objeto de grandes
discusiones en la doctrina. Al momento de ser aprobada no fue concebida como un instrumento de carcter
obligatorio (Vase: Verdross. Derecho , p. 543; Kelsen.
Principios... , pp. 124-125; Pinto. Temas , p. 34; Ignatieff.
Los derechos ... , p. 34), sino con un valor moral, habiendo
sido aprobada por la Asamblea General de la ONU, rgano que no tiene en principio competencia legislativa y solo
puede hacer recomendaciones. Sin embargo, se discute
si con el transcurso del tiempo ha ido cambiando de carcter, debindose estimar como de acatamiento obligatorio, ello en cuanto se pudiera estimar como expresin
ArtIculo 5
de una costumbre internacional. Es importante anotar

que la costumbre es la fuente ms antigua del Derecho
Internacional Pblico, requirindose el consenso de la
Comunidad Internacional. que estime que una norma
determinada es obligatoria. A favor del carcter obligatorio de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
como expresin de una costumbre internacional. se argumenta que ello fue reconocido por la Proclamacin de
Tehern, dada por la Primera Conferencia Internacional
de Derechos Humanos el 13-5-1968. En Costa Rica la
Sala Constitucional, por ejemplo en el voto 769-90 del 107-1990, se ha basado en la Declaracin de Tehern para
afirmar el carcter obligatorio de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos. Sin embargo, una proclamacin
similar a la de Tehern no se hizo en la Declaracin y
Programa de Accin de Viena del 25-6-1993. aprobada
por consenso en la segunda Conferencia Internacional de
Derechos Humanos, celebrada en Viena. La renuencia a
reiterar la obligatoriedad de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos. tal y como se haba establecido en
la Declaracin de Tehern, hace dudar que pueda afirmarse que dicha declaracin pueda en su totalidad ser
considerada como expresin de una costumbre internacional. de modo que se afirme su carcter obligatorio (Cf.
Villn. La declaracin... p. 57). Ms bien la tendencia es
a establecer diversas categoras de los derechos humanos. As se ha llegado a distinguir entre un ncleo duro
de los derechos humanos establecidos en la declaracin
universal, llamado tambin de los derechos humanos fundamentales y el resto de los derechos humanos, de modo
que el primero s habra llegado a considerarse como
expresin de una costumbre internacional, mientras que
el segundo an no ha adquirido ese carcter (Asi: Villn
Durn. Curso.... pp. 223-232; Villn. La declaracin ,
pp. 60-61. En sentido similar: Nikken. La declaracin ,
pp. 80-81; Tomuschat. Die Vereinte Nationen ... p. 8. En
contra del carcter obligatorio de la declaracin universal
de derechos del hombre: MaunzlZippelius. Deutsches ...,
Par. 18 113. p. 143; Hesse. Grundzge, Par. 9 l. p. 111;
Kimminich. Einfhrung... pp. 358-359; Schaber. Die
Internationalisierung... , p. 57). Ejemplos de derechos
humanos fundamentales establecidos en la declaracin
universal seran la prohibicin de la privacin arbitraria
de la vida, la prohibicin de la tortura, de la esclavitud
y de la servidumbre. lo mismo que la prohibicin de la
discriminacin. Igualmente debe considerarse tambin
la prohibicin de las detenciones arbitrarias y la garanta
mnima de un juicio justo (garanta del derecho defensa,
presuncin de inocencia e imparcialidad del juzgador) (Cf.
Villn. La declaracin... , pp. 60-61).
En lo atinente a la Declaracin Americana de Derechos
y Deberes del Hombre la tendencia es a admitir su obligatoriedad. Se dice que la Declaracin fue aprobada
como una mera recomendacin, sin fuerza obligatoria
formal (Cf. Nikken. La declaracin ... , p. 82. En sentido
contrario: SancinettilFerrante. El Derecho... , p. 390). Se
admite por la doctrina que la Declaracin Americana ad-
39
Articulo 5
quiri un carcter obligatorio y con ello vinculante, esto

con la incorporacin de la Comisin Interamericana, que
habia sido creada en 1959, como rgano permanente de
la OEA en 1967, al modificarse la Carta de la misma. Se
estima en general que con ello en forma indireda se incorpor la Declaracin a la Carta, ello partiendo de las
funciones que tenia asignada la Comisin de velar por
el cumplimiento de la declaracin. El carder obligatorio de la declaracin fue ratificado por la CADH, no solamente por la referencia a la misma en el prembulo,
sino tambin por lo establecido por el Art. 29 inciso d) de
la CADH, que establece que ninguna disposicin de la
convencin puede ser interpretada en el sentido de "ex-
cluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin

Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros
actos internacionales de la misma naturaleza". A travs
de dicha norma se est atribuyendo carcter obligatorio
a la declaracin, puesto que con base en la misma pueden reclamarse mayores derechos que los establecidos
en la convencin. Por otro lado, es importante anotar que
en el sistema interamericano la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos puede recibir quejas con base
en la declaracin americana, ello en contra de Estados
que no hayan suscrito la CADH, lo que hace que existan
dos regimenes, uno basado en la Carta de la OEA y la
declaracin americana, cuyo rgano de proteccin es la
Comisin, y otro fundado en la CADH, en el que operan
como rganos la Comisin y la Corte Interamericana (Cf.
Nikken. La declaracin ... , p. 96). Con respedo a ello y al
valor juridico obligatorio de la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre se pronunci la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la opinin consultiva OC-1 0/1 09 del 4-7-1989 (No. 39).
El hecho de que la Sala Constitucional acuda a la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y a la declaracin americana de derechos del hombre como instrumentos vigentes en Costa Rica, con carder superior
a la misma Constitucin, cuando conceden ms derechos que sta, no tiene la trascendencia que pareciera
tener, ya que en general los derechos establecidos en
dichas declaraciones han sido consagrados en el Pado
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la CADH,
resultando que ambas convenciones fueron mucho ms
lejos, como consecuencia del desarrollo histrico del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que las
declaraciones mencionadas (Cf. O' Donnell. Proteccin ... ,
pp. 16-17).
Sin embargo, la Sala Constitucional ha ido mucho ms all
de estimar como instrumentos vigentes a la Declaracin
Universal de Derechos Humanos y a la Declaracin
Americana. As ha dicho que son obligatorias y tienen un
carder supraconstitucional tambin diversas declaraciones y reglas minimas aprobadas por la Asamblea General
de la ONU, por ejemplo las relativas al tratamiento de los
reclusos (vase por ejemplo votos 790-91 del 4-10-1991;
1774-91 del 1-4-1997 y 9685-2000 del 1-11-2000), lo que
es particularmente criticable, ya que con respedo a las
40
diversas reglas mini mas se admite en general que no tienen un carder vinculante, sino se trata de meras recomendaciones, salvo que hayan llegado a ser admitidas
como parte del Derecho consuetudinario (Cf. Villn Durn.
Curso ... , pp. 124. Vase tambin, pp. 210, 221, 232. En
sentido similar: PodestlRuda, 1979, T. 1, p. 22; Ipsen.
VOlkerrecht, Par. 16, No. 23, p. 197; VerdrosslSimma.
Universelles ... , Par. 634-639, pp.405-412;
Verdross.
Derecho ... , p. 498; Bovino. Problemas ... , p. 432). Lo anterior, ya que la Carta de las Naciones Unidas en principio no le concedi facultades legislativas al respedo. Se
agrega a ello que entre las fuentes del Derecho a aplicar
por la Corte Internacional de Justicia no se sealaron en
el Art. 38 del Estatuto de dicha Corte las resoluciones y
declaraciones emitidas por la Asamblea General de la
ONU. Debe decirse, sin embargo, que dichos instrumentos internacionales no convencionales, pueden tener una
gran relevancia en la interpretacin de las convenciones
internacionales, ello en cuanto en general presentan un
desarrollo con aspectos ms concretos que los establecidos en esas convenciones. No puede negarse la gran
importancia de esos instrumentos en lo atinente a dicha
interpretacin, debindose resaltar que con frecuencia
acude a ellos la misma Corte Interamericana de Derechos
Humanos para precisar un determinado derecho humano
(Cf. Bovino. Problemas ... , pp. 432-433).
La dodrina constitucionalista costarricense en general,
con excepciones como la de Juan Marcos Rivera, Jos
Miguel Villalobos y Carolina Len Bastos (Cf. Villalobos
Umaa. El valor ... , pp. 261-280; Rivero Snchez.
Constitucin, derechos fundamentales ... , p. 114; Len
Bastos. La interpretacin ... , p. 257), ha sido poco critica con respedo a los votos de la Sala Constitucional
correspondientes al valor supra-constitucional
de los instrumentos internacionales "vigentes" en Costa Rica (Cf.
Solfs Fallas. La dimensin ... , pp. 132-133; Hernndez.
Constitucin, p. 178).
.
Es importante anotar que el artculo 48 de la Constitucin
PoUtica hace referencia a lo instrumentos internacionales
de derechos humanos "aplicables" en Costa Rica, mientras la Ley de la Jurisdiccin Constitucional menciona los
instrumentos internaciones de derechos humanos "vigentes" en Costa Rica. Ello debe llevar a negar el carcter
obligatorio de las diversas reglas mnimas, por ejemplo las
relativas al tratamiento de los reclusos. Lo anterior debido
a que no pueden considerarse como "aplicables" o "vigentes" en Costa Rica, normas del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos que no tienen un carcter obligatorio. Desde esa perspediva parece que la jurisprudencia
de la Sala Constitucional no toma en cuenta el sistema
de fuentes establecido en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Debe considerarse que el reconocimiento de un valor incluso supra-constitucional
de esos instrumentos de derechos humanos, no tiene
paralelo a nivel del Derecho Comparado. respedo a los
tratados internacionales sobre derechos humanos y su
aplicacin por los tribunales locales: Abreg, M.lCourtis,

C. (Editores). La aplicacin de los tratados internacionales .... Sobre el principio del debido proceso conforme al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Quispe
Remn, Florabel. El debido ... ; Garca Ramrez. El debido proceso ... , pp. 1-72; Medina Quiroga. La Convencin
Americana...
Sobre el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y la justicia penal: Llobet Rodrguez.
Derechos humanos en la justicia penal; Carvajal Prez.
El proceso ... , pp. 141-210. Acerca del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos: Fandez
Ledesma. El sistema interamericano ...
(3) Al mencionarse el Derecho Comunitario se hace referencia al Derecho de la Comunidad Centroamericana,
todava de escaso desarrollo. Importante es el Art. 121
inciso 4) de la Constitucin Politica, que en lo que interesa establece: ".. .Los tratados pblicos y convenios internacionales que atribuyan o transfieran determinadas
competencias a un ordenamiento juridico comunitario,
con el propsito de realizar objetivos regionales y comunes, requerirn la aprobacin de la Asamblea Legislativa
por votacin no menor de dos tercios de la totalidad de
sus miembros ...". Una de las caracterlsticas del Cdigo
Procesal Penal es que al hacer referencia al Derecho

Internacional como fuente del Derecho, menciona a continuacin tambin al Derecho Comunitario. As en su
artculo 5 seala la sujecin de los jueces al Derecho
Comunitario vigente en Costa Rica. En el articulo 12 se
indica que toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigacin debe velar porque el imputado
conozca inmediatamente los derechos que, en esa condicin, prev el Derecho Comunitario vigente en Costa
Rica. El articulo 63 del C.P.P. establece que en el ejercicio
de su funcin, el Ministerio Pblico, velar por el cumplimiento del Derecho Comunitario vigente en Costa Rica. El
artculo 175 dice que no podrn ser valorados para fundar
una resolucin judicial, ni utilizados como presupuestos
de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Derecho Comunitario.
El artculo 178 inciso a) seala que son defectos absolutos los concernientes a la inobservancia de los derechos
y garantas previstos en el Derecho Comunitario vigente
en Costa Rica. El articulo 277 establece que corresponde
al juez del procedimiento preparatorio controlar el cumplimiento de los principios y garantias establecidos en el
Derecho Comunitario vigente. El articulo 379 indica que
los tribunales en los procedimientos especiales contemplados en el Cdigo velarn porque no se desnaturalicen los principios y garantias establecidos en el Derecho
Comunitario vigente en Costa Rica. De las diversas normas indicadas se extrae claramente el carcter de fuente
del Derecho que tiene para el Derecho Procesal Penal
el Derecho Comunitario vigente en Costa Rica. Sobre el
Derecho Comunitario es importante el voto 4638-96 de la
Sala Constitucional. Se dijo en ese voto que ..... en tanto el
derecho intemacional promueve la cooperacin intemacional, el Derecho Comunitario promueve la integracin
Articulo 5
de los pases involucrados, y por ello se ha dicho que conforma un nuevo orden juridico de derecho internacional,
caracterizado por su independencia y primaca, caractersticas consustanciales de su existencia.lEI derecho comunitario posee una gran penetracin en el orden jurdico
intemo de los Estados miembros, que se manifiesta en la
aplicabilidad inmediata, su efecto directo y su primaca.
y es que la Comunidad constituye un nuevo orden jurdico internacional, en cuyo beneficio los Estados partes
han limitado, aunque de manera restringida sus derechos
soberanos. Del Derecho Comunitario surgen derechos y
obligaciones, no slo para los Estados miembros, sino
tambin para sus ciudadanos... Tratndose del Derecho
Comunitario la Constitucin Poltica ha previsto ... la transferencia de ciertas competencias nacionales propias a
un ordenamiento jurdico distinto - el Comunitario - que
de otra manera no podra lograr las metas comunes que
los Estados partes del sistema de integracin se han propuesto... La delegacin de competencias produce una
modificacin muy importante al orden jurdico interno.
Resulta preciso indicar que esta delegacin encuentra su
primer limite en 'el propsito de realizfJr objetivos regionales y comunes', es decir no podra existir una delegacin
de competencias para propsitos y objetivos que no sean
los que el constituyente ha indicado. Por otra parte, debe
darse un absoluto respeto a los principios y valores que
recoge la Constitucin Politica, que permea el resto del
ordenamiento jurdico y los diversos campos del quehacer
humano; social, econmico, cultural, religioso, polltico,
etc. Para la Sala la Asamblea Legislativa no podra vlidamente aprobar tratados intemaciona/es que reduzcan los
niveles de proteccin de los derechos fundamentales ..."
(En igual sentido vase entre otros: Sala Constitucional,

voto 2289-99 del 26-3-1999). Sobre el Derecho comunitario vase en particular: Ulate. Integracin ... ; Chamorro
MoraIMolina del Pozo (Editores). Derecho comunitario ...
De gran relevancia es el Tratado de asistencia legal,
mutua en asuntos penales entre las repblicas de Costa
Rica, El Salvador, Guatemala, Nicaragua y Panam,
aprobado por ley 7696 del 9-9-1997 (Sobre este Tratado
vase: Sala Constitucional, voto 4248-2001 del 23-52001, que indic: "La produccin e introduccin al proceso de los documentos pblicos a que se refiere el articulo 13 del Tratado cuestionado, es prueba legalmente
vlida y no afecta el debido proceso, si es recopilada y
certificada por los sujetos con competencia para ello, y se
cumplen las formalidades procesales previstas en la norma". Vase: Sala Tercera, votos 184-2001 del 16-2-2001;
191-2005 del 18-3-2005; 680-2006 del 19-7-2006). Debe

destacarse tambin el Tratado centroamericano sobre recuperacin y devolucin de vehculos hurtados, robados,
apropiados o retenidos ilicita o indebidamente, aprobada
por ley 7697 del 31-10-1997. A los anteriores se agrega
el Convenio constitutivo de la comisin centroamericana
permanente para la erradicacin de la produccin, trfico.
consumo y uso ilcito d~ estupefacientes V sus sustancias
psicotrpicas., aprobado por ley 7567 de 11-12-1995.
41
ArtIculo 5
(4) El Cdigo Procesal Penal es la fuente principal del

Derecho Procesal Penal costarricense, debido al carcter
general que tienen las normas del Derecho Constitucional
y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
lo mismo que las del Derecho Comunitario. Adems del
C.P.P. como fuente del Derecho Procesal Penal son especialmente relevantes las siguientes leyes: a) la Ley
Orgnica del Poder Judicial, No. 8 del 29 de noviembre
de 1937 y sus reformas, reformada totalmente por ley No.
7333 del 5 de mayo de 1993, a lo que se agregan diversas reformas que se aprobaron antes de la entrada en
vigencia del C.P.P., para adaptar el mismo a la estructura judicial, ello por ley No. 7728 del 15 de diciembre
de 1997; b) la Ley Orgnica de la Polica Judicial, aprobada por ley No. 5524 del 7 de mayo de 1974; c) la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, aprobada por ley 7728
de 15 de diciembre de 1997, que reform totalmente la
ley 7442 del 25 de octubre de 1994; ~ la ley sobre el
registro, secuestro y examen de documentos privados e
intervencin de las comunicaciones, No. 7425; e) la ley
de la Jurisdiccin Constitucional, aprobada por ley 7135,
publicada en la gaceta del 19 de octubre de 1989; f) la
ley en contra de la violencia domstica; g) el Cdigo de
la Niez y la Adolescencia, h) la ley de proteccin a victimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal, i) la ley en contra de la delincuencia organizada,
j) la ley de notificaciones. El Art. 2 de la LOPJ (segn la
ley 7728) indica: "El Poder Judicial slo est sometido a la
Constitucin Polftica y la ley. Las resoluciones que dicte,

en los asuntos de su competencia, no le imponen ms
responsabilidades que las expresamente sealadas por
los preceptos legislativos.lNo obstante, la autoridad superior de la Corte prevalecer sobre su desempeo, para
garantizar que la administracin de justicia sea pronta y
cumplida." Sobre el prrafo 2) de dicho artculo vase la
siguiente nota.
(5) Vase: Art. 9 de la Const. P., que establece el principio de separacin de Poderes. La independencia judicial
es reconocida en diversas convenciones sobre derechos
humanos. El Art. 8 inciso 1) CADH establece el derecho
a ser ofdo por un juez independiente. Sobre la independencia judicial: Mora Mora. Los principios ..., pp. 36-37;
Simon. La independencia
; ILANUD (Editor). La justicia ...; Binder. Introduccin
, pp. 145-150; Maier. Derecho
Procesal Penal 1. Fundamentos, pp. pp. 743-751; Llobet
Rodrfguez. Derecho Procesal Penal. 11. Garantas ... , pp.
341-368; Vargas, Omar. La independencia judicial, pp.
141-156; Vargas, Omar. La independencia del juez en
Costa Rica; Dobles Ovares. La independencia judicial ...
Consltese tambin: Arias Madrigal. La carrera judicial. .. ,
en donde reclama que para los nombramientos de jueces
y juezas se consideren criterios.de gnero.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido la oportunidad de desarrollar el principio de independencia judicial en diversos fallos. Por ejemplo en el caso
Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso
42
Administrativo")
vs. Venezuela, resuelto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en sentencia de
5 de agosto de 2008 indic: "'El objetivo de la proteccin
radica en evitar que el sistema judiCial en general y sus

integrantes en particular se vean sometidos a posibles
restricciones indebidas en el ejercicio de su funcin por
parte de rganos ajenos al Poder Judicial o incluso por
parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de
revisin o apelacin" (No. 55). En relacin con la independencia externa destac la importancia de la separacin
de los poderes pblicos (No. 55). Se hizo un desarrollo
de algunos aspectos relacionados con la independencia
judicial interna, como la inamovilidad, lo mismo que un
proceso adecuado de nombramiento (No. 138). Destac
la importancia de la estabilidad y permanencia (No. 43)
e indic que aun los jueces provisorios no pueden ser libremente removidos (No. 43). Resalt adems que "los
jueces no pueden ser destituidos nicamente debido a

que su decisin fue revocada mediante una apelacin o
revisin de un rgano judicial superiot' (No. 84). Indic en
cuanto al rgimen disciplinario de los jueces que "'La autoridad a cargo del proceso de destitucin de un juez debe
conducirse imparcialmente en el procedimiento establecido para el efecto y permitir el ejerciCiO del derecho de
defensa" (No. 44). Deben destacarse adems otros votos
que desarrollaron ampliamente las implicaciones del principio de independencia judicial, por ejemplo la sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictada en el caso Revern Trujillo vs. Venezuela, de 30 de
junio de 2009 y la sentencia dispuesta en el caso Chocrn
Chocrn vs. Venezuela de 1 de julio de 2011. Estas sentencias tienen tambin como antecedente la dictada en el
caso del Tribunal Constitucional Vs Per, dictada el 31 de
enero de 2001.
La independencia judicial, el principio de imparcialidad y
el del juez natural son tres principios fundamentales que
rigen la funcin jurisdiccional. En particular los principios
de independencia judicial y del juez natural lo que pretenden es garantizar la imparcialidad de la persona juzgadora. Debe tenerse en cuenta que la independencia
judicial no trata de proteger propiamente a los jueces,
sino ms bien tiene una funcin instrumental en beneficio
de los usuarios de la administracin de justicia y de la
comunidad en general, de modo que opera garantizando
el acceso a la justicia, todo para proteger que la funcin
jurisdiccional se ejerza de manera imparcial y sin ningn
favoritismo, de modo que en la resolucin de los casos de
los que tengan conocimiento los jueces, acten apegndose al ordenamiento jurdico y no a razones ajenas al
mismo, como se podra llegar si se cediera ante presiones
a lo externo o interno del poder judicial.
Este carcter
instrumental de la independencia judicial queda claro en
el Cdigo Modelo Iberoamericano de tica judicial, al indicar que la independencia judicial no pretende situar a la
persona jueza en una situacin de privilegio, sino garantizar a los ciudadanos el derecho a ser juzgados con parmetros jurfdicos, como forma de evitar la arbitrariedad

y de realizar los valores constitucionales y salvaguardar
los derechos fundamentales (Sobre ello: Andrs Ibez.
En tomo ... , p. 50).
La independencia del juez es algo relativamente reciente, siendo una consecuencia de las luchas dadas por
la doctrina de la Ilustracin, y que propugnaban la divisin de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial (Cf.
Ferrajoli. Derecho y razn, p. 587). As se estableci en
la Declaracin Francesa de Derechos de 1789 que "Toda
sociedad en la cual la garantia de los derechos no est
asegurada, ni determinada la separacin de los poderes,
carece de Constitucin" (En: Faur (Editor). Las declaraciones ... , p. 12). Como lo indica Luigi Ferrajoli, los or-
denamientos de la antigedad no se preocupaban por

la independencia de los jueces, puesto que a la funcin
jurisdiccional se le identificaba con la potestad soberana
(Ferrajoli. Derecho y razn, p. 585).
La independencia de los jueces toma importancia fundamentalmente con respecto a los jueces profesionales,
puesto que en lo atinente a los jueces legos en general
se afirma que es natural su independencia. Importante
es que la doctrina de la Ilustracin defendi la existencia
de jueces legos como forma de expresin del principio
democrtico (Cf. Beccaria. De los delitos. Traduccin de:
Sentis/Ayerra, p. 14), y que en una serie de Constituciones
latinoamericanas se ha regulado expresamente el juzgamiento por jueces legos. Por ello un sector influyente de la
doctrina latinoamericana defiende el establecimiento de
jueces legos, especialmente bajo el sistema de escabinado (Cf. Maier. Derecho Procesal Penal 1. Fundamentos, pp.
775-793; Binder. Introduccin ..., pp. 105-109; Caballerol
Hendler. Justicia ...). Como respuesta a ello se ha respondido que el principio democrtico como fundamento de
los jueces legos ha perdido su razn de ser, ya que hoy
da el nacimiento y clase social ya no son requisitos para
obtener un puesto como juez, sino solamente su educacin jurdica. Por ello se ha dicho, se trata ms bien de un
asunto de poltica jurdica (Cf. Khne. Strafprozesslehre,
p. 21). Un sistema de jueces legos podra ser compatible
con el sistema de jurado o con el sistema de escabinos.
Debe recordarse que en el sistema de jurado el debate se
divide en dos etapas, una referente a la culpabilidad del
imputado y otra a la determinacin de la pena (o medida
de seguridad) a imponer. El tribunal que decide sobre la
culpabilidad del imputado est integrado exclusivamente
por jueces legos, mientras que quien resuelve sobre la
pena o medida de seguridad es un tribunal profesional.
El sistema de jurado, debido a que va unido al sistema de
ntima conviccin dentro del de libertad en la valoracin
de la prueba, sera incompatible con los principios constitucionales que exigen la fundamentacin de la sentencia
(Art. 39 de la Constitucin Politica), pudiendo dar lugar
a fallos arbitrarios. Este problema debe reconocerse que
no lo presenta el sistema de escabnos, que existe en paises como Alemania (Cf. Eser. Temas ... , pp. 315-346). De
acuerdo con ste, el tribunal est compuesto por jueces
legos y iueces profesionales, que desempean la misma
Artfculo 5
funcin y tienen las mismas facultades (Cf. Bernal/De la

Ra/GrinoverlMaier. Exposicin ... p. 31). En este sistema la sentencia debe ser fundamentada y controlada en
caso de violacin de las reglas de la sana crtica (Cf. De
la RalMaier. Informe ... , pp. 82-84). Sobre la alternativa
jueces profesionales, jueces legos: Ferrajoli. Derecho y
razn ..., pp. 474-478. En el caso costarricense se regularon en materia penal solamente los jueces profesionales, lo que ha sido consecuencia de la experiencia negativa que existi con respecto al jurado durante el siglo
pasado y principios del presente (Cf. Portero El jurado ...,
pp. 122-153; Houed. Comentario ..., pp. 95-112; Houed.
El debido ..., pp. 34-35). En contra del sistema de escabinas, que como se dijo encuentra un importante apoyo
en Latinoamrica, debe decirse que los problemas que
han existido en el sistema de jurados no se superaran
totalmente con un sistema de escabinos, ya que es ms
fcil que los jueces legos reciban influencias extraas que
los jueces profesionales, sobre todo como consecuencia
de los medios de comunicacin en determinados asuntos
o bien con respecto a cierto tipo de delitos que causan
un gran escndalo social. A ello se aade .que la dogmtica penal es de gran complicacin. por lo que no permite
que los jueces legos vayan a ocuparse correctamente de
la decisin jurdica, de modo que al respecto la influencia de los jueces profesionales del tribunal ser decisiva.
Problemas adicionales se presentan con "la supresin hipottica" de la prueba ilcita y los efectos mediatos de la
misma, la que es dificil que se lleve a cabo con los jueces
legos, como consecuencia de su tendencia a buscar una
sentencia conforme a la 'yusticia". Para la no regulacin
en el cdigo de jueces legos bajo el sistema de jurado o el
de escabinado, es importante anotar que el Poder Judicial
costarricense, a diferencia del de otros paises latinoamericanos, mantiene un grado de prestigio, que ha hecho
que hasta la fecha el establecimiento de jueces legos no
ha sido una demanda de la opinin pblica.
De especial relevancia con respecto a la independencia
judicial son los principios bsicos relativos a la independencia de la judicatura, aprobados en el Stimo Congreso
de las Naciones Unidas. De relevancia son por ejemplo
los siguientes principios: "1. La independencia de la judicatura ser garantizada por el Estado y proclamada por
la Constitucin o la legislacin del pais. Todas las instituciones gubemamentales
y de otra indole respetarn y
acatarn la independencia de la judicatura". "2. Los jueces resolvern los asuntos de que conozcan con imparcialidad, basndose en los hechos y en consonancia con
el derecho, sin restriccin alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean
directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquiermotivo". "3. Lajudicatura ser competente en todas
las cuestiones de indole judicial y tendr autoridad exclusiva para decidir si una cuestin que le ha sido sometida
est dentro de la competencia que le haya atribuido la
ley". "4. No se efectuarn intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se sometern a revisin
43
Articulo 5
las decisiones judiciales de los tribunales. Este principio

se aplicar sin menoscabo de la vla de revisin judicial ni
de la mitigacin o conmutacin de las penas impuestas
por la judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto por la ley". "5. Toda
persona tendr derecho a ser juzgada por los tribunales
de justicia ordinarios con arreglo a los procedimientos legalmente establecidos. No se crearn tribunales que no
apliquen normas procesales debidamente establecidas
para sustituir la jurisdiccin que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios". "6. El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura
a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle
conforme a derecho, as como el respeto de los derechos
de las partes". "7. Cada Estado miembro proporcionar
recursos adecuados para que la judicatura pueda desempear debidamente sus funciones". Se regula por otro
la libertad de expresin y asociacin (Principios 8-9), la
competencia profesional, seleccin y formacin (Principio
1O), las condiciones de servicio e inamovilidad (Principios
11-14), secreto profesional e inmunidad (Principios 15-16)
y se prevn las medidas disciplinarias, la suspensin y
separacin del cargo (Principios 17-20).
La independencia judicial debe verse desde dos perspectivas, la primera la independencia frente a intervenciones
que desde otros Poderes del Estado se realice sobre los
jueces, y la segunda la independencia frente a la misma Corte Suprema de Justicia como rgano del Poder
Judicial y los rganos administrativos de la misma (Cf.
Binder. Introduccin ..., pp. 145-150; Ferrajoli. Derecho y
razn, pp. 584-589). Al respecto se ha dicho por la Sala
Constitucional: "La independencia judicial se manifiesta
en diversos planos, en el plano extemo, se traduce por

la autonomla del Poder Judicial en materia econmica y
por la inamovilidad de su personal, asl como, en lo funcional, por la posibilidad real de tomar sus decisiones de
acuerdo con criterios propios y no como resultado de presiones procedentes de determinados grupos, instituciones o personas. Ahora bien, en el plano intemo, la independencia consiste en la autonomla de que deben gozar
en sus decisiones las instancias judiCiales inferiores con
respecto a las de rango superior. Adems, en un Estado
Democrtico y de Derecho como el nuestro, la otra cara
de la independencia es la responsabilidad del personal judicial, as como el control sobre sus actividades. Sobre el
contenido y naturaleza de la independencia judicial interna el aparato judicial supone, que los tribunales inferiores
gozan de autonoma en sus decisiones jurisdiccionales
con respecto a los de rango superior. Sin embargo, legalmente no constituye una violacin a este principio la
existencia de los recursos tradicionalmente previstos por
la ley (apelacin, revisin, casacin y otros), a menos que
sean utilizados en forma irregular' (Voto 6588-2000 del
26-7-2000. En igual sentido: Sala Constitucional, votos
5493-2000 del 4-7-2000; 297-2001 del 11-1-2001).
La independencia externa ha dado lugar en el Derecho
Comparado a la separacin de poderes. La independen-
44
cia del juez es algo relativamente reciente, siendo una

consecuencia de las luchas dadas por la doctrina de la
Ilustracin, que propugnaban la divisin de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial (Cf. Ferrajoli. Derecho y
razn, p. 587). Algunos autores, como Martin Kriele, han
llegado a destacar el carcter protector de los derechos
humanos que tiene el principio de divisin de poderes,
sosteniendo que el mismo es incluso ms importante que
el catlogo de derechos, porque con dicha divisin se
mantiene toda vinculacin juridica de la autoridad estatal
(Cf. Kriele. Liberacin ... , p. 43). Debe reconocerse que
lleva razn Kriele en cuanto a la importancia del principio de divisin de poderes cuando se habla de la efectividad de los derechos humanos en un Estado concreto, en
cuanto en la medida en que no exista una divisin de poderes, o mejor dicho un Estado de Derecho, dichos derechos sern letra muerta. Sin embargo, no puede dejarse
de considerar que la divisin de poderes no es un fin en si
misma, sino un medio para la garantia del catlogo de derechos de la persona humana (Sobre la relacin existente
entre los derechos de la persona y la divisin de poderes:
Bobbio. Teoria ... , pp. 300-301).
Dentro de las garantias del Poder Judicial como un todo
ha tenido importancia la independencia financiera del mismo, al establecerse el derecho a percibir un 6% del presupuesto nacional, el que se ha visto insuficiente en los
ltimos tiempos, debido al crecimiento del Poder Judicial
y a la ubicacin en el mismo de diversas dependencias no
propiamente jurisdiccionales. La independencia econmica est relacionada con la debida financiacin del Poder
Judicial y ello con el pago de salarios adecuados a los
funcionarios que trabajan en el mismo, todo lo cual tiene
importancia para evitar con respecto los jueces y otros
funcionarios judiciales cualquier riesgo de corrupcin (Cf.
Houed. El debido ... , p. 34). Debe reconocerse, sin embargo, que la crisis econmica que ha afectado a Costa Rica
en los ltimos aos ha producido un deterioro del nivel
de vida de la poblacin, de la cual no se han librado los
jueces y otros funcionarios judiciales. A ello ha contribuido
la crisis presupuestaria del Estado.
El sistema de nombramientos de los Magistrados de la
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica es problemtico, como garantia del principio de independencia judicial (Cf. Castillo Gonzlez. La posicin del juez ... , pp.
113-114; Antilln. Teoria ... , pp. 199-200; Vargas, amar.
La independencia judicial, pp. 149-151; Vargas, o. La
independencia del juez en Costa Rica, pp. 184-202).
Reflejo de ese problema se encuentra en la posicin de
algn partidO polftico de objetar la reeleccin de alguna
de las personas que ejercen como magistradas, en virtud
de algunos votos dictados por esa persona (Vase: La
Nacin del 5-3-2009, http://www.nacion.comlln_eeI2009/
marzo/05/pais1895872.html).
Se trata con ello de una ciara violacin a la independencia judicial, puesto que de lo
que se parte es de que debe mantenerse determinada
linea de votos para que exista la posibilidad de una persona de ser reelecta. Se estableci en los ltimos aos

la necesidad de una votacin calificada de 38 votos para
el nombramiento de un magistrado de cualquiera de las
Salas, lo que antes de ello exista solamente con respecto
a los magistrados de la Sala Constitucional. Sin embargo,
ello ha dado lugar a grandes dificultades en los nombramientos, debido al gran fraccionamiento que existe en la
Asamblea Legislativa, de modo que lo que debera ser
una buena idea, buscando un consenso poltico en los
nombramientos, que desvinculara los mismos de criterios poltico partidistas, ha terminado en definitiva en hacer muy dificiles los nombramientos. Ha existido en los
ltimos aos una cierta tendencia a una mayor objetividad en el procedimiento de seleccin que lleva a cabo
la Asamblea Legislativa. Para ello se ha formado una
Comisin de Nombramientos, que ha establecido ciertos
parmetros para otorgar puntuacin a las personas que
se presentan como candidatas (Sobre ello vase: Sala
Constitucional en los votos 7832 del 12-8-2002 y 11112003 del 12-2-2003, que avalaron el procedimiento empleado), parmetros que han sido objeto de diversas variaciones con el transcurso del tiempo. Se otorga un gran
mbito valorativo a los miembros de la Comisin para
otorgar puntuacin en la entrevista que se lleva a cabo,
lo que debe reconocerse que se presta a diversas manipulaciones polticas. Uno de los aspectos ms problemticos con respecto a la Comisin ha sido el trato dado a
las personas que se han presentado como candidatas,
ya que con respecto a varias de ellas ha sido descorts.
interrumpiendo la exposicin de algn candidato y adems introduciendo aspectos de ndole personal, ajenos
al nombramiento que debe llevarse a cabo, lo que se une
a una "sospecha" en contra de las personas postuladas
(vase por ejemplo: acta de la sesin extraordinaria No.
25 de la Comisin de Nombramientos de la Asamblea
Legislativa. llevada a cabo el 31-7-2004). La Comisin en
definitiva ha elevado una lista de tres o de cinco candidatos. pero en diversas ocasiones el plenario legislativo
no ha respetado dichas listas y ha elegido a personas
que ni siquiera se haban postulado para el puesto. lo
que no debe llevar a negar la competencia e idoneidad
de las personas designadas. Debe reconocerse que es
posible que el trato dado a las personas que se postulan para los diversos cargos, puede haber desempeado
un efecto contrario al deseado por los legisladores, de
modo que haya hecho que diversas personas hayan dejado de postularse. Tambin es problemtica la forma de
seleccin de los magistrados suplentes por la Asamblea
Legislativa sobre la base de listas elaboradas por la Corte
Suprema de Justicia. Con respecto al procedimiento de
seleccin de los candidatos a magistrados suplentes por
la Corte vase la circular 28-2012, aprobada por la Corte
Plena y publicada en Boletn Judicial No. 56 de 19-32012, que comunic el "Reglamento para la Seleccin de
Magistrados y Magistradas Suplentes en las Salas de la
Corte Suprema de Justicia" y formularios de participacin.
Es cuestionable que luego de ocho aos en el ejercicio
del cargo de magistrado de la Corte Suprema de Justicia
Articulo 5
tenga que seguirse el procedimiento de reeleccin ante

la Asamblea Legislativa, aunque se requiere una mayora
calificada para que ello no ocurra. Ese procedimiento de
reeleccin es problemtico desde la perspectiva de la independencia judicial. aunque bien podra establecerse un
perodo. por ejemplo de 12 aos, luego del cual no exista
posibilidad de reeleccin. lo que puede ser considerado
como beneficioso para la renovacin de la jurisprudencia.
Con respecto a la independencia del juez en lo interno
del Poder Judicial, debe decirse que la funcin jurisdiccional se ejerce entre sujetos no dependientes entre s (Cf.
Ferrajoli. Derecho y razn, p. 580), diferencindose con
ello de la estructura jerarquizada del Ministerio Pblico.
Por ello los jueces de mayor jerarqua dentro del escaln
judicial no pueden dar indicaciones ni influir sobre cmo
debe resolverse un asunto (Cf. Binder. Introduccin .... p.
146).
En Costa Rica es lamentable que perdure una estructura
napolenica en la organizacin del poder judicial. En este
sentido indica Julio Maier en un informe solicitado por la
Corte Suprema de Justicia costarricense: "Se trata, segn
se observa, de un Poder Judicial fuertemente verticalizado. La centralizacin de funciones de gobierno y administracin originarias en la Corte Suprema de Justicia le
han servido, en un contexto de meroa poltica y tolerancia ideolgica, para reafirmar su independencia externa,
pero no parece que logre afirmar la independencia interna
de los jueces inferiores y dems funcionarios del Poder
Judicial, cuyo poder es claramente tributario, al menos
normativamente, del conferido a la Corte Supreman (Cf.
Maier. La aplicacin... , p. 8). As las Salas de Casacin de
la Corte Suprema de Justicia resuelven los recursos en
ltima instancia, siendo adems la jerarqua administrativa ejercida por la Corte Suprema de Justicia, integrada
por los miembros de las diversas Salas de Casacin de
la Corte y por los de la Sala Constitucional (Sobre el modelo napolenico del Poder Judicial: Andrs Ibez. La
jurisdiccin ... , p. 170; Antilln. Teora... , p. 188; Antilln.
Ensayos... , T. 11,pp. 383-389; Uobet Rodrguez. Derecho
Procesal Penal. 11.Garantas... , p. 351 Y ss.; Vargas,
Ornar. La independencia judicial, pp. 143-144. Acerca de
la concentracin de poder en la Corte Suprema de Justicia:
Cruz Castro. La reforma.... pp. 89, 95 Y 97; Vargas, O.
La independencia del juez en Costa Rica, pp. 203-221).
Con la creacin del Tribunal de Casacin Penal se produjo un cierto quiebre de la estructura napolenica del
Poder Judicial, pero los cauces de esta volvieron a la normalidad con ley de creacin del recurso de apelacin, al
eliminar los Tribunales de Casacin Penal y preverse que
las resoluciones de los Tribunales de Apelacin de sentencia, que substituyeron a los Tribunales de Casacin,
tienen recurso de casacin ante la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia. Igualmente en su momento
se produjo' una cierta descentralizacin administrativa,
a travs de la creacin del Consejo Superior del Poder
Judicial y del Consejo de la Judicatura. Sin embargo, los
rganos administrativos no ha dejan de ser rganos de-
45
Articulo 5
pendientes de la Corte Suprema de Justicia, la que tiene

sus representantes en los mismos, que tienen, de hecho
aunque no juridicamente, un peso mayor en las decisiones (Cf. Llobet Rodriguez. Derecho Procesal Penal. 11.
Garantias ... , pp. 356-358). Con todo, el poder que tienen
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia en Costa
Rica ms que una cuestin de carcter jurdico, es una
situacin de hecho, ya que no puede desconocerse la importancia que tienen sus opiniones en los rganos administrativos "descentralizados". En efecto, los magistrados
siguen ejerciendo un poder administrativo determinante a
travs de las diversas comisiones en las que toman parte (Cf. Vargas, Omar. La independencia judicial, p. 153).
Adems la existencia de un poder de hecho de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia en los asuntos de
carcter administrativo, es algo que es conocido por los
jueces y otros funcionarios judiciales, lo que lleva a una
cultura de sumisin (Cf. Vargas, Omar. La independencia
judicial, pp. 143, 151 Y 153). Una agradable sorpresa hacia una liberacin de esta actitud mental de sumisin fue
la actitud asumida hace unos aos por la Asociacin de
la Judicatura y por los jueces en general, con respecto a
la decisin de aumento de sueldo de los magistrados y
otros funcionarios administrativos de alto rango del Poder
Judicial.
La independencia judicial impide que la Inspeccin
Judicial o la Corte Suprema de Justicia (rganos disciplinarios) entren a conocer aspectos relacionados con la interpretacin de la ley por el juzgador y la valoracin de la
prueba por el mismo. Sobre ello dice Femando Cruz: "El
procedimiento disciplinario puede lesionar gravemente la
independencia del Juez, ya que el irrespeto al principio
de legalidad (especialmente en cuanto a la tipicidad de la
falta) y el marco procedimental deficitario respecto de las
garantlas fundamentales, permite invadir sutilmente las
atribuciones que competen exclusivamente al juzgador,
convirtindose de esta forma en un instrumento de control
ideolgico que puede llegar a condicionar el contenido de
la jurisprudencia y las actitudes de los funcionarios. El poder disciplinario se convierte de esta forma en un formidable instrumento que conculca los valores fundamentales
que debe inspirar la judicatura, imponiendo un conformismo que neutraliza cualquier corriente ideolgica renovadora dentro del sistema judiciaf (Cruz Castro. La defensa ..., pp. 10-11). Importante es el Art. 199 LOPJ (segn
la ley 7728), que indica: "Ser rechazada de plano toda
queja que se refiera exclusivamente a problemas de interpretacin de normas juridicas./Sin embargo, en casos de
retardo o errores graves e injustificados en la administracin de justicia, el Tribunal de la Inspeccin Judicial, sin
ms trmite deber poner el hecho en conocimiento de la
Corte Plena, para que sta, una vez hecha la investigacin del caso, resuelva sobre la permanencia, suspensin
o separacin del funcionario." Aun cuando se diga que se
rechazarn de plano las quejas relacionadas con la interpretacin de la ley, lo cierto es que no queda totalmente
46
clara la extensin del poder disciplinario, debido a la vaguedad de la expresin "errores graves e injustificados
en la administracin de justicia". Por ello se mantiene latente el peligro de que en la prctica por la va del control
disciplinario se llegue a afectar la independencia judicial.
Como lo sealarnos en el libro "Proceso penal en la jurisprudencia", han existido incluso sanciones disciplinarias
ordenadas por la Corte Plena, en las que la resolucin del
juez sancionado era incluso ms razonable que la interpretacin sostenida por la Corte (T. 11,pp. 841-842). Con
respecto al rgimen disciplinario de los jueces en Costa
Rica: Vargas Rojas, O. La independencia del juez en Costa
Rica, pp. 269-291. Como amenaza a la independencia del
juez debe valorarse el segundo prrafo del Art. 2 LOPJ
(segn la ley 7728), puesto que luego de mencionarse la
sujecin del juez a la ley y a la Constitucin se dice: "No
obstante, la autoridad superior de la Corte prevalecer
sobre su desempeo, para garantizar que la administracin de justicia sea pronta y cumplida." Dicha norma es
complementada por el Art. 59 inciso 21 LOPJ (segn la
ley 7728), que dice que corresponde a la Corte Suprema
de Justicia "Emitir las directrices sobre los alcances de las
normas, cuando se estime necesario para hacer efectivo
el principio constitucional de justicia pronta y cumplida".
Debe recordarse que el Art. 4 C.P.P. de 1973, disponia
que la "Corte Suprema de Justicia dictar, de oficio o a
propuesta de otros Tribunales o del Ministerio Pblico, las
normas prcticas que sean necesarias para la aplicacin
de este Cdigo" (Cf. Llobet Rodrguez. Cdigo ..., p. 32).
Ello deberia referirse simplemente a aspectos tales como
regulacin del horario en que permanecen abiertas las
oficinas judiciales, determinacin de los tumos, etc. (Cf.
Llobet Rodrguez. Cdigo ..., p. 32). Sin embargo, la Corte
Plena fue mucho ms all e incluso aprob diversas circulares, algunas de ellas ampliando el texto del cdigo
(Cf. Llobet Rodriguez. Cdigo ..., en donde se transcriben
diversas circulares aprobadas por la Corte Plena, vase, por ejemplo, lo que se dice a pginas 84-85). En la
prctica se han notado no solamente intromisiones en la
independencia de los jueces por parte de la Inspeccin
Judicial y la Corte Plena, sino tambin de rganos administrativos del Poder Judicial, los que, en general sin
contar con expertos en la rama del Derecho respectiva,
han exigido una determinada cuota de resoluciones a los
jueces, dndole prioridad absoluta a criterios cuantitativos
en el dictado de las sentencia sobre los cualitativos, no
teniendo en cuenta que la exigencia constitucional no es
solamente la de justicia "pronta", sino tambin "cumplida"
(Art. 41 Const. P.).
Dentro de la independencia tienen gran importancia las
reglas sobre el nombramiento e inamovilidad de los jueces, a las que hacen referencia los principios bsicos
arriba mencionados. La inamovilidad de los jueces se
contempl expresamente, por ejemplo, en la Constitucin
Politica de la Monarqula espaola de 1812, en cuyo Art.
252 se dispuso: "Los magistrados y jueces no podrn ser

depuestos de sus destinos, sean temporales o perpetuos,
sino por causa legalmente probada y sentenciada, ni suspendidos sino por acusacin legalmente intentada." (En:
Peces-Barba y otros. Derecho ..., p. 122). Como antecedente de violacin a la inamovilidad y con ello a la independencia de los jueces debe recordarse en Costa Rica
el caso de los tres jueces del Tribunal Penal de Alajuela
a los que en una destitucin encubierta no se les renov
el nombramiento por la Corte Plena en sesin del 17 de
mayo de 1991, debido a la divergencia que sostuvieron
con la Sala Constitucional al no acatar una resolucin de
sta (Vase: Sentencia No. 117 de la Sala Segunda de la
Corte Suprema de Justicia, del 24-5-1994), que evidentemente. no era conforme con nuestra legislacin procesal
penal.
De acuerdo con el Derecho Comparado se ha hecho una
distincin entre diversos sistemas de eleccin de los jueces: jueces electivos, jueces de designacin politica y
jueces por concurso (Cf. Ferrajoli. Derecho y razn, pp.
595-597). En Costa Rica se ha optado por este ltimo sistema, tratndose de garantizar con ello la independencia
de los jueces (Cf. Houed. El debido ... , p. 34). As en 1993
se cre la Carrera Judicial (Ley 7338), con el objetivo de
darle una mayor transparencia al nombramiento de los
jueces. Sobre la Carrera Judicial en Costa Rica y sus problemas: Vargas Rojas, O. La independencia del juez en
Costa Rica, pp. 241-268. Subsisten graves problemas en
Costa Rica con respecto al sistema de nombramiento de
los jueces, ello ya que a pesar de la vigencia de la Carrera
Judicial, se ha sostenido una absoluta discrecionalidad
para nombrar como juez a cualquier persona que vaya en
la tema, a lo que se une el secreto del voto en el nombramiento, en contra del principio kantiano de publicidad. En
efecto, debido a que no se hace constar por quin vot
cada magistrado (en los casos competencia de la Corte
Plena), ello se presta para que puedan imperar criterios
no objetivos en la designacin, ya que el magistrado no
tendr que rendir cuentas de su voto. Por otro lado, la vieja prctica de pedir una cita a los magistrados, para ratificar el inters en el nombramiento, no fue erradicada con
la aplicacin de la carrera judicial. As el inters de una
persona en ser nombrada jueza se expresa no solamente
con la aceptacin de ir en la tema, sino adems con la
necesaria visita a las personas magistradas, lo que es totalmente inconveniente con respecto a la carrera judicial.
Debe tenerse en cuenta que en las visitas el interesado
se encuentra en una posicin embarazosa de sumisin
ante el poder, adems de que esas visitas refuerzan la
consideracin de que el nombramiento en el puesto no es
un derecho por los mritos del nombrado, sino ms bien
una concesin dada por los magistrados que intervienen
en el nombramiento, que debe ser agradecida por el nombrado. Debe reconocerse, sin embargo, que no todos los
magistrados de la Corte reciben en cita a los candidatos
de las temas, pero el que no solicite la cita a los que si reciben, ve disminuidas las posibilidades de ser nombrado.
Articulo 5
El tema de la independencia judicial, en particular la

independencia frente a la Corte Plena y otros rganos
administrativos
del Poder Judicial, ha sido objeto de
grandes discusiones durante el perodo de vigencia del
Cdigo. Debe recordarse al respecto el campo pagado
por la Asociacin de la Judicatura, conocido como declaracin de la Catalina, ello como consecuencia de las
Conclusiones del Segundo Congreso de la Asociacin de
la Judicatura, acordadas el 21-11-1998 (La Nacin, 3 de
diciembre de 1998). Sobre todo caus un gran revuelo
la referencia que se hizo a la cantidad de interinos en el
Poder Judicial.
Igualmente es de suma importancia el
campo pagado el 2-4-2000 por un grupo de 25 jueces, en
donde denunciaban las estructuras autoritarias del Poder
Judicial (La Nacin, 2 de abril de 2000, p. 38 A), ello en
apoyo del discurso que pocas semanas antes habla pronunciado Fernando Cruz Castro en un Congreso Judicial
(Dado el 25-2-2000 en el Foro El Juez Independiente en
un Estado Democrtico. Vase: La Nacin, 26 de febrero
de 2000, pp. 4-5. Sobre la discusin vase tambin: La
Nacin, 11 de marzo del 2000, pp. 4-5 A. El texto del
discurso vase en Cruz Castro, Fernando. La independencia del juez costarricense dentro de la estructura judicial. La independencia interna: Una asignatura pendiente, pp. 9-18). La reaccin inicial de los magistrados de
la Corte Plena fue de enojo, calificando a los firmantes
como "propiciadores de "una anarqua y el caos", "absoluto libertinaje", pretendindose
"levantar un movimiento de insubordinacin". Se agreg que los jueces
cometieron una "traicin" (La Nacin, 4 de abril de 2000).
Importante es tambin la publicacin del "Ubro Blanco
sobre la Independencia del Poder Judicial y la Eficacia

de la Administracin de Justicia en Centroamrica", cuyo
informe para Centroamrica fue redactado por Francisco
Dal/' Anese Ruiz presentando graves denuncias en
I
cuanto a Costa Rica en relacin con quebrantos de la

independencia judicial (Cf. Dall' Anese Ruiz. Resumen ... ,
pp. 19-79. Vase: La Nacin, 3 de julio del 2000). Los
progresos que se dieron con las denuncias fueron pocos,
siendo el ms importante la reduccin significativa del
nmero de interinos, aunque para el nombramiento de
los jueces no siempre se siguieron criterios de carcter
objetivo, lo que sin duda afecta la independencia judicial
(Cf. tlobet Rodrlguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 32). De suma importancia es la reforma a
la estructura del Poder Judicial, de modo que sea creado un verdadero Consejo de la Judicatura (Cf. Antilln.
Teora ... , pp. 190-193), que les quite las funciones administrativas y de nombramiento de jueces a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los que deben dedicarse a la funcin jurisdiccional y no a la administrativa.
Igualmente la funcin disciplinaria debe estar encomendada a un rgano especializado,
siendo inconveniente
que dicha funcin sea asumida por los magistrados de
la Corte Suprema de Justicia, tal y como ocurre en la
actualidad.
47
Artlculos 5 Y 6
(6) Por ejemplo del Poder Ejecutivo o Legislativo. Se contemplan tambin las instituciones autnomas y las municipalidades.
(7) El juez debe poner en conocimiento de la Corte el
asunto, tanto en supuestos de quebranto a la independencia externa, como la interna.
(8) Al hacerse mencin al pleno de la Corte, se hace mencin a la Corte Plena y no propiamente a actuaciones de
magistrados de la Corte Suprema de Justicia. En este ltimo el hecho debera ser puesto en conocimiento de la
Corte Plena.
(9) Existe un deber de cumplir lo ordenado por los tribunales.
ARTCULO 6.- Objetividad
los jueces debern resolver con objetividad los
asuntos sometidos a su conocimiento (1).
Desde el Inicio del procedimiento y a lo largo de
su desarrollo, las autoridades administrativas (2) y judiciales (3) debern consignar en sus actuaciones y
valorar en sus decisiones no solo las circunstancias
perjudiciales para el Imputado, sino tambin las favorables a l (4).
Sern funciones de los jueces preservar el principio de Igualdad procesal y allanar los obstculos que
impidan su vigencia o lo debiliten (5).
Comentario
(1) Sobre el deber de objetividad del juez vase adems:
Art. 180 C.P.P. Objetividad significa: "Actitud critica imparcial que se apoya en datos y situaciones reales, despojada de prejuicio y apartada de intereses, para concluir
sobre hechos y conductas" (Cabanellas. Diccionario ... , p.
275). En ocasiones se trata de diferenciar entre objetividad e imparcialidad, ello para indicar que mientras se
exige al M.P. que sea objetivo, el juez debe ser imparcial.
Sin embargo, de acuerdo con la definicin dada no se
puede distinguir entre ambos conceptos. Lo anterior sin
perjuicio de las criticas que se pueden hacer sobre si el
M.P. es realmente objetivo.
El articulo en comentario en primer lugar establece el principio de imparcialidad que debe imperar con respecto a
la funcin jurisdiccional. Sobre dicho principio (Ferrajoli.
Derecho y razn, pp. 581-583). Se trata de un principio que
ha sido reconocido por la Sala Constitucional como parte
del debido proceso (Vase por ejemplo: voto 3062-95 del
13-6-1995). Sobre el derecho a un juez imparcial escribi
Hobbes (1588-1679): "Considerando que se presume que
cualquier hombre har todas las cosas de acuerdo con
su propio beneficio, nadie es arbitro idneo en su propia
causa ... Por la misma razn, es en una causa cualquiera
nadie puede ser admitido como rbitro si para l resulta
48
aparentemente un mayor provecho, honor o placer, de la

victoria de una parte que de la otra; porque entonces recibe una liberalidad (y una liberalidad inconfesable); y nadie
puede ser obligado a confiar en l. y ello es causa tambin de que se perpete la controversia y la situacin de
guerra, contrariamente a la ley de naturaleza" (Hobbes.
Leviatn, Parte 1, Captulo XV, pp. 128-129). En sentido
similar indic Locke (1632-1704): ..... Falta en el estado de
naturaleza un juez pblico e imparcial, con autoridad para
resolver los pleitos que surjan entre los hombres, segn
la ley establecida. Pues en un estado asf, cada uno es
juez y ejecutor de la ley de naturaleza; y como los hombres son parciales para consigo mismos, la pasin y la
venganza pueden llevarlos a cometer excesos cuando
juzgan apasionadamente su propia causa, y a tratar con
negligencia y despreocupacin las causas de los dems"
(Locke. Segundo ..., p. 134). La imparcialidad del tribunal
juzgador se prev, por ejemplo, en el nmero VIII de la
Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia del
12-6-1776 (Cf. Peces-Barba y otros (Editor). Derecho ...,
p. 103). La exigencia de la imparcialidad se regula en las
diferentes convenciones sobre derechos humanos. As se
contempla en el Art. 8 inciso 1 CADH. La imparcialidad
tiene ntima relacin con la independencia judicial y con el
principio del juez natural, ya que el quebranto a cualquiera
de estos dos principios supondra tambin una violacin
al principio de imparcialidad. Sin embargo, la imparcialidad est relacionada tambin a la forma en que el juez
se enfrente al caso concreto, debiendo dejar de lado los
prejuicios que tenga con respecto al mismo.
Tratando de garantizar la vigencia del principio acusatorio y en estricta relacin con el principio de imparcialidad,
el cdigo de 1996 encarga el procedimiento preparatorio
al Ministerio Pblico (Art. 274 Y ss. C.P.P.), debiendo ste
solicitar al juez de la investigacin preparatoria el dictado
de la prisin preventiva y de determinadas injerencias de
gravedad en los derechos fundamentales, superndose
asi la situacin existente durante la vigencia del cdigo
de 1973, en el que ambas funciones estaban concentradas en el juez de instruccin, con lo que se afectaba
la imparcialidad del mismo, puesto que a la vez deba
conducir a buen trmino la investigacin y controlarse a
s mismo en cuanto al respeto de los derechos fundamentales en dicha investigacin (Sobre la relacin entre el principio acusatorio y el de imparcialidad: Bovino.
Proceso ..., pp. 28-43. Sobre ello vase el comentario al
ttulo "Procedimiento preparatorio", que se encuentra antes del Art. 274 C.P.P.).
Por otro lado, como consecuencia de la exigencia de imparcialidad se establecen las causales de excusa y recusacin (Arts. 55-61 C.P.P.), basadas en situaciones en
que la experiencia indica que la imparcialidad del juzgador puede ser afectada. Sin embargo, las causales mencionadas no establecen un numerus clausus con relacin
a los motivos por los cuales el juez debe separarse del
asunto o bien puede ser recusado.

(2) El deber de objetividad rige tambin con respecto a la
polica administrativa y a la misma Procuradura General
de la Repblica cuando acta ejerciendo la accin penal
(Art. 16 prrafo 2) C.P.P.).
(3) Es discutible si la Polica Judicial y el Ministerio Pblico
deben ser catalogados como autoridades administrativas
o judiciales. Desde el punto de vista organizativo deben
ser considerados en Costa Rica como autoridades judiciales, aunque no jurisdiccionales. Sobre el deber de objetividad del Ministerio Pblico vase adems: Arts. 63, 180 Y
274 C.P.P. Consltese el comentario al Art. 63 C.P.P. yen
particular la crtica de Bovino a la objetividad del Ministerio
Pblico (Bovino. Problemas ..., pp. 29-46. Vase tambin:
Iobet Rodrguez. Derecho Procesal Penal. l. Aspectos ... ,
pp. 96-100). La defensa pblica, aun cuando en Costa
Rica organizativamente forma parte del Poder Judicial, por
la ndole de sus funciones no tiene el deber de objetividad
(Vase el comentario al Art. 127 C.P.P.)
(4) Es deber de la Fiscala y de la Polica Judicial atender
a la prueba de descargo ofrecida por el imputado y su
defensa. Por ejemplo el artculo 285 del Cdigo Procesal
Penal dispone que la Polica Judicial debe "reunir, asegurar y ordenar cientfficamente las pruebas y dems antecedentes necesarios para basar la acusacin o deteaninar el sobreseimiento" (el subrayado no es del original).
Igualmente el articulo 274 del mismo Cdigo establece
como finalidad del procedimiento
preparatorio, dirigido por el Ministerio Pblico, "la recoleccin de los elementos que pennitan fundar la acusacin del fiscal o del
querellante y la defensa del imputado" (el subrayado no
es del original). Sin embargo, en la realidad el Ministerio
Pblico y la Polica Judicial tienden a identificarse con la
pretensin punitiva, enfrentndose a la posicin del imputado. Cf. Llobet Rodrguez. Derecho Procesal Penal.
1. Aspectos ... , pp. 96-100. Sobre la objetividad que debe
tener el Ministerio Pblico vase el Instructivo General de
la Fiscalia General de la Repblica 01-2010.
(5) Se regula aqul en forma indirecta el principio de igualdad de armas o de oportunidades. El principio de igualdad
de armas u oportunidades tiene su fuente en el Derecho
anglosajn. Importante al respecto es citar la Carta de
Privilegios de Pensilvania de 1701, que en su numeral
V dispuso: "Que todos los acusados tendrn los mismos
derechos que tengan sus acusadores a proponer testigos
ya ser asistidos por abogados" (En: Peces-Barba y otros.
Derecho ... , p. 100). Sobre el principio de igualdad de armas o de oportunidades: Maier. Derecho Procesal Penal
1. Fundamentos, pp. 577-590; MOller. Der Grundsatz ... ,
pp. 1063-1067; Kohlmann. Waffengleichheit ... , pp. 311321; Vivas Ussher. Derecho ... , T. 1, pp. 131-132. Se trata
de un principio que tiene importancia especialmente con
respecto a los derechos de audiencia, prueba e impugnacin, ello en todas las etapas del proceso, aunque
debe reconocerse que el principio de igualdad de armas
Articulo 6
adquiere especial relevancia en el juicio oral y pblico,

en el que el tribunal debe asumir fundamentalmente
un papel pasivo (Vase el comentario al Art. 8 C.P.P.).
Como expresin del derecho de igualdad de armas se
encuentra el derecho del imputado a contar con defensa
tcnica desde el primer momento de la persecucin penal (Art. 13 C.P.P.), compensndose con ello la posicin
del Ministerio Pblico, que cuenta con profesionales en
Derecho. Acerca del principio de igualdad de armas o de
oportunidades debe consultarse lo que se indica al comentarse el Ttulo 111,o sea el relativo a la vctima (Dicho
comentario se encuentra antes del Art. 70 C.P.P.). AIIi se
hace referencia a la igualdad de armas entre imputado y
vctima, pero ello tiene aplicacin tambin en lo atinente
al mismo Ministerio Pblico.
Con respecto a los reclamos de un "Ministerio Pblico de
la defensa" como parte del principio de igualdad de armas,
de modo que la defensa tenga los recursos para llevar a
cabo una investigacin paralela a la del Ministerio Pblico
vase el comentario al artculo 274 C.P.P., nota 2. De gran
importancia es el voto 2010-1102 del 15-10-2010, ordenado por la Sala Tercera, en el que reconoci la situacin de
desigualdad en que haba estado el imputado indigena y
la situacin de vulnerabilidad en que se encontraba, lo que
debi haber hecho que el Ministerio Pblico y el tribunal
hubieran intervenido para compensar dicha desigualdad.
Se hizo mencin a las dificultades que tuvo la defensa
para entrevistar los testigos y para citarlos para el juicio
oral, debido a las dificultades de acceso a la zona, qtle
contrast con la situacin del Ministerio Pblico, al que por
imperativo legal se le brindaron las facilidades necesarias,
incluso el acceso a la zona en helicptero.
Con frecuencia se indica en Costa Rica que el Cdigo
Procesal Penal coloc en una situacin de desventaja a
la vctima con respecto al imputado, de modo que se hace
necesario establecer la igualdad entre ellos. Con ello
usualmente lo que se trata de justificar es una extensin
de la prisin preventiva y una restriccin de los derechos
de los imputados. Sobre ello debe decirse que la vctima
tiene derechos en el proceso penal, pero su posicin es
diferente a la del imputado, ya que el mismo puede ser
objeto de graves injerencias estatales en sus derechos,
e incluso se le puede llegar a imponer una pena privativa
de libertad si es condenado, lo que no puede ocurrir con
respecto a la vctima. As frente a la presuncin de inocencia que protege al imputado, no puede pretenderse
una presuncin equivalente a favor de la vctima, ya que
ambas seran incompatibles, de modo que una presuncin a favor de la vctima llevara a negar la presuncin
de inocencia. Por otro lado, se reclama en contra de los
lmites a la prisin preventiva del imputado, sin embargo,
una equiparacin de los derechos de los imputados con
los de las vctimas, a lo que debera llevar coherentemente no es a una extensin de'1a 'priSin' preventiva de los
imputados, sino a que se establecieran lmites a la prisin
preventiva en contra de las victimas, lo que es absurdo,
ya que es claro que en contra de ellas no se puede orde-
49
Artlculos 6 Y 7
Javier uobet Rodrfguez
nar la prisin preventiva. Lo mismo hay que afirmar con

respedo a otras medidas cautelares en contra del imputado, las que no podrfan tener una regulacin paralela
para las vfdimas. Igualmente el derecho de abstencin
de declarar del imputado, que tiene relacin con la presuncin de inocencia y la falta de obligacin de probar la
inocencia, no podrfa llevar en forma paralela a un derecho
de abstencin de declarar de la vidima. Por su parte la
vldima tiene derechos propios que no le corresponden
al imputado. por ejemplo la proteccin frente a la segunda vidimizacin.
Sobre la posicin diferente en que se
encuentran el imputado y la vldima vase: Sala Tercera,
2010-209 del 18-3-2010.
ARTiCULO 7.- Solucin del conflicto y restablecimiento de los derechos de la vfctima

los tribunales debern resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con
los principios contenidos en las leyes, en procura de
contribuir a restaurar la armonia social entre las partes (1) y, en especial, el restablecimiento de los derechos de la victlma (2).
Para tales fines, siempre tomarn en cuenta el
criterio de la vfctlma, en la forma y las condiciones
que regula este Cdigo (3).
(Asi reformado por el articulo 16 de la ley N 8720 de 4 de
merzo de 2009, Ley de Proteccin a Vlctimas, Testigos y
dems sujetos intetvinientes en el Proceso Penal).
Comentario
(1) Dentro de la terminologfa judicial, las circulares del
Poder Judicial hablan de la "audiencia temprana", no reguiada en el Cdigo Procesal Penal, para discutir la aplicacin de soluciones alternativas. Confrontar las reglas
sobre la suspensin del proceso a prueba (Arts. 25-29
C.P.P.), la conciliacin (Art. 36 C.P.P.), el pago del mximo de la multa (Art. 30 inciso c) C.P.P) y la reparacin
integral del dao (Art. 30 inciso j) C.P.P.). Sobre el articulo
en comentario: Mora. Los principios ... , pp. 37-38; Llobet
Rodriguez. Derecho Procesal Pena. 1. Aspedos ... , pp.
45-61. Vase el comentario a los Arts. 30 inciso j) y 36
C.P.P. Acerca de la justicia restaurativa vase la circular
06-ADM-2012 de la Jefatura del Ministerio Pblico, titulada "Implementacin de programa de justicia restaurativa
en materia penal de adultos". Existe una tendencia del
Derecho Comparado a darle relevancia a la conciliacin
autor-vidima como supuesto que da lugar al sobreseimiento de la causa. Se trata de una tendencia que principalmente se ha dado dentro del Derecho Penal Juvenil,
ello con una gran amplitud, debido a la falta de rigidez
de las alternativas sancionatorias de que se dispone en
dicho Derecho, todo con el objetivo de evitar la imposicin
de una privacin de libertad del menor de edad, por su
carder desocializante, y de facilitar soluciones que pueden influir positivamente en su comportamiento futuro,
50
ello desde la perspectiva del nfasis al carcter educador

(prevencin especial) que se le da a las sanciones dentro del Derecho Penal Juvenil (Cf, TifferlLlobet Rodrguez!
DOnkel. Derecho Penal Juvenil; TifferlLlobet Rodrguez.
La sancin penal juvenil ... ; Llobet Rodrguez. La sancin
penal juvenil, pp. 215-257). Todo esto ha impulsado la
bsqueda de alternativas a la solucin del conflicto diferentes a la imposicin de una pena luego del juicio oral y
a la declaratoria de culpabilidad del menor de edad, entre
ellas la conciliacin y la suspensin del proceso a prueba, que pueden llevar a la reparacin, entendida sta en
sentido amplio, o sea abarcando la simblica, como por
ejemplo la formulacin de disculpas por parte del menor
de edad, la prestacin de servicios de la persona menor
de edad a la vidima, tales como reparar los daos o bien
lavar el carro, etc. (Con respecto a la reparacin simblica vase por ejemplo: Roxin. Fundamentos.",
p. 313)
Debido a los resultados positivos que han existido en el
Derecho Penal Juvenil, se ha ido extendiendo tambin
al Derecho Penal de adultos la posibilidad de conciliacin entre imputado-vidima
y de reparacin dentro de
sta, como supuesto que da lugar al sobreseimiento de
la causa (Con res pedo al Derecho Penal Juvenil: Tiffer
Sotomayor, C.lLlobet Rodrguez, J.lDOnkel, F. Derecho ... ;
Tiffer Sotomayor, e.lLlobet Rodrfguez, J. La sancin penal...; Llobet Rodrfguez, J.: La justicia penal juveniL,
pp. 393-416; Llobet Rodrfguez, J. Justicia restaurativa
en la justicia ... , pp. 873-886). La dodrina ha enfatizado
la importancia de la conciliacin, que permite el dilogo
autor-vidima, y de la reparacin obtenida como consecuencia de la conciliacin. Se ha catalogado ello como
una forma de solucin del conflido autor-vctima (Art. 7
e.p.p.). Se ha indicado asl que la vctima est interesada
generalmente en la reparacin y no en la imposicin de
una pena al imputado. Por ello algunos han propugnado
por la abolicin del Derecho Penal, dando lugar a un derecho reparatorio, como forma ms realista de "solucionar
el conflicto". Para esto se ha dicho que lo que ha hecho el
sistema penal ms bien es expropiar el conflicto, debiendo devolverse la solucin del mismo a los participantes
en el mismo (ef. HullsmanlBernat de Celis. Sistema ... , pp.
69-75. Sobre el abolicionismo vase en particular: Bovino.
La vidima ... , pp. 261-279; Larrauri. Abolicionismo ... , pp.
95-116; Martinez. La abolicin
; Prez. La perspediva ...;
Snchez!Houed. La abolicin
, pp. 65-107). Tendencias
menos radicales, sin llegar a una eliminacin del Derecho
Penal, han defendido que se permita, principalmente con
respedo a la delincuencia de baja y mediana gravedad,
la posibilidad de la reparacin del dao como supuesto
que hace innecesaria la imposicin de la pena, dando lugar al sobreseimiento de la causa. Para ello se trata de
relacionar la reparacin con los fines de la pena, principalmente con la prevencin de integracin, que forma
parte de la prevencin general positiva. En menor grado
se ha justificado en la prevencin especial. Se dice que la
reparacin hace innecesaria la imposicin de una pena,
surgiendo como una tercera va adems de las penas

y
medidas de seguridad. Lo anterior, puesto que realiza

un aporte significativo en la recuperacin de la paz jurdica (Prevencin de integracin), pues slo cuando el
dao ha sido reparado, la vctima y la generalidad consideran superada la perturbacin social generada por el
hecho. Por otro lado, se seala que la reparacin tiene un
efecto resocializante, pues obliga al autor a enfrentarse
a las consecuencias de su hecho y a conocer los intereses legtimos de la vctima (Cf. Arbeitskreis ... AlternativEntwurf Wiedergutmachung ... , pp. 25-27; Roxin. Fin ... ,
pp. 48-49; Roxin. La reparacin ... , pp. 129-153; Roxin.
Strafrecht..., Par. 3, No. 63; Roxin. Fundamentos ... , pp.
231-232). Importante es mencionar que el concepto de
reparacin del que se parte, tanto dentro del abolicionismo como de la defensa de la reparacin como tercera
va del Derecho Penal, es ms amplio que el de la mera
indemnizacin monetaria del dao, puesto que se comprenden tambin supuestos de reparacin simblica,
fomentndose el dilogo autor-vctima como forma de
superacin del conflicto. Resulta as que el concepto de
reparacin desde esta perspectiva, est relacionado con
las previsiones de la suspensin del proceso a prueba
y principalmente con el acuerdo al que se llega a travs
de la conciliacin. Igualmente tiene relacin con la reparacin integral del dao como causal de extincin de la
accin penal, en los supuestos contemplados por el Art.
30 inciso j) C.P.P. Es claro que el cdigo de 1996 no ha
asumido las ideas abolicionistas, puesto que no llega a
abolir el Derecho Penal (Cf. Binder. Lmites ..., p. 188;
Maier. El sistema ... , pp. 146-147), enmarcndose por ello
dentro de la corriente relativa a la reparacin como supuesto que hace innecesaria la imposicin de una pena,
pero las ideas abolicionistas desempearon
un papel
importante dentro del cdigo, debido a la influencia del
abolicionismo en juristas cercanos a la redaccin del mismo (Cf. SnchezlHoued. La abolicin ...). Sin embargo, no
han faltado crticas a la reparacin a la vctima como causal que da lugar al sobreseimiento de la causa, indicndose que supone una confusin entre el Derecho Penal
y el Derecho Civil, y que deja de tomar en cuenta aquello
que precisamente motiv que el hecho fuese contemplado como hecho delictivo y que hizo que ste no fuese un
simple conflicto autor-vctima (Cf. Hirsch. Derecho ... , pp.
69-70; Hirsch. Acerca ..., pp. 125-126, 128. Sobre el tema:
Rivero Snchez. Episteme ... , pp. 169-185; Gatgens. El
renacimiento ... , pp. 57-88).
A todo lo anteriormente indicado con respecto a las llamadas "soluciones alternativas al conflicto", debe agregarse que, como se dijo antes, la idea de la solucin del
conflicto se encuentra detrs de la teora de la prevencin
positiva como fin de la pena, especialmente en la prevencin de integracin, teora de amplia aceptacin doctrinal
en los ltimos tiempos (Sobre dicha teora: Roxin. Los fines ... , p. 28; Roxin. Fundamentos ... , pp. 225-231; Dolling.
Generalpravention ... , pp. 1-20). Desde esta perspectiva la
imposicin de una pena luego de la realizacin del proceso puede estimarse tambin como una forma de solucin
ArtIculo 7
del conflicto, puesto que su fin es la restauracin de la paz

social perturbada por el hecho delictivo.
Dicha tendencia ha encontrado
previsin y fomento en el Derecho de adultos dentro del mismo Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. As en el numeral 7 de la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso del
poder, aprobada por la Asamblea General de la ONU en
la 96a. sesin plenaria del 29 de noviembre de 1985, se
estableci: "Se utilizarn, cuando proceda, mecanismos
oficiosos para la solucin de las controversias, incluidos
la mediacin, el arbitraje y las prcticas de justicia consuetudinaria o autctonas, a fin de facilitar la conciliacin
y la reparacin en favor de las vctimas". En el numeral
3 e) de las normas para la aplicacin de la Declaracin
mencionada, aprobadas por el Consejo Econmico y
Social de la ONU, durante la 15a. sesin plenaria el 24
de mayo de 1989, se dispuso: "Cuando funcionen o se
hayan introducido recientemente mecanismos oficiosos
de solucin de controversias, (se recomienda) velar, en
la medida de lo posible y tomando debidamente en cuenta los principios jurdicos establecidos, porque se atienda
plenamente a los deseos y a la sensibilidad de las vctimas, y que el resultado les represente un beneficio por lo
menos equivalente al que hubieran obtenido recumenao
al sistema oficiar. Por su parte la recomendacin No. R
(85) 11 del Comit de Ministros de los Estados miembros
del Consejo de Europa (del 28-6-1985) recomend "examinar las posibles ventajas de mediacin y de conciliacin" (11.1). El Consejo Econmico y Social de la ONU
adopt mediante resolucin 2002102 del 24-7-2002 los
principios bsicos de justicia restaurativa, apoyando la
implementacin de la misma. Igualmente en la reunin
del 22 de abril de 2005 del Undcimo Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevencin del Crimen y Justicia
Penal, ocup un lugar relevante el anlisis de la justicia
restaurativa, como alternativa al encarcelamiento,
discutindose medidas como la mediacin, la conciliacin, la
compensacin de las vctimas y el servicio comunitario.
Se seal que la justicia restaurativa est surgiendo como
una alternativa importante al juicio y al encarcelamiento
como medios de mantener a los delincuentes rindiendo
cuentas, de una forma que respondan a las necesidades de delincuentes, vctimas y de la comunidad. Se dijo
que confiar plenamente en el encarcelamiento como una
respuesta a los delitos es una propuesta muy cara, que
de manera razonable no puede ser mantenida por ningn pas. La justicia restaurativa conlleva una promesa
como una alternativa efectiva a las respuestas tradicionales con respecto a los delincuentes. Se hizo referencia a
los beneficios que ello podra traer a la vctima y que no
poda seguirse un modelo universal. Es importante tener
en cuenta que a travs de institutos como la conciliacin,
la suspensin del procedimiento a prueba y la reparacin
integral del dao pueden desarrollarse ideas de justicia
restaurativa, aunque no necesariamente dichos institutos
son desarrollados en la prctica como expresin de un
51
Articulo 7
proceso restaurativo ni llevan a una solucin restaurativa.

puesto que pueden conducir simplemente a una solucin
sobre el papel. a una discusin formal entre abogados. y
no propiamente a un dilogo entre las partes interesadas
en procura de la superacin de las heridas y la solucin
del conflido. No se trata de la obtencin de un acuerdo
por el acuerdo. sino de una solucin pacifica y construdiva por medio del dilogo. Debe tenerse en cuenta que la
idea principal de la justicia restaurativa es la sanacin de
las heridas. tanto de la vidima como del vidimario. lo mismo que de sus familias y la comunidad. Hay que resaltar
que en lo atinente a las vldimas con mucha frecuencia el
hecho delidivo les causa heridas tan profundas. que no
pueden continuar luego del mismo con su vida cotidiana.
han perdido la paz interna. y su vida gira en tomo al gran
enojo que sienten, lo que en definitiva afeda tambin a
las diversas personas que estn en su entorno, por ejemplo sus familiares. amigos y compaeros de trabajo. Ello
les impide seguir desarrollndose. No puede desconocerse que tambin los vidimarios pueden ser afedados por
el hecho delidivo. habiendo sido marcados por el mismo.
La justicia restaurativa trata de buscar precisamente la
superacin de esa situacin. permitiendo la superacin
de las heridas producidas por el hecho delidivo. Para ello
la forma tradicional de la mediacin autor-vidima. permite
el encuentro entre ambos. con la intervencin de un experto en mediacin. que previamente ha tenido una serie
de entrevistas con la vldima y el vldlmario. procurando
que el encuentro cara a cara entre autor y vidima se realice en condiciones de seguridad, evitando. por ejemplo,
que lejos de superar las heridas, las mismas se vayan a
agravar. evitndose, por ejemplo que se vaya a producir
una segunda victimizacin. Hoy dia incluso se ha tendido
a ampliar el grupo de personas que participan en el procedimiento restaurativo, por ejemplo, en los encuentros
tienen participacin tambin miembros de la familia de
la vdima y del vidimario, tomando en cuenta que por
un hecho delidivo no solamente se afedan los que intervienen diredamente como sujeto activo y pasivo, sino
tambin los familiares de estos. A la mediacin y los encuentros, se agregan los circulos, que han venido siendo
utilizados con gran xito. e implican una ampliacin de las
personas que participan en el procedimiento restaurativo.
incluyndose no solamente a la vidima y vidimario. lo
mismo que a los familiares, sino tambin a miembros de
la comunidad.
Para ello se considera tambin la importancia que tiene
dicha participacin. de la comunidad, en cuanto no solamente es afectada por el hecho delidivo. sino tambin
que la comunidad puede desempenar un rol importante
en la bsqueda de resoluciones restaurativas que permitan en definitiva la incorporacin plena de la vfdima
y del vidimario a dicha comunidad, en cuanto el hecho
delidivo podria haberles producido un aislamiento. no
solamente auto-producido, sino tambin un rechazo de
la comunidad (Sobre la justicia restaurativa: Acevedol
52
Gastillo Vargas (compiladoras). Justicia restaurativa ... ;

Llobet Rodriguez. Justicia restaurativa en la justicia ...
pp. 873-886; Llobet Rodrguez. Justicia restaurativa y
garantias en la justicia penal juvenil, pp. 11-60; Varona
Vi lar. Mediacin penal; Tamarit Sumalla/J. M./Villacampa
Estiarte. G. Vidimologa. justicia penal y justicia reparadora; Pranis. K. Manual para facilitadores de circulos;
Pranis. K.lStuart. B.lWedge, M. Peacemaking cirdes.
From Grime to Gommunity; Bazemore. GordonlWalgrave,
Lode (Editores). Restorative Juvenile Justice. Repairing
the Harm 01 Youth Crime; Gario. Robert. Justice restaurative; Chinchilla Fernndez. Max. Justicia restaurativa
en Costa Rica. Instauracin de la justicia restaurativa en
el Ministerio Pblico de Costa Rica ... ; Kemelmajer de
Carlucci. Aida. Justicia restaurativa; Larrauri. Tendencias
aduales de la justicia restaurativa. pp. 440-464; Gordillo
Santana. L. La justicia restaurativa y la mediacin penal.
Las soluciones alternativas como la conciliacin. la suspensin del proceso a prueba y la reparacin integral
del dao han tenido poca aplicacin durante la vigencia
del C.P.P. de 1996. como lo evidenci una investigacin
de Mayra Campos. que estudi los aos 1998-2006. Cf.
Campos Ziga. Mayra. Las vctimas ... pp. 91-104. A ello
se agrega que durante la vigencia del G.P.P. las reglas
sobre la conciliacin. la suspensin del proceso a prueba
y la reparacin integral del dao han recibido diversas reformas. tendientes en definitiva a la restriccin cada vez
ms de su aplicacin.
Importante en cuanto a la solucin del conflicto como fin del
proceso penal es que en Alemania en general la doctrina
seala entre los fines del proceso la obtencin de la paz
juridica (Gf. Beulke. Strafprozessrecht. Par. 1. No. 6-7. p.4; Eser. EinfOhrung ..., p. 22; Roxin. Strafverfahrensrecht.
Par. 1. No. 3; Schmidhsuser. Zur Frage. pp. 516 ss. Sobre
el tema: Llobet Rodrlguez. Derecho Procesal Penal. 1.
Aspedos ... pp. 37-44). Sin embargo. la mencin de la
necesidad de solucin el conflicto o, si se prefiere decirlo
de otra manera. de obtener la paz jurdica. no debe mal
interpretarse en el sentido de que a las medidas coercitivas les est encomendado el logro de dicha paz. la que.
como se dijo antes. forma parte de la prevencin general
positiva, implicando ello la autorizacin de causales de
prisin preventiva tales como la de evitar "la alteracin
del pblicon o "escndalos". Esto es en general rechazado tanto por la dodrina latinoamericana como alemana
(Gf. Llobet Rodriguez. Die Unschuldsvermutung .... p. 127.
notas al pie 174-175; tlobet Rodrguez. La prisin preventiva (Limites .... p. 233). La solucin del conflicto u obtencin de la paz jurdica debe lograrse no a travs de las
medidas coercitivas. sino ms bien por medio de las soluciones alternativas al conflicto. que hagan innecesaria la
imposicin de una pena o de la sentencia definitiva que
resuelva sobre la culpabilidad del imputado (Gf. Llobet
Rodrguez. Die Unschuldsvermutung .... p. 127).
De conformidad con el Art. 54 de la ley contra la delincuencia organizada: "Soluciones altemativas a/ juicio/E/

comiso a que se refiere esta Ley proceder tambin cuando se apliquen soluciones altemativas al juicion.
(2) Vase: Art. 71 inciso 3) del C.P.P. Diversos institutos
como la conciliacin, la suspensin del procedimiento a
prueba y la reparacin integral del dao tienen en consideracin el inters reparatorio de la vctima. La Ley de
proteccin a vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal redujo la aplicacin de la suspensin del procedimiento a prueba (Art. 25 del C.P.P.)
y la reparacin integral del dao (Art. 30 inciso j) del
C.P.P.), de modo que no procedan los mismos cuando ha
existido violencia sobre las personas o fuerza sobre las
cosas. Debe tenerse en cuenta que en general la justicia
restaurativa tiende a aplicarse solamente a la delincuencia de poca o mediana gravedad. Lo que puede ser discutible es en particular la prohibicin absoluta en relacin
con la fuerza sobre las cosas.
La Sala Constitucional en el voto 6350-11 declar la inconstitucionalidad
de una directriz de la Procuradura
General de la Repblica, que limitaba en forma absoluta
la posibilidad de los procuradores de negociar salidas alternativas en los procesos penales seguidos por los delitos de conduccin temeraria, contra la Autoridad Pblica
e infraccin a la Ley de Armas.
(3) Vase: Art. 71 inciso 3) y 318 prrafo 2) y 3) del C.P.P.
Este prrafo fue introducido por la ley de proteccin a vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal. Se debe tomar en cuenta el criterio de la vctima,
pero no necesariamente se tiene que seguir ese criterio,
ello depender del instituto respectivo. Por ejemplo, en
el procedimiento abreviado la oposicin del querellante
pblico o del actor civil impide que pueda aplicarse, pero
no ocurre lo mismo con la oposicin de la vctima, aunque debe tomarse su parecer. En institutos como la conciliacin, la suspensin del procedimiento a prueba y la
reparacin integral del dao, la opinin de la vctima que
se opone es vinculante. No ocurre ello con respecto a la
aplicacin de los criterios de oportunidad establecidos en
el articulo 22 del Cdigo Procesal Penal, aunque existe la
posibilidad de que la vctima ante la peticin del Ministerio
Pblico presente querella. Dentro de las innovaciones de
la ley de proteccin de vctimas, testigos y dems sujetos
intervinientes en el proceso penal est la necesidad de
que la vctima est de acuerdo para que opere como causal extintiva de la accin penal el pago del mximo de la
multa (Art. 30 inciso c) del C.P.P.), lo que no era exigido
con anterioridad y como consecuencia de ello produca
una gran insatisfaccin de la vctima, especialmente en
los delitos de accin privada.
ARTCULO 8.- Decisiones en tribunales colegiados (1)

Cuando la ley exija una integracin colegiada del
tribunal, sus integrantes debern intervenir activamente en la deliberacin y decisin (2).
Articules 7 Y 8
Comentario
(1) El Art. 8 C.P. P., en comentario, se refiere a cuando el tribunal de juicio acta con un colegio de jueces. Tribunales
colegiados son tambin el Tribunal de Apelacin de
Sentencia (Art. 93 LOPJ) y la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia (Art. 56 LOPJ). Igualmente lo es la
Corte Plena cuando acta como Tribunal de Apelacin de
Sentencia en el procedimiento para juzgar a los miembros
de los Supremos Poderes (Art. 399 prrafo 2) C.P.P. y
Art. 59 inciso 8) LOPJ, segn la ley 7728). Con respecto a las reglas sobre la deliberacin a realizar luego del
juicio oral pblico: Arts. 360-361 C.P.P. En los tribunales
unipersonales le corresponde la resolucin a un solo juez,
mientras que en los tribunales colegiados le corresponde
a ms de un juez. En Costa Rica no existen tribunales
colegiados de solo dos jueces, sino se contemplan tribunales colegiados de tres jueces (Tribunal de Juicio en
algunos casos y Tribunal de Apelacin de Sentencia) o
bien de cinco jueces (Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia). Sobre los tribunales colegiados vase Art. 3
inciso 3) y 92 LOPJ (segn la ley 7728). El penltimo prrafo del Art. 3 LOPJ (segn la ley 7728) indica que "Los
tribunales colegiados estarn conformados por el nmero
de jueces que se requiera para el buen servicio pblico y
actuarn individualmente o en colegios de tres de ellos,
salvo que la ley disponga otra forma de integracinn.
(2) Un Tribunal colegiado supone una mayor garanta que
un Tribunal unipersonal. Indica Camelutti: "El juez singular tiene la inferioridad del monculo en comparacin con
el juez colegiado. Pues bien, la ventaja de la formacin
colegiada est precisamente en que facilita la discusin.
No hay ya necesidad de esfuerzo para convertirse en otro
distinto de si, cuando pueden discutir personas diversas.
Es dificil, por no decir imposible, que todos los jueces del
colegio vean la causa del mismo modo; por eso, a la visin unilateral, casi inevitable cuando el juez es uno solo,
se superpone la visin plurilateral: cada cual agrega algo
a lo que dicen los dems, y en el contraste entre las diversas opiniones es probable que se forme una opinin
comn prxima a la verdad" (Carnelutti. Cmo se hace un
proceso, p. 116, vase tambin: p. 35; Tiffer Sotomayor.
Procedimiento ... , p. 961). Acerca del tribunal colegiado
vase adems: Carnelutti. Las miserias ... , p. 30). Sin embargo, no puede desconocerse que un Tribunal colegiado
tambin puede presentar en la prctica aspectos problemticos. En este sentido seala Calamandrei que "la
colegiabilidad puede constituir para el juez un calmante
para acallar los remordimientos de su conciencia y para
consolarlo de haber cometido una injusticia, con la excusa de que no ha estado salan (Calamandrei. Proceso y
democracia, p. 103). Por otro lado, cuando interviene un
tribunal colegiado, puede suceder que en forma incorrecta la decisin y el estudio de un asunto le corresponda
en la realidad a uno de los jueces, mientras que los otros
53
ArtIculas 8 Y 9
lo que hacen es simplemente firmar la resolucin. Este

peligro existe en particular en la va recursiva, por ejemplo en casacin. Sobre ello vase en particular: Nieto. El
desgobierno judicial, pp. 51-52. As no han faltado casos
en que varios miembros del tribunal se encuentran en el
juicio oral y pblico atendiendo otros asuntos, por ejemplo
leyendo expedientes de otra causa.
Una de las preocupaciones expresadas por algunos de
los redactores del cdigo es que en los tribunales colegiados el juez al que le corresponde la redaccin de la sentencia, con frecuencia es el que se interesa en el asunto, mientras los otros jueces se desentienden del mismo
(Cf. Mora Mora. Los principios ..., p. 38). El cdigo en el
afn educador que lo caracteriza, trata de corregir dicha
prctica. As les recuerda a los miembros de un tribunal
colegiado que deben intervenir activamente en la deliberacin y decisin. Incluso algunos autores, como Ferrajoli,
para evitar esa situacin han llegado a decir que "... el
voto particular en las decisiones colegiadas comporta la
corresponsabilizacin
de todos los integrantes de/rgano colegiado, sin posibilidad para ninguno de instalarse
cmodamente en las decisiones de la mayorla o bajo la
cobertura de la minora". (Ferrajoli. Derecho y razn, p.
603). ste no es el criterio del cdigo, el que admite que

en la deliberacin los jueces puedan adherirse a las consideraciones que dio el juez que vot primero {Art. 363
inciso b} C.P.P.). Sin embargo, el Art. 196 inciso 2) LOPJ
establece expresamente la responsabilidad de uno de los
jueces del tribunal colegiado en lo relativo a la redaccin
de la sentencia, al decir que con respecto a cualquier
atraso de tramitacin ser responsable el servidor a quien
se asign la redaccin.
Una interpretacin a contrario sensu del articulo en comentario lleva a sostener que durante el juicio oral y
pblico la intervencin de los jueces debe reunir primordialmente un carcter pasivo y no activo, adquiriendo el
juicio oral caracteres ms acusatorios (Cf. Mora. Los principios ..., p. 38). Esta idea est presente en la regulacin
del juicio oral en el cdigo de 1996, establecindose, por
ejemplo, que entre los sujetos que intervienen en el juicio oral, quienes deben interrogar de ltimos al testigo o
perito son los miembros del tribunal (Art. 352 prrafo 4)
C.P.P.}, de modo que dicho interrogatorio adquiera un carcter meramente subsidiario, a diferencia de lo que ocurri durante la prctica del cdigo de 1973.
Con respecto al carcter colegiado de los Tribunales de
Juicio son importantes los votos 140-2000 del 11-2-2000 y
1128-2000 del 29-9-2000, ordenados por la Sala Tercera
{Vase: L10bet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,pp. 637-638, 676-680}. En el primero de los
votos sefialados se dice que aun cuando la direccin del
debate corresponde al juez que se encuentra dirigiendo
el mismo, el resto de los integrantes del Tribunal deben
estar vigilantes con respecto a dicha direccin, evitando
arbitrariedades. En el segundo de los votos indicados se
sefial que el carcter colegiado del Tribunal debe reflejarse tambin en la redaccin de la sentencia, de modo
54
que la totalidad del Tribunal es responsable de la misma.

Por ello dijo que sera nula la sentencia cuando uno de los
jueces por estar de vacaciones no particip en la redaccin y ni siquiera firm la sentencia. Lo mismo se indic
con respecto a un asunto en que uno de los jueces se encontraba incapacitado, ello en el voto 142-2002 del 22-22002. Se dijo en este asunto que el tribunal se encontraba
desintegrado en la redaccin del fallo, ya que se encarg
la redaccin al juez que se encontraba incapacitado, el
que estaba en otra localidad. Sobre la participacin de
todos los jueces del Tribunal colegiado en la decisin vase: Sala Tercera, votos 2011-680 del 3-6-2011; 2011-785
del 17-6-2011; 2011-867 del 22-7-2011. Muy confuso y
criticable es el voto 931-2002 del 20-9-2002 de la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en el que deja
la posibilidad de que el juez no hubiera intervenido en la
deliberacin por estar dictando otro fallo, pero seala que
el reclamo de la defensa de que si hubiera participado tal
vez hubiera fallado diferente carece de relevancia, ya que
si no hubiera estado de acuerdo hubiera salvado el voto,
lo que no ocurri.
ARTCULO 9.- Estado de inocencia
El imputado deber ser considerado inocente en
todas las etapas del procedimiento, mientras no se
declare su culpabilidad en sentencia firme, conforme
a las reglas establecidas en este Cdigo (1). En caso
de duda sobre las cuestiones de hecho, se estar a lo
ms favorable para el imputado (2).
Hasta la declaratoria de culpabilidad, ninguna autoridad pblica podr presentar a una persona como
culpable ni brindar Informacin sobre ella en ese sentido (3).
En los casos del ausente y del rebelde, se admitir la publicacin de los datos indispensables para su
aprehensin por orden judicial (4).
Comentario
(1) Cf. Art. 39 de la Constitucin Politica; Art. 8 inciso 2)

CADH. La presuncin de inocencia es tenida por la Sala
Constitucional como parte integrante del debido proceso
(Vase: voto 1739-92 del 1-7-1992. Vase: p. 70 de la
tercera edicin de este libro).
La presuncin de inocencia fue prevista expresamente en
el Art. 9 de la Declaracin francesa de los derechos del
hombre y del ciudadano de 1789, el que indic: "Debiendo
todo hombre presumirse inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo todo
rigor innecesario para apoderarse de su persona debe
ser severamente reprimido por la leY' {En: Faur. Las de-
claraciones ..., p. 12}. Al contemplarse la presuncin de

inocencia en dicha declaracin. no se hizo sino prever un
principio ampliamente desarrollado' por la doctrina de la
Ilustracin {Asi: K6ster. Die Rechtsvermutung .... pp. 6268, 85-94; uobet Rodriguez. Cesare ... , capitulo IV, pp.
14-25}. Contrariamente a lo que se cree en ocasiones, los

orgenes de la concepcin moderna de la presuncin de
inocencia no deben ser encontrados en el Derecho anglosajn, sino en las enseanzas de la Ilustracin (Cf. Llobet
Rodrguez. Cesare ... , pp. 23-24). En este sentido seala
el estadounidense Fletcher que no fue sino hasta principios del siglo XIX que los tribunales de los Estados Unidos
reconocieron la presuncin de inocencia (Fletcher. The
presumption..., p. 1203; Fletcher. Two Kinds..., p. 880).
La prctica ha corroborado ello. A esta conclusin llega
Rolf~rgen Koster en su estudio histrico sobre la presuncin de inocencia en el derecho anglosajn. As, de
acuerdo con este autor, al principio del Siglo XIX la presuncin de inocencia era prcticamente desconocida y en
todo caso no tenia ningn sentido dentro de los Estados
anglosajones. El contenido que le fue dado en estos paises en el Siglo XIX - dice - no correspondla al Art. 9 de
la declaracin francesa de 1789, puesto que estaba relacionado exclusivamente al procedimiento probatorio. La
primera vez que la presuncin de inocencia fue prevista en un texto constitucional de Inglaterra o los Estados
Unidos fue en la Constitucin de Rhode Island de 1842
(KOster.Die Rechtsvermutung ..., p. 85). La presuncin de
inocencia es un principio reconocido internacionalmente,
no solamente en los paises occidentales, sino tambin
en los asiticos, africanos y los musulmanes (Cf. tlobet
Rodrguez. Die Unschuldsvermutung ..., pp. 27-32). Aun
cuando la doctrina en general admite la existencia de la
presuncin de inocencia como principio vigente en el proceso penal, existe falta de acuerdo en la precisin de su
contenido (Cf. Burmann. Sicherungshaft..., p. 18; Frister.
Zur Bedeutung... p. 357; Geppert. Grundlegendes...,
p. 161; Gerlach. Absprachen ..., p. 63; Gropp. Zum verfahrenlimitierten..., p. 805; KOhl.Haftentschadigung..., pp.
806-810; KOhl. Unschuldsvermutung.... p. 9; Linss. Die
vorlAufige.... p. 35; Meyer. Grenzen...; MOller.VorIAufige...,
p. 101; Mrozynski. Die Wirkung.... p. 256; ROnnau. Die
Absprachen..., p.172; Rping. DerSchOtz..., 1979, p. 358;
Roxin. Strafverfahrensrecht, Par. 11. No. 11; Schubarth.
Zur Tragweite..., p. 2; Starke. Die einstweilige..., p. 45).
Stephan Trechsel se refiere a la falta de claridad de la presuncin de inocencia, segn las concepciones de la doctrina de los diferentes paises (Trechsel. The Protection...,
p. 554). Sobre el contenido de la presuncin de inocencia
de acuerdo con la doctrina de los diferentes pases cf.
Jescheck (Editor). Intemationale ..., pp. 245-246, 250-251.
253.255-256,262-268,277-281.315,323.330-332,335.
339. En el caso alemn se ocupan las investigaciones sobre la presuncin de inocencia solamente sobre aspectos
particulares de dicho principio. Ello llev a Helmut Frister
a criticar que en general slo se encuentra uno una enumeracin de diferentes expresiones de la presuncin de
inocencia. pero no una concepcin valiosa y consistente.
que en sus consecuencias tambin se mantenga firme y
general (Frister. Zur Bedeutung..., pp. 357-358. Cf. tambin: Mrozynski. Die Wirkung ..., p. 256). En los ltimos
aos se aprecia una tendencia de la doctrina alemana
hacia la bsqueda de la influencia de la presuncin de
ArtIculo 9
inocencia sobre diversos aspectos del proceso penal, la

mayora de los cuales no estn relacionados con la prisin preventiva. As, por ejemplo. se ha deducido de la
presuncin de inocencia lo siguiente:
a) La exigencia de un proceso de partes a semejanza
del anglosajn (Cf. Sax. GrundsAtze.... p. 989. En
sentido contrario: Meyer. Grenzen ..., p. 64);
b) La exigencia de un juicio justo (Cf. BVerfGE, 74. 358,
371; BVerfG NJW, 1990. p. 2741);
c) La presuncin de inocencia determina como el precepto procesal superior el mismo curso del proceso (Cf.
Sc;lX
..Gr:undsatze... p. 987; Marxen. Medienfreiheit, p.
373; LinsS. Die vorlaufige. p. 29. En contra: Meyer.
Grenzen.:.; p. 66);
d) E1derecho del imputado de abstenerse de declarar
(Cf. Rping. Mitwirkungspflicht.... p. 138; Schubarth.
Zur Tragweite..., pp. 8-9; MOller. Rechtsstaat....
p. 63; Elibol. Die Vermutung..., p. 51; Guradze.
SChweigerecht..., pp. 151-165; Unss. Die vorauge..., p. 26. Otra opinin: Roga". Der Beschuldigte ...,
p. 109-112; Gnther.Strafrechtliche ..., p. 92);
e) La regulacin de la cesura (Cf. Gropp. Zum verfahrenlimitierten..., pp. 812-813; Schubarth. ZurTragweite ...,
pp. 20-21; Krauss. Der Grundsatz ..., p. 164. Otra opinin: Meyer. Grenzen..., pp. 64-65. Cf. Art. 359 del
cdigo de 1996 de Costa Rica);
1) La incompatibilidad de la presuncin de inocencia y
el archivo del proceso en caso de cumplimiento de
condiciones (Par. 153a O.P.P.alemana) (Cf. Dencker.
Bagatelldelikte..., p. 150. Otra opinin: Meyer.
Grenzen... pp. 64-65. Vase. Arts. 25-29 del cdigo
de 1996 de Costa Rica);
g) El pago de las costas procesales relativas al imputado
sobresedo debe ser hecho por el Estado (Cf. Vogler.
En: Karl y otros. Intemationales ..., p. 167. Sobre esta
problemtica Cf. Khl. Zur Beurteilung ..., pp. 94-100);
h) El quebranto a la presuncin de inocencia a travs de
los llamados acuerdos (Absprachen) (Cf. Hassemer.
Pacta..., p. 893; ROnnau. Die Absprachen ..., pp. 174177. En contra: Gerlach. Absprachen .... pp. 63-67. Cf.
Arts. 373-375 del cdigo de 1996 de Costa Rica);
i) La imposibilidad de utilizar un hecho sobre el que no
existe sentencia firme, como agravante al momento
de fijar la pena con respecto a otro hecho. igualmente la prohibicin de revocar la condena de ejecucin
condicional con base en un hecho sobre el que no
existe sentencia condenatoria firme (Cf. Vogler. En:
Kart y otros. Intemationales.... pp. 155-159; Vogler.
StrafschArfende... pp. 429-443);
j) La exclusividad de la determinacin judicial de la culpabilidad (Cf. Vogler. En: Karl y otros. Intemationales ...,
p. 147; Marxen. Medienfreiheit, p. 373; Unss. Die vorIAufige.... p. 29);
k) La necesidad de que se compruebe legalmente la culpabilidad (Cf. Vogler. En: Karl y otros.
Intemationales ..., p. 146);
55
Articulo 9
1)
La presuncin de inocencia concibe al imputado como

un sujeto procesal, al que le est abierta, jurdicamente y realmente la posibilidad de influenciar sobre el
desarrollo y el resultado del proceso (Cf. Dahs. Das
"Anti-Terroristen-Gesetz" ... , p. 2146);
m) La imparcialidad del juez (Cf. Vogler. En: Karl y otros.
lnternationales ... , p. 148);
n) La presuncin de inocencia exige que la obligacin
del juez de que los hechos sean aclarados, slo sea
ejercida de manera subsidiaria (Cf. Schubarth. Zur
Tragweite ..., p. 19);
o) La presuncin de inocencia exige reserva cuando un rgano perseguidor de los delitos da declaraciones a la prensa (Cf. Vogler. En: Karl y otros.
Internationales ... , p. 150);
p) La presuncin de inocencia desempea funciones de
defensa frente a descripciones sobre la culpabilidad
del imputado, que se puedan hacer fuera del proceso
penal estatal (Cf. Marxen. Medienfreiheit. .., pp. 365381);
q) La presuncin de inocencia prohibe que la prisin
preventiva persiga la prevencin general y especial (Cf. Arbeitskreis Strafprozessreform,
pp. 31-32;
Fachausschuss
l. Strafrecht und Strafvollug des
Bundeszusammensclusses
fOr Straffallingenhilfe, p.
11; Hassemer. Die Voraussetzungen ... , pp. 40-41;
Heinz. Recht..., pp. 7-8; Jung. Rechtsgrundlagen ...,
p. 33; Krauss. Der Grundsatz ..., p. 161; Linss. Die
vorIAufige ... , p. 43; MOller-Dietz. Die Stellung ... , pp.
1268-1269; Wolter. Untersuchungshaft..,
p. 454 ss.);
r) El principio in dubio pro reo (Cf. Gropp. Zum verfahrenlimitierten ... , p. 806; Ronnau. DieAbsprachen ...,
p. 174; Roxin. Strafverfahrensrecht,
Par. 11, No. 4;
Schubarth. Zur Tragweite ... , p. 3. Otra opinin: Meyer.
Grenzen ... , p. 67; Mrozynski. Die Wirkung ..., p. 256).
Sobre casi todos estos aspedos existe controversia en
Alemania. Concordancia hay solamente en general en
que de la presuncin de inocencia puede deducirse el
in dubio pro reo (Cf. Khl. Unschuldsvermutung ..., p. 9;
Roxin. Strafverfahrensrecht,
Par. 11, No. 4). Ello no debe
llevar a la conclusin equivocada de que para una mayora de la dodrina alemana la presuncin de inocencia no
es ms que el in dubio pro reo. Al contrario la dodrina mayoritaria reconoce que la presuncin de inocencia ejerce
influencia durante el desarrollo de todo el proceso y por
ello va mucho ms all que el in dubio pro reo. Ello es de
gran importancia para la determinacin de la influencia de
la presuncin de inocencia sobre la regulacin de la prisin preventiva, ya que si no fuera as, esta influencia no
podra ser reconocida (Cf. Paeffgen. VorOberlegungen ...,
p.43).
En Latinoamrica existe tambin discusin sobre el contenido de la presuncin de inocencia. En general la dodrina acepta que una consecuencia de la presuncin de inocencia es el principio in dubio pro reo (Cf. Chirino/Salas.
La legtima ... , p. 97; Maier. Derecho Procesal Penal 1.
56
Fundamentos, pp.494-51O; Nanclares. El humanismo ... ,

p. 28; Surez Snchez. El proceso ... , p. 92). Sin embargo,
se admite por la doctrina dominante que la presuncin de
inocencia no se agota en el in dubio pro reo, aceptndose
que la presuncin de inocencia tiene una influencia durante la tramitacin de todo el proceso. De inters para la
dodrina latinoamericana es sobre todo la relacin entre la
prisin preventiva y la presuncin de inocencia (ef. Gomes
Filho. Presuncao ... ; uobet Rodrguez. La reforma ... , pp.
155-176; Llobet Rodrguez. La presuncin ... , pp. 547-571;
tlobet Rodrfguez. Die Unschuldsvermutung ...).
Uno de los estudios ms importantes en Latinoamrica
sobre la presuncin de inocencia es el desarrollado por
Vlez Mariconde". De acuerdo con dicho autor de la presuncin de inocencia se deducen las siguientes consecuencias: en el campo legislativo exige que el imputado
sea tratado como un sujeto procesal y que las restricciones a su libertad sean posibles slo para hacer efe diva
la aplicacin de la ley. En el campo procesal requiere la
interpretacin restrictiva de las normas que limitan la libertad personal del imputado; que la libertad slo pueda
ser restringida en la medida de la ms estricta necesidad;
que el imputado no tenga que probar su inocencia, rigiendo al respedo el in dubio pro reo (Cf. Vlez Mariconde.
Derecho ..., T. 11,pp. 40-49).
Las consecuencias extrafdas de la presuncin de inocencia por Vlez Mariconde son en general aceptadas por
la dodrina latinoamericana (Cf. Armijo. La Constitucin ...,
pp. 36-44; Blanco. El Derecho ..., pp. 21-23; Bramont.
Temas ..., p. 14; Hernndez. Las libertades ... , 190, pp.
84-87; Rubianes. Derecho ... , T. 1, pp. 79-80; Galecio.
Relacin ..., p. 23; De la Ra. Proceso ... , p. 305; Llobet
Rodrguez. Cdigo ... , p. 24). Sin embargo, algunos autores, como el mexicano Zamora Pierce, le dan un mbito
mucho ms amplio, llegando a identificar la presuncin
de inocencia con el principio del debido proceso (due process of law) (Cf. Zamora. La presuncin ... , pp. 242-256;
Zamora. Garantfas ... , pp. 402-415; Zamora. La prisin ...,
p.43).
La dodrina latinoamericana ha analizado tambin otros
aspedos de la presuncin de inocencia. Por ejemplo:
a) Como consecuencia de la presuncin de inocencia los
rganos estatales perseguidores deben actuar con reserva al transmitir informacin a la prensa (Cf. Chango Los
derechos .... pp. 19-20; Londoo. Principios ... , p. 290);
b) El derecho el imputado a guardar silencio es consecuencia de la presuncin de inocencia (Cf. Chango Los
derechos ..., p. 20);
c) La presuncin de inocencia est en concordancia con
las condiciones e indicaciones en el caso de archivo del
proceso (Cf. Cafferata. Reflexiones ... , p. 105; Houed. La
suspensin ... , p. 159; Miguel. Problemas ... , p. 125).
Con respedo al contenido de 1a presuncin de inocencia
debe indicarse que dicho principio tiene diversas facetas
(En este sentido: Vegas. Presuncin ... , pp. 35-36, aunque
no se sigue aqu al pie de la letra la clasificacin propuesta por l). As se puede considerar que la presuncin de

inocencia exige el respeto del debido proceso, como se
deduce de la declaracin universal de derechos humanos
(Art. 11 inciso 1 de la declaracin universal de derechos
humanos: "Toda persona acusada de delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe
su culpabilidad, confoane a la ley yen un juicio pblico en
el que se le hayan asegurado todas las garantias necesarias para su defensa" (El subrayado no es del original.
Traduccin tomada de Pacheco (Editor). Los derechos ... ,
p. 61). En el mismo sentido Cf.: Art. 36 inciso 1) del catlogo de principios de la ONU para la proteccin de las personas sometidas a cualquier fonna de encarcelamiento o
prisin penal; fundamentacin de los principios de la ONU
sobre la independencia de la judicatura; fundamentacin
de los principios fundamentales de la ONU sobre el papel
de los abogados; fundamentacin de los principios de la
ONU sobre el papel de los fiscales. Relacionado intimamente con esta concepcin de la presuncin de inocencia
se encuentra el concepto ideolgico de la presuncin de
inocencia, de acuerdo al cual se discute si dicho principio exige la realizacin de un proceso penal garantizador
de los derechos humanos del imputado. Esta concepcin se refleja en la discusin entre los defensores de
un proceso penal liberal y los que pretenden un proceso
penal autoritario (Cf. Vegas. Presuncin ..., p. 35; Llobet
Rodrguez. Die Unschuldsvermutung ..., pp. 47-60). Una
tercera faceta lleva a considerar que consecuencia de la
presuncin de inocencia es el principio in dubio pro reo,
tal como parece extraerse de la utilizacin de la palabra
"presuncin" de inocencia en las diversas declaraciones
y convenciones de derechos humanos. Cf. a) Art. 9 de la
declaracin francesa de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 (Vase el texto en francs en Gauchet. La
rvolution ... , p. 11: "prsum innocenf); b) Art. 11 de la
declaracin universal de derechos humanos de la ONU;
c) Art. 14 inciso 2) del PIDCP; d) Art. 8 inciso 2) de la
CADH; e) Art. 6 inciso 2) de la CEDH; 1) Art. 7 inciso b) de
la CAfrDH. Por ltimo puede hablarse tambin de la presuncin de inocencia como exigencia de que se trate a los
imputados como inocentes, como se extrae no solamente
de la declaracin francesa de derechos del hombre de
1789 (Art. 9 de la declaracin francesa de derechos del
hombre de 1789), sino tambin de la CADH (Art. 5 inciso
4) y del PIDCP (Art. 10 inciso 2). Ello se prev tambin en
diferentes catlogos de principios sobre la Administracin
de justicia penal. Por ejemplo: a) Art. 84 de las reglas mlnimas de la ONU para el tratamiento de los reclusos; b)
Art. 17 Y 18 de las reglas de la ONU para la proteccin de
los menores privados de libertad; c) principios 8 y 36 del
catlogo de principios de la ONU para la proteccin de las
personas sometidas a toda fonna de reclusin o prisin
de carcter penal; d) prembulo a la primera seccin del
proyecto de la ONU de principios juridicos sobre la libertad frente a encarcelamientos
y privaciones de libertad
arbitrarias; e) Principio 84 inciso 2) de las reglas minimas
europeas para el tratamiento de los prisioneros; 1) principio No. 91 de la recomendacin No. R (87) del Comit
Articulo 9
de Ministro del Consejo de Europa sobre los principios

europeos de ejecucin penal.
(2) Sobre los orgenes histricos del principio in dubio pro
reo: Holtappels. Entswicklungsgeschichte
... ; Moser. In
dubio ... La Sala Constitucional en forma reiterada ha dicho que la falta de aplicacin del in dubio pro reo, cuando
existen dudas razonables acerca de la culpabilidad del
imputado, lesiona el debido proceso (Votos 3842-94; Voto
7433-94; Voto 5582-94; 5428-96). Sobre dicho principio
ha dicho que "... implica que la conviccin del tribunal
respecto de la culpabilidad del imputado debe superar
cualquier duda razonable, de manera que cualquiera
que exista obliga a fallar a su favor. El respeto debido
a este principio capital comporta, adems, la obligacin
del juez de prepararse, y de todo el sistema judicial de
ayudarlo a prepararse sicolgica, espiritual y socialmente
para mirar en el reo al ser humano en desgracia, merecedor, no slo de justicia, sino tambin de comprensin
y compasin." (Voto 1739-92 del 1-7-1992). El principio
in dubio pro reo no es un principio de valoracin de la
prueba, sino interviene cuando ya se ha terminado dicha
valoracin, resultando que como consecuencia de la misma permanece la duda a favor del imputado (Cf. Joecks.
Studienkommmentar
StPO, Par. 261, No. 24, p. 538;
Meyer-Gossner. Strafprozessordnung,
Par. 261, No. 26,
pp. 1001-1002; Pfeiffer. Strafprozessordung,
No. 261, No.
16, p. 711). En lo relativo al in dubio pro reo es importante
citar lo indicado por Luigi Ferrajoli, ello al hacer referencia a dicho principio como expresin de un derecho penal
mnimo. Indica: "La certeza del derecho penal minimo de
que ningn inocente sea castigado viene garantizada por
el principio in dubio pro reo. Es el fin al que tienden los
procesos regulares y sus garantas. Y expresa el sentido
de la presuncin de no culpabilidad del imputado hasta
prueba en contrario: es necesaria la prueba - es decir,
la certidumbre, aunque sea subjetiva - no de la inocencia sino de la culpabilidad, sin tolerarse la condena, sino
exigindose la absolucin en caso de incertidumbre n
(Ferrajoli. Derecho y razn, p. 106). Seala adems: "No
se puede sacrificar la libertad de un hombre de quien no
se haya verificado la responsabilidad penal al inters o
la voluntad de todos n (Ferrajoli. Derecho y razn, p. 68.
Vase tambin: Ferrajoli. Democracia y garantismo, p.
69. Con respecto a la discusin sobre la preferencia de
cierto nmero de absolutorias a culpables que la condena
a un inocente vese: Ferrer Beltrn. La valoracin ... pp.
143 Y 146).
En Argentina ha existido una discusin acerca de si debe
contemplarse como regla general vigente en todo el proceso que la "duda favorece al imputado" (in dubio pro
reo), o bien como regla vigente al momento de dictarse
sentencia producto del juicio oral y pblico, tal y como se
estableci en el cdigo de 1973 (Art. 393 prrafo 3). Cf.
Llobet Rodrguez. Cdigo ... , p. 423). El cdigo, siguiendo lo establecido en el C.P.P. modelo iberoamericano de
1988 (Art. 3. Cf. Llobet Rodrguez. La reforma ... , p. 68),
57
Articulo 9
Javier Llobet Rodr~guez
regul como regla general que "En caso de duda sobre las
cuestiones de hecho, se estar a lo ms favorable para el
imputado". El establecer ello como regla general vigente
en todo el proceso es equivocado, ya que para ordenar
la prisin preventiva del imputado (Art. 239 a) C.P.P.) y
la apertura a juicio (Art. 321 en relacin con el Art. 303
C.P.P.), basta un juicio de probabilidad sobre la responsabilidad penal del imputado. Por ello debe concluirse que
el in dubio pro reo es un principio que rige al momento de
dictarse sentencia producto del juicio oral y pblico con
respecto a la culpabilidad o no del imputado y no durante
las etapas anteriores (Asi: Vlez Mariconde. Derecho ...,
T. 11,p. 48; Vlez Mariconde. Exposicin de motivos de
Crdoba de 1968, p. 47; Clari. Tratado ..., T. 1, pp. 492493. En contra: VzquezlCastro. Procedimiento ..., T. 1,p.
35-36; Levene. El debido ..., p. 29; Rubianes. Derecho ...,
T. 11,p. 243. Sobre ello vase: ChinchillalGarca. En los
linderos ... , p. 237, en cuanto sealan que nuestra posicin no se atiene a la literalidad del Art. 9 del C.P.P. Sin
embargo, estas autoras no explican por qu no se requiere la certeza de la responsabilidad penal del imputado
para ordenar la prisin preventiva o el auto de apertura
a juicio).
Importante es que el principio in dubio pro reo es una consecuencia del principio de presuncin de inocencia. De
acuerdo con el principio in dubio pro reo para la condena
del imputado (Art. 367 C.P.P.) se necesita la certeza de su
culpabilidad; la simple probabilidad da lugar a una sentencia absolutoria (Art. 366 C.P.P.).
Explica Vlez Mariconde en la exposicin de motivos de
Crdoba de 1968 (p. 41): "'Me refiero a la duda (en sentido amplio, repito), sobre todas las cuestiones de hecho:
por ejemplo si es dudoso de que el hecho exista, o que
concurra cualquier circunstancia agravante (fuerza sobre
las cosas) o que el acusado es inimputable (duda sobre el
estado mental o sobre la edad). No se resuelve aquf, por
lo tanto, si la duda sobre cuestiones de derecho puede
exigir o no la aplicacin de la norma que sea ms benigna al procesado; y la omisin, no responde al criterio
negativo por el cual me inclino, sino al hecho -incuestionable- de que ese problema no atae al derecho procesal
sino a la teora referente a la interpretacin o aplicacin
de la ley penal sustantivan. A pesar de lo dicho por este
profesor, creemos importante referimos a la extensin del
principio in dubio pro reo. La doctrina mayoritaria estima
que el principio in dubio pro reo rige slo en cuanto a la
determinacin de los hechos acreditados, pero no con
respecto a la interpretacin de la ley penal o la ley procesal (As: Vlez Mariconde Derecho ..., T. 11,pp. 48-49;
Manzini. Tratado ..., T. 1, p. 153; Leone. Tratado ..., T. 1,
p. 65; Rodrguez Devesa. Derecho ..., p. 190; Rodrguez
Mourullo. Derecho ..., p. 119; Fontn. Tratado ..., T. 1, p.
233; Soler. Derecho .... T. 1, pp. 144-145; GmezlHerce.
Derecho ..., pp. 24-25; VzquezlCastro. Procedimiento ,
T. 1,p. 35; Jimnez. La ley..., p. 117; Cousio. Derecho ,
T. 1, pp. 112-113; Gmez. El proceso ..., p. 53; Maurach.
Tratado ..., T. 1, p. 106). En este sentido se pronunci el
58
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en el voto 58899 del 17-12-1999 (Cf. uobet Rodrguez. Proceso Penal
en la Jurisprudencia, T. 1,pp. 49-50). Vase tambin: Sala
Tercera, voto 413-2008 del 30-4-2008 y 383-2008 del 208-2008 del Tribunal de Casacin Penal de San Ramn. El
principal argumento que se ha dado es que la aplicacin
del in dubio pro reo a la interpretacin de la ley, implicara
negar toda tcnica de interpretacin, ya que bastara demostrar la posibilidad de otras interpretaciones para que
tuviese que aplicarse la ms favorable al imputado, la que
no necesariamente seria la ms conforme con el sentido
de la norma. Para otros el in dubio pro reo se extiende a
la interpretacin de la ley (Asi: Sents. In dubio ... , pp. 8495; Nez. ManuaL, p. 97; Nez. Cdigo ..., segunda
edicin, p. 377; Zaffaroni. ManuaL, pp. 136-137; Muoz
Conde. Introduccin ..., p. 156; Bettiol. Instituciones ..., p.
166; Vzquez. La defensa ...,. p. 188; Bertolino. El funcionamiento ..., p. 131; Gutirrez. Estudios ..., capitulo in
dubio pro reo). Sostenemos por nuestra parte que el campo de aplicacin del in dubio pro reo es el relativo a la
determinacin de los hechos y no a la interpretacin de
la ley penal. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
el principio de favor libertatis tiene importancia con respecto a la interpretacin de las normas sobre las medidas
coercitivas, de modo que no se admiten otras medidas
que no sean las establecidas expresamente en la ley (Art.
2 C.P.P.). Por otro lado, la falta de claridad de una norma penal debe llevar a una interpretacin que sea amigable con la constitucin, debiendo drsele por ello una
interpretacin restrictiva a la norma. Sin embargo, ello no
como consecuencia del principio in dubio pro reo, sino del
principio de legalidad (Sobre el tema 383-2008 del 20-82008 del Tribunal de Casacin de San Ramn, que aplica
el principio favor libertatis). Un ejemplo de ello es cuando
una accin es prevista como un ilcito penal por una determinada ley, pero no se establece si se trata de un delito o
una contravencin. En tal caso debe interpretarse que se
est ante una contravencin.
Se puede preguntar cmo opera el principio in dubio pro
reo en casos en que existe duda de si el imputado cometi un hecho delictivo u otro, pero existe la certeza de que
cometi uno de los dos. Por ejemplo: existe duda sobre si
fue autor del robo o es un receptador; o bien el imputado
es acusado de haber dado dos declaraciones testificales
contradictorias, pero no se puede determinar cul de ellas
es falsa. Una aplicacin del in dubio pro reo a cada hecho
en particular, debera llevar a una sentencia absolutoria.
Para solucionar dicho problema algunos han dicho que
lo que debe hacer el juez es una declaracin alternativa
de los hechos, condenando al imputado por el delito menos grave (AsI: Rodrguez Mourullo. Derecho ..., p. 119;
Jescheck. Tratado ..., T. 1, pp. 195-202). Se ha replicado
a dicha posicin, que es incompatible con una legislacin procesal que exige que la sentencia contenga una
relacin de hechos probados (Arts. 363 inciso c) e.p.p.);
resultando que la determinacin alternativa supone que
los hechos no estn suficientemente probados. Esto, se

indica, puede llevar a situaciones absurdas, pero es el
precio que hay que pagar por la seguridad jurdica (As:
Muoz. Adiciones ... , T. " p. 203; Maurach. Tratado ... , T. "
pp. 119-120; Crdoba. Notas ... , T. " p. 120). La prctica
ha resuelto la cuestin de una manera correcta, ya que en
la relacin de hechos no se hace una declaracin alternativa, sino se estima probado el hecho menos grave, lo
que es conforme con el articulo en comentario, en cuanto
dice: "En caso de duda sobre las cuestiones de hecho, se
estar a lo ms favorable para el imputado". Por supuesto
que debe tenerse en cuenta al respedo que debe respetarse la correlacin entre acusacin y sentencia.
Importante en cuanto a la duda favorable al imputado es
que como bien lo ha indicado la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia lo que justifica la absolutoria es la
duda razonada, es decir sustentada en el anlisis de los
elementos probatorios, de modo que no permita realizar
una conclusin certera en uno o en otro sentido. Se ha dicho que la duda debe ser cierta, esencial y fundada (Voto
514-F-94. En: RCP No. 10, pp. 105-106. El Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea al respecto ha seguido la
jurisprudencia de la Sala Tercera, por ejemplo en el voto
371-99 del 10-9-1999).
Tradicionalmente se ha dicho que la determinacin de
cundo existe duda y cundo hay certeza de ella corresponde al tribunal de juicio, pudiendo ser controlado ello
solamente en cuanto el tribunal a pesar de condenar expresara de alguna manera un juicio dubitativo sobre la culpabilidad del imputado, basndose de esta manera para
dicha condenatoria en la duda o probabilidad (As: De la
Ra. El recurso ... , pp. 177-180; Schmidl. Los fundamentos ..., pp. 215-216). Esta posicin fue sostenida en forma
reiterada por la Sala Tercera por mucho tiempo. Se trata
de una posicin estrecha, que fue variada en su momento
por la Sala Tercera, ello tiempo antes de la aprobacin de
la ley de creacin del recurso de apelacin de la sentencia, de modo que permiti que se hicieran reclamos de
falta de fundamentacin indicndose que se quebrantaba
el in dubio pro reo (Vase: voto 158-F-94. En: RCP No. 9,
pp. 108-111). Vase en particular el voto 1098-2001 del
16-11-2001 de la Sala Tercera, en el que se hace un repaso a la evolucin de la posicin de dicha Sala con respecto al control por casacin de la violacin del in dubio
por reo. Esto es conforme a la evolucin que ha existido
en Espaa de la llamada doctrina de la "mnima actividad
probatoria", que de la exigencia inicial de fundamentar los
fallos, establecida a principios de la dcada de los ochenta del siglo pasado, y de que haya pruebas en contra del
imputado y que sean licitas, ya que de lo contrario faltara
actividad probatoria, se pas luego a que deben existir
pruebas congruentes para condenar, debido a que si no,
aquellas no son de cargo, para luego sostenerse que deben haber pruebas congruentes suficientes para condenar al imputado, ya que de lo contrario no se alcanzara
el "minimo" exigible de la actividad probatoria. Dentro de
esta evolucin se ha superado la resistencia a controlar
el respeto al in dubio pro reo, ms all de los casos en
Artculo 9
que el Tribunal de Juicio condena a pesar de expresar

dudas sobre la culpabilidad. As se ha llegado a travs del
control recursivo a analizar el respeto al in dubio pro reo,
ello a travs de la exigencia de que la fundamentacin
sea conforme a las reglas de la sana crtica. (Cf. Luzn.
La presuncin ... ; Vegas. Presuncin ... ; Igartua Salaverra.
Valoracin .., pp. 34-63; Miranda Estrampes. La mnima
actividad ... ; Femndez Lpez. Prueba y presuncin de
inocencia).
Debe considerarse que hay que aplicar el indubio pro reo
tambin en los casos en que existe duda sobre la existencia en el caso concreto de circunstancias que hacan
justificada la accin hace que deba aplicarse el in dubio
pro reo (As: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
votos 488-99 del 5-11-1999; 266-2000 del 31-3-2000;
363-2000 del 12-5-2000; 468-2000 del 26-6-2000; 2642001 del 23-3-2001; 2008-1257 del 11-12-2008; 2010649 del 10-6-201 O. Sobre ello: Arocena/Balcarce/Cesano.
Prueba ... , p. 21; Silvestroni. Manual... , p. 176). Por ejemplo la duda sobre si el imputado fue objeto de una agresin i1eg(tima y actu bajo una legtima defensa.
No han faltado casos en los que se ha exigido en forma
errnea por el tribunal de juicio que el imputado pruebe
que no se da uno de los elementos del tipo penal, estableciendo con ello una obligacin de probar de su parte. Sobre ello vase el voto 40-F-99 del 12-2-1999 del
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, referido a la
ley de derechos de autor, en el que se anul la sentencia
del Tribunal de Juicio.
Se ha indicado que tambin son cuestiones de hecho con
respecto a las cuales opera la duda a favor del imputado, las correspondientes a la legalidad de la prueba (Sala
Tercera, voto 2008-263 del 28-3-2008).
(3) Deber tenerse en cuenta que, como se seal antes,
la doctrina ha dicho que la presuncin de inocencia exige
reserva cuando un rgano perseguidor de los delitos da
declaraciones a la prensa (Cf. Vogler. En: Karf y otros.
Intemationales ... , p. 150). La exigencia de que antes de
la declaratoria de culpabilidad ninguna autoridad pblica
pueda presentar a la persona como culpable ni dar informacin sobre ella en tal sentido, tiene como antecedente
el voto 1026-94 de la Sala Constitucional (Vase la tercera edicin de este libro, pp. 75-76). Tanto el Organismo de
Investigacin Judicial como la Corte Suprema de Justicia
tienen una oficina de Prensa, lo que plantea la problemtica sobre qu informacin puede darse a la Prensa en relacin con los procesos que se encuentren pendientes en
la etapa de procedimiento preparatorio, en el cual rige la
privacidad para terceros de las actuaciones, no solamente
para no entorpecer las mismas, sino principalmente como
un resguardo para el mismo imputado (Art. 295 prrafo 1)
C.P.P.). Induso el profesor Francisco Castillo Gonz/ez ha
advertido sobre la posibilidad de que se cometa el delito
de divulgacin de secretos (Art. 339 C.P.) si un funcionario
divulga datos del expediente, aunque reconoce que existe la posibilidad de que se d informacin por la oficina de
59
Articulo 9
Prensa, de modo que se d "... a los periodistas aquellas

informaciones sobre casos pendientes, que no impliquen
una violacin al secreto (publicidad de partes), que debe
haber en ciertas etapas del proceso". Castillo Gonzlez.
La posicin del juez ..., p. 125. Con lo anterior es claro
que aunque menciona la posibilidad de que se cometa el
delito mencionado, no indica cules informaciones s se
podran dar por la oficina de Prensa. Se trata de un tema
sobre el que existe una gran inseguridad jurdica, y en el
que entra en juego el derecho a la informacin y la correlativa libertad de prensa. Igualmente est en discusin el
derecho a la proteccin de la intimidad y de la presuncin
de inocencia del imputado. Incluso est involu,?rado tambin el derecho a la proteccin de la vctima frente a informaciones de parte de la Prensa. No es suficiente decir
que existe privacidad de las actuaciones durante el procedimiento preparatorio, pero que ello supone simplemente
que tengan las informaciones que canalizarse a travs de
una oficina de Prensa, y que sta puede informar siempre
que hable del "sospechoso" de la comisin de un hecho
delictivo y no del "autot" de ste. Esto es insatisfactorio
por insuficiente, convirtindose todo en un simple juego
de palabras, que aunque establece limites necesarios, no
tiene la trascendencia que pudiese parecer desde el punto
de vista del imputado que ha visto aparecer su nombre en
la Prensa como "sospechoso" de la comisin de un ilicito.
El que la proteccin va ms all de ello queda claro en el
Art. 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (segn la
ley 7728), que seala: "Publicidad El Ministerio Pblico no
podr dar informacin que atente contra el secreto de las
investigaciones o que, innecesariamente, pueda lesionar
los derechos de la personalidad. Sin embargo, sus funcionarios podrn, extrajudicialmente, dar opiniones de carcter general y doctrinario acerca de los asuntos en que
intervengan". De la misma resulta la necesaria proteccin
de "los derechos de la personalidacf, de los imputados,
e incluso de las vctimas, lo que debe ser ligado con los
efectos nocivos que tiene la publicidad de los nombres y
de fotografas de los sospechosos en la Prensa, todo ello
relacionado con el voto 1302-90 de la Sala Constitucional,
que se refiri a los fines del secreto para extraos del procedimiento preparatorio. Sobre el tema vase el comentario al Art. 295 C.P.P. Vase adems el Cdigo de tica del
Organismo de Investigacin Judicial, aprobado por Corte
Plena en sesin N 28-05, celebrada el 5 de setiembre
de 2005 y comunicado por el Consejo Superior del Poder
Judicial por circular 145-2005, que en su articulo 9 dispone: "( ... ) Los servidores y servidoras de la Institucin
estn obligados a guardar reserva sobre los asuntos y la
informacin que conozcan por razn de su cargo, con el
propsito de cautelar la investigacin forense as{ como la
intimidad y honra de las personas. Los y las agentes del
mbito policial deben actuar con discrecin y prudencia
para procurar la mayor reserva de su identidad, con las
excepciones que la Institucin requiera y se estimen necesarias".
60
Debe resaltarse el inters creciente de los medios de

comunicacin en las noticias relacionadas con hechos
delictivos, lo que ha llevado a la Prensa en ocasiones a
excesos, poniendo en peligro investigaciones, a lo que se
har mencin luego. Se reclama con frecuencia la gran
difusin que reciben ciertos allanamientos, afectndose la intimidad y la imagen de las personas contra las
que se dict el allanamiento, ello cuando junto con los
fiscales del Ministerio Pblico, los policas y el juez, acude un grupo de periodistas. Ha existido al respecto una
gran discusin con respecto a cmo es que han ocurrido
filtraciones a la Prensa de la informacin sobre los procesos penales (Vase: Sala Constitucional, voto 1801106 del 13-12-2006). Por otro lado, se ha reclamado en
contra de las presiones de la Prensa para el dictado de
la prisin preventiva. Se suma a ello gran difusin que
han tenido algunos procesos, lo que de acuerdo con los
abogados defensores puede afectar la imparcialidad de
los jueces y la objetividad de testigos y peritos. Por ello se
ha llegado a alegar que los imputados sufren de un juicio
meditico o paralelo. Al respecto no puede negarse que
existe un inters pblico en el desarrollo de determinados
procesos, por las circunstancias o personas que estaran
relacionados con los hechos delictivos, de modo que es
imposible evitar el inters de la Prensa al respecto (Sobre
ello vase: voto 17947-2006 del 12-12-2006, ordenado
por la Sala Constitucional, que se transcribe parcialmente
luego. Vase tambin: Vase tambin voto 18011-06 del
13-12-2006).
La prohibicin de presentar al imputado como culpable no
es solamente, como parece decirlo el articulo en comentario, de los funcionarios pblicos, sino tambin de la misma Prensa (Sobre ello: Marxen. Medienfreiheit..., p. 373
Y ss.). Es importante al respecto lo que indica Perfecto
Andrs IbiJez: "En muchas ocasiones, la publicidad de
la noticia criminis es para el afectado bastante ms gravosa que la eventual sentencia condenatoria. Sobre todo,
como ocurre con harta frecuencia, aqulla resulta tratada
con particular desenvoltura, como si la mera adjetivacin
de presunto en la atribucin de la calidad de autor de los
hechos pudiera eximir al informador de toda responsabilidad. AsIla prensa tiene a su alcance la posibilidad de imponer verdaderas penas preventivas o anticipadas, que,
no obstante, alcanzan inmediatamente firmeza, pues difcilmente admiten recurso, lo que las hace prcticamente
inapelables e irreversibles. Pues en el mejor de los casos,
incluso de mediar una absolucin, siempre hay algo que
queda en la memoria social, con daiJo irreparable para
el concemido" (Andrs Ibez. Proceso penal. .. , p. 173).
Agrega que a la llamada "pena de banquillo", que hace
referencia a lo que implica para el imputado estar sometido a un proceso penal, se agrega un "banquillo virtuar:
"que se expresa no slo en el hecho de la ampliacin de
la noticia, sino tambin en prcticas que frecuentemente
implican - y es una mera constatacin - el ejercicio de
una autntica violencia sobre el imputado. Quin no ha
presenciado la pattica situacin de algn ciudadano es-

posado, tratando, intilmente de cubrirse la cabeza con
una prenda, acolT8lado en un pasillo por una nube de informadores que se disputan a empujones el espacio fsico
en tomo al sujet%bjeto de su inters" (Andrs Ibez.
Proceso penal... , p. 173. Vase tambin: Frasearoli.
Justicia..., pp. 159-162).
Relevante en cuanto a cul debe ser la actuacin de la
Prensa en lo relativo al tratamiento de los delitos es el
Cdigo de Prensa alemn (Versin aprobada en 1996),
en el que se establece como numeral 13: "La informacin
sobre instruccin de sumarios o procesos judiciales debe
hacerse sin formular juiciOSprevios. A tal efecto, la prensa evitar adoptar antes y durante un juicio de este tipo
cualquier postura que pueda interpretarse como la accin de prejuzgar. Ningn imputado puede ser calificado
de culpable antes de que la justicia se pronuncie al respecto. No se informar sin razones justificadoras graves
acerca de las sentencias de los tribunales con anterioridad a que stas se den a la publicidacr. La directiva 13.1,
relacionada con dicho numeral, indiea: "Precondena.
Informacin posterior. El informe sobre la etapa de instruccin o acerca de un proceso judicial sirve a la prohija
informacin de la sociedad sobre hechos delictivos, su
persecucin y el juicio que le merece a la justicia. Hasta
la condena judicial rige la presuncin de inocencia, aun
en caso de confesin. Incluso en aquellos casos en los
que la autora resulta evidente para la sociedad, el afectado no podr ser declarado culpable en sentido judicial
hasta su condena por el tribunal correspondiente. Toda
descripcin o afirmacin que signifique prejuzgar en forma condenatoria al afectado, lesiona la dignidad humana consagrada por la constitucin, que conserva plena
vigencia para los autores de hechos delictivos.! En un
Estado de derecho, el objetivo de la informacin no puede transformarse en una penalizacin social adicional,
colocando a los condenados judiCialmente en la 'picota
de los medios de comunicacin'. Por lo tanto cabe hacer
una clara distincin entre el lenguaje utilizado para informar acerca de una actitud de sospecha y una situacin
de culpa comprobada.!Si la prensa ha informado sobre
una sentencia que an no est firme respecto a un imputado haciendo mencin especial del mismo, o que es
reconocible para un importante crculo de lectores, tambin deber informar si posteriormente ha sido declarado
inocente o existe una clara atenuacin de los delitos que
se le imputaron, siempre que esto no contradiga los intereses justificados del afectado. Anlogamente esta recomendacin es de aplicacin en caso de sobreseimientO./Lacrtica y el comentario respecto de un juicio debe
distinguirse claramente de la mera informacin sobre el
juicio." (En: Thesing/Hofmeister (Editores). Medios..., pp.
359-360).
Debe reconocerse, que la relacin de la libertad de prensa y el derecho a la informacin con los limites que implica la necesaria proteccin al honor de las personas y
de la presuncin de inocencia, es un tema sobre el que
ha existido siempre una gran polmica en cuanto a la
Artculo 9
determinacin sobre cundo se ha actuado por la Prensa

de manera abusiva. Sobre la libertad de prensa y la proteccin al honor: Soria. Derecho ...; Romero. Derecho ...
Acerca del derecho a la informacin y cobertura de la
noticia criminal: Vargas. Mtodos ..., pp. 1-15; Jimnez.
Las trampas ..., pp. 16-28. La Sala Constitucional en el
voto 9139-2005 del 8-7-2005 declar con lugar un recurso de amparo por violacin al derecho a la intimidad, al
informarse por la Prensa una serie de manifestaciones
privadas de un imputado captadas a travs de una intervencin de las llamadas telefnicas.
En otros paises se ha llegado incluso a la prohibicin legal de divulgar los nombres de los imputados sometidos
a proceso. En el caso costarricense ello se regul expresamente en la Ley de Justicia Penal Juvenil, que dispone
en su Art. 20: "Los menores de edad tendrn derecho a
que se les respeten su vida privada y la de su familia.
Consecuentemente, se prohbe divulgar la identidad de
un menor sometido a proceso". Por su parte el Art. 21
dice: "Sern confidenciales los datos sobre los hechos
cometidos por menores sometidos a esta ley. En todo
caso, deber respetarse la identidad y la imagen del menor de edad./Los Jueces Penales Juveniles debern procurar que la informacin que brinden, sobre estadisticas
judiciales, no contravenga el principio de confidencialidad
ni el derecho a la privacidad, consagrados en esta ley".
Sobre ello vase: Sala Constitucional, voto 2009-9921
del 19-6-2009. En el caso del Derecho Penal Juvenil se
establece dicha prohibicin incluso con respecto a la etapa de juicio oral, previndose que el mismo sea privado
y no pblico, tratndose con todo ello de evitar las consecuencias estigmatizantes que puede producir la divulgacin del nombre de los menores de edad (Cf. Tiffer.
Ley..., pp. 321-323). Ms amplio y explcito es el Art. 27
del Cdigo de la Niez y la Adolescencia: "Prohbase publicar, reproducir, exponer, vender o utilizar, en cualquier
forma, imgenes o fotografas de personas menores de
edad para ilustrar informaciones referentes a acciones u
omisiones que se les atribuyan, sean de carcter delictivo o de contravencin o rian con la moral o las buenas costumbres; asimismo, cuando de cualquier modo
hayan participadO o hayan sido testigos o vctimas de
esos hechos, si se afecta su dignidad'/Queda prohibida
la publicacin del nombre o cualquier dato personal que
permita identificar a una persona menor de edad autora
o victima de un hecho delictivo, salvo autorizacin judicial fundada en razones de seguridad pblica" (Vase
tambin los articulas 28 y 188 del Cdigo de la Niez y
la Adolescencia. Cf. Llobet Rodriguez. Garantas en el
proceso penal juvenil, pp. 178-183). Se protege as no
solamente a los imputados, sino tambin a las vctimas
menores de edad.
La proteccin de los nombres (y la misma publicacin de
fotos), no solamente del imputado, sino tambin de las
mismas victimas, se impone como una consecuencia del
derecho a la intimidad y al honor, y en el caso del imputado a la presuncin de inocencia. Al respecto el Cdigo
61
ArtIculo 9
de Prensa alemn, seala en su numeral 8 indica: "Una

prensa respeta la vida privada y el derecho a la intimidad
de las personas. Sin embargo, la prensa podr discutir
la conducta privada en la medida en que est vinculada
al inters pblico. En ese caso se deber analizar si la
publicacin lesiona los derechos morales de terceros no
involucrados". Como directiva relacionada con dicho numeral se dice: "Mencin de nombreslfotos. 1) En general
no se justifica la mencin de nombres y la reproduccin
de imagen de vctimas y autores, en la informacin sobre accidentes, delitos penales, instruccin de sumarios
o procesos judiciales (vase tambin Numeral 13 del
Cdigo de Prensa). En todos los casos ser necesario
ponderar siempre entre el derecho a la informacin de la
sociedad y el derecho moral del afectado. No fundamentan un derecho a la informacin las necesidades del pblico en materia de sensacionalismo.!2). Las vlclimas de accidentes u otras desgracias, asl como de actos delictivos,
tienen derecho a un especial resguardo de su nombre. En
general, la identidad de la vlctima suele ser irrelevante
para comprender la forma en que ocurri el accidente o
se produjeron los hechos. Mencionar la identidad de las.
vlctimas puede ser justificado excepcionalmente cuando se encuentren involucradas personalidades pblicas
o existan circunstancias especiales que rodeen los hechos.! 3). No est permitido mencionar ni fotografiar a los
familiares o dems afectados que no tengan relacin con
el accidente o el acto delictivo.! 4) La mencin del nombre
completo o la reproduccin de imagen de un sospechoso
de haber cometido un crimen capital se justifica excepcionalmente cuando es en inters del esclarecimiento del
crimen y se ha solicitado orden de captura o cuando el
crimen se ha perpetrado a la vista del pblico.! Si existen indicios sobre una posible inimputabilidad, la prensa
se abstendr de publicar los nombres y las fotos de la
persona en cuestin.! 5) En caso de actos delictivos de
menores, y siempre que no se trate de delitos graves, en
lo posible se omitir la publicacin de nombres y fotos que
permitan su identificacin, en consideracin a preservar
sus futuros.! 6) En el caso de funcionarios y mandatarios,
puede ser legal reproducir los nombres y fotografas de
los involucrados, siempre que exista una relacin entre
el cargo y mandato y un acto delictivo. Esto mismo es de
aplicacin a personalidades de la vida pblica cuando el
hecho que se les imputa est reIJido con la imagen que
la sociedad tiene de las mismas.! 7) El nombre y la fotografla de personas desaparecidas podrn publicarse slo
de comn acuerdo con las autoridades competentes." En:
Thesing/Hofmeister (Editores). Medios..., pp. 354-355.
Sobre ello es de gran importancia el voto 17947-2006
del 12-12-2006, ordenado por la Sala Constitucional, en
el que se establecieron limites a la identificacin de los
imputados. En el mismo se dijo: "Salvo casos excepcionales todas aquellas personas sometidas a un proceso
penal tienen derecho a que sea preservada su identidad,
al menos hasta que exista una sentencia condenatoria
62
firme. Lo anterior impide a los medios de prensa presentar a la persona relacionada con el delito, incluyendo su
nombre completo, nmero de identificacin, fotografa u
otro dato que indefectiblemente permita identificarla con
esos hechos. No resulta relevante, para esos efectos, que
la persona sea imputada en una causa penal, que se le
haya detenido o incluso aprehendido in fraganti, pues el
estado jurldico de inocencia lo protege hasta el dictado
de la sentencia firme. El efecto que puede tener una informacin difundida por un medio en la cual se diga que
a determinada persona se le vincula con un delito, es de
entidad tal que puede llegar a generar en las personas
la impresin de que efectivamente se trata del culpable
por cierta conducta. La comunicacin audiovisual es tan
efectiva que la simple mencin del nombre o fotografa de
una persona en relacin con un delito que viene siendo
investigado puede producir en los receptores un estado
de sospecha -e incluso hasta de certeza- respecto de la
inocencia de aqul. No es que la prensa est impedida
de referirse a los hechos y de identificar de una forma
vaga al sospechoso -por ejemplo por medio de su apellido, ocupacin, etc. El Estado debe asegurar el ejercicio
amplio de dicha libertad, como forma de asegurar su propia transparencia. Lo que en la generalidad de los casos
no puede hacer, desde el punto de vista del Derecho de
la Constitucin, es permitir que a una persona que goza
de un estado de inocencia se le identifique de manera
cierta e irrefutable, de modo que ante los usuarios del
medio pueda ser tenido como responsable de un hecho
que apenas es investigado. No basta con el hecho de que
el medio puede ser responsable penal o civilmente por
sus afirmaciones u opiniones injuriosas o agraviantes. La
libertad de expresin y el principio de inocencia gozan
del mismo rango, pues ambos estn reconocidos en la
Constitucin Polltica, por lo que el ejerciCiO de cada uno
de tales derechos no debe imposibilitar el disfrute del otro.
Exigiendo de los medios de prensa respeto del principio
de inocencia no se lesiona su libertad de expresin. En
cambio, el ejercicio desmesurado de la libertad de prensa sI puede vaciar de contenido el principio de inocencia,
por las razones ya explicadas. El estricto apego a estas
reglas encuentra excepciones, cuando se trata de hechos
de marcado inters pblico que se atribuyen a personas
voluntariamente pblicas de gran notoriedad por la investidura que ostentan u ostentaron. Pero al igual que el
caso de los derechos a la imagen y al honor, la persona
voluntariamente pblica se ve obligada a tolerar una injerencia mayor, aunque no ilimitada ni mutilante de sus
derechos fundamentales. En ambos casos, cabe al juez
una ponderacin adecuada de los valores en juego, de
modo que se pueda garantizar adecuadamente el derecho a la informacin sin que ello conlleve la ablacin de
sus derechos humanos". Sobre los efectos negativos que
puede tener para un imputado la difusin del proceso por
la prensa: Nieto. El desgobierno de lo pblico, pp. 176178.Acerca de la justicia penal y los medios de comunica-

cin: Frascaroli. Justicia Penal ... ; Orenes Ruz. Libertad
de informacin ...
Debe resaltarse la fascinacin de la prensa por la realizacin de crnicas sobre los hechos delictivos, lo que
ha llevado a un amarillismo. De hecho los tres actores
principales del populismo punitivo en auge en nuestro
pas son la prensa, los politicos y las vctimas concretas
o bien las asociaciones de vctimas (Acerca del papel de
la prensa dentro del populismo punitivo: Garland, David.
Crimen y castigo ... , pp. 246-249). La prensa amarillista
llega a tener un papel fundamental, que saca grandes rditos a travs de la crnica de delitos, bajo el lema "malas
noticias, buenas noticias", esto ya que eleva las ventas
y el rating televisivo, y "mejor si se da una combinacin
de crimen y sexo", ya que ello eleva el morbo pblico.
La prensa amarillista parte de la premisa de que mientras ms problemas delincuenciales existan, mejor para
las ventas, desde esta perspectiva las malas noticias son
buenas noticias para la prensa. A la prensa no le importa
poner incluso en riesgo las investigaciones policiales, de
modo que rastrea las comunicaciones entre la polica y
consigue informantes, que permitan que la Prensa est
en el lugar en que se est realizando un hecho delictivo incluso con frecuencia antes que la propia polica, lo
.que llega a alertar a los que estaran realizando el hecho
delictivo. No han faltado casos en que la transmisin en
vivo de hechos delictivos en que hay rehenes, pone en
conocimiento de los que estarfan cometiendo los mismos de los movimientos de la polica, ello a travs de la
transmisin radial o en la televisin. Cf. Neuman. Los que
viven ... , p. 58; Kury, HelmutlBrandesteinn,
Martn. Sobre
la cuestin de una "nueva punitividadn , p. 370; Garcfa
Arn, M.lBotella Corral, J.: (Directores). Malas noticias ...
Sobre los medios de comunicacin y su tratamiento de los
hechos delictivos: Garca Arn, Mercedes. Delincuencia,
inseguridad y pena en el discurso meditico, pp. 85-114;
Torres, Sergio Gabriel. Derecho Penal de emergencia, pp.
81-105. Una crtica a la forma de presentar las noticias
por la prensa, con desconsideracin
de las vctimas en:
Romero Bamada, Manuela. Prensa amarillista. tica de
medios de comunicacin.
Esta prensa amarillista se dice defensora de las vctimas,
pero refleja una falta de consideracin y de compasin
ante el dolor ajeno y utilizan a las vctimas como medio
para elevar el rating televisivo o las ventas del peridico
(Acerca de ello: Neuman, Ellas. Los que viven del delito
y los otros, pp. 56-58). En efecto, la prensa amarillista,
lejos de tener una preocupacin por las vfctimas, hace
una instrumentalizacin
de estas, totalmente insensible
a su dolor. Todos los das vemos fotografias en algunos
peridicos, o bien filmaciones en noticieros de televisin,
que exponen a las vdimas en situaciones en que nadie
querra ser presentado por los medios de comunicacin.
Se muestra asf, sin ningn reparo, las heridas de las vctimas mientras son trasladadas en camilla a un hospital en
una situacin lamentable, incluyendo a personas menores
Articulo 9
de edad, en contra de lo establecido por el Cdigo de la

Niez y la Adolescencia. Sin preocupacin alguna por el
dolor de los familiares, se fotografia y se filma a las vctimas de un homicidio mientras sus cuerpos yacen en la
vfa pblica. No faltan casos en que cuando una vctima es
trasladada en camilla, el periodista le pone el micrfono y
le pregunta" cmo se siente?", Luego viene el acoso a
los familiares; no respetndose el dolor que los embarga,
se les hacen preguntas cuya respuesta es obvia como,
por ejemplo: "qu siente por el hecho de que haya muerto su familiar", realizndose un interrogatorio manipulado,
tendiente a que se reclame venganza. Se llevar a cabo
tambin una investigacin tendiente a satisfacer el "morbo" pblico, tratando de obtener datos que ojal permitan
cuestionar la vida privada de la vctima e incrementen el
inters del pblico en la noticia. Esto ocurre, por ejemplo, en asuntos de trata de personas. Igualmente sucede
cuando ocurre un homicidio en una casa de habitacin y
se formula la hiptesis de que el homicida es un conocido
de la persona muerta. Tambin se refleja cuando ocurre un
homicidio en un contexto de violencia domstica, de modo
que se otorga un gran espacio a la versin del homicida
y a los cuestionamientos que hace de la vctima, lo cual
constituye una continuacin de la agresin domstica, que
en ocasiones no deja en paz a la vctima ni siquiera despus de muerta. Acerca de los problemas que tiene para
la vctima la difusin de los hechos y del proceso por los
medios de comunicacin: Frascaroli. Justicia ... , p. 174 Y
237; Orenes Ruiz. Libertad ..., pp. 168, 179-181; 190-192.
Debe agregarse el problema que representa la actuacin
de una serie de abogados litigantes, que tratan de que en
forma paralela al proceso penal, se discutan los aspectos
sobre el caso en la prensa, haciendo en definitiva un litigio
por la prensa paralelo al del proceso penal (Cf. Rivero
Snchez. Identidades ... , pp. 607-608; Neumann. Los que
viven ... , pp. 115-116). No faltan al respedo casos en que
los abogados reciben una gran cobertura periodfstica, luego de que la prensa ha sido informada que presentarn
alguna gestin judicial, por ejemplo una denuncia o una
querella. Trasmiten estos abogados una visin totalmente parcializada del caso, que se presenta ante la opinin
pblica como la verdadera, todo con la complacencia de
medios de comunicacin afines a ellos. En estos medios
de comunicacin se presentan a si mismos como los paladines de la justicia y a los que se enfrentan a ellos como
los peores criminales.
Entre los aspectos negativos relacionados con la cobertura de los hechos delictivos por la prensa es la realizacin
de juicios mediticos, paralelos al que se desarrolla en
la via judicial. Sobre los juicios paralelos: Vargas Rojas,
O. La independencia del juez en Costa Rica, pp. 85-104;
Vargas Rojas, O. Los juicios paralelos y el derecho a un
juez imparcial, pp. 221-249; Latorre Latorre. Funcin jurisdiccional y juicios paralelos; Barrero Ortega. Juicios por
la prensa ... A partir de los mismos se llega a ejercer una
presin sobre los juzgadores, que puede llegar a afectar
63
Articulas 9 Y 10
la independencia judicial. Como consecuencia de ello no

deja de ser frecuente el cuestionamiento personal que
se hace de los jueces que no llegan a dictar una prisin
preventiva. lo que no puede dejarse de considerar que
es un factor que influye hacia un mayor uso de la prisin
preventiva. Con respecto a los ataques a los jueces por la
prensa es importante la circular 47-2011 de la Secretaria
de la Corte Suprema de Justicia en la que se indic que
la Corte Plena. en sesin N 7-11. del 14 de marzo de
2011. articulo XIX. acord comunicarles que cuando sean
directamente aludidos en una informacin periodistica y
tengan que hacer una aclaracin al respecto, les corresponder hacerla personalmente y de ser necesario. contarn con la colaboracin ~el Departamento de Prensa y
Comunicacin Organizacional.
(4) La publicacin por parte de las autoridades de datos
indispensables para la aprehensin del ausente o rebelde. admite incluso la publicacin de su fotografa. Al respecto indica el Art. 47 del Cdigo Civil indica: "La fotograffa o la imagen de una persona no pueden ser publicadas,
reproducidas, expuestas o vendidas en fonna alguna si
no es con su consentimiento, a menos que dicha reproduccin est justificada por la notoriedad de aqulla, por
la funcin pblica que desempelJe, por necesidades de
justicia o de policla, o cuando la reproduccin se haga
en relacin con hecho, acontecimientos o ceremonias
de inters pblico o que tengan lugar en pblico. n (Sobre
este articulo: BoulPrez. Los valores ..., pp. 91-95). En la
publicacin de esos datos debe respetarse el principio de
proporcionalidad. de modo que debe tenerse en cuenta
los subprincipios de necesidad. de idoneidad y de proporcionalidad en sentido estricto (Vase el comentario al Art.
10 C.P.P.). En contra de lo dicho en la segunda edicin
de este libro. debe decirse que el concepto de ausente es
diferente del de rebelde (p. 62). Tngase en cuenta que el
presente articulo distingue entre ambos conceptos. El rebelde es quien no comparece a una citacin judicial (Art.
90 C.P.P.). El concepto de ausente comprende supuestos en que no se ha podido producir la citacin, debido a
que no ha podido localizarse el imputado. Ello comprende
tambin supuestos en que el imputado no ha podido ser
identificado. por ejemplo lo que existe es una "fotograffa
hablada". o bien el video del Banco que fue asaltado.
ARTICULO 10.- Medidas cautelares (1)
Las medidas cautelares slo podrn ser establecidas por ley (2). Tendrn carcter excepcional
(3) y
su aplicacin,
en relacin con el imputado. debe ser
proporcional
a la pena o medida de seguridad que pudiera llegar a Imponerse (4).
Comentario
(1) Vase: Arts. 235-262 C.P.P. y su comentario. Las
medidas cautelares se caracterizan por su carcter provisional. Adems porque su funcin tiene un carcter
64
preventivo en relacin con el cumplimiento de los fines

del proceso. Se les denomina en ocasiones tambin medidas coercitivas. con lo que se hace referencia a que
son expresin del poder coercitivo estatal. imponindose
aun en contra de la voluntad del administrado. Dentro
de los aspectos relevantes de las medidas cautelares
es que implican una restriccin a derechos fundamentales de. la persona que las sufre. por ello dentro del
Derecho Constitucional entran dentro de lo que se conace como injerencias o intervenciones en los derechos
fundamentales. las que son admisibles siempre que se
den dentro de ciertos limites. tales como el respeto al
ncleo fundamental del derecho, es decir de un mbito
minimo e intocable del derecho. el respeto al principio
de proporcionalidad y el fundamento legal de la medida.
Importante es que medidas cautelares no son solamente
las establecidas en los Arts. 235-262 C.P.P., puesto que
en dichos articulos se prevn nicamente las medidas
cautelares que afectan la libertad personal. El principio
de proporcionalidad, sin embargo. tiene aplicacin no
slo con respecto a ese tipo de medidas cautelares. sino
tambin con relacin a las medidas cautelares que afectan otros derechos fundamentales, como por ejemplo
la propiedad. la integridad fsica. el domicilio. la privacidad de las comunicaciones, etc. (Cf. Llobet Rodriguez.
Medidas .... pp. 472-476).
(2) Se reitera en definitiva el principio establecido en el
Art. 2 C.P.P. en el sentido de que deben interpretarse
restrictivamente las disposiciones legales que coarten la
libertad personal.
(3) El carcter excepcional de las medidas cautelares implica que siempre debe buscarse la medida que suponga una menor restriccin posible al derecho fundamental
respectivo. Vase por ejemplo Arts. 86 prrafo 2) y 244
C.P.P. y su comentario.
.
(4) Vase: Arts. 86 prrafo 2), 238 prrafo 2) y 257 inciso b) C.P.P. El cdigo. siguiendo las nuevas corrientes
en el Derecho Comparado y en el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos (Cf. Llobet Rodriguez. Die
Unschuldsvermutung .... pp. 151-152; Llobet Rodrguez.
La prisin preventiva (Umites ... pp. 247-250). prev
en forma expresa el necesario respeto del principio de
proporcionalidad para el dictado de medidas coercitivas
dentro del proceso penal. Debe advertirse. sin embargo.
que dicha previsin no es totalmente novedosa. ya que
expresiones de dicho principio se encontraban ya en el
cdigo de 1973. La redaccin del principio de proporcionalidad en el presente articulo no es del todo acertada.
El principio de proporcionalidad funciona como un limite
a las medidas cautelares. Es preferible afirmar que las
medidas cautelares no pueden ser desproporcionadas y
no decir que deben ser proporcionadas, ya que ello puede
ser utilizado ms bien por el populismo penal para tratar
de exigir que se ordene una medida cautelar, lo que des-

naturaliza el principio de proporcionalidad. Por otro lado,
debe advertirse que la restriccin de la libertad que se
le puede exigir a un administrado que soporte a titulo de
medida cautelar es mucho menor que la restriccin de
libertad que se puede imponer cuando se le encuentra
culpable y se le impone una pena. La dodrina y la legislacin latinoamericana han tendido a afirmar, en forma insuficiente, por ejemplo, que la duracin de la prisin preventiva no puede superar el tiempo de privacin de libertad
que podra imponerse efectivamente al imputado si fuera
condenado, de acuerdo con una estimacin prima facie.
Ello como bien lo ha dicho la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos es inadmisible (Informe 35/07, caso
12.553, aprobado el 1-5-2007). Sera contrario al principio de proporcionalidad que la restriccin de libertad que
se impusiera con una medida cautelar fuera tan gravosa
como la restriccin de libertad que se impusiera como
pena como consecuencia de una sentencia condenatoria
(Cf. BiglianilBovino. Encarcelamiento... , pp. 51-54).
Se considera por un sector de la dodrina que el respeto al principio de proporcionalidad es una consecuencia
de la existencia de un Estado de Derecho, previsto en
el Art. 1 de la Constitucin Poltica (Cf. BVeGE 19,342
(348); Amend. Die VeassungsmAssigkeiL, p. 85; Katz.
Staatsrecht, Par. 10, No. 205, Par. 28, No. 651; Chirino.
A propsito..., p. 132), mientras otro sector es del criterio de que debe extraerse el principio de proporcionalidad del de respeto a la dignidad humana (Cf. Bleckmann.
BegrOndung..., pp. 177-178), previsto en el Art. 33 de la
Constitucin Poltica y en las diversas convenciones internacionales ratificadas por Costa Rica. En realidad el principio de proporcionalidad se deduce tanto del de Estado
de Derecho, como del de respeto a la dignidad humana.
Por ello no es sorprendente que las razones que se dan
para deducirlo de uno como del otro, sean prdicamente
idnticas, solamente que se analiza el asunto desde diferentes perspedivas. En lo atinente al principio de dignidad
de la persona humana se estudia desde la del individuo,
mientras que en lo concerniente al principio de Estado
de Derecho desde la del Estado actuante. Sobre esta
relacin entre el principio de Estado de Derecho y el de
respeto de la dignidad humana: Krauss. Der Grundsatz...,
pp. 153-154, nota al pie 5; Linss. Die VorlAufige...., p.
33; tobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., p. 41,
nota al pie 104. La Sala Constitucional costarricense ha
reconocido en diversas resoluciones que el principio de
proporcionalidad tiene fundamento constitucional (Vase
por ejemplo: voto 1739-92. Vase adems: voto 8015-99
del 15-10-99 (ef. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la
jurisprudencia, T. 1, pp. 51-53).
Se acepta que el principio de proporcionalidad opera
no solamente con respedo a las injerencias en los derechos fundamentales del imputado durante el proceso
penal, sino que tiene aplicacin en lo atinente a todos
los derechos fundamentales (Cf. Hesse. GrundzOge....,
Par. 10 No. 317-320; Katz. Staatsrecht, Par. 28, No. 651;
Pieroth/Schlink. Grundrechte..., Par. 6 IV, No. 318-341.
Artculo 10
Debe tenerse en cuenta que el origen de dicho principio

en su divisin en los subprincipios de idoneidad. necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, no se encuentra en el Derecho Procesal Penal, sino en el Derecho
Administrativo Policial. Cf. Denze!. Obermassverbot....
pp. 6-10; Etxeberra Giridi. Las intervenciones ... p. 218;
Llobet Rodrguez. Cesare... , captulo 111.
p. 71).
En Latinoamrica la doctrina en general enmarca el principio de proporcionalidad como un subprincipio del de
presuncin de inocencia (Cf. de Araujo Junior. Los movimientos..., p. 986; De la Ra/Maier. Informe..., pp. 9091; Minvielle. La Convencin ..., p. 93; Maier. Derecho
Procesal Penal 1. Fundamentos, pp. 529-538; Maier.
Cuestiones..., p. 139; RojaslGarca. Las inspecciones ...,
p. 206). Por ello es que el Cdigo Procesal Penal para
Iberoamrica de 1988 regula el principio de proporcionalidad dentro del artculo que se refiere al tratamiento del
imputado como inocente (Art. 3. Cf. L10betRodrguez. Die
Unschuldsvermutung..., pp. 152-154). Con respecto a la
dodrina alemana, debe anotarse que un sector de sta
afirma que la presuncin de inocencia supone la prohibicin de una prisin preventiva desproporcionada. Cf.
BVeGE 20, 45 (49); BVeGE 20, 144 (147); BVeGE
36, 264 (270); BVeGE 53. 152 (158); CortslHege. Die
Funktion... p. 308. Se dice que el equilibrio entre el derecho a la libertad del imputado y las apremiantes necesidades de una efectiva persecucin penal. slo se pueden alcanzar cuando las limitaciones a la libertad. que desde el
punto de vista de la persecucin penal sean necesarias y
adecuadas, se confrontan como correctivo con el derecho
a la libertad del imputado que no ha sido an condenado.
(Cf. BVeGE 20.45 (49); BVeGE 20. 144 (147); BVeGE
36,264 (270); BVeGE. 53,152 (158. En un sentido similar otros indican que la presuncin de inocencia es una
concretizacin del principio de proporcionalidad. Se seala que la expresin presuncin de inocencia gana en consideracin solamente cuando uno la concibe como una
concretizacin del principio de proporcionalidad. Se dice
que lo no puede de ninguna manera exigrsele a aqul que
sea en verdad inocente, no puede imponrsele a ningn
sospechoso antes de una condenatoria firme (Cf. Roxin.
Strafveahrensrecht, Par. 11, No. 4. En contra: Mrozynski.
Die Wirkung..., p. 256; Wolter. Menschenwrde ... p. 514,
Wolter. Aspekte ... pp. 41-42; Wolter. Allgemeiner ..., p.
92). Se ve como un quebranto a la presuncin de inocencia cuando la prisin preventiva parece un sacrificio especial inexigible para una persona que ex post
resulte inocente (Cf. Arbeitskreis Strafprozessreform.
Die Untersuchungshaft... p. 32; Boing. Der Schtz...,
p. 380; Burmann. Die Sicherungshaft ..., p. 22: Dahs.
Das "Anti-Terroristen-Gesetz".... p. 2146; Geppert.
Grundlegendes..., p. 161; GrOnwald. Menschenrechte ....,
p. 457; Krauss. Der Grundsatz ... P. 176; KOhne. Die
Definition..., p. 617; MOller. Der Grundsatz ..., p. 1066;
Ronnau.Absprachen ..., pp. 173-174). Frente a dichas posiciones, debe afirmarse que el principio de presuncin
de inocencia y el de proporcionalidad son dos principios
65
Articulo 10
diversos (Cf. Llobet Rodriguez. Presuncin de inocencia

y proporcionalidad de la detencin preventiva ... pp. 355372). As este ltimo. a diferencia de la presuncin de
inocencia. como se dijo antes. tiene una funcin limitadora no solamente con respecto a las medidas coercitivas.
sino adems con relacin a todas las formas de injerencia
estatal en los derechos fundamentales. De relevancia es
que ambos principios pueden llegar a colisionar. debiendo considerarse para resolver esa problemtica que se
trata de dos principios protectores frente al poder estatal.
de modo que su caracterstica garantista debe llevar a la
aplicacin del principio que en el caso concreto otorgue
una mayor garantfa (para el imputado). Por ello se ha dicho que la presuncin de inocencia. como expresin que
es del principio de dignidad de la persona humana. es
un principio indisponible. no relativizable con la argumentacin de la defensa del inters de la colectividad (Asf:
Wolter. MenschenwOrde ... p. 514; Wolter. Allgemeiner ...
p. 92; uobet Rodrfguez. Garantfas procesales y seguridad ciudadana. pp. 154-162). Sobre la imposibilidad
de relativizar la presuncin de inocencia: Hassemer.
nverfOgbares ..., p. 203; Londoo. Un salvamento ... pp.
463-469; Llobet Rodriguez. La reforma ..., pp. 28-29. 202203; Llobet Rodriguez. Garantfa procesales y seguridad
ciudadana. pp. 154-162. Un intento de explicar la regulacin de la prisin preventiva a travs de los principios
de presuncin de inocencia y de proporcionalidad. estableciendo el radio de accin de cada uno de ellos en:
Llobet Rodriguez. Presuncin de inocencia y proporcionalidad de la detencin preventiva ... pp. 355-372; L10bet
Rodrfguez. Prisin preventiva. presuncin de inocencia y
proporcionalidad ... pp. 325-360.
El principio de proporcionalidad rige con respecto no solamente a la prisin preventiva y otras medidas coercitivas
que afectan la libertad personal. sino tambin en lo relativo a otras injerencias en los derechos fundamentales que
se autorizan en el cdigo. Esto tiene gran importancia. por
ejemplo. con relacin a las intervenciones corporales (Cf.
Art. 88 C.P.P. Y su comentario) y al mismo allanamiento
(Arts. 193-194 C.P.P.). Al respecto en el voto 6361-11 de
la Sala Constitucional se declar con lugar un recurso de
hbeas corpus. en el que el recurrente alegaba que fue
allanada su casa de habitacin y durante la diligencia no
hubo violencia. ni resistencia al acto judicial; no obstante. acusa que fue esposado con las manos hacia atrs
durante las nueve horas que dur el allanamiento, lo que
consider en su reclam que constituy un acto vejatorio.
excesivo. humillante. cruel e innecesario. pues los hechos
investigados eran todos por falsedades documentales, no
era ninguno de ellos cometido con violencia o intimidacin. El principio de proporcionalidad desempea en un
Estado de Derecho una funcin garantista para los administrados con respecto a la actividad estatal. establecindose criterios de valoracin en el caso concreto para determinar si el inters estatal que se trata de garantizar con
la intervencin estatal. tiene un carcter preponderante
frente a los costos que para el administrado representa
66
la injerencia en sus derechos fundamentales. Por ello no

basta que en abstracto est autorizada por la legislacin
la intervencin estatal, sino debe hacerse un balance en
el caso concreto, para determinar si la injerencia estatal
es intolerable atendiendo los intereses en juego (Sobre
ello: Llobet Rodrguez. Garantas procesales y seguridad
ciudadana, pp. 154-162). En este sentido. por ejemplo.
el principio de proporcionalidad opera como un correctivo
de carcter material frente a una prisin preventiva que
formalmente aparecera como procedente. pero con respecto a la cual no podra exigirsele al imputado que se
sometiera a la misma. Debe reconocerse que la funcin
protectora que desempea el principio de proporcionalidad en favor del imputado. la que se encuentra en sus orgenes histricos. es olvidada a veces por la doctrina y por
la jurisprudencia. Sobre la funcin protectora del imputado
que cumple el principio de proporcionalidad: Kleinknecht.
Beweisverbote....
pp. 1539-1540; uobet Rodrguez.
Garantias ... pp. 154-162; Schtz. Der Grundsatz ... pp.
100-101. Se tiende con ello a relativizar las garantfas del
imputado de acuerdo con criterios valorativos. especialmente los conceptos de necesidad de un efectivo combate de la delincuencia y eficiencia de la Administracin de
Justicia. Sobre ello vase el comentario al Art. 181 C.P.P.
y uobet Rodrguez. Garantfas procesales y seguridad
ciudadana. pp. 154-162.
El principio de proporcionalidad en sentido amplio se divide en tres subprincipios:
a) idoneidad, b) necesidad, y c) proporcionalidad en sentido estricto (Cf. BVerfGE 30, 392 (316); BVerfGE 77.84
(107 ss.); Degener. Grundsatz" pp. 25-42; GonzlezCullar. Proporcionalidad ..., p. 25; Katz. Staatsrecht.
pp. 99-100; Meinert-Brockmann.
Die Einschriinkung ...
pp. 59-60; Pedraz Penalva. Constitucin ... , pp. 292-293;
Tlffer Sotomayor. Principio ..., pp. 262-264. Sobre ello
vase: Sala Constitucional, voto 8015-99 del 15-10-9.
Cf. Llobet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia,
T. 1, pp. 51-53). El subprincipio de idoneidad se refiere a
que la injerencia en los derechos fundamentales (medida
coercitiva) sea el medio idneo para contrarrestar razonablemente el peligro que se trata de evitar (Cf. GonzlezCullar. Proporcionalidad .... pp. 154-185). En lo concerniente al subprincipio de necesidad, relevante es que
toda medida que represente una injerencia en un derecho
fundamental (la libertad personal en la prisin preventiva)
debe ser la ultima ratio. de modo que si el fin se puede lograr a travs de medios que representen una menor intervencin en el derecho fundamental. deben seguirse estos
otros medios (Cf. Denzel. bermassverbot.... pp. 21-32;
Gonzlez-Cullar. Proporcionalidad ..., pp. 189-222). Ello
se traduce en lo atinente a la prisin preventiva. en la exigencia de alternativas a ella (Art. 244 C.P.P.). Por su parte
el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, llamado tambin principio de prohibicin del exceso, exige
que en el caso concreto se lleve a cabo un balance de intereses para determinar si el sacrificio de los intereses individuales que representa la medida, guarda una relacin

proporcionada con la importancia del inters estatal que
se trata de salvaguardar (Cf. Denzel. Obermassverbot...,
pp. 33-114; Gonzlez-Cullar. Proporcionalidad..., pp.
225-282; SchOtz. Der Grundsatz... pp. 45-65).
El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto es
regulado en el cdigo en lo relativo a la prisin preventiva al indicarse que "la privacin de libertad durante el
procedimiento deber ser proporcionada a la pena que
podrla imponerse en el caso" (Art. 238 prrafo 2) C.P.P.),
precisndose adems que debe cesar la prisin preventiva "cuando su duracin supere o equivalga al monto de la
posible pena por imponer, considerando, incluso, la aplicacin de reglas penales relativas a la suspensin o remisin de la pena, o la libertad anticipada" (Art. 257 inciso b)
del nuevo cdigo). El Art. 10 en comentario, haciendo referencia no solamente a la prisin preventiva. indica tambin: "Las medidas cautelares ... tendrn carcter excepcional y su aplicacin en relacin con el imputado debe
ser proporcional a la pena o medida de seguridad que
pudiere llegar a imponerse". Importante en lo relativo a la
prisin preventiva. es recordar que por razones de justicia,
en caso de sentencia condenatoria el tiempo cumplido en
prisin preventiva debe ser descontado al tiempo de pena
privativa de libertad impuesto (Art. 484 prrafo 1) e.p.p.),
lo que es lgico, ya que sera desproporcionado que se
hiciera cumplir al sujeto un tiempo mayor de prisin preventiva que la privacin de libertad que le correspondera
descontar en caso de sentencia condenatoria. Incluso,
como se dijo antes, el plazo de la prisin preventiva, debe
ser menor que la duracin de la prisin de una eventual
condena. Por otro lado, se dispone que no se dictar la
prisin preventiva, puesto que sta supone una privacin
de libertad, cuando el delito no est reprimido con pena
privativa de libertad (Art. 239 inciso c) C.P.P.).
Existen problemas en la aplicacin prctica del principio
de proporcionalidad. As en el caso alemn se critica que
en la prctica se respeta en forma mnima el principio de
proporcionalidad. de modo que solamente la mitad de los
presos preventivos que llegan a ser condenados, deben
cumplir efectivamente una pena privativa de libertad,
puesto que a la otra mitad se le impone una pena de multa (15.8%) o se le suspende la pena (32.9%). Adems en
8.3% de los casos la pena privativa de libertad impuesta
fue menor que el tiempo de duracin de la prisin preventiva (DOnkel.Untersuchungshaft ... pp. 83-84. Cf. tambin: Gebauer. Rechtswirklichkeit ..., pp. 69-70; GrOnwald.
Menschenrechte ..., p. 456; Roxin. Ober... p. 191).
A diferencia del proyecto de Reglas Mnimas de la ONU
sobre la Administracin de Justicia Penal (Regla 16a) y
de otras legislaciones (Cf. Par. 112 inciso 1) OPP alemana. Vase: t.lobet Rodrguez. La prisin... pp. 270-273).
no regula el cdigo en forma expresa que la prisin preventiva no puede ser ordenada cuando el hacerlo seria
desproporcionado atendiendo a la importancia de la ca~'
sa y las consecuencias que para el imputado tiene ser
sometido a prisin preventiva. Sin embargo, ello puede
ser deducido de la menci6n que se hace en el c6digo a
Articulo 10
la proporcionalidad con la pena esperada (Art. 10 e.p.p.),

que es uno de los aspectos que conforme a la doctrina
determinan la importancia de la causa. Con ello se excluye la posibilidad del dictado de la prisin preventiva en
delitos de bagatela. El cdigo, sin embargo, no cumple
estrictamente con dicho principio. puesto que llega a autorizar la prisin preventiva en contravenciones. aunque
slo para garantizar la presencia del imputado en el juicio
oral (.ef. Art. 407 e.p.p. y su comentario).
El cdigo contempla expresamente otras limitaciones al
dictado de la prisin preventiva que son consecuencia del
subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. As
se dispone que no se decretar la prisin preventiva de
las personas mayores de setenta aos ni valetudinarias.
si el tribunal estima que en caso de condena no se le impondr pena mayor de cinco aos de prisin. Establece
adems que no se decretar en contra de personas afectadas por una enfermedad grave o terminal. En supuestos en que existe el peligro de fuga, de obstaculizacin o
de reiteracin delictiva podra, sin embargo. decretarse el
arresto domiciliario o la ubicaci6n en un centro mdico o
geritrico (Art. 260 prrafos 1) y 2) C.P.P.).
Tambin. como consecuencia del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, dispone el cdigo el arresto
domiciliario de las mujeres en estado de embarazo o con
un hijo menor de tres meses de edad, ello cuando la privacin de libertad ponga en peligro la vida, la salud o la
integridad de la madre, el feto o el hijo (Art. 260 prrafo
3) C.P.P.).Importante es que dichal'lOrma se refier'e a supuestos en que existe peligro de fuga, de obstaculizacin
o de reiteraci6n delictiva. sin que haya sido procedente
la substitucin de dicha medida por otra menos gravosa.
De acuerdo con la doctrina mayoritaria las dudas sobre
la proporcionalidad de la prisin preventiva, no favorecen al imputado. debido a que el principio de proporcionalidad representa una regla procesal de excepcin
frente a una prisin preventiva que formalmente sera procedente (Cf. Beulke. Strafprozessrecht. Par. 11,
No. 216. p. 120; Creifelds. Die BegrOndung..., p. 949;
Denzel. Obermassverbot.... pp. 132-133; Hensberge.
Die Untersuchungshaft.... p. 210; Joachimski/Pfaff.
Untersuchungshaft..., p. 27; Kleinknecht. Gesetz ..., p.
115; Kohnke. Die Neuformulierungen ..., pp. 142-144;
Schom. Untersuchungshaft.... p. 841). Sobre el principio de proporcionalidad: Aguado, Teresa. El principio
de proporcionalidad en Derecho Penal; Bemal Pulido.
Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales; Carbonell. Miguel (Coordinador). El principio de proporcionalidad en el Estado Constitucional;
Femndez Nieto. Josefa. Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales: una perspectiva desde
el Derecho Pblico comn europeo; Gonzlez-Cullar
Serrano. Propo~cionil!jdad y derechos fundamentales en el proceso penal; ~btz:~.:Der Grundsatz der
VerhaltnismsBigkeit bei strafprozessualen MaBnahmen;
Degener, W.: Grundsa~ der Verh~ltnismsssigkeit und
strafprozessua4eZwan~B"ahrften.
Acerca de la rela-
67
Articulas 10Y 11
Javier uobet Rodrlquez
cin entre el principio de presuncin de inocencia y el de

proporcionalidad: tlobet Rodrguez. J. Presuncin de inocencia y proporcionalidad de la detencin preventiva en el
Cdigo de Procedimiento Penal colombiano.
ARTiCULO 11.- nica persecucin

Nadie podr ser juzgado penalmente ms de una
vez por el mismo hecho (1).
Comentario
(1) Cf. Art. 8.4 CADH y 42 de la Const. P. Se le conoce a este principio como "ne bis in idem" (Cf. De la Ra.
Proceso ... pp. 303-323; Clari. Tratado ... T. 1, pp. 247253; Vlez Mariconde. Exp. Mol... Crdoba de 1968, p.
16; Binder. Introduccin ... , pp. 163-171; Maier. Derecho
Procesal Penal 1. Fundamentos, pp. pp. 597-647; Maier.
Antologa ... , pp. 411-455). Se basa en razones de seguridad jurdica. Con respecto a los requisitos para que
exista cosa juzgada material vase: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 104-F-99 del 22-3-1999.
Antecedentes del principio se encuentran. por ejemplo,
en el Cuerpo de Libertades de la Baha de Massachusetts
de diciembre de 1641, en cuyo numeral 42 se dispuso:
"Nadie ser condenado dos veces por la justicia civil a

causa del mismo crimen, ofensa o agravio" (En: PecesBarba y otros. Derecho ... , p. 69). La V Enmienda a la
Constitucin Politica de los Estados Unidos, aprobada el
15-12-1791 estableci: "( ...) Nadie podr ser sometido por
un mismo hecho a un segundo juicio, que pueda ocasionarle prdida de la vida o de alguno de sus miembros
(...)" (En: Peces-Barba y otros. Derecho ... , p. 117). No
fue, sin embargo, regulado en la Declaracin Francesa
de Derechos de 1789. Se trata de un principio que ha
sido reconocido por la Sala Constitucional como parte integrante del debido proceso (Sala Constitucional, votos
1739-92 del 1-7-1992; 2146-95; 2014-95; 559-97; 907-99
del 12-2-1999. Consltese adems: voto 830-2004 del
30-1-2004, que se refiri a la cosa juzgada material).
El principio ne bis in idem prohbe que una persona puede
ser perseguida dos veces por el mismo hecho, de modo
que no es permitido que se le sigan dos procesos a una
persona al mismo tiempo, lo que dara lugar a que tuviera
que acogerse la excepcin de litispendencia.
Se agrega a ello que en contra de la persona con respecto a la cual se dict una sentencia de sobreseimiento
definitivo o una sentencia absolutoria no se puede abrir
de nuevo la causa, aunque aparezcan nuevas circunstancias. Tampoco podra pretenderse una agravacin de
la responsabilidad penal declarada en sentencia condenatoria firme. Por ello el principio ne bis in dem impide
que una persona sea sancionada dos veces por el mismo
hecho. Sin embargo, ello no es obstculo para que la ley
prevea que con respecto a un hecho delictivo se apliquen
dos penas a la vez, por ejemplo la pena de prisin y la de
multa, siempre que se impongan en la misma sentencia
condenatoria. Se trata simplemente del ejercicio de la po-
68
testad del legislador de prever las penas en abstracto con

respecto a los delitos, potestad que tiene como lmite el
respeto del principio de proporcionalidad.
Se dijo por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
con acierto, en diversos fallos. que no es procedente
apercibir al imputado de que si no devuelve el objeto que
retuvo indebidamente. retencin por la que se dict una
sentencia condenatoria. se le seguir proceso por retencin indebida. Lo anterior ya que se violentara el principio de ne bis in dem (Cf. Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 541-2004 del 3-6-2004. Vase tambin,
referido a la sustraccin de menor: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea. voto 388-F-97 del 12-5-1997).
Existe identidad entre objetos procesales (hechos) cuando hay:
A) identidad entre el imputado (identidad subjetiva). Para
que opere la cosa juzgada material se requiere que haya
identidad del imputado, por lo que un imputado no es beneficiado por la cosa juzgada material producida por un
sobreseimiento definitivo o una absolutoria que se ordene
a favor de otro imputado (As: Maier. Derecho Procesal
Penal, T. 1, p. 605; Cafferata NoresfTarditti. Cdigo ... ,
T. 1, p. 41). No se beneficia otro imputado aunque en la
sentencia se le mencione, excluyndose su responsabilidad, si no fue l quien fue juzgado (As: Maier. Derecho
Procesal Penal, T. 1, p. 605; De la Ra. Proceso y justicia,
pp. 312, 317-318; Roxin. Derecho Procesal Penal, Par.
50, 11,1, p. 437; Binder. Introduccin ... , p. 165). Por ello
mismo, podra condenarse a un partcipe, aunque con
anterioridad se hubiera absuelto o sobresedo en forma
definitiva a quien se le atribua la autora del hecho delictivo (As: Maier. Derecho Procesal Penal, T. 1, p. 606;
Jauchen. Derechos del imputado, p. 392). Ello no implica
un quebranto al principio de accesoriedad de la participacin, propio del Derecho Penal sustantivo, siempre que
en el proceso seguido al partcipe se considere que quien
fue autor realiz una conducta tpica y antijurdica (accesoriedad limitada). Sobre el principio de accesoriedad:
Bacigalupo. ManuaL, pp. 201-207; Zaffaroni. ManuaL,
pp. 586-588; Welzel. Derecho ... , pp. 161-168). Una sentencia absolutoria que se dictara a favor de otro imputado
con base en ese fundamento podra. sin embargo, dar
lugar a la presentacin de un procedimiento de revisin,
pero el mismo no tendra relacin con la garanta del ne
bis dem, sino en la existencia de sentencias contradictorias. Debe tenerse en cuenta que imputado, de acuerdo con el articulo 81 del Cdigo Procesal Penal, es: "( ... )
quien, mediante cualquier acto de la investigacin o del

procedimiento, sea sealado como posible autor de un
hecho o participe en r. Lo importante al respecto es que
la sentencia de sobreseimiento definitivo o absolutoria se
haya dictado a favor de l y no propiamente que se le
identifique correctamente por el nombre en dicha sentencia. Asl, por ejemplo, puede ser que exista coincidencia
en el nombre del absuelto o condenado, por haber dado
la persona sometida al proceso datos falsos. En tal supuesto no existira impedimento que se le siguiera pro-

ceso a quien no fue juzgado, ello no obstante que la sentencia de sobreseimiento, absolutoria o condenatoria, lo
seale nominalmente como la persona juzgada. Lo anterior se basa en un principio: "el proceso se constituye contra la persona no contra su nombre" (Asf: Maier. Derecho
Procesal Penal, T. 1, p. 605; De la Ra. Proceso ... , pp.
312, 317-318).
B) Identidad del hecho histrico atribuido al imputado
(identidad objetiva). Debe existir una identidad en el hecho
histrico atribuido al imputado. Importante en lo atinente
a la identidad del hecho es la consideracin del lugar y el
tiempo, pero tambin cul es la conducta realizada, la que
debe verse como una unidad. La doctrina alemana habla
de un concepto procesal del hecho, diferencindolo del
concepto del hecho propio del Derecho Penal sustantivo.
Se habla de hecho en sentido procesal como un 'suceso
histrico que de acuerdo con la concepcin de la vida es
un fenmeno unitario" (Cf. Beulke. Strafprozessrecht, No.
513, p. 282. Vase tambin: Khne. Strafprozessrecht,
Par. 38, No. 641, p. 336). Se sealan como criterios para
la determinacin de ello: a) el lugar del hecho, b) el tiempo del hecho, c) el objeto del hecho en el sentido de objeto del suceso y d) la direccin del ataque (Cf. Beulke.
Strafprozessrecht, No. 513, pp. 282-283. Sobre la discusin con respecto al concepto procesal de hecho: Krey.
Deutsches ..., T. 11,Par. 44, No. 1167-1179, pp. 209-212;
Khne. Strafprozessrecht,Par. 640-656, p. 336-341). Se
critica con todo la indeterminacin de esos criterios (Cf.
Beulke. Strafprozessrecht, No. 513, p." 283). Binder reconoce que aunque se exige que para que opere el ne
bis in idem que se trate en trminos generales de la misma hiptesis fctica, no existen criterios racionales muy
claros para determinar cundo se conserva la estructura
bsica del hecho (Cf. Binder. Introduccin ... , p. 167). El
cambio de calificacin juridica o la afirmacin de nuevas
circunstancias no permiten una nueva persecucin penal,
ello si el hecho acusado es el mismo (Asf. GmezlHerce.
Derecho ..., pp. 6-8; Maier. Derecho Procesal Penal, T. "
pp. 606-607; De la Ra. Proceso ... , p. 317. Sobre ello
vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, votos
452-F-98 del 26-6-1998; 1036-03 del 16-10-2003; 834-04
del 17-8-2004. En lo relativo a la prohibicin de la persecucin bajo diversas calificaciones jurdicas de un mismo
hecho: Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia en el caso Loayza Tamayo. dictada el 17-9-1997).
Por ejemplo no puede perseguirse un hecho bajo la calificacin de abuso sexual cuando se orden la absolutoria
por violacin. o por hurto simple cuando se dispuso por
robo agravado, o por homicidio, cuando se conden anteriormente por lesiones graves. pero que luego de la sentencia llevaron a la muerte del ofendido. (Sobre ello vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 809F-97 del 8-10-1997). Ello es aplicable tambin a casos de
errores judiciales. No hay identidad de hechos cuando se
trata de dos diversos actos perturbadores de la posesin
en dos momentos diversos (Vase: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 118-2000 del 11-2-2000. Cf.
Articulo 11
Llobet Rodrfguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T.

1, pp. 56-57). Uno de los errores que se cometen con
frecuencia es que al dictarse un sobreseimiento definitivo
no se tiene cuidado en indicar adecuadamente los hechos
por los que se dicta, comprendindose ms hechos de
la cuenta, de modo que se causa cosa juzgada material.
Por ejemplo se acusan tres hechos diversos y se quiere
sobreseer en forma definitiva por uno solo de ellos. pero
se incluyen por error los tres hechos. Ello ocurre con frecuencia cuando se trata de hechos que estn conectados, de modo que se realizaron como parte de una sucesin de acontecimientos. pero debido a las dificultades
de tratar cada hecho por separado, en la resolucin que
ordena el sobreseimiento definitivo se incluyen todos los
hechos, por ejemplo un hecho relacionado con una tala
de rboles. otro hecho atinente a un cambio de uso de
la tierra y otro con una desecacin de humedales. Otro
error es el dictado de un sobreseimiento definitivo, por
ejemplo por prescripcin o por conciliacin, con respecto a hechos calificados como lesiones culposas, el que
hace cosa juzgada material con respecto al hecho calificado como homicidio culposo, ello cuando las lesiones y
el homicidio se dieron como consecuencia de un mismo
accidente de trnsito. Sin embargo. debe reconocerse
que ese no fue el criterio vertido por la Sala Tercera en
el voto 1070-2002 del 25-10-2002. la que. en una resolucin criticable. exigi requisitos adicionales a los que en
general se han requerido para la determinacin de la cosa
juzgada material, esto es la iden,tidad del ofendido (Sobre
esta resolucin: Garcfa AguiJar. La excepcin ... , p. 828).
Es frecuente tambin el dictado de un sobreseimiento definitivo con respecto a los hechos que se califican como
falsificacin de documento o bien uso de documento falso, comprendindose con ello tambin la estafa que se
indica que se habria cometido mediante la utilizacin de
ese documento (Sobre ello vase: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea en el voto 223-2003 del 17-3-2003).
En todos esos supuestos aunque no se podr condenar
por el delito con respecto al cual ocurri una causal de
extincin de la accin penal, no procede el dictado de
un sobreseimiento definitivo, ya que el mismo causarfa
cosa juzgada material con respecto a los hechos. Otro
problema que con frecuencia se da en la prctica es que
se absuelve en un juicio de accin privada por injurias,
pero se condena por calumnias, todo en relacin con los
mismos hechos. Se trata de un error, ya que en tal caso lo
procedente sera simplemente condenar por calumnias.
C) Identidad de causa de persecucin: debe estarse ante
persecuciones penales. La absolutoria por un delito de
accin pblica hace cosa juzgada con respecto a los mismos hechos. si se tratara de afirmar que ms bien constituyen un delito de accin privada. Lo mismo debe afirmarse al revs, la absolutoria por un delito de accin privada
constituye cosa juzgada, aunque se determine posteriormente que realmente se trata de un delito de accin pblica (En contra: Cafferata NoreslTarditti. Cdigo ... , T. 1,
p. P 44). Una sancin disciplinaria no hace cosa juzgada
69
ArtIculo 11
material en lo penal (Vase: Tribunal de Casacin Penal

de Goicoechea, voto 104-99 del 23-3-1999. ef. uobet
Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp.
54-55). Tampoco se violenta el principio ne bis in dem
cuando la otra sentencia fue ordenada en una jurisdiccin
diferente a la penal, por ejemplo en la va laboral (Vase:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 104-F99 del 22-3-1999. Sobre ello vase: Ipsen. Staatsrecht,
No. 883, p. 240; eaferattaffarditti. Cdigo ... , T. 1, p. 44).
Sin embargo, produce cosa juzgada material lo resuelto
en un asunto contravencional, por ejemplo el juzgamiento
con respecto a la contravencin de daos menores hace
cosa juzgada material con respecto a la violacin de domicilio agravada por la fuerza sobre las cosas (ef. Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea. voto 539-99 del 26-199. Acerca de que la sentencia contravencional produce
cosa juzgada material con respecto a la persecucin penal por delito vase tambin: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea. votos 809-F-97 del 8-10-1997; 452-F-98
del 26-6-1998; 315-03 del 10-4-2003; Sala Tercera. voto
603-2005 del 17-6-2005). Tambin produce cosa juzgada
material la sentencia dictada en la jurisdiccin de trnsito. ya que dicha jurisdiccin tiene una naturaleza penal
(contravencional) (ef. Sala Tercera. voto 995-2008 del
30-9-2008. En contra: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 776-2002. en el que dijo que las normas de trnsito "tutelan la gestin administrativa de ordenamiento viar. imponindose sanciones administrativas y
no penales. Vase tambin: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea. voto 660-2006 del 5-7-2006). Diferente
es el caso cuando la resolucin es de la jurisdiccin contencioso-administrativa,
relacionada con un asunto de
trnsito.
Tanto la cosa juzgada material como la litispendencia pueden ser declaradas de oficio (Cf. De la Ra. Proceso ... , p.
321). Las partes pueden alegarlas a travs de la excep- .
cin de falta de accin (Art. 42 b) C.P.P.). (ef. De la Ra.
Proceso ... , p. 321).
El sobreseimiento definitivo y la absolutoria, cuando se
encuentran firmes, producen cosa juzgada material (Cf.
Art. 313 C.P.P.). Sin embargo, se considera por el cdigo
que la desestimacin no produce cosa juzgada material
(Art. 282 prrafo 2) e.p.p.). Tal solucin legal no parece
ser conforme al principio del ne bis in idem.
No produce cosa juzgada material la resolucin que acoge una excepcin dilatoria (Art. 44 prrafo 1) del C.P.P.),
por ejemplo la de falta de accin por no existir instancia
privada en un delito de accin pblica que la requiere.
Asi una vez superado el obstculo que impedia que la
accin penal se pudiera promover. o perseguir, o corregido el defecto legal que presentaba. puede continuarse la
persecucin. Tampoco produce cosa juzgada material la
resolucin que declara la incompetencia territorial. En tal
caso simplemente se envian los autos al tribunal competente. Tampoco produce cosa juzgada material el rechazo
de la Asamblea Legislativa de la solicitud de la prosecucin del proceso en contra de uno de los miembros de los
70
Supremos Poderes (Arts. 396-397 del Cdigo Procesal

Penal. En este sentido: elari Olmedo. Tratado ... T. l. p.
365; Garzona. Procedimiento penaL. pp. 148-149). Una
vez que el miembro de los Supremos Poderes cesa en
sus funciones puede continuarse la persecucin penal.
Con respecto a la aplicacin de criterios de oportunidad
reglado. en particular los supuestos contemplados en
los incisos a) (oportunidad por insignificancia) y c) (pena
naturaO del artculo 22 del Cdigo Procesal Penal. una
vez aceptado el criterio respectivo por el juez la resolucin produce cosa juzgada material. de modo que impide
que pueda reanudarse la investigacin si aparecen nuevas circunstancias. Ello es aplicable tambin al Derecho
Penal Juvenil. en cuya ley no se indica expresamente que
los criterios de oportunidad deben ser aplicados mediante
el dictado de una sentencia de sobreseimiento definitivo
(Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea. voto
97-F-98 del 18-2-1998).Lo anterior a diferencia de la regulacin alemana. Los criterios de oportunidad previstos
por los incisos b) y d) del artculo 22 del Cdigo Procesal
Penal no producen cosa juzgada material. mientras no
se haya dictado el sobreseimiento definitivo, en cuanto
permiten la suspensin del ejercicio de la accin penal.
de acuerdo al artculo 23. Sin embargo. una vez dictado
el sobreseimiento definitivo en aplicacin del criterio de
oportunidad. de modo que ces la suspensin. la resolucin adoptada tiene cosa juzgada material.
Un tema que es objeto de discusin es si se quebranta el
principio ne bis in idem cuando la sentencia es anulada
por el Tribunal que conoce del recurso de apelacin de
sentencia, con base en un error no atribuible al imputado.
sino al Ministerio Pblico o al Tribunal de Juicio (Sobre
el tema: Fleming/Lpez Vials. Garantias ... pp. 451-454;
Bertelotti. El principio ne bis in idem ... , pp. 122-124). En
general se considera que no ocurre ello cuando la nueva
realizacin del juicio es producto de la presentacin de
un recurso por el imputado. Se estima que la sentencia
anulada no habria llegado a tener cosa juzgada material,
como consecuencia de la impugnacin de que fue objeto. Acerca de ello: Fleming/Lpez Vials. Garantias ... , p.
453, los que sealan que prevalece en Argentina la opinin de que la garanta slo juega ante la preexistencia de
un pronunciamiento conclusivo vlido. Sin embargo, - se
dice - cuando el vicio de la sentencia hubiera sido producto de una maniobra fraudulenta del Ministerio Pblico tendiente a evitar una absolutoria, entonces podria afirmarse
la cosa juzgada material (Vase: FreminglLpez Vials.
Garantias ... p. 453. Vase tambin: Bertelotti. El principio ne bis in idem ... pp. 124-125). Lo correcto es que en
tal caso el tribunal que resuelve el recurso, al declararlo
con lugar. dicte directamente la sentencia absolutoria, sin
disponer el reenvio.
Otra discusin es con respecto al procedimiento de revisin. el que solamente puede ser presentado a favor
del condenado. Con frecuencia la sentencia de la Sala
Tercera lo que hace es anular la sentencia que tenia ya el
carcter de cosa juzgada material, ordenando el reenvio.

Algunos consideran que ello quebranta el principio ne bis
in idem (Sobre ello: Volk. Grundkurs ... , Par. 15, No. 12,
p. 145, quien seala que se trata de un tema discutible).
Frente a ello debe decirse que en primer trmino quien
provoca el procedimiento de revisin y con ello la anulacin de la sentencia y el nuevo juicio es el propio condenado a travs de su peticin. Por otro lado, el reenvio
que se ordene como consecuencia del procedimiento de
revisin forma parte de dicho procedimiento, porque no
puede considerarse sino en relacin con el mismo, como
se desprende del mismo articulo 416 del Cdigo Procesal
Penal.
En Latinoamrica algunos, como Julio Maier, con base en
el Derecho anglosajn, han defendido que la sentencia
dictada en el juicio oral solamente puede ser recurrida por
el imputado, pero no por el Ministerio Pblico, lo que ven
como una consecuencia del ne bis in dem (Cf. Maier. La
impugnacin del acusador ... , pp. 10-15). Esa posicin no
puede ser admitida, ya que la prohibicin de doble persecucin impide una nueva cuando existe sentencia firme, pero ello no obsta para que se regule el derecho a
recurrir la sentencia absolutoria por el Ministerio Pblico.
de modo que mientras est pendiente ese recurso no se
podria hablar de la existencia de una sentencia firme.
Un tema que puede dar lugar a discusin es el valor de
cosa juzgada material que tienen las sentencias dictadas
en el extranjero. Al respecto el articulo 9 del Cdigo Penal
dice:" Sin valor de cosa juzgada la sentencia extranjera
en los delitos mencionados anteriormente./No tendrn el

valor de cosa juzgada las sentencias penales extranjeras
que se pronuncien sobre los delitos sealados en los ar
ticulos 4 y 5; sin embargo a la pena o a la parte de el/a
que el reo hubiere cumplido en virtud de tales sentencias,
se abonar la que se impusiere de conformidad con la ley
nacional, si ambas son de similar naturaleza y, si no lo
son, se atenuar prudentemente aquella". Importante es
que el articulo 4 establece que el Cdigo Penal es aplicable a los delitos cometidos en el territorio nacional, mientras el artculo 5 contempla la aplicacin del Cdigo Penal
a los atentados contra la seguridad interior o exterior del
Estado, lo mismo que contra su economia; lo mismo que
con respecto a los delitos contra la administracin pblica,
por funcionarios al servicio de ella, sean o no costarricenses. Por su parte el artculo 10 del Cdigo Penal establece: "Sentencias extranjeras con valor de cosa juzgada.!
En los casos sealados en los articulas 6 y 7, la sentencia

penal extranjera absolutoria, tendr valor de cosa juzgada
para todos los efectos legales./La condenatoria en todos
los casos la tendr para determinar los fenmenos de la
reincidencia y la habitualidad". El articulo 6 se refiere a los
delitos que produzcan o puedan producir sus resultados
en todo o en parte, en el territorio nacional; los delitos que
hayan sido cometidos por personas al servicio de Costa .
Rica y no hubieren sido juzgadas en el 'lugar de comisin
del hecho, en virtud de inmunidad diplomtica o funcional;
y los delitos que se perpetraren contra algn costarricense o sus derechos. El articulo 7 prev la aplicacin del
Artfculo 11
Cdigo independientemente
de las disposiciones vigentes en el lugar de la comisin del hecho punible y de la
nacionalidad del autor, se penar conforme a la ley costarricense a quienes cometan actos de piratera, genocidio, falsifiquen monedas, titulos de crdito, billetes de
banco y otros efectos al portador; tomen parte en la trata
de esclavos, mujeres o nios; se ocupen del trfico de
estupefacientes o de publicaciones obscenas, as mismo,
a quienes cometan otros hechos punibles contra los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario,
previstos en los tratados suscritos por Costa Rica o en
este Cdigo. La falta de reconocimiento de la cosa juzgada material de las sentencias dictadas en el extranjero,
que es una consecuencia del principio de soberanla, con
respecto a los delitos previstos en los artculos 4 y 5 del
Cdigo Penal, no deja de ser problemtica, por quebranto
al principio ne bis in idem.
Un tema polmico es qu ocurre cuando se ha dictado
una sentencia de sobreseimiento
definitivo o absolutoria con base en la existencia de un indulto o una amnistta, pero luego la Corte Interamericana de Derechos
Humanos considera
que se quebrant
el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en particular la
Convencin Americana de Derechos Humanos, declarando ineficaz ese indulto o amnistia y ordenando que
se realice una investigacin seria tendiente a la identificacin y sancin de los responsables. Asl la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios
Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per). resuelto en
sentencia de 14 de marzo de 2001, declar ineficaz el
indulto que se habla aprobado con respecto a delitos en
contra de los derechos humanos (Vase tambin: Corte
Interamericana, caso La Cantuta vs. Per, sentencia de
29-11-2006). Ello es lo que se ha conocido como "cosa
juzgada fraudulenta", en la que se dicta una sentencia de
sobreseimiento definitivo o absolutoria, pero como parte
de una polftica que pretende garantizar la impunidad, sin
que haya existido una investigacin seria por un tribunal
independiente e imparcial (Cf. Cf. Albanese. Garantas ... ,
pp. 351-353. Vase tambin: Cassel. La lucha contra la
impunidad ... , p. 395. Sobre ello vase la sentencia de la
Corte Interamericana en el caso Carpio Nicolle y otros
vs. Guatemala, la de 22 de noviembre de 2004 (No. 131134), igualmente el caso Gutirrez Soler vs. Colombia,
sentencia de 12 de septiembre de 2005 (No. 98). En
Colombia el articulo 192 inciso 4) del C.P.P. de 2004 estableci la procedencia de la accin de revisin en contra
de la sentencia "absolutoria", cuando despus del fallo,
una instancia internacional de proteccin de los derechos
humanos establezca el incumplimiento de Colombia de la
obligacin de realizar una investigacin seria e imparcial
en procesos por violaciones de los derechos humanos o
infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario.
Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-979
del 26-9.2005 declar inexequible la palabra "absolutoria"
(Cf. Legis. Cdigos ... , p. 60). El desconocimiento
del ne
bis in idem en los casos de cosa juzgada fraudulenta, ha
71
ArtIculas 11 Y 12
Javier L1abet Rodr(guez
sido criticado por algunos, que han considerado que es

consecuencia del neopunitivismo (Cf. Guzmn. El neopunitivismo ... , pp. 203-253). Frente a ello debe indicarse
que el concepto de cosa juzgada fraudulenta debe ser
utilizado con un carcter totalmente excepcional, en los
casos en que la autoridad estatal a travs de su intervencin investigativa, judicial o legislativa, lo que persigue
es realmente la impunidad de los responsables de las
graves violaciones de los derechos humanos, de modo
que realmente no se pueda hablar que haya ocurrido un
juzgamiento de los hechos delictivos.
ARTCULO 12.- Inviolabilidad de la defensa
Es inviolable la defensa de cualquiera de las partes en el procedimiento (1).
Con las excepciones previstas en este Cdigo,
el imputado tendr derecho a Intervenir en los actos
procesales que incorporen elementos de prueba (2) y
a formular las peticiones y observaciones que considere oportunas (3), sin perjuicio de que la autoridad
correspondiente ejerza el poder disciplinarlo, cuando
se perjudique el curso normal de los procedimientos.
Cuando el imputado est privado de libertad, el
encargado de custodiarlo transmitir al bibunal las
peticiones u observaciones que aquel formule, dentro de las doce horas siguientes a que se le presenten
(4) y le facilitar la comunicacin con el defensor (5).
Toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigacin (6) deber velar porque el
imputado conozca inmediatamente los derechos que,
en esa condicin, prevn la Constitucin, el Derecho
Internacional y el Comunitario vigentes en Costa Rica
y esta ley (7).
Comentario
(1) Sobre el deber del Ministerio Pblico de velar por el
respeto del principio de inviolabilidad de la defensa vase la circular 04-ADM-2011 de la Jefatura del Ministerio
Pblico. Se refiere al derecho de defensa no slo del imputado, sino tambin de las otras partes que intervienen
en el proceso, por ejemplo, el querellante, el actor civil, el
demandado civil y el mismo Ministerio Pblico (Asi: Sala
Constitucional, voto 2010-17907 del 27-10-2010). Esto
implica el derecho de audiencia, lo mismo que el derecho
de ofrecer prueba.
Antecedente importante es la Declaracin de Derechos
del Buen Pueblo de Virginia del 12 de junio de 1776, que
dispuso en su numeral VIII: "Que en todo proceso criminal, inclusive aquellos en que se pide la pena capital, el
acusado tiene derecho a saber la causa y naturaleza de
la acusacin, a ser careado con sus acusadores y testigas, a peqir pruebas a su favor y a ser juzgado rpidamente por un jurado imparcial de doce hombres de su
vecindad ...; tampoco podr obligrsele a testificar contra
si mismo; que nadie sea privado de su libertad, salvo por
mandato de la ley o por juicio de sus iguales" (En: Peces-
72
Barba y otros. Derecho ..., p. 103). Una norma similar fue

introducida en la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica por medio de la Sexta Enmienda, el 15 de diciembre de 1791 (Cf. Peces-Barba y otros. Derecho ...,
p. 117). La garantia de la inviolabilidad de la defensa se
expresa a travs del derecho de audiencia, del derecho
de probar y de controlar la recepcin de las pruebas y del
mismo derecho de impugnacin. De gran importancia es
el derecho del imputado de intervenir en los actos que
incorporen elementos de prueba (Cf. Ferrajoli. Derecho ...,
pp. 614-615), a lo que hace referencia el prrafo 2) del
articulo en comentario. Se trata de un derecho que tiene
gran tradicin dentro del derecho anglosajn, como se
aprecia en las normas arriba mencionadas, pero que fue
insuficientemente garantizado en el cdigo de 1973. El
cdigo establece limites a la incorporacin al juicio oral de
prueba recibida durante el procedimiento preparatorio, lo
anterior con respecto a la prueba testimonial y a los actos
definitivos e irreproductibles, que afecten derechos fundamentales, debiendo seguirse el procedimiento de prueba
anticipada (Cf. Art. 293 C.P.P. y su comentario), todo ello
para permitir el derecho de confrontacin con la prueba
de cargo, que tiene el imputado.
Sobre el derecho de defensa del imputado vase Sala
Constitucional, voto 1739-92 del 1-7-1992 (vase la tercera edicin de este libro, p. 85). Se ha dicho por la Sala
Constitucional que es violatoria al debido proceso "( ... ) la
limitacin al acusado para que ejerza una adecuada preparacin de la defensa, al igual que obviar el traslado de
las cargos que se le imputan y el contenido de todo aquel/o que ha sido aportado a la causa para que pueda ofrecerprueba de descargo" (Voto 3148-94 del 28-6-1994).
En relacin con el principio de inviolabilidad de la defensa
tiene gran importancia tambin la garantla de la defensa
tcnica del imputado, como forma de equilibrar su posicin frente al Ministerio Pblico (Cf. Ferrajoli. Derecho y
razn, p. 614), a lo que hace referencia el articulo siguiente.
(2) Cf. Art. 293 Y 327 C.P.P. Cf. Ferrajoli. Derecho y razn,
pp. 614-615.
(3) Debe tenerse en cuenta el artculo 100 prrafo 2) del
C.P.P., que dice: aLa intervencin del defensor no menoscabar el derecho del imputado a formular solicitudes y
observacionesn Consltese en particular la nota 3) al articulo 100 del C.P.P.
Se regula el derecho a la defensa material del imputado.
Debe tenerse en cuenta que el derecho de defensa implica, por un lado, el derecho a la defensa tcnica, a la que
se hizo mencin, pero tambin el derecho a la defensa
material, la que es ejercida por el imputado, teniendo especialmente expresin cuando rinde declaracin y cuanto
toma la palabra al final del debate. La distincin seguida
entre defensa material y defensa tcnica parte del sujeto
que ejerce esa defensa, identificndose la defensa material con la ejercida por el imputado y la defensa tcnica la

que se lleva a cabo por el defensor (Cf. Vlez Mariconde.
Derecho... , T. 11,pp. 378-380; Tijerino. El derecho de defensa, p. 205; Cafferata. Proceso penal y derechos humanos, p. 110; Folatti, Yanina. La defensa... , pp. 85-91.
Sobre la distincin entre defensa tcnica y material consltese adems: Sala Constitucional, voto 6420-98 del
4-9-1998).
Con respecto a la declaracin del imputado como garanta del derecho de defensa material del imputado: Sala
Constitucional en el voto 4242-2002 del 3 de mayo de
2002 (vase la tercera edicin de este libro, p. 86).
(4) Encargados de custodiarlo son los funcionarios del
Centro Penitenciario. La funcin de los mismos es slo de
intermediarios para hacer llegar al tribunal las gestiones
del imputado.
(5) El Centro Penitenciario debe permitir la visita del defensor del imputado. De gran importancia es el derecho
del imputado de comunicarse en privado con el abogado
defensor, lo que es indispensable para el ejercicio de la
labor de asistencia que cumple el defensor.
(6)Por ejemplo la policia y el Ministerio Pblico.
(7) Art. 82 C.P.P., que enumera los derechos que se le
deben hacer saber al imputado.
ART[CUlO 13.- Defensa tcnica (1)
Desde el primer momento de la persecucin penal (2) y hasta el fin de la ejecucin de la sentencia (3),
el imputado tendr derecho a la asistencia y defensa
tcnica letrada (4). Para tales efectos, podr elegir a
un defensor de su confianza (5), pero, de no hacerlo,
se le asignar un defensor pblico (6).
El derecho de defensa es irrenunciable (7).
Se entender por primer acto del procedimiento
cualquier actuacin, judicial o policial, que seale a
una persona como posible autor de un hecho punible
o participe en l (8).
Artlculos 12 Y 13
in die Praxis der Strafverteidigung; Lemke-Kch, H.

Verteidigung im Strafverfahren; Junker/Armatage. Praxis
Strafverteidigung; Llobet Rodrguez. El abogado defensor
en un proceso predominantemente acusatorio, pp. 303322.
La Sala Constitucional se refiri en el voto 1759-2000 del
23-2-2000 al papel del abogado defensor en el proceso
penal (Vase la tercera edicin de este libro, pp. 86-87).
El derecho a la defensa tcnica no est establecido en
forma expresa en la Constitucin Poltica, pero deriva
fundamentalmente del Art. 39 de la misma. Importante es
que el cdigo sigue como criterio la necesidad de que en
todos los casos el imputado cuente con un defensor, lo
que es una consecuencia del principio de inviolabilidad de
la defensa y del de igualdad de armas.
La Sala Constitucional en forma reiterada ha sealado
que solamente quebranta el derecho de defensa la negligencia manifiesta del abogado durante el proceso (Votos
3560-96; 4847-96; 5425-96). Se ha dicho que una defensa tcnica inadecuada, improvisada y con intereses contrapuestos puede violentar el debido proceso, si ocasiona
indefensin al imputado (Voto 3146-97). Se hace una distincin entre la simple negligencia y la negligencia manifiesta. Asi en otras resoluciones la Sala Constitucional
dijo que la negligencia en la actuacin del abogado defensor no incide en el debido proceso (Votos 4386-96; 542896). Frente al alegato que se ha formulado en ocasiones
en el sentido de que el defensor dio un mal consejo al
decirle al imputado que se abstuviera de declarar, ha dicho la Sala Constitucional que la abstencin de declarar
por parte del imputado no constituye un presupuesto de
defensa defectuosa ni por ende. es violatoria del debido
proceso (Voto 5697-96).
La necesidad de que el imputado cuente con un defensor es conforme con la CADH. la que establece: "el derecho del inculpada de defenderse personalmente
o de
ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no, segn la legislacin intema, si el inculpado no se defendiese por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la leY' (Art. 8.2 d). El
nombramiento de un defensor en dicha norma no se hace

depender de que el imputado carezca de recursos econmicos. Sobre ello: Lpez Puleio. Justicia ... , p. 35. Seala
dicha autora que la CADH no asegura, sin embargo, que
(1) Sobre la defensa tcnica: Arts. 82 c), 93, 100110 C.P.P. Sobre el defensor vase: GmezlHerce.
el defensor sea gratuito (p. 38).
Derecho..., pp. 66-67; Vlez Mariconde. Derecho..., T.II,
Debe reconocerse. sin embargo. que ello no siempre
es garantizado en la legislacin comparada, tal y como
pp. 390-435; Beling. Derecho..., pp. 111-114; Vzquez
ocurre en Alemania, pues en sta no se establece en forRossi. La defensa, pp. 129-168; Moreno. La defenma absoluta ese derecho. de modo que no existe deresa..., p. 125; Ferrandino/Porras. La defensa..., 283-327;
Armijo. Atenta..., 168-198; Quesada, F. Manual...; Llobet
cho a un defensor de oficio en todos los casos (Art. 140
OPP). Entre otras causales. es importante anotar que en
Rodrguez. Derecho Procesal Penal. 111.
Garantias ... , pp.
Alemania existe derecho a un defensor de oficio cuando
129-219; Traversi, A. La defensa penal; Rivera Garcia, D.
El informe... ; Feoli, M. La fundamentalidad ... , pp. 75-92; , el delito inculpado estuviera castigado con pena privativa
de libertad minima de un ao o superior a un ao; y cuanSilvestroni. ManuaL.; Grappasonno, Nicols (Director).
do la gravedad del hecho o la dificultad de la cuestin
La defensa ... ; Deckers. Strafverteidigung; Barton,
fctica o jurdica, haga que el nombramiento del defensor
Stephan. EinfOhrung in die Strafverteidigung; Dahs, H.
parezca conveniente (Cf. Llobet Rodrguez. La reforma ....
Handbuch des Strafverteidigers; KlemkelEbs. EinfOhrung
Comentario
73
ArtIculo 13
p. 73). El derecho a un defensor pblico en todos los casos, en contra de lo establecido en la CADH, tampoco
es reconocido en diversas recomendaciones y convenciones sobre Derechos Humanos. As la regla 11a, del
proyedo de Reglas Mnimas para la Administracin de la
Justicia Penal (1992) es un tanto ms restridiva en cuanto al derecho a la defensa tcnica. As se establece: "1)
Sin perjuicio de su derecho a defenderse a si mismo, el
imputado en todas las fases del proceso, y el condenado
durante la ejecucin de la condena tienen el derecho a
contar con un abogado de su libre eleccin. Igualmente,
el imputado carente de medios tiene derecho a contar con
la asistencia de un abogado. 2) En aquellos procesos en
que la consecuencia juridica pueda consistir, directa o indirectamente, en la privacin de libertad, la intetvencin
del abogado ser necesaria" (ef. Llobet Rodrguez. La
reforma .... p. 220). Menos amplitud tiene an la CEDH. la
que dice que el imputado tiene derecho "a defenderse a si
mismo o a ser asistido por un defensor de su eleccin y, si
no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente, por un abogado de oficio, cuando los intereses de
la justicia lo exijan" (Art. 6.1 c). En un sentido mucho ms
restridivo la e.Afr.D.H. regula solamente el derecho de
contar con un defensor de escogencia, pero no se hace
mencin al nombramiento de un defensor de oficio.
Por medio del defensor se trata de establecer un equilibrio
entre la parte acusadora, representada por un conocedor
del derecho sustantivo y formal, y el imputado. que es
defendido por un tcnico en Derecho (Sobre ello vase:
Moreno Catena. La defensa en el proceso penal, pp. 4045; Tijerino. El derecho de defensa, p. 205; ealamandrei.
Demasiados .... 1960, pp. 182-183). Se est ante una expresin del principio de igualdad de armas, la que debe
reconocerse que es imposible en el procedimiento preparatorio, dados los recursos con que cuenta el Ministerio
Pblico para realizar la investigacin en dicha etapa. Se
trata al menos de aminorar la desigualdad existente (Cf.
Beulke. Strafprozessrecht, Par. 91, No. 148, p. 83). El derecho a la defensa tcnica debe ser estimado como una
exigencia de los principios del Estado de Derecho y del
debido proceso, que estn relacionados entre si. Lo anterior, ya que la labor del defensor es garantizar que el imputado sea juzgado conforme a los principios del debido
proceso, garantizndole sus derechos (Cf. KlemkelElbs.
Einfhrung ... , No. 34, p. 10).
Es importante resaltar el carder dialdico que debe tener
el proceso como ideal, de modo que del enfrentamiento
entre las posiciones del defensor y del Ministerio Pblico
se garantice la imparcialidad del juez, que debe tener un
rol primordialmente pasivo. Sobre ello indica Francesco
Camelutti: "Acusador y defensor son, en ltimo anlisis,
dos razonadores: construyen y exponen sus razones.
Su oficio es razonar. Pero un razonar con licencias, de
pie forzado. Un razonar de modo diverso del razonar del
juez. No es quiz muy fcil de comprender; pero si no
se comprende esto, tampoco se comprende el proceso; y
no basta que comprendan los juristas, porque este es el
74
punto respecto del cual los profanos pueden tener en torno al proceso impresiones falaces y nocivas para la civilidad. Razonar es, en palabras sencillas, exponer premisas
sacar consecuencias: el imputado ha confesado haber
matado, sst, pues, l ha matado. En tnninos de lgica,
primero vienen las premisas y despus las consecuencias. Asi procede el razonador imparcial. Yes esto lo que
escandaliza a la gente. A pesar del escndalo, el defensor
no es imparcial porque no debe serlo. Y porque no es
imparcial el defensor, tampoco puede ser ni debe ser imparcial su adversario. La parcialidad de ellos es el precio
que se debe pagar, el milagro del hombre, en cuanto consiguiendo no ser parte, se supera a si mismo. El defensor
y el acusador deben buscar las premisas para llegar a
una conclusin obligada" (Carnelutti. Las miserias ... , p.
39. Vase tambin: Camelutti. Derecho Procesal Civil y
Penal, p. 302; eamelutti. Cmo se hace ... , pp. 81-89.
Sobre el tema consltese adems: Lpez Puleio. Justicia
y Defensa Pblica, p. 25).
Uno de los problemas de la Defensa Pblica es el constante cambio de defensores que se da en un mismo asunto. La Sala Constitucional en el voto 2955-07 did una
resolucin que implic un importante cambio jurisprudencial. As ante el redamo que hizo la persona recurrente
ante la Sala de que se le mantuviera el mismo defensor
durante todo el proceso, ya que la Defensa Pblica constantemente hacia cambios de ste, infringiendo el derecho a la defensa tcnica, de modo que hacia temer que
la situacin se repitiera al momento de acudir al juicio oral
y pblico. la Sala acogi el recurso, ordenando a la Jefa
de la Defensa Pblica disponer lo necesario para que
en las etapas subsiguientes del proceso penal fuera el
mismo profesional en derecho quien se entreviste con la
imputada, prepare las gestiones pertinentes y sobre todo,
la represente en el juicio oral y pblico, en caso de que
ste se celebre, salvo que, ocasionalmente y por razones
excepcionales, ello sea imposible de cumplir (Para un criterio diverso de la Sala vase: voto 3560-96). En el voto
1986-11 de la Sala Constitucional, sin embargo, se declar sin lugar un recurso de hbeas corpus en el que se
alegaba en contra del cambio constante de defensores.
Se indic simplemente que si el imputado est disconforme con su defensor, debe solicitar que se le nombre un
nuevo defensor pblico.
Salvo el caso de que se le permita al imputado la autodefensa, el nombramiento de un defensor es de carcter obligatorio, no siendo este derecho renunciable por
el imputado. Mediante la labor de asistencia. el defensor
informa al imputado acerca de las normas de Derecho de
fondo y procesal en relacin con el caso, permitindole al
imputado el ejercicio de la defensa material al recibir esa
informacin (Sobre ello vase: Montero. Democracia ... ,
p. 242). La relacin de conanza entre imputado y defensor. es fundamental para que el imputado pueda confiar
en el asesoramiento de su defensor. Adems para que
el abogado defensor pueda aduar incluso por si mismo
en beneficio del imputado, ello en su labor de represen-
Articulo 13

tacin. Para la funcin de asesoramiento y representacin realizada por el defensor con respecto al imputado
se requiere la garanta del secreto profesional, objeto de
grandes discusiones ticas en cuanto a sus excepciones,
lo mismo que se garantice la conversacin libre y sin control de terceros entre imputado y abogado defensor. La
labor del abogado defensor es diferente en las diversas
etapas del proceso penal, ello de acuerdo con las caractersticas de stas, esto ya que es en la etapa intermedia
y en la etapa de juicio, donde el abogado defensor tiene un carcter ms protagnico, pudindose enfrentar al
Ministerio Pblico, mientras en el procedimiento preparatorio el papel que desempea el abogado defensor es secundario en relacin con el rol protagnico del Ministerio
Pblico. El papel fundamental de la defensa tcnica en
el procedimiento preparatorio es asesorando al imputado, al momento en que se le llama para comunicarle los
hechos que se le atribuyen y se le advierta que tiene derecho de abstenerse de declarar o bien de declarar. De
gran importancia es la presencia del abogado defensor
cuando el imputado se encuentra bajo custodia policial. A
ello se har mencin en la nota 2) a este artculo. Debe
reiterarse la importancia del abogado defensor, como garanta del derecho de defensa, desempeando labores
de asistencia y representacin. Dentro de esta labor de
asistencia se encuentra indicarle al imputado cul es la
situacin probatoria y jurdica en que se encuentra, ello
para que pueda decidir si declara o no y si corresponde
ofrecer prueba de descargo. Para el asesoramiento que
realiza el abogado al momento en que al imputado se le
comunican los hechos que se le atribuyen, tiene gran importancia la entrevista privada entre imputado y abogado
defensor, de modo que el abogado pueda determinar qu
prueba incriminatoria puede esperarse y adems si se
ofrece prueba de descargo. Fundamental con respecto a
todo ello es el estudio previo por el abogado de las actas,
para comprobar la situacin probatoria en que se encuentra el asunto. Debe tenerse en cuenta que con la declaracin del imputado ya se traza en gran parte la estrategia
defensiva en el asunto, con respecto a la cual no es fcil
luego una marcha atrs. Por lo anterior, es recomendable
en general que se aconseje al imputado esperar una etapa ms avanzada de la investigaci6n para declarar, ello
a la espera de determinar con qu prueba incriminatoria cuenta el Ministerio Pblico y determinar si partiendo
de que el imputado no tiene que probar su inocencia, lo
mejor es simplemente no dar ninguna declaraci6n ni presentar ninguna prueba de descargo, ante la insuficiencia
de la prueba de cargo. Sin embargo, no puede desconocerse que en determinados delitos, la falta de declaraci6n
rechazando los cargos por el imputado, lo mismo que la
falta de ofrecimiento de prueba de descargo, llevan inexorablemente al juicio oral y la condenatoria, ello cuando la
situacin probatoria que consta en el expediente es desfavorable. Ello ocurre frecuentemente en delitos sexuales, en los cuales se tiende en ocasiones por la jurisprudencia a darle crdito a la victima, con base en una serie
de afirmaciones totalmente dudosas, como por ejemplo

que no se ha demostrado que la vctima tenga una raz6n para mentir y que la vctima desde la denuncia ha
mantenido una versi6n sin grandes contradicciones,
por
lo que debe crersele. Sobre las funciones de asistencia y
representaci6n del abogado defensor: Clari Olmedo (actualizacin de Graciela Pia y Vanessa Alfaro). Tratado ... ,
T. VIII, 315-322.
Con respecto a la opinin y asesoramiento que da el defensor al imputado es importante citar lo indicado por el
articulo 33 del Cdigo de deberes jurdicos, morales y ticos del profesional en Derecho, aprobado por el Colegio
de Abogados, que dice: Al emitir opinin en su ejercicio
lO
profesional los (las) agremiados (as) estarn obligados a

presentar con sinceridad los diversos aspectos del asunto
tanto favorables como desfavorables, despus de un minucioso y serio estudio de las cuestiones de hecho y de
derecho. No debern asegurar nunca el xito ni magnificar sus dificultades, sino exclusivamente exponer el amparo legal de te causa y sus probabilidades razonables".
El abogado defensor controla por medio de esa labor que
el proceso se realice conforme a las formalidades establecidas, aunque al respecto su situaci6n es diversa a la
del juez y del Ministerio Pblico, ya que el control que realiza el defensor de que se respete el debido proceso, es
en cuanto como consecuencia de un quebranto al mismo
se perjudique al imputado (Cf. Strafrechtsausschuss
der
Bundesrechtsanalwaltkammer.
Thesen ... , p. 25). La labor
de representacin significa la actuacin del defensor a
nombre del imputado. As, por ejemplo, puede recurrir una
resolucin sin necesidad de que el imputado firme tambin
el recurso. Igualme.nte puede presentar diversas gestiones durante el proceso, por ejemplo, oponer excepciones,
alegar actividad procesal defectuosa, ofrecer prueba, etc.
(Cf. Ranft. StrafprozeBrecht, Par. 21, p. 78). No puede,
sin embargo, sustituir al imputadO en su declaraci6n. No
podrian por ello tomarse en sentido incriminatorio las manifestaciones que diere el defensor durante el juicio, por
ejemplo en las conclusiones, en la medida en que no hubieran sido hechas tambin por el imputado. La autonoma
con que el defensor puede actuar con respecto al imputado, tiene como excepcin en materia de recursos, ya que
presentado un recurso por el defensor no puede desistir
del mismo sin autorizacin de su defendido. Por otro lado,
el imputado puede desistir del recurso presentado por
su defensor. Esto est establecido en el articulo 445 del
e.p.p. Sin embargo, el ofrecimiento de prueba realizado
por el defensor no puede ser desistido por el imputado (Cf.
Ranft. StrafprozeBrecht, Par. 21, p. 78).
Se ha venido en Latinoamrica desarrollando, bajo la inspiracin norteamericana,
lo que se ha denominado La
teora del case, en particular con respecto a la escogencia de la e~trategia de la defensa en el proceso y las tcnicas .de oratoria forense, lo mismo que las tcnicas del
interrogatorio de testigos y peritos. En esto no siempre se
toman en cuenta las diferencias entre el sistema jurdico
continental europeo y el anglosaj6n. En los ltimos tiem-
75
ArtIculo 13
pos se aprecian una gran cantidad de manuales sobre la

. Lpez Puleio: "El defensor 'se debe' al imputado, y en el
teora del caso. Adems se ha ido introduciendo en las aumarco de respeto a la ley que le impone su profeSin inlas universitarias la necesidad de desarrollar habilidades
teMene autnomamente en el procedimiento de la manepara la prctica forense. lo que debe ser recibido con bera ms beneficiosa para los intereses del mismo, que es
neplcito. debido al divorcio entre teoria y prctica que se
el destinatario de los efectos de su actividad, no pudiendo
aprecia en general en las lecciones universitarias. Sobre
'desconectarse' ni de las solicitudes, ni de las indicaciola teora del caso vase por ejemplo: Rodrguez. DA El
nes de aqul" (Lpez Puleio. Justicia y Defensa Pblica,
testimonio ... ; Araya Matarrita. Teora del caso; Nararn
p. 34. Sobre ello vase adems: Montero Montero.
Nandayapa/Ramirez Saavedra. Litigacin ... ; Benavente
Democracia .... p. 276; (Cf. Folatti, Yanina. La defensa ....
Chorres. La aplicacin ... ; Ziga. Sandra. Manual del
p. 92). A la necesidad de la elaboracin de la estrategia
defensor publico; Bayterman. A.lDuce. M.: Utigacin pedefensiva en conjunto con el imputado se refiere Andrs
nal. juicio oral y prueba: Garcia RamirezIRomero 'Santos!
Harfuch. quien seala: "El abogado har la defensa tcniGarcia Gonzlez. La tcnica ... ". Grappasonno. Nicols.
ca de su cliente en permanente contacto con l, sin autoAproximacin a la litigacin adversarial. pp. 108-149;
ritarismos, garantizando la confidencialidad y sin impoLorenzo. Leticia. ManuaL .. ; Moreno Holman. Teoria ...
nerle indiscutidamente una determinada linea de defenSe discute si el defensor en su labor de representacin
sa. Es una relacin fundamental entre dos personas sigpuede actuar en contra de la voluntad de su defendido, lo
nada por el respeto a la divergencia cultural del acusado
que tiene especial relevancia no tanto cuando ste invoca
y su derecho a influir en las decisiones del defensor'
su culpabilidad y su defensor su inocencia. sino al revs.
(Hauch. Principios.... p. 79). Si bien el abogado debe
cuando el imputado pretende su absolutoria. pero el detratar de actuar en consenso con el imputado en cuanto a
fensor considera que la misma con base en la prueba
la estrategia defensiva a seguir por la defensa tcnica y
existente es insostenible. Esta independencia se ha sosdebe coordinar la defensa tcnica con la defensa material
tenido. siempre y cuando el abogado en definitiva con su
ejercida por el imputado. no es infrecuente que surjan diactuacin no pretenda otra cosa que la defensa del intevergencias. En caso de que el consenso no sea posible.
rs de su defendido. Al respecto, indica Alfredo Vlez
una posibilidad es que el defensor renuncie a la defensa
Mariconde: "En caso de conflicto de voluntades entre imo bien que el imputado le revoque el nombramiento cuanputado y su defensor - siempre en la rbita de la defensa
do se trate de un defensor de confianza (Cf. Folatti,
tcnica - en todo caso debe predominar la del segundo.
Yanina. La defensa.... p. 96). Ms problemas existen
Una solucin contraria determinarla falta de asistencia".
cuando se trata de un defensor pblico, ya que aunque
Agrega: "El defensor tiene personalidad juridica propia;
no se reconozca la escogencia del mismo por el imputano es un mero mandatario ni un simple consejero; obra
do. debe existir tambin una relacin de confianza entre
con absoluta independencia de criterio, en nombre propio
imputado y defensor. de modo que en caso de conflicto
y en inters de su defendido" (Vlez Mariconde.
podra pensarse con razn en la substitucin del defensor
Derecho ... , T. 11.p. 394. Sobre la autonoma del defensor
pblico por otro defensor tambin pblico. En todo caso si
con respecto a la voluntad de imputado se pronuncia en
el defensor contina en el ejercicio del cargo de defensor.
general la doctrina. Consltese por ejemplo: KOhne.
aunque debe buscar el consenso con el imputado, de no
lograrse el mismo en principio con respecto a los hechos
Strafprozessrecht. Par. 9, No. 178. p. 101. quien seala
y la comisin de los mismos por su defendido. el defensor
que el defensor no est sometido al imputado en sus condebera seguir lo indicado por ste, salvo que existan raclusiones. Vase adems: Clari Olmedo (actualizacin
zones especialmente relevantes para apartarse de ello.
de Gabriela Pia y Vanesa Alfaro. Tratado .... T. VIII, p.
por ejemplo. en casos en que aunque el imputado preten315). Aun cuando se deba reconocer que el defensor no
de que se le condene. puede ser alegada una legftima
es un simple mandatario de su defendido. las expresiodefensa o una causa de exculpacin. Maier (Derecho ... ,
nes de Alfredo V/ez Mariconde deben considerarse
como excesivas. ya que no considera la relacin de conT. " p. 551), indica que el defensor y el imputado "poseen
facultades autnomas". de modo que puede suceder que
fianza que debe existir entre el defensor y el imputado. de
el imputado confiese el cargo y la defensa lo niegue. o
modo que el primero en principio debe conducir la defenque el imputado niegue haber ejecutado el hecho. pero
sa con el consenso del imputado. En este sentido la
su defensor admita dicha ejecucin, pero alegando una
Comisin de Derecho Penal del Colegio Federal de
legtima defensa. Igualmente puede pretenderse la absoAbogados alemn, en sus tesis elaboradas en 1992, indilutoria por el defensor cuando haya motivos para no darle
c qe el defensor debe actuar en consenso con el impucrdito a la confesin del imputado. Ms discutible es
tado, pero cuando el mismo no se puede obtener, puede
actuar de acuerdo con su poc;terdiscrecional obligatorio . cuando el imp,ut~do niega que haya cometido los hechos.
pero la prueba en contra de l es apabullante. En tales
(Cf. Strafrechtsausschuss
der Bundesrechtsanalwaltcasos lo conveniente propiamente es que el defensor
kammer. Thesen .... pp. 34-35). No se aclar. sin embarabogue por la absolutoria de su defendido. En cuanto al
go. este ltimo aspecto. Las dificultades al respecto se
derecho est el defensor propiamente en el mbito del
aprecian tambin en la posicin de Maria Femanda
76

ejercicio de la defensa tcnica, de modo que la libertad
del defensor para determinar cul es la forma adecuada
de defender los intereses de su defendido es mucho ms
amplia. Indica Karl-Heinz Vehling, que aunque la imputada insista con respecto al aborto en el argumento de que
su "panza le pertenece", el defensor no debe obedecer la
orden de que la defensa se estructure con base en esto,
ya que para la solucin jurdica del asunto este argumento no va a tener peso en defensa de los intereses de su
cliente (Vehling. Die Funktion... , p. 88). Sobre ello la defensa podra, por ejemplo, presentar una accin de inconstitucionalidad en contra de la regulacin del aborto.
Igualmente podra tratar de que se considerara la argumentacin de su defendida a efectos de obtener una penalidad ms favorable, pero difcilmente podra con base
en ese argumento lograr una sentencia absolutoria. La
consideracin de lo indicado por la imputada puede implicar una discusin poltica, ello en relacin con un tema
que es objeto de discusin en la poltica criminal, pero el
defensor no est obligado a discutir este aspecto desde
el punto de vista politico. Al respecto la propia imputada
podra hacer las alegaciones respectivas en ejercicio de
su defensa material. Por otro lado, no puede desconocerse que la decisin de abstenerse de declarar o de declarar corresponde tomarla al imputado y no al defensor,
luego de ser asesorado el primero por el segundo, lo mismo que la decisin de usar la palabra al final del debate.
Seala al respecto Andrs Harfuch, refirindose al imputado: "El defensor no podr imponer estrategias de defensa en aquellos actos del procedimiento que dependan de
la exclusiva voluntad de su defendido. Asf, por ejemplo,
no podr obligarlo a desistir de su recurso si el acusado
no quiere. Tampoco podr obligarlo a decir lo que no quisiere en el acto de su declaracin u oponerse a que ejerza la ltima palabra antes de cerrar el debaten (Hauch.
Principios... , p. 79. Cf. Folatti, Vanina. La defensa... , p.

97). Igualmente la decisin de aceptar el procedimiento
abreviado corresponde tomarla al imputado, lo mismo
que la aceptacin de la conciliacin, la suspensin del
proceso a prueba, la reparacin integral del dao o el
pago del mximo de la multa. Algunos sealan que el defensor que no est de acuerdo debe extemar su desacuerdo y salvar as su responsabilidad, ello para evitar
que posteriormente se le atribuya un asesoramiento inadecuado del imputado (Cf. Rodrguez, Alexander. El deber... , p. 334). Debe reconocerse que en particular con
respecto al procedimiento abreviado es muy frecuente
que el imputado luego en un procedimiento de revisin
reclame que fue mal asesorado por su abogado defensor.
lo que lo llev a la acepcin de los cargos. A pesar de ello,
no debe considerarse conveniente que el defensor externe su oposicin ante el Tribunal, en lo relativo al derecho
de abstenerse de declarar o de declarar, ya que esa oposicin podra de hecho influir negativamente en el nimo
del juzgador. Lo correcto en el caso de los defensores
pblicos, es que despus del juicio oral y pblico hagan
Art{culo 13
una comunicacin a la Jefatura de la defensa pblica, ello

para salvar cualquier reclamo disciplinario que se les
pueda hacer posteriormente, sin que esa comunicacin
llegue a constar en el expediente judicial respectivo.
Dentro de la labor de representacin ejercida por el defensor tiene gran importancia su participacin en el juicio
oral y pblico, en el que debe estar presente en forma
ininterrumpida. De conformidad con el articulo 336 inciso
d) del Cdigo Procesal Penal es causal de suspensin
del debate si el defensor se enferma hasta el punto de
que no pueda continuar en el juicio. No podra el defensor
ser substituido por otro defensor, ya que se quebrantara
el derecho de defensa del imputado (Sobre el tema vase voto 878-2005 del 12-8-2005, dispuesto por la Sala
Tercera). En lo relativo a la participacin en el debate
de gran importancia es la intervencin del defensor en
el interrogatorio de los testigos y peritos, lo mismo que
en la formulacin de las conclusiones (Acerca de la labor
del abogado: Altavilla. Psicologa ... , T. 11,pp. 971-1060.
Consejos con respecto al ejercicio de la labor de abogado defensor pueden consultarse en: Ferri. Defensas... ,
pp. XXI-LXVIII). El preguntar tiene una gran importancia,
siendo importante que el defensor en principio antes de
hacerlo evite preguntar cundo no sabe exactamente la
respuesta que puede obtener del testigo, ello en particular
cuando lo que responda el testigo puede llegar a ser perjudicial para el imputado. En su intervencin en el debate
el defensor debe procurar evitar en lo posible entrar en
polmica con el juez (Cf. Calamandrei. Elogio ... , p. 39).
Se agrega a ello que debe procurar mantener la calma
frente a las provocaciones que pueda tener de parte del
Ministerio Pblico, la parte querellante o la actora civil, o
bien ante las actuaciones que estima incorrectas de parte
del Tribunal (Cf. Calamandrei. Elogio... , p. 36), sin perjuicio de hacer en este caso las reservas respectivas de
acudir posteriormente a la va recursiva. Por otro lado, en
la formulacin de las conclusiones los dos aspectos fundamentales que debe considerar son la brevedad y la claridad (Calamandrei. Elogio... , pp. 85, 93 Y 134). Se agrega a ello que aunque deben realizarse citas de autores
cuando ello es necesario para el ejercicio de la defensa,
el exceso es contraproducente (Calamandrei. Elogio... ,
pp. 106-107). No debe olvidar el abogado, por otro lado,
que aunque la jurisprudencia no es vinculante en nuestro sistema procesal, salvo los casos en que lo sea la de
la Sala Constitucional, muchas veces la cita de un fallo
de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia o del
Tribunal Apelacin de sentencia puede tener ms peso
que la cita de textos de consagrados juristas extranjeros
o nacionales. En general las discusiones en las conclusiones versan ms en lo atinente a la valoracin de la
prueba que en una polmica de carcter jurdico sobre
la interpretacin de la ley penal. Al respecto el defensor
debe tener presente que tiene en ese aspecto una ventaja
sobre la acusacin del Ministerio Pblico y del querellante
pblico o privado, para la obtencin de la absolutoria del
77
ArtIculo 13
imputado le basta fundarse en la existencia de una duda

que impide la certeza de la culpabilidad del imputado que
se requiere para el dictado de una sentencia condenatoria. Debe considerarse la diferencia del discurso ante
un tribunal del jurado, propio del sistema anglosajn, del
que se realiza ante jueces profesionales, como ocurre en
Costa Rica, de modo que deben evitarse los excesos de
retrica y de expresiones emotivas, que con frecuencia
se dan ante el jurado (Sobre las diferencias del discurso
ante un Tribunal de jueces profesionales y ante un jurado:
Altavilla. Psicologia ... , T. 11, pp. 1048-1051). No debe olvidarse que el discurso no es para el pblico presente, ni
para quedar bien ante el imputado, sino para convencer
a los jueces sobre su tesis (ef. ealamandrei. Elogio ... , p.
134).
La funcin del abogado defensor es diversa a la del representante del Ministerio Pblico. El defensor no tiene
un carcter "objetivo" (Cf. Khne. Strafprozessrech, Par.
9, No. 199, 2003, p. 112; Tijerino. El derecho de defensa,
p. 219; Camelutti. Las miserias ... , pp. 35-42), sino debe
perseguir la resolucin ms favorable posible para el imputado, en primer lugar el sobreseimiento definitivo o la
absolutoria y cuando no es posible la imposicin de la
pena ms benvola posible para el imputado. Debe tambin tratar de evitar que se le imponga una pena, ello a
travs de una salida alternativa, como la conciliacin, la
suspensin del proceso a prueba, la reparacin integral
del dao, etc. Tambin debe procurar la aplicacin de un
criterio de oportunidad, ello en vez de que se llegue a imponer una pena. Aun cuando conozca la culpabilidad del
imputado, por la comunicacin privada que ha tenido con
el imputado, debe solicitar su absolutoria cuando pueda
discutirse desde el punto de vista probatorio o juridico la
responsabilidad penal (Cf. Ranft. StrafprozeBrecht, Par.
21, p. 77; Manzini. Tratado ... , T.II, p. 579). Es normal que
el defensor ante diversas posibilidades de interpretacin
de la ley elija la que es ms favorable para el imputado, sin que tenga que plantearse, como lo debe hacer el
juez, cul es la interpretacin correcta (ef. ealamandrei.
Elogio .... pp. 177-178). Le bastaria al defensor que la
interpretacin que propugna sea razonable. No tiene
obligacin de comunicarle al Ministerio Pblico la existencia de prueba desfavorable para su defendido. Si lo
hiciera actuaria de manera desleal con su defendido (Cf.
Goldschmidt. Principios generales ... , p. 129). Sin embargo. el defensor no tiene derecho a falsear la prueba ni
a ofrecer prueba falsa, ya que en tal caso cometerla un
delito (Cf. Goldschmidt. Principios generales ..., p. 129;
Beulke. Strafprozessrecht, Par. 9, No. 175,2004, p. 99.
Vase el comentario al Art. 127 C.P.P.
(2) ef. Art. 82 c) Y 101 prrafo 1) C.P.P. La norma es de
suma importancia porque despeja 4aduda que existi durante la vigencia del cdigo de 1973 sobre si el imputado tiene derecho a la defensa pblica en sede policial.
En el cdigo de 1996 se establece dicho derecho (Cf.
Ferrandino/Porras. La defensa ..., p. 306).
78
La eorte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia de 17 de noviembre de 2009 en el caso Barreto

Leiva dijo: Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona (... ), el
investigado debe tener acceso a la defensa tcnica desde
ese mismo momento, sobre todo en la diligencia en la
que se recibe su declaracin. Impedir a ste contar con la
asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio
procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio
del poder punitivo" (No. 62). Dijo adems: "Impedir que
la persona ejerza su derecho de defensa desde que se
inicia la investigacin en su contra y la autoridad dispone
o ejecuta actos que implican afectacin de derechos es
potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de derechos fundamentales de la persona investigada. El derecho a la defensa obliga al Estado a tratar al
individuo en todo momento como un verdadero sujeto del
proceso, en el ms amplio sentido de este concepto, y no
simplemente como objeto del mismo".
Sobre el deber del Ministerio Pblico de velar por el respeto del principio de inviolabilidad de la defensa vase la circular 04-ADM-2011 de la Jefatura del Ministerio Pblico.
Se concluye alli: "El debido proceso impone el deber a
las y los fiscales del Ministerio Pblico, de garantizar el
derecho de defensa de los imputados; como derivacin
de lo anterior, cuando en una fiscalfa se asuma el trmite
de procesos penales en los cuales el defensor designado, lo sea para algn acto concreto (como la declaracin
del imputada, allanamiento, inspecciones, etc.), debern
en todos los casos y a la mayor brevedad posible, definir
sobre la defensa tcnica del encartado, por ejemplo solicitando a la Defensa Pblica la sustitucin del defensor
asignado en Tumo Extraordinario slo para efectos de indagatoria para con ello favorecer adems el principio de
continuidad de la defensa".
La defensa tcnica tiene una gran importancia en el resguardo de los derechos del imputado. La prctica policial
durante el cdigo de 1973 violent dichos derechos, especialmente el derecho de abstenerse de declarar. aprovechndose del estado de desamparo fIsico y juridico en
que se encontraba el imputado detenido en sede policial.
Uno de los aspectos de ms relevancia en la regulacin
de un proceso penal es en qu momento empieza a intervenir el abogado defensor. No faltan sistemas en que
la regulacin procesal puede parecer muy respetuosa de
los derechos fundamentales y del debido proceso. pero
se regula una intervencin del abogado defensor demasiado tarde, cuando ya el asunto puede considerarse
como resuelto, debido a la confesin del imputado en
sede policial. la que se har valer posteriormente en el
mismo juicio oral y pblico. Sobre ello debe indicarse que
el nombramiento del defensor debe hacerse lo ms pronto posible. especialmente en sede policial. en la cual por
experiencia se dan las peores arbitrariedades. La intervencin del defensor tiene importancia para asesorar al
imputado con respecto al ejercicio de sus derechos en un
11

momento en que se encuentra especialmente vulnerable.
Sobre ello: Cafferata. Proceso penal y derechos humanos, p. 115, quien seala que la presencia de un defensor en sede policial es cuando suele ser ms necesaria.
Consltese adems: Ferrajoli. Principia iuris. T. 11,p. 322.
Debe resaltarse la importancia del abogado defensor en
sede policial para garantizar que esos derechos se hagan efectivos, especialmente el derecho de abstencin
de declarar y la prohibicin de la tortura. Lo anterior se
basa en la situacin de sumisin en que se encuentra el
imputado bajo la custodia policial y que con frecuencia
se le seala una situacin ms desfavorable que en la
que se encuentra, todo para lograr que confiese, bajo la
advertencia de que en caso contrario no se tendr ninguna benevolencia judicial. El papel fundamental de la
defensa tcnica ante la policia y durante el procedimiento
preparatorio es asesorando al imputado, al momento en
que se le llama para comunicarle los hechos que se le
atribuyen y se le advierta que tiene derecho de abstenerse de declarar o bien de declarar. John Langbein incluso
ha indicado que el derecho de abstencin de declarar no
lleg a consolidarse, sino hasta que se garantiz el derecho a la presencia del abogado defensor (Cf. Langbein.
The Privilege and Common Law Criminal Procedure... ,
pp. 83-108). El periodista David Simon se dedic durante
un ao a acompaar a la policia en los interrogatorios a
sospechosos de homicidio y escribi un libro con respecto a la tcnica utilizada por la policia para lograr que el
sospechoso confesara y no invocara la presencia de un
abogado defensor (Cf. Simon. Homicide. Ayear on the
killing streets). Todo ello es problemtico cuando se le da
validez a ese interrogatorio, ya que en muchas ocasiones
es la base misma de la sentencia condenatoria, unido a
que con frecuencia se ha obtenido prueba incriminatoria
a partir de lo indicado por el sospechoso. Dichosamente
en Costa Rica debemos decir que estos interrogatorios
policiales son ilegales y carecen de validez.
La ley de proteccin a las vlctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal regul la posibilidad
de que la polica judicial dentro de las seis primeras horas
despus de la aprehensin o detencin pueda interrogar
al imputado con fines investigativos, ello en presencia de
su defensor de confianza o en su defecto un defensor pblico y respetando las garantlas constitucionales (Art. 98
prrafo 1) y 286 inciso h} del C.P.P.}.No podria en ningn
caso procederse a dicho interrogatorio sin la presencia del
abogado defensor. Por otro lado, no puede imponrsele
un defensor pblico al imputado durante esas seis horas,
cuando l manifiesta su voluntad de contar con un defensor de confianza. La intervencin del abogado defensor
durante la detencin policial tiene gran importancia, como
garantia de que no se le quebranten los derechos del imputado, dentro de los cuales se encuentra el derecho de
abstenerse de declarar y de no recibir ninguna presin
flsica ni psicolgica para que declare.
La Sala Constitucional, con redaccin desafortunada,
ha establecido que no se afecta el derecho de defensa
Articulo 13
por la no participacin del defensor en las diligencias iniciales practicadas por la policia, ello por la participacin
del juez penal, el que debe velar por la garanta de los
derechos del imputado. Ello lo ha sealado en relacin
con la realizacin de allanamientos (Voto 6469-99 del 188-1999. Vase adems: Sala Tercera, voto 22-2009 del
16-1-2009.). En este sentido la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia ha dicho que en los allanamientos la
labor del defensor pblico es observar el desarrollo de los
actos se realicen en forma respetuosa de la ley, pero al
juez le corresponde velar por el respeto de los derechos
de las personas afectadas por las diligencias (Votos 111499 del 3-9-1999; 1453-99 del 19-11-1999; 1045-2006 del
19-10-2006). Vase tambin: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 46-2000 del 24-1-2000, en el que se
sigue lo indicado por la Sala Constitucional. Vase tambin: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
598-2000 del 31-7-2000, en el que se indica que no es
necesario el defensor, ya que el imputado no realiza ningn acto volitivo, a diferencia de la indagatoria). La concepcin de la Sala Constitucional parece que envuelve
rasgos inquisitivos, puesto que en el sistema inquisitivo
se justificaba que el defensor era innecesario, ya que el
juez protegeria los derechos del imputado. Es lgico que
no se le comunique antes de un allanamiento al imputado
y que no pueda esperarse que este designe un defensor,
por el carcter urgente que tendra el acto, pero ello no
llega a justificar que no intervenga un defensor pblico,
de conformidad con el artculo 294 del Cdigo Procesal
Penal. Ello debe reconocerse que desgraciadamente no
siempre se reconoce en la prctica, unido a que con frecuencia se llega a dificultar la presencia del defensor, al
establecerse dificultades para su traslado al lugar del allanamiento, de modo que se pretende que llegue por sus
propios medios, lo que en algunos casos, por el lugar y la
hora del allanamiento, podra poner en peligro a la persona que acta como defensora.
(3) Existe tambin derecho a un defensor en la etapa de
ejecucin de la sentencia, lo que tiene gran importancia
debido al control jurisdiccional que se establece en el
Cdigo Procesal Penal de la ejecucin, ello a travs del
juez de dicha etapa. Cf. Art. 480 C.P.P.
(4) Vase: Arts. 100-110 C.P.P. La Sala Constitucional ha
tomado una serie de pronunciamientos con respecto a
posibles afectaciones al debido proceso en relacin con
la intervencin de la defensa tcnica. As ha dicho que
el no ejercer los recursos por parte del defensor no implica afectacin del debido proceso (Votos 2172-98 del
27-3-1998; 6037-99 del 25-8-1999. Cf. Llobet Rodrguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 59). Se ha dicho por la Sala Tercera que la simple insatisfaccin del
imputado con respecto a la forma en que se ejerCila
defensa tcnica, se trata de una apreciacin subjetiva que
no da lugar a la nulidad de la sentencia (Voto 154-99 del
79
ArtIculo 13
12-2-1999. Cf. Ltobet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia. T. l. pp. 59-60).

La Sala Tercera en el voto 697-99 del 4-6-1999 hizo mencin al deber del imputado de mantenerse en contacto
con su defensor (Vase la tercera edicin de este libro.
p.89).
(5) Art. 100 primer prrafo C.P.P. El imputado tiene derecho a elegir un abogado de su confianza. pudiendo
hacerlo entre los abogados incorporados al Colegio de
Abogados costarricense (Vase: 6 de la Ley Orgnica del
Colegio de Abogados de Costa Rica). siempre y cuando
no tengan una prohibicin para el ejercicio profesional. ya
sea por estar sometidos al rgimen de dedicacin exclusiva o de prohibicin para el ejercicio de la profesin. ello
en virtud del cargo pbliCO que desempenan. No puede
desempeftarse como defensor el abogado extranjero no
incorporado al Colegio de Abogados costarricense. ni el
Licenciado en Derecho que no se encuentre incorporado a dicho Colegio. o que est suspendido en el ejercicio profesional (Art. 24 del Cdigo de deberes juridicos.
morales y ticos del profesional en Derecho. aprobado
por el Colegio de Abogados). Solamente se puede designar defensor a personas fsicas. por lo que no es posible
nombrar como defensor a una persona juridica. por ejemplo una sociedad annima. perteneciente a un grupo de
abogados.
La escogencia del defensor por el imputado tiene gran
importancia. ya que de este modo puede escoger un
abogado que sea de su completa confianza personal (Cf.
Khne. Strafprozessrecht. Par. 9. No. 183. p. 103). Sobre
la relacin de confianza entre el imputado y su defendido
vase el Art. 31 del Cdigo de deberes ticos. morales
y juridicos del profesional en Derecho. aprobado por el
Colegio de Abogados.
La libre escogencia del defensor por el imputado es prevista en los Principios Bsicos de la ONU sobre la Funcin
de los Abogados. que disponen: "1. Toda persona est
facultada para recurrir a la asistencia de un abogado de
su eleccin para que proteja y demuestre sus derechos y
lo defienda en todas las fases del procedimiento penar.
Se agrega luego: "5. Los gobiemos velarn porque la autoridad competente informe inmediatamente a todas las
personas acusadas de haber cometido un delito, o anestadas, o detenidas, de su derecho a estar asistidas por un
abogado de su eleccin".
No se ha garantizado en Costa Rica el derecho a elegir
un defensor pblico de confianza. lo que ha sido objeto
de critica. Asi en una investigacin dellLANUD coordinada por Ana Garita se dijo: "Resultara ptimo un sistema
en el cual el imputado que acude al servicio de defensa
pblica puede elegir su defensor de una lista de miembros del servicio. El principio, asf expresado, no puede
ser cumplido seguramente, en forma absoluta, pero un
mtodo correcto de asignacin de casos y su compatibilizacin con la labor judicial podr permitir conceder
80
cierta capacidad de eleccin al imputado. Al menos se

le debe garantizar la posibilidad de rechazar al defensor
asignado, por motivos serios o por imputacin grave de
mala prestacin del servicio. Tambin el defensor asignado puede solicitar ser apartado del caso por motivos
serios que le impedirfan brindar eficientemente el servicio" (ILANUD (Editor). La defensa pblica. p. 135. Vase
tambin: Minvielle. La convencin ... p. 83; Calamandrei.
Proceso y democracia. pp. 193-194; Cafferata. Proceso
penaL. p. 118; Cafferata. El imputado. En: Cafferatal
Montero. El imputado ... p. 30).
Se discute si el imputado tiene una libertad total para designar a su defensor. por ejemplo si puede nombrar como
defensor a un testigo o bien a un coimputado. En cuanto al nombramiento de un coimputado como defensor no
parece ser acertado que se admita. ya que existe una incompatibilidad. Con respecto al defensor que es a su vez
testigo. la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia
en el voto 516-F-91 del 4-10-1991 dijo que el cargo de defensor es incompatible con el de testigo. debiendo prevalecer este ltimo. Esta posicin es avalada en general por
la doctrina (Cf. tlobet Rodriguez. Cdigo ... 1991. p. 120;
Clari. Tratado ... T. 111.pp. 302-303; Manzini. Tratado ... ,
T. 111. p. 281; Cafferata. La prueba .... pp. 100-101;
CafferatalTarditti. Cdigo ... T. l. p. 546; Vlez Mariconde.
Derecho .., T. 11, 418; GOssel. Strafverfahrensrecht...,
p.
201). A pesar de la inconveniencia de que se acte a su
vez como defensor y testigo debe reconocerse que no
existe prohibicin legal expresa de que se sea a la vez defensor e imputado. Ello llev a que la Sala Constitucional
en el voto 6461-93 del 9-12-1993 dijera: "En cuanto a la
determinacin del profesional en derecho que ejercer
la defensa de un imputado, se ha considerado que no
es conveniente que sea tambin testigo del mismo, por
cuanto no puede cumplir debidamente con ambas calidades, ya que se le presentarfan problemas como el tener
que permanecer en la Sala de Audiencias al momento de
realizarse el juicio oral (... ). razones por las que la autoridad juzgadora argumenta que en ese caso. de coincidir
ambas calidades, debe prevalecer la de testigo, en atencin al principio de verdad material. Al respecto no existe norma alguna, ni constitucional ni legal que prohiba al
abogado defensor ser tambin, testigo de los hechos que
se investigan, de donde debe concluirse que bien puede ejercer el cargo de defensor, no obstante su condicin
de testigo, pues la restriccin al principio de defensa slo
puede darse por medio de ley. En este sentido, lejos de
resultar una infraccin al procedimiento penal, el hecho
de que un testigo se desempee tambin como defensor,
ayuda y fortalece el derecho de defensa del imputado y
no petjudica sustancialmente la administracin de justicia" (Asf: Sala Constitucional, voto 3454-92 del 17-111992. que seal que debe darse prioridad al derecho del
imputado de elegir su defensor. En sentido contrario: Sala
Constitucional, voto 1292-92 del 13-5-1992). No obstante
lo indicado por la Sala Constitucional, debe afirmarse la
incompatibilidad entre el carcter de defensor e imputado

en la etapa de juicio oral y pblico, cuando el imputado no
designa un segundo abogado defensor, ya que salvo el
caso de que haya un codefensor, en el momento en que
el defensor rindiera declaracin como testigo el imputado quedara sin defensor. Se agrega a ello que mientras
el abogado no hubiera declarado en el juicio oral tendra
que permanecer en una Sala aparte, conforme a lo establecido por el Cdigo Procesal Penal, dejando al imputado sin defensor. En este sentido la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia en el voto 516-F-91 del 4-101991 reconoci que en caso concreto el imputado qued
en estado de indefensin: "Se aprecia que el imputado
estuvo en la audiencia carente de patrocinio letrado en
cuanto a dos causas se refiere, durante el lapso en que el
Licenciado V. J. se encontraba fuera de la sala de juicio,
para intervenir luego como testigo, en vista de lo que el
imputado V. R. debi rendir declaracin ante el tribunal,
sin contar con la presencia de su representante y adems en cuanto impidi que ambos defensores pudieran
repreguntar y expresar conclusiones, en las causas en
que intervenfan como defensores independientemente
uno del otro (... ). As{ las cosas, se ha violado la garantia constitucional relativa al derecho de defensa (articulo
39), durante la etapa de debate, por impedir el tribunal
de mrito ese ejercicio a los Abogados, al limitarse arbitrariamente la labor de los defensores del encartado y
porque al existir incompatibilidad entre la condicin de
testigo y defensor del Licenciado V. J., se debi prevenir
al imputado, para que nombrara otro defensor de su confianza, o en su defecto, nombrarle un defensor pblico"
(Sobre ello: Gossel. Strafverfahrensrecht..., p. 201). Por
otro lado, debe considerarse tambin como incompatible
con el ejercicio de la defensa del imputado, la situacin de
aquel defensor que es testigo de los hechos, por lo que no
est protegido por el secreto profesional, de modo que su
declaracin puede ser periudieial al imputado (Cf. Khne.
Strafprozessrecht..., Par. 9, No. 185, p. 105).
Igualmente ha existido polmica sobre si el imputado
puede nombrar como defensor a un abogado privado de
libertad, ya sea que se encuentre en prisin preventiva o
cumpliendo una pena privativa de libertad. Algn Tribunal
de Juicio ha llegado a admitir ese derecho. Ello ha sido
invocado por los abogados privados de libertad como
parte del ejercicio profesional, ello cuando no han sido
suspendidos en el ejercicio profesional, de modo que han
reclamado el traslado del Centro Penal a la Sala de juicios, o bien han alegado el derecho de que se les traslade
para consultar el expediente. A ello debe anotarse que
no puede invocarse por un privado de libertad abogado
el derecho a ser trasladado a los tribunales para ejercer
la profesin de abogado, ya que ello es incompatible con
la privacin de libertad a la que est sometido. Si se admitiera dicho derecho, tendra que admitirse tambin el
derecho del mdico privado de libertad de atender su
consultorio y de operar quirrgicamente en el hospital, lo
Articulo 13
mismo que el derecho del taxista "pirata" de desplazarse

en su "taxi" por San Jos. De lo contrario se incurrira en
una violacin al principio de igualdad, ya que se otorgara
un privilegio a los privados de libertad abogados que no
se reconoce a otros privados de libertad que ejercen otras
profesiones u oficios.
El Comit de Derecho Penal del Colegio Federal de
Abogados de Alemania en 1992 seal que el abogado
antes de aceptar una defensa debe reflexionar si para la
adecuada defensa del caso dispondr del tiempo necesario. A pesar de ello no trat de realizar un desarrollo
sobre esto, indicando las dificultades para establecer
una prohibicin de asuncin de la defensa, ya que generalmente no se puede prever cunto tiempo ser necesario para la defensa (Cf. Strafrechtsausschuss der
Bundesrechtsanwaltkammer. Thesen ..., p. 29). Con respecto a ello en los ltimos tiempos en Costa Rica se ha
presentado el problema de la existencia de defensores
con una agenda de audiencias y juicios muy recargada,
de modo que impide la finalizacin pronta del asunto. Ello
se ha agravado en "mega-juicios", en los que un defensor
tiene que estar durante meses, lo que afecta las otras defensas que lleve, lo que es especialmente problemtico
cuando los asuntos que deben esperar para su realizacin tienen reos presos, en particular cuando estos no
son aquellos que son defendidos por el abogado defensor con la "agenda recargada". Debera irse pensando en
la posibilidad de sustituir al defensor que materialmente
no est en posibilidad de desempear adecuadamente la
defensa, debido al exceso de trabajo indicado. Sobre ello
es interesante el voto salvado del juez Ronald Salazar
Murillo en el voto 1171-2005 del 10-11-2005, dictado
por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea. Dijo.
"Considero, que si un defensor tiene programados juiCios
de muy larga duracin, lo propio es que deje la defensa de los casos que no puede atender, se designe otro,
o bien, el Tribunal respectivo resuelva lo pertinente. No
puede ser que los Tribunales de Justicia hagan los sealamientos dependiendo de la agenda de los abogados,
pues basta pensar qu sucede si un abogado lleva demasiados procesos y tiene escaso tiempo. Los abogados
por su parte, slo pueden llevar los procesos cuyo tiempo
se los permita. Los imputados estn privados de libertad
y no pueden esperar que su abogado termine otros procesos para tomar el suyo. En este caso debe definirse cul
derecho es ms importante para el imputado, si la libertad
o la garantla de un defensor de su confianza y por lo que
a mi concieme, tiene prevalencia el derecho fundamental
de la libertad por sobre el defensor. El mandato de justicia prpnta y cumplida del numeral 41 de la Constitucin,
vincula en este caso al Estado, a su deber de resolver en
forma breve el proceso y estando detenidos los imputados, sin que su defensor pueda atender su causa, entonces deben buscar otro de su confianza". Aunque en su
momento no compartimos ese voto, debemos reconocer
ahora que lleva razn.
81
ArtIculo 13
En la aceptacin de la defensa penal el abogado particular

o defensor de confianza tiene total libertad para decidir si
acepta asumir la defensa o no. (Cf. Strafrechtsausschuss
der Bundesrechtsanalwaltkammer.
Thesen ..., p. 29;
Junker/Armatage. Praxiswessen ... , p. 1; Clari Olmedo
(Actualizacin por Roxana Gabriela Pia y Vanesa
Alfaro). Tratado .., T. VIII, p. 337). Puede libremente rechazarla, sin necesidad de dar razn alguna para ello. Sobre
ello el articulo 37 del Cdigo de deberes juridicos, ticos
y morales del profesional en Derecho, aprobado por el
Colegio de Abogados dice: "Quienes ejercen la profeSin
del derecho son libres de aceptar o rechazar asuntos en
que se solicite su intervencin, sin nece~jdad de expresar
los motivos de su determinacin, salvo ~n caso de nombramiento de oficio, en que deben justificar su decisin.
No debern aceptar asuntos en que hayan de sostener
tesis contrarias a sus conviccioneS'.
Con respecto a ello muchos abogados rechazan ser defensores en determinados delitos, por ejemplo los delitos
relacionados con el trfico de drogas. el lavado de dinero.
los delitos sexuales. especialmente cuando el afectado
es una persona menor de edad. etc. (Cf. KlembelElbs.
Einfhrung ... , No. 29. pp. 8-9). Se trata de una decisin
que es criticada por algunos como contraria al principio de
presuncin de inocencia, pero que, como se dijo. forma
parte de las decisiones que puede tomar el abogado en
el ejercicio de su profesin. El hecho de que el abogado no se sienta cmodo en el ejercicio de una determinada defensa. debe reconocerse que puede afectar que
la ejerza de manera adecuada. por lo que incluso desde ese punto de vista puede justificarse el rechazo del
nombramiento como abogado defensor. Con frecuencia
se critica por "la gente de la calle" a un abogado. preguntndose "cmo es que alguien puede defender a
un imputado como stea Esto debe ser rechazado. por
ser contrario no solamente al principio de presuncin de
inocencia. sino tambin al derecho a la defensa tcnica
que tiene el imputado (Cf. KlemkelElbs. Einfhrung ... ,
No. 29, p. 9; Dahs. Handbuch. No. 74, pp. 52-54. Sobre
ello consltese: L10bet Rodriguez. Derecho Procesal
Penal. 111.Garantfas ... , p. 150, nota al pi No. 150; Clari
Olmedo (actualizacin de Gabriela Pia y Vanesa Alfaro.
Tratado .... T. VIII, p. 323). No puede por ello atribulrsele
al abogado defensor los hechos que se atribuyen a su
defendido, el que de todas maneras est protegido por la
presuncin de inocencia.
Relacionado con lo anterior. ya que podrfa ser objeto de
consideracin por un abogado al momento de aceptar el
nombramiento que se le hace como defensor de confianza, es la problemtica que ha ocupado a la doctrina y la
jurisprudencia alemana. que ha discutido si cuando se
pagan los honorarios a un abogado con dinero que en
definitiva proviene de los delitos contemplados por la ley
penal como susceptibles de lavado de dinero. al abogado
se le puede responsabilizar penalmente por el delito de
lavado de dinero. El Tribunal Supremo Federal alemn
(BDH), en su sentencia del 4 de julio de 2001 estableci la
82
posibilidad de que el abogado de confianza fuera responsable como cualquier otra persona de lavado de dinero al
recibir los honorarios de abogado, pudindose fundar esa
responsabilidad no solamente en dolo directo al respeto,
sino tambin en dolo eventual, y conforme a la legislacin
alemana incluso en caso de culpa temeraria (BGHSt 7,
68. Vase: KlemkelElbs. Einfhrung ... , No. 200, pp. 5960). Ello provoc para los abogados defensores una gran
inseguridad. El Tribunal Federal Constitucional alemn en
sentencia del 30 de marzo de 2004 corrigi la sentencia
del Tribunal Supremo Federal. Indic que el delito de lavado de dinero no es excluido cuando el abogado tiene
un conocimiento seguro de la proveniencia del dinero de
sus honorarios de un delito contemplado en el catlogo
de delitos susceptibles de lavado de dinero. Indic que la
penalidad del abogado en los casos de dolo eventual o
culpa temeraria afectaba, sin embargo, en forma desproporcionada el ejercicio libre de la defensa penal, ya que el
riesgo de ser perseguido penalmente afectara la relacin
de confianza entre el defensor y el imputado, necesaria
en un Estado de Derecho y limitara al defensor en su
trabajo. Indic que en definitiva una punibilidad sin lmites
del lavado de dinero afectara el instituto de la defensa de
confianza. Seal que el rechazo del nombramiento o la
renuncia al mismo, llamndose a un defensor de oficio, no
podria exigirsele sin limites que fuera asumida por el de
confianza. En definitiva el Tribunal Federal Constitucional
alemn adopt la llamada solucin del dolo directo para
la comisin del delito de lavado de dinero por el abogado
defensor. Dijo que los indicios que podran ser tomados
en cuenta para considerar que se est ante un supuesto
de dolo directo podrian ser encontrados en el monto extraordinario de los honorarios o la forma en que se cumple
la exigencia de los honorarios (BVerfGE 100, 226 Y ss.
Vase: KlemkelElbs. Einfhrung ... , No. 200, pp. 59-60;
Volk. Grundkurs StPO, Parto 11, NO. 42, p. 104; Meyerl
Gossner. Strafprozessordnung, Vor Par. 137, No. 2, p.
556; Joecks. Studienkommmentar StPO, Par. 262, No.
15, p. 564).
Se reconoce, sin embargo, que el abogado debe analizar antes de asumir un caso si tiene los conocimientos adecuados para llevarlo, de modo que pueda ejercer una defensa eficaz (Cf. Strafrechtsausschuss
der
Thesen ... , p. 29, el que
seala que al aceptar el mandato el abogado no es necesario que tenga los conocimientos necesarios para llevarlo en ese momento, ya que de lo contrario se perjudicarla
a los abogados jvenes, pero capaces y deseosos de
ponerse al corriente, sino lo que se necesita es que sea
capaz de conseguir los conocimientos necesarios para el
ejercicio de la defensa. De acuerdo con el articulo 13 del
Cdigo de deberes juridicos, morales y ticos del profesional en Derecho, aprobado por el Colegio de Abogados
de Costa Rica: "Quienes ejercen la profesin del derecho
debern analizar cuidadosamente un caso antes de aceptar su direccin profesional y rechazar el que requiera un
conocimiento especial que no posean". Por su parte el

artculo 32 indica: "El abogado y la abogada debern obtener pleno conocimiento de la causa de su cliente antes
de aceptarla y emitir opinin sobre ella").
El defensor de confianza puede acordar libremente con

el imputado el monto de los honorarios que recibir por
la defensa. rigiendo al respecto la libertad contractual
(Sobre la vigencia del principio de libertad contractual en
el contrato entre el imputado y su defensor y la aplicacin
de las reglas sobre los contratos: Strafrechtsausschuss
der Bundesrechtsanalwaltkammer. Thesen.... p. 28.
Consltese: Mller, Egon. Strafverteidigung ... p. 1803,
quien hace referencia a lo poco estudiado que ha sido
este contrato). Lo que se establece en los articulas 41
a 44 del Decreto Ejecutivo No. 32493 del 9-3-2005 es el
monto de los honorarios mnimos que puede recibir un
abogado defensor en una causa penal, pero nada impide que se acuerde un monto mayor. Con respecto a la
fijacin de los honorarios debe tenerse en cuenta el artculo 48 del Cdigo de deberes jurdicos, morales y ticos
del profesional en Derecho, aprobado por el Colegio de
Abogados.
(6) Art. 93. Sobre la defensa pblica: Arts. 149-150 LOPJ
(segn la ley 7728). Sobre la defensa pblica: Carranza
Lucero. E. Accesibilidad y desafos de la defensa pblica... pp. 173-182; Harfuch, Andrs. Principios. instrucciones y organizacin de la defensa pblica. pp. 69-86;
ILANUD (Editor). La defensa pblica en Amrica Latina;
Lpez Puleio. M. F.: Justicia y Defensa Pblica; pp. 2348; Maris Martinez, Stella. Defensa pblica. Derecho del
pueblo; pp. 49-58; Montero Montero, D. Democracia y
defensa pblica; Muoz, M. l.: Trayectoria de la Defensa
Pblica costarricense ... , pp. 23-34; Zaffaroni, R.: Las
ideas bsicas en la relacin defensa pblica - Estado de
Derecho. pp. 17-20.
El Art. 152 primer prrafo de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, segn la reforma introducida por la ley de reorganizacin judicial, dice: uLa Defensa Pblica proveer
defensor pblico a todo imputado o prevenido que solicite
sus servicios. La autoridad que tramite la causa le advertir que, si se demuestra que tiene solvencia econmica,
deber designar un abogado particular o pagar al Poder
Judicial los servicios del defensor pblico, segn la fijacin que har el juzgador'. En relacin con ello vase el
comentario al Art. 265 C.P.P. Con respecto a la defensa

pblica como un servlclo pbliCOy el compromiso social
que deben tener los defensores pblicos: Chan Mora. El
ejercicio..., pp. 33-41; Montero Montero. Democracia...
p.245.
El defensor pblico designado debe ser idneo, de modo
que se requiere que al igual que el abogado de confianza
sea un profesional en Derecho incorporado al Colegio de
Abogados. En el voto 856-97 del 22-8-1997 de la Sala
Tercera se discuti sobre un recurso de casacin en el
que se reclamaba que el imputado en su declaracin indagatoria no fue asistido por un profesional en Derecho.
sino por una oficinista. esto ante la imposbilidad de desig-
Articulo 13
nar un abogado. La mayora de la Sala obvi la discusin.

aduciendo falta de inters, por no demostrarse un perjucio en el caso concreto.
Debe nombrarse defensor luego de que el imputado es
aprehendido por la polica y en todo caso antes de que
se proceda a recibrsele declaracin indagatoria (Art. 93
C.P.P.). Se ha insistido por la defensa pblica costarricense en que el nombramiento del defensor pblico debe
tener solamente un carcter subsidiario, debindosele invitar al imputado primero a nombrar un defensor de confianza. En lo relativo a la defensa pblica. debe decirse
que en Costa Rica, al igual que en otros pases latinoamericanos, se cre una oficina de Defensores Pblicos.
ello como dependencia del Poder Judicial. Al respecto
es importante citar el Art. 150 de la LOPJ (segn la ley
7728). que indica: "La Defensa Pblica es un rgano dependiente del Consejo Superior, pero nicamente en lo
administrativo; no asl en lo tcnico profesional ..." Por su
parte el Art. 155 de la misma ley dice que "Los defensores pblicos son funcionarios dependientes del Poder
Judicial ...", En general la Defensa Pblica trabaja correc-
tamente. Otros paises, como Alemania. en vez de crear

una oficina de Defensores Pblicos se decidieron por un
sistema de defensores de oficio. de modo que se nombra al defensor entre los abogados inscritos en el Distrito
Judicial. tratndose en la prctica de garantizar en la medida de lo posible el derecho del imputado a la libre eleccin del defensor de oficio entre los inscritos en dicha lista
(Par. 1421 OPP.). Dicha regulacin proviene de la reforma
a la Ordenanza alemana de enero de 1987. que acogi
el criterio sostenido tanto por la jurisprudencia como por
la doctrina (Cf. BVerfG 9. 36; Fezer. Strafprozessrecht.
p. 70; Welp. Der Verteidiger..., p. 104; Rping. Das
Strafverfahren. p. 45; Roxin. Strafverfahrensrecht. Par.
19 C; KOhne. Strafprozesslehre. No. 87.1; Martin. Der
Schtz.... pp. 369-370). Vase la crtica de Minvielle
a la falta de posibilidad de elegir defensor de oficio en
Latinoamrica (Minvielle. La Convencin ..., p. 83).
Debe tenerse en cuenta que el nombramiento de un defensor pblico en Costa Rica no depende de que el imputado carezca de recursos econmicos, sino ms bien de
que no nombre un defensor de confianza. De hecho en
una serie de procesos de importancia los imputados han
preferido ser defendidos por un defensor pblico, no obstante que podran haber pagado un defensor particular.
lo cual es una buena referencia de la forma adecuada en
que trabaja en general la defensa pblica costarricense
(Cf. Mora Mora. Informe de labores. p. 114). En este sentido indica Luigi Ferrajoli: "Creo que lo ms simple es establecer que la defensa pblica es un derecho del ciudadano y que cualquiera puede recurrir a ella. Evidentemente
que una persona rica recurra a este instituto es un signo
de la menor confiabilidad de la defensa privada y un signo
positivo en tomo a la efectividad y a la capacidad profesional de la defensa pblica n (Ferrajoli. Entrevista, p. 110).
Se discute si la defensa pblica debe ser gratuita exclusivamente para las personas que no puedan pagar un de-
83
Articulo 13
fensor, de modo que aquellos que tienen recursos econmicos para pagarlo y acudan a la defensa pblica, deben
pagar a la institucin a la que pertenece dicha defensa.
Asi se ha argumentado que si los que pueden pagar un
defensor de confianza utilizan un defensor pblico, el servicio prestado por la defensa pblica a los que necesitan
de la misma por carecer de recursos econmicos se deteriora, ya que implica una mayor carga de trabajo para
los defensores. En este sentido Maria Femanda Lpez
Puleio dice: "La gran cantidad de causas tramitadas por la
defensa pblica tiene tambin importancia - si se opta por
la gratuituidad en todos los casos - en relacin al 'desbalanceo' de la cal!1a de trabajo que provoca en los sistemas de defensorlas oficiales, lo que deriva en una 'nueva
desigualdad'; porque los defensores pblicos no pueden
dedicarse con igual nivel de eficiencia a tantos casos. y
los datos que brinda la realidad no pueden soslayarse con
afinnaciones que prescindan de ella, y que provoquen falsas expectativas acerca de una posibilidad de cobertura
del seNicio que en verdad no lo es taro Agrega: "Segn
la fnnula Aristotlica, 'La justicia consiste en igualdad, y
asl es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justo y lo es en efecto, pero no para
todos, sino para los desiguales'. Por eso, la legislacin interna debe prever mecanismos para que se pueda brindar
una asistencia tcnica eficiente en todos los casos en que
se requiera la actuacin de la defensa pblica; pero no
puede exigir a quienes no tienen medios suficientes para
elegir un abogado de su confianza, que se hagan cal!1o
de remunerar a quien el sistema les provey para asegurarles un juicio juston (Lpez Puleio. Justicia ... , p. 39).
Sobre la necesidad de que no se disponga de un defensor
gratuito por quin puede pagar un defensor se pronunci
en 1979 JOl!1e Enrique Romero, quien dijo: "mediante el
sistema de defensores pblicos pagados por el Estado,
se da la posibilidad de que la clase rica del pals tenga penalistas (especializados por la prctica y el conocimiento
diario de decenas de expedientes) gratuitos. Esto debe
ser corregido por razones de equidad social, ya que estos
defensores pagados por el Estado deben estar al seNicio
de aquellas personas que no tengan recursos econmicos
para pagar abogadosn (Romero Prez. Algunas notas ... ,
p. 367). Tambin se ha criticado la defensa gratuita de los
imputados que tienen recursos econmicos para pagar
un defensor de confianza desde la perspectiva de la competencia desleal que se realiza en contra de los que ejercen liberalmente la profesin de abogados. Estas ideas
llevaron a que se reformara la Ley Orgnica del Poder
Judicial y que se estableciera la obligacin de pagar los
honorarios del defensor pblico por aquellos que tengan
solvenciajuridica (Arts. 152-154 LOPJ). La obligacin de
pagar el defensor pblico por quien tiene solvencia econmica supone un quebranto al principio de igualdad ante
las cargas pblicas. El imputado, aun solvente econmicamente, debe tener derecho como minimo a acogerse al
nombramiento de un defensor pblico, y a que el Estado
en caso de que no se llegue a una sentencia condena-
84
toria cubra los gastos referentes al defensor. De lo contrario se habria hecho incurrir al absuelto o sobresedo
en forma definitiva que fuera solvente econmicamente,
en gastos en beneficio de la colectividad, no obstante lo
cual no pudo demostrarse el sustento de la pretensin
punitiva en contra de l (Sobre ello: Llobet Rodrguez. La
reforma ... , pp. 32-33. Se trata de un argumento similar
al que hemos sostenido con respecto a la indemnizacin
del que es sobresedo o absuelto luego de sufrir prisin
preventiva. Cf. Llobet Rodrguez. Indemnizacin
, pp.
23-26; tobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung
, pp.
76-77). Lo que si se podria hacer es que el imputado que
es condenado tenga que pagar las costas personales y
procesales, nico supuesto en que sera admisible el cobro de los honorarios de abogado al imputado solvente
econmicamente.
A pesar de que el presupuesto para que sea designado
un defensor pblico no es la falta de capacidad econmica del imputado para nombrar un defensor de confianza,
sino la ausencia de nombramiento de dicho defensor, no
puede desconocerse que una gran parte de las personas que son objeto de un proceso penal pertenecen a
las clases ms carenciadas econmicamente, a lo cual
contribuye la selectividad del sistema penal, denunciado
desde hace mucho tiempo por el interaccionismo simblico. Se agrega a ello que la defensa pblica es utilizada
normalmente por los imputados que carecen de recursos
econmicos suficientes, ya que los casos en que un imputado solvente acude a la defensa pblica, que como
se dijo arriba han existido, no dejan de ser una excepcin. Por ello la garanta de una defensa pblica eficiente
debe considerarse como una expresin del Estado Social
de Derecho, que haga efectivo el derecho de defensa
tcnica por aquellos que no pueden proverselo. Desde
esta perspectiva se ha hecho mencin que contrario a la
concepcin tradicional de los derechos civiles y politicos,
dentro de los que se encuentran los derechos ante la
Administracin de Justicia Penal, se exige un deber estatal no solamente de omitir acciones tendientes a violentar
el derecho de defensa tcnica, sino tambin de implementar de manera activa un servicio pblico de defensa
pblica eficiente. Dice en este sentido: Maria Femanda
Lpez Puleio: "Si se considera como un elemento fundamental de su propia inviolabilidad la expectativa del imputado de contar con una asistencia tcnica efectiva ('derecho a': al que corresponde una prestacin - deber pblico
de hacer), entonces el deber del Estado de garantizar una
asistencia letrada efectiva en el proceso penal, es una
obligacin positiva, pero para los fines, o integrada a una
obligacin negativa no violacin del derecho de defensa)"
(Lpez Puleio. Justicia , p. 29. Vase adems: Montero
Montero. Democracia , p. 245). Es importante tener en
cuenta al respecto que lo anterior no lleva a que pueda
considerarse la defensa pblica como una actividad de
carcter caritativa de parte del Estado y que los defensores pblicos en el ejercicio de sus funciones acten bajo
esa premisa. Al contrario la defensa pblica es un servicio

pblico, que implica la existencia de derechos de parte
de sus usuarios (Cf. Ziga, Sandra. Manual..., p. 40), tal
y como es la concepcin propia de un Estado Social de
Derecho. Sobre el entusiasmo y espritu de sacrificio que
deben tener los defensores pblicos: CafferatalTarditti.
Cdigo ... , T. 1, p. 361.
(7) La defensa tcnica del imputado se garantiza aun
cuando el imputado manifieste que no desea contar con
defensor, ya que se considera que para que se cumpla
con el debido proceso debe el imputado contar con el
asesoramiento y representacin de un conocedor del derecho, por lo que existe un inters pblico al respecto (Cf.
Femndez. El debido ..., p. 33). Lo anterior sin perjuicio
de que se le autorice la autodefensa, ello cuando con ello
no pe~udique la eficacia de la defensa tcnica (Art. 100
tercer prrafo C.P.P.). Vase el comentario al articulo 100
C.P.P.
(8) Cf. Arts. 81 y 82 c) C.P.P. El prrafo en comentario
es importante en particular para determinar quien tiene la
calidad de imputado, de modo que tiene los derechos de
ste, entre ellos el de abstencin de declarar y el derecho
a un defensor.
El nombramiento del defensor debe hacerse lo ms pronto posible, especialmente en sede policial, en la cual por
experiencia se dan grandes arbitrariedades. Vase la
nota 2) a este artculo. Esto no slo para que el defensor asesore al imputado con respecto al ejercicio de sus
derechos, en un momento en que se encuentra especialmente vulnerable, sino tambin para garantizar que esos
derechos se hagan efectivos, especialmente el derecho
de abstencin de declarar y la prohibicin de la tortura.
(Sobre ello: Cafferata. Proceso penal y derechos humanos, p. 115, quien seala que la presencia de un defensor
en sede policial es cuando suele ser ms necesaria). El
articulo indicado es de suma importancia porque despeja
la duda que existi durante la vigencia del cdigo de 1973
sobre si el imputado tenia derecho a la defensa pblica
en sede policial. Es claro que dicha defensa tcnica tiene
una gran importancia en el resguardo de los derechos del
imputado, y que la prctica policial durante el cdigo de
1973 violent dichos derechos, especialmente el derecho
de abstenerse de declarar, aprovechndose del estado
de desamparo fsico y jurdico en que se encontraba el
imputado detenido en sede policial. An hoy no dejan de
presentarse en ocasiones problemas al respecto, segn
lo indica el defensor pblico Federico Campos: Campos.
Consideraciones ... , pp. 48-49.
Debe anotarse que en otros pases como Alemania no
se garantiza la presencia de un defensor en el interrogatorio policial del imputado. Se dice solamente que el
imputado podra provocar su presenc\a ~i Iliciera ejerci- ~
cio de su derecho de abstenerse de declarar (Cf. Beulke.
Strafprozessrecht, Par. 9 IV 1, No. 156, p. 89). Lo anterior
debe estimarse es particularmente problemtico, ya qu,
se acepta que el oficial de la polica que recibi la de-
Articulas 13 Y 14
claracin declare en el debate sobre lo que le indic el

imputado, ello incluso en los casos en que el imputado se
haya abstenido de declarar en el juicio oral y pblico (Cf.
Beulke. Strafprozessrecht, Par. 21, No. 416, p. 224).
ARTfcUlO 14.-lntrprete
Cuando el imputado no comprenda correctamente el idioma oficial, tendr derecho a que se le designe
un traductor o intrprete, sin perjuicio de que, por su
cuenta, nombre uno de su confianza (1).
Comentario
(1) Sobre los traductores e intrpretes: Arts. 14, 126 ltimo
prrafo, 130-131,215 ltimo prrafo, 265 prrafo 2),333
prrafo 2), 336 inciso c), 341 prrafo 1) y 370 d) C.P.P.
Vase el comentario al Art. 215 ltimo prrafo C.P.P. El
idioma oficial es el espaol.
El derecho a un traductor e intrprete gratuito es establecido en diversas convenciones sobre Derechos Humanos.
Cf. Art. 8,2a) CADH (Cf. Tijerino. Derecho a intrprete ...,
pp. 6-7).
La comunicacin al imputado de los hechos atribuidos y la
prueba existente en su contra debe hacerse en un idioma
que comprenda el imputado, lo que es lgico, ya que en
caso contrario no se le estara hacindosele saber lo que
se le atribuye, no pudindose defender (Cf. Tijerino. El
derecho de defensa, p. 209).
El simple hecho de ser extranjero y que en el pas de
origen se hable otro idioma, no da derecho a que se le
nombre un intrprete, ello si conoce bien el idioma espaol (Sobre ello: Sala Constitucional, votos 2825 del
28-4-1998; voto 1102-2004 del 6-2-2004; 14826-04 del
24-12-2004; Sala Tercera, voto 763-2000 del 7-7-2000).
Se ha considerado que no existe un derecho a un intrprete cuando el imputado conoce el idioma, pero se
niega a hablarlo por razones polticas (Cf. Grabenwarter.
Europsische Menschenrechtskonvention, Par. 24, No. 76,
2003, p. 384).
En cuanto a la diferencia entre los conceptos de traductor
e intrprete debe anotarse que el primero es quien expresa en una lengua lo que est escrito en otra, mientras
que intrprete es el que traduce de una lengua a otra,
sobre todo cuando se hace oralmente (Real Academia.
Diccionario ..., T. 11,pp. 1293,2205). En este sentido seala Clari Olmedo: "Tanto desde el punto de vista gramatical como en la generalidad de las legislaciones antiguas
y aun en algunas modernas, no se advierte la diferencia
sustancial entre la traduccin y la interpretacin; parece
predominar la tendencia de dar a la segunda un sentido ms amplio comprensiva de la primera. Sin pretender
innovar mayonnente sobre este particular, consideramos
conveniente llamar interpretacin (e intrprete al rgano)
cuando se vierten al idioma nacional las expresiones verbales o m/micas en el momento en que se est cumpliendo el acto y viceversa (intercomunicacin); y traduccin
(traductor al rgano), cuando se trata de verter al idio-
85
Artculo 14
ma
nacional documentos escritos en lengua extranjera"

(Clari Olmedo. Tratado ... , T. V, p. 182. Consltese adems: Clari. Tratado ... , T. 111, pp.378-379. Vase tambin:
Bertolino. Cdigo ... , p. 308). As el traductor interviene
fundamentalmente
con respecto a lo que est escrito,
mientras el intrprete con respecto a la expresin oral.
La Sala Constitucional ha dicho que la falta de nombramiento de un intrprete para el imputado que desconoce el idioma espaol, durante la celebracin del debate,
constituye quebranto al debido proceso (Votos 4202-96
del 16-8-1996; 2385-97; 5414-99 del 13-7-1999; 28372000 del 29-3-00; 9379-01 del 19-9-2001). Dicha Sala
ha relacionado el derecho a un intrprete con el derecho
de defensa del imputado (Vase: voto 1456-03 del 25-22003).
Sobre el derecho a un intrprete o traductor como consecuencia del derecho de defensa y del derecho a la
igualdad de armas es importante lo que seala Rosario
Femndez: "Otra afectacin que puede sufrir el principio
de igualdad aparece con la carencia del servicio de peritos e intrpretes gratuitos. En realidad tambin es deber
del Estado proporcionar tcnicos, traductores y peritos.
Si nosotros defendemos a personas que hablan otra lengua, para poder ejercer una defensa efectiva, es necesario que se cuente con un intrprete o con un traductor, y
eso no solamente para efectos de las declaraciones del
acusado, sino tambin para comunicarse con el defensor.
En estos casos debe exigirse, para mantener el principio de igualdad en las posibilidades de defensa, que el
Estado proporcione un traductor que sirva como medio
de comunicacin entre el defensor y el acusado, cuantas
veces el defensor necesite conversar con el acusado, y
no solamente a la hora de prestar la declaracin. Esto
serTa una desigualdad porque con otros individuos que
hablan la misma lengua el defensor va a tener la posibilidad de hablar muchas veces, pero con quien no habla la
misma lengua ver menoscabado su derecho de comunicacin" (Fernndez. El debido ... , pp. 14-15). Como bien
lo indica dicha jurista, es importante que el intrprete o
traductor intervenga en las entrevistas privadas que tenga
el imputado con el defensor. Al respecto rigen las reglas
del secreto profesional para el traductor o intrprete. Por
supuesto que en el caso de que el abogado hable el idioma del imputado, lo conveniente es que se comuniquen
directamente entre ellos en dicho idioma (Cf. Ziga,
Sandra. Manual ... , p. 56).
El derecho a un intrprete o traductor comprende no slo
la traduccin de lo que acontece en el juicio oral y pblico, lo mismo que de los hechos atribuidos al imputado,
sino tambin puede ser necesaria la traduccin de determinados documentos, aunque no de todas las actas (Cf.
Grabenwarter. Europaische Menschenrechtskonvention,
Par. 24; No. 76, p. 384). Esta traduccin no debe realizarse al imputado necesariamente por escrito, sino puede
llevarse a cabo verbalmente.
El intrprete del imputado debe permanecer junto a ste
durante el transcurso de todo el juicio oral, traducindo-
86
le las declaraciones y las diversas intervenciones que se

lleven a cabo. Esa traduccin la ir haciendo el intrprete
en voz baja, al estar aliado del imputado, sin que proceda
que se interrumpa a la persona que declara al espaol
para que en voz alta el intrprete le traduzca al imputado.
El imputado podra perfectamente optar por tener su intrprete de confianza para que le traduzca lo que sucede
durante el juicio (Cf. Tijerino. El derecho de defensa, p.
210), rigiendo al respecto las reglas de los consultores
tcnicos (Art. 126 C.P.P.), aunque debe estimarse que la
traduccin al espaol de la declaracin del imputado no
le corresponde al intrprete de confianza, sino al intrprete que nombre el tribunal para ello. Relacionado con ello
consltese: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 769-F-97 del 23-9-1997, en el se reclam que no se
suministr un intrprete oficial, sino que el intrprete fue
suministrado por la defensa, no habiendo sido juramentado. El Tribunal consider que el vicio no fue reclamado
oportunamente y se convalid. Sobre ello debe decirse
que el procedimiento que se sigui fue irregular. Sin embargo, el propio imputado y su defensa fueron los que
propiciaron el vicio, de modo que no tendran inters para
su reclamo, mxime que tendra que demostrarse adicionalmente la existencia de un perjuicio en particular, por
ejemplo la mala traduccin que habra tenido un carcter
esencial en el dictado de la sentencia
Una mala traduccin de parte del intrprete o traductor,
que produzca indefensin al imputado, afectara el derecho de defensa y con ello sera una actividad procesal defectuosa declarable de oficio. La Sala Tercera, sin
embargo, en el voto 946-2003 del 24-10-2003 dijo que si
el imputado no estaba conforme con la traduccin debi
reclamarlo, por lo que al no hacerlo el vicio se subsan.
Este voto no puede estimarse como concordante con lo
indicado arriba, aunque debe indicarse que no basta con
que el imputado afirme con posterioridad que no est conforme con la traduccin que se hizo en el debate, sino
debe demostrarse el vicio aducido, es decir en qu aspecto hubo una mala traduccin y cmo fue afectado el
imputado con ello.
Aun cuando el juez conozca el idioma extranjero no puede omitir el nombramiento del intrprete, por razones similares a las que impiden que el juez que tenga conocimientos especiales en una ciencia, arte o tcnica deje de
nombrar un perito (As: Cafferata. La prueba en el proceso penal, p. 199; Clari Olmedo. Tratado ... , T. V, p. 186).
Debe tenerse en cuenta que el simple hecho de ser extranjero y que en el pas de origen se hable otro idioma,
no da derecho a que se le nombre un intrprete, ello si
conoce bien el idioma espaol (As: Sala Constitucional,
voto 2825-98 del 28-4-1998. Vase tambin: Sala Tercera,
voto 763-2000 del 7-7-2000).
ta Sala Constitucional en voto 4590-2001 del 30-5-2001
estim que el hecho de que no se nombrara un intrprete
al imputado que no conoce el idioma espaol no quebranta el debido proceso, resultando que en el allanamiento
estuvieron presentes el juez y el fiscal como garantes de
Articulos 14 Y 15

los derechos del imputado y en el momento en que deba
rendir la declaracin indagatoria se le nombr al imputado
intrprete.
La Sala Tercera en voto 11-99 del 7-1-1999 dijo que no se
violent el derecho a que se nombrara un intrprete si se
practic una requisa al imputado, no requirindose que
rindiera ninguna declaracin.
El intrprete o traductor deben actuar con imparcialidad
en el desarrollo de su funcin, no pudiendo agregar lo que
no se ha dicho o est escrito. En este sentido es importante citar lo indicado por Jorge Clari Olmedo en cuanto a la
distincin entre los peritos y los intrpretes: "Las conclu-
siones del perito implican una explicacin cientifica, artistica o tcnica del objeto probatorio sometido a sus observaciones, agregndole elementos que a su vez deben ser
sometidos a tarea valorativa. Se dictamina sobre causas
y efectos; sobre hechos del pasado y sus consecuencias
actuales. Por eso las conclusiones deben ser motivadas.
Los medios que ahora nos ocupan ~nterpretacin y traduccin), en cambio, nada agregan al objeto traducido o
examinado; simplemente lo convierten en inteligible para
que todos los sujetos procesa/es, y e/ pblico en su caso,
puedan acceder a l conforme se produjo o se produce en
el proceso. Adems en la peritacin se obra sobre cosas
o efectos materiales, corporales o sicobio/gicos; en la
traduccin y la interpretacin sobre expresiones escritas
u orales, del intelecto humano. De ah que la diferencia
surja tambin en atencin a la distinta naturaleza delobjeto sobre el cual versan. Supngase un documento escrito
en idioma extranjero que se presume falsificado. Por la
pericia caligrfica o qumica se determinar la adulteracin de letra y firma; recaer sobre la materialidad de lo
escrito sin consideracin alguna del contenido intelectual
del texto. Por la traduccin se har entendible lo que se
dice en el documento, vale decir el pensamiento en l inserlo por el documentador' (Clari Olmedo. Tratado ... , T.
V., p. 185). Sin embargo, advierte Florian: "Cmo excluir
a priori que el intrprete se encuentra en la necesidad
de emitir opiniones, de hacer apreciaciones? Esto puede
ocurrir especialmente al traducir documentos, al explicar
o dilucidad preguntas y respuestas, etc. (Florin. De las
11
ten una serie de normas que regulan a los intrpretes o

tradudores, yendo lo relativo a los mismos ms all del
entendimiento del idioma espaol por el imputado, ya que
puede ser que los testigos o peritos sean los que hablen
en otro idioma, o bien que existan documentos que deban
ser traducidos al espaol (Arts. 130-131 del C.P.P.).
ARTrCULO 15.- Saneamiento de defectos fonnales (1)

El tribunal o el fiscal que constate un defecto saneable en cualquier gestin (2), recurso ordinario (3)
o instancia de constitucin de los sujetos del proceso
(4), lo comunicar al interesado y le otorgar un plazo
para corregirlo, el cual no ser superior a cinco dfas
(5). Si no se corrige en el plazo conferido, resolver
lo correspondiente (6).
(Asi reformado por el articulo 1 de la ley de "Creacin
reglas de oralidad en el proceso penal", ley N 8837 del 3
de mayo de 2010)
0
Comentario.
(1) Vase: Arts. 175-179 C.P.P. y su comentario. Consltese adems: Arts. 71 inciso 3) b), 411 Y 462 del C.P.P.
En el voto 11622-08 la Sala Constitucional rechaz por
el fondo una accin de inconstitucionalidad
en contra del
artculo 15 del C.P.P. Ha dicho la Sala Constitucional:
"Principio pro sentencia. Segn ste, todas las normas

procesales existen y deben interpretarse para facilitar la
administracin de justicia y no como obstculos para alcanzarla; lo cual obliga a considerar los requisitos procesales, especialmente las inadmisiones de cualquier naturaleza, restrictivamente y slo a texto expreso, mientras
que debe interpretarse extensivamente y con el mayor
informalismo posible todo aquello que conduzca a la decisin de las cuestiones de fondo en sentencia; adems,
las infracciones procesales slo deben dar lugar a nulidades relativas y por ende, siempre subsanables, mientras
no produzcan indefensin" (Voto 1739-92 del 1-7-1992).
pruebas penales, T. 11,op, 459-460).

Se ha discutido si el intrprete debe ser oficial, o sea insPor otro lado, la Sala Constitucional ha dispuesto que es
crito como tal entre la lista elaborada por el Poder Judicial.
obligacin del rgano jurisdiccional subsanar todos los
Sobre ello debe anotarse que no existe regulacin que as
defedos que se susciten en el transcurso del procedilo disponga en el Cdigo Procesal Penal. Lo fundamenmiento, todo con el objeto de proteger los derechos del
tal al respecto es la idoneidad del intrprete (Cf. Tribunal
acusado y de velar por la legitimidad del proceso, como
de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 1009-2001 del
instrumento de ejercicio de la misma justicia. Se persigue
7-12-2001. En el voto 2012-557 del 22-3-2012 de la Sala
con dicha actuacin - indic -, no slo una adecuada adTercera se indic que el impugnante se limit a alegar que
ministracin de justicia, sino principalmente la proteccin
haba intervenido en la traduccin un tradudor no oficial,
de la seguridad jurdica del encartado. Esta obligacin del
pero no indic qu agravio se produjo, ni se trata de un
rgano jurisdiccional de sanear el procedimiento es deteraspedo que hubl,Qr.sido invocadoenl'4lAomento
opor- ........minada por 10$ poderes que la ley le confiere para impultunamente en cuanto a defectos de la traduccin.
sar el procedimiento de oficio y tiene como fundamento
Debe tenerse en cuenta que independientemente del deevitar al enjuiciado una dilacin excesiva del proceso y
recho del imputado a nombrar un intrprete o traductor
un retardo injustificado en la tramitacin de la causa, la
de confianza o de que se le nombre uno gratuito, exiscual se producirla si no se corrigen los defectos del pro-
87
ArtIculo 15
ceso conforme se vayan suscitando (Voto 5967-93. En:

Crdoba y otros. Constitucin ..., p. 233).
indic que el Art. 15 C.P.P. (refirindose a su redaccin
original) tiene su fundamento en el principio de justicia
pronta y cumplida. Seal que si un recurso de apelacin
es presentado en forma equivocada ante el Ministerio
Pblico, este tiene el deber de enviar los autos al juzgado
competente de manera inmediata.
El articulo en comentario tiene como antecedente la reforma de la "Ley de apertura de la casacin penar, aprobada como consecuencia de la sentencia dada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 2 de julio de
2004, que dispuso que en un plazo razonable Costa Rica
debla modificar su legislacin procesal, de modo que garantizara un derecho a recurrir la sentencia, que permitiera un examen integral de la misma. En realidad el texto
original del artculo 15 no era muy diferente al aprobado
en dicha reforma. Sealaba: "Saneamiento de defectos
formales.lEI tribunal o el fiscal que constate un defecto
formal saneable en cualquier gestin, recurso o instancia
de constitucin de los sujetos del proceso, lo comunicar al interesado y le otorgar un plazo para corregirlo, el
cual no ser mayor de cinco d/as. Si no se corrige en
el plazo conferido, resolver lo correspondienten Sin embargo, la Sala Tercera prdicamente no lleg a aplicar
el articulo 15 del C.P.P. antes de la sentencia indicada,
ya que distingui entre a} defedos formales sanea bies
del recurso o peticin de revisin, que implican defedos
formales o secundarios, falta de firma, de designacin o
modo de recibir notificaciones, inclusin de efedos fiscales del poder, etc. y b} defedos formales no saneables.
En cuanto a los saneables se dijo, en forma confusa, que
se refera a "defectos formalesD, entendidos estos como
de secundaria importancia (no en el sentido de "procesal),
pues tratndose de un cdigo cabalmente de esa materia,
sencillamente el articulo habrla omitido el adjetivo (Voto
206-99 del 26-2-1999). Se indic que se trataba de "simples elTOres formaleS' (Voto 591-99 del 14-5-1999). Ello
llev a que en general los defedos del recurso de casacin eran considerados como no saneables, por lo que diredamente se declaraba la inadmisibilidad del recurso. El
sentido que tuvo la Ley de Apertura de la Casacin Penal
era corregir dicha distincin. de modo que no se declarase la inadmisibilidad de una gestin, recurso o instancia
de constitucin por un defado formal sin haber dado la
oportunidad previamente de corregir el defedo. De todas
maneras el otorgamiento de la audiencia a la parte para
su correccin solamente debe darse cuando no es posible entender lo que pretende, debido a que los defedos
"impiden, en forma absoluta, conocer del reclamoD. Lo
anterior encuentra acogida expresa en los artculos 411
(procedimiento de revisin) y 462 del C.P.P. (recurso de
apelacin de sentencia). conforme al texto de la ley de
creacin del recurso de apelacin. Estas normas deben
ser consideradas aplicables a otras gestiones, recursos
o instancias presentadas, puesto que informan en defi-
88
nitiva la interpretacin que se le debe dar al artculo 15

del C.P.P. que en definitiva pretende ser una expresin
del principio de tutela judicial efediva, dejando de lado
los obstculos que implican los meros formalismos. Es
importante al respeto transcribir lo indicado por el prrafo
2} del Art. 462 del C.P.P., con respedo al recurso de apelacin de sentencia: "Si el recurso es admisible, el tribunal
lo sustanciar y se pronunciar sobre el fondo, aun cuando estime que en su redaccin existen defectos. Si considera que estos le impiden, en forma absoluta, conocer del
reclamo, le prevendr a la parte su correccin conforme al
alt/culo 15 de este Cdigo, puntualizndole los aspectos
que deben aclararse y corregirse. Si los defectos no son
corregidos, declarar su inadmisibilidad'.
(2) Por gestin se entiende peticin.
(3) Recurso de revocatoria y apelacin, La reforma introducida por la ley de creacin del recurso de apelacin de
la sentencia agreg la palabra "ordinario", ello tratndose
de excluir la necesidad de prevencin de la correccin
de defectos en el recurso de casacin, de modo que se
llegue a una mayor formalizacin del mismo. La reforma
fue redadada desde la Corte Suprema de Justicia y pretendla disminuir las posibilidades de recurrir en casacin.
por lo que se parti de que habia que formalizar de nuevo
dicho recurso, haciendo ms dificil su acceso. En este
sentido se dice con respedo al recurso de casacin en la
exposicin de motivos de la ley de creacin del recurso
de apelacin de la sentencia: "los motivos autorizados en
esta sede deben tener rlgidos criterios de admisibilidad
y procedibilidad. En este punto lo que 'conviene es evitar que /a casacin/revisin se convielta en una tercera
instanciaD (En el mismo sentido: Rojas Chacn/Gmez
Delgado. Apelacin ... , p. 78). A pesar de ello existe una
amplia discusin acerca de si el recurso de casacin es
un recurso ordinario o extraordinario. La jurisprudencia de
la Sala Tercera en diversos fallos, antes de la aprobacin
de la ley de creacin del recurso de apelacin de la sentencia. enfatiz que la casacin es un medio de impugnacin ordinario y no extraordinario (Vase: Sala Tercera.
votos 2008-00459 del 30-4-2008; 2010-243 del 7-4-2010).
Sobre el recurso de casacin como recurso extraordinario y no ordinario: Nieva Fenoll. Jurisdiccin ... p.512; De
Santo (Director). Diccionario de Ciencias Juridicas ... , p.
745. Sin embargo, luego de la aprobacin de la ley de
creacin del recurso de apelacin de la sentencia, la Sala
Tercera ha sostenido que el recurso de casacin ya no es
ms un recurso ordinario, sino es uno extraordinario (Sala
Tercera, voto 2012-786 del 18-5-2012; 2012-791 del 185-2012). Lo anterior implica que de acuerdo a ese criterio
no es aplicable otorgar la prevencin del articulo 15 del
C.P.P. cuando el recurso de casacin presenta un defecto
formal (Cf. Rojas ChacnlGmez Delgado. Apelacin ...
p. 78). Todo ello lleva a una formalizacin del recurso de
casacin, que no deja de ser problemtica por afedar el
derecho al acceso a la justicia. No debe olvidarse lo que

indica Alberto Binder con respecto al recurso de casacin
en la mayora de los pases latinoamericanos: "( ... ) el recurso de casacin ha venido a convertirse en una suerte
de carrera de obstculos en la que al abogado se le exige
precisin en el establecimiento de los motivos de casacin y en la descripcin de la solucin que propone como
justa, se le imponen numerosas 'cargas', presentacin
de copias, de sellos, requisitos formales, precisin en la
cita de artculos, etc. - de tal modo que pareciera que lo
tribunales superiores gozan cuando pueden rechazar un
recurso por fallas formales" (Binder, Alberto. Ideas y materiales para la reforma de la justicia penal, p. 101).
(4) Instancia de constitucin del actor civil o del querellante pblico. El artculo 71 inciso 3} c} del C.P.P., de acuerdo
con la reforma introducida por la Ley de Proteccin de
Vctimas y Testigos estableci: "La vctima directamente
ofendida por el hecho tiene el derecho de ser escuchada en juicio, aun si el Ministerio Pblico no la ofreciera
como testigo. En todas las gestiones que este Cdigo autoriza realizar a la vctima, prevalecer su derecho a ser
olda. No podr alegarse la ausencia de formalidades de '
interposicin, como causa para no resolver sus peticiones, y tendr derecho a que se le prevenga la correccin
de los defectos en los trminos del articulo 15 de este
Cdigo". Sobre la prevencin al querellante, con respecto
a su querella: Sala Tercera, voto 2011-661 del 1-6-2011.
Acerca de la prevencin en caso de falta de timbres en el
poder: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
2010-1017 del 2-9-2010.
(5) El plazo que se otorga no necesariamente debe ser
de cinco das, por lo que puede ser menor. No se trata
que la fijacin del plazo pueda establecerse de manera
arbitraria, en principio el plazo debe ser de cinco das,
pero cuando la correccin no sea compleja, puede fijarse
un plazo menor, por ejemplo de tres das. Lo importante
es la razonabilidad del plazo otorgado.
El Consejo Superior del Poder Judicial por medio de circular 55-2006 comunic una serie de recomendaciones
de la Comisin de la Jurisdiccin Penal. Se dijo en estas:
"El articulo 15 del Cdigo Procesal Penal dispone: "El tribunal o el fiscal que constate un defecto formal saneable
en cualquier gestin, recurso o instancia de constitucin
de los sujetos del proceso, lo comunicar al interesado y
le otorgar un plazo para corregirlo, el cual no ser mayor de cinco dias. Si no se corrige en el plazo conferido,
resolver lo correspondiente". La norma transcrita se aplica, como resune obvio, a las solicitudes que el Ministerio
Pblico plantee ante el juez penal, incluidas las de allanamiento, de manera que a ella debe acudirse si existe
alguna duda en cuanto a la identidad del firmante de la
peticin, se detecta cualquier otra falencia de naturaleza
formal o incluso si se estima que el relato de las investigaciones es oscuro, omiso o ambiguo. En esta hiptesis,
la ley persigue el saneamiento del defecto, por lo que de
ningn modo se justifica el mero rechazo de lo solicitado.
Artlculos 15 Y 16
Adems, no existe obstculo alguno para que la comunicacin entre el juez y /a fiscala se realice verbalmente
en casos de urgencia o cuando sea preciso asegurar la
confidencialidad y el secreto de los datos, de forma que
el fiscal proceda luego a aclarar o ampliar por escrito la
solicitud en los extremos defectuosos o a rendir una manifestacin en el juzgado que se haga constar en un acta
que acompaar y complementar
la solicitud original.
Lo mismo debe decirse respecto de las discrepancias en
cuanto a la hora y fecha en que se pretende llevar a cabo
el acto. A menos de que sea preciso efectuarlo en un
momento determinado, porque solo en ese instante ser
posible comprobar o poner fin a la continuacin de la actividad delictiva, lo propio es que el juzgador coordine con
el Ministerio Pblico (si este no se ha comunicado con l
antes) la fecha y la hora ms inmediata en que se hallar
disponible para practicar la diligencia y se fije en la orden
la que se ajuste a la agenda del juzgado y a los intereses
de la investigacin, pues es al juez a quien compete definir estos extremos y puede, por ende, variarlos sin ningn
obstculo, dentro de los limites horarios establecidos en
la ley. No se observa, entonces, justificacin para rechazar de plano la solicitud invocando la imposibilidad de
realizar el allanamiento en la hora o el da que pretende
el Ministerio Pblico, cuando es posible modificarlos de
manera consensual y coordinada".
(6) Si no se corrige el vicio en el plazo concedido, procede
declarar la inadmisibilidad (Vase: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 960-2004 del 16-9-2004; Sala
Tercera, voto 532-2008 del 16-5-2008).
TTULO 11
ACCIONES PROCESALES
CAPiTULO I
ACCiN PENAL
Seccin primera
Ejercicio
ARTiCULO 16.- Accin penal
La accin penal (1) ser pblica o privada.
Cuando sea pblica, su ejercicio corresponder al
Ministerio Pblico, sin perjuicio de la participacin
que este Cdigo concede a la vctima (2) o a los ciudadanos (3).
En los delitos contra la seguridad de la Nacin
(4), la tranquilidad pblica (5), los poderes pblicos,
el orden constitucional (6), el ambiente (7), la zona
maritimo-terrestre (8), la hacienda pblica, los deberes de la funcin pblica, los ilicitos tributarios y los
contenidos en la ley de aduanas, N 7557, de 20 de
octubre de 1995; la ley orgnica del Banco Central
de Costa Rica, N 7558, de 3 de noviembre de 1995 y
la ley contra el enriquecimiento ilcito de los servidores pblicos, N 6872, de 17 de junio de 1983 (9),
89
ArtIculo 16
la Procuradura General de la Repblica tambin podr (10) ejercer directamente esa accin, sin subordinarse a las actuaciones y decisiones del Ministerio
Pblico. En los asuntos Iniciados por accin de la
Procuradura (11), esta se tendr como parte y podr
ejercer los mismos recursos que el presente Cdigo
le concede al Ministerio Pblico (12).
(Asl reformado el prrafo segundo por el aftlculo 3 de la
Ley N 8242 de 9 de abril de 2002, ley de Creacin de la
Procuradura de la tica Pblica).
Comentario
(1) La accin penal implica el derecho de pedir al juez una
resolucin con respecto a la notitia criminis (Cf. Llobet
Rodrfguez. Cdigo .... pp. 33-34). Ejercicio de la accin no
solamente es la presentacin de la acusacin. sino tambin solicitar una resolucin diferente a sta. por ejemplo
la aplicacin de un criterio de oportunidad. la suspensin
del proceso a prueba. la conciliacin. el sobreseimiento
definitivo o provisional (Cf. Llobet Rodrlguez. Cdigo ....
pp. 33-34; Gatgens. El principio ... p. 401). No es posible
que el tribunal acuerde la apertura a juicio si no existe
acusacin del Ministerio Pblico. del querellante o de la
Procuradura General de la Repblica (Cf. Art. 321 C.P.P.).
Si el tribunal no est de acuerdo con la solicitud de desestimacin o sobreseimiento formulada por el Ministerio
Pblico puede solamente presentar la disconformidad
(Cf. Art. 302 C.P.P. y su comentario).
(2) Vase: Arts. 70-71, 75-80 C.P.P.
(3) Los Arts. 75 prrafo 2) y el 392 prrafo 1) C.P.P. regulan supuestos de accin popular.
(4) Arts. 277-293 C.P. de 1970.
(5) Arts. 273-276 C.P. de 1970.
(6) Arts. 292-301 C.P. de 1970.
(7) Por ejemplo: Arts. 57-63 de la Ley Forestal (No. 7575);
Arts. 88-104 de la Ley de conservacn de la Vida Silvestre
(Cf. Art. 3 h) de la Ley de la Procuraduria General de la
Repblica y Art. 50 de la Const. P.).
(8) Arts. 61-63 de la Ley de la Zona Maritimo Terrestre.
Cf. Art. 3 h) de la Ley de la Procuraduria General de la
Repblica y Art. 50 de la Const. P. Con respecto a la participacin de la Procuraduria General de la Repblica en
los delitos contemplados en la Ley de la Zona Maritimo
Terrestre y la oposicin de la misma al plan de reparacin propuesto para la suspensin del proceso a prueba:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea. voto 763-F98 del 21-12-1998.
90
(9) La Ley contra el Enriquecimiento Incito de los Servidores

Pblicos. N 6872, de 17 de junio de 1983 fue derogada
por la Ley contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito
en la Funcin Pblica (publicada en la Gaceta No. 212
del 29-10-2004). La referencia que hace el artculo 16 del
C.P.P. a la ley derogada, debe entenderse ahora que hace
mencin a la ley que la sustituy. El concepto de delitos
en contra de la hacienda pblica comprende las diversas
leyes mencionadas en el presente articulo. por ejemplo la
relativa a la materia tributaria, de aduanas y de corrupcin
y enriquecimiento ilicito. El concepto de delitos en contra
de la funcin pblica comprende, sin embargo, delitos que
no tienen relacin con la hacienda pblica, refirindose a
los delitos contemplados en el Titulo XV del Cdigo Penal
(Art. 331 y ss.). La Ley Orgnica del Banco Central en sus
Arts. 157-158 contempla un delito de carcter econmico,
cual es la intermediacin financiera sin autorizacin. El
Art. 159 prev penas para los funcionarios encargados de
actividades fiscalizadoras.
(10) Cf. Art. 3 d) y h) de la Ley Orgnica de la Procuradura
General de la Repblica. La Procuradurfa no tiene la obligacin de promover la accin. sino slo la facultad de hacerlo ("podrn) (Asi: Gonzlez. La obligatoriedad ... , p. 115;
Gatgens. El principio ... , p. 402).
El Cdigo de
Procedimientos Penales de 1910 regulaba la participacin de la Procuradura General de la Repblica en los
procesos penales. pero en la prctica raramente lo haca
(Cf. Gonzlez Alvarez. La obligatoriedad ... p. 26).
Posteriormente al aprobarse el Cdigo de Procedimientos
Penales de 1973. se regul el Ministerio Pblico, excluyndose a la Procuradurfa General de la Repblica. Ello
provoc una reaccin en contra, que llev a que se aprobara una reforma que autoriz la participacin de la
Procuraduria en determinados asuntos. Luego esa previsin fue retomada por el Cdigo Procesal Penal de 1996.
Sin embargo, ste. al igual que el de 1973. es deficitario
con respecto a la regulacin de la actuacin de la
Procuradurla General de la Repblica ejerciendo la accin penal pblica. En realidad la mervencn de la
Procuraduria en los casos sealados no significa que no
inteNenga el Ministerio Pblico. Se trata de un aspecto
que ha sido criticado por algunos, que han considerado
que ello hace que el imputado deba enfrentarse a dos
acusadores pblicos (Cf. Dutto. G./Martinez, S. El verdadero exceso.... pp. 309-338). La posibilidad de que la
Procuradurfa General de la Repblica ejerza la accin penal pblica no debe implicar que pudiese dirigir el procedimiento preparatorio (Art. 274 Y ss. C.P.P.). sino solamente puede presentar acusacin. ntervenr como parte
y presentar los recursos respectivos en contra de las re, soluciones, todo con independencia de los criterios sostenidos por el Ministerio Pblico. Ntese que la ley no le
concede a la Procuradurfa General de la Repblica la facultad de dirigir el procedimiento preparatorio. El mismo
Art. 16 C.P.P. seala solamente el derecho a ejercer la

accin penal pblica, no mencionando expresamente el
derecho a realizar el procedimiento preparatorio establecido en el cdigo, y dejando claro que ello no supone la
exclusin del Ministerio Pblico, sino solamente la independencia de criterios con respecto a ste, al mencionarse que no estar "subordinada a las actuaciones y decisiones del Ministerio Pblico". Por otro lado, en cuanto a
los derechos de la Procuradura se menciona slo el de
ser tenida como parte y de ejercitar los recursos que la ley
concede al Ministerio Pblico. As la Procuradura General
de la Repblica lo que debera presentar es la denuncia
respectiva ante el Ministerio Pblico, conforme al Art. 281
inciso a) C.P.P. o bien acusacin de acuerdo con elArt. 16
del mismo. El que la Procuradura General de la Repblica
no pueda llevar a cabo el procedimiento preparatorio tiene importancia ya que de lo contrario se podra llegar a la
existencia de una duplicidad "competitiva" de investigaciones preparatorias, una guiada por el Ministerio Pblico
y otra por la Procuradura General de la Repblica, que
podra afectar el principio de nica persecucin (Art. 11
C.P.P.), por la existencia de litispendencia. En relacin
con el listado de delitos en los que la Procuradura
General de la Repblica puede actuar como parte en el
proceso, es importante anotar que el Cdigo de la Niez
y la Adolescencia (Ley 7739 del 6-1-1998) dispona: "La
Procuradura General de la Repblica intervendr, en calidad de parte y como garante del cumplimiento de los
derechos consagrados en la Convencin sobre Derechos
del Nio y en este Cdigo, en los siguientes procesos: ...
los procesos penales por delitos contra la vida y la integridad fTsica, y delitos sexuales ... ". Sin embargo, dicha nor-
ma fue declarada
inconstitucional
por la Sala
Constitucional. Con respecto a la intervencin de la
Procuradura General de la Repblica en el proceso penal
es importante el oficio del 10-6-1998 de la Oficina Auxiliar
de la Comisin de Asuntos Penales. Se dijo: "1. En efecto,
la Ley Orgnica de la Procuradurfa
General de la
Repblica (N6815 de 27.09.82) establece la prohibiCin
para los procuradores de allanarse, desistir de demandas
y reclamaciones y someter decisiones a rbitros, sin la
previa autorizacin del Poder Ejecutivo (articulo 20 de la
Ley). 2.- Podria interpretarse que esta disposicin viene a
estar en contradiccin con las altemativas procesales que
el nuevo Cdigo Procesal Penal autoriza, tales como la
aplicacin de criterios de oportunidad, conciliacin, reparacin integral del dao, etc. Sin embargo tal inteligencia
de la ley no procede dado que: (a) en primer lugar, se est
hablando de altemativas procesales que afectan la prosecucin de la accin penal pblica, no de la accin que
procura el resarcimiento del dao causado; y, (b) en segundo lugar, estamos en todo caso ante una ley posterior
especial (Cdigo Procesal Penal) que viene a derogar
una disposicin anterior general (Ley de la Procuraduria).
De manera que, en principio, es de aplicacin el artculo
470 C.P.P. que deroga expresamente '... cualquierdisposicin que se oponga o contradiga lo preceptuado en este
Cdigo. ' 3.- Puede concluirse entonces, en primer lugar,
ArtIculo 16
que tal y como Usted lo plantea, el Cdigo Procesal Penal

es una ley posterior que deroga lo dispuesto con anterioridad en la Ley de la Procuradura. A este argumento debe
agregarse que, por especialidad, tambin debe privar lo
dispuesto en el Cdigo Procesal, pues debe entenderse
que ste priva sobre la normativa
general
de la
Procuradura en materia de procedimientos penales. 4.Aunado a lo anterior, si no se aceptara el argumento de la
derogacin expresa, para todos los efectos civiles de resarcimiento, la normativa que rige la Procuradura permanece intacta y ser en ese mbito donde conserve toda su
validez. No debe perderse de vista que las altemativas
procesal-penales
que se abren, afectan bsicamente la
continuacin - o no- de la accin penal, dejando subsistente la civil por medio de diversas formas de resarcimiento o reparacin. 5.- Debe tenerse presente, por otra parte,
que el articulo 16 del Cdigo Procesal Penal otorga a la
Procuradurfa General de la Repblica la posibilidad de
incoar la accin penal pblica en ciertos delitos -entre los
que se incluye los relacionados con el ambiente y la zona
marltimo terrestre-, dndole en estos casos total independencia del Ministerio Pblico, otorgndole la posibilidad
de constituirse en parte del proceso y pudiendo recurrir en
todos los casos en que puede hacerlo el M.P. En consecuencia, debe entenderse que la Procuradura tambin
puede llegar a utilizar las altemativas
procesal penales
previstas en el nuevo ordenamiento, sin violacin de los
principios y facultades legales que la rigen, en el entendido de que se est disponiendo nica y exclusivamente de
la persecucin penal y no de la reparacin civil del dao.
6.- Lo anterior significa entonces que la Procuraduria puede, mas no debe, intervenir en la promocin de la accin
penal en los casos de los delitos estipulados en el articulo
16, por lo que puede darse el caso de que en esas formas
delictivas no intervenga, siendo por el contrario un particular u otra entidad del Poder Ejecutivo quien denuncie, y
el Ministerio Pblico quien ejerza, dicha accin penal.
Entendemos que este es el caso que se est dando en la
prctica, razn por la cual no es necesario que la
Procuradurfa sea llamada a intervenir como representante de los intereses difusos afectados, pues es esa una
iniciativa que debe nacer de los procuradores mismos.
Basta al contrario, con que los personeros de la entidad
denunciante (oficina pblica, asociacin privada o ciudadano comn) accedan a la conciliacin, a la aplicacin de
un criterio de oportunidad, a la reparacin integral del
dao, etc. para que estos institutos sean aplicados en todas sus consecuencias, siempre y cuando en el caso concreto se cumple con todos los requisitos de ley. En este
punto no puede olvidarse que uno de los principios-meta
ms notables del nuevo ordenamiento procesal penal es
la solucin efectiva del conflicto (artculo 7), razn por la
cual deben interpretarse ampliativamente
todas las normas que permitan alcanzar esa finalidad. 7.- Por las razones expuestas, habra que contestar afirmativamente la
duda suya respecto a si es aplicable el instituto de la suspensin del proceso a prueba, pues para este supuesto
91
ArtIculas 16 Y 17
tambin valen las argumentaciones dadas. 8.- Finalmente,

respecto a la necesidad de mandar destruir la construccin de un relleno levantado ilegtimamente dentro de una
zona pblica, como lo es un manglar, est claro que el
espiritu de la Ley de Zona Marftimo Terrestre es la proteccin de esos mbitos naturales y la conservacin de los
mismos en el estado previo a la intervencin ilegitima que
se ha hecho. Si tal destruccin contribuye efectivamente a
esa proteccin y restauracin del medio natural, debe procurarse entonces hacerla efectivan (Oficio W 098-98). La
Sala Constitucional se refiri en el voto 7492-99 a la posibilidad de conciliacin de la Procuradurfa General de la
Repblica, estimando que es conforme a la Constitucin
Que se exija la autorizacin del Poder Ejecutivo (Cf.
Herrera Fonseca. El debido ..., pp. 220-221). Es importante
anotar que durante el gobierno de Abel Pacheco existi
una gran controversia con respecto a la aceptacin de la
conciliacin por parte de la Procuradurfa General de la
Repblica en asuntos en que estn de por medio bienes
de carder pblico, ello motivado por la aceptacin de la
reparacin integral del dao en un asunto de gran difusin.
(11) En contra de lo que se dijo en la primera edicin de
este libro {p. 141}, no se necesita que la Procuradurfa presente acusacin para que tenga derechos de audiencia,
prueba e impugnacin con independencia del Ministerio
Pblico. Basta que el asunto se hubiera iniciado por denuncia de la Procuradurfa. Es vlido al respecto lo que se
indica en la nota siguiente, a la que se remite.
(12) De gran importancia es el voto 699-2002, ordenado
por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea el 5-92002. Se dijo: "Legitimacin de la Procuraduria General
de la Repblica para impugnar. Contrario a lo que estima
la imputada debe estimarse que de conformidad con el articulo 16 del Cdigo Procesal Penal, la Procuradurfa puede impugnar en casacin. De conformidad con el artIculo
16 prrafo 2) del Cdigo Procesal Penal: 'En los delitos
en contra de la seguridad de la Nacin, la tranquilidad pblica, los poderes pblicos, el orden constitucional, elambiente, la zona marltimo terrestre y la hacienda pblica,
la Procuradurfa General de la Repblica tambin podr
ejercer directamente esa accin (penal pblica), sin estar
subordinada a las actuaciones y decisiones del Ministerio
Pblico. En los asuntos que se inicien por accin de esa
Procuradua esta se tendr como parle y podr eiercitar los mismos derechos que este Cdigo le concede al
Ministerio Pblico' (el subrayado y lo que est entre parntesis no es del original). Por su parte la Ley Orgnica
de la Procuradurfa General de la Repblica seiJala en
su articulo 3) inciso h) entre las atribuciones de la misma: 'Actuar en defensa (...) de la zona marftimo terrestre
(...)'. Agrega que la Procuradurfa ser '(...) tenida como
parte, desde el inicio del procedimiento, en los procesos
penales en que se impute infraccin (...) de la Ley sobre
la Zona Marftimo Terrestre. Para ello, podr ejercitar la
92
accin penal, de oficio, sin estar subordinada a las actuaciones y decisiones del Ministerio Pblico; interponer
los mismos recursos que el Cdigo de Procedimientos
Penales concede a aque/'. De acuerdo con, el Cdigo
Procesal Penal la Procuradurfa General de la Repblica
solamente puede recurrir cuando el asunto se inicie por
accin de la misma, lo que es ms restrictivo que lo establecido en la Ley Orgnica de la Procuradurfa General
de la Repblica, la que no prev dicha limitacin, siendo
de aplicacin al respecto el Cdigo Procesal Penal, por
ser ley posterior. Sin embargo, no debe considerarse que
se requiere que la Procuraduria General de la Repblica
presente acusacin, sino bastar!a que hubiera presentado una denuncia, ello para estimar que puede impugnar.
Tngase en cuenta que el Cdigo Procesal Penal no exige que se haya presentado acusacin, resultando que el
inicio de un asunto no se da cuando se presenta acusacin, sino un aefo inicial del procedimiento es la misma
denuncia, (Vase segunda parte, libro primero, ttulo primero, capItulo segundo del Cdigo Procesal Penal: Art.
278 Y siguientes). Por otro lado, debe tenerse en cuenta
que la Procuradura debe ser considerada como parte,
conforme a su Ley Orgnica desde el inicio del procedimiento, sin que para ello sea necesario que se apersone
presentando acusacin" (el subrayado es del original).
ARTfcULO 17.- Denuncia por delito de accin pblica
persegulble a instancia privada (1).
Cuando el ejercicio de la accin penal pblica requiera Instancia privada, el Ministerio Pblico slo la
ejercer una vez que formulen denuncia, ante autoridad competente, el ofendido mayor de quince aos
(2) o, si es menor de esa edad, en orden excluyente, sus representantes legales, tutor o guardador {3}.
Sin embargo, antes de la Instancia, podrn realizarse
los actos urgentes que impidan continuar el hecho o
los Imprescindibles para 'conservar los elementos de
prueba, siempre que no afecten la proteccin del inters de la vfctlma (4).
Los defectos relacionados con la denuncia podrn subsanarse con posterioridad, cuando la vctima se presente a ratificar la instancia hasta antes de
finalizar la audiencia preliminar {5}.
La Instancia privada permitir perseguir a todos
los autores y participes {6}.
La vfctlma o su representante podrn revocar la
Instancia en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio {7}. La revocatoria comprender a los que hayan participado en el hecho punible
(8).
El Ministerio Pblico ejercer directamente la accin (9) cuando el delito se haya cometido contra un
incapaz (10) o un menor de edad, que no tengan representacin, o cuando lo haya realizado uno de los
parientes hasta tercer grado de consanguinidad (11)
o afinidad (12), el representante legal (13) o el guardador (14).

Comentario
(1) Vase la nota 1 al siguiente artculo. La instancia privada tiene el carcter de una autorizacin para que se
inicie el proceso correspondiente. Si no ha instado la persona que tiene el poder para hacerlo, o bien lo hizo ante
una autoridad no competente para recibir la denuncia se
estara ante un obstculo procesal, que puede dar lugar
a que la denuncia sea desestimada (Art. 282 prrafo 1)
C.P.P.). Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo expresado en la nota 5, ello en cuanto a la posibilidad de sanear
el defecto de la falta de instancia. Si no existe instancia y
no se sane el defecto, la doctrina reconoce que puede
plantearse la excepcin de falta de accin (Art. 42 inciso b) C.P.P.), por no haber sido iniciada legalmente (Asl:
Nez. Cdigo , 28 Edicin, p. 303; VzquezlCastro.
Procedimiento
, T. 11, p. 379; LajelPeralta. Cdigo ...,
p. 253; Vlez Mariconde. Derecho ..., T. 11,pp. 284-285.
Asi: Sala Constitucional, voto 914-98 del 17-3-1998). De
acuerdo con Clari (Tratado ..., T.IV, p. 579) Y con Levene
(La reforma ..., p. 191), la excepcin de falta de accin
cabe porque sta no pudo promoverse (Sobre ello vase
la nota 5) al presente articulo).
(2) La edad de quince aos como limite a partir del cual
se puede instar por si solo fue fijada por la Sala Tercera
en voto 269-F-1994 (En: RCP No. 10, pp. 105-106). Sin
embargo, el Cdigo de la Niez y la Adolescencia (Ley
7739) garantiza a las personas menores de edad el derecho de denunciar una accin cometida en su perjuicio
(Art. 104). No se establece en dicho cdigo una edad mnima (Vase: Sala Tercera, voto 1080-06). Tomando en
cuenta que se trata de una ley posterior al C.P.P., debe
concluirse que es vlida la instancia de un menor de quince aos. Ello es lgico, ya que si pueden denunciar, en
general, pueden hacerlo en relacin con los hechos en su
perjuicio, lo que debe considerarse como instancia vlida
(Asi: Sala Tercera, voto 1186-2004 del 8-10-2004. Vase
tambin: voto 1080-2006 del 30-10-2006). Todo sin perjuicio de que si la vctima es menor de quince aos tambin
puedan instar sus representantes legales.
(3) Si la vctima es mayor de quince aos, a ella es a la
que le corresponde formular la instancia privada.
(4) En los delitos de accin pblica a instancia privada el
imputado puede ser aprehendido, pero debe informarse
inmediatamente a quien pueda instar y, si ste no presenta la denuncia en el mismo acto, el aprehendido ser
puesto en libertad (Art. 235 ltimo prrafo C.P.P.).
(5) La falta de instancia en los delitos que la requieren
constituye un quebranto al debido proceso, que pude ser
invocado incluso por el imputado (Cf. Llobet Rodrguez.
Cdigo ..., p. 40; Nez. Cdigo ... , 28 Edicin, p. 20.
Vase adems la nota 1) al presente artculo. Sobre el
quebranto al debido proceso: Sala Tercera, voto 100-F-91
Arlfculo 17
del 27-3-1991). Debe tenerse en cuenta que se afecta la

intervencin del Ministerio Pblico cuando no poda iniciar
la accin, lo que constituye una actividad procesal defectuosa declarable de oficio (Art. 178 inciso c) del Cdigo
Procesal Penal). El imputado tiene derecho a que se respeten las normas del procedimiento y a que este se desarrolle conforme al debido proceso, resultando que la necesidad de instancia es una condicin de procedibilidad.
Sin embargo, diversos votos de la Sala Tercera rechazaron dicho criterio, sostenindose que la falta de instancia
no es un alegato que pueda ser invocado por el imputado,
ya que quien es afectado no es l, sino lo es la persona
que tiene derecho a instar (Vase: Sala Tercera en el votos 226-F-93 Y 269-94 del 15-6-1994; 234-F-96 del 10-51996; 1214-99 del 24-9-1999; 1077-2001 del 9-11-2001;
1122-2002 del 1-11-2002 y 590-2004 del 28-5-2004; 3002006 del 31-3-2006. Igual: Sala Constitucional: 2618-95
del 23-5-1995. Vase tambin: Sala Constitucional: votos
6358-94 del 1-11-1994; 797-96 del 14-2-1996, que citan
lo indicado por la Sala Tercera sobre la falta de inters
del imputado, sin cuestionar ese criterio. Sobre ello vase
adems: Mora Mora. Prlogo, p. 10). El cdigo de 1996
seala que aun cuando el proceso se haya iniciado irregularmente sin la instancia respectiva del ofendido, no se
decretar la ineficacia del mismo si el ofendido expresa su
voluntad de que contine el proceso que se haba iniciado (Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 917-2007 del 17-8-2007). Ello es concordante con
los criterios que el cdigo sigue con respecto a la actividad procesal defectuosa (Arts. 175-179 C.P.P.). Por ello
es posible incluso citar a la vctima para que exprese si
ratifica la instancia (Art. 179 C.P.P.).
(6) No se requiere una instancia con respecto a cada uno
de los coautores o cada uno de los partcipes. Por otro
lado, no es posible presentar instancia solamente con relacin a alguno de los coautores o partcipes, indicando
que no se desea que se persiga a los otros (Cf. Cafferata
Nores/Tarditti. Cdigo ... , T. 1, p. 82).
(7) Art. 322 C.P.P. Sobre la revocatoria de la instancia
como un derecho de la vctima (Art. 71 inciso 3) f) del
C.P.P. Procede pedirla hasta antes de que se haya ordenado el auto de apertura a juicio. En este sentido: Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, votos 518-2001
del 31-5-2001; 723-2002 del 19-7-2002; 237-2003 del
9-4-2003; 355-2005 del 29-4-2005; 536-2005 del 30-52005; Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
1543-2007 del 7-12-2007; Sala Constitucional, voto 167305 del 22-2-2005.
consider que la falta de consideracin de la revocatoria
de la instancia, cuando era procedente, implica una violacin al debido proceso, por ser contraria a la voluntad del
legislador de hacer valer el parecer de la vctima en estos
casos. Sobre ello vase tambin: Tribunal de Casacin
Penal de San Ramn, voto 456-2008 del 26-9-2008.
93
Articulo 17
Para la revocatoria de la instancia lo fundamental es si el

delito es de accin pblica a instancia privada. Por ello es
irrelevante que en el caso de una violacin de una persona menor de quince aos, dicha persona al adquirir la mayoria de edad solicite la revocatoria de la instancia (Asl:
Sala Tercera, voto978-2004 del 20-8-2004).
admiti que la suspensin del proceso a prueba y otras
soluciones alternativas fueran dispuestas hasta antes del
juicio oral, posicin que luego rectific con el voto 49832000 del 28-6-2000 (Cf. uoeet Rodrguez. Proceso penal
en la jurisprudencia, T. 1, pp. 45-47). Sin embargo, la Sala
Tercera en el voto 1328-2005 del 18-11-2005 admiti la
revocatoria de la instancia en la etapa de juicio, con la
argumentacin de que la victima cuando present la denuncia no fue informada por el Ministerio Pblico sobre la
posibilidad de revocar la instancia.
La revocatoria de la instancia privada produce la extincin
de la accin penal (Art. 30 inciso h) C.P.P.). La posibilidad
de revocar la instancia privada supone una innovacin
importante con respecto al cdigo de 1973, que no la permita. Se trata de una norma que se enmarca dentro de la
tendencia a otorgarle una mayor participacin a la vfdima
dentro del proceso penal (vase la nota 1) al siguiente
artculo). Sin embargo, no han faltado criticas a dicha posibilidad, al decirse que podrfa amenazarse a la vldima
para que retire la instancia, convirtindose no en una regulacin favorable para la vlctima, sino desfavorable para
la misma (Cf. Gimbernat. Estudios ..., pp. 90-91), quien se
refiere al delito de violacin y abusos deshonestos. Al respecto debe citarse el voto 580-2001 del 6-8-2001, dictado por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, en
el que al resolver una solicitud de prrroga de la prisin
preventiva se pronunci sobre la revocatoria de la instancia, considerando que prima facie no poda considerarse
dicha revocatoria como una expresin de la libre voluntad de la ofendida, dada las amenazas que referla. Sobre
lo anterior vase tambin: Sala Tercera, voto 536-2005
del 30-5-2005. La revocatoria de la instancia debe estar
exenta de vicios de la voluntad, ya que de existir estos no
ser vlida. En este sentido la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia ha sealado que en la revocatoria
de la instancia debe mediar la voluntad libre y espontnea (Voto 1119-99 del 3-9-1999. Cf. uebet Rodrlguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 76).
La Sala Tercera en diversos fallos neg la posibilidad de
revocar la instancia cuando el ofendido fuera un menor de
edad, considerando que se trataba de una situacin similar
a la correspondiente a la conciliacin, la que de acuerdo
con la Sala Constitucional no es posible cuando la vldima
es menor de edad (Vase por ejemplo: Sala Tercera, voto
1040-99 del 20-8-1999. Cf. L10bet Rodrlguez. Proceso
Penal en la Jurisprudencia, T. 1, pp. 75-76). Sin embargo,
el criterio de la Sala Tercera fue rectificado, con razn,
por ella, autorizando que una persona mayor de 15 aos
pueda revocar la instancia (Votos 1079-2001 del 9-11-
94
2001; 1328-2005 del 18-11-2005). La Sala Constitucional

en voto 4685-2000 del 9-6-2000 no quiso pronunciarse
con respecto a si del Art. 155 del Cdigo de la Niez y la
Adolescencia se deduce la imposibilidad de revocatoria
de la instancia cuando el ofendido es una persona menor
de edad. Dijo que se trataba de un asunto que deba ser
resuelto por los tribunales que conocen del asunto. No
se admite la revocatoria de la instancia del representante
legal del menor de edad cuando tuviera intereses contrapuestos a ste.
(8) La revocatoria de la instancia privada comprende a los
autores, coautores, cmplices e instigadores. No se puede revocar la instancia privada slo con respecto a unos
de ellos y no en relacin a los otros.
(9) En estos supuestos no se requiere que exista instancia privada, de modo que el delito meramente de accin
pblica.
(10) En el voto 1122-2002 del 1-11-2002 la Sala Tercera
seal: "La victima - segn se desprende de los autos al
momento de interponer la denuncia - representada por
su madre - contaba con veintin aos de edad, tambin
se establece que padece un retardo mental leve, tratndose en consecuencia de una persona incapaz, a quien
sus padres pueden representar, como prolongacin de la
patria potestad, en razn de su incapacidad mental preexistente a su mayorla de edad. Cabe destacar, que para
ejercer la representacin sealada por el articulo 17 ibdem, no se requiere - como interpreta el recurrente - la
declaracin legal en razn de un proceso por insania, ya
que la representacin puede darse no slo por imposibilidad legal (minoria de edad), sino tambin fsica o mental.
Pues bien, dicho lo anterior, vale la pena sealar que en
todo caso, an en el supuesto hipottico de que la madre
de la ofendida no fuera su representante, en este caso
el Ministerio Pblico por el padecimiento mental de la
perjudicada, tendrla el deber de ejercer la accin penal
pblica por mandato legal, al tratarse de un supuesto de
excepcin en que para su ejercicio vlido no se requiere
instancia privada, en razn del inters superior de la persona incapaz a quien debe protegerse, por no poseer ella
la capacidad mental necesaria para formular la denuncia".
La Sala Tercera en el voto 734-2001 del 20-7-2001 seal
como un caso de incapacidad el hecho de que la persona
ofendida sea muda, con cierto retardo mental fronterizo.
(11) Padre, abuelo, bisabuelo o tio (Cf. Sala Tercera, voto
6-2005 del 21-1-2005, que hace mencin al tio).
(12) Hijo, nieto, bisnieto o sobrino del c~yuge.
'
(13) Por ejemplo el curador. Se comprende tambin a los

padres adoptivos.

(14) Guardador es aquel a quien est encargado el cuidado de otra persona (Cf. Real Academia Espaola.
Diccionario... , T. 11,p. 1168).
ARTicULO 18.- Delitos de accin pblica perseguibies solo a instancia privada.
Sern delitos de accin pblica perseguibles a
instancia privada (1):
a) El contagio de enfennedad (2) y la violacin de
una persona mayor de edad que se encuentre en pleno uso de razn (3).
b) Las agresiones sexuales, no agravadas ni calificadas (4), contra personas mayores de edad (5).
e) Las lesiones leves (6) y las culposas que no
tengan origen en un accidente o hecho de trnsito (7),
el abandono de personas (8), la ocultacin de impedimentos para contraer matrimonio (9), la simulacin
de matrimonio (10), las amenazas (11), la violacin de
domicilio (12) y la usurpacin (13).
d) El incumplimiento del deber alimentario (14)
o del deber de asistencia (15) y el incumplimiento o
abuso de la patria potestad (16).
e) Cualquier otro delito que la ley tipifique como
tal (17).
(Reformado mediante el artculo 2 de la ley N 8590 del
18 de julio de 2007.Adems reformado por ley 8696 de
17 dE!diciembre de 2008, que modific el inciso c) del
presente articulo).
Comentario
(1) Caracteristica de la enumeracin de los delitos de accin pblica perseguibles a instancia privada en el cdigo
de 1996 es que se amplia considerablemente la lista de
delitos. Ello es concordante con la tendencia hacia el renacimiento de la vctima, puesto que implica darle el derecho de decisin con respecto a la iniciacin del proceso,
lo que unido a la posibilidad de revocar la instancia antes
de la apertura a juicio, implica tambin un poder de decisin con respecto a la terminacin anticipada del proceso
(Arts. 17 prrafo 4) y 30 inciso h) C.P.P.),abriendo posibilidades de conciliacin con el imputado. Por otro lado, no
debe olvidarse que la conciliacin es posible en los delitos
de accin pblica a instancia privada (Art. 36 prrafo 1)
C.P.P.)y que el cdigo admite adems la posibilidad de
que en dichos delitos, siempre que no haya un inters
pblico gravemente comprometido, la vctima solicite al
Ministerio Pblico que la accin pblica se convierta en
accin privada (Art. 20 C.P.P.).Todo ello es conforme a la
tendencia arriba indicada.
La Sala Constitucional ha indicado que el listado de los
delitos que son perseguibles a instancia privada es un
problema de politica constitucional, no controlable por dicha 5a\a (Voto 3047-2003 del 23-4-2003).
Articulos 17Y 18
(2) Vase la nota 1) a este articulo. Comprende de acuerdo con el Cdigo Penal de 1970 el contagio venreo (Art.
130) Y hasta la misma propagacin de enfermedad (Art.
264, segn la reforma de la ley 7771 del 29-4-1998).
(3) Comprende en realidad solamente el supuesto establecido en el inciso 3) del Art. 156 inciso 3} del Cdigo
Penal de 1970, es decir "cuando se emplee la violencia corporal o intimidacin". Se indic por el Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea que la corrupcin no
es un delito de accin pblica a instancia privada (Voto
213-2000 del 17-3-2000. Cf. Llobet Rodriguez. Proceso
penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 79. En igual sentido:
Sala Tercera, voto 965-2003 del 24-10-2003). En la violacin cuando la vctima es menor de quince aos, el delito es de accin pblica, por ello no sera posible que
se revocara la instancia privada (As: Sala Tercera, votos
21-2000 del 7-1-2000; 339-2004 del 2-4-2004; 1127-2004
del 20-9-2004). Lo mismo ocurre cuando se trata de una
persona adulta que padece de retardo mental (As: Sala
Tercera, voto 734-2001 del 20-7-2001. Vase tambin:
Sala Tercera, voto 978-2004 del 20-8-2004). Se ha dicho
que si la violacin fue realizada mientras la victima estaba
en estado de inconciencia se est ante un delito de accin
pblica (Asi: Sala Tercera, voto 603-2004 del 28-5-2004).
Debe resaltarse el voto 1022-2003 del 14-11-2003, ordenado por la Sala Tercera, que se refiri a la incapacidad
para resistir la violacin como supuesto de delito de accin pblica.
(4) La Sala Constitucional en voto 999-99 del 16-2-1999
declar sin lugar una accin de inconstitucionalidad en
contra de este inciso. Se alegaba en la accin presentada
en contra de que no se estimara como delito accin pblica a instancia privada cuando las agresiones sexuales
fueran agravadas o calificadas. El articulo sobre los abusos deshonestos vigente al momento de aprobacin del
Cdigo Procesal Penal ha sido objeto de diversas reformas posteriores, siendo la ltima de ellas la aprobada por
la ley 7899 del 3-8-1999. Se distingue hoy entre abusos
sexuales contra personas menores de edad e incapaces
(Art. 161 del C.P.) y abusos sexuales contra personas
mayores de edad (Art. 162 del C.P.). Ambos son delitos
independientes, no pudindose considerar que uno sea
agravado en relacin con el otro. El Art. 161 prrafo 2)
contiene una agravante de los abusos sexuales contra
personas menores de edad e incapaces, que es un supuesto en que no se est ante un delito de accin pblica
a instancia privada. Igualmente el prrafo 2) del Art. 162
C.P.P., en lo relativo a los abusos sexuales contra personas mayores de edad, prev una agravante de dicho
delito, de modo que los casos contemplados en la misma
no son perseguibles a instancia privada. Acerca de la imposibilidad de revocar la instancia en un delito de abusos
sexuales agravados vase: Sala Tercera, voto 1235-2005
del 26-10-2005.
95
Articulas 18 Y 19
Se ha dicho por la Sala Tercera que el delito de relaciones

sexuales remuneradas con menor de edad (Art. 160) no
es de accin pblica a instancia privada (Voto 478-2006
del 26-5-2006), al no haber sido contemplado como tal
en el Cdigo Procesal Penal, siendo ello una cuestin de
politica criminal que cae bajo el criterio del legislador. Por
otro lado, la Sala Constitucional en el voto 6675-98 indic
que de conformidad con el inciso en comentario el delito
de corrupcin agravada, establecido en el artrculo 168 inciso 3) del Cdigo Penal, no es un delito de accin pblica
a instancia privada.
(5) Las agresiones sexuales, no agravadas ni calificadas,
contra personas menores de edad, no son delitos de accin pblica a instancia privada.
(6) Art. 125 C.P. de 1970. Se ha discutido si el delito de
agresin con arma es un delito de accin pblica a instancia privada. No es establecido de esta manera por el
Cdigo, aunque es absurdo que si la agresin con arma
causa lesiones leves, llegue a ser catalogada como delito
de accin pblica a instancia privada, pero si la lesin con
arma no causa lesiones suficientes como para ser catalogadas como leves, o sea un delito de accin pblica. Sin
embargo, la Sala Constitucional en el voto 3047-2003 del
23-4-2003 estim que la falta de inclusin del delito de
agresin con arma dentro de los delitos perseguibles a
instancia privada no es inconstitucional, ya que no quebranta el principio de igualdad.
(7) Art. 128 C.P. de 1970. La Ley de Trnsito estableci
la limitacin de que las lesiones culposas son delito de
accin pblica a instancia privada solamente cuando no
son producto de un hecho de trnsito. Asr, por ejemplo las
lesiones culposas que se producen como consecuencia
de una mal praxis mdica constituyen un delito de accin
pblica a instancia privada.
(8) Arts. 142-144 C.P. de 1970, puesto que todos ellos se
encuentran bajo la seccin "abandono de personasn.
(9) Art. 177 C.P. de 1970.
(10) Art. 178 C.P. de 1970.
(11) Art. 195 C.P. de 1970, segn la reforma introducida
por ley 8250 del 2-5-2002.
(12) Art. 204-2Q5 C.P. de 1970. Abarca no solamente la
violacin de domicilio propiamente dicha (Art. 204 C.P.),
sino tambin el allanamiento ilegal (Art. 205 C.P.), ya que
ambos se encuentran dentro de la Seccin denominada
"violacin de domicilian.
(13) Art. 225-227 C.P. de 1970. Puede existir discusin
con respecto al Art. 227 C.P. de 1970, titulado Gdominio
pblico", Hay que pronunciarse porque tambin en tal su-
96
puesto se trata de un delito de accin pblica a instancia

privada, debiendo instar, por ejemplo, si se trata de un
terreno municipal, la Municipalidad respectiva (En sentido
contrario: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, votos 188-F-98 del 19-3-1998; 724-01 del 20-9-2001).
(14) Art. 185-186 C.P. de 1970. Anteriormente el incumplimiento de deberes, en sus diversas formas (Arts. 185-188
C.P. de 1970), constitura un delito de accin privada. Sin
embargo, la ley 7586, lo convirti en delito de accin pblica (sin necesidad de instancia privada). El C.P.P. unos
dtas despus (ley 7594), convirti dichos delitos en delitos de accin pblica a instancia privada, ello a partir de la
entrada en vigencia del cdigo. Todo ello es una muestra
de la descoordinacin legislativa en la tramitacin de los
diversos proyectos.
(15) Art. 187 C.P. de 1970. Vase la nota 14) a este artrculo.
(16) Art. 188 C.P. de 1970. Vase la nota 14) a este artrculo.
(17) La ley de observancia de los derechos de propiedad
intelectual (No. 8039) dispone en su artrculo 43 que el
rgimen procesal penal comn regir los delitos referidos
en esa ley y que la accin penal ser pblica a instancia
privada.
ARTrCULO 19.- Delitos de accin privada
Son delitos de accin privada (1):
a) Los delitos contra el honor (2).
b) La propaganda desleal (3).
c) Cualquier otro delito que la ley califique
como
tal.
Comentario
(1) Sobre los delitos de accin privada: Arts. 20, 30 incisos b) y i), 33 inciso b), 36 primer prrafo, 72-74, 103,
285 prrafo 2), 380-387 y 392 prrafo 2) C.P.P. Vase
adems: Art. 3 ltimo prrafo de la Ley Orgnica del OIJ.
y Arts. 35, 68, 69 inciso e), 70, 71 Y 109 de la Ley de
Justicia Penal Juvenil. Una caracterrstica de los delitos
de accin privada es que la promocin y el ejercicio de
la accin penal corresponden al ofendido o a su representante legal, estando excluido de toda participacin el
Ministerio Pblico. Son aplicables en dichos delitos con
total amplitud principios dispositivos de la accin penal
por parte del ofendido, el que puede conciliar o desistir
de su accin, dando lugar a la extincin de la accin penal (Arts. 30 incisos b) y k), 36 prrafo 1), 383, 384-386
C.P.P.). Incluso extingue la accin penal el desistimiento
tcito (Arts. 30 inciso b), 383-384 C.P.P.). Por otro lado, la
retractacin del querellado en delitos en contra del honor
produce la extincin de la accin penal (Art. 385 prrafos
2) y 3) C.P.P.). El cdigo de 1996 se caracteriza porque no
ampli la lista de delitos de accin privada.

(2) Arts. 145-153 C.P. de 1970. Debe tenerse en cuenta
que la Sala Tercera ha indicado que los delitos en contra
del honor establecidos en la ley de imprenta fueron derogados por el Cdigo Penal de 1970 (voto 2009-1798 del
18-12-09).
(3) Art. 242 del C.P. de 1970.
ARTCULO 20.- Conversin de la accin pblica en
privada
La accin pblica podr convertirse en privada
(1) a pedido de la vfctima (2), siempre que el Ministerio
Pblico lo autorice (3) y no exista un inters pblico
gravemente comprometido (4), cuando se investigue
un delito que requiera instancia privada (5) o un delito
contra la propiedad (6) realizado sin grave violencia
sobre las personas (7). Si existen varios ofendidos,
ser necesario el consentimiento de todos (8).
Comentario
(1) Vase: Art. 71 inciso 3) f) del C.P.P. La Sala Constitucional en voto 2326-2002 del 6-3-2002 se pronunci
por la constitucionalidad del Art. 20 del C.P.P. (vase la
tercera edicin de este libro, p. 107). La ley contra la delincuencia organizada estableci en su articulo 3: "Accin
pblica/La accin penal para perseguir los delitos cometidos por miembros de las organizaciones criminales o por
encargo de estos, segn lo dispuesto en esta Ley, es pblica y no podr convertirse en accin privada". Esto sig-
nifica que en los casos de delincuencia organizada no es

posible la conversin de la accin penal pblica en privada, conforme a lo establecido en el articulo 20 del C.P.P.
Cuando se decreta la conversin de la accin penal pblica en privada se seguir el procedimiento establecido con
respedo a los delitos de accin privada (Arts. 380-387
C.P.P),rigiendo los criterios dispositivos correspondientes
a sta enumerados en la nota 1) al Art. 19 C.P.P.En este
sentido se pronunci la Comisin de Asuntos Penales en
oficio del 18-4-2002 (CAPOO3-02).Sobre ello vase: Sala
Constitucional, voto 14622-11 del 26-10-2011, que no
consider inconstitucional por afedacin de los derechos
del imputado la conversin de la accin penal pblica en
privada. Al convertirse la accin penal pblica en privada
deja de tener participacin el Ministerio Pblico. Con respedo a la justificacin de la conversin de la accin penal
pblica en privada es importante lo sealado por Alberto
Bovino: "La conversin de la accin reconoce el inters de
la vlctima vinculado a la necesidad de llevar adelante al
procedimiento para lograr la imposicin de las consecuencias tradicionales del derecho penal. Representa, claramente, una excepcin al principio de persecucin oficial.
Adems, pennite a la v/ctima jugar un papel decisivo en
la definicin del conflicto desde su punto de vista personal
y, al mismo tiempo, le otorga poder de disposicin de la
accin penal convertida en privada. Por otra parte, aumenta las posibilidades del imputadO de llegar a una con-
Articulos 19 Y 20
ciliacin que ponga fin al caso, y simplifica notablemente

el procedimiento, pues resultan aplicables las reglas del
proceso de accin privada" (Bovino. Principios ... , p. 13).
En lo atinente a la conversin de la accin penal pblica en privada se dijo por la Comisin de la Jurisdiccin
Penal (Comunicado por Circular No. 91-08 del Consejo
Superior, publicada en el Boletn Judicial No. 108 de 5-62008):"1. En cuanto a las funciones del Tribunal una vez
autorizada la conversin de la accin pblica en privada.
No es correcto interpretar, como se hace en la consulta,
que una vez autorizada la conversin de la accin pblica
en privada, el Juez asume el rol del Ministerio Pblico, o
que ste acta como parte o como investigador de la causa. Por el contrario, esta Comisin considera que asume
el papel de Juez de Garantlas, ya que acta a peticin de
parte valorando las solicitudes que se le presentan de la
misma fonna como lo harla si el solicitante fuera el rgano
fiscal o el imputado. E/legislador previo que el accionante
privado harla las veces del rgano acusador, en cuanto a
dirigir la investigacin, fonnular la acusacin y mantenerla en juicio, pero no le otorg la autoridad para realizar
directamente la direccin funcional con la policla. Segn
prev el artIculo 285 del Cdigo Procesal Penal, en los
delitos de accin privada la policla solo puede actuar contra una orden emitida por un tribunal y en los delitos de
instancia privada, procede solo cuando hay denuncia. En
igual sentido, cuando haya que realizar actos que requieran de una orden jurisdiccional (por ejemplo el secuestro
de una evidencia), el accionante privado debe solicitarlo
al Tribunal que conoce de la causa y este debe resolver
la peticin, confonne lo dispone el articulo 381 del Cdigo
Procesal.lPara salvaguardar el principio de imparcialidad
del juez y segn la jurisprudencia de la Sala de Casacin
Penal, el Juez de Tribunal que haya participado u ordenado actos en /a causa sometida a su conocimiento, deber
excusarse de participar en el debate oral, con lo cual se
evita un posible quebranto del citado principio en el sentido que lo dispone el voto 256-2003. [11 2. En cuanto a
la hiptesis de prescripcin. Debe aclararse que, en criterio de esta Comisin, segn lo dispuesto en el altlculo
20 del Cdigo Procesal Penal, cuando se ordena la conversin de la accin pblica en privada, el delito pasa a
ser de accin privada en el caso concreto; justamente en
eso consiste la aplicacin de la hiptesis prevista en este
artIculo y es por esa razn que, una vez convertida la
accin pblica en privada, el rgimen procesal que le es
aplicable es el de los delitos de accin privada, previsto
por los artlculos 380 a 387 del Cdigo Procesal Penal.
Lo mismo ocurre en cuanto a la aplicacin de las hiptesis de la prescripcin. Al convertirse la accin pblica en
privada, cambia tambin su rgimen procesal con todas
sus consecuencias, tanto en la simplificacin del proceso,
como en el rgimen de prescripcin, por lo que en este
tipo de casos es plenamente aplicable el artIculo 33 inciso
b del Cdigo Procesal. 3. En cuanto a la participacin del
Ministerio Pblico en la causa.lSe propone en la consulta
que una vez convertida la accin pblica en privada, lo
97
Articulo 20
que legislador previo fue que el Ministerio Pblico continuara con la investigacin hasta agotar estafase. Esta
Comisin opina diferente. Precisamente lo que el legislador pretendi, con la conversin de la accin, fue crear la
posibilidad de trasladar el impulso y el ejercicio de la misma a la vfctima o a su representante, por lo que resultara
un contrasentido que una vez autorizada la conversin de
la accin, la Fiscala continu con su ejercicio. En este
sentido ha dicho la Sala Tercera: "(...) el Ministerio Pblico
autoriz la conversin de la accin penal pblica en privada, de tal modo que, en adelante, el rgano fiscal carecfa
de competencia para seguir la tramitacin de la causa en
cuestin, siendo controlada por la parte petjudicada con
el delito acusado. "(Voto 0538-2007)."
La conversin de la accin penal pblica en privada determina el procedimiento que debe seguirse y la intervencin
de la vctima en el rol de acusadora, como querellante
privado, excluyndose al Ministerio Pblico. En los delitos de accin pblica que son convertidos en accin privada (Art. 20 del C.P.P.), la presentacin de la querella
privada interrumpe la prescripcin (Cf. Sala Tercera, voto
538-2007 del 25-5-2007; Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 597-2007 del 31-5-2007). Debe tenerse en cuenta que no hay ninguna razn para no estimar
como interrumpida la accin penal en ese supuesto, ya
que se estar efectivamente ante la presentacin de una
querella en un delito que al momento en que se presenta
es de accin privada. En contra se ha estimado en algunos votos del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
que la querella privada no interrumpe la prescripcin, ya
que esos delitos no dejan de formar parte de los delitos
de accin pblica con la conversin (Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, votos 659-2003 del 14-7-2003;
984-2004 del 23-9-2004. Vase la tercera edicin de este
libro, p. 106).
Despus de convertida la accin pblica en privada, no se
establece la posibilidad de que el Ministerio Pblico retome de nuevo la accin penal. La conversin de la accin
penal pblica en privada, supone una serie de desventajas para el imputado, puesto que al seguirse el procedimiento para los delitos de accin privada el asunto pasa
a la etapa de juicio sin necesidad del filtro de la etapa
intermedia, en el cual hubiese podido discutir la existencia o no de la sospecha suficiente de culpabilidad del imputado, de modo que el asunto podria haber terminado
con el dictado de un sobreseimiento definitivo (Art. 311
C.P.P.) o provisional (Art. 314 C.P.P.). En este sentido ha
dicho el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en
diversos fallos que cuando se realiza la conversin de la
accin pblica en accin privada, el asunto pasa directamente a conocimiento del Tribunal de Juicio, sin que
se realice la etapa intermedia (Asi: Tribunal de Ca~cin
794-2000 del 3-10-2000. Cf. L10bet Rodriguez. Proceso
penal en la jurisprudencia, T. 1,pp. 79-80). Vase las criticas a la no existencia de un procedimiento intermedio
98
en los delitos de accin privada en el comentario al tftulo

"Procedimiento por delito de accin privada".
No hay razn para no admitir la suspensin del proceso
a prueba, la conciliacin y la reparacin integral del dao
cuando se produce la conversin de la accin penal pblica en privada. Se contempla en el procedimiento de accin privada la realizacin de la audiencia de conciliacin
(Art. 385 del Cdigo Procesal Penal), en la que seran
posibles en principio dichas medidas (Vase: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 217-2000 del 17-32000). La Sala Constitucional ha admitido la posibilidad
de esas soluciones alternas luego de convertida la accin penal pblica en privada. Asi lo dispuso en el voto
236-2002 del 6-3-2002, en el que seal: "El articulado
que regula el procedimiento por delito de accin privada,
ubicado en los artfculos 380 a 387 del Cdigo Procesal
Penal no debe intetpretarse aisladamente, sino que ha
de armonizarse e integrarse tanto con los principios y
normas constitucionales, como con los principios y dems normas del propio Cdigo. En ese sentido, no puede
afirmarse que el imputado cuyo proceso sea convertido
de accin pblica a accin privada, no tenga acceso a
la aplicacin de las formas o soluciones altemativas de
finalizacin del proceso". Esas soluciones alternas podrian ser acordadas siempre que estuviera de acuerdo la
parte querellante, incluso luego de iniciado el juicio oral.
Tngase en cuenta que la conciliacin en delitos de accin privada en posible en cualquier estado del proceso
(articulo 385 del Cdigo Procesal Penal), a lo que une
con respecto a la suspensin del proceso a prueba que
cuando se sigue el procedimiento de accin privada no
existe auto de apertura a juicio, por lo que no se da esa
limitacin. Por ello mismo es posible tambin la aplicacin
del procedimiento abreviado. En lo relativo a los criterios
de oportunidad del articulo 22 del Cdigo Procesal Penal,
los mismos pierden importancia, ya que en cualquier momento es posible el desistimiento de la accin penal por
la parte querellante (Art. 383 del Cdigo Procesal Penal).
La conversin de la accin penal pblica a privada, no impide que el asunto puede declararse de tramitacin compleja.Tngase en cuenta que la misma no est limitada
a los delitos de accin pblica (Artculo 376 del Cdigo
Procesal Penal).
En la circular 31-2006 del 11-10-2006 de la FiscaUa
General de la Repblica se dispuso: "Se seguirn aplicando en la forma que se ha venido haciendo. Sin embargo,
en los delitos que seala el articulo 20 del CPp, en que
el ofendido ha presentado su denuncia por medio de un
abogado particular, previo a la aplicacin del criterio, se le
comunicar por escrito que el Ministerio Pblico, solicitar
el sobreseimiento en aplicacin de un criterio de oportunidad y que previo a hacerlo se le conceden 5 dlas para que
indique si quiere convertir la accin pblica en privada".
No parece correcto este procedimiento, ya que el supuesto en que el Ministerio Pblico solicita la aplicacin de un
criterio de oportunidad, lo que procede es la aplicacin de
lo dispuesto por los articulas 300 y 301 del e.p.p.

Una de las discusiones que ha existido es si al disponerse
la conversin de la accin penal pblica en privada, la
parte querellante tiene un plazo para presentar la querella, de modo que si no lo hace la accin penal vuelva
a convertirse en pblica o bien proceda el dictado de un
sobreseimiento definitivo. No se contempla en el Cdigo
dicho supuesto, por lo que la parte a la que se ha autorizado la conversin de la accin, puede presentar la
querella mientras el asunto no haya prescrito, ya que en
tal supuesto procedera el sobreseimiento definitivo por
prescripcin. Algunos han sostenido que el plazo que tiene la vctima para la presentacin de la querella privada
es de un mes, con base en lo establecido en el artculo
383 inciso a) del Cdigo Procesal Penal, que seala que
se decreta el desistimiento de la accin privada cuando el
procedimiento se paraliza por inactividad del querellante
o su mandatorio y no lo' activan dentro del tercer da de
habrseles notificado la resolucin en la que se les instar a continuar el procedimiento. La aplicacin de esta disposicin no es procedente, con base en el artculo 2 del
e.p.p., puesto que se refiere a un caso en que se present querella, no a los supuestos en que todavia no se ha
presentado querella. As como no puede obligrsele a alguien en delitos que son previstos en la ley expresamente
como de accin privada a presentar la querella, previnindosele para que la presente, tampoco es posible obligar
a la vctima a presentar la querella cuando el asunto de
accin pblica se convirti en delito de accin privada en
virtud de la anuencia del Ministerio Pblico (Sobre el tema
vase: Sala Constitucional en voto 6085-2000 del 18-72000, que indic que el atraso de la vctima en presentar
la querella no puede ser atribuible al Ministerio Pblico.
Indic que a la Sala Constitucional no le corresponde definir un plazo al respecto que la ley "no contempla o es
confusa en su definicin" (vase la tercera edicin de este
libro, pp. 107-108).
(2) El Ministerio Pblico no puede de oficio decretar la conversin del asunto en accin privada, sino debe mediar
una solicitud de la vctima (Vase: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 1298-2003 del 19-12-2003,
que indic que la peticin de la vctima de que se convirtiera la accin penal pblica en privada y se dispusiera el
sobreseimiento, no surti efecto, al ser rechazada por el
Ministerio Pblico, el que present acusacin). Sobre el
concepto de vctima: Art. 70 C.P.P.
(3) El Ministerio Pblico es el que autoriza la conversin
de la accin penal pblica en privada, sin que tenga intervencin el rgano jurisdiccional (As: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 217-2000 del 17-3-2000). Sin
embargo, en el caso de que se haya autorizado la conversin de la accin penal pblica en privada en forma ilegal,
el Tribunal de Juicio al conocer del asunto debe decretar
la actividad procesal defectuosa y ordenar que se remita
el asunto al Ministerio Pblico. En este sentido la Sala
Tercera en el voto 586-2005 del 10-6-2005 seal: "Los
Articulo 20
Tribunales an en juicio deben valorar la procedencia de

la conversin de la accin penal pblica a privada, pues
la aquiescencia IIdel Ministerio Pblico no vincula a los
juzgadores para que, analizando las especificas caracteristicas del caso, estimen que el instituto no era procedente, en cuyo caso lo que sigue es devolver los autos
para que se perfeccione la relacin procesal con el ente
acusador pblico y no emitir pronunciamiento en cuanto
al fondo". A pesar de ello, la Sala Tercera ha establecido
que si al final de cuentas se llega a recalificar el delito, de
modo que de acuerdo con la nueva calificacin que se le
diera a los hechos, no se est entre los supuestos en que
se autoriza la conversin de la accin penal pblica en
privada, no procede que al resolverse el recurso contra la
sentencia se anule sta, ello si no se caus indefensin
al imputado y no existi ningn perjuicio. Aunque ello no
se dice en forma expresa, parece ser ese el sentido del
voto 970-2004 del 13-8-2004, en el que se resolvi un
asunto que fue calificado en definitiva solamente como un
delito de uso de documento falso. Dijo: "El hecho de que
en sentencia se considerara que el delito era diferente
no viene a invalidar las actuaciones precedentes, ni mucho menos afecta --como equivocadamente lo pretende
el recurrente- la competencia del Tribunal. En todo caso,
no encuentra esta Sala -ni lo indica el gestionante- cul
es el perjuicio sufrido por el querellado si ms bien en
todo momento se le respet el debido proceso: existi
una acusacin, pudo ejercer su derecho a la defensa y
fue juzgado por un Tribunal que era a todas luces competente para conocer de su causa, y no como se alega,
en el sentido de que es incompetente para juzgar delitos
de accin pblica". Con respecto a ese asunto pareciera
que no era procedente el dictado de una sentencia condenatoria, sino que se debi haber decretado una actividad
procesal defectuosa. Diferente es un asunto en que se
estimara que lo procedente es la absolutoria, aunque los
hechos acusados tuvieran una calificacin defectuosa,
impidiendo la calificacin legal correcta la conversin de
la accin penal. En tal caso la contribucin al vicio del
Ministerio Pblico y de la vctima como querellante privado, no debera afectar al imputado, el que tiene derecho
con base en los principios de presuncin de inocencia y
justicia pronta que se ordene la absolutoria. Tngase en
cuenta que el artculo 178 inciso c) del Cdigo Procesal
Penal, que establece como defecto absoluto la afectacin
de la iniciativa del Ministerio Pblico en el ejercicio de la
accin penal y su participacin en el procedimiento, slo
perjudicara al imputado en el supuesto en que se dictara una sentencia condenatoria, pero no cuando la misma
fuera absolutoria. Por otro lado, el Ministerio Pblico no
se habra visto perjudicado ya que habra tenido participacin en el asunto, no habindose restringido la misma,
resultando que la conversin de la accin penal pblica
en privada habra sido propiciada por el mismo Ministerio
Pblico. Ese es el sentido que con respecto a los defectos de carcter absoluto se aprecia en el articulo 439 del
Cdigo Procesal Penal, referente a la necesidad de haber
99
Articulo 20
sufrido un agravio para poder recurrir. Se seiiala aur' que

solamente el imputado puede recurrir una decisin cuyo
vicio haya contribuido a provocar en los casos en que se
lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre
su ntervencln, asistencia o
(4) En Alemania existe una norma en sentido inverso.
As en delitos catalogados como de accin privada el
Ministerio Pblico puede ejercer la accin pblica cuando
existe un inters pblico (Par. 376 OPP (Cf. Gmez. El proceso ..., p. 396; KleinknechtlMeyer. Strafprozessordnung,
Par. 376, No. 1). El concepto de inters pblico coincide
con el utilizado por el Art. 22 inciso a) C.P.P. (Vase la
nota 9 a ese articulo). Sin embargo, mientras este ltimo
artculo menciona solamente la existencia de un "inters
pblico", el articulo en comentario exige "un inters pblico gravemente comprometido". La necesidad de que
el inters pblico sea de gravedad, hace que el grado de
inters sea mayor en intensidad que el mencionado por
el Art. 22 inciso a) C.P.P., como obstculo para que no
pueda operar el criterio de oportunidad reglado. La calificacin del inters pblico gravemente comprometido le
corresponde hacerla al Ministerio Pblico, lo anterior con
base al principio acusatorio. Se trata de una decisin de
poltica criminal, que debe ser tomada por dicho rgano,
no correspondindole a los tribunales. Sin embargo, ese
no parece ser el criterio que sostuvo la Sala Tercera en
el voto 34-2003 del 31-1-2003, en el que aparte de negar
que en un delito de falsedad ideolgica se estuviera ante
un delito en contra de la propiedad, indic que de ningn
modo puede sostenerse que no compromete el inters
pblico. Agreg: "Al contrario, existe un evidente inters
en que las actuaciones de los notarios -por la naturaleza
pblica de sus funciones, los efectos que ellas conllevan
y las potestades de que se encuentran investidos- se
apeguen con rectitud al ordenamiento jurldico; de alll que
resulta inadmisible y errneo, desde todo punto de vista,
que el Ministerio Pblico se desligue de la persecucin de
semejantes hechos y autorice que sean los particulares
quienes, en forma exclusiva, se hagan cargo de la accin
penar. El Ministerio Pblico para disponer la conversin
de la accin penal pblica en privada no puede basarse
en que no hay prueba suficiente para acusar. En tal caso
debera solicitar el sobreseimiento definitivo o el sobreseimiento provisional (o bien si procediera la desestimacin)
y no la conversin de la accin penal pblica en privada.
En este sentido se pronunci la Sala Tercera en el voto
586-2005 del 10-6-2005. Seal6 que en el caso concreto:
"(...) si habla mrito para seguir adelante porque por el
contrario, si el Ministerio Pblico tiene su propio criterio
respecto de la suerte de la causa -que no existe delito
o que en efecto, no se puede proceder- su obligacin es
solicitar lo pertinente al juez y comunicar a la vlctima, para
que se constituya en querellante si a bien lo tiene y someter ambas peticiones al juez de la etapa intermedia".
Desgraciadamente en la prctica con frecuencia ese no
100
es el criterio que se ha' seguido. En sentido contrario al

indicado en el presente comentario parece haberse pronunciado el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
en el voto 99-2002 del 8-2-2002, en el que se dijo con respecto a la desestimacin, que la misma "( ... ) no tiene carcter de Cosa Juzgada Material, por lo que nada impide,
que la vlctima pueda aportar nueva prueba para reabrir el
procedimiento, o incluso, pedir la conversin de la causa,
artIculo 20 del Cdigo Procesal Penal, para seguir su trmite de consentimiento con los artIculas 380 siguientes
y concordantes" (En igual sentido: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 86-2003 del 30-1-2003, en el
que debemos reconocer que inteNinimos. Adems votos
975-2003 del 30-9-2003; 1125-2003 del 6-11-2003, con
nuestra ntervencn; 1126-2003 del 6-11-2003; 704-2004
del 19-7-2004; 724-2004 del 22-7-2004; 747-2004 del 297-2004). En contra del criterio que extem6 el Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea en esos votos, si el
Ministerio Pblico considera que lo procedente es el desestimacin, no deberfa luego autorizar sin que se hubiera aportado nueva prueba que hiciera variar su criterio, la
conversin de la accin penal pblica en privada.
(5) Art. 18 C.P.P.
(6) Importante es mencionar que el proyecto de C.P.P. publicado por la Corte Suprema de Justicia en diciembre de
1995, mencionaba la posibilidad de conversi6n en accin
privada cuando se tratase de "un delito contra la propiedad sin violencia sobre las personaS', por lo que era ms
restrictivo que el texto del cdigo aprobado. En los delitos
en contra de la propiedad sin grave violencia sobre las
personas era, en la redaccin original del C6digo, tambin posible la reparaci6n integral del dao como causal
de extincin de la accin penal (Art. 30 inciso j) C.P.P.).
Sin embargo, esa causal de extincin de la acci6n penal
fue eliminada por la ley de protecci6n a vidimas, testigos y dems sujetos inteNinientes en el proceso penal,
cuando ha ocurrido violencia sobre las personas o fuerza
sobre las cosas. Esa limitacin no se extendi6, sin embargo, a la regulacin del articulo 20 del Cdigo Procesal
Penal, de modo que se permite dicha conversin tambin
en dichos supuestos, aunque se requiere la anuencia del
Ministerio Pblico. Sin embargo, debe anotarse que el articulo en comentario hace mencin a los "delitos en contra de la propiedacf, mientras el articulo 30 inciso j) del
C.P.P. se refiere a los "delitos de contenido patrimoniar.
No parece que haya alguna razn para que el legislador
hiciera esta distinci6n, la que parece ms bien ser fruto
de un descuido suyo. El concepto de delito en contra de
la propiedad debe ser interpretado en un sentido amplio,
relacionndolo entonces con el de delitos de contenido
patrimonial. Por ello en los casos en que se trata de un
delito de estafa, en que para la comisin de la cual se
utiliz6 un documento falsificado, debe afirmarse la posibilidad de la conversin. Lo anterior ya que no puede des-

conocerse que la falsificacin no es sino el medio para la
comisin del delito de estafa, que es un delito en contra
de la propiedad. Ese parece haber sido el criterio de la
Sala Tercera en el voto 970-2004 del 13-8-2004 seal:
"El articulo 18 del Cdigo Procesal Penal describe cules
son los delitos de accin pblica perseguibles a instancia
privada. En lo que se refiere a delitos contra la propiedad,
el Titulo VII del Cdigo Penal contiene el hurto, el robo,
las extorsiones, las estafas y otras defraudaciones, la administracin fraudulenta y apropiaciones indebidas, las
usurpaciones y los daos. En el presente caso, el Fiscal
al momento de fundamentar la autorizacin indic que el
suceso podrla configurar el delito de uso de documento
falso con ocasin de estafa y que en ese caso, el dolo
directo se dirige a una afectacin del patrimonio y que
podra tratarse en la especie de un delito de estafa o defraudacin fiscal. En este mismo sentido, el Fiscal Adjunto
consider que en ese caso, la estafa o la defraudacin
fiscal afectan el patrimonio y que por no existir inters
gravemente comprometido ni violencia sobre las personas, autorizaba la conversin". Es aplicable aqu lo dicho
por la Sala Tercera en el voto 2010-1087 del 15-10-2010,
en cuanto consider que la falsedad ideolgica llevada
a cabo para cometer un delito de contenido patrimonial,
no le quita el carcter de delito de contenido patrimonial,
ello al referirse a la reparacin integral del dao. En otro
sentido la Sala Tercera en el voto 34-2003 del 31-1-2003
estableci que si el delito que se le atribuye al imputado
es de falsedad ideolgica, no es posible la conversin de
la accin penal pblica en privada, ya que no es un delito
contra el patrimonio.
(7) Sobre el concepto de delitos en contra de la propiedad sin grave violencia sobre las personas es fundamental considerar la jurisprudencia que se desarroll con
base en la regulacin anterior de la reparacin integral
del dao, antes de la reforma introducida por la ley de
proteccin a vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal (Vase la tercera edicin de
este libro, pp. 103-104). No se excluyen de la posibilidad
de conversin de la accin penal pblica en privada los
delitos que son cometidos con grave violencia sobre las
cosas, por ejemplo casos de robo con violencia sobre las
cosas, sino solamente en los que hay grave violencia en
contra de las personas. Para determinar el concepto de
"Grave violencia sobre las personas", debe determinarse en primer lugar qu es "violencia sobre las personas",
para luego poder establecer una graduacin entre la violencia grave y la no grave. Debe tenerse en cuenta que
la violencia en contra de las personas, comprende tanto la violencia fsica como la moral, realizada mediante
amenaza o intimidacin (Cf. Garrone. Diccionario... , p.
759). El problema es la utilizacin de un concepto indeterminado ("sin grave violencia sobre las personas"), lo
que lleva a una gran inseguridad jurdica. El asunto debe
ser resuelto caso por caso. Sin embargo, pueden darse
Articulo 20
ciertos parmetros generales. Es claro que sera posible

la aplicacin de la conversin de la accin penal pblica
en privada en los supuestos de arrebato, aun cuando se
haya abandonado el trato ms benigno que les atribua
el Cdigo Penal (Art. 212 inciso 3) del C.P.P., ello con
la reforma introducida por la ley 8250 del 2-5-2002). El
dilema es si el concepto de "sin grave violencia sobre las
personas" llega ms lejos que los supuestos de arrebato. Por otro lado, los criterios del Cdigo Penal llevan a
incluir, en principio, a la utilizacin de armas en el robo
como supuesto de "grave violencia sobre las personas",
puesto que se prev como un robo con violencia en las
personas agravado (Art. 213 inciso 3) del C.P. de 1970).
Con ello se logra hacer una distincin entre dos extremos, uno comprendido dentro de los casos en que es posible la conversin de la accin penal pblica en privada
y el otro no. Criterio importante, aunque insuficiente, es el
propuesto por Henry Issa, el que dice que deben estimarse como de violencia grave, los asuntos en los cuales en
la ejecucin del delito patrimonial se produjeron lesiones
graves (o gravsimas) al ofendido (Arts. 123-124 C.P de
1970) (Issa. La reparacin ..., p. 207). Es claro que en tales supuestos se excluye la posibilidad de la conversin
de la accin penal pblica en privada. Sin embargo, el
criterio es insuficiente, puesto que parte de los parmetros del delito de lesiones consumadas, pero la violencia
fsica en los delitos de contenido patrimonial no necesariamente se expresa a travs de la realizacin material de
lesiones. Tngase en cuenta por ejemplo los supuestos
del robo con intimidacin, en el que la violencia moral no
lleva a la produccin de lesiones. En esos supuestos la
gravedad debe apreciarse en relacin con la gravedad
del mal amenazado. No se ha admitido que se considere como violencia grave la afectacin psicolgica que
haya sufrido la vctima, la que sentira temor de pasar de
nuevo por el parque en que habran ocurrido los hechos,
sino, se indica, debe tenerse en cuenta la forma en que
el robo se llev a cabo y si se causaron lesiones o no a
la vctima (Sala Tercera, voto 400-2008 del 30-4-2008).
La jurisprudencia con respecto al concepto de "grave
violencia sobre las personas" ha sostenido en general
que el uso de armas implica dicho grado de violencia,
aunque el asunto debe analizarse caso por caso. As en
los votos 783-98 del 21-8-1998 y 817-99 del 2-7-1999, la
Sala Tercera sostuvo que existe violencia grave cuando
se utiliz un cuchillo para amedrentar a la vctima (Cf.
tlobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T.
1, pp. 135-136). Igualmente en el voto 1173-2005 del 1410-2005 la Sala Tercera dijo que la utilizacin de un arma
de fuego con la que se amenaz al ofendido, constituye
grave violencia contra las personas, aunque no se hubiera disparado. Este ha sido tambin el criterio del Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea (en resoluciones con
respecto a la regulacin anterior de la reparacin integral
del dao), el que estim que hay violencia grave cuando
se utiliza un arma de fuego (Voto 200-F-99 del 7-6-1999.
101
Artculos 20 Y 21
Cf. Llobet Rodriguez.
Proceso penal en la jurisprudencia.
T. l. p. 137. En el mismo sentido: Sala Tercera. votos 81698 del 28-8-1998 y 490-2002 del 31-5-2002. Cf. Llobet
Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia. T. l. pp.
138-139). Sin embargo. la Sala Tercera acertadamente
admiti que no existe "grave violencia sobre las personas". en un asunto en que en un robo se amenaz con
la utilizacin de un arma blanca. la cual no fue exhibida
(Voto 243-2005 del 1-4-2005). Resalt en ese voto que
deben analizarse las circunstancias del caso concreto.
En el voto 1366-2005 del 5-12-2005 la Sala Tercera en
forma confusa seal que "podra eventualmente sostenerse que el uso de un anna no implica necesariamente
la existencia de violencia grave". Se ha afirmado tambin.
con razn. que existe violencia grave cuando se utiliz
un "candado chino" para la perpetracin del robo (Sala
Tercera. votos 726-99 del 4-6-1999 y 605-2006 del 23-62006. Vase tambin el voto 269-2005 del 8-4-2005. que
hace referencia adems a la afectacin psicolgica que
sufri el ofendido. Sin embargo. en el voto 998-2006 del
29-9-2006. se seala que el que se haga un "candado
chino" no implica necesariamente grave violencia. sino
ello debe verse de acuerdo al caso concreto).
(8) Por ejemplo en un robo en que varias personas sean
las ofendidas. Basta que un ofendido no estuviera de
acuerdo para que no sea procedente la conversin. No se
requiere. sin embargo. que todos los ofendidos se lleguen
a constituir en querellantes. ejerciendo la accin privada.
Cuando se trata de un concurso material de delitos. la
conversin de la accin penal pblica en privada se da
en forma independiente con respecto a cada delito (As:
Sala Tercera. voto 34-2003 del 31-1-2003). En el caso de
que el concurso sea ideal. es suficiente que con relacin
a uno de los delitos no sea posible la conversin de la
accin penal pblica en privada. para que no sea posible
la conversin.
RTCULO 21.- Prejuaicialidad
Cuando lo que deba resolverse
en un proceso
penal dependa de la solucin de otro procedimiento
segn la ley (1) y no corresponda
acumularlos
(2), el
ejercicio de la accin se suspender despus de la investigacin
preparatoria
(3) hasta que, en el segundo
procedimiento,
se dicte resolucin final (4).
Comentario
(1) El principio de que los jueces deben resolver todos los
asuntos planteado
ante ellos se encuentra eonsagrado
en el Art. 41 de la Constitucin Politica. El tribunal tiene
el poaer-de6er de aplicar no slo la ley penal. sino tambin de deeidi~l!Iesti0nes
refere':lte,s
otras ramas
?el Derecho GueiTeam relacin cm la cuestin penal
o bien con la civil {cuando se ha ejercido la accin civil
resarcitoria). Por ejemplo puede el Tribunal de Juicio resolver sobre el carcter pblico de un camino. ello cuan-
102
do se discute un delito de usurpacin (Vase: Tribunal

de Casacin Penal de Goicoechea. voto 466-2000 del
23-6-2000. Cf. Llobet Rodriguez. Proceso Penal en la
Jurisprudencia. T. l. pp. 81-83).
Excepcin a ello es cuando existe una cuestin prejudicial. La prejudicialidad implica que mientras no se resuelva por un rgano diferente del tribunal del proceso
una cuestin, no puede iniciarse o proseguirse el proceso
o bien no puede dictarse sentencia. Sobre el concepto
de cuestin prejudicial: Garrone. Diccionario .... p. 245.
quien dice que es: "Toas cuestin jurdica cuya tesoius
tcin (j)onstituye un presuQuesto gara la decisin eJela controversia principal sometida a juicio" Este rgano cuya
solucin ae6e esperarse. no necesariamente tiene que
ser un juez. sino puede ser un rgano administrativo o
la Asamblea Legislativa. No basta que lo que deba resolverse en un proceso penal dependa de la solucin de
otro procedimiento. sino adems es necesario que esa
dependencia provenga de lo dispuesto en la ley. Ejemplo
tpico de cuestin prejudicial es la existencia de una accin de inconstitucionalidad pendiente. Otro supuesto es
lo previsto en el Art. 150 C.P. de 1970 (Cf. Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia. voto 241-F del 3-11-1989.
Ver: Llobet Rodrguez. Cdigo .... p. 47; Llobet Rodriguezl
Rivera. Comentarios .... pp. 190-191. En igual sentido voto
17-F del 14-1-1992. Vase tambin: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea. voto 247-F-99 del 25-6-1999).
El trmite de levantamiento de la inmunidad constituye
una cuestin prejudicial, debido a que otro procedimiento es tambin el trmite mencionado (As: Sala Tercera.
votos 635-98 del 2-7-1998; 446-2002 del 17-5-2002. En
contra: Sala Tercera en votos 34-F-1990 y 93-F-1991).
La suspensin del proceso a prueba no constituye cuestin prejudicial con respecto a los imputados con relacin a
los cuales no se decret (Asi: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 64-2000 del 24-1-2000. Cf. Llobet
Rodrguez, Javier. Proceso Penal en la Jurisprudencia. T.
l. pp. 83-84).
La regla en nuestro Derecho es la no prejudicialidaa. por
lo que slo Ruede ser decretada sta cuando la ley la
contemQla. Algn Tribunal con base en aoarina Italiana
ha estimado que existen causales de prejudicialidad facultativas no contempladas en la ley. pero dicha posicin
no tiene respaldo en el cdigo. la que indica que la prejudicialidad procede "segn la ley". Debe reconocerse que
la posibilidad de que adems de los supuestos legales
el juez pueda decretar la prejudicialidad, parece ser el
criterio de la Sala Constitucional. la que ha dicho que la
prejudicialidad "... se da nicamente en virtud de nonna
expresa que lo autorice o de resolucin fundada del juzgador cuya esencialidad sea detenninada por los mismos
fines del proceso" (Voto 3625-93 del 28-7-1993. Vase
tambin: Sala Tercera. voto 1082-2006 del 30-10-2006).
El error cometido es consecuencia de utilizar doctrina que
no es aplicable a nuestro pas. por comentar normas que
difieren de las costarricenses. La prejudicialidad. cuando
existe. suspende la prescripcin (Art. 34 inciso a) C.P.P.).
(2) Corresponde acumularlos cuando se da un supuesto

de competencia por conexin (Art. 50 C.P.P.).
Seccin segunda
Criterios de oportunidad
ARTCULO 22.nidad (2)
Principios
de legalidad
(1) y oportu-
El Ministerio Pblico deber ejercer la accin penal pblica, en todos los casos en que sea procedente (3), con arreglo a las disposiciones
de la ley
No obstante, previa autorizacin del superior jerrquico, el representante del Ministerio Pblico (4)
podr solicitar que se prescinda, total o parcialmente,
de la persecucin penal (5), que se limite a alguna o
varias infracciones (6) o a alguna de las personas que
participaron en el hecho (7), cuando (8):
a) Se trate de un hecho insignificante,
de mnima culpabilidad del autor o el partcipe o con exigua
contribucin
de este (9), salvo que exista violencia
sobre las personas o fuerza sobre las cosas (10), se
afecte el inters pblico (11) o el hecho haya sido cometido por un funcionario pblico en el ejercicio del
cargo o con ocasin de l (12).
b) Se trate de asuntos de delincuencia organizada (13), criminalidad violenta (14), delitos graves (15)
o de tramitacin compleja (16) y el imputado colabore
eficazmente con la investigacin,
brinde informacin
esencial para evitar que contine el delito o que se
perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u otros conexos .0 proporcione informacin til
para probar la participacin
de otros imputados (17),
siempre que la conducta del colaborador sea menos
reprochable que los hechos punibles cuya persecucin facilita o cuya continuacin evita (18).
Artculos 21 Y 22
No obstante lo dispuesto en el artculo 300, en

los casos previstos en este inciso, la vctima no ser
informada de la solicitud para aplicar el criterio de
oportunidad y, si no hubiere querellado, no tendr
derecho de hacerlo con posterioridad
(19), salvo que
el tribunal ordene la reanudacin del procedimiento
conforme al artculo siguiente (20).
e) El imputado haya sufrido, como consecuencia del hecho, daos fsicos o morales graves que tornen desproporcionada
la aplicacin de una pena (21),
o cuando concurran los presupuestos bajo los cuales
el tribunal est autorizado para prescindir de la pena
(22).
d) La pena o medida de seguridad que pueda
imponerse, por el hecho o la infraccin de cuya persecucin se prescinde, carezca de importancia,
en
consideracin
a la pena o medida de seguridad impuesta, que debe esperar por los restantes hechos o
infracciones que se le impuso o que se le impondra
en un procedimiento tramitado en el extranjero (23).
En estos ltimos casos, podr prescindirse de la extradicin activa y concederse la pasiva (24).
La solicitud deber formularse ante el tribunal
que resolver lo correspondiente,
segn el trmite
establecido para la conclusin
del procedimiento
preparatorio (25).
(As reformado el ltimo prrafo por el artculo 1 de la ley
de "Creacin del recurso de apelacin de la sentencia,
otras reformas al rgimen de impugnacin e implementacin de nuevas reglas de oralidad en el proceso penar,
ley W 8837 del 3 de mayo de 2010).
0
(Reformado por el artculo 16 de la Ley de Proteccin a

Vctimas, Testigos y dems intervinientes en el Proceso
Penal W 8720 de 4 de marzo de 2009).
Comentario
(1) Sobre el principio de legalidad: Gatgens Grnez. El
principio ... , pp. 381-446. Consltese la nota 3) al presente
articulo. Para definir el principio de legalidad en el ejercicio
de la accin penal y justificar la exclusin de la regulacin
de criterios de oportunidad Vincenzo Manzini, principal
redactor del Cdigo Procesal Penal italiano de 1930, indic: "La pretensin punitiva del Estado, derivada de un
delito, debe hacerse valer por el rgano pblico al efecto,
siempre que concurran en concreto las condiciones de ley,
en cumplimiento de un deber funcional, absoluto e inderogable, que excluye toda consideracin de oportunidad'
(Manzini. Tratado ..., T. 1, p. 294). El principio de legalidad
en el ejercicio de la accin penal por el Ministerio Pblico
lo vea Manzini como una expresin de la vinculacin de
la actividad del mismo a la ley. As seal: "Este canon
fundamental pasa bajo el nombre de regla de la legalidad
del proceso penal, precisamente porque el procedimiento
103
Articulo 22
se verifica por directa ejecucin de una obligacin de ley, y

no por efecto de un acto discrecional del ministerio pblico
o del pretof (Manzini. Tratado, T. 1, p. 294). Expresiones
similares fueron dadas por la doctrina latinoamericana,
por ejemplo por Alfredo Vlez Mariconde, principal redactor de los Cdigos Procesales Penales de Crdoba de
1939 y 1969 Y del Cdigo costarricense de 1973 (Vlez
Mariconde. Derecho ..., T. 11, p. 180).
Desde el punto de vista de la teora de la pena el principio
de legalidad sin excepciones est relacionado con la teorla absoluta de la misma, de acuerdo con la cual la pena
se justifica en si misma como una realizacin de la justicia, sin que sean admisibles criterios de carcter preventivo (Cf. Gatgens. El principio ... , p. 391). El principal representante de la teorla absoluta de la pena es Immanuel
Kant, para quien la pena es un imperativo categrico, lo
que es concordante con el establecimiento del principio
de legalidad en el ejercicio de la accin penal sin excepciones. Debe recordarse al respecto el ejemplo de la isla
dado por Kant "Aun cuando se disolviera la sociedad
civil con el consentimiento de todos sus miembros (por
ejemplo, decidiera disgregarse y diseminarse por todo el
mundo el pueblo que vive en una isla), antes tendrla que
ser ejecutado hasta el ltimo asesino que se encuentre
en la crcel, para que cada cual reciba lo que merecen
sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que
no ha exigido este castigo: porque puede considerrsele como cmplice de esta violacin pblica de la justicia"
(Kant. Metafisica ... , p. 168). Sin embargo, el principio de
legalidad sin excepciones est relacionado tambin con
la prevencin general, en cuanto a la importancia de la infalibilidad de las penas. En efecto desde esta perspectiva
se afirma que para la prevencin de los delitos tiene ms
importancia la infalibilidad de la persecucin que el monto de las penas (Cf. Armenta Deu. Pena y proceso ..., p.
227). En este sentido autores ilustrados, como Beccaria
(De los delitos ... , Edit. Alianza, p. 3) y Marat (Plan einer
Criminalgesetzgebung, p. 135), se expresaron en contra
de la relevancia del perdn del ofendido.
El principio de legalidad se dice que garantiza la seguridad jurldica y la aplicacin igualitaria de la ley, unido que
se trata de una consecuente aplicacin del principio de
legalidad en la creacin de los delitos y de las penas por
el Parlamento. Por ello mismo se afirma que es conforme
al principio de separacin de poderes (Cf. Hassemer. La
persecucin ... , pp. 4-5).
El C.P.P. de 1973 previ el principio de legalidad sin establecer excepciones al mismo, ello en su Art. 5 prrafo primero, que dispona que el ejercicio de la accin penal pblica "... no podr suspenderse, interrumpirse, ni hacerse
cesar, salvo expresa disposicin legal en contrario Dicha
norma tenia su origen en los cdigos cordobeses de 1939
y 1969, que a su vez se inspiraron fundamentalmente en
el Cdigo Procesal Penal italiano de 1930.
La justificacin que se ha dado por la doctrina al establecimiento de criterios de oportunidad reglados como
D
104
excepciones al principio de legalidad en el ejercicio de la

accin penal, es la imposibilidad real del Estado de juzgar todos los delitos que se cometen en su territorio, de
modo que si no se prevn legalmente criterios de oportunidad, entonces los mismos llegan a operar en la prctica
sin ningn control (Cf. Maier. Derecho Procesal Penal 1.
Fundamentos, pp. 832-834; Maier. Antologia ... , pp. 181183; Pellegrini. Lineamenti..., p. 196; Cruz. Aspectos ...,
pp. 27-28; Gonzlez. El principio ..., pp. 79-80; Llobet.
La reforma ..., p. 90; Vivas Ussher. Derecho ... , T. 1, pp.
226-227. Sobre la prctica de la Provincia argentina de
Crdoba cuando regia en forma absoluta el principio de
legalidad en la persecucin penal: Cafferata. Seguridad ...,
pp. 37-38). En este sentido ha dicho Daniel Gonzlez
Alvarez, uno de los principales artlfices de la reforma procesal penal de Costa Rica que introdujo el principio de
oportunidad: "Ningn sistema penal est capacitado para
responder a todos los hechos delictivos que ocurren en
su comunidad, ni la polica seria suficiente, ni los tribunales serian suficientes, ni las crceles serian suficientes. Existe un margen muy amplio de hechos delictivos
a los cuales el sistema no da ninguna respuesta. No slo
me refiero a las cifras negras de la criminalidad, es decir
aquella que nunca se denuncia, sino adems a la que
habindose denunciado el mismo sistema es incapaz de
descubrir y tratar. La verdad, debemos reconocerlo, el
sistema penal se aplica ms enfticamente sobre ciertos
grupos sociales y es ms eficiente para la persecucin
de ciertos delitos, los denominados comunes o convencionales, pero no tiene respuestas para la delincuencia
no convencional en cualquiera de sus dos formas: abuso
de poder econmico y abuso de poder pblico o politico"
(Gonzlez lvarez. El principio de oportunidad ... , p. 66).
Agreg: "Este proceso selectivo escapa a los controles
juridicos y pollticos necesarios. Carece de transparencia
porque generalmente no se admite, se oculta y en algunos casos se ignora" (Gonzlez lvarez. El principio de
oportunidad ..., p. 66).
Se afirma desde esta perspectiva por Julio Maier, quien
como consultor extranjero ejerci gran influencia en la redaccin del Cdigo Procesal Penal de 1996, que el criterio de oportunidad no implica una postulacin injusta que
violenta el principio de igualdad, sino ms bien un intento
de conducir la seleccin segn fines concretos, uno de
los cuales es corregir la aplicacin prctica desigual de la
ley, no dejando as la seleccin al arbitrio o al azar (Maier.
Derecho Procesal Penal 1. Fundamentos, pp. 835-836).
Por otro lado, se ha justificado el principio de oportunidad
reglado desde la perspectiva de los fines de la pena, 11gndosele al apogeo de las teorlas preventivas de la misma, conforme a las cuales no se requiere que todo hecho
delictivo traiga consigo el dictado de una condena y la
imposicin de la pena, no justificndose esta ltima cuando no es necesaria (Maier. Derecho Procesa' Pena' 1.
Fundamentos, pp. 834-835; Vivas Uscher. Derecho ... , T.
1,p. 28. Sobre el ligamen entre el principio de oportunidad

y las teorfas preventivas de la pena: L10bet Rodrfguez.
Principio ... , p. 79; Naucke. Strafrecht. .. , p. 178; Roxin.
Strafverfahrensrecht,
Par. 14 A). Se seala que el carcter fragmentario del Derecho Penal supone que el mismo
interviene solamente frente a los ataques graves a bienes
jurfdicos, lo que no se da en los casos de insignificancia.
Se indica adems que el principio de oportunidad reglado permite concentrar los esfuerzos investigativos en la
criminalidad no convencional (Cf. Garita. El Ministerio ... ,
pp. 81-82), a diferencia de lo que ocurrfa con el Cdigo
de Procedimientos Penales de 1973, en el que el principio de legalidad sin excepciones provocaba que la investigacin se centrara en la delincuencia tradicional y en
hechos bagatelarios. En definitiva se pretende lograr una
mayor eficiencia en la Administracin de Justicia, ello con
el descongestiona miento al que lleva la aplicacin del criterio de oportunidad por insignificancia. Por ltimo se dice
por Julio Maier que el principio de oportunidad por insignificancia es justificable desde el punto de vista politico
criminal, puesto que a travs del mismo puede llegarse
a la descriminalizacin (Maier. Derecho Procesal Penal l.
Fundamentos, pp. 835-838).
En realidad, los criterios de oportunidad reglados no dejan
de ser problemticos desde la perspectiva de un Estado
de Derecho, ya que por ejemplo el de oportunidad reglado por insignificancia lleva a dificultades en la aplicacin
igualitaria de la ley, resultando adems que existe un dficit de legitimacin democrtica del Ministerio Pblico, el
que en definitiva determina a travs de sus criterios lo que
est penado o no, imperando sobre el Poder Legislativo.
Ello es particularmente grave en Costa Rica por la ubicacin institucional del Ministerio Pblico como parte del
Poder Judicial. Por ello la nica solucin perfectamente
compatible con los principios de un Estado de Derecho,
para hacer realidad el principio de intervencin minima,
es la decriminizacin (Sobre todo ello: L1obet. Principio
de insignificancia ... , pp. 107-128. Sobre ello vase adems: Armenta Deu. Estudios ... , p. 43). Otro criterio como
el del testigo de la corona, tal y como se indica luego,
es an ms problemtico, no siendo del todo admisible.
En lo atinente a los criterios de oportunidad vase Sala
Constitucional, voto 2662-2001 del 4-4-2001 (Consltese
la tercera edicin de este libro, p. 113). Con respecto a
los criterios de oportunidad: Gatgens GmezlRodriguez
Campos. El principio ... ; tlobet Rodrfguez. Principio de
insignificancia ... , pp. 17-149; Chang Pizarro. Criterios ...;
Peralta Aguilar/Quesada Carranza. Principio ... ; Perdomo
Torres. Los principios ... ; Velsquez Velsquez. Proceso
penal y principio de proporcionalidad,
pp. 128-155.
Acerca de los argumentos en favor y en contra del principio de oportunidad reglado: Tijerino. El principio ... , pp.
496-499; Armenta Deu. Lecciones ... , pp. 34-35; Armenta
Deu. Estudios ... , pp. 36-43.
(2) Art. 2 de la Ley Orgnica del M.P. (segn la ley 7728).
Se ha catalogado por algunos la aplicacin del principio
ArtIculo 22
de oportunidad del artculo en comentario como una expresin de la regulacin de formas alternativas a la "solucin del conflicto" (Art. 7 C.P.P.). Sin embargo, salvo el
supuesto del llamado "testigo de la corona" (inciso b) del
artfculo), los diversos criterios de oportunidad que se regulan aquf lo que suponen es la expresin por parte del
Ministerio Pblico de la falta de inters estatal en la persecucin penal, ello por razones de politica criminal, sin que
se exija que el imputado haga algo a cambio del sobreseimiento de la causa. No se trata por ello propiamente
de una "solucin alternativa del conflicto". Al contrario, lo
que se expresa es la falta de importancia de ese conflicto,
debido a su insignificancia, o bien debido a su falta de
relevancia en proporcin con otros hechos que se deben
juzgar en el pas o en el extranjero. Sobre el concepto del
principio de oportunidad vase la nota 8)
(3) Se expresa aqu el principio de legalidad en el ejercicio de la accin penal. El Ministerio Pblico debe actuar
de oficio en la investigacin y persecucin de los delitos
de accin pblica, con la excepcin de los delitos de accin pblica a instancia privada (Arts. 16 y 62 del C.P.P.).
No puede utilizar criterios de conveniencia en ello, salvo
los casos regulados de criterios de oportunidad. El inicio
y persecucin de los delitos de accin pblica, salvo la
excepcin de los delitos de accin pblica a instancia privada, deben ser llevados aun sin denuncia de la vfctima
del delito e incluso en contra de la voluntad de la misma.
Por ello tampoco es un requisito para el inicio, la persecucin y el juzgamiento de los delitos de accin pblica, que
la vfctima llegue en su momento a declarar como testigo.
Al principio de legalidad en el ejercicio de la accin penal
pblica se agrega el principio de oficialidad, conforme al
cual el rgano encargado de ejercer la accin penal pblica es un ente pblico, cual es el Ministerio Pblico. En
determinados delitos tambin puede actuar ejerciendo la
accin penal pblica la Procuraduria General de la Repblica (Art.16 prrafo 2) del C.P.P.). Como excepcin al
principio de oficialidad es permite con el C. P.P. de 1996
que la vctima pueda intervenir como querellante pblico
en delitos de accin pblica. Igualmente determinados
delitos permiten la accin popular por parte de cualquier
persona Art. 75 del C.P.P.). Con respecto al principio de
legalidad en el ejercicio de la accin penal y la funcin
ejercida por el Ministerio Pblico se dijo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 271-2009, el caso Tristn Donoso: "El principio de legalidad
de la funcin pblica, que gobierna la actuacin de los

funcionarios del Mp, obliga a que su labor en el ejercicio
de sus cargos se realice con fundamentos nonnativos
definidos en la Constitucin y las leyes (...) Los fiscales deben velar por la correcta aplicacin del derecho y
la bsqueda de la verdad de los hechos sucedidos, actuando con profesionalismo, buena fe, lealtad procesal,
considerando tanto elementos que pennitan acreditar el
delito y la participacin del imputado en dicho acto, como
105
ArtIculo 22
tambin los que puedan excluir o atenuar la responsabi

Iidad penal del imputado". (165).
(4) Cf. Art. 2 de la Ley Orgnica del M.P. (segn la ley
7728). En la circular 02-PPP de 2008 de la Jefatura del
Ministerio Pblico se dijo: "La autorizacin jerrquica para
aplicar cualquiera de los criterios de oportunidad estable
cidos en el artculo 22 del Cdigo Procesal Penal, solamente puede ser concedida por la titular o por el titular de
la Fiscala Adjunta. La solicitud de tal autorizacin, nicamente puede ser gestionada ante el titular de la Fiscalia
Adjunta por el Fiscal y no por el Fiscal Auxiliaf. Vase
adems la circular 27-2007 de la Jefatura del Ministerio
Pblico. que regula la autorizacin de criterios de oportunidad en materia de violencia domstica y delitos sexuales. Sobre la determinacin de la jerarqu(a entre fiscales
adjuntos especializados y territoriales vase la circular
9-2006 del 14-3-2006 de la Jefatura del Ministerio Pblico.
La autorizacin del superior jerrquico es conforme al
principio de dependencia jerrquica (Arts. 1 y 13 de la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico). Sobre dicho prnclpie vase el comentario al Titulo 11.Capitulo l. sobre el
Ministerio Pblico (Dicho comentario puede leerse antes del Art. 62 C.P.P.). Acerca de la autorizacin del superior jerrquico vase: Sala Tercera. voto 74-2006 del
3-2-2006. Dentro de las solicitudes que pueden hacer las
partes durante el procedimiento intermedio est la de aplicacin de un criterio de oportunidad (Art. 317 inciso d)
C.P.P.). Sin embargo, el tribunal no podr aceptar dicha
solicitud sin la aprobacin del representante del Ministerio
Pblico, el que debe contar con la anuencia del superior
jerrquico. Lo anterior ya que en lo relativo a los criterios
de oportunidad debe acudirse a la norma bsica, que es
el Art. 22 C.P.P., el que requiere en su prrafo 2) la solicitud del Ministerio Pblico. Tampoco puede el tribunal del
procedimiento intermedio aplicar de oficio un criterio de
oportunidad reglado. Lo anterior es conforme a la filosofia
que inspira el principio de oportunidad reglado como excepcin al de legalidad en el ejercicio de la accin penal
por el Ministerio Pblico. Se ha dicho que una de las ideas
politico criminales de las que parte el cdigo es que a
travs de la aplicacin de los criterios de oportunidad se
puedan concentrar los esfuerzos investigativos en la criminalidad no convencional, a diferencia de lo que ocurria
con el cdigo de 1973, en el que el principio de legalidad
sin excepciones provocaba que la investigacin se centrara en la delincuencia tradicional y en hechos bagatelarios. En lo relativo al Ministerio Pblico, su ley Orgnica
(No. 7728) parte de que corresponde a la Jefatura trazar
las lineas politico criminales, que indiquen cules son las
prioridades investigativas. sealndose adems directrices generales con relacin a la aplicacin de los criterios de oportunidad reglado. Ello tiene importancia para
evitar el trato desigual de los asuntos. En este sentido el
proyecto de Reglas Minimas de la ONU para la Administracin de Justicia Penal de 1992, indica que "Cuando los
106
Fiscales estn investidos de facultades discrecionales, se

establecern en la ley o reglamento publicado, directivas
para promover la equidad y coherencia de los criterios
que adopten para acusar; ejercer la accin penal o renunciar al enjuiciamiento" (No. 3) (Cf. tlobet Rodriguez. La
reforma ..., p. 218. En el mismo sentido las Directrices sobre el papel de los Fiscales, aprobadas por la Asamblea
General de la ONU en 1990, indican que en los paises
en los cuales al Ministerio Pblico le competen poderes
discrecionales. deben prescribirse directrices en la ley.
en reglas publicadas o en reglamentos, que garanticen
el juego limpio y la igualdad en las decisiones sobre la
persecucin penal correspondientes al inicio o archivo del
proceso (No. 17) (Cf. Tomuschat (Editor). Menschenrechte. p. 330. En este sentido el Art. 13 de la Ley Orgnica
del M.P. indica que Fiscal General de la Repblica deber dar a sus subordinados las instrucciones generales o
especiales sobre la interpretacin y la aplicacin de las
leyes. a efecto de crear y mantener la unidad de accin
e interpretacin de las leyes por el Ministerio Pblico. El
Art. 22 de la mencionada ley dispone que es funcin del
Consejo Fiscal del Ministerio Pblico asesorar al Fiscal
General de la Repblica en la definicin de la politica que
deba seguir el Ministerio Pblico y la Policia. en cuanto a la investigacin y persecucin penal. Por su parte
el Art. 25 de I~ ley seala que entre las atribuciones del
Fiscal General.de la Repblica est determinar la poltica general del Ministerio Pblico y los criterios para el
ejercicio de la accin penal. establecer la politica general
y las prioridades que deben orientar la investigacin de
los hechos delictivos e impartir instrucciones, de carcter
general o particular. respecto del servicio y ejercicio de
las funciones del Ministerio Pblico y de los funcionarios
y servidores a su cargo. Sobre la definicin de la politica
general de investigacin y actuacin por el Ministerio Pblico: Gonzlez. La investigacin .... pp. 85-87; Cruz. El
Ministerio .... pp. 260-261; Rusconi. Luces ... pp. 153-170;
Bruzzone. Las llamadas ... , pp. 221-225.
(5) La pOSibilidad de prescindir total o parcialmente de la
persecucin penal est relacionada con los supuestos
que se mencionan a continuacin en el articulo y a los
que se hace referencia en las notas 6) y 7).
(6) En asuntos en que existe un concurso material de delitos podrfa solicitar que se prescinda de la persecucin penal con respecto a determinados hechos. continundose
con relacin a otros. No se trata propiamente de prescindir de determinada calificacin juridica, sino propiamente
de prescindir de determinados hechos. Tiene especial importancia en lo atinente a supuestos del inciso d) de este
articulo.
(7) Lo que se trata es de que no se persiga a un determinado imputado por los hechos, pero contine la persecucin con respecto a otros imputados, lo que tiene
importancia especialmente en lo concerniente a los su-

puestos del testigo de la corona o principal (inciso b) de
este artculo}.
(8) Se regula el principio de oportunidad reglado, como
excepcin del principio de legalidad. Importante es citar
la definicin que da Alberto Binder sobre el principio de
oportunidad: "Se denomina as al principio segn el cual
los funcionarios del Estado (los Fiscales) pueden prescindir de la persecucin penal y pedir el archivo en ciertos
y determinados casos, ya sea por su poca importancia
o gravedad, ya sea por razones de conveniencia para la
investigacin. Es una excepcin al principio de legalidad
y se utiliza para economizar recursos y poder afectarlos a
las investigaciones ms graves" (Binder. El proceso..., p.
107. Cf. Maier. Derecho Procesal Penal l. Fundamentos,

p. 834). Se trata de una innovacin del cdigo de 1996,
puesto que el cdigo de 1973 establecfa la vigencia del
principio de legalidad en los delitos de accin pblica sin
excepciones. Sin embargo, antecedentes importantes
son las causales de perdn judicial previstas en el Cdigo
Penal de 1970, las que se contemplaron incluso como supuestos de extincin de la accin penal, por lo que podan
dar lugar al dictado de un sobreseimiento definitivo (Cf.
L1obet.Cdigo..., p. 36).
Debe hacerse la advertencia de que las excepciones al
principio de legalidad no son solamente las establecidas
en el artculo en comentario, sino tambin doctrinariamente se reconocen como supuestos de aplicacin de criterios de oportunidad los de suspensin del procedimiento a prueba {Art. 25 Y ss. C.P.P.}, la conciliacin {Art. 36
C.P.P.}y diversos supuestos previstos en el cdigo como
causales de extincin de la accin penal, tales como el
pago del mximo previsto para la pena de multa (Art. 30
inciso c) C.P.P.}y la reparacin integral del dao (Art. 30
j) C.P.P.}.
La regla en la legislacin costarricense es el principio de
legalidad y la excepcin es el principio de oportunidad,
que solamente est permitido en los casos taxativamente enumerados en la legislacin. En el Derecho anglosajn por el contrario lo que se establece es el principio
de oportunidad en el ejercicio de la accin penal por la
Fiscalia.
(9) Con respecto al criterio de oportunidad por insignificancia vase en particular: Chirino Snchez. A propsito..., pp. 515-588; Llobet Rodrguez. El principio de insignificancia... , pp. 17-149. En lo atinente a la aplicacin en
la prctica judicial del criterio de oportunidad por insignificancia: Peralta Aguilar/Quesada Carranza. Principio... ,
pp. 166-171. Con respecto a la aplicacin de los criterios
de oportunidad en la prctica de Honduras: Cullar Cruz.
Ensayos... , pp. 41-56. Uno de los temas que ha sido objeto de mayor discusin en Costa Rica es si la aplicacin
de criterios de oportunidad reglado por insignificancia
en definitiva causa impunidad. Asl se ha dicho por algunos que la Fiscala General traz un lmite monetario al
monto de lo sustrado para la aplicacin del criterio de
Articulo 22
oportunidad reglado. Esto fue desmentido por el Fiscal

General (Vase: sesin de Corte Plena, 30-07, artculo
IV). La Corte Plena lleg en sesin 25-2010 a avalar un
proyecto de ley presentado por el Movimiento Libertario,
tendiente a la eliminacin del criterio de oportunidad reglado por insignificancia. Se consider por la mayora que
no deba recomendarse la realizacin de estudios para
medir el impacto que tendra dicha eliminacin. Lo cierto
es que estadsticamente en la prctica la aplicacin de
criterios de oportunidad no ha tenido un carcter significativo, no teniendo la importancia que se le ha asignado
en la discusin politica. Por ello lejos de una crtica a los
criterios de oportunidad reglada por su gran aplicacin y
la provocacin de impunidad, habra ms bien analizar si
el criterio de oportunidad reglado por insignificancia deberla tener una mayor aplicacin. En este sentido algunos
procesalistas al hablar de la necesidad de aplicacin del
criterio de oportunidad por insignificancia, lejos de hacer referencia a la impunidad que se provocara con el
mismo, mencionan la importancia que tendra para una
mayor eficiencia de la administracin de justicia, todo en
relacin con el derecho de la vctima a una investigacin
eficaz (Cafferata Nores (Crisis... , pp. 17-33). En 2007 los
criterios de oportunidad fueron aplicados en 5603 casos.
Frente a ello se presentan 48,161 desestimaciones y
14,746 sobreseimientos definitivos, 3736 sobreseimientos provisionales y 690 asuntos en que se sigui el procedimiento abreviado {http://ministeriopublico.poder-judicial.go.cr/transparencialestadisticasl07.html}.
Con respecto a la causal de oportunidad reglada por insignificancia debe tenerse en cuenta la circular 02-PPP
de 2008 de la Jefatura del Ministerio Pblico. Se dispuso
en la misma: Wo se aplicar el criterio de oportunidad por
insignificancia del hecho, previsto en el artculo 22.a del
Cdigo Procesal Penal, cuando el objeto del proceso se
refiera a: a) Distintas formas de desobediencia (se utiliza
aqul el trmino genrico del lenguaje y no el especifico
del tipo penal derogado) como evasin, violacin de sellos, resistencia a la autoridad, desobediencia a la Sala
Constitucional o a los Juzgados de Violencia Domstica,
el incumplimiento de una medida cautelar impuesto de
acuerdo con la Ley de Penalizacin de la Violencia Contra
las Mujeres, y, en general, todos aquellos que tutelan a la
autoridad y dan legitimacin a las instituciones estatales.
b) Acciones tpicas previstas en el Cdigo Penal o en leyes especiales, cometidas con fuerza en las cosas o con
violencia en las persona, sin importar que esta ltima sea
fTsica o psicolgica. Se incluyen en esta restriccin las
sustracciones cometidas con arrebato, con empujones o
bajo cualquier forma de violencia fTsica, sin olvidar la violencia psicolgica como la intimidacin, ya sea que esta
deje secuelas o no. c) Infracciones a la ley de armas y
explosivos, cuando el hecho se relaciona con armas de
fuego. O con armas punzo-cortantes
cuando el imputado tenga uno o ms procesos pendientes en su contra,
sin importar el delito investigado. Tampoco en la venta o
suministro de plvora a personas menores de edad. d)
(;,q
107
Articulo 22
Delitos cuya lesin al bien jurdico sea cuantificable econmicamente y resulte un monto insignificante, si adems del bien juridico principal, se produce dao o lesin
a otros bienes jurldicos distintos a los patrimoniales. e)
La sustraccin de cable del servicio elctrico o telefnico,
sin importar la extensin ya sean metros o centlmetros;
igualmente, la sustraccin de bienes del Estado librados
a la confianza pblica en razn del servicio, como son por
ejemplo las tapas o parrillas del alcantarillado, barandas
de puentes, seales de trnsito, etc. f) El contrabando.
g) Imputados con diversidad de causas pendientes de
investigacin ante el Ministerio Pblico, o de audiencias
preliminares en los Juzgados Penales o de debates ante
los Tribunales de Juicio". En la Circular 05-ADM-2009 se
dijo: "Se reitera a las y los fiscales las disposiciones contenidas en la Circular 02-PPP-2008. Cuando se trate de
un hecho insignificante, de mnima culpabilidad del autor
o con exigua contribucin de ste, no podrn aplicarse
criterios de oportunidad cuando se trate de acciones tlpicas previstas en el Cdigo Penal o en leyes especiales,
cometidas con fuerza en las cosas o con violencia en las
personas, sin importar que esta ltima sea fsica o psico. lgica. Se incluyen en esta restriccin las sustracciones
cometidas con arrebato, con empujones o bajo cualquier
forma de violencia flsica, sin olvidar la violencia psicolgica como la intimidacin, ya sea que sta deje secuelas
ano".
Con respecto a la autorizacin del criterio de oportunidad
en los delitos ambientales vase la circular 17-2006 del
9-5-2006, dictada por la Jefatura del Ministerio Pblico.
En la regulacin de las causales de oportunidad reglada
ha tenido una gran influencia la legislacin alemana (Par.
153 OPP), principalmente en lo relativo a la principal de
las causales, que es la prevista en este inciso. La
Ordenanza Procesal Penal alemana de 1877 no contempl el principio de oportunidad reglado (Schmidt, E. Los
fundamentos ..., pp. 224-225), puesto que se estableci el
principio de legalidad en el ejercicio de la accin sin excepciones. Debe reconocerse que ya en 1874 durante las
deliberaciones del Reichtag (Dieta del Imperio), se hablan
planteado diversas discusiones que giraban alrededor de
la regulacin del principio de legalidad sin excepciones o
bien establecer supuestos de oportunidad reglada. AsI el
diputado Dr. Gneist en la sesin del Reichtag del 26-71875 indic que si se estableciera el principio de legalidad
en todos los casos, incluso los ms insignificantes, en los
cuales nadie tiene inters en la persecucin, se perdera
una gran parte de la utilidad que debe tener el Ministerio
Pblico. Agreg que en Prusia la cantidad de denuncias
que el Ministerio Pblico dejaba de atender por ao era
de 140,000 (Cf. Hamm. Leitlinien ..., p. 326) Ello fue contradicho por los diputados Dr. Schwarze y Struckmann
con la argumentacin de que la inexistencia de un inters
pblico en la persecucin de los hechos punibles insignificantes no es una concepcin correcta del Cdigo Penal,
ya que en tanto una conducta determinada es amenazada con pena, subsiste un inters pblico en la sancin de
108
una conduda semejante (Cf. Hamm. Leitlinien ... , pp. 326327). Por su parte el Dr. VJlk,diputado de Baviera, estableci un ligamen entre e,lsignificado y fin del principio de
legalidad y la funcin limitadora del Derecho Penal material. Dijo que en Baviera los jueces de instruccin estaban
Obligados a iniciar investigaciones de oficio con respecto
a una denuncia sobre una conducta delictiva, obligacin
que regla tambin para el Ministerio Pblico. Indic que a
pesar de ello no se habla ocasionado ningn perjuicio.
Cuando en Prusia realmente 140,000 denuncias son dejadas sin atencin por el Ministerio Pblico - seal6-,
debe llegarse a la conclusin de que debe reformarse el
Cdigo Penal, ya que en realidad los delitos no importantes no deberlan ser sancionados o deben ser regulados
como delitos de accin pblica a instancia privada. Agreg
que en tanto ello no sea el caso, entonces debe la ley tomar su camino (Cf. Hamm. Leitlinien ..., p. 327). Con respedo a los antecedentes a la regulacin del criterio de
oportunidad en la Ordenanza Procesal Penal alemana
dice Teresa Armenta Deu: "Hacia 1888 se empezaba a
percibir la necesidad de una suavizacin de la obligacin
de acusar. En esa direccin, un primer intento consisti
en ampliar el catlogo de los delitos privados, cuyo proyecto, sin embargo, fracas. Ante el incremento de las
criticas por la excesiva penalidad del Estado, as como
por la sobrecarga de trabajo de los Tribunales - atribuida
en buena medida a la persecucin de los llamados delitos
bagatela - se cre en 1903 otra Comisin de experlos
para trabajar sobre la exigida reforma del proceso penal.!
El esplritu que animaba tal Comisin era de signo bien
diverso al de la anterior. Incluso se lleg a plantear en su
seno la conveniencia de abolir el p. de legalidad y la obligaCin de acusar. Tales propuestas, rechazadas por la
mayorla, coadyuvaron, junto con las crticas ya mencionadas a un dictamen de sus miembros a favor de una
apertura hacia el p. de oportunidad. Este se recomend
para los delitos de los que conoce el juez unipersonalaquellos menos graves -los hechos accesorios y los actos cometidos en el extranjero, poniendo de este modo el
fundamento de lo que constituyen actualmente los pargrafos 153 y 154 StPO. Por otra parte, se sugiri la abstencin de persecucin en el caso de delitos cometidos
por menores de catorce aos, siempre y cuando no se
apreciara la existencia de inters pblico en esta ltima.
El proyecto final se present a la Cmara Legislativa en
1909. Ni l ni otro posterior tuvieron una acogida favorable, pero no cabe negar que sentaron las bases de la posterior reforma, suspendida proviSionalmente por el estallido de la primera guerra mundiaf
(Armenta Deu.
Criminalidad ..., pp. 55-56). En la ley sobre los Tribunales
para jvenes, del 16-2-1923, se establecieron excepciones al principio de legalidad (Goldschmidt. Principios ... p.
123). No fue sino hasta que la reforma Emminger, dispuesta por la Ordenanza del 4-1-1924, que se introdujo el
principio de oportunidad reglado en la legislacin de adultos, previndolo a travs del Par. 153, que an hoy constituye la principal excepcin al principio de legalidad. En

efecto en dicha reforma se haba dispuesto que las faltas
no se perseguiran sino cuando el inters pblico lo requiriera. Adems, cuando con respecto a un delito la culpabilidad del delincuente fuese leve y las consecuencias del
hecho insignificantes, el Fiscal, con aprobacin del Juez
municipal, podria renunciar a la querella (Cf. Goldschmidt.
Principios..., p. 123). Entre las razones que se dieron para
la regulacin del principio de oportunidad reglado por insignificancia se encuentra que la gran cantidad de leyes
especiales que regulaban delitos, llegndose con ello a
una extensin del Derecho Penal mucho ms all de lo
inicialmente previsto en el Cdigo Penal, especialmente
en cuanto al Derecho Econmico, hacia que fuera necesario que se acudiera a la prevsin del principio de oportunidad reglado como excepcin al principio de legalidad.
En este sentido dice Eberhard Schmidt "Como la ordenanza procesal penal del Reich entr en vigencia el
1/10/1879, el cdigo penal no contena todava, en realidad una codificacin del derecho penal material; es decir,
las principales acciones punibles (tambin la mayor parte)
estaban contenidas en el cdigo penal, y las leyes penales accesorias eran muy reducidas. Pero desde entonces
se ha producido en este aspecto un cambio completo y la
legislacin accesoria se ha multiplicado pasando, por decir/o asf, los lmites admisibles. Esto ha sido, en cierto
sentido, un fenmeno concomitante inevitable de nuestra
evolucin social intrfnseca del Estado de tutela jurfdica
del siglo 19, hasta el estado administrativo y de beneficencia del siglo XX. De acuerdo a exigencias cientficas
se lleg a comprender y a perseguir, la separacin del
injusto administntfjvo del mbito del derecho penal criminal. Esto se ha producido en benefieio de nuestro progreso jurldico penal. Cuando e/legislador debe otorgar fuerza coactiva a los mandatos del Estado, lo hace por medio
de los preceptos penales con el auxilio de las sanciones
de esta especie. En esta forma, el nmero de los insignificantes de bagatela se multiplica en forma enorme (...).
Pero se pone en evidencia que el recargo de trabajo de
las autoridades persecutorias tiene que ser abrumador, lo
que es causa de que el cmulo de pequeos asuntos perjudique la prosecucin de las causas criminales de verdadera importancia. Desde la primera guerra mundial la situacin fue siempre dudosa en este aspecto. Con la amplia regulacin de la vida econmica se produce una
abundancia de delitos econmicos que recarga gravemente la administracin de justicia penal. Estos delitos
econmicos pueden desaparecer, en cierta medida, pues
no media ninguna razn para que estas leyes penales accesorias existan en el ulterior desenvolvimienton (Schmidt.
Los fundamentos ..., pp. 224-225). Durante el nacionalsocialismo, el carcter totalitario del mismo lo llev a abandonar el principio de legalidad y a consagrar el de oportunidad sin lmites, como forma del ejercicio arbitrario del
poder estatal. As la reglamentacin del 13-8-1942 autoriz que el Ministerio Pblico en los delitos de accin pblica perseguibles a instancia privada se abstuviera de realizar la persecucin, aun cuando se hubiese realizado la
Arllculo22
instancia, si no existia un inters pblico en la persecucin penal. Se estableci adems que para el archivo de
la accin penal en los casos del Par. 153 prrafo 2 de la
Ordenanza Procesal Penal no seria necesaria la autorizacin del juez Finalmente la reglamentacin del 13-121944 elimin totalmente el principio de legalidad, al disponer que el Ministerio Pblico pudiese dejar de elevar el
asunto a juicio (acusar) cuando la persecucin penal no
fuese necesaria en la guerra para la proteccin del pueblo. Ello condujo al carcter innecesario de la referencia
de la insignificancia como criterio de oportunidad reglado
(Con respecto a la legalidad y oportunidad durante el nacionalsocialismo: Mancen. Der Kampf..., pp. 234-235;
Llobet Rodrguez. "Justicia penal"... , pp. 98-102). Con el
fin de la segunda guerra mundial, luego de la derrota de la
Alemania nacionalsocialista, se lleg en la Repblica
Federal alemana a restablecer la regulacin del principio
de legalidad y el de oportunidad como excepcin a ste,
previndose de nuevo la insignificancia como una de las
causales. La normativa sobre el principio de oportunidad
reglado por insignificancia ha sido objeto de reformas
posteriores, las que principalmente han tendido a prever
la cuestionable posibilidad del Ministerio Pblico de archivar un asunto sin necesidad de autorizacin judicial
(L1obet. La reforma..., pp. 88-90). Actualmente la Ordenanza Procesal Penal alemana en su Par. 153 (1) dispone: "Si el proceso tuviera como objeto un delito castigado
con pena privativa de libertad mnima inferior a un ao,
podr la Fiscalla prescindir de la persecucin, con la
aprobacin del Tribunal competente para la apertura del
procedimiento principal, cuando la culpabilidad del autor
fuera considerada nfima y no existiera inters pblico en
la persecucin. No se requerir la aprobacin del Tribunal,
en caso de delito castigado con pena privativa de libertad
inferior a un ao, y no estuviera amenazado con una pena
elevada al mnimo, cuando los daos causados por el hecho fueran Infimos" (Cf. Gmez Colomer..., p. 135. Vase
tambin: Eiranova (Coordinador). Cdigo Penal. .. , p.
289).
El Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de
1988 se inspir en dicha regulacin para prever el principio de oportunidad reglado por insignificancia. La normativa del Cdigo costarricense de 1996 se bas en el Cdigo
Procesal Penal Modelo para Iberoamrica. En ste se
sugiri como criterio de oportunidad reglado: "Cuando
se tratare de hechos que por su insignificancia o su falta
de frecuencia, no afecten gravemente el inters pblico,
salvo cuando la pena minima supere los tres aos de privacin de libertad o el delito haya sido cometido por un
funcionario pblico en ejercicio de su cargo". (En Maier.
Derecho Procesal Penal argentino, T. la), p. 388).
El sobreseimiento definitivo por razones de oportunidad
con base en la insignificancia, tiene como una de sus bases, que se trata de asuntos de bagatela, resultando que
la eficiencia de la Administracin de Justicia, exige que
conforme a criterios de racionalizacin de los medios, se
realice una concentracin en la persecucin de los asun-
109
Arllculo22
tos que tienen una mayor relevancia. Se trata de darle

plena cabida a criterios de polltica criminal en la persecucin de los delitos. Por otro lado, se dice que se pretende lograr una descriminizacin procesal de determinados
comportamientos bagatelarios. Al respecto es importante
anotar que los sectores que han abogado en Costa Rica
por un Derecho Penal Mnimo han recibido con euforia la
introduccin de los criterios de oportunidad reglados, principalmente el supuesto de insignificancia del hecho o de
la culpabilidad. Se ha visto ello como una forma de lograr
la descriminizacin, pero utilizando no la va penal, sino la
procesal penal. Debe reconocerse, a pesar de ello, que la
causal indicada presenta problemas de falta de precisin
(Cf. Armenta. La naturaleza ..., p. 213; Armenta. Mecanismos ..., p. 352), lo que evidentemente lleva a problemas
relacionados con el tratamiento desigual a imputados
que se encuentran en situaciones similares, tal y como
ha ocurrido a Alemania (Cf. KOhne. Strafprozesslehre, p.
175). Por ello la nica solucin real al problema de los
delitos de bagatela es la descriminizacin (Cf. Hassemer.
Legalitat..., p. 538; Hassemer. Persecucin ..., p. 7; Ferrajoli. Derecho ..., p. 751; Uobet. Garantas procesales ...,
p. 168). Sobre esto, sin embargo dice Maier (El Ministerio ..., p. 178): "Creo que no se necesitarla el principio de
oportunidad si, como piensa Ferrajoli, el derecho penal
se redujera a una cuantas infracciones minimas. Pero, lamentablemente, esto no es asl. Hoy, el derecho penal mlnimo, a mi juicio, es slo un postulada terico fracasado.
Lo que existe es una inflacin penal, donde cada vez ms
conductas son punibles, cada aparato del Estado, cada
organizacin, incluso no gubemamental, pretende incorporar ms hechos punibles". Desgraciadamente la criminizacin de nuevas conductas y no la descriminizacin
es la linea trazada por el Poder Legislativo costarricense.
La aplicacin de la causal en comentario no requiere el
consentimiento del imputado (Cf. Beulke. Strafprozessrecht, No. 334, p. 183; Fezer. Strafprozessrecht, T. 1, No
.66). Algunos han estimado que con ello se quebranta la
presuncin de inocencia, indicando para ello que el imputado tiene derecho a demostrar su inocencia en el proceso. Sin embargo, dicha concepcin parte de un criterio del
proceso como forma de limpiar el honor del imputado, que
debe ser rechazada.
Por otro lado, debe recalcarse que la doctrina ha insistido en que la aplicacin de este criterio de oportunidad
requiere, un juicio de probabilidad sobre la culpabilid~d
del imputado (Cf. Roxin. Strafverfahrensrecht, Par. 14,
No. 7), por lo que si no es posible ste, lo procedente
es la solicitud del dictado de una sentencia de sobreseimiento con base en el Art. 311 C.P.P. Asi se ha dicho en
Alemania que la aplicacin de un criterio de oportunidad
seria procedente cuando pudiese presentarse la acusacin (solicitndose la apertura a juicio). En este sentido es
ilustrativo lo indicado con acierto por el Wolfgang SchlJne:
"Cabe evitar el malentendido de que la idea de la oportunidad puede influir el comienzo del procedimiento. En
esto rige rigurosamente el principio de legalidad; el Fiscal
110
debe reaccionar ante una sospecha inicial, y slo cuando

se dan los presupuestos de una acusacin puede preguntarse por las razones para prescindir de ella" (Schone.
Acerca ..., p. 177). Sin embargo, debe reconocerse que
las particularidades de la legislacin costarricense en lo
relativo al sobreseimiento provisional, hacen que pueda
pensarse tambin en la aplicacin del criterio de oportunidad cuando correspondiera la solicitud de un sobreseimiento provisional (Art. 314 C.P.P.), puesto que el mantener "abierto el proceso resultara contrario al principio de
proporcionalidad.
De relevancia es que no se' debe confundir el sobreseimiento definitivo en aplicacin del principio de oportunidad por insignificancia del hecho o de la culpabilidad
del sujeto, con la insignificancia del hecho conforme al
Derecho Penal sustantivo. En dicho error se incurre,
por ejemplo, por Julio Maier cuando al explicar los supuestos de insignificancia como criterio de oportunidad
reglado menciona la adecuacin social (Maier. Derecho
Procesal Penal l. Fundamentos, pp.837-838), resultando
que dentro de los casos de adecuacin social la doctrina,
en general, ubica la insignificancia del hecho (Acerca de
la insignificancia como supuesto de atipicidad o de falta de antijuridicidad material vase: L10bet Rodrguez.
Principio ..., pp. 18-72. Vase los comentarios que hace a
nuestra posiCin Alfredo Chirino. A propsito ... , pp. 536542). En realidad debe diferenciarse entre ambos criterios
de insignificancia, puesto que la propia del Derecho Penal
sustantivo lleva a la atipicidad del hecho, por falta de tipicidad material (Cf. Femndez. Derecho ..., T. 11, pp. 4041; Uobet. La teora ..., p. 43; Velsquez. Derecho ... , pp.
380-381; Roxin. Strafrecht..., p. 181; Zaffaroni. Tratado ...,
T. 111,pp. 553-557), ello como una expresin del principio
constitucional de proporcionalidad, debiendo conducir a
la desestimacin (Art. 282 C.P.P.) o bien al sobreseimiento por atipicidad (Art. 311 inciso a) C.P.P.). Por su parte
la causal de oportunidad reglada, a diferencia de la insignificancia del Derecho Penal sustantivo, parte de que
el hecho es tipico. Lo anterior implica que la posibilidad
de aplicacin del criterio de oportunidad reglado empieza
cuando tenninala posibilidad de solicitar el sobreseimiento o la desestimacin por atipicidad con base en la insignificancia del Derecho Penal sustantivo. Por otro lado, debe
hacerse notar que si se identificara el criterio procesal de
insignificancia con el sustantivo, se le dara un mbito
de aplicacin muy restringido, puesto que conforme al
Derecho Penal de fondo la atipicidad por insignificancia
se podra dar solamente en casos excepcionalisimos. Se
agrega a ello que si la naturaleza de la insignificancia del
Derecho Penal sustantivo es de atipicidad, no debera depender su aplicacin de la solicitud del Ministerio Pblico.
Con respecto a la insignificancia relacionada con la atipicidad de la conducta vase: Sala Tercera, voto 219-98 del
6-3-1998, en donde se desech para el caso concreto la
insignificancia. En esa resolucin no queda, sin embargo,
clara la relacin entre la insignificancia como causal de
atipicidad y el criterio de oportunidad reglado. Ms rele-

vancia tiene, sin embargo, el voto 74-2001 del 19-1-2001,
ordenado por la Sala Tercera. En ese voto, que trataba
un asunto de cultivo de droga, se hace un repaso a la
insignificancia como supuesto de falta de antijuridicidad
material, mencionndose diversos fallos que se han referido a la misma. Luego de ello, se llega a admitir una
diferenciacin entre esa insignificancia y el criterio de
oportunidad reglado por insignificancia, admitiendo con
ello lo indicado por nosotros. Es relevante tambin el voto
907-2001 del 21-9-2001 de la SaJaTercera, que reiter
que el tema de la insignificancia del hecho, desborda lo
que es el criterio de oportunidad. Sobre la insignificancia conforme al Derecho Penal sustantivo, basndose en
votos anteriores: Sala Tercera, voto 2007-1056 del 17-92007 (A favor de nuestra posicin vase tambin: Balza
Arismendi. Cdigo..., pp. 92-93).
Es importante mencionar, como se dijo antes, que el criterio de oportunidad reglado por insignificancia fue acogido
en Alemania en 1924. En 1964 Claus Roxin desarroll el
principio de insignificancia como supuesto de atipicidad
por falta de antijuridicidad material (Roxin. Poltica criminal..., pp. 52-53; Roxin. Kriminalpolitik...., pp. 22-23). Esta
diferencia temporal en la formulacin de ambos principios
es un argumento a favor de la independencia entre ellos,
lo que llev a la necesidad de formular un principio del
Derecho Penal sustantivo que lo previera. Por otro lado,
asumir que el principio de insignificancia del Derecho
Penal de fondo est comprendido dentro del criterio de
oportunidad reglado por insignificancia es problemtico,
ya que en definitiva hace depender su aceptacin del
criterio del Ministerio Pblico. En efecto los criterios de
oportunidad contemplados en el Cdigo Procesal Penal
de 1996 de Costa Rica no pueden ser aplicados de oficio
por el juzgador, sino se requiere que el Ministerio Pblico
pida la aplicacin del criterio de oportunidad respectivo.
Incluso cuando se ha solicitado un criterio de oportunidad reglado, el juez no puede disponer la aplicacin de
otro criterio no pedido (Cf. Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 126-F-99 del 16-4-1999). Esta es una
de las razones que han llevado a la doctrina alemana a
proponer la regulacin de un principio de insignificancia
jurdico material (Cf. L1obet.Principio..., p. 94).
Debe tenerse en cuenta que si la insignificancia del
Derecho Penal sustantivo lleva a la atipicidad, no debera depender su aplicacin de la solicitud del Ministerio
Pblico. En efecto elArt. 311 inciso b) del Cdigo Procesal
Penal establece que el sobreseimiento definitivo procede
cuando "El hecho no est adecuado a una figura penar,
aludindose con ello a la falta de tipicidad. Por otro lado,
el Art. 282 del Cdigo Procesal Penal contempla como
caso de desestimacin "cuando el hecho no constituya
deliton, con lo que quedan comprendidos los supuestos
de atipicidad de la conducta. La desestimacin est prevista en el Cdigo a solicitud del Ministerio Pblico, mientras que el sobreseimiento definitivo debe ser declarado,
incluso en oposicin a ste, de oficio por parte del juez del
procedimiento intermedio. Por supuesto siendo atfpica la
ArtIculo 22
conducta y no habiendo sido solicitada en su momento la

desestimacin por el Ministerio Pblico, el Juez del procedimiento intermedio que llegue a conocer del asunto
debe dictar el sobreseimiento definitivo. Igualmente si el
hecho es atpico, no obstante lo cual se llega a realizar el
juicio oral y pblico, debe el Tribunal de Juicio disponer la
absolutoria del imputado. Lo anterior no obstante la oposicin del Ministerio Pblico. Con ello la aplicacin del principio de insignificancia material sustantivo como diverso
al criterio de oportunidad reglado por insignificancia, lleva
a consecuencias prcticas muy diversas a si se identifica
con ese criterio de oportunidad reglado, ya que este requiere que el Ministerio Pblico se encuentre de acuerdo
con su aplicacin, no pudiendo el Tribunal disponerlo de
oficio, ni tampoco a pedido del imputado.
De acuerdo con lo anterior, si el Ministerio Pblico considera que el hecho es atpico por insignificancia, lo que
debe solicitar es la desestimacin o el dictado del sobreseimiento definitivo del imputado y no la aplicacin
del criterio de oportunidad reglado por insignificancia.
Igualmente si el Ministerio Pblico en tal supuesto solicita en forma equivocada la aplicacin de dicho criterio
de oportunidad, el Juez debe rechazar la aplicacin del
mismo, ordenando el sobreseimiento definitivo.
Nuestra posicin sobre la diferenciacin entre el principio de insignificancia del Derecho Penal sustantivo y el
criterio de oportunidad reglado ha sido criticada por Erick
Gatgens Gmez y Alexander Rodriguez Campos. Indican
que nuestro criterio "(...) no puede compartirse, en primer
lugar porque la critica no suministra criterios objetivos que
pennitan perfilar un tal principio de insignificancia procesal, yen segundo tnnino, porque consecuentemente, no
se brindan parmetros de orientacin al intrprete, salvo
que se recurra, como nica vla, al principio de proporcionalidad. Sin embargo, debemos admitir - dicen - que la
fonnulacin legislativa del principio de insignificancia conlleva una modificacin de sus postulados tericos, pues,
al menos en nuestro medio, debern considerarse aspectos sustantivos para declinar el ejercicio de la accin
penal (por las fnnulas de oportunidad), a pesar de que
el hecho sea tipico. Es decir, se trata, en este caso particular, no de una causa de exclusin de la tipicidad, sino
de un criterio orientativo de una labor procesal. En este
sentido, el Derecho Sustantivo y Derecho Procesal tienen
su punto de encuentro en el principio de insignificancia
(GatgenslRodriguez. El principio ..., pp. 195-196). En realidad no proponemos que deba prescindirse del Derecho
Penal sustantivo para precisar los supuestos de insignificancia del criterio de oportunidad. De hecho el Cdigo
Procesal Penal utiliza conceptos propios del Derecho
Penal de fondo para precisar la insignificancia, tales como
el de umlnima culpabilida~. Se une a ello que la naturaleza jurdica del criterio de oportunidad reglado por insignificancia no es de carcter procesal, sino de Derecho Penal
sustantivo (Cf. L1obet.La sancin..., p. 227), llevando en
definitiva a la despenalizacin de una conducta en el caso
concreto. La aplicacin del criterio de oportunidad reglado
D
111
Articulo 22
por insignificancia en el Derecho Procesal Penal costarricense, a diferencia del alemn, lleva al sobreseimiento
definitivo, que causa cosa juzgada material, de modo que
funciona como una causa de exclusin de la penalidad
desde la perspectiva penal sustantiva. El carcter de
Derecho material de los criterios de oportunidad reglados fue reconocido en la misma exposicin de motivos
del Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoamrica de
1988, en el que se dispuso que "representan soluciones
normativas materiales para el ejercicio de la persecucin
penal' (En: Maier. Derecho Procesal Penal argentino, T.
la), p. 387. Cf. Llobet Rodrguez. Principio ... , p. 98). A ello
se agrega que, como lo indicamos antes, existe una relacin estrecha entre el principio material sustantivo de
insignificancia y el criterio de oportunidad reglado, puesto
que hay una relacin de continuidad entre el primero y el
segundo, de modo que este ltimo opera cuando la insignificancia, conforme al principio de proporcionalidad, no
llega al grado necesario para afirmar la atipicidad de la
conducta. En este sentido debe entenderse nuestra afirmacin que el criterio de oportunidad reglado por insignificancia empieza donde termina la aplicacin del principio
material sustantivo de insignificancia.
Debido a que, como se dijo antes, la causal en comentario
tiene su base en la legislacin de Alemania, es importante mencionar las discusiones que se han dado en dicho
pas. El pargrafo 153 aparte 1) de la OPP alemana autoriza la no persecucin penal "Si el proceso tuviera como
objeto un detito castigado con pena privativa de libertad
mfnima de un ao (Vergehen) ..., cuando la culpabilidad
del autor fuera considerada nfima y no existiera inters
pblico en la persecucin ..." (Trad. en: Gmez Colomer.
El proceso ..., pp. 330-331). As en la legislacin alemana
se establecen tres requisitos: a) pena privativa de libertad
mnima de un ao (requisito no previsto en el cdigo costarricense), b) culpabilidad infima (el cdigo costarricense habla de "hecho insignificante", "nfima culpabilidad'
y "exigua contribucin") y c) falta de un inters pblico
en la persecucin (el cdigo costarricense se refiere a la
falta de afectacin de un inters pblico o delito cometido
por un funcionario pblico). Los conceptos de "nfima culpabilidad' e "inters pblico", utilizados por la legislacin
alemana, dan lugar a un mbito valorativo del Ministerio
Pblico, que lleva con frecuencia, como se dijo antes, a
una aplicacin desigual de la ley. Mayores problemas se
presentan en la aplicacin de la ley costarricense, puesto que no se encuentra en sta siquiera la limitacin en
cuanto al monto mnimo de la pena. Con respecto al
concepto de culpabilidad nfima se ha indicado que es
difcilmente definible en forma abstracta (Cf. Fezer. Strafprozessrecht, T. 1, No. 62). Se ha dicho que implica que
en comparacin con un hecho delictivo del mismo tipo la
culpabilidad se encuentra en forma no insignificante abajo del promedio (Cf. Beulke. Strafprozessrecht, No. 334,
p. 182; Gossel. Strafverfahrensrecht,
p. 94; KleinknechU
Meyer. Strafprozessordung,
Par. 153, No. 4). Para determinar la magnitud de la culpabilidad son importantes los
112
criterios para la medicin de la pena conforme a la culpabilidad del sujeto (Cf. Fezer. Strafprozessrecht,
T. 1, No.
62; Gossel. Strafverfahrensrecht,
p. 94). Se admite que
debe tomarse en cuenta la forma de realizacin del hecho delictivo, el grado de quebranto al deber y otros puntos de magnitud del grado de culpabilidad del autor (Cf.
KleinknechUMeyer. Strafprozessordnung,
Par. 153, No.
4). Sobre los conceptos de culpabilidad infima e inters
pblico segn la doctrina y jurisprudencia alemana vase
adems: Armenta. Criminalidad ... , pp. 105-112; Vargas. El
principio ..., pp. 157-166. Visto lo anterior en lo relativo a
la legislacin y doctrina alemana, debe preguntarse si los
trminos "hecho insignUicante, ... mnima culpabilidad del
autor o del partcipe o exigua contribucin de ste" utilizados por el cdigo costarricense, pueden ser asimilados
al concepto de "culpabilidad nfima" usado en la legislacin alemana, o bien el cdigo costarricense adems del
trmino correspondiente a "culpabilidad nfima", presenta
dos diferentes a ste, o sea los de "hecho insignificante"
y "exigua contribucin" del partcipe. A dicha interrogante
debe responderse que el concepto de "culpabilidad nfima" utilizado por la legislacin alemana, comprende los
aspectos relacionados con la insignificancia del hecho, la
minima culpabilidad y la exigua contribucin del partcipe al hecho usados por el cdigo costarricense. De importancia es que el concepto de "mnima culpabilidad del
autor o del partcipe" toma en cuenta no solamente la reprochabilidad que se le puede hacer a ste, sino tambin
la magnitud escasa del injusto, enfatizando, eso s lo relativo al juicio de reproche al autor o partcipe. Con respecto
al grado de participacin del partcipe debe decirse que
tampoco puede desvincularse del injusto realizado, o sea
de la escasa importancia de ste. Por su parte la mencin
del hecho insignificante tiende a desvincularse de la reprochabilidad concreta de un autor o partcipe y del grado
de participacin de ste, de modo que es aplicable con
respecto a todos los autores y partcipes.
(10) La imposibilidad de aplicacin del criterio de oportunidad por insignificancia cuando media violencia en contra de las personas o fuerza sobre las cosas fue agregada por la Ley de Proteccin a Vctimas y Testigos, como
consecuencia de las crticas que se hicieron por algunos
a este criterio de oportunidad. Una limitacin similar se
estableci en dicha ley con respecto a la aplicacin de la
suspensin del procedimiento a prueba y la reparacin
integral del dao, pero no en lo atinente a la conciliacin.
As con respecto a esas dos soluciones alternativas se
prohibi su aplicacin en los casos de violencia sobre las
personas o fuerza sobre las cosas. De la referencia a ambos criterios de fuerza es particularmente criticable la prohibicin en supuestos de fuerza sobre las cosas, ya que la
misma tiene diversos grados y adems tiene una naturaleza substancialmente diversa a la violencia en contra de
las personas. Debe tenerse en cuenta que la prohibicin
de la aplicacin del criterio de oportunidad cuando en el
hecho medi violencia en contra de las personas o fuerza

sobre las cosas ya se encontraba en la circular 02-PPP de
2008 de la Jefatura del Ministerio Pblico, que seal que
no se aplicar el criterio de oportunidad: "( ... ) b) Acciones
tpicas previstas en el Cdigo Penal o en leyes especiales, cometidas con fuerza en las cosas o con violencia en
las persona, sin importar que esta ltima sea flsica o psicolgica. Se incluyen en esta restriccin las sustracciones
cometidas con arrebato, con empujones o bajo cualquier
forma de violencia fTsica, sin olvidar la violencia psiCOlgica como la intimidacin, ya sea que esta deje secuelas
o no) (... )".
(11) En lo concerniente a la ausencia de un inters pblico, se ha dicho que a pesar de la culpabilidad Infima
puede ser admitida la existencia de dicho inters, ello por
razones de prevencin general o especial (Cf. Beulke.
Strafprozessrecht,
No. 334, p. 182; KleinknechtlMeyer.
Strafprozessordnung,
Par. 153, No. 7; Schroeder. Strafprozessrecht,
No. 64; Zipf. Strafprozessrecht,
p. 79).
Existe polmica con respecto a si se pueden tomar en
cuenta consecuencias
extraordinarias
del hecho, aun
cuando no puedan ser imputadas al autor (Dudando con
razn: Zipf. Strafprozessrecht, p. 79. A favor: Kleinknechtl
Meyer. Strafprozessordnung,
Par. 153, No. 7). Ha existido
discusin adems sobre si la necesidad de que se aclare una discusin jurfdica hace que exista inters pblico
(En sentido negativo con razn: Zipf. Strafprozessrecht,
p. 79. En contra: Schroeder. Strafprozessrecht,
No. 64).
Se seala que el transcurso del tiempo entre el hecho
y el descubrimiento del mismo puede hacer disminuir el
inters pblico (KleinknechtlMeyer.
Par. 153, No. 7).
(12) No comprende los delitos de los funcionarios pblicos que no hayan sido cometidos en el ejercicio del cargo o con ocasin de l. Se trata de evitar la aplicacin
del criterio de oportunidad con respedo a los actos que
impliquen un abuso de poder del funcionario (Sobre ello:
Bovino. La suspensin ... , p. 86). Sin embargo, no est
tampoco abarcado dentro de la prohibicin un delito culposo que se haya ejecutado con ocasin del cargo. Sobre
el concepto de funcionario Pblico: Art. 111 de la Ley General de Administracin Pblica. Con respecto a esta excepcin seala Alberto Bovino: "Es manifiesto el hecho de
que los funcionarios pblicos, como regla, suelen resultar
favorecidos ilegltimamente, por su posicin de poder en
el aparato estatal, por la selectividad natural de la justicia
penal. Este tipo de hechos que representa un abuso de
poder en el ejercicio de la funcin pblica, en consecuencia no integra el conjunto de casos cuya persecucin se
pretenda evitar sino que, por el contrario, constituye un
conjunto de comportamientos
respecto de los cuales se
pretende aumentar la eficiencia persecutoria. Frente a las
dificultades intrnsecas que presentan la investigacin y
sancin de delitos cometidos por funcionarios pblicos
que abusan de su poder, resulta comprensiblemente
razonable excluirlos de un mecanismo que podra proteger-
Articulo 22
los an ms de la persecucin penar. Agrega Bovino: "Se

debe tener en cuenta que ciertos delitos cometidos por
funcionarios pblicos pueden representar violaciones de
los derechos humanos. En estos casos, las obligaciones
intemacionales imponen al Estado el deber de perseguir
tales delitos" (Bovino. La suspensin ... , pp. 89-90. Vase
tambin: Bovino. Justicia penal y derechos humanos, p.
196). Una critica a que queden abarcados los delitos no
funcionales, pero que fueron cometidos como consecuencia de la funcin pblica en: Vitele. Suspensin ... , pp.
174-177, quien considera inconstitucional por quebranto
al principio de igualdad la previsin de los delitos no funcionales, pero que son cometidos como consecuencia de
la funcin.
(13) Sobre la delincuencia organizada vase: Arts. 65,
204 prrafo 3) del apartado de la proteccin procesal; 239
bis inciso 4) y 376 prrafo 1) del C.P.P. Con respecto al
crimen organizado vase en particular la circular administrativa 05-ADM-2010 del Ministerio Pblico. Sobre la delincuencia organizada vase la ley contra la delincuencia
organizada, que prev un procedimiento especial. El concepto de delincuencia organizada es de difcil precisin,
tal y como lo ha enfatizado Ral Zaffaroni (Zaffaroni. El
crimen ... , pp. 49-86). Al respecto ha dicho Zaffaroni: "Creo
que el crimen organizado es una categora inmanejable,
no slo en el mbito jurdico penal, sino tambin en el
criminolgico". Agrega: "La expresin 'crimen organizado'
es hueca. Tiene claro origen poltico partidista, es decir,
fue inventada por los polticos norteamericanos
de hace
dcadas, y sobre todo desde la ltima posguerra, por razones cliente/istas. Responde al mito de la mafia y u organizaciones secretas y jerarquizadas, que eran responsables de todos los males (...). De la poltica clientelista
pas al periodismo, de ah a la criminologa y de sta a/
derecho penal, sin que en el camino haya logrado perfeccionar su concepto. Debe quedar claro que de modo alguno quiero negar la existencia de la mafia, de la camorra,
de criminales, de organizaciones que practican defraudaciones intemacionales,
que exportan sobrefacturando
e
importan subfracturando y que se hacen acreedoras de si
mismas en mercados lejansimos, o decir que no existe la
trata de personas ni de sustancias o servicios prohibidos,
o que no hay organizaciones de secuestradores. Lo que
quiero significar es que no hay un concepto que abarque
todo eso y tambin, a veces, el terrorismo (como algunos
pretenden), y que sirva para algo" (Zaffaroni. En tomo ...
pp. 9-10). Dicho trmino es, al igual que el de criminalidad
violenta, de carcter criminolgico, ello a pesar de que
Zaffaroni dice que los criminlogos se han ocupado del
mismo por imposicin del poder (Cf. Zaffaroni. El crimen ... , p. 57. Se ha tratado de identificar al crimen organizado como una particular forma de participacin criminal colectiva, caracterizada por una estrida divisin jerrquica, asi como por un procedimiento mercantil, planeado
y controlado (As: Kerner. Organisiertes Verbrechen, p.
377). Luis de la Corte lbez y Andrea Gimnez-Salinas
113
Articulo 22
Framis luego de mencionar los problemas que han existido para una definicin de la delincuencia organizada y la
insuficiencia de la definicin dada por la Convencin de
las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional proponen lo siguiente: MPartimos de la conviccin de que la categorla de 'crimen organizado' debe
quedar reservada a la forma superior de asociacin criminal. Asl pues, proponemos que la definicin de 'organizacin criminal' o 'grupo de crimen organizado' designe a
toda organizacin creada con el propsito expreso de obtener y acumular beneficios econmicos a travs de su
implicacin continuada en actividades predominantemente illcitas y que asegure su supervivencia, funcionamiento
y proteccin mediante el recurso a la violencia y la corrupcin o la confusin con empresas legales". De la Corte
Ibf\ezlGimnez-Salinas
Framis. Crimen.org., p. 21. La
ley contra la delincuencia organizada, sin embargo, tomando como base la Convencin de las Naciones Unidas
contra la delincuencia organizada tras nacional (aprobada
por ley 8302 y publicada en la Gaceta del 27-6-2003) previ una definicin de delincuencia organizada, de la que
debe partirse en los diversos artlculos contemplados en el
Cdigo Procesal Penal. As' el articulo primero de esa ley
dice: Mlnterpretacin y aplicacin/Entindese
por delincuencia organizada, un grupo estructurado de dos o ms
personas que exista durante cierlo tiempo y que acte
concerladamente con el propsito de cometer uno o ms
delitos graves.lLo dispuesto en la presente Ley se aplicani, exclusivamente, a las investigaciones y los procedimientos judiciales de los casos de delitos de delincuencia
organizada nacional y transnacional. Para todo lo no reguiado por esta Ley se aplicarn el Cdigo Penal, Ley N. o
4573; el Cdigo Procesal Penal, Ley N. o 7594, y otras leyes concordantes.lPara todo el sistema penal, delito grave es el que dentro de su rango de penas pueda ser sancionado con prisin de cuatro aIJos o mS'. Se indica en
el articulo 2 inciso a) de dicha Convencin de Naciones
Unidas que para los fines de la misma: MPorMgrupo delictivo organizado" se entender un grupo estructurado de
tres o ms personas que exista durante cierlo tiempo y
que acte concerladamente con el propsito de cometer
uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo
a la presente Convencin con miras a obtener, directa o
indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio
de orden materiaf. Se complementa esta definicin con la
que se da en el inciso c) del articulo de delito grave. Se
dice: "Por "delito grave" se entender la conducta que
constituya un delito punible con una privacin de liberlad
mxima de al menos cuatro aos o con una pena ms
grave". Una critica a los conceptos de delincuencia organizada y de delito grave utilizado en dicha ley en: Chirino
Snchez. La nocin ... , pp. 413-438; Leandro Carranza,
Hans Roberto. Delito grave , pp. 451-458; Barahona
Kruger. El crimen organizado
, pp. 403-404. En cuanto
a los delitos, aparta de los mencionados en el articulo 2
de la Convencin, se hace referencia en el articulo 4 a los
contemplados en los artlculos 5, 6, 8 y 23 de la misma. Se
114
diferencia la ley costarricense de la Convencin, en que la

ley requiere que el grupo estructurado est formado por
dos o ms personas, mientras la Convencin hace referencia a un grupo estructurado de tres o ms personas.
La definicin que se da tanto por la ley como por la Convencin, es demasiado amplia, ya que comprende tambin al grupo estructurado para cometer no solamente
varios delitos, sino un solo delito. Por otro lado, es dificil la
precisin del concepto de Mgrupo estructurado". Un grupo
de tal caracterlstica tendrla que tener una estructura, es
decir una distribucin de funciones y un orden. Con ello
no se indica, sin embargo, mucho. Por otro lado, tambin
tiene un carcter impreciso el concepto de que el grupo
Mexistaun cierto tiempo", que implica que la reunin de las
personas no es casual, sino rene una cierta permanencia en el tiempo.
Por otro lado, la definicin de delito
grave, como aquel que tenga una pena privativa de libertad de al menos cuatro aos de prisin es demasiado amplia, tomando en cuenta lo elevado de las penas en paises como Costa Rica, lo que hara que general los diversos delitos en que actuaran varias personas como coautoras podrfan ser catalogados como de delincuencia organizada de acuerdo con la Convencin. Dentro de la
delincuencia organizada ha tomado gran importancia el
terrorismo, con respecto al cual se aprob por Costa Rica
la Convencin Interamericana en contra del terrorismo
(Ley 8446, publicada en la Gaceta del 21-6-2005). Debe
destacarse tambin el Convenio Internacional para la represin de la financiacin del terrorismo (Ley No. 8257,
publicada en la Gaceta del 23-10-2002). En Costa Rica se
relaciona el crimen organizado principalmente con el trfico intemacional de drogas. Desgraciadamente
Costa
Rica se ha convertido en un puente para el trfico internacional de drogas. Con respecto al trfico de drogas debe
destacarse en particular la Convencin de las Naciones
Unidas contra el Trfico mcito de Estupefacientes y sustancias slcotrpicas (aprobada por ley No. 7198 del 25-91990). Por otro lado, un grave problema que ha existido
en Centroamrica es el trfico de armas y la delincuencia
organizada al respecto. En lo atinente a ello es importante
el protocolo contra la fabricacin y el trfico iUcitos de armas de fuego, sus piezas y componentes y municiones
que complementa la Convencin de las Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional. En los
ltimos tiempos tom importancia el robo de vehfculos.
Sobre ello debe consultarse el Tratado Centroamericano
sobre Recuperacin y devolucin de vehfculos hurtados,
robados, apropiados o retenidos iUcita o indebidamente
(Ley 7697). Adems existen graves problemas con la trata de personas, que, al igual que otras formas de delincuencia organizada, tiene conexiones internacionales.
Con respedo a la trata de personas debe mencionarse no
solamente el trfico de personas con fines de prostitucin
y pomografia (vase el protocolO facultativo de la convencin de derechos del nio relativo a la venta de nifios, la
prostHucin infantil y la utilizacin de los nlos en la pornografla, aprobado por ley 8172), sino tambin el trfico

de personas menores de edad con fines de adopcin ilegal, e incluso para la utilizacin de sus rganos para el
trasplante. Debe mencionarse con respecto a ello la Convencin Interamericana sobre el trfico internacional de
menores (aprobada por ley No. 8071 del 14-2-2001). De
importancia en lo relacionado con el trfico de personas
es el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata
de Personas, especialmente de mujeres y nios, que
complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Adems
ha tomado gran importancia el trfico de inmigrantes ilegales. Sobre ello hay que mencionar el Protocolo contra
el Trfico Ilcito de Emigrantes por Tierra, Mar y Aire, que
complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Deben
mencionarse adems los secuestros extorsivos, lo mismo
que los robos a viviendas con el uso de violencia contra
las personas, que se han extendido en los ltimos tiempos. Se hace mencin tambin al llamado "sicariado" o
asesinatos realizados a encargo mediante el pago de una
cantidad de dinero, muchos de de ellos relacionados con
ajustes de cuentas dentro del crimen. Como una parte de
la delincuencia organizada la corrupcin tiene graves
consecuencias politicas, econmicas y sociales. Al respecto debe destacarse la Convencin de Naciones Unidas contra la corrupcin (aprobada por ley No. 8557 del
29-11-2006) y la Convencin Interamericana contra la corrupcin (aprobada por ley No. 7660 del 17-4-1997). Una
de las mayores preocupaciones de la Fiscalia General de
la Repblica ha sido la delincuencia organizada. Uno de
los grandes problemas que existen es la justificacin de
medios extraordinarios de investigacin con la justificacin de que son necesarios para combatir la criminalidad
organizada, medios que socavan los principios en que se
ha basado tradicionalmente el proceso penal, afectndose no solamente a la criminalidad organizada, ello si se
pudiera concretar el concepto, sino en general a todo el
proceso penal y con ello causndose una erosin a los
principios del Estado de Derecho. Es importante tener en
cuenta que aun en la lucha contra la delincuencia organizada hay que respetar las reglas del Estado de Derecho,
de no ser as el Estado y el Derecho Penal perdera su
legitimacin. Sobre ello: Denckner. Criminalidad ... , pp.
479-494; Chirino Snchez. La "criminalidad organizada" ... , pp. 151-216; Hassemer. Lmites .... , pp. 7-24. Acerca de la delincuencia organizada y la lucha contra la misma vase: Virgolini/Skolar. Nada personal...; Orsi. Sistema penal...; Gmez de Liao Fonseca-Herrero. Criminalidad ...; Goppingen. Criminologa, pp. 485-488; Kemer.
Organisiertes ..., pp. 377-381; Gropp (Compilador). Besondere ... ; Montoya. Informantes .... ; Ladesgruppe Osterreich der Intemationalen Strafrechtsgesellschaft (AIDP).
Die organisierte Kriminalitat. .. ; De la Corte IbezlGimnez Salinas Framis, A. Crimen.org.; Morn BlancolRopero Carrasco/Garca Snchez. Instrumentos ... ; Gayraud.
Las G 9 de las mafias ... Sobre el problema de la criminalidad organizada en Centroamrica: Melndez, J. y otros.
ArtIculo 22
Una aproximacin a la problemtica de la criminalidad organizada en las comunidades del Caribe y de fronteras.
Con respecto a los delitos de corrupcin vese: RoseAckermann, S. La corrupcin ... ; Todarello, G. A. Corrupcin ...
(14) El concepto de criminalidad violenta presenta tambin dificultades en cuanto a su precisin, puesto que
no encuentra acogida en el Cdigo Penal, sino es ms
bien de carcter criminolgico. As la doctrina reconoce
la imprecisin y con ello la falta de acuerdo con respecto
al concepto de delincuencia violenta (Cf. Krzinger. Kriminologie, p. 235; Krzinger. Gewaltkriminalitat, p. 171;
Kaiser. Introduccin ..., p. 308. Sobre lo que s ha existido
acuerdo, es en general en que deben quedar comprendidos los ataques a la integridad fsica y psquica de un
ser humano. Por ello hay concordancia en que quedan
comprendidos los delitos dolosos de homicidio y lesiones
violentas, los robos con violencia sobre las personas, la
violacin y los abusos deshonestos (Cf. Kaiser. Introduccin ..., p. 308). Se ha llegado, sin embargo, tambin a
abarcar los delitos en contra de la libertad personal, como
los de privacin de libertad, secuestro extorsivo, coaccin
(Cf. Krzinger. Gewaltkriminalitat, p. 171. Se agrega a ello
el delito de extorsin (Cf. Kaiser. Introduccin ..., p. 308),
como delito pluriofensivo que es, y que presenta puntos
de convergencia que en ocasiones hacen difcil la diferenciacin con el robo con violencia sobre las personas. Sin
embargo, con razn no se ha admitido por la doctrina mayoritaria que entren dentro del concepto de delincuencia
violenta los delitos de daos (Cf. Krzinger. Gewaltkriminelitat, p. 171). Deben reconocerse las dificultades dichas
con respecto a la determinacin del concepto de criminalidad violenta. La interpretacin que se propone aqu,
tratando de traer una mayor daridad, es que se parte de
que se est ante los delitos que suponen la utilizacin de
violencia grave en contra de las personas, ya sea fsica o
bien psquica (intimidacin).
Sobre el concepto de criminalidad violenta a los efectos
de aplicacin del criterio de oportunidad reglado en camentario dijo la Sala Tercera en voto 737-2001 del 27-72001: "Es (...) errnea la tesis de la defensa en el sentido
de que los tnninos de <criminalidad violenta>que recoge
el artIculo 22 del Cdigo de rito como uno de los casos en
que puede prescindirse del ejercicio de la accin penal,
se restringen a las hiptesis de <asa/tabancos'. Aunque
/a frase ha generado diversas posiciones en la doctrina,
existe acuerdo unnime en que el concepto comprende
todos los ataques a la integridad fsica y psquica de un
ser humano (homicidio, lesiones dolosas, robos con violencia sobre las personas, ciertos delitos sexuales, etc.)
y lo que se discute es si podra extenderse a otras categorfas de hechos punibles (...). Como postulado general, puede afinnarse que el concepto no se refiere a
elementos ttpicos, es decir, definidos en la ley sustantiva,
sino a todos aquellos supuestos en los que se recurra a
la violencia sobre las personas para ejecutar un delito,
115
Artculo 22
sea que se traduzca en violencia corporal, intimidacin

o alguna otra fonna grave de ataque a la psique del ser
humano, para vencer la resistencia de la vctima o facilitar
la ejecucin del hecho. No cabe duda, en todo caso, que
el delito doloso de homicidio, como el que se atribuye a
los justiciables, constituye el tipo m~s ejemplificativo de
'criminalidad violenta' que autorizara emplear el criterio
de oportunidad establecido en la ley y por ello debe desestimarse el alegato".
(15) Sobre el delito grave vase adems: Art. 204 apartado sobre la proteccin procesal del C.P.P. El concepto de "delito grave" es totalmente difuso. Grave significa
grande, de mucha entidad o importancia (Real Academia Espaola. Diccionario ... , T. 1,p. 1156). Por lo anterior
se trata .de un concepto que obliga a que se parta que
los delitos que autorizan este supuesto tiene un carcter
absolutamente excepcional. El artculo primero de la ley
contra la delincuencia organizada contiene una definicin
de delito grave e indica que la misma es aplicable a todo
el sistema penal. Seala: "( ... ) Para todo el sistema penal, delito grave es el que dentro de su rango de penas
pueda ser sancionado con prisin de cuatro aos o ms"
Confrntese el concepto de delito grave de la Convencin
de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional (aprobada por ley 8302 y publicada en la
Gaceta del 27-6-2003), que en su artculo 2 dice: "Por
"delito grave" se entender la conducta que constituya un
delito punible con una privacin de libertad mxima de al
menos cuatro aos o con una pena ms grave". Vase lo
que se indica en la nota 13) al artculo 22 del C.P.P.
(16) Arts. 376-379 C.P.P.
(17) Vase los prrafos 2) y 3) del artculo 23 C.P.P. Se
regula en el inciso en comentario del C.P.P. el llamado
"testigo de la corona" (denominacin de origen ingls),
"testigo principal' o "arrepentido". Tiene antecedentes en
el Derecho Romano y en el sistema inquisitivo (Acerca
de los antecedentes histricos del testigo de la corona:
Quintanar Diez. La justicia penaL .. , pp. 17-35). Recurdese que en el caso de la sustraccin de la Virgen de los
Angeles aparentemente existi un testigo de la Corona
(Cf.Llobet Rodrlquez. Derecho Procesal Penal. 1. Aspectos ... , pp. 127-128). Por otro lado, en el procedimiento
inquisitivo medieval era frecuente la utilizacin de un testigo de la Corona. Encontr rechazo en la doctrina de la
Ilustracin (Cf. Beccaria. De los delitos ... Traduccin de:
Sents/Ayerra, pp. 31-32; traduccin de: de las Casas, pp.
99-100; traduccin de: Laplaza, pp. 288-289. Vase las
citas que hace Ferrajoli. Derecho y razn, pp. 680-681).
Sin embargo, la regulacin del testigo .de la .Corona es
acogida por el Cdigo de 1996 como consecuencia de
la influencia anglosajona, en donde ha tenido una gran
aplicacin, como consecuencia de la vigencia sin lmites
del principio de oportunidad (Sobre el testigo de la corona
116
en la tradicin jurdica del Common Law: Quintanar Diez.

La justicia ... , pp. 224-265).
El testigo de la Corona ha sido objeto de diversas criticas
por parte de la doctrina del sistema continental-europeo,
la que ha sealado, con razn, que quiebra principios
fundamentales de un Estado de Derecho (Cf. Albrecht
y otros. Strafrecht-ultima ratio, pp. 85-87; Ferrajoli. Derecho ... , pp. 609-610, 680-682; Hassemer. Grundlinien ....
pp. 275-276; Hassemer. Critica ... , pp. 97-98; Hassemer.
Freiheitliches ... , p. 81; Zaffaroni. El crimen ... , pp. 78-80;
Savater. Las razones ... , pp. 40-45; Rivero Snchez. Episteme ... , p. 117; Ziga Morales. El testigo ... , pp. 589-620;
Framarino Dei Malatesta. Lgica ..., T. 11,p. 260; Rivera
Beiras. Recorridos ... , pp. 117-119; Castex. Contra Bucfalo ... , pp. 30-31). Las criticas principales atienden a la
escasa credibilidad que puede tener el testigo de la Corona, unido a la improcedencia de dejar sin pena a alguien
que ha tenido participacin en un delito grave. Se agrega
que el testigo de la Corona favorece al imputado que ha
tenido una participacin activa en un hecho delictivo, resultando que aquellos que siendo imputados en realidad
no han participado en el hecho no tienen nada que ofrecer. Se indica adems que terminar por cumplir menos
pena no quien delinca menos, sino quien delate ms. Se
critica tambin la falta de transparencia del acuerdo, cuya
negociacin se hace en secreto y adems en general se
desconoce los alcances del acuerdo al que se llega. Incluso la Sala Tercera ha llegado a afirmar que el acuerdo no tena por qu serie comunicado a los otros acusados antes del debate, pues por razones de seguridad, el
acuerdo debe resguardarse bajo estricta confidencialidad
(Sala Tercera, voto 392-99 del 9-4-1999). Lo correcto es
que si se ha llegado a un acuerdo con un imputado, esto
le sea informado a los otros imputados. Sobre ello vase
tambin el voto 114.Z006 del 20-2-2006 de la Sala Tercera que resolvi un caso distinto, en cuanto parti de que
no se ocult la existencia 'de que se haba llegado a un
acuerdo con base en el criterio de oportunidad del testigo
de la Corona, aunque indic que no existe la obligacin
de comunicar el contenido del acuerdo. Vase adems
Sal Tercera, votos 2011-244 del 11-3-2011 ; 2012-476 del
16-3-2012.
El "testigo de la Corona, como se dijo, es una institucin
muy controversial, aplicndose muchas veces no propiamente como un criterio de oportunidad, sino como una
exigencia del Ministerio Pblico para aceptar el procedimiento abreviado, lo que lleva a que en ese caso sean
aplicables al crticas a dicho procedimiento.
Los argumentos que se han dado a favor del testigo de
la Corona se resumen en que es necesario para poder
atrapar a los cabecillas de la delincuencia organizada.
Defensor del testigo de la Corona ha sido en Costa Rica
Femando Cruz, el que ha dicho refirindose a la lucha
contra la corrupcin: "En la persecucin del crimen organizado y la corrupcin se pueden obtener elementos
de prueba decisivos si se admite, bajo ciertos supuestos,
que algunos de los partcipes en el hecho criminal y que

contribuyan
al esclarecimiento del hecho, no sean acuen testigos del Ministerio Pblico ...
Esta norma permitirla romper el crculo del silencio que
rodea la corrupcin, estimulando a los particulares para
que denuncien los abusos de los funcionarios que les
exigen 'propinas' o sumas de dinero a los usuarios. Este
beneficio se podrfa ampliar a los casos en que procede el
perdn judicial, extendindolo a los particulares que participan en los delitos de cohecho en cualquiera de sus
modalidades" (Cruz. La investigacin ..., pp. 93-94. Vase
sados, convirtindose
adems: Campos Caldern/Corts Coto. El valor probatorio ... , pp. 208-209, quienes se refieren en particular a la
admisin e importancia del testigo de la corona con respedo a la delincuencia organizada. A favor del testigo de
la corona tambin: Gonzlez. El principio ..., p. 81; SchOnemann. Consideraciones ... , p. 203).
La prctica del Cdigo de 1996 ha sido poco clara, en primer lugar, el instituto cay6 en desprestigio cuando en un
conocido caso el testigo de la Corona cambi6 varias veces su declaracin. ltimamente ha encontrado de nuevo
aplicacin en algn proceso, aun inconcluso, en que se
atribuyen actos de corrupci6n.
Existen problemas prcticos que impiden que el "testigo
de la Corona" pueda tener xito en paises como Costa
Rica, debido al peligro de muerte que tendra quien aduase como tal en procesos en contra del crimen organizado,
sin que el pas por su extensin se preste para un sistema
de proteccin de testigos con cambio de domicilio y de
identidad. Podra pensarse al respecto en la suscripcin
de acuerdos con otros pases latinoamericanos. aunque
siempre operarn las dificultades de idiosincrasia, ello en
cuanto a la adaptacin de los costarricenses que sean
conducidos a otros pases a llevar "una nueva vida" en
el extranjero, unido a los problemas que tendran para
superar la necesaria falta de comunicaci6n con los familiares en Costa Rica que se impondra para su seguridad
personal. Es importante tener en cuenta que la Ley de
proteccin a vlctimas y testigos, no contempl6 el cambio
de identidad, sino se Iimit6 a decir que la Oficina de Protecci6n de Testigos facilitar la salida del pas del sujeto
protegido en riesgo.
A diferencia de los otros supuestos de oportunidad reglada. el presente es expresi6n de la acogida que recibieron
en el cdigo los acuerdos entre Ministerio Pblico e imputado, ello al igual que el procedimiento abreviado (Arts.
373-375 C.P.P.).
Se reconoce al respecto que el Ministerio Pblico no est
obligado a negociar con un imputado que quiera colaborar. sino debe analizar en el caso concreto si considera
conveniente dicha negociacin. teniendo al respecto una
discrecionalidad. Al respedo seal6 la Sala Tercera en
el voto 392-99 del 9-4-1999: "La determinacin del ente
acusador de negociar los beneficios a que alude la ley
de Psicotropicos, con unos u otros acusados, constituye
una manifestacin especial- en razn de la materia tutelada- del principio dispOSitivo, que al igual que el principio
de oportunidad, faculta al Ministerio Pblico a ofrecer de-
Articulo 22
terminadas ventajas a distintos sujetos a cambio de una

colaboracin eficaz con la Administracin de Justicia en
la persecucin de los delitos relacionados con el trfico
de drogas. En la medida en que la eleccin realizada por
el acusador responda estrictamente a razones de inters
pblico, centradas en la conveniencia procesal de la persecucin penal, ninguna desigualdad procesal se ocasiona a los otros justiciables, pues la distincin fundada en
parmetros de razonabilidad, es plenamente vlida. De
ahl que las pruebas que resulten de los convenios fiscales, siempre que se incorporen por los medios legalmente
previstos por la ley procesal, deben ser valoradas por el
Tribunal en estricta conformidad con las normas del correcto entendimiento humano". Ese mbito discrecional
es uno de los aspectos que son criticables con respedo

al criterio de oportunidad del "testigo de la Corona".
Con respecto a este criterio de oportunidad Sala Tercera
en voto 737-2001 del 27-7-2001 dijo: "Interesa destacar
aqul que el criterio de oportunidad tiene como presupuesto lgico que la persona a cuyo favor se aplica incurri,
efectivamente, en un hecho punible, sea como coautor o
partcipe y que puede ser el mismo delito principal que se
investiga u otro distinto, siempre y cuando sus actuaciones ameriten un reproche menor que aquel que corresponde a las personas que sern sometidas al proceso.
Se trata de un presupuesto lgico, pues el propsito del
instituto es precisamente prescindir de la persecucin penal en contra del 'colaborador', que de otro modo tambin
tendrfa que enfrentar el proceso y sus consecuencias. El
tema medular sobre el que habr de hacerse un juicio
con miras a determinar si puede recurrirse al criterio que
se comenta, es la reprochabilidad de la conducta concreta del 'colaborador' en el hecho que se investiga o en el
relacionado con l y su menor entidad al compararla con
la de las restantes personas en cuya persecucin se ceopera. Yena la defensa, entonces, al afirmar de manera
genrica que el criterio de oportunidad es inaplicable a los
coautores o participes del mismo delito que se investiga,
pues la ley es clara al disponer lo contrario. En el presente
caso, el Ministerio Pblico sostuvo la tesis -admitida por
el a qua en el fallo de mrito- de que el testigo A. J. A. intervino en el hecho golpeando a un tercero al que dej inconsciente (G. J. V.), pero al que no dio muerte; mientras
que las dems personas atacaron a otros dos ofendidos
hasta provocar su deceso. En esta tesitura, aunque se
admitiese la interpretacin del defensor (en el sentido de
que (G. J. V.) intervino de modo activo, con dominio del
hecho en los dos homicidios que materialmente ejecutaron otros sujetos), lo cierto es que nada impeda aplicar el
criterio de oportunidad a su favor, pues la reprochabilidad
de su conducta (que, a fin de cuentas, solo produjo una
leve incapacidad en G. J. V.) es mucho menor que la de
las acciones que se atribuyen a los dems intervinientes
en los eventos, quienes s habrlan procurado en forma
directa la muerte de J. B. P. Y N. V. C.".
La Sala Constitucional se refiri a este criterio de oportunidad en el voto 4142-99 del 2-6-1999. indicando que
117
ArtIculo 22
Javier Llobet Radrrguez
"tiene como finalidad la eficaz represin de la delincuencia de mayor reprochabilidad, dentro del contexto de la
polftica criminal del Estado". En ese voto autoriz6 que no
se ponga en conocimiento de los otros imputados lo indicado por un coimputado ante el M.P. al amparo de la
aplicacin del inciso b) del Art. 22 C.P.P, pero mientras no
se les comunique no puede utilizarse como prueba. Por
ejemplo no se podrfa utilizar para sustentar una medida
cautelar.
Lo indicado por el "testigo de la Corona" al Ministerio Pblico y que conste en el legajo que este tenga, no puede
ser incorporado al debate. Se requiere que el "testigo de
la Corona" declare en el juicio oral y pblico. Relacionado con ello se dijo por la Sala Tercera en el voto 392-99
del 9-4-1999: "Las pruebas que resulten de los convenios
fiscales, siempre que se incorporen por los medios legalmente previstos por la ley procesal, deben ser valorados
por el Tribunal en estricta conformidad con las normas del
correcto entendimiento humano. No obstante, a pesar de
que el documento en que conste lo pactado constituye el
instrumento idneo para acreditar la negociacin, por si
mismo no puede desplegar eficacia alguna en el plenario,
pues su valor queda sujeto a la efectividad de la colaba.
racin esperada".
Debe considerarse que la declaraci6n que brinde el "testigo de la Corona" o "arrepentido" en un juicio oral en
contra de otros imputados, la debe realizar en calidad de
imputado y con las garantias que ello conlleva (Asf: Sala
Tercera, votos 136-2003 del 28-2-2003; 2012-476 del 163-2012).
Antecedente de la norma en comentario es la legislacin
sobre estupefacientes, sustancias psicotr6picas, dogas
de uso no autorizado y actividades conexas, ello en las
diferentes versiones que se han venido dado desde finales de la dcada de los aos 80.del siglo pasado. Por ello
al momento de ser aprobado el C6digo de 1996, ya se encontraban antecedentes en dicha legislaci6n, por ejemplo
en el Art. 32 de la ley 7233. En el Art. 13 de la ley 8204 del
2s.12-2001 se dispone: "Los fiscales del Ministerio Pblico podrn ofrecer a los autores, cmplices y partcipes de
los delitos contemplados en esta Ley que, si se solicita
sentencia condenatoria en su contra, ellos pedirn considerar a su favor el perdn judicial o la reduccin hasta de
la mitad de las penas fijadas para los delitos previstos en
la presente Ley, o la concesin del beneficio de la conda.
na de ejecucin condicional de la pena, si es procedente,
cuando proporcionen, de manera espontnea, informacin que contribuya esencialmente a esclarecer delitos
realizados por narcotrfico. El Ministerio Pblico podr
ofrecer los beneficios citados hasta antes de celebrarse
la audiencia preliminat'.
(18) El proyecto de C.P.P., publicado por la Corte Suprema en diciembre de 1995, tenia una regulaci6n mucho
ms amplia del testigo de la corona, la que era coincidente con la aprobada en la ley de justicia penal juvenil
(Art. 56 inciso b). ef. Tlffer. La ley..., p. 225). Asi decia el
118
proyecto: "cuando el imputado colabore eficazmente con

la investigacin, brinde informacin esencial para evitar la
consumacin del delito o la perpetracin de otros, ayude
a esclarecer el hecho investigado u otros conexos o brinde informacin til para probar la participacin de otros
imputadoS' (Versin del proyecto publicada por el Poder
Judicial en diciembre de 1995: Art. 25 inciso 2). Esa versin era absolutamente inaceptable, pues no distingua
entre el grado de contribucin al hecho ni con respecto
al tipo de delito. Asf podrfa llevar a que el autor de un
homicidio, fuese favorecido con fa impunidad con la confesin al delatar a los cmplices. Sobre ello es importante
lo sealado por la Sala Tercera en el voto 13s.2003 del
28-2-2003, en el que se dijo: "Es requisito para la aplicacin de este criterio, que la accin penal de la cual se
prescinde, resulte considerablemente ms leve que los
hechos punibles cuya perseCUCin facilite. Esto es asf,
porque como se indic con anterioridad, no se busca la
impunidad con la aplicacin del instituto, sino una mayor eficacia del sistema. Si se permitiera la negociacin
a una persona con una mayor participacin o que haya
cometido un delito ms grave que el de aquel a quien se
pretende perseguir, no habria proporcin entre el castigo
impuesto y el suceso que se dej sin sancionar. Si los
hechos resultan de la misma gravedad o participacin, el
azar o la atbitrariedad determinarlan quin seria juzgado
y quin no. Es por ello que se estableci la aplicacin del
criterio nicamente para aquellos casos en los cuales la
participacin del 'arrepentido' es menor que la de la persona que se desea atrapar, en el caso del mismo hecho,
o el delito menos grave cuando se trata de uno diferente. En el presente asunto no debi aplicarse el criterio de
oportunidad, puesto que ambos acusados tenfan idntica
participacin, en el mismo hecho" (Vase tambin: Sala
Tercera, voto 1061-2008 del 22-9-2008). Se dijo por la
Sala Tercera en el voto 2012-000476 del 16-3-2012 que
"es el grado de reprochabilidad lo que condiciona la norma a efectos de aplicar la medida y no la responsabilidad
de los participes, incluyndose en este trmino la autoria,
complicidad e instigacin".
(19) ef. Art. 25 del proyecto de e.p.p. publicado por la
Corte Suprema de Justicia en diciembre de 1995. Este
prrafO responde a las criticas que se hizo por la doctrina
a la posibilidad de que la vfctima acusara cuando se aplicaba un criterio de oportunidad con base en el inciso b)
del Art. 22 e.p.p. (ef. Salas. Querella ..., p. 80). Aun cuando el Ministerio Pblico solicite la aplicacin del criterio
de oportunidad con base en el inciso en comentario, se
puede ordenar la apertura a juicio por el tribunal con base
en la querella presentada por la victima con anterioridad
(Art; 300 C.P.P. Y su comentario. Vase adems Art. 321
e.p.p.).
(20) Si se reanuda la investigacin con base en el articulo 23 ltimo prrafo del C.P.P., ya que la colaboracin
o la sentencia con respecto a la cual se dio, no satisface

las expectativas del Ministerio Pblico. entonces la vctima no tendr la limitacin de presentar querella pblica.
Debe tenerse en cuenta que la aplicacin del criterio de
oportunidad reglado del "testigo de la corona". al igual que
los otros criterios de oportunidad. requiere no solamente de la anuencia del Ministerio Pblico. sino adems de
una resolucin jurisdiccional que acuerde aplicar dicho
criterio (Sobre ello: Sala Tercera. voto 2009-795 Bis del
15-6-2009). Por ello mismo la reanudacin del procedimiento exige tambin una resolucin jurisdiccional que la
declare.
(21) Este supuesto es conocido por la doctrina como de
La norma en comentario tiene su origen
en el Par. 60 del Cdigo Penal alemn. regulndose
all no como un supuesto de aplicacin de un criterio de
oportunidad, sino de prescindencia de la pena. Sin embargo, la Ordenanza Procesal Penal alemana autoriza
que el Ministerio Pblico con la aprobacin del Tribunal
se abstenga de ejercer la accin penal en los supuestos
en que puede prescindirse de la pena (Par. 153b OPP.
Cf. Gmez. El proceso ..., p. 332). Indica el Par. 60 del
Cdigo Penal alemn: "Prescindencia de pena. El tribunal
"pena naturar.
prescinde de pena, si las consecuencias del hecho que

ha sufrido el autor, son de tal gravedad que la imposicin
de una pena seria ostensiblemente equivocada. Esto no
es aplicable cuando el autor haya incurrido por el hecho
en una pena privativa mayor de un ao." (Traduccin de:
ZaffaronilRigger. Cdigo ... , p. 41). En el caso costarricense la aplicacin del criterio de oportunidad por pena natural requiere de la anuencia del Ministerio Pblico. por lo
que no puede aplicarse si el mismo no est de acuerdo
(Asi: Sala Tercera, votos 2006-826 del 25-8-2006; 13602008 del 13-11-2008; 2009-107 del 13-2-2009; 2011-496
del 11-5-2011). Por su parte en el voto 905-1999 del 197-1999. dictado por la Sala Tercera, se indic que cuando
se aplica el criterio de oportunidad de pena natural no procede declarar con lugar la accin civil, sino debe remitirse
a las partes a la va civil.
Se trata de una norma que tiene su base en el principio
de proporcionalidad. Se cita generalmente como ejemplo
el caso en que como consecuencia del accidente debido
a la falta del cuidado de A, muere su hijo 8. Puede llegar a tener aplicacin en supuestos en que el imputado
ha sufrido como consecuencia de una accin dolosa que
emprendi graves consecuencias fisicas, por ejemplo
una grave incapacidad (Asi: Sala Tercera. voto 1117-2002
del 1-11-2002). No es posible cuando lo que se reclama
es el dolor que se siente por haberle dado muerte a un
ser querido de manera dolosa (As: Sala Tercera. voto
1117-2002 del 1-11-2002). Debe tenerse en cuenta que
aunque no se aplique el criterio de oportunidad de la pena
natural. es posible considerar en la fijacin de la pena las
consecuencias sufridas por el autor (Vase: Sala Tercera.
votos 222-2008 del 7-3-2008; 2008-1247 del 10-10-2008;
1360-2008 del 13-11-2008). Sobre lo anterior, en el ltimo
de los votos indicados se hicieron una serie de conside-
ArtIculo 22
raciones importantes. tomando en cuenta las lesiones de

consideracin que sufri el imputado como consecuencia
de la golpiza que sufri de parte de los vecinos del barrio.
como un aspecto en la determinacin de una pena menor.
Frente al alegato de que la pena es desproporcionada en
el caso concreto. debido a las lesiones sufridas por el imputado. se ha tendido en diversos votos a negarle mayor
relevancia a ello. indicando: "La alusin a una "pena natural" por los golpes sufridos por F. M. como producto de
la colisin en que particip al tratar de escapar impune
despus de cometer el iIIcito aludido, tampoco tiene cabida, habida cuenta de que las lesiones en cuestin no son
otra cosa que consecuencia del comportamiento ilicito del
sentenciado y del actuar legitimo de los afectados en su
intento de detener a los responsables de la sustraccin"
(Sala Tercera. voto 2006-826 del 25-8-2006). En lo atinente a la aplicacin en la prctica judicial del criterio de
oportunidad por pena natural: Peralta Aguilar/Quesada
Carranza. Principio .... pp. 171-173.
(22) Art. 93 C.P de 1970. El listado que se establece en
dicho articulo es bastante amplio. Ya habamos indicado
desde 1991 que los supuestos de perdn judicial regulados en el Cdigo Penal de 1970 suponian excepciones al
principio de legalidad (Cf. Llobet. Cdigo .... p. 36).
(23) Se basa fundamentalmente en las dificultades que
han existido para conceder la extradicin debido a la existencia de un proceso pendiente en Costa Rica en contra
del extraditable.
(24)Podr concederse la extradicin solicitada por otro
pas (extradicin pasiva). No existen en la legislacin
costarricense reglas sobre la extradicin activa. que establezcan una obligacin de pedir la extradicin de una
persona a otro pais. La ley de extradicin regula solamente lo relativo a la extradicin pasiva. Existen una serie de
Tratados Internacionales con base en los cuales Costa
Rica puede solicitar la extradicin. En cuanto a la solicitud
de otros pases a Costa Rica. puede basarse tanto en
un Tratado Internacional ratificado por Costa Rica. como
en la misma Ley de Extradicin cuando no existe ningn
tratado aplicable.
(25) La ley de creacin del recurso de apelacin de la
sentencia elimin la referencia de que la solicitud del criterio de oportunidad debe formularse por escrito. Lo anterior debe entenderse en relacin con el impulso que se le
ha querido dar a la oralidad. de modo que se permite que
la peticin sea formulaba oralmente.
Quien resuelve la peticin del MP no es el juez del procedimiento preparatorio, sino el juez de la etapa intermedia
(vase Art. 319 del C.P.P.).
Debe tenerse en cuenta que cuando el Ministerio Pblico
decide solicitar la aplicacin de un criterio de oportunidad
debe proceder a poner ello en conocimiento de la vctima,
para que sta si lo estima conveniente presente quere-
119
ArtIculo 22
IIa (Cf. Art. 300 C.P.P. y su comentario). Aun cuando la

victima no presente querella. se requiere que la vidima
pueda expresar su criterio con res pedo a la aplicacin
del criterio de oportunidad (Art. 71 inciso 3) e) del C.P.P.).
En el caso alemn la tendencia legislativa es a ampliar
los supuestos en que se autoriza el archivo por razones
de oportunidad. sin que sea necesaria la autorizacin
del tribunal (Cf. Llobet. La reforma ... pp. 89-90). Ello ha
sido muy criticado por la dodrina. indicndose por algunos que la falta de intervencin del tribunal constituye un
quebranto al principio de divisin de poderes (Esta critica
es citada por: SchOne. Acerca ... p. 179). Con respecte
al cdigo costarricense ello no es posible. requirindose
la autorizacin del tribunal del procedimiento intermedio.
La discusin es sobre la amplitud del control ejercido por
dicho tribunal. Alberto Bovino sostiene que" 'la autorizacin del juez... que conozca del asunto' no consiste en
la realizacin de un anlisis de oportunidad que reemplace el juicio del fiscal, pues ese juicio de oportunidad
slo corresponde al fiscal, encargado del ejercicio de la
accin penal. En este sentido, el derecho positivo es claro
al otorgar exclusivamente al ministerio pblico la titularidad de la accin penal pblica ... Supngase que el fiscal
solicita al juez la autorizacin en un caso en que, segn
la opinin del fiscal, no se afecta gravemente el inters
pblico, pero el imputado es funcionario pbliCO y ha cametido el delito en ejerciCiO de su cargo. El juez, en este
caso, slo podrla negar su autorizacin porque se trata de
un funcionario pblico, y por ello no cumple con los requisitos del articulo 25 inc. 1, que excluye la posibilidad de
aplicar ese criterio cuando el delito ha sido cometido por
el funcionario en ejercicio de su cargo ... Lo que no podrla
hacer el juez, sin embargo, es reemplazar el criterio del
fiscal y sostener que no autoriza a suspender la persecucin porque, a su juicio, el hecho si afecta gravemente
el inters pblico. Ello pues el prinCipio de oportunidad
consiste, preCisamente en el reconocimiento de un cierto
grado de discrecin para decidir acerca de la conveniencia, utilidad o necesidad de llevar a cabo la persecucin
al fiscal, esto es, a quien es titular de la accin penal
pblica... Supongamos que el Ministerio Pblico solicita
autorizacin al juez para abstenerse de iniciar la persecucin penal porque el imputado ha sido afectado directa
y gravemente por las consecuencias de un delito culposo
y la pena resulta inapropiada ... Se trata, segn explica el
fiscal, de un caso de lesiones culposas al hijo del imputado. En este caso podrla el juez negar su autorizacin
porque considera que la imposicin de la pena no resulta
inapropiada? No podra hacerlo, puesto que, porque se
trata de un criterio de oportunidad, el juicio acerca del hecho de que la pena resulta inapropiada corresponde al
Ministerio Pblico y no al tribunal. El papel que debe desempear el juez para conceder su autorizacin se limita a
la verificacin de los requisitos legales para la aplicacin
del criterio de oportunidad. En este, el juez deberla limitarse a verificar que se trata de un delito culposo - pOdrla
negar su autorizacin si comprueba que las lesiones fue-
120
ron dolosas (en el cdigo costarricense, a diferencia de la

legislacin guatemalteca. no se exige que las lesiones en
tal supuesto sean culposas) - y que el imputado ha sido
afectado por las consecuencias del delito - podra negar
su autorizacin si comprueba que, en realidad, la vctima
de las lesiones no era hijo del imputado (el que sea hijo
es un requisito previsto en el cdigo guatemalteco, no en
el costarricense) sino una persona sin relacin afectiva o
familiar alguna con r (Bovino. Temas ... , pp. 104-107).
En contra de lo sostenido en la segunda edicin (p. 92)
debe acogerse lo indicado por Alberto Bovino (Vase la
critica a nuestra posicin en: BovinolHurtado. Principio
de oportunidad ... , p. 233). La consideracin de la inexistencia de un inters pblico en la persecucin penal est
relacionada con la poltica criminal y con la prioridad de la
persecucin penal de acuerdo con criterios de prevencin
general y especial, los que deben ser determinados en lo
atinente a los criterios de oportunidad por el MP. Se une a
ello que el rechazo que hiciera el juez afirmando que existe un inters pblico en la persecucin penal quebranta el
principio acusatorio (As: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea en el voto 135-2003 de 20-2-2003). Esta es
la posicin sostenida por la Sala Constitucional, la que
dispuso que el control sobre la inexistencia de un inters
pblico, le corresponde al MP y no al Juez, ya que se trata
de determinar la polltica criminal en la persecucin de los
delitos (Voto 2662-2001 del 4-4-2001). As dijo: "Conforme se seal, la funcin de acusar en los delitos de accin pblica es una funcin asignada por Ley al Ministerio
Pblico. En consecuencia, corresponde al Fiscal decidir
respecto de la conveniencia de aplicar o no un criterio de
oportunidad. Las partes pueden solicitar su aplicacin, en
el plazo de cinco dlas que prev el artculo 316 del Cdigo
Procesal Penal. No obstante, el tribunal del procedimiento
intermedio no puede aceptar esa solicitud sin la aprobacin del Ministerio Pblico, que segn se dijo, debe contar con la aprobacin del superior jerrquico. Constituye
un deber y atribucin del Fiscal General el establecer la
polltica general del Ministerio Pblico y los criterios para
el ejercicio de la accin penal (articulo 25 inciso a) de la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico). En consecuencia,
de conformidad con esa estructura, el anlisis que ha de
hacer el tribunal para autorizar la aplicacin de un criterio
de oportunidad, debe limitarse a verificar el cumplimiento
de los requisitos formales establecidos por el legislador.
La autorizacin del juez excluye la realizacin de un anlisis de la conveniencia u oportunidad de la medida, dado
que no puede sustituir la decisin del Fiscal, que es el
encargado del ejercicio de la accin penal, es a l a quien
se le atribuye la responsabilidad, pues ello conlleva a desnaturalizar-dentro del sistema por el que se ha optado (el
acusatorio)- la funcin de juzgador que le corresponde,
debiendo esperar a ser debidamente excitado por e/rgano requeriente para poder actuar. En el supuesto del articulo 22 inciso a), correspondiente al criterio de insignificancia del hecho, cuya aplicacin origina esta consulta. el
juez debe verificar que el hecho no hubiere sido cometido

por un funcionario pblico en el ejercicio del cargo o con
ocasin de l. La determinacin de si se trata de un hecho
que afecta o no el inters pblico corresponde al Fiscal
porque es un criterio valorativo que tiene que ver con el
ejercicio de la po/ftica criminal del Estado, a ponderar en
cada caso concreto por la representacin del Ministerio
Pblico. Lo anterior, por cuanto es un hecho claro, que en
todos los delitos de accin pblica est de por medio la
afectacin a un inters pblico, de ah' que la sociedad en
su momento, consider necesario tipificarlos como tales".
Con respecto al supuesto en que el tribunal del procedimiento intermedio no acepte la aplicacin del criterio de
oportunidad vase el comentario al Art. 302 e.p.p.
En contra del rechazo por el juez de un criterio de oportunidad podra presentarse recurso de apelacin, reclamando la existencia de un agravio irreparable.
ARTiCULO 23.- Efectos del criterio de oportunidad

Si el tribunal admite la solicitud para aplicar un
criterio de oportunidad, se produce la extincin de la
accin penal con respecto al autor o partcipe en cuyo
beneficio se dispuso (1). Si la decisin se funda en la
insignificancia del hecho, sus efectos se extienden a
todos los que renan las mismas condiciones (2).
No obstante, en el caso de los incisos b) y d) del
artculo anterior, se suspende el ejercicio de la accin
penal pblica en relacin con los hechos o las personas en cuyo favor se aplic el criterio de oportunidad. Esa suspensin se mantendr hasta quince dfas
despus de la firmeza de la sentencia respectiva (3),
momento en que el tribunal deber resolver definitivamente sobre la prescindencia de esa persecucin.
Si la colaboracin del sujeto o la sentencia no satisfacen las expectativas por las cuales se suspendi
el ejercicio de la accin, el Ministerio Pblico deber
solicitar al tribunal que ordene reanudar el procedimiento (4).
Comentario
(1) Art. 30 inciso d) e.p.p.
(2) El inciso 22 inciso a) e.p.p. menciona: 1) la insignificancia del hecho, 2) la minima culpabilidad y 3) la exigua
contribucin del participe. Ello plantea la duda acerca de
si se hace referencia aqui solamente al supuesto identificado como 1), o bien contempla tambin los otros dos supuestos. Lo correcto seria que se refiere slo al supuesto
de insignificancia del hecho, puesto que la aplicacin de
un criterio de oportunidad con base en el inciso a) no supone necesariamente que deba procederse de igual manera con respecto a los otros participes, ya que es necesario para ello que se "renan las mismas condiciones".
Ello es una consecuencia del principio de igualdad. As
ante una diferente culpabilidad o participacin no se tiene
que aplicar el criterio de oportunidad a los otros partcipes
Articulas 22, 23 Y 24
que tengan una mayor culpabilidad o un mayor grado de

participacin.
(3) No es a partir del momento en que se dicta la sentencia luego de la realizacin del juicio oral, sino a partir
del momento en que la sentencia se encuentra firme, es
decir no cabe ningn recurso, ya sea porque los recursos de apelacin y casacin fueron declarado sin lugar,
o bien porque no se present recurso. Con respecto al
"testigo de la Corona" vase: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 2-F-99 del 14-1-1999, que dijo "En
la (... ) regulacin del criterio de oportunidad reglado por
colaboracin del llamado Testigo de la Corona, conforme a la denominacin producto de la tradicin inglesa, se
establecen garantfas para asegurar el cumplimiento de
lo prometido, de modo que el dictado del sobreseimiento
definitivo no se hace, sino hasta que se comprueba que
se han obtenido los resultados esperadosn
(4) El juez no puede de oficio aplicar el presente prrafo
y ordenar la reanudacin del procedimiento, sino se requiere la peticin del Ministerio Pblico. Con respecto a
la colaboracin del imputado de acuerdo con la Ley de
sustancias psicotrpicas se pronunci la Sala Tercera en
el voto 392-99 del 9-4-1999, en donde dijo: "En estos supuestos el rgano jurisdiccional ha de ser un activo garante de la legalidad, que caso a caso y sin que pueda
sustituir al Fiscal en la apreciacin de la conveniencia de
la persecucin penal, debe constatar que - al menos para
la Fisca/fa respectiva - el convenio ha cumplido las expectativas programadas. En otros trminos, en los casos en
que pueda aplicarse un acuerdo a los que alude la Ley de
Psicotrpicos, el Tribunal debe previamente informarse a
travs del Ministerio Pblico, acerca de los resultados de
la negociacin, sin que resulte licito discrepar sobre la utilidad reportada, pues por mandato del principio acusatorio, tal calificacin corresponde al ente acusador".
Puede ser discutible si la peticin del Ministerio Pblico
al Tribunal de que se proceda a la reanudacin del procedimiento tiene un efecto vinculante para este ltimo, es
decir si el Tribunal puede controlar si la colaboracin o
la sentencia cumplieron las expectativas por las cuales
se suspendi el ejercicio de la accin. De acuerdo con
nuestro criterio, esos son aspectos que pueden ser controlados por el Tribunal, ya que deben imperar criterios
de lealtad con respecto a la aplicacin de un criterio de
oportunidad reglado, el que si bien solamente se puede
ordenar cuando lo solicita el Ministerio Pblico, no puede
luego dejarse en manos del mismo la decisin acerca de
si se estima, por ejemplo, que el imputado colaborador
cumpli lo convenido.
ARTiCULO 24.- Plazo para solicitar criterios de oportunidad

los criterios de oportunidad podrn solicitarse hasta antes de que se formule la acusacin del
Ministerio Pblico (1).
121
Arffculos 24 Y 25
Comentario
(1) Esta norma entra en contradiccin con el Art. 317 inciso d) e.p.p., que permite que las partes dentro del plazo
anterior a la realizacin de la audiencia oral y privada correspondiente a la acusacin o querella soliciten la aplicacin de un criterio de oportunidad. Algunos han interpretado que el Art. 24 C.P.P.debe imponerse en cuanto
no permite la solicitud de un criterio de oportunidad luego
de formulada la acusacin del Ministerio Pblico. Sin embargo, este criterio iria en contra de lo contemplado en el
Art. 2 C.P.P.,que exige la interpretacin restrictiva de las
normas que limiten un derecho conferido a los sujetos del
proceso, resultando que dicho derecho es concedido en
forma expresa en elArt. 317 inciso d) C.P.P.El voto 583699 del 27-7-1999, por medio del cual la Sala Constitucional autoriz la aplicacin de un criterio de oportunidad
aun despus de que se hubiera dispuesto el auto de apertura a juicio, fue desautorizado posteriormente por diversas resoluciones de la Sala Constitucional, por ejemplo
el voto 4983-2000 del 28-6-2000 (Cf. uobet Rodrlguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 45-47).
Seccin tercera
Suspensin del procedimiento a prueba
ARTiCULO 25.- Procedencia (1)

Cuando proceda la suspensin condicional de
la pena (2) o en los asuntos por delitos sancionados
exclusivamente con penas no privativas de libertad
(3), el Imputado (4) podr solicitar la suspensin del
procedimiento a prueba siempre que, durante los cinco aos anteriores, no se haya beneficiado con esta
medida ni con la extincin de la accin penal por la
reparacin del dao o la conciliacin. Para tales efectos, el Registro Judicial llevar un archivo de los beneficiarios (5).
No proceder la medida en los delitos dolosos,
cuando el hecho se haya eomedo por medio de fuerza en las cosas o violencia sobre las personas (6). la
solicitud deber contener un plan de reparacin del
dao causado por el delito (7), a satisfaccin de la
victima de domicilio conocido (8), y un detalle de las
condiciones que el imputado est dispuesto a cumplir,
conforme al articulo siguiente (9). El plan podr consistir en la conciliacin con la vrctima, la reparacin
natural del dao causado o una reparacin simblica,
inmediata o por cumplir a plazos (10). Si efectuada la
peticin an no existe acusacin, el Ministerio Pblico
describir el hecho que le imputa (11).
Para otorgar el beneficio son condiciones Indispensables que el imputado admita el hecho que se le
atribuye (12) y que la vfctima manifieste su conformidad con la suspensin del proceso a prueba (13).
En audiencia oral, el tribunal oir sobre la solicitud al fiscal, a la vctima de domicilio conocido, asl
122
como al imputado, y resolver de inmediato, salvo

que difiera esa discusin para la audiencia preliminar
(14). la resolucin fijar las condiciones conforme a
las cuales se suspende el procedimiento o se rechaza
la solicitud y aprobar o modificar el plan de reparacin propuesto por el imputado (15), segn criterios
de razonabilidad.
la suspensin del procedimiento podr solicitarse en cualquier momento, hasta antes de acordarse la
apertura a juicio (16), y no impedir el ejercicio de la
accin civil ante los tribunales respectivos (17).
Si la solicitud del imputado no se admite o el procedimiento se reanuda con posterioridad, la admisin
de los hechos por parte del imputadO no podr considerarse como una confesin (18).
Cuando el plan de reparacin del dao causado
por el delito incorpore el servicio de utilidad pblica,
deber observar las regulaciones del artculo 56 bis
del Cdigo Penal.
(Asl refonnado por la ley de Trnsito porvlas pblicas terrestres y seguridad vial, No. 9078 del 4 de octubre 2012, publicada en el Alcance de la Gaceta del 26 de octubre de 2012).
Comentario
(1) La aplicacin de institutos como la suspensin del procedimiento a prueba, la conciliacin, la reparacin integral
y el pago del mximo de la multa ha sido criticada por algunos como una de las razones por las que se ha provocado la impunidad y se ha llegado a una mayor inseguridad
ciudadana. Ello no es correcto, ya que al aumento de la
criminalidad tradicional se venia dando desde antes de la
aprobacin del e.p.p. de 1996, unido a que no se toma en
cuenta los cambios estructuralesque han ocurrido en Costa
Rica en las ltimas dcadas. Se une a ello que la aplicacin
de los instiMos indicados es muy limitada.Asl de acuerdo
con las estadisticas del Ministerio Pblico en 2011, se produjeron 3,769 conciliaciones. 3728 suspensin del procedimiento a prueba, 22 casos de pago de la multa y 222 de
reparacin integral del dao. El total de casos terminados
por el Ministerio Pblico en es perodo fue de 283,453, de
los cuales present acusacin en 23,145 asuntos.
Sobre la suspensin del proceso a prueba vase adems
de los artlculos de esta seccin los siguientes: 30 inciso
f), 34 inciso e), 80, 297 inciso e), 317 inciso c) y 389 inciso
e) e.p.p. A travs de la suspensin del procedimiento a
prueba se persigue no solamente evitar la ejecucin de la
pena que se pudiera imponer, sino incluso evitar la misma
persecucin penal. Por ello, como bien lo indican Alberto
Bovino y Christian Hurtado la denominacin correcta del
instituto es "suspensin de la persecucin penal a prueba". Bovino/Hurtado. Princip.iode oportunidad... , p.229).
Se trata de una anticipacin del instituto de la condena
de suspensin condicional, que tiene antecedentes en la
institucin de la diversin del derecho anglosajn y en el
archivo del proceso bajo el cumplimiento de condiciones
del derecho alemn (Par. 153a OPP). Antecedente inme-

diato es la suspensin provisional del proceso contemplada en el Cdigo Procesal Penal de Portugal de 1986 (Art.
281-282). Acerca de la suspensin del proceso a prueba:
Bovino. Temas ... , pp. 119-125; Bovino. La suspensin ...;
Bovino. Problemas ... , pp. 187-210; Cafferata. Temas ... , pp.
30-39; Houed. La suspensin ... , pp. 621-732; Houed. De la
suspensin del proceso a prueba
; Maier. Mecanismos ... ,
pp. 342-343; Maier. La vctima , pp. 231-234; Maier. El
sistema penaL, pp. 143-144; Marino. Suspensin ... , pp.
29-41; de Olazabal. Suspensin ...; Vitele. Suspensin ...
La suspensin del procedimiento a prueba se enmarca
dentro de las formas alternativas de "solucin del conflicto", contempladas en el cdigo (Art. 7 e.p.p.). La suspensin del procedimiento a prueba puede llegarse a utilizar
como un mecanismo para desarrollar ideas de justicia
restaurativa, pero para ello depende de la forma en que
opere en el caso concreto (Sobre la justicia restaurativa
vase el comentario al Art. 7 del C.P.P.). Acerca de la
justicia restaurativa vase la circular 06-ADM-2012 de la
Jefatura del Ministerio Pblico, titulada "Implementacin
de programa de justicia restaurativa en materia penal de
adultos".
No se benefician con la suspensin del procedimiento a
prueba los imputados que no intervinieron en la misma
(As: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
426-2000 del 26-5-2000; 969-2001 del 23-11-01; 7842003 del 14-8-2003. En contra vase: Sala Tercera, voto
250-99 del 5-3-1999. Cf. tobet Rodrguez. Proceso penal
en la jurisprudencia, T. 1, p. 134). Aunque estos votos en
general se refieren a la conciliacin y la reparacin integral del dao, son aplicables tambin a la suspensin
del procedimiento a prueba, ya que no se dan los presupuestos de sta con respecto a los imputados que no
aceptaron los cargos y la suspensin del procedimiento a
prueba, de modo que no se decret con respecto a ellos.
estableci que la exigencia de que sea procedente la
condena de ejecucin condicional para que se pueda disponer la suspensin del procedimiento a prueba, no es
inconstitucional.
Sobre los requisitos para la condena de ejecucin condicional consltese: Sala Tercera, voto 560-2003 del 4-62003, referido a dicha condena y no a la suspensin del
procedimiento a prueba.
En los delitos que admiten la suspensin condicional de la
pena es posible adems la conciliacin (Art. 36 e.p.p.). Se
discute acerca de si debe hacerse una valoracin prima
facie sobre si al imputado se le suspendera la pena en
caso de sentencia condenatoria, lo que implica no solamente atenerse al tipo penal respectivo, sino realizar una
estimacin de la posible pena que se le podra imponer al
imputado y del pronstico sobre su comportamiento futuro. Desde otra perspectiva se sostiene que la estimacin
debe hacerse en abstracto. de modo que debe tenerse en
cuenta solamente que de acuerdo con el monto mnimo
de la pena fuera posible la suspensin condicional de la
ArtIculo 25
pena, requirindose que el imputado sea primario (Arts.

59-60 C.P. de 1970). Es una discusin que se ha presentado en Argentina. aunque con una regulacin diversa
(Cf. Olazabal. Suspensin ... , pp. 43-51. Vase adems:
Cafferata. Temas .... p. 38). En la primera edicin de este
libro (p. 78) nos pronunciamos, creemos que con razn,
porque la valoracin debe llevarse a cabo en abstracto,
para lo cual dijimos que la ley costarricense no tom partido expresamente por ninguna de las posiciones, y que,
a diferencia de lo que ocurre con la ley argentina, una
posicin que partiera de una valoracin prima facie implicara en definitiva una interpretacin extensiva, limitando
la aplicacin de la suspensin del procedimiento a prueba (Art. 2 C.P.P.), por lo que debe conduirse que para
sta basta con que abstractamente sea posible dicha la
suspensin condicional de la pena. Sin embargo, la Sala
Constitucional en el voto 430-00 del 12-1-2000 sigui el
criterio del anlisis prima facie sobre la procedencia de la
suspensin condicional. ello al indicar que la conciliacin
podra ser posible en los delitos tentados que abstractamente tienen una pena mayor de tres aos, pero para ello
debe determinarse la posible procedencia en el caso concreto de la suspensin condicional, ello de acuerdo con
un anlisis ex ante (Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal
en la jurisprudencia, T. 1, pp. 176-178. Vase otros votos
en el comentario al Art. 36 C.P.P.). A lo anterior se refiri
la Sala Tercera en el voto 1476-2005 del 19-12-2005, en
donde estim que no haba existido un rechazo arbitrario
de la solicitud de suspensin del procedimiento a prueba,
debido a que el juez del procedimiento intermedio consider conforme a un anlisis prima facie del caso concreto que no procedera una disminucin de la pena que
posibilitara la condena de ejecucin condicional, ello con
respedo a los delitos de tentativa de homicidio y tentativa
de robo agravado atribuidos. Se trataba de un caso en
que efedivamente el imputado fue condenado y no se le
concedi la condena de ejecucin condicional, a lo que
hizo referencia tambin la Sala Tercera.
Debe tenerse en cuenta adems que al hacerse referencia a la suspensin condicional de la pena se requiere
que el imputado sea primario. es decir que no tenga condenatorias anteriores. Sobre ello: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea. votos 170-F-99 y 60-2000 (referidos ambos a la conciliacin); Sala Tercera. votos 1339-99
del 22-10-99; 1086-99 del 28-8-1999. 2009-1141 del 169-2009). Sobre ello vase tambin: Sala Constitucional,
voto 6306-98 del 1-9-1998, que hizo referencia a la necesidad de que el imputado sea primario).
Cuando se dispone la suspensin del procedimiento
a
prueba es posible ordenar el comiso. En este sentido se
pronunci la Comisin de Asuntos Penales el oficio 05499 del 17-5-1999. Con respecto a ello vase la 09-ADM2010 de la Jefatura del Ministerio Pblico. Consltese la
nota 5) al Art. 367 del C.P.P.
(3) Por ejemplo en los delitos que son sancionados
mente con pena de multa.
sola-
123
ArtIculo 25
(4) La solicitud debe ser hecha por el imputado, el que

debe presentar un plan de reparaci6n y admitir los cargos
(Vase las notas 7-12 a este articulo).
(5) Una norma similar existe con respecto a la reparacin
integral del dao y la conciliaci6n. En lo relativo a la reparacin integral del dao se estableci por la ley n28
del 15-12-1997 que cuando se reparaba el dao se haria
una inscripcin en el registro judicial que tendria una vigencia de diez aos. durante los cuales el imputado no
podrfa beneficiarse nuevamente de la reparacin integral
del dao. Con la ley 8146-del 26-11-2001 se disminuy
el plazo a cinco aos, establecindose adems para la
suspensin del procedimiento a prueba. Luego fue agregada la conciliacin (Ley 8720) De acuerdo con la nueva
regulacin ya sea que se haya dispuesto el sobreseimiento por suspensin del proceso a prueba o por reparacin
integral del dao, no es posible dentro del plazo de cinco
aos una nueva aplicacin de dichos institutos. No rige,
sin embargo, el impedimento de que pueda ordenarse la
suspensin del procedimiento a prueba, la conciliacin o
la reparacin integral del dao, cuando la suspensi6n del
procedimiento a prueba que se habia dispuesto con anterioridad fue revocada, de modo que no se lleg a extinguir
la accin penal.
Debe tenerse en cuenta que la norma sobre la reparacin integral del dao que establecla la inscripcl6n en el
Registro Judicial para los efectos del control para que no
se concediera otra vez en el plazo de diez aos, fue deda rada constitucional por voto 6306-98 del 1-9-1998, ordenado por la Sala Constitucional. La anotacin es nicamente a efecto de que no se pueda conceder de nuevo la
conciliacin, reparacin integral del dao o la suspensin
del procedimiento a prueba en el plazo de cinco aos,
pero no puede considerarse de ninguna manera como
una condenatoria en contra del imputado. Asi en el voto
890-2008 del 27-8-2008, referido a la reparacin integral
del dao, la Sala Tercera consider que la anotacin en el
registro de la reparacin integral no puede considerarse
como un aspecto que pueda agravar la pena de un imputado que sea condenado posteriormente, ello en relacin
con la reincidencia.
Relevante es el voto 2011-812 del 29-6-2011 de la Sala
Tercera, por medio del cual se dedar sin lugar un recurso
del Ministerio Pblico en el que se reclamaba que el imputado ocult que poco antes del acuerdo de reparacin
integral, se le habla aplicado otro de los institutos que impiden que en los cinco aos siguientes se llegue a aplicar
la conciliacin, la suspensin del procedimiento a prueba
y la reparacin integral del dao, Se dijo: "si los funcionarios judiciales encargados se hubiesen preocupado por
hacer llegar a autos la informacin oportuna requerida, se
hubiese evitado una situacin como la que se alega y se
hubiese procedido en estricto acatamiento de las normas.
Ntese que los juzgadores resolvieron con el documento
que se habla ofrecido durante la audiencia preliminar y
determinaron asl el cumplimiento de los requisitos reque-
124
ridos (... )Ante la desidia de los funcionarios encargados

de no diligenciar y ofrecer una certificacin actualizada
del dato de repetida cita, que origin un evidente error en
el procedimiento, no procede trasladar al imputado la obligacin de informar que posee un antecedente que debe
considerarse, en el tanto la situacin implica un conocimiento tcnico que es precisamente la imposibilidad que
ostenta de optar nuevamente por el instituto, arista que
usualmente no es de dominio comn. En ese sentido, segn las respectivas actas de audiencia -( ... ) -, el acusado
"i siquiera fue interrogado o advertido al respecto como
para entender que ocult la informacin con el nimo de
beneficiarse
D
(6) Vase: Art. 22 inciso a) y 30 inciso j) del C.P.P. Al igual

que con respecto a la reparacin integral del dao, se estableci la imposibilidad de que se aplique la suspensin
del procedimiento a prueba cuando ha existido violencia
sobre las personas o fuerza sobre las cosas. La reforma
fue aprobada en la ley de proteccin a victimas, testigos
y dems sujetos intervinientes en el proceso penal y pretende responder a los reclamos frente a la inseguridad
ciudadana. Sin embargo, no se estableci que para la
conciliaci6n fuera necesario que no hubiera existido fuerza sobre las cosas o violencia sobre las personas (Art. 36
del C.P.P.).
(7) Cf. Art. 7 C.P.P. Y su comentario. Al mencionarse la
necesidad del plan reparatorio se enmarca la suspensin
del procedimiento a prueba dentro de la tendencia internacional a darle relevancia a la reparacin en favor de la
victima, como un supuesto que puede llevar al sobreseimiento de la causa. Esta tendencia se reflej tambin en
el Art. 30 inciso j) e.p.p., que prev el sobreseimiento por
reparacin integral del dao particular o social del dao
(Vase el comentario a dicho articulo).
(8) La victima debe aceptar el plan de reparacin y la suspensin del procedimiento a prueba.
(9) La indicacin de las condiciones que est dispuesto
el imputado a cumplir tiene una gran importancia, fundamentalmente debido a que no pueden ser ejecutadas coactivamente, sino se necesita la anuencia del imputado
para su cumplimiento.
(10) La reparacin mencionada en la suspensin del procedimiento a prueba admite en forma expresa la reparacin simblica (Vase: Sala Tercera, voto 2006-00942 del
22-9-2006). Asi el imputado podrfa ofrecer una reparacin
en la medida de sus posibilidades, con lo que se supera
la critica de que si se exigiera la reparacin integral sera
ello contrario al ~rincipio de, igualdad entre ricos y pobres
(Cf. Llobet. La reforma ... , pp. 92-93). El concepto de reparacin no coincide en definitiva con el concepto civil de
reparacin, no estando asociado, como este a la restitucin al estado anterior o a la indemnizacin de los dao

y periuicios, Por ello la aceptacin del plan reparador no
implica necesariamente la renuncia al reclamo en la via
civil de los daos y pe~uicios sufridos. Sobre lo anterior
vase: Sala Tercera, voto 2006-00942 del 22-9-2006. Incluso la reparacin podria consistir en la realizacin de
prestaciones en favor de la vlctima (por ejemplo limpiarte
el jardln) y hasta en la mera formulacin de disculpas en
su favor. Sobre la relacin entre la reparacin y los fines
de la pena vase el comentario a los Arts. 7 y 30 inciso
j} e.p.p.
El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, con razn,
resalt la importancia de la reparacin del dao cuando
se trata de delitos en contra de la zona marltimo terrestre,
debiendo por ello destruirse por imperativo legal lo ilegalmente construido, de modo que no es posible en tales
supuestos la mera reparacin simblica. Sobre ello vase
el voto 763-F-98 del 21-12-1998 (Cf. Llobet Rodrguez,
Javier. Proceso Penal en la Jurisprudencia, T. 1, pp. 111113).
(11) La descripcin hecha por el Ministerio Pblico del
hecho que se atribuye al imputado tiene por funcin que
ste sepa cul es el hecho que debe ser admitido por l.
(12) Se exige la aceptacin de los cargos, a diferencia lo
que ocurre en la regulacin de la conciliacin, de la reparacin integral del dao y del pago del mximo de la multa. Ello tambin se establece en el Cdigo con respecto
al procedimiento abreviado. La aceptacin de los cargos
puede tener implicaciones de carcter civil. Por ejemplo,
la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto la anulacin de una serie de documentos que se
aduca de falsos, con base en la aceptacin de los hechos
por el imputado cuando se dispuso la suspensin del procedimiento a prueba (Voto 317-2007 del 28-3-2007). Por
otro lado, la aceptacin de los cargos podra utilizarse en
un proceso civil que se siguiera con posterioridad.
La Sala Constitucional en voto 2404-98 del 1-4-1998 estableci que la exigencia de que el imputado acepte los
cargos para que proceda la suspensin del procedimiento
a prueba no es inconstitucional.
No se exige una confesin en la que el imputado acepte
los cargos declarando en forma circunstanciada. No es
necesario siquiera que la aceptacin se produzca en una
declaracin oral del imputado, pudiendo ser incluso por
escrito. Se ha dicho por Julio Maier, en afirmacin repetida por la doctrina costarricense, que la exigencia de la
confesin del imputado se basa en la posibilidad de que la
persecucin prosiga con posterioridad. Indica que la condicin se justifica por la prdida de elementos de prueba
a raz del transcurso del tiempo, mengua que no debe
caer sobre el acusador, ni sobre la victima, pues, de lo
contrario haria fracasar la institucin; el imputado - dice-,
en cambio debe correr l mismo con el riesgo de no probar los hechos que lo favorecen y asegurar de antemano
esa situaci6n (incluso requiriendo al acusador pblico o al
juez la realizacin de ciertos actos que permitan asegu-
Arllculo25
rar los medios de prueba para el futuro, como condicin

para consentimiento (Maier. La vctima ... , pp. 231-232. ef.
Cambronero. Hacia ... , p. 115). En definitiva - se ha dicho
- de lo que se trata es de evitar que el imputado deje de
cumplir con las condiciones impuestas especulando con
la prdida por el tiempo de los elementos de cargo que
sustentan la imputacin (Cf. Marino. La suspensin ..., p.
30). En contra Alberto Bovino sostiene que la admisin
por el imputado de la veracidad de los hechos contenidos
en la imputacin, no constituye propiamente una declaracin indagatoria del imputado, tratndose simplemente
de una exigencia formal para la suspensin del procedimiento a prueba, es decir se trata de una manifestacin de voluntad que slo sirve para tomar la decisin de
suspender la persecucin. En el caso de revocacin del
beneficio - indica -, esa admisin no puede ser usada en
su contra, del mismo modo que en el procedimiento abreviado. Si esa manifestacin del imputado fuera utilizada
en su contra una vez revocada la suspensin - seala
-, no slo se confundira su carcter procesal, sino que
adems desincentivarla
a futuros imputados para que
admitan la veracidad de la imputacin (Bovino. Temas ... ,
p. 122). La posicin de Bovino debe ser preferida sobre
la de Maier, resultando, que a pesar de las citas que se
hacen a lo dicho por Maier por la doctrina costarricense,
el cdigo indica expresamente que" si ... el procedimiento
se reanuda con posterioridad, la admisin de los hechos
por parte del imputado no podr considerarse como una
confesin" (Art. 25 ltimo prrafo C.P.P.). De ello se deduce que en tal supuesto la aceptacin de los cargos por el
imputado no podr ser utilizada en contra del imputado.
Ms bien debe estimarse que a travs de la exigencia de
la solicitud del imputado y la admisin del hecho delictivo
por ste, se trata de darte legitimidad a la suspensin del
procedimiento a prueba, como se ver luego.
Debe admitirse que las condiciones que se imponen al
imputado suponen restricciones importantes a la libertad
del imputado, que llegan a coincidir en general con las
penas alternativas a la privacin del imputado que se han
propuesto en el Derecho Comparado (Esta coincidencia
es reconocida en: Houed. La suspensin ... , p. 701, nota al
pie 144). Por ello, la imposicin de condiciones al imputado ha tenido que sufrir la critica de que se trata de penas
anticipadas que se imponen al imputado, quebrantndose
con ello el principio de presuncin de inocencia (Cf. Dencker. Bagatelldelikte ... , p. 150. Otra opinin: Meyer. Grenzen ... , pp. 64-65). Algunos han dicho que con la confesin
el imputado renuncia a la presuncin de inocencia, por lo
que con los acuerdos no se violenta dicho principio (ef.
Gertach. Absprachen ... , pp. 66-67. En contra de que la
confesin suponga una renuncia a la presuncin de inocencia: Frister. Schuldprinzip ... , p. 94; Kondziela. Tter ... ,
pp. 184-185; Mancen: MedienfreiheiL,
p. 374. Sin embargo, ello supondria la aceptacin de un concepto psicolgico de la presuncin de inocencia, no acorde con el significado que tiene dicho principio en la Constitucin Politica
y en los convenios internacionales, que sealan que la
125
ArtIculo 25
presuncin de inocencia se mantiene, como un principio

inalterable, hasta que exista una sentencia condenatoria
firme (Sobre el concepto psicolgico de la presuncin de
inocencia y su crtica: Uobet. La presuncin ..., pp. 565567; Llobet. Die Unschuldsvermutung ..., pp. 83-87). Por
ello, la bsqueda de las argumentaciones en favor de la
no violacin de la presuncin de inocencia, no puede partir de la renuncia a dicho principio.
A pesar de que hay que reconocer la dificil compatibilidad de la suspensin del procedimiento a prueba con la
presuncin de inocencia, debe decirse que dicha suspensin solamente podria en primer lugar tener como base
legitimadora la aceptacin de los cargos por el imputado,
requirindose adems en segundo lugar la voluntariedad
del cumplimiento de las condiciones por parte del imputado, el que si no desea cumplir con stas, nicamente
puede tener como consecuencia negativa la continuacin
del proceso en su contra, no siendo de ninguna manera
posible la ejecucin coactiva del compromiso reparatorio
ni de las condiciones impuestas (Otro criterio sobre los
fundamentos legitimadores de la suspensin del proceso
a prueba: Armijo. Enfoque ..., pp. 34-35, el que comentando la Ley de Justicia Penal Juvenil, que no prev expresamente la admisin de los cargos por el menor de edad
como requisito para la suspensin del procedimiento a
prueba. Concluye que constitucionalmente solamente es
posible dicha suspensi6n si existe aceptaci6n de cargos o
bien el joven fue aprehendido en flagrancia). En el segundo de esos aspectos legitimadores de la suspensi6n del
procedimiento prueba, se diferencia notablemente sta
de la pena impuesta a travs del procedimiento abreviado, la que no puede ser rechazada luego por el imputado. En la suspensi6n del procedimiento a prueba se trata
en definitiva de una expresi6n que hace el imputado con
respecto lo que considerara ms beneficioso para l, revocable con posterioridad. Por ello se dice que el carcter
garantista de la presunci6n de inocencia no debe llevarla a funcionar como un obstculo para la suspensi6n del
procedimiento. Todo ello considerando que a travs del
procedimiento a prueba se persigue la eliminaci6n de los
efectos estigmatizantes del juicio oral y pblico y de la
condena penal, aun suspendida condicionalmente, y, por
otro lado, la bsqueda de alternativas a la pena privativa
de libertad (ef. Varela. Hacia ..., p. 117. Sobre ello vase
adems: Llobet. La reforma ..., p. 31, nota al pie 66).
(13) La necesidad de la anuencia de la vlctima con respecto al plan de reparaci6n y a la suspensi6n del procedimiento a prueba fue introducida por la ley 8146 del 3011-2001, ya que la redacci6n original del articulo concedia
solamente un derecho de audiencia a la victima, sin que
su criterio fuera vinculante. A la necesidad actual de la
anuencia de la victlma se refiri6 el Tribunal de Casaci6n
Penal de Goicoechea en el voto 758-05 del 11-8-2005.
Debe considerarse que a diferencia del criterio de oportunidad reglado (Art. 22 del e.p.p.), no se requiere la anuencia del Ministerio Pblico para la aplicaci6n de la suspen-
126
sin del procedimiento a prueba. Sin embargo, en delitos

que afectan intereses de carcter de carcter colectivo
o difuso, puede discutirse si se necesita la anuencia del
Ministerio Pblico o bien de la Procuraduria General de
la Repblica. En articulo 30 inciso j) del e.p.p. parte de
que la anuencia para la reparaci6n integral del dao debe
ser otorgada por el Ministerio Pblico y no por la Procuraduria General de la Repblica. Sin embargo, en asuntos
en que la Procuraduria General de la Repblica se ha
apersonado ejerciendo la acci6n penal (Art. 16 prrafo
2) del e.p.p.), o bien ha presentado una accin civil por
dao social (Art. 38 del e.p.p.), lo lgico es que se requiera no solamente la anuencia del Ministerio Pblico, sino
tambin de la Procuraduria General de la Repblica. Eso
implicara que en tales casos la negativa ya sea del Ministerio Pblico o de la Procuraduria General de la Repblica impedirla la suspensi6n del procedimiento a prueba.
En el voto 2010-1087 del 15-10-2010 de la Sala Tercera.
sin embargo, se lIeg6 a aceptar la reparaci6n integral del
dao con la anuencia de la Procuradura General de la
Repblica, no obstante la oposicin del Ministerio Pblico.
La Sala Constitucional en el voto 6350-11 declar la inconstitucionalidad de una directriz de la Procuradurfa
General de la Repblica, que limitaba en forma absoluta
la posibilidad de los procuradores de negociar salidas alternativas en los procesos penales seguidos por los delitos de conduccin temeraria, contra la Autoridad Pblica
e infraccin a la Ley de Armas.
(14) El tribunal competente para resolver sobre la suspensin del procedimiento a prueba es el de la etapa intermedia (Art. 319 prrafo 3) e.p.p.). El cdigo no presenta
claridad con respecto al procedimiento para resolver la
solicitud del imputado de suspensi6n del procedimiento
a prueba y si debe esperarse para la resolucin al respecto a que se formulen las conclusiones del Ministerio
Pblico extraidas del procedimiento preparatorio. Ello parece ser lo que se extrae de articulos como el 297 e) y el
299 e.p.p., puesto que si el procedimiento para resolver
la suspensin del procedimiento a prueba, que necesita
la solicitud del imputado al respecto, requiriera solamente
dicha solicitud para su inicio, no tendran razn normas
que prevn la solicitud del Ministerio Pblico de que se
suspenda el procedimiento a prueba. Debe tenerse en
cuenta que el Art. 310 e.p.p., seala que si solamente se
formulan requerimientos o solicitudes diversos a la acusacin, el tribunal del procedimiento intermedio resolver
sin sustanciacin lo que corresponda, salvo que estime
necesaria la realizaci6n de la audiencia preliminar (Art.
316 C.P.P.). Sin embargo, aun cuando no se estime necesaria dicha audiencia, la resolucin sobre la suspensin
del procedimiento a prueba requiere de la realizacin de
una audiencia oral (Art. 25 prrafo 5) e.p.p.). con respecto a los supuestos en que el Ministerio Pblico solicita la
suspensin del procedimiento a prueba y el tribunal no
est de acuerdo vase el comentario al Art. 302 e.p.p.
La realizacin de una audiencia oral para discutir sobre

la suspensin del procedimiento a prueba forma parte del
fomento a la oralidad que se ha dispuesto desde la Corte
Suprema de Justicia. Vase las circulares mencionadas
en el comentario al articulo 4 del C.P.P. Vase adems:
Sala Constitucional, voto 17710-2008 del 5-12-2008.
(15) La suspensin del procedimiento a prueba puede ordenarse aunque el Ministerio Pblico no est de acuerdo.
Lo resuelto tiene recurso de apelacin, por impoSibilitarse
que la accin penal contine (Art. 437 CPP).
(16) Procede pedirla hasta antes de que se haya ordenado el auto de apertura a juicio (Art. 321 C.P.P.). En este
sentido: Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
votos 518-2001 del 31-5-2001; 1092-2004 del 10-9-2004.
Es importante anotar que la Sala Constitucional en el voto
5836-99 del 27-7-1999 admiti que la suspensin del procedimiento a prueba y otras soluciones alternativas pueden ser dispuestas hasta antes del juicio oral, posicin
que luego rectific con el voto 4983-2000 del 28-6-2000
(Cf. Llobet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia,
T. 1, pp. 45-47).
Algunos han considerado que la Sala Constitucional (voto
7915-2004 del 8-9-2004) al considerar en algunas resoluciones que cuando se acuerda el procedimiento abreviado luego de la apertura a juicio con la anuencia de las
partes, no procede decretar la nulidad de la sentencia
salvo que se haya afectado el principio de imparcialidad.
Han deducido con ello que tambin se acept la suspensin del procedimiento a prueba antes del juicio oral. Sin
embargo, esta estimacin es equivocada, ya que la Sala
Constitucional ha partido de que la limitacin del procedimiento abreviado hasta la apertura a juicio es razonable,
de lo que hay que deducir que es ilegal autorizar dicho
procedimiento despus del mencionado auto, ello a pesar de que eventualmente no se decrete la nulidad de la
sentencia. Se une a ello que la Sala en la resolucin indicada se refiri al procedimiento abreviado, pero no a la
suspensin del procedimiento a prueba. En este sentido
se dijo en el voto 758-05 del Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea del 11-8-2005 que no es posible disponer
la suspensin del proceso a prueba en la etapa de juicio.
Dijo: "Es evidente que nuestra legislacin no permite la
aplicacin de ninguna de las medidas altemativas -salvo
el caso de la reparacin integral del daiJo, segn artIculo 30 j) del CPP-, incluida la suspensin del proceso a
prueba".
Sobre la posibilidad de que se disponga la suspensin
del procedimiento a prueba hasta la apertura a juicio y
el deber de los representantes del Ministerio Pblico de
recurrir la resolucin que lo disponga con posterioridad a
este auto: circular 17-2005 del 22-8-2005 de la Jefatura
del Ministerio Pblico.
(11) Al disponerse la suspensin del procedimiento a
prueba no puede dedararse con lugar la accin civil resarcitoria. En este sentido se pronunci el voto 143-F-99
ArtIculas 25 Y 26
del 23-4-1999, ordenado por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea (Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal
en la jurisprudencia, T.I, pp. 115-117). La parte civil puede
acudir a la via civil a presentar su reclamo, de modo que
el derecho resarcitorio no se extingue con la suspensin
del procedimiento a prueba y la reparacin del dao dispuesto, sin embargo, a efectos de la eventual indemnizacin que se acuerde en la va civil debe tomarse en cuenta la reparacin que se hubiera realizado en el proceso
penal como consecuencia de la suspensin del proceso
a prueba.
(18) La aceptacin de cargos no podra ser utilizada en
el proceso penal en contra del imputado. Tampoco podra
considerarse en un proceso civil como confesin. En definitiva desde el punto de vista jurdico debe considerarse
como nunca hecha.
ARTrCULO 26.- Condiciones por cumplir durante el
periodo de prueba
El tribunal fijar el plazo de prueba, que no podr
ser inferior a dos aos ni superior a cinco, y determinar una o varias de las reglas que deber cumplir el
imputado, entre las siguientes (1):
a) Residir en un lugar determinado.
b) Frecuentar determinados lugares o personas.
c) Abstenerse de consumir drogas o estupefacientes o de abusar de las bebidas alcohlicas (2).
d) Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de abstenerse de consumir drogas,
bebidas alcohlicas o cometer hechos delictivos (3).
e) Comenzar o finalizar la escolaridad primaria
si no la ha cumplido, aprender una profesin u oficio
o seguir cursos de capacitacin en el lugar o la Institucin que determine el tribunal.
f) Prestar servicios o labores en favor del Estado o Instituciones de bien pblico.
g) Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico, si es necesario.
h) Permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar, en el plazo que el tribunal determine, un oficio,
arte, industria o profesin, si no tiene medios propios
de subsistencia.
i) Someterse a la vigilancia que determine el tribunal.
j) No poseer o portar armas (4).
k) No conducir vehfculos (5).
Slo a proposicin del imputado, el tribunal podr imponer otras reglas de conducta anlogas cuando estime que resultan razonables (6).
Comentario
(1) La condicin que se imponga debe tener relacin con
el hecho atribuido, por ello no podria imponrsele a un
mdico al que se le atribuye una mal praxis, que no posea
ni porte armas o que no conduzca vehiculos. Ello es con-
127
ArtTculos 26 Y 27
secuencia del principio de proporcionalidad (subprincipio

de adecuacin). Por ello lado, debe seguirse el criterio de
que ante diversas medidas que podrian aparecer adecuadas para evitar que el imputado cometa "nuevos" hechos
delictivos, debe preferirse la menos gravosa (subprincipio
de necesidad, consecuencia del principio de proporcionalidad). Adems se debe tratar de respetar el principio de
proporcionalidad en sentido estricto, no pudiendo las condiciones que se impongan ser desproporcionadas en relacin con el hecho atribuido al imputado y a la pena que le
esperarla al imputado en caso de sentencia condenatoria
(Sobre el principio de proporcionalidad y los subprincipios
de necesidad, adecuacin y proporcionalidad en sentido
estricto: Degener. Grundsatz ...; Denzel. Obermassverbot...; Gonzlez-Cullar
Serrano. Proporcionalidad ;
Llobet. La prisin ... , pp. 258-280; Pedraz. Constitucin ,
pp. 277-375; Schotz. Der Grundsatz ...). No se puede
negar que las condiciones que se imponen con la suspensin del procedimiento a prueba presentan problemas con el principio de proporcionalidad, puesto que la
prctica costarricense de la suspensin condicional de la
pena no impone mayores condiciones que el no cometer
delito doloso con pena superior a seis meses en el periodo de prueba. Sobre las diversas condiciones: Houed.
La suspensin ..., pp. 701-708. En lo concerniente a las
condiciones a imponer no debe olvidarse, como lo indica
Alberto Bovino, que al igual que las condiciones que se
imponen junto con la condena de suspensin condicional,
deben tener una finalidad preventivo-especial, no estando
el juez obligado a imponer condiciones si considera innecesarias las mismas (Cf. Bovino. Temas ..., p. 123).
(2) Con respecto a las drogas se hace mencin a una
abstencin total de consumir las mismas. Ello a diferencia
de lo que ocurre en lo atinente a las bebidas alcohlicas,
puesto que con respecto a las mismas no se establece la
prohibicin de su consumo, sino de su abuso. Es importante que esta condicin debe tener alguna relacin con
el hecho que se atribuye al imputado, por ejemplo, cuando se estima que en la comisin del mismo tuvo alguna
influencia el consumo de drogas o de alcohol.
(3) Rige lo indicado en la nota anterior.
(4) La portacin de armas debe tener alguna relacin con
el hecho delictivo atribuido.
(5) La conduccin de vehfculos debe tener conexin con
el hecho que imputa. Asf se trata de una condicin a imponer en particular en los delitos de homicidio o lesiones
culposas producidos en el trnsito automotor.
(6) En principio no pueden imponerse condiciones diferentes a las previstas en la ley, de modo que el listado
se convierte en taxativo. Sin embargo, podrfan imponerse
otras condiciones, pero ello solamente si el imputado lo
solicita. La razonabilidad de las condiciones debe regir no
128
solamente con respecto a las condiciones que se disponen a peticin del imputado, sino en lo atinente a las mismas condiciones contempladas expresamente en la ley.
ARTICULO 27.- Notificacin y vigilancia de las condiciones de prueba
El tribunal deber explicarle personalmente al imputado las condiciones que deber cumplir durante
el periodo de prueba y las consecuencias de incumplirlas.
Corresponder a una oficina especializada, adscrita a la Direccin General de Adaptacin Social,
vigilar el cumplimiento de las reglas impuestas e infonnar, peridicamente, al tribunal, en los plazos que
detennine, sin perjuicio de que otras personas o entidades tambin le suministren infonnes (1).
Comentario
(1) Vase la circular N 134-2001 del Consejo Superior, publicada en el BoleUn Judicial N 249 del 28 de diciembre de
2001, sobre "Coordinacin entre los Tribunales de Justicia
y la Direccin General de Adaptacin Social, en relacin
con la Suspensin del Procedimiento a Prueba" (reiterada
por Circular 91-2004 del 25-5-2004).
Al igual que como ocurre con las penas alternativas el
xito de la suspensin del procedimiento a prueba bajo el
cumplimiento de condiciones depende de que se pueda
controlar el cumplimiento de dichas condiciones. Por ello
decla Winfried Hassemer ante la Asamblea Legislativa
el 10 de enero de 1996 que las penas alternativas eran
caras, puesto que requerlan para su eficacia del control
sobre su cumplimiento.
La investigacin realizada por Mario Porras, Ronald Salazary Rafael Angel Sanabria con respecto a la suspensin
del procedimiento a prueba, sobre una muestra llevada a
cabo en Juzgados de San Jos y Heredia, dej resultados preocupantes con respecto a la forma en que opera
la suspensin del procedimiento a prueba en la prctica.
En dicha investigacin ellos se mostraron muy crticos
con respecto a la forma en que llevan los controles los
jueces y el Ministerio Pblico, pronuncindose favorablemente por la labor desplegada por Adaptacin Social,
que ha abierto oficinas en diferentes cantones del pals.
Sealaron que en un 47% de los asuntos no consta que
se hubiera cumplido con el plan de reparacin y que en
algunos asuntos se constat que efectivamente se habla incumplido en mismo. En cuanto al seguimiento del
cumplimiento de las condiciones, en la investigacin que
llevaron a cabo, en el 57% Adaptacin realiz el seguimiento, en un 41 % no hubo vigilancia y en un 2% fue la
vlctima la que le dio seguimiento. Indicaron que en ningn
caso de los estudiados apareci el seguimiento de parte
del Ministerio Pblico. Preocupante es que en un 13% de
los asuntos no hubo siquiera comunicacin del Juzgado
Penal a Adaptacin para que le diera seguimiento a las
condiciones. Establecieron que en el 68% de los asuntos

Adaptacin Social comunic el cumplimiento o incumplimiento de las condiciones, mientras que en un 32% no
existe informe. Solamente en 7 casos de los estudiados
por ellos, de un total de 405 expedientes, se revoc la
suspensin del procedimiento a prueba (Porras/Salazarl
Sanabria. La aplicacin ...).
En el voto 266-F-99 del 9-7-1999 el Tribunal de Casacin
de Goicoechea seal que antes de dictar el sobreseimiento por cumplimiento del plazo de la suspensin del
procedimiento a prueba debe esperarse que sea rendido
el informe de la Direccin General de Adaptacin Social.
Como se seala en la nota 4} del comentario al siguiente
artculo, ese no ha sido el criterio vertido por la Sala Tercera, la que ha estimado que una vez cumplido el plazo
sin que se haya revocado la suspensin del procedimiento a prueba procede dictar el sobreseimiento (Sala Tercera, voto 783-2001 del 20-8-2001), sin que se tenga que
realizar averiguaciones adicionales por el Tribunal sobre
el cumplimiento de las condiciones de la suspensin del
procedimiento a prueba. Se dijo as por la Sala Tercera en
el voto 528-01 del 31-5-2001 que "conforme lo dispone
expresamente el artculo 27 ibidem, la funcin concreta
de vigilar el cumplimiento de las reglas impuestas al acusado, est como la de informar peridicamente acerca de
ello, corresponder no al rgano jurisdiccional sino a una
oficina especializada adscrita a la Direccin General de
Adaptacin Social, sin perjuicio de que otras personas
(por ejemplo la vfclima) o entidades (por ejemplo el Ministerio Pblico y la Policfa Judicial) rindan informes al
respecto". La posicin de la Sala Tercera al respecto debe
ser aprobada, ya que conforme al principio acusatorio, cerresponde al Ministerio Pblico, al querellante o a la vctima denunciar el incumplimiento por el imputado de las
condiciones de la suspensin del procedimiento a prueba,
para lo anterior el Ministerio Pblico debe mantenerse en
contacto con la Direccin de Adaptacin Social.
Articulas 27 Y 28
por algunos (por ejemplo Julio Maier), comentando el texto original, que el mismo no contemplaba el incumplimiento del plan reparatorio como causal de revocatoria de la
suspensin del procedimiento a prueba (En sentido contrario vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 143-F-99 del 23-4-1999. Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. " pp.115-117). La reforma introducida por la ley 8146 en 30 de noviembre del
2001 estableci en forma expresa que el incumplimiento
del plan reparatorio da lugar a la revocatoria de la suspensin del procedimiento a prueba.
(2) Vase la nota 2) al Art. 29 C.P.P.
Comentario
(3) El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea por voto

418-2000 del 26-5-2000 a pesar del incumplimiento de la
audiencia por tres das no declar con lugar el recurso,
debido a que no se demostr el inters procesal. Dispuso: "Al imputado se le concedi la suspensin del proceso a prueba el17 de agosto de 1999. Se le indicaron
las condiciones que debla cumplir y se le explic que la
suspensin del proceso a prueba se ordenaba en cuanto cumpliese las condiciones que se le impusieron. (...).
Por resolucin del 7 de diciembre de 1999 se le revoc
al imputado la suspensin del proceso a prueba, debido
al incumplimiento en que incurri el imputado de pagar
treinta mil colones al ofendido y de prestar cincuenta horas de trabajo comunal (...). Es cierto que el Tribunal para
la revocatoria de la suspensin del proceso a prueba no
otorg la audiencia por tres dlas mencionada en el Art.
28 del Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, luego de
dictada la resolucin el imputado ni la defensa present
ningn alegato en cuanto a su cumplimiento de las condiciones de la suspensin del proceso a prueba, resultando
que no es sino hasta la audiencia del juicio oral y pblico,
que se celebra el 11 de enero del 2000 en que la defensa
pide que se amplie el plazo para el cumplimiento de las
condiciones. No alega a/ll que el imputado haya pagado
los treinta mil colones que se comprometi a pagar como
parte del plan reparador, sino pide que se tenga por suficiente el pago de diez mil colones. A ello se une que no
ha alegado justa causa en el incumplimiento de su obligacin de prestar trabajo comunal. Tngase en cuenta
que en el documento de folio 137 el Jefe de la Estacin
de Bomberos de Caas hizo referencia al incumplimiento
en que incurri el imputado y que con motivo del mismo
no sera admitido ms. Hasta la fecha el imputado no ha
dado unajustificacin razonable de dicho incumplimiento,
sin que sea admisible que se fue a trabajar a otra ciudad,
puesto que si tenia necesidad de hacerlo debi habrselo
comunicado al Tribunal antes de proceder a incumplir".
Es relevante anotar que en realidad existi una actividad
procesal defectuosa, pero la misma no debe declararse si
no se ha causado perjuicio, debido a que no procede la
nulidad por la nulidad misma.
(1) Se requiere que el apartamiento del imputado de las

condiciones tenga un carcter esencial. Se haba dicho
(4) Es importante anotar que se requiere que la revocatoria sea dispuesta antes del vencimiento del plazo de la
ARTicULO 28.- Revocatoria de la suspensin

Si el imputado incumple el plan de reparacin, se
aparta, considerable e injustificadamente (1), de las
condiciones impuestas o comete un nuevo delito (2),
el tribunal dar audiencia por tres das al Ministerio
Pblico y al imputado (3) y resolver, por auto fundado, acerca de la reanudacin de la persecucin penal
(4). En el primer caso, en lugar de la revocatoria, el
tribunal puede ampliar el plazo de prueba hasta por
dos aos ms. Esta extensin del trmino puede imponerse solo por una vez.
(AsI reformado por Ley No. 8146 de 30 de noviembre de
2001, publicada en La Gaceta No. 227 del 26 de noviembre de 2001)
129
ArtIculas 28, 29 Y 30
suspensin del procedimiento a prueba, segn lo establece el inciso 1) del Art. 30 C.P.P. (En este sentido vase:
Sala Tercera, voto 783-2001 del 20-8-2001. En sentido
contrario: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 741-2001 del 20-9-2001. Sobre ello vase tambin:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 266-F99 del 9-7-1999, en el que parece que se sigui el mismo
criterio vertido en el voto 741-2000 del mismo Tribunal.
ARTCULO 29.- Suspensin del plazo de prueba
El plazo de prueba se suspender mientras el imputado est privado de su libertad por otro procedimiento (1).
Cuando el Imputado est sometido a otro procedimiento y goce de libertad, el plazo correr; pero, no
podr decretarse la extincin de la accin penal sino
hasta que quede firme la resolucin que lo exima de
responsabilidad por el nuevo hecho (2).
Comentario
(1) Lo ilgico es que ello opere, tal y como se prev en el
cdigo. solamente cuando el imputado est privado de libertad, hacindose una diferenciaci6n no razonable entre
aqul al que se le sigue un nuevo proceso y se encuentra
privado de libertad, con respecto al cual se suspende el
trmino de la suspensin del procedimiento a prueba, y
aqul con relacin al cual se le sigue un nuevo proceso y
no se encuentra privado de libertad, con respecto al cual
sigue corriendo el plazo de prueba.
(2) Debe tenerse en cuenta que entre las condiciones que
se imponen dentro del perlado de prueba es que no se
cometa "un nuevo delito" durante el mismo. Sin embargo,
no podrla revocarse la suspensin del procedimiento por
el mero hecho de que se llegue a perseguir al imputado
por un nuevo hecho delictivo, ello mientras no exista una
sentencia condenatoria firme en su contra (Asi: Bovino.
Temas ... , p. 124). Se establece por ello que no se decretar la extinci6n de la accin penal relacionada con el
hecho por el que se suspendi el proceso hasta que no
est firme la resolucin que lo exima de responsabilidad
por el nuevo hecho.
se trate de delitos sancionados solo con esa clase de

pena (6), caso en el que el tribunal har la fijacin correspondiente, a peticin del interesado (7), siempre y
cuando la v(ctima exprese su conformidad (8).
d) La aplicacin de un criterio de oportunidad,
en los casos y las formas previstos en este Cdigo
(9).
e) La prescripcin (10).
f) El cumplimiento del plazo de suspensin del
proceso a prueba, sin que esta sea revocada (11).
g) El indulto (12) o la amnistfa (13).
h) La revocatoria de la instancia privada, en los
delitos de accin pblica cuya persecucin dependa
de aquella (14).
1) La muerte del ofendido, en los casos de delitos de accin privada, salvo que la iniciada ya por la
vrctlma sea continuada por sus herederos (15), conforme a lo previsto en este Cdigo.
j)
La reparacin Integral (16) a entera satisfaccin de la vrctima, del dafto particular o social causado (17), realizada antes del juicio oral (18), en delitos
de contenido patrimonial sin fuerza en las cosas ni
violencia sobre las personas (19) y en delitos culposos (20), siempre que la vctima o el Ministerio Pblico
lo admitan, segn el caso (21).
Esta causal procede siempre que, durante los
cinco aftos anteriores, el imputado no se haya beneficiado con esta medida ni con la suspensin del proceso a prueba o la conciliacin. Para tales efectos, el
Registro Judicial llevar un archivo de los beneficiarios (22).
k) La conciliacin, siempre que durante los cinco aftos anteriores, el imputado no se haya beneficiado con esta medida, con la suspensin del proceso a
prueba ni con la reparacin integral del dafto (23).
1) El incumplimiento de los plazos mximos de
la investigacin preparatoria, en los trminos fijados
por este Cdigo (24).
m) Cuando no se haya reabierto la investigacin, dentro del plazo de un afto, luego de dictado el
sobreseimiento provisional (25).
(Asi reformado por el articulo 16 de la Ley de Proteccin
a Victimas, Testigos y dems sujetos intervinientes en el
Proceso Penal N 8720 de 4 de marzo de 2009).
Seccin cuarta
Extincin de la accin penal
ARTICULO 30.- Causas de extincin de la accin penal
La accin penal se extinguir por las causas siguientes (1):
a) La muerte del Imputado (2).
b) El desistimiento de la querella, en los delitos
de accin privada (3).
c) El pago del mximo previsto para la pena de
multa (4), realizado antes del juicio oral (5), cuando
130
Comentario
(1) El Art. 80 C.P. de 1970 contemplaba tambin causas
de extinci6n de la accin penal (y de la pena), que no
coinciden totalmente con las del Cdigo Procesal Penal.
Dicho artculo fue derogado expresamente por la Ley de
Reorganizacin Judicial (Ley 7728: Art. 26).
(2) Se extingue la accin penal cuando el imputado muere
aunque se hubiese dictado sentencia condenatoria en su
contra, si sta ha sido recurrida, no encontrndose por

ello firme la sentencia (As: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, votos 290-F-95 del 30-5-1995; 326-2002
del 26-4-2002; 437-2006 del 12-5-2006; Sala Tercera,
votos 133-2001 del 2-2-2001; 2007-87 del 15-2-2007 y
1347-2008 del 12-11-2008). En ese caso procede revocar
la sentencia condenatoria y en su lugar disponer el sobreseimiento definitivo del imputado, debiendo resolverse
la accin civil resarcitoria respectiva, no sin antes seguir
el procedimiento establecido en la va civil para dotar de
representacin en el proceso penal a la sucesin del imputado (Sobre ello vase lo indicado en el voto 437-2006
del 12-5-2006, dictado por el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, en el que se hace mencin al trmite que
se sigui para dotar de representacin a la sucesin del
imputado fallecido.
No debe dictarse sentencia de sobreseimiento definitivo
cuando el condenado fallece durante la ejecucin, ya que
el sobreseimiento se refiere a cuando se ha estado ejerciendo la accin penal en contra del imputado, producindose una extincin de la misma. Cuando el condenado
fallece lo que corresponde es que se disponga el archivo
definitivo del expediente, mantenindose la inscripcin de
la sentencia en el Archivo Judicial (Asi: Sala Tercera, voto
101-2000 del 28-1-2000).
(3) Tanto por el desistimiento expreso, como por el desistimiento tcito de la querella en delitos de accin privada
(Arts. 383-384 C.P.P.). Esto rige tambin en los supuestos
en que la accin penal pblica se ha convertido en privada, conforme al articulo 20 del C.P.P., lo mismo que en
los supuestos en que el auto de apertura a juicio fue dispuesto en forma exclusiva con base en la querella pblica
presentada por la parte ofendida, puesto que el Ministerio
Pblico no present en su momento acusacin, sino ms
bien solicit el sobreseimiento definitivo. Cuando se produce un desistimiento tcito de la querella en un asunto
en que se decret el auto de apertura a juicio con base en
la querella, no teniendo ms participacin en el proceso
el Ministerio Pblico, lo lgico es que deba darse una so.lucin similar, de modo que el desistimiento de la querella
d lugar al sobreseimiento definitivo (Asi: Sala Tercera en
el voto 113-2008 del 15-2-2008. En contra: Sala Tercera,
voto 2011-915 del 29-7-2011).
(4) La Ley de proteccin a vctimas, testigos y dems
sujetos intervinientes en el proceso penal introdujo
la exigencia de que para que proceda la extincin de
la accin penal por el pago del mximo de la multa, la
victima debe estar anuente, ya que esta aceptacin no
era exigida conforme a la redaccin original del articulo 30 inciso c) del Cdigo Procesal Penal (Asi: Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, voto 467-2005 del
25-5-2005; Tribunal de Casacin Penal de San Ramn,
Seccin Segunda, voto 192-2007 del 30-3-2007). Cuando
se dispone el pago del mximo de la multa no procede
acoger la accin civil resarcitoria, sino debe remitirse a la
parte actora civil a la via civil, lo que ha sido estimado por
Articulo 30
la Sala Constitucional como conforme a la Constitucin

(votos 07670-1999 del 6-10-1999 Y 8747-2000 del 4-102000. Vase al respecto la tercera edicin de este libro,
pgina 135. Consltese adems adems: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 467-2005 del 255-2005. Debe tenerse en cuenta que el pago del mximo
de la multa no supone la aceptacin de los hechos atribuidos (Vase: Tribunal de Casacin Penal de San Ramn,
Seccin Segunda, voto 112-2007 del 23-2-2007; Tribunal
de Casacin Penal de San Ramn, Seccin Primera,
192-2007 del 30-3-2007), por lo que no puede posteriormente ser hecho valer en la va civil como una forma de
confesin por parte del imputado. Con la exigencia de la
aceptacin por la vctima del pago del mximo de la multa
por el imputado, ha perdido importancia la discusin al
respecto y los reclamos, que en su momento fueron desechados por la Sala Constitucional, de la falta de tutela de
los intereses civiles de la victima y de la existencia de una
denegacin de justicia a la misma.
(5) Se permite que se disponga luego de la apertura a
juicio, a diferencia de lo que ocurre con la conciliacin y
la suspensin del procedimiento a prueba (Vase: Sala
Constitucional, voto 8726-2004 del 11-8-2004). Puede ordenarse antes del juicio oral (Art. 341 C.P.P.), pudiendo
ser incluso despus de que se ha fijado fecha para la celebracin del mismo.
La Sala Constitucional estim que el pago del mximo de
la multa como solucin alternativa es conforme a la Constitucin Politica (votos 8747-2000 del 4-1 0-2000; 7347-00
del 4-10-2000 y 7670 del 6-10-1999. Cf. Llobet Rodrguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1,pp. 124-125). En
realidad se trata de una causal de extincin de la accin
penal muy problemtica, ello en cuanto a su conformidad
con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad.
Tngase en cuenta que se impone una sancin que incluso en principio es ms grave que la pena que se impondria en caso de sentencia condenatoria, puesto que
el articulo parte del mximo de la pena prevista en el tipo
penal respectivo .
(6) No procede cuando en forma alternativa se prevea
pena de prisin o multa, por ejemplo en las lesiones culposas (Asi: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 467-2005 del 25-5-2005). Se aplica tanto a delitos de
accin pblica, como a delitos de accin privada, siempre que solamente estn sancionados con pena de multa
en forma exclusiva (As: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 467-2005 del 25-5-2005).
(7) Vase el comentario al Art. 7 C.P.P. En general los delitos castigados con pena de multa tienen un mnimo y un
mximo. Generalmente se sigue el sistema de das multa,
de modo que en tal caso se fijar el mximo de das multa contemplado, debiendo el juez precisar el monto que
corresponde a cada dia multa, ello de acuerdo con los
parmetros fijados por el Cdigo Penal al respecto (Art.
131
Artlcu/o30
53 C.P. de 1970). No se exige que el imputado admita

el hecho que se le atribuye, basta la anuencia en pagar
el monto mximo de la pena de multa (Asf: Tribunal de
Casacin Penal de San Ramn, Seccin Segunda, voto
112-2007 del 23-2~2007; Tribunal de Casacin Penal de
San Ramn, Seccin Primera, 192-2007 del 30-3-2007).
Es importante tener en cuenta que la extincin de la accin penal solamente se debe decretar una vez que ha
sido depositado el pago del monto de la multa fijado. (Asf:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 5241999 del 22~12-1999). Ante la solicitud del imputado de
que se aplique el pago del mximo de la multa lo que
procede es que el juez fije el mismo. En los delitos sancionados con das multa, el mximo de dias multa ser el
contemplado en la ley. Sin embargo, el monto que corresponde al dia multa deber ser fijado por el juez siguiendo
los parmetros contemplados por la ley. Por ello en los
delitos sancionados con dias multa el imputado al solicitar
que se le imponga el mximo de la multa no sabe an qu
cantidad es la que corresponderia pagar, de modo que
una vez fijado el mismo puede suceder que no est de
acuerdo, o bien que no lo puede pagar.
Podra decretarse el comiso de los objetos relacionados
con el hecho delidivo (Vase: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 629-2000 del 14-8-2000. Cf. L10bet
Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp.
126-127). Sin embargo, para ello se necesita que se valoren las circunstancias del caso, no pudiendo en forma
automtica aplicarse el comiso cuando se decreta el pago
del mximo de la pena (En este sentido se pronunci el
voto salvado de la sentencia 629-2000 del Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, arriba mencionada. Vase tambin el voto salvado a la sentencia 230-2002 del
15-3-2002, referente a la reparacin integral del dao).
Sobre el comiso vase tambin el voto 684-2002 del 1710-2002, que se refiri al comiso en los supuestos de sobreseimiento por prescripcin, determinando que procede
cuando la tenencia de los objetos es de por si ilegal, pero
no cuando debe determinarse la culpabilidad del sujeto.
Este criterio parece que no es concordante con los otros
votos dispuestos por el Tribunal de Casacin con respecto al comiso, citados arriba:
Con respecto a la posibilidad de que se decrete el comiso
cuando se paga el mximo de la multa dijo la Comisin de
Asuntos Penales en oficio del 17-5-1999: "En los casos
que seala el consultante, no existe impedimento para
que el Juez que dicta sentencia en la que se extingue la
accin penal por el pago mximo de la multa (artfculo 30
inciso c del Cdigo Procesal Penal), ordene el comiso de
los instrumentos con que se cometi el delito, asl como
de las cosas provenientes de su realizacin, pues la extincin de la accin penal por esa causal no implica que
el hecho delictivo no haya tenido consecuencias civiles a
favor del Estado. Resultarla contrario a los fines del Derecho Penal, que en delitos tipificados por ejemplo en la
Ley de Conservacin de Vida Silvestre, el imputado pague el mximo de la multa, y se proceda a la devolucin
132
del equipo utilizado para la extraccin o caza ilegal de

flora o fauna silvestre, o bien de los animales en peligro
de extincin, pues ello se traducirla en un contrasentido,
ya que en otras palabras se le estarla diciendo al infractor que pague el mximo de la multa si quiere mantener
en su poder, por ejemplo, los animales que caz y que
se encuentran en peligro de extincin, o bien, el equipo
utilizado para la comisin del hecho. Adems, en caso de
animales cuya caza se encuentra prohibida y que fueron
decomisados, es obvio que el comiso tendra que ordenarse, pues se trata de objetos que por su naturaleza estn fuera del comercio de las personaS' (Oficio 054-99).
En el Transitorio IV de la Ley de Reorganizacin de los
Tribunales no se menciona el pago del mximo de la rnulta como aplicable a los procesos que se rijan por el C.P.P.
de 1973. Sobre ello vase voto 524-99 del Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea.
Cuando se paga el mximo de la multa no corresponde
declarar con lugar la accin civil resarcitoria, de modo
que quien ha reclamado civilmente, debe presentar la demanda civil en la va correspondiente (vase: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 2004-433 del 6-52004). Ello ha sido estimado conforme a la Constitucin
Politica por la Sala Constitucional (voto 7670-1999 del
6-10-1999).
(8) Vase: Art. 7 del C.P.P. La ley de proteccin a victimas,
testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal, estableci la necesidad de que para la procedencia
del sobreseimiento definitivo por el pago del mximo de
la multa, fuese necesaria la anuencia de la vctima. La
normativa existente con anterioridad provocaba un gran
enojo de las vdimas, ya que se producfa una causa extintiva de la accin penal que impedia incluso que hubiera
pronunciamiento sobre la accin civil.
(9) Arts. 22-24 C.P.P.
(10) Arts. 31-35 C.P.P.
(11) Arts. 25-29 C.P.P. La revocatoria debe darse antes
de que se haya cumplido el plazo fijado en la suspensin
del procedimiento a prueba. En este sentido se pronunci la Sala Tercera en voto 783-2001 del 20-8-2001, en
el que dijo: "Como claramente seala la ley, lo que impide la extincin de la accin penal es la revocatoria de la
suspensin, y no el incumplimiento de las condiciones, el
cual es ms bien la causa de la revocatoria, previa oportunidad a las partes para pronunciarse n (En sentido contrario: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
741-2001 del 20-9-2001). La Sala Tercera en voto 528-01
del 31-5-2001 estableci que no se puede exigir que el
Tribunal para didar el sobreseimiento por expiracin del
plazo de la suspensin del procedimiento a prueba, verifique previamente que el imputado cumpli las condiciones
impuestas. Ese criterio es correcto, ya que corresponde
al Ministerio Pblico comprobar el cumplimiento de las

condiciones y hacer las observaciones del caso si correspondiera.
(12) El indulto y la amnistia suponen manifestaciones
del derecho de gracia. Generalmente se distingue por la
doctrina entre el indulto y la amnistia partiendo de que
el primero tiene un carder particular y el segundo uno
general. Sin embargo, ese no es el criterio del que parte
la Constitucin Politica que se refiere al indulto y la amnista generales como competencia de la Asamblea Legislativa (Art. 121 inciso 21). Otros supuestos del derecho
de gracia, o sea los que tienen un carcter particular son
competencia del Consejo de Gobierno (Art. 147 inciso 2)
Const. P. y 90 C.P. de 1970). Algunas veces la dodrina
hace una distincin entre indulto y amnista, considerando
que el primero extingue solamente la pena, mientras la
amnistia tanto la pena como la misma accin penal. En
el caso costarricense resulta, sin embargo, que el indulto
puede otorgarse incluso en favor de imputados, de modo
que con respecto a los mismos extingue la accin penal
(A favor del indulto a los imputados: Zaffaroni. Tratado ...,
T. V, pp. 46-49. Una critica al indulto a favor de los imputados: Ramos Fallas, Erick. Extincin ... , pp. 177-186.
El indulto que extingue la accin penal es aquel que se
concede antes de que exista condenatoria firme. Una vez
que hay condenatoria firme, lo que puede extinguirse no
es la accin penal, sino la pena. Por ello cuando est pendiente un procedimiento de revisin y se ordena el indulto
del solicitante, no procede declarar extinguida la accin
penal. En tal supuesto, salvo que haya un desistimiento
de la solicitud de revisin, el procedimiento de revisin
deberla continuar y ser resuelto, ya que la revisin es incluso procedente en supuestos en que se hubiera extinguido la pena por cumplimiento. En contra: Sala Tercera,
voto 2007-814 del 10-8-2007, que por mayorla declar la
extincin de la accin penal y con ello el sobreseimiento
definitivo en un asunto en que la petente de la revisin
recibi el indulto del Poder Ejecutivo mientras estaba en
trmite el procedimiento de revisin.
El indulto no extingue la responsabilidad civil. Sobre el
indulto: Art. 90 C.P. de 1970. En general se ha sostenido por la doctrina que las manifestaciones del derecho
de gracia (indulto y amnistia) no pueden ser controlables
jurisdiccionalmente, salvo por defados procedimentales
(Cf. Jescheck. Tratado ..., T. 11,p. 1256). Existe una gran
discusin dentro del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Internacional Humanitario y
el Derecho Penal Internacional con res pedo a las amnistas y los limites a las mismas, tendindose a establecer
que no existe una prohibicin absoluta de las amnistias,
sino a ciertas formas de amnistias. Se seala, por ejemplo, que el II Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la proteccin de las vldimas de los conflictos armados sin carder internacional en su artculo 6.5
dice: A la cesacin de las hostilidades, las autoridades
en el poder procurarn conceder la amnistla ms amplia
posible a las personas que hayan tomado parte en el conlO
ArtIculo 30
fljcto armado o que se encuentren privadas de libertad,

intemadas o detenidas por motivos relacionados con el
conflicto". Con base en ello se afirma la posibilidad de las
amnistias de acuerdo al Derecho Internacional Humanitario. La discusin es cunta amplitud pueden tener las
mismas y si se pueden disponer en caso de violaciones
graves a los derechos humanos o al Derecho Internacional Humanitario, igualmente si se pueden dar amnistas
absolutas o bien solamente son admisibles las condicionales. Se tiende a afirmar que las amnistias absolutas son
inadmisibles, pero a admitir las amnistfas condicionales.
En las amnistias condicionales, seala Kai Ambos, no se
exime automticamente del castigo, sino se condiciona el
beneficio a la realizacin de ciertos actos o ciertas condiciones por los beneficiarios, por ejemplo deponer las armas, satisfacer los reclamos de las vdimas, en particular
la revelacin completa de los hechos, el reconocimiento
de la responsabilidad, el arrepentimiento, etc. Se dice por
Kai Ambos que en una amnistia condicional es importante
que se contemple algn tipo de responsabilidad, no necesariamente de carder penal. Por otro lado, se tiende en principio a no admitir la amnista en los crmenes
internacionales nucleares (Sobre ello vase en particular: Ambos. El marco ... Con respecto a las amnistas en
casos de violaciones graves de los derechos humanos
vase adems: Ambos. Impunidad ... ; Cassel. La lucha ... ,
pp. 357-410; Sancinetli/Ferrante.
El derecho ... ; Heinz.
Menschenrechte ..., pp. 141-142; Llobet Rodrguez. Derechos humanos en la justicia penal, pp. 251-255). De gran
importancia es la sentencia de la Corte Interamericana
del 14-3-2001 (caso Barrios Altos), que partiendo del precedente establecido en el caso Velsquez Rodriguez, rechaz las leyes de autoamnista del gobierno de Fujimori
en Per, en cuanto impiden la identificacin de los individuos responsables de violaciones de los derechos humanos, lo que obstaculiza la investigacin y el acceso a la
justicia e impide a las vidimas conocer la verdad y recibir
la reparacin correspondiente. Debe tenerse en cuenta
que mientras el caso Velsquez Rodrlguez "( ...) estuvo
pendiente ante la Corte, Honduras aprob una amnistia
que aparentemente cubra a los responsables por la desaparicin que estaba en litigio. Sin duda, la Corte estaba
consciente de la amnistla promulgada poco antes de las
audiencias finales ante ella. Sin embargo, Honduras, no
hizo valer la amnistla en su defensa y la Corte no hizo
mencin alguna de ella, al fal/ar que Honduras viol su
deber de procesar" (Cassel. La lucha ... , p. 371). Por otro
lado, antes de la sentencia del caso Barrios Altos, la Corte
Interamericana se habla pronunciado en contra de las autoamnistias del gobierno de Fujimori, en los procedimientos de reparacin de los casos Castillo Pez y Loayza
Tamayo.
(13) La amnista se refiere a los delitos polticos, debiendo ser aprobada por votacin no menor de dos terceras
partes de los miembros de la Asamblea Legislativa., no
siendo posible en los delitos eledorales (Art. 121 inciso
133
ArtIculo 30
21 de la Const. P.). La amnista extingue la responsabilidad penal, pero no elimina la responsabilidad civil. Sobre
la amnistia: Art. 89 C.P. de 1970.
(14) Vase: Art. 17 prrafo 4) C.P.P., que permite la revocatoria siempre que sea antes de la apertura a juicio.
Vase adems: Art. 71 inciso 3) f) del C.P.P.
(15) Cf. Art. 383 inciso d) C.P.P.
(16) Cf. Arts. 7, 25 prrafo 2) y 36 C.P.P. y sus respectivos
comentarios.
La aplicacin de institutos como la suspensin del procedimiento a prueba, la conciliacin, la reparacin integral y
el pago del mximo de la multa ha sido criticada por algunos como una de las razones por las que se ha provocado
la impunidad y se ha llegado a una mayor inseguridad
aprobacin del C.P.P. de 1996, unido a que no se toma
en cuenta los cambios estructurales que han ocurrido en
Costa Rica en las ltimas dcadas. Se agrega a ello que
la aplicacin de los institutos indicados es muy limitada.
Asi de acuerdo con las estadisticas del Ministerio Pblico
en 2011, se produjeron 3,769 conciliaciones, 3728 suspensin del procedimiento a prueba, 22 casos de pago
de la multa y 222 de reparacin integral del dao. El total
de casos terminados por el Ministerio Pblico en es periodo fue de 283,453, de los cuales present acusacin en
23,145 asuntos.
La reparacin integral del dao puede llegarse a utilizar
como un mecanismo para desarrollar ideas de justicia
restaurativa, pero para ello depende de la forma en que
opere en el caso concreto (Sobre la justicia restaurativa
vase el comentario al Art. 7 del C.P.P.). Acerca de la
justicia restaurativa vase la circular 06-ADM-2012 de la
Jefatura del Ministerio Pblico, titulada "Implementacin
de programa de justicia restaurativa en materia penal de
adultos".
La Sala Constitucional en el voto 4300-11 declar sin lugar
una accin de inconstitucionalidad en contra del artIculo
30 inciso j) del C.P.P. Indic: "Contrario a las argumentos del accionante se determina que la reparacin integral del dao regulada en nuestro Cdigo Procesal Penal
no infringe el Derecho de la Constitucin, por el contrario
constituye una forma altema de resolucin de un conflicto
penal, regulacin que se origina de la voluntad dellegislador, la cual se dirige a controlar que la aplicacin de la
citada medida se logre utilizar nicamente una sola vez
cada cinco aos, sin que ello signifique la promocin de
la impunidad, adems el trmino estipulado es razonable,
pues impide que una persona imputada la utilice de forma discriminada. Por tal razn, la obligacin del Tribunal
Penal de ordenar el registro en la base de datos deviene
de un. mandato emitido por el poder estatal conforme al
derecho pblico. Es decir, la aplicacin del supra citado
instituto no configura un agravio irreparable en detrimento
de derechos fundamentales como la dignidad, la libertad
134
individual, la igualdad, la intimidad, el debido proceso, ni

mucho menos se trata de un trato inhumano, cruel o degradante, por el contrario, debe quedar claro, que en la
especie no se trata de una pena, ni mucho menos de una
inhabilitacin, como de modo equivoco parece interpretarlo el actof.
La Comisin de Asuntos Penales en oficio del 21-12-1998
dijo: "Sobre la reparacin integral del dao: Como causal
de extincin de la accin penal, forma parte del elenco de
soluciones altemativas que incorpora la nueva normativa,
con un rango limitado de aplicacin. Es un hecho que la direccin para su aplicacin, una vez comprobada la concurrencia de los presupuestos de hecho, la lleva /a victima,
que es la que debe darse por 'reparada integralmente'.
Es deber del Ministerio Pblico corroborar que se cumplan las condiciones legales para que tal reparacin sea
procedente, objetando ante el juez de la etapa intermedia
los acuerdos a que hayan llegado vctima y acusado, que
pretendan incluirse en esta causal sin reunir los requisitos
legales. No obstante, si el Ministerio Pblico verifica el
cumplimiento de los mismos, nada impide que traslade
la solicitud de extincin de la accin penal al juez. Para
ello, ineludiblemente debe relatar, en forma clara, precisa y circunstanciada, el hecho atribuido al acusado, para
que el juez tenga delimitado el cuadro fctico -el objeto
procesa/- sobre el que se negocia la reparacin integral,
a fin de verificar jurisdiccionalmente que se est dentro
de los casos en que resulta procedente. Esta descripcin
fctica es pues, indispensable, si bien puede no constituir
formalmente la imputacin, si el Ministerio Pblico, luego
de su exposicin, manifiesta la voluntad de las partes, la
forma en que la v{ctima ha sido reparada y su satisfaccin
libremente emitida. Con estos atestados, el juez puede
convocar a la audiencia preliminar o bien allegar a la v{ctima para corroborar su consentimiento y efectiva reparacin. El juez en el nuevo ordenamiento procesal tiene
muchas posibilidades para desarrollar su labor de garante
de los derechos fundamentales de las partes y para asegurar la legalidad del proceso, posibilidades que incluso
pueden no estar previstas expresamente en la legislacin, pero que la iniciativa del juez, respetuosa siempre
de los derechos de todas las partes intervinientes, puede
solventar. En criterio de esta Comisin, nada impide al
Ministerio Pblico, cuando est conforme, trasladar la solicitud de las partes para que se verifique la extincin de
la accin penal por la reparacin integral del dao, siempre que acompae a tal gestin, una clara descripcin de
los hechos atribuidos y su conformidad para tal solucin,
si bien sta, cuando exista v{ctima individualizada, no es
necesaria., aunque garantiza el control de legalidad que
debe ejercer tambin el rgano fiscal, sobre la marca del
proceso -arts.63, 180 del CPP-. El juez tambin tiene que
verificar el cumplimiento de los requisitos de la Accin
Penal" (Oficio N 226-98).
Por reparacin integral del dao se comprende en el Derecho Civil no slo la restitucin al estado anterior, sino
tambin la indemnizacin subsidiaria de los daos y perjuicios, comprendiendo tanto los daos materiales como

los morales. Se podra decir que el concepto de "integrar
hace referencia a "totar, ello a diferencia de la reparacin
simblica que se autoriza expresamente en la suspensin
del procedimiento a prueba (Art. 25 prrafo 2) C.P.P.). Sin
embargo, es importante lo que indica Henry Issa sobre
cundo puede estimarse que oper la reparacin integral
del dao como causal de extincin de la accin penal: "En
sentido estricto (la reparacin integral) significar que una
vez medido el dao ste debe ser total y absolutamente
reparado, es decir, pagado lo que se deba pagar o repuestas las cosas que pueden serlo a su estado original.
Esta manera de concebir lo 'integral' de la reparacin puede dejar por fuera posibilidades que interesen a la parle
ofendida como la compensacin y el acuerrJo.lDesde otro
punto de vista (sentido amplio), la reparacin integral puede concebirse como todo pago, compensacin o acuerdo
que deje satisfecha a la parle que la exige. Dentro de la
filosofla que plantea el Cdigo del 96, pareciera que el
sentido amplio es la forma ms adecuada de interpretar
el mandato de 'reparacin integral'. Verlo de otra manera
seria volver los ojos al Estado, nuevamente, para que sea
el Poder Pblico quien decida, en vez de la v/ctima, cundo hay una reparacin integral, con lo cual nuevamente
se estar expropiando el derecho de la vlclima u ofendido
de decidif (Issa. La reparacin ..., pp. 203-204). La posicin del profesor l88a debe ser aprobada. Es la vctima
la que debe indicar si considera satisfecho integralmente
el dao. Sobre ello vase: Sala Tercera, voto 2007-172
del 28-2-2007, en el que se acepta que es la vctima la
que debe determinar si se le repar integralmente, aunque en este voto se sigue partiendo de un concepto civil
de reparacin integral, descartndose la reparacin proporcional y la simblica. Se indica que dicha aceptacin
por la vctima no puede ser condicionada. ni al pago en
alcuotas. Sobre la imposibilidad de la aceptar la reparacin integral en partes vase adems: Sala Tercera. voto
2008-1175 del 22-10-2008. En contra del criterio sostenido por nosotros arriba se pronunci la Sala Tercera en el
voto 887-2004 del 23-7-2004. en donde se consider que
aunque es la victima la que debe determinar si acepta la
reparacin como integral, el juzgador debe controlar que
la reparacin que se haya dispuesto sea razonable.
El articulo se enmarca dentro de la tendencia internacional a darle relevancia a la reparacin del dao como
supuesto que da lugar al sobreseimiento de la causa,
tendencia que encuentra tambin acogida en reparacin
contemplada como uno de los requisitos de la suspensin del procedimiento a prueba (Art. 25 e.p.p.). Se habla
asi de la reparacin como una tercera via, que se une a
la pena y a las medidas de seguridad. hacindolas innecesarias conforme al principio de ultima ratio, por cuanto a travs de la reparacin pueden cumplirse funciones
de prevencin general positiva y de prevencin especial
(Vase el comentario al Art. 7 e.p.p.). Se agrega a ello
que la reparacin est relacionada con el redescubrimiento de la victima por el sistema penal. ya que a travs de
la reparacin se presta atencin a sus intereses. los que
estn dirigidos generalmente en forma primordial a que
Arllculo30
se le repare el dao y no a que se le imponga una pena

al imputado (Vase el comentario al titulo "La vctima" y al
Art. 7 e.p.p.). Sin embargo. no han faltado criticas a la reparacin como causal de sobreseimiento de la causa. As
se dice por Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca:
"La reparacin a la vctima del delito como pena aplicable
al mismo (sea principal o alternativa) se asienta en un
punto de parlida que, como mnimo, es dudoso: el que el
Derecho Penal deba 'resolver el problema' de la vctima ...
El Derecho Penal est presidido por fines preventivos y
de regulacin social y no por una finalidad compensatoria
de los males infligidos a las vlctimas ... En otras palabras,
la pena no se aplica para reparar el dao ocasionado a la
v/ctima, sino para confirmar ante los ciudadanos la vigencia del Derecho Penal como protector de bienes jurdicos,
yen definitiva, constatar la presencia del Estado en la ordenacin de la convivencia, como nicas vlas para lograr
la realizacin de los fines preventivos. La responsabilidad
penal es responsabilidad frente al Estado y no una forma
de resolver conflictos entre sujetos privados (el autor y la
vctima); cuestin distinta es que la responsabilidad penal
se deriven obligaciones civiles (la responsabilidad civil) y
que el Estado deba establecer mecanismos para hacerlas
efectivas... El argumento ms imporlante en favor de la
separacin de los mbitos de la responsabilidad penal y
civil radica en los distintos criterios que rigen en su ponderacin ..., mientras la pena debe ser proporcionada a
la gravedad del hecho, la responsabilidad civil debe ser
equivalente al dao o el perjuicio ocasionado por el mismo, que puede ser inferior o superior a la gravedad del
delito" (MuozlGarcfa. Derecho ... p. 532). Dichos autores
dan argumentos de prevencin general positiva en contra
de la reparacin. Sin embargo, la doctrina ha tratado de
relacionar la reparacin con la prevencin general positiva. tal y como se dijo antes. ef. Art. 7 e.p.p. En Costa
Rica es importante la critica de Jos Luis Cambronero,
el que dice: "Los nuevos modelos de reparacin tendientes a favorecer el resarcimiento pecuniario del ofendido,
en realidad vienen a favorecer ms al imputado que al
ofendido, ayudando al ofendido solo mediatamente por
cuanto sirven como forma de presin para que el acusado
se decida a realizar una reparacin que de por si ya est
obligado a afrontar desde que cometi el delito; mientras
que el imputado si ve sustancialmente favorecida su posicin al tener la opcin en muchos casos de evitar la pena
de prisin o multa, con la sola reparacin civil del delito.
En la prctica estos mecanismos de reparacin tropiezan
con el problema de que la selectividad del sistema penal
en la mayor parle de los casos recluta a autores de delitos provenientes de grupos sociales marginados, y en
consecuencia carentes de recursos econmicos, lo que
dificulta las posibilidades de reparacin y puede conducir
a una desigualdad en la aplicacin de estos mecanismos,
favoreciendo a unos pocos imputados que tengan suficientes medios econmicos par hacer frente a la reparacin, en perjuicio de una gran cantidad de acusados que
no poseen esos recursos. A fin de evitar lo anterior, debe
establecerse como criterio para la aplicacin de estos sis-
135
Arllculo30
temas de reparacin, el esfuerzo hecho por el autor para

reparar el delito, y no la efectiva reparacin del mismo.
Considerando las objeciones planteadas, no resulta adecuado a los fines del proceso dejar en manos de dos sujetos privados, el acusado y la vlctima, decidir sobre la procedencia de la aplicacin de la ley penal, en menoscabo
del inters general de la sociedad en la persecucin del
delito" (Cambronero. Hacia ... pp. 113-114). En lo relativo
a la exigencia de la reparacin "integrar del dao es claro
que puede presentar problemas con el principio constitucional de igualdad. los que se superan parcialmente con
el concepto amplio de reparacin integral propuesto por
Hemy Issa y asumido por nosotros. Sobre la reparaci6n
integral del dao como supuesto que da lugar al sobreseimiento de la causa: Issa. La reparacin ... pp. 191-211;
Issa. Ala armonia ..; Maier. El ingreso ... pp. 27-52; Eserl
KaiserlMadlener (Editores). Neue Wege ; Arbeitskreis ...
Altemativ-Entwurf
Wiedergutmachung
; Queralt. Victimas ... pp. 145-171; De Vicente. La consideracin ... pp.
173-206.
La reparacin integral del dao, aceptada por la victima.
en los supuestos autorizados, produce la extincin de la
accin penal con respecto al imputado que repar el dao,
pero no beneficia a otros imputados. No podrfa hablarse
con relacin a ellos que se hubiera reparado el dao, Por
otro lado. debe tenerse en cuenta que el concepto del
reparacin del dao no es el civil, sino es uno propio del
Derecho Penal. que precisamente se justifica en el principio de ultima ratio y en el cumplimiento de funciones de
prevencin general positiva y prevencin especial positiva por parte de la reparacin. Sin embargo. la Sala Tercera ha permitido que se beneficien de la reparacin integral
del dai\o (articulo 30 del C.P.P.). imputados diferentes a
aquel que lo ha reparado (Asi: votos Sala Tercera. votos
250-99 del 5-3-1999; 172-2007 del 28-2-2007 y 910-2007
del 31-8-2007. Ello lo ha condicionado a que el imputado
que se beneficia. acepte que se le aplique extensivamente la reparaci6n. En contra: voto 270-2006 del 29-3-2006).
El gran error de la Sala es partir de un concepto civilista
de reparacin integral (vase eso claramente por ejemplo
en el voto 172-2007), puesto que es claro que en materia civil el pago que hace un deudor de la totalidad de
la deuda. produce la extinci6n de la deuda tambin con
respecto a otro deudor, sin perjuicio del derecho de repetici6n del pago existente. de modo que el deudor que
pag6 puede cobrar al deudor que no pag6. la parte que
le correspondia pagar a ste. El concepto de reparacin
propio del Derecho Penal es diverso al correspondiente a la materia civil. En el sentido indicado Heinz MOller
Dietz hace referencia a la liberacin del Derecho Penal
del pensamiento civilista en lo relativo a la justificacin de
la reparacin como causal de sobreseimiento. Indica que
si bien el Derecho Civil tiene una influencia con respecto a
la reparacin, porque no puede disponerse la reparacin
cuando no sea procedente de acuerdo al Derecho Civil.
o bien no puede disponerse una reparacin superior a la
que correspondera de acuerdo con el Derecho Civil. la
136
justificacin de la reparaci6n como causal de sobreseimiento hay que buscarla en el Derecho Penal y no en el
Derecho Civil (Cf. MOller-Dietz. Zur Befreiung des Strafrechts ...). En efecto el concepto de reparacin propio del
Derecho Penal corresponde ms bien a la sanacin de
las heridas causadas por el hecho delictivo, de modo que
incluso pennite la reparacin simblica. Sobre el tema:
Llobet Rodriguez. Justicia restaurativa y garantias ... , pp.
42-44. En materia penal la reparacin integral del dao
opera como una causa de exclusin de la penalidad, que
beneficia por ello solamente a aquel con respecto al cual
se da. ya que se trata de una circunstancia personal que
excluye la penalidad con respecto al participe que la realiza (Art. 49 del Cdigo Penal) (As: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 426-2000 del 26-5-2000; 9692001 del 23-11 ..01; 784-2003 del 14-8-2003).
(17) Dao particular es el sufrido por el damnificado (Art.
37 C.P.P.). En este sentido se dijo por la Sala Tercera en
el voto 243-2005 del 14-2005: "( ... ) en aquellos delitos en
los que exista un perjudicado individualizable, sea porque
el bien jurfdico protegido asl lo sugiera o porque la lesin
a este no muestre que el dao trascienda a un nmero
indeterminado de personas, el criterio prevalente es el del
ofendido; no el del Ministerio Pblico (... ). Agreg6: "( ... )
Esto es, cuando no haya una afectacin comprobable en
el caso concreto (no en vla de discurso penal normativo),
a intereses sociales o de sujetos indeterminados, el criterio definitorio ser el del ofendido. Sealar que cuando se
lesione los bienes jurfdicos "pblicos~ el juicio prevalente
ser el del l'!1ano fiscal, es vaciar de significado el instituto, pues tambin en tesis de principio, todos los delitos
afectan el inters pblico; de lo contrario no seran delitos'. Por dao social entiende el cdigo el dao producido
en los hechos punibles que afectan intereses colectivos o
difusos (Art. 38 C.P.P.). Con respecto a estos conceptos
vase: Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea, voto
243-F-99 del 25-6-1999.
(18) Antes de que d inicio el juicio oral, es decir antes
de que se declare abierto el debate (Art. 341 CPP) (Asi:
Sala Tercera, votos 734-2006 del 11-8-2006; 762-2006
del 27-7-2007; 269-2005 del 8--4-2005; 1210-2008 del 2710-2008). El establecimiento de un limite temporal para
que pueda operar la reparacin integral del dao ha sido
estimado por la Sala Constitucional como conforme a la
Constitucin Politica (Vase: voto 13747-2006 del 13-92006).
Es sorprendente el voto 11157-2000 del 19-12-2000, dispuesto por la Sala Constitucional, en el que, en contra del
texto legal, se dijo que la reparacin integral del dao es
procedente hasta que se disponga la apertura a juicio.
La Sala Tercera en el voto 998-2006 del 29-9-2006 acept6
se aplicara la reparacin integral del dao an cuando ya
se haya iniciado el juicio oral. cuando de la prueba recibida en el mismo se llega a excluir la utilizaci6n de la grave violencia contra las personas que se encontraba en la

acusacin, por ejemplo se llega a excluir la utilizacin de
un arma. Sin embargo, en el voto 2008-954 del 5-9-2008
se pronunci en contra de ello. Debe tenerse en cuenta
que ambos votos fueron ordenados antes de que se reformara la regulacin de la reparacin integral, en cuanto se
exige actualmente que no haya mediado fuerza sobre las
cosas o violencia sobre las personas.
(19) Por delito de contenido patrimonial se entiende aqul
cuyo dolo directo de primer grado est dirigido a afectar
el patrimonio particular o estatal, comprendiendo no solamente los delitos de la delincuencia tradicional en contra
de la propiedad (por ejemplo el hurto), sino tambin delitos como el de peculado y de defraudacin fiscal. As
la Sala Tercera en el voto 1999-01293 del 15-10-1999
admiti la reparacin integral en un delito de peculado.
En sentido contrario: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 243-F-99 del 25-6-1999). En el voto 20101087 la Sala Tercera admiti el contenido patrimonial de
los delitos de peculado y concusin y de la falsedad ideolgica relacionada con esos delitos.
En la Ley de proteccin a vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal se excluy la posibilidad de la reparacin integral en los delitos de contenido
patrimonial con violencia sobre las personas o fuerza sobre las cosas. La redaccin original del Cdigo Procesal
Penal autorizaba dicho instituto cuando no hubiera existido grave violencia sobre las personas, lo que permita
que se aplicara en los supuestos en que haba ocurrido
solamente fuerza sobre las cosas, o bien en los casos
en que haba existido violencia sobre las personas, pero
la misma no hubiera sido calificada como grave (Vase
la tercera edicin de este libro, pginas 40-41). De esta
manera se ha restringido con dicha ley la aplicacin de
la reparacin integral. Se trata con todo de un criterio
de poltica criminal, aunque debe cuestionarse desde la
perspectiva de sta la equiparacin entre la violencia sobre las personas y la fuerza sobre las cosas, que tienen
una entidad muy diferente entre si. La reforma es consecuencia de los reclamos en contra de la inseguridad ciudadana y del miedo al crimen, que llevaron tambin a la
restriccin de la aplicacin del criterio de oportunidad por
insignificancia (Art. 22 inciso a) del C.P.P.) y la suspensin del procedimiento a prueba, no admitindose dichos
institutos en los supuestos en que ocurri violencia sobre
las personas o fuerza sobre las cosas. Sin embargo, debe
reconocerse que en forma extraa el legislador no guard coherencia con respecto a la conciliacin, instituto que
tiene como base un fundamento poltico criminal similar a
la suspensin del procedimiento a prueba y la reparacin
integral del dao. As en la conciliacin no se estableci la
limitacin de la inexistencia de violencia en contra de las
personas o fuerza sobre las cosas (Art. 36 del C.P.P.). Por
otro lado, no modific el legislador el artculo 20 del Cdigo Procesal Penal, que establece la posibilidad de conversin de los delitos de accin pblica en accin privada,
con la anuencia del Ministerio Pblico, cuando se trata
Arffculo30
de un delito en contra de la propiedad sin grave violencia

sobre las personas. Debe tenerse en cuenta que cuando
se produce la conversin de la accin penal pblica en
privada la parte querellante adquiere poderes dispositivos
con respecto a la accin penal, pudiendo perfectamente
conciliar o bien desistir de la accin penal. No queda comprendido dentro de los delitos de contenido patrimonial el
secuestro extorsivo, delito de carcter pluriofensivo, pero
cuyo bien jurdico principal es la libertad personal (Cf. Issa
(Editor). Delitos ..., p. 110), debiendo estimarse adems
que dicha privacin constituye violencia sobre las personas. Lo mismo cabe indicar con respecto a la extorsin,
delito tambin de carcter pluriofensivo. Otro aspecto que
puede dar a polmica es qu sucede con respecto a otros
delitos cuyo bien jurdico no es de carcter patrimonial,
que concurren idealmente con el delito patrimonial y que
fueron realizados como un medio para realizar ste. Ntese que lo que exige el artculo no es que el delito afecte un
bien jurdico patrimonial, sino que tenga un contenido patrimonial, por lo que con respecto a aquellos delitos cuyo
dolo directo de primer grado est dirigido a la comisin
de un delito con un bien jurdico de carcter patrimonial.
deben estimarse como delitos de contenido patrimonial
(Sobre ello vase: Sala Tercera. voto 1382-2004 del 3-122004, que se refiri a un concurso de estafa con un delito
de falsedad. sealando que no se requiere la anuencia
del Ministerio Pblico).
El sobreseimiento definitivo por reparacin integral del
dao debe ser procedente tambin cuando el delito de
contenido patrimonial sin violencia sobre las personas
o fuerza sobre las cosas, qued en estado de tentativa.
Si no se caus ningn dao en tales supuestos. podra
bastar la simple aceptacin por parte de la vctima de
las disculpas que diera el imputado. No hay razn para
excluir como parte de la reparacin integral del dao la
indemnizacin que conceda el seguro que tenga el imputado. Para solucionar los problemas que trae esto, el
proyecto Alternativo alemn de Reparacin se propuso
que la reparacin poda disponerse a favor de terceros,
por ejemplo Compaas de Seguros (Cf. Arbeitskreis ...
Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung ... p. 1).
(20) Se admite ello en todos los delitos culposos y no
solamente en los delitos de homicidio culposo y lesiones
culposas.
(21) La Sala Constitucional en el voto 6753-98 del 22-91998 dijo: "La reparacin integral se entiende como todo
pago, compensacin o acuerdo que deje satisfecha a la
parte que la exige. Como tesis de principio, es la vctima
quien debe indicar si considera satisfecho integralmente
el dao, pues una vez admitida la reparacin, se producir
la extincin de la accin penal y la renuncia a cualquier teclamo posterior en la vla civil. No obstante, y en atencin
al inters general de la sociedad en la persecucin del
delito, no resulta adecuado a los fines del proceso conferir
a dos sujetos privados -el acusado y la vctima-la facultad
137
ArtIculo 30
Javier Llobet Rodr(guez
de decidir sobre la procedencia de la aplicacin de la ley

penal. En consecuencia, cuando se trata de un dao particular, quien decide sobre la aceptacin de la reparacin
ser directamente la vlclima, mientras que en los delitos
en que se produce un dao social, le corresponde al Ministerio Pblico valorar si admite o no la reparacin legal
ofrecida, de conformidad con la poltica criminal del Estado. Esto ltimo en virtud de que es al Ministerio Pblico
a quien le corresponde fundamentalmente la promocin
y el ejercicio de la accin penal, y el efecto jurldico de la
reparacin integral del dao es precisamente la extincin
de esta accin. No obstante, procede aclarar que el imputado y la vlctima tienen la posibilidad legal de conciliar
sobre la reparacin integral del dao, de conformidad con
las reglas establecidas en el articulo 36 del Cdigo Procesal Penal, en cuyo caso no rigen las limitaciones que establece el articulo 30 inciso j) del citado texto normativo.
El articulo se ha prestado a una serie de interpretaciones
en cuanto a la admisin de la reparacin integral. As( se
ha dicho por algunos que la aceptacin corresponde a la
vctima en los delitos de accin privada y al M.P. cuando
se tratase de un delito de accin pblica. Sin embargo,
ello supondrla que cuando se tratase de un dao particular quien decidirla sobre la aceptacin de la reparacin
no es el directamente interesado que es la victima, sino el
M.P. Una segunda interpretacin que se ha sostenido es
que en los supuestos de dao particular es la vlctima la
que debe admitir la reparacin, mientras que en los delitos en que se produce un dao social le corresponde a la
Procuraduria General de la Repblica, puesto que a sta
le corresponde ejercer la accin civil por dao social (Art.
38 C.P.P.). Lo anterior a pesar de que el cdigo mencione
al Ministerio Pblico y no a la Procuradurfa, como a quien
le corresponde admitir la reparacin. Sin embargo, dicha
interpretacin en definitiva va en contra del texto de la
ley, la que le otorga en principio al Ministerio Pblico y
no a la Procuraduria la admisin de la reparacin (Art.
2 C.P.P.). En cuanto a la participacin del Ministerio Pblico, la misma es lgica, ya que es al mismo al que le
corresponde el ejercicio de la accin penal pblica (Art.
16 C.P.P.). Sobre el tema vase: Sala Tercera, voto 2004860 del 16-7-2004. Sin embargo, en asuntos en que la
Procuradura General de la Repblica se ha apersonado
ejerciendo la accin penal (Art. 16 prrafo 2) del e.p.p.),
o bien ha presentado una accin civil por dao social (Art.
38 del e.p.p.), lo lgico es que se requiera no solamente la anuencia del Ministerio Pblico, sino tambin de la
Procuradurla General de la Repblica. Eso implicarla que
en tales casos la negativa ya sea del Ministerio Pblico o
de la Procuradura General de la Repblica impedirla la
reparacin integral del dao. En contra de ello en el voto
2010-1087 de la Sala Tercera, dictado el 15-10-2010 se
acept la reparacin integral del dao con la anuencia de
la Procuradura General de la Repblica, no obstante la
'oposcln del Ministerio Pblico.
En el voto 6753-98 del 22-9-1998 de la Sala Constitucional se hizo referencia a la anuencia del Ministerio Pbll-
138
co, no mencionndose a la Procuradura General de la

Repblica. Sin embargo, en el voto 401-2000 del 19-52000 del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, se
hizo mencin a la necesidad de acuerdo del Ministerio
Pblico y de la Procuradura General de la Repblica.
En el voto 1112-2003 del 31-10-2003 del Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea se lleg a catalogar a
la Procuradura General de la Repblica como vctima,
considerndose que no era al Ministerio Pblico al que
le correspondla dar la anuencia en un delito de defraudacin fiscal. Sobre la participacin de la Procuraduria
General de la Repblica como el sujeto legitimado para
intervenir en la conciliacin: Soto Arroyo, Hannia. La conciliacin ... , pp. 91-108.
(22) Este prrafo fue introducido inicialmente por Ley No.
8146 de 30 de noviembre de 2001, publicada en La Gaceta No. 227 del 26 de noviembre de 2001, que disminuy
de diez a cinco aos el periodo durante el cual no podra
concederse de nuevo la reparacin integral del dao, haciendo mencin que ello tambin es aplicable a la suspensin del procedimiento a prueba. Con posterioridad
la ley de proteccin a victimas, testigos y dems sujetos
intervinientes en el proceso penal agreg la imposibilidad
tambin de la conciliacin.
Se trata de una norma de dudosa constitucionalidad,
siendo absolutamente inaceptable, mxime que basta el
acuerdo entre imputado y vlctima, sin que se tenga siquiera que hacer una valoracin sobre la situacin probatoria
del asunto, resultando que inclusive el acuerdo no implica
un reconocimiento de la autoria por el imputado en cuanto
a su responsabilidad. Sin embargo, la Sala Constitucional
en voto 6308-98 del 1-9-1998 se pronunci por la constitucionalidad de la regulacin anterior, voto que es aplicable tambin a la norma aprobada por Ley 8146.
El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea estableci
en voto 969-2001 del 23-11-2001 que en los supuestos
de concurso material de delitos, la reparacin integral del
dao es posible solamente con respecto a uno de los hechos.
Debe tenerse en cuenta que la anotacin en el registro
judicial es solamente a efecto de que no se pueda conceder de nuevo la conciliacin, reparacin integral del dao
o la suspensin del procedimiento a prueba en el plazo
de cinco aos, pero no puede considerarse de ninguna
manera como una condenatoria en contra del imputado.
Asf se estim por la Sala Tercera en el voto 890-2008 del
27-8-2008 que la anotacin en el registro de la reparacin integral no puede considerarse como un aspecto que
pueda agravar la pena de un imputado que sea condenado posteriormente, ello en relacin con la reincidencia.
Debe considerarse el voto 2011-812 del 29-6-2011 de la
Sala Tercera, por medio del cual se declar sin lugar un
recurso del Ministerio Pblico en el que se reclamaba que
el imputado ocult que poco antes del acuerdo de reparacin integral, se le habla aplicado otro de los institutos
que impiden que en los cinco aos siguientes se llegue

a aplicar la conciliacin, la suspensin del procedimiento a prueba y la reparacin integral del dao. Se dijo: si
los funcionarios judiciales encargados se hubiesen pre-
ocupado por hacer llegar a autos la informacin oporluna

requerida, se hubiese evitado una situacin como la que
se alega y se hubiese procedido en estricto acatamiento
de las normas. Ntese que los juzgadores resolvieron con
el documento que se habla ofrecido durante la audiencia
preliminar y determinaron asl el cumplimiento de los requisitos requeridos (... ) Ante la desidia de los funcionarios
encargados de no diligenciar y ofrecer una cerlificacin
actualizada del dato de repetida cita, que origin un evidente error en el procedimiento, no procede trasladar al
imputado la obligacin de informar que posee un antecedente que debe considerarse, en el tanto la situacin
implica un conocimiento tcnico que es precisamente la
imposibilidad que ostenta de optar nuevamente por el
instituto, arista que usualmente no es de dominio comn.
En ese sentido, segn las respectivas actas de audiencia
-( ... ) -, el acusado ni siquiera fue interrogado o adverlido
al respecto como para entender que ocult la informacin
con el nimo de beneficiarse".
(23) Con respecto a la conciliacin: Arts. 36, 402-403
C.P.P. Adems: Art. 297 inciso g), 299 prrafo 2), 317
inciso d), 318 prrafo 2) C.P.P. El limite de que no se haya
beneficiado durante los cinco aos anteriores de la conciliacin, la suspensin del procedimiento a prueba o la
reparacin integral del dao, fue introducido por la ley
de proteccin a vfctimas. testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal, ya que con anterioridad la
conciliacin no tenfa tal limitacin.
(24) Vase: Art. 172 C.P.P., que es el que regula en particular la extincin de la accin penal por incumplimiento
del plazo.
(25) Sobre el sobreseimiento
provisional: Art. 314 C.P.P.
Articulo 31.- Plazos de prescripcin

de la accin penal (1)
Si no se ha Iniciado la persecucin
penal, la accin prescribir (2):
a) Despus de transcurrido
un plazo igual al
mximo de la pena, en los delitos sancionables
con
prisin (3), no podr exceder de diez aos ni ser inferior a tres (4), excepto en los delitos cometidos contra
personas menores de edad, en los cuales la prescripcin empezar a correr a partir de que la vletlma haya
cumplido la mayoria de edad (5).
b) A los dos aos, en los delitos sancionables
slo con penas no privativas
de libertad (6) y en las
faltas o contravenciones
(7).
(El inciso a) fue reformado por la ley No. 9057 de 23 de

julio de 2012, publicada en el Alcance a la Gaceta del 16
de octubre de 2012)
Artlculos 30 Y 31
Comentario
(1) Sobre la prescripcin de los asuntos a los que se les
sigue aplicando el C.P.P. de 1973: Transitorio 11del C.P.P.
de 1996. la Sala Constitucional
"( ...) ha sealado en
mltiples oportunidades que la prescripcin de la accin

penal, constituye una sancin procesal ante la inercia de
la Administracin de Justicia cuyo objetivo inmediato es
garantizar la seguridad jurldica, tanto de los sujetos involucrados en la causa, como de la colectividad en general.
Asimismo, ha afirmado categricamente que la determinacin de los plazos de prescripcin constituye un problema de pol/tica criminal, por lo que corresponde al legislador su definicin y delimitacin (...). Se tiene que el diseno
de los plazos de prescripcin de los delitos, su forma de
computarse, las causas de suspensin e interrupcin y
dems aspectos relacionados, forman parte de la polltica
criminal que comprende el conjunto de decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y objetivos que
regulan la coercin penal, que son definidas dentro del
marco general de la polltica global del Estado" (Voto 8562001 del 31-1-2001). Con respecto a la prescripcin de la
accin penal existen numerosas resoluciones de la Sala
Constitucional, las que han reiterado que la regulacin de
la misma es un asunto de politica legislativa, indicndose
adems la naturaleza sancionatoria del instituto, y dicindose que no es inconstitucional que determinados asuntos, de acuerdo con los transitorios del C.P.P. de 1996 se
sigan rigiendo por la normativa sobre la prescripcin existente antes de la entrada en vigencia del Cdigo (Vase
por ejemplo: Sala Constitucional, votos 4397-99 del 8-61999; 4597-99 del 15-6-1999; 4965-99 del 25-6-1999;
402-2000 del 12-1-2000).
(2) la redaccin es confusa. Aun cuando se haya iniciado
la persecucin penal rige el plazo de prescripcin establecido en el presente artculo. Sin embargo, cuando habindose iniciado se produce una causal de interrupcin de la
prescripcin, de conformidad con el artfculo 33 del C.P.P.,
entonces el plazo de prescripcin de la accin penal se
reduce a la mitad. El artculo 181 de la ley de Trnsito
indica: "La accin penal prescribe en dos aos, contados
a partir de la infraccin. La pena de multa prescribe en

dos aos, contados a partir de la firmeza de la sentencia,
salvo lo dispuesto en el arllculo siguiente". No queda claro si el plazo de prescripcin rige solamente en los casos
de infracciones a la ley de Trnsito en que se produzca
un accidente, pero no se est ante un delito, o bien en todos los casos de infracciones a la ley de Trnsito en que
ocurra un accidente, incluyendo los supuestos de delitos.
Debe entenderse que la ley se refiere a los supuestos en
que se realiza el juzgamiento conforme al procedimiento
regulado para las infracciones de trnsito cuando se produce un accidente. lo anterior tomando en cuenta que
el artculo 181 de la ley de Trnsito se encuentra en la
Seccin 111del captulo correspondiente al "conocimiento
de las multas" (Art. 149 Y ss.). la ley contra la delincuen-
139
ArtIculas 31 Y 32
cia organizada indica en su articulo 4: "Prescripcin de

la accin penal/El trmino de prescripcin de la accin
penal, en los casos de delincuencia organizada, ser de
diez afias contados a partir de la comisin del ltimo delito
y no podr reducirse por ningn motivo".
(3) Cuando el delito est sancionado en forma alternativa
con prisin y multa, el trmino de la prescripcin se rige
por la pena de prisin prevista, siendo as aplicable el inciso a) y no el inciso b) de este articulo.
(4) Costa Rica ratific por ley 8717 del 13-2-2009. publicada en la Gaceta No. 52 del 16-3-2009 la Convencin
sobre la imprescriptibilidad de los crimenes de guerra y
de los crlmenes de lesa humanidad.
(5) La ubicacin de esta disposicin en el presente articulo es incorrecta, propia de una mala tcnica legislativa.
ya que debi haber estado contemplada en el siguiente
articulo. La victima menor de edad (menor de 18 anos).
tiene derecho a presentar denuncia penal. sin que se requiera autorizacin de los padres. La reforma introducida
por la ley 9057 elimin la referencia a que los delitos en
que apareciera la victima menor de edad fueran de carcter sexual. por lo que estableci que no corre la prescripcin en todos los delitos en que la victima sea menor
de edad. mientras no cumpla esa edad. Una disposicin
como la indicada aplicable a todos los delitos parece excesiva.
(6) Por ejemplo pena de multa.
(7) Art. 380 Y ss. C.P. de 1970.
ARTICULO 32.- Cmputo de la prescripcin
Los plazos de prescripcin se regirn por la pena
principal prevista en la ley (1) Y comenzarn a correr,
para las Infracciones consumadas, desde el dfa de
la consumacin; para las tentativas, desde el dfa en
que se efectu el ltimo acto de ejecucin y, para los
delitos continuados (2) o de efectos permanentes (3),
desde el da en que ces su continuacin o permanencia.
La prescripcin correr, se suspender o se interrumpir, en forma individual, para cada uno de los
sujetos que intervinieron en el delito (4). En el caso de
juzgamlento conjunto de varios delitos, las acciones
penales respectivas que de ellos resulten prescribirn
separadamente en el trmino sealado a cada uno (5).
Comentario
(1) Penas principales son la prisin. extranamiento, multa
e inhabilitacin (Art. 50 inciso 1) C.P. de 1970). En el caso
de que se produzca una recalificacin del delito por parte
del Tribunal de Juicio, el Tribunal de apelacin o la Sala
140
Tercera. la determinacin de si el delito est prescrito se

debe hacer de acuerdo con la recalificacin y no conforme a la calificacin que tenia con anterioridad (Asi: Sala
Tercera. voto 2010-1454 del 23-12-2010).
(2) De acuerdo con la jurisprudencia en nuestra legislacin el delito continuado no supone un solo delito. sino
una forma privilegiada de concurso material (Asi: Sala
Tercera. voto 94-2000 del 28-1-2000).
Sin embargo,
como bien lo indica Femando Velsquez en realidad en
el delito continuado lo que debe apreciarse es una unidad
de accin y con ello la comisin de un solo hecho delictivo
(Cf. Velsquez. El delito continuado .... pp. 285-310).
(3) Contrario a lo dicho en la segunda edicin de este libro
(pp. 108-109). a lo que se debe llegar es a identificar el
concepto de delitos de efectos permanentes con los delitos continuos o permanentes, cuya lesin al bien jurldico
tutelado se prolonga en el tiempo (por ejemplo el delito
de privacin de libertad o el de posesin de droga para el
trfico). ya que en caso contrario se llega a una extensin
desmedida del plazo de la prescripcin, que no guarda relacin con la gravedad del delito cometido. Sobre el tema
vase: Tribunal de Casacin Penal de San Ramn, voto
284-2008 del 27-6-2008). Debe tenerse en cuenta que
el concepto de efectos permanentes que se ha seguido
para calificar al delito de usurpacin como tal, y que luego ha abarcado a otros delitos relacionados con bienes
inmuebles. lleva a que no puede admitirse lgicamente
por qu se excluyen tambin de los delitos de efectos
permanentes los de hurto, robo y estafa, que llevan a la
prdida permanente de la disposicin del bien. salvo que
el delito haya quedado en estado de tentativa o bien se
haya recuperado luego el bien. Esos problemas quedaron
revelados en el voto 1339-2004 del 26-11-2004 de la Sala
Tercera, la que lleg a calificar como delito de efectos permanentes una estafa (Vase tambin: Sala Tercera. voto
2006-96 del 13-2-2006). Por otro lado. es dificil encontrar
una justificacin de por qu no se catalogan como delitos de efectos permanentes los de homicidio o lesiones.
Precisamente el voto 436-2000 del 2-6-2000 del Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, arriba citado, parti
de una discusin sobre ello. Una crtica a la regulacin
de los delitos de efectos permanentes. urgiendo a que se
reforme la normativa en: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea. voto 582-2007 del 31-5-2007. En realidad lo
que deberla hacerse es una interpretacin restrictiva del
concepto de delitos de efectos permanentes, asimilndolos a los delitos continuos o permanentes. Para ello no se
necesitarla ninguna reforma, en contra de lo que se indica
en el voto indicado.
El criterio de la jurisprudencia mayoritaria, sin embargo,
ha sido contrario a esta posicin. As se ha partido de
que el concepto de delitos de efectos permanentes es
ms amplio que el de delitos continuos. ya que comprende tambin a delitos instantneos. en los cuales si bien
Arllculo32

la ofensa al bien jurdico cesa inmediatamente despus
de producirse la accin, sta produce como efedo una
situacin que se prolonga en el tiempo. En este sentido
el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en el voto
436-2000 del 2-6-2000 se ocup del concepto de delitos
de efedos permanentes. Se dijo: "La regulacin que se
hizo de la prescripcin en el Cdigo Procesal Penal es

deficiente, lo que ha l/evado a graves problemas interpretativos. En doctrina se habla de delitos continuos o permanentes, mientras que el Cdigo utiliz el concepto de
delitos continuados o de efectos pennanentes, usando
ambos conceptos de manera contraria a la tcnica jurldica. Ntese que el Cdigo Penal en su Art. 77 previ los
delitos continuados, siguiendo al respecto no un criterio
de una 'unidad de delito', sino de un 'concurso de delitos', siendo en realidad una clase particular de concurso
material con una penalidad ms beneficiosa. El Cdigo
Procesal Penal al hacer referencia al delito continuado en
la regulacin de la prescripcin pareciera seguir un concepto de 'unidad de delito', lo que es incorrecto. Ms bien
en apariencia se quiso hacer referencia a los delitos continuos o pennanentes. En este sentido indicaba el Cdigo
Penal de 1970 que 'La prescripcin de la accin penal camienza a correr (...) para los delitos pennanentes, desde
el dla en que ces su continuacin o pennanencia (...)'.
La regulacin en el proyecto de Cdigo Procesal Penal,
publicado por la Corte Suprema de Justicia en diciembre de 1995, coincidla con la del Cdigo Penal (Art. 38
prrafo 1), resultando que inexplicablemente luego se le
cambi de redaccin al articulo, hacindose referencia de
una manera poco tcnica a los delitos 'continuados o de
efectos pennanentes' y mantenindose la mencin a que
la prescripcin empieza a correr a partir del momento en
que cesa la continuacin o pennanencia. La doctrina hace
referencia por un lado a los delitos continuos o pennanentes o por otro lado a los delitos instantneos y como
una categorla de stos menciona los delitos instantneos
de efectos pennanentes. El proyecto de Cdigo Procesal Penal en su versin publicada en diciembre de 1995
haca mencin, al igual que el Cdigo Penal de 1970, a
los delitos pennanentes, mientras que sin ninguna razn
en el texto aprobado del Cdigo se hizo referencia a los
delitos de efectos pennanentes, aparentemente con la intencin de comprender los delitos de usurpacin, los que
hablan suscitado discusin en cuanto a la prescripcin
en la jurisprudencia del Tribunal de Casacin Penal. La
interpretacin del concepto de delitos de efectos pennanentes, utilizada en el Cdigo Procesal Penal, debe tener
relacin con el instituto mismo de la prescripcin. Por ello
mismo no podrla estimarse que delitos como el homicidio,
las lesiones, el hurto y robo no iniciarn el conteo de la
prescripcin sino hasta que cese la pennanencia, ya que
ello implicarla que dicha prescripcin nunca empezarla
a correr en el homicidio consumado, ni en las lesiones
gravTsimas ('incapacidad pennanente', 'prdida1 y en
principio tampoco en las lesiones graves consumadas
'"debilitacin persistente1. Lo mismo cabria afinnar con
respecto a los delitos de hurto o robo en que no se haya

recuperado el objeto sustrado. En ese sentido cabria decir en relacin con las lesiones culposas vinculadas con
las lesiones gravisimas o graves en cuanto a la magnitud
de la lesin, tal y como ocurre en el presente asunto en
que se produjo una prdida de la capacidad general orgnica del 2%. Es claro que ese no es el sentido del Cdigo,
ya que con el/o se convertirla en imprescriptibles dichos
delitos, en contra de los plazos de prescripcin que se
contemplan. A ello se agrega que la doctrina ha negado
que pueda catalogarse a los delitos de lesiones (y a los
de homicidio) en la equivoca categorla de los delitos de
efectos pennanentes, puesto que la caracterlstica de stos es la subsistencia del dao como un efecto injusto, lo
que no se presenta en las lesiones (Cl Cousifjo Mac. Iver.
Derecho Penal Chileno. Tomo l. Santiago de Chile, 1975,
pp. 318-319). Por el/o no lleva razn la parte impugnante.
De todas maneras la argumentacin de sta de que la
pennanencia de las lesiones existe hasta que se llegue a
detenninar en fonna definitiva por los peritos judiciales la
magnitud de dichas lesiones es inaceptable, puesto que .
introducirla aspectos de carcter probatorio en la detenninacin de un aspecto de derecho de fondo cual es el efecto pennanente Se ratific en ese fallo lo que se habla ya
fl
indicado en el voto 327-2000 del 28-4-2000 del mismo

Tribunal, en el sentido de que las lesiones no pueden ser
catalogadas como delito de efectos permanentes.
En lo concerniente al concepto de delitos de efectos permanentes es tambin importante el voto 812-2002 del
3-10-2002 del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
en el que se reiter lo indicado por el voto 436-2000, sealndose: "La naturaleza de pennanente de un delito no
se la da la prolongacin del perjuicio, como parece enten-
derlo el recurrente, pues todo delito debe afectar bienes

jurldicos, y por ende, producir un perjuicio que se puede
prolongar en el tiempo, como el homicidio, donde el perjuicio ocasionado con la muerte ser prolongado, asi mismo las lesiones, que hasta pueden dejar incapacidades
pennanentes, y sin embargo ambos son delitos de accin
instantnea. Por lo que si el criterio distintivo de los delitos
pennanentes fuera el que dice el recurrente, el perjuicio
prolongado, tendrlamos que los tpicos delitos instantneos serian pennanentes".
El listado de los delitos de efedos permanentes ha ido
aumentando en la jurisprudencia.
En general se acepta
que la usurpacin es un delito de efectos permanentes,
no corriendo la prescripcin mientras el imputado se mantenga en el inmueble (As: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, votos 552-2001 del 20-7-2001; 680-2001
del 31-8-2001; 734-01; 860-2001 del 2-11-2001; 64-2002
del 1-2-2002; 572-2002 del 1-8-2002; 390-2004 del 264-2004; 1018-2004 del 30-9-2004; 1135-2007 del 4-102007; Sala Tercera, voto 2009-1023 del 19-8-2009. En
contra: Tribunal de Casacin Penal de San Ramn, voto
284-2008 del 27-6-2008). Se ha sostenido tambin que la
usurpacin de bienes de dominio pblico es un delito de
efectos permanentes (As: Tribunal de Casacin Penal de
141
ArtIculas 32 Y 33
Goicoechea, voto 724-01 deI20-9-2001}. En cuanto a la

usurpacin la Sala Constitucional estim que el criterio de
que no corre la prescripcin con respecto a los delitos de
efectos permanentes mientras no cese la permanencia. lo
mismo que considerar la usurpacin dentro de esos delitos. no puede estimarse como inconstitucional. La Sala
Constitucional en voto 11515-2000 del 21-12-2000 rechaz el reclamo de que considerar la usurpacin como delito de efectos permanentes. convertiria a dicho delito en
imprescriptible. Ese criterio fue sostenido de nuevo por la
Sala Constitucional en voto 9917-2001 del 26-9-2001. Por
otro lado. se ha dicho tambin por el Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea que el delito de invasin de rea
protegida es de efectos permanentes (Votos 117-2002
del 15-2-2002; 193-2002 del 8-3-2002; 1158-2008 del
14-11-2008). Adems se ha considerado que el delito de
infraccin a la zona maritima terrestre es de efedos permanentes (Votos 507-2002 del 11-7-2002; 790-2002 del
30-9-2002). Se ha indicado tambin que el drenaje de humedales es un delito de efectos permanentes (Tribunal de
Casacin Penal de San Ramn. Seccin Segunda. voto
28-09 del 23-1-2009). En lo atinente a los delitos de desobediencia a la autoridad y de incumplimiento de deberes
el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea neg que
se tratara de delitos de efectos permanentes (Voto 8122002 del 3-10-2002). La Sala Tercera ha sostenido que el
delito de estafa es upermanenteD. perdurando el tiempo
en que el ofendido perdura en el error. de modo que la
prescripcin empieza a correr una vez que se percata del
error (Asi: Sala Tercera. votos 1339-2004 del 26-11-2004;
2006-96 del 13-2-2006). Es muy criticable en particular
que en este voto se haga depender los uefectos permanentesD de que la vctima se d cuenta del error.
(4) Puede prescribir con respecto a unos imputad?s y no
con relacin a otros. Tngase en cuenta. por ejemplo.
que las fechas de la declaracin indagatoria pueden ser
diversas. Igualmente podra suceder que los imputados
fueran llevados a juicio en diversas fechas, por ejemplo
porque la acusacin solamente hacia referencia auno. de
ellos. Pueden suceder diversos supuestos de suspensin
de la prescripcin, por ejemplo un imputado puede haber
sido declarado rebelde, lo que no tendr incidencia con
respedo a los otros.
(5) Si se trata de un concurso material todos los hechos

prescriben por separado. La discusin ocurre cuando se
est ante un concurso ideal. De. acuerdo con la norma
en comentario cada delito prescribe por separado, pero
si prescribe uno de ellos no debe dictarse .una sentencia
de sobreseimiento, ya que causarla cosa Juzgada material con respecto a los hechos, ello al tratarse de un solo
hecho. Lo que sucederia es que al realizarse la valoracin
juridica del hecho no podrla condenarse por el delito que
estara prescrito.
142
ARTiCULO 33.- Interrupcin

cripcin (1)
de los plazos de pres-
Iniciado el procedimiento (2), los plazos establecidos en el artrculo trasanterior (3) se reducirn a la
mitad (4) para computarlos, a efecto de suspender (5)
o interrumpir la prescripcin. los plazos de prescripcin se interrumpirn con lo siguiente:
a) La comparecencia a rendir declaracin indagatoria (6), en los delitos de accin pblica (7).
b) la presentacin de la querella, en los delitos
de accin privada (8).
c) La resolucin que convoca por primera vez a
la audiencia preliminar (9).
d) El sealamiento de la fecha para el debate
(10).
e) Cuando la realizacin del debate (11) se suspenda por causas atribuibles a la defensa (12), con
el propsito de obstaculizar el desarrollo nonnal de
aquel (13), segn la declaracin que efectuar el tribunal en resolucin fundada (14).
f) El dictado de las sentencias de juicio y las
del tribunal de apelacin (15).
la interrupcin de la prescripcin opera, aun en
el caso de que las resoluciones referidas en los incisos anteriores, sean declaradas ineficaces o nulas,
posterionnente (16).
La autoridad judicial no podr utilizar como causales de interrupcin de la prescripcin otras distintas de las establecidas en los incisos anteriores (17).
(El inciso f) fue reformado por el articulo 1 de la ley de
"Creacin del recurso de apelacin de la sentencia, otras
reformas al rgimen de impugnacin e implementacin de
nuevas reglas de oralidad en el proceso pena/~ ley N
8837 del 3 de mayo de 2010)
0
(Reformado por el articulo 16 de la Ley de Proteccin a

V/ctimas, Testigos y dems sujetos intervinientes en el
Proceso Penal, N 8720 de 4 de marzo de 2009).
Comentario
(1) Vase la nota 1} al Art. 31 C.P.P. El artculo 33 del
C.P.P. ha sido reformado mltiples veces. introducindole nuevas causales de interrupcin de la prescripcin, de
modo que hoy dfa es dificil que un asunto pueda llegar a
prescribir (Sobre ello vase en particular: Ziga Morales,
S. La prescripcin ... , pp. 165-178. Se une a ello que se
trata de un articulo que dio lugar en sus versiones anteriores a mucha controversia en cuanto a su interpretacin y con ello a jurisprudencia contradictoria (Sobre ello:
Chinchilla Caldern. Rosaura. La manipulacin ... , pp.
791-828. Con respecto al tema de la prescripcin vase:
Sanabria Rojas, R. La prescripcin ... Chinchilla Caldern, R.: La prescripcin ...

La Ley contra la Corrupcin y el Enriquecimiento Ilcito
en la Funcin Pblica, No. 8422, publicada en la Gaceta
No. 212 del 29-10-2004, es norma especial en lo atinente
a los delitos contemplados en la misma, imponindose
por ello en lo que se opone al Art. 33 del Cdigo Procesal
Penal. Establece al respecto: "Articulo 62.-Prescripcin
de la responsabilidad penal. La accin penal respecto de

los delitos contra los deberes de la funcin pblica y los
previstos en la presente Ley, prescribir en la forma establecida por la legislacin aplicable; no obstante, regirn
las siguientes reglas:la) Una vez interrumpida la prescripcin, los plazos fijados en el articulo 31 del Cdigo Procesal Penal volvern a correr por un nuevo periodo, sin reduccin alguna./b) Adems de las causales previstas en
el articulo 33 del Cdigo Procesal Penal, la accin penal
podr interrumpirse por la declaratoria de ilegalidad de la
funcin administrativa, activa u omisiva, o por la anulacin de los actos y contratos administrativos que guarden
relacin con el correspondiente delito, ya sea que el pronunciamiento se produzca en via judicial o administrativan. Debe tenerse en cuenta con respecto a ello que la
Convencin de la ONU contra la corrupcin establece en
el articulo 29: "Cada Estado Parte establecer, cuando
proceda, con arreglo a su derecho intemo, un plazo de

prescripcin amplio para iniciar procesos por cualesquiera de los delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin y establecer un plazo mayor o interrumpir la
prescripcin cuando el presunto delincuente haya eludido
la administracin de justicia.
La ley contra la delincuencia organizada contiene causales propias de interrupcin de la prescripcin, que operan
cuando se ha declarado que se est ante hechos que califican como delincuencia organizada. El artculo 5 de esta
ley seala: "Interrupcin del trmino de prescripcin de la
accin pena//EI plazo de prescripcin establecido en el

artculo 4 de esta Ley se interrumpe por lo siguiente: la)
Cuando el Ministerio Pblico inicie la investigacin.lb)Con
la declaratoria judicial establecida en el articulo 4 de esta
Ley.lc)Cuando se haga la primera imputacin formal de
los hechos del encausado./d)
Con la presentacin
de la querella o de la accin civil resarcitoria./e)
Con la presentacin de la acusacin ante el tribunal de la
etapa intermedia./f)
Con el dictado de la primera
resolucin convocando a audiencia preliminar, aunque no
est firme./g)
Con el dictado del auto de apertura a
juicio, aunque no est firme./h)
Con cualquier resolucin que convoque a juicio oral y pblico./i) Con el
dictado de la sentencia, aunque no se encuentre firme./j)
Por la obstaculizacin del desarrollo normal del proceso
debido a causas atribuibles a la defensa, segn la declaracin que efectuar el tribunal en resolucin fundada./k)
Por el aplazamiento en la iniciacin del debate o por su
suspensin por impedimento o inasistencia del imputado
o de su defensor, o a solicitud de estos./La interrupcin
de la prescripcin opera aun cuando las resoluciones referidas en los incisos anteriores, sean declaradas, posteriormente, ineficaces anulan. Resalta al respecto que
Articulo 33
no se prev la reduccin del plazo de prescripcin a la

mitad, sealndose ms bien en el artculo 4 de la ley
que no procede reduccin alguna del plazo. Por otro lado,
se aprecia que el listado de las causales es mucho ms
amplio que el previsto en el Cdigo Procesal Penal, previndose, causales que no estn en este, por ejemplo el
inicio de la investigacin por parte del Ministerio Pblico,
la presentacin de la querella o de la accin civil, la presentacin de la acusacin ante el tribunal de la etapa intermedia, el dictado del auto de apertura a juicio y el aplazamiento en la iniciacin del debate o su suspensin por
impedimento o inasistencia del imputado o de su defensor
o a solicitud de ellos. La gran amplitud de las causales de
interrupcin de la prescripcin y el plazo de diez aos,
no reducible, que se prev en el artculo 4 de la ley, hace
que sea casi imposible que un asunto que sea declarado
como de delincuencia organizada prescriba.
El artculo 182 de la Ley de Trnsito (de acuerdo con la
reforma introducida por ley 8696 de 17-12-2008, dispone: "La prescripcin de la accin penal en materia de
personas mayores de edad, se interrumpe por el sealamiento para audiencia de conciliacin, el sealamiento de la audiencia oral y pblica, asi como el dictado de
la sentencia de primera o de segunda instancia, o bien,
cuando la realizacin del debate o la audiencia de conciliacin se suspenda, por causas atribuibles a la defensa,
con el propsito de obstaculizar el desarrollo normal de
aquel, segn la declaracin que el juzgador efectuar en
resolucin fundada. Tambin, se suspende, si se interpone un recurso de inconstitucionalidad. Para efectos del
cmputo del plazo, en materia de trnsito la interrupcin
no produce la reduccin del plazo a la mitad.lEn el caso
de personas menores de edad, adems de las anteriores
causales de interrupcin y suspensin, se aplicarn las
causales previstas en la Ley de justicia penal juvenil y la
Ley de ejecucin de las sanciones penales juvenilesn. No
hay claridad sobre si el articulo 182 de la Ley de Trnsito
impera como norma especial con respecto al Cdigo Procesal Penal cuando se est ante una infraccin a la Ley
de Trnsito en que est en discusin la comisin de un
delito, por ejemplo homicidio o lesiones culposas. Nuestro
criterio es que el artculo 182 indicado solamente tiene
aplicacin en los supuestos de infracciones a la ley de
trnsito en que se produce un accidente, pero ello siempre no est en discusin la comisin de un hecho delictivo
como consecuencia de ello. Lo anterior, debido a que el
artculo 182 de la Ley de Trnsito est en la Seccin 111 del
Capitulo correspondiente al "conocimiento de las multas"
(Art. 149 Y ss. de la Ley de Trnsito).
(2) No queda claro qu debe entenderse por inicio del
procedimiento, puesto que no existe artculo del cdigo
que se refiera expresamente a esto. Debera utilizarse el
Art. 81 C.P.P, que indica que "se denominar imputado
a quien, mediante cualquier acto del investigacin o del

procedimiento, sea sealado como posible autor de un
hecho punible o participe en l". El Tribunal de Casacin
143
Arlculo33
Penal de Goicoechea en diversos fallos ha considerado

como actos iniciales los mencionados bajo el capitulo "actos iniciales" (Art. 278 Y ss.). Cuando el delito es de accin
pblica a instancia privada ha exigido que se presente la
instancia.
(3) El articulo 31 del C.P.P.
(4) Vase la nota 1) al presente articulo. El Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea durante la vigencia de la

normativa original del artculo sostuvo en forma mayoritaria que con el inicio del procedimiento se reducfan los plazos a la mitad. Ello fue afirmado, por ejemplo, en el voto
372-2001 y en los siguientes votos que se basaron en el
mismo (Vase por ejemplo voto 505-2001 del 6-7-2001).
La posicin de la Sala Tercera por el contrario fue que el
inicio del procedimiento no reduca el plazo a la mitad,
sino ello ocurra cuando se daba uno de los supuestos
contemplados bajo los diversos incisos del articulo 33 del
C.P.P. (Vase por ejemplo voto 1198-2001 del 7-12-2001).
Luego de la reforma que oper en 2001, se ha sostenido
por la jurisprudencia en general que no basta que se inicie
el procedimiento para que proceda la reduccin del plazo de la prescripcin a la mitad, sino se requiere que se
d una de las causales de interrupcin de la prescripcin
contempladas en los diversos incisos del articulo 33 del
C.P.P. (Asi: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
votos 470-2005 del 25-5-2005; 346-2007 del 28-3-2007;
Tribunal de Casacin Penal de Cartago, voto 59-2008 del
29-2-2008, Tribunal de Casacin Penal de San Ramn,
Seccin Primera, voto 81-2008 del 29-2-2008). La Sala
Constitucional en el voto 856-2001 del 31-1-2001 resolvi, refirindose a la redaccin anterior del Art. 33 C.P.P.,
que la reduccin del plazo de la prescripcin a la mitad no
es contraria a la Constitucin, siendo un asunto de poltica legislativa.
(5) La referencia
a la suspensin es ininteligible, tal y

como se dijo en el voto 1058-2001 del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, debido a que cuando se
suspende la prescripcin la misma no corre, no correspondiendo por ello ninguna reduccin del plazo a la mitad.
(6) Es importante tener en cuenta que el trmino "indagatoria", aunque se ha generalizado en la prctica judicial, no tiene acogida legalmente, ya que el Cdigo a lo
que hace mencin es a la "declaracin del imputado". De
acuerdo al Diccionario de la Real Academia indagatoria
es la "Declaracin que acerca del delito que se est averiguando se toma al presunto reo sin recibirle juramento.
Sobre el concepto de indagatoria: Garrone. Diccionario ... ,
p. 431; Cabanellas. Diccionario ... , p. 112. Se trata de un
trmino que no deja de ser problemtico, por tener una
procedencia del sistema inquisitivo (Cf. Jauchen. Derechos ... , pp. 186-187). Tngase en cuenta que "indagatoria" proviene de "indagar", que significa intentar averiguar.
144
En este sentido seala el Diccionario de la Real Academia que indagar es: "Intentar averiguar, inquirir algo discurriendo o con preguntas". AsI el trmino "indagatoria",
parte de la obtencin de informacin con la declaracin
del imputado, lo que es propio del sistema inquisitivo y el
rol que se le asignaba a la confesin del imputado como
fundamental en la investigacin (Cf. Cafferata. El imputado. En: Cafferata/Montero. El imputado ... , p. 32).
Una discusin que puede darse es si ulteriores "indagatorias" del imputado interrumpen la prescripcin. Deberla
interpretarse que solamente interrumpe la prescripcin
la primera comparecencia del imputado a ser intimado y
eventualmente a declarar o abstenerse de hacerlo. Sin
embargo, si se le atribuyen varios hechos delictivos al imputado, cada uno de ellos se interrumpir por la "indagatorta" respectiva en forma separada.
(7) El articulo habla de delitos, por lo que no interrumpe la
prescripcin la comparecencia a rendir declaracin indagatoria en las contravenciones (Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 398-2005 del 12-5-2005,
Sala Tercera, voto 995-2006 del 29-9-2006). No interrumpe la prescripcin la declaracin indagatoria en los delitos
de accin privada. En estos lo que rige es la interrupcin
de la prescripcin con la presentacin de la querella.
(8) Basta con la presentacin de la querella (Art. 380
C.P.P.), sin que sea necesario que se haya dado audiencia al querellado. La Sala Constitucional en voto 856-2001
del 31-1-2001 dijo: "Omisin de contemplar supuestos de
interrupcin de la prescripCin dependientes del querellante. El accionante (oo.) cuestiona la inconstitucionalidad
de la nonna por considerar que, en el caso de la querella
por delito de accin privada, es omisiva al no contemplar
supuestos de interrupcin de la accin penal que dependan del querellante, lo cual a su juicio es irrazonable.Confonne se indic, es al legislador a quien corresponde
establecer los plazos de prescripcin, de ahl que tambin
sea una cuestin de polltica criminal el detenninar los supuestos de interrupcinn No interrumpe la prescripcin la
presentacin de la querella pblica. En los delitos de accin pblica que son convertidos en accin privada (Art.
20 del C.P.P.), la presentacin de la querella privada interrumpe la prescripcin (Cf. Sala Tercera, voto 538-2007
del 25-5-2007; voto 780-2009 del 5-6-2009; Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 597-2007 del 315-2007. En contra se ha estimado en algunos votos del
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea que la querella privada no interrumpe la prescripcin, ya que esos
delitos no dejan de formar parte de los delitos de accin
pblica con la conversin (Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, votos 659-2003 del 14-7-2003; 984-2004 del
23-9-2004).
(9) Art. 316 C.P.P. Se estableci expresamente la convocatoria a la audiencia preliminar como interruptora de la
Artfculo33

prescripcin, lo que puede indicarse que es coincidente
con lo que haba sealado el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea en el voto 372-2001, ello bajo el texto original del Art. 33 C.P.P. Si se hace luego necesario variar
la fecha de la audiencia preliminar, el nuevo sealamiento
no interrumpe la prescripcin. La reforma aprobada por
ley No. 8146 del 30-10-2001 regul como causal de interrupcin de la prescripcin "La resolucin que convoca
por primera vez a la audiencia preliminat'. La referencia
a esta primera convocatoria desapareci en la reforma
aprobada por ley No. 8590 del 18-7-2007 (Vase: Tribunal
de Casacin Penal de Cartago, voto 326-2008 del 31-102008). Sin embargo, la ley de proteccin a vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal
retom de nuevo la referencia a la primera convocatoria a
la audiencia preliminar. Se nota en este tema las indecisiones del legislador y es posible que no se considerase
la reforma que se haba hecho en 2007.
(10) La causal de sealamiento para debate, no se encontraba en la versin original del Cdigo Procesal Penal.
Se trata con esta causal de evitar que la causa prescriba, ello debido a los problemas que se presentaron en
la prctica. Se ha discutido si interrumpe la prescripcin
solamente el primer sealamiento a debate, o bien tambin la interrumpen ulteriores sealamientos, por ejemplo
cuando se anul la sentencia al declararse con lugar un
recurso de apelacin o casacin, que dispuso el reenvo.
No existe razn para no considerar que tambin interrumpen la prescripcin ulteriores sealamientos (As: Tribunal
de Casacin Penal de Cartago, voto 326-2008 del 31-102008). Debe entenderse que esta causal opera tanto en
delitos como en contravenciones, ya que la disposicin no
limita la causal de interrupcin a los delitos.
(11) Se hace referencia al "debate" o sea al juicio oral y
pblico, no a la audiencia preliminar, ni al procedimiento
preparatorio. Sobre ello se dijo en el voto 911-2003 del
13-10-2003, dictado por la Sala Tercera: "La causal opera
en un momento especfico del proceso, a saber: en la etapa de juicio que regula el Cdigo de rito a partir del artculo 324. Tal cosa significa que el entorpecimiento puede
darse: a) antes de que se convoque a debate, por medio
de acciones con las que se pretenda evitar esa convocatoria; b) una vez sealada la fecha para el juicio, a travs
de actos que obliguen a postergar su celebracin; e) ya
iniciado el debate, por actuaciones u omisiones que impongan suspenderlo, impidan su normal continuacin o
fuercen a iniciarlo de nuevo".
(12) Por defensa debe entenderse tanto la defensa tcnica, como la defensa material (Arts. 12 y 13 del C.P.P.). Sin
embargo, no es parte de la defensa material la incomparecencia del imputado al debate. Se impone al respecto
una interpretacin restrictiva, conforme al ltimo prrafo
del presente artculo. En sentido contrario la Sala Tercera
en el voto 911-2003 del 13-10-2003 seal que por defensa se entiende no solamente a la defensa tcnica, sino
tambin al acusado. Sobre el tema vase tambin Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 476-2005 del
25-5-2005; Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 524-2007 del 24-5-2007. En contra: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, votos 710-2007 del 28-62007 Y 1463-2007 del 19-11-2007. En el voto del Tribunal
de Casacin de Goicoechea 524-2007 del 24-5-2007 se
hizo mencin a la incomparecencia injustificada del imputado al debate como supuesto que da lugar a la interrupcin de la prescripcin. En contra: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 710-2007 del 28-6-2007. Vase tambin: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
voto 1463-2007 del 19-11-2007.
(13) La redaccin original del Cdigo haca referencia al
"propsito de obstaculizar" perseguido por la defensa. Con
la reforma hecha en 2001 se hizo mencin a la "obstaculizacin", sin mencionar el "propsito" que en ese sentido
haya tenido la defensa (Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 476-2005 del 25-5-2005; Tribunal
de Casacin de Cartago, voto 134-2008 del 9-5-2008).
La reforma realizada por la ley de proteccin a vctimas,
testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal retom al 'termino "propsito de obstaculizat', sin que
haya una razn clara de por qu lo hizo. "Obstaculizar
significa "impedir o dificultar la consecucin de un propsito" (Real Academia Espaola. Diccionario ... , p. 1605).
Atribuir es "seiJalar o asignar algo a alguien como de su
competencia (Real Academia Espaola. Diccionario ... , p.
245). Del texto de la reforma queda claro que se exige el
propsito de obstaculizar, de modo que cuando no se da
ese elemento subjetivo no basta que los actos realizados
por la defensa hayan obstaculizado o impedido la iniciacin o prosecucin del debate. No puede afirmarse que
se d el propsito de obstaculizar cuando la no realizacin
del debate se debe a enfermedad del imputado o del defensor. Se excluyen los supuestos de caso fortuito o fuerza
mayor (Vase: Sala Tercera, voto 878-05 del 12-8-2005).
Entre los supuestos de obstaculizacin se encuentra el
abandono de la defensa por el abogado defensor (Vase:
Sala Tercera, voto 878-05 del 12-8-2005). Con respecto a
las gestiones dilatorias tendientes a evitar la realizacin
del juicio oral y pblico, como causal de interrupcin de la
prescripcin: Sala Tercera, voto 15-2008 del 11-11-2008.
No puede considerarse obstaculizacin el ejercicio del derecho de defensa a travs de la presentacin de los reclamos correspondientes. Sobre el tema vase Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea en voto 569-2000 del 217-2000, que seal que el atraso del asunto no se debi
a la actuacin del querellado, quien solo aleg la prescripcin del asunto, present una actividad procesal defectuosa y contest la querella, sino ms bien fue atribuible al
querellante. Sin embargo, s debe considerarse obstaculizacin el ejercicio abusivo del derecho de defensa (Vase:
D
145
Articulo 33
Sala Tercera, voto 911-2003 del 13-10-2003, consltese

ese voto en la tercera edicin de este libro, p. 148).
(14) Resolvi la Sala Tercera en el voto 911-2003 del 1310-2003: "La declaratoria que debe hacer el tribunal no
tiene efectos constitutivos, sino declarativos. Esto significa que la eficacia interruptora habr de retrotraerse al
momento en que las acciones retardatarias lograron su
propsito de alterar el curso nonnal del procedimiento;
momento que deber ser fijado por el tribunal de fonna
expresa, con sustento en los datos que se obtengan del
expediente y a partir del cual se computar de nuevo el
plazo de prescripcin que corresponda. Ese 'momento' ser, entonces, aquel en que fue preciso postergar o
variar la convocatoria a debate, suspender el ya iniciado
o cuando este se tome ineficaz por exceder los limites
previstos en la ley para la suspensin -to que obligarla
a realizarlo de nuevo-; entre otros supuestos. Aunque lo
aconsejable es que los Juzgadores declaren la interrupcin de la prescripcin en el mismo momento en que se
produjo el evento que obstaculiz el nonnal desarrollo
del debate, esto no viene exigido por la ley, por lo que
la declaratoria puede hacerse posterionnente, cuando
se constate que concurren los presupuestos de los que
antes se hizo mencin. Lo anterior es as( porque, en ocasiones, la obstaculizacin no se produce a travs de una
sola conducta activa u omisiva, sino por un conjunto de
ellas y es preciso valorarlas de tal modo para detenninar que en realidad existi un afn de obstaculizar que
no se evidencia con el anlisis de una nica actuacin
u omisin". Sobre los efectos declarativos y no constitutivos de la declaratoria: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 524-2007 del 24-5-2007; Sala Tercera,
voto 1176-2008 del 22-10-2008.
Se ha dicho que si se decret incorrectamente la suspensin de la prescripcin por prcticas dilatorias, no
puede considerarse que opere la interrupcin de la prescripcin (Cf. Sala Tercera, voto 1176-2008 del 22-102008). Se ha considerado por el Tribunal de Casacin
Penal de Cartago en voto 134-2008 del 9-5-2008 que el
efecto interruptor de la prescripcin opera aun cuando
se revoque o se considere arbitraria la interrupcin de la
prescripcin por obstaculizacin de la defensa. No parece
que ese criterio sea correcto, ya que si se consider que
fue mal decretada la interrupcin de la prescripcin,
entonces debe entenderse que no puede considerarse
interrumpida la prescripcin.
(15) Tanto la sentencia condenatoria como la absolutoria
no firmes interrumpen la prescripcin. En la ley de creacin de los tribunales de apelacin se exduye como acto
interruptor de la prescripcin la sentencia de sobreseimiento definitivo (vase la edicin anterior). Por otro lado,
tampoco interrumpe la prescripcin la sentencia dictada
por la Sala Tercera al resolver el recurso de casacin.
La sentencia del Tribunal de Juicio o de un Tribunal de
apelaciones que luego es anulada interrumpe la prescrip-
146
cin (Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,

votos 285-2000 del 10-4-2000; 497-99 del 9-11-99; 2122000 del 17-3-2000; 372-2000 del 5-5-2000; Sala Tercera,
voto 105-2003 del 21-2-2003).
Discutible es si el dictado de la parte dispositiva de la
sentencia interrumpe la prescripcin, o bien ello ocurre
solamente cuanto se procede a la lectura integral de la
sentencia, de modo que existe una sentencia documento. Ello lleva a la distincin entre la sentencia acto y la
sentencia documento. En realidad la sentencia existe
desde se pronuncia el por tanto y lo que ocurre es que
falta solamente la trascripcin por escrito de lo discutido
y decidido en la deliberacin (As: Tribunal de Casacin
de Goicoechea, voto 80-2007 del 26-1-2007; Tribunal
Penal de San Ramn, voto 177-2008 del 30-4-2008). Sin
embargo, el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
sostuvo un criterio diverso en el voto 1082-2007 del 25-92007. Vase tambin: Tribunal de Casacin del Segundo
Circuito Judicial, voto 1384-2007 del 29-10-2007.
La sentencia de sobreseimiento definitivo dictada en el
procedimiento preparatorio y en la etapa intermedia no
interrumpe la prescripcin, ya que solamente lo hacen las
"sentencias de juicio". Es discutible si el sobreseimiento
definitivo dictado con base en el articulo 340 del C.P.P.,
ordenado en la etapa de juicio, pero antes de la realizacin del juicio oral y pblico, interrumpe la prescripcin.
Al mencionarse las sentencias de juicio debe entenderse
que las que interrumpen las prescripcin son las sentencias ordenadas luego de realizado el juicio oral y pblico.
(16) Por ejemplo aun cuando se haya anulado por el
Tribunal de apelaciones la sentencia del Tribunal de Juicio,
la misma opera como causal de interrupcin de la prescripcin. Ese era ya el criterio del Tribunal de Casacin
bajo la redaccin anterior del Art. 33 C.P.P. Sobre lo anterior vase los votos citados en la nota anterior.
(17) El tema de la interrupcin de la prescripcin fue el
ms controvertido con la entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Penal. Se dieron grandes discusiones con respecto al concepto de "primera imputacin formal", que
contenfa el Cdigo en su versin original. As el Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea consider que la primera imputacin formal era la comunicacin de la acusacin al imputado, mientras la Sala Tercera estim que la
primra imputacin formal era la intimacin al imputado
durante el procedimiento preparatorio. La jurisprudencia
del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea fue objeto de fuertes criticas, considerando algunos abogados
litigantes, defensores pblicos y jueces, lo mismo que los
magistrados de la Sala Tercera, que se haba realmente
creado una causal de interrupcin de la prescripcin no
contemplada legalmente. La referencia a que "La autoridad judicial no podr utilizar como causales de interrupcin de la prescripcin otras distintas de las establecidas en los incisos anteriores", debe ser entendida en ese

contexto crtico con respecto a la jurisprudencia que en
su momento sostuvo el Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea. De este Himo prrafo debe deducirse la exigencia de una interpretacin restrictiva de las causales de
interrupcin de la prescripcin, prohibindose la interpretacin extensiva y la aplicacin analgica.
ARTICULO 34.- Suspensin del cmputo de la prescripcin

El cmputo de la prescripcin se suspender (1):
a) Cuando en virtud de una disposicin constitucional (2) o legal (3), la accin penal no pueda ser
promovida ni proseguida. Esta disposicin no regir
cuando el hecho no pueda perseguirse por falta de la
instancia privada (4).
b) En los delitos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio del cargo o con ocasin de l.
mientras sigan desempeando la funcin pblica y
no se les haya iniciado el proceso (5).
c) En los delitos relativos al sistema constitucional. cuando se rompa el orden institucional. hasta
su restablecimiento.
d) Mientras dure. en el extranjero. el trmite de
extradicin (6).
e) Cuando se haya suspendido el ejercicio de
la accin penal en virtud de un criterio de oportunidad (7) o por la suspensin del proceso a prueba (8) y
mientras duren esas suspensiones.
f) Por la rebeldfa del imputado (9). En este
caso, el trmino de la suspensin no podr exceder
un tiempo igual al de la prescripcin de la accin penal (10); sobrevenido este. continuar corriendo ese
plazo.
Terminada la causa de la suspensin, el plazo de
la prescripcin continuar su curso (11).
Comentario
(1) Vase adems: Art. 36 prrafO 4) del C.P.P. Mientras la
interrupcin hace que el plazo de la prescripcin empiece
a correr de nuevo, en la suspensin lo que pasa es que
mientras se mantenga la situacin prevista el plazo de la
prescripcin no corre, volviendo a correr en el momento
en que cesa esa situacin. Resulta as que el plazo de
prescripcin que ya haba corrido antes de que se diera
la situacin que motiv la suspensin, se toma en cuenta una vez superada esta situacin (As: Sala Tercera,
voto 1236-99 del 30-9-1999. Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia. T. 1, p. 161. Vase tambin: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea. votos
636-2004 del 1-7-2004; 94-2007 del 31-1-2007). La ley
contra la delincuencia organizada contiene sus propias
causales de suspensin de la prescripcin de la accin
penal, que tienen una mayor amplitud que la prevista en
el Cdigo Procesal Penal. Seala el articulo 6 de esa ley:
Suspensin del trmino de prescripcin de la accin penaVEI cmputo de la prescripcin $e suspender por lo
11
ArtIcules 33 Y 34
siguiente:/a) Cuando, en virlud de una disposicin constitucional o legal, la accin penal no pueda ser promovida
ni proseguida.!b) En los delitos cometidos por funcionarios pblicos en el ejercicio del cargo o con ocasin de
l, mientras sigan desempeando la funcin pblica y no
se les haya iniciado el proceso.!c) En los delitos relativos
al sistema constitucional, cuando se rompa el orden institucional, hasta su restablecimiento./d) Mientras duren,
en el extranjero, el trmite de extradicin, asistencias
policiales, asistencias judiciales, de cartas rogatorias o
de solicitudes de informacin por medio de autoridades
centrales.! e) Cuando se haya suspendido el ejercicio de
la accin penal en virtud de un criterio de oportunidad o
por la suspensin del proceso a prueba, y mientras duren
esas suspensiones.lf) Por la rebelda del imputado. En
este caso, el trmino de la suspensin no podr exceder
un tiempo igual al de la prescripcin de la accin penal;
sobrevenido este, continuar corriendo dicho plazo.lTerminada la causa de la suspensin, el plazo de la prescripcin continuar su curso". De esas resalta la previsin de que mientras dure el trmite de "( ... ) asistencias
policiales, asistencias judiciales, de carlas rogatorias o
de solicitudes de informacin por medio de autoridades
centrales". Aunque debe reconocerse que en los supuestos de delincuencia organizada propiamente dicha es
importante la obtencin de informacin del extranjero. a
travs de asistencia judicial o de Cartas Rogatorias, hacer suspender la prescripcin en tales supuestos en gran
parte pone esa suspensin en manos del Ministerio Pblico, lo que no parece acertado, mxime incluso que en
las asistencias judiciales no se requiere la intervencin
jurisdiccional, sino basta la comunicacin directa entre las
autoridades centrales. Por otro lado. se incluye tambin
las asistencias policiales. lo que no parece acertado.
(2) El ejemplo ms claro es la existencia de obstculos
fundados en privilegio constitucional (Art. 101 prrafo 1) Y
183 de la Const. P.; 87-90 Regl. Asambl.; 391-401 C.P.P).
As: Sala Tercera, votos 635-98 del 2-7-1998; 446-2002
del 17-5-2002. Sin embargo. durante la vigencia de las
reglas sobre suspensin de la prescripcin de la accin
penal del Cdigo Penal de 1970. la Sala Tercera sostuvo
que los obstculos fundados en privilegio constitucional
no constituan una cuestin prejudicial y por consiguiente
no suspendan la prescripcin (Sala Tercera. votos 34-F90. En: Llobet. Cdigo .... p. 47; 93-F-91. En: RCP No. 5,
p. 98). La interposicin de una accin de inconstitucionalidad suspende la prescripcin con respecto a los asuntos
en que entre en discusin la aplicacin de la norma cuestionada (Asi: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
voto 940-2001 del 16-11-2001 , que cuenta la suspensin
hasta el momento en que se publica en el Boletin Judicial
que fue resuelta la accin de inconstitucionalidad.
Vase
tambin: Sala Tercera. votos 1272-2002 del 13-12-2002;
107-2003 del 21-2-2003. 287-2003 del 9-5-2003; 8112005 del 22-7-2005, en los que se ha sealado que solamente se suspende la prescripcin de aquellos asuntos
147
Articulo 34
en que estuviera en discusin la norma impugnada por el

recurso de inconstitucionalidad).
(3) Cf. Art. 150 CP de 1970. Cuando se decreta la prejudicialidad se suspende la prescripcin (As: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 748-2004 del 297-2004).
El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea dict numerosos votos de carcter polmico en los que sostuvo
que oper una causa de suspensin de la prescripcin
por imperativo legal. Esos votos fueron iniciados por el
voto 493-99 del 5-11-1999. que resolvi un caso en que
hubo una sucesin interminable de inhibitorias (por ser el
imputado y el querellante jueces). de modo que transcurri el plazo de la prescripcin. no obstante los reiterados
reclamos de la parte querellante para que se resolviera
en forma definitiva el asunto (En igual sentido: Tribunal de
Casacin. voto 657-2000 del 25-8-2000). Posteriormente
se lleg a resolver que era causal de suspensin de la
prescripcin que no se pudiera resolver el asunto. debido
a que no se habla podido determinar la magnitud de las
lesiones por un impedimento de carcter absoluto, esto
es que se necesitaba que pasara un plazo para evaluar
de nuevo la evolucin de las lesiones. Se argument para
ello que antes de formularse la acusacin se necesita que
se haya precisado la magnitud de las lesiones, lo que tiene incidencia en la determinacin de los daos y perjuicios que podrfa haber sufrido la victima, aspecto tutelado
constitucionalmente por el articulo 41 de la Constitucin
Politica (Voto 436-2000 del 2-6-2000. Cf. Uobet Rodrfguez. Proceso penal en la jurisprudencia. T. l. pp. 161163. Vase tambin votos 483-2001 del 29-6-2001; 1782002 del 1-3-2002; 219-2002 del 8-3-2002; 258-2002 del
22-3-2002; 396-2002 del 24-5-2002;531-2002 del 12-72002; 113-2004 del 12-2-2004; 603-2005 del 30-6-2005).
Esta posicin fue aceptada por la Sala Tercera en el voto
1195-2004 del 8-10-2004, en el que se dijo: "Se acepta
la tesis propuesta por la recurrente de que no habiendo
ninguna informacin mdica que sustentase la acusacin,
nos encontramos en la hiptesis prevista en el inciso 1
del numeral 34 del Cdigo Procesal Penal, de forma tal,
que -in extremis- teniendo como suspendido el curso de
la prescripcin de la accin penal, este se reanuda a partir
del da 21 de mayo de 2.002, fecha en que ya el Ministerio Pblico puede formular la acusacin, dado que se ha
emitido el primer dictamen mdico-legal en donde consta
que el ofendido (... ) amerita al menos una incapacidad
de cuatro meses a partir de la fecha de los hechos, situacin que tampoco acontece" (En contra: Sala Tercera,
voto 446-2002 del 17-5-2002. Sobre las diversas posiciones: Vargas Rojas. La extincin ... pp. 469-470). Aun en
los casos en que el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea sigui ese criterio, no admiti como supuestos
de suspensin los casos en-que simplemente existi un
atraso en la emisin del dictamen definitivo, no atribuible
a la imposibilidad de emitirlo por la necesidad de esperar
148
la evolucin de las lesiones (Vase por ejemplo: Tribunal

de Casacin Penal de Goicoechea. voto 1014-2005 del
7-10-2005). La posicin que admite la suspensin de la
prescripcin en el supuesto indicado arriba fue objeto de
accin de inconstitucionalidad en su contra. resolviendo
la Sala Constitucional que se trata de un mero asunto de
legalidad y no de constitucionalidad, de modo que entra
dentro del mbito interpretativo de los jueces (Voto 12972002 del 8-2-2002. Vase tambin: voto 3498-2002 del
17-4-2002). Una critica a la jurisprudencia del Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea en: Gonzlez Castro. Sobre una nueva.... pp. 94-95; Chinchilla Caldern.
La prescripcin ..... pp. n1-806. Sin embargo, con razn,
posteriormente en diversos votos el Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, no siempre unnimes, sostuvo una
posicin diversa, estimando que la imposibilidad de rendir
el dictamen definitivo, debido a la necesidad de una nueva
evaluacin, no constituye una causa de suspensin de la
prescripcin (Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, votos 890-2004 del 30-8-2004; 424-2005 del 135-2005; 643-2005 del 7-7-2005; 869-2005 del 8-9-2005;
873-2005 del 8-9.2005; 79-2006 del 9-2-2006; 252-2006
del 22-3-2006; 432-2007 del 27-4-2007). Por nuestra parte, an cuando originalmente sostuvimos lo dispuesto en
el voto 436-2000, cambiamos de criterio a partir del voto
189-2005 del 15-3-2005 del Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea. Este criterio lo ratificamos en votos posteriores, por ejemplo en los votos 643-2005 del 7-7-2005;
873-2005 del 8-9.2005. Se consider por el Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea en diversos votos que
tambin opera una causa de suspensin de la prescripcin
con la incomparecencia del imputado al juicio oral (Votos
571-2000 y 696-2002 del 5-9-2002), la incomparecencia
del querellado y su defensora al juicio, alegando luego la
defensora que tuvo un parto (Voto 791-2001), los atrasos
atribuibles al imputado y su defensor (Voto 477-2001). Se
estim que debido a que no es posible el juicio en rebeldia existe una causal de suspensin de la prescripcin
de carcter constitucional y legal cuando el imputado no
comparece al juicio oral. Igualmente se consider que ello
ocurre cuando no acude el defensor. Estos criterios son
muy cuestionables, puesto que no encuentran sustento
expreso en el Cdigo Procesal Penal, resultando que no
estn contemplados en el articulo 33 inciso e) del Cdigo Procesal Penal, que regula los supuestos en que se
produce la suspensin del debate, exigindose, como supuesto de interrupcin de la prescripcin, que la suspensin haya sido provocada con el propsito de obstaculizar
el desarrollo normal del debate.
(4) Ello tanto en los delitos de accin pblica perseguibles
a instancia privada (Art. 17-18 C.P.P.) como en los delitos
de accin privada (Art. 19 C.P.P).
(5) Sobre los delitos de los funcionarios pblicos vase
tambin: Art. 22 inciso a) y 75 prrafo 2) C.P.P. Explica Alberto Bovino: "Este tratamiento diferenciado del rgimen

de la prescripcin previsto para ciertos delitos respecto de
los funcionarios pblicos que intervienen como partIcipes
se justifica, entre otras razones, por la particular situacin
en la que se encuentra el funcionario mientras contina
desempeando el cargo. Esa particular situacin, en este
sentido, contribuye a impedir u obstaculizar I~ deteccin
o la persecucin del illcito. Por este motivo, se justifica
que, mientras permanezca en el cargo, no corra el plazo
de prescripcin aplicable a las dems personas que no
gozan de su posicin" (Bovino. La suspensin ..., p. 89).
Con respecto a la suspensin de la prescripcin penal en
lo atinente a los funcionarios pblicos: Sala Tercera, voto
2010-105 del 17-2-2010. Se dijo alli que la suspensin de
la prescripcin opera en los casos de los delitos funcionales, pero no con respecto al mdico que por trabajar en
la CCSS es un funcionario pblico, pero cuyo delito no es
propiamente un delito que 'en su tipificacin requiera la
condicin de funcionario pblico. puesto que lo que se le
atribula era un delito de lesiones culposas. La suspensin
se mantiene mientras no se le haya iniciado proceso, una
vez que se inicie, empieza a correr la prescripcin.
(6) Se suspende a partir del momento en que se solicita
la extradicin hasta que se ejecuta la misma. En el caso
de que la extradicin sea denegada por el pafs requerido
entonces la prescripcin contina corriendo de nuevo a
partir de la firmeza de la denegatoria. Sobre la suspensin de la prescripcin en el caso de solicitud de extradicin: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
450-2004 del 7-5-2004.
(7) Art. 23 incisos b) y d) C.P.P.
(8) Arts. 25-29 C.P.P.
(9) Arts. 89-90 C.P.P. La rebeldia debe ser declarada efectivamente. de modo que la suspensin de la prescripcin
surge efectos a partir de esa declaratoria (Vase: Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, voto 848-2003 del 288-2003). Si la rebeldia fue revocada, debido a las excusas
que en su momento rindi el imputado. entonces debe estimarse que no se suspendi la prescripcin (Asi: Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, voto 419-2000 del 265-2000. Cf. uobet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia. T. " pp. 164-166). La Sala Tercera ha sostenido
que la incomparecencia del imputado al debate es no solamente un supuesto de declaratoria de la rebeldia y con
ello de suspensin de la prescripcin, sino puede dar lugar
tambin a interrupcin de la prescripcin por prcticas dilatorias (Cf. Sala Tercera, voto 1176-2008 del 22-10-2008).
No pareciera que ese criterio sea el correcto, ya que hay
una norma especifica que se refiere a la rebeldia del imputado como causal de suspensin de la prescripcin.
(10) No queda claro si se hace referencia al plazo reducido a la mitad, conforme al Art. 33 C.P.P., o bien a la
totalidad del plazo, contemplado en el Art. 31 C.P.P. Debe
Articulos 34 Y 35
estimarse que habiendo operado la reduccin del plazo a

la mitad, conforme alArt. 33 C.P.P., el plazo del que debe
partirse es el reducido (Asi: Tribunal de Casacin Penal
del 12-3-2004; 300-2004 del 1-4-2004; 781-2006 del 28-72006; 1013-2006 del 27-9-2006; 455-2007 del 4-5-2007 y
710-2007 del 28-6-2007. En el mismo sentido: Sala Tercera, votos 1019-2002 del 11-10-2002 Y 1122-2008 del
10-10-2008. En sentido contrario: Tribunal de Casacin
485-2003 del 29-5-2003).
(11) El plazo de prescripcin que haba operado antes de
que se hubiera dado la suspensin se toma en cuenta,
retomndose.
ARTiCULO 35.- Renuncia a la prescripcin
El imputado podr renunciar a la prescripcin (1).
Comentario
(1) En contra de lo dicho en la segunda edicin de este libro
(p. 113), la renuncia debe darse antes de que haya transcurrido el plazo de la prescripcin, puesto que luego de
transcurrida la prescripcin puede ser dispuesta incluso de
oficio. (Vase: Tribunal de ~asacin Penal de Goicoechea,
voto 127-2006 del 23-2-2006. En contra: Sala Tercera, voto
1395-2007 del 29-11-2007, que admiti la renuncia de la
prescripcin ya cumplida). Sobre la renuncia a la prescripcin vase: Sala Tercera, voto 1190-2004 del 8-10-2004,
en el que se consider que el imputado haba renunciado
a la prescripcin en forma libre. Se trataba de un asunto
en que el nuevo defensor pidi que se le diera tiempo para
estudiar el expediente y que no se iniciara por ello el juicio
oral, a lo que el Tribunal estuvo de acuerdo luego de que
el imputado renunci a la prescripcin, despus del ofrecimiento del defensor en tal sentido al Tribunal. Consltese
tambin en forma similar: Sala Tercera, voto 73-2008 del
1-2-2008. La renuncia debe ser expresa, no tcita (Asf:
Sala Tercera, votos 891-99 del 19-7-1999; 1291-2000 del
3-11-2000; 520-2004 del 14-5-2004). Por ello no puede
interpretarse que el imputado renunci a la prescripcin
debido a que no interpuso la excepcin de prescripcin de
la accin penal (Art. 42 inciso c) C.P.P.) (As: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 127-2006 del 23-22006). Tngase en cuenta que el tribunal competente puede asumir de oficio la extincin de la accin penal (Art. 42
ltimo prrafo C.P.P.). La posibilidad de que la prescripcin
sea declarada de oficio fue admitida por la Sala Constitucional en el voto 5875-99 del 28-7-1999. Se corrigi en
este voto lo que se haba indicado por dicha Sala en voto
2932-99 del 23-4-1999, en el que se habla dicho en forma
desafortunada que la prescripcin penal no es declarable
de oficio (Cf. tlobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 166). La renuncia a la prescripcin parte
de una concepcin autoritaria del proceso, o sea de ste
como forma de limpiar el honor del imputado.
149
ArtIculo 36
ARTrCULO 36.- Conciliacin (1)

En las faltas o contravenciones (2), en los delitos
de accin privada (3), de accin pblica a instancia
privada (4), los que admitan la suspensin condicional de la pena (5), proceder la conciliacin entre la
vctma y el imputado (6), en cualquier momento hasta
antes de acordarse la apertura a juicio (7). Tambin
proceder en los asuntos por delitos sancionados,
exclusivamente, con penas no privativas de libertad
(8), siempre que concurran los dems requisitos exigidos por esta Ley. Es requisito para la aplicacin de
la conciliacin, cuando se trate de un delito de accin
pblica y sea procedente su aplicacin, que durante
los cinco aos anteriores, el imputado no se haya beneficiado de esta medida, de la suspensin del proceso a prueba o de la reparacin integral del dao (9).
En esos casos, si las partes no lo han propuesto
con anterioridad, en el momento procesal oportuno
(10), el tribunal procurar que manifiesten cules son
las condiciones en que aceptan conciliarse (11).
Para facilitar el acuerdo de las partes, el tribunal
podr solicitar el asesoramiento y el auxilio de personas o entidades especializadas para procurar acuerdos entre las partes en conflicto (12), o instar a los
Interesados a que designen a un amigable componedor (13). Los conciliadores debern guardar secreto
sobre lo que conozcan en las deliberaciones y discusiones de las partes.
Cuando la conciliacin se produzca, el tribunal
homologar los acuerdos y declarar extinguida la accin penal (14). Sin embargo, la extincin de la accin
penal tendr efectos a partir del momento en que el
imputado cumpla todas las obligaciones contrafdas.
Para tal propsito, podr fijarse un plazo mximo de
un ao, durante el cual se suspende la prescripcin
de la accin penal (15).
Si el imputado no cumpliere, sin justa causa, las
obligaciones pactadas en la conciliacin, el procedimiento continuar, como si no se hubiere conciliado
(16).
En caso de incumplimiento por causa justificada,
las partes podrn prorrogar el plazo hasta por seis
meses ms (17). Si la vfctima no aceptare prorrogar el
plazo (18), o este se extinguiere sin que el Imputado
cumpla la obligacin, aun por justa causa, el proceso
continuar su marcha, sin que puedan aplicarse de
nuevo las normas sobre la conciliacin (19).
El tribunal no aprobar la conciliacin, cuando
tenga fundados motivos para estimar que alguno de
los que intervienen no est en condiciones de igualdad para negociar (20) o ha actuado bajo coaccin o
amenaza (21); tampoco, en los delitos cometidos en
perjuicio de las personas menores de edad (22).
En los delitos de carcter sexual (23), en las agresiones domsticas y en los delitos sancionados en
la Ley de penalizacin de la violencia contra la mujer
150
(24), el tribunal no debe procurar la conciliacin entre

las partes ni debe convocar a una audiencia con ese
propsito (25), salvo cuando lo soliciten, en forma expresa, la vfctima o sus representantes legales.
El plazo de cinco aos sealado en el primer prrafo del articulo 25, en los Incisos j) y k) del artculo
30 y en este artculo, se computar a partir de la firmeza de la resolucin que declare la extincin de la
accin penal (26).
Los rganos jurisdiccionales que aprueben aplicar la suspensin del procedimiento a prueba, la reparacin Integral del dao o la conciliacin, una vez
firme la resolucin, lo informarn al Registro Judicial,
para su respectiva inscripcin. El Registro Judicial
llevar un archivo de los beneficiarios con estas medidas (27).
(Asf reformado por el arlfculo 16 de la Ley de Proteccin
a Vctimas, Testigos y dems sujetos intervinientes en el
Comentario
(1) Vase el comentario al Art. 7 C.P.P.Sobre la conciliacin: Arts. 30 inciso k), 297 inciso g), 299 prrafo 2),317
inciso d), 318 prrafo 2),383 inciso b), 385, 386 prrafo
1), 387,402-404 C.P.P.Acerca de la conciliacin: Chaves. La conciliacin..., pp. 733-758. Sobre la conciliacin
en el Derecho Comparado: DOnkel. La conciliacin ..., pp.
113-147. Sobre los argumentos a favor y en contra de la
conciliacin: Queralt. Victimas ..., pp. 145-171. La conciliacin puede llegarse a utilizar como un mecanismo para
desarrollar ideas de justicia restaurativa, pero para elro
depende de la forma en que opere en el caso concreto
(Sobre la justicia restaurativa vase el comentario al Art. 7
del C.P.P.).Acerca de la justicia restaurativa vase la circular 06-ADM-2012 de la Jefatura del Ministerio Pblico,
titulada "Implementacin de programa de justicia restaurativa en materia penal de adultos".
Debe mencionarse la ley sobre resolucin alterna de conflictos y promocin de la paz social (Ley 7727), la que se
refiere a la solucin a travs de la conciliacin y mediacin de las divergencias patrimoniales (Art. 2 de la ley).
Discutible es si las normas de dicha ley son aplicables a
la conciliacin en materia penal. Nuestro criterio es que
no se aplican, puesto que la regulacin de dicha ley no
hace referencia en ninguna de las normas a la materia
penal, cuya conciliacin encuentra su regulacin en el Art.
36 C.P.P. Por otro lado, la mencionada ley en forma expresa indica, como se dijo, que la misma est destinada
a la solucin de controversias de carcter patrimonial. Sin
embargo, no se puede ignorar que la ley de resolucin
alterna de conflictos presenta puntos de contacto con
la conciliacin penal, formando parte de un movimiento
hacia la mediacin entre las partes involucradas en un
determinado conflicto, que en materia civil ha tenido en
nuestro pais como impulso el colapso de la Administracin de Justicia (Cf. Colegio de Abogados (Editor). Justi-

cia ...; Vargas. Los medios ...; Garita. El arbitraje ... Sobre
la aplicacin supletoria de la Ley Alternativa de Conflictos
para la interpretacin de las reglas sobre la conciliacin
del Cdigo Procesal Penal, en cuanto no se opongan a la
regulacin de ste: Sala Tercera, voto 454-2000 del 5-52000).
La aplicacin de institutos como la suspensin del procedimiento a prueba, la conciliacin, la reparacin integral y
el pago del mximo de la multa ha sido criticada por algunos como una de las razones por las que se ha provocado
la impunidad y se ha llegado a una mayor inseguridad
aprobacin del e.p.p. de 1996, unido a que no se toma
en cuenta los cambios estructurales que han ocurrido en
Costa Rica en las ltimas dcadas. Se une a ello que la
aplicacin de los institutos indicados es muy limitada. As
de acuerdo con las estadisticas del Ministerio Pblico en
2011, se produjeron 3,769 conciliaciones, 3728 suspensin del procedimiento a prueba, 22 casos de pago de la
multa y 222 de reparacin integral del dao. El total de
casos terminados por el Ministerio Pblico en es periodo fue de 283,453, de los cuales present acusacin en
23,145 asuntos.
Con respecto a la conciliacin dijo la Sala Constitucional
en voto 7115-98 del 6 de octubre de 1998: "La institucin
de la conciliacin es de reciente data en nuestro derecho
penal. Si bien, desde antes se contaba con figuras similares - tales como el perdn del ofendido - la conciliacin,
como medio de extincin de la accin penal se origin
legislativamente en el Cdigo procesal Penal que empez
a regir en el mes de enero de este ao. Se pretende con
ella otorgar a la v/ctima un papel ms activo y participativo dentro del proceso, esto es, permitirle que en algunos
asuntos reasuma su papel protagnico en la bsqueda de
la solucin del conflicto. Por otra parte, tambin se pretende evitar que en algunas clases de delitos que se consideran de menor daosidad social, los autores ingresen
al sistema carcelario, considerando lo que ello implica no
slo para quien es prisionalizado, sino tambin para su familia y la sociedad en general. Amen de ello, existe la conviccin generalizada de que el Estado no est capacitado
ni facultado materialmente para investigar, acusar, juzgar
y penalizar todos los delitos que se cometen. El Estado no
es el poseedor de los bienes jurdicos de los ciudadanos,
sino el garante, de ah que la conciliacin como un medio
de solucin del conflicto debe darse entre el imputado y el
ofendido, actuando directamente. El acuerdo conciliatorio
debe originarse a partir de un dilogo libre entre las dos
partes involucradas en el conflicto humano, debidamente
asesoradas, que han de encontrarse en igualdad de condiciones para negociar y en pleno uso de sus facultades
volitivas y cognocitivas. Es la victima, que sufri personalmente el menoscabo de un bien jurdico, quien debe
decidir si concilia o no y en qu trminos, pues la idea
es que la solucin le satisfaga sus intereses a fin que se
restablezca la paz social perturbada con la comisin del
delito. El derecho a conciliar en materia penal no tiene
ArtIculo 36
fundamento constitucional alguno, es una disposicin de

carcter legal, que puede preverse en los casos en que
el legislador lo considere adecuado. En razn de ello es
que slo se contempla para las faltas y contravenciones,
delitos de accin privada, de accin pblica a instancia
privada y para los delitos que admiten la suspensin condicional de la pena".
No se benefician de la conciliacin aquellos imputados
que no intervinieron en la misma, ya que ellos no habrian conciliado, por lo que no pueden ser beneficiados
por la conciliacin. Adems la conciliacin es una causa
personal de exclusin de la penalidad, que no beneficia
a otros imputados (Asi: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 426-2000 del 26-5-2000; 969-2001 del
23-11-01; 784-2003 del 14-8-2003). Sin embargo, la Sala
Tercera ha permitido que se beneficien de la reparacin
integral del dao (articulo 30 del e.p.p.), imputados diferentes a aquel que lo han reparado (As: votos 172-2007
del 28-2-2007; 910-2007 del 31-8-2007). Vase lo que se
indica con respecto a la reparacin integral del dao que
se cita en el comentario al artculo 30 inciso j) del e.p.p.).
Debe advertirse que estos votos necesariamente no estn referidos a la conciliacin, puesto que pueden referirse a la reparacin integral del dao o a la suspensin
del proceso a prueba. Sin embargo, la solucin que se
debe dar con respecto a todos estos institutos es similar.
En efecto no ha conciliado el imputado que no ha llegado
a un acuerdo, aunque otro imputado haya llegado a un
convenio con la victima.
(2) El trmite de la conciliacin es regulado en las contravenciones en los Arts. 402-404 e.p.p.
(3) Vase Art. 19 e.p.p. En lo relativo a la conciliacin en

delitos de accin privada vase: Arts. 383 inciso b), 385,
386 prrafo 1) y 387 e.p.p. Basta que se trate de un delito
de accin privada, sin que sea necesario que se trate de
un delito en que sea posible la condena de ejecucin condicional. Otro criterio fue sostenido por la Sala Tercera de
la Corte en el voto 796-98 del 21-8-1998.
(4) Vase Art. 18 e.p.p. Debe tenerse en cuenta que en
los delitos de accin pblica a instancia privada es tambin posible la revocatoria de la instancia (Arts. 17 prrafo
4) y 30 inciso h) C.P.P.). Aun cuando la revocatoria de
la instancia es un acto unilateral, lo cierto es que en la
prctica puede dar lugar a que sea consecuencia de una
negociacin previa entre imputado y vctima.
La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en voto
796-98 dijo que no basta que el delito sea de accin pblica a instancia privada, sino se requiere que sea procedente la suspensin condicional de la pena. Indic que u
el nico delito de accin pblica a instancia privada del
Cdigo Penal donde no procede la conciliacin sera el
de violacin, con uso de violencia corporal o intimidacin,
cuando la persona ofendida sea mayor de 15 aos y no
se halle privada de razn o est incapacitada para resistir
(cf. Articulos 18 inciso a) del Cdigo Procesal Penal y 156
151
Articulo 36
del Cdigo Penal), porque al estar sancionado con prisin de 10 a 16 aos no admite la ejecucin condicional
de la pena. Aceptar la conciliacin en este ltimo delito
resultar la un contrasentido, no slo porque no admite la
ejecucin condicional de la pena, sino porque adems es
evidente la desproporcin cuantitativa que existe entre el
extremo menor de este delito y el de cualquier otro que s
admita la ejecucin condicional (la diferencia es de siete
aos de prisin, en el menor de los casos, tomando como
punto de comparacin un delito cuyo extremo menor sea
de tres aos). Adems sera ilgico admitir la conciliacin
nicamente en e" supuesto indicado y no asl en otras
formas posibles de cometer el mismo delito, conductas
a cuyo desvalor se asigna la misma penalidad' (En el mismo sentido: Sala Tercera de la Corte, voto 1000-98 del
16-10-1998). No parece, sin embargo, que dichos fallos
tengan apoyo en el texto legal.
(5) El hecho de que sea posible la suspensin condicional
de la pena se prev tambin como supuesto de suspensin del procedimiento a prueba (Art. 25 C.P.P.). Puede
discutirse si debe valorarse la posible concesin de la
condena de ejecucin condicional en abstracto o en concreto. En el primer caso sera posible la conciliacin siempre que la pena del delito en abstracto no fuera superior a
tres aos y se dieran las otras condiciones de la condena
de ejecucin condicional. Si la valoracin fuera en concreto el juez debe llevar a cabo un anlisis ex ante sobre la
posible pena a imponer, de modo que si se estimara que
la pena sera mayor de tres acs se denegatoria al conciliacin. Ello tiene gran importancia con respecto a los
supuestos de delitos tentados y de la complicidad, puesto
que se permite la imposicin de una pena por debajo del
mnimo legal, de modo que aun en un supuesto de tentativa de homicidio sera posible en abstracto la suspensi6n
condicional de la pena y con ello la conciliacin.
La Sala Constitucional ha establecido que la valoracin
debe hacerse no en abstracto, sino en concreto, de acuerdo con una estimacin ex ante que tome en cuenta las
circunstancias del caso concreto, dentro de las cuales se
encuentra su gravedad. Ha indicado por ello que si bien
incluso en delitos tentados de gravedad, como el homicidio, es posible en abstracto la conciliacin, debe considerarse si en el caso concreto sera posible, lo que supone
en definitiva una consideracin ex ante de la posible pena
a imponer, de modo que la misma no fuera superior a los
tres aos de prisin. En este sentido deben entenderse
las consideraciones dadas por la Sala Constitucional en
diversos votos, por ejemplo en el voto 430-2000 del 121-2000 dijo: "Es labor propia del juez valorar el caso concreto y determinar si una vez examinado el caso y sus
circunstancias, el delito atribuido admitirla la suspensin
condicional de la pena, valoracin que tambin incluye .
tomar en cuenta la gravedad del hecho atribuido (...) El
Juez est legitimado para 'ex ante', establecer si se dan
las circunstancias que autorizan la suspensin condicional de la pena, pues slo en ese caso podrla homologar
152
la conciliacin acordada por la vlctima y el imputado. En

el caso de los delitos tentados, debe establecer si la disminucin que permite la relacin de los artculos 24 y 73
del Cdigo Penal, es procedente y si para el caso esa disminucin permitirla la suspensin condicional de la pena,
disminucin que debe estar directamente relacionada con
la gravedad del hecho atribuidon Igualmente en el voto
8739-2000 del 4-10-2000 se dijo-: "Eljuez se encuentra en
la obligacin de valorar, en concreto, la pena a imponer,
a fin de determinar si eventualmente admitirla la suspensin condicional de la pena" (Vase tambin: voto 87412000 del 4-10-2000).
La pena mnima del delito no debe ser mayor de tres
aos de prisin (Cf. Sala Tercera. voto 600-2004 del 285-2004). Sin embargo, la Sala Constitucional ha admitido que puede disponerse la conciliacin aun en asuntos
cuyo tipo penal aplicable tenga contemplada una pena
mayor de tres aos, ello cuando se est ante una tentativa, permitindose incluso en los supuestos de tentativa
de homicidio, aunque debiendo analizarse en concreto si
podra ser procedente la condena de ejecucin condicional (Voto 8739-2000). Vase el comentario al Art. 25 del
C.P.P.
Se requiere adems que el imputado sea delincuente primario, es decir que no tenga alguna condenatoria anterior
a los hechos (Arts. 59-63 C.P. de 1970). Vase: Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, votos 173-2000 del
6-3-2000; 903-2001 del 19-11-2001; Sala Tercera, votos
1339-99 del 22-10-99; 1086-99 del 28-8-99; 537-2004 del
21-5-2004; 2009-1141 del 16-9-2009. Sobre ello vase
tambin: Sala Constitucional, voto 6306-98 del 1-9-1998.
que hizo referencia a la necesidad de que el imputado sea
primario. Vase tambin voto 11729-03, que rechaz por
el fondo una accin de inconstitucionalidad en contra de
la exigencia jurisprudencial de que el imputado no tenga
antecedentes penales.
(6) Se habla de la vctima y del imputado, no del Ministerio Pblico y del imputado. Sin embargo, debe drsele
audiencia al Ministerio Pblico con respecto a la conciliacin, ello salvo que se trate de contravenciones o delitos
de accin privada. Ese ha sido el criterio de la jurisprudencia a partir del voto 707-98 del 24-7-98, dispuesto
por la Sala Tercera. En este mismo sentido: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 599-98 del 28-81998; Sala Tercera, voto 727-98 del 31-7-1998 (Cf. Llobet
181-182). En el voto 1089-2004 del 21-10-2004 (voto de
mayora), ordenado por el Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea se anul la sentencia porque la vctima no
pudo ser asesorada por el Ministerio Pblico, el que haba
sido convocado a la audiencia y no compareci. El voto
no es acertado, ya que es claro que el Ministerio Pblico
concurri al vicio.
El concepto de victima es dado en el Art. 70 C.P.P. Puede
existir discusin acerca de si se admite la conciliacin en
delitos que afectan intereses colectivos o de carcter di-
ArtIculo 36
tusa (Cf. en sentido afirmativo: Dnkel. la conciliacin ... ,

p. 143). Debe tenerse en cuenta que el Art. 30 inciso j)
permite la reparacin del dao como causal de extincin
de la accin penal con respecto a determinados delitos
que afectan intereses coledivos o difusos (dao social).
Por ello no hay razn para que no pueda ser posible la
conciliacin con respedo a esos delitos. Sobre el Estado como vdima: Maier. El ingreso ... p. 44. Por otro
lado. el inciso d) del Art. 70 C.P.P. considera vctima a
las asociaciones. fundaciones y otros entes. en los delitos
que afectan intereses coledivos o difusos. siempre que
el objeto de la agrupacin se vincule directamente con
esos intereses. Desde esa perspectiva puede admitirse
la conciliacin entre esa asociacin, fundacin o ente y
el imputado. Polmico es si basta el acuerdo entre dicha
asociacin y el imputado, o se requiere adems el acuerdo de parte del Estado. Considerando que el Estado es
afectado en dichos delitos. lo que es aceptado por el Art.
38 C.P.P., debera estimarse que se necesita tambin el
acuerdo expresado por el mismo. Poco claro es adems
si se puede dar la conciliacin diredamente entre el Estado y el imputado, ello cuando no interviene una asociacin o fundacin. Debe tenerse en cuenta que el Art.
30 inciso j) C.P.P. en lo relativo a la reparacin integral
admite sta como causa de extincin de la accin penal
en determinados delitos patrimoniales que afedan intereses colectivos o difusos (al mencionarse la reparacin del
dao social: Art. 38 C.P.P.). ello siempre que el Ministerio
Pblico la admita. Este artculo indica que la anuencia
para la reparacin integral del dao debe ser otorgada
por el Ministerio Pblico y no por la Procuradura General de la Repblica. Sin embargo. en asuntos en que la
Procuradura General de la Repblica se ha apersonado
ejerciendo la accin penal (Art. 16 prrafo 2) del C.P.P.).
o bien ha presentado una accin civil por da tia social (Art.
38 del C.P.P.), lo lgico es que se requiera no solamente la anuencia del Ministerio Pblico. sino tambin de la
Procuradura General de la Repblica. Eso implicara que
en tales casos la negativa ya sea del Ministerio Pblico
o de la Procuradura General de la Repblica impedira
la conciliacin. En el voto 2010-1087 del 15-10-2010 de
la Sala Tercera. sin embargo. se lleg a aceptar la reparacin integral del dao con la anuencia de la Procuradura General de la Repblica, no obstante la oposicin
del Ministerio Pblico. Sobre la exigencia de la anuencia
tanto del Ministerio Pblico como de la Procuradura: voto
de Goicoechea).
la Sala Constitucional se refiri en el voto 7492-99 a la
posibilidad de conciliacin de la Procuradura General de
la Repblica, estimando que es conforme a la Constitucin que se exija la autorizacin del Poder Ejecutivo (Cf.
Herrera Fonseca. El debido ... , pp. 220-221). Sobre la imposibilidad de impugnar en la va constitucional la falta de
anuencia del Ministro de gobierno respectivo para proceder a la conciliacin, ya que la oportunidad y conveniencia
de la misma es de su competencia: Sala Constitucional.
votos 10,992-2006 del 28-7-2006 y 12,048-2006 del 18-82006. la Sala Constitucional en el voto 6350-11 declar
la inconstitucionalidad de una diredriz de la Procuradura
General de la Repblica. que limitaba en forma absoluta
la posibilidad de los procuradores de negociar salidas alternativas en los procesos penales seguidos por los delitos de conduccin temeraria. contra la Autoridad Pblica
e infraccin a la ley de Armas. Sobre la participacin de
la Procuradura General de la Repblica como el sujeto
legitimado para intervenir en la conciliacin: Soto Arroyo.
Hannia. la conciliacin ... , pp. 91-108.
No es posible la conciliacin en ausencia del imputado.
Por ejemplo, en un caso en que existan varios imputados
la conciliacin de la vctima con res pedo a los presentes
no beneficia al que estuviera ausente. En este sentido el
Tribunal de Casacin en el voto 572-F-98 del 20-8-1998
(referente al Derecho Penal Juvenil) dijo: "No podrla lla-
marse 'conciliacin' cuando estn ausentes los llamados

a conciliarse, uno u otro, o ambos. No habrla, en ese
caso, interlocutor para entablar las negociaciones y buscar paridad en las decisiones
ft
(7) Art. 322 C.P.P. Puede acordarse hasta antes de que

se haya ordenado el auto de apertura a juicio (Art. 321
C.P.P.). As: Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.
voto 518-2001 del 31-5-2001. Es importante anotar que
la Sala Constitucional en el voto 5836-99 del 27-7-1999
admiti que la conciliacin y otras soluciones alternativas
pueden ser dispuestas hasta antes del juicio oral. posicin
que luego redific con el voto 4983-2000 del 28-6-2000
(Cf. lIobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia.
T. 1, pp. 45-47). Se ha sostenido por algunas personas
que la Sala Constitucional ha autorizado que se acuerde
el procedimiento abreviado en el juicio oral, por lo que
lo lgico es que se admita tambin la conciliacin (As:
Chinchilla/Garca. En los linderos ... , p. 169). Sin embargo, no parece acertado afirmar que la Sala Constitucional
haya admitido el procedimiento abreviado en el juicio oral
(Vase voto 7915-2004 del 8-9-2004), como bien se dice
en la nota 1) al Art. 373 del C.P.P. En lo relativo a la conciliacin ms bien la Sala Constitucional en el voto 7378-09
estim que el limite temporal para conciliar. establecido
en el Art. 36 del C.P.P., no resulta contario a las normas
y principios constitucionales. Sobre la posibilidad de que
se disponga la conciliacin hasta la apertura a juicio y el
deber de los representantes del Ministerio Pblico de recurrir la resolucin que lo disponga con posterioridad a
este auto: circular 17-2005 del 22-8-2005 de la Jefatura
del Ministerio Pblico.
la regla del lmite de la apertura a juicio rige para los delitos de accin pblica, pero no para las contravenciones ni
para los delitos de accin privada, cuyo procedimiento no
tiene contemplado el auto de apertura a juicio.
(8) la mencin de que la conciliacin procede en los delitos sancionados exclusivamente con pena no privativa de
153
Arllculo36
libertad fue agregada por la ley de reorganizacin judicial

(Ley 7728). Se trata de una norma lgica, puesto que seria ilgico que fuese posible en delitos sancionados con
pena privativa de libertad que admiten la suspensin condicional de la pena, y no fuese posible cuando el delito
no estara sancionado con pena privativa de libertad. Aun
cuando no se hubiese reformado el articulo al respecto,
una interpretacin lgica hubiese llevado a la posibilidad
de aplicacin de la conciliacin tambin en supuestos de
pena no privativa de libertad.
(9) Vase: Arts. 25 y 30 inciso j} del e.p.p. La exigencia
de que para la conciliacin no puede haberse conciliado,
reparado integralmente o suspendido el procedimiento a
prueba durante los cinco aos anteriores a la conciliacin,
fue establecida por la ley de proteccin a las vidimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal.
Vase los dos ltimos prrafos del presente articulo. La
limitacin no opera en los delitos de accin privada.
Debe tenerse en cuenta el voto 2011-812 del 29-6-2011
de la Sala Tercera, por medio del cual se declar sin lugar
un recurso del Ministerio Pblico en el que se reclamaba que el imputado ocult que poco antes del acuerdo
de reparacin integral, se le haba aplicado otro de los
institutos que impiden que en los cinco aos siguientes
se llegue a aplicar la conciliacin, la suspensin del procedimiento a prueba y la reparacin integral del dao. Se
dijo: "si los funcionarios judiciales encargados se hubiesen preocupado por hacer llegar a autos la informacin
oportuna requerida, se hubiese evitado una situacin
como la que se alega y se hubiese procedido en estricto
acatamiento de las normas. Ntese que los juzgadoms
resolvieron con el documento que se habfa ofrecido durante la audiencia preliminar y determinaron asf el cumplimiento de los requisitos requeridos (... ) Ante la desidia
de los funcionarios encargados de no diligenciar y ofrecer
una certificacin actualizada del dato de repetida cita, que
origin un evidente error en el procedimiento, no procede
trasladar al imputado la obligacin de informar que posee
un antecedente que debe considerarse, en el tanto la situacin implica un conocimiento tcnico que es precisamente la imposibilidad que ostenta de optar nuevamente
por el instituto, arista que usualmente no es de dominio
comn. En ese sentido, segn las respectivas actas de
audiencia --( ... ) -, el acusado ni siquiera fue interrogado
o advertido al respecto como para entender que ocult la
informacin con el nimo de beneficiarse".
(10) El momento procesal oportuno en los delitos de accin pblica es durante la etapa intermedia. Sin embargo,
la Corte Suprema de Justicia ha fomentado las "audiencias tempranas" en el procedimiento preparatorio. Las
partes pueden expresar las condiciones relativas a la
conciliacin al contestar la audiencia preliminar (Art. 317
inciso d) c.P. P.}.
154
(11) ef. Art. 318 prrafo 2} e.p.p.

(12) Lo ideal es que se acuda a personas expertas en
resolucin alternativa de conflictos. Se puede acudir tambin, por ejemplo, a trabajadores sociales y psiclogos.
(13) El cdigo se refiere una persona designada de camn acuerdo por el imputado y la vctima, para que sirva de intermediario entre ambas partes, de modo que se
pueda lograr un acuerdo entre ellas. No se hace referencia a una persona que va a decidir en forma obligatoria
la controversia que existe entre las partes. Ntese que
en definitiva en el cdigo lo esencial de la conciliacin
es el acuerdo entre las partes. Por ello la utilizacin del
trmino amigable componedor no parece correcta, puesto
que por ste se entiende por la doctrina aquella persona
de confianza, equidad y buen sentido que las partes eligen para decidir, segn su leal saber y entender, alguna
contienda pendiente entre ellas y que no quieren someter
a los tribunales (ef. Cabanellas. Diccionario ... , p. 32; De
Pina. Diccionario ... , p. 68; Garrone. Diccionario ... , p. 69:
eouture. Vocabulario ... , p. 91: Moreno Rodriguez. Diccionario ... , voz "amigable componedor'.
(14) Art. 30 inciso k) e.p.p. En voto 707-98 del 24 de julio
de 1998 indic la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia: "Tanto si los acuerdos se alcanzan con direccin
y orientacin de los juzgadores, de las personas o entidades especializadas o de los amigables componedores, o
por intervencin directa de los sujetos del proceso, debe
levantarse un acta en la que se especifiquen claramente
todos los acuerdos y compromisos, la que debern firmar
los participantes. Ello implica, por consiguiente, aceptar
escritos que contengan lo acordado, siempre y cuando se
cumplan las mencionadas condiciones".
La conciliacin, a diferencia de la suspensin del procedimiento a prueba (Art. 25 C.P.P.) no requiere la aceptacin
de los cargos por el imputado. En sentido contrario parece
pronunciarse el voto 170-F-99 del Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea (Cf. Llobet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1,p. 178). Las posibilidades en
cuanto al acuerdo son abiertas. Puede consistir, por ejemplo, simplemente en la formulacin de disculpas por parte
del imputado, en el compromiso del mismo de someterse
a una determinada terapia, por ejemplo psicolgica o bien
en contra del alcohol o las drogas, en la reparacin del
dao y la indemnizacin de los daos y perjuicios, la que
puede tener un carcter meramente simblico, etc. La
conciliacin tiene relacin con la reparacin integral del
dao (Art. 30 inciso j) C.P.P.}.
(15) El esperar al cumplimiento del acuerdo para declarar
extinguida la accin penal fue agregado por la ley de reorganizacin judicial (Ley 7728). La norma es coherente
con la que existe en relacin con las contravenciones, que
fija el plazo para controlar el cumplimiento del acuerdo en
treinta dias naturales (Art. 403 e.p.p.). Durante el plazo

que se otorgue para el cumplimiento de las obligaciones
no corre el plazo de prescripcin de la accin penal (vase: Art. 34 del C.P. P.).
La Jefatura del Ministerio Pblico en circular 09-ADM2012 hizo mencin a los problemas que se han presentado en la prctica con respecto a las llamadas medidas
alternas. Dijo: "Medidas Alternas. En casos de concilia-
ciones con plazo de cumplimiento, los fiscales tienen el

deber de verificar el cumplimiento de los compromisos
que adquiera el imputado e infonnar al juez penal, ya que
se han presentado casos en los que se pacta una conciliacin en la cual se advierte a las partes que si al tnnino
de un ao no habla noticia de incumplimiento se dictarla
Sobreseimiento Definitivo, pese a lo cual la representacin del Ministerio Pblico no revisa adecuadamente las
condiciones estipuladas en el acta y ante la no comprobacin de cumplimiento lleva a debate la sumaria, siendo
que la responsabilidad de la demostracin del cumplimiento de la conciliacin desde el acuerdo inicial recaa
en el Ministerio Pblico y no en el imputado, por lo que
la apelacin se declara con lugar ya que se invierten los
trminos de lo pactadon
(16) La falta de incumplimiento por el imputado no puede tomarse como un aspecto negativo para aumentarle
la pena.
(17) Lo lgico es que aun en caso de incumplimiento sin
justa causa la vctima pueda autorizar la prrroga del plazo, ello partiendo del principio general de la bsqueda de
la solucin alternativa, establecido en el Art. 7 del C.P.P.
(18) Aunque el incumplimiento del imputado haya sido
con justa causa, no procede prorrogar el plazo cuando
la vctima no est de acuerdo con ello. En tal caso lo que
procede es la reanudacin del procedimiento.
(19) Si el imputado incumple se establece que no es posible luego aplicar el instituto de la conciliacin de nuevo, aun cuando el imputado y la victima manifiesten su
anuencia al respecto.
(20) La resolucin que no homologa el acuerdo debe ser
fundamentada. El juicio que formula el juez es de probabilidad (motivos fundados), no requirindose la certeza
al respecto. Se parte de que la conciliacin supone un
acuerdo de voluntades, lo que excluye los supuestos en
que el acuerdo es impuesto por una de las partes, o bien
el estado de subordinacin en que se encuentra una de
ellas impide que pueda llegar a un acuerdo equilibrado.
(21) Uno de los peligros es que la vctima acepte conciliar bajo las amenazas del imputado o sus allegados. Un
acuerdo de este tipo estara viciado y debera ser rechazado.
Articulo 36
(22) Menores de dieciocho aos. Se recoge aqu el criterio externado por la Sala Constitucional en el sentido
de que no es posible la conciliacin cuando la vctima
sea una persona menor de edad, ello de acuerdo con
una interpretacin del Art. 155 del Cdigo de la Niez y
la Adolescencia. En efecto, la Sala Constitucional en voto
7115-98 del 6 de octubre de 1998 indic que prohibicin
de conciliacin cuando la vctima es un menor de edad
no es inconstitucional, estimando que dicha conciliacin
no es posible en virtud de lo establecido por el Cdigo
de la Niez y la Adolescencia, el que es ley posterior con
respecto al Cdigo Procesal Penal.(Vase tambin: votos 4690-2000 del 9-6-2000; 7152-2001 del 24-7-2001,
ordenados por la Sala Constitucional. Ha autorizado, sin
embargo, la conciliacin entre menores de edad, cuando
ello se hace bajo la normativa de la Ley de Justicia Penal
Juvenil: votos 7362-2002 del 24-7-2002; 13260-11). Con
respecto a la imposibilidad de conciliar cuando la vctima
es un menor de edad vase tambin: Sala Tercera, votos
705-99 del 4-6-1999; 1063-99 del 26-9-1999; 339-2004
del 2-4-2004; 978-2004 del 20-8-2004 y 522-2005 del 305-2005 (Cf. Llobet Rodrguez. Proceso Penal en la Jurisprudencia, T. 1, pp. 170-172); Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 190-2000 del 10-3-2000. En lo atinente a lo dicho por la Sala Constitucional debe decirse lo
siguiente. La imposibilidad de conciliar cuando la victima
es un menor de edad debera ser admitida en principio
cuando se trata de delitos sexuales o de violencia domstica, nicos supuestos a los que hizo mencin la resolucin de la Sala, pero no parece correcta con respecto
a otros delitos, siendo en realidad la resolucin un resabio del antiguo paradigma de la situacin irregular, que
consideraba a los menores de edad como meros objetos
de tutela y no como sujetos de derechos y obligaciones.
Importante es que la Convencin de Derechos del Nio
indica que en toda resolucin que concierne a un menor
de dieciocho aos debe tomarse en cuenta su parecer,
el que tendr mayor o menor relevancia de acuerdo con
su edad y grado de madurez (Art. 12). Por ello negar que
en todos los casos el menor de edad no puede conciliar
no es considerarlo como sujeto de derechos y por ello
contraviene la Convencin de Derechos del Nio. Lo paradjico es que la Sala Constitucional ha considerado que
es conforme a la Constitucin privar de libertad a un joven
hasta por quince aos, estimndolo como responsable de
sus actos, pero a priori le niega toda posibilidad de decidir
con respecto a la conciliacin (Cf. Llobet Rodrguez. Garantias en el proceso penal juvenil, pp. 162-163).
(23) Art. 156 Y ss. C.P. de 1970. El que no se excluya de
manera absoluta la posibilidad de conciliacin en los delitos sexuales fue objeto de fuertes crticas por los grupos
feministas. Una crtica a los limites de la conciliacin de
las agresiones sexuales en: Bovino. Justicia penaL .. , pp.
249-350.
155
Articulo 36
(24) Arts. 21-43 de la Ley de Penalizacin de la Violencia

en contra de las Mujeres. El Art. 2 a) de la Ley contra la
violencia domstica define el concepto de violencia domstica: ..... Accin u omisin, directa o indirecta, ejercida
contra un pariente por consanguinidad, afinidad o adopcin hasta el tercer grado inclusive, por vnculo jurldico o
de hecho o por una relacin de guarda, tutela o curatela
y que produzca como consecuencia, el menoscabo de su
integridad fsica, sexual, psicolgica o patrimonial. El vInculo por afinidad subsistir an cuando haya finalizado
la relacin que lo origina La Convencin Interamericana
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer, aprobada por ley 7499 del 2 de mayo de 1995, define en su Art. 2 qu se entiende por violencia en contra de
la mujer. Sobre la violencia domstica en Costa Rica: Claramunt. Casitas ... Estadisticas con relacin a denuncias
fundadas en la ley contra la violencia domstica en: Carranza. Seguridad ..., p. 83. En el mismo texto se encuentran estadsticas sobre autores de homicidios por sexo y
victimas de homicidios por sexo. En los ltimos tiempos
se ha producido un aumento de la sensibilidad social con
respecto a la violencia domstica, lo que ha incidido tambin en el dictado de una serie de sentencias coherentes
con dicha sensibilidad, por ejemplo, reconocimiento de la
posibilidad de comisin del delito de violacin en el matrimonio, admitiendo situaciones de legtima defensa de la
mujer frente al esposo o compaero agresor, de estado
de necesidad de la mujer en la comisin de delitos bajo
amenaza del esposo o compaero agresor, etc. Sobre
ello en Costa Rica: Snchez. La mujer ..., pp. 403-419;
Ulloa Ramrez. Casacin ... , pp. 625-672. Acerca del tema
vase adems: LarrauriNarona. Violencia domstica ...
Se ha sostenido que el Art. 155 del Cdigo de la Niez y la
Adolescencia prohbe la conciliacin cuando se est ante
un asunto de violencia domstica, interpretacin avalada
por la Corte Plena. Sin embargo, esa posicin no puede
ser admitida, debido a que dicho Cdigo lo que est reguiando son los supuestos de violencia domstica en que
estn involucrados menores de edad, pero no puede sostenerse que comprenda los casos de violencia domstica
en que la persona ofendida sea mayor de edad. Todo lo
anterior sin pe~uicio de que en principio deba estimarse
que en los casos de violencia domstica no se da la igualdad entre las partes necesaria para una conciliacin. En
el voto 9384-2000 del 24-10-2000 la Sala Constitucional,
sin embargo, afirm la prohibicin de la conciliacin en
asuntos de violencia domstica, pero para ello invoc en
forma extraa el Art. 36 del C.P.P. y no el Art. 155 del
Cdigo de la Niez y la Adolescencia. Dijo que la existencia de un arreglo de conciliacin en ese asunto "llama la
atencin de la Sala por estar prohibido ese procedimiento
para los asuntos de violencia domstica, de acuerdo con
el articulo 36 del Cdigo Procesal Penar. Es importante
tener en cuenta que en los programas de capacitacin en
conciliacin del Poder Judicial en general se afirma la imposibilidad de conciliar en asuntos en que est envuelto
un problema de violencia domstica, debido a que se ha
estimado que por las caractersticas de la misma, quien
156
ha venido ejerciendo violencia domstica est en una

situacin de superioridad en la negociacin, que impide
que las partes estn en un plano de igualdad. Ni el Cdigo Procesal Penal, ni las reformas posteriores al mismo,
han establecido una prohibicin absoluta al respecto, aun
cuando se parta de una desconfianza con respecto a la
posibilidad de una conciliacin en situacin de igualdad,
lo que se refleja en la afirmacin de que la conciliacin
no debe ser promovida en tales supuestos. Aunque no
se prohibe en forma absoluta la conciliacin en asuntos
de violencia intrafamiliar, debe tenerse en cuenta que se
afirma que el juez no aprobar la conciliacin cuando tenga motivos fundados para estimar que alguno de los que
intervengan no est en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coaccin a amenaza. Ello puede llevar a que en principio no se lleguen a aprobar conciliaciones en materia de violencia intrafamiliar, sin que
ello sea una regla absoluta, ya que admitir excepciones,
tomando en cuenta las circunstancias del caso y el empoderamiento que pueda haber llegado a tener la mujer
luego de haber cesado la relacin con el supuesto agresor. Acerca de la mediacin entre victima y agresor en la
violencia de gnero: Esquinas Valverde. Mediacin ...
(25) Se trata de evitar la segunda victimizacin. Debe tenerse en cuenta que el Art. 318 prrafo 2) C.P.P. establece la regla de que "El tribunal intentar que las partes
se conciliena Este papel activo en la conciliacin que se
le asigna al tribunal no rige en los supuestos mencionados en este articulo, debiendo recordarse adems que
de acuerdo a lo que ha estimado la Sala Constitucional
la conciliacin cuando se trata de victimas menores de
edad no solamente no debe ser fomentada, sino incluso
se encuentra prohibida (Vase la nota 22 a este articulo).
La Sala Constitucional por voto 832-98 del 10-2-1998 se
pronunci por la constitucionalidad de las excepciones al
fomento de la conciliacin (Cf. L10bet Rodriguez. Proceso
penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 174-175). En cuanto
a que la mera referencia del tribunal a las partes de que
pueden conciliar constituiria un fomento de la conciliacin: Sala Tercera, voto 224-99 del 26-2-1999.
(26) El cmputo de los cinco aos no corre a partir de que
se aprob la conciliacin, la suspensin del procedimiento a prueba o la reparacin integral del dao, sino a partir
de la firmeza de la sentencia de sobreseimiento definitivo dictada como consecuencia de la solucin alternativa
respectiva.
(27) Es importante tener en consideracin que la inscripcin es solamente a efectos de impedir una nueva concesin de la conciliacin, la reparacin integral del dao
o la suspensin del procedimiento a prueba, pero dicha
inscripcin no hace perder al sujeto el carcter de primario, es decir de no condenado con anterioridad. No podrla
tampoco utilizarse esa inscripcin para afirmar la existencia de un peligro de reiteracin delictiva, que justificara el
dictado de la prisin preventiva.

CAPrTULO 11
ACCiN CIVIL (1)
Comentario
(1) Sobre la accin civil vase adems de los artculos

de este captulo los siguientes: Arts. 111-124. 263-264.
308. 319 prrafo 6). 323. 357. 359. 361 incisos d) y e).
368. 432. Y 488 C.P.P. Arts. 33-35 de la Ley Orgnica del
M.P. (segn la ley 7728). Arts. 103-109 C.P. de 1970. Arts.
122-138 C.P. de 1941 (Vigentes). Acerca de la accin civil en el proceso penal: Moras. La accin ...; Abdelnour.
La responsabilidad ...; Rivero Snchez. Los sujetos ....
pp. 379-402; Rivero Snchez. Responsabilidad civil. pp.
273-308; Nez. La Accin ...; Vlez. Accin ...; Estrada
(Editora). Jurisprudencia ...; Loutayf RanealCostas. La accin civiL .. ; Sanabria Rojas. La accin civil en el proceso
penal. pp. 13-61; Sanabria Rojas. Reparacin civil en el
proceso penal. Sobre la accin civil en la prctica judicial
costarricense: Sanabria Rojas. La accin civil resarcitoria.
Problemas de su aplicacin. pp. 127-136.
Una de las caractersticas de los C.P.P. costarricenses de
1973 y 1996 es que establecieron la posibilidad de que en
el proceso penal se presente la accin civil resarcitoria.
ello sin necesidad de acudir a un proceso civil a reclamar la reparacin y los daos y pe~uicios. Sin embargo,
no procede acoger de oficio la accin civil. sino el damnificado o sus herederos deben presentar el reclamo civil en el proceso penal. Ello corresponde a lo que se ha
conocido como la concepcin clsica de la accin civil,
que hace distinguir entre la accin penal y la accin civil, sealando la independencia entre ambas (Cf. Castillo
Barrantes. Ensayos .... pp. 133-141; Houed. La accin ...,
pp. 33-38). Por ello no procede que el Tribunal disponga
de oficio la responsabilidad civil (Sobre ello vase en particular: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
541-2004 del 3-6-2004. Vase adems: Loutayf Raneal
Costas. La accin ... , p. 178). Se diferencia con ello de la
concepcin positivista de la accin civil, que lleva a que
la condenatoria a la reparacin y al pago de los daos y
perjuicios se conciba como parte de la sancin que se
impone. por lo que corresponde disponerla de oficio. A
pesar de ello se aprecia en la prctica costarricense una
tendencia marcada a ordenar en sentencia de oficio aspectos que estaran relacionados con la accin civil (vase la nota 2) al Art. 111 del C.P.P.).
Las innovaciones del cdigo de 1996 ms importantes
con respecto a la accin civil son: a) se establece una
oficina especializada en la defensa civil de las victimas.
adscrita al Ministerio Pblico, ello para representar al titular de la accin en los casos en que se contempla la
delegacin de la accin civil en el Ministerio Pblico (Art.
39 C.P.P.). b) el actor civil debe concretar las pretensiones
durante la conclusin del procedimiento preparatorio (Art.
308 C.P.P.), c) se permite en forma expresa la condenatoria en abstracto a la indemnizacin civil (Art. 368 prrafo
2) C.P.P.). d) se regula expresamente el reenvo solamen-
ArtIculo 37
te en lo relativo a la accin civil (Art. 359 ltimo prrafo

C.P.P.). e) se permite que el imputado, el demandado civil
y el actor civil en la etapa intermedia lleguen a un acuerdo
sobre la reparacin o indemnizacin de los daos y perjuicios. ello independientemente del resultado final de la
accin penal (Art. 319 prrafo 6) C.P.P.), 1) se establece la
posibilidad de que el debate se divida en dos fases, una
primera en que se discuta sobre la culpabilidad del imputado, y la segunda sobre las consecuencias civiles (Arts.
323,357 Y 359 C.P.P).
El reclamo por parte de quien ha sufrido un dao, para
que se repare el mismo, restablecindose las cosas al estado anterior, o se indemnicen los daos y perjuicios, tiene
base constitucional. En efecto el Art. 41 de la Constitucin
Polftica indica: "Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan
recibido en su persona, propiedad e intereses morales ...".
Se permite en el cdigo de 1996, al igual que en el 1973,

que quien se pretende damnificado por un hecho delictivo pueda presentar el reclamo dentro del mismo proceso
penal, no siendo necesario que acuda a la va civil (Art.
41 C.P.P.).
Los criterios que rigen lo relativo a la accin civil son los
correspondientes a la responsabilidad civil y no los relativos a la responsabilidad penal. Por ello es posible que no
obstante que se dicte una sentencia absolutoria, se condene civilmente. El concepto fundamental sobre el que
gira la responsabilidad civil es la existencia de un dao.
No obstante, generalmente se requiere para fundar la responsabilidad civil que el sujeto haya actuado con culpa
civil (Art. 1045 del Cdigo Civil). Sin embargo, no debe
olvidarse que existen supuestos de responsabilidad objetiva, en los que no se requiere la demostracin de la existencia de una culpa civil. Ms bien la tendencia es hacia
esa extensin de la responsabilidad objetiva, unido dentro
del Derecho Comparado a la extensin de los Seguros de
Riesgos, de modo que se tiende a una socializacin del
riesgo. Ello es lgico, no solamente para dotar de una mejor proteccin a las vfctimas, frente a la eventual insolvencia de los autores del dao, sino tambin para proteger a
estos mismos de la ruina de por vida que puede representar una indemnizacin millonaria, tomando en cuenta que,
contrario a lo que rige en materia penal en la que la pena
no debe superar la culpabilidad del sujeto, en la responsabilidad civil el principio que rige es el de la reparacin
integral del dao (Cf. Rivero Snchez. Problemas ..., pp.
14-15).
De gran relevancia dentro de la responsabilidad civil son
los supuestos de enriquecimiento sin causa. As puede resultar que haya una conducta amparada por la existencia
de una causa de justificacin, siendo por ello conforme a
derecho, no obstante lo cual subsista la responsabilidad
civil por la existencia de un enriquecimiento sin causa.
Esto puede ocurrir, por ejemplo, en supuestos en que ha
existido un estado de necesidad justificante (Cf. Maier.
La vctima ..., p. 200; Rivero Snchez. Responsabilidad
civil, pp. 59-63). Julio Maier al respecto pone como ejem-
157
Articulo 37
plo "Quien con mi abrigo apaga el incendio de su casa;

o aqul 'a cuyo favor' se apaga el incendio, a pesar de
no haber intervenido en la accin de salvamento" (Maier.
La vctima ... , p. 200). Sobre la subsistencia de responsabilidad civil en casos de estado de necesidad justificante: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
713-2001 del 14-9-2001. De gran importancia es tambin
el voto 93-F-99 del 14-9-1999, dispuesto por el mismo
Tribunal, en el que se estableci la responsabilidad estatal por el funcionamiento anormal del servicio pblico. Sin
embargo, no cabe responsabilidad civil cuando se actu
bajo legtima defensa (As: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea de San Jos, voto 00356-2008 del 254-2008), ya que quien realiz la agresin ilegtima debe
soportar las consecuencias de su accin. Otro supuesto
diferente es cuando ha ocurrido un exceso en la defensa,
en cuyo caso existe responsabilidad civil, aunque el monto de la reparacin puede ser disminuido con base en la
conducta previa de la victima.
Lamentablemente en cuanto a la regulacin de la responsabilidad civil derivada del hecho punible, en la legislacin penal, al igual que en el cdigo de 1996, encuentran
acogida criterios que van en contra de las reglas bsicas
sobre la responsabilidad civil. Por ejemplo, el Art. 129 del
C.P. de 1941, regula una indemnizacin al heredero que
adems era consorte, descendiente, ascendiente, hermano, tio o sobrino del difunto, ello cuando los acreedores
alimentarios legales del occiso no recibfan o no podan
recibir de la persona fallecida alimentos o asistencia familiar. Dicha indemnizacin no solamente va en contra
de las reglas sobre la responsabilidad civil, puesto que la
condicin de heredero no implica que se hubiese sufrido
un dao, y de todas maneras el heredero no podrfa esperar que el causante le pagase mientras viviese una renta, sino contrara adems las reglas ms elementales del
Derecho Sucesorio. Podra pensarse incluso con razn
en que el Art. 129 del Cdigo Penal de 1941 est legitimando un enriquecimiento sin causa, y con ello contrara
el mismo Art. 41 de la Constitucin Politica, interpretado
a contrario sensu. Este error es reiterado por el cdigo de
1996 (Art. 37) al enumerar los sujetos legitimados para
constituirse en actores civiles, entre los que menciona los
herederos y los legatarios, aparentemente en vista de las
previsiones del Art. 129 del C.P. de 1941.
Dentro del movimiento internacional, acogido en Costa
Rica, hacia la proteccin de los derechos de la vctima,
se ha tendido a que se garantice su derecho a reclamar
el resarcimiento del dao. En este sentido la Declaracin
de la ONU de Principios Fundamentales de Justicia para
las vctimas de delitos y del abuso del poder de 1985 dice
que "Los delincuentes o los terceros responsables de su
conducta resarcirn equitativamente, cuando proceda, a
las vfctimas, sus familiares o las personas a su cargo. Ese
resarcimiento comprender la devolucin de los bienes o
el pago por los daos y prdidas sufridos, el reembolso
de los gastos realizados como consecuencia de la vio-
158
timizaci6n, la prestacin de servicios y la restituci6n de

derechosn (No. 8).
Por otro lado, se ha tendido a que fundamentalmente
en los supuestos de delitos violentos, por ejemplo actos
de terrorismo, el Estado asuma el pago de una indemnizacin a la vctima, cuando sta no puede ser asumida
plenamente por otras fuentes. En este sentido debe mencionarse el Convenio Europeo de 1983 sobre indemnizacin a las vctimas de delitos violentos (Cf. el texto en:
Landrove. Victimologfa ..., pp. 57-62). En sentido similar la
Declaracin de la ONU de Principios Fundamentales de
Justicia para las vctimas de delitos y del abuso del poder
de 1985 seala: "Cuando no sea suficiente la indemnizacin procedente del delincuente o de otras fuentes, los
Estados procurarn indemnizar financieramente: a) A las
vfctimas de delitos que hayan sufrido importantes lesiones corporales o menoscabo de su salud nsica o mental como consecuencia de delitos graves; b) a la familia,
en particular a las personas a cargo, de las vfctimas que
hayan muerto o hayan quedado nsica o mentalmente incapacitadas como consecuencia de la victimizacinn (No.
12). Se establece adems que "Se fomentar el establecimiento, el refolZamiento y la ampliacin de fondos nacionales para indemnizar a las vfctimas. Cuando proceda,
tambin podrn establecerse otros fondos con ese propsito, incluidos los casos en que el Estado de nacionalidad
de la vfctima no est en condiciones de indemnizarla por
el dao sufrido" (No. 13).
Dentro de las nuevas tendencias del Derecho Procesal
Penal est darle relevancia a la reparacin a la vctima
como causal que da lugar al sobreseimiento de la causa o
bien que excluye la imposicin de la pena. En este sentido la Declaracin de la ONU de Principios Fundamentales
de Justicia para las vctimas de delitos y del abuso del
poder de 1985 indica: "Se utilizarn, cuando proceda,
mecanismos oficiosos para la solucin de las controversias, incluidos la mediacin, el arbitraje y las prcticas
de justicia consuetudinaria y autctonas, a fin de facilitar
la conciliacin y la reparacin en favor de las vfctimas".
Por su parte la Recomendacin No. R (85) 11 del Comit
de Ministros del Consejo de Europa del 28-6-1985 dispuso: "La legislacin deberla proveer que la reparacin
pueda ser una pena o un sustitutivo de la pena, o una
sancin conjuntan (No. 11) (Vase el texto en: Beristain.
Derechos ..., p. 769). Con esta reparacin, se ha dicho,
se trata de proteger a las vfctimas, las que tienen generalmente inters solamente en que se les repare el dao
y se relaciona con los fines de la pena, basndose en lo
innecesario de la misma, debido a la consecucin principalmente de la prevencin general positiva y en segundo
lugar de efectos preventivos especiales. En el caso costarricense es importante mencionar la reparacin del dao
que se contempla como uno de los requisitos de la suspensin del proceso a prueba (Art. 25 C.P.P.), reparacin
que no tiene que ser integral, pudiendo ser simblica, y
que mantiene intacto el derecho resarcitorio por la reparacin integral no cubierta. Por otro lado, la reparacin

integral del dao particular o social causado, en delitos
de contenido patrimonial sin fuerza sobre las cosas o violencia sobre las personas o en delitos culposos, cuando
la vctima o el Ministerio Pblico lo admiten, extingue la
accin Penal (Art. 30 j) C.P.P.).
ARTicULO 37.- Ejercicio
la accin civil para restituir el objeto materia del
hecho punible (1), as como la reparacin de los daos y perjuicios causados (2), podr ser ejercida por
el damnificado
(3), sus herederos (4), sus legatarios
(5), la sucesin (6) o por el beneficiario
en el caso de
pretensiones
personales
(7), contra los autores del
hecho punible (8) y participes en l (9) y, en su caso,
contra el civilmente responsable
(10).
Comentario
(1) Arts. 122 inciso 1) y 123 del C.P. de 1941. En materia
de responsabilidad civil la prioridad la tiene la restitucin
de las cosas al estado anterior, y slo subsidiariamente
debe procederse a la indemnizacin de daos y perjuicios. Nada obsta para que el actor civil pueda pretender
exclusivamente la restitucin y no la reparacin de los daos y perjuicios (As: Sala Tercera, voto 1462-2004 del
22-12-2004).
(2) Art. 122 incisos 2) y 3) del C.P. de 1941. Se refiere
tanto al dao material como al moral y a la indemnizacin
de los perjuicios.
(3) Damnificado es aqul que sufri el dao (damnificar
significa daar). Sobre el concepto de damnificado: Sala
Tercera, votos 421-F-97; 267-F-91; 69-F-94 (En: Estrada.
Jurisprudencia ... , pp. 13-20); Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 53-F-99 del 12-2-1999. Se diferencia dicho concepto del de sujeto pasivo del delito y del de
vctima (Art. 70 C.P.P. Cf. Loutayf Ranea/Costas. La accin ... , p. 152; Sanabria Rojas. La reparacin .... p. 81). El
carcter de damnificado no tiene relacin con el bien jurdico tutelado. sino con el hecho de haber sufrido un dao
como consecuencia del delito (As]: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 1094-2003 del 30-10-2003,
que se refiri en cuanto a ello a un delito de perjurio). Es
damnificado tanto el directo como el indirecto, ya que el
Cdigo no limita el derecho a accionar civilmente en el
proceso penal al primero. Sobre estos conceptos indica
Manuel Ossorio: "Llmase damnificado directo la vlctima
inmediata del delito y damnificado indirecto, aquel que resulta perjudicada en su persona o derechos slo en forma refleja, por encontrarse vinculado de alguna manera
con la vlctima del acto ilcito" (Ossorio. Diccionario ... , p.
270). Se ha dicho por la doctrina que no pueden ejercer
la accin civil el subrogatario (Arts. 786-796 C.C.) ni el cesionario (Art. 1001-1123 C.C.). -por no entrar dentro de la
categoria de damnificado (Cf. Abdelnour. La responsabilidad ... , pp. 81-82; Castillo Barrantes. Ensayos ... , pp. 159-
Articulo 37
160; Llobet. Cdigo ... , p. 48). Se basa esa posicin en

que solamente pueden accionar los damnificados directos y no los indirectos. Sin embargo, como bien lo indica
Juan Marcos Rivero, el cdigo no distingue entre ambos
tipos de damnificados. por lo que donde la ley no distingue no debe diferenciarse (Rivero Snchez. La accin ...,
p. 384. Vase tambin: Sanabria Rojas. La reparacin ...
p. 84). En efecto, una interpretacin restrictiva de los lmites al derecho a interponer accin civil, que se impone
de acuerdo con el Art. 2 C.P.P. debe llevar a considerar
como damnificado tanto al directo como al indirecto. al
no establecerse expresamente que slo puede accionar
el damnificado directo. Importante es que como lo indica
Juan Marcos Rivero. en rigor. los damnificados indirectos
no son terceros en relacin con el evento daoso, pues
es claro que ste los afecta negativamente en cuanto a
sus derechos o intereses (Rivero Snchez. Accin ... , p.
384. Vase tambin: Sanabria Rojas. Reparacin ... pp.
82-84). Tngase en cuenta que conforme al Art. 791 C.C.:
"La subrogacin, sea legal o convencional, traspasa al
nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios

del antiguo, tanto contra el deudor principal como contra
cualesquiera terceros obligados a la deuda, salvo las modificaciones establecidas en los artculos siguientes". Por
su parte el Art. 1101 C.C. autoriza la cesin de todo derecho o accin. Una interpretacin restrictiva de las normas
que conceden un derecho, por ejemplo el de accionar,
debe llevar a concederle el derecho a interponer la accin civil al subrogatario y cesionario, ello en calidad de
damnificados. por tener derecho a reclamar la reparacin
del dao. Es absurdo que se les concediera el derecho a
solicitar la reparacin ante la jurisdiccin civil, pero no en
el proceso penal. Por ello podra perfectamente constituirse en actor civil el Instituto Nacional de Seguros, luego
de que el damnificado-asegurado
le ha cedido sus derechos. En el sentido indicado el voto 159-2000 del 292-2000, ordenado por el Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea. admiti que pudiera actuar como actor civil
el cesionario (Cf. L10bet Rodrguez. Proceso penal en la
El damnificado puede ser una persona fsica o jurdica. Se
tiende a admitir incluso que las personas jurdicas puedan
reclamar una indemnizacin por dao moral (Cf. Rivero
Snchez. La accin .... p. 381. Vase: Sala Constitucional.
voto 1026-94; Sala Tercera. voto 255-F-96. En: Estrada.
Jurisprudencia ... , pp. 45-46).
Durante mucho tiempo la Sala Tercera neg la posibilidad de que los parientes del difunto pudiesen reclamar
una indemnizacin por el dao moral que les produjo la
muerte de su familiar. Posteriormente cambi de criterio.
Vase: Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, No.
109-F-1986. En: Llobet. Cdigo ... , pp. 50-51. Esta ltima
posicin tiene apoyo en los artculos 41 de la Constitucin
Poltica. 122 inciso 2) y 125 del C.P. de 1941. Existe consenso en la admisin de dicho reclamo (Cf. Prez. La responsabilidad ... , p. 156; Zannoni. El dao .... p. 235; Espn.
ManuaL, T. 111.p. 492; Abdelnour. La responsabilidad ... ,
159
ArtIculo 37
p. 347; Castillo Barrantes. Ensayos. p. 157. Consltese

especialmente: Baudrid. El dao ...). Importante es que el
reclamo de dicha indemnizacin es a ttulo de damnificado y no de heredero (En este sentido vase: Sala Tercera.
voto 1391-2000 del 6-12-2000. Sobre ello vase adems:
Sala Tercera. voto 685-2003 del 12-8-2003).
(4) Cf. Art. 273 del C.P.P. El heredero es el sucesor en una
herencia a ttulo universal del causante (Cf. Cabanellas.
Diccionario ... p. 185. Garrone. Diccionario .... p. 411;
Ossorio. Diccionario .... p. 470). El concepto de heredero
debe tomarse del Derecho Civil. comprendiendo al heredero testamentario y en su defecto al legtimo (Art. 571 Y
ss. del C.C.). La utilizacin del trmino heredero es desafortunada. Es extrao que se le conceda un derecho a
accionar a los herederos con independencia de la sucesin. la que de todas maneras est representada por el
albacea (Art. 548 C.C.). Sobre ello seala acertadamente
Juan Marcos Rivero: "Si el Cdigo Procesal le da legitimacin a la sucesin, representada por su albacea, para intentar la accin civil resarcitoria y si se parte de la base de
que el derecho a obtener una reparacin civil por el dao
material o moral sufrido por el causante forma parte del
haber sucesorio, entonces, no queda sobrando la posibilidad de que los herederos y legatarias estn legitimados
para intentar la accin civil resarcitoria? Pues, en efecto,
aqul slo caben. en teoria dos posibilidades. O bien se
trata de un dao patrimonial o moral sufrido directamente
por el heredero a consecuencia de la infraccin, en cuyo
caso el heredero puede promover la accin civil, pero lo
har como damnificado; o bien, se reclama el dao patrimonial o moral sufrido por el sujeto pasivo del delito, en
cuyo caso el derecho al resarcimiento de dichos daos
es parte del haber sucesorio (art. 521 del Cdigo Civil), y
deberla ser reclamado, en consecuencia, por la sucesin,
por medio de su albacea" (Rivera Snchez. La accin ....
p. 388). Aparentemente la utilizacin del trmino heredero
por el Cdigo Procesal Penal obedece a las situaciones
contempladas por el Art. 129 del Cdigo Penal de 1941. el
que prev una indemnizacin para ciertos familiares que
hubiesen sido declarados herederos. ello si no reciban
prestaciones alimentarias. En cuanto a si es necesaria la
declaratoria judicial de heredero ha existido siempre una
controversia. Al respecto han sido sostenidas tres posiciones por nuestros tribunales: a) la exigencia de la declaratoria de heredero como requisito previo para la admisin
de la accin resarcitoria; b) la exigencia de la declaratoria
de heredero como requisito previo para que la accin resarcitoria sea declarada con lugar; y c) la no exigencia de
la declaratoria de heredero para el acogimiento de la accin resarcitoria (Cf. Abdelnour. La responsabilidad .... pp.
97-98). Si bien se requiere que el actor civil en su instancia de constitucin indique el carcter que invoca. lo que
implica que en el caso de que se presente como heredero
demuestre ese carcter. no es necesario por no exigirlo
la ley. que ello se pruebe a travs del auto declaratorio
160
de herederos, dictado en el juicio sucesorio, bastando la

demostracin del parentesco (sucesin ab intestato) o la
existencia del testamento respectivo (sucesin testamentaria). La doctrina mayoritaria se pronunci bajo el cdigo
de 1973. porque para el acogimiento de la accin civil en
sentencia si se necesitaba haber sido declarado heredero en la via civil (Cf. Abdelnour. La responsabilidad ....
pp. 95-98; Calvo. El problema ..., p. 46; Llobet Rodriguez.
Cdigo .... 49). Sin embargo, ello obedeca a la redaccin
del antiguo cdigo, el que se referia a que el derecho del
heredero era en los limites de la cuota hereditaria (Art.
9 C.P.P. de 1973. Cf. Llobet. Cdigo ..., p. 49). Eliminada
la referencia a dicha cuota, no existe obstculo para que
se acoja la accin civil sin que haya existido declaratoria
de herederos (Cf. Rivero Snchez. La accin ... , p. 389.
Sobre el problema en discusin vase tambin: Vlez
Mariconde. La accin ..., p. 112, quien seala que para
aceptar la instancia de constitucin del actor civil no es
indispensable agregar la declaratoria judicial de herederos). Acerca de la herencia ab intestato, la testamentaria
y el procedimiento del juicio sucesorio: Vargas. ManuaL,
2 tomos.
(5) Cf. Art. 273 del C.P.P. En cuanto al trmino legatario
indica Cabanel/as: uPersona a quien por testamento se
deja un legado o manda. El sucesor a titulo singular, es
decir, en una o ms cosas o derechos determinados, a
diferencia del heredero que sucede al causante a ttulo
universal y en la totalidad o cuota parte de su patrimonio" (Cabanellas. Diccionario ... , p. 229. Vase tambin:
Garrone. Diccionario ... , p. 469; Ossorio. Diccionario ... ,
p. 562). La referencia al legatario carece totalmente de
sentido, ello por las razones dadas en la nota anterior con
respecto al heredero.
(6) Cf. Art. 273 del C.P.P. Debe tenerse en cuenta que
el Art. 134 del C.P. de 1941 (vigente) seala: "La obligacin de la reparacin civil se trasmite a los herederos del
ofensor, y el derecho a exigirla, a los herederos del ofendido". Igualmente el Art. 107 del C.P. de 1970 dice: uLa
obligacin de la reparacin civil pesa sobre la sucesin
del ofensor y grava los bienes relictos, transmitiendo la
misma a sus herederos en cuanto a los bienes heredados; y el derecho a exigirla, lo tendrn los herederos del
ofendido". El C.P.P. de 1973 siguiendo el modelo cordobs. slo mencionaba al damnificado y a los herederos "en los limites de su cuota hereditaria" (Cf. f. L1obet.
Cdigo ..., p. 48). Defecto similar se encuentra en el C.P.P.
para Iberoamrica de 1988. A diferencia de stos, el rodigo de 1996 agreg a la sucesin dentro de los sujetos
legitimados para interponer la accin civil resarcitoria. En
la nota tras-anterior se seal el equivoco de darles legitimacin a los herederos. ImAortante es que el Art. 521 del
Cdigo Civil indica que "La sucesin comprende todos los
bienes, derechos y obligaciones del causante, salvo los
derechos y obligaciones que, por ser meramente perso-

nales, se extinguen con la muerte". Por su parte el Art.
548 del Cdigo Civil indica que "El albacea es el administrador y el representante legal de su sucesin asl en
juicio como fuera de l, y tiene las facultades de un mandatario con poder general, con las modificaciones que
establecen los siguientes artlculos". Juan Marcos Rivero,
luego de criticar que se otorgue en el C.P.P. legitimacin
para accionar al heredero, indica que se les otorga a los
herederos capacidad procesal especial para promover la
accin civil con independencia de la sucesin, resultando
que en caso de que la accin prospere. la indemnizacin
debe entrar a formar parte del sucesorio (Rivero Snchez.
Accin ... , p. 392). Sin embargo, parece que la interpretacin correcta es aqulla que indica que el derecho del
heredero de accionar es solamente en cuanto a la indemnizacin que elArt. 129 del C.P. de 1941 le concede en su
calidad personal de heredero y que no entra a formar parte de la masa sucesoria. Lo anterior independientemente
de la crtica que se pueda hacer al articulo mencionado
del C.P. de 1941. Asf resultando que existe una norma
que se refiere al derecho indemnizatorio del heredero con
independencia de la sucesin (Art. 129 del Cdigo Penal
de 1941), debe entenderse que el cdigo al mencionar al
heredero lo hace con referencia a esa norma.
(7) En este caso se trata de un damnificado.
(8) Art. 45 Y 106 C.P. de 1970. Autores y coautores. La
jurisprudencia de la Sala Tercera
desde hace mucho
tiempo asumi la teorla del dominio del hecho para distinguir entre autora y complicidad (Cf. Rivero Snchez. La
accin ..., p. 397; Uobet Rodrguez. La teoria del delito en
la dogmtica ... , p. 55).
(9) Arts. 46-47, 106 primer prrafo C.P. de 1970. O sea
instigadores y cmplices.
(10) Art. 119-124 C.P.P., Art. 106 C.P. de 1970 (Cf. Rivero
Snchez. La accin ... , pp. 397-400). No se prev el problema de los herederos del responsable civil. Debe recordarse que el 107 del C.P. de 1970 y el Art. 134 del C.P. de
1941 (vigente), prevn que la obligacin de la reparacin
civil pesa sobre la sucesin del ofensor y grava los bienes
relictos. transmitiendo la misma a sus herederos en cuanto a los bienes heredados. Es fcil pensar en el supuesto
del tercero demandado civil (Art. 119 C.P.P., 106 C.P. de
1970) que muere y despus de su muerte el damnificado
pretende interponer la accin civil en contra de la sucesin. Lo lgico es que s sea posible, siendo aplicable el
Art. 113 del C.P.P., que indica que "Si la parte muriere, el
proceso continuar con el albacea" (Cf. Rivero Snchez.
La accin .... p. 401). En lo relativo al imputado, la muerte
da lugar a la extincin de la accin penal (Art. 30 inciso
a) e.p.p.), lo que impedir la realizacin del juicio oral y
pblico. Si ya se hubiese dictado sentencia habindose
recurrido sta y muere el imputado. ello seria motivo para
Artculos 37 Y 38
el sobreseimiento por extincin de la accin penal, sin

embargo. no habra obstculo para que el tribunal que
resuelve el recurso se pronuncie con respecto a la responsabilidad civil (Art. 40 ltimo prrafo C.P.P.). (Asi: Sala
Tercera. voto 133-2001 del 2-2-2001. Confrontar ese voto
con: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
290-F-95 del 30-5-1995, que remiti a las partes a la va
civil, ello ante la falta de indicacin con respecto al albacea del sucesorio del imputado muerto).
ARTrCULO 38.- Accin civil por dafto social

La accin civil podr ser ejercida por la
Procuraduria General de la Repblica (1), cuando se
trate de hechos punibles que afecten intereses colectivos o difusos (2).
Comentario
(1) El Art. 3 de la Ley de la Procuradura General de la
Repblica (Segn la reforma de la ley 7455), establece
entre las atribuciones de sta: "h) Actuar en defensa del
patrimonio nacional, de los recursos existentes en la zona
marftimo terrestre, el mar territorial, la zona econmica
exclusiva y la plataforma continental./Tomar las acciones
legales procedentes en salvaguarda del medio, con el fin
de garantizar el derecho constitucional de toda persona
a un ambiente sano y eco/gicamente equilibrado.lVelar
por la aplicacin correcta de convenios, tratados intemacionales, leyes, reglamentos y otras disposiciones sobre
esas materias. Investigar de oficio o a peticin de parte,
toda accin u omisin que infrinja la normativa indicada.l
Ser tenida como parte, desde el inicio del procedimiento,
en los procesos penales en que se impute la comisin de
una infraccin o la violacin de la legislacin ambiental
y de la Ley sobre la Zona Martimo Terrestre. Para ello,
podr ejercitar la accin penal de oficio, sin estar subordinada a las actuaciones y decisiones del Ministerio
Pblico; interponer los mismos recursos que el Cdigo
de Procedimientos Penales concede a aquel y ejercer la
accin civil resarcitoria ... ". Sobre la responsabilidad
civil por dao ambiental debe citarse el Art. 101 de la Ley
Orgnica del Ambiente. que dice: "Sin pefjuicio de las responsabilidades de otra naturaleza que les puedan resultar
como participes en cualquiera de sus formas, los causantes de las infracciones a la presente ley o las que regulan
la proteccin del ambiente y la diversidad biolgica, sean
personas flsicas o jurdicas, sern civil y solidariamente
responsables por los daos causados. Solidariamente,
tambin respondern los titulares de las empresas o las
actividades donde se causen los daos, ya sea por accin
u omisin.llgual responsabilidad corresponder a los profesionales y los funcionarios pblicos que suscriban una
evaluacin de impacto ambiental contra las disposiciones
legales o las normas tcnicas imperantes o no den seguimiento debido al proceso, originando un dao al ambiente
o a la diversidad biolgica". En lo concerniente a la re-
161
Articulo 38
paracin del dao ambiental es importante mencionar lo

indicado por la declaracin de la ONU sobre los principios
fundamentales de justicia para las vfctimas de delitos y
del abuso del poder de 1985, la que dice: "En los casos en
que se causen danos considerables al medio ambiente, el
resarcimiento que se exija comprender, en la medida de
lo posible, la repOSicin de las instalaciones comunitarias
y el reembolso de los gastos de reubicacin cuando esos
daos causen la disgregacin de una comunidad'. Sobre
el reclamo de la Procuradurfa General de la Repblica
vase: Sanabria Rojas. Reparacin civil .. , pp. 71-72. La
regulacin del Cdigo Procesal Penal concedindole legitimacin a la Procuraduria General de la Repblica no
debe ir en detrimento de la personerfa jurfdica propia que
tienen las instituciones de la Administracin Pblica descentralizada (entes autnomos y municipalidades). Por
ello estas instituciones son las legitimadas para actuar
reclamando el dao social cuando se trata de un delito
que las afecta.
La Sala Constitucional se refiri en el voto 7492-99
a la posibilidad de conciliacin de la Procuradurfa
General de la Repblica, estimando que es conforme
a la Constitucin que se exija la autorizacin del Poder
Ejecutivo (Cf. Herrera Fonseca. El debido ..., pp. 220221). Sin embargo, en el voto 10354 del 30-10-2002 la
Sala Constitucional estableci que el criterio del Poder
Ejecutivo de que no se autoricen conciliaciones en materia penal por la Procuraduria, cuando estn en discusin
fondos pblicos, no tiene un carcter vinculante. Asf se
dijo: "11.-Del acuerdo articulo V, Acta N10 del Consejo
de Gobiemo celebrada el 9 de julio del 2002.- El accionante alega que el acuerdo del Consejo de Gobiemo impugnado es una nonna de alcance general, que ejerce
una indebida presin en la Procuradurla General de la
Repblica para que en ningn caso en que se requiera su anuencia, pueda aceptar que se extinga la accin
penal o intervenga en procesos conciliatorios y dems
medidas altemativas al proceso penal en delitos financieros, tributarios, aduaneros, contra la hacienda pblica
o contra la administracin pblica. De confonnidad con
el articulo primero de su Ley Orgnica, la Procuradurfa
General de la Repblica es el rgano superior consultivo,
tcnico-jurdico, de la Administracin Pblica, y el representante legal del Estado en las materias propias de su
competencia. Tiene independencia funcional y de criterio
en el desempeno de sus atribuciones. Segn el articulo
tercero de la ley citada, dentro de las atribuciones de la
Procuradurla General de la Repblica estn: ejercer la
representacin del Estado en los negocios de cualquier
naturaleza, que se tramiten o deban tramitarse en los
tribunales de justicia; intervenir en las causas penales,
de acuerdo con lo que al efecto disponen esta ley y el
Cdigo de Procedimiento Penales e intervenir, en representacin de los intereses del Estado, en todos los dems
asuntos que sealen las leyes del pafs. Del texto de las
nonnas citadas, se colige con claridad que dicho rgano
162
tiene independencia funcional y de criterio en el ejercicio de la representacin del Estado en las causas que se
conocen ante los tribunales de justicia, incluida el rea
penal. De ahf que resultan improcedentes los alegatos
del accionante en cuanto a que la Procuradurfa General
de la Repblica se encuentra compelida en el ejercicio de
sus atribuciones a acatar los criterios de otro rgano de
la Administracin, en este caso del Consejo de Gobiemo,
pues ello no se desprende del acuerdo impugnado, que
segn transcribe el accionante es una solicitud dirigida a
la Procuradurfa General de la Repblica (folio 3), y por
otro lado tampoco serIa factible una orden en el sentido
que interpreta el recurrente por cuanto, como ya se indic,
de confonnidad con los artlculos 1y 3 de la Ley Orgnica
de la Procuradura General de la Repblica, este rgano
tiene independencia funcional y de criterio en el ejercicio de sus atribuciones. En consecuencia, en cuanto al
acuerdo del Consejo de Gobiemo cuestionado, procede
rechazar de plano la accin" (Vase en igual sentido:
Sala Constitucional, voto 11602-2002 del 11-12-2002). El
Cdigo Procesal Contencioso Administrativo (Ley 8508),
que entr en vigencia el primero de enero de 2008, hace
referencia expresa a la posibilidad de que la Procuradura
General de la Repblica llegue a conciliaciones en los
procesos regulados por esa ley (Vase captulo 111). Se
requiere para ello la autorizacin expresa del procurador
general de la Repblica o del procurador general adjunto,
o la del rgano en que estos deleguen (Art. 73 inciso 2)
(Sobre el tema de la posibilidad de que la Procuradura
General de la Repblica concilie vase lo que se indic en
la tercera edicin de este libro, p. 162). Con respecto a la
participacin de la Procuradurfa en la discusin sobre el
plan de reparacin en la suspensin del proceso a prueba: Tribunal de Casacin de Goicoechea, voto 763-F-98
del 21-12-1998.
Existe discusin sobre si las asociaciones o fundaciones
que protegen intereses difusos o colectivos pueden ejercer la accin civil resarcitoria para reclamar la responsabilidad civil. Debe tenerse en cuenta que el cdigo dentro de
la definicin de victima incluye a las "asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses
colectivos o difusos, Siempre que el Objeto de la agrupacin se vincule directamente con esos intereses" (Art. 70
d) C.P.P.). El mero carcter de vfctima les otorga derechos
en el proceso penal a dichas asociaciones o fundaciones
(Art. 71 e.p.p.). Poseen adems derecho a constituirse en
querellante en delitos de accin pblica (Art. 75 C.P.P.).
Debe reconocerse que con respecto a la accin civil la
legitimacin para el reclamo gira alrededor del concepto
de damnificado y no del de vctima (Art. 37 C.P.P.). Sin
embargo, si se parte que en los supuestos en que se perjudican intereses difusos se afecta a una colectividad de
personas, podria admitirse que las asociaciones que protegen Intereses difusos reclamen la reparacin del dao,
en cuanto se les reconoce por el mismo cdigo como
vctimas (En contra parece pronunciarse: Salas Porras.

La querella ... , p. 363). Su reclamo, sin embargo, debera
estar destinado a la reparacin del dao, o sea a la restitucin de las cosas al estado anterior y no propiamente
a la indemnizacin de daos y perjuicios, puesto que de
lo contrario se estara admitiendo la posibilidad de que
las asociaciones mencionadas acrecentaran su patrimonio con el reclamo. lo que no seria admisible (Cf. Rivero
Snchez. La accin .... pp. 394-395). Importante es que la
Constitucin Polftica (Art. 50) le otorga a toda persona.
no solamente a las asociaciones o fundaciones que protegen intereses difusos o coledivos. el derecho a reclamar la reparacin del dao causado al medio ambiente.
Sin embargo, la Constitucin Polftica de lo que habla es
del derecho a reclamar la "reparacin del dao" y no propiamente la indemnizacin de los daos y perjuicios. En
algunos procesos recientes la Procuradura General de la
Repblica ha hecho un reclamo por dao social, incluyendo dentro del mismo no solamente aspectos relacionados
con el dao material y moral, sino tambin con un dao a
la institucionalidad del pats, en cuanto a la prdida de la
confianza de los habitantes en las instituciones. lo mismo
que la prdida sufrida por el pas a nivel internacional.
Sobre el tema vase: Sala Tercera. voto 2011-499 del 115-2011, en donde pocas consideraciones se hacen sobre
el dao social, pero no se rechaza la condena que por el
concepto del mismo se dispuso a favor del Estado. como
consecuencia del reclamo de la Procuradura General de
la Repblica. Cf. Arguedas, Carlos. Reclamos por dao
social ganan terreno en casos de corrupcin En realidad
no hay razn para seguir categoras diferentes a las del
dao material y el dao moral (objetivo por prdida de
imagen y reputacin). Por ello la categora del dao social
no difiere de estas y la discusin es si el Estado puede
reclamar. por ejemplo haber sufrido un dao moral objetivo. lo mismo que tambin la discusin es en cuanto a la
legitimacin del Estado para reclamar ese dao. esto en
los casos en que el afectado directo es una institucin pblica. Sobre el dao social vase: Pea Chacn. M. Dao
social ambiental. en donde indica: "El dao social del que
habla el articulo 38 del Cdigo Procesal Penal, no es ni
ms ni menos, aquel que la doctrina ha dado en llamar
como "dao moral de carcter colectivo", donde el afectado ya no lo es una persona ffsica o jurfdica en su carcter
individual, sino un grupo o categorfa que colectivamente
y por una misma causa global, se ve atacada en derechos
o interese de significancia vital, tales como paz, tranquilidad animica, libertad individual, integridad ffsica, el honor
y los ms caros afectos".
(2) Sobre los intereses difusos: Arts. 70 d) Y 75 C.P.P.
Sobre el concepto de intereses difusos y coledivos vase
la nota 13 al Art. 70 C.P.P.
ARTfcULO 39.- Delegacin
La accin civil deber ser ejercida por un abogado de una oficina especializada en la defensa civil de
Articulos 38 Y 39
las vctimas, adscrita al Ministerio Pblico (1), cuando:

a) El titular de la accin carezca de recursos (2)
y le delegue su ejercicio (3).
b) El titular de la accin sea incapaz de hacer
valer sus derechos y no tenga quien lo represente (4),
sin perjuicio de la intervencin del Patronato Nacional
de la Infancia (5).
Comentario
(1) Cf. Art. 432 primer prrafo del C.P.P. Se prev la existencia de una Oficina del Ministerio Pblico especializada
en la defensa civil de las vctimas. la que no era contemplada en el cdigo de 1973. Sobre dicho Oficina vase:
Arts. 33-35 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
(segn la ley 7728). El Art. 33 de esa ley indica: "Funciones. La oficina de defensa civil de las vctimas estar
adscrita al Ministerio Pblico y a cargo de un abogado
con categorfa de fiscal adjunto. Adems de ejercer la accin civil resarcitoria, este abogado, velar en general por
el respeto de los derechos de las victimas, derivados de
delitos de accin pblica, para lo que podr ejercer las actuaciones y gestiones que resulten necesarias, inclusive
fuera del proceso penal." Por su parte el Art. 34 prrafo
1) indica: "Asistencia legal. El Ministerio Pblico proveer
a la victima que le delegue el ejercicio de la accin civil resarcitoria, un profesional en derecho. Esta funcin
puede ser asumida, directamente, por un abogado de la
oficina de defensa civil a las victimas, o por cualquiera de
los representantes del Ministerio Pblico en el territorio
nacional, segn la distribucin de trabajo que apruebe el
Fiscal General ..." Se establece que la Oficina de defensa
civil de las vctimas no solamente cumple una funcin de
ejercer la accin civil resarcitoria. sino adems "velar en
general por el respeto de los derechos de las victimas,
derivados de la accin penal pblica ...". De acuerdo con
ello dicha Oficina puede cumplir, por ejemplo, una labor
de asesoramiento de las vctimas con respecto a la conciliacin. la aceptacin de la reparacin integral del dao
(Art. 30 j) C.P.P.), etc. A travs de la creacin de la Oficina
del Ministerio Pblico encargada de ejercer la accin civil por delegacin, se trata de fomentar la especializacin
de los funcionarios del Ministerio Pblico, mejorndose el
servicio prestado al respecto (Sobre las dificultades por
falta de especializacin: Cubero. La accin ... , p. 79). Por
otro lado, durante la vigencia del cdigo (le 1973 se presentaban problemas en casos en que se habla delegado
la accin civil al Ministerio Pblico, no obstante lo cual el
Fiscal con base en su deber de objetividad, consideraba
que deba dictarse una sentencia absolutoria, sin que procediera en el caso concreto la indemnizacin civil, por lo
que asilo peda, dejando asl a la persona que le deleg
la accin civil en estado de indefensin, al quedarse en
realidad sin representante de sus intereses (Cf. Cubero.
La accin ... , pp. 79-80). Al existir fiscales adscritos a la
Oficina de defensa civil de vctimas, intervendrn en caso
163
Articulo 39
de delegacin de la accin civil, en el juicio oral y pblico

dos fiscales, uno en ejercicio de la accin penal y el otro
en ejercicio de la accin civil. Sobre ello ha dicho Fernando Cubero que "... deber denotar en la prctica dos
cuestiones de importancia, la primera referida a que dicha
oficina de defensa civil deber tener una gran dosis de
independencia funcional respecto a la labor requirente del
Ministerio Pblico, de tal forma que an y cuando el criterio del Fiscal responsable de la persecucin penal sea
la de no solicitar la condenatoria, el abogado directo de la
accin civil delegada no debera estar condicionado a la
peticin absolutoria formulada por el Fiscal promotor de la
accin penal, siendo que de esta forma la adscripcin al
Ministerio Pblico involucrara slo una dependencia presupuestaria" (Cubero. La accin .... pp. 80-81). Con todo,
debe reconocerse que la intervencin de un fiscal de la
oficina de defensa civil de la vctima no se da siempre y
en ocasiones, especialmente en provincias, es el mismo
fiscal que ejerce la accin penal el que ejercita la accin
civil por delegacin. Se ha admitido incluso por la Sala
Tercera (voto 623-2008 del 2-6-2008) que el fiscal que
ha actuado en el juicio oral y pblico ejerciendo la accin
penal, delegue dicho ejercicio en el fiscal que ha estado
ejerciendo la accin civil por delegacin, para lo cual se
ha dicho que ste tambin puede actuar como representante del Ministerio Pblico en el aspecto penal. La ubicacin de la mencionada Oficina como parte del Ministerio
Pblico no deja de ser problemtica. En otros pases se
ha ubicado como parte de la Defensa Pblica. Incluso en
el cdigo de 1973 si bien el ejercicio de la accin civil
por delegacin le corresponda al Ministerio Pblico (Art.
10). la ,ejecucin de lo resuelto era atribucin de la Defensa Pblica (Art. 524 prrafo 2). Cf. Llobet. Cdigo ...,
p. 644-645). La probemnca de la ubicacin dentro del
Ministerio Pblico deriva de la discusin acerca de si con
respecto a dicha Oficina rige el criterio de objetividad en el
ejercicio de su labor (Arts. 6 y 63 C.P.P.). Nuestro criterio
es que la Oficina de defensa civil de las vfctimas representa ante todo los intereses de las vctimas, tal y como lo
debera hacer cualquier abogado litigante. Precisamente
la idea principal que est detrs de esta Oficina es la proteccin de los intereses de los que carecen de recursos
econmicos, de modo que no pueden contratar un abogado, todo de acuerdo con criterios que derivan del principio
de Estado Social de Derecho. Pero no sera conforme al
principio constitucional de igualdad que el abogado (Fiscal del Ministerio Pblico) que representa a la vctima no
solvente se tenga que guiar por criterios de objetividad.
lo que no ocurre con respecto al abogado particular del
solvente econmico.
La Sala Constitucional por voto 15092-05 rechaz por el
fondo una accin de inconstitucionalidad, en la que se reclamaba que el artculo 39 del Cdigo Procesal Penal le
concede al Ministerio Pblico facultades para ejercer la
representacin de la victima contra el imputado, lo que
promueve una parcializacin que atenta contra el princi-
164
pio de igualdad, porque si lleva prueba a favor del imputado pe~udica a la vctima.
Se ha afirmado con razn que al delegarse la accin civil en el Ministerio Pblico, el mismo puede actuar en representacin del damnificado, actuando a su nombre. No
se requerirfa por ello que el damnificado le otorgada un
poder especial jUdiCial. Ello implica que si el damnificado
no comparece al debate, no puede tenerse por desistida
la accin civil, si intervino el Ministerio Pblico en su representacin (Cf. Sala Tercera, votos 442-2000 del 28-42000, 974-2001 del 5-10-2001; 2009-540 del 29-4-2009;
2010-155 del 24-2-2010). Con respecto a la delegacin
vase: Clari. Tratado ..., T. 11,pp. 306-310; Sanabria
Rojas. Reparacin ... , pp. 69-71.
Cuando la Oficina de Defensa Civil de la Vctima interviene por delegacin ejerciendo la accin civil y se declara
sin lugar la accin civil, condenando en costas, lo correcto
es que la condenatoria en costas sea al actor civil que
est siendo representado por dicho oficina y no propiamente a la Oficina de Defensa Civil de la Vctima. Sobre
ello vase: Sala Tercera, voto 2009-49 del 27-1-2009.
En lo atinente a la distincin entre la intervencin de un
representante del Ministerio Pblico ejerciendo la accin
penal y de otro en de la Oficina de defensa civil, reclamando civilmente, debe tenerse en cuenta en particular
el voto 865-2003 del 29-8-2003, dispuesto por el Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea. (vase este voto en la
anterior edicin de este libro, p. 167). Sobre la distincin
entre el Ministerio Pblico ejerciendo la accin penal y el
Ministerio Pblico reclamando civilmente por delegacin
de la vctima vase tambin: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 229-2004 del 11-3-2004.
No existe ningn vicio, ni puede considerarse como desistida la accin civil, cuando interviene un solo representante del Ministerio Pblico en el juicio oral, que acta no slo
con respecto al ejercicio de la accin penal, sino tambin
de la civil (Sobre ello vase: Sala Tercera, voto 435-2006
del 19-5-2006).
Un tema muy polmico es si luego de delegada la accin
civil, el damnificado puede revocar dicha delegacin y
asumir l la participacin como actor civil. No existe discusin acerca de si podra hacer ello antes de que hubiera
expirado el plazo para la presentacin de la accin civil, o
sea mientras no se ha presentado el requerimiento fiscal
(Art. 114 C.P.P.) (Sobre ello vase: Clari. Tratado ... , T.
11, p. 310). El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
admiti la revocatoria de la delegacin y la asuncin por
el damnificado de la accin civil en voto 255-2000 del 313-2000. Se trataba de un asunto muy particular, ya que
el Ministerio Pblico haba actuado negligentemente con
respecto al ejercicio de la accin civil. Se dijo en el citado
voto: "En cuanto a la revocatoria de la delegacin de la
accin civil, queda claro del escrito respectivo que el ofendido indic que continuarla en el ejercicio de la accin civil, aunque en adelante no representado por el Ministerio
Pblico, sino por su apoderado civil. Lo anterior se apre-

cia en la trascripcin que se hizo arriba de dicho escrito
(...). Puede afirmarse incluso que esta revocatoria de la
delegacin para continuar ejerciendo la accin civil con
su propio abogado es razonable tomando en cuenta las
circunstancias del caso y la omisin en que habla incurrido el representante del Ministerio Pblico, de modo que el
ofendido hubiese perdida confianza en el mismo". Parece
que no existe razn alguna para negar que el damnificado

pueda revocar la delegacin.
con respecto a la oposicin a la intervencin del Ministerio
Pblico por delegacin de la accin civil vase el voto
de Goicoechea, citado en el comentario al articulo 115
e.p.p.
De 7584 acusaciones del Ministerio Pblico en 2007, en
888 se deleg la accin civil resarcitoria en el Ministerio
Pblico, mientras que en 941 casos se present la accin
civil directamente por el afectado lhUp;/lminjsteriQpyblico.
~
judicial.go.crltransparencia/estadisticaslO4.html
..
En cuanto a esa estadfstica destaca el alto porcentaje de
acciones civiles delegadas en el Ministerio Pblico, que
es muy similar al de acciones civiles presentadas directamente por el damnificado. Aun cuando el porcentaje
de acciones civiles presentadas es bastante bajo con
respecto a la cantidad de acusaciones, debe tenerse en
cuenta que las acciones civiles primordialmente tienen relevancia en los delitos culposos.
(2) Es dificil de precisar el concepto de carencia de recursos, que utiliza el cdigo o el de solvencia econmica
que usa la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Art. 34
prrafo 2) e.p.p.). Sin embargo, aun cuando se contara
con los mismos puede delegarse la accin en el Ministerio
Pblico, pero se le pueden cobrar los honorarios que supone el trabajo prestado. Al respecto el prrafo 2) del Art.
34 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico dice: "La autoridad que tramite la causa le advertir al asistido que,
si se demuestra que tiene solvencia econmica, deber
designar un abogado particular, o bien pagar al Poder
Judicial los servicios del abogado, segn la fijacin que
har el juzgador'. De dicho articulo queda claro que si se
demuestra que el titular de la accin civil tiene solvencia

econmica, corresponde a l decidir si nombra un abogado particular o bien paga al Poder Judicial los servicios
del abogado realizados por el Ministerio Pblico. Por su
parte el Art. 35 de la mencionada ley seala: "Cobro de
honorarios y costas Cuando corresponda el jefe de la oficina de defensa civil de las vctimas o quien ste designe,
gestionar ante la autoridad correspondiente la fijacin y
el cobro de los honorarios por los servicios prestados.!
Constituir ttulo ejecutivo, la certificacin que se expida
sobre el monto de los honorarios a cargo de la vfctima.
De oficio, la autoridad que conoce del proceso, ordenar
el embargo bienes del deudor, en cantidad suficiente para
garantizar el pago de los honorarios. El abogado a quien
corresponda hacer las diligencias de cobro, ejercer to-
ArtIculas 39 Y 40
das las acciones judiciales o extrajudiciales para hacerlo

efectivo./La fijacin de honorarios se har en sentencia
o en el momento en que la vlctima decida prescindir de
los servicios de la oficina.llguales reglas se aplicarn, en
lo que corresponda, para el cobro de costas por honorarios de abogado de la parte actora civil, contra la parte
vencida./Los ingresos provenientes de lo dispuesto en
esta norma, sern depositados en una cuenta especial
destinada al mejoramiento de la oficina y a la creacin de
un fondo para satisfacer las necesidades urgentes de las
vlctimas de delitos. La Corte Plena establecer los mecanismos adecuados para reglamentar y controlar el uso de
tales recursos. n
(3) La delegacin debe producirse durante el procedimiento preparatorio, antes de que el Ministerio Pblico
haya formulado la acusacin (Art. 114 C.P.P.). Hecha la
delegacin debe el Ministerio Pblico constituirse como
representante por delegacin del titular de la accin civil,
debiendo cumplir el escrito inicial en tal sentido con los
requisitos del Art. 112 C.P.P. Despus de ello debe darle
el traslado de la accin civil al imputado, demandado civil, a los defensores y en su caso al querellante (Art. 115
e.p.p.). Sobre la delegacin cuando se sigue el procedimiento expedito de flagrancia: Art. 432 del C.P.).
(4) El titular de la accin en este caso no posee capacidad
de actuar, y no tiene padres, tutor o curador.
(5) Cf. Art. 4 del Cdigo de Familia.
ARTICULO 40.- Carcter accesorio
En el procedimiento penal, la accin civil resarcitoria s610 podr ser ejercida mientras est pendiente
la persecucin penal (1).
Sobresefdo provisionalmente el imputado (2) o
suspendido el procedimiento (3), conforme a las previsiones de la ley, el ejercicio de la accin civil se suspender hasta que la persecucin penal contine y
quedar a salvo el derecho de interponer la demanda
ante los tribunales competentes (4).
La sentencia absolutoria no impedir al tribunal
pronunciarse sobre la accin civil resarcitoria vlidamente ejercida, cuando proceda (5).
Comentario
(1) Se prev el principio de accesoriedad de la accin civil.

Vase: Vlez. Exposicin motivos de Crdoba de 1968;
Vlez. Derecho ..., T. 111,p. 43; Vlez. Accin ... , pp. 98104; Nez. Accin ..., pp. 43-46; Loutayf Ranea/Costas.
La accin ... , pp. 51-58; Sanabria Rojas. La accin civil resarcitoria, pp. 47-52; Sanabria Rojas. Reparacin civil ... ,
pp. 37-64). Dicho principio tiene diversas consecuencias:
a) mientras no se haya iniciado el proceso penal no se
puede presentar la instancia de constitucin del actor civil
165
Artculo 40
(Cf. Vlez. Derecho ... , T. 111,p. 43; Clari. Tratado ... , T. 11,
p. 451; Torres ... , Exposicin ... , p. 28); b) cuando finaliza el
proceso penal por sentencia de sobreseimiento, el actor
civil constituido en parte debe acudir a la va civil a presentar su reclamo. Cf. Vlez. Exposicin de motivos de
Crdoba de 1968, p. 19; Torres. Exposicin ... , p. 28. La
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, siguiendo las enseanzas de Vincenzo Manzini (Tratado ..., T. 1,
p. 423, T. V, p. 227), interpret que el principio de accesoriedad de la accin civil, conforme al cdigo de 1973,
haca que si casacin declaraba con lugar un recurso de
casacin por la forma anulando la sentencia solamente
en cuanto a lo resuelto sobre la accin civil, no proceda
el reenvio, sino mandar a las partes a la va civil. Ese fue
el criterio que mantuvo el Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea hasta la resolucin No. 522-F-1996. El cdigo de 1996 elimina la discusin al respecto, puesto que
expresamente establece la posibilidad de reenvio solamente en cuanto a la accin civil (Art. 359 ltimo prrafo
C.P.P.).
La Sala Tercera ha considerado que no puede continuar
la accin civil presentada con respecto al imputado rebelde, ello a pesar de que el asunto penal prosiguiera en
contra de otros imputados (Sala Tercera, voto 210-2000
del 25-2-2000. Cf. Llobet Rodriguez. Proceso penal en la
jurisprudencia, T. 1, p. 211). No parece correcto el criterio
de la Sala Tercera, puesto que en la medida en que con
respecto a los hechos atribuidos a los imputados rebeldes estn acusados otros imputados, contra los cuales
se realizar el juicio oral y pblico, se cumple con la accesoriedad de la accin civil. La eventual responsabilidad
de los imputados rebeldes se fundara no slo en la responsabilidad civil establecida en el Cdigo Penal, sino en
la misma normativa civil del Cdigo Procesal Penal, que
regula la participacin del demandado civil como responsable civil en el proceso penal (Art. 119).
Diferente es el asunto resuelto por el Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea por voto 590-2001 del 10-8-2001.
Se trataba de un asunto en que se acusaba a varios imputados por un delito de robo, mientras que a un polica por
el delito de lesiones culposas, ello en lo relativo a su intervencin para evitar el robo. Se haba presentado accin
civil en contra del polica y del Estado, resultando que el
polica falleci antes de que se realizara el juicio oral. El
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea estim, con
acierto, que de acuerdo con el principio de accesoriedad
de la accin civil la misma no podia proseguir, ya que el
asunto por los hechos acusados como homicidio culposo
fue sobresedo, no procediendo por ello su juzgamiento
en el juicio oral. Una crtica a la accesoriedad de la accin
en: Sanabria Rojas. La accin civil en el proceso penal,
p. 28, quien dice: "A nuestro juicio, la accesoriedad, contenida en el artculo 40 del Cdigo Procesal Penal debe
sufrir un cambio con la finalidad de ajustarlo al principio
constitucional de tutela judicial efectiva, contemplado en
el artculo 41 de la Constitucin Poltica. Si la accin penal se extingue o concluye por cualquier motivo legal, lo
166
propio es que los tribunales penales continen con la tramitacin de la accin civil resarcitoria, hasta dictar el fallo
respectivo, obsetvsruio los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin y continuidad del juicio". A ello debe
responderse que lo que debe reformarse realmente es la
legislacin procesal civil para hacer efectivo el principio
constitucional de tutela judicial efectiva, pero no convertir
la va penal en una forma de resolver controversias que
han adquirido un carcter meramente civil, ello por la ineficiencia de la va civl.
(2) Art. 314 C.P.P.
(3) No se refiere solamente a la suspensin del procedimiento a prueba (Arts. 25-29 del C.P. P.), sino tambin a
otros supuestos en que se produce una suspensin de la
persecucin penal, por ejemplo los supuestos contemplados en los incisos b) y d) del Art. 22 del C.P.P. Tambin
debe entenderse que quedan comprendidos los supuestos en que el asunto se suspende con respecto a un imputado por la rebelda, de acuerdo con lo previsto en el
articulo 90 del C.P.P. Igualmente quedan comprendidos
los casos en que se dispone la suspensin de la persecucin penal porque el imputado llega a asumir luego un
cargo que requiere el levantamiento de la inviolabilidad
por la Asamblea Legislativa para continuar la persecucin
penal (Art. 391 Y ss. del C.P.P).
(4) Si el imputado es sobresedo provisionalmente
o se
dispone la suspensin del procedimiento a prueba se autoriza a la parte actora civil a presentar su reclamo en la
va civil, sin que tenga que esperar que se revoque el sobreseimiento provisional o la suspensin del procedimiento a prueba. Tngase en cuenta que la resolucin que
dispone el sobreseimiento provisional no autoriza a que
se acoja la accin civil resarcitoria, ni tampoco es posible
ello cuando se llega a dictar el sobreseimiento definitivo
en caso de cumplimiento del plazo de dicho sobreseimiento provisional sin haber sido revocado. Tampoco procede acoger la accin civil resarcitoria cuando se dispone
la suspensin del procedimiento a prueba. Sin embargo,
debe reconocerse que a travs del plan reparatorio aceptado por la victima (Art. 25 del C.P. P.), podra suceder que
fuera satisfecho el reclamo que hubiera hecho la vctima
actora civil a travs de la accin civil resarcitoria. No procede tampoco acoger la accin civil resarcitoria cuando se
dicta el sobreseimiento definitivo por la falta de incumplimiento de las condiciones impuestas en la suspensin del
procedimiento a prueba y las relativas al plan reparatorio.
El articulo que se comenta aqu est relacionado con el
articulo 41 del Cdigo Procesal Penal, que establece que
el actor civil debe escoger la va que sigue para su reclamo, la jurisdiccin civil respectiva o la jurisdiccin penal,
pero no puede presentar el reclamo en ambas, adems
de que cuando ha escogido una via debe continuar su
reclamo en la misma. Se permite, sin embargo, en la va
penal la posibilidad del desistimiento tcito o expreso de

la accin civil, con la consecuencia de la condenatoria en
costas, no producindose a travs de ese desistimiento
de la accin civil una renuncia al derecho, de modo que
posteriormente podra presentarse el reclamo en la va
civil (Vase: artculos 117 y 118 del C.P.P.y el respedivo
comentario a esos artculos). Lo que se autoriza por el artculo 40 del C.P.P.en comentario es que se pueda acudir
a la va civil a presentar la demanda, sin que ello implique un desistimiento de la accin civil en la va penal que
traiga consigo una condenatoria en costas. Sin embargo,
debe entenderse que cuando se escoge acudir a la va
civil en virtud de que se dispuso el sobreseimiento provisional o la suspensin del procedimiento a prueba, no
puede continuar el reclamo civil en la via penal, de modo
que el mismo continuar en forma exclusiva en la va civil,
conforme al articulo 41 del C.P.P., que prohbe tramitar
simultneamente la accin civil en la jurisdiccin penal
y la civil. Las consideraciones anteriores tienen validez
tambin con respecto a los otros supuestos mencionados
en la nota anterior.
(5) No puede acogerse la accin civil cuando la sentencia
es de sobreseimiento definitivo, sino solamente cuando es
absolutoria. Vase en este sentido voto 114-F-98 del 252-1998 del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
didado con base en el C.P.P. de 1973, pero aplicable al
de 1996. Lo anterior sin pe~uicio del poder que tienen
el imputado y la vdima para dar lugar al didado de un
sobreseimiento mediante la conciliacin, pudiendo comprenderse dentro de las condiciones que debe cumplir el
imputado la reparacin o la indemnizacin del pago de los
daos y perjuicios (Art. 36 C.P.P.).Por otro lado, tambin
se permite en el cdigo el acuerdo del imputado y vidima
en cuanto al dictado del sobreseimiento por reparacin
integral del dao en determinados delitos (Art. 30 inciso
j) e.p.p.). No procede tampoco declarar con lugar la accin civil cuando se aplica un criterio de oportunidad (Asi:
Sala Tercera, voto 905-99 del 19-7-1999). Una innovacin
del cdigo es que permite que en la etapa intermedia las
partes puedan llegar a un acuerdo con respedo a la accin civil, independiente del resultado final de la accin
penal (Art. 319 prrafo 6) C.P.P.). La posibilidad de que
a pesar de que se absuelva penalmente al imputado se
declare con lugar la accin civil resarcitoria es admitida
por la Sala Constitucional, la que ha dicho que ello no
constituye violacin de la garanta del debido proceso, ni
del derecho de defensa (Voto 3603-93). Se han sostenido dos tesis con respedo a cundo el tribunal que dicta
una sentencia absolutoria puede acoger la accin civil.
Una primera dice que slo se puede declarar con lugar la
accin civil cuando el hecho demostrado es un ilicito penal (As: Abdelnour. La responsabilidad... p. 255; Florian.
De las pruebas... T. " p. 288, Jimnez. Derecho..., T. l,
p. 175), ya que la accin resarcitoria slo es procedente
para obtener la reparacin o el resarcimiento de daos y
perjuicios de un hecho delidivo (Sobre la responsabilidad
civil como consecuencia de un hecho punible: Abdelnour.
Artculo 40
La responsabilidad..., pp. 116-166). Una segunda tesis,

a la que nos sumamos, seala que para que deba acogerse la accin civil basta que el hecho demostrado de
lugar a responsabilidad civil (Cf. De la Ra. Proceso...,
pp. 371-387; Nez. Accin ..., p. 64; Clari. Tratado..., T.
11,p. 461). Razones de economa procesal, y el mismo
Art. 41 de la Constitucin Poltica, llevan a tal conclusin,
por cuanto seria ilgico que aun cuando se acredite la
responsabilidad civil se declare sin lugar la accin. Esta
posicin fue acogida por el Tribunal de Casacin Penal
Goicoechea en voto 249-F-98 del 3-4-1998, que estableci que la responsabilidad civil es independiente de la camisin de un delito, por lo que admiti la condena civil con
base en la existencia de un incumplimiento contradual
(Cf. tobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia,
T. " pp. 206-207). Este criterio ha sido asumido tambin
por la Sala Tercera, vase por ejemplo votos 1184-99 del
17-9-1999; 134-2001 del 2-2-2001; 1468-2008 del 9-122008; 2011-2 del 2-1-2011).
Existen, por otro lado, numerosas resoluciones que han
admitido la responsabilidad civil objetiva, ello con base en
el articulo 1048 prrafo 5) del Cdigo Civil, no obstante
que se absolvi al imputado por no tenerse por probado
que aduase con falta del debido cuidado. Se ha dicho
en dichas resoluciones, con acierto, que los presupuestos de la responsabilidad civil son diversos a los de la
penal, fundamentndose la primera en la existencia de un
dao y un titulo de imputacin, que podra ser el dolo o la
culpa, pero tambin diversos presupuestos establecidos
de responsabilidad objetiva. Sobre ello vase: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, votos 481-F-98 del 3-698; 190-F-98 del 4-6-1998 (Cf. tobet Rodrguez. Proceso
penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 201-205). Por otro
lado, se ha estimado que el enriquecimiento sin causa
puede aduar como ttulo de imputacin (As: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, votos 35-F-99 del 12-21999; 713-2001 del 14-9-2001). Acerca de la responsabilidad objetiva estatal: Sala Tercera, voto 252-2008 del
28-3-2008.
Problemtico es el Art. 871 del Cdigo Civil, que dice:
"Las acciones civiles procedentes de delito o cuasidelito se prescriben junto con el delito o cuasidelito de que
proceden". La Sala Constitucional por voto 5029-93,
estim que dicha norma es conforme a la Constitucin
Polltica (En: Estrada. Jurisprudencia ..., pp. 132-134),
ello ante una consulta de la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia. (Votos 297-A-1993 y 565-F-1994.
En: Estrada. Jurisprudencia ..., pp. 129-132-136). Sin
embargo, como bien lo ha dicho el Tribunal de Casacin
Penal Goicoechea en diversos fallos no debe concluirse que la prescripcin penal implica necesariamente la
prescripcin civil, debido a que esta ltima, conforme lo
establece la legislacin civil, no es declarable de oficio,
unido a que la Sala Constitucional solamente se pronunci sobre si era conforme a la Constitucin que los plazos
de prescripcin civil de un hecho delidivo penal, fueran
los mismos que los establecidos para este ltimo, pero
167
ArtIculas 40 Y 41
no resolvi con respecto a las causales de interrupcin

de la prescripcin civil, ya que dichas causales son diversas a las establecidas en la legislacin penal. Sobre
ello vase: Tribunal de Casacin Penal Goicoechea, voto
492-F-98 del 13-7-1998 (Cf. Llobet Rodrlguez. Proceso
penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 207-210). Vase tambin votos 710-2001; 529-2002; 534-2002 Y 820-2003 del
21-8-2003, ordenados por el Tribunal de Casacin Penal
Goicoechea. La Sala Tercera lleg a asumir este criterio
en el voto 112-2002 del 13-2-2002, ello con una integracin de magistrados suplentes. Con posterioridad los
magistrados titulares admitieron tambin que la prescripcin civil no implica la penal, para lo cual indicaron que el
Art. 871 del C.C fue derogado por el Art. 96 del C.P. de
1970, aspecto mencionado tambin en diversos votos del
Tribunal de Casacin Penal Goicoechea a mayor abundamiento. Vase al respecto: Sala Tercera, votos 861-2002
del 30-8-2002; 866-2002 del 30-8-2002; 1322-2002 del
20-12-2002; 685-2003 del 12-8-2003; 138-2009 del 172-2009; 105-2010 del 17-2-2010. En sentido contrario se
habla pronunciado la Sala Tercera en numerosos votos
con anterioridad, por ejemplo: voto 891-99 del 19-7-1999.
Tambin la Sala Primera ha llegado a admitir que la prescripcin de la accin penal no implica la prescripcin de la
accin civil (Votos 482-F-03 del 12-8-2003 y 860-F-2003
del 17-12-2003 y 728-2005 del 29-9-2005). Sobre la jurisprudencia al respecto: Salas Murillo, EvelynlBarrantes
Gamboa, Jaime. Cdigo ... , pp. 683-695,
La sentencia de sobreseimiento definitivo dictada en sede
de casacin con base en la muerte del imputado durante
el trmite del recurso, no implica que no pueda mantenerse la condena civil, pero para ello habr que resolver
el recurso planteado. Asi lo hizo la Sala Tercera en voto
133-2001 del 2-2-2001 (Sobre ello vase tambin el voto
290-F-95 del 30-5-1995, dispuesto por el Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, que dej la posibilidad
de que se mantenga la condenatoria civil, aunque en el
caso concreto no la mantuvo. Vase tambin: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 326-2002 del 26-42002, que mantuvo la condenatoria civil, a pesar de dictarse por Casacin el sobreseimiento definitivo a favor del
imputado fallecido. Consltese adems el voto 437-2006
del 12-5-2006, ordenado por el Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea. Es importante tener en cuenta que
cuando el imputado que fue condenado civilmente fallece luego del dictado de la sentencia condenatoria, pero
antes de la resolucin del recurso por el Tribunal al que
le corresponde resolver la casacin, debe dotrsele de
representacin a la sucesin del fallecido, antes de la resolucin por parte de casacin (Sobre ello vase: Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, voto 437-2006 del 125-2006).
ARTiCULO 41.- Ejercicio alternativo
La accin civil podr ejercerse en el proceso
penal, conforme a las reglas establecidas por este
168
Cdigo o intentarse ante los tribunales civiles (1);

pero no se podr tramitar simultneamente en ambas
jurisdicciones (2).
Comentario
(1) El sujeto legitimado para reclamar la reparacin del
dao puede escoger entre interponer la demanda ante la
jurisdiccin civil o bien constituirse en actor civil en el proceso penal.
En lo concerniente a la proteccin de aqullos que sufren
un dao, uno de los mayores problemas que se presentan
en Costa Rica es la lentitud del proceso civil, con quebranto flagrante del principio constitucional que ordena
que la justicia sea impartida en forma pronta y cumplida.
Todo lo anterior como consecuencia de una legislacin
procesal civil aprobada hace pocos aos (1989), pero
que, sin embargo, naci vieja, conforme a principios de
un proceso medieval y escrito, y que represent un simple "maquillaje" de la legislacin anterior. Resulta as que
mientras Costa Rica tiene una legislacin procesal penal
bastante moderna, y en la cual rigen principios como el
de oralidad e inmediacin y el dictado de la sentencia
en un plazo razonable, la legislacin procesal civil se caracteriza por su lentitud, todo dentro de un proceso escrito, deshumanizado, altamente "burocratizado" y en el
cual hay que esperar muchos aos antes de lograr que
se dicte una sentencia (Vase al respecto: Senz. Una
nueva ....). Todo lo anterior ha provocado que en general
la parte que ha sufrido un dao trate de que el asunto sea
conocido en la va penal y no en la civil. Ello es lgico ya
que la resolucin en la via penal, en general, se podr
obtener en meses, o tal vez un par de aos, mientras que
si se acude a la va civil pOdria tener que esperar tal vez
una dcada. Asi meros incumplimientos contractuales se
tratan de plantear por la parte afectada como estafas, estelionatos o apropiaciones indebidas. Por otro lado, en los
asuntos que son propiamente penales se prefiere acudir
a la va penal y no a la civil, lo que no deja de plantear
problemas en cuanto a la resolucin del asunto, ello por la
falta de especialidad de los jueces penales con respecto
a la resolucin de las cuestiones civiles. En pases como
Alemania no ocurre esto. Asi la parte que reclama responsabilidad civil prefiere acudir a la jurisdiccin civil y no a
la penal. Ello tiene entre sus razones el que la duracin
de los asuntos en la via civil no supera la duracin en la
penal, siendo su promedio de unos seis meses. A eso es
a lo que se debera llegar en Costa Rica, aunque ello supondria la reforma integral del proceso civil, introduciendo
principios como el de inmediacin y oralidad (Cf. Senz.
Una nueva ...). La parlisis que padece la jurisdiccin civil
costarricense produce adems que exista un inters en
la proteccin de las personas que sufren daos a travs
del Derecho Penal y no meramente del Derecho Civil. Lo
anterior debido a que la jurisdiccin civil por su lentitud no
puede otorgar proteccin a nadie frente a los daos que

sufra, por lo que entonces se piensa que la proteccin
se debe dar por la jurisdiccin penal, crendose con ello
tipos penales, todo con el objetivo de hacer posible que
el damnificado puede acudir a la via penal a reclamar la
reparacin o la indemnizacin de los danos y pe~uicios.
Ello provoca tambin dificultades a la descriminizacin
de conductas, puesto que se dice que con ello se deja
desprotegido al damnificado. En sintesis la legislacin
procesal civil provoca por un lado la extensin del poder
punitivo fomentando la creacin de nuevas conductas
delictivas y por otro lado, impide la descriminizacin de
conductas que podrian recibir una respuesta diferente a
la penal, haciendo que no tenga aplicacin el principio
del carcter fragmentario del Derecho Penal y el de ste
como ultima ratio. Con base en todo lo anterior, puede decirse que la frase que mejor expresa la necesidad urgente
de reformar el proceso civil costarricense es tiLa mejor
reforma al Derecho Penal y Procesal Penal costarricense
sera la reforma al Proceso Civif.
(2) Esto significa segn lo ha indicado la Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia uque no puede existir
una tramitacin concomitante en dos vlas jurisdiccionales, de la misma accin y las mismas pretensiones, pues
se podran emitir fallos contradictorios sobre los mismos
hechos, lo que llevarla a situaciones como la violacin de
la cosa juzgada material" (Voto 00858 del 23-11-2007).
En caso de que se intentara en la via penal constituirse en actor civil, estando pendiente una demanda civil
presentada ante los tribunales civiles, seria procedente
la excepcin de litispendencia (Art. 42 inciso b) C.P.P.)
(Asi: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
00221-2008 del 10-3-2008). La Sala Tercera en el voto
2005-568 del 3-6-2005 indico: unopodemos afirmar tal y
como lo hace el recurrente, que por la simple existencia
de un proceso ordinario en vte civil no puede en sede
penal resolverse la accin civil incoada sino que, debe
verse adems cul fue la vla electa en un primer trmino
y a partir de ello, se establece en cul de los procesos es
que debiese operar la excepcin antes apuntada." (...).
Ciertamente, los actores civiles eligieron primero la vla
penal para el reclamo de la correspondiente indemnizacin por los daos derivados del ilcito. AsI las cosas, aunque con posterioridad hayan planteado una demanda en
trminos similares, pretendiendo que en otra va se les
concedieran dichos extremos, la mera existencia de este
proceso no impedla que el Tribunal de Juicio se pronunciara con relacin a la demanda civil ya que en realidad,
no es el presente proceso sino el tramitado en Cartago el
que tiene el problema de litis-pendencia y es en esa vla
donde debe alegarse el punto. En virtud de lo anterior;
se rechaza el presente reclamaD.Con este voto se plantea el problema de qu proceso es el que debe continuar
cuando se ha reclamado a la vez en la via penal y civil.
Lo lgico es que el proceso que debe continuar en cuanto
al reclamo civil es el primera que se hubiera presentado.
Articulo 41
CAPITULO 111
EXCEPCIONES (1)
Comentario
(1) En un sentido amplio el concepto de excepcin
abarca cualquier defensa, comprendiendo lo que Vlez
Mariconde, en la cita que se hace luego, denomina defensas, contraponindolas a las excepciones propiamente dichas. En sentido estricto el concepto de excepcin comprende solamente determinadas defensas que
se plantean en forma previa a la resolucin del fondo
del asunto. Este es el concepto del que se parte en el
Cdigo bajo el trmino "excepciones". Sobre ello vase: Garrone. Diccionario .... , pp. 359-360; De Santo.
Diccionario ... , p. 123. En la prctica es comn que se
utilice el trmino excepcin en un sentido amplio, comprendiendo a las defensas. Asi es frecuente que se interponga la excepcin de falta de accin o bien la de
incompetencia alegndose que no se ha cometido delito alguno. Sin embargo, como se dijo, el concepto de
excepcin del que parte el Cdigo es el de excepcin
en sentido estricto. En este sentido debe entenderse la
distincin que hace V/ez Mariconde entre excepcin y
defensa: "La defensa es el derecho a oponerse a una
pretensin jurldica que se hace valer; al sostenerse que
ella carece, total o parcialmente de base fctica o jurldica. Sus caracteres son inconfundibles. 1., recae sobre el objeto sustancial de la relacin jurldico procesal
constituida, es decir; sobre el hecho imputado; 2., se
traduce en razones de hecho y de derecho dirigidas a
demostrar: Que el hecho atribuido no existe o no lo ha
cometido el imputado, o que no constituye delito (no encuadra objetivamente en una figura o tipo penal) o constituye uno ms leve que el afirmado por el acusador; o
que concurre alguna causal excluyente de imputabilidad,
culpabilidad, antijuridicidad o punibilidad, o simplemente, alguna circunstancia que atene la responsabilidad
del imputado o que la pretensin resarcitoria no tiene
fundamento fctico o jurdico; 3., exige ser considerada
en su decisin judicial de fondo. En cambio, la excepcin
(defensa de forma) es el derecho de impugnar, provisional o definitivamente, la constitucin o el desarrollo de
la relacin procesal, denunciando algn obstculo o deficiencia que se base directamente en una norma de derecho (no incide sobre el hecho que constituye el objeto
sustancial de aquella relacin). En otros tnninos. con la
excepcin no se provoca el examen del hecho imputado
sino que, en virtud de otro hecho jurldico (Iatu sensu),
se trata de evitarlo ...". Vlez Mariconde. Derecho , T. 11;
pp. 384-385. En sentido similar: Clari. Tratado , T. IV,
pp. 548-549). Sobre las excepciones y su concepto vase: Tribunal de Casacin Penal Goicoechea, voto 50599 del 12-11-1999 (Cf. tlobet Rodriguez. Proceso penal
en la jurisprudencia, T. 1, pp. 213-216).
169
Articulas 42 Y 43
ARTicULO 42.- Enumeracin

El Ministerio Pblico y las partes (1) podrn oponer excepciones por los siguientes motivos:
a) Falta de Jurisdiccin o competencia (2).
b) Falta de accin (3), porque esta no pudo promoverse (4). no fue iniciada legalmente (5) o no puede
proseguirse (6).
c) Extincin de la accin penal (7).
las excepciones sern planteadas al tribunal
competente (8), que podr asumir, de oficio, la solucin de alguna de las cuestiones anteriores (9).
Comentario
(1) El imputado y su defensor. el actor civil. el demandado civil. el querellante en delitos de accin pblica. la
Procuradura General de la Repblica (Art. 16 prrafo 2)
C.P.P.). el querellado y el querellante en delitos de accin
privada.
(2) La excepcin de falta de jurisdiccin o de competencia
comprende la falta de potestad para juzgar un hecho por
no poder aplicarse la ley costarricense (Arts. 45 C.P.P.,
4-8 C.P. de 1970) y la falta de competencia material (Art.
46 C.P.P.). territorial (Art. 47 C.P.P.) y por conexin (Arts.
50-51 C.P.P.). Si se declara con lugar la excepcin de falta
de competencia, lo que corresponde es enviar el asunto
al competente, por lo que no se est ante una excepcin
perentoria (Cf. Cafferata NoreslTarditti. Cdigo ... , T. 1, p.
119).
Importante con respecto a conflictos de competencia entre fiscales durante el procedimiento preparatorio. es lo
establecido en el Art. 7 de la Ley del Ministerio Pblico
(segn la ley 7728): "Competencia Tenitorial. En el ejercicio de sus funciones, los representantes del Ministerio
Pblico actuarn en cualquier lugar del territorio nacional./Corresponder al Fiscal General, o al superior designado al efecto, establecer el territorio en que los fiscales
ejercern sus funciones, lo que podr ser variado mediante resolucin motivada por razones de mejor sefVicio pblico.lSi se produjeren conflictos sobre la distribucin de
trabajo sern resueltos por el superior ...". La excepcin
de falta de jurisdiccin comprende tambin la imposibilidad de juzgar a los representantes diplomticos comprendidos por la Convencin de Viena sobre Relaciones
Consulares (Asi: Cafferata NoreslTarditti. Cdigo ... , T. 1,
p. 118). Sobre la improcedencia de un proceso penal en
contra de una diplomtica de una organizacin internacional: Sala Constitucional, voto 309-12.
(3) Se contemplan tres situaciones dentro de la excepcin
de falta de accin: a) cuando sta no se pudo promover,
b) no fue iniciada legalmente y c) no pudiese proseguir. La
doctrina al respecto no es concordante en relacin con lo
que contempla cada uno de esos supuestos (Cf. Nez.
Cdigo .... 28 Edicin, pp. 302-303; Vlez. Derecho ....
170
T. 11. pp. 388-389; Vzquezl Castro. Procedimiento ..., T.

11,p. 359; Vzquez Rossi. La defensa ... , p. 140; Clari.
Tratado .... T. IV, pp. 569-571; Levene. La reforma ... , pp.
191-192; Laje/Peralta. Cdigo .... pp. 253-254).
(4) Por existir un obstculo fundado en privilegio constitucional (Cf. Cafferata NoreslTarditti. Cdigo ... , T. l. p.
119); por estar el imputado sometido a otro proceso por el
mismo hecho (litispendencia).
(5) En los delitos de accin pblica cuando no hay acusacin del Ministerio Pblico ni del querellante. En los
delitos de accin pblica perseguible a instancia privada
no inst el sujeto con facultades para hacerlo (As: Sala
Constitucional, voto 914-98 del 17-3-1998). En los delitos
de accin privada cuando no fue presentada la querella
por el sujeto autorizado.
(6) Si sobrevino un obstculo fundado en privilegio constitucional con posterioridad al inicio del proceso; cuando
durante ste sobrevino una enfermedad mental al imputado (Art. 85 C.P.P.).
(7) El Art. 30 del C.P.P. enumera las causas de extincin
de la accin penal. A todas ellas debe agregarse la cosa
juzgada (Art. 42 de la Consl. P. y 8 CADH). Debe tenerse
en cuenta que es posible tambin presentar la excepcin
de extincin de la pretensin civil (Art. 44 segundo prrafo
C.P.P.).
(8) Es posible plantear excepciones durante el procedimiento preparatorio, siendo resueltas por el tribunal de
dicho procedimiento (Art. 277 C.P.P.). Tambin es posible
en el procedimiento intermedio (Art. 317 inciso b) y 319
prrafo 4) C.P.P.). Igualmente es posible plantear excepciones que se funden en hechos nuevos dentro de los
cinco dias de notificada la convocatoria a juicio oral (Art.
325 C.P.P.).
(9) O sea el tribunal podr decretar de oficio uno de los
supuestos que dan lugar a que se pueda plantear una excepcin. Tcnicamente no se tratara de decretar de oficio
una excepcin, ya que la misma supone conceptualmente
que sea planteada por una de las partes. Se ha indicado
por Jos Cafferata Nares y por Alda Tarditti que aunque
la terminologia de las excepciones proviene del Derecho
Procesal Civil, las caracterlsticas propias del proceso penal permiten que las excepciones puedan ser decretadas
de oficio (Cf. Cafferata NoreslTarditti. Cdigo .... T. 1, p.
116.
ARTiCULO 43.- Trmite
Las excepciones se deducirn oralmente en las
audiencias (1). Deber ofrecerse la prueba que justifica los hechos en que se basan (2). Se dar traslado de la gestin a la parte contraria (3).

El tribunal admitir la prueba pertinente y resolver, sin dilacin (4), lo que corresponda.
(AsI reformado por el articulo 1 de la ley de "Creacin
reglas de oralidad en el proceso pena/': ley N 8837 del 3
de mayo de 2010)
Comentario
0
(1) La ley de creacin del recurso de apelacin de la sentencia elimina la referencia que contena el texto anterior
en cuanto a que las excepciones podan deducirse por
escrito fuera de las audiencias. Se parte de que las excepciones siempre sean discutidas oralmente en una audiencia oral, conforme al proceso de audiencias que se
sigue con la ley de creacin del recurso de apelacin de la
sentencia. Esta reforma forma parte del fomento a la oralidad y del establecimiento de un sistema de proceso de
audiencias con respecto a las resoluciones que se deban
dictar en el procedimiento preparatorio. Vase las circulares mencionadas en el comentario al artculo 4 del e.p.p.
(2) Esto en el supuesto en que no conste en la documentacin del asunto esa prueba. Por ejemplo si se presenta
una excepcin de cosa juzgada material debe presentarse
la sentencia firme en que se basa el alegato, o bien si se
alega litispendencia debe presentarse la documentacin
que acredite la existencia de otro proceso (Asi: Nez.
Cdigo ... , p. 302). Puede basarse tambin la excepcin
en lo declarado por un testigo en la audiencia preliminar
o bien en el juicio oral y pblico. La prueba que se ofrece
puede no ser solamente documental, sino tambin puede
ser de carcter testimonial.
(3) Se habla de parte contraria, debiendo entenderse que
en delitos de accin pblica el Ministerio Pblico y el querellante son las partes contrarias al imputado, y en los
delitos de accin privada lo es el querellante particular.
Si se trata de una excepcin correspondiente a la accin
civil (Art. 44 prrafo 2) c.P. P.), debe considerarse que parte contraria del imputado y del demandado civil (Art. 119
e.p.p. y ss.) es el actor civil.
(4) En cuanto al plazo rige lo establecido
del e.p.p.
en el Art. 145
ARTiCULO 44.- Efectos (1)

Si se declara la falta de accin, los autos se archivarn (2) salvo si la persecucin puede proseguir en
razn de otro interviniente; en este caso, la decisin
s610 desplazar del procedimiento a quien afecte (3).
Articulas 43 Y 44
En los casos en que deba declararse la extincin

de la persecucin penal o de la pretensin civil, se
decretar el sobreseimiento (4) o se rechazar la demanda (5), segn corresponda.
Comentario
(1) El artculo guarda silencio con respecto a los efedos
de declarar con lugar la excepcin de falta de jurisdiccin
o de competencia. Si se declara con lugar la excepcin de
falta de jurisdiccin lo que procede es archivar los autos.
Si se declara con lugar la excepcin de falta de competencia debe remitirse las actuaciones al tribunal que se
estime competente (Art. 48 e.p.p.).
(2) La excepcin de falta de accin es dilatoria y no perentoria, por lo que cuando es acogida no da lugar al sobreseimiento definitivo, siendo posible que una vez superado el obstculo que impeda que se pudiese promover, o
proseguir la accin penal, o corregido el defecto legal que
presentaba, contine la persecucin. Aqul que se vio beneficiado con la declaratoria con lugar de una excepcin
de falta de accin, no puede luego con razn alegar cosa
juzgada material.
(3) Puede ser que los motivos que dieron lugar a declarar
con lugar la excepcin de falta de accin sean vlidos
slo con respecto a un imputado, pero no con relacin a
otros. Por ejemplo, uno de los imputados es un diputado,
de modo que se necesita que la Asamblea Legislativa autorice su juzgamiento (Art. 391 e.p.p.). Sin embargo, no
hay razn para que la persecucin penal no contine con
respecto a los otros imputados (Art. 400 prrafo 2) e.p.p.).
(4) Se hace mencin al sobreseimiento definitivo, no al
sobreseimiento provisional. Se refiere a la extincin de
la accin penal. La excepcin de extincin de la persecucin penal es de carcter perentoria, por lo que cuando es
acogida da lugar al dictado de una sentencia de sobreseimiento definitivo (Art. 311 inciso d) del e.p.p.). Dicha resolucin produce cosa juzgada material (Art. 313 del e.p.p.).
(5) Hace referencia a la extincin de la accin civil.
Curiosamente el Art. 42 inciso c) e.p.p. al enumerar las
excepciones se refiere solamente a la excepcin de extincin de la accin penal, pero no a la de extincin de
la accin civil. Sin embargo, con base en el Art. 44 ltimo prrafo del e.p.p., en comentario, es posible tambin
plantear la excepcin de extincin de la accin civil. La
declaratoria con lugar de esta excepcin produce cosa
juzgada material, suponiendo el rechazo de la demanda. Sobre las diversas excepciones en materia civil: De
Santo. Diccionario ... , pp. 123-147.
171
Javier Uobet Rodriguez
Artlculos 45 Y 46
ARTCULO 45.- Competencia

la competencia de los tribunales de justicia se
extiende al conocimiento de los hechos delictivos cometidos en el territorio de la Repblica (1), asr como a
los ejecutados en los lugares donde el Estado costarricense ejerce una jurisdiccin especial. Adems, en
los casos previstos en la ley, conocern de los delitos
cometidos fuera del territorio nacional (2).
ARTCULO 46.- Mantenimiento de competencia

Cuando se advierta la incompetencia, despus
de sealada la fecha para el juicio oral (1), el tribunal
facultado para juzgar delitos ms graves no podr declararse incompetente porque la causa corresponde
a un tribunal integrado para juzgar hechos punibles
ms leves (2).
los tribunales con competencia para conocer
de delitos la tendrn tambin para conocer de contravenciones, cuando el hecho principal se haya recalificado en el juicio o sean conexas con un delito
(3). El procedimiento ser el establecido para juzgar
el delito ms grave.
Una vez seiialada la fecha para el debate, la competencia territorial de un tribunal de juicio no podr
objetarse {4}.
Comentario
Comentario
(1) Vase: Art. 4 C.P de 1970, Arts. 5-6 Const. P. Cf. Mora.
mbito ... , pp. 21-154; Gonzlez. La obligatoriedad ..., pp.
122-123. En realidad este articulo se refiere a la jurisdiccin y no a la competencia. Define Montero AlOCa la jurisdiccin como" La potestad dimanante de la soberana del
Estado, ejercida exclusivamente por tribunales independientes y predeterminados por la ley, de realizar el dete'ono en el caso concreto, juzgando de manera irrevocable
y ejecutando lo juzgado para satisfacer pretensiones y resistencias" (Montero Aroca. Introduccin ... , p. 53). Dentro
de las caracterfsticas de la jurisdiccin hay que destacar
la unidad y la exclusividad. La unidad supone que es imposible que un Estado tenga ms de una jurisdiccin. La
jurisdiccin civil, penal, contenciosa administrativa, etc.,
no son sino manifestaciones de la funcin jurisdiccional
nica. No hay as varias jurisdicciones, sino varias manifestaciones de una jurisdiccin nica. La exclusividad implica que la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los tribunales (Montero Aroca. Introduccin, p.
15 Y ss.). De acuerdo con el principio de soberana sobre
el territorio, el Estado ejerce su poder soberano en ste
con independencia de cualquier otro Estado. De acuerdo con este prnclpio el Estado ejerce su poder soberano
sobre las personas que se encuentran en su territorio,
independientemente de su nacionalidad. Sin embargo,
existen excepciones personales basadas en el Derecho
Internacional Pblico, por ejemplo con respecto a los diplomticos, los que gozan de inmunidad, de modo que no
pueden ser sometidos a un proceso penal en el Estado
en que ejercen sus funciones (Cf. Ipsen. VOlkerrecht,
Par. 23, No. 1-5). Acerca de la competencia del Estado
costarricense sobre los mares adyacentes a sus costas:
Alvarado. La competencia ...; Alvarado. Derecho del mar ...
(1) Art. 324 prrafo 1) C.P.P.
LIBRO I
JUSTICIA PENAL Y SUJETOS PROCESALES
TiTULO I
JUSTICIA PENAL
CAPiTULO I
COMPETENCIA
(2) Vase: Arts. 5-7 C.P. de 1970. Cf. Mora. mbito ...,
pp. 155-299; Gonzlez. La obligatoriedad ..., pp. 123-125;
Jensen Ghesquiere. Cdigo Penal. Comentado ... , pp. 3243.
172
{2}EI tribunal no puede en este caso declarar la incompetencia material. Se trata de una aplicacin del adagio
"quien puede lo ms puede lo menos", y de lograr que
no se produzcan dilaciones innecesarias en la resolucin
del asunto (As: VzquezlCastro. Procedimiento ... , T. I p.
126). Hoy dia el Tribunal de Juicio es el que resuelve tanto los asuntos de jueces unipersonales como los de tribunal colegiado, no procediendo ninguna declaratoria de
incompetencia a lo interno del tribunal. Sin embargo, ya
integrado por tres jueces el tribunal e iniciado el debate,
no corresponde indicar que el asunto lo debe resolver un
juez unipersonal y que dos de los jueces deben retirarse.
Uno de los aspectos del Cdigo de 1996 es que permite
incluso que el tribunal de juicio resuelva las contravenciones. Asf si se determina en el juicio que el imputado cometi una contravencin y 'no un delito, procede ordenar
la condenatoria por la contravencin, tal y como se indica
en la nota 3) a este articulo. De acuerdo con el voto 942009 del 13-2-2009, ordenado por la Sala Tercera, cuando el hecho ms menos grave que se atribuye al imputado es competencia del Tribunal Penal de Hacienda, la
competencia del asunto le corresponde al Tribunal al que
le corresponde conocer del hecho ms grave.
(3) Durante la vigencia del cdigo de procedimientos penales de 1973 se interpret que los tribunales competentes
para conocer de los delitos no podian condenar por una
contravencin si consideraban que los hechos no constitufan delito, sino contravencin (Art. 15 prrafo 2) C.P.P.
de 1973. Vase: Sala Tercera, voto 415-F-93 del 26-71993). Lo que se estimaba como correcto era la declaratoria de la incompetencia material, remitiendo el asunto a
la alcaldia de faltas y contravenciones. Ello por supuesto
suponia un gran desperdicio de recursos y de tiempo por
parte del Poder Judicial, siendo lgico que llegase a tener
aplicacin aquf tambin el adagio, mencionado arriba, de

que "quien puede lo ms puede lo menos". La discusin
al respecto, qued eliminada con el cdigo de 1996, que
expresamente establece que los tribunales competentes
para conocer de los delitos pueden condenar tambin por
contravenciones. Se permite incluso aplicar las reglas de
la conexin entre delitos y contravenciones.
(4) Art. 324 del C.P.P. Se trata de evitar dilaciones en el
proceso. No podra, por ejemplo, alegarse al inicio del
juicio oral que el Tribunal no es el competente territorialmente. Podra reclamarse, sin embargo, la incompetencia
antes de que se haya fijado la fecha para el debate.
ARTiCULO 47.- Reglas de competencia
Para determinar la competencia territorial de los
tribunales, se observarn las siguientes reglas (1):
a) El tribunal tendr competencia sobre los hechos punibles cometidos dentro de la circunscripcin
judicial donde ejerza sus funciones (2). SI existen varios jueces en una misma circunscripcin, dividirn
sus tareas de modo equitativo, conforme a la distribucin establecida al efecto (3). En caso de duda, conocer del procedimiento quien haya prevenido. Se
considerar que ha prevenido quien haya dictado la
primera providencia o resolucin del procedimiento.
b) Cuando el delito cometido en territorio extranjero haya producido sus efectos en la Repblica
(4), conocern los tribunales de la circunscripcin judicial de la capital (5), aunque el imputado haya sido
aprehendido en cualquier otra circunscripcin judicial del pas.
c) Cuando el hecho punible haya sido cometido
en el limite de dos circunscripciones judiciales o en
varias de ellas, ser competente el tribunal que haya
prevenido en el conocimiento de la causa (6).
d) Cuando el lugar de comisin del hecho punible sea desconocido, ser competente el tribunal de
la circunscripcin judicial donde resida el imputado.
Si, posteriormente, se descubre el lugar de comisin
del delito, continuar la causa el tribunal de este ltimo lugar, salvo que con esto se produzca un retardo
procesal innecesario o se perjudique la defensa.
e) En los delitos cometidos a bordo de naves o
aeronaves, cuando naveguen en aguas jurisdiccionales o el espacio areo nacional, ser competente
el juez del lugar donde arribe la nave o aeronave (7).
Cuando la nave o aeronave no arribe al territorio nacional, conocer del asunto un tribunal de la capital
de la Repblica (8).
Comentario
(1) Dice el Art. 101 prrafos 2) y 3) LOPJ (seg.n I~ I~y

7728): "Los tribunales podrn tener competencia ~ jU!"sdiccin en dos
ms cantones de diferentes proVinCiaS,
en una o en varias provincias y aun en todo el territorio
nacional. El Consejo Superior del Poder Judicial regular
Articulos 46 Y 47
la distribucin de los asuntos, por razn de la materia o

territorio, entre los tribunales, para equiparar el trabajo,
con el objeto de mejorar el servicio y obtener el resultado
ms eficiente.lLas reglas relativas al funcionamiento propio de los tribunales colegiados sern aplicables, en lo
que corresponda, a todos los dems tribunales.
n
(2) Dice el Art. 20 C.P.: "El hecho se considera cometido:
a)
En el lugar en que se desarroll en todo o en parte, la

actividad delictuosa de autores y partcipes; y b) En el
lugar en que se produjo
debi producirse el resultado.
En los delitos omisivos, el hecho se considera realizado
donde hubiera debido tener lugar la accin omitida".
(3) Debe seguirse un tumo riguroso, de modo que no se

permita una manipulacin sobre quin debe conocer del
asunto, lo que podra dar lugar a un quebranto del principio del juez natural (Art. 35 de la Constitucin Poltica).
(4) Art. 6 inciso 1) C.P. de 1970. Debe recordarse la contradiccin entre el Art. 20 inciso b) Y el Art. 6 inciso 1)
C.P. de 1970, puesto que conforme al primero el hecho
se tendra cometido en Costa Rica cuando aqu se produjo o debi producirse el resultado, mientras que el Art.
6 inciso 1) C.P. de 1970 se refiere a tal caso como un
hecho cometido en el extranjero. Algunos han sostenido
que con base en el Art. 20 inciso b) C.P. de 1970 el hecho se rige por el principio de territorialidad (Art. 4 C.P. de
1970), por lo que para iniciar el proceso no se requiere
que el sujeto al que se atribuye el hecho delictivo se encuentre en el territorio nacional. Sin embargo, el artculo
que debe ser aplicado es el Art. 6 inciso 1) C.P. de 1970,
puesto que este es regla especial en lo con~mient~ a la
aplicacin de la ley costarricense en el espacio, de~Iendo
entenderse la referencia a que el hecho fue cometido en
el "extranjero" simplemente como un error del legislador,
puesto que conforme al Art. 20 inciso b) C.P. de 1970, el
hecho se debe entender como cometido en Costa Rica.
Lo que hizo el legislador fue simplemente establecer normas especiales, que hacen que no se aplique el Art. 4
C.P. de 1970, para el supuesto en que el hecho produzca
o puede producir sus resultados en todo o en parte en el
territorio nacional (Art. 6 inciso 1) C.P. de 1970). En estos
delitos se requiere que el sujeto se encuentre en el territorio nacional para que pueda iniciarse el proceso (A~. 8
prrafo 2) C.P.P.).No es necesario que sea aprehendl?o.
Para la persecucin penal se exige conforme al Cdigo
Penal "la simple querella del ofendido" (Art. 8 prrafo ~)
C.P.), trmino que plantea problemas para su determinacin, es decir si se trata de una simple instancia del
ofendido siendo as el delito de accin pblica a instancia
privada (Art. 17 C.P.P.),o bien se nece~ita efecti~a~ente
una querella en el sentido en que lo entiende el codlgo de
1996 (Arts. 72-80 e.p.p.). Debido a que el cdigo procesal
penal regula la querella, debe entenderse que se requiere
que se formule la misma.
173
Artlculos 47, 48 Y 49
(5) O sea un Tribunal de San Jos. Debe entenderse que

el que debe conocer es un Tribunal del Primer Circuito
Judicial y no del Segundo Circuito Judicial de San Jos.
ya que este ltimo no est ubicado en la capital. sino en
Goicoechea.
(6) Sobre el concepto de "prevenidoa: Art. 47 inciso a)
C.P.P.
(7) Por ejemplo. si aterriza en el aeropuerto Juan
Santamara. el competente es el Tribunal de Alajuela.
(8) En lo relativo a las naves y aeronaves es de aplicaci6n el principio de tenitorialidad: Art. 4 C.P. de 1970.
Es importante tener en cuenta el articulo 27 de la Ley
de Aviacin Civil. el que dice: "Estarn sometidos a las
leyes del pafs y sern juzgados por sus tribunales. ,. Los
hechos ocurridos, los actos realizados, las faltas o delitos
cometidos a bordo de una aeronave civil costarricense
ya sea sobre el territorio costarricense, sobre alta mar
o donde ningn Estado ejerza soberanla. 11.Los hechos
ocurridos, los actos realizados, las faltas o delitos cometidos a bordo de una aeronave civil costarricense durante
el vuelo sobre territorio extranjero, excepto en aquellos
casos en que se hubiere lesionado el inters legitimo del
Estado subyacente o de personas domiciliadas en el, o
cuando la aeronave realice en dicho territorio el primer
aterrizaje posterior al hecho, acto o delitoa Por su parte el
articulo 28 de dicha ley dice: "Los hechos ocurridos, los
actos realizados, las contravenciones o delitos cometidos
a bordo de una aeronave civil extranjera en vuelo sobre
territorio costarricense, estarn sometidos a las leyes de
Costa Rica y a la competencia de sus tribunales solo en
caso de:llnfraccin a las leyes de seguridad pblica o fiscales. 11.Infraccin de leyes o reglamentos de circulacin
area. 111.Cuando comprometan la seguridad o el orden
publico, o afecten el inters del Estado o de las personas
domiciliadas en el, o cuando la aeronave realice en territorio costarricense el primer aterrizaje posterior al hecho,
acto o delito, si no mediar en este ltimo caso pedido de
extradicin. Si se pidiera la extradicin, se proceder de
acuerdo con la ley y tratados vigentes en la materiaa
ARTrCULO 48.- Incompetencia
En cualquier estado del proceso, salvo las excepciones previstas en este Cdigo, el tribunal que reconozca su incompetencia remitir las actuaciones al
que considere competente y pondr a su disposicin
a los detenidos, si existen. Si el tribunal que recibe
las actuaciones discrepa de ese criterio, elevar las
actuaciones al tribunal competente para resolver el
conflicto (1).
La inobservancia de las reglas sobre competencia slo producir la ineficacia de los actos cumplidos despus de que haya sido declarada la Incompetencia (2).
174
Comentario
(1) De acuerdo con el Art. 102 LOPJ (segn la ley n28):
"Los conflictos de competencia entre juzgados civiles,
agrarios, penales, penales juveniles, de trabajo, familia,
contencioso-administrativo,
civiles de hacienda y otros,
se resolvern segn las siguientes reglas:/Los conflictos
segn la materia y dentro de un mismo territorio sern
conocidos por el Tribunal Colegiado respectivo.lSi los juzgados pertenecieren a tribunales colegiados de diferentes
territorios, le corresponde resolver al Tribunal de Casacin
respectivo o, de no existir este ltimo, a la Sala de la Corle
pertinente.lSi son juzgados de diferente materia, sean o
no de un mismo territorio, le corresponde al Tribunal de
Casacin respectivo o, de no existir este ltimo, a la Sala
de la Corle de la materia a la que pertenezca el rgano
ante el cual se present el asunto o se previno en su conocimiento, excepto que existan otras disposiciones en la
ley.a Por su parte el Art. 93 inicios 4) y 5) de la LOPJ dice
que corresponde al Tribunal de Apelaci6n de Sentencia
resolver los conflictos de competencia suscitados entre
tribunales de juicio de su circunscripcin territorial y los
conflidos suscitados entre juzgados contravencionales
y tribunales de juicio de su circunscripcin territorial. El
Tribunal de Casacin de Goicoechea en forma reiterada
estableci que entre jueces de un mismo tribunal no puede existir un conflicto de competencia, debiendo resolverse por el tribunal internamente lo correspondiente. Vase
por ejemplo votos 89-A-99; 168-2005 del 10-3-2005; 21005 del 17-3-2005. Por otro lado. no puede presentarse un
conflicto de competencia entre un juez y un representante
del Ministerio Pblico (As: Tribunal de Casacin Penal
Goicoechea. voto 368-99 del 10-9-1999).
(2) Los actos cumplidos antes de que se declarara con
lugar la incompetencia conservan su eficacia (Vase al
respecto: Sala Tercera, voto 1117-98 del 20-11-1998).
ARTICULO 49.- Efectos
Las cuestiones de competencia (1) no suspendern el procedimiento. No obstante, si se producen
antes de fijar la audiencia para el debate (2), lo suspendern hasta la decisin del conflicto (3).
Comentario
(1) El Ministerio Pblico y las partes pueden presentar el
reclamo de incompetencia a travs de la excepcin de
incompetencia (Art. 42 inciso a) C.P.P.).
(2) Art. 324 prrafo 1) C.P.P. Debe recordarse que despus de fijada la fecha de la audiencia oral no procede la
declaratoria de la incompetencia territorial (Art. 46).
(3) No podr realizarse el juicio oral mientras no se resuelva sobre la competencia.

ARTCULO 50.- Casos de conexin
Las causas son conexas (1):
a) Cuando a una misma persona se le imputen
dos o ms delitos (2).
b) Si los hechos imputados han sido cometidos
simultneamente
por varias personas reunidas (3) o
aunque estn en distintos lugares o tiempos, cuando
hubiera mediado acuerdo entre ellas (4).
c) Si un hecho punible se ha cometido para perpetrar o facilitar la comisin de otro, o para procurar
al culpable o a otros el provecho o la impunidad (5).
d) Cuando los hechos punibles hayan sido cometidos recfprocamente
(6).
Comentario
(1) Los supuestos de competencia por conexin son
asuntos en que existen varios hechos delictivos que deben ser juzgados por un mismo tribunal. producindose
una derogacin de las reglas de la competencia en cuanto a la resolucin por un tribunal unipersonal (o bien el
juzgamiento de una contravencin) y territorial. con respedo a las causas que son atraidas por otra (Cf. Torres
Bas. Exp. mot... Entre Ros, p. 33; Leone. Tratado ... , T. 1,
p. 395; Clari, Tratado ... , T. 11,p. 221). Para que pueda
existir competencia por conexin se necesita la existencia
de ms de un hecho delictivo, por lo que no existe propiamente conexin cuando se investiga un-hecho delidivo
que se atribuye a varias personas en calidad de participes. Las razones por las que el legislador se decidi por
establecer la conexin varian de acuerdo con los incisos.
en el d) se trata de facilitar la aplicacin de las reglas del
concurso material, mientras que en los otros incisos se
persigue evitar la duplicidad de trabajo. eliminar el didado
de sentencias contradictorias y adems facilitar al juzgador el conocimiento global de hechos relacionados entre
si (Cf. Clari. Tratado ... T. 11,p. 222).
Las causales de conexin son taxativas (As: Leone.
Tratado ... , T. 1, p. 395. En contra: DalrAnese. La interpretacin ... , pp. 111-112), ya que hacen que con relacin a la
causa que se tramita siguiendo las reglas de competencia
material y territorial de otra, no rijan las suyas propias.
(2) Entre los delitos existe un nexo subjetivo, cual es que
son atribuidos a una misma persona. Se trata de casos
en que hay un concurso de delitos. No se requiere que
el imputado sea el nico imputado en todas las causas.
Articulos 50, 51 Y 52
(5) Quedan comprendidos dentro de esta categora los

delitos de encubrimiento (Arts. 322-325 C.P. de 1970).
(6) Por ejemplo: las lesiones reciprocas,
procas.
las injurias rec-
ARTCULO 51.- Competencia

en causas conexas
Cuando exista conexidad conocer:
a) El tribunal facultado para juzgar el delito
grave (1).
ms
b) SI los delitos son reprimidos

con la misma
pena, el tribunal que deba intervenir
para juzgar el
que se cometi primero.
c) Si los delitos se cometieron en forma simultnea o no consta debidamente
cul se cometi primero, el tribunal que haya prevenido (2).
d) En ltimo caso, el tribunal que indique el rgano competente para conocer del diferendo sobre la
competencia
(3).
Comentario
(1) Por delito ms grave debe entenderse el que establezca la pena mayor, tomando en cuenta el extremo mayor.
El delito que contempla una pena privativa de libertad, es
ms grave que aquel que no prev una pena privativa de
libertad. Cuando se trata de diversas penas no privativas
de libertad, debe determinarse caso por caso.
(2) Sobre el concepto
C.P.P.
de uprevenidoD: Art. 47 inciso a)
(3) Se refiere este supuesto a los casos en que no pueda

precisarse el tribunal competente de acuerdo con los criterios establecidos en los dos incisos anteriores. La decisin del Tribunal que resuelve el diferendo no puede ser
antojadiza, sino debe tener una fundamentacin,
que establezca un criterio razonable sobre por qu decide otorgarle la competencia a uno de los tribunales en conflido.
ARTfcUlO
52.- Acumulacin
material
A pesar de que se haya dispuesto la acumulacin
de dos o ms procesos,
las actuaciones
se compilarn por separado (1), salvo que sea inconveniente
para el desarrollo normal del procedimiento,
aunque
en todos deber intervenir el mismo tribunal (2).
Comentario
(3) Los delitos deben haber sido cometidos en el mismo
lugar y tiempo, sin que sea necesario que haya habido
acuerdo entre los sujetos que hubiesen intervenido en la
comisin.
(4) Lo que lleva a que sean conexas las causas en este
supuesto es el acuerdo entre los sujetos. Se presenta
esta situacin, por ejemplo, con respecto a los delitos cametidos por un grupo terrorista.
(1) O sea se llevarn en expedientes separados. Sobre

todo la norma se basa en razones de orden, puesto que
la existencia de aspectos relativos a dos o ms hechos
delictivos en un mismo expediente puede llevar a una serie de confusiones.
(2) El mismo tribunal, pero no necesariamente
los mismos integrantes. Por ejemplo, podra ser que uno de los
175
Articulas
52, 53 Y 54
integrantes hubiese pasado a ocupar otro puesto o bien

estuviera disfrutando de vacaciones.
ARTCULO 53.- Acumulacin de juicios
Si en los procesos acumulados se acusan varios
delitos, el tribunal podr disponer que el juicio oral se
celebre en audiencias pblicas sucesivas, para cada
uno de los hechos (1). En este caso, el tribunal podr
resolver sobre la culpabilidad al finalizar cada audiencia (2), y fijar la pena correspondiente a todos los casos despus de celebrar la audiencia final (3). Sern
aplicables las reglas previstas para la celebracin del
debate en dos fases (4).
Comentario
(1) Esto ser posible con respecto a un imputado siempre
que los hechos correspondientes a ste sean en concurso material (Art. 22 C.P.), no cuando el concurso es ideal,
ya que de lo contrario lo resuelto en el primer asunto causara cosa juzgada material.
(2) O sea se realiza el juicio oral y pblico relativo a ese
hecho, recibindose el material probatorio, emitindose conclusiones por el Ministerio Pblico y las partes, y
pasndose luego a la deliberacin por parte del tribunal.
para luego de sta dictar la sentencia. Despus de ello
se procederla en forma sucesiva a realizar el juicio oral y
pblico con relacin a los otros hechos delictivos.
(3) Se hace referencia a la unificacin de penas con respecto a un imputado que fue condenado por varios hechos delictivos. Se estara en definitiva ante un supuesto
de concurso material retrospectivo (Art. 22 C.P. de 1970
y 54 C.P.P.). ello como consecuencia de la divisin en audiencias separadas con respecto a cada hecho delictivo.
(4) Sobre la divisin del juicio oral y pblico en dos fases:
Arts. 323. 339. 357 Y 359 C.P.P. En los procesos acumulados que se realizan en audiencias sucesivas. podran
realizarse primero las diversas audiencias relativas a la
fijacin de la culpabilidad del imputado. para luego de realizadas dichas audiencias. y si se ha declarado culpable
al imputado. proceder a llevar a cabo la audiencia relativa
a la individualizacin de cada una de las penas (Art. 357
C.P.P.). Estas audiencias podran realizarse tambin en
forma sucesiva.
ARTCULO 54.- Unificacin de penas
El tribunal que dict la ltima sentencia, de oficio o a peticin de alguno de los sujetos del proceso,
deber unificar las penas cuando se hayan dictado
varias condenatorias contra una misma persona (1).
Comentario
(1)Cf. Art. 478 C.P.P. Se regula el concurso material retrospectivo. el que existe cuando el sujeto. antes de ser
176
condenado por un hecho delictivo, cometi otro delito, no

siendo resueltos ambos delitos en una misma sentencia condenatoria (Sobre la unificacin de penas: Murillo.
Ejecucin ..., pp. 152-169). En este caso para efectos de
la condena de ejecucin condicional el imputado no deja
de ser "delincuente primario" (Vase: Sala Tercera. voto
2010-658 del 11-6-2010). El tribunal al juzgar el segundo
delito debe proceder a realizar la adecuacin de la pena
conforme a las reglas del concurso material (Vase: Arts.
22 y 76 del C.P. de 1970). Cf. Castillo Gonzlez. El concurso .... pp. 78-79. Sobre el concurso material retrospectivo:
Sala Tercera, votos 175-F-1994 y 1309-99 del 15-10-1999
(Cf. L10bet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia,
T. l. p. 223). Como lo ha indicado la Sala Constitucional el
concurso material retrospectivo puede ocurrir por diversas
razones: "a) por no haberse dispuesto la acumulacin, al
consideracin sta perjudicial por ocasionar retardos para
que algunas causas ya listas accedan al juicio; b) no obstante haberse dispuesto la acumulacin, haber tenido que
disponer la separacin de unas causas por presentarse situaciones independientes que dificultaban su tramitacin,
retardando o dificultndose su continuacin, de modo que
constituian igualmente un obstculo para que las dems
accedieran a juicio. 'separacin' que no afecta la competencia del mismo Tribunal para conocer de las restantes
causas, rgano que debe unificar las penas al dictar la
ltima sentencia; c) tambin puede darse la diversidad
de pronunciamientos por diversos Tribunales, respecto
de hechos que debieron juzgarse en forma unificada, por
desconocimiento o descoordinacin, situacin que no
puede entenderse en detrimento de la aplicacin de las
reglas del concurso material, de modo que el Tribunal que
dicte la ltima sentencia deber proceder a unificar las
penas, segn los trminos de los artculos 22 y 76 del
Cdigo Penal y 54 del Cdigo Procesal Penal; d) tratarse
de delitos de competencia especial yen consecuencia, no
poder disponer su conocimiento por Tribunal distinto del
dispuesto legalmente" (Sara Constitucional. voto 2403-99
del 6-4-1999. Cf. Llobet Rodrguez, Javier. Proceso Penal
en la Jurisprudencia, T. 1, pp. 223-225). Sobre el concurso malerial restrospectivo y la unificacin de penas como
consecuencia del mismo: Sala Tercera, voto 2010-658 del
11-6-2010.
La Sala Tercera en el voto 542-2002 del 14-6-2002 distingui entre la unificacin de penas y el procedimiento
de revisin, considerando que no se aplica ste cuando
lo que se pide por el imputado es que se apliquen los
criterios del concurso material retrospectivo. Estim que
el competente es el Juez de Ejecucin de la Pena. En
ese sentido la Sala Constitucional ha indicado que si el
Tribunal de Juicio no dispuso en sentencia la unificacin de penas, corresponde realizar la misma al Juez
de Ejecucin de la pena (Voto 8747-98 del 11-12-1998).
A pesar de ello, debe anotarse que conforme al articulo en comentario parece que ms bien el competente es
el Tribunal de Juicio que dict la ltima sentencia y no
el Juez de Ejecucin Penal (Asi: Murillo. Ejecucin dela
pena, pp. 157-158).

CAPTULO 11
EXCUSAS Y RECUSACIONES
ARTCULO 55.- Motivos de excusa (1)
El juez (2) deber excusarse de conocer en la
causa (3):
a) Cuando en el mismo proceso hubiera pronunciado o concurrido a pronunciar el auto de apertura
a juicio (4) o la sentencia (5), o hubiera intervenido
como funcionario del Ministerio Pblico (6), defensor
(7), mandatario (8), denunciante (9) o querellante (10),
o hubiera actuado como perito (11), consultor tcnico
(12) o conociera del hecho investigado como testigo
(13), o tenga inters directo en el proceso (14).
b) Si es cnyuge (15), conviviente con ms de
dos aos de vida en comn (16), pariente dentro del
tercer grado de consanguinidad (17) o afinidad (18),
de algn interesado (19), o este viva o haya vivido a
su cargo (20).
c) Si es o ha sido tutor (21) o curador (22), o ha
estado bajo tutela o curatela de alguno de los interesados (23).
d) Cuando l, su cnyuge (24), conviviente con
ms de dos aos de vida en comn (25), padres o hijos, tengan un juicio pendiente iniciado con anterioridad (26), o sociedad o comunidad con alguno de los
interesados, salvo la sociedad annima (27).
e) Si l, su esposa, conviviente con ms de dos
aos de vida en comn, padres, hijos u otras personas que vivan a su cargo, son acreedores, deudores o
fiadores de alguno de los interesados (28), salvo que
se trate de bancos del Sistema Bancario Nacional.
f) Cuando antes de comenzar el proceso (29) hubiera sido denunciante o acusador de alguno de los
interesados, hubiera sido denunciado o acusado por
ellos, salvo que circunstancias posteriores demuestren armona entre ambos (30).
g) Si ha dado consejos o manifestado extra-judicialmente su opinin sobre el proceso (31).
h) Cuando tenga amistad ntima o enemistad
manifiesta (32) con alguno de los interesados (33).
i) Si l, su esposa, conviviente con ms de dos
aos de vida en comn, padres, hijos u otras personas que vivan a su cargo, hubieran recibido o reciban
beneficios de importancia (34) de alguno de los interesados (35) o si, despus de iniciado el proceso,
l hubiera recibido presentes o ddivas (36) aunque
sean de poco valor.
j) Cuando en la causa hubiera intervenido o intervenga, como juez, algn pariente suyo dentro del
segundo grado de consanguinidad (37).
Para los fines de este artculo, se consideran
interesados el imputado (38), el damnificado (39), la
vctima (40) y. el demandado civil (41), aunque estos
ltimos no se constituyan en parte; tambin, sus representantes, defensores o mandatarios (42).
ArtIculo 55
Comentario
(1) Consltese la circular No. 56-2006 del Consejo
Superior, relativa a la causal de inhibitoria por violacin al
principio de objetividad jurisdiccional, aprobada en sesin
No. 17-06, celebrada el 9-3-2006, artculo XXXI.
El principio del juez imparcial tiene una importancia fundamental en un Estado de Derecho, ya que de nada valdra el establecimiento de garantias del debido proceso,
si al final de cuentas fadores de carcter subjetivo fueran
los decisivos para el didado de una determinada resolucin. En este sentido indica Petfecto Andrs Ibez: "El
rasgo ms caracteristico de la jurisdiccin, el primer rasgo, el ltimo si se quiere ser radical, es el de que el juez
debe ser un extrao al conflicto, debe ser un tercero. En
los ayuntamientos medievales de Italia, y probablemente
de algunos otros paises, se buscaba al extranjero para
dirimir conflictos entre los vecinos; se buscaba la absoluta ajenidad al conflicto, la terceridad. Esa condicin de
tercero como garante de justicia es una vieja aspiracin
que se encuentra latiendo desde el primer momento de
la jurisdiccin. Jurisdiccin en este sentido seria decir el
derecho desde la condicin de tercero imparciar (Andrs.
La jurisdiccin ... , p. 168).
La garantfa de la imparcialidad no solamente protege al
imputado en un proceso penal, sino tambin a las diversas
partes que intervienen en ese proceso, o bien en procesos no penales. En este sentido la Corte Interamericana
en el caso Durand y Ugarte, resuelto por sentencia del 168-2000, hizo referencia al derecho de la vdima a que un
asunto sea resuelto por un juez imparcial, considerando
que no reuni ese carder la resolucin ordenada por un
tribunal militar (No. 117-122).
La Sala Constitucional ha indicado que el incumplimiento del tribunal de separarse de la causa forma parte del
debido proceso (Voto 6969-95). Se ha sealado en numerosas resoluciones por la Sala Constitucional que el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial forma parte del
debido proceso (As Sala Constitucional en votos 2250-96
del 14-5-1996; 3062-95 del 13-6-1995).
La excusa supone que el juez de oficio se decfara impedido para conocer o seguir conociendo de la causa. De
acuerdo con Manzini (Tratado..., T. 11,pp. 206-207) tanto
la excusa como la recusacin no slo tienen una finalidad de prevenir resoluciones injustas, sino tambin la de
evitar situaciones embarazosas para el juez y mantener
la confianza de la poblacin en la administracin de justicia, eliminando causas que podran dar lugar a crticas
o a malignidades. La abstencin y recusacin se fundan
- contina diciendo - en la valoracin del trmino medio
de las energas psquicas. Asi - seala - cuando consten uno o ms elementos que hagan sospechoso al juez
como tipo humano medio, se lo debe excluir del proceso
sin tener en consideracin el grado particular de fuerza
moral del juez A o del B. Para establecer los motivos que
podrian comprometer la imparcialidad del juez, el legisla-
177
ArtIculo 55
dor ha tomado en cuenta su vinculacin con el proceso y

su vinculacin con las partes (V. Clari. Tratado ... T. 11.
pp. 242-252).
Existen numerosas resoluciones de la Sala Tercera y del
Tribunal de Casacin Penal Goicoechea. en las que se
ha analizado el comportamiento del juzgador en el caso
concreto. estimndose que se quebrant el principio de
imparcialidad .(Vase por ejemplo: Sala Tercera. votos
140-2000 del 11-2-2000; 244-2000 del 3-3-2000; Tribunal
de Casacin Penal Goicoechea. votos 823-2003 del 21-82003; 436-2004 del 6-5-2004; 1207-2004 del 22-11-2004;
733-2005 del 3-8-2005). Cf. uobet Rodriguez. Derecho
Procesal Penal. 11.Garantias ... pp. 298-201.
Es importante tener en cuenta que la Corte lnteramericana
de Derechos Humanos en su sentencia de 2 de julio de
2004 (Caso Mauricio Herrera contra Costa Rica). declar
la responsabilidad costarricense por violacin al principio
de imparcialidad. lo que ha contribuido a replantearse
muchos de los criterios que se seguian al respecto por
la jurisprudencia. Se seal por la Corte Interamericana:
171. (... ) El derecho a ser juzgado por un juez o tribunal
imparcial es una garantla fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en
el ejelCicio de su funcin como juzgador cuente con la
mayor objetividad para enfrentar el juicio. Esto permite a
su vez, que los tribunales inspiren la confianza necesaria
a las partes en el caso, asl como a los ciudadanos en una
sociedad democrtica (... )>>. Dijo adems que "170 (... ) El
tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, tambin debe ser impalCial desde
un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantlas
suficientes para que no haya duda legitima al respectan.
Indic un aspecto que es mencionado con frecuencia por
la doctrina (... ) hasta las apariencias podrn tener cierta
importancia. Todo ello deberia llevar, tal y como lo ha
considerado la Sala Constitucional costarricense aplicando lo resuelto en el caso de Mauricio Herrera, que las causales de recusacin y excusa de los jueces no pueden ser
taxativas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha resaltado la importancia de la garantia del derecho de
recusar a los jueces. Asf en el caso Apitz Barbera y otros
("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo) vs.
Venezuela, por sentencia de 5 de agosto de 2008 indic que la institucin de la recusacin tiene un doble fin:
por un lado acta como una garantla para las partes en
el proceso, y por el otro. busca otorgar credibilidad a la
funcin que desarrolla la Jurisdiccin (No. 63). Dijo adems que la recusacin no debe ser vista necesariamente
como un enjuiciamiento de la rectitud moral del funcionario recusado, sino ms bien como una herramienta que
brinda confianza a quienes acuden al Estado solicitando
la intervencin de rganos que deben ser y aparentar ser
imparciales (No. 63). Sin embargo. debe resaltarse que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos aunque ha
resaltado que debe garantizarse el derecho de recusar a
178
los jueces. ha indicado el deber de los mismos de apartarse de oficio, cuando estn en una situacin que pueda
afectar su imparcialidad. As se dispuso, por ejemplo en
la sentencia de 24 de febrero de 2012 (caso Atala Riffo y
nias vs. Chile) (No. 238).
Con respecto a dicha resolucin debe destacarse la importancia que le concede la Corte Interamericana a la imparcialidad para garantizar la confianza en los tribunales,
tanto de las partes que actan en el caso concreto, como
de la comunidad en general. Por otro lado. debe resaltarse la referencia, relacionada con lo anterior, de que debe
protegerse desde el punto de vista objetivo hasta las meras apariencias. La sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos del 2-7-2004 (Caso Mauricio
Herrera), hizo que la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia y el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
hayan tenido que hacer un auto-examen de sus criterios.
Asi la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia durante mucho tiempo consider que cuando se anulaba
parcialmente la sentencia, ello solamente en cuanto a la
pena impuesta o a la accin civil resarcitoria. los jueces
que deblan intervenir en el juicio de reenvlo deban ser
los mismos que participaron en el dictado de la resolucin parcialmente anulada. Sobre ello un cambio importante en la jurisprudencia del Tribunal de Casacin Penal
Goicoechea se dio con los votos 674-2004 del 8-7-2004
Y 115-2005 del 23-2-2005. los que se basan en el principio de imparcialidad. citando la sentencia indicada de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Vase tambin: Sala Tercera. votos 116-2006 del 20-2-2006; 1362006 del 22-2-2006).
(2) Tambin los funcionarios del Ministerio Pblico deben.
en principio excusarse. pudiendo ser tambin recusados.
debiendo atenderse a las particularidades de la funcin
de stos (Art. 66 C.P.P., Art. 40 Ley de la Orgnica del
M.P.). Las reglas sobre la excusa y recusacin son aplicables adems a secretarios, y colaboradores (Art. 60
C.P.P.) y a los peritos (Art. 215 prrafo 3) C.P.P.).
(3) Puede existir discusin sobre si las causales de inhibicin y recusacin son taxativas. La doctrina mayoritaria
era del criterio de que conforme a la redaccin del cdigo
de 1973 las causales de recusacin eran taxativas. pero
no las causales de inhibicin, basndose dicha interpretacin en que el Art. 33 del cdigo de 1973 indicaba expresamente el carcter taxativo de las causales de inhibicin
(slo). lo que no se indicaba en lo relativo a las causales
de inhibicin (Vase las citas de diversos autores que se
hacen en L1obet. Cdigo .... pp. 71. 79. apartndose de
la doctrina mayoritaria y pronuncindose porque tambin
las causales de inhibicin tienen un carcter taxativo). La
situacin no es clara con respecto al cdigo de 1996. ya
que a diferencia del anterior no indica expresamente siquiera el carcter taxativo de las causales de recusacin.

Algunos han reclamado que se regule la existencia legal
de una causal de motivo serio y razonable de parcialidad
de parte del juzgador, no prevista en el listado expreso
de causales (Cf. Art. 25 del C.P.P. para Iberoamrica;
Llobet. La reforma ... , pp. 69-70). A pesar de que el C.P.P.
de 1996 no contempl una causal de ese tipo, la Sala
Constitucional, en forma correcta, ha indicado que debe
admitirse la recusacin cuando haya sospechas de imparcialidad, derivando ello de una aplicacin directa de la
normativa de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. De esta manera ha concluido que las causales
de inhibicin no tienen un carcter taxativo (Voto 472798 del 3-7-1998. Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en
la jurisprudencia, T. 1, pp. 227-228. En sentido contrario
se haba pronunciado la Sala Constitucional en el voto
540-96, sosteniendo el carcter taxativo de las causales
de inhibicin de la legislacin procesal civil. En el sentido
de que las causales de inhibicin no son taxativas: Sala
Tercera, votos 239-2000 del 3-3-2000; 256-2003 del 254-2003; 256-2005 del 8-4-2005; 2009-01405 del 1610-2009; Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 1207-2004 del 22-11-2004). Solamente una interpretacin que parta del criterio no taxativo de las causales
es garanta del principio de imparcialidad, establecido en
la CADH. En este sentido el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea en el voto 1207-2004 del 22-11-2004 parti de que las causales de inhibicin no son taxativas,
conforme lo ha dicho la Sala Constitucional, estimando
que se quebranta el principio del juez imparcial cuando
un juez procedi a rechazar el procedimiento abreviado, estimando que el hecho era de mayor gravedad que
aquel por cuya pena se haba llegado a un acuerdo entre
el Ministerio Pblico y el imputado, procediendo luego el
mismo juez, una vez corregido el asunto conforme a lo
que l habla estimado, a dictar sentencia condenatoria
conforme al procedimiento abreviado. La jurisprudencia
de la Sala Tercera y del Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea ha admitido como causales de recusacin
las establecidas en el Cdigo Procesal Civil, ello con base
en la remisin que se hace a las mismas en la LOPJ (Art.
31) (Vase en este sentido: Sala Tercera, voto 154-F-93
del 16-4-1993). Sobre ello debe indicarse que en realidad
el C.P.P. de 1996 es ley especial con respecto a la regulacin de la inhibicin en la legislacin procesal civil, ello sin
periuicio de que debido a que las causales de inhibicin
de la misma puedan ser consideradas como parmetros
en que la imparcialidad del juez se encontrara comprometida, esto con base en el carcter no taxativo de las
causales del C.P.P. ya la aplicacin directa que debe hacerse de la CADH.
(4) El auto de apertura a juicio es dictado por el tribunal
del procedimiento intermedio. Vase: Arts. 321-322 C.P.P.
Sobre esta causal vase: Sala Tercera, voto 980-01 del
5-10-2001. No se prev, desgraciadamente, como causal
Articulo 55
de excusa el haber intervenido como miembro del tribunal

del procedimiento preparatorio (Art. 277 C.P.P). Otra solucin en el C.P.P. iberoamericano de 1988.: Art. 22 inciso
2). Importante es que la LOPJ (segn la ley 7728) admite
que las funciones de juez del procedimiento preparatorio y del intermedio sean asumidos por el mismo juez,
aunque sealndose el carcter excepcional de ello. As
dispone el Art. 107: "Corresponde al juez penal conocer
de los actos jurisdiccionales de los procedimientos preparatorio e intermedio, as como del recurso de apelacin
en materia contravencional.lSe
procurar que un mismo
funcionario no asuma ambas etapas en un solo proceso,
salvo que, por la cantidad de asuntos de los que conoce,
el despacho est integrado por un solo juez.". Durante la
vigencia del cdigo de 1973 se discuti acerca de si era
contrario al debido proceso que los jueces de instruccin
(a los que les corresponda tambin entre otras funciones
el dictado de la prisin preventiva en esa etapa) actuasen luego como parte del tribunal del juicio oral y pblico
(Cf. Tijerino. Recusacin ... , pp. 19-22). La respuesta de
la Sala Constitucional fue negativa (Voto 1707-90 del 2311-1990. Vase tambin: Sala Tercera, voto 431-98 del
11-5-1998). La Sala Constitucional en el voto 6683-98 del
18-9-1998 reiter ese criterio, indicando que el Cdigo
Procesal Penal de 1996 lo que previ como causal de
inhibicin fue la actuacin como juez dictando el auto de
apertura a juicio, no aprecindose inconstitucionalidad
en
ello. Es importante sealar al respecto que el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1973 estableca como causal de recusacin haber participado dictando sentencia,
pero no el haber intervenido como juez de instruccin
(Art. 29. Cf. uobet Rodrguez. Cdigo ... p. 70). El Cdigo
Procesal Penal de 1996 establece como causal de separacin el haber dictado auto de apertura a juicio (Sobre
esta causal vase: Sala Tercera, voto 980-01 del 5-102001), pero no el haber ordenado la prisin preventiva,
lo que es problemtico en cuanto a su compatibilidad
con el principio de imparcialidad. Sin embargo, la Sala
Constitucional en voto 6683-98 del 18-9-1998 seal que
lo que se previ como causal de inhibicin fue la actuacin como juez dictando el auto de apertura a juicio, no
aprecindose inconstitucionalidad en ello (Una crtica a la
violacin a la imparcialidad cuando interviene en el juicio
un juez que intervino con anterioridad en la instruccin
con algn carcter en: Sancinetti. La violacin ... ). En el
voto 9528-2000 del 27-10-2000 de la Sala Constitucional,
la parte recurrente alegaba que el juez de la etapa intermedia haba intervenido como juez de instruccin, siendo
que las funciones que le correspondlan a ste en el C.P.P.
de 1973. ahora son realizadas por el M.P. La Sala en ese
voto rechaz que existiera una causa de inhibicin, sealando que no se encuentra dentro de las causales establecidas en la ley. Recientemente en diversas resoluciones se aprecia un cambio de criterio de parte de la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal
179
Artculo 55
de Casacin Penal de Goicoechea, que han anulado

sentencias ordenadas por un juez que tuvo una participacin activa en el procedimiento preparatorio, con lo que
en definitiva se llega a aplicar directamente la CADH. Al
respecto la Sala Constitucional en el voto 5301-2005 del
4-5-2005 dijo: "Constituye una lesin al debido proceso
el hecho de que los jueces que participan en el debate y
dictan sentencia, hayan intervenido antes en el proceso
con actuaciones que impliquen un anlisis y valoracin
sobre el fondo del asunto o que, de forma similar, comprometan su imparcialidad, todo lo cual deber constatar
la autoridad consultante". Se seal en dicho voto que en
los supuestos similares a los indicados en la sentencia
de la Corte Interamericana del 2-7-2004 (Caso Mauricio
Herrera), se produce un quebranto a la imparcialidad,
pero no ocurre ello cuando se ha participado en actos de
mero trmite. Un antecedente importante de este criterio es el voto 781-2001 del 5-10-2001, dispuesto por el
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, que estim
que es causal de inhibitoria que el juez que dicta sentencia conforme al procedimiento abreviado haya participado
en un operativo de drogas y en el allanamiento respectivo durante el procedimiento preparatorio (Con respecto a
la participacin en el marcaje de dinero y el allanamiento como causal de inhibitoria vase: Sala Tercera, voto
144-2006 del 22-2-2006). El voto 781-2001 del Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea es relevante, ya que
se aparta de los criterios que parten de que solamente
procedera la separacin del juez cuando orden un auto
de apertura a juicio. Esta posicin fue reiterada en el voto
de Goicoechea, el que cit el voto 781-2001, arriba citado. En sentido similar: Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia en el voto 256-2003 del 25-4-2003. La Sala
Constitucional en el voto 9712-11 indic que el hecho de
que el juez hubiera ordenado la intervencin telefnica no
le impide dictar luego la prisin preventiva, ya que en la
intervencin telefnica su papel no es de investigacin,
sino de garanta del respeto a la intimidad. No parece correcta la afirmacin de la Sala Cuarta sobre el papel del
juez en las intervenciones telefnicas, debido a que a l
es a quien le corresponde or las llamadas telefnicas,
debiendo comunicar los datos relevantes de las mismas
al Ministerio Pblico.
En el voto 256-2005 del 8-4-2005 la Sala Tercera seal
que el dictado de la prisin preventiva en el procedimiento preparatorio afect en el caso concreto la imparcialidad para dictar sentencia como juez del tribunal de juicio.
En este sentido vase tambin Tribunal de Casacin del
Tercer Circuito Judicial de San Jos, voto 2010-00183 del
7-5-2010. Sin embargo, en el voto 864-2008 del 19-8-2008
la Sala Tercera consider que el simple hecho de haber
intervenido resolviendo un recurso de apelacin en contra
de la prisin preventiva no es causal de separacin, sino
debe analizarse la resolucin que dict y los fundamentos
de la misma (Sobre esta problemtica vase tambin el
voto 489-2004 del 14-5-2004 de la Sala Tercera, que se
180
cita en la tercera edicin de este libro: p. 180). Vase adems: Sala Tercera, voto 2009-01405 del 16-10-2009, en
el que se indic que el haber dictado la prisin preventiva
no necesariamente implica que deba posteriormente inhibirse, debiendo analizarse el caso concreto.
No deja de ser problemtica la participacin como juez
del procedimiento preparatorio y de la etapa intermedia,
siendo conveniente que por ello se asigne a jueces diversos, lo que sera conforme al principio del juez imparcial.
La Sala Constitucional en el voto 9528-2000 del 27-102000 dijo que es admisible que el juez que particip como
juez de instruccin bajo el Cdigo de Procedimientos Penales de 1973, pueda participar como juez de la etapa
intermedia en la misma causa. De dicho voto puede deducirse que conforme a la Sala Constitucional el juez del
procedimiento preparatorio puede intervenir en la etapa
intermedia, para lo cual dio un argumento meramente legal y es que no se establece como causal de exclusin del
juez de la etapa intermedia, la participacin previa como
juez del procedimiento preparatorio. Debe sealarse que
el problema ha sido ocasionado por no haberse hecho
una diferenciacin en la organizacin interna del Poder
Judicial entre los jueces del procedimiento preparatorio
y los de la etapa intermedia, a lo que se hizo mencin
antes. Sobre ello la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia en el voto 1178-2001 del 30-11-2001 seal que
aunque deba procurarse que el mismo funcionario que
actu como juez en el procedimiento preparatorio no lo
haga en la etapa intermedia, la normativa vigente permite
que en definitiva sea el mismo juez el que participe en
ambas etapas.
(5) Sentencias son las resoluciones que ponen trmino al
procedimiento, produciendo cosa juzgada material en el
caso de quedar firmes (Art. 141 C.P.P.). Tiene el carcter
de sentencia el sobreseimiento definitivo (Arts. 311-313
C.P.P.), no el provisional (Art. 314 C.P.P.). Igualmente
tiene el carcter de sentencia la resolucin que se dicta
luego de la celebracin del juicio oral y pblico, resolviendo con respecto a la responsabilidad penal del imputado
(Arts. 363-369 C.P.P.). Se ha interpretado en sentido amplio la norma en comentario, indicndose que opera la
causal cuando se ha dictado sentencia con respecto a los
mismos hechos en la jurisdiccin civil o laboral (As: Sala
Tercera en voto 736-F-95 del 1-12-1995).
Con razn ha establecido la jurisprudencia que el juez que
dict sentencia conforme al procedimiento abreviado, no
puede luego dictar otra sentencia (Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 71-F-99 del 5-3-1999. Sala
Tercera, votos 200-2002 del 8-3-2002; 342-2000 del 31-32000 Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. " pp. 230-232).
Si se declara con lugar un recurso apelacin de la sentencia de juicio o un recurso de casacin, anulando la sentencia y ordenando el reenvo, aqul o aqullos que participaron dictando la sentencia anulada deben excusarse

(Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
52-2000 del 24-1-2000. Cf. Llobet Rodrguez. Proceso
penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 230).
El haber intervenido en el Tribunal que dict sentencia, la
cual fue parcialmente anulada en la vla recursiva, ello en
cuanto a la pena o la accin civil, es causal de inhibitoria.
Ese es el criterio que se ha sostenido, en forma acertada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y
por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea. Vase:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, votos 6742004 del 8-7-2004; 115-2005 del 23-2-2005. Un antecedente es el voto 834-2002 del 11-10-2002 del Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, referido a la materia
penal juvenil, en el que se consider que la intervencin
como juez de ejecucin en una resolucin anulada por
el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, en la que
se dedar el incumplimiento de la sancin no privativa
de libertad, estimando que deba cumplirse entonces la
sancin de internamiento, impide que pueda participar el
mismo juez en el juicio de reenvlo. En sentido contrario:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, votos 4382004 del 6-5-2004; 243-2000 Y 78-2000 del 3-1-2000.
Sobre ello la Sala Constitucional en el voto 3657-06 seal que en la medida en que los jueces decisores que participen en la nueva revisin del caso con ocasin de un juicio de reenvlo en materia penal, lo hayan hecho tambin
en la previa y en ella hayan examinado aspectos de fondo
del asunto, se producir un quebranto del principio de imparcialidad y, con l, de la garanta del debido proceso.
Cuando se anula una sentencia de sobreseimiento, el
juez no puede seguir participando y resolver de nuevo el
asunto (Asi: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 52-2000).
No constituye causal de inhibicin el no haber accedido a
una solicitud de que se dictase una sentencia de sobreseimiento (Asila Sala Tercera en voto 11-A-96 del 31-11996).
La participacin como juez dictando sentencia es causal
de separacin, pero debe serlo tambin la intervencin
como juez en un juicio oral y pblico que al final de cuentas no lleg a trmino, siendo anulado, ello luego de la
recepcin de parte de la prueba. Sin embargo, ese no fue
el criterio de la Sala Tercera en el voto 212-2004 del 12
de marzo de 2004.
(6) O sea cuando hubiese intervenido como Fiscal en el
asunto. Se requiere que haya tenido una intervencin
efectiva en el procedimiento y no simplemente que hubiese aparecido formalmente como representante del
Ministerio Pblico (Asl: Clari. Tratado ... , T. 11,p. 246;
Nez. Cdigo , 28 Edicin, p. 63; Vzquez y Castro.
Procedimiento
, T. " p. 173. En este sentido: Sala
Tercera, votos 381-F-95 del 30-6-1995 y 311-F-90 del 1910-1990). Tambin deben entenderse como funcionarios
del Ministerio Pblico los que hayan actuado como auxiliares de ste (Art. 125 e.p.p.).
Articulo 55
(7) Ya sea pblico o de confianza (Arts. 100-110 C.P.P.).

La intervencin del defensor pblico debe haber sido efectiva en el procedimiento. En este sentido: Sala Tercera en
votos 356-F-90 del 30-11-1990 y 598-F-95 del 6-10-1995.
(8) Arts. 1288-1294 C.C. El Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea en el voto 859-2001 del 2-11-2001, consider como un defecto absoluto el que el juez hubiera
actuado como mandatario con anterioridad, tanto en el
proceso civil como penal.
(9) Arts. 278-281 C.P.P. El hecho de haber presentado la
denuncia es causa de excusa, aun cuando no se tenga un
inters personal en el asunto.
(10) Tanto el querellante en delitos de accin privada (Art.
72-74 C.P.P.), como el querellante en delitos de accin
pblica (Art. 75-80 e.p.p.). Se omite la actuacin como
actor civil, sin embargo, es claro que debe estar abarcada como causal de apartamiento del juez (Cf. Cafferata/
Tarditti. Cdigo ... , T. " p. 235).
(11) Art. 213-223 C.P.P.
(12) Art. 126 C.P.P.
(13) Arts. 204-212 C.P.P. Es necesario que el juez haya
actuado como perito para que proceda su apartamiento.
Sin embargo, basta que el juez conociera el hecho como
testigo, sin necesidad de que hubiese actuado como
tal, para que deba excusarse (Asi: Nez. Cdigo ... , 28
Edicin, p. 63; Clari. Tratado ... , T. 11;p. 246). Se afecta
la imparcialidad del juez cuando ha sido testigo, ya que el
conocimiento privado que tiene sobre el hecho afectar su
decisin. Se agrega a ello que cuando entren en conflicto
la condicin de testigo con la de juez, debe preferirse la
primera, en atencin a la necesidad de averiguar la verdad material (Asi: Clari. Tratado ... , T. 11;p. 246; Vzquezl
Castro. Procedimiento ... , T. " p. 173).
(14) El inters supone la posibilidad de que del proceso
puede derivarse un beneficio al juez o a un pariente. La
doctrina mayoritaria, con acierto, estima que no es necesario que el beneficio sea patrimonial, por lo que puede
ser moral (Asi: VzquezlCastro.
Procedimiento ... , T. " p.
174; Leone. Tratado ... , T. " p. 364; Jimnez. Derecho ...,
T. " p. 295; Manzini. Tratado ... , T. 11, p. 210; Tijerino.
Recusacin ..., p. 23. En contra: Nez. Cdigo ..., 28
Edicin, p. 63, p. 56, dice que el inters debe ser patrimonial). El cdigo de 1996, a diferencia del cdigo de 1973
(Art. 29 inciso 3), habla de inters "directo en el proceso,
por lo que surge la duda acerca de si sigue vigente la
interpretacin dada durante la vigencia del cdigo anterior, en el sentido de que el beneficio que puede lograr
el juez puede producirse de manera indirecta (Cf. L1obet.
Cdigo ... , p. 72). El principio de imparcialidad del juzgador exige una interpretacin amplia del concepto "inters
D
181
ArtIculo 55
Javier
uobet Rodrfguez
directo", no convirtiendo ste en sinnimo de "beneficio

directo".
(15) Es cnyuge el esposo o la esposa, aun aqul o
aqulla separado (a) judicialmente. No es cnyuge el
antiguo esposo o esposa, cuando el vinculo fue disuelto por divorcio. Sobre el concepto de cnyuge: Couture.
Vocabulario ... , p. 179.
(21) Arts. 162-216 Cdigo de Familia.

(22) Arts. 217-228 del Cdigo de Familia.
(23) Vase el ltimo prrafo de este artculo.
(24) Vase nota 15 a este articulo.
(25) Vase nota 16 a este articulo.
(16) Es totalmente ilgico que se exija ms de dos aos

de vida de comn con el conviviente. Hay razones suficientes para estimar la sospecha de parcialidad cuando
se comparte el lecho con otra persona, a pesar de tener
de convivir un trmino menor a ste. Para solucionar el
problema, sin embargo, puede acudirse al inciso h) del
presente articulo, que menciona aquella persona con la
que se tenga amistad intima. La convivencia abarca tambin relaciones homosexuales.
(17) La consanguinidad hace referencia a descender
de un ascendiente comn (Cf. Garrone. Diccionario ... ,
p. 210; Couture. Vocabulario ... , p. 167). Hasta el tercer
grado abarca en grado descendiente a los hijos, nietos,
bisnietos. En grado ascendiente a los padres, abuelos,
bisabuelos y tfos consanguineos. Comprende tambin a
los hermanos y a los sobrinos.
(18) La afinidad se refiere al parentesco que se adquiere
con los familiares consangulneos del cnyuge, como consecuencia del matrimonio (Cf. Garrone. Diccionario ... , p.
55; Couture. Vocabulario.", p. 82). Abarca asi en grado
ascendiente a los padres, abuelos, bisabuelos. En grado descendiente a los hijos, nietos, bisnietos y sobrinos
consangulneos del cnyuge. Tambin comprende a los
hermanos y sobrinos del cnyuge. Puede existir discusin sobre si se puede hablar de parentesco por afinidad cuando no media vinculo matrimonial. Aun cuando
el trmino afinidad est referido a la existencia de dicho
vnculo, debe reconocerse que en Costa Rica se le ha
venido otorgando efectos jurfdicos a la unin de hecho
estable, lo que ha sido impulsado adems por la Sala
Constitucional en lo relativo al derecho de abstenerse de
declarar. Atendiendo a ello y a que median razones similares de sospecha de parcialidad en casos en que medie
vnculo matrimonial y en supuestos de unin de hecho estable, ello en lo relativo a los parientes de la persona con
la que se comparte el lecho, la causal de apartamiento
por vinculo familiar por afinidad hasta el tercer grado debe
aplicarse aun faltando el vinculo matrimonial.
(19) Sobre el concepto de interesado vase el ltimo prrafo de este articulo.
(20) Debe tenerse en el inciso c) de este articulo se refiere al tutor o curador. Por vivir a cargo del juez debe entenderse que haya tenido bajo su cuidado al interesado,
bastando que ello haya ocurrido de hecho.
182
(26) Por juicio pendiente se entiende aqui uno de naturaleza no penal (Asi: Nftez. Cdigo ... , 2a. Edicin, p. 64).
Juicio pendiente es aqul con respecto no existe una resolucin que haya producido cosa juzgada material. No
quedan comprendidos los juicios iniciados por el juez o
contra el juez con posterioridad a que empez a fungir
como tal, esto ya que se trata de evitar que los interesados o el juez presenten una demanda para que no pueda
este ltimo seguir conociendo de la causa (As: Nez.
Cdigo ..., 2a Edicin, p. 64; Clari. Tratado ... , T. 11,pp.
249-250).
(27) La excepcin es con respecto a la sociedad annima, no con respecto a otros tipos de sociedad mercantiles. Se basa la excepcin en la idea de las sociedades
annimas como sociedades impersonales de accionistas
(Cf. Levene (Editor). Cdigos ... , T. 11,p. 102), lo que no es
del todo aplicable con respecto a la muchas de las sociedades annimas costarricenses, que tienen un carcter
familiar.
(29) No antes de que el juez empiece a conocer la causa, sino antes de que se inicie el proceso (Cf. Nez.
Cdigo ..., 2a Edicin, p. 64; Alsina. Tratado ... , T. 11,p.
299). La circunstancia de que se requiere que la denuncia o acusacin haya sido presentada antes de que inicie
el proceso, pretende que no se utilice la formulacin de
denuncias o acusaciones para tratar de separar a un juez
(Asi: CafferatalTarditti. Cdigo ... , T. 1, p. 239).
La Sala Constitucional en el voto 219-06 declar sin lugar
una accin de inconstitucionalidad en contra del Art. 55
inciso f) del C.P.P. El impugnante cuestionaba que slo se
contemple la excusa cuando antes del proceso hubiera
sido denunciante o acusador.
(30) Se basa esta causal en que las circunstancias previstas en ella generalmente provocan un estado de enemistad manifiesta entre el juez y el interesado (Asi: Jimnez.
Derecho ..., T. 1, p. 294). Si las circunstancias posteriores
demostraran que no existe tal enemistad, no habra razn
para apartar al juez. No se comprende el supuesto en que
el juez hubiera presentado una demanda civil o hubiese
sido demandado civilmente antes del inicio de la causa
por uno de los interesados (Asi: Couture. Estudios ... , pp.

170-171. Si el juicio civil estuviera pendiente, sin embargo, sera aplicable el inciso d) de este articulo.
(31) El Art. 9 inciso 7) LOPJ (segn la ley 7728) prohibe a los funcionarios y empleados del Poder Judicial:
Interesarse indebidamente
y de cualquier modo, en
asuntos pendientes ante los tribunales, o extemar su parecer sobre ellos."
u
Consejos significa siguiendo a Leone (Tratado ..., T. " p.

374), dar sugerencias o hacer advertencias acerca del
comportamiento personal que la parte debe observar en
el procedimiento, ya en orden de la eleccin de la defensa, ya en orden de los medios para combatir las deducciones contrarias (Vase en sentido similar: Vzquezl
Castro. Procedimiento ..., T. " p. 175). La opinin sobre el
proceso implica que el juez fuera del ejercicio de las funciones judiciales, hubiese expresado a los interesados o
a terceras personas, cul es el resultado que a su criterio
tendr el proceso (Asi: Leone. Tratado , T. " p. 374. En
contra: VzquezlCastro. Procedimiento , T. " p. 175, los
que consideran que slo quedan abarcadas las opiniones
de los interesados). No es causal de excusa lo que el juez
haya resuelto antes en relacin con un asunto anlogo
(Cf. Couture. Estudios ..., T. 111,p. 164). Tampoco es causal
de excusa que haya tratado en su ctedra universitaria o
en un libro una posicin sobre un asunto anlogo o haya
tomado partido en una discusin de carcter jurdico (Cf.
Couture. Estudios ..., T. 111, p. 164; Manzini. Tratado ... , T.
11, p. 212).
Sin embargo, ciertas manifestaciones que da el juez en el
proceso, en las que se excede y externa su opinin con
respecto a la decisin final, deben dar lugar a su separacin. Sobre ello en el voto 436-2004 del 6-5-2004, ordenado por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
se estim, acertadamente, como violacin al principio de
imparcialidad, ciertas afirmaciones que hizo el juez al discutirse al inicio del juicio una conciliacin entre el imputado y la vctima, en las que manifest la poca importancia
del asunto a decidir. En sentido similar la Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia en el voto 244-2000 del 3-32000 estim que se violent el principio de imparcialidad
cuando uno de los integrantes del Tribunal en su interrogatorio gener una sospecha de parcialidad, al hacer un
comentario contrario al imputado por un delito sexual, ello
en medio de un interrogatorio a un testigo. Vase tambin: Sala Tercera, voto 2006-424 del 12-5-2006, en el
que se consider que el interrogatorio hecho por uno de
los jueces en el caso concret quebrant el principio de
imparcialidad.
(32) El concepto de amistad intima implica: "vnculo entre dos personas que se caracteriza por la frecuencia
del trato e intensidad del afecto" (Moreno Rodrguez.
Diccionario .... Vase tambin: Couture. Vocabulario ... , p.

91). En lo relativo a la enemistad manifiesta se ha dicho:
"Como causal de recusacin deljuez se ha entendido que:
'a los fines de la configuracin de la causal de enemistad
Articulo 55
manifiesta, es indiscutible que no basta el indiferencia, ni

la mala opinin o malquerencia, aunque sea recproca, ni
una actitud crtica unilateral o recproca. Es una situacin
recproca de aversin u odio, que no expresa la simple
negacin del saludo, ni la descottesa; se trata de una mutua animosidad, real y notoria, no slo por su publicidad,
sino particularmente por la existencia de hechos o antecedentes que la acusan' (doc. Leg.)" (Moreno Rodrguez.
Diccionario .... Vase adems: Couture. Vocabulario ... p.

255). Con respecto a ello, debe corregirse que no debe
considerarse que sea necesaria la publicidad de la enemistad manifiesta, sino basta que exista.
No es suficiente que exista amistad o enemistad entre el
juez y el interesado, sino se requiere un elemento calificante, ste es que sea ntima en el primer caso, y que
sea manifiesta en el segundo. Vase: Nez. Cdigo ...,
28 Edicin, p. 65; Leone. Tratado ..., T. " pp. 275-276;
Jimnez. Derecho ..., T. " pp. 293-294; Manz;n;. Tratado ... ,
T. 11,p. 214; CafferataffardiHi. Cdigo ... , T. " p. 239. Sobre
esta causal dijo la Sala Tercera en voto 191-F-94 del 275-1994: "El recurrente estima ... a enemistad manifiesta
del Juez con alguno de los interesados; sin embargo, esa
conclusin no la comparte la Sala. En efecto, del estudio
del expediente se logra determinar que la inconformidad
del sentenciado con la actividad del juzgador, surge como
consecuencia del obligatorio cumplimiento de funciones
por parte del ltimo, de las que no se nota ni siquiera una
duda acerca de su imparcialidad ...".

(34) El Art. 9 inciso 9) LOPJ (segn la ley 7728) prohibe
a los funcionarios y empleados del Poder Judicial "Recibir
cualquier tipo de remuneracin de los interesados en un
proceso, por actividades relacionadas con el ejercicio del
cargo." Los beneficios pueden ser de carcter econmico
o afectivo (Asi: VzquezlCastro.

176).
Procedimiento ..., T. " p.
(35) Vase ltimo prrafo de este artculo.

(36) Sobre
el concepto de ddiva indica Couture:

"Presentes u obsequios, bienes que se confieren graciosamente a otro" Couture. Vocabulario ... , p. 197. Los
regalos u obsequios deben haber sido entregados despus de iniciado el proceso, no antes de ello. De gran
importancia es el voto 593-F-92 del 11-12-1992, dictado
por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en
el que se consider el pago al juez por el imputado de
un viaje por unos rpidos constituira, de ser cierto, una
causa de inhibicin, ya que aunque no sera un beneficio
de importancia, si podra ser idneo para comprometer la
imparcialidad del juzgador.
(37) Hasta el segundo grado de consanguinidad. o sea en
grado ascendiente el padre, abuelo y en grado descen-
183
Artlculos 55, 56, 57 Y 58
diente el hijo y nieto. Adems el hermano consanguineo.

Se refiere al parentesco consangufneo, no al parentesco
por afinidad.
(38) Art. 81 e.p.p.
(39) Art. 37 e.p.p.
(40) Art. 70 e.p.p.
(41) Art. 119 e.p.p.
(42) No debe ser valorada igual la amistad con el abogado que con las partes, por ejemplo con el imputado o la
vctima. ya que con respecto a la amistad con stas se
debe ser ms estrido que con la correspondiente al abogado. No se contempla como interesado .al representante
del Ministerio Pblico, sin embargo. debido al carder no
taxativo de las causales. debe ser incluido.
ARTIcULO 56.- Trmite de la excusa
El Juez que se excuse remitir las actuaciones,
por resolucin fundada (1), a quien deba reemplazarlo
(2). Este tomar conocimiento del asunto de Inmediato y dispondr el trmite por seguir, sin perjuicio de
que eleve los antecedentes, en Igual fonna, al tribunal
respectivo, si estima que la excusa no tiene fundamento (3). La incidencia ser resuelta sin trmite.
Cuando el juez fonne parte de un tribunal colegiado (4) y reconozca un motivo de excusa, pedir a los
restantes miembros que dispongan su separacin.
Comentario
(1) El juez debe dar las razones por las cuales procede la
excusa y no simplemente decir que se excusa con base
en determinado inciso del Art. 55 del e.p.p.
(2) En cuanto al que debe reemplazar al juez que se excusa dice el Art. 29 LOPJ (segn la ley 7728): "Cuando,
por impedimento, recusacin, excusa u otro motivo,
un servidor tenga que separarse del conocimiento de
un asunto determinado, su falta set suplida del modo
siguiente:/1... A los jueces los suplitn otros del mis ..
mo lugar, en la forma que establezca el Presidente de
la Corte. Si stos, a su vez, tampoco pudieren conocer,
setn llamados los suplentes respectivos y, si la causal
comprendiere tambin a los suplentes, debet conocer
el asunto el titular del despacho en que radica la causa,
a pesar de la causal que le inhibe y sin responsabilidad
disciplinaria por ese motivo.l2.- Los magistrados. por los
suplentes llamados al efecto. Los miembros de los tribunales colegiados se suplirn unos a otros y, .en caso de .
que a todos o a la mayorfa les cubra la causal, por sus
suplentes. Cuando la causal cubra a propietarios y suplentes, el caso debet ser conocido por los propietarios,
no obstante la causal y sin responsabilidad disciplinaria
184
respecto de ellos./3 ... Los dems servidores setn suplidos por otros del mismo despacho y de igual categorfa; si
no los hubiere, por el inferior inmediato y a falta de estos
se designat a un servidor para el caso." Se indica que
los jueces sern suplidos por otros del mismo lugar en la
forma en que lo establezca el Presidente de la Corte. lo
que debe realizarse conforme a parmetros objetivos. En
relacin con el Art. 29 LOPJ: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea. voto 174-A-99 del 28-7-1999. que remiti
el asunto a la Presidencia de la Corte para que resolviera
quin era el competente. Con respedo a la substitucin
en los casos de separacin del funcionario por impedimento. excusa o recusacin vase la circular 35-2006 del
Consejo Superior del Poder Judicial. que se refiere a los
lineamientos para la suplencia o substitucin de todos los
jueces de la Repblica. incluidos los de Tribunales colegiados. Vase adems la circular 35-10 del 10-3-2010 de
la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia. que se refiere a las medidas adoptadas para las sustituciones de
jueces y juezas de la Repblica.
(3) El juez que recibe el asunto puede diferir y considerar que no hay razn para la excusa. En tal caso lo que
procede es que envfe al asunto ante el tribunal respectivo. para que resuelva si procede la separacin o no.
De conformidad con el articulo 96 bis de la Ley Orgnica
del Poder Judicial. corresponde a los tribunales de juicio,
constituyndose por uno solo de sus miembros, de las
recusaciones rechazadas y de los conflictos surgidos por
inhibiciones de los jueces penales.
(4) Las reglas de cuando interviene un tribunal de juicio
colegiado (o sea de tres jueces), son establecidas por el
Art. 96 incisos 1). 2) Y 3) LOPJ (segn la ley 7728). El
Tribunal colegiado est integrado por tres jueces. de los
cuales intervienen dos en la resolucin de la excusa. Si
hubiera discrepancia entre' ellos lo lgico es que se aceptara la excusa. ello partiendo de que debe garantizarse el
principio de imparcialidad.
ARTICULO 57.- Recusacin
El Ministerio Pblico y las partes podrn recusar
al juez, cuando estimen que concurre en l una causal
por la cual debi excusarse (1).
Comentario
(1) Art. 55 e.p.p. La recusacin consiste en la peticin del
Ministerio Pblico o las partes para que un juez no conozca de un asunto, en virtud de encontrarse ante una de las
causales establecidas por la ley para garantizar la imparcialidad del juez o bien debido a la existencia de razones
para dudar de. ~u imparcialidad.
.
ARTICULO 58.- TIempo y fonna de recusar
Al fonnularse la recusacin se indicarn, bajo
pena de Inadmislbilidad, los motivos en que se funda

y los elementos de prueba pertinentes (1). Ser formulada dentro de las veinticuatro horas de conocerse
los motivos en que se funda (2). Durante las audiencias, la recusacin ser deducida oralmente (3).
(Asi reformado por el articulo 10 de la ley de "Creacin
reglas de oralidad en el proceso penar, ley N 8837 del 3
de mayo de 2010)
(3) La ley de creacin del recurso de apelacin de la sentencia elimin la mencin expresa que contena la versin
anterior del articulo en el sentido de que la recusacin
podria ser presentada por escrito. Sin embargo, no existe
obstculo de que una recusacin sea presentada por escrito, sin perjuicio de que su procedencia sea discutida en
una audiencia oral. Por otro lado, se elimin la mencin
de que cuando se deduzca la recusacin oralmente se
haga constar en un acta. Lo anterior, ya que el cdigo
parte de que el registro de la excepcin queda en el OVO
respectivo.
Comentario
(1) No se
ocurre en
jurado. El
mentacin
admite una recusacin sin motivo, tal y como

otros pases, por ejemplo en la seleccin del
que formula la recusacin debe dar una fundacon respecto al motivo de la excusa.
(2) Cuando el juez no se excusa, a pesar de que debi

hacerlo, se produce un quebranto de carcter absoluto y
no convalidable, por lo que es lamentable que la ley de
creacin del recurso de apelacin de la sentencia haya
mantenido la redaccin anterior al respecto, que parte del criterio de una caducidad del derecho a recusar,
de modo que el reclamo extemporneo dara lugar a la
convalidacin del vicio. Se trata de una temtica sobre
la que ha existido controversia en la jurisprudencia, motivada por la redaccin indicada {Vase la edicin anterior
de este libro (pp. 188-189). El criterio que ha imperado
durante la vigencia del C.P.P. de 1996 es que se trata de
un defecto absoluto, de modo que aunque no haya sido
alegado oportunamente puede reclamarse luego, o bien
disponerse de oficio (Sobre ello vase: Sala Tercera, voto
Goicoechea, voto 859-2001 del 2-11-2001. Vase: L10bet
Rodrguez. Derecho Procesal Penal. 11. Garantas ... ,
pp. 286-287, cita al pie 16). Si se parte que una de las
garantas del debido proceso es la imparcialidad de los
juzgadores, debe concluirse que se est un defecto de
carcter absoluto, de modo que la falta de reclamo oportuno no produce una convalidacin del vicio. Importante
es indicar que la Sala Constitucional ha dicho que la omisin de los jueces de inhibirse, puede afectar el debido
proceso, ello en voto 3166-93. Sin embargo, el Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, con razn, en el voto
806-2005 del 25-8-2005 indic que en lo atinente a la accin civil, como consecuencia de las caractersticas del
reclamo civil, no es declarable de oficio la violacin a la
imparcialidad. La Sala Constitucional en el voto 990-11
rechaz por el fondo una accin de inconstitucionalidad
en contra del articulo 58 del C.P.P., en su redaccin anterior, sin embargo, es aplicable a la nueva regulacin.
Indic que la imposibilidad de recusar un juez dentro del
trmino conferido y la negativa injustificada de ste de
excusarse, perfectamente podra configurar un defecto
absoluto, no convalidable.
ARTicULO 59.- Trmite de la recusacin

Si el juez admite la recusacin, aplicar el procedimiento previsto para la excusa (1). En caso contrario, remitir el escrito de recusacin y su informe al
tribunal competente o, si el juez integra un tribunal
colegiado, pedir el rechazo de aquella a los restantes miembros (2).
Si se estima necesario, se fijar fecha para celebrar una audiencia en la que se recibir la prueba y se
informar a las partes (3). El tribunal competente resolver el incidente dentro de las veinticuatro horas,
sin recurso alguno (4).
Comentario
(1) Art. 56 C.P.P. El juez que es recusado debe informar,
ya sea admitiendo o rechazando la recusacin.
(2) En caso de que haya disidencia entre los otros dos
jueces del tribunal colegiado, debe acogerse la recusacin, ello debido a la importancia de garantizar la imparcialidad del juzgador.
(3) La audiencia se realiza slo si se estima necesario
para resolver la recusacin. Por ello no es obligatorio que
se disponga su realizacin.
(4) No cabe recurso de revocatoria ni de apelacin. Sin
embargo, el asunto podra volverse a discutir de nuevo
en la va del recurso contra la sentencia. En relacin con
la frase "sin recurso alguno", utilizada en el artculo en
comentario, la Sala Constitucional en voto 8763-2000 del
4-10-2000 dispuso "Esta Sala considera que de ninguna
norma constitucional se deriva un derecho de doble instancia en materia de recusacin". Por lo anterior rechaz
por el fondo la accin de inconstitucionalidad
ba presentado.
que se ha-
ARTICULO 60.- Recusacin de secretarios y colaboradores

Las mismas reglas regirn respecto a los secretarios (1) ya quienes cumplan alguna funcin de auxilio
judicial en el procedimiento (2). El tribunal ante el cual
actan averiguar sumariamente el motivo invocado
y resolver lo que corresponda.
185
Artfculos 60, 61 y 62
Acogida la excusa o recusacin, el funcionario

quedar separado del asunto (3).
Comentario
(1) Sobre el secretario: Arts. 324 ltimo prrafo y 370 inciso i) C.P.P. La Ley de Reorganizacin Judicial (Ley 7728),
que reform la LOPJ, cre la figura del juez tramitador,
que vino a sustituir al secretario (Arts. 125-129). El juez
tramitador no debe inhibirse o ser recusado con base en
el Art. 60 C.P.P" sino con fundamento en los Arts. 55 Y 57
C.P.P. Solamente se mantiene la figura del secretario con
respecto a la Salas de la Corte Suprema de Justicia, ello
por una decisin de la Corte Plena, la que indic que los
secretarios de Sala siguen siendo secretarios, pero con
recargo de las funciones de juez tramitador.
(2) Una norma similar existe en la LOPJ (Art. 31 prrafo
2). Sobre el personal auxiliar: Arts. 135-142 LOPJ (segn
la ley 7728). Podria ser posible la recusacin de un letrado de la Sala Tercera.
(3) No debe tener ms contacto con el asunto, de modo
que los aspectos de tramitacin deben ser encargados a
otros colaboradores o a un funcionario que ejerza como
Secretario.
ARTiCULO 61.- Efectos
Producida la excusa o aceptada la recusacin, no
sern eficaces los actos posteriores del funcionario
separado (1).
La intervencin de los nuevos funcionarios ser
definitiva, aunque posteriormente desaparezcan los
motivos determinantes de la separacin (2).
Comentario
(1) No tendrn validez las actuaciones posteriores.
(2) Asf por ejemplo si el juez que se excus pasa a ocupar
un nuevo cargo, no puede el juez que recibi el asunto como consecuencia de la excusa devolver el asunto al juzgado de origen, bajo la argumentacin de que
quien ahora ocupa el cargo no est cubierto por la excusa (Sobre ello vase: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, votos 151-A-99 del 9-7-1999; 206-2000 del
17-3-2000). La norma en comentario impera, por ser especial, sobre la establecida en al LOPJ, la que en su Art.
30 dice: "Cuando por impedimento, recusacin o excusa,
un funcionario que administra justicia haya sido reemplazado por otro, segn las reglas del artIculo anterior,
el expediente, si hubiera sido enviado a otro despacho,
volver a su oficina de origen para $U. fenecimiento, al
desaparecer el motivo que motiv en reemplazo". Si un
juez se excus en el procedimiento preparatorio, est separado para conocer del asunto en la etapa intermedia o
la etapa de juicio, de apelacin o de casacin, sin nece-
186
sidad de que se inhiba o sea recusado de nuevo. No es

vlido que una vez que se ha separado a un funcionario
se argumente que la resolucin que dispuso su separacin fue equivocada y que debe ser habilitado de nuevo.
TTULO 11
MINISTERIO PBLICO Y POllCfA JUDICIAL
CAPiTULO I
El MINISTERIO PBLICO (1)
Comentario
(1) Sobre el Ministerio Pblico: Ley Orgnica del
Ministerio Pblico (segn la ley No. 7728). Adems: Arts.
22,274-309 C.P.P. Acerca del Ministerio Pblico: ILANUD
(Editor). El Ministerio ...; Cruz. El Ministerio ... pp. 251-281;
Vlez Mariconde. Derecho ..., T. 11, pp. 293-298; Armijo.
Enfoque ..., pp. 155-169; Houed/Cruz. El Ministerio ..., pp.
123-147; Houed. El Ministerio ..., pp. 178-208; Ministerio
Pblico (Editor). Una oportunidad ...; Roxin y otros. El
Ministerio Pblico ...; .Asociacin de Poltica Criminal de
Chile (Editor). Ministerio Pblico; Diez Picazo. El poder
de acusar; ILANUD (Editor). El Ministerio Pblico en
Amrica Latina; ArocenalBalcarce. El Ministerio Pblico
Fiscal (Compiladores); Goransky. Hacia un Ministerio
Pblico eficaz, eficiente y democrtico. Con respecto al
Ministerio Pblico tienen gran importancia las lineas directrices sobre el papel de los fiscales, aprobadas por la
Asamblea General de las Naciones Unidas por resolucin No. 45-120 del 14-12-1990 (Cf. Tomuschat (Editor).
Menschenrechte, pp. 326-331). Sobre las funciones del
Ministerio Pblico: Sala Constitucional, voto 888-99 del
10-2-1999 (Cf. L10bet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 239-240).
La labor del M.P. debe ser cumplida de manera objetiva,
buscando la averiguacin de la verdad y la aplicacin correcta de la ley penal. No debe tratar de buscar a una persona que sirva de simple chivo expiatorio para tranquilizar
a la comunidad. Desde esta perspectiva se dice que su
funcin no es buscar a un culpable sino al culpable (Asi:
Vlez. Derecho ... T.I., p. 243; Vlez. Exp. rnot..; Nac. de
1960, p. 41; Clari. Tratado ..., T. 11, p. 290; GmezlHerce.
Derecho ..., p. 54). Ello no es sino una consecuencia del
carcter pblico que tiene el Ministerio Pblico, sin perjuicio de que su funcin primordial es la de ser el representante de la pretensin punitiva del Estado y asumir la funcin de acusador dentro del proceso penal. En la prctica
el carcter imparcial no ocurre siempre convirtindose el
M.P. en un acusador a ultranza (As: Altavilla. Sicologfa ...,
T.II, pp. 1064-1067).
El carcter imparcial que se atribuye al M.P. ha llevado a
que se haya dicho que no es parte. Se acepta por la doctrina mayoritaria que el concepto de parte proveniente del
Derecho Procesal Civil (parte en sentido material), que
supone la persecucin de intereses propios, no se puede

aplicar al M.P. Pero debido a que la intervencin de ste
es esencial para la validez del proceso penal, debe considerarse al M.P. como parte en sentido formal. Sobre si
el M.P. es o no parte vase: Houed/eruz. El Ministerio...,
pp. 125-141; Guamieri. Las partes..., pp. 19-56; Gmezl
Herce. Derecho..., p. 49, quienes se pronuncian porque el
M.P. es parte en sentido formal, pero no en sentido material. Vase la crtica de 'Bovino al carcter objetivo del
M.P.: Bovino. Problemas..., pp. 29-46. eonsltese sobre
ello el comentario al Art. 63 e.p.p.
La ubicacin institucional del M.P. dentro del Poder
Judicial y no del Ejecutivo ha sido discutida por la doctrina, siguindose por nuestra ley la posicin sostenida por
Vlez Mariconde (Derecho..., T.I, p. 259), de acuerdo con
la cual la labor desempeada por el M.P. es de carcter
judicial y no administrativa. El Art. 1 de la Ley Orgnica del
M.P. (segn la ley 7728) ratifica que "El Ministerio Pblico
es un rgano del Poder Judicial...", tal y como haba
sido dispuesto en el cdigo de 1973 (Art. 39. ef. Llobet.
Cdigo..., p. 83). El carcter imparcial que debe tener el
Ministerio Pblico exige que se le ubique lejos del Poder
Ejecutivo, mxime dentro de las sociedades latinoamericanas tan proclives al exceso de poder. Es evidente
que la ubicacin dentro del Poder Judicial ha garantizado en Costa Rica la no politizacin del Ministerio Pblico
(Cf. Arroyo. Ministerio Pblico..., p. 119). Importante, sin
embargo, es la independencia funcional con respecto a
la Corte Suprema de Justicia. Al respecto el Art. 3 de la
Ley Orgnica del M.P. dice: "Independencia funcional. El
Ministerio Pblico tendr completa independencia funcional en el ejercicio de sus facultades y atribuciones legales
y reglamentarias y, en consecuencia, no podr ser impelido ni coartado por ninguna otra autoridad, con excepcin
de los Tribunales de Justicia en el mbito de su competencia."
En los ltimos tiempos, con razn, se ha cuestionado
la ubicacin institucional del M. P. en el Poder Judicial.
Se ha criticado la dependencia presupuestaria que tiene
con respecto a la Corte Plena y que el mismo nombramiento del Fiscal General y el sometimiento disciplinario
a la misma, menoscaba el funcionamiento autnomo del
Ministerio Pblico (ef. Tijerino. eonstitucionalizacin ...,
pp. 39-51. Sobre el tema vase tambin: Dall' Anese. El
futuro..., pp. 129-133). Por otro lado, se reclama la falta
de legitimacin democrtica del M. P., en particular a partir de la entrada en vigencia del e.p.p. de 1996, puesto
que al mismo le corresponde determinar la poltica criminal de la persecucin, en particular a travs del criterio
de oportunidad reglado y el procedimiento abreviado, llegando a imperar sobre los criterios vertidos por el Poder
Legislativo a travs de las leyes (ef. Llobet. Principio...,
pp. 107-128). A todo ello se agrega que la ubicacin institucional de la judicatura, el Ministerio Pblico Ountocon
la Policfa Judicial) y la defensa pblica dentro del Poder
Judicial refleja desde un punto de vista terico, no necesariamente prctico, caracteres propios de un sistema
inquisitivo. Debe aadirse que diversos magistrados de
Articulo 62
la Corte Suprema de Justicia, en las comparecencias del

Fiscal General de la Repblica ante la Corte, han considerado pertinente tratar de influir sobre la poltica de persecucin del Ministerio Pblico, por ejemplo en lo relativo
a la aplicacin de los criterios de oportunidad reglados
(Vase por ejemplo: sesin 30-07, artculo IV de la Corte
Plena). Por todo ello, lo correcto serfa ms bien el establecimiento del M.P. como un rgano autnomo, con
semejanzas en cuanto a su ubicacin institucional con
la Contralora General de la Repblica y la Defensora
de los Habitantes. Con respecto a las discusiones sobre la ubicacin institucional del M.P. vase: Mora Mora.
Constitucionalizacin ..., pp. 183-193; Bovino. Ministerio
Pblico y Poder Ejecutivo, pp. 57-86. Acerca de la poltica
criminal a cargo del M.P.; Chirino Snchez. La poltica populista..., pp. 351-382; Rusconi. Luces y sombras ..., pp.
153-172).
Dos principios fundamentales que rigen para el Ministerio
Pblico son los de unidad y de jerarqua. De acuerdo con
el principio de unidad el Ministerio Pblico es uno solo.
El de jerarqua parte de que a diferencia de los jueces,
el Ministerio Pblico est organizado monocrticamente (Conforme al principio francs Le Ministere public est
un et indivisible). As, por un lado, cada miembro del
Ministerio Pblico acta por el todo (Principio de unidad),
y, por otro lado, le corresponde al Fiscal General de la
Repblica dar instrucciones generales y especiales con
respecto a la interpretacin de la ley, y las polticas de
persecucin penal del Ministerio Pblico (Principio de dependencia jerrquica). (Cf. GmezlHerce. Derecho ..., p.
55). Este principio es establecido en forma clara en la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico (segn la ley 7728), la que
dice que ste se rige por los principios de unidad y de
dependencia jerrquica. Vase Art. 1. El Art. 12 de dicha
ley dispone que el Ministerio Pblico es nico para toda la
Repblica, mientras el Art. 13 seala que el Fiscal General
de la Repblica es el jefe Superior del Ministerio Pblico
y su representante en todo el territorio nacional, debiendo
dar a sus subordinados las instrucciones generales y especiales sobre la interpretacin y aplicacin de las leyes y
mantener la unidad de accin e interpretacin de las leyes
en el Ministerio Pblico. Por otro lado, el Art. 14 dice que
los fiscales debern acatar las orientaciones generales e
instrucciones que el superior jerrquico imparta sobre sus
funciones. Dentro de la estructura jerrquica del M.P.quien
tiene el cargo de ms alto rango es el Fiscal General de la
Repblica (Art. 13 de la ley mencionada.). Se ha establecido tambin la figura del Fiscal subrogante, como Subjefe
del Ministerio Pblico. Luego de ste, de importancia son
los fiscales adjuntos. Sobre ello dice la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico: "Corresponde al fiscal adjunto dirigir y
coordinar la fiscalfa adjunta que se establezca ya sea territorial o especializada. De l dependern los fiscales y
fiscales auxiliares adscritos a la fiscala."
Es importante citar lo dicho por la Sala Constitucional en
voto 5694-2001 del 26-6-2001, ello con respecto al principio jerrquico y al Fiscal General: "La dependencia jerr-
187
Artfculos 62 Y 63
Javier uobet Rodrlguez
quca es e/ instrumento que pennite a/ rgano Superior

del Ministerio Pblico, garantizar a la ciudadanla en general una polltica de persecucin coherente. Si bien es
cierto, la dependencia jerrquica no debe confundirse con
arbitrariedad, sI debe admitirse que tiene un contenido de
confianza que quirase o no, le debe ser reconocido a
la Fisca/la General de la Repblica. En el actual sistema
jur/dico, quien se desempea como fiscal no solo ha de
tener un dominio mnimo del derecho sustantivo y adjetivo, sino que adems debe tener una actitud cIar/sima
de compromiso con el Estado de Derecho, de vigilancia
de las garantfas constitucionales, de compromiso con el
proceso de investigacin y anlisis de cada uno de los
casos, de aceptacin de los aportes interdisciplinarios,
de crftica y anlisis de la realidad, de bsqueda del valor
justicia y equidad, de aprecia al trabajo colectivo, de bsqueda de la eficacia y racionalidad en el uso del tiempo
y los recursos, sin dejar de lado la asuncin de liderazgo
con la policfa y tambin su necesaria actitud conciliadora
y negociadora para la aplicacin de medidas altemas al
juicio penal o penan.
ARTICULO 62.- Funciones
El Ministerio Pblico ejercer la accin penal en
la forma establecida por la ley (1) y practicar las diligencias pertinentes y tiles para determinar la existencia del hecho delictivo. Tendr a su cargo la Investigacin preparatoria (2), bajo control jurisdiccional
en los actos que lo requieran (3).
Los representantes del Ministerio Pblico debern formular sus requerimientos y conclusiones en
forma motivada y especffica (4).
Comentario
(1) Art. 16 primer prrafo e.p.p. y Art. 2 primer prrafo de
la Ley Orgnica del M.P. (segn la ley 7728).
(2) Cf. Arts. 274-309 e.p.p. y su comentario. Adems: Art.
2 prrafo 1) de la Ley Orgnica del M.P. (segn la ley
7728).
(3) Art. 277 C.P.P.
(4) Se trata de una consecuencia de la objetividad con
que el Ministerio Pblico debe realizar su labor (Arts. 6
prrafo 2) y 63 C.P.P.). Sobre la fundamentaci6n de la
acusacl6n: Art. 303 inciso c) C.P.P.
ARTICULO 63.- Objetividad
En el ejercicio de su funcin, el Ministerio Pblico
adecuar sus actos a un criterio objetivo y velar por
el cumplimiento efectivo de las garantfas que reconocen la Constitucin, el Derecho Internacional y el
Comunitario vigentes en el pars y la ley. Deber Investigar no slo las circunstancias que permitan
comprobar la acusacin, sino tambin las que sirvan
188
para eximir de responsabilidad al imputado; asimismo, deber formular los requerimientos e instancias
conforme a ese criterio. aun en favor del Imputado (1).
Comentario
(1) Objetividad significa: Actitud crtica imparcial que se
apoya en datos y situaciones reales, despojada de prejuicio y apartada de intereses, para concluir sobre hechos y
conductas" (Cabanellas. Diccionario ... , p. 275). La objetividad con que debe actuar el Ministerio Pblico es reiterada en mltiples artlculos del cdigo: Arts. 6 prrafo 2) y
180 C.P.P. Las lineas directrices de la ONU sobre el papel
de los fiscales, de 1990, indican que los fiscales deben
proteger el inters colectivo, actuar objetivamente, ponerle atenci6n de modo razonable a la situaci6n del imputado
y de la victima y tomar en cuenta todas las circunstancias
importantes, sean en beneficio o en perjuicio del imputado (Regla 13 b). Cf. Tomuschat (Editor). Menschenrechte,
p. 330. Sobre la objetividad del Ministerio Pblico: Sala
Constitucional, voto 3374-99 del 7-5-1999 (Cf. Llobet
Rodrfguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, p.
241).La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
sentencia del 27-1-09, dictada en el caso Tristn Donoso,
indic: "El principio de legalidad de la funcin pblica, que
gobiema la actuacin de los funcionarios del MP, obliga
a que su labor en el ejercicio de sus cargos se realice
con fundamentos nonnativos definidos en la Constitucin
y las leyes (... ) Los fiscales deben velar por la correcta
aplicacin del derecho y la bsqueda de la verdad de los
hechos sucedidos, actuando con profesionalismo, buena
fe, lealtad procesal, considerando tanto elementos que
pennitan acreditar el delito y la participacin del imputado
en dicho acto, como tambin los que puedan excluir o
atenuarla responsabilidad penal del imputado "(165).
La objetividad que se asigna al Ministerio Pblico ha sido
objeto de importantes criticas por Alberto Bovino, quien
senala que no es sino un resabio de la inquisici6n. llevando a que sea dificil distinguir la funcin de los fiscales y de los jueces, lo que justifica que estos abandonen
su papel pasivo. Adems seala que la objetividad lleva
a que se le de una mayor relevancia a los alegatos de
los fiscales, debido a que los mismos estarran guiados
por la objetividad y no por la parcialidad que caracteriza
a la defensa del imputado. En este sentido dice con respecto a la objetividad del Ministerio Pblico: "Esta ficcin
inquisitiva produce, en la prctica de la justicia penal, un
resultado inevitable de enonne trascendencia: peljudica
la situacin del imputado. Entre las consecuencias negativas ms relevantes que ella produce se hallan, por un
lado, la relativizacin del deber de controlar la actividad
persecutoria y, por el otro, la justificacin y ocultamiento
del ejerciCiO, por parte del tribunal, de funciones persecutorias impropias de la funcin judicial". Agrega: "La nocin
de persecucin desinteresada, imparcial u objetiva, diluye
el carcter contencioso del caso y, al mismo tiempo, relativiza el valor de los intereses, derechos y garantfas del
lA

imputado. Aceptado el carcter objetivo de la tarea persecutoria, la actividad procesal orientada a la reconstruccin
de la verdad acerca del hecho imputado puede ser ejecutada unilateralmente, a travs de la perspectiva 'neutral'
del rgano estatal encargado de la persecucin, que slo
reconoce una sola manera de evaluar las circunstancias
del caso. En este contexto, se impone un mtodo autoritario de reconstruccin de la verdad que depende exclusiva
y directamente de la percepcin de los rganos estatales.
Desde este particular enfoque, la actividad procesal defensiva del imputado no representa la expresin de un
inters igualmente vlido, sino, en todo caso, una actitud
que inevitablemente obstaculiza el proceso de reconstruccin de la verdad organizado a partir de la nica perspectiva considerada legitima: la de la autoridad estatal". Dice
tambin: "La objetivacin del inters persecutorio, a su
vez, produce consecuencias adicionales. Aceptado que el
mismo rgano responsable de la persecucin penal puede actuar objetivamente, con ms razn se aceptar que
el tribunal pueda desempear funciones investigativas,
persecutorias y requirentes, sin dejar de lado su propia
imparcialidad" (Bovino. Problemas ..., pp. 37-39).
Debe recordarse que el C.P.P. de 1973 evit utilizar la
palabra "parte" para designar al Ministerio Pblico, ello
debido a las discusiones sobre si poda hablarse de una
parte imparcial (Cf. Vlez. Derecho ..., T. 1,p. 259), lo que
llev a diversos autores a indicar que el Ministerio Pblico
era parte en sentido formal, pero no en sentido material.
El Cdigo de 1996 abandon esa consideracin, de modo
que al referirse a las partes incluye dentro de ellas al
Ministerio Pblico, aun cuando sigue haciendo referencia
al deber de objetividad del mismo. Las crticas de Alberto
Bovino son muy vlidas con res pedo a lo que ocurre en la
realidad. No debe olvidarse que el Ministerio Pblico generalmente asume posiciones que se contraponen a las
de la defensa y que su funcin primordial es la de conducir la acusacin, todo lo que lleva a que tenga vigencia el
principio acusatorio. Desde esa perspediva hay una diferencia substancial entre la posicin del Ministerio Pblico
y la del juez, que ha sido olvidada por aquellos, que bajo
influencias de carder inquisitivo, proclaman una situacin similar entre la posicin del Ministerio Pblico y la
misma Polica, con la del juez. El Ministerio Pblico no es
propiamente una parte lIimparciaf, sino es el representante del inters punitivo del Estado. Sin embargo, no podra,
debido a su carder pblico, aduar en contra de la normativa legal y tratar de sacrificar al imputado en aras de
la protecci6n de un supuesto inters general. Desde esa
perspediva el Ministerio Pblico no puede ocultarle pruebas desincriminatorias a la defensa del imputado, siendo
su pOSicin diversa a la de la defensa, que aun cuando
no puede falsear prueba no tiene ninguna obligacin de
mencionar la existencia de prueba incriminatoria y si lo
hiciera incluso podra estar incurriendo en un patrocinio
infiel (Cf. Uobet Rodrguez. Derecho Procesal Penal. 1.
Aspedos ... , pp. 96-100). Con respecto a esta concepci6n
sealan Mauricio Duce y Cristian Riego: "En el paradigma tradicional la interpretacin del llamado principio de
objetividad, que suele estar consagrado en la mayora de
nuestros pases, se tiende a vincular con la idea de la
imparcialidad que es propia de los jueces. En el contexto
del nuevo paradigma, en cambio, este principio se vincula
mucho ms con estndares de profesionalismo, buena fe,
lealtad y derecho que la defensa tiene de aprovecharse de
la actividad investigativa del Estado. Es decir, no se trata
que el fiscal no pueda adoptar posiciones estratgicas,
sino que en la ejecucin de ellas se comporte de acuerdo
con estndares mlnimos que permitan que el imputado
pueda utilizar la informacin que el propio Estado produce
en su favor o evitar que en ese posicionamiento estratgico el fiscal afecte reglas bsicas de juego justo contra
el imputado" (Duce/Riego. Desafos ... , pp. 64-65). En el
voto 1273-2008 del 20-10-2008 la Sala Tercera indic6 que
lila naturaleza del Ministerio Pblico no es de imparcialidad". Con respedo a la objetividad del Ministerio Pblico
vase las reglas tica mnimas para el cumplimiento de
las funciones de los representantes del Ministerio Pblico:
circular 24-2006 del 6-6-2006 de la Jefatura del Ministerio
Pblico. Sobre la objetividad que debe tener el Ministerio
Pblico vase ellnstrudivo General de la Fiscala General
de la Repblica 01-2010.
ARTICULO 64.- Distribucin de funciones
Adems de las funciones acordadas por la ley,
los representantes del Ministerio Pblico actuarn,
en el proceso penal, de confonnidad con la distribucin de labores que disponga el Fiscal General de la
Repblica (1).
Comentario
(1) Cf. Arts. 23-26 de la Ley Orgnica del M.P. (segn la
ley 7728). Vase en particular el inciso e) del Art. 25 de
dicha ley, que dispone que son deberes y atribuciones del
Fiscal General: Establecer la organizacin del Ministerio
Pblico por medio de fiscalas territoriales o especializadas, permanentes o temporales". Se trata de una expresin del principio jerrquico que rige con respedo al
Ministerio Pblico.
lO
ARTiCULO 65.- Cooperacin internacional

Cuando las actividades delictivas se realicen, en
todo o en parte, fuera del territorio nacional, o se les
atribuyan a personas ligadas a una organizacin de
carcter regional o internacional, en los casos en que
deba aplicarse la legislacin penal costarricense, el
Ministerio Pblico podr tonnar equipos conjuntos
de investigacin con instituciones extranjeras o internacionales (1).
Los acuerdos de investigacin conjunta debern
ser aprobados y supervisados por el Fiscal General
(2).
189
Comentario
(1) Vase: Art. 154 del C.P.P. y su comentario. Existen
numerosos instrumentos internacionales relativos a la caoperacin entre los diversos Estados para la prevencin y
sancin de la delincuencia. Deben tenerse en consideracin al respecto las recomendaciones que la ONU aprob sobre la cooperacin internacional para la prevencin
del delito y la justicia penal en el contexto del desarrollo.
Sobre la asistencia judicial reciproca en materia de narcotrfico: Art. 7 de la Convencin de las Naciones Unidas
contra el trfico iIIcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas (Cf. Del Olmo. La Convencin ..., pp. 103-107).
De importancia es el Tratado de asistencia legal mutua
entre las Repblicas de Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panam (ratificado por ley 7696). Debe
ser resaltada tambin la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (ratificada el 9-5-1997). Es relevante
tambin la Convenci6n Interamericana sobre asistencia
mutua en materia penal. Adems debe considerarse la
Convenci6n de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (aprobada por ley No. 8302
y publicada en la Gaceta del 27-6-2003); la Convenci6n
Interamericana contra el terrorismo, ratificada por ley No.
8446 del 25-5-2005 (Gaceta No. 119 del 21-6-2005); la
Convenci6n de las Naciones Unidas contra la corrupci6n,
ratificada por ley No. 8557 del 29-11-2006 (la Gaceta No.
242 del 18-12-2006); la Convencin Interamericana contra la corrupcin, ratificada por ley No. 7670 del 17-4-2007
(la Gaceta No. 80 del 28-4-1997).
(2) Deben ser aprobados por el Fiscal General directamente, sin que el mismo pueda delegar la aprobaci6n en
los Fiscales Adjuntos, ni en el Fiscal subrogante.
ARTrCULO 66.- Excusa y recusacin
En la medida en que les sean aplicables los funcionarios del Ministerio Pblico debern excusarse y
podrn ser recusados por los mismos motivos establecidos respecto de los jueces (1), salvo por el hecho de intervenir como acusadores en el proceso.
La excusa o la recusacin sern resueltas por el
superior jerrquico, previa la Investigacin que estime conveniente (2).
Comentario
(1) Art. 55 C.P.P. El que los miembros del Ministerio
Pblico puedan excusarse o ser recusados es una consecuencia del carcter objetivo que se exige tenga su
aduaci6n (Arts. 6 y 63 C.P.P.). La Sala Constitucional ha
dicho que no constituye infraccin al debido proceso la
participacin del fiscal en las actuaciones de la fnstrue> .
cin, la recepcin de su dicho 'como' testigo, ni el hecho
de actuar ante el tribunal en que se haba desempeftado
como juez (Voto 3442-96). El Art. 40 de la Ley Orgnica
del M.P. (segn la ley 7728) dispone: "Causales Los
190
funcionarios del Ministerio Pblic() debern excusarse y

podrn ser recusados por las mismas causales que enumera la ley Orgnica del Poder Judicial y el arlfculo 55
del Cdigo Procesal Penal, con excepcin de los motivos
previstos en los incisos f) y g)." Por su parte el Art. 41
de la misma ley seftala: "Sustituciones. El Fiscal General
de la Repblica dictar las disposiciones generales necesarias para suplir a los fiscales por motivo de excusa
o recusacin."
(2) El Art. 42 de la Ley Orgnica del M.P. (segn la ley
7728) dice: "Trmite de la excusa El funcionario del
Ministerio Pblico que deba excusarse remitir las actuaciones al funcionario sustituto, indicando las razones en
que funda su excusa. Si este acepta la excusa continuar
con el conocimiento del asunto e informar al superior;
en caso contrario, remitir los antecedentes al superior
inmediato quien resolver en definitiva sin trmite alguno. n Por su parte el Art. 43 de la ley mencionada dice:
,.Recusacin. Cuando se estime que procede la recusacin de un fiscal, cualquiera de las parles podr solicitarle, mediante peticin fundada, que se inhiba de conocer
el asunto. Si el fiscal la acoge proceder conforme a lo
dispuesto para la excusa.lSi el fiscal no acogiere la recusacin inmediatamente, proceder a remitirla al tribunal
en que est actuando, junto con las razones por las que
no la acept. El tribunal, sin mayor trmite, proceder a
resolver lo pertinente. Si el asunto se encuentra en investigacin fiscal, la recusacin ser presentada ante el
tribunal de la etapa preparatoria./Si el tribunal admitiere
la recusacin lo comunicar al superior inmediato del recusado, para que lo sustituya y, si es necesario, proceda
conforme establece el rgimen disciplinario."
CAPiTULO 11
LA POLlCrA"JUDICIAL
(1)
Comentario
(1) Vase: Arts. 98, 283-288 C.P.P., 4 Y 25 inciso d} de
la Ley Orgnica del M.P. (segn la ley 7728). Adems
sigue vigente la Ley Orgnica de la Policia Judicial en
cuanto no haya sido derogada por el C.P.P. y por la Ley
Orgnica del M.P. Sobre la policia judicial: Redondo. La
policia ..., pp. 329-3n; Armijo. Enfoque ... , pp. 171-188;
Jensen. La naturaleza ...; Cafferata. La policia ...; Vlez.
Derecho ..., T. 11,pp. 287-291; Gonzlez Alvarez, D.lUlloa
Ramirez. El caso ... , pp. 239-278. Sobre la policfa vase el Cdigo de Conducta de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, aprobado por la Asamblea
General de la ONU por resolucin 24/169 del 17-12-1979
(Cf. Amnista Internac;ional (Editor). Cdigos ..., pp. 31-37~'
Tomuschat (Editor). Menschenrechte, pp. 302-308). De
gran importancia es el Cdigo de tica para el Organismo
de Investigacin Judicial, aprobado por la Corte Plena
en sesin 28-05 y comunicado por Circular 147-2005 del

Consejo Superior del Poder Judicial. De relevancia son
adems los principios bsicos sobre la aplicacin de la
fuerza y el uso de armas de fuego por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. aprobados por la Asamblea
General de la ONU por resolucin 45-120 del 14-12-1990
(Cf. Tomuschat (Editor). Menschenrechte.
pp. 308-313).
Con la creacin de la Policla Judicial se pretende separar
la funcin de polica preventiva. que debe ser llevada a
cabo por la policla administrativa. de la funcin de policla represiva. que se encomienda a la Polica Judicial.
La labor de policfa preventiva consiste en mantener el
orden pblico y evitar la comisin de hechos delictivos,
para cuya labor los funcionarios administrativos tienen un
cierto margen de discrecionalidad. La funcin de policla
represiva tiene por objeto investigar los delitos. recoger
las pruebas. descubrir e individualizar a los culpables.
preparando la instruccin y auxiliando al juez y al M.P.
(Asl: SolerNlez. Exposicin ... p. 68; Vlez. Derecho ...
T.I.. pp. 261-262; Vlez. Exp. rnot., Nacional de 1960.
pp. 44-46; Vallejo. Antecedentes ... pp .. 1-12; Jensen. La
naturaleza ... pp. 19-20). Es relevante al respecto el voto
118-2006 del 20-2-2006. ordenado por la Sala Tercera.
en el que se dijo: "El Organismo de Investigacin Judicial
realiz un operativo de carcter preventivo puro y lo efectu para detectar posibles actividades delictivas de la ms
variada ndole (drogas, indocumentados, etctera). No
existla indicio alguno sobre delitos en particular que sustentase esa actuacin de la policla judicial y resulta que
por disposicin expresa de ley (articulas 1 y 3 de la Ley
Orgnica del Organismo de Investigacin Judicial), este
cuerpo policial tiene como funcin descubrir o investigar
delitos. o evitar que los hechos sean llevados a consecuencias ulteriores (...).al no concedrsele al Organismo
de Investigacin Judicial la potestad de realizar actividades de tipo exclusivamente preventivo, el operativo que
culmin con el encausamiento del aqu imputado, deviene
contrario a Derecho, tal como /0 seal el rgano juzgador". Sobre el tema consltese tambin el voto 206-2009
del 25-2-2009. ordenado por el Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea. Se discute si la funcin de polica judicial es de carcter administrativo o judicial. Sobre
los argumentos dados en favor de cada una de estas tesis vase: Jensen. La naturaleza ... pp. 21-31. Nuestro
legislador se decidi por esta ltima posicin acogiendo
las enseanzas del profesor Alfredo Vlez Mariconde
(Derecho ... , T.I.. pp. 263-264). a quien "le apasionaba ...
la idea de que la Polica Judicial dependiera de la Corte

Suprema de Justicia, propsito que todavla no habla logrado en su querida Crdoba, no obstante que lo habla
recomendado" (Carta de presentacin del proyedo de ley
de creacin del O.I.J. Citada por Vctor Prez. El Poder
Judicial..., p. 125). Cafferata (La polica judicial. p. 27),
se pronuncia tambin por la ubicacin dentro del Poder
Judicial. La creacin de la Policla Judicial se hizo por
ley 5229 del 9-7-1973. sin embargo, el Presidente de la
Repblica la vet6 alegando razones de constitucionalidad. La Corte Suprema de Justicia, ejerciendo funciones
Articulo 67
de contralora de la constitucionalidad,
en sesin del 209-1973 se pronunci6 en contra del veto. con lo que la ley
lIeg6 a entrar en vigencia (Cf. Gonzlez Alvarez. D.lUlloa
Ramirez. El caso ... , p. 244).
La ubicacin de la Policia Judicial lejos del Poder Ejecutivo
fue un gran acierto de nuestro legislador. Efectivamente al
pertenecer al Poder Judicial, la influencia poltica (yeconmica) en las investigaciones ha disminuido. La pertenencia al Poder Judicial ha permitido una cierta mentalidad
hacia un mayor respeto a los derechos humanos, aunque
no han dejado de existir excepcionalmente
excesos policiales. Sin embargo, debe pensarse en la ubicacin de
la Policia junto con el Ministerio Pblico como un ente
autnomo. ya que su ubicacin dentro del Poder Judicial
no es del todo conveniente, debido al gran tamao que ha
tomado ste y a las funciones disimiles y antagnicas que
se le asignan, tales como juzgar (Judicatura), defender
(Defensa Pblica) y acusar (Ministerio Pblico con el auxilio de la policia). Acerca de los antecedentes que rodearon la creacin del O.l.J. vase: Vallejo. Antecedentes ... ,
18 p.; GonzlezAlvarez.
O.JUlloa Ramlrez. El caso ... , pp.
243-244.
La Policia Judicial est estructurada con una Direccin
General y tres departamentos especializados:
Medicina
Legal. Investigaciones
Criminales
y Laboratorios
de
Ciencias
Forenses
(Cf. Gonzlez
Alvarez,
D.lUlloa
Ramlrez. El caso ... , pp. 255-256).
ARTICULO 67.- Funcin

Como auxiliar del Ministerio Pblico y bajo su
direccin y control (1), la polic(a judicial investigar los delitos de accin pblica (2), impedir que se
consuman o agoten, Individualizar a los autores y
participes, reunir los elementos de prueba tiles
para fundamentar la acusacin (3) y ejercer las dems funciones que le asignen su ley orgnica y este
Cdigo (4).
Comentario
(1) Cf. Arts. 68, 69. 283 C.P.P . 4 y 25 inciso d) de la Ley
Orgnica del M.P. Debe tenerse en cuenta la circular 012012 de la Fiscala General de la Repblica. que comunic el "Protocolo de actuacin para la aplicaci6n de la
direccin funcional". Igualmente la instrucci6n general 012012 de la Fiscala General de la Repblica, que se trata
del anexo I al "Protocolo de actuacin para la aplicacin
de la direccin funcional". Se prev el carcter auxiliar que
tiene la policfa judicial con respecto al Ministerio Pblico
y la direccin de ste sobre la actividad investigativa de
la policfa (Art. 67-69 C.P.P. y su comentario). Este carcter auxiliar ya se encontraba establecido en el cdigo de
1973 (Art. 44. Cf. L1obet. Cdigo .... p. 86). Sin embargo,
durante la vigencia de ste no existi6 una buena coordinacin entre polica y Ministerio Pblico. El cdigo de 1973
trat6 de garantizar la juridicidad de la actuaci6n policial
a travs de la direccin de la policfa judicial regional por
191
Artculo 67
conflicto con la cadena de mando institucional y, por otra

un abogado, sin embargo, el rpido crecimiento de dicha
parte, que ellos no son una institucin que se encuentre
policia provoc la falta de control del desarrollo de la inbajo la dependencia del Ministerio Pblico, que es lo que
vestigacin por dicho abogado. Cf. Armijo. Enfoque ..., pp.
ocurre en la mayorfa de los casos. En el otro extremo,
184-185. Como consecuencia de ello se realizaron una
muchos fiscales entienden que tal direccin les da un poserie de excesos por parte de la policfa. Incluso desde
der sobre el trabajo policial, sin considerar la experticia de
el inicio de la vigencia del cdigo de 1973 se procedia al
los investigadores policiales e incluso creyndose autoriinterrogatorio ilegal del imputado y la investigacin estuvo
zados para sustituir el trabajo de los mismos, por via de
orientada, debido a la carencia de una policia cientfica,
n
asumir la investigacin criminal como una funcin propia
a recoger los medios de prueba mencionados en dicho
Agregan: "En el funcionamiento concreto del sistema, tointerrogatorio al imputado. As como consecuencia de ello
dos estos problemas se han traducido en una incomprense llegaban a localizar pruebas que en definitiva deberan
sin y falta de comunicacin entre ambas instituciones.
estimarse como ilegales por derivar de un interrogatorio
Es asf como los programas de capacitaCin del Ministerio
ilegal. En este sentido indica Daniel Gonzlez que "los fisPblico regularmente no incluyen las nociones ms bcales deben orientar jurfdicamente la labor policial. Tanto
sicas acerca de las tcnicas, herramientas y estrategias
ellos como los policas son los que con mayor cuidado y
utilizadas por la policfa en las investigaciones criminales,
escrpulo deben respetar las garantlas procesales y los
que
les permita comprender la lgica del mundo policial
derechos fundamentales del imputado, ya que el irrespeto
y las dificultades que enfrenta el trabajo concreto de los
de aquellas normas traen como consecuencia la inutilipoliclas. Los programas de capacitacin policial tampozacin de evidencias que de otra manera pudieron seNir
co se caracterizan por desarrollar habilidades y destrepara acreditar la existencia del hecho y la responsabilizas que permitan a sus agentes establecer relaciones
dad del acusado. En otras palabras, muchas investigaconstructivas con los fiscales. En este escenario, es dificil
ciones policiales no tuvieron mayor xito en los tribunales
esperar una efectiva y coordinada relacin" (Duce/Riego.
en virtud de haberse quebrantado garantlas procesales
Desafios ... , pp. 54-55). Con respecto a esa direccin funy derechos fundamentales al momento de su descubricional en la circular 55-2006 del Consejo Superior del
miento, custodia e incorporacin al proceso, que implic
Poder Judicial se comunicaron una serie de recomendasu nulidad' (Gonzlez. Procedimiento preparatorio. En
ciones de la Comisin de la Jurisdiccin Penal. Se dijo:
Reflexiones ... , p. 565).
"4) La mencionada direccin funcional que el Ministerio
El Art. 4 de la Ley Orgnica del M.P. (segn la ley 7728),
Pblico ejerce sobre la policfa, no significa que los fisque dice: "ArtIculo 4.- Direccin de la Policla Judicial El
cales deban acompaar a las autoridades policiales o
Fiscal General podr requerir informes de la Direccin
ejecutar por si las actuaciones que son propias de estas
General del Organismo de Investigacin Judicial cuando
ltimas, sustituyndolas en su quehacer. Significa, ms
exista lentitud o deficiencias en algn departamento o
seccin del Organismo de Investigacin Judicial. En estos
bien, que la policfa, salvo las excepciones previstas en
casos, cuando lo estime conveniente, el Fiscal General
la ley, no puede actuar oficiosamente, decidiendo cules
podr establecer las directrices y prioridades que deben
casos indagar y qu acciones de investigacin realizaseguirse en la investigacin de los hechos delictivos./
m. De esta suerte, la direccin funcional opera cuando el
Existir una comisin permanente, integrada por el Fiscal
Ministerio Pblico es informado por la policla de la necesiGeneral de la Repblica, el Director del Organismo de
dad de practicar cierta investigacin y el rgano acusador,
Investigacin Judicial y dos funcionarios ms de cada uno
adems de autorizar que el caso sea investigado, brinda
de stos entes, designados por sus respectivos jerarcas,
las directrices y los lineamientos generales que estima
con la finalidad de coordinar funciones y evaluar, perisern tiles, legltimos y pertinentes para asegurar el xito
dicamente, la labor. Dicha comisin la presidir el Fiscal
de las indagaciones y se le mantiene informado de sus
General./Adems de lo anterior, el Fiscal General de la
avances. En esta labor, el Ministerio Pblico es el llamado
Repblica, el Director del Organismo de Investigacin
a definir cules tcnicas podrn utilizarse (v. gr.: compras
Judicial, y los directores de las policlas administrativas,
controladas, vigilancias, seguimientos, intervenciones de
se reunirn peridicamente para coordinar estrategias y
las comunicaciones, solicitudes de informes a instituciopolticas por seguir en la investigacin de los delitos."
nes, entre otras), pero la participacin personal del fiscal
La Sala Tercera en el voto 468-99 del 23-4-1999, enfaen los actos --o del juez, en su ceso- solo es necesaria
tiz el carcter subordinado que tiene la Polica Judicial
cuando asi lo demanda la ley. En los dems supuestos,
la policfa es la llamada a ejecutar las actuaciones de incon respecto al Ministerio Pblico (Cf. Llobet Rodrguez.
vestigacin que ya fueron aprobadas en general por el
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 243). La direcMinisterio Pblico y no se requiere que este ltimo particin funcional por el Ministerio Pblico ha sido objeto de
roces entre el mismo y la Policia Judicial. Por un lado, esta . cipe en su prctica, aunque sI que se le informe inmediatamente de su resultado (v. gr.: vigilancias, seguimientos,
direccin ha sido incomprendida por la Policia. En este
compras controladas). Desde este punto de vista, y en lo
sentido se ha dicho por Mauricio Duce y Cristian Riego con
que concieme al extremo concreto que aqul se analiza, el
respecto a la reforma procesal penal en Latinoamrica:
. estudio que el juez a quien se le solicita emitir una orden
"La polica ha argumentado que esta direccin entra en
192

de allanamiento, puede hacer respecto de la existencia
de la direccin funcional dicha, se limita a verificar que la
peticin no provenga de autoridades policiales que estn

actuando sin ningn respaldo del Ministerio Pblico, basadas en investigaciones oficiosas propias que la fiscalia
desconoce. Si la solicitud proviene del fiscal, es l quien
est asumiendo la responsabilidad de la existencia y del
contenido de la direccin funcional y sobre este contenido
el control que el juez puede ejercer es an ms limitado,
pues por tratarse de actos de investigacin que le son ajenos y que no est llamado a dirigir, solo podr examinarlos
en cuanto importen actuaciones ilegitimas o arbitrarias (v.
gr.: que los datos en los que se funda la solicitud hayan
sido obtenidos mediante el uso de la tortura o a partir de
otros allanamientos hechos sin orden judicial, o de alguna
otra fuente ilicita). Sin embargo, una vez que se constate que las investigaciones se han practicado con arreglo
a derecho (sin el uso de tcnicas o medios iIIcitos), que
brindan una base suficiente y razonable para concluir que
probablemente existe o existi un hecho delictivo y que la
solicitud de allanamiento proviene del Ministerio Pblico,
ningn motivo se aprecia para justificar un rechazo fundado en la suposicin de que la mencionada direccin
funcional fue defectuosa o insuficienten
(2) La funcin de la polica judicial es de investigacin de
hechos delictivos ya cometidos, no propiamente de prevenir hechos delictivos que todava no se han empezado a ejecutar. Para la actuacin de la polica judicial se
requiere que haya un indicio de que se haya cometido
un hecho delictivo (Sobre ello vase: voto 118-2006 del
20-2-2006, ordenado por la Sala Tercera). Las funciones
de la Polica Judicial son con respecto a los delitos, pero
no en lo atinente a las contravenciones (Asi: Tribunal de
(3) Se hace mencin solamente a la obtencin de pruebas para fundar la acusacin, sin embargo, el artculo
285 del C.P.P. hace mencin tambin a la obtencin de
los antecedentes necesarios para determinar el sobreseimiento, conforme al carcter objetivo que se le asigna
por el Cdigo tanto a la Po licia Judicial como al Ministerio
Pblico.
(4) Vase: Arts. 283-288 del C.P.P.
ARTICULO 68.- Direccin

El Ministerio Pblico dirigir la polica cuando
esta deba prestar auxilio en las labores de investigacin (1). Los funcionarios y los agentes de la pollera judicial debern cumplir siempre las rdenes del
Ministerio Pblico (2) y las que, durante la tramitacin
del procedimiento, les dirijan los jueces.
En casos excepcionales y con fundamentaeln,
el Fiscal General (3) podr designar directamente a
los oficiales de la polica judicial que debern auxiliarlo en una investigacin especfica (4). En este caso,
las autoridades policiales no podrn ser separadas
de la investigacin, si no se cuenta con la expresa
aprobacin de aquel funcionario.
Comentario
(1) Arts. 67, 69 Y 283 e.p.p. Sobre la direccin funcional
vase el artculo 67 del e.p.p. y su comentario. La circular
01-2012 de la Fiscala General de la Repblica comunic
el "Protocolo de actuacin para la aplicacin de la direccin funcional". Igualmente la instruccin general 01-2012
de la Fiscala General de la Repblica, que se trata del
anexo 1 al "Protocolo de actuacin para la aplicacin de la
direccin funcional". La Sala Tercera ha indicado que para
el ejercicio de la direccin funcional el Ministerio Pblico
no necesita que d las indicaciones por escrito, sino pueden llevarse a cabo verbalmente (voto 2011-1027 del 268-2011).
(2) Se trata de una expresin de la direccin funcional que
tiene el Ministerio Pblico sobre la Polica Judicial. Vase
la nota 1) al Art. 283 del e.p.p.
(3)Quien puede hacerlo es el Fiscal General no los
Fiscales adjuntos, ni los fiscales auxiliares. Tampoco el
Fiscal subrogante.
(4) El carcter excepcional supone que se trata de asuntos en que por su importancia el Fiscal General considera
que los oficiales del Organismo de Investigacin Judicial
que auxilian al Ministerio Pblico, deben ser de total confianza, ya sea por sus habilidades como policas o bien
porque se confia en la discrecin y tica.
ARTICULO 69.- Formalidades

Los funcionarios y agentes de la policra judicial
respetarn las formalidades previstas para la investigacin (1), y subordinarn sus actos a las instrucciones de carcter general o particular que emita el
Comentario
(1)Vase: Arts. 180-234,283-288
Y 293 e.p.p. De gran relevancia es que deben garantizar los derechos que tiene
el imputado (Art. 82 del e.p.p.). Deben garantizarle al imputado el derecho de abstenerse de declarar y el derecho
a la defensa tcnica. Debe considerarse en particular las
prohibiciones establecidas en el Art. 96 del e.p.p. En lo
atinente a las facultades policiales debe tenerse en cuenta adems en particular el Art. 98 del e.p.p. Si la Polica
Judicial no acta de acuerdo con las formalidades previstas, se estara ante una actividad procesal defectuosa
(Art. 175 Y ss. del e.p.p.).
193
Artfculo 69
(2) Arts. 67, 68 Y 283 C.P.P., 4 Ley Orgnica del M.P. (segn la ley 7728). Se expresa una vez ms el principio
de direccin funcional a cargo del Ministerio Pblico, con
respecto a la Policia Judicial. Sobre la direccin funcional
vase el articulo 67 del C.P.P. y su comentario. La circular
01-2012 de la Fiscala General de la Repblica comunic
el UProtocolo de actuacin para la aplicacin de la direccin funcional". Igualmente la instruccin general 01-2012
de la Fiscalla General de la Repblica, que se trata del
anexo I al UProtocolo de actuacin para la aplicacin de la
direccin funcional". La Sala Tercera ha indicado que para
el ejercicio de la direccin funcional el Ministerio Pblico
no necesita que d las indicaciones por escrito, sino pueden llevarse a cabo verbalmente (voto 2011-1027 del 268-2011).
TTULO 111
LA VICTIMA (1)
CAPiTULO I
DERECHOS DE LA vlCTIMA
Comentario
(1) La bibliografia sobre la vctima en el proceso penal
es abundante. Vase por ejemplo: Bermdez y otros.
La vctima ...; Bustos/Larrauri. Victimologla ...; Landrove.
Victimologla;
Landrove.
La moderna victimologa;
Consejo Nacional del Poder Judicial (Editor). La victimologia; AriaslJimnez. La vctima ...; Maier y otros. De los
delitos ...; Beristain (Editor). Victimologa; Ramirez. La victimologa; Neumann. Victimologa; Kaiser. Die Stellung ...;
Kaiser/Kury/Albrecht (Editores). Vibctims ...; Bovino. La
participacin ..., pp. 199-236; Cambronero. Hacia ..., pp.
89-116; Soria (Editor). La vctima ...; Rivera Uano. La victimologa ...; Bertolino (Coordinador). La vctima ... ; Reiria
Alfaro (Director). bDerecho ... ; TamariWillacampa, 2006;
Baca BardomerolEcheburra OdriozolalTamarit Sumalia
(Coordinadores).
Manual de Victimologa ... ; Arias
Meza. La vctima , pp. 1049-1096; Alvarado Bonilla.
Victimodogmtica
; Schnemann y otros. La vctima ...
Acerca de la regulacin concerniente a la vctima en los
Cdigos Procesales Penales centroamericanos: Llobet
Rodrguez. La vctima ... , pp. 347-375.
Puede afirmarse que la posicin de la vctima en el proceso penal ha pasado un proceso de protagonismo en el
Derecho primitivo, neutralizacin con el advenimiento del
Derecho Penal estatal y redescubrimiento en las ltimas
dcadas (Cf. Garcia-Pablos de Molina. Criminologa, p.
38. Vase: Sala Constitucional, voto 2010-17907 del 2710-2010).
En efecto el Derecho Penal estatal surge con la neutralizacin de la victima, dejando de ser el delito una relacin delincuente-victima, como ocurra en el Derecho
primitivo, y convirtindose en una relacin delincuente-
194
Estado. En ese sentido es que se ha hablado de que lo

que se produjo fue una expropiacin del conflicto a la vctima y una apropiacin de ste por parte del Estado (Cf.
Bertolino. La situacin ..., pp. 3-4). Con ello se lleg a una
monopolizacin de la reaccin penal por parte del Estado
(Cf. Hassemer. Fundamentos ..., pp. 92-93; Maier. La vlctima ..., pp. 185-194).
Frente a la estructuracin del proceso penal en forma
inquisitiva, se enfrent posteriormente la doctrina de la
Ilustracin, la que se preocup de la situacin de los
imputados, combatiendo fundamentalmente la tortura a
la que eran sometidos stos (Cf. Beccara. De los delitos ... Trad. Sentfs Melendo y Marino Ayerra Redin; Verri.
Observaciones ...) y llev en definitiva a una humanizacin
del Derecho Penal, tanto en lo relativo al proceso penal
como en lo concerniente al Derecho Penal sustantivo, con
el reconocimiento del principio de legalidad, con la progresiva eliminacin de la pena de muerte y de las penas corporales, todo lo cual condujo a que se convirtiera la pena
privativa de libertad en la principal pena, de todas maneras no exenta de fuertes y justificadas criticas. Sobre la
reforma penal de la Ilustracin: Rivacoba y Rivacoba. La
reforma ..., pp. 231-254; Maier. Derecho Procesal Penal L
Fundamentos, pp.334-340; Llobet Rodrlguez. Cesare ... ;
uobet Rodriguez. Jean Paul Marat y la ilustracin penal,
pp. 273-306. El cambio procesal provocado condujo al
sistema inquisitivo reformado o mixto, luego del fallido intento de proceso acusatorio realizado luego del triunfo de
la revolucin francesa (Cf. Maier. Derecho Procesal Penal
1. Fundamentos, pp. 340-360). Sin embargo, el nuevo sistema procesal no cambi la situacin de neutralizacin de
la vctima en el sistema penal.
La criminologa en sus orgenes se ocup exclusivamente
del udelincuente", dejando de lado el estudio de la vctima.
En el mbito criminolgico positivista tienen gran importancia para la victimologla los estudios de Mendelsohn
y Von Hentig, (Sobre ellos: Neuman. Victimologa, pp.
25-31), que en Latinoamrica fueron apoyados por Luis
Jimnez de Asa. (Jimnez de Asa. La llamada victimologia, pp. 21-41). Todos ellos analizaron el papel de la
victima en la comisin de los delitos.
De relevancia es el cambio de paradigma que con respecto a la criminologla supuso la Criminologa de la Reaccin
Social, primeramente con el interaccionismo simblico y
luego con la criminologa crtica, que se llegaron a ocupar
ya no del'lIamado udelincuente", sino de las formas que
llevan a seleccionar a una persona como tal, desdramatizando a la delincuencia. Dentro del interaccionismo se
recurri con frecuencia a las encuestas a vctimas, lo que
'contri~uy a enfatizar la importancia de las victimas en la
persecucin de los delitos, ello al r~f1ejar la existencia de
cifra oculta de la criminalidad, y al resaltar entre las causas de sta la insatisfaccin de las mismas con respecto
al sistema penal. Sobre la influencia del interaccionismo
con respecto al otorgamiento de importancia de las vctimas en el proceso de seleccin de los delincuentes por

el sistema penal: Dnkel. Sobre la importancia ... , p. 95.
Acerca de las encuestas a vfctimas: Garcfa-Pablos de
Molina. Criminologa, pp. 47-48.
Desde una perspectiva diferente, la esperanza en el fin
resocializador de la pena reiter en los aos sesenta del
siglo pasado a la exclusin de la vctima por parte del sistema penal, puesto que el centro del sistema era la figura
del delincuente y en un Derecho Penal resocializador se
mira hacia el futuro y no hacia el pasado, o sea perdia
importancia el hecho sufrido por la vctima (Cf. Hassemer.
Fundamentos ... , p. 96).
En los ltimos aos se ha dado un renacimiento de la vfctima en el sistema penal, que surge en parte por el auge
del neoclasicismo y el nfasis dado por ciertos sedores al
carcter retributivo de la pena y principalmente por la gran
acogida que ha llegado a tener la dodrina la prevencin
general positiva como fin de la pena. En efecto desde la
perspectiva retributiva se mira hacia el pasado y con ello
hacia la vctima (Cf. Hassemer. Fundamentos ... , pp. 9596). Por su parte la teora de la prevencin general positiva, que debe reconocerse tiene puntos de contacto con la
teorla retributiva de la pena, recordando lo indicado desde sta al respecto por Hegel (Cf. Hegel. Filosoffa ..., Par.
99), ha enfatizado el reforzamiento de los valores juridicos que se produce a travs de la imposicin de la pena,
confirmando la vigencia del orden juridico. Por otro lado,
en lo que se conoce como prevencin integradora, la prevencin general positiva implica el restablecimiento de la
paz jurdica alterada por el hecho delictivo, finalizando el
conflicto con el autor (Sobre la prevencin general positiva: DOlling. Generalpravention
, pp. 1-20; SchOnemann.
Sobre ..., pp. 89-100; Roxin. Fin , p. 289. En Costa Rica
en favor de la prevencin general positiva como fin de la
pena: Arroyo. Funcin ... , pp. 108-109). La importancia del
auge de la prevencin general positiva con respecto a la
victima, se ve claramente, puesto que llev a la fundamentacin de la bsqueda de altemativas a la pena o medida de seguridad, ello a travs de otra via, la reparacin,
incluyendo dentro de sta no slo a la indemnizacin monetaria a la victima, sino tambin la misma conciliacin,
dndole con ello participacin decisiva a la victima. En
este contexto es que el cdigo habla de que 'toe tribuna-
les debern resolver el conflicto surgido a consecuencia

del hecho, de conformidad con los principios contenidos
en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonTa social entre las partes y, en especial, el restablecimiento de los derechos de la victima (... )" (Art. 7. Vase
el comentario a dicho articulo). El componente de prevencin general positiva integradora es indiscutible (Cf.
Roxin. Fin ... , pp. 48-49; Arbeitskreis ... , Altemativ-Entwurf
Wiedergutmachung ... , p. 26). Por ello mismo es que se
han llegado a admitir por el cdigo diversas usoluciones
alternativas al conflicto", como por ejemplo la suspensin
del proceso a prueba (Art. 25 Y ss. C.P.P.), la conciliacin
(Art. 36 C.P.P.) y la reparacin integral el dao (Art. 30
inciso j) C.P. P.).
ArtIculo 70
Para el surgimiento del inters por la vctima en el mbito criminolgico, pueden destacarse, aparte de lo indicado arriba, los reclamos de los grupos feministas, que
resaltaron entre otros aspectos la segunda victimizacin
sufrida por las vctimas de delitos sexuales. Sobre la segunda victimizacin, con referencia a los delitos sexuales: Landrove. La vctima ... , pp. 187-194; Bertolino. La
situacin ... , p. 6. Con respecto a las respuestas de ciertos grupos feministas y una critica a los mismos: Bovino.
Delitos ..., pp. 12-24.
Por otro lado, dentro de la Criminologa ha tomado gran
importancia la concepcin del delito como un conflicto
autor-vctima, defendida principalmente
desde la perspectiva abolicionista. Sin embargo, debe mencionarse
tambin que el abolicionismo en sus planteamientos del
delito como un conflicto autor-vctima, que debe ser superado a travs del dilogo entre los protagonistas y la
reparacin, envuelve puntos de contacto con la prevencin general positiva por integracin, por ms que se diga
que lo que se trata de solucionar es el conflicto autorvctima y no el conflicto autor-comunidad (Acerca del abolicionismo: Prez. La perspectiva ... ; Martnez. La abolicin ... ; SnchezlHoued. La abolicin
; Hullsman/Bemat.
Sistema ... ; Larrauri. Abolicionismo
, pp. 95-116). Ms
relacionado con dicho tipo de prevencin es el planteamiento que desde la posicin del Derecho Penal Minimo
formula Luigi Ferrajoli, para quien el Derecho Penal se
justifica solamente en cuanto tenga un carcter garantista
para el propio delincuente, ello si lo protege frente a los
desmanes que pueda provocar la venganza privada (Cf.
Ferrajoli. Derecho Penal..., pp. 25-48).
En el mbito del Derecho Penal sustantivo debe destacarse el inters creciente en la vctima por parte de la victimodogmtica, dentro de la cual se propone generalmente
la atenuacin de la pena en caso de conducta imprudente o dolosa de la victima e incluso se llega por algunos
a defender la exclusin de la responsabilidad
penal del
autor (En el voto 208-F-97 del 19-3-1997 del Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea haciendo mencin a la
victimodogmtica
neg que la negligencia de la victima
en una estafa pudiera eximir de responsabilidad al autor.
En el voto 122-F-99 del 9-4-1999 dicho Tribunal admiti
al principio de autorresponsabilidad,
elaborado dentro de
la imputacin objetiva como parte de la victimodogmtica,
ello para eximir en el caso concreto de responsabilidad en
un delito culposo. En el mismo sentido se pronunci en
el voto 531-2005 del 9-6-2005). La victimodogmtica
tiene como antecedentes las investigaciones criminolgicas
de Mendelsohn y Von Hentig. Parece en principio que los
planteamientos de la victimodogmtica son contrarios a la
direccin que presenta la perspectiva procesal penal de
la concesin de derechos a la vctima. Se trata ms bien
de un planteamiento que en definitiva tiende a favorecer
al autor del hecho, en lo relativo a su responsabilidad penal o a su penalidad. Sin embargo, debe admitirse que el
nfasis en el principio de autorresponsabilidad de la vcti-
195
ArtIculo 70
ma, que lleva a reconocer eficacia al consentimiento en la

asuncin de determinados riesgos por parte de la vctima,
no deja de relacionarse con los poderes de decisin sobre la "solucin del conflicto", que se le tienden a otorgar
hoy da a la vctima en el proceso penal, de modo que
el Estado no intervenga cuando la vctima no desea ser
protegida (Sobre la victimodogmtica: Gimnez. La victimodogmtica, pp. 381-396; Silva. Consideraciones ...,
pp. 633-646; Silva. La victimodogmtica ..., pp. 195-204;
Silva. La vctima ..., pp. 229-235; Silva. La consideracin ..., pp. 11-52; Walther. Eigenverantwortlichtkeit...;
Zaczyk. Strafrechtliches ...).
En lo relativo al redescubrimiento de la victima por el
Derecho Penal debe destacarse adems el creciente inters por la reparacin como tercera va, adems de las
penas y medidas de seguridad, ello relacionado con la
prevencin general positiva integradora, a lo que se hizo
referencia antes (Vase: los comentarios a los Arts. 7, 25
y 30 inciso j) C.P.P.).
En el Derecho Procesal Penal se ha producido tambin
un renacimiento del inters en la vctima. Debe recordarse que se haba producido una neutralizacin de la victima en el proceso penal, la que habia sido reducida al
papel de denunciante, testigo y actor civil, neutralizacin
que no corresponda a la importancia de la colaboracin
de la vctima para el inicio del proceso y la posterior investigacin, puesto que criminolgicamente se ha comprobado que la casi totalidad de los delitos son investigados
como consecuencia de la denuncia de la vctima y adems la colaboracin de sta tiene gran importancia para
el Ministerio Pblico para la localizacin y declaracin de
los testigos del hecho.
El cdigo costarricense de 1973 llev al extremo la exclusin de la vctima en el proceso penal, puesto que se
sostuvo que la participacin en el ejercicio o control de la
accin penal estara guiada exclusivamente por intereses
vengativos o resarcitorios egostas, que obstaculizaran el
desarrollo del proceso. Se bas en consideraciones como
la sealada por Ricardo Levene (hijo): "Es hoy inadmisible en materia penal, en la que predominan conceptos de
reeducacin y defensa social, que el Estado se ponga al
servicio del inters pecuniario o de la venganza personal, que son casi siempre los mviles que se ponen en
evidencia, .si nos fijamos en el gran nmero de querellantes que desisten de su accin dando pretextos ftiles una
vez que han percibido la suma en la que se consideraban perjudicados" (Levene. La reforma ..., p. 28. En igual
sentido: Torres. Procedimiento ..., T. " pp. 139-141; Vlez.
Derecho ..., T. 1, pp. 290-294; SolerNlez. Exposicin ...,
pp. 41-42).
Como consecuencia del renacido inters en la victima
dentro del Derecho Procesal Penal, se ha llegado dentro
del Derecho Comparado a:
1) El fortalecimiento del derecho de informacin de la vctima;
2) La proteccin frente a la segunda victimizacin (declaracin en audiencia privada, declaracin en ausencia del
196
imputado o por video, derecho de hacerse acompaar por

un abogado);
3) Concesin de derechos de control del ejercicio de la
accin penal pblica (querellante adhesivo: procedimiento para forzar la accin, querellante conjunto, derecho a
recurrir, derecho de participacin de las asociaciones de
proteccin de intereses difusos);
4) Proteccin de testigos frente a amenazas y agresiones
fsicas (prisin preventiva por peligro de obstaculizacin o
de reiteracin, programas de proteccin de testigos);
5) Programas de asistencia a victimas;
6) Indemnizacin estatal en delitos de carcter violento;
7) Bsqueda de la reparacin, aun con prioridad sobre
la pena;
8) Fomento de la conciliacin vctima-autor.
No todos estos aspectos tienen acogida en el cdigo.
Importante es mencionar que despus de la entrada en
funcionamiento de la Sala Constitucional en Costa Rica,
la situacin de la vctima mejor. As la jurisprudencia haba interpretado durante mucho tiempo el artculo 450 del
C.P.P. de 1973, en el sentido de que al estar restringido el
derecho a recurrir el actor civil a "... lo concerniente a la
accin por l interpuesta ... n, no poda el mismo recurrir la
sentencia absolutoria cuando se hubiese basado en razones de carcter penal, por ejemplo en la aplicacin del in
dubio pro reo. Cf. Llobet. Cdigo ..., pp. 533-53). La Sala
Constitucional declar inconstitucional dicha limitacin.
Con ello el actor civil bajo el Cdigo de 1973 adquiri en
la prctica el derecho a recurrir propio de un querellante. Vase: Sala Constitucional, votos 5751-93; 5752-93;
609-95. Por otro lado no debe olvidarse que la limitacin
a recurrir en la va de casacin por parte del Ministerio
Pblico de acuerdo con el monto del agravio (Art. 473
C.P.P. de 1973. Vase: Llobet Cdigo ..., pp. 576-580), fue
declarada inconstitucional por la Sala Constitucional, contando entre los argumentos la proteccin a la vctima que
el Ministerio Pblico deba brindar (Voto 1193-95).
El cdigo se enmarca claramente dentro del movimiento
hacia el renacimiento de la vctima en el proceso penal.
Ello se trata de resaltar aun ms con la reforma introducida por la Ley de Proteccin de Vctimas y Testigos, que
hace una enumeracin de los derechos de las vctimas al
reformar el artculo 71 del Cdigo Procesal Penal, aunque
en algunas disposiciones se cae en excesos propios del
populismo penal, por ejemplo en lo relativo a la regulacin
de la prisin preventiva, el procedimiento de flagrancia y
los testigos annimos.
Una clasificacin de los derechos de la vctima en el cdigo costarricense seria la siguiente:
1) Derecho a un trato digno (Art. 71 inciso 1) a) del C.P.P.).
2) Derecho a que se consideren sus necesidades especiales, tales como limitaciones fsicas, sensoriales o mentales, as como las diferencias sociales, culturales y tnicas (Art 71 inciso 1) b) del C.P.P.).
3)Poderes de disposicin: a) derecho a la instancia pvada y a la revocatoria de sta (Arts. 17 y 30 h) C.P.P.); b)
conciliacin (Art. 36 C.P.P.); c) aceptacin de la repara-

cin integral (Art. 30 inciso j) C.P.P.): d) aceptacin de la
suspensin del procedimiento a prueba; d) aceptacin del
pago del mximo de la multa (Art. 30 inciso c) del C.P.P.).
4) Poderes con respecto al ejercicio de la accin penal:
a) derecho a recurrir la desestimacin y el sobreseimiento
(Art. 71 inciso 3 c) C.P.P.); b) derecho a constituirse en querellante pblico (Art. 75 C.P.P.) y privado (Art. 72 C.P.P.),
segn sea el caso; c) derecho de instar al Ministerio Pblico
para que recurra (Art. 441 C.P.P.); d) derecho a recurrir la
absolutoria y el cese o modificacin de las medidas cautelares adoptadas por la existencia de un riesgo para su vida
o integridad fisica, cuando el Ministerio Pblico le ha comunicado su voluntad de no impugnar (Art. 71 inciso 3) d)
del C.P.P.), e) reconocimiento de derechos a asociaciones
que protegen intereses difusos, asimilndolas al concepto
de victimas y otorgndoles el derecho de constituirse en
querellantes conjuntos (Art. 70 d) C.P.P.);
5) Derechos de audiencia: a) derecho a informar en la
clausura del debate (Art. 358 C.P.P.), b) derecho de audiencia con respecto al procedimiento abreviado (Art.
373 C.P.P.); c) derecho a ser convocada a la audiencia
preliminar (Art. 71 inciso 3) e) del C.P.P.), d) derecho a
ser escuchada en juicio, aun si el Ministerio Pblico no la
ofreciera como testigo (Art. 71 inciso 3) b) del C.P.P.); e)
derecho que se tome su criterio con respecto a la solucin
del conflicto (Art. 7 del C.P.P.).
6) Derechos de informacin (para el control, ejercicio de
los derechos y proteccin): a) informacin sobre las resoluciones finales que se adopten, asi como de los cambios
o las modificaciones en las medidas cautelares que se
hayan adoptado por la existencia de un riesgo para su
seguridad, vida o integridad fsica (Art. 71 inciso 1) e) del
C.P.P.); b) b) traslado de la acusacin (Art. 306 C.P.P.);
c) traslado de la solicitud de sobreseimiento o de la de
aplicacin del principio de oportunidad (Art. 300 C.P.P.);
d) derecho a ser informada en el primer contacto que tenga con las autoridades judiciales, de todos sus derechos
y facultades (Art. 71 inciso 1) c) del C.P.P.), e) derecho
a ser informada de su derecho a solicitar y obtener proteccin especial, en caso de riesgos o amenazas graves
para si misma o su familia (Art. 71 inciso 1) f) del C.P.P.),
e) derecho a ser informada sobre la necesidad de participacin en determinados exmenes o pericias y a que le
expliquen sus alcances y la posibilidad de contar con la
presencia una persona de confianza (Art. 71 inciso 1) inciso g) del C.P.P.), f) derecho a ser informada por el fiscal
de su decisin de no recurrir la sentencia absolutoria o el
cese o modificacin de las medidas cautelares adoptadas
por la existencia de un riesgo para su vida o su integridad
fisica (Art. 71 inciso 1) h) del C.P.P.).
7) Derechos de ser representada y asistida por la Oficina
de defensa civil de las victimas del Ministerio Pblico: a)
derecho de delegar la accin civil en el Ministerio Pblico
(Art. 39 C.P.P. y Art. 33 de la Ley Orgnica del M.P., segn
la ley 7728); b) derecho de ser asesorado con respecto al
ejercicio de sus derechos (Art. 33 de la Ley Orgnica del
M.P., segn la ley 7728):
Articulo 70
8) Derechos reparatorios: a) presentacin de la accin civil resarcitoria (Art. 37 C.P.P.), b) reparacin en caso de
suspensin del procedimiento a prueba (Art. 25 C.P.P.), c)
reparacin integral como causal de extincin de la accin
penal (Art. 30 j) C.P.P.);
9) Proteccin frente a la segunda victimizacin: a) lmites a la publicidad del debate (Art. 330 incisos a), e y f)
C.P.P.), b) interrogatorio de las mujeres, menores agredidos o personas agredidas sexualmente (Arts. 71 inciso 2)
d) Y 212 C.P.P., Arts. 121-127 del Cdigo de la Niez y la
Adolescencia, ley 7739); c) derecho de las personas menores de edad victimas, las mujeres vctimas de trata de
personas y de hechos violentos, de contar con medidas
de asistencia y apoyo (Art. 71 inciso 2) c) del C.P.P.).
10) Proteccin frente a agresiones fisicas o amenazas a
victimas o testigos: a) derecho a la proteccin extraprocesal y procesal (Art. 71 inciso 2) del C.P.P), b) prisin
preventiva por peligro de obstaculizacin o peligro de reiteracin delictiva (Art. 239 b) C.P.P.); c) prisin preventiva
por peligro para la vctima (Art. 239 inciso d) del C.P.P.),
d) orden al imputado de que abandone el domicilio (Art.
244 g) C.P.P.).
11) Derechos laborales para la asistencia a las diligencias
judiciales: derecho a que se le conceda una licencia con
goce de sueldo para asistir a las diligencias judiciales (Art.
71 inciso 2) c) del C.P.P.).
Sobre los derechos de las vctimas: Sala Constitucional,
voto 2010-17907 del 27-10-2010.
Dentro del proceso hacia el redescubrimiento de la victima y el auge de fa victimologa varios sucesos son importantes a nivel internacional. En primer lugar debe citarse
la realizacin del Primer Congreso
Internacional
Victimolgico de 1973 (Sobre ste: Ramirez. La victimologia, pp. 82-84). Aos despus, en 1979, se funda la
Sociedad Mundial Victimolgica. En 1983 se suscribe en
el marco del Consejo de Europa el Tratado sobre la reparacin de victimas de delitos con violencia, que establece
una contribucin estatal para indemnizar a las vctimas de
delitos intencionales de violencia, cuando la indemnizacin no pueda ser asumida plenamente por otras fuentes
(Vase este convenio en: Landrove. Victimologia, pp. 5762). En el mbito de la ONU, importancia capital tiene la
declaracin sobre los principios bsicos de la justicia para
las vctimas del crimen y del abuso del poder de 1985,
complementada luego en 1989 por las reglas para la aplicacin de dicha declaracin, aprobadas por el Consejo
Econmico y Social de la ONU. En la mencionada declaracin se prev el derecho a las victimas a ser tratadas
con compasin y respeto por su dignidad, debiendo establecerse mecanismos de acceso a la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido. Se preocupa
dicha recomendacin de garantizar el derecho de informacin de la victima, evitar la segunda victimizacin y de
garantizar la indemnizacin de los daos sufridos. De relevancia es que se reconoce la posibilidad de acudir a la
conciliacin autor-vctima, estableciendo que puede recurrirse a mecanismos oficiosos para la solucin de las con-
197
Artculo 70
Javier L1abet Radrfguez
troversias, inc'uidos 'a mediacin, el arbitraje y las prcticas de justicia consuetudinaria o autctona, a fin de facilitar la conciliacin y la reparacin en favor de las victimas
(Sobre dicha recomendacin y su texto: Landrove.
Victimologa, pp. 62-67). Debe recordarse que las declaraciones y convenciones sobre Derechos Humanos de la
ONU, se haban ocupado hasta ese momento de los derechos de los imputados dentro del proceso penal, pero
no de los de las victimas. En 1985 se aprueba tambin la
recomendacin No. 85 (11) del Consejo de Europa sobre
la posicin de la vctima en el proceso penal (El texto puede verse en: Beristain. Derechos ..., 767-769). En 1987 el
Consejo de Europa aprueba la recomendacin 87 (21) sobre la asistencia a las victimas y la prevencin de la victimizacin. Se enfatiz en el mismo que se tratara de evitar
la segunda victimizacin de la vctima, que se establecieran medidas protectoras a la vctima y a su familia, y que
se potenciaran procesos informales de conciliacin victima-autor, sin llevar a cabo un proceso penal formal (Sobre
esta recomendacin: Soria. Desarrollo ..., p. 22). El proyecto de la ONU de Reglas Mnimas para la Justicia Penal
de 1992 se ocup de mencionar, adems de los derechos
del imputado, los derechos de las vctimas, establecindose el deber de proteccin a la vctima frente a la segunda victimizacin, el derecho de la vctima a ser oida y a
ser asistida por un abogado, que en casos graves podr
ser de oficio, la creacin de fondos estatales para la indemnizacin de las vlctimas y los perjudicados, asi como
la adopcin de medidas que permitan una mejor defensa
de las victimas y de los perjudicados en el proceso penal
(Reglas 40-43) (Vase dicho proyecto en: L1obet. La reforma ..., p. 226). En los instrumentos internacionales de
derechos humanos ms recientes se han regulado derechos de las victimas de violaciones de los derechos humanos., en particular de acceso a la justicia. Esto que
qued expresado en el articulo 13 de la Convencin de la
ONU contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que indica: "Todo Estado Parle velar por que toda persona que alegue haber sido sometida a tortura en cualquier territorio bajo su jurisdiccin tenga derecho a presentar una queja y a que su caso sea
pronta e imparcialmente examinado por las autoridades
competentes. Se tomarn medidas para asegurar que
quien presente la queja y los testigos estn protegidos
contra malos tratos o intimidacin como consecuencia de
la queja o del testimonio prestado". En sentido similar la
Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la
tortura en su articulo 8 establece: "Los Estados Partes
garantizarn a toda persona que denuncie haber sido sometida a tortura en el mbito de su jurisdiccin el derecho
a que el caso sea examinado imparcialmente (...)". Por su
parte el Conjunto de Principios de la ONU para la
Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cualquier
Forma de Detencin o Prisin indica en su articulo 7 inciso 1). "Los Estados debern prohibir por ley todo acto
contrario a los derechos y deberes que se enuncian en los
presentes principios, someter todos esos actos a las san-
198
ciones procedentes y realizar investigaciones imparciales

de las denuncias al respecto". Bastante amplio con respecto al derecho de las vctimas de violaciones de derechos humanos a que se realice una investigacin seria es
la Declaracin de la ONU sobre el derecho y el deber de
los individuos, los grupos y las instituciones de promover
y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentalmente universalmente reconocidos. Se regula alli
el derecho a acudir a los tribunales internos y subsidiariamente a los rganos internacionales de proteccin de los
derechos humanos. As en el artculo 9 se dispone: "1. En
el ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales, incluidas la promocin y la proteccin de los
derechos humanos a que se refiere la presente
Declaracin, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a disponer de recursos eficaces y a ser protegida en caso de violacin de esos derechos. 2. A tales
efectos, toda persona cuyos derechos o libertades hayan
sido presuntamente violados tiene el derecho, bien por s
misma o por conducto de un representante legalmente
autorizado, a presentar una denuncia ante una autoridad
judicial independiente, imparcial y competente o cualquier
otra autoridad establecida por la ley y a que esa denuncia
sea examinada rpidamente en audiencia pblica, ya obtener de esa autoridad una decisin, de conformidad con
la ley, que disponga la reparacin, incluida la indemnizacin que corresponda, cuando se hayan violado los derechos o libertades de esa persona, asi como a obtener la
ejecucin de la eventual decisin y sentencia, todo ello
sin demora indebida. 3. A los mismos efectos, toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, entre otras
cosas, a: a) Denunciar las politicas y acciones de los funcionarios y rganos gubemamentales en relacin con violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales mediante peticiones u otros medios adecuados
ante las autoridades judiciales, administrativas o legislativas intemas o ante cualquier otra autoridad competente
prevista en el sistema juridico del Estado, las cuales deben emitir su decisin sobre la denuncia sin demora indebida; b) Asistir a las audiencias, los procedimientos y los
juicios pblicos para formarse una opinin sobre el cumplimiento de las normas nacionales y de las obligaciones
y los compromisos intemacionales aplicables; c) Ofrecer
y prestar asistencia letrada profesional u otro asesoramiento y asistencia pertinentes para defender los derechos humanos y las libertades fundamentales.
4. A los
mismos efectos, toda persona tiene el derecho, individual
o colectivamente, de conformidad con los instrumentos y
procedimientos intemacionales aplicables, a dirigirse sin
trabas a los organismos intemacionales que tengan competencia general o especial para recibir y examinar comunicaciones sobre cuestiones de derechos humanos y libertades fundamentales, y a comunicarse sin trabas con
ellos. 5. El Estado realizar una investigacin rpida e imparcial o adoptar las medidas necesarias para que se
lleve a cabo una indagacin cuando existan motivos razonables para creer que se ha producido una violacin de

los derechos humanos y las libertades fundamentales en
cualquier territorio sometido a su jurisdiccin". Un paso
adicional se dio en la Protocolo Facultativo a la Convencin
de Derechos del Nio, relativo a la venta de nios, prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, el
que en el artculo 8 contempla una serie de derechos de
los nios vctimas ante la justicia penal. En efecto se contemplan reglas relativas a la proteccin frente a una segunda victimizacin de testigos, garantizando adems el
derecho de audiencia. As seala: "1._ Los Estados Partes
adoptaran medidas adecuadas para proteger en todas las

fases del proceso penal los derechos e intereses de los
nios v/ctimas de las prcticas prohibidas por el presente
Protocolo y, en particular; debern: a) Reconocer la vulnerabilidad de los nios v/ctimas y adaptar los procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales, incluidas las necesidades especiales para declarar
como testigos; b) Informar a los nios vlctimas de sus derechos, su papel, el alcance, las fechas y la marcha de las
actuaciones y la resolucin de la causa; c) Autorizar la
presentacin y consideracin de las opiniones, necesidades y preocupaciones de los niflos v/ctimas en las actuaciones en que se vean afectados sus intereses personales, de una manera compatible con las normas procesales de la legislacin nacional; d) Prestar la debida asistencia durante todo el proceso a los nios vlctimas; e)
Proteger debidamente la intimidad e identidad de los nios vlctimas y adoptar medidas de conformidad con la
legislacin nacional para evitar la divulgacin de informacin que pueda conducir a la identificacin de esas vlctimas; f) Velar por la seguridad de los nios vctimas, as
como por la de sus familias y los testigos a su favor; frente a intimidaciones y represalias; g) Evitar las demoras
innecesarias en la resolucin de las causas y en la ejecucin de las resoluciones o decretos por los que se conceda reparacin a los nios v/ctimas.2.- Los Estados Partes
garantizaran que el hecho de haber dudas acerca de la
edad real de la vlctima no impida la iniciacin de las investigaciones penales, incluidas las investigaciones encaminadas a determinar la edad de la v/ctima. 3.- Los
Estados Partes garantizaran que en el tratamiento por la
justicia penal de los nios v/ctimas de los delitos enunciados en el presente Protocolo, la consideracin primordial
a que se atienda sea el inters superior del nio. 4.- Los
Estados Partes adoptaran medidas para asegurar una
formacin apropiada, particularmente en los mbitos jurldico y psicolgico, de las personas que trabajen con vlctimas de los delitos prohibidos en virtud del presente
Protocolo. 5.- Los Estados Partes adoptaran, cuando preceda, medidas para proteger la seguridad e integridad de
las personas u organizaciones dedicadas a la prevencin
o la proteccin y rehabilitacin de las vlctimas de esos
delitos. 6.- Nada de lo dispuesto en el presente articulo se
entender en petjuicio de los derechos del acusado a un
juicio justo e imparcial, ni ser incompatible con esos derechos". En lo atinente a los derechos de las vctimas,
tiene gran relevancia la Carta de Derechos de las perso-
Arl/culo
70
nas ante la justicia en el espacio judicial iberoamericano,

aprobada en la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes
de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia
en Mxico en 2002. Dicha carta que regula el acceso a la
justicia, contiene un apartado sobre las vctimas. Seala
al respecto: "Proteccin de las vlctimas. 23. La persona
que sea vlctima tiene derecho a ser informado con claridad sobre su intervencin en el proceso penal, las posibilidades de obtener la reparacin del dao sufrido, asl
como sobre el curso del proceso. a) Se asegurar que la
vlctima tenga un conocimiento efectivo de aquellas resoluciones que afecten a su seguridad, sobre todo en los
casos de violencia dentro de la familia. b) Se crearn
Oficinas de Atenci6n a las vctimas y donde existan se
ampliarn sus funciones buscando un servicio integral a
la persona afectada por el delito, asegurando que presten
servicio en todo el territorio nacional. 24.
La persona
que sea vlctima tiene derecho a que su comparecencia
personal ante un Juzgado o Tribunal tenga lugar de forma
adecuada a su dignidad y preservando su intimidad y propia imagen. a) Se adoptarn las medidas necesarias para
que la vctima no coincida con el agresor cuando ambos
se encuentren en dependenCias judiciales a la espera de
la prctica de cualquier actuaci6n procesal. b) Las autoridades y funcionarios velarn especialmente por la eficacia de este derecho en los supuestos de violencia domstica o de gnero, otorgando a las vlctimas el amparo que
necesiten. 25. La persona que sea vlctima tiene derecho
a ser protegida de forma inmediata y efectiva por los
Juzgados y Tribunales, especialmente frente al que ejerce
violencia fsica o pslquica en el mbito familiar. Se facilitar el uso de aquellos medios tcnicos que resulten necesarios para la debida protecci6n de la viclima, tales como
los instrumentos de localizaci6n de personas, los mecanismos de teleasistencia y otros similares.26. La persona
que sea vlctima tiene derecho a ser protegida frente a la
publicidad no deseada sobre su vida privada en toda cIase de actuaciones judiciales. Los Jueces y Magistrados
velarn por el adecuado ejercicio de este derecho". En la
XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana,
realizada
en
Brasilea del 4 al 6 de marzo de 2008 se aprobaron las
reglas de Brasilea sobre acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad. Dentro de los sujetos
en esa situacin se incluye las personas en situacin de
victimizacin. En estas reglas se le da gran importancia a
la proteccin de las vctimas, lo mismo que a la necesidad
de evitar una segunda victimizacin.
Se dice as: "5._
Victimizaci6n. (10) A efectos de las presentes Reglas, se

considera vlctima toda persona flsica que ha sufrido un
dao ocasionado por una infracci6n penal, incluida tanto
la lesin fsica o pslquica, como el sufrimiento moral y el
petjuicio econ6mico. El trmino vlctima tambin podr incluir; en su caso, a la familia inmediata o a las personas
que estn a cargo de la vlctima directa. (11) Se considera
en condicin de vulnerabilidad aquella vctima del delito
que tenga una relevante limitacin para evitar o mitigar
los daos y peljuicios derivados de la infraccin penal o
199
Articulo 70
de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar

los riesgos de sufrir una nueva victimizacin. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias caracterfsticas personales o bien de las circunstancias de la infraccin penal. Destacan a estos efectos, entre otras vctimas, las
personas menores de edad, las vctimas de violencia domstica o intrafamiliar, las vfctimas de delitos sexuales,
los adultos mayores, as como los familiares de vfctimas
de muerte violenta.(12) Se alentar la adopcin de aquellas medidas que resulten adecuadas para mitigar los
efectos negativos del delito (victimizacin primaria).
Asimismo se procurar que el dao sufrido por la vfctima
del delito no se vea incrementado como consecuencia de
su contacto con el sistema de justicia (victimizacin secundaria). Y se procurar garantizar, en todas las fases
de un procedimiento penal, la proteccin de la integridad
flsica y psicolgica de las vfctimas, sobre todo a favor de
aqullas que corran riesgo de intimidacin, de represalias
o de victimizacin reiterada o repetida (una misma persona es vfctima de ms de una infraccin penal durante un
periodo de tiempo). Tambin podr resultar necesario
otorgar una proteccin particular a aquellas vctimas que
van a prestar testimonio en el proceso judicial. Se prestar una especial atencin en los casos de violencia intrafamiliar, asf como en los momentos en que sea puesta en
libertad la persona a la que se le atribuye la comisin del
delito". Debe tenerse en cuenta que estos documentos
elaborados en las Cumbres Iberoamericanas de Cortes
Supremas y Tribunales Supremos de Justicia no son propiamente instrumentos internacionales de derechos humanos, pero tienen importancia desde que han sido asumidos como compromisos por los diversos poderes judiciales de Iberoamrica. De hecho la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica les ha dado una gran difusin, afirmando la necesidad de su cumplimiento. Aun cuando
puede ser discutible el carcter jurdico vinculante de estos instrumentos, no cabe duda de que pueden tener un
peso importante para la interpretacin de la legislacin.
Deben hacerse algunas advertencias ante equvocos que
se presentan con frecuencia en nuestra doctrina y jurisprudencia. El reconocimiento de la vfctima como sujeto
con derechos en el proceso penal no debe llevar a una reduccin de los derechos del imputado (Sobre ello vase:
HassemerlMuoz Conde. Introduccin a la Criminologfa,
pp. 203-204). En efecto en ocasiones, sobre todo en
materia de prueba ilicita y de prisin preventiva, se ha
tratado de plantear un conflicto entre la garantia de los
derechos del imputado y el resguardo de los derechos
de la vfctima, dicindose que se ha producido un exceso
de garantismo del imputado en desmedro de la vfctima.
As dentro del llamado a ley y orden se ha propugnado
que se haga un balance de intereses. S~ lee con frecuencia en los peridicos que en el proceso penal hay mucha
preocupacin por los derechos de los imputados y poca
por los de las vlctimas, debiendo invertirse ello. Sin embargo, esta observacin se hace en general de manera
abstracta, ocupando un lugar totalmente secundario as-
200
pectos relacionados con el renacimiento de la vctima por

el Derecho Procesal Penal, de modo que no se menciona
propiamente a la victima en concreto, sino a las vctimas
potenciales y por ello abstractas. As cuando se habla de
que se garantiza mucho los derechos humanos de los imputados y no se tienen en cuenta los derechos humanos
de las vctimas, se utiliza un discurso que no considera
la vctima concreta, sino ms bien se parte de una consideracin que asocia a la colectividad como vctima, hacindose mencin a las vctimas potenciales, o sea todos
y ninguno. As el reclamo desemboca en realidad no en
el conflicto de intereses entre el imputado y la vctima,
sino en el conflicto entre el imputado y el inters abstracto en una Administracin de Justicia funcional o eficiente,
dndosele prioridad a este ltimo. Con ello la prevencin
general y la especial adquieren un nuevo nombre y se
les llega a denominar proteccin de las vctimas. Por
otro lado, con esa misma argumentacin la restriccin de
los derechos de los imputados ms all de lo razonable,
recibe tambin una nueva nomenclatura y se le denomina proteccin de las vctimas (potenciales). Tngase en
cuenta que en esa afirmacin de la proteccin de los derechos de la vctima, con frecuencia con menos voz tiene
es la vfctima verdadera, ya que se tratan de establecer
limites, por ejemplo, a la voluntad de la vfctima en la conciliacin, la suspensin del procedimiento a prueba y la
reparacin integral del dao, todo en aras de la proteccin
del inters general, o sea de lo que se ha llamado las vctimas potenciales (Vase la crtica de Pastor. La deriva ... ,
p. 97). Se agrega a ello que el reconocimiento de los derechos de las vfctimas dentro del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos ha estado ligado en gran parte
a la violacin de derechos de personas que fueron imputadas o sospechosas de hechos delictivos, o bien fueron
condenadas por los mismos, llegndose a violentar sus
derechos. por ejemplo a travs de detenciones arbitrarias. ejecuciones extrajudiciales o la prctica de la tortura.
o bien. por medio del quebranto del derecho de defensa
material o tcnica, del derecho de abstencin de declarar
o de la presuncin de inocencia. o bien en la ejecucin de
la pena al derecho a no ser objeto de sanciones crueles
y al derecho al trato conforme a la dignidad humana. A
partir del derecho de redamar dichas violaciones, se ha
llegado al reconocimiento de las vctimas de las mismas
a un proceso sin dilaciones, que se resuelva en un plazo
razonable, por un tribunal independiente e imparcial. lo
mismo que al derecho de audiencia (Vase por ejemplo:
caso Genie Lacayo, resuelto por sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 29-1-1997).
Cuando se reclama que existen muchos derechos de los
imputados y pocos de las vctimas y se pretende una limitacin de los derechos de los primeros, bajo el argumento
de que no tienen derecho a que se les proteja al no respetar a los otros. se ve a los imputados como los "otros"
y no se tiene en cuenta que todos podemos ser objeto
de un proceso penal. En efecto en el proceso penal rige
el principio de presuncin de inocencia, que opera como

un lmite protector de todos los habitantes. Ello ha llevado a decir que el Derecho Procesal Penal es un Derecho
protector del "hombre honrado", esto en el sentido de que
protege a la totalidad de los habitantes de la Repblica,
evitando la arbitrariedad en la persecucin penal y exigiendo la vigencia del principio procesal de ms relevancia, que es la presuncin de inocencia (Cf. SchOnbohm/
Lasing. El proceso penaL., p. 43).
Es claro que la Administracin de Justicia en un Estado
de Derecho debe ser eficiente, el problema es que en el
conflicto que se dice que existe entre justicia formalizada y justicia eficiente, se toma partido por la eficiencia
en desmedro de las garantas del Estado de Derecho.
Esto ha llegado a tener acogida dentro de las tendencias que han sido calificadas por Winfried Hassemer
como de un Derecho Penal y Procesal Penal moderno,
el que le da el carcter prioritario al combate a toda costa de la delincuencia, aun sacrificando garantas penales y procesales propias del Estado de Derecho, o sea
de un Derecho Penal liberal, llevando a la relativizacin
y con ello a la negacin de todas ellas, todo dentro de
una tendencia que ha recibido tambin la denominacin
de "contrailustracin" (Cf. A1brecht. Das Strafrecht..., pp.
266-267). Sobre la distincin entre Derecho Penal liberal y Derecho Penal moderno, y las tendencias que llevan a darle prioridad a ste en desmedro de las garantas penales y procesales propias de un Derecho Penal
liberal: Hassemer. Rasgos..., pp. 235-248; Hassemer. El
destino..., pp. 3-9; Hassemer. La ciencia , pp. 68-80;
HassemerlMuoz Conde. Responsabilidad , pp. 15-47.
En Costa Rica: Rivero. Derecho Penal..., pp. 167-179;
Rivero. Consideraciones ..., pp. 29-33; L1obet.Garantas
procesales y seguridad ciudadana, pp. 154-162; Chirino.
Las tecnologas ..., pp. 46-47.
Ante ello debe decirse que las vfctimas requieren nuestra total solidaridad y el auxilio del Estado y de todos nosotros para ayudarlas a superar el trauma sufrido por el
hecho delictivo. Adems debe garantizrseles la participacin en el proceso penal y evitar una segunda victimizacin. Lo fundamental con respecto a las vctimas es
evitar que lleguen a serlo, para lo cual se hace necesario
que se desarrolle una politica preventiva de la criminalidad. El mismo Derecho Penal, al establecer sanciones
para aquellos que cometen hechos delictivos, se pone del
lado de las vctimas, desvalorando la accin delictiva que
se lleva en contra de ellas (Cf. Ferrajoli. Democracia y
garantismo, p. 36).
Para la garantfa del acceso a la justicia de las vctimas es
importante la asesora jurdica, incluyndose la gratuita
para los que no pueden pagarta. De gran importancia con
respecto a la garanta del acceso a la justicia de las vctimas es la existencia de la oficina de defensa civil de las
victimas, la que est regulada por los articulos 33-35 de
la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. El Art. 33 de esa
ley indica: "Funciones. La oficina de defensa civil de las
vlctimas estar adscrita al Ministerio Pblico ya cargo de
un abogado con categorla
de fiscal adjunto. Adems de
Articulo 70
ejercer la accin civil resarcitoria, este abogado, velar

en general por el respeto de los derechos de las v/ctimas,
derivados de delitos de accin pblica, para lo que podr
ejercer las actuaciones y gestiones que resulten necesarias, inclusive fuera del proceso penal." Por su parte el
Art. 34 prrafo 1) indica: "Asistencia legal. El Ministerio
Pblico proveer a la v/ctima que le delegue el ejercicio
de la accin civil resarcitoria, un profesional en derecho.
Esta funcin puede ser asumida, directamente, por un
abogado de la oficina de defensa civil a las v/ctimas, o por
cualquiera de los representantes del Ministerio Pblico en
el territorio nacional, segn la distribucin de trabajo que
apruebe el Fiscal General ..." Se establece que la Oficina
de defensa civil de las vctimas no solamente cumple una

funcin de ejercer la accin civil resarcitoria, sino adems "velar en general por el respeto de los derechos de
las vlctimas, derivados de la accin penal pblica ...". De
acuerdo con ello dicha Oficina puede cumplir, por ejemplo, una labor de asesoramiento de las vctimas con respecto a la aceptacin de la conciliacin, la suspensin del
procedimiento a prueba y la reparacin integral del dao
(Art. 30 j) C.P.P.),etc. A travs de la creacin de la Oficina
del Ministerio Pblico encargada de ejercer la accin civil por delegacin, se trata de fomentar la especializacin
de los funcionarios del Ministerio Pblico, mejorndose
el servicio prestado al respecto. Puede afirmarse que el
Cdigo Procesal Penal de 1996 dio un paso importante
en la asesoria tcnica a las victimas con la creacin de
la Oficina de Defensa Civil de las vctimas. Sin embargo,
debe reconocerse que en provincias en general las funciones de asesorfa civil y representacin civil de las vctimas son desempeadas por los mismos fiscales que ejercen la accin penal, lo que no deja de ser problemtico,
por las razones mismas que dieron origen a la creacin
de la Oficina de Defensa Civil de las vctimas.
Las vctimas tienen derecho a que se investiguen las
denuncias presentadas, realizndose una investigacin
seria y en un plazo razonable y a que quien resuelva en
definitiva sea un tribunal independiente e imparcial. En el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos ello ha
tenido un gran desarrollo, afirmndose que el derecho al
acceso a la justicia de las victimas no abarca solamente
las violaciones de los derechos humanos realizadas por
los agentes estatales o con la tolerancia de estos, sino
tambin las violaciones de derechos llevadas a cabo por
agentes no estatales, por ejemplo por delincuentes, de
modo que la falta de investigacin en tales casos constituye un quebranto de los derechos humanos (ef. Llobet
Rodriguez. Justicia penal en el Derecho ... , p. 254). Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que el derecho es a
una investigacin seria y en un plazo razonable, resuelta
por un tribunal independiente e imparcial, pero no existe un derecho a que se llegue a condenar a alguien, ya
que ello implicara la utilizacin de un chivo expiatorio de
la administracin de justicia y con ello un quebranto a la
normativa internacional de los derechos humanos, actundose, por ejemplo en contra de la presuncin de ino-
201
Artfculo 70
cencia (Cf. Ferrajoli, Luigi. Democracia y garantismo, p.

69). Adems la investigacin debe llevarse a cabo conforme al debido proceso, por lo que no se autoriza que con
base en el principio de bsqueda de la verdad material se
quebranten las reglas del Estado de Derecho, lo que se
expresa con la afirmacin de que no se puede buscar la
verdad a cualquier precio (Una crtica a los excesos de la
proteccin de las vctimas en: Pastor. La deriva ... , pp. 73114). El derecho de la vdima a una investigacin seria y
en un plazo razonable, no puede ser concebido como un
derecho a la venganza de la vdima, de acuerdo con una
justicia penal retributiva, ya que no puede concebirse el
derecho penal de carcter metafisico, como un fin en si
mismo, sino en relacin con la garanta de la convivencia
en sociedad. Por otro lado, no se trata de un derecho de
la vctima a que se condene a alguien, se demuestre su
culpabilidad o no, ya que ello lo que hara es que existiera
una nueva victima. Desde la concepcin de la teora de la
pena, el derecho de la vctima a que se resuelva el asunto
est relacionado con la prevencin general positiva, en
cuanto se trata de un derecho a la bsqueda de la paz
alterada por el hecho delictivo, que exige la intervencin
estatal, ello como consecuencia del monopolio del poder
punitivo por el Estado, evitando reacciones de hecho, de
justicia por propia mano, que pueden llevar incluso a una
escalada de violencia y a nuevos hechos delidivos. Por
otro lado, debe destacarse el derecho de la vlctima a la
reparacin, concebida incluso con un sentido ms amplio
que la reparacin monetaria.
Las vdimas tienen derecho a organizarse y a ser odas,
pero la poltica criminal de un Estado no puede ser determinada por las vctimas, ya que la situacin que han sufrido les impide un anlisis objetivo de la problemca de la
criminalidad y las soluciones a la misma (Vase. Garca
Arn, Mercedes. Garca Arn, Mercedes. Delincuencia,
inseguridad y pena en el discurso meditic, p. 89; DezRipolls. Racionalidad ... , p. 37.
En lo atinente a la proteccin de las vctimas debe reconocerse que en los ltimos tiempos, especialmente en
hechos relacionados con la delincuencia organizada, las
vctimas y los testigos han sido objeto de amenazas e
incluso se han dado una serie de homicidios de testigos,
lo que hace necesario tomar medidas de proteccin a las
victimas. Se requiere que los programas de proteccin
de vctimas, testigos y otros intervinientes en el proceso
penal, regulados en la Ley de Proteccin de Vdimas y
Testigos, sean dotados de un contenido econmico, de
modo que la proteccin no se quede simplemente en el
"papet". Con todo, debe criticarse la regulacin de los testigos annimos o sin rostro en la citada ley. Los programas de proteccin de las victimas, testigos y otros sujetos
son necesarios, pero debe reconocerse que los mismos
no pueden llevar a la regulacin de testigos annimos o
sin rostro, ya que su previsin sera fuente de arbitrariedades y de quebranto al debido proceso, por afedarse
gravemente el derecho de defensa, al que todos tenemos
202
derecho cuando se nos atribuye un hecho delictivo (Cf.

Llobet Rodrguez. Justicia sin rostro).
Dentro del proceso penal se habla por la dodrina ltimamente de una igualdad de armas entre las diferentes partes intervinientes en el proceso penal (Cf. Art. 6 prrafo 3)
C.P.P. y su comentario), lo que lleva a algunos a sostener
que debe existir una igualdad de armas entre el imputado y la vctima, ello en el sentido de iguales derechos
para uno y para el otro. Sin embargo, no debe olvidarse la
diferente posicin del imputado y de la vctima en el proceso penal y que el imputado tiene ante si no solamente
la amenaza de que se le imponga una pena, incluso privativa de libertad, y sino tambin que durante el proceso
se le prive de la libertad a travs del dictado de la prisin
preventiva. Por otro lado, problemas relacionados con la
prueba ilcita, como el interrogatorio contrario a derecho
al imputado, o allanamientos o escuchas telefnicas ilegales, y los medios de prueba derivados de dicha prueba
ilegal, tienen relacin con el imputado y no con la vctima.
En efecto es dificilmente pensable que puedan darse dichos abusos con respedo a la vctima. Sobre la posicin
diferente en que se encuentran el imputado y la vctima
vase: Sala Tercera, 2010-209 del 18-3-2010.
En lo concerniente a la vctima es fundamental tutelar su
derecho de audiencia y participacin, evitar la segunda
victimizacin y garantizar su derecho resarcitorio. No
debe desconocerse la importancia que tiene para todo
ello el derecho de participacin real de la vctima dentro del proceso penal, otorgndose, tal y como lo hace el
C.P.P. de 1996, derechos para la prosecucin de la accin penal aun en contra de lo expresado por el Ministerio
Pblico y adems establecindose el derecho a la bsqueda de la superacin del conflicto con el autor a travs
de la reparacin.
A pesar de ello, no debe dejarse de considerar que el
problema con respedo a la vctima es de actitud de los
sujetos pertenecientes a las agencias penales (polica,
Ministerio Pblico, Tribunales). El sistema penal ha sufrido un proceso de burocratizacin, que ha llevado a la
deshu!l'anizacin del mismo, de modo que el imputado y
la vctima, son tomados como meros objetos de la rutina
burocrtica, por lo que deben soportar el mal trato y la
prdida constante de tiempo con estoicismo, incluyendo
para los disidentes la amenaza de la privacin de libertad,
lo que abarca no slo a los imputados, sino tambin a
la misma vctlma y testigos (Art. 165 C.P.P.) (Cf. Binderl
Obando. De las repblicas ... , p. 170). La despersonificacin, debe reconocerse es una rutina muy arraigada,
que costar que sea erradicada, ello a pesar de los esfuerzos que ha hecho la Corte Suprema de Justicia por
superarla. Incluso debe decirse que dicha despersonalizacin se refleja hasta la fecha en la simbologa, con
la que se ha tratado desde hace mucho tiempo de que
se identifique al Poder Judicial por parte del pblco y la
ciudadana en general, y que se encuentra no slo en la
entrada de sus edificios, sino tambin en su papelera, en
la Revista Judicial y en las publicaciones que se realizan

en los peridicos, cuyo significante es un ejemplo extremo de lo que no deberan ser los Tribunales de Justicia y
el proceso judicial. Esta simbologa se basa en la escultura original que se encuentra en la pared de la entrada
del Edificio de la Corte Suprema de Justicia, mostrando
una imagen de la justicia arrogante e impasible, que no
se digna siquiera mirar a la persona que se encuentra en
actitud humillante hincada a su lado derecho implorando
justicia, y que incluso se est apoyando en su peticin en
las tablas de la ley.
Con respecto a la denuncia de las vctimas vase la circular 22-2007 de septiembre de 2007 de la Jefatura del
Ministerio Pblico, que prev una guia prctica para la
atencin de recepcin de denuncias de las vctimas de
delitos sexuales, explotacin sexual comercial y delitos
derivados de la violencia intra familiar. Vase adems:
Circular 16-2007 de la Jefatura del Ministerio Pblico del
8-8-2007 sobre asistencia a las vctimas en los delitos en
los procesos penales (adultos y penal juvenil).
Articulo 70
en la Constitucin Polltica y tiene carcter de verdadero

derecho fundamentar.
Conforme al cdigo debe distinguirse entre: 1) vctima
(Art. 70 C.P.P.), 2) querellante: a) conjunto (procedimiento de accin pblica: Art. 75); b) exclusivo (procedimiento
de accin privada: Art. 72) Y 3} actor civil. Cada una de
dichas categoras tiene derechos por s sola, as la vctima tiene derechos independientemente de que se haya
constituido en actor civil o en querellante (Art. 71 C.P.P.).
La victima tiene derecho a constituirse en querellante en
delitos de accin pblica (Art. 75 C.P.P.). Con respecto a
la accin civil, sin embargo, el concepto fundamental es el
de damnificado (Art. 37 C.P.P.).
Comentario
(2) La declaracin de la ONU sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del
abuso del poder de 1985 indica que "Se entender por
'v/ctimas' las personas que, individual o colectivamente,
hayan sufrido daos, incluso lesiones fsicas o mentales,
sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo
sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin
penal vigente de los Estados Miembros, incluida la que
proscribe el abuso del poder' (No. 1). Se agrega luego: .....
en la expresin 'vlctima' se incluye adems, en su caso,
a los familiares o personas a cargo que tengan relacin
inmediata con la vlctima directa y a las personas que hayan sufrido daos a/ intervenir para asistir a la vlctima en
peligro o para prevenir /a victimizacin" (No. 2). Por su
parte el articulo primero inciso a) de la Decisin marco del
Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001,
relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, establece que se entender por vctima: "(... ) la persona fsica
que haya sufrido un peljuicio, en especial lesiones fsicas
o mentales, daos emocionales o un peljuicio econmico,
directamente causado por un acto u omisin que infrinja
la legiSlacin penal de un Estado miembro".
Debe tenerse en cuenta que se incluyen tambin a los
familiares, lo que ha tenido gran relevancia por ejemplo
en los casos en que se produjo la muerte de un pariente.
En relacin con ello la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en diversas resoluciones ha enfatizado el carcter de vctima que tienen los familiares de las personas desaparecidas, por ejemplo en el caso Bmaca Velsquez, resuelto por sentencia del 25 de noviembre de
2000 (No. 160-165).
(1) La Sala Constitucional en el voto 7497-98 dijo: "En

cuanto a los derechos de la vlctima no debe olvidarse que
ellos constituyeron uno de los nortes de la reforma del
proceso penal, que desemboc en el Cdigo de 1996. A
travs de normas como la 7, 16, 70 Y 71 se palpa con
claridad la tendencia del resurgimiento de la vlctima, estrechamente vinculado con una concepcin del proceso
penal como instrumento para resolver conflictos sociales
en los cuales ella es, precisamente uno de los protagonistas (...). Su participacin procesal amplia encuentra base
(3) La doctrina espsola ha utilizado con frecuencia el

trmino sujeto pasivo del delito, entendiendo por ste el
titular del bien jurdico protegido. No es necesariamente
sujeto pasivo aqul sobre el cual recae la accin tipica, a
quien algunos llaman sujeto pasivo de la accin (a diferencia del sujeto pasivo del delito), como subespecie del
objeto material. En ocasiones el sujeto pasivo del delito y
el de la accin coinciden, por ejemplo en el homicidio, pero
en otros delitos puede no suceder esto, verbigracia en la
estafa, en la cual el sujeto engaado puede ser diferente
Articulo 70.- Victimas (1)

Sern consideradas vfctimas (2):
a) La persona directamente ofendida por el delito (3).
b) El cnyuge (4), la persona conviviente con
ms de dos aos de vida en comn (5), el hijo o la hija,
la madre y el padre adoptivos (6), los parientes dentro
del tercer grado de consanguinidad (7) o el segundo
de afinidad (8) y el heredero declarado judicialmente
(9), en los delitos cuyo resultado sea la muerte del
ofendido (10).
c) Las personas socias, asociadas o miembros,
respecto de los delitos que afecten a una persona jurdica (11), cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan (12).
d) Las asociaciones, fundaciones y otros entes
que tengan carcter registral (13), en los delitos que
afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el
objeto de la agrupacin se vincule directamente con
esos intereses (14).
(As reformado por el artculo 16 de la Ley de Proteccin

203
Arlfculo 70
de aqul que sufre el perjuicio patrimonial y que es el titular del bien jurdico tutelado (Cf. Mir Puig. Derecho ..., pp.
213-215; Rodrguez Mourullo ..., Derecho .... pp. 281-284;
Sainz. Lecciones ... pp. 233-234). En el caso costarricense el trmino que se ha generalizado en la prctica es el
de ofendido. Se trata de un trmino que etimolgicamente hace referencia a aqul que sufri la ofensa (Cf. Real
Academia Espaola. Diccionario ..., T. 11,p. 1610). Por ello
entra en discusin si por ofendido debe entenderse solamente al sujeto pasivo del delito, o bien el concepto es
ms amplio. La doctrina argentina tiende a utilizar como
sinnimos los conceptos de ofendido y sujeto pasivo del
delito (Cf. Nez. La accin ..., pp. 48-49; Vlez. Accin ....
p. 105). Sin embargo. no es claro que el cdigo haya seguido este concepto de ofendido. puesto que se refiere al
"directamente ofendido por el deliton La utilizacin del trmino "directamente" lleva a confusin. Incluso debe afirmarse que el Cdigo Procesal Penal italiano de 1988. que
ejerci gran influencia sobre el Art. 70 del C.P.P. costarricense. utiliza simplemente el trmino "persona ofendida
por el hechon y no "directamente ofendido por el hechon
Existen dos opciones para la interpretacin del trmino
ofendido. una primera es la que interpreta que se trata
del sujeto pasivo del delito. lo que no deja de plantear el
problema de que es incorrecto hablar de una distincin
entre sujeto pasivo directo y sujeto pasivo indirecto. Otra
alternativa es utilizar el trmino ofendido conforme a su
sentido etimolgico. dndole una mayor amplitud que la
que otorga el concepto de sujeto pasivo. En este sentido Goldstein da como una de las acepciones del trmino
ofendido: "... todo aquel que ha recibido alguna ofensa, es
decir ha sido victima de un dao sico, herida, maltrato,
injuria, denuesto, fastidio, enfado o desplacer' (Goldstein.
Diccionario ..., p. 713). Este concepto se asemeja al de
vctima dado por la declaracin de la ONU sobre los
principios fundamentales de justicia para las victimas de
delitos y del abuso del poder de 1985. la que. como se
dijo antes, seala que: "Se entender por 'v/ctimas' las
personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido
daos, incluso lesiones nsicas o mentales, sufrimiento
emocional, prdida financiera o menoscabo sustancial
de sus derechos fundamentales, como consecuencia de
acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente de los Estados Miembros, incluida la que proscribe
el abuso del poder' (No. 1). Esta definicin es preferible
a la de sujeto pasivo (directo?). puesto que existe la
tendencia en muchos delitos a conceptualizarlos como
delitos contra bienes juridicos colectivos. por ejemplo el
delito de falso testimonio, la falsedad documental, etc.,
que plantean el problema del sujeto pasivo colectividad o
Estado. Lo fundamental no debera ser la caracterizacin
terica del bien juridico. sino ms bien como lo seftala
la declaracin de la ONU el sufrimiento de daos, lesiones fsicas o mentales. sufrimiento emocional o prdida
financiera o menoscabo en los derechos fundamentales.
De relevancia es que la Declaracin mencionada de la
ONU puede desempear influencia en la interpretacin
204
de normas jurdicas del Derecho interno. tal y como se

propone aquf. Debe agregarse que incluso de acuerdo
con la jurisprudencia de la Sala Constitucional tiene rango constitucional o supraconstitucional. debido a que dicha Sala. en contra de lo que se estima en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, ha estimado que
los instrumentos internacionales de Derechos Humanos
que no sean una convencin o tratado. tienen carcter
vinculante y se imponen a la ley ordinaria. con el rango
indicado arriba (Cf. Llobet Rodrguez. Derecho Procesal
Penal. l. Aspectos ... , pp. 387-415).
(4) El esposo o su esposa unidos en matrimonio. Con respecto a las notas 4-8 debe recordarse lo indicado por la
declaracin de la ONU sobre los principios fundamentales
de justicia para las vctimas de delitos y del abuso del
poder de 1985 (No. 2).
(5) Como bien lo ha dicho Juan Marcos Rivero. no hay
razn para no comprender dentro del concepto de conviviente los supuestos de relacin homosexual (Rivero. La
accin ..., p. 383). Una interpretacin en otro sentido iria
en contra de lo indicado por el Art. 2 C.P.P. que ordena
la interpretacin restrictiva de las normas que limiten el
ejercicio de un derecho.
(6) Art. 100 Y ss. del Cdigo de Familia.

(7) Padre. madre, abuelo(a), bisabuelo(a). tio(a), hijo(a).
nieto(a). bisnieto(a), sobrino(a).

(8) Afinidad es el parentesco que se tiene entre el (la)
esposo(a) y los parientes consanguneos de su cnyuge.
(9) Cf. Art. 920 C.P.C.
(10) Delitos de homicidio doloso y culposo.

(11) Por ejemplo sociedad mercantil. asociacin. sindicato. etc.
(12) Por ejemplo los supuestos del delito de administracin fraudulenta.
(13) La Ley de proteccin a las vctimas, testigos y dems
sujetos intervinientes en el proceso penal agreg que las
asociaciones. fundaciones y otros entes ..tengan carcter
registrar. AJ mencionarse el "carcter registraln se est
haciendo referencia aparentemente a que deben estar
inscritas en el registro respectivo. lo que excluye las asociaciones de hecho. No necesariamente debe tratarse de
una asociacin o una fundacin. podra ser una Cmara
Patronal, un Sindicato o una Asociacin Solidarista.
(14) Una tendencia intemacional es a darle participacibn
en el proceso penal a las asociaciones que protegen intereses difusos o colectivos. En este sentido en el XV

Congreso de la A.I.D.P., celebrado en 1994, que trat los
movimientos de reforma procesal penal, se aprob una
recomendacin (No. 28).
El cdigo utiliza el trmino intereses difusos o colectivos
en el Art. 38, que se refiere a la accin civil por dao social. El Art. 75 C.P.P. menciona el derecho de toda persona de presentar querella contra quienes cometen delitos
que lesionen intereses difusos. Existen dificultades con
respecto a la definicin de los delitos que lesionan intereses difusos. Sobre ello ha dicho Bidart Campos: "Las
situaciones individuales pierden significado e importancia

respecto a los grupos o sectores: es decir, a la colectividad en lo que se ha dado en llamar precisamente 'los intereses difusos'. Aquellos que no son ya slo de uno o de
varias sino, mejor, de todos los que conviven en un medio
determinado y cuya suerte en lo que concieme al enrarecimiento, destruccin, degradacin, vaciamiento o consumo sin reposicin, angustia al conjunto en lo inmediato
y en el porvenir vital de cada uno, sobremanera el de las
prximas generaciones. Enmarcan por consiguiente verdaderos y perentorios intereses de la sociedacf (Citado
por: FlahlSmayevsky. Legitimacin ... , p. 397). Se ha dicho
adems: "Son intereses difusos los que pertenecen idn-
ticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorfas de personas, ligadas
en virtud de la pretensin de goce, por parte de cada uno
de ellos, de una misma prerrogativa. De forma tal que la
satisfaccin del fragmento o porcin de inters que atae a cada individuo, se extiende por naturaleza a todos;
del mismo modo que la lesin a cada uno afecta, simultnea y globalmente, a los intereses de los integrantes
del conjunto comunitario" (J.A. 111-108.Citado por Flahl
Smyevsky. Legitimacin ... , p. 398). No existe discusin en
ubicar dentro de dicho concepto al medio ambiente, existiendo diversas resoluciones de la Sala Constitucional en
tal sentido. Se reconoce por la doctrina tambin a los derechos de los consumidores como intereses difusos (Cf.
Zannoni. El dao ... , p. 46. Sobre el derecho del consumidor: Rivero. Quo vadis? ..). Precisamente una de las
caractersticas del Derecho Penal Moderno es la creacin
de delitos de peligro abstracto que protegen bienes jurdicos de dificil precisin, despersonificados
en cuanto a
los sujetos titulares de los mismos (Cf. HassemerlMuoz
Conde. La responsabilidad ... , pp. 27-30: Irazu. Algunas ... ,
p. 99, Rivero. Consideraciones ... , p. 30), con lo que se
ha llegado en parte a perder el sentido de limite al poder
punitivo del Estado, que supona la necesaria proteccin
de bienes jurdicos por los tipos penales. y se ha llegado
incluso a invertir el sentido de dicho principio, ya no en
el sentido de que el legislador no es absolutamente libre
en la punicin de las conductas que quiere. debido a la
exigencia de la daosidad social de las mismas, sino en
la exigencia de intervencin estatal creando nuevos tipos
delictivos.
La Sala Constitucional se ha ocupado en diversas resoluciones del concepto de intereses difusos, principalmente
en relacin con la materia ambiental. As, por ejemplo,
ArtIculo 70
con respecto a la definicin del trmino intereses difusos y a la ubicacin de la proteccin del medio ambiente
dentro de stos se dijo en el voto 503-94: "Los intereses
difusos, aunque de dificil definicin y ms dificil identificacin, no pueden ser en nuestra Ley -como ya lo ha
dicho esta Sala- los intereses meramente colectivos; ni
tampoco tan difusos que su titularidad se confunda con
la de la comunidad nacional como un todo, ni tan concretos que frente a ellos resulten identificadas o fcilmente
identificables personas determinadas, o grupos personalizados, cuya legitimacin derivarla, no de los intereses
difusos, sino de los corporativos o que ataen a una comunidad en su conjunto. Se trata, entonces, de intereses
individuales, pero, a la vez, diluidos en conjuntos ms o
menos extensos y amorfos de personas que comparten
un inters y, por ende, reciben un beneficio o un perjuicio, actual o potencial, ms o menos igual para todos,
por lo que con acierto se dice que se trata de intereses
iguales de los conjuntos de personas que se encuentran
en determinadas situaciones y, a la vez, de cada una de
ellas. Es decir, los intereses difusos participan de una doble naturaleza, ya que son a la vez colectivos -por ser
comunes a una generalidad- e individuales, por lo que
pueden ser reclamados en tal carcter. y precisamente
ello es lo que sucede en el presente caso, en el cual el
recurrente, evidentemente tiene un inters individual en
el tanto est siendo afectado por la contaminacin de que
es objeto su comunidad, pero tambin existe un inters
colectivo, ya que la lesin tambin se produce a la colectividad como un todo. De manera que, entratndose del
Derecho al Ambiente, la legitimacin corresponde al ser
humano como tal, pues la lesin a ese derecho fundamentalla sufre tanto la comunidad como el individuo en
particular ..." (Sobre los intereses difusos vase tambin
entre otros los votos 4423-93; 6125-93; 503-94; 1763-94;
2883-94; 4480-94; 1040-96; 2231-96; 2237-96; 2238-96;
2349-96; 3521-96 de la Sala Constitucional. Acerca de
los intereses difusos vase: Zannoni. El dao ... , pp. 4550; Fah/Smayevsky. Legitimacin ... pp. 397-408; Cobas.
Legitimacin ... pp. 409-414; Armijo. La tutela constitucio-
naL).
El concepto de intereses difusos pierde importancia en
los Arts. 70 inciso d) y 38 C.P.P . puesto que se coloca
al lado del de intereses colectivos, resultando que ste
es aun ms amplio que el de intereses difusos, comprendiendo los delitos que no afectan intereses individuales.
No basta que la asociacin o fundacin est destinada a
la proteccin de intereses difusos. sino se requiere que
el delito en concreto afecte intereses difusos o colectivos. No se necesita un nmero mfnimo de asociados de
la asociacin, lo que no deja de ser un problema debido
a las facultades que existen para formar una asociacin,
requirindose al respecto solamente diez miembros. Lo
conveniente es que se hubiese exigido una cierta representatividad a las asociaciones. de modo que fuese necesario un mfnimo de asociados (Cf. Llobet. La reforma ...
p. 87, cita al pie 138).
205
Articulas 70 Y 71
De importancia es el Art. 108 inciso b) del Cdigo de la

Infancia y la Adolescencia que seala que en los procesos judiciales en que est involucrado el inters de una
persona menor de edad, estarn legitimados para actuar
como partes: "Las organizaciones sociales legalmente
constituidas, que acten en proteccin de las personas
menores de edad, cuando participen en defensa de sus
representados y exista inters legitimo. Asimismo, estas
organizaciones podrn actuar como coadyuvantes para
proteger los derechos de sus beneficiarios en el cumplimiento de este Cdigo".
ARTCULO 71.- Derechos y deberes de la vctima
Aunque no se haya constituido como querellante
(1), la vctima tendr los siguientes derechos dentro
del proceso:
1)
Derechos de informacin y trato:
a) A recibir un trato digno, que respete sus derechos fundamentales (2) y que procure reducir o evitar la revictlmlzacin con motivo del proceso (3).
b) A que se consideren sus necesidades especiales, tales como limitaciones fsicas, sensoriales o
mentales (4), as como las diferencias sociales, culturales o tnicas (5).
c) A ser informada, en el primer contacto que
tenga con las autoridades judiciales, de todos los derechos y facultades, as como sus deberes, con motivo de su intervencin en el proceso (6), adems, tener
acceso al expediente judicial (7).
d) A sealar un domicilio, lugar o un medio en el
que puedan serie comunicadas las decisiones que se
adopten y en el que pueda ser localizada (8), as como
a que se canalice esa informacin, por una va reservada a criterio de la Oficina de Atencin a la Vfctima
del Delito del Ministerio Pblico, en caso de que se
encuentre sujeta a proteccin (9).
e) A ser informada de todas las resoluciones finales que se adopten (1 O}, asi como de los cambios o
las modificaciones en las medidas cautelares que se
hayan adoptado por la existencia de un riesgo para su
seguridad, vida o integridad fsica, siempre y cuando
haya sealado un domicilio, sitio o medio en que puedan serie comunicadas (11).
f)
A ser informada de su derecho a solicitar y
obtener proteccin especial, en caso de riesgos o
amenazas graves para si misma o su familia, con motivo de su denuncia o intervencin en el proceso (12).
g) A ser informada sobre la necesidad de su
participacin en determinados exmenes o pericias
(13), a que se le expliquen sus alcances (14) y a contar
con la presencia de una persona de su confianza, que
la acompae en la realizacin de estas (15), siempre
que ello no arriesgue su seguridad o ni ponga en riesgo la investigacin (16).
206
h) A ser informada por el fiscal a cargo del caso,

de su decisin de no recurrir la sentencia absolutoria
(17) o el cese o la modificacin de las medidas cautelares adoptadas por la existencia de riesgo para
su vida o su integridad flslca (18), dentro del plazo
formal para recurrir cada una de esas resoluciones
(19) y con indicacin de las razones para no hacerlo,
siempre y cuando haya sealado un domicilio, lugar
o medio para ser informada (20).
2)
Derechos de proteccin y asistencia:
a)
Proteccin extra procesal (21):
La vctima tendr derecho a solicitar y a obtener

proteccin especial, en caso de riesgos o amenazas
graves para su vida o integridad flslca o la de sus familiares, con motivo de su denuncia o intervencin
en el proceso (22). El Ministerio Pblico, la policia, el
juez o el tribunal de juicio que conozcan de la causa
adoptarn las medidas necesarias para que se brinde
esta proteccin (23). la vfctima ser escuchada, en
todo procedimiento en que se pretenda brindarle proteccin. La Oficina de Atencin a la Vctima del Delito
del Ministerio Pblico, coordinar con todas las fiscaIfas del pais la proteccin de las vctimas y canalizar,
por su medio, la informacin necesaria para sustentar
las medidas de proteccin (24) o las solicitudes de
medidas cautelares, segn lo regulado en el prrafo
final del articulo 239 de este Cdigo (25).
b)
Proteccin procesal (26):
Cuando su conocimiento represente un riesgo

para su vida o su integridad fsica o la de sus familiares, con motivo de su denuncia o Intervencin .en
el proceso, la vctima tendr derecho a que se reserven sus datos de Identificacin, como nombre, cdula
y domicilio, nmeros de telfono o lugar de trabajo
y que no consten en la documentacin del proceso
(27); adems, en los casos excepcionales sealados
en el articulo 204 bis de este Cdigo (28), tendr derecho a mantener reserva de sus caractersticas fsicas individualizantes (29), cuando, por la naturaleza
del hecho, estas no sean conocidas por el imputado
u otras personas relacionadas con l, sin perjuicio
del derecho de defensa. Para asegurar su testimonio y proteger su vida, podrn utilizarse los medios
tecnolgicos disponibles como la videoconferencia
o cualquier otro medio similar, que haga efectiva la
proteccin acordada, tanto cuando se haga uso del
anticipo jurisdiccional de prueba (30) como en juicio
(31), en los trminos y segn el procedimiento regulado en los articulos 204 y 204 bis de este Cdigo (32).
c) Las personas menores de edad victimas (33),
las mujeres vfctlmas de abuso sexual (34) o de violencia (35) y las v(ctimas de trata de personas (36) y

de hechos violentos, tendrn derecho a contar con
medidas de asistencia y apoyo, por parte del personal
designado para tal efecto, tanto en el Poder Judicial
como en el Ministerio de Seguridad y otras instituciones (37), a fin de reducir la revictlmizacin con motivo
de su intervencin en el proceso y facilitar su participacin en las distintas diligencias judiciales, como
pericias o audiencias (38).
d) Las personas menores de edad vfctimas tendrn derecho a que se considere su inters superior a
la hora de practicar cualquier diligencia o pericia (39)
y, especialmente, a la hora de recibir su testimonio;
para ello, el Ministerio Pblico, el juez o el tribunal de
juicio que conozca de la causa, adoptarn las medidas necesarias para que se reduzcan los trmites y
se reciba su testimonio, en las condiciones especiales que se requieran (40). Podr solicitarse, en caso
necesario, un dictamen al Departamento de Trabajo
Social y Psiquiatria y Psicologa Forense o de algn
otro perito o experto, debidamente nombrado, resguardando siempre el derecho de defensa, tal y como
lo regulan los articulos 212, 221 Y 351 de este Cdigo
(41).
e) La vctima tendr derecho a licencia con

goce de sueldo por parte de su patrono, pbliCO o
privado, cuando tenga que asistir a diligencias judiciales, a pericias o a comparecer ante el llamamiento
judicial y por el tiempo necesario para ello (42). Con
el objeto de comprobar la asistencia a tales actos,
el despacho que conoce de la causa o ante quien se
realice la diligencia, deber extender el comprobante respectivo, en el que se indique la naturaleza del
acto y la duracin efectiva del trmite. El Ministerio
Pblico, el juez o el tribunal de juicio que conozca de
la causa, adoptarn las medidas necesarias para evitar que la vfctima sea sometida a mltiples citaciones
o comparecencias; adems, cuando sea posible, debern programarse las audiencias, para que se rinda
el testimonio, a la brevedad posible y no se haga uso
abusivo de la licencia concedida (43).
3)
Derechos procesales:
a) La victima tiene derecho a denunciar por si

(44), por un tercero a quien haya autorizado (45) o por
mandatario (46), los hechos cometidos en su perjuicio.
b) La victlma directamente ofendida por el hecho tiene el derecho de ser escuchada en juicio, aun
si el Ministerio Pblico no la ofreciera como testigo
(47). En todas las gestiones que este Cdigo autoriza realizar a la vctima, prevalecer su derecho a ser
oida. No podr alegarse la ausencia de fonnalidades
de interposicin, como causa para no resolver sus
peticiones (48), y tendr derecho a que se le prevenga
la correccin de los defectos en los tnninos del articulo 15 de este Cdigo (49).
Articulo 71
c) A apelar el sobreseimiento definitivo, en las

etapas preparatoria, intennedia (50) y de juicio (51),
asi como la desestimacin (52).
d) Cuando el Ministerio Pblico le comunique
su decisin de no impugnar la sentencia absolutoria
(53), el cese o la modificacin de las medidas cautelares adoptadas por la existencia de un riesgo para su
vida o integridad tisica y la vfctlma no est confonne,
tendr el derecho de recurrir a tales decisiones, en
los tnninos establecidos en el articulo 426 de este
Cdigo (54).
e) A ser convocada a la audiencia preliminar, en
todos los casos, siempre y cuando haya sealado un
domicilio, lugar o medio en que pueda ser localizada
(55) y a que se considere su criterio, cuando se conozca de la aplicacin del procedimiento abreviado,
la suspensin del proceso a prueba, la conciliacin
o la aplicacin de un criterio de oportunidad, en los
tnninos y alcances definidos en este Cdigo (56).
En cualquier caso en que se encuentre presente se le
conceder la palabra.
f) A ejercer la accin civil resarcitoria, en los
tnnlnos y alcances que define este Cdigo (57), a
plantear la querella en los delitos de accin privada
(58), a revocar la instancia en los delitos de accin
pblica dependiente de instancia privada (59), a solicitar la conversin de la accin pblica en accin
privada (60), asi como a desistir de sus querellas (61)
o acciones (62), todo en los tnninos y alcances que
define este Cdigo.
g) A que el Ministerio Pblico le comunique su
decisin de acusar (63), solicitar el sobreseimiento (64) o la aplicacin de un criterio de oportunidad
(65), a fin de que, en los tnninos regulados en este
Cdigo, decida si formula querella y se constituye en
querellante (66), o si fonnula la accin civil resarcitoria (67).
h) Cuando se solicite la prisin preventiva por
la existencia de riesgos o amenazas a la vida o la integridad tisica de la vfctima o de sus familiares, tendr
derecho a ser escuchada por el juez, al resolver de la
solicitud que le fonnule el Ministerio Pblico, siempre
y cuando haya sealado un domicilio, lugar o medio
para ser localizada (68). Podr hacer su manifestacin
por escrito para ser presentada por el fiscal junto a la
solicitud de prisin, sin perjuicio de que el juez decida escucharla (69). Para tales efectos, el fiscal a cargo del caso podr requerir infonnacin a la OfIcina de
Atencin a la Vrctima del delito del Ministerio Pblico,
con el objeto de fundamentar su solicitud, en los trminos que se regulan en el prrafo final del articulo
239 de este Cdigo (70).
i) A acudir ante el juez de la etapa preparatoria, a sealar los errores, las omisiones o los retrasos
que estime han ocurrido en la investigacin de los hechos en su perjuicio, en los tnninos establecidos en
el ltimo prrafo del articulo 298 de este Cdigo (71).
207
Artculo
71
Asimismo, podr objetar el archivo fiscal en los trminos que regula el numeral 298 citado (72).
j)
A que le sean devueltos a la brevedad posible, aun en carcter de depsito provisional,
todos
los bienes o valores de su propiedad que hayan sido
incautados o recuperados por las autoridades,
con el
propsito de ser utilizados como evidencia (73).
(As reformado por el artculo 16 de la Ley de Proteccin
Proceso Penal, N" 8720 de 4 de marzo de 2009).
Comentario
(1) Vase la circular 02-ADM-2009 de la Jefatura del Ministerio Pblico: "Directrices Generales para la Intervencin, Atencin, Acompaamiento y Seguimiento a todas
las Victimas del Delito". Igualmente la circular 16-2007 de
dicha Jefatura: "Asistencia de las vctimas de delitos en
procesos penales (adultos y penal juvenil). Igualmente la
circular 05-ADM-2009 de la mencionada Jefatura: "Proteccin a Victimas, Testigos y dems sujetos intervinientes en el Proceso Penal, Reformas y Adicin al Cdigo
Procesal Penal y al Cdigo Penal".
Se trata de derechos que se tienen por la vctima por el
mero hecho de serlo, no requirindose que se haya constituido como querellante. Por ello mismo se trata tambin
de derechos que tiene la vctima cuando se haya constituido efectivamente como querellante. Los rganos internacionales de proteccin de los derechos humanos han
llegado a considerar a la vctima como protegida por los
instrumentos internacionales, ello en particular cuando
han resuelto sobre violaciones de los derechos humanos.
As, por ejemplo de la prohibicin de la tortura y las desapariciones forzosas, se ha deducido un derecho de la
vctima a que se realice una investigacin seria dirigida
a la sancin de los sujetos responsables. Esto qued expresado en el artculo 13 de la Convencin de la ONU
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que indica: "Todo Estado Parte velar
por que toda persona que alegue haber sido sometida a
tortura en cualquier territorio bajo su jurisdiccin tenga derecho a presentar una queja y a que su caso sea pronta
e imparcialmente examinado por las autoridades competentes. Se tomarn medidas para asegurar que quien
presente la queja y los testigos estn protegidos contra
malos tratos o intimidacin como consecuencia de la queja o del testimonio prestado" (Vase tambin: Art. 8 de la
Declaracin de la ONU sobre la Proteccin de Todas las
Personas Contra la Tortura y otros Tratos o Penas). En
sentido similar la Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura en su artculo 8 establece: "Los
Estados Partes garantizarn a toda persona que denuncie haber sido sometida a tortura en el mbito de su jurisdiccin el derecho a que el caso sea examinado imparcialmente (...
Bastante amplio con respecto al derecho
r.
208
de las vctimas de violaciones de derechos humanos a

que se realice una investigacin seria es la Declaracin
de la ONU sobre el derecho y el deber de los individuos,
los grupos y las instituciones de promover y proteger los
derechos humanos y las libertades fundamentalmente
universalmente reconocidos. Se regula alli el derecho a
acudir a los tribunales internos y subsidiariamente
a los
rganos internacionales de proteccin de los derechos
humanos (Art. 9). La Corte Interamericana de Derechos
Humanos en numerosas resoluciones se ha ocupado de
los derechos de las victimas, por ejemplo en el caso de
los "Nios de la Calle", resuelto por sentencia del 19-111999. Se hizo referencia en este caso al derecho de las
vctimas de ser odas y de actuar en los respectivos procesos, lo que puede implicar el derecho a intervenir como
querellante, tal y como es la tendencia en el Derecho Procesal Penal latinoamericano. Debe resaltarse que el derecho de la vctima de que se realice una investigacin seria
es deducido por la Corte Interamericana de los artculos 8
inciso 1) y 25 de la CADH. Ello ocurri por ejemplo en el
caso las Palmeras, resuelto por sentencia del 6-12-2001
(No. 65) (Cf. Llobet Rodrguez. Derechos humanos en la
justicia penal, pp. 293-310).
(2) El trato digno a la vctima es derivado del principio de
dignidad de la persona humana (Art. 33 de la Constitucin
Poltica). Sobre el principio de dignidad de la persona humana: Llobet Rodrguez. Derechos humanos en la justicia
penal, pp. 79-106. Se exige dicho trato por las diversas
autoridades, por ejemplo por la polica, el Ministerio Pblico, los funcionarios judiciales, los jueces, etc. Se trata
de uno de los aspectos en los que se aprecia una mayor
falencia en la administracin de justicia costarricense, en
donde el trato de la vctima se realiza de una manera burocratizada y deshumanizada. Se exige adems el respeto a la dignidad de la victima por parte de los diversos
abogados que intervienen en el proceso penal y por el
mismo imputado. Como consecuencia de ello mismo se
deriva la necesidad de evitar una segunda victimizacin.
Por otro lado, el trato humano a las vctimas exige que
se tomen en cuenta sus particulares circunstancias, especialmente cuando se encuentran en situacin de vulnerabilidad. La Carta de derechos de las personas ante
la justicia en el espacio judicial iberoamericano, aprobada en la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de
Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia en
Mxico de 2002 se refiere a la proteccin a las vctimas.
Indica: "23. La persona que sea vctima tiene derecho a
ser informado con claridad sobre su intervencin en el
proceso penal, las posibilidades de obtener la reparacin
del dao sufrido, as como sobre el curso del proceso. a)
Se asegurar que la vctima tenga un conocimiento efectivo de aquellas resoluciones que afecten a su seguridad,
sobre todo en los casos de violencia dentro de la familia.
b)Se crearn Oficinas de Atencin a las vctimas y donde
existan se ampliarn sus funciones buscando un servicio
integral a la persona afectada por el delito, asegurando

que presten servicio en todo el territorio nacionar. "24.
La persona que sea v/ctima tiene derecho a que su comparecencia personal ante un Juzgado o Tribunal tenga
lugar de forma adecuada a su dignidad y preservando su
intimidad y propia imagen.la) Se adoptarn las medidas
necesarias para que la v/ctima no coincida con el agresor
cuando ambos se encuentren en dependencias judiciales
a la espera de la prctica de cualquier actuacin procesal.
b)Las autoridades y funcionarios velarn especialmente
por la eficacia de este derecho en los supuestos de violencia domstica o de gnero, otorgando a las v/ctimas el
amparo que necesiten". "25. La persona que sea v/ctima
tiene derecho a ser protegida de forma inmediata yefectiva por los Juzgados y Tribunales, especialmente frente al
que ejerce violencia "sica o ps/quica en el mbito familiar.
Se facilitar el uso de aquellos medios tcnicos que resulten necesarios para la debida proteccin de la v/ctima,
tales como los instrumentos de localizacin de personas,
los mecanismos de teleasistencia y otros similares". "26.
La persona que sea victima tiene derecho a ser protegida
frente a la publicidad no deseada sobre su vida privada en
toda clase de actuaciones judiciales./Los Jueces y Magistrados velarn por el adecuado ejercicio de este derecho".
La Declaracin sobre los Principios Fundamentales de
Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso del Poder hace referencia en su numeral 4 a que. "Las v/ctimas
sern tratadas con compasin y respeto por su dignidad
Con respecto al trato a las victimas es importante
citar el articulo 2 de la Decisin marco del Consejo de la
Unin Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal, que dispuso: "Respeto y reconocimientol1. Los Estados miembros reservarn
a las vctimas un papel efectivo y adecuado en su sistema
judicial penal. Seguirn esforzndose porque las vctimas
sean tratadas durante las actuaciones con el debido respeto a su dignidad personal, y reconocern sus derechos
e intereses legitimas en particular en el marco del proceso penal.l2. Los Estados miembros velarn por que se
brinde a las victimas especialmente vulnerables un trato
especifico que responda de la mejor manera posible a su
situacin". Consltese adems: Guias de Santiago sobre
proteccin de victimas y testigos, documento aprobado
en las XVI Asamblea General Ordinaria de la Asociacin
Iberoamericana de Ministerios Pblicos, en Punta Cana
(Repblica Dominicana), 9-10 de julio de 2008.
(...r.
(3) Sobre la necesidad de evitar la revictimizacin vase:

Art. 221 del C.P.P., que hace mencin a los peritajes especiales y a la necesidad de evitar o reducir la revictimizacin; Art. 351 prrafo 3) del C.P.P., que se refiere a la
declaracin de los testigos en el juicio oral y pblico y a
la necesidad de evitar o reducir la revictimizacin. Bajo el
nombre de derechos procesales, en el inciso c) del presente articulo se hace mencin a la proteccin de las personas menores de edad victimas, las mujeres victimas de
abuso sexual o de violencia y las vctimas de trata de personas y de hechos violentos. Hay que destacar la circular
Artculo 71
No. 81-2002 del Consejo Superior del Poder Judicial, que

comunic las reglas prcticas para reducir la victimizacin
de personas menores de edad en los procesos penales,
aprobadas por Corte Plena en el articulo XI de la sesin
No. 28-2002 del 24-6-2002, en las que tiene gran relevancia especialmente la forma y el ambiente en que se
desarrolla el interrogatorio a los menores de edad, tratando de evitar que sean revictimizados. Desgraciadamente
ello no siempre se cumple. La regla 12 de las Reglas de
Brasilea sobre el acceso a la justicia de las personas en
situacin de vulnerabilidad indica que "( ... ) se procurar
que el dao sufrido por la victima del delito no se vea
incrementado como consecuencia de su contacto con el
sistema de justicia (victimizacin secundaria) (... )". En lo
relativo al concepto de victimizacin secundaria o revictimizacin indica Josep Tamarit "La victimizacin secundaria constituye el conjunto de costes personales que tiene
para la v/ctima de un hecho delictivo su intervencin en el
proceso penal en el que ste es objeto de enjuiciamiento.
El concepto comprende los efectos traumatizantes derivantes de los interrogatorios policiales y judiciales, la exploracin mdico forense o el contacto con el ofensor en
el juicio oral. En un sentido ms extenso, cabe considerar
los efectos del tratamiento informativo del suceso por parte de los medios de comunicacin" (Tamarit Sumalla. La
victimologa ... , pp. 32-33).
(4) De gran importancia
son las llamadas Reglas de

Brasilea sobre el acceso a la justicia de las personas en
situacin de vulnerabilidad, elaboradas en el Cumbre
Judicial Iberoamericana. Las reglas 7 y 8 sealan: "(7) Se
entiende por discapacidad la deficiencia ttsice, mental o
sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal,
que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades
esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o
agravada por el entamo econmico y social. (8) Se procurar establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al
sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos
y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensin, privacidad y
comunicacin"
En la Circular 32-09 de la Secretara de la Corte Suprema
de Justicia se comunicaron las polticas de accesibilidad
para las personas con discapacidad, aprobadas por el
Consejo Superior en sesin 18-09 del 26-2-2009. Se indic "1.) Comunicara los despachos judiciales que en todos los circuitos existen servidores judiciales capacitados
en Lenguaje Lesco, a efecto de orientar a las personas
que lo requieran en los servicios que se prestan en las
oficinas judiciales. 2) En las materias en que existe gratuidad (penal, trnsito, familia, laboral, violencia domstica, pensiones alimentarias) se deber asignar a un intrprete en Lenguaje Lesco cuando se realicen diligencias
y por tanto, este nombramiento es indispensable para no
causar indefensin ni violentar el debido proceso, salvo
209
Artfculo 71
que la parte desee presentarse con interprete de su eleccin, en cuyo caso asumir su costo. 3) Para los efectos del articulo 5 de la Ley de Notificaciones Judiciales
las Oficinas Centralizadas de Notificaciones (OCN) y los
Despachos Judiciales debern realizar las notificaciones
a las personas con discapacidad visual mediante la conversin del documento escrito a uno auditivo utilizando
el programa Jaws con que cuentan todas las administraciones regionales incluidos el 1 y 11Circuito Judicial
de San Jos. Igualmente pOdrn grabarse en audio las
resoluciones a notificar y entregar al interesado el respectivo cassette. Finalmente, en caso de requerirse la
traduccin de la resolucin a notificar a lenguaje Sraile,
las OCN y los despachos judiciales que lo requieran, lo
gestionarn a travs de las Administraciones Regionales,
las que remitirn el documento a la Direccin Ejecutiva
quin se encargar de efectuar la respectiva traduccin
en el Consejo Nacional de Ciegos. 4) Es entendido que
los plazos corrern a partir del dia siguiente al dia en que
se entregue el documento al usuario con discapacidad
visuar.
Consltese adems la Circular 81-08 de la Secretara de
la Corte. relativa a la polftica de igual para las personas
con discapacidad en el poder judicial. aprobada por Corte
Plena en sesin No. 14-08 del 5-5-2008 (artculo XIII).
los y las jueces, fijar los sealamientos de las audiencias

y juicios dentro de un horario accesible, contemplando las
particularidades de cada zona. 6. Los y las juez as, asi
como las autoridades judiciales, que requieran documentos de otras entidades en este tipo de asuntos; establecern los canales de comunicacin y coordinacin necesarios para hacerlos llegar al caso concreto a la brevedad
posible; y comunicarn a la Comisin de Accesibilidad
los obstculos que se les presenten para el cumplimiento efectivo de las recomendaciones. 7. Debern aplicarse las directrices de no revictimizacin en los casos en
que sean parte personas indigenas y especialmente mujeres, nias, nios y adolescentes. 8. La Contralorla de
Servicios ser la encargada de velar porque se cumplan
las recomendaciones propuestas. 9. Colocar distintivos
en los expedientes en el caso de que una de las partes
sea una persona indlgena. 10. Los servidores judiciales
propiciarn y colaborarn, junto con otras instituciones
pblicas, la incorporacin de las personas indfgenas a los
procesos de enseanza secundaria y universitaria que
faciliten su participacin en la solucin de sus asuntos a
partir de su propia perspectiva" De gran importancia es
la circular 13 ADM-2011 del Ministerio Pblico, que establece las polticas de persecucin y abordaje de causas
indgenas.
(5) Sobre la diversidad cultural vase: Art. 339 del C.P.P.

Con respecto a la pertenencia a las comunidades indgenas seala la regla 9 de las Reglas de Brasilea sobre el
acceso a la justicia de las personas en situacin de vulnerabilidad: "(9) Las personas integrantes de las comunidades indlgenas pueden encontrarse en condicin de
vulnerabilidad cuando ejercitan sus derechos ante el sistema de justicia estatal. Se promovern las condiciones
destinadas a posibilitar que las personas y los pueblos indlgenas puedan ejercitar con plenitud tales derechos ante
dicho sistema de justicia, sin discriminacin alguna que
pueda fundarse en su origen o identidad indigenas. Los
poderes judiciales asegurarn que el trato que reciban
por parte de los rganos de la administracin de justicia
estatal sea respetuoso con su dignidad, lengua y tradiciones culturaleS'. En la Circular No. 10-09, publicada en
el Boletin Judicial No. 32 de 16-2-2009 se comunicaron
las IIReglas prcticas para facilitar el acceso a la justicia
de las poblaciones indgenas", aprobadas por el Consejo
Superior del Poder Judicial. Se indic: 111. Las Autoridades
Judiciales promovern la realizacin de diligencia "in situ~
en aquellos lugares donde existan territorios indigenas. 2.
Dentro de cada presupuesto de los distintos programas
presupuestarios, se contemplar el rubro de viticos tanto
para los y las indigenas como para las y los funcionarios,
quienes desanollan sus diligencias "in situ". 3. Los y las
jueces, asi como cualquier autoridad judiCial establecern
como prctica la atencin de las y los usuarios indigenas.
4. Los y las jueces, asf como los y las funcionarios(as) judiciales darn prioridad de trato a las personas indigenas
que se apersonen a los despachos judiciales. 5. Debern
(6) Un listado de los derechos y deberes de la vctima es

establecido en el Art. 71 del C.P.P. Se regulan adems
derechos y deberes que tiene en particular la victima o
testigo protegido, ello en los artculos 9 y 10 de la Ley de
Proteccin de las Vctimas y Testigos. En lo atinente al
derecho a la informacin el Art. 15 inciso a) de la Ley de
Proteccin a Vctimas. testigos y otros sujetos intervinientes en el proceso penal dispone que las vctimas tienen
derecho a recibir informacin sobre los derechos que les
asisten, en un idioma que comprendan y en forma accesible a su edad y madurez. Con respecto al derecho de
la vctima a la informacin se dice en la decisin marco
del Consejo de la Unin Europea de 15-3-2001, relativa
al estatuto de la vctima en el proceso penal: IIArtlculo 4.Derecho a recibir informacin/.1. Los Estados miembros
garantizarn que la vlctima tenga acceso, en particular
desde el primer contacto con las autoridades policiales,
por los medios que consideren adecuados y, cuando sea
posible, en lenguas de comprensin general, ala informacin pertinente para la proteccin de sus intereses.lDicha
informacin incluir, como mlnimo:/a) el tipo de servicios
u organizaciones a los que puede dirigirse para obtener
apoyo;/b) el tipo de apoyo que puede recibir,lc) el lugar
y el modo en que puede presentar una denuncia;/d) las
actuaciones subsiguientes a la denuncia y su papel respecto de aqullas;/e) el modo y las condiciones en que
podr obtener protecci~n; /1) la medida y las condiciones
en que puede acceder a:/i) asesoramiento jurdico, o /ij)
asistencia jurldlca gratuita, o liii) cualquier otro tipo de
asesoramiento, siempre que, en los casos contemplados
en los incisos i) y ii) la vlctima tenga derecho a ello; /g) los
210

requisitos para tener derecho a una indemnizacin;lh) si
reside en otro Estado, los mecanismos especiales de defensa de sus derechos que puede utilizar.12. Los Estados
miembros garantizarn que la vctima que lo solicite sea
informada: la) del curso dado a su denuncia; lb) de los
elementos pertinentes que le permitan, en caso de enjuiciamiento, seguir el desarrollo del proceso penal relativo
al inculpado por los hechos que la afectan, salvo en casos
excepcionales en que el correcto desarrollo de la causa
pueda verse afectado; le) de la sentencia del tribunal. 13.
Los Estados miembros adoptarn las medidas necesarias
para garantizar, al menos en el caso de que pueda existir
un riesgo para la v/ctima, que en el momento de la puesta
en libertad de la persona inculpada o condenada por la infraccin, se pueda decidir, en caso necesario, informar de
ello a la vctima./4. En la medida en que un Estado miembro transmita por iniciativa propia la informacin a que se
refieren los apartados 2 y 3, deber garantizar a la v/ctima
el derecho a optar por no recibir dicha informacin, salvo
en el caso en que su envo sea obligatorio en el marco del
proceso penal de que se trate".
(7) Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el

articulo 295 del C.P.P. el procedimiento preparatorio no
es pblico para terceros, establecindose que las actuaciones slo podrn ser examinadas por las partes,
directamente, o por sus representantes. Ello planteaba
la discusin sobre si la victima tenia derecho a consultar
el expediente. As se admiti ese derecho en los votos
1920-2004 del 25-2-2004; 3194-2004 del 26-3-2004 de
la Sala Constitucional, pero dicha Sala en el voto 40542008 del 14-3-2008 dijo que la vctima para tener acceso
al expediente requiere haberse constituido en querellante
o actora civil). No debe identificarse el carcter de denunciante con el de la vfctima (Cf. Sala Constitucional, voto
1873-2007 del 13-2-2007), de modo que el denunciante
por ese mero hecho no adquiere un derecho al acceso al
expediente, sin pe~uicio del derecho que puede tener de
ser informado del estado del asunto.
(8) Art. 7 ltimo prrafo del C.P.P. El sealamiento de un
domicilio en el que pueda ser localizada la vctima tiene
gran importancia, ya que se le conceden en el Cdigo
Procesal diversos derechos, muchos de los cuales se
pueden ejercer en la medida en que la vctima tenga un
domicilio conocido en el cual pueda ser localizada. Por
ejemplo la suspensin del procedimiento a prueba requiere la satisfaccin de la vctima de domicilio conocido con
el plan reparador (Art. 25 C.P.P.). En la audiencia de la
suspensin del procedimiento a prueba se oir a la vctima de domicilio conocido. La vctima de domicilio conocido tiene derecho a que se le informe de todas las resoluciones finales que se adopten, as como de los cambios y
modificaciones en las medidas cautelare
s que se hayan adoptado por la existencia de un riesgo
para su seguridad, vida o integridad fsica (Art. 71 inciso
1) e) del C.P.P). Tiene derecho a ser informada por el fis-
Articulo 71
cal a cargo del caso de su decisin de no recurrir la sentencia absolutoria o el cese o modificacin de las medidas
cautelares adoptadas por la existencia de riesgo para su
vida o su integridad fsica, con indicacin de las razones
para no hacerlo (Art. 71 inciso 1) h) del C.P.P.). Puede
discutirse si el sealamiento de un domicilio donde ser
localizada, debe entenderse en el sentido de indicar lugar
para or notificaciones. No parece ser ese el sentido previsto aqu. La vctima podra bien sealar un lugar para or
notificaciones, pero no puede imponrsele el gravamen
que ello implica, debido a las limitaciones establecidas en
la ley de notificaciones. En este sentido debe considerarse que el domicilio donde puede ser localizada, es el lugar
donde habita, o bien donde trabaja. Podra perfectamente
ser localizada tambin por va telefnica. Vase la nota
10) a este articulo.
(9) Esto tanto en los supuestos en que a favor de la vctima se han dispuesto medidas de proteccin extraprocesales, como en los casos en que se hayan ordenado
medidas de proteccin procesales. En tal caso la comunicacin se realizar por parte de la Oficina de Atencin a la
Vctima del Ministerio Pblico. Ello tiene gran importancia
cuando se ha decretado la reserva de la identidad de la
vctima o adems la reserva de sus caractersticas fsicas
individualizantes.
(10) No se indica qu se entiende por "resoluciones fiPareciera que a lo que se hace
mencin es a la comunicacin de las resoluciones jurisdiccionales finales. La comunicacin de decisiones del
Ministerio Pblico es regulada por aparte, por ejemplo:
Art. 71 inciso 1) h) Y 71 inciso 3) g) del C.P.P. Decisiones
finales son el sobreseimiento definitivo y la absolutoria.
Se establecen en el Cdigo costarricense dos requisitos
para que exista el derecho a ser informada: a) que haya
solicitado ser informada de las resoluciones que finalicen
el procedimiento y b) que su domicilio sea conocido. La
vctima tiene no solamente derecho de ser informada
de las resoluciones que finalicen el procedimiento, sino
tambin de las solicitudes de aplicacin de un criterio de
oportunidad o del sobreseimiento (Art. 300 C.P.P.). Debe
comunicrsele tambin la solicitud de archivo de las actuaciones (Art. 298 prrafo 2) C.P.P.). Con respecto a la
comunicacin a la vctima es importante lo indicado por
la Comisin de Asuntos Penales en oficio del 26-4-1999:
nales que se adopten".
"Ala vctima (no constituida como parte en el proceso)

el Cdigo no le exige ms que dar a conocer un lugar
o un modo suficiente para ser localizada cuando resulte
pertinente segn la ley o sea necesario a los fines del
proceso. Nada impide que la v/ctima pueda sealar un
lugar que est dentro del permetro, o facilite un telfono
o nmero de fax donde recibir las comunicaciones. Cierto
que esta situacin puede ocasionar trastornos a la forma
tradicional de manejar el proceso y las comunicaciones a
las partes, pero deben utilizarse los mecanismos de caordinacin entre autoridades judiciales entre s y de stas
con las autoridades administrativas,
adems del apoyo
211
Arlfculo 71
de los equipos de localizacin y citacin de personas

que ya se tienen, para solventar esas dificultades, que
encuentran sentido desde que buscan reconocerle a la
vlctima sus derechos. Se aclara que la 'comunicacin' a
la v/ctima constituye un acto informal, y se puede realizar
por cualquier medio. Esa medida debe distinguirse de la
'notificacin', la cual debe seguirse cuando la ley espec/ficamente exija esa forma. La primera es informal, gil,
directa, por cualquier medio de comunicacin (telfono,
fax, correo, etc.), la segunda exige ciertas formalidades
especialmente previstas por el Cdigo, aunque tambin
se autoriza el fax y otros medios que permitan certificar el
envio y el recibo de la informacin" (Oficio 008-99).
(11) Debe tenerse en cuenta que conforme al inciso 1) h)
de este artculo el Ministerio Pblico debe informar a la
victima de su decisin de no recurrir el cese o la modificacin de las medidas cautelares adoptadas por la existencia de riesgo para su vida o su integridad flsica, dentro del plazo formal para recurrir esas resoluciones y con
indicacin de las razones para no hacerlo, ello cuando
haya sealado un domicilio o medio para ser informada.
Por otro lado, el articulo 441 del e.p.p. indica que si la
vctima no est conforme con lo indicado por el Ministerio
Pblico podr interponer el recurso correspondiente, dentro de un plazo igual al que tuvieran las dems partes, el
cual comenzar a correr a partir de la comunicacin del
Ministerio Pblico.
(12) Se refiere tanto a la solicitud de la proteccin extraprocesal como de la procesal.
(13) Vase: Art. 221 del e.p.p., que regula los peritajes
especiales.
(14) Debe sealrsele a la vlctima en qu consiste el examen al que se le someter y los riesgos que podrla tener
el mismo.
(15) La persona de confianza designada por la vldima
puede ser su abogado, pero puede designar a cualquier
otra persona, por ejemplo a una persona que sea familiar
suya. La presencia de una persona de confianza puede
tener importancia en especial en los casos de exmenes
mdicos o psicolgicos.
(16) La excepcin es solamente a la presencia de una
persona de confianza, no a la necesidad de ser informada
de los alcances del examen. Se arriesgara su seguridad,
cuando existiera el riesgo de que la persona designada
por la vctima protegida procesalmente, revelare su Identidad o sus caracterlsticas flsicas individualizantes. En
cuanto al riesgo de la investigacin, ocurriria el mismo
cuando se pudiera esperar que la persona de confianza
quebrantara el secreto para extraos de la investigacin.
Las limitaciones indicadas solamente deberlan admitirse
212
con un carcter excepcional y con base en criterios fundados y no en meras especulaciones.

(17) Vase: Art. 441 del e.p.p. Una de las innovaciones
de la ley de proteccin a vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal es la posibilidad
de la victima de impugnar la sentencia absolutoria, aun
cuando no se haya constituido en querellante pblico o
en actor civil, ello siempre que el Ministerio Pblico decida
no recurrir. Si el Ministerio Pblico decide recurrir, la victima no tiene derecho a presentar recurso de apelacin.
El Ministerio Pblico debe informar la decisin de no recurrir la sentencia absolutoria, pero no la de no impugnar
la sentencia de sobreseimiento definitivo.
(18) Art. 239 inciso d) del e.p.p. La disposicin contemplada aqui no guarda correspondencia con lo indicado por
el Art. 441 del e.p.p., ya que mientras la norma en comentario hace referencia al "cese o la modificacin de las
medidas cautelares adoptadas por la existencia de riesgo
para su vida o su integridad flsica", el Art. 441 menciona el
"cese o modificacin de la medida cautelar adoptada por
el peligro de obstaculizacin". Deberfa entenderse que la
referencia a la obstaculizacin est racionada con el riesgo para la vida o la integridad fsica.
(19) O sea antes de que haya expirado el plazo para presentar el recurso respectivo. El plazo para impugnar por
parte de la vctima empieza a correr a partir de la comunicacin realizada por el Ministerio Pblico, de acuerdo
con el articulo 441 del e.p.p. Vase el comentario a ese
artculo.
(20) Se menciona aqui el derecho a la comunicacin de
la vlctima que "haya sealado un domicilio, lugar o medio para ser informada", mientras que el articulo 441 del
e.p.p., menciona que la comunicacin se hace a la vfctima o cualquier damnificado -que pueda ser localizado,
conforme al a informacin que consta en el expediente".
(21) Se establecen en el e.p.p. medidas de proteccin de
carcter extraprocesal y medidas de proteccin procesales. Sobre la proteccin a vctimas y a los testigos vase:
Rudi. Proteccin ... , Orsi. Sistema ... , pp. 157-160;
Alvarado Bonilla. Introduccin ... , pp. 7-42. La Convencin
de la ONU contra la delincuencia organizada transnacional establece en su articulo 24 la necesidad de proteccin
de los testigos. Indica: "Proteccin de los testigos 1_
Cada Estado Parte adoptar medidas apropiadas dentro
de sus posibilidades para proteger de manera eficaz contra eventuales actos de represalia o intimidacin a los testigos que participen en actuaciones penales y que presten
testimonio sobre delitos comprendidos en la presente
Convencin, asl como, cuando proceda, a sus familiares
y dems personas cercanas. 2-Las medidas previstas
en el prrafo 1del presente articulo podrn consistir, entre otras, sin perjuicio de los derechos del acusado, inclui-

do el derecho a las garantias procesales, en: a) Establecer
procedimientos para la proteccin fisica de esas personas, incluida, en la medida de lo necesario y lo posible, su
reubicacin, y pennitir, cuando proceda, la prohibicin totalo parcial de revelar infonnacin relativa a su identidad
y paradero; b) Establecer nonnas probatorias que pennitan que el testimonio de los testigos se preste de modo
que no se ponga en peligro su seguridad, por ejemplo
aceptando el testimonio por conducto de tecnologas de
comunicacin como videoconferencias u otros medios
adecuados. 3-Los Estados Parte considerarn la posibilidad de celebrar acuerdos o arreglos con otros Estados
para la reubicacin de las personas mencionadas en el
prrafo 1 del presente articulo. 4-Las disposiciones del
presente artculo tambin sern aplicables a las victimas
en el caso de que acten como testigos". El articulo 25
dice: "Asistencia y proteccin a las victimas. 1-Cada
Estado Parte adoptar medidas apropiadas dentro de sus
posibilidades para prestar asistencia y proteccin a las
vlctimas de los delitos comprendidos en la presente
Convencin, en particular en casos de amenaza de represalia o intimidacin. 2-Cada Estado Parte establecer
procedimientos adecuados que permitan a las victimas
de los delitos comprendidos en la presente Convencin
obtener indemnizacin y restitucin. 3-Cada Estado
Parte permitir, con sujecin a su derecho interno, que se
presenten y examinen las opiniones y preocupaciones de
las victimas en las etapas apropiadas de las actuaciones
penales contra los delincuentes sin que ello menoscabe
los derechos de la defensa". Sobre la proteccin de victimas y testigos vase: Guias de Santiago sobre proteccin de victimas y testigos, documento aprobado en las
XVI Asamblea
General Ordinaria
de la Asociacin
Iberoamericana de Ministerios Pblicos, en Punta Cana
(Repblica Dominicana), 9-10 de julio de 2008. Ya el deber de proteger los testigos se encontraba contemplado
en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas
y drogas de uso no autorizado (Art. 4). En lo atinente a la
proteccin de las vctimas, debe reconocerse que en los
ltimos tiempos, especialmente en hechos relacionados
con la delincuencia organizada, los testigos han sido objeto de amenazas .e incluso se han dado una serie de
homicidios de testigos, lo que hace necesario tomar medidas de proteccin a las victimas. Se haca necesario el
establecimiento de programas de proteccin de las vctimas (que es lo que el Cdigo denomina proteccin extraprocesal), pero debe reconocerse que los mismos no deberian haber llevado a la regulacin de testigos annimos
o sin rostro (lo que es conocido en el Cdigo como proteccin procesal), ya que su previsin es fuente de arbitrariedades y de quebranto a la garanta del debido proceso,
por afectarse gravemente el derecho de defensa, al que
todos tenemos derecho cuando se nos atribuye un hecho
delictivo. Las medidas de proteccin extraprocesal son
administradas por la Unidad de Proteccin de la Oficina
de Atencin a la Victima del Ministerio Pblico. Esta
Oficina es la que resuelve las solicitudes planteadas, pu-
Articulo 71
dindose recurrir ante el Fiscal General de la Repblica.

Dentro de las medidas de proteccin extraprocesal sobresale la proteccin policial a la vctima (testigo o sujeto procesal) en riesgo, lo mismo que a sus familiares de ser
necesario. Ello puede consistir en la asignacin de policias que acten como guardaespaldas y que den una proteccin las 24 horas del da. Esta proteccin es otorgada
por los equipos de proteccin establecidos en el artculo 8
inciso a) de la Ley de proteccin a la vctima, testigos y
dems sujetos intervinientes en el proceso penal, que establece que corresponde al equipo proteccin: "Ejecutar
las medidas materiales de proteccin, en los casos en
que se requieran acompaamiento o vigilancia de la persona protegida". La ejecucin de las medidas necesarias
se coordinar con la unidad o departamento correspondiente del Ministerio de Seguridad Pblica y cuando se
trate de privados de libertad con el Ministerio de Justicia.
La coordinacin se realizar con cualquier otra institucin
pblica cuando sea necesario (Art. 8 ltimo prrafo de la
ley indicada). Tambin puede implicar la reubicacin del
domicilio de la victima (testigo o sujeto procesal), pudiendo llevarse a cabo incluso esa reubicacin en un lugar
que se mantiene en secreto. Con respecto a ello el Art. 6
inciso d) de la Ley de proteccin a vctimas, testigos y
dems sujetos intervinientes establece como obligacin
de la Oficina de Atencin de la Vctima: "Coordinar con el
Ministerio de Seguridad Pblica y otros organismos gu-
bernamentales o no gubernamentales, el establecimiento

o uso de los centros de proteccin necesarios para brindar las medidas de proteccin a que se refiere la presente
Ley". Ello puede tener tambin implicaciones con respecto al trabajo de la victima (testigo o sujeto protegido).
Al respecto el articulo 9 inciso b) de la Ley de proteccin
a la victima, testigos y dems sujetos intervinientes en el
proceso penal establece como derecho del sujeto protegido: "A que se gestione una ocupacin laboral estable o
una contraprestacin econmica razonable, cuando la

medida de proteccin otorgada implique la separacin de
su actividad laboral anteriof. Se contempla la posibilidad
de que la Oficina de Atencin de la Vctima facilite la salida del pas (de la vctima, testigo o sujeto protegido).
Sobre ello el articulo 9 inciso e) de la Ley de proteccin a
vctima, testigos y dems intervinientes en el proceso penal establece como un derecho de las personas que se
encuentran bajo proteccin: "A que se faciliten la salida
del pais y la residencia en el extranjero, cuando resulte

necesario para proteger su vida o su integridad fsica,
como persona protegida". Para ello sera de gran importancia que Costa Rica suscribiera convenios con otros
paises para la recepcin de vctimas (testigos o sujetos)
en situacin de riesgo, lo mismo que sus familias. Al respecto la Ley de proteccin de victimas, testigos y dems
sujetos intervinientes en el proceso penal establece en el
Art. 6 inciso i) como funcin de la Oficina de Atencin a la
Vctima del Delito del Ministerio Pblico: "proponer la ce-
lebracin de convenios y mantener las relaciones, en los

mbitos a nivel nacional e internacional, con organismos
213
ArtIculo 71
e instituciones pblicos o privados, para facilitar el cumplimiento de esta Ley. La Oficina de Atencin a la Vctima
del Delito del Ministerio Pblico, coordinar con el
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, lo que sea
pertinente, por medio del canal oficial correspondiente".
No se contempla en la legislacin la facilitacin del cambio de identidad de la vfctima (testigo o sujeto procesal),
tal y como ocurre en los programas de proteccin de vfctima de los Estados Unidos de Amrica. Esos programas
de cambio de identidad de la victima (testigo o sujeto protegido), se han encontrado con grandes dificultades en la
prctica, ya que se hace necesario dotar de toda una documentacin nueva, por ejemplo relacionada con los titulas que tenia la persona protegida, lo mismo que los familiares, lo que no es fcil de lograr (Sobre ello vase:
Montoya. Informantes ... , pp. 287-288). Por otro lado, se
han planteado grandes dificultades con respecto a los
problemas familiares, por ejemplo el ejercicio del derecho
de visita de los hijos por parte del otro cnyuge que no
tiene la custodia de los hijos de la vctima (testigo o sujeto
protegido), ya que es claro que por la seguridad personal
deberfa ser ocultada la ubicacin de la vctima y sus
acompaantes, lo mismo que su nueva identidad. Tambin
se han presentado problemas con respecto al cobro de
los derechos de alimentacin por parte del cnyuge no
protegido (Cf. Montoya. Informantes ... , pp. 294-298, lo
mismo que el cobro por los acreedores de las deudas del
sujeto protegido (Cf. Montoya. Informantes ... , pp. 301302). No relacionado con la proteccin de las vfctimas,
pero si con la de los sujetos en riesgo en el proceso penal, est el dotar de una nueva identidad a los llamados
testigos de la Corona. En tales casos un problema que ha
dado lugar a discusin en los Estados Unidos de Amrica
es la responsabilidad estatal por los nuevos delitos que
cometan los sujetos protegidos (testigos de la corona),
que han sido reubicados en otra comunidad, sin alertar a
las autoridades del pasado del sujeto (Cf. Montoya.
Informantes ... , pp. 298-301). Una de las grandes dificultades para una reubicacin en otro pas del sujeto protegido
son los problemas psicolgicos que sufren, lo mismo que
sus familias. Sobre ello indica Mario Daniel Montoya: "La
experiencia de aislamiento, del alejamiento, de la soledad

traumtica, lo convierte prcticamente en un desaparecido infeliz. Ello trae el consiguiente desgaste de la pareja y
la relacin con los hijos, quienes tambin tienen que fingir
acerca de sus datos personales, de sus viviendas pasadas y a una corta edad asimilar nueva informacin que no
les corresponde y con la cual muchas veces no se sienten
identificados, tanto en el colegio como en su vida cotidiana. El testigo en peligro, al igual que el arrepentido debe
cortar sus lazos con todo lo que lo unla en su vida anterior, su familia, sus amigos y sus actividades, en una palabra con todo lo que lo ligue al pasado. Su familia si lo
sigue tambin debe cortar con sus respectivos lazos, porque asl lo siente o por su propia conveniencia ya que muchas veces arriesgan la vida. Se ha matado, especia/mente en Italia a muchos familiares por venganza"
214
(Montoya. Informantes ... , p. 328). Las dificultades de dotar de una nueva identidad y domicilio (en otro pas) al
sujeto protegido se dan especialmente debido a que deben cortar todo contacto con sus familiares o sus amigos,
lo que es difcilmente asimilable por los hijos del sujeto
protegido que lo acompaen. Dentro de las reglas de proteccin extra procesal de la victima (testigos y otros sujetos intervinientes en el proceso penal se encuentra la proteccin a travs de un seguro. derecho que. sin embargo,
se relativiza en la Ley de proteccin a las victimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal. al
establecerse en el articulo 9 inciso c) el derecho: "a tener
un seguro por riesgo, durante el proceso, en caso de lesin o muerte, a cargo del Programa de proteccin de
vctimas y testigos, cuando este Programa tenga recursos
disponibles". Debe resaltarse adems el derecho a atencin psicolgica, psiquitrica. juridica, social y mdica, el
que se contempla en el Art. 9 inciso a) de la ley indicada.
Se establecen ciertos derechos, como parte de la proteccin extraprocesal, que estn ligados tambin a la proteccin procesal, como que "( ...) no se capten y/o se transmi-
tan imgenes de su persona o sus familiares, que permitan su identificacin como victima, testigo o sujeto interviniente en el caso por el cual se protege". (Art. 9 inciso f)
de la ley de proteccin a vctimas. testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal). Adems se prev
que tiene derecho "a que se mantenga la confidencialidad
de la informacin sobre su direccin y sus nmeros telefnicos, cuando as lo estime necesario para su seguridad
personal y la de sus familiares, as como el privilegio de la
comunicacin que tenga con su consejero legal, psiclogo o mdico" (Art. 9 inciso g) de la mencionada ley).
Con respecto a la solicitud y procedimiento de las medidas de proteccin extraprocesales vase el Art. 10 de
la ley de proteccin a victimas, testigos y dems sujetos
intervinientes en el proceso penal. que establece los deberes de las personas sujetas a medidas de proteccin.
Vase adems: el artculo 12 de la Ley de Proteccin a
las Victimas y Testigos. Se regula all la solicitud ante la
Oficina de Atencin de la Victima del Delito del Ministerio
Pblico. la duracin y revisin de las medidas, lo mismo
que la finalizacin de las mismas. Se regulan adems las
causas de exclusin del programa y el archivo de las diligencias. Se prev el deber de reserva y los recursos de
revocatoria y apelacin. El articulo 13 de la ley de proteccin a victimas. testigos y dems sujetos intervinientes en
el proceso penal regula el presupuesto para el programa.
Se le dota con ingresos a travs de lo recaudado con la
modificacin del numeral 1 del inciso c) del articulo 23 del
a Ley de Impuesto sobre la Renta. sin perjuicio, de que el
Ministerio de Hacienda le dote de recursos adicionales,
en caso ser insuficientes para el buen funcionamiento del
Programa. Adems se permite que las instituciones pblicas puedan asistir con recursos econmicos en especie,
posibilitando, por ejemplo. las evaluaciones psicolgicas.
psiquitricas, mdicas especiales, de trabajo social o de
cualquier otra indole.

(22) Vase el artculo 204 prrafo 2) del e.p.p., que se refiere a los testigos y no solamente a las vctimas. Adems
el articulo 11 inciso b) de la Ley de Proteccin de Vctimas
y Testigos, que protege a las "victimas, testigos, jueces,
fiscales, defensores u otras personas, que se encuentren
en una situacin de riesgo como consecuencia de su intervencin, directa o indirecta, en la investigacin de un
delito o en el proceso, o bien, por su relacin con la persona que interviene en estos". El artculo 6 inciso b) de la
mencionada ley establece que corresponde la Oficina de
Atencin de la Vctima del Ministerio Pblico: "Conocer
de las solicitudes de proteccin formuladas por la vtctima, los rganos jurisdiccionales, la Fiscalfa General de la
Repblica, la Defensa Pblica, la persona querellante, el
OIJ y el Ministerio de Seguridad Pblica". No se menciona
all en forma expresa a la parte actora civil, lo que es una
omisin que no es justificable. Tampoco se menciona a la
defensa particular, ello a diferencia de la defensa pblica. Esta distincin no es admisible, tomando en cuenta la
amplitud de la definicin de las personas bajo proteccin,
contemplada en el articulo 3 inciso a) de la citada ley. Por
ello debe interpretarse que tambin pueden ser objeto de
proteccin el imputado, la defensa particular y la persona
que figura como actora civil, pudiendo formular la peticin
ante la Oficina indicada.
(23) A quien le corresponde disponer las medidas de
proteccin extra procesales es la Oficina de Atencin a la
Vctima del Delito del Ministerio Pblico. Lo resuelto por
dicha oficina tiene recurso de revocatoria y de apelacin,
ello ante el Fiscal General (Art. 12 de la Ley de proteccin a vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes
en el proceso penal. Por ello no es al juez o al tribunal de
juicio al que le corresponde disponer la proteccin extraprocesal. En cuanto a la Polica debe tenerse en cuenta
que cuando como consecuencia de la investigacin determine un riesgo para la vida o seguridad de la vctima
debe adoptar las medidas urgentes necesarias para la
proteccin de la vctima o testigo, debiendo informar al
Ministerio Pblico (o al juez dice el Cdigo) en un plazo
mximo de veinticuatro horas (Art. 286 inciso f) y 285 del
C.P.P.).
(24) Las medidas de proteccin extraprocesal las dispone la Oficina de Atencin de la Vctima del Delito del
Ministerio Pblico, por lo que la coordinacin con las fiscalas del pas, es solamente para lograr elementos para
resolver sobre la proteccin extraprocesal de la vctima,
testigos u otros sujetos intervinientes en el proceso penal.
Debe tenerse en cuenta que la Ley establece la creacin
de equipos tcnicos evaluadores, los que pueden solicitar
a las oficinas pblicas y privadas la informacin necesaria para emitir su dictamen (Art. 7 inciso c) de la Ley de
proteccin a vctimas, testigos y dems intervinientes en
el proceso penal).
Articulo 71
(25) El artculo 239 inciso d) del C.P.P. regula el dictado

de la prisin preventiva cuando: "Exista peligro para la
victima, la persona denunciante o el testigo. Cuando la
victima se encuentre en situacin de riesgo, el juez tomar en cuenta la necesidad de ordenar esta medida,
especialmente en el marco de la investigacin de delitos
atribuibles a una persona con quien la vctima mantenga
o haya mantenido una relacin de matrimonio, en unin
de hecho declarada o no".
(26) Sobre la proteccin procesal a la vctima y testigos:
Arts. 11 inciso a) de la ley de proteccin a vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal,
Arts. 200, 204 bis, 293 prrafo 3),304,319 ltimo prrafo,
324 ltimo prrafo, 330 inciso g), 331 prrafo 2), 334 inciso a) y 351 ltimo prrafo del C.P.P. Vase adems el
Art. 325 bis del Cdigo Penal, que sanciona la difusin
de la informacin confidencial relacionada con personas
sujetas a medidas de proteccin en el programa de vctimas y testigos. Sobre todo ello consltese en particular:
Sala Constitucional, voto 2010-17907 del 27-10-2010. Al
hacerse mencin a las medidas de proteccin se hace referencia a las medidas de proteccin procesal de las vctimas, testigos y otros sujetos, que comprenden la reserva
de la identidad y la reserva de las caractersticas fisicas
individualizantes. Estos tipos de proteccin se regulan no
solamente para las vctimas, sino tambin para los testigos, aunque no renan el carcter de vctimas (Vase:
Arts. 204 y 204 bis, 304 Y 351 del C.P. P.) En cuanto a la
reserva de identidad el articulo 204 del C.P.P. pone como
ejemplos la reserva de "los datos de identificacin del testigo, como su nombre, cdula, direccin, trabajo o nmeros telefnicos". A ello mismo hace mencin el Art. 11 inciso a) de la Ley de Proteccin a vctimas, testigos y dems
sujetos intervinientes en el proceso penal. En lo relativo
a la reserva de las caractersticas fsicas individualizantes el 351 ltimo prrafo del C.P.P. pone como ejemplos
de caractersticas fsicas individualizantes "su rostro o su
voz". La proteccin otorgada a travs de la reserva de las
caractersticas fsicas individualizantes supone adems
la reserva de identidad. Cuando se otorga solamente la
reserva de identidad, el testigo declara pudiendo ser visto
su rostro y oda su voz, solamente que no se indica quin
es, por su nombre, domicilio, trabajo, etc. La proteccin
de la reserva de las caractersticas fsicas individualizantes es ms amplia, ya que es lgico que cuando se decreta se disponga tambin la reserva de identidad, pero impide adems que el testigo pueda llegar a ser reconocido
a travs de su rostro o su voz. Puede tambin impedirse
que se pueda identificar su fisico. La reserva de identidad
y la reserva de las caractersticas fsicas individualizantes
estn relacionadas y lo normal es que no solamente se
decrete la reserva de la identidad, sino tambin la de las
caractersticas fsicas individualizantes, ya que la de identidad no ser suficiente proteccin.
Los testigos con reserva de identidad o con reserva de las
caractersticas fsicas individualizantes conforman lo que
215
Articulo 71
Javier Llobet Rodrquez
se conoce como "testigos annimos", recibiendo tambin

la denominacin de "testigos sin rostro". Los testigos annimos han sido objeto de cuestionamiento en el Derecho
Comparado (Sobre todo ello constese en particular:
Sala Constitucional, voto 2010-17907 del 27-10-2010).
En las observaciones finales del Comit de Derechos
Humanos de la ONU con respecto a Colombia el 5-51997 (CCPRlCn9/Add.76)
se seal que "la existencia
de jueces sin rostro y de testigos annimos, no est en
consonancia con el artculo 14 del Pacto, y en particular
los aparlados b) y e) del prrafo 3'. La Corte Europea de
Derechos Humanos ha admitido los testigos annimos
bajo ciertas condiciones y han sido tambin admitidos en
forma excepcional por el Tribunal ad-hoc de la Antigua
Yugoeslavia (Cf. Carpio Delgado, del. Los testigos annimos ... , pp. 35-51; Carpio Delgado, del. La proteccin ...,
pp. 1055-1089). La regla 69 del Procedimiento y Prueba
(A) prev el anonimato temporal, de modo que incluye la
etapa preliminar y la previa al juicio oral o antejuicio. La
discusin es si seria admisible un anonimato absoluto,
que rigiera tambin en el juicio oral. En la Decisin Tadic
se lleg a admitir el anonimato absoluto, aceptndose
que "el nombre y cualquier otro dato que posibilitarla la
identificacin de la victima no sean divulgados al acusado
y que su testimonio se preste en un espacio especial coneclado a la Sala por un circuito cerrado de televisin y el
uso de dispositivos que alteren la voz y la imagen de la
vctima o tan desformados que no pueda ser conocida por
la v/clima" (Carpio Delgado, del, La proteccin ..., p. 1080).
En ese caso se admiti el anonimato absoluto tomando
en cuenta la situacin de conflicto armado que vivia la
antigua Yugoslavia, sealndose una serie de parmetros para la admisin del testigo annimo, tales como que
el miedo debe ser verdadero para la seguridad del testigo
o su familia, que el testimonio fuera lo suficiente relevante, de modo que sin l se obstaculizaria la posibilidad del
fiscal de proceder contra el acusado, que la Sala de
Primera Instancia est convencida que el testigo es digno
de confianza, que no es posible una medida restrictiva de
menor envergadura y que sea ineficaz o no exista un programa de proteccin de victimas y testigos. Se indic
adems que el secreto no operaria con respecto a los
miembros del Tribunal, los que deben observar la conducta del testigo para determinar la fiabilidad del testimonio,
adems no se le puede prohibir a la defensa preguntar al
testigo sobre el contenido del testimonio, salvo cuestiones que sirvan como indicios de la identidad del testigo
(Cf. Carpio Delgado, del. La proteccin ..., pp. 1067-1068).
Las restricciones indicadas no dejan de ser problemticas, ya que permiten el contacto directo solamente del
Tribunal con el testigo para la valoracin de su testimonio,
con lo que se pretende que el Tribunal pueda valorar la
fiabilidad del testimonio, pero se excluye a la defensa de
ello, lo que afecta el derecho de defensa, quedando supeditada la defensa al control que a su favor haga el Tribunal,
lo que es una caracterstica inquisitiva. Por otro lado, en
el caso Blaskic el Tribunal Penal Internacional ad-hoc de
216
la antigua Yugoslavia dispuso de nuevo la posibilidad de

mantener el anonimato del testigo en el juicio oral, pero
estableci que previamente el Fiscal deba demostrar la
circunstancia excepcional que justificaba el anonimato,
puesto que el conflicto armado en la antigua Yugoeslavia
habla terminado, por lo que ese conflicto no poda servir
ms como una justificante por s misma (Cf. Del Carpio
Delgado. Los testigos ... , pp. 43-44; Del Carpio Delgado.
La proteccin ... , pp. 1069-1070). Estas resoluciones del
Tribunal Penal de la Antigua Yugoslavia recibieron fuertes
crticas, lo que se dice puede haber influido en que con
posterioridad no se volviese a autorizar el anonimato de
un testigo (Cf. Del Carpio Delgado. Los testigos ... , p. 43)
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el
"Informe sobre" y Derechos Humanos, indic: "251.
Anlogamente, el derecho del acusado a interrogar o a
que se interrogue los testigos presentados en su contra
podrla en principio estar sujeto a restricciones en instancias limitadas. Debe reconocerse a este respecto que los
empeos por investigar y procesar los delitos, incluidos
los vinculados con terrorismo, pueden en algunas instancias generar amenazas contra la vida e integridad de los
testigos y, de esa manera, plantear aspectos complejos
vinculados a la forma en que esos testigos pueden ser
identificados durante el proceso penal sin comprometer
su seguridad. Estas consideraciones nunca pueden servir
de base para comprometer las protecciones inderogables
de un acusado respecto del debido proceso y cada situacin debe ser detenidamente evaluada en sus propios
mritos dentro del contexto del sistema judicial parlicular
de que se trate Sujeto a estas consideraciones, podr/an,
en principio, disearse procedimientos conforme a los
cuales se pueda proteger el anonimato de los testigos sin
comprometer los derechos del acusado a un juicio imparcial. Los factores que deben tenerse en cuenta al evaluar
la permisibilidad de estos procedimientos incluyen el tener suficientes razones para mantener el anonimato. de
un determinado testigo, y la posibilidad de que la defensa
sea, no obstante, capaz de impugnar las pruebas del testigo e intentar sembrar dudas sobre la confiabilidad de
sus declaraciones, por ejemplo, mediante el interrogatorio
por parte del abogado defensor. Otras consideraciones
pertinentes incluyen que el propio tribunal conozca la
identidad del testigo y pueda evaluar la confiabilidad de la
evidencia del testigo y la importancia de las pruebas en la
causa contra el acusado, en particular, si la condena podrla basarse nicamente, o en grado decisivo, en esa
prueba' La Comisin, al igual que la Decisin Tadic del
Tribunal ad-hoc de la antigua Yugoslavia, seala una se. rie de parmetros, tales como que el Tribunal conozca la
identidad del testigo y pueda evaluar la confiabilidad del
testigo, permitindose el interrogatorio de la defensa,
pero deja sin cubrir la importancia que puede tener para el
ejercicio de la defensa el conocimiento de quin es el testigo, lo mismo que el contacto directo con el testigo para
evaluar su confiabilidad, todo de conformidad con el principio de inmediacin. Deja que ese aspecto quede en ma-

nos del Tribunal, lo que, como se dijo, es problemtico. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha analizado la
admisibilidad de los testigos annimos en diversas resoluciones, partiendo que los mismos no son siempre inadmisibles, siendo posibles en forma excepcional, siempre
que se cumplan con una serie de principios, por ejemplo
que el procedimiento
ofrezca suficientes mecanismos
para compensar a la defensa el desconocimiento de la
identidad del testigo, agregando que el acusado no puede
ser condenado solamente con base en el testigo annimo
(Cf. Del Carpio Delgado. Los testigos ... , pp. 37-41). En el
caso Kostovski contra Holanda (STEDH de 20-11-1989):
"el TEDH estim violacin del apartado 3 en relacin con
el 1 del artculo 6 del CEDH porque los tribunales holandeses fundamentaron la condena de este ciudadano yugoeslavo en base a declaraciones de tesUgos annimos a
los que no pudo interrogar ni menos contradecir porque
no comparecieron al juicio ora!' (Del Carpio Delgado. Los
testigos ... , p. 37). En ese asunto el Tribunal de Casacin
Holands haba avalado la condena con base en testigos
annimos, con fundamento en el incremento de la delincuencia violenta y organizada, a pesar de que no exista
disposicin alguna que autorizara expresamente los testigos annimos (Del Carpio Delgado. Los testigos ... , p.
37). Posteriormente en el caso Windisch contra Austria
(STEDH del 27-9-1990) el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos declar la violacin de la Convencin Europea
de Derechos Humanos, ello en un asunto en que los testigos annimos haban identificado al acusado en una
rueda de presos, pero luego no comparecieron a declarar
ante el Juez de Instruccin ni tampoco al juicio oral. Se
consider insuficiente que en el juicio oral declararan los
policas, ello al no poderse observar por el Tribunal el
comportamiento de los testigos para valorar su testimonio, ni tampoco fue posible el interrogatorio de la defensa
del imputado (Cf. Del Carpio Delgado. Los testigos ... , p.
38). En el caso LQdi contra Suiza (STEDH del 15-6-1992)
se declar el quebranto del derecho del acusado a un juicio justo. En este asunto el testigo annimo no era un
particular, sino un agente encubierto, cuyo fsico conoca
el imputado, aunque no su nombre verdadero. La condenatoria se dispuso con base en los informes del agente
encubierto, que no declar en el juicio oral (Cf. Del Carpio
Delgado. Los testigos ... , p. 38). En el caso Doorson contra Holanda (STEDH del 26-3-1996), el Tribunal "( ... )
acept que el mantenimiento del anonimato fue razonable
debido a que los traficantes de droga recuren frecuentemente a las amenazas y la violencia efecva contra las
personas que testifican contra ellos. Adems, las declaraciones de los testigos ante el Juez de Instruccin ponlan
de manifiesto que uno de ellos ya haba sido objeto de
agresin por parte de un traficante de droga contra quien
habla testificado anterionnente, mientras que al otro se le
habla amenazado, por lo que hall que haba motivos suficientes para preservar su testimonio. No considero que
hubo violacin del apartado 1 con relacin al3 del articulo
6 del Convenio porque el procedimiento penal compens
Articulo 71
suficientemente los obstculos a los cuales se enfrent la

defensa, en este caso, se interrog a los testigos annimos en presencia del abogado del acusado, por un Juez
de Instruccin que conocla su identidad. Al abogado defensor se le penniti plantear a los tesUgos todas las preguntas que le parecan oportunas para los intereses de su
defendido, excepto las que habrlan podido conducir al
descubrimiento de su identidad y todas recibieron respuesta. Reconoci que hubiera sido preferible que el acusado asistiera al interrogatorio,
pero concord con el
Tribunal de Apelacin de Amsterdam que en este caso
este inters del acusado era menos importante que la necesidad de garantizar la seguridad
de los testigos.
Adems, que la condena no se bas solamente en la declaracin de los testigos annimos por lo que no consideviolado el derecho del acusado a un juicio justo" (Del
Carpio Delgado. Los testigos ... , p. 39). En esta sentencia
hubo dos opiniones discordantes, que consideraron quebrantado el derecho al juicio justo del acusado. En el caso
Van Mechelent contra Holanda (STEDH del 23-4-1997),
aunque se parti de que no existe una prohibicin absoluta de los testigos annimos. se declar la violacin de la
Convencin Europea de Derechos Humanos: "En este
caso, los policas declararon ante el Juez de Instruccin
en un espacio del que se habla excluido a los acusados e
incluso a sus abogados. Toda comunicacin se hizo por
medio de conexin sonora, por lo que no slo la defensa
ignoro la identidad de los policlas, sino que tambin se le
priv de la posibilidad de observar sus reacciones directas a cuestiones que se le habrfa posibilitado controlar su
fiabilidad. Si bien, se interrog a los testigos ante un juez
de instruccin que comprob su idenUdad y ste emiU un
dictamen sobre su fiabilidad y credibilidad, el Tribunal estableci que no se puede considerar que etas medidas
pudieron sustituir adecuadamente
la posibilidad para la
defensa de interrogar a los testigos en su presencia y formarse su propio juiCiO sobre su actitud y fiabilidad'.
Se
agrega a ello que "Tampoco se cumpli con el principio de
que el testimonio annimo no puede ser detenninante ni
menos la nica prueba sobre la que se fundamente la culpabilidad del acusado" (Del Carpio Delgado. Los testigos ... , p. 39). En el caso Vissier contra Holanda (STEDH
del 14-2-2002), se declar el quebranto a la Convencin
Europea: "Al examinar si el uso del testimonio annimo
podra ser razonablemente justificado, el Tribunal observ
que si bien el Juez de Instruccin aparentemente tuvo en
cuenta la reputacin violenta del coacusado, sin embargo, en su infonne no detall por qu acept como razonable el temor personal del testigo manifestado
cuando
prest declaracin ante la polica, como ante el rgano
judicial, seis aos ms tarde" (Del Carpio Delgado. Los
testigos ... , p. 39). Se dijo que tampoco el Tribunal de
Apelaciones analiz esta necesidad. En el caso Birutis y
otros contra Lituania (STEDH de 28-3-2002) se declar
una violacin al juicio justo, ya que el acusado fue condenado exclusivamente con testigos annimos, resultando
que a pesar de las alegaciones que cuestionaban la cre-
ro
217
ArtIculo 71
Javier Llobet RodrJguez
dibilidad de los testigos no se permiti interrogarlos (Del

Carpio Delgado. Los testigos ... , p. 41). EI1 el caso Taal
contra Estonia (STEDH del 22-11-2005) se consider que
se quebrant el derecho a un juicio justo, debido a que la
condena "(... ) se bas principalmente en las declaraciones de testigos entre las que se incluia la de un testigo
annimo a quienes ni l ni su representante pudieron interrogar en ninguna fase el procedimiento y ni siquiera fueron interrogados por los tribunales sentenciadores" (Del
Carpio Delgado. Los testigos ... , p. 41). Frente a la admisibilidad excepcional de los testigos annimos que se ha
dispuesto por algunos rganos de proteccin de los derechos humanos, debe decirse que los mismos son problemticos por afectar el derecho de defensa y de interrogar
a los testigos de cargo, establecido en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Se trata de un
derecho de tradicin anglosajona, lo que se traduce en la
resistencia en el mbito anglosajn a aceptar los testigos
annimos. Es importante tener en cuenta que no basta
con que se permita interrogar a un testigo por la defensa
del imputadO e incluso que se llegue a permitir al imputado que est presente, cuando no se conoce quin es la
persona que est aduando como testigo de cargo, ya que
para la discusin de la credibilidad del testigo es fundamental conocer de quin se trata. Por ejemplo, si no se
conoce quin es el testigo de cargo, no puede alegarse
que se trata de una persona que tiene enemistad con el
imputado, o bien que es imposible que haya estado en el
lugar de los hechos, ello porque estaba fuera del pafs, o
bien porque estaba trabajando en otro lugar, o porque se
encontraba en otro sitio al momento de los hechos. Por
otro lado, al no permitirse el contacto visual con el testigo
e incluso no permitirse en general ofr directamente la voz
del testigo, por utilizarse medios que distorsionan la misma. se dificulta hacer consideraciones a las que usualmente se le han dado importancia con base en el principio
de inmediacin, y que auxilian a la valoracin del testimonio. En contra de los testigos annimos vase: Montero.
Imputado y medios extraordinarios de prueba. pp. 148149; Jauchen. Tratado ... , pp. 353-355; Moreno Rodriguez.
Diccionario... ("testigo de identidad proteqlda"): Riquert.
Crisis ... , pp. 115-117. Algunos admiten el testigo annimo, siempre que el anonimato no se mantenga hasta el
juicio oral (Cf. Orsi. Sistema ... , pp. 158-159. Sobre ello
vase tambin: Maffuchi Moore. Testigos ... , pp. 383-391).
A favor del testigo de identidad reservada en casos extraordinarios: Duartes. La constitucionalidad ... , pp. 27-34.
Con respedo a ello debe decirse que podra llegarse a
admitir los testigos annimos en forma excepcional durante el procedimiento preparatorio y etapa intermedia,
siempre y cuando los mismos no pudieran ser utilizados
para el dictado de medidas coercitivas, entre las que se
encuentra la prisin preventiva. Mantener el anonimato
en la etapa de juicio no puede ser admitido en ningn
caso. La reforma al C.P.P. aprobada a travs de la Ley de
proteccin a vidimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal, en los articulas 204 y 204
218
bis, pareciera haber partido de que el anonimato solamente rige en el procedimiento preparatorio y en la etapa
intermedia, pero no en el juicio oral y pblico. Sin embargo, posteriormente los artculos 319 ltimo prrafo, 324
ltimo prrafo y 351 ltimo prrafo del C.P.P., partieron del
mantenimiento del anonimato, en el juicio oral y pblico.
Ello fue corregido por la Sala Constitucional en el voto
2010-17907 del 27-10-2010. que dispuso que en la etapa
de juicio solamente era procedente la proteccin extraprocesal, pero no as la procesal, ya que la misma supone
un menoscabo inadmisible al derecho de defensa (vase
los comentarios a los artculos 304 y 334 inciso a) del
C.P.P.}. Vase adems: Sala Constitucional, voto 1516211. Consltese la nota 6} al Art. 304 del C.P.P. y la nota
11) alArt. 324 del C.P.P. En cuanto a la reserva de la identificacin del testigo o de sus familiares vase articulo 106
inciso 10} d} del Cdigo Procesal Penal de El Salvador de
2009 (Cf. Mendoza. Nuevo ... , p. 35).
La Defensa Pblica en la Circular 20-09 indic: "Cuando
eVa defensor/a se entere que el Ministerio Pblico est solicitando la reserva de identidad de un/a testigo/a, de conformidad con el nuevo articulo 204 del Cdigo Procesal
Penal, deber solicitar, aVa juezla penal, ser parte de la
audiencia para pronunciarse sobre la medida, basados
en el principio de igualdad procesal.lEI fundamento de
la posicin deMa defensor/a debe incluir el alegato de la
posible inconstitucionalidad de los articulos que regulan
la reserva de identidad del testigo/a, por atentar contra
el derecho de defensa./Una vez presentado ante elAa
juezla el alegato de inconstitucionalidad, elAa defensor/a
deber remitir el caso a la Direccin para efectos de su
planteamiento ante la Sala Constitucional.lCuando
eV
la defensor/a se entere que el Ministerio Pblico solicit la realizacin del anticipo jurisdiccional de prueba de
un testigo respecto del cual existe reserva de identidad,
deber oponerse al mismo por falta de participacin de
la Defensa en este acto y, en caso de no obtener una
resolucin favorable, apelar dicha resolucin, por cuanto una decisin de esta indole un provocarla gravamen
itTeparable. Antes de la resolucin de la apelaCin no
debe realizarse dicho anticipo, pues la interposicin de
la apelacin suspende la realizacin del acto.IEn caso
que el acto del anticipo se realice sin la presencia deVa
defensor/a, deber argumentarse la posible inconstitucionalidad de esta norma, por ser violatoria del derecho de
defensa. No debe olvidarse que el anticipo jurisdiccional
de prueba debe realizarse cumpliendo con los mismos
requisitos y garantlas que se requieren para el Juicio y
que esta misma Ley regula que no debe mantenerse la
reserva en fase de Juicio".
(27) Ya el Art. 211 del C.P.P., antes de la reforma introducida por la Ley de proteccin a vidimas, testigos y
dems sujetos intervinientes en el proceso pena', hab\a
establecido que si el testigo temla por su integridad flsica
o la de otra persona, podr autorizrsele que no indicase
pblicamente su domicilio y se tomar nota reservada de

l. Sin embargo, se indica por dicho artculo a continuacin que el testigo no podr ocultar su identidad ni podr
eximrsele de comparecer al juicio. En contra de ello, la
reforma indicada estableci la posibilidad de ocultar la
identidad del testigo, adems del domicilio, telfono, etc.
(reserva de identidad). Adems se regul la posibilidad de
que se llegara a reservar las caractersticas fsicas individualizantes de la vctima o testigo, ello en los casos de
delitos graves o de delincuencia organizada.
(28) la reserva de las caractersticas fsicas individualizantes solo procede cuando se trate de delitos graves o
de delincuencia organizada (Art. 204 del C.P.P.). Vase:
Art. 11 inciso a) de la ley de Proteccin de Vctimas y
Testigos, que repite en trminos generales lo indicado por
el C.P.P. Se hace referencia a las "caractersticas fsicas
individualizantesn, que son aquellas que podran llevar a
que se dedujera quin es la persona que acta como testigo annimo, aun cuando no se le llegue a identificar con
el nombre, domicilio, etc. El artculo 351 ltimo prrafo
del C.P.P. pone como ejemplos de caractersticas fsicas
individualizantes "su rostro o su voz". El Cdigo en diversos articulos establece una distincin entre la reserva de
identidad del testigo protegido y la reserva de las caractersticas fsicas individualizantes (vase la nota 26), que
est regulada como un grado mayor de proteccin, ello
cuando la reserva de la identidad no es suficiente. Se
establece que en forma obligatoria cuando se decreta
la reserva de las caractersticas fsicas individualizantes
debe procederse a recibir al testigo la declaracin bajo el
procedimiento de prueba anticipada (vase; Arts. 204 y
293 primer prrafo del C.P.P.).
(29) Como su rostro y voz (Art. 351 ltimo prrafo del
e.p.p.).
(30) Vase: Arts. 204, 204 bis inciso 2), 293, 304, 324 ltimo prrafo, 334 inciso a) y 351 ltimo prrafo del C.P.P.
(31) Art. 351 ltimo prrafo del C.P.P.
(32) la reserva de la identidad o de las caracteristicas
fsicas individualizantes de las vctimas y testigos est
regulada en diversos artculos del C.P.P. y no solamente en los artculos 204 y 204 bis del C.P.P. Por ejemplo
est prevista en los artculos 293, 304, 324 ltimo prrafo,
330 inciso g), 331 prrafo 2) 334 inciso a) y 351 ltimo
prrafo del C.P.P. De la lectura de los artculos 204 y 204
bis del e.p.p. se podra creer que las reservas indicadas
rigen solamente en el procedimiento preparatorio y en
la etapa intermedia. As el ltimo prrafo del Art. 204 del
e.p.p. indica que la reserva de identidad del testigo rige
nicamente en la fase preliminar e intermedia. Igualmente
en articulo 204 bis inciso 2) del C.P.P. seala que las medidas de proteccin podrn prolongarse por el tiempo
necesario en atencin al tipo de riesgo, a excepcin de
la etapa de juicio. Sin embargo, los artculos 319 ltimo
Articulo 71
prrafo, 324 ltimo prrafo y 351 ltimo prrafo del C.P.P.

parten' de que la proteccin procesal al testigo se mantiene en la etapa de juicio. El Art. 304 del C.P.P. hace mencin a la vigencia hasta sentencia firme. la discusin fue
resuelta por la Sala Constitucional por voto 2010-17907
del 27-10-2010, que indic que la proteccin procesal de
vctimas y testigos, tanto en lo correspondiente a la reserva de la identidad como las caractersticas individualizantes, no deba mantenerse en el juicio oral y pblico, ya
que ello supone un quebranto al principio de defensa en
juicio del imputado. Este criterio fue reiterado por la Sala
Constitucional en el voto 15162-11.Vase: Sala Tercera,
votos 2010-1371 del 30-11-2010; 2011-27 del 14-1-2011;
2011-1479 del 12-12-2011.
(33) Menor de 18 aos. Vase elArt. 221 del C.P.P. Vase
adems: Arts. 330 inciso e) y 331 prrafo 2) del C.P.P.
Vase tambin: Art. 351 del C.P.P., que se refiere a la declaracin del menor de edad en el juicio oral. Consltese
la nota 39 al presente artculo. Debe tenerse en cuenta
la Circular W 81-2002, sobre "Reglas Prcticas para
reducir la Revictimizacin de las Personas Menores de
edad en los procesos penalesn, publicadas en el Boletn
Judicial N137, del 17 de julio de 2003, aprobadas por
el Consejo Superior del Poder Judicial. Vase adems
las Directrices Generales para la Intervencin, Atencin,
Acompaamiento y Seguimiento a todas las Vctimas del
Delito (Circular A2-ADM-2009 de la Jefatura del Ministerio
Pblico del 2-4-2009)
(34) Mujeres que han sido vctimas de un delito de carcter sexual. Vase: Art. 221 del C.P.P., que hace referencia
no solamente a las mujeres vctimas de un delito sexual,
sino en general a las personas agredidas sexualmente,
de modo que comprende tambin a los hombres.
(35) Mujeres vctimas de violencia intrafamiliar. Vase: Art.
221 del C.P.P. Debe tenerse en cuenta la Circular 84-07,
publicada en el Boletn Judicial No. 23 de 23-10-2007, en
la que se comunicaron las "Recomendaciones con motivo
de la entrada en vigenCiade la 'Ley de Penalizacin de la
Violencia contra las mujeresn, aprobadas por el Consejo
Superior del Poder Judicial.
(36) El artculo 15 de la ley de proteccin a vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal
indica: "Reglas especificas de proteccin a victimas del
delito de trata de personasA.as victimas de trata de personas tendrn los derechos siguientes:/a) Recibir informacin sobre los derechos que las asisten, en un idioma que comprendan y en forma accesible a su edad y
madurez.lb) Permanecer en el pais, de conformidad con
la legislacin migratoria vigente, y a recibir la documentacin que acredite tal circunstancia.lc) A que su nombre no
sea incluido en ningn registro especial". Vase adems:
Art. 330 inciso f) del e.p.p. Sobre la trata de personas
vase el Protocolo Para Prevenir, Reprimir y Sancionar
219
Articulo 71
la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Nios

publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 212, del
4 de noviembre del 2002; el protocolo facultativo de la
convencin de derechos del nio relativo a la venta de
nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de los nios
en la pornografa, aprobado por ley 8172), la Convencin
Interamericana sobre el trfico internacional de menores
(aprobada por ley No. 8071 del 14-2-2001) y el Protocolo
contra el Trfico llicito de Emigrantes por Tierra, Mar y
Aire, que complementa la Convencin de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
El Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata
de Personas, especialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional seala: "Por
"trata de personas" se entender la captacin, el transporle, el traslado, la acogida o la recepcin de personas,
recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras
formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la
concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin
incluir, como minimo, la explotacin de la prostitucin
ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas
a la esclavitud, la servidumbre o la extraccin de rganos". El Protocolo contra el Trfico IUcitode Emigrantes
por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convenci6n de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional indica: "Por 'trfico ilicito de migrantes' se
entender la facilitacin de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea
nacional o residente permanente con el fin de obtener,
directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro
beneficio de orden materiar. Por decreto ejecutivo No.
35144-MG-MTSS de 4 de marzo del 2009 (publicado en
la Gaceta No. 96 del 20-5-2009) se cre6 el equipo de respuesta inmediata para situaciones de trata de personas.
Entre los considerandos que se dieron en ese decreto se
indic: "5.- Que la atencin integral de personas victimas
de la trata exige una intervencin tcnica especializada,
multidisciplinaria e interinstitucional, que garantice su
seguridad y proteccin, evite la revictimizacin y facilite
el acceso a una plataforma de servicios orientados a favorecer su recuperacin ffsica y emocional asl como su
reintegracin a la vida social y comunitaria. Esta atencin
deber brindarse sin ningn tipo de discriminacin o condicionamiento.l6.- Que este tipo de intervencin exige la
accin coordinada, oportuna y eficaz de todas las instancias que participan en la respuesta social frente a la problemtica mediante la aplicacin de protocolas y procedimientos consensuados orientados a reducir los riesgos
inherentes a este delito y a evitar las revictimizacioneS'.
Debe tenerse en cuenta la circular 15 ADM-2011 del
Ministerio Pblico que trata de los lineamientos para la
distribucin de las causas por trata y trfico de personas.
220
(37) Vase la circular 174-05 derConsejo Superior del

Poder Judicial. que hizo una adicin a las "Reglas sobre conformacin y funcionamiento de los Equipos
Interdisciplinarios (E.I) previstos en el Cdigo Procesal
Penal y el C6digo de la Niez y la Adolescencia. Sobre
ello vase el comentario al Art. 212 del C.P.P. Vase
adems las Diredrices Generales para la Intervenci6n ,
Atenci6n, Acompaamiento y Seguimiento a todas las
Vfdimas del Delito (Circular A2-ADM-2009 de la Jefatura
del Ministerio Pblico del 2-4-2009)
(38) Vase la nota 3) al presente articulo. Sobre el deber
de evitar la revidimizacin vase adems: Arts. 71 inciso
1) a), 212. 221 prrafo 1), 351 prrafo 3) del C.P.P. Vase
la Circular N 81-2002, sobre "Reglas Prcticas para
reducir la Reviclimizacin de las Personas Menores de
edad en los procesos penales", publicadas en el Boletfn
Judicial N137, del 17 de julio de 2003, aprobadas por
el Consejo Superior del Poder Judicial. Vase adems
las Diredrices Generales para la Intervencin, Atenci6n,
Acompaamiento y Seguimiento a todas las Victimas del
Pblico del 2-4-2009).
(39) Vase en particular los Arts. 3 inciso 1) YArt. 19 de la
Convencin de Derechos del Nio. El primero de dichos
articulos seala que "En todas las medidas concernientes
a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del
nio". Por su parte el Art. 19 dice: "1. Los Estados Partes
adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas para proteger al nio contra toda
forma de perjuicio o abuso ffsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia
de sus padres, de un representante legal o de cualquier
otra persona que lo tenga a su cargo.l2. Esas medidas
de proteccin deberlan comprender, segn corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia
necesaria al nifo y a quienes cuidan de l, as! como para
otras formas de prevencin y para la identificacin, notificacin, remisin a una institucin, investigacin, tratamiento y observacin ulterior de los casos antes descritos
de malos tratos al niffo y, segn corresponda, la intervencin judiciar. Hay un derecho a que se trate de causar el
menor dao psicolgico posible a la persona menor de
edad, lo mismo que, relacionado con ello, que se evite
una segunda victimizaci6n. Acerca de ello vase la nota
anterior. De gran importancia es el Protocolo Facultativo
a la Convenci6n de Derechos del Nio, relativo a la venta
de nios, prostituci6n infantil y la utilizaci6n de nios en
la pornografa, el que en el articulo 8 contempla una serie
de derechos de los nios vdimas ante la justicia penal.
En efecto se contemplan reglas relativas a la protecci6n

de testigos, a la tutela evitando una segunda victimizacin
y el derecho de audiencia. As seala: "1.- Los Estados
Partes adoptaran medidas adecuadas para proteger en
todas las fases del proceso penal los derechos e intereses de los nifios v/ctimas de las prcticas prohibidas
por el presente Protocolo y, en particular, debern: a)
Reconocer la vulnerabilidad de los nios vctimas y adaptar los procedimientos de forma que se reconozcan sus
necesidades especiales, incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos; b) Informar a los
nios vctimas de sus derechos, su papel, el alcance, las
fechas y la marcha de las actuaciones y la resolucin de
la causa; c) Autorizar la presentacin y consideracin de
las opiniones, necesidades y preocupaciones de los nios
v/ctimas en las actuaciones en que se vean afectados sus
intereses personales, de una manera compatible con las
normas procesales de la legislacin nacional; d) Prestar
la debida asistencia durante todo el proceso a los nios
victimas; e) Proteger debidamente la intimidad e identidad de los nios v/ctimas y adoptar medidas de conformidad con la legislacin nacional para evitar la divulgacin
de informacin que pueda conducir a la identificacin de
esas victimas; f) Velar por la seguridad de los nios vtctimas, as como por la de sus familias y los testigos a su
favor, frente a intimidaciones y represalias; g) Evitar las
demoras innecesarias en la resolucin de las causas y en
la ejecucin de las resoluciones o decretos por los que se
conceda reparacin a los nios v/ctimas. 2.- Los Estados
Partes garantizaran que el hecho de haber dudas acerca
de la edad real de la victima no impida la iniciacin de
las investigaciones penales, incluidas las investigaciones
encaminadas a determinar la edad de la victima. 3.- Los
Estados Partes garantizaran que en el tratamiento por la
justicia penal de los nifios v/ctimas de los delitos enunciados en el presente Protocolo, la consideracin primordial
a que se atienda sea el inters superior del nio. 4.- Los
Estados Partes adoptaran medidas para asegurar una
formacin apropiada, particularmente
en los mbitos juridico y psicolgico, de las personas que trabajen con
victimas de los delitos prohibidos en virtud del presente
Protocolo. 5.- Los Estados Partes adoptaran, cuando proceda, medidas para proteger la seguridad e integridad de
las personas u organizaciones dedicadas a la prevencin
o la proteccin y rehabilitacin de las v/ctimas de esos
delitos. 6.- Nada de lo dispuesto en el presente articulo
se entender en perjuicio de los derechos del acusado a
un juicio justo e imparcial, ni ser incompatible con esos
derechos". La Regla I de la Circular N 81-2002, sobre
"Reglas Prcticas para reducir la Revictimizacin de las
Personas Menores de edad en los procesos penales",
publicadas en el Boletn Judicial W137, del 17 de julio

de 2003, aprobadas por el Consejo Superior del Poder
Judicial, establece: "1.- Prontitud del proceso e Inters
Superior del Nio. Los procesos en los que figure como
victima un nio, nia o adolescente deben ser atendidos
sin postergacin alguna, implementando los recursos que
se requieren para su realizacin. A su vez se debe tener
Articulo 71
como prioridad evitar daos en la victima, en atencin al

principio del Inters Superior del Nifio". Vase adems

Acompaamiento y Seguimiento a todas las Vctimas del
Pblico del 2-4-2009). Vase tambin: Circular 16-2007
de la Jefatura del Ministerio Pblico del 8-8-2007 sobre
asistencia a las vctimas en los delitos en los procesos
penales (adultos y penal juvenil).
(40) Cf. Arts. 212, 330 inciso e) ,331 prrafo 2) y 351 prrafo 3) del C.P.P.
(41) El artculo 212 del C.P.P. aclara que ese dictamen
es sobre las condiciones en que deba recibirse la declaracin.
(42) Vase: Art. 204 primer prrafo del C.P.P., que repite
lo indicado por la presente disposicin, pero refirindose
al testigo y no solamente a la vctima.
(43) Vase: Art. 204 primer prrafo del C.P.P. En el artculo se ve primordialmente el asunto desde la perspectiva
del patrono que tiene que dar diversos permisos con goce
de sueldo, pero las mltiples comparecencias de un testigo implican un mal trato de parte de la administracin
de la justicia y es una de las razones por las cuales las
personas no quieren ser testigos.
(44) El articulo 279 del C.P.P. regula la denuncia, estableciendo que puede ser presentada por escrito o verbalmente. Las vctimas tienen derecho a que se investiguen
las denuncias presentadas, realizndose una investigacin seria y en un plazo razonable y que quien resuelva
en definitiva sea un tribunal independiente e imparcial,
pero no un derecho a que se llegue a condenar a alguien,
ya que ello implicara la utilizacin de un chivo expiatorio
de la administracin de justicia y con ello un quebranto
a la normativa internacional de los derechos humanos,
actundose, por ejemplo en contra de la presuncin de
inocencia (Cf. Llobet Rodrguez. Derechos humanos en
la justicia penal, p. 254. Una critica a la consideracin de
que necesariamente debe condenarse a alguien cuando
ha ocurrido una violacin de los derechos humanos en:
Pastor. La deriva... , pp. 73-114). Adems la investigacin
debe llevarse a cabo conforme al debido proceso, por lo
que no se autoriza que con base en el principio de bsqueda de la verdad material se quebranten las reglas del
Estado de Derecho, lo que se expresa con la afirmacin
de que no se puede buscar la verdad a cualquier precio.
(45) La posibilidad de que se presente la denuncia por
un tercero a "quien se haya autorizado" es ms amplia
que la previsin del artculo 279 del C.P.P., que dispone
que la denuncia debe ser presentada personalmente o
por mandato especial. Podra pensarse en el caso de que
el patrono autorice a un trabajador para que presente la
221
Articulo 71
denuncia. Puede discutirse cmo es que se demuestra la

autorizacin. Debido a que cualquiera puede denunciar,
salvo en los delitos de accin pblica a instancia privada,
y adems se puede proceder incluso de oficio, carece de
importancia la referencia de que se haya autorizado a otra
persona a presentar la denuncia, ya que quien aparecer
presentando la denuncia como propia es la persona que
acude personalmente a presentar la denuncia, aun cuando pueda ser otra persona la pe~udicada por el hecho
delictivo. Cuando se trata de un delito de accin pblica
a instancia privada, se requerir que la persona con capacidad de instar ratifique la denuncia presentada por la
persona que hubiera sido autorizada por ella.
(46) En cuanto al mandatario el articulo 279 del C.P.P.
hace referencia a que el mandato debe ser especial.
(47) El articulo 353 prrafo 1) del C.P.P. establece que si
est presente la vctima antes de clausurar el debate y
antes de concederle la palabra al imputado, se le dar audiencia a la vctima. La Sala Tercera ha admitido que aun
cuando el Ministerio Pblico hubiera omitido ofrecer a la
vfctima como testigo, corresponde admitirla como testigo
para mejor proveer (Sobre ello: Sala Tercera, voto 11372004 del 27-9-2004). Ello seria conforme a lo establecido
en la reforma aprobada a travs de la Ley de Proteccin
de Vctimas y Testigos.
(48) La vctima a diferencia del querellante, no tiene obligacin de actuar bajo patrocinio letrado. Puede dirigirse
en forma informal, ya sea por escrito o en forma verbal.
(49) Por ejemplo con respecto a los recursos que presente. El plazo para la correccin ser de hasta cinco das.
(50) Se establece el derecho a recurrir el sobreseimiento
definitivo (Art. 311 C.P.P.), no as el provisional (Art. 314
C.P.P.). Debe tenerse en cuenta que el artculo 315 del
C.P.P. establece el derecho del Ministerio Pblico, el querellante, el actor civil y la victima de interponer el recurso
de apelacin en contra del sobreseimiento definitivo. La
vctima no slo puede apelar la sentencia de sobreseimiento definitivo, sino tambin puede ante la solicitud de
sobreseimiento del Ministerio Pblico constituirse en querellante (Art. 300 C.P.P.).
(51) La ley de creacin del recurso de apelacin de la sentencia estableci claramente que el recurso que se puede
presentar es de apelacin y no de casacin (Art. 340 del
C.P.P.), lo que habla sido objeto de controversia, por la
contradiccin que tena el Art. 340 con el 71 del C.P.P.
(52) Sobre la desestimacin y la notificacin de la misma
a la vctima: Art. 282 C.P.P.
(53) Cf. Art. 71 inciso 1) h) del C.P.P.
222
(54) Existe confusin en el Cdigo con respecto al artculo

426, ya que inicialmente se reforma dicho artculo, pero
luego se corre toda la numeracin del capitulo de los recursos por quince articulos, de modo que el artculo 426
referente, pasara a ser el artculo 441. Por ello la cita del
Art. 426 del C.P.P. es incorrecta y ms bien debi citarse
el Art. 441 del C.P.P.
(55) EIArt. 318 del C.P.P., en la versin original del Cdigo
de 1996, estableca solamente el derecho de la vctima a
ser convocada a la audiencia preliminar cuando la conciliacin fuera procedente. Con la Ley de proteccin a vctimas, testigos y dems intervinientes en el proceso penal
se dispone el derecho de la vctima a ser convocada a la
audiencia preliminar en todos los casos. Al respecto indica el prrafo 2) del Art. 318: "La victima de domicilio
conocido deber ser convocada para que participe en la
audiencia; sin embargo, su incomparecencia no suspender la diligencia. Cuando se trate de una vctima que
est siendo objeto de proteccin, la convocatoria a la
audiencia deber comunicarse a la Oficina de Atencin
a la Victima del Delito del Ministerio Pblico. El tribunal
intentar que las partes se concilien, cuando esta solucin sea procedente. Si esta no se produce o no procede,
continuar la audiencia preliminar'.
(56) Vase: Art. 7 del C.P.P. La anuencia de la victima
es indispensable en la conciliacin (Art. 36 del C.P.P.), la
reparacin integral del dao (Art. 30 inciso j) del C.P.P.),
la suspensin del procedimiento a prueba (Art. 25 del
C.P.P.) y el pago del mximo de la multa (Art. 30 inciso
c) del C.P.P.). En la aplicacin de los criterios de oportunidad reglado y en el procedimiento abreviado, la vctima
tiene un derecho a ser oda, pero su opinin en contra
de la aplicacin de esos institutos no es vinculante. En
el procedimiento abreviado tendria carcter vinculante su
opinin si se ha constituido en actora civil o querellante.
En la aplicacin de los criterios de oportunidad podra presentar querella (Art. 300 del C.P.P.). Es importante tener
en cuenta que cuando no se ha presentado acusacin
por el Ministerio Pblico y no existe querella, por ejemplo
se solicit un criterio de oportunidad, la suspensin del
procedimiento a prueba, la reparacin integral del dao,
la conciliacin, el procedimiento abreviado, el sobreseimiento definitivo o provisional, etc., no se convocar a la
audiencia preliminar (Art. 316 del C.P.P.).
(57)Arts. 37-41, 111-124 del C.P.P. El derecho a la vctima
a la reparacin es uno de los derechos ms relevantes de
la misma. Es sorprendente que no se establezca por la
reforma introducida por la Ley de Proteccin de Vctimas
y Testigos entre los derechos de las vctimas la bsqueda de la reparacin a travs de la conciliacin, la reparacin integral del dao y la suspensin del procedimiento a
prueba, ya que uno de los aspectos de los que parten esos
institutos es de tratar de satisfacer el inters reparatorio de
la vfctima y adems contribuir a la solucin del conflicto
Articulo 71
entre autor y victima. Ese aspecto qued reflejado en el

articulo 7 del Cdigo Procesal Penal. La Decisin marco
del Consejo de la Unin Europea de 15 de marzo de 2001
relativa al estatuto de la victima en el proceso penal en
su artculo 9 establece: "Derecho a indemnizacin en el
quiere constituirse en querellante
marco del proceso penal/1. Los Estados miembros garantizarn a la v/ctima de una infraccin penal el derecho a
obtener en un plazo razonable y en el marco del proceso
penal una resolucin relativa a la indemnizacin por parte
del autor de la infraccin, salvo cuando la legislacin nacional disponga que, para determinados casos, la indemnizacin se efecte por otra via.l2. Los Estados miembros
adoptarn las medidas pertinentes para propiciar que el
autor de la infraccin indemnice a la victima adecuadamente.l3. Salvo en caso de necesidad absoluta impuesta
por el proceso penal, los objetos restituibles pertenecientes a la v/ctima y aprehendidos durante las actuaciones
se devolvern a la v/ctima sin demora". En el artculo 10
(65) 'Se trata de un derecho que ya estaba contemplado

en el artculo 300 del C.P.P.
de ese acuerdo
marco se regula la mediacin.
Seala:
"Mediacin penal en el marco del proceso penal11. Los

Estados miembros procurarn impulsar la mediacin en
las causas penales para las infracciones que a su juicio se
presten a este tipo de medida.l2. Los Estados miembros
velarn por que pueda tomarse en consideracin todo
acuerdo entre vctima e inculpado que se haya alcanzado
con ocasin de la mediacin en las causas penales".
(58) Sobre los delitos de accin privada vase: Arts. 19,
20,30 incisos b) y 0,33 inciso b), 36 primer prrafo, 72-74,
103, 285 prrafo 2), 380-387 Y 392 prrafo 2) del C.P.P.
Es sorprendente que por una omisin el legislador haya
olvidado mencionar tambin el derecho a presentar querella en los delitos de accin pblica: Arts. 75-80 del C.P.P.
(59) Sobre los delitos de accin pblica a instancia privada vase: Arts. 17, 18, 30 inciso h), 36 prrafo 2), 235
ltimo prrafo del C.P.P. Acerca de la revocatoria de la
instancia privada vase en particular: Arts. 17 prrafo 2) y
30 inciso h) del C.P.P. Consltese en particular el comentario al Art. 17 prrafo 2) del C.P.P.
pblico.
(64) Se trata de un derecho que ya estaba contemplado

en el articulo 300 del C.P.P.
(66) Rige al respecto

del C.P.P.
lo establecido
por el artculo 301
(61) Es extrao que se diga que se le comunica a la vctima para que decida si presenta accin civil. En realidad
cuando se solicita el sobreseimiento definitivo o un criterio
de oportunidad, la posibilidad que tiene la vctima que no
present accin civil antes de esa posicin, es presentar
la accin civil junto con la querella (Art. 76 prrafo 2) del
C.P.P.), ya que el plazo para presentar solamente la accin civil habria expirado (Art. 114 del C.P.P).
(68) Vase: Art. 71 inciso 1) d) del C.P.P.
(69) Cuando el Ministerio Pblico solicita el dictado de
la prisin preventiva, debe realizarse una audiencia oral
para la resolucin de dicha peticin (Art. 238 del C.P.P.).
La victima puede optar por expresar su opinin por escrito, o bien puede acudir a la audiencia oral.
(70) Vase: Art. 11 inciso b) de la ley de proteccin a las
victimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el
proceso penal. El Art. 239 inciso d) del C.P.P. establece la
prisin preventiva cuando: "Exista peligro para la v/ctima,
la persona denunciante o el testigo. Cuando la vctima se
encuentre en situacin de riesgo, el juez tomar en cuenta la necesidad de ordenar esta medida, especialmente
en el marco de la investigacin de delitos atribuibles a una
persona con quien la victima mantenga o haya mantenido
una relacin de matrimonio, en unin de hecho declarada
o no". Sobre la prueba para la aplicacin de las medidas
cautelares vase el artculo 242 del C.P.P.
(60) Art. 20 del C.P.P. Existe un derecho a pedir la conversin de la accin penal pblica en privada en los supuestos contemplados en el Art. 20 del C.P.P., pero no se tiene
derecho a que el Ministerio Pblico acceda a esa peticin.
Vase el comentario al Art. 20 del C.P.P.
(71) Es extraa la ubicacin del reclamo de las omisiones,

errores y atrasos en la investigacin en el articulo referente al archivo fiscal (Vase el comentario al artculo sobre
este). Es importante tener en cuenta que la vctima tiene
derecho a una resolucin del asunto en un plazo razonable. As el artculo 4 del C.P.P. dispone que "Toda perso-
(61) Sobre el desistimiento expreso y tcito de la querella

pblica: Arts. 78-79 C.P.P. Acerca del desistimiento expreso y tcito de la querella privada: Arts. 383-384 del C.P.P.
na tendr derecho a una decisin definitiva en un plazo

razonable". Sin embargo, el Cdigo solamente regul el
(62) Debi decirse "acciones civiles" y no simplemente

acciones. Sobre el desistimiento expreso y tcito de la
accin civil: Arts. 117-118 del C.P.P.
lO
(63) Vase: Art. 306 del C.P.P. El traslado de la acusacin

del Ministerio Pblico es para que la vctima determine si
derecho del imputado de solicitar al juez del procedimiento preparatorio que fije un plazo para la finalizacin de la
investigacin, ello cuando la misma supere el plazo razonable. No se regul esa posibilidad de parte de la victima,
lo que es una omisin que no debera existir. La posibilidad de reclamar ante el juez del procedimiento preparatorio las omisiones, errores y atrasos de la investigacin,
sin embargo, no hace que se pueda obligar al Ministerio
223
Pblico a que termine la investigacin en un plazo determinado, por ms que el juez puede llamarle la atencin,
instndolo a la finalizacin de dicha investigacin, o bien
a la correccin de los errores u omisiones en que hubiera
incurrido. Se puede presentar tambin la queja por retardo a la justicia (Art. 174 del C.P.P.).
(72) El artculo 298 prrafo 2) del e.p.p. regula la objecin
de la vfctima al archivo fiscal. La reforma introducida por
la Ley de Proteccin a la vfctima por ello no estableci un
nuevo derecho de la vfctima, sino solamente procedi a
enumerarlo dentro del listado de derechos de la victima.
(73) Vase: Art 200 del e.p.p.
(6) Art. 37, 74 d), 111-124 C.P.P. Del articulo en comentario ("conjuntamente"), y del Art. 74 inciso d) C.P.P., se
deduce que el momento oportuno para formular la accin
civil es al presentar la querella. Cuando el querellante
ejerce la accin civil no hay posibilidad de que antes del
debate los demandados se opongan a la intervencin del
actor civil (Art. 115 e.p.p.).
ARTiCULO 73.- Representacin
El querellante deber actuar con el patrocinio de
un abogado (1).
Cuando los querellantes sean varios, debern actuar bajo una sola representacin, la que se ordenar
de oficio si no llegan a un acuerdo (2).
Comentario
CAPfTUlO 11
EL QUERELLANTE EN DELITOS
DE ACCiN PRIVADA (1)
Comentario
(1) Sobre los delitos de accin privada vase la nota 1)
al Art. 19 C.P.P. Cf. Arts. 18, 20, 30 incisos b) y i) 33 inciso b), 36 primer prrafo, 73-74, 103,285 prrafo 2),380387 Y 392 prrafo 2) C.P.P. Vase el comentario al Titulo
"Procedimiento por delito de accin privada".
ARTICULO 72.- Querellante en delitos de accin privada
Toda persona (1) con capacidad civil (2) que se
pretenda ofendida (3) por un delito de accin privada
(4), tendr derecho a presentar querella (5) y a ejercer
conjuntamente la accin civil resarcltorla (6), de confonnidad con lo dispuesto en este Cdigo.
El representante legal del menor o el incapaz por
los delitos cometidos en su perjuiCio gozarn de Igual
derecho.
Comentario
(1) Fisica o jurdica.
(2) La persona fisica debe ser mayor de dieciocho aos.
La persona colectiva debe tener la personeria inscrita. Se
trata de la misma capacidad exigida para aduar en el proceso civil, o sea la capacidad de actuar o de obrar.
(3) Ofendido es el titular del bien juridico tutelado.
(4) Art. 19 C.P.P.
(5) La promocin de la accin penal en estos casos se
realiza a travs de la querella. No existe una obligacin de
presentar querella, sino solamente un derecho.
224
(1) No se necesita que el abogado tenga un poder especial judicial, sino basta que autentique los escritos que
presente el querellante o bien que lo acompae a las audiencias. El abogado si no tiene poder especial judicial
no puede aduar por si solo (Vase: Sala Tercera, voto
727-2007 del 20-7-2007). Sobre lo anterior es importante
lo indicado en la nota 4) al Art. 111 e.p.p. Sin embargo, si
no se ha concedido un poder especial judicial a un abogado, la presencia del querellante sin su abogado puede dar
lugar al desistimiento de la querella (Vase: Sala Tercera,
voto 712-F-96 del 8-11-1996). Una excepcin a ello deberla admitirse con respecto a la presencia del querellante
a la audiencia de conciliacin sin su abogado (Art. 383
inciso b) del C.P.P.) (Vase sobre ello la nota 6) al Art.
383 e.p.p.).
(2) Se trata de una disposicin que ya se encontraba en el
cdigo de 1973, y que presenta problemas de constitucionalidad, en cuanto impone la representacin nica, quebrantndose lo establecido en el Art. 41 de la Constitucin
Poltica, que autoriza el derecho a acudir a reclamar reparacin para las injurias o daos. Lo lgico es que la
regla no se aplica a los querellantes por hechos diversos
que han sido acumulados (Art. 382 C.P.P.), sino slo a los
querellantes por un mismo hecho, esto ya que la unidad
de representacin se basa en la comunidad de intereses de los querellantes (En contra: Nez. Cdigo ..., 28
Edicin, p. 419). Como argumento a favor de la inconstitucionalidad de la exigencia de una nica representacin de
la parte querellante, debe mencionarse que en voto 458997 del 5-8-1997, dispuesto por la Sala Constitucional, relativo a la materia agraria se dijo: "Se evacua la consulta
formulada en el sentido de que es inconstitucional y por lo
tanto se anula el prrafo primero del articulo 24 de la Ley
de Jurisdiccin Agraria, N6734 del 29 de marzo de 1982,
que dice 'Cuando en un mismo juicio sean varios los actores o los demandados, unos u otros debern actuar bajo
una misma representacin
In.

ARTCULO 74.- Forma y contenido de la querella
la querella ser presentada, por escrito (1), personalmente (2) o por mandatario con poder especial
(3), y deber expresar bajo pena de inadmisibilidad
(4):
a) El nombre, los apellidos y el domicilio del

querellante y, en su caso, tambin los del mandatario.
b) El nombre, los apellidos y el domicilio del
querellado o, si se ignoran, cualquier descripcin que
sirva para identificarlo (5).
c) Una relacin clara, precisa y circunstanciada
del hecho, con indicacin del lugar y el momento en
que se ejecut, si se saben (6).
d) La solicitud concreta de la reparacin que se
pretenda, si se ejerce la accin civil (7).
e) Las pruebas que se ofrezcan (8).
i) Si se trata de testigos y peritos, debern indicarse el nombre, los apellidos, la profesin, el domicilio y los hechos sobre los que sern examinados (9).
ii) Cuando la querella verse sobre calumnias,
injurias o difamaciones, el documento o la grabacin
que, en criterio del accionante, las contenga, si es posible presentarlos (10).
f) la firma del actuante o, si no sabe o no puede
firmar, la de otra persona a su ruego (11).
Se agregar, para cada querellado, una copia del
escrito y del poder (12).
Comentario
(1) No puede ser verbal.
(2) Presentada personalmente
ofendido o su representante.
significa
suscrita
por el
(3) Arts. 1288-1294 C.C., en particularelArt.

1290 C.C. El
poder especial judicial debe ser otorgado a un abogado
(Vase: Sala Tercera, voto 727-2007 del 20-7-2007). Con
respecto al poder especial judicial vase lo que se indica
en el comentario al Art. 111 del C.P.P.
(4) Si se declara inadmisible no se producira cosa juzgada material con respecto a los hechos mencionados en la
querella (As: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 304-2006 del 31-3-2006). Conforme alArt. 15 C.P.P.,
si se comprueba que la querella presenta defectos que la
harian inadmisible, debe concedrsele un plazo a la parte
querellante para que corrija los defectos. En este sentido vase: Sala Tercera voto 851-2000 del 3-7-2000 (Cf.
Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1,
pp. 255-256). El anlisis de la admisibilidad de la querella
es un asunto de previo y especial pronunciamiento, por lo
que el juez no puede resolver que se diferir la resolucin
para el debate (En este sentido vase el voto 851-2000
de la Sala Tercera, citado arriba).
Articulo 74
(5) Lo importante es que se identifique la persona contra

la cual se dirige la querella, de modo que en caso de ignorarse su nombre puede utilizarse el sobrenombre en la
medida en que junto con otros datos lleve con claridad a
determinar contra quien se dirige la querella. Vase Art.
83 prrafo 3) C.P.P. De gran importancia es lo establecido
por el Art. 381 del C.P.P., que seala que cuando no se
haya logrado identificar o individualizar al imputado o determinar su domicilio, siendo para ello imprescindibles llevar a cabo diligencias que el querellante no puede llevar
a cabo por s mismo, requerir en la acusacin el auxilio
judicial e indicar las medidas pertinentes. Luego de prestada la ayuda por el tribunal, el acusador debe completar
la acusacin en el trmino de los cinco das de obtenida
la informacin faltante.
(6) Se autoriza tambin que en la querella se solicite el
auxilio judicial cuando sea imprescindible para lograr describir clara, precisa y circunstanciadamente
el hecho (Art.
381 C.P.P.). La relacin clara, precisa y circunstanciada
del hecho implica que se indiquen las circunstancias de
tiempo, modo y lugar. El Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea en el voto 304-2006 del 31-3-2006 consider
que la resolucin que declara inadmisible la querella, por
incumplimiento del artculo 74 inciso c) del C.P.P., carece
de recurso que no sea el de revocatoria (se refera al recurso de casacin, pero seria aplicable al de apelacin).
(7) El artculo al enumerar una serie de requisitos que
debe cumplir la querella bajo pena de inadmisibilidad, incluye dentro de ellos que en caso de que se ejerza la
accin civil conjuntamente,
se indique concretamente
la reparacin que se pretende. De acuerdo con ello, el
incumplimiento de tal requisito no ocasiona solamente
la inadmisibilidad de la accin civil, sino tambin de la
misma querella. Con respecto a ello dispuso el Tribunal
de Casacin en voto 509-98 del 22-7-1998, refirindose al C.P.P. de 1973, pero aplicable al de 1996, que el
momento procesal para presentar la accin civil es junto
con la querella, resultando que el incumplimiento de las
formalidades de la accin civil en la querella, debe llevar
a la inadmisibilidad de la querella (Cf. Llobet Rodrguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 255). Sin embargo, debe otorgarse antes de ello audiencia a la parte
querellante y actora civil para que corrija el defecto (Art.
15 C.P.P.). Se ha discutido si debe precisarse el monto reclamado en la querella. En la primera edicin se sostuvo
que no era necesario ello (p. 305). Dicho criterio fue rectificado en la segunda edicin (p. 155). En primer trmino
debe confrontarse este artculo con el112 inciso d) C.P.P.,
que indica que el escrito inicial de la accin civil debe contener: "Los motivos en que la accin se basa, con indica-
cin del carcter en que se invoca y el dao cuya reparacin se pretenda, aunque no se precise el monto". En
dicho artculo se encuentra expresamente la referencia
de que no es necesario precisar el monto. Lo mismo cabe
225
Artculos 74 Y 75
Javier Llobet Rodrquez
indicar con respecto al artculo 76 prrafo 2) C.P.P., que

se refiere a los requisitos de la querella pblica. Sin embargo, el artculo 74 inciso d), en comentario, menciona
la "estimacin concreta de la reparacin" (el subrayado
no es del original), referencia que no se encuentra en los
otros artculos mencionados. Debe tenerse en cuenta que
cuando se trata de un delito de accin pblica, a diferencia de los supuestos de accin privada, la concrecin de
los montos de la demanda civil se lleva a cabo cuando se
otorga la audiencia del Art. 308 C.P.P. (Vase: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 440-2005 del 19-52005, en el que se seal que la instancia de constitucin
debe concretar el monto reclamado, bajo sancin de inadmisibilidad, pero esta no debe decretarse sin previamente
haberse dado la posibilidad de corregir el defecto, ello al
concederse una audiencia con base en el artculo 15 del
C.P.P. (Vase la tercera edicin de este libro, p. 203).
(8) Debe tenerse en cuenta que en los delitos de accin
privada el momento procesal oportuno para el ofrecimiento de la prueba de la parte querellante es al formular la
querella.
(9) No se trata de acompaar el interrogatorio, sino de
sealar acerca de qu declarar el testigo. lo que se pretende con ello que se tengan elementos para determinar
si el testigo es admitido o no, adems se trata de garantizar el derecho de defensa del querellado.
(10) Por ejemplo el recorte del peridico en que salieron
publicadas las expresiones que se estiman ofensivas, la
carta en que se habran hecho las mismas o bien un video
en que constan las manifestaciones hechas por televisin.
Si el querellante no tiene en su poder dichas grabaciones
o documentos, pero sabe dnde pueden ser obtenidos
puede indicrselo al juez.
(11) Debe entenderse que el actuante debe actuar
bajo patrocinio letrado (Cf. en sentido contrario Llobet.
Cdigo ... , p. 514; Hernndez. Querella ..., p. 74, pero con
base en un texto legal diferente).
(12) Si no se acompaan las copias debe hacer la prevencin para que se presenten (Art. 15 C.P. P.).
CAPTULO 111
EL QUERELLANTE EN DELITOS
DE ACCiN PBLICA (1)
Comentario
(1) Sobre la querella pblica: Salas Porras. la querella
pblica, pp. 329-380. En lo concernente a la accin penal
pblica se conocen varios sistemas de darle participacin
a los particulares: a) la accin popular, de acuerdo con
la cual cualquier persona puede ejercer la accin penal
226
pblica; b) la querella particular, conforme a la que se le

da legitimacin al ofendido, existiendo adems una tendencia a reconocerle participacin a organizaciones intermedias, de proteccin de intereses colectivos o difusos.
Entre los sistemas en que se establece la querella particular puede regularse sta ya sea como querella conjunta
o como querella adhesiva. En la primera el querellante no
depende en sus reclamos de los que formula el Ministerio
Pblico, de modo que puede acusar y recurrir con independencia de ste. En la querella adhesiva, establecida
en pases como Alemania, el querellante particular es
un colaborador del Ministerio Pblico, de modo que no
puede acusar por s mismo, pero puede llegar a forzar
que el Ministerio Pblico acuse, ello al provocar el control
de la negativa a acusar por parte del Ministerio Pblico
(Cf. Llobet. la reforma ..., pp. 83-88). Sobre la querella
pblica y su autonoma con respecto a la acusacin del
Ministerio Pblico vase: Sala Tercera, voto 251-2003 del
25-4-2003.
Como se dijo con anterioridad, el surgimiento del Estado
llev a que la vctima fuese relegada a un plano no protagnico en la persecucin de los delitos, encomendndose
la persecucin penal de los mismos a un acusador estatal, el Ministerio Pblico. Sin embargo, en la legislacin
comparada se sigui admitiendo en algunos pases la accin popular, por ejemplo en Espaa, de modo que cualquier persona tiene legitimacin para ejercer la accin penal (Sobre la accin popular en Espaa: Moreno Catena.
.EI proceso ... , pp. 37-43 Armenta Deu. lecciones ... , pp.
83-85). En el C.P.P. costarricense de 1910 se estableca
un sistema de accin popular, puesto que contemplaba
en el Art. 8 prrafo 2) que "toda persona mayor de veintin
aos o emancipada" poda ejercer la accin penal pblica. De hecho dicha norma tuvo poca aplicacin prctica.
Con el C.P.P. de 1973 se excluy no solamente la accin
popular, sino que incluso se estableci el monopolio de
la accin penal pblica en manos del Ministerio Pblico
(Art. 5. Cf. Llobet. Cdigo ... , pp. 33-39). la aprobacin
de dicha normativa provoc una gran polmica en Costa
Rica. Cf. Gonzlez. El problema ... , pp. 59-74; Romero.
El derecho de acusar; Castillo Barrantes. Ensayos ... , p.
110; Gonzlez. la obligatoriedad ... , pp. 59-62; Trejos.
la oposicin ... , pp. 83-85. Incluso se lleg a reformar el
Cdigo de Procedimientos Penales, tratndose de volver
a la situacin anterior (ley No. 6122 del 17-11-77), pero
la reforma en ese sentido dur solamente unos meses en
vigor (ley No. 6259 del 3-7-78). El cdigo de 1973 redujo
al ofendido al papel de denunciante, testigo y actor civil,
resultando que sus poderes en lo correspondiente a este
carcter se encontraban muy limitados, estando supeditado en lo relativo a la accin penal a lo indicado por el
Ministerio Pblico, y no contando con un poder de recurrir
la sentencia desfavorable a sus intereses, cuando la misma se basaba en lo correspondiente a la accin penal en
el in dubio pro reo. Sin embargo, debe reconocerse, como
ya se mencion antes, que la jurisprudencia
de la Sala
Constitucional, ampli los poderes del actor civil, permi-

tindole que recurriera resoluciones, como la prrroga
extraordinaria, con respecto a las que no se le haba dado
derecho a impugnar. Por otro lado, permiti que el actor
civil tuviese una gran amplitud en su derecho a recurrir, de
modo que pudiese incursionar aun en lo relativo a la accin penal, siempre que como consecuencia de lo resuelto sobre sta se hubiesen afectado los intereses civiles
del actor civil. Vase: Votos 5751-93,5752-93
Y 609-95.
El C.P.P. Modelo para Iberoamrica de 1988 (Cf. tobet.
La reforma ... , pp. 82-88) se pronunci por la regulacin
del querellante adhesivo. A pesar de que el cdigo costarricense tuvo muy en cuenta lo indicado por el C.P.P
iberoamericano de 1988, se decidi ms bien por el establecimiento de un querellante conjunto. Por otro lado,
el cdigo de 1996 admite supuestos de accin popular,
cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios
pblicos que impliquen violaciones a los derechos humanos. Sobre ello se har mencin luego. al igual que a la
participacin de las organizaciones que defienden intereses difusos o colectivos como querellantes.
Existe una
tendencia internacional a reconocerfe participacin a la
vctima en el ejercicio de la accin penal pblica, ya sea
como querellante conjunto o adhesivo. En este sentido el
XV Congreso de la AIDP. celebrado en Ro de Janeiro del
4 al 10 de setiembre de 1994. resolvi en su recomendacin 27: "La persona que se considere afectada por una
infraccin deberla tener la posibilidad de constituirse, en
su caso gratuitamente, como parte acusadora ('parte civil'
o 'acusador particular), de solicitar al tribunal la reparacin material y moral y de hacer controlar por un tribunal
u otro rgano independiente la negativa de los rganos
estatales de perseguir o de instruir un proceso contra el
autor del correspondiente delito. Asimismo, la parte ofendida deberla tener derecho a influir en el desarrollo del
proceso penal en caso de accin pblica, sobre todo mediante el reconocimiento de su derecho a proponer medios de prueba y de su derecho de recurso. Esa misma
hiptesis, deberla tener el derecho de solicitar al tribunal
una decisin sobre los daos y perjuicios". Es importante
tener en cuenta que el querellante pblico surge, por un
lado, por la pretensin de darle un mayor protagonismo a
la victima, pero, por otro lado, tambin opera como parte
de una desconfianza con el Ministerio Pblico y como una
forma de control del mismo. A diferencia de lo que ocurre
con la defensa pblica, no se establece un derecho de la
vctima a que se le nombre un abogado que la represente
en la formulacin de la querella. Se parte para ello de que
el Ministerio Pblico es quien la debera representar en
ese caso. No han dejado de existir crticas a ello, afirmndose que en definitiva el derecho a la querella pblica es
de carcter elitista, ya que solamente podrn ejercerlo los
que tienen dinero suficiente para pagar un abogado (Cf,
Massoni. La justicia ... p. 114). Esta critica es en parte
aminorada por el hecho de que la vctima que no pueda
pagar un abogado tiene derecho en cuanto a su reclamo
civil a delegar la accin civil en la Oficina de Defensa Civil
de la Vctima (Art. 39 del C.P.P.). Por otro lado. organis-
Artculo 75
mos no gubernamentales
(ONGs), podran desempear
un papel importante en el control del Ministerio Pblico y
la defensa de los derechos de la vctima.
ARTCULO 75.- Querellante en delitos de accin pblica

En los delitos de accin pblica (1), la vctima (2)
y su representante o guardador, en caso de minoridad
(3) o incapacidad, podrn provocar la persecucin penal, adherirse a la ya iniciada por el Ministerio Pblico
o continuar con su ejercicio, en los trminos y las
condiciones establecidas en este Cdigo.
El mismo derecho tendr cualquier persona (4)
contra funcionarios pblicos (5) que, en el ejercicio
de su funcin o con ocasin de ella, hayan violado
derechos humanos (6); cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios que han abusado de su cargo (7) asi como contra quienes cometen delitos que
lesionan intereses difusos (8).
Comentario
(1) Delitos de accin pblica propiamente dichos y delitos
de accin pblica a instancia privada (Arts. 16-18 C.P.P.).
(2) Debe seguirse el concepto de vctima que da el Art. 70
e.p.p. Es importante tener en cuenta que pueden intervenir como querellante no solamente las personas sicas,
sino tambin las personas jurdicas y dentro de stas los
entes pblicos con personalidad jurdica. por ejemplo el
Instituto Costarricense de Electricidad, el Instituto Nacional
de Seguros, la Caja Costarricense del Seguro Social.
(3) Cuando la vctima sea menor de dieciocho aos. Una
vez que cumple los dieciocho aos debe continuar interviniendo directamente o no a travs de la persona que
haba sido su representante (Vase: Sala Tercera, voto
2010-992 del 17-9-2010).
(4) Se prev un supuesto de accin popular. Vase tambin: 392 primer prrafo C.P.P. En los pases en que existe la accin popular, por ejemplo en Espaa. se ha visto a
la accin popular como una forma de participacin popular en la Administracin de Justicia, consecuencia de los
principios democrticos. Sin embargo, realmente dicha
accin no introduce elementos democratizadores.
puesto
que a travs de ella un sujeto que no puede desarrollar
ninguna funcin de representacin popular, ya que no ha
sido elegido para ello ni siquiera en forma indirecta. se
atribuye para si la representacin de la colectividad. En
contra de la accin popular debe anotarse un argumento
de carcter pragmtico. Es claro que es dificil que alguien
ejerza por si solo la accin popular por un inters de la
colectividad, sino lo har con base en intereses egostas. por ejemplo el afn de notoriedad. Ninguna de dichas
objeciones es aplicable a las organizaciones intermedias
que tengan una cierta representatividad.
es decir que
227
ArtIculo 75
.Javier Llobet Rodrrguez
cuenten con un determinado nmero de miembros (Cf.

Uobet. La reforma ..., p. 87).
(5) Vase la nota 11 al Art. 22 C.P.P.
(6) Se trata de un supuesto en que el funcionario pblico
habrfa violado los derechos humanos. Cuando agentes no
estatales habrfan participado junto comfunclonanos pblicos en la comisin de un hecho delidivo, podrla presentarse la querella pblica en contra de todos, incluyndose
como querellados a los agentes no estatales. Es una norma que tiene como razn de ser los quebrantos a los derechos humanos que se han dado a nivel latinoamericano.
Por ello es que ha sido defendida desde hace muchos aos
por un sector de la doctrina latinoamericana (Cf. Zaffaroni.
Sistemas ..., p. 166). Indica Bovino: "El mecanismo parece
dar resultados positivos en Guatemala, pues varios casos
de graves violaciones de derechos humanos en los cuales
intervienen ONGs en calidad de querellantes han logrado
avances y resultados significativos, teniendo en cuenta
las circunstancias particulares del contexto nacional, a
diferencia de lo que suele suceder en este tipo de casos
regularmente, cuando se atribuye la persecucin penal de
manera exclusiva a un funcionario pblico que desempea el papel de acusado~ (Bovino. Justicia penal y derechos humanos, p. 196). El cdigo utiliza el concepto "derechos humanos" y no el "derechos fundamentales". Con
ello se trata de hacer referencia al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos y a los derechos consagrados
dentro de ste. Especial importancia tiene la CADH (ratificada por ley 4534), el PIDCP, la Convencin contra la
tortura y tratos o penas crueles o degradantes (ratificada por ley 7351), la Convencin Americana para prevenir y sancionar la tortura, la Convencin Interamericana
sobre desaparicin forzada de personas y el Estatuto de
Roma. Los supuestos que probablemente se pretendieron comprender fueron principalmente los relacionados
con la tortura y desapariciones forzadas. Pueden ser
comprendidos tambin los casos de abuso sexual cametidos, por ejemplo, por educadores pblicos en contra
de los nios que son educandos suyos, los que violentaran la Convencin de Derechos del Nio (ratificada por
ley 7184). Sin embargo, debe afirmarse que el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos va actualmente
mucho ms all de los supuestos clsicos de derechos
humanos, que podrfan ser llamados derechos humanos
de la primera generacin. Hoy dia se reconocen adems
los derechos humanos de la segunda generacin, de carcter social. con respecto a los cuales hay que destacar el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (ratificado por ley 4229) y el Protocolo Adicional
a la CADH en materia de Derechos Econmicos. Sociales
y Culturales, conocido como "Protocolo de San Salvador'.
Sobre estos derechos: Gros Espiell. Estudios ... pp. 323384; Llobet Rodrguez. Los derechos econmicos ... ;
Baldasarre. Los derechos ... ; Abramovich/Courtis.
Los
derechos sociales... A pesar de ello, debe reconocerse
228
que la realizacin prctica de dichos derechos presenta

en ocasiones problemas en cuanto a su realizacin, indicndose con frecuencia. en forma incorrecta, que en
general tienen un carcter programtico, lo que dificulta
el reclamo de su violacin. Discutibles son los derechos
humanos de la tercera generacin, sin embargo. existe
una tendencia internacional hacia su reconocimiento. Se
trata de derechos de la colectividad, dentro de estos se
menciona el derecho a la paz y el derecho al desarrollo,
el derecho a un medio ambiente sano y la participacin
en el patrimonio colectivo de la humanidad (ef. Tetzlaff
(Editor). Menschenrechte und Entwiclung). De esos derechos el menos discutible en cuanto a su reconocimiento
internacional es el del medio ambiente sano. Sin duda se
pueden al respecto dar casos de delitos cometidos por los
funcionarios estatales encargados de velar por la proteccin del medio ambiente (Sobre la distincin entre derechos de la primera, segunda y tercera generacin: Ipsen.
VOlkerrecht, pp. 642-643). En el caso de los delitos en contra del medio ambiente la accin popular puede encontrar
apoyo en el prrafo 2) del Art. 50 de la Constitucin, que
dice: "Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y
eco/gicamente equilibrado. Por ello, est legitimada para
denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparacin del dao causado". Una recopilacin
de documentos y convenios internacionales en materia
de derechos humanos se encuentran en: Pacheco. Los
derechos ...; Peces-Barba y otros. Derecho ...; Saborlo
Valverde. Instrumentos ... Sobre el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos: Buergenthal y otros. La proteccin ...; Gros Espien. Estudios ...; Gros Espen. La
convencin ; Haba. Tratado .... 2 Tomos; Nieto Navia.
Introduccin ; Pizarrrejos. Derecho ...
(7) El ArtIculo 11 de la Constitucin Polftiea (segun la reforma introducida por ley No. 8003 del 8-6-2000) indica:
"Los funcionarios pblicos son simples depositarios de
la autoridad. Estn obligados a cumplir los deberes que
la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no
concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar
y cumplir esta Constitucin y las leyes. La accin para
exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pblica.lLa Administracin Pblica en sentido amplio, estar
sometida a un procedimiento de evaluacin de resultados
y rendicin de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de
sus deberes. La ley seffalar los medios para que este
control de resultados y rendicin de cuentas opere como
un sistema que cubra todas las instituciones pblicas".
La referencia al funcionario que ha abusado de su cargo,
contempla no solamente los casos en que se est ante
un delito funcional" sino tambin cuando el delito ha sido
cometido en ocasin de las funciones. Con respecto a los
delitos de corrupcin vese: Rose-Ackermann, S. La carrupcin ... ; Todarello. G. A. Corrupcin ...
(8) Vase la nota 14 al Art. 70.

ARTicULO 76.- Formalidades
de la querella
la querella por delito de accin pblica deber
reunir, en lo posible, los mismos requisitos de la acusacin (1), y ser presentada
ante el representante
del Ministerio
Pblico que realiza o debe realizar la
investigacin
(2).
Si el querellante ejerce la accin civil, deber indicar el carcter que Invoca y el dao cuya reparacin
pretende, aunque no precise el monto (3).
El querellante deber actuar con el patrocinio de
un abogado (4).
La querella podr ser iniciada y proseguida por
un mandatario, con un poder especial para el caso (5).
Comentario
(1) Se remite a los requisitos de la acusacin (Art. 303
C.P.P.), no a los requisitos de la querella privada (Art. 74
C.P.P.). Las formalidades de la acusacin son requisitos
de admisibilidad de la querella. En cuanto a la referencia
"en lo posible", dijo la Sala Constitucional en el voto 27672004 del 12-3-2004: "Cuando la misma norma indica 'en
la medida de lo posible' hace alusin a los casos en que

excepcionalmente no sea posible aportar alguno de los
datos requeridos, claro est, siempre que no resulten
esenciales para la sustentacin de la querella. En todo
caso, no se produce vulneracin alguna a los derechos
del imputado porque en la etapa de juicio puede ejercer
plenamente el derecho de defensa, porque es a/ll donde
el principio contradictorio adquiere su mxima expresin,
y adems, lo que finalmente se decida puede ser impugnado en casacin". La Sala Tercera, en el voto 2011-661
del 1-6-2011 estableci: "debe destacarse que, si se parte
del dato real de que el querellante no tienen la capacidad
de investigacin instalada que tiene el Ministerio Pblico,
no debera exigirse respecto de las querellas planteadas
aquel nivel de detalle y precisin que si se requiere para
las acusaciones fiscales. Un nivel de exigencia tal hace
que el formalismo se imponga a costa de vulnerar, en este
caso, el derecho de la vlctima y del querellante a una tutela judicial efectiva. Basta entonces, -y asl se cumpli
en la querella interpuesta-, con que se indiquen los sujetos acusados, las omisiones ilicitas a ellos atribuidos y,
tal como se requera debido al tipo de delito analizado, la
vinculacin o nexo causal que, desde la perspectiva del
querellante, existla entre aquellas omisiones y el resultado de muerte finalmente acontecido". Es comprensible
que el querellante al momento de presentar la querella
no tenga todos los elementos necesarios para la determinacin de los hechos en las mismas condiciones del
Ministerio Pblico al formular la acusacin, sin embargo,
cuando el mismo le otorga la audiencia respediva con
respedo a la acusacin, o bien a la solicitud de sobreseimiento (Arts. 300-301 del C.P.P.). no hay razn alguna
para que e\ querellante no pueda adicionar su querella, no
pudiendo admitirse un rigor menor que el que se exige al
Articulo 76
Ministerio Pblico, puesto que ha tenido a su disposicin

la investigacin llevada a cabo por ste.
El querellante pblico no se rige por el principio de legalidad en el ejercicio de la accin penal, sino acta conforme a criterios discrecionales.
Bien podra presentar
querella en contra solamente de uno de los sujetos que
son mencionados en la relacin de hechos de la querella
y abstenerse de querellar en contra de otro sujeto que
es mencionado en dicha relacin con una actuacin que
podra ser catalogada como de autora, coautora, complicidad o instigacin. No puede estimarse que porque no
querell en contra de este otro sujeto, es inadmisible su
querella (Sobre el tema: Salas Porras. La querella ... , p.
366). Aunque quien presenta la querella pblica se hubiera manifestado expresamente en un pasado en el sentido
de que no deseaba presentar querella, ello no impide que
luego cambie de opinin y presente querella (Cf. Salas
Porras. La querella .... p. 366).
(2) Cf. Art. 77 prrafo 1) C.P.P.

(3) Art. 37-41, 111-124 C.P.P. En especial con res pedo a
los requisitos de la solicitud de ser admitido como actor
civil: Art. 112 C.P.P. Se repiten en general los requisitos
del escrito de constitucin del actor civil establecidos en
el articulo 112 del C.P.P. (vase el comentario a ese articulo). Puede discutirse si el querellante pblico en todos
los casos tiene legitimacin para presentar la accin civil.
Ello debe ser resuelto en sentido negativo. Por ejemplo
en los supuestos de accin popular (Art. 75 prrafo 2)
C.P.P.), salvo cuando se trata de un delito contra el medio ambiente (Art. 50 prrafo 2) de la Constitucin), no se
tendra legitimacin para presentar la accin civil. Quien
se constituye como querellante pblico podra haberse
constituido con anterioridad como actor civil. Igualmente.
a diferencia de lo que ocurre con la querella privada, podra presentarse la accin civil con posterioridad a la presentacin de la querella pblica, siempre y cuando no hubiera expirado el plazo para la presentacin de la accin
civil.En el voto 2011-990 del 5-8-2011 de la Sala Tercera
se dijo: "la circunstancia de que los hechos de la accin
civil fueran idnticos a los de la querella, no era bice ni

mucho menos para analizar si es que caba o no declarar
con lugar aquella, porque si bien no daban pie para una
condena penal, eso no exclua automticamente que pudieran dar lugar a una condenatoria civif.
(4) A diferencia de lo que ocurre con respecto a la vdima, tanto el actor civil como el querellante deben aduar
bajo patrocinio letrado, es decir bajo el patrocinio de un
abogado. Sobre el patrocinio letrado vase la nota 1) al
Art. 73 C.P.P. Con respecto al patrocinio de un abogado
es aplicable lo indicado en la nota 4) al Art. 111 C.P.P. En
lo atinente al patrocinio letrado es relevante lo indicado en
el voto 516-2000 del 7-7-2000, ordenado por el Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, en el que se consider que debido a que la parte querellante deba actuar bajo
229
Artculos 76, 77 Y 78
patrocinio letrado, no puede decretarse el desistimiento

tcito de su querella cuando su abogado, que lo ha estado actuando junto a l durante el procedimiento, no poda
acudir al juicio oral por legtimo impedimento.
(5) Arts. 1288-1294 C.C., en especial: Art. 1290 C.C.
Cuando se trata de una persona jurdica la persona con
poder suficiente, por ejemplo con poder generalsimo sin
lmite de suma, puede presentar la querella a nombre de
la persona jurdica, debiendo intervenir con patrocinio letrado. No se requiere que toda persona jurdica en definitiva intervenga a travs de un mandatario con poder especial judicial, ya que ello implicara una limitacin al acceso
a la justicia, establecindose requisitos innecesarios.
As no se exige, que la persona fisica o jurdica nombre
un mandatario, sino dicho nombramiento es simplemente un derecho, ya que se puede optar por actuar simplemente bajo el patrocinio de un abogado, no otorgndose mandato alguno (As: Tribunal de Casacin Penal de
2-3-2006. Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1,p. 258). Sin embargo, si no se ha conferido
un mandato, el abogado no puede actuar a nombre del
querellante, pudiendo incurrir en caso de ausencia en un
desistimiento tcito (Vase: Sala Tercera, voto 712-F-96
del 8-11-1996, referido a la querella privada). Vase en
otro sentido el voto 113-2008 del 15-2-2008 de la Sala
Tercera, citado en la nota 5) al artculo 78 del C.P.P.
Se discute si es suficiente para presentar la querella un
poder general judicial o bien se requiere un poder especial judicial. El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
en el voto 1162-2003 del 13-11-2003 se pronunci por la
necesidad de que el poder judicial sea especial. En el
voto 1-2007 del 10-1-2007 de ese mismo Tribunal, pero
referido especialmente a la accin civil, pero tambin a la
querella, se consider que es suficiente el poder general
judicial (Sobre todo ello vase el comentario al artculo
111 C.P.P.). En realidad ello depende de la extensin del
poder general judicial y si el mismo contempla la posibilidad de presentar querellas.
ARTCULO 77.- Oportunidad
la querella podr ser formulada en el procedimiento preparatorio
(1).
El Ministerio
Pblico rechazar la solicitud
de
constitucin
cuando el interesado no tenga legitimacin (2). Informado el querellante del rechazo podr
acudir, dentro del tercer da, ante el tribunal del procedimiento preparatorio
(3) para que resuelva el diferendo.
Comentario
(1) Cf. Art. 76 prrafo 1) C.P.P. No puede formularse la
querella en la etapa intermedia (Asi: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 146-F-99 del 30-4-1999. Cf.
Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T.
1, p. 259).
230
Debe tenerse en cuenta que cuando el Ministerio Pblico

decida solicitar la aplicacin de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, ello deber ser puesto en conocimiento de la victima de domicilio conocido, para que
manifieste si pretende constituirse en querellante.
En
caso afirmativo deber presentar la querella dentro de
los diez dias siguientes (Art. 300 C.P. P.). Por otro lado,
el Ministerio Pblico deber poner la acusacin en conocimiento de la vctima de domicilio conocido, para que
manfieste si pretende constituirse en querellante, ello
dentro de los tres das siguientes. La querella la deber
presentar durante los dez das siguientes al vencimiento
de dicho plazo (Art. 306 C.P.P.). A la vctima que haya formulado querella, el Ministerio Pblico debe comunicarle
la acusacin, para que con vista de sta y en el plazo de
diez das ample o aclare la relacin de hechos contenida
en la querella (Art. 307 C.P.P.). Todo lo anterior se realiza
durante el procedimiento preparatorio, en la etapa conclusiva del mismo (Art. 299-309 C.P.P.).
(2) Los sujetos legitimados son los enumerados
75 C.P.P.
por el Art.
(3) Cf. Art. 277 C.P.P. En contra del rechazo de la querella

cabe recurso de apelacin, ya que se causa gravamen
irreparable (Art. 437 C.P.P.).
ARTCULO 78.- Desistimiento
expreso
El querellante
podr desstir de su demanda (1)
en cualquier momento (2). En este caso, tomar a su
cargo las costas propias (3) y quedar sujeto a la decisin general que, sobre ellas, dicte el tribunal
(4),
salvo que las partes convengan lo contrario
(5).
Comentario
(1) Cf. Art. 71 inciso 3) f) del C.P.P. El trmino demanda
no parece correcto. Debera decir "desistir de la querella".
Si el querellante desiste de su querella, a diferencia de lo
que ocurre con el desistimiento en los delitos de accin
privada, no se produce la extincin de la accin penal, por
lo que no procede el dictado de una sentencia de sobreseimiento definitivo (Cf. Art. 30 inciso b) C.P.P.), ya que
subsiste la intervencin del Mnsterio Pblico (Cf. Salas
Porras. La querella ... , p. 375. Vase: Sala Tercera, voto
2008-113 del 15-2-2008).
No ocurriria ello ni siquiera cuando el auto de apertura a
juicio se hubiera ordenado con base en la querella pblica
y no con fundamento de la acusacin del Ministerio Pblico, o bien el mismo no hubiera presentado acusacin.
Lo anterior, siempre y cuando el Ministerio Pblico decida
continuar interviniendo (Art. 321 del C.P.P.). En caso de
que el Ministerio Pblico decida no mantener la pretensin del querellante, lo procedente ante el desistimiento
expreso o tcito del querellante pblico, es el dictado de
una sentencia de sobreseimiento definitivo (Vase: Sala
Tercera, voto 2008-113 del 15-2-2008).
Cuando son varias las personas querelladas, podra el

querellante desistir con respecto a unos querellados y no
con relacin a otros. Igualmente si se ha querellado por
varios hechos en concurso material, el desistimiento puede ser con respecto a unos hechos, pero manteniendo
la querella por otros. No podra luego el querellante pblico volver a presentar querella en contra de las personas querelladas y por los mismos hechos, pero si podrla
presentar en contra de otros sujetos o bien por hechos
diversos. Por otro lado, el desistimiento de la querella no
implica que la persona que actu como querellante no
pueda seguir interviniendo como victima e incluso recurra
de diversas resoluciones en ese carcter. Todo ello se impone por el carcter restrictivo de la interpretacin que se
deduce del articulo 2 del C.P.P.
(2) El querellante pblico puede desistir en cualquier etapa del proceso, incluso despus de dictada la sentencia
por el Tribunal de Juicio, pero antes de que exista sentencia firme, es decir, cuando estuviera pendiente de resolver el recurso de apelacin o de casacin.
(3) Cf. Art. 269 C.P.P.
(4)No se establece la obligatoriedad de la condena en
costas al querellante. Por ello puede suceder que el
Tribunal decida eximir al querellante de las costas, cuando haya razn plausible para litigar (Art. 267 prrafo 1)
C.P.P.). Sobre la posibilidad de eximir en costas al querellante: Sala Tercera, voto 2008-1124 del 10-10-2008.
(5) Por partes se entiende el querellante
putado.
pblico y el im-
ARTCULO 79.- Desistimiento tcito

Se considerar desistida la querella cuando el
querellante, sin justa causa, no concurra:
a) A prestar declaracin testimonial (1) o a realizar cualquier medio de prueba para cuya prctica sea
necesaria su presencia (2), luego de ser citado (3).
b) A la audiencia preliminar (4).
c) A la primera audiencia del debate (5), se aleje
de la audiencia (6) o no presente conclusiones (7).
En los casos de incomparecencia, si es posible
la justa causa deber acreditarse antes de iniciar la
audiencia o, en caso contrario, dentro de cuarenta y
ocho horas de la fecha fijada para aquella (8).
El desistimiento ser declarado por el tribunal de
oficio (9) o a pedido de cualquiera de los intervinientes. Contra esta resolucin, slo se admitir el recurso de revocatoria (10).
Comentario
(1) Cf. Arts. 204, 207 Y 353 C.P.P. Vase: Sala Tercera,
voto 2011-915 del 29-7-2011. Se resolvi un asunto en
que e' querellante no compareci a declarar como testigo,
Articulos 78 Y 79
aduciendo que existieron problemas de comunicacin sobre la fecha del debate y de traslado a Costa Rica desde
Holanda. Se consider que eso no era excusa, tomando
en cuenta la facilitad de las comunicaciones,
que el debate se fij con mucho tiempo de anticipacin y incluso
se suspendi el debate unos das para que pudiera comparecer.
(2) Por ejemplo un careo (Art. 233 C.P.P.), un reconocimiento (Arts. 227-228 C.P.P.).
(3) El hecho de que el querellante-testigo
desobedezca
la citacin que se le hizo, pero declare despus de ser
hecho comparecer por la fuerza pblica (Arts. 207 Y 353
C.P.P.), no hace que no deba considerarse desistida la
querella pblica.
(4) Cf. Art. 316 C.P.P. El Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea en los votos 686-2004 del 15-7-2004 y 7182004 del 22-7-2004 sostuvo que si comparece el querellante a la audiencia preliminar, pero no lo hace junto con
su abogado no puede decretarse el desistimiento tcito.
No parece correcta esta posicin, ya que el querellante
debe actuar con patrocinio letrado, requirindose en definitiva que defienda su posicin dentro de la audiencia
preliminar, para lo cual precisamente se le debe otorgar la
palabra (Art. 316 del Cdigo Procesal Penal). Tngase en
cuenta que incluso puede ordenarse la apertura a juicio
con base simplemente en la querella (Art. 321 del Cdigo
Procesal Penal). En ello se diferencia de lo que se ha
resuelto con respecto a la presencia del querellante privado sin patrocinio letrado a la audiencia de conciliacin,
ya que para la conciliacin (Art. 36 del Cdigo Procesal
Penal) no se requiere que la vctima acte con patrocinio
letrado.
(5) Si el querellante no comparece a la primera audiencia,
aunque posteriormente el juicio oral no pudo terminarse,
ello no obsta a que se deba tener por desistida su querella
(Vase: Sala Tercera, voto 2005-758 del 8-7-2005). El debate puede realizarse en varias audiencias, por ejemplo
la audiencia de la maana y la de la tarde. Lo importante
es que el querellante pblico asista a la primera audiencia, o sea aquella en que se inici el debate. No es necesario que est presente en el momento de iniciarse la
audiencia, por lo que si llega tarde, pero antes de que
termine la primera audiencia, no puede tenerse por desistida la querella. Discutible es el supuesto de que el querellante pblico acuda sin patrocinio letrado a la primera
audiencia. De conformidad con el Art. 2 C.P.P. no podra
tenerse por desistida la querella en este supuesto (As:
15-2-2008). Si es necesario, sin embargo, que el abogado
de la parte querellante o el mandatario judicial se encuentren presentes al momento de formular conclusiones, ya
que el querellante no puede formularse directamente, sea
sin patrocinio letrado. Se sostuvo, en el voto 113-2008 de
231
Artculo 79
la Sala Tercera del 15-2-2008 que cuando no comparece

el abogado del querellante, entonces debe realizarse una
prevencin para que designe un nuevo abogado y comunicar al Colegio de Abogados la incomparecencia.
Con
ello lleg a una aplicacin similar a la que corresponde
en caso de incomparecencia del abogado defensor del
imputado. No parece acertada esta posicin, ya que la
regulacin correspondiente al imputado es consecuencia
del derecho a la defensa tcnica, no correspondiendo
aplicar una regulacin similar a un sujeto que acta como
querellante pblico, el que en caso de intervenir, debe hacerlo con patrocinio letrado. Es claro que la posicin de la
Sala debera en forma coherente llevar a aplicar el mismo
criterio al querellante privado y al actor civil.
En la prctica judicial costarricense, por ejemplo en las
circulares del Poder Judicial, se tiende a distinguir entre
la audiencia de la maana y la audiencia de la tarde, de
modo que se ha considerado que cuando el debate se inicia en la audiencia de la maana, esa debe ser considerada la primera audiencia es utilizado tambin por el articulo
117 inciso e) del C.P.P., que regula el desistimiento tcito
de la accin civil, y por el articulo 383 inciso c) del C.P.P.,
que contempla el desistimiento tcito de la querella privada. El articulo 49 del C.P.P. hace mencin a la fijacin
de la audiencia para el debate, pero no distingue entre
diversas audiencias. El articulo 324 del C.P.P. distingue
entre una primera y una segunda audiencia, ello cuando
el debate se ha dividido en dos fases. El artculo 336 del
C.P.P. no hace referencia a audiencias, sino utiliza el trmino "sesiones". Es importante considerar que el trmino
"sesiones", utilizado en el artculo 334 del C.P.P., est entendido en el sentido de "das de sesin", en ese sentido
se hace mencin a la suspensin hasta por un mximo de
diez das. El concepto de "audiencias" en la forma en que
se ha interpretado por la jurisprudencia costarricense no
encuentra sustento en el Diccionario de la Real Academia,
ni en los diccionarios especializados de carcter jurdco.
Debera interpretarse el trmino en el sentido del primer
dia de sesiones. Ello mismo deberia ocurrir con respecto
al desistimiento de la accin civil. Otra situacin ocurre
con la querella privada, ya que la primera audiencia no se
puede siquiera iniciar sin la presencia del querellante. En
tal caso, la incomparecencia al inicio del debate, debe dar
lugar al desistimiento de la querella privada.
(6) Discutible es si hay desistimiento cuando se aleja el
querellante de la primera audiencia o cuando se aleja de
cualquiera de las audiencias que posteriormente se lleven
a cabo. Lo lgico es que el desistimiento opera solamente
cuando el querellante se aleja de la primera audiencia.
Ntese que el texto de la ley exige en forma expresa solamente la presencia del querellante al inicio de la primera
audiencia y al formular conclusiones, por lo que si no se
requiere la presencia al momento del inicio de las audiencias posteriores, es ilgico que se tuviera por desistida la
querella si el querellante se alejara de las mismas.
232
(7) Arts. 356-357 C.P.P.

(8) Si es posible comunicar la justa causa antes del inicio
de la audiencia en que se deba declarar como testigo, de
la audiencia preliminar o del debate, debe hacerse ello.
En caso de que exista imposibilidad de comunicar la justa causa antes de la audiencia, se establece que debe
comunicarse la existencia de la justa causa dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes a la audiencia. Cuando
hubiera existido justa causa, pero se comunic extemporneamente, procede declarar desistida la querella.
El juez debera esperar el transcurso de las cuarenta y
ocho horas posteriores a la audiencia antes de proceder
a ordenar el desistimiento de la querella. El problema es
cuando el querellante pblico no comparece al juicio oral
y el mismo debe finalizar el mismo da en que se produjo
la incomparecencia. El Cdigo Procesal Penal no establece como causal de suspensin del debate la incomparecencia del querellante (Art. 336). En el caso que se
hubiera condenado en costas a la parte querellante que
sin justa causa no compareci, pero justific su ausencia
dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores a la audiencia, sin que pudiera alegarse ello antes, puede realizarse dicho reclamo por medio del recurso de apelacin.
Sin embargo, sta resolvera solamente con respecto a
la revocatoria de las costas, pero no debera proceder a
anular la sentencia en los otros aspectos, por ejemplo la
absolutoria ordenada, ya que la resolucin ordenada, de
acuerdo con lo anterior, se habra dictado conforme a derecho, resultando que el querellante no es figura imprescindible en el proceso.
(9) El Tribunal de Casacin de Goicoechea ha enfatizado que el desistimiento tcito de la querella es declarable
de oficio (As: voto 500-2000 del 30-6-2000. Cf. Llobet
Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia,
T. 1, p.
261).
(10) Art. 449-451 C.P.P. Contra la resolucin no cabe en
principio recurso de apelacin. Sin embargo, seria admisible el mismo cuando el desistimiento fuese declarado por
el tribunal de juicio al dictar sentencia (Art. 459 C.P. P.).
Cuando el desistimiento hubiera sido declarado en la etapa de juicio, el querellante pblico no podra presentar
directamente recurso de apelacin en contra de la resolucin que lo excluy, pero s podria presentar recurso de
apelacin en contra de la sentencia que se dictara luego
de la realizacin del juicio oral y pblico. Por otro lado,
debe admitirse el recurso de apelacin, por causar la resolucin gravamen irreparable (Art. 452 C.P.P.), cuando
el desistimiento es dispuesto por el Tribunal de la Etapa
Intermedia, por ejemplo por no acudir a la audiencia preliminar. Sobre el tema vase: Salas Porras. La querella ... ,
p. 374, quien dice que en contra de la resolucin que declara el desistimiento solamente cabe recurso de revocatoria (Vase adems: Sala Tercera, voto 2002-1003 del
11-10-2002).

ARTCULO 80.- Facultades
la querella no alterar las facultades concedidas
al Ministerio Pblico respecto del ejercicio de los criterios de oportunidad (1) y la suspensin del proceso
a prueba (2).
El querellante podr interponer los recursos que
este Cdigo autoriza al Ministerio Pblico (3).
La intervencin como querellante no eximir del
deber de declarar como testigo (4).
Comentario
(1) La redaccin del articulo no es clara. Debe entenderse
que no obstante que se hubiese presentado querella pblica durante el procedimiento preparatorio. el Ministerio
Pblico puede solicitar la aplicacin de un criterio de
oportunidad o la suspensin del procedimiento a prueba.
Sobre los criterios de oportunidad: Arts. 22-24 C.P.P. Debe
tenerse en cuenta que cuando el Ministerio Pblico decide
solicitar un criterio de oportunidad o el sobreseimiento. la
victima tiene derecho a formular querella (Art. 300 C.P.P.).
(2) Sobre la suspensin del procedimiento
a prueba: Arts.
25-29. e.p.p. Vase la nota anterior. En cuanto a la suspensin del procedimiento a prueba es importante anotar que se requiere la anuencia de la victima. Es extraa
la referencia que se hace a las facultades concedidas al
Ministerio Pblico con respecto a la suspensin del procedimiento a prueba. ya que si bien el mismo puede pedir que se decrete la misma, la anuencia del Ministerio
Pblico no es imprescindible para que se ordene la suspensin, ello a diferencia de lo que ocurre con respecto a
la aplicacin de un criterio de oportunidad reglado.
(1) Aun cuando en un articulo solamente se mencione el
derecho del Ministerio Pblico a recurrir. tambin puede
hacerlo el querellante pblico. Sin embargo, en algunos
articulos se menciona por aparte el derecho a recurrir del
Ministerio Pblico y del querellante pblico, por ejemplo
en los artculos 315 y 340 del e.p.p.
(4) No necesariamente el querellante debe ser un testigo
en el asunto. Sin embargo, si es admitido como tal, debe
comparecer. Si no acude se tendr desistida tcitamente
la querella (Art. 79 inciso a) del c.P. P.).
TTULO IV
El IMPUTADO
CAPiTULO I
NORMAS GENERALES
ARTiCULO 81.- Denominacin
Se denominar imputado a quien, mediante
cualquier acto de la investigacin o del procedimiento, sea sealado como posible autor de un hecho punible o participe en l (1).
Arlfculos 80, 81 Y 82
Comentario
(1) Debe recordarse que el Art. 13 C.P.P. establece el
derecho a la asistencia tcnica desde el primer acto del
procedimiento,
entendiendo
por ste cualquier actuacin judicial o policial que seale a una persona como
posible autor (o partcipe) de un hecho punible. Dijo la
Sala Constitucional en el voto 2648-2001 del 4-4-2001:
"Independientemente de los efectos probatorios que se
otorguen en nuestro Ordenamiento Procesal Penal a los

elementos de conviccin obtenidos por la polica al momento de la detencin del imputado, es lo cierto que el
legislador quiso rodear de una serie de garantas esa detencin, en respeto de su dignidad como ser humano y
como sujeto de derechos que es, quien desde el primer
acto de persecucin penal tiene derecho a ejercer su defensa y para tal fin debe conocer el motivo o fundamento
de su persecucin penal, mxime si como consecuencia de ella ve restringida su libertad personal'. La Sala
Constitucional en el voto 4249-06 dijo en forma incorrecta
que la indagatoria es un acto procesal que se produce
una vez que el Ministerio Pblico ha terminado la investigacin y ha concluido que existen razones suficientes
como para presentar una acusacin penal. Indic que durante esa etapa no existe todava un verdadero imputado,
sino solamente investigados y sospechosos. Declar sin
lugar el recurso en ese asunto, sealando que el asunto
est en investigacin. Indic que no hay violacin por el
hecho de que a los imputados se les sigue la causa desde
hace cuatro aos y an no han sido indagados.
ARTCULO 82.- Derechos del imputado

la policfa judicial, el Ministerio Pblico y los jueces, segn corresponda, harn saber al imputado, de
manera inmediata y comprensible, que tiene los siguientes derechos (1):
a) Conocer la causa o el motivo de su privacin
de libertad y el funcionario que la orden, exhibindole, segn corresponda, la orden emitida en su contra
(2).
b) Tener una comunicacin inmediata y efectiva

con la persona, asociacin, agrupacin o entidad a la
que desee comunicar su captura (3).
e) Ser asistido, desde el primer acto del procedimiento, por el defensor que designe l, sus parientes
o la agrupacin a la que se comunic su captura (4) y,
en defecto de ste, por un defensor pblico (5).
d) Presentarse o ser presentado al Ministerio
Pblico o al tribunal (6), para ser informado y enterarse de los hechos que se le imputan (7).
e) Abstenerse de declarar (8) y si acepta hacerlo, de que su defensor est presente en el momento
de rendir su declaracin y en otras diligencias en las
cuales se requiera su presencia (9).
f) No ser sometido a tcnicas ni mtodos que
induzcan o alteren su libre voluntad o atenten contra
su dignidad (10).
233
Artculo 82
g) No se utilicen, en su contra, medios que impidan su libre movimiento

en el lugar y durante la realizacin de un acto procesal, sin perjuicio de las medidas de vigilancia que, en casos especiales, estime
ordenar el tribunal o el Ministerio Pblico (11).
Comentario
(1) Vase el voto de la Sala Constitucional
comentario al artculo anterior.
citado en el
(2) El Art. 7 CADH seala: "Toda persona detenida o retenida debe ser infonnada de las razones de su detencin
y notificada, sin demora, del cargo o cargos fonnulados
contra ella". Seal la Sala Constitucional en voto 26482001 del 4-4-2001: "No se pretende que la polica judicial
le haga la intimacin de cargos a cada detenido, y menos
an le indique la calificacin jurdica de los hechos que
originan su detencin, pero s que le seale en lenguaje
simple y accesible las razones fcticas de su privacin
de libertad, le muestre la orden emitida en su contra -si
la hay- as como que tiene derecho a guardar silencio, a
no declarar contra s mismo, a designar un abogado de
su confianza y solicitar su presencia, as como a comunicarse telefnicamente con su familia con el fin de informar sobre su detencin y que le ayuden a localizar a su
abogado de ser necesario. Est claro para la Sala que
corresponde al Ministerio Pblico realizar la intimacin de
cargos al imputado, as como infonnarle con detalle todos los derechos con que cuenta (artculo 82 del Cdigo
Procesal Penal), pero ello no enerva la obligacin contemplada en la Ley de que las autoridades de polica impongan al detenido de ciertas prevenciones e infonnacin
de gran importancia para el ejercicio pleno de su derecho
de defensa y del respeto a su integridad fsica".
El articulo 36 de la Convencin de Viena sobre relaciones
consulares indica: "Comunicacin con los nacionales del
Estado que enva. 1. Con el fin de facilitar el ejercicio de
las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que enva: a) los funcionarios consulares
podrn comunicarse libremente con los nacionales del
Estado que enva y visitarlos. Los nacionales del Estado
que enva debern tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos; b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor debern infonnar sin retraso
alguno a la oficina consular competente en ese Estado
cuando, en su circunscripcin, un nacional del Estado que
envie sea ettestetio de cualquier fonna, detenido o puesto en prisin preventiva. Cualquier comunicacin dirigida
a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o
puesta en prisin preventiva, le ser asimismo transmitida
sin demora por dichas autoridades, las cuales habrn de
infonnar sin dilacin a la persona interesada acerca de
los derechos que se le reconocen en este apartado; c) los
funcionarios consulares tendrn derecho a visitar al nacional del Estado que enva que se halle arrestado, detenido
234
o en prisin preventiva, a conversar con l y a organizar

su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrn derecho a visitar a todo nacional del Estado que enva que, en
su circunscripcin se halle arrestado, detenido o preso en
cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrn de intervenir en favor del
nacional detenido, cuando ste se oponga expresamente
a ello. 2. Las prerrogativas a las que se refiere el prreto
1 de este artculo se ejercern con arreglo a las leyes y
reglamentos del Estado receptor, debiendo entenderse,
sin embargo, que dichas leyes y reglamentos no impedirn que tengan pleno efecto los derechos reconocidos
por este artculo". Vase la circular 04-ADM-2012 de la
Jefatura del Ministerio Pblico: "indagatorias a imputados
extranjeros". La Sala Tercera en el voto 2008-255 del 283-2008 resolvi que el imputado extranjero debe pedir al
consulado de su pas que se le comunique su detencin,
por lo que si no lo solicit no se le produjo afectacin.
(3) La comunicacin a los familiares o agrupacin que
indique el imputado tiene importancia, por un lado, para
que los mismos conozcan la razn por la que la persona
no llega a su casa de habitacin, trabajo u otras actividades, por otro lado, tiene relevancia con respecto a la labor
fiscalizadora que pueden cumplir los familiares y otras
organizaciones sobre la legalidad de la detencin, por ltimo se tiende a facilitar que el imputado cuente con una
defensa tcnica de confianza, puesto que al estar detenido tendr dificultades para conseguir una, de modo que
los familiares, entidad o organizacin podrn colaborar
con el imputado buscando un defensor de confianza para
que lleve el caso. Este ltimo aspecto queda claro con la
prescripcin del inciso e) de este artculo, que menciona
que los parientes o la agrupacin a la que se comunic la
captura del imputado pueden designar un defensor para
que lo asista.
(4) El imputado puede, sin embargo, rechazar el defensor que hayan designado los parientes del imputado o la
agrupacin a la que se comunic su captura. La participacin de los familiares o la agrupacin tiene importancia,
a pesar de ello, debido a que el imputado al estar detenido tiene dificultades para lograr contactar a un abogado
defensor. Debe reconocerse que no es infrecuente en la
prctica costarricense que abogados defensores acudan
a los centros penales en busca de clientes.
(5) Cf. Arts. 13, 91, 93, 95 ltimo prrafo y 265 prrafo 2)
C.P.P., 152 LOPJ (segn la ley 7728).
(6) Debe tenerse en cuenta que si el imputado ha sido
aprehendido debe drsele la oportunidad de declarar a
ms tardar en el plazo de veinticuatro horas contadas.
desde su aprehensin (Art. 91 prrafo 2) C.P.P.).
(7) Sobre la intimacin de los hechos que se le atribuyen,
la calificacin juridica que se ha dado a los hechos y la

prueba en su contra: Art. 92 C.P.P. y su comentario. Puede
suceder que en contra del imputado se lleven a cabo investigaciones por el Ministerio Pblico, pero el mismo no
lo ha convocado para intimarlo y darle la oportunidad de
declarar. En tal caso el imputado puede acudir a que se le
informe qu hecho es el que se le atribuye.
Articulos 82 Y 83
(3) Debe mostrar su cdula de identidad, cdula de residencia o pasaporte. Subsidiariamente debe mostrar cualquier otro documento de identidad.
(4) Por ejemplo existen dudas sobre si los datos de identificacin dados por el imputado son verdicos.
(8) Arts. 36 Const. P., 8.2. CADH, 88,92 prrafo 2) y 343

C.P.P. Sobre el significado del derecho de abstenerse a
declarar vase el comentario al Art. 92 prrafo 2) C.P.P.
La violacin del derecho de abstenerse de declarar da lugar a la ineficacia de lo dedarado, contaminando la prueba que de ella dependa (Vase por ejemplo: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 745-2001 del 20-92001; Sala Tercera, voto 826-2000 del 21-7-2000).
(5) Se sealan con carcter enumerativo medios que pueden ser utilizados para la identificacin normal del imputado (As: Vlez. Derecho ..., T. 11,pp. 360-361). Se parte
de que la identificacin fsica del imputado es cierta, pero
se duda de su nombre y calidades (As: Nez. Cdigo ...,
28 Edicin, p. 79).
(9) Cf. Art. 93 C.P.P.
(7) Lo importante en el proceso penal es que la persona

sometida a proceso sea la misma contra la cual se dirige la pretensin penal (identidad fsica del imputado).
El hecho de que los datos proporcionados por el imputado sean falsos o bien no proporcione ninguno, no hace
que el proceso pueda suspenderse, sin perjulcio de que
el Ministerio Pblico o el tribunal traten de averiguar los
datos de identificacin nominal del imputado. Esto se resume en la expresin "el proceso se constituye contra la
persona no contra su nombre" (Asi: De la Ra. Proceso ...,
p. 261; Vlez Mariconde. Derecho ..., T. 11,pp. 357-360;
Manzini. Tratado ..., T. 11, p. 386; Castillo Barrantes.
Ensayos ..., pp. 124-125). En este sentido indica Vlez
Mariconde que "cuando la identidad fTsica sea cierta,
cuando no se dude de que la persona sometida a juicio es
realmente aquella contra la cual se procede penal mente,
es en absoluto irrelevante el error que pueda cometerse
sobre la identificacin nominal del imputado. Este puede ser sometido a juicio con cualquier nombre o sobrenombre, sea puramente imaginario o pertenezca a otra
persona real, y hasta puede ser indicado con el nmero
de su ficha individual, en el supuesto de que se negara
a dar su nombre y ste no fuera establecido por prueba
independiente" (Vlez. Derecho ..., T. 11,p. 359). En este
sentido debe decirse que han existido incluso asuntos en
que imputados se han identificado con el nombre de otra
persona y han sido condenados, inscribindose la condena a nombre de la otra persona y cumpliendo la pena. Por
ejemplo en algunos asuntos han dado el nombre de un
hermano que se encuentra en el extranjero. Comprobado
el error podria ser corregido durante la ejecucin de la
sentencia, sin siquiera requerir que se reclame por medio
del procedimiento de revisin de la sentencia.
En los casos en que hubo un error en la identidad fsica, de modo que se juzga a la persona equivocada, debe
terminarse el proceso mediante una sentencia de sobreseimiento definitivo o absolutoria. Si se ha dictado sentencia condenatoria procede el recurso de apelacin por
inconformidad con la determinacin de los hechos (Art.
459 del C.P.P.). Si la sentencia condenatoria ha adquirido
(10) Art. 96 C.P.P. Y su comentario.

(11) Cf. Art. 97 C.P.P. Y su comentario.
ARTCULO 83.-ldentificacin (1)
El imputado deber suministrar los datos que
permitan su identificacin personal (2) y mostrar su
documento de identidad (3).
Si no los suministra o se estima necesario (4), se
solicitar constancia al Registro Civil, sin perjuicio
de que una oficina tcnica practique su identificacin
flsica utilizando sus datos personales, impresiones
digitales y seftas particulares (5). Tambin podr recurrirse a la identificacin por testigos en la forma
prescrita para los reconocimientos (6), o a otros medios que se consideren tiles.
La duda sobre los datos obtenidos no alterar
el curso del procedimiento y los errores referentes
a ellos podrn corregirse en cualquier oportunidad,
aun durante la ejecucin penal (7).
Estas medidas podrn aplicarse aun en contra de
la voluntad del imputado (8).
Comentario
(1) Como indica Vlez Mariconde que con respecto al presunto delincuente debe tratarse de "(...) individualizarlo,
tanto para establecer si la persona sometida al proceso
es la misma persona contra la cual se dirige la pretensin penal (identidad fisica del imputado), cuanto para
reunir todos los datos externos que sven para distinguirlo de otros individuos (identificacin nominalt (Vlez
Mariconde. Derecho ..., T. 11,pp. 357-358).
(2) El imputado en principio no tiene derecho de abstenerse de dar los datos de identificacin (Cf. Art. 94 C.P.P.
y su comentario).
(6) Arts. 227-230 C.P.P.
235
Articulos 83, 84, 85 y 86
firmeza cabe el planteamiento de un procedimiento de revisin si nuevas pruebas demostraren el error (Asi: Vlez.
Derecho ... , T. 11,pp. 358-359).
(8) El imputado no tiene derecho a negarse a que se le tomen las impresiones digitales, fotografas (Art. 88 C.P.P.)
o a que se le reconozca con testigos (Art. 228 ltimo prrafo C.P.P.). Lo anterior ya que ello no est comprendido
dentro del derecho de abstenerse de declarar, puesto que
el imputado es objeto de prueba y no rgano de prueba.
Sobre ello vase el comentario a los Arts. 88 y 92 prrafo
2) C.P.P.
ARTCULO 84.- Domicilio
En su primera intervencin, el imputado deber
indicar su domicilio y sealar el lugar o la forma para
recibir notificaciones (1). Deber mantener actualizada esta informacin (2).
Comentario
(1) Sobre las notificaciones: Arts. 155-164 C.P.P. En elArt.
92 C.P.P. se reitera la obligacin del imputado de setialar
lugar para or notificaciones.
(2) Debe tenerse en cuenta que el Art. 240 inciso a) C.P.P.
seala que "( ... ) La falsedad, la falta de informacin o de
actualizacin del domicilio del imputado constituir presuncin de fuga" que puede dar lugar al dictado de la prisin preventiva. La Sala Constitucional en el voto 19492003 del 11-3-2003 dijo: "El imputado siempre debe estar
a disposicin del despacho para la prctica de cualquier
diligencias en la que su pat1icipacin sea requerida y en
consecuencia, sobre l pesa la carga de comunicar a la
autoridad correspondiente cualquier cambio en la direccin donde puede ser habido" (Vase tambin: voto 19382003 del 11-3-2003).
ARTiCULO 85.- Incapacidad sobrevlniente
Si durante el proceso sobreviene trastorno mental del imputado, que excluya su capacidad de querer
o entender los actos del procedimiento, o de obrar
conforme a ese conocimiento y voluntad (1), el procedimiento se suspender hasta que desaparezca esa
incapacidad (2). Sin embargo, no impedir la Investigacin del hecho ni la continuacin de las actuaciones con respecto a otros imputados (3).
la incapacidad ser declarada por el tribunal,
previo examen pericial (4).
Comentario
(1) Se refiere a los casos en que el imputado no padeca
de un trastorno mental que lo hiciera incapaz de culpabilidad (inimputable) al momento del hecho, pero con posterioridad a ste le sobrevino un trastorno de este tipo.
236
No se puede seguir el procedimiento para aplicacin de

medidas de seguridad (Arts. 388-390 C.P.P.), ya que dicho procedimiento se refiere a los supuestos en que razonablemente puede deducirse que podra aplicrsele una
medida de seguridad al imputado por haber realizado la
conducta en estado de incapacidad de culpabilidad, pero
no para supuestos en que habra actuado con capacidad
de culpabilidad, pero luego de su conducta le sobreviene
un estado de incapacidad. Discutible es si se puede privar
de libertad al imputado al que le sobrevino un trastorno
mental, ordenndose su internacin (Art. 262 C.P.P. y su
comentario). El cdigo de 1973 regulaba expresamente dicha internacin (Art. 49 segundo prrafo C.P.P. de
1973. Cf. L1obet. Cdigo ... , pp. 92-93), mientras el cdigo
de 1996 no se refiere expresamente, aunque debe entenderse dentro de los supuestos de internacin, puesto que
sta simplemente menciona refirindose al imputado: "la
grave alteracin o insuficiencia de sus facultades mentales", lo que abarca tanto supuestos de incapacidad de
culpabilidad al momento de realizar la conducta, como de
incapacidad sobreviniente.
(2) No se trata realmente de una suspensin del trmite, de modo que no pueda continuarse la investigacin
relativa al hecho, sino lo que impide es que el imputado
sea llamado para intimarlo y para darle la oportunidad de
declarar y que se celebre el juicio oral y pblico.
(3) As, por ejemplo, se puede realizar el juicio oral y pblico en contra de los otros imputados.
(4) Para disponer la incapacidad se requiere que necesariamente se haya rendido un dictamen pericial al respecto, el que debe ser analizado conforme a las reglas de
la sana critica. Rigen en lo relativo a dicho dictamen las
reglas del Art. 86 C.P.P. Con respecto a la incapacidad
sobreviniente vase: Sala Tercera, voto 2005-346 del 294-2005, en el que se neg que el imputado tuviera alguna
lncapacldad que le impidiera enfrentar el debate en su
contra. La redaccin del voto, sin embargo, es confusa en
cuanto a los argumentos para descartar la incapacidad
sobreviniente y los relativos a la inexistencia de una incapacidad de culpabilidad al momento de los hechos.
ARTCULO 86.-lnternacin para observacin (1)
Si es necesario el internamiento del imputado
para elaborar el informe pericial sobre su capacidad,
la medida podr ser ordenada por el tribunal, a solicitud de los peritos, slo cuando exista la probabilidad de que el imputado haya cometido el hecho (2)
y esta medida no sea desproporcionada respecto de
la Importancia de la pena o medida de seguridad que
podrfa imponerse.
La internacin no podr prolongarse por ms de
un mes y slo se ordenar si no es posible realizarla
con el empleo de otra medida menos drstica (3).

Comentario
(1) Vase: Circular No. 187-2008, aprobada por la Corte
Suprema de Justicia, relativa al levantamiento de custodia policial para vigilancia de personas internadas por
cumplimiento de medidas de seguridad o medida cautelar
de internamiento. En el voto 13472-11 la Sala Constitucional declar sin lugar un recurso en el que se reclamaba
que se haba emitido una orden de internamiento en el
Hospital Psiquitrico por un mes con el fin de realizar una
pericia mental, lo que le causaba un perjuicc irreparable.
La Sala resolvi al declarar sin lugar el reclamo que el
mismo se encontraba debidamente fundamentado y que
el Cdigo Procesal autoriza el internamiento psiquitrico
como una medida cautelar, lo que se dispuso en el caso
concreto para que fuera evaluado por la Medicatura Forense y se determinara si podia hacer frente a un juicio
oral y pblico.
(2) Cuando se discute la incapacidad de culpabilidad del
imputado, deben existir elementos de conviccin para estimar como probable que ste cometi un hecho tpico y
antijurdico. Si est en discusin la incapacidad sobreviniente, se necesita que existan elementos de conviccin
suficientes para estimar como probable que cometi un
hecho tipico, antijuridico y culpable. A diferencia de la
internacin (Art. 262 C.P.P.) no se requiere el peligro de
fuga o de obstaculizacin, ni es necesario que el imputado sea peligroso para si mismo o para terceros. La internacin para la observacin procede solamente para valorar la capacidad de culpabilidad del imputado al cometer
el hecho o para valorar la incapacidad sobreviniente del
mismo. Se autoriza que incluso se disponga la internacin
para observacin de aqul que, en el momento en que se
ordena la medida, se encuentra sano mentalmente, pero
de la internacin podrian extraerse conclusiones sobre su
estado psfquico al momento del hecho (Cf. Kleinknechtl
Meyer. Strafprozessordnung,
Par. 81, No. 5). No se admite, sin embargo, para analizar la credibilidad de la declaracin (Cf. KleinknechtlMeyer.
Par. 81, No. 5; Roxin. Strafverfahrensrecht,
Par. 33,
No. 3; Beulke. Strafprozessrecht,
No. 240, p. 130). En
relacin con la internacin para observacin debe sealarse que el perito est autorizado para preguntarle
al internado sobre su estado, pero no puede forzar que
ste responda (Cf. KleinknechtlMeyer,
Par. 81, No. 20;
Khne. Strafprozesslehre,
No. 236). Conforme al principio de proporcionalidad,
si el internado se niega a participar en la exploracin que con preguntas se le hace,
debe suspenderse la internacin si la simple observacin
no tiene perspectivas de xito (Cf. KleinknechtlMeyer.
Par. 81, No. 20). Por otro lado, debe
tenerse. en cuenta que la internacin para observacin
permite solamente mantener privado de libertad al imputado y observarlo, pero no autoriza intervenciones corporales, para las cuales es necesario la autorizacin del
tribunal o del Ministerio Pblico, segn sea el caso (Art.
Articulos
86 Y 87
88 C.P.P. (Cf. KleinknechtlMeyer.

Par. 81, No. 20; Roxin. Strafverfahrensrecht,
Par. 33, No.
2). La observacin del imputado por los peritos puede ser
llevada a cabo sin necesidad de que se ordene la ordenacin para observacin y sin el lmite temporal para sta,
cuando se ha ordenado su internacin (Art. 262 C.P.P. Cf.
KleinknechtlMeyer. Strafprozessordnung,
Par. 81, No. 2).
(3) Ello es una consecuencia del principio de proporcionalidad. Vase el comentario al Art. 10 C.P.P. Si es posible
que el perito rinda el dictamen sin necesidad de que se
proceda a la internacin para observacin, no puede ordenarse sta.
ARTCULO 87.- Examen mental obligatorio (1)

El imputado ser sometido a un examen psiquitrico o psicolgico (2) cuando:
a) Se le atribuya la comisin de delitos de carcter sexual contra menores de edad (3) o agresiones
domsticas (4).
b) Se trate de una persona mayor de setenta
aos de edad.
c) Prima facie (5), se pueda estimar que, en caso
de condena, se le impondr pena superior a quince
aos de prisin (6).
d) El tribunal considere que es indispensable
para establecer la capacidad de culpabilidad en el hecho (7).
Comentario
(1) Un desarrollo histrico de los antecedentes de la norma se aprecia en el voto 1240-99 del 30-9-1999, dispuesto
por la Sala Tercera. El cdigo de 1973 estableca un examen mental obligatorio para los efectos del articulo 71 del
Cdigo Penal de 1970 (fijacin de la pena). Sin embargo,
dicho dictamen se practicaba con muy poca frecuencia
(Cf. Llobet. Cdigo ... p. 93), llevndose a cabo solamente
en supuestos en que se discuta sobre la incapacidad de
culpabilidad del imputado. Existieron al respecto grandes
dificultades de parte de la Seccin de Psiquiatra Forense
del OIJ para rendir los dictmenes, debido a la saturacin
de la agenda de citas al respecto. El cdigo de 1996, tomando dicha experiencia no establece la obligatoriedad
del dictamen psicolgico o psiquitrico, salvo en determinados supuestos. Existe la obligacin de la prctica del
examen pericial siempre que est en discusin la capacidad de culpabilidad del imputado, pero se establecen
tambin supuestos en que el legislador "presume" que el
imputado podra tener algn tipo de trastorno que lo haya
tomado incapaz de culpabilidad, ello en razn de la ndole
del delito (delitos de carcter sexual contra menores de
edad o agresiones domsticas), la edad (mayor de setenta aos de edad) o la gravedad de los hechos (cuando
puede imponrsele una pena superior a quince aos de
prisin). Los fines del dictamen mencionado en el artculo
en comentario ms que con respecto a la fijacin de la
237
ArtIculas 87 Y 88
pena, como ocurra con el cdigo de 1973, son con relacin a la determinacin de la capacidad de culpabilidad
del imputado.
La Sala Constitucional ha establecido que el examen
mental para determinar si el imputado padece de una
enfermedad mental es potestativo y no imperativo, indicando al respecto que "(...) el legislador no utiliz un
lenguaje imperativo" (Voto 5725-99 del 23-7-1999. Cf.
L10bet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia. T.
1, pp. 265-266. Vase: Sala Tercera, votos 2009-1656 del
26-11-2009; 2010-523 del 28-5-2010; 2011-305 del 25-32011; 2011-735 del 9-6-2011; 2011-1069 del 2-9-2011).
Ese criterio no aparece acertado, puesto que el articulo
es titulado "Examen mental obligatorio" (el subrayado no
es del original). Lo que ha sucedido es que los exmenes psicolgicos duran muchos meses en ser practicados, debido a la saturacin de la agenda, resultando por
ello que en muchas ocasiones no son practicados para
evitar mayores retrasos. El vicio, sin embargo, no debe
dar lugar a la nulidad de la sentencia, por no tener un
carcter esencial, cuando no haya estado en discusin la
capacidad de culpabilidad del imputado (Sobre ello vase: Sala Tercera, votos 2009-1656 del 26-11-2009; 2010523 del 28-5-2010; 2011-735 del 9-6-2011; 2011-1069 del
2-9-2011). Por otro lado, la Sala Constitucional en el voto
2018-2000 del 7-3-2000 dispuso que era conforme a la
Constitucin la circular de la Corte Plena en el sentido
de que no deben suspenderse los procesos por faltar el
dictamen establecido en el Art. 87 C.P.P., sino hasta que
el asunto est listo para convocar a debate si correspondiera y siempre que la prueba hubiera sido solicitada. Se
seal adems en esa circular que cuando dicha prueba
no hubiera sido solicitada por durante el procedimiento
preparatorio o intermedio, el Tribunal de Juicio debe pedirla, sin invalidar las actuaciones por esa razn.
(2) Para la realizacin del examen se requiere la anuencia
del imputado. Debe incluso advertrsele del derecho de
abstencin de declarar (AsI: Sala Tercera, voto 1240-99
del 20-9-1999. Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en
la jurisprudencia, T. 1, pp. 267-269). En contra: Tribunal
de Casacin Penal de Cartago, voto 2011-350 del 29-112011.
Sin embargo, eventualmente podra rendirse el dictamen con base en expedientes mdicos, por ejemplo del
Hospital Psiquitrico, lo mismo que con base en la observacin del comportamiento del imputado, ello de conformidad con el Art. 86 C.P.P. Debe tenerse en cuenta que,
salvo que pueda estar en discusin en el caso concreto
una incapaCidad de culpabilidad o una capacidad disminuida de culpabilidad. para el imputado en general no
ser muy beneficioso someterse al examen psicolgico,
por ejemplo en delitos de carcter sexual, ya que en la
prctica cualquier problema en su personalidad lo toman
en cuenta los tribunales en contra suyo, mientras que un
dictamen que no determine ningn problema no es considerado como aspecto favorable para l. Por ello la de-
238
fensa debe plantearse seriamente, tomando en cuenta

las circunstancias del caso, si recomienda no hacerse el
dictamen psicolgico. Es claro que si el imputado no se
practica el examen psicolgico, ello no puede ser tomado
en su contra, sin embargo, es difcil en ese caso que se
llegue a admitir que actu bajo una incapacidad de culpabilidad o una capacidad disminuida de culpabilidad.
(3) No se establece la obligatoriedad cuando se trata de
delitos de carcter sexual que no sean en contra de menores de edad.
(4) Sobre la violencia domstica vase la nota 20) al Art.
36C.P.P.
(5) Prima facie significa: "a primera vista", o sea "Ligeramente y de paso en el reconocimiento de algo" {Real
Academia Espaola. Diccionario ..., T. 11,pp. 1831 Y 2309.
Vase tambin: Rafael de Pina. Diccionario ... , p. 314}.
Sobre el concepto de "prima facie" indica Vctor de Santo:
"Loe. Lat. Significa 'a primera vista' o 'en principio'. De uso
frecuente en las actuaciones judiciales, mediante esta expresin se da a entender la apariencia de un derecho o de
una situacin, pero sin que con ello se prejuzgue el asunto" (De Santo. Diccionario ... , p. 283. Consltese tambin:
Barbera. Diccionario ... , p. 114).
(6) Vase la crtica que formula Gilbert Armijo al Art. 93
de la Ley de Justicia Penal Juvenil como contrario a la
presuncin de inocencia, critica que se puede aplicar al
inciso c) del Art. 87 del C.P.P. Indica que la exigencia del
dictamen en tal supuesto parte de una presuncin de culpabilidad. Armijo. Enfoque ..., pp. 40-41. Lo correcto ms
bien sera que se partiera en la ley de la pena contemplada en abstracto. Sin embargo, es dudoso con respecto al
dictamen pericial si el monto de la pena esperada mayor
de quince aos es un elemento razonable para considerar que podrfa ser que el imputado hubiese actuado con
incapacidad de culpabilidad o con capacidad de culpabilidad disminuida (Subprincipio de idoneidad derivado del
de proporcionalidad).
(7) O sea para determinar si el imputado actu bajo un
estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad)
o de culpabilidad disminuida (imputabilidad disminuida).
Siempre que el imputado o la defensa alegan la existencia de una incapacidad de culpabilidad o una capacidad
disminuida de la misma, procede la realizacin del examen mental.
ARTICULO 88.- El imputado como objeto de prueba
(1)
Se podr ordenar la investigacin corporal del

imputado (2) para constatar circunstancias importantes para descubrir la verdad. Con esta finalidad y por
orden del tribunal, sern admisibles intervenciones
corporales, las cuales se efectuarn segn las reglas

del saber mdico, aun sin el consentimiento del imputado (3), siempre que esas medidas no afecten su
salud o su integridad fsica (4), ni se contrapongan
seriamente a sus creencias (5).
Tomas de muestras de sangre (6) y piel, corte de
uas o cabellos, tomas de fotograflas y huellas dactilares, grabacin de la voz (7), constatacin de tatuajes y deformaciones, alteraciones o defectos, palpaciones corporales y, en general, las que no provoquen
ningn perjuicio para la salud o integridad fsica, segn la experiencia comn, ni degraden a la persona,
podrn ser ordenadas directamente por el Ministerio
Pblico (8), durante el procedimiento preparatorio (9),
siempre que las realice un perito y no las considere
riesgosas (10). En caso contrario, se requerir la autorizacin del tribunal (11), que resolver previa consulta a un perito si es necesario (12).
Estas reglas tambin son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente indispensable para
descubrir la verdad (13).
Comentario
(1) Se ha criticado por algunos la mencin del "imputado
como objeto de prueba", sealando que en definitiva se
est degradando al ser humano al carcter de un mero
objeto. Lo que en realidad se trata en el Cdigo es de
distinguir entre imputado como rgano de prueba y como
objeto de prueba, lo que tiene relevancia con respecto
al derecho de abstencin de declarar (Sobre la distincin
entre rgano de prueba y objeto de prueba: Jauchen.
Derechos ... , pp. 205-206). Con la referencia al imputado
como objeto de prueba se trata de enfatizar que la intervencin corporal se puede disponer aun en contra de la
voluntad del imputado.
(2) Sobre las intervenciones corporales: Gonzlez-Cullar.
Proporcionalidad....
pp.
283-310;
Gonzlez-Cullar.
Las intervenciones ... , pp. 363-382; Daz. Cacheos ... ,
pp. 67-196; Rojas/Garcia. Las inspecciones ... , pp. 183214; Salazar Murillo. Intervenciones
corporales ... Con
respecto a las intervenciones corporales el captulo X
(Disposiciones para la realizacin de pericias que requieran la intervencin corporal del imputado) de la circular
No. 151-2005 aprobada en sesin No. 73-05 del13 de setiembre de 2005 del Consejo Superior del Poder Judicial
(Articulo LV), que modific el Manual de Procedimientos
para la Contencin,
Conduccin
e Intervenciones
Corporales de Detenidos. La Sala Constitucional ha dicho
que no es violatorio al debido proceso que el defensor no
se presente a un examen mdico consentido libremente
por el imputado, no lesivo de su dignidad e integridad fsica (Voto 558-97).
(3) Se parte de que el imputado es simple objeto de prueba y no rgano de prueba, por lo que no tiene derecho
de negarse a la intervencin corporal. No rige por ello
Articulo 88
aqu el "derecho de abstenerse de declarar. Vase el

comentario al Art. 92 prrafo 2) C.P.P. Este es el criterio
mayoritario de la doctrina (Sobre ello vase por ejemplo:
Jauchen. Derechos ... , pp. 205-206; Jauchen. Tratado ... ,
pp. 430-431). Sin embargo, la doctrina alemana hace
una distincin, indicndose que el imputado tiene el derecho de abstenerse de colaborar cuando para comprobar el grado de alcohol que ha ingerido se le pide que
exhale de un alcoh6metro (Cf. Khne. Strafprozesslehre,
p. 148; Roxin. Strafverfahrensrecht,
Par. 33, A, 11, 1;
Fezer. Strafprozessrecht,
T. 1, p. 112; Joachimski.
Strafverfahrensrecht, p. 51, Llobet. La reforma ... , pp. 125126). Se admite, sin embargo, que si el imputado se niega a exhalar en el alcohmetro, puede ser conducido a
un hospital para que se proceda a extraerle sangre, aun
en contra de su voluntad. En contra de 'lo indicado por la
doctrina alemana la Sala Constitucional en el voto 201110174 del 3-8-2011 neg que la accin de soplar en el alcohosensor est cubierta por el derecho de abstencin de
declarar. Dijo: "se considera que la realizacin de la prue-
ba de alcoholemia por medio de alcohosensor no requiere

de una accin del sujeto pasivo para la produccin de la
prueba, sino de una actividad mnima en la respiracin
del sujeto, que es una funcin natural de la que no puede
prescindirse. La prueba con alcohosensor no equivale a
establecer una presuncin de culpabilidad, sino la incorporacin de un elemento ms de prueba, el cual puede
ser a su favor o no; la informacin que se obtiene es un
dato cuyo contenido no lo determina, de ninguna forma, la
voluntad del sujeto sometido a ella. La actividad del sujeto
no determina, de ninguna forma, el porcentaje de alcohol
que registra el alcohosensor, por esta razn la persona
sometida a esta evaluacin, es objeto de prueba. El resultado que se obtiene es un dato ajeno a la voluntad del
sujeto sometido a la evaluacin, al igual que ocurre con
los exmenes de laboratorio que determinan el nivel de
alcohol en sangre; es por este motivo que en este tipo de
examen el sujeto sometido a ella, no es sujeto de prueba
y por esta razn, tampoco se contraviene la prohibicin a
la auto-incriminacin".
La regulacin de la falta de necesidad del consentimiento
del imputado en lo relativo a la intervencin corporal es
conforme con la jurisprudencia de la Sala Constitucional,
la que ha dicho: "los actos que requieran colaboracin
pasiva del imputado, v.gr. extraccin de sangre, reconocimiento, corte de cabellos, entre otros pueden ser realizados an sin su consentimiento, conforme a las circunstancias especiales de cada caso y a las formalidades de
la ley, segn corresponda" (Voto 1718-99 del 9-3-1999,
que reiter los criterios vertidos por la misma en el voto
556-91. Cf. tlobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 270-271). En el mismo sentido vase
tambin: Sala Constitucional,
votos 8340-99 del 2-111999. (Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. l. pp. 271-272); 1718-99 del 9-3-1999 (que
se refiere a la extraccin de sangre); 3105-2001 del 25-42001 (relativo a la extraccin de sangre), 6936-2005 del
239
Articulo 88
3-6-2005 (que hace mencin a la extraccin de sangre).

En el mismo sentido vase: Sala Constitucional. voto
4805-10. Sobre el imputado como objeto de prueba. siguiendo los lineamientos dados por la Sala Constitucional
vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
voto 64-F-98 del 2-2-1998; Sala Tercera. votos 563-98
del 12-6-1998 (Cf. tlobet Rodrguez. Proceso penal en
la jurisprudencia. T. l. pp. 272-274); 1132-01 del 23-112001; 1301-04 del 12-11-2004. Debe reconocerse que a
pesar de que el criterio mayoritario de la doctrina es la
falta de necesidad del consentimiento del imputado para
la intervencin corporal. ello no encuentra acuerdo unnime en la doctrina costarricense. Asi hace algunos aos
Luis Paulina Mora y Daniel Gonzlez Alvarez expresaron un criterio distinto (Cf. MoralGonzlez. La prueba ...
p. 64). Sobre el tema consltese en particular: Crdoba.
Nemo ... pp. 279-301. quien pone en duda los conceptos
de los que tradicionalmente se ha partido en cuanto a la
pasibilidad del imputado en la intervencin corporal. Los
exmenes de sangre. semen. saliva y otros elementos
pilosos tienen especial importancia para la realizacin de
dictmenes periciales conforme a la prueba del A.D.N .
por ejemplo para una comparacin con muestras que
fueron obtenidas por la Polica en la escena del crimen. o
bien muestras de semen obtenidas del examen tisico a la
persona vctima de un delito de violacin. De hecho a travs de la prueba de A.D.N. se ha demostrado incluso la
inocencia en Estados Unidos de Amrica de muchas personas que haban sido condenadas injustamente. Sobre
la prueba de A.D.N: Chinchilla Caldern/Garca Aguilar.
Bases ...
(4) Fundamental es el respeto al principio de proporcionalidad como limite para ordenar la intervencin corporal.
Vase: Art. 10 e.p.p. y su comentario. Debe valorarse la
necesidad de la medida. es decir si lo que se pretende
obtener a travs de la intervencin corporal puede ser
obtenido utilizando un medio menos gravoso (subprincipio de necesidad). Adems debe analizarse la idoneidad
de la medida para obtener el fin pretendido (subprincipio de idoneidad) Por otro lado. deben considerarse las
consecuencias que implica la intervencin corporal en la
persona que la sufre. Ello es expresamente reconocido
por el cdigo al no autorizar dicha intervencin sin consentimiento del afectado cuando esas medidas afectan
su salud o su integridad fsica o se opongan seriamente a
sus creencias (Art. 88 prrafo 1) C.P.P.). Debe tenerse en
cuenta la importancia del asunto que se trata. haciendo
un balance de ello con el significado de la intervencin
corporal (Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto). Por ello en asuntos de bagatela no serian admisibles dichas intervenciones. salvo que tambin representasen una injerencia mlnima en el derecho a la integridad
slea, por ejemplo los supuestos contemplados en el prrafo 2) del Art. 88 C.P.P. Sobre el respeto al principio de
proporcionalidad en las intervenciones corporales: Daz.
Cacheos....
pp. 142-144. 165-175 Gonzlez-Cullar.
240
Proporcionalidad .... pp. 305-310; Gonzlez-Cullar.

Las
intervenciones .... pp. 374-382; Etxeberria Guridi, J. F.:
Las intervenciones...
La Sala Constitucional en el voto
5237-2000 del 30-6-2000 se ocup de los limites a las
intervenciones corporales. Dijo: "El primer lmite que ha
de establecerse y que es aceptado casi en forma unnime, se refiere a que, la posibilidad de realizar las intervenciones corporales, no debe poner en peligro la salud
del examinado y como consecuencia de esta exigencia,
surge el requisito que se convierte a su vez en el segundo
limite, y es el que seala que todos los casos, las intervenciones deben ser realizadas, cuando an se requiera, por un mdico de acuerdo con la ce/exartis, es decir,
segn las reglas de la prctica mdica, o en todo caso
un perito idneo, previa orden necesaria y motivada del
juez. Pero adems, deben existir otros factores de mucho
mayor peso que necesariamente deben estar presentes
cuando se analice este problema, y que deben impregnar y matizar todo su desarrollo, y es el de los derechos
fundamentales que puedan verse comprometidos.
La
vida, bien fundamental por excelencia, nunca podra ser
comprometida a efectos de realizar una inteIVencin corporal, independientemente de los intereses que haya en
juego dentro del proceso, ni an cuando el imputado lo
consienta. Junto a la vida, ntimamente ligada a su sentido y verdadero valor moral y social, se encuentra el reconocimiento y necesario respeto a la dignidad humana,
base y fundamento para el reconocimiento de los dems
derechos fundamentales, que sin ella carecen de sentido.
Sobre el respeto a la dignidad humana se asienta el orden
y la paz social, as como toda organizacin que se precie
de ostentar una legitimacin sustancial de su existencia
(...). No podria en consecuencia, darse una inteIVencin
corporal que amenace la dignidad humana, porque con
ello se socavan las bases mismas para el reconocimiento de los dems derechos y se pierde el marco bsico
para el respeto de la persona y, en consecuencia, para la
existencia misma del Estado de Derecho. En este contexto, se entienden excluidas todas aquellas inteIVenciones
que ameriten una prdida de conciencia o de libre autodeterminacin en el acusado, por ejemplo, el empleo de
drogas, de los llamados sueros de la verdad, o bien la
realizacin de los llamados test falomtricos, en los que
se quiere medir la capacidad de ereccin del pene, los
registros y exmenes vaginales practicados sin consentimiento de la persona a que se le realizan, los exmenes
anales practicados sin consentimiento del examinado, o
bien la obtencin de muestras de semen por masturbacin o masaje prosttico sin consentimiento expreso del
examinado. En estos ltimos casos, debe entenderse que
el consentimiento es para la realizacin de la prueba, previamente ordenada en forma motivada por el juez, y a
practicarse por un mdico u otro perito afn, en todos los
casos, o por el propio acusado, segn sea el caso. Este
consentimiento, que elimina la intervencin coactiva, no
debe entenderse que de alguna manera exime al juez del
deber de fundamentar la medida y de que la inteIVencin

sea practicada con la mayor diligencia, porque se trata de
inteTVencin de derechos fundamentales que, por ser materia de orden pblico, no puede en sus garantas, en su
forma de realizacin, quedar librada al arbitrio del juez o
al criterio de la parte, su respeto o no, independientemente de la existencia del consentimiento, que no alcanza a
ser renuncia de los procedimientos fundamentales establecidos en garanta contra la arbitrariedad".
(5) Sobre el tema vase tambin el voto 1428-96 de la
Sala Constitucional, trascrito en la primera edicin de este
libro, pp. 328-335), que hizo referencia al respeto al principio de la dignidad humana.
(6) Vase la nota 3) a este artculo. El artculo 200 de
la Ley de Trnsito por vias pblicas terrestres, segn la
reforma introducida por Ley No. 8696 del 17-12-2008
(Publicada en la Gaceta del 23-12-2008), indica: "Las
autoridades de trnsito, cuando medie un motivo razonable, podrn requerir al conductor sospechoso de conducir bajo los efectos del licor o de drogas eneTVantes de
uso no autorizado, de acuerdo con la legislacin vigente
y las normas que dicte el Ministerio de Salud, para que
se realicen pruebas quimicas de su sangre, aliento, saliva y orina, con el propsito de determinar el contenido
de estos agentes. Sin embargo, el conductor tendr el
derecho de escoger el tipo de prueba dentro de las que
sean tcnicamente procedentes.lEn el caso de la prueba
del aliento, ser administrada por medio de alcohosensores u otros dispositivos, debidamente calibrados por un
profesional competente en la materia. Los exmenes de
sangre y de orina podrn realizarse en cualquier centro
de salud, pblico o privado, autorizado por el Ministerio de
Salud y sus funcionarios estarn obligados a administrar
la prueba y emitir, en forma inmediata, el resultado, entregndoles una copia al conductor y otra al oficial actuante.l
Los funcionarios pblicos inteTVinientes en accidentes de
trnsito que se nieguen a realizar tal examen o a emitir el
resultado, incurrirn en falta grave.lSi el resultado arroja
un nivel superior a los limites establecidos en la presente Ley, y configura la infraccin de conduccin temeraria
establecida en el inciso a) del articulo 107, se proceder
conforme a lo dispuesto en el artculo 149 y siguientes
de esta Ley.1Si el conductor se niega a que se le realice
el examen o escoge la prueba del aliento y el resultado
arroja un exceso en los limites de alcohol en la sangre,
los cuales prev esta Ley, como prueba tcnica de descargo, a su favor solo podr presentar el resultado de una
prueba de sangre realizada por un profesional previamente autorizado por el Ministerio de Salud, que haya sido
tomada dentro de los treinta (30) minutos posteriores a
la hora indicada en la boleta de citacin respectiva.lEn
caso de que se trate de los delitos de homicidio culposo,
lesiones culposas o conduccin temeraria estipulados en
los articulas 117, 128 Y 254 bis del Cdigo Penal, se proceder conforme a las reglas del Cdigo Procesal Penal".
La Sala Constitucional en el voto 2011-10174 del 3-8-
Articulo 88
2011 resolvi que la prueba de alcohosensor regulada en

el articulo 200 de la Ley de Trnsito por Vas Pblicas
Terrestres, Ley N 7331, es constitucional, y no se requiere, previo a su realizacin, advertir al imputado sobre su
derecho a oponerse a ella.
La negativa del conductor a realizar alguna prueba, no
puede llevar a que se presuma que el conductor conduca
bajo los efectos del licor, ya que una presuncin de este
tipo no es admisible en materia penal. Lo que puede ocurrir es que el conductor sea sometido en forma obligatoria
a una prueba de sangre, tal y como lo permite el artculo
88 del C.P.P. En lo relativo a la prueba del aliento, rige lo
que se indic en la nota No. 3. Debe tenerse en cuenta
en cuanto a la prueba del aliento el alto margen de error
que tiene la misma. Por ejemplo en el dictamen criminalstico del OIJ No. 09-002153-0369-PE,
DCF No. 1980TOX-2008, se indic que "la mayora de los estudios que
he revisado sealan que con un lmite de confianza del
99.7% de certeza, este error es cercano a un 30%". Sobre
el tema vase adems: Vega, Franz. En torno ...
(7) No puede obligarse al imputado a hablar para grabar
su voz, ya que se le estara obligando a aportar prueba
en su contra. Por ello la mencin de la "grabacin de
voz" que se hace en el artculo es problemtica. Pueden
utilizarse, sin embargo, registros de la voz del imputado
que existieran. Sin embargo, no puede tratarse de obtener el registro de su voz de manera engaosa (Cf. Roxin.
Pasado ... , p. 94).
(8) Puede ser dispuesta directamente por el Ministerio
Pblico, sin necesidad de autorizacin previa jurisdiccional (Vase: Sala Tercera, voto 1301-2004).
(9)En la etapa de juicio podra disponerse la intervencin
corporal en forma excepcional, pero requiere en todos los
casos que ello sea por resolucin de juez.
(10) El perito, conforme a principios ticos del ejercicio de
la profesin, tiene el deber de advertir cuando la intervencin corporal es riesgosa. En el caso de que exista duda
sobre el carcter riesgoso, debe el Ministerio Pblico abstenerse de disponer la intervencin corporal y debe solicitar al juez respectivo que resuelva sobre la misma.
(11) La necesidad de que en este supuesto la resolucin deba ser de un juez y no se pueda disponer por el
Ministerio Pblico, es una consecuencia del principio de
proporcionalidad, que lleva a mayores cautelas debido al
grado de injerencia que puede tener la medida en la integridad corporal. Por ello la intervencin del juez es propiamente en los casos en que puede existir discusin sobre
la existencia de un riesgo para la salud o integridad fsica,
de modo que haga una valoracin de dicho riesgo y no
propiamente para que constatado el riesgo autorice la intervencin corporal. Sobre ello: Maier. Derecho Procesal
Penal, T. 111, p. 203.
241
ArtIculas 88 y 89
(12) No se establece como obligatorio que el juez previo

a resolver consulte a un perito sobre los riesgos para la
salud o la vida, pero ello es lo recomendable. Es dificilmente imaginable que un juez pueda disponer la intervencin que se estima riesgosa, partiendo simplemente
de su buen criterio, sin tomar en cuenta los conocimientos especializados que se requieren para esa valoracin.
Debe valorarse lo que indica el perito al,respecto, aunque
en principio el juez debe acatar lo indicado por ste, ello
a pesar de que tericamente podria apartarse de su criterio. No se trata de que el juez pueda autorizar cualquier
intervencin aun cuando suponga un grave riesgo para
la salud. Debe al respecto actuarse conforme al principio
de proporcionalidad. Asi las intervenciones que supongan
un grave riesgo para la salud o la vida no podren ser
autorizadas.
(13) La intervencin corporal es posible no solamente con
respedo al imputado, sin tambin con respecto a testigos.
En tal supuesto las exigencias que impone el principio
de proporcionalidad sern mayores que con respecto al
imputado. Sobre ello vase por ejemplo: Clari Olmedo
(actualizado por Roxana Gabriela Pea y Vanesa Alfara.
Tratado ... , T. VIII, 657, en donde se seala las mayores
exigencias que debe tener una intevencin con respecto
a la vfctima.
ARTCULO 89.- Rebeldfa (1)
Ser declarado en rebeldra el Imputado que, sin
grave impedimento (2), no comparezca a una citacin
(3), se fugue del establecimiento o lugar donde est
detenido (4), o se ausente de su domicilio sin aviso
Seria contrario al principio de proporcionalidad decretar la

rebeldla cuando el delito ya hubiera prescrito (Sobre ello
vase: Sala Constitucional, voto 6514-98 del 16-9-1998.
T. " p. 277).
La Sala Constitucional en el voto 2000-2988 del 1242000 indic que la resolucin que decreta la rebeldia no
tiene recurso de apelacin. Lo anterior debe ser cuestionado, ya que la resolucin que dispone la rebelda tiene
como uno de sus efectos que procede ordenar la detencin de persona cuya rebelda se dispuso. Desde esta
perspectiva deberla considerarse que la resolucin causa
gravamen irreparable.
(2) Vase el artculo 90 ltimo prrafo del e.p.p., que hace
referencia al impedimento "grave y legitimo". Debe tenerse en cuenta que cuando existe impedimento legitimo
no procede ordenar la rebeldia, igualmente se debe revocar sta cuando se justifique posteriormente en forma
adecuada la existencia de un impedimento. El Consejo
Superior del Poder Judicial en circular 131-2003 dispuso
que "cuando un imputado no pueda hacerse presente a
la comparecencia que le ha sealado un tribunal, por ser
una persona de muy escasos recursos econmicos, lo
procedente es que su defensor lo haga saber al despacho
que corresponda, a fin de obtener la ayuda econmica
necesaria. Esta situacin debe ser verificada por el tribunal por todos los medios pertinentes y de considerarlo
procedente lo comunicar a la Direccin Ejecutiva para su
ejecucin. Es entendido que la ayuda que se le brinde, se
le entregar al defensor con el fin de garantizar la presencia del imputado en la diligencia de que se trate".
(5).
Comentario
(1) El Art. 9 ltimo prrafo C.P.P. autoriza la publicacin
de los datos del rebelde, indispensables para su aprehensin. El Art. 34 inciso 1) e.p.p., establece la suspensin
del cmputo de la prescripcin con respecto al imputado
rebelde. La normativa sobre la rebeldia est ntimamente
relacionada con la causal de prisin preventiva por peligro
de fuga (Art. 239 b) Y 240 e.p.p.). Importante es el voto
5029-94 de la Sala Constitucional, en el que se indic que
como se ha dicho en reiteradas ocasiones el imputado
tiene el deber de estar pendiente sobre el desarrollo del
proceso que se tramita en su contra, por consiguiente,
se encuentra en la obligacin de presentarse con cierta
regularidad al juzgado correspondiente, a fin de atender
cualquier requerimiento de aqul y si de manera negligente obvi esa obligacin, provocando con ello una obstaculizacin en el proceso que se sigue en su contra, no
se observa que la declaratoria de rebeldia resulte ilegitima, ya que lo que se pretende con esa medida es salvaguardar los fines del proceso penal (En: Crdoba y otros.
Constitucin ..., pp. 278-279).
242
(3) Art. 165 e.p.p. Por ejemplo la incomparecencia del imputado, debidamente citado, al juicio oral y pblico autoriza el dictado de la rebeldfa (Asi: Sala Constitucional, voto
189-2000 del 7-1-2000). No procede la rebelda del imputado que no fue nunca citado, sino ms bien lo que ocurre
es que no fue localizado (Vase: Sala Tercera, voto 12912000 del 3-11-2000. Sobre ello consltese tambin: Sala
Constitucional, voto 16913-05). Debe tenerse en cuenta
que el Cdigo distingue entre el rebelde y el ausente (Art.
9 ltimo prrafo del e.p.p.). La Sala Tercera, en el voto
2007-1359 del 16-11-2007 estableci que el hecho de
que el imputado haya dado una direccin falsa como su
domicilio no es un supuesto que lleva a la dedaratoria
de r~beldia, sino lo que procedera en tal caso es que el
Ministerio Pblico solicite la prisin preventiva.
(4) La detencin no es necesario que se hubiera decretado en el proceso en que se declara la rebeldia. La detencin podrfa haber sido ordenada como prisin preventiva
o bien como pena privativa de libertad.
(5) Debe recordarse que el cdigo establece en forma
expresa la obligacin del imputado de mantener actuali-

zado su domicilio (Art. 84 C.P.P.), de modo que el cambio
de domicilio sin avisarle a la autoridad judicial es motivo
suficiente para decretar su rebeldia e incluso la prisin
preventiva, segn se establece expresamente (Art. 240
inciso a) C.P.P.). La Sala Constitucional en el voto 30432001 del 24-4-2001 indic que la norma en comentario
es conforme a la Constitucin (vase la tercera edicin
de este libro, pp. 216-217). Sobre el cambio del domicilio del imputado como supuesto que legitimamente da
lugar a la declaratoria de rebeldia vase adems Sala
Constitucional, voto 4817-2000 del 20-6-2000.
90.- Efectos
La declaracin de rebeldfa (1) o de incapacidad
(2) suspender la audiencia preliminar (3) y el juicio
(4), salvo que corresponda, en este ltimo caso, el
procedimiento para aplicar una medida de seguridad
(5).
La incomparecencia del imputado a la audiencia
preliminar no producir su rebeldra (6).
El procedimiento slo se paralizar con respecto
al rebelde y continuar para los Imputados presentes
(7).
Al decretarse la rebelda se dispondr la captura
del imputado (8). Durante el procedimiento preparatorio se solicitar la orden al tribunal (9).
Si el imputado se presenta despus de la declaratoria de rebeldra y justifica su ausencia en virtud de
un impedimento grave y legtimo, aquella ser revocada y no producir ninguno de los efectos sealados en esta norma (10).
ARTCULO
Comentario
(1) Art. 89 C.P.P.
(2) Al mencionarse la "incapacidad" se hace referencia a
la incapacidad sobreviniente (Art. 85 C.P.P.).
(3) Cf. Art. 316 C.P.P. Es extrao que el cdigo establezca
la suspensin de la audiencia preliminar con respecto al
rebelde, ya que en esta no es necesaria la comparencia del imputado, como se aprecia del segundo prrafo de este articulo Vase tambin el Art. 318. La Sala
Constitucional en el voto 3043-2001 del 24-4-2001 dijo:
"Tampoco podrla estimarse que la solicitud de suspensin

de la audiencia preliminar por parte del abogado defensor a fin de que se 'tomen las medidas pertinentes para
asegurar la asistencia del imputado' sea violatoria de los
citados principios constitucionales; ntese que no se pide
expresamente la declaracin de rebeldla del imputado
en sI, sino que el juez, mediante el anesto del imputado,
asegure la presencia del mismo en la celebracin de la
audiencia preliminar, y que es el propio juez el que considera que la medida a tomar es la declaratoria de rebelda
del imputado, la cual, se repite, no resulta violatoria de
Artculos 89 Y 90
los principios considerados infringidos. Debe tenerse en

consideracin de que la actuacin del letrado lo fue en
aras de poder ejercer la defensa, toda vez que el aneglo
conciliatorio (prrafo segundo del artculo 318 del Cdigo
Procesal Penal) nicamente puede verificarse con su presencia. Debe tenerse en consideracin de que una de las
consecuencias inmediatas de la declaratoria de rebeldla
del imputado es la suspensin de la celebracin de la audiencia preliminar, y con el/o, se mantiene la posibilidad
de que pueda promoverse un aneglo conciliatorio (prrafo segundo del artIculo 318 del Cdigo Procesal Penal),
o inclusive, 'solicitar el sobreseimiento definitivo o provisional, la suspensin del proceso a prueba, la imposicin
o revocacin de una medida cautelar, o el anticipo de
prueba' (inciso 17) de/ articulo 317 del Cdigo Procesal
Penal)". No parece correcto que el abogado defensor solicite la detencin del imputado para hacerlo comparecer
a la audiencia preliminar.
(4) Una caracterstica de nuestro sistema procesal es
que no se permite la realizacin del juicio oral y pblico
en rebeldia, lo que es una consecuencia del derecho de
defensa (Arts. 388-390 C.P.P. Cf. Schroeder. Strafprozessrecht, Par. 25, No 210, p. 127). Sin embargo, debe reconocerse que la presencia del imputado en el juicio oral no
solamente est relacionada con el derecho de defensa,
sino tambin con el de inmediacin y sus consecuencias.
Seala Zipf que sin la presencia del imputado no podria
dictarse ninguna sentencia que se adecuara al caso, ya
que el tribunal no podra formarse ninguna impresin del
imputado, lo que tiene importancia en particular en la fijacin de la pena (Zipf. Strafprozessrecht,
p. 154). Esta
afirmacin debe asumirse con cautela, debido a que podria llevar a dejarse llevar por criterios de estereotipo, que
lleven a un derecho penal de autor. Sin embargo, debe
reconocerse que la condicin fsica del imputado puede
llegar a tener en ocasiones relevancia para la fijacin de
la pena, ello en particular con un criterio atenuante, esto
debido a que puede reflejar situaciones de carencias, debido, por ejemplo, al deterioro fsico que presente. Por
otro lado, debe resaltarse la importancia de la presencia
del imputado en el juicio oral como parte de la humanizacin que debe ocurrir en el proceso, de modo que el juzgador tenga siempre presente al ser humano que se est
juzgando. Sobre ello la presencia del imputado en el juicio
oral seal la Sala Constitucional en el voto 9685-2000
del 1-11-2000: "El derecho a un proceso justo o equitati-
vo, implica la necesidad de su presencia para que pueda

contradecir la acusacin misma, o ejercer control sobre la
deposicin de testigos, para citar algunas de las posibilidades de intervencin que tiene. La exigencia del debido
proceso, para utilizar la denominacin usual en nuestro
ordenamiento, implica que no se permita juzgar en ausencie", Sobre la prohibicin del juicio en rebelda por
quebrantarse el derecho de defensa: Sala Constitucional, voto 1011-91 del 5-6-1991; 3630-2005 del 5-4-2005.
243
ArtIculo 90
Debe tenerse en cuenta que la presencia del imputado en

el juicio no es solamente un derecho suyo, sino tambin
una obligacin (Cf. Schroeder. Strafprozessrecht, Par. 25,
No. 210, p. 127; Beling. Derecho ProcesaL, p. 281).
(5) El articulo es problemtico si se parte que al mencionarse el trmino "incapacidad' se hace referencia a la
"inoapacidad sobreviniente" (Art. 85 O.P.P.). Lo anterior,
ya que el procedimiento para la aplicacin de medidas de
seguridad no es aplicable propiamente a los supuestos
de incapacidad sobreviniente, sino ms bien a los casos
en que hay motivo para estimar que el imputado actu
en estado de incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad) al momento de realizar su conducta (Art. 388 C.P.P.).
Ntese que en los supuestos de incapacidad sobreviniente lo que podria ordenarse es la internacin, como medida de seguridad provisional (Vase: Art. 262 C.P.P. Y su
comentario)
(6) Art. 316 C.P.P. El Art. 318 C.P.P. no establece como
obligatoria la participacin del imputado en la audiencia
preliminar, por lo que es lgico que no pueda disponerse
la rebeldia por su no comparecencia. Sin embargo, si se
mand citar al imputado para la audiencia preliminar en el
domicilio designado por l, resultando que no pudo ser citado, debido a que se cambi de domicilio sin comunicrselo al tribunal, o bien la direccin dada por el imputado
como la correspondiente a su domicilio es falsa, corresponde decretar la rebeldia, pero no basada en la incomparecencia a la audiencia preliminar, sino en la ausencia
de su domicilio. Sobr~ lo anterior vase el voto 7865-98
del 6-11-1998, dispuesto por la Sala Constitucional.
(7) Por ejemplo corresponde la realizacin del juicio oral
con respecto a los otros imputados. La declaratoria de
la rebeldia suspende la prescripcin de la accin penal,
conforme al articulo 34 inciso 1) del Cdigo Procesal Penal. La suspensin, sin embargo, no puede exceder de
un tiempo igual al de la prescripcin de la accin penal.
Adems implica que debe disponerse la captura del imputado.
(8) Cuando se decrete la rebelda del imputado se ordenar su captura. La orden de captura se ejecuta de inmediato (Vase: Sala Constitucional, voto 3882-99 del
26-5-1999. Cf. Llobet Rodrlguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 278-279. Igual: Sala Constitucional,
votos 4541-2000 del 31-5-2000; 4575-2000 del 2-6-2000;
2897-06).
Debe tenerse en cuenta la circular 102-2010 del 13-102010 de la ~ecretarla de la Corte Suprema de Justicia
que reitera las disposiciones sobre rdenes de captura,
remisiones a la crcel o al despacho, presentaciones al
despacho y reafirrnaciones de captura, entre otros.
La rebeldla se basa en realidad en la fuga del imputado.
244
Si se decreta la rebeldla debe procederse a la ejecucin

de las cauciones (Art. 252 C.P.P.). Es discutible si una
vez capturado el imputado se requiere el dictado de un
auto de prisin preventiva en contra del mismo, que venga a sustituir al de declaratoria de rebelda. Contrario a
lo que se ha estimado en la prctica, pareciera que asi
deberla ser, puesto que la rebelda se agota con la orden
de captura, basada en un hecho pasado, esto es, el incumplimiento de las obligaciones de parte del imputado,
mientras que la priSin preventiva se fundamenta en una
prognosis hacia el futuro, que lleva a afirmar el peligro de
fuga, de obstaculizacin o de reiteracin delictiva (Vase:
Sala Constitucional, votos 854-2000 del 26-1-2000; 26242000 del 24-3-2000). Lo anterior por ms que hechos del
pasado, por ejemplo las circunstancias que dieron origen
la declaratoria de rebeldia, pueden tener importancia
fundamental para afirmar el peligro de fuga (Art. 240 inciso d) C.P.P.).
La Sala Constitucional en el voto 3399-11 consider que
el hecho de que el imputado hubiera estado en rebeldia
varios aos justifica que una vez capturado se disponga su prisin preventiva, sin necesidad de que se lleve a
cabo la audiencia respectiva. No parece que dicho voto
sea correcto, ya que, como se dijo arriba, la orden de
rebeldia se agota con la captura, de modo que si bien
la rebelda puede ser una justificacin para el dictado de
la prisin preventiva, debe cumplirse con los requisitos y
procedimiento previstos para la prisin preventiva. Vase
por ejemplo: Sala Constitucional, No. 591-92, en donde
se le da importancia a la circunstancia de que el imputado no pudiera ser citado en los lugares sealados por l,
no slo para decretar la rebeldia del imputado, sino para
presumir que eludir la actuacin de la ley si se le concede de nuevo la libertad provisional. Vase adems: Sala
Constitucional, voto 12365-11, en el que se considera que
el hecho de que el imputado haya estado ms de once
aos en rebeldia, justifica su prisin preventiva.
(9) Art. 267 C.P.P. No puede ser dispuesta por el Ministerio
Pblico. En la etapa de juicio le corresponde ordenar la
rebeldia al tribunal de juicio. Debe tenerse en cuenta que
la rebeldia del imputado no impide la realizacin del procedimiento preparatorio.
(10) Corresponde la revocatoria de la rebelda cuando se
habla decretado errneamente. Si se reconoce la existencia de un grave y legitimo impedimento no se pueda considerar como suspendido el plazo de la prescripcin desde
el momento en que se orden la rebelda. Simplemente
se tendrla por no decretada la rebeldia (As: Tribunal de
Casacin Penal, voto 419-2000 del 26-5-2000. Cf. Llobet
.Rodrlguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp.
164-166. Vase tambin: Tribunal de Casacin Penal de
voto 86-2005 del 11-2-2005.

CAPTULO 11
DECLARACiN
DEL IMPUTADO
(1)
Comentario
(1) No debe olvidarse que el sistema inquisitivo. conforme
al sistema de pruebas tasadas. exiga para el dictado de
una sentencia condenatoria la confesin del imputado o
bien la existencia de dos testigos contestes. Debido a las
dificultades de conseguir en asuntos penales estos ltimos. el sistema descansaba en definitiva en la confesin
obtenida con tortura y en la ratificacin de la misma posteriormente. bajo la amenaza de ser sometido de nuevo
a la tortura (ef. Walter. Libre.... p. 37; Llobet Rodrguez.
Cesare ... pp. 305-314). En contra de ello fue que se pronunci la doctrina de la Ilustracin. llegndose en definitiva a la prohibicin de la tortura. Con ello fue perdiendo
importancia la declaracin del imputado como medio probatorio en el cual basar la condena del mismo y y fue
tomando relevancia la misma como ejercicio del derecho
de defensa del imputado frente a los hechos que se le
atribuyen. (Cf. Ferrajoli. Derecho y razn. pp. 607-608).
Sin embargo. el cambio de la concepcin de la declaracin del imputado bajo tortura fsica. a la concepcin de
dicha declaracin como ejercicio del derecho de defensa
del imputado. no fue sin estaciones intermedias. ms cercanas al sistema inquisitivo puro. en las que se trataba de
sorprender al imputado no comunicndole siquiera los hechos de los que se le acusaba y las pruebas existentes en
su contra. y se le adverta de los perjuicios que tendra en
caso de no confesar. Esto es lo que ocurri con el C.P.P.
de 1910. el que en su Art. 252 prohiba emplear cualquier
tipo de coaccin o amenaza en el interrogatorio del imputado. pero el juez deba hacerle comprender que su confesin sincera y otras declaraciones favorables al descubrimiento de la verdad. podan merecerle indulgencia en
la medida en que la ley lo permitiese. Conforme al Art. 255
se disponfa que si el imputado se negase a contestar de
una manera general o a preguntas determinadas. el juez
le debera hacer saber que con su actitud no se entorpecera la instruccin y ms bien podra producir el resultado
de privarle de algunos medios de defensa. El Art. 256 sealaba que concluido el acto de la declaracin se le deba
hacer saber al imputado la causa de su detencin (Sobre
el Cdigo de 1910: Llobet Rodrguez. Derecho Procesal
Penal. 1. Fundamentos ... pp. 120-129).
ARTICULO 91.- Oportunidades
y autoridad competente
Cuando exista motivo suficiente
para sospechar
que una persona ha participado
en la comisin
de
un hecho punible (1), el funcionario
del Ministerio
Pblico encargado
de la investigacin
(2) proceder
a recibirle la declaracin
(3).
Si el imputado ha sido aprehendido
(4), se le deber recibir la declaracin
inmediatamente
o, a ms
tardar, en el plazo de veinticuatro
horas contadas
Articulo 91
desde su aprehensin
(5). El plazo se prorrogar
por
otro tanto, cuando sea necesario para que comparezca el defensor de su confianza (6).
El imputado tendr derecho a declarar cuando
lo estime indispensable,
siempre que su declaracin
sea pertinente y no constituya
una medida dilatoria
del procedimiento
(7).
Comentario
(1) Para que una persona sea llamada e intimada de los
cargos que se le atribuyen y se le advierta la posibilidad
de declarar o de abstenerse de hacerlo. se requiere que
"haya motivo suficiente para sospechar" que ha participado en un hecho punible. No basta entonces la existencia
de una mera sospecha. sino esta sospecha debe tener
el grado suficiente para ser catalogada como "suficiente". El Cdigo de Crdoba (Argentina) utiliza el trmino
"bastante" en vez de "suficiente" que usa nuestro Cdigo.
aunque no se aprecian propiamente diferencias entre
ambos trminos. De acuerdo con Cafferata y Tarditti: "El
Cdigo (de Crdoba) obliga a recibir declaracin al imputado, slo cuando existe sospecha bastante de su intervencin en la comisin de un delito, /0 que presupone un
caudal de prueba suficiente para desconfiar seriamente
en relacin con la existencia material del hecho y su participacin en un hecho que albergue todos los elementos
de delito (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad' (Cafferataffarditti.
Cdigo ... T. 11. p. 13. Por otro
lado. debe considerarse que cuando se presenta querella
pblica hay que llamar al imputado para comunicarle la
misma y darle la oportunidad de declarar o de abstenerse
de hacerlo. Por ello una vez que hay querella este llamado al imputado es inevitable. Debe tenerse en cuenta el
artculo 309 del C.P.P . que establece que "la acusacin
y querella no se trasladar al tribunal del procedimiento
intennedio, si antes no se le ha dado oportunidad al imputado de rendir declaracin".
(2) En el procedimiento preparatorio la declaracin del imputado es recibida por el Ministerio Pblico. Lo ms conveniente hubiese sido que el recibir dicha declaracin se
hubiese establecido como atribucin del tribunal del procedimiento preparatorio. Ntese que incluso en caso de
contradicciones entre la declaracin dada en el procedimiento preparatorio y la dada en el juicio oral. puede ordenarse la lectura de la primera (Art. 343 prrafo 3) C.P.P.).
(3) El cdigo prev que se otorgue oportunidad al imputado de declarar o abstenerse de hacerlo en diversos
momentos. En primer trmino dentro de las veinticuatro
horas luego de aprehendido el imputado (Art. 91 prrafo
2) C.P.P.). En segundo lugar antes de darle traslado de la
acusacin o de la querella al tribunal del procedimiento intermedio (Art. 309 C.P.P.); durante la audiencia preliminar
(Art. 318 prrafo 4) C.P.P.) y durante el juicio oral y pblico
(Art. 343 C.P.P.).
245
ArtIculas 91 Y 92
Javier tlobet Rodrlguez
La Sala Constitucional ha enfatizado la necesidad de que

el representante del Ministerio Pblico reciba personalmente la declaracin indagatoria durante el procedimiento preparatorio, no pudiendo delegar ello en sus subalternos (Vase voto 9879-2001 del 26-9-2001. Consltese la
tercera edicin de este libro, p. 219).
(4) Art. 235 C.P.P. La regla rige tambin en los supuestos
de detencin ordenada por el Ministerio Pblico (Art. 237
C.P.P.).
(5)Cuando se le recibe la declaracin pasadas las veinticuatro horas desde su aprehensin, la declaracin indagatoria no deviene en actividad procesal defectuosa, pero
s existe una privacin ilegitima de libertad. Debe tenerse
en cuenta que cuando el Ministerio Pblico estima que la
privacin de libertad debe durar ms de veinticuatro horas, siendo pertinente el dictado de la prisin preventiva,
debe poner al imputado de inmediato a la orden del tribunal del procedimiento preparatorio (Art. 237 ltimo prrafo
C.P.P.). La Sala Constitucional en diversos fallos ha tolerado que se le reciba declaracin al imputado ms all
de las 24 horas, cuando ello se debi no a la negligencia
de las autoridades, sino a la naturaleza del operativo y
la distancia a la que se encontraba la vivienda allanada,
existi verdaderamente una imposibilidad material de
respetar a cabalidad ese plazo, por ejemplo ya que se
tuvo que ubicar la droga, realizar un inventario de ella,
coordinar el traslado y custodia, realizar un allanamiento,
requisas, detener a los encartados, requisas personales y
decomisar, levantar la informacin correspondiente, confeccionar el informe policial, todo ello agravado por la distancia geogrfica del lugar donde ocurrieron los hechos
y porque los amparados tuvieron que ser trasladados va
terrestre (Votos 5973-05 y 14812-10).
(6) Arts. 13, 82 inciso cl y 95 C.P.P. Especialmente el ltimo de los articulos mencionados tiene relacin con la
prolongacin del plazo para recibirle declaracin al imputado, con el objetivo de que comparezca el defensor. La
Sala Constitucional en el voto 9752-2000 del 3-11-2000
dijo que: "La negativa del Fiscal (...), de que el imputado
rindiera su declaracin asesorado por los abogados codefensores que eligi, contraviene el derecho de defensa
de sustento constitucional contenido en las disposiciones
legales citadas. Esta actuacin no queda ahl, pues si bien
los codefensores fueron admitidos con posterioridad a
que el imputado rindiera su declaracin, no se les notific
el sealamiento de la audiencia preliminar, lo que constituye el segundo motivo de queja que provoca que se
estime este amparo".
(7) Una norma ,imilar se encuentra en la regulacin sobre el juicio oral y pblico: Art. 345 primer prrafo C.P.P.
Vase las reglas sobre los deberes de las partes (Arts.
127-129 C.P.P.) y su comentario. La Sala Constitucional
en el voto 1976-2001 del 13-3-2001 dijo:"Los amparados
246
enfrentan proceso penal por el delito de robo agravado,

y en ese proceso la defensa solicit a la Agencia Fiscal
de Grecia una ampliacin de la declaracin indagatoria
de los amparados y la Sala encuentra que la gestin fue
oportunamente atendida por el Fiscal encargado de la
tramitacin del asunto, quien encomend a la Fiscalla
Adjunta de San Carlos esa diligencia; lo anterior, por
cuanto petmenecen detenidos en un centro penal de
aquella jurisdiccin. Esa diligencia supone el envio de
los documentos y la prueba del proceso y contar con la
presencia de la defensa particular de los acusados ante
aquella jurisdiccin y como la ampliacin de la indagatoria
resulta del mayor inters de la defensa, nada le impide
actuar directamente ante las autoridades de aquella jurisdiccin coordinando lo pertinente; pues ello hace parte de
las actividades propias de defensa tcnica que los acusados han encargado al recurrente. La defensa no puede pretender que su gestin provoque la paralizaCin o
el retraso injustificado del proceso; pues de confofTTIidad
con lo establecido en el numeral 91 del Cdigo Procesal
Penal '... el imputado tendr derecho a declarar cuando
lo estime indispensable, siempre que su declaracin sea
pertinente y no constituya una medida dilatoria del procedimiento'. En el subjudice el Ministerio Pblico ya fOfTTIul
la acusacin y, en todo caso, en la audiencia preliminar
los acusados tienen oportunidad de ampliar su indagatoria (309 Cdigo Procesal Penal); lo que ser valorado
por la autoridad jurisdiccional correspondiente; en razn
de lo anterior la Sala no encuentra que en el proceso que
enfrentan los amparados se haya lesionado el derecho de
defensa de los acusados".
ARTCULO 92.- Advertencias preliminares
Al comenzar a recibirse la declaracin, el funcionario que la reciba comunicar, detalladamente,
al
imputado el hecho que se le atribuye, su calificacin
jurdica y un resumen del contenido de la prueba existente (1). Tambin, se pondrn a su disposicin
las
actuaciones reunidas hasta ese momento (2).
Antes de comenzar la declaracin, se le advertir
que puede abstenerse de declarar sobre los hechos,
sin que su silencio le perjudique o en nada le afecte y
que, si declara, su dicho podr ser tomado en consideracin aun en su contra (3). Se le prevendr que seHale el lugar o la forma para recibir notificaciones
(4).
Adems, ser instruido acerca de que puede solicitar la prctica de medios de prueba (5), dictar su
declaracin (6) y, en general, se le informar de sus
derechos procesales (7).
Comentario
(1) Cf. Art. 8.2 c) CADH. Vase: Sala Constitucional, voto
9879-2001 del 26-9-2001, citado en el comentario a\ articulo anterior. Es lo que se conoce por la doctrina como
intimacin. Se parte de que como consecuencia del principio de defensa, debe informrsele al imputado cul es

el hecho que se la atribuye, no bastando que se le indique
la calificacin jurdica, y cules son las pruebas existentes
en su contra. El derecho a la comunicacin de los cargos
que se atribuyen est relacionado intimamente con el derecho de abstenerse de declarar, ya que para que el imputado pueda determinar si declara o no, se hace necesario que conozca de qu se le acusa y qu pruebas existen
en su contra. Por ello es que, por ejemplo, la Declaracin
de derechos de Virginia del 12 de junio de 1776 regul
inmediatamente antes del derecho de abstenerse de declarar, que "... el acusado tiene derecho a saber la causa
y naturaleza de la acusacin ..." (VIII. Cf. Peces-Barba y
otros. Derecho ..., p. 103). Dicho derecho ha sido recibido
expresamente en diversas convenciones sobre derechos
humanos. As la CADH dice que la persona inculpada de
delito tiene derecho a la "comunicacin previa y detallada ... de la acusacin formulada" (Art. 8.2 c).
El deber de intimar al imputado ha sido considerado por
la Sala Constitucional como parte del debido proceso. As
ha dicho sta que el principio de intimacin "Es el que da
lugar al derecho de todo imputado a ser instruido de los
cargos, puesto en conocimiento de la acusacin, desde el
primer momento - incluso antes de la iniciacin del proceso contra l, por ejemplo por parte del Ministerio Pblico-.
Es obligacin de todas las autoridades que intervienen en
el proceso, el juez principalmente, instruir de cargos y advertir de sus derechos constitucionales a todo imputado,
mediante una relacin oportuna, expresa, precisa, clara y
circunstanciada de los hechos y sus consecuencias legales; y esto slo puede lograrse plenamente en presencia
personal del mismo reo, con su defensor' (Voto 1739-92.
En: Ziga (Editor). Jurisprudencia ..., pp. 29-30).

En el voto 457-2004 del 14-5-2004 del Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea se dijo: "El procedimiento preparatorio contemplado en el Cdigo Procesal Penal
de 1996 se caracteriza por su informalidad, de modo que
no se requiere que al momento de ser indagado el imputado se le comunique por escrito cules son los hechos que se le imputan y cul es la prueba existente en
su contra. Basta para ello que el Fiscal respectivo haga
dicha comunicacin de manera verbar. A pesar de ello
es importante que los hechos intimados constaran por

escrito, especialmente en delitos de gran complejidad,
puesto que la intimacin marca el lmite de los hechos
que pueden ser atribuidos en la acusacin, de modo que
no pueden ser acusados por el Ministerio Pblico hechos
que no han sido intimados. Ello lleva a que en ocasiones
sea polmico, debido a la complejidad del asunto, cules
son los hechos que fueron intimados en el procedimiento
preparatoio.
El derecho de intimacin est previsto tambin por el Art.
82 inciso d) C.P.P. En el juicio oral y pblico la intimacin
se lleva a cabo con la lectura de la acusacin o la querella, luego de la apertura de la audiencia (Art. 341 C.P.P.).
(2) El imputado tiene derecho a revisar no solamente el
legajo de investigacin que contenga la prueba que pue-
Articulo 92
de ser incorporada al debate (Art. 275 C.P.P.), sino tambin el legajo de la prueba que no pueda ser incorporada, que lleva el Ministerio Pblico. Puede revisar todo el
expediente electrnico, cuando el mismo existe. Sobre el
expediente electrnico: circular No. 139-11 publicada en
el Boletin Judicial No. 19 de 26-1-2012, que se refiere
al Reglamento sobre expediente electrnico en el Poder
Judicial, aprobado por Corte Plena en sesin 27-11 del
22-8-2011.
(3) Sobre el derecho de abstenerse de declarar: Art. 36 de
la Const. P.; 8.2.g) CADH; Arts. 82 inciso e) y 343 C.P.P.
La Sala Constitucional en forma reiterada ha sostenido
que otorgarle efectos jurdicos al silencio del imputado, de
manera tal que d sustento a una condenatoria penal, implica grave quebranto del debido proceso (Votos 3443-96;
6936-96. Sobre el derecho de abstencin del imputado y
la imposibilidad de tomarlo en contra del imputado vase
adems: Sala Tercera, voto 416-F-94. En: RCP No. 10,
pp. 103-104). Con base en ello no puede fijarse una pena
mayor al imputado por el hecho de que no mostr "arrepentimiento" al haberse abstenido de declarar.
El derecho de abstenerse a declarar tiene sus fuentes
inmediatas en el Derecho anglosajn (Cf. Rogall. Der
Bechuldigte..., pp. 72-87), aunque se sealan como fuentes mediatas el Derecho judfo y en el Derecho cannico
(Cf. Rogall. Der Beschuldigte..., pp. 67-72).
Se basa el mismo en el principio de dignidad de la persona humana, que impide que se pueda ejercer coercin
flsica o moral al imputado para que exprese sus conocimientos con respecto al hecho de que se le atribuye.
Por otro lado, est relacionado con el principio de presuncin de inocencia, puesto que si se parte de que el
imputado est amparado por dicho principio, entonces
l no debe probar su inocencia, sino debe probrsele su
culpabilidad (Sobre ello: ROping.Zur Mitwirkungspflicht...,
p. 138; Schubarth. Zur Tragweite..., pp. 8-9; MOller.
Rechtsstaat..., p. 63; Elibol. Die Vermutung ..., p. 51;
Guradze. Schweigerecht..., pp. 151-165; Linss. Die vorIAufige..., p. 26. Otra opinin: Rogall. Der Beschuldigte ...,
pp. 109-112; GOnther.Strafrechtliche ..., p. 92).
El derecho de abstenerse de declarar fue recogido en
la Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia
del 12 de junio de 1776, en la que se indic que no puede " obligrsele (al acusado) a testificar contra si mismo " (VIII). En Peces-Barba y otros. Derecho ..., p. 103.
Posteriormente fue previsto al aprobarse la V enmienda
de la Constitucin Federal de los Estados Unidos de
Amrica del 15 de diciembre de 1791, en la que se dispuso: "... no podr obligarse a nadie a que en causa criminal declare en contra de si mismo ...". En: Peces-Barba
y otros (Editores). Derecho..., p. 117. No fue, sin embargo, regulado en la Declaracin Francesa de Derechos
Humanos de 1789 (Encuentra previsin en el proyecto del
Sr. de Boislandry, Art. 30. Gf. Faur (Editor). Las declaraciones ..., p. 271).
247
ArtIculo 92
Debe reconocerse que a pesar de que la doctrina de la

Ilustracin tuvo como norte el combate en contra de la
tortura, ello no la llev necesariamente a la afirmacin del
derecho de abstenerse de declarar. Al respecto es importante mencionar que antecedentes de dicho principio se
encuentran por ejemplo en el anglosajn Hobbes (15881679), al decir: ..... es invlido un pacto para acusarse a
si mismo, sin garantia de perd6n (Hobbes. Leviatn, p.
115). Sin embargo, encuentra rechazo en Beccaria (17381794), el autor de la Ilustracin que ejerci ms influencia sobre el Derecho Penal, el que indic: "... aquel que
se obstinase en no responder, en el examen, a las interrogaciones que se le hicieren, merece una pena determinada por las leyes; y pena de las ms graves que
sean ordenadas, a fin de que los hombres no defrauden
asl la necesidad del ejemplo que deben al pblico ...".
(Beccaria. De los delitos ... Traduccin de: Laplaza, p. 292
ef. Traduccin de: de las Casas, p. 101; Traduccin de
Sents/Ayerra, pp. 19-20.
El cdigo expresamente indica que el imputado no tiene derecho de abstenerse de declarar cuando interviene
como objeto de prueba, por ejemplo con respecto a las
intervenciones corporales (Art. 88 C.P.P.) y el reconocimiento (Art. 228 ltimo prrafo e.p.p.).
Eso plantea la discusin sobre el significado del derecho
de abstenerse de declarar, acerca de lo cual se han sostenido diversas posiciones. La doctrina mayoritaria alemana ha sostenido que el derecho de abstenerse de declarar supone el derecho de no intervenir activamente en
los actos en que se recibe prueba (Vase el comentario al
Art. 88 e.p.p.). Dicho criterio, sin embargo, no es lo claro
que podrfa creerse inicialmente, ya que hay que distinguir
cundo es que el imputado acta en forma activa y cuando acta en forma pasiva (Sobre ello vase el comentario
al Art. 228 ltimo prrafo e.p.p. Sobre las dificultades al
respecto vase: Crdoba. Nemo ... , pp. 278-301). Un segundo criterio tiene un carcter aun ms amplio, puesto
que lleva a reconocer el derecho del imputado a no intervenir en todo acto procesal en que se pueda obtener
prueba en su contra, ya sea cuando es sujeto pasivo o
activo, incluso cuando es simplemente un interviniente
meramente pasivo. Se llega desde esta perspectiva a
sostener que como consecuencia del derecho de abstenerse de declarar el imputado tiene derecho a que no se
realicen en contra de su voluntad actos de intervencin
corporal. Este es el criterio al que tienden Luis Paulino
Mora Mora y Daniel Gonzlez Alvarez al decir: "La garantia del silencio pretende erradicar el interrogatorio policial
coactivo, pero esa garanti pierde eficacia hoy, cuando
tiene mayor crdito probatorio (validez) un pelo o una extraccin de sangre que la confesin del acusado ante la
policla". Ms adelante dicen: "Admitir la prctica de esas
pruebas en contra del consentimiento del propio acusado
equivale a reinstaurar pocas en que reinaba el interrogatorio policial como mtodo ms eficaz y directo de investigacin criminal, slo que ahora se interrogar para
que el acusado suministre las pruebas en su perjuicio,
lJ
'
248
sin hacerlo firmar una declaracin" (Mora/Gonzlez. La

prueba ..., pp. 112-113. Vase tambin: Crdoba. Nemo ..,
pp. 278-301). Esta posicin parece excesiva, puesto que
cuando el imputado es simple objeto de observacin no
se le est exigiendo que colabore aportando prueba en
su contra. Una tercera posicin, que es ms restringida,
seala que el imputado tiene derecho a no intervenir expresando informacin con respecto a los hechos. Este
es el criterio expresado por Binder, al decir: "El imputado
est protegido por el derecho a no declarar contra si mismo respecto de todo ingreso de informacin que l, como
sujeto, pueda realizar. Nadie puede obligarlo a ingresar
informacin que lo perjudica y, en consecuencia, l desee
retener. Ahora bien: en el caso, por ejemplo, del reconocimiento de personas, la informacin no es ingresada por el
propio imputado, sino por un testigo que, viendo al imputado, lo reconoce; en el caso de la extraccin de sangre,
la informacin no es ingresada por el imputado, sino por
el perito que, por ejemplo, reconoce la cantidad de alcohol o un cierto patrn gentico en la sangre del imputado. Este criterio basado en quin es el sujeto que ingresa
efectivamente la informacin, permite distinguir los casos
en que el imputado est amparado por esta garanta de
aqullos en los que no lo est" (Binder. Introduccin ...,
p. 182). Esta perspectiva debe llevar coherentemente a
que cuando al imputado se le exige un comportamiento
activo en que no exprese informacin sobre los hechos,
sino solamente sirve para que el resultado sea analizado
por el juzgador o por peritos, el imputado no tiene derecho de abstenerse de participar. Ello ocurre, por ejemplo,
con el cuerpo de escritura que se le pide al imputado que
rinda, esto con el objetivo de que sea luego analizado por
los peritos en grafoscopia. En este sentido es importante
citar lo dicho por Julio Maier, cuya posicin es coincidente
con la de Alberto Binder. Seala asf Maier. "Se debe aclarar, por fin, que la garantia slo ampara a una persona
como sujeto u rgano de prueba, esto es, como quien,
con su relato, incorpora al procedimiento un conocimiento
cierto o probable sobre un objeto de prueba. No la ampara, en cambio, cuando ella misma es objeto de prueba,
esto es, cuando es objeto investigado, como cuando, por
ejemplo, se extrae una muestra de sangre o de piel, o se
lo somete a un reconocimiento por otra persona, actos
que no consisten en proporcionar informacin por el relato de hechos, circunstancias o acontecimientos, y para
los cuales no es necesario el consentimiento de la persona afectada, que puede ser forzada, en principio, al examen. Las limitaciones de la fuerza a emplear, para tomar
posible el examen, emergen de otros principios (prohibicin de poner en peligro la vida o la salud) o de la misma naturaleza del acto (imposibilidad de obtener un texto
escrito del imputado con fines de cotejo pericial, sin su
participacin voluntaria)" (Maier. Derecho Procesal Penal
1. Fundamentos, p. 675). Este parece ser el criterio seguido en los Estados Unidos de Amrica. Asi seala Jay
M. Feinman: El derecho contra la autoincriminacin se
refiere a pruebas testimoniales procedentes del acusado,

no a otros tipos de pruebas. Siempre y cuando se sigan
los procedimientos adecuados, la fiscala puede forzar al
acusado a presentarse en un desfile de sospechosos, a
producir una muestra de voz o letra manuscrita o incluso a proporcionar una muestra de sangre que podria ser
incriminatoria. Puede exigir asimismo tener acceso a archivos de documentos elaborados con otros fines, como
archivos empresariales en el curso de un procedimiento
porfraude fiscal. Feinman. Introduccin ... , p. 312. Este ha
sido el criterio expresado por la Sala Tercera con respecto
a la rendicin de cuerpo de escritura por parte del imputado. Ha dicho que la negativa del imputado a rendirlo
no es una consecuencia del derecho de abstenerse de
declarar (votos 274-F-1994; 335-F-94, 847-2000 del 317-2000 Y 634-2002; 2008-591 del 23-5-2008. En sentido
contrario: Sala Tercera, voto 1301-04 del 12-11-2004. A
favor del derecho de abstenerse cuando se rinde cuerpo
de escritura: Llobet Rodrguez. Cdigo ... , p. 270; Florian.
De las pruebas ... , T. 11,p. 36; Krey. Deutsches ... , T. 1, No.
326. p. 133). La Sala Constitucional en varios votos ha
hecho referencia a la necesidad de que se prevenga al
imputado que puede abstenerse de rendir cuerpo de escritura (As: 1013-97 del 18-2-1997, lo mismo que a que
tiene derecho a la asistencia por un abogado (As: 73262004 del 7-7-2004). Se ha autorizado, a pesar de ello, por
dicha Sala que se utilicen firmas del imputado que constan en el expediente. lo que es acertado (Voto 6261-93
del 26-11-1993. Vase: RJC No. 18, p. 794. Igual: votos
1215-96 del 15-3-1996; 1718-96 del 19-4-1996). Lo malo
es que alguno de esos votos permite que se pueda utilizar
la firma del imputado que firm el acta en que indic que
se abstena de rendir cuerpo de escritura, lo que parece
que es contrario a principios de lealtad. de modo que esa
firma no podfa ser utilizada.
La posicin que debe ser aceptada es aquella que indica
que el imputado tiene derecho de abstenerse de participar
activamente en la recepcin de prueba, no sin dejar de
reconocer los problemas que implica ello. Esta posicin
no debe llevar al extremo de considerar que participacin
activa es estar parado en la "rueda de presos" o bien no
oponer resistencia a la extraccin de sangre. Debe tenerse en cuenta que el imputado dentro del proceso tiene
una serie de deberes, como por ejemplo comparecer a
un llamamiento judicial o acudir al juicio oral y pblico, lo
mismo que comportarse respetando las reglas de orden
en ste, sin que pueda estimarse que con ello est contribuyendo al dictado de una condena en su contra. Eso
mismo es lo que ocurre en actos como el reconocimiento
judicial o la intervencin corporal. De acuerdo con lo anterior un criterio como el sostenido por la Sala Tercera es
demasiado estrecho, puesto que en definitiva implicara
que se obliga al imputado a colaborar aportando prueba
en su contra. Por ello el derecho de abstenerse de declarar implica en definitiva un derecho a la pasividad (Cf.
Rogall. Der Beschuldigte ... , p. 158). Vase la doctrina que
se cita en el comentario al Art. 88 e.p.p., ello con respecto
a la accin de exhalar de un alcohmetro.
Articulo 92
Existe discusin sobre si cuando el imputado ha accedido

a declarar, puede negarse a contestar determinadas preguntas. El problema se plantea acerca de si la negativa
del imputado a contestar ciertas preguntas puede ser tomada en su contra. Lo lgico es reconocer dicho derecho
como expresin del derecho de abstenerse de declarar.
Si el imputado puede abstenerse totalmente de declarar.
podra hacer tambin un ejercicio de ese derecho en forma parcial (As: Rping. Das Strafverfahren, p. 39; Llobet
Rodrfguez. La reforma ... , p. 122. En contra: Zipf. Strafprozessrecht. p. 184; M eyer-Gossner. Strafprozessordnung, Par. 261, No. 21, p. 1000; Roxin. Pasado ... , p. 89).
Acerca del derecho del imputado abstenerse de contestar
determinadas preguntas o de seleccionar a quien responde preguntas: Sala Tercera, votos 173-07 del 5-3-2007 y
2010-206 del 18-3-2010. Sobre ello: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 685-2007 del 22-6-2007, en el
que se dijo que es inadmisible que el Tribunal de Juicio
le reste credibilidad al imputado por el hecho de negarse
a contestar preguntas. Puede conforme a ello el imputado negarse a contestar preguntas. Este es el criterio que
sigue el cdigo con respecto al testigo que teniendo derecho de abstenerse de declarar, decidi rendir testimonio. As se regula en el artculo 205 prrafo 2) del Cdigo
Procesal Penal que las personas que tienen facultad de
abstencin, podrn ejercer esa facultad, aun durante su
declaracin, incluso en el momento de responder determinadas preguntas. Se impone al respecto una aplicacin
analgica de dicha norma en lo relativo al imputado. a la
que de todas maneras debera llegarse con base en el
alcance del principio de abstencin de declarar, ya que
es claro que si el imputado puede abstenerse de declarar totalmente de declarar, podra hacer ejercicio tambin
un ejercicio de dicho derecho en forma parcial (Cf, Llobet
Rodrguez. La reforma ... , p. 122). Vase adems la nota
4 al Art. 95 del e.p.p.
El derecho de abstenerse de declarar, impide que el tribunal tome en contra del imputado que declara en el juicio
oral, que no lo hiciera en el procedimiento preparatorio o
intermedio, o bien que no declar sino en una etapa avanzada del juicio, habindose abstenido de declarar inicialmente (As: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 2011-328 del 17-3-2011).
Por ello la declaracin del imputado que niega los hechos
en el debate y cita a un testigo para corroborar su dicho,
pidiendo que sea admitido como prueba para mejor proveer, no puede justificar que el tribunal rechace esa peticin, con la argumentacin de que el imputado debi haber ofrecido el testigo previamente si conoca del mismo.
No es un quebranto al derecho de abstencin de declarar, tener en cuenta las manifestaciones que ha dado el
imputado fuera del juicio a terceros (Cf. Meyer-Gossner.
Par. 261, No. 22, p. 1000).
Igualmente las cartas o documentos que hubiera enviado
a otras personas relacionadas con los hechos. Tambin
puede considerarse la entrevista que d el imputado a la
radio o a la televisin sobre los hechos.
249
Articulas 92 Y 93
Se discute si el imputado cuando declara tiene derecho

a mentir. La Sala Constitucional ha dicho en diversas
resoluciones que no existe un derecho constitucional
del imputado a mentir cuando decide no abstenerse de
declarar (Votos 6359-94; 406-94, 7498-98 del 21-10-98.
Vase tambin: Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, votos 492-98 del 22-5-1998; 637-2001 del 296-2001; 1203-2004 del 22-10-2004; 172-2005 del 11-32005). La doctrina, sin embargo, tiende a considerar que
no existe una obligacin del imputado de decir la verdad
(Cf. Ferrajoli. Derecho ..., p. 608; Cruz. La defensa ..., pp.
121-124; Rogall. Der Beschuldigte ..., pp. 52-54). Lo anterior tiene importancia con respecto a la medicin de la
pena, por cuanto en ocasiones se ha dicho que la mentira
del imputado durante su declaracin hace que deba imponrsele una pena mayor (En contra de la posibilidad de
agravar la pena: Roxin. Strafverfahren, Par. 25, 1113). Sin
embargo, tal criterio seria contrario al principio de culpabilidad, que implica que la pena no puede superar el grado de culpabilidad del imputado en relacin con el hecho
delictivo cometido (Art. 39 de la Constitucin Politica), no
pudiendo por ello agravarse la pena por circunstancias
posteriores a dicho hecho, como seria el comportamiento del imputado durante el proceso penal. Este criterio
ha sido sostenido por el Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea en diversos fallos, no siendo incompatible con
lo dicho por la Sala Constitucional, puesto que del hecho
de que no exista un derecho constitucional del imputado
a mentir no puede deducirse que exista una obligacin de
decir verdad. Importante es que no existe norma que indique que el imputado deba decir la verdad, inclusive se le
exime del juramento al respecto, todo como consecuencia no tanto del derecho de abstenerse de declarar, sino
ms bien de la consideracin de la posicin que ocupa
dentro del proceso, no siendo exigible que ante el peligro
de la condenatoria y las consecuencias que para su vida
futura representarla, se le obligue a decir la verdad. (AsI:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, votos 3632000 del 12-5-2000; 220-2001 del 9-3-2001; 397-2001 del
25-5-2001; 173-2002 del 1-3-2002; 540-2002 del 18-72002; 59-2004 del 29-1-2004. Consltese tambin: Sala
Tercera. votos 172-2005 del 11-3-2005, 423-2007 del 254-2007; 427-2007 del 4-5-2007. Vase: Roxin. Pasado ... ,
p. 54, quien indica que el imputado no tiene un derecho a
mentir, pero su mentira no es punible). Sin embargo, ello
no excluye que si miente no pueda realizar conductas que
renan los caracteres de tpicas, antijurdicas y culpables,
puesto que no tiene un derecho a cometer delitos, por
ejemplo ofrecimiento de testigos falsos (Vase voto 76899 de la Sala Tercera) o bien a ofender a terceros (delitos
de injurias, calumnias o difamacin). Vase los votos del
Tribunal de Casacin arriba citados). En un sentido similar la Sala Tercera ha dicho que no puede considerarse
como un aspecto para agravar la pena, por falta de arrepentimiento, la consideracin de que la versin dada por
el imputado en el juicio oral fue desvirtuada (Vase: voto
334-2002 del 12-4-2002). Se discute si el imputado sobre-
250
seldo definitivamente o absuelto tiene derecho de abstenerse de declarar con respecto a los hechos por los que
fue juzgado. Si se parte del sentido que tiene el derecho
de abstenerse de declarar, en cuanto a que no se aporte
prueba en contra suya habra que afirmar que no tiene ese
derecho (En este sentido: Clari Olmedo {actualizado por
Roxana Gabriela Pea y Vanesa Alfaro. Tratado ... , T. VIII,
p. 722. AsI: Sala Tercera, voto 158-2006 del 24-2-2006.
En contra: Sala Tercera, voto 2010-457 del 21-5-2010,
que seala expresamente que varia el criterio externado en el voto 158-2006, atendiendo el criterio vinculante
de la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Sobre ello
sealan Cafferata y TarrJitti que puede recibrseles declaracin a los que fueron condenados, pero no pueden ser
considerados como testigos en sentido propio, de modo
que no se les impone las penas del falso testimonio ni se
les juramenta (CafferattalTarditti. Cdigo., .., T. 1,p. 547).
No han faltado casos en que se ha dado un quebranto a
los aspectos ms elementales al derecho de abstencin
de declarar. Ello fue constatado por la Sala Tercera en el
voto 2010-198 del 10-3-2010, en cuanto el Tribunal de
Juicio indic que se tena derecho de abstenerse de declarar, pero si se ejerca el mismo se presumira la culpabilidad y al final se dictarla una sentencia condenatoria.
Se indic adems por la Sala que con ello se quebrant
tambin el derecho a la imparcialidad del juzgador.
(6) El imputado puede dictar su declaracin cuando la rinde durante el procedimiento preparatorio (Art. 309 C.P.P.).
Es comn que lleve su declaracin en un dispositivo USB,
lo que la Sala Constitucional ha admitido. Discutible es si
puede dictar la declaracin cuando declara en la audiencia preliminar, la que se caracteriza por su oralidad (Art.
318 prrafo 4) C.P.P.). La oralidad, que caracteriza a esta
audiencia, lleva a sostener que en la misma la declaracin del imputado no debe ser dictada. Por las mismas
razones no puede dictar su declaracin en el juicio oral y
pblico. En este rige lo establecido en el Art. 343 C.P.P.
(7) Cf. Art. 82 e.p.p.
ARTCULO 93.- Nombramiento de defensor
Antes de que el imputado declare sobre los hechos, se le requerir el nombramiento de un abogado,
si no lo tiene (1), para que lo asista y se le informar
que puede exigir su presencia y consultar con l todo
lo relacionado con su defensa (2). En ese caso, si no
est presente el defensor, se le dar aviso inmediato,
por calquier medio, para que comparezca. De no ser
hallado, se fijar una nueva audiencia para el dfa siguiente (3), y se proceder a su citacin formal.
Si el defensor no comparece (4) o el Imputado no
lo designa, se le proveer inmediatamente de un defensor pblico (5).
Comentario
Comentario
(1) Sobre el nombramiento del defensor: Arts. 13 y 82 inciso c) y 100 C.P.P., 152 LOPJ (segn la ley 7728). Sobre la
defensa tcnica es de gran relevancia el voto 1759-2000
del 23-2-2000, mencionado en el comentario al Art. 13
C.P.P. Es importante anotar que como lo ha demostrado
John Langbein en la investigacin histrica que realiz
sobre el derecho de abstencin de declarar, ste no se
consolid sino cuando se garantiz el derecho del imputado de contar con un abogado defensor (Cf. Langbein. The
Privilege ... , pp. 83-108. Vase tambin: Tedesco. La libertad ... , pp. 29-63; Tedesco. El acusado ... , pp. 314-316;
Jauchen. Derechos del imputado ... , p. 188).
(5) Cf. Art. 13 primer prrafo del C.P.P.
(1) Cf. Art. 84 C.P.P. La doctrina mayoritaria estima que

el imputado tiene derecho de abstenerse de declarar con
respecto al hecho acusado, pero no en lo atinente a los
datos de identificacin (Cf. Gossel. Strafveahrensrecht,
p. 186; Kramer. Grundbegriffe
, p. 33; Pfeiffer. GrundzOge ... , p. 34; Krey. Deutsches
, T. 1, No. 325, p. 132. En
contra: ROping. Das Strafveahren,
p. 39; Peters. Strafprozess, p. 207). Sin embargo, el imputado s tendria el
derecho de abstenerse de declarar con respecto a aspectos que puedan influir en la fijacin de la pena, por ejemplo
sus ingresos personales (Cf. Kramer. Grundbegriffe ... , p.
33; Meyer-Gossner. Strafprozessordnung,
Par. 243, No.
12, p. 880.), los bienes que tiene, su profesin (Cf. MeyerGossner. Strafprozessordnung,
Par. 243, No. 12, p. 880),
o cuando sus datos personales tienen una relacin con el
hecho acusado (Cf. Gossel. Strafveahrensrecht,
p. 186).
Por ejemplo si se le acusa al imputado de que entr al
pas con un pasaporte falso, ya que aadi su foto a un
pasaporte perteneciente a otra persona. Importante es la
resolucin No. 3461-91 de la Sala Constitucional que reconoci que en principio, salvo en casos excepcionales,
no existe un derecho de abstenerse de dar los datos de
identificacin. Ese criterio fue reiterado posteriormente
por la misma Sala al decir" Se evacua la consulta formulada sealando que el artIculo 392 inciso 6) del Cdigo
Penal no es inconstitucional; pero sI resulta contrario a lo
dispuesto en el artIculo 36 de la Constitucin Poltica si
se le aplica en relacin con el encartado que vlidamente
puede negarse a identificarse, en razn de que este acto
est directamente relacionado con el tema probandi del
caso." (Voto 3406-93 del 16-7-1993). El imputado debe
ser veraz sobre dichos datos, indicndose incluso en forma expresa en el cdigo que la falsedad o falta de informacin sobre el domicilio constituir "presuncin de fuga"
(Art. 240 inciso a) C.P.P.). No han faltado casos en que
el Tribunal de Juicio al proceder a hacer el interrogatorio
de identificacin en forma irregular ha hecho una serie
de preguntas relacionadas con el fondo del asunto (de
quin era el arma, si sabia que tenia que portar permiso,
cunto tiempo tena de vivir en el pas, etc.), con respecto
a las cuales el imputado en definitiva tena el derecho de
abstencin de declarar (Vase: Tribunal de Casacin de
ARTiCULO 94.- Interrogatorio de identificacin

A continuacin se le solicitar al imputado indicar su nombre, apellidos, sobrenombre o apodo,
edad, estado civil, profesin u oficio, nacionalidad,
fecha y lugar de nacimiento, domicilio, lugar de trabajo y condiciones de vida, nmeros telefnicos de
su casa, su lugar de trabajo o cualquier otro en donde
pueda ser localizado; adems, exhibir su documento de identidad e indicar nombre, estado, profesin u
oficio y domicilio de sus padres (1).
ARTiCULO 95.- Declaracin sobre el hecho

Cuando el imputado manifieste que desea declarar, se le invitar a expresar cuanto tenga por conveniente, en descargo o aclaracin de los hechos, y a
indicar las pruebas que estime oportunas (1). Su declaracin se har constar fielmente y, en lo posible,
con sus propias palabras (2).
La autoridad que recibe la declaracin (3) y las
partes podrn dirigirle preguntas (4), siempre que estas sean pertinentes (5).
(2) Francini Quesada ha denunciado en Costa Rica que:

Se han presentado casos en que el fiscal ha realizado
la declaracin del imputado, aunque sea absteniendo al
inculpado y cuando llega el defensor su labor se ve limitada a tmet". Agrega: "El defensor no debe permitir tal
proceder en ninguna circunstancia, ya que esta actuacin
le podra hacer incurrir incluso en responsabilidad profesional" (Quesada, Francini. Manual ... , p. 12). Para que el
imputado decida si se abstiene de declarar es necesario
el asesoramiento previo del abogado defensor. Por otro
lado, la participacin del defensor en el acto en que se le
intima de los cargos al imputado y se le instruye del derecho de abstencin de declarar, es una garanta de que
se respetan sus derechos al respecto. De hecho se reconoce que el derecho de abstencin de declarar no lleg a
ser garantizado efectivamente sino cuando se asoci con
el asesoramiento en la toma de la decisin del imputado
por el defensor.
u
(3) Debe tenerse en cuenta la prrroga del plazo para recibirle declaracin indagatoria al imputado, que prev el
Art. 91 segundo prrafo, C.P.P., ello cuando sea necesario para que comparezca el defensor de confianza.
(4) Debe tenerse en cuenta que el defensor particular
que sea designado por el imputado no tiene la obligacin de aceptar el cargo. Al respecto tiene total libertad.
Consltese al respecto la nota 5) en el comentario al artculo 13 del C.P.P.
251
ArtIculas 95 Y 96
La declaracin sobre el hecho slo podr recibirse en presencia del defensor (6).
Comentario
(1) Vase: Art. 92 ltimo prrafo C.P.P. Antes de que se
le hagan preguntas, debe permitirsele al imputado exponer libremente con respedo al hecho, sin perjuicio de
evitar que haga divagaciones impertinentes (Asi: Nez.
Cdigo ..., 28 Edicin, p. 270).
(2) Vase: Art. 92 ltimo prrafo C.P.P. Se persigue impedir que al alterarse lo dicho por el imputado se vaya a modificar el sentido de su declaracin. Uno de los temas que
ha sido objeto de polmica es si el imputado puede llevar
su declaracin en un disquete o llave maya, ello al acudir
al Ministerio Pblico, de modo que dicha declaracin haya
sido preparada con anterioridad con el asesoramiento del
abogado defensor. En defensa de esta posibilidad ha dicho Maria Susana Frascaroli refirindose a la declaracin
por escrito: "Si la indagatoria es por excelencia el acto procesal por el cual el imputado ejercita su defensa material,
no tiene que estar regulado como un acto de sujecin a la
autoridad judicial, tal como lo disponen nuestros cdigos
procesales, fruto quiz de aquella herencia inquisitiva que
consideraba el interrogatorio del imputado como un medio de prueba, til para obtener el premio ms ansiado del
inquisidor: la confesin (Frascaroli. Indagatoria ... , p. 77)
Agrega ms adelante: "La declaracin por escrito permitir al imputado enfrentar al hecho objeto del proceso, con
la calma necesaria para negar, aclarar, aportar pruebas
y refutar las que se le han hecho previamente conocer,
todo sin dudas, sin prisa, sin la presin moral que puede significarle el hacerlo de inmediato y ante la presencia
de la autoridad judicial; sin el temor o la inseguridad de
creer que lo que declara lo puede incriminar o perjudicar,
pues contar de este modo con el inestimable y confiable
asesoramiento del defensof (Frascaroli. Indagatoria ... ,
pp. 78-79. Vase tambin: Cafferata. El imputado. En:
CafferatalMontero. El imputado, p. 31). La posibilidad de
que el imputado rinda su declaracin por escrito o bien
trayendo un disquete desnaturaliza la indagatoria como
un acto personalfsimo del imputado, de modo que no es
sino una declaracin elaborada por el abogado defensor.
Sin embargo, debe reconocerse que ha sido admitida por
la Sala Constitucional. Asi en el asunto declarado con
lugar por la Sala Constitucional en el voto 4242-2002
del 3-5-2002 los recurrentes acusaban que el Ministerio
Pblico le habla negado a su defendido la pOSibilidad de
presentar por disquete o por ledura su declaracin indagatoria que habla preparado con anterioridad, con lo que
se quebrant el derecho de defensa
B
(3) Durante el procedimiento preparatorio quien recibe

la declaracin es el Ministerio Pblico (Art. 91 prrafo 1)
del C.P.P.). El articulo 343 prrafo 2) del C.P.P. establece
un orden para el interrogatorio en el juicio oral y juicio,
252
indicando que luego de que el imputado manifieste lo

que estime conveniente ser interrogado por el fiscal, el
querellante, las partes civiles, la defensa y los miembros
del tribunal, en ese orden (Vase el comentario a este
arUculo).
(4) Existe discusin sobre si cuando el imputado ha accedido a declarar, puede negarse a contestar determinadas
preguntas. El problema se plantea acerca de si la negativa del imputado a contestar ciertas preguntas puede ser
tomada en su contra. Vase la nota 3 al Art. 92 del C.P.P.
Lo lgico es reconocer dicho derecho como expresin
del derecho de abstenerse de declarar. Si el imputado
puede abstenerse totalmente de declarar, podrfa hacer
tambin un ejercicio de ese derecho en forma parcial
(AsI: ROping. Das Strafverfahren, p. 39. En contra: Zipf.
Strafprozessrecht, p. 184). Sobre ello vase: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 2007-1603 del 2112-2007; Sala Tercera, voto 2010-206 del 18-3-201 O. Este
es el criterio que sigue el cdigo con respedo al testigo
que teniendo derecho de abstenerse de declarar, decidi
rendir testimonio. Asf se regula en el cdigo que las personas que tienen facultad de abstencin, podrn ejercer
esa facultad, aun durante su declaracin, incluso en el
momento de responder determinadas preguntas (Art. 205
prrafo 2) C.P.P.). Se impone al respedo una aplicacin
analgica de dicha norma en lo relativo al imputado.
(5) Se prohben no solamente las preguntas impertinentes, es decir que no tienen relacin con el asunto, sino
tambin las capciosas. Debe tenerse en cuenta lo indicado en el ltimo prrafo del articulo siguiente: "Las preguntas sern claras y precisas; no estarn permitidas las
capciosas o sugestivas y las respuestas no sern instadas perentoriamente-.
(6) Cf. Arts. 13, 82 inciso c) y 93 C.P.P. Debe permitirse
previamente al imputado conversar en forma privada con
el abogado defensor, para que est le rinda la asesorfa
debida. El imputado no puede renunciar a la presencia
del defensor.
ARTiCULO 96.- Prohibiciones (1)
En ningn caso, se le requerir al imputado juramento (2) ni promesa de decir la verdad, ni ser sometido a ninguna clase de coaccin o amenaza (3),
ni se usar medio alguno para obligarlo, inducirlo o
determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le
formularn cargos ni reconvenciones tendentes a obtener su confesin (4).
Estarn prohibidas las medidas que menoscaben
la libertad de decisin del Imputado~ su memoria o la
capacidad de comprensin y direccin de sus actos,
en especial (5), los malos tratos (6), las amenazas, el
agotamiento, la violencia corporal, la tortura (7), la
administracin de sicofrmacos (8) y la hipnosis (9).

La promesa de una ventaja slo se admitir cuando est especificamente prevista en la ley (10).
Si por la duracin del acto se notan signos de fatiga o falta de serenidad. la declaracin ser suspendida. hasta que desaparezcan (11).
Las preguntas sern claras y precisas; no estarn pennitidas las capciosas o sugestivas (12) y las
respuestas no sern instadas perentoriamente (13).
Comentario
(1) Salvo la referencia al juramento, las prohibiciones que
se establecen en este artfculo rigen no solamente con
respedo a los imputados, sino tambin para los testigos y
peritos, ya que tienen su base en el principio de dignidad
de la persona humana.
(2) Beccaria se pronunci en contra del juramento al imputado. Dijo: "Una contradiccin entre las leyes y los sentimientos naturales del hombre nace de los juramentos
que se piden al reo sobre que diga sencillamente la verdad cuando tiene el mayor inters en encubrirla; como si
el hombre pudiese jurar de contribuir seguramente a su
destruccin: como si la religin no callase en la mayor
parte de los hombres cuando habla el inters". (Beccaria.
De los delitos ... , traduccin de las Casas, p. 59. Debe ser
aprobado el criterio sostenido por el Tribunal de Casacin
de Goicoechea en el voto 644-2000 del 21 de agosto del
2000: "En la valoracin que se hace en la sentencia para
no drsele crdito a la versin del imputado y si a la de la
ofendida se incurre en una serie de vicios que en definitiva afectan en forma esencial la fundamentacin. En efecto con respecto a lo dicho por el imputado se dice: 'Al tribunal no le mereci fe la declaracin del imputado porque
a diferencia de la rendida por la ofendida, no lo hizo bajo
la fe del juramento, permitindole ello tener ms libertad
para mentir u ocultar la verdad sin las consecuencias penales de los testigos, que lo hacen bajo la fe del juramento' (...). Ese razonamiento es inaceptable por cuanto pone
en evidente desventaja al imputado, puesto que parte de
que ante la existencia de versiones contrapuestas entre
imputado y ofendido, debe drsele crdito al ofendido, debido a que se jurament. Con ello se violenta en definitiva
el principio de presuncin de inocencia, establecido en
el Art. 39 de la Constitucin Polftica, ya que el punto de
partida es la culpabilidad del imputado, debido a la denuncia o declaracin rendida por una persona ofendida.
En nuestro sistema procesal penal rige el principio de libertad en la valoracin de la prueba, debindose valorar
la diversa prueba que se haya recibido, dndose las razones por las cuales se le da credibilidad a determinada
prueba y no a otra. Sin embargo, no se puede excluir a
priori, como sucede en este asunto, lo dicho por el imputado por el hecho de no ser juramentado. Ntese que de
acuerdo con la legislacin procesal, no slo no se exige
la juramentacin del imputado, sino que incluso se prohIbe (Art. 96 del Cdigo Procesal Penal). Por ello seria un
ArtIculo 96
contrasentido y pondria al imputado en evidente desventaja, que se le negase credibilidad a su declaracin por el
hecho de no haber sido juramentado".
Debe recordarse
que la prohibicin del juramento del imputado que declara
es propia del sistema continental europeo. En el sistema
anglosajn el imputado que declara lo hace en calidad
de testigo, debiendo ser juramentado, de modo que en
caso de mentir cometera un delito, aunque raramente es
perseguido penalmente por ello, debido a que la Fiscala
considera en general suficiente la condenatoria en el proceso penal en que declar el imputado que minti, sin
que estime necesario continuar con un nuevo proceso en
su contra por la declaracin falsa. En el artculo 394 del
C.P.P. de Colombia de 2004 se estableci que el imputado que declarara lo hiciera como testigo bajo juramento.
Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-782
del 28-7-2005 declar lnexequble la referencia a que declarara como "testigo", lo mismo que la mencin de que
lo hara bajo juramento (Cf. Legis. Cdigos ... , p. 123).
(3) Sobre ello vase: Sala Tercera, voto 1061-2008 del
22-9-2008 se refiri a una persona a la que se le tom
declaracin como testigo, aunque se considera que realmente debi habrsele considerado como imputado. Se
dijo: "En el caso que nos ocupa, el testigo fue 'preSionado
moralmente' por la policia y se hizo constar dicha coaccin, entendida, como un estado psquico de temor del
testigo, ante la produccin de un mal futuro, para si o un
tercero, de tal suerte que el testimonio se logra a travs
de la amenaza, que es una forma de violencia moral en
la cual el acto realizado, si bien voluntario, se encuentra
viciado, porque la voluntad no se determina con libertad
suficiente sino constreida ( ... ).C/aramente se concluye
de la declaracin que De M. fue presionado para declarar
aunque se encontrara fuera del pais, con una accin contra su tia Y., quien tenia orden de captura. No importa si
efectivamente la promesa o amenaza iba a ser cumplida,
ni si la orden de captura contra su tia estaba vigente o no,
o presentaba algn problema, porque el testigo conocia
de la existencia de algunos asuntos judiciales de su tia y
era consciente que frente a las potestades estatales de
policia, el testigo sabia que habia la posibilidad de que
alguna accin se podia llevar a cabo en contra de su tia".
(4) Ejemplo de lo que no es permitido es lo que establecfa
el C.P.P. de 1910, que en su Art. 252 prohiba emplear
cualquier tipo de coaccin o amenaza en el interrogatorio
del imputado, pero el juez deba hacerle comprender que
su confesin sincera y otras declaraciones favorables al
descubrimiento de la verdad podrian merecerle indulgencia en la medida en que la ley lo permitiere. Conforme
al Art. 255 si el imputado se negase a contestar de una
manera general o a preguntas determinadas, el juez debera hacerle saber que con su aditud no se entorpecerla
la instruccin y ms bien podra producir el resultado de
privarle de algunos medios de defensa. Al hablarse de
la prohibicin de reconvenciones
Cafferata pone como
253
ArtIculo 96
ejemplo: "cmo niega su parlicipacin si toda la prueba evidencia lo contrario?; le parece bien lo que hizo""
(Cafferata. El imputado. En: CafferatalMontero. El imputado ... , p. 33).
No es permitido que se engae al imputado para hacerlo
declarar, por ejemplo se le presente una situacin probatoria ms desfavorable de la verdadera, se le mencione la
existencia de pruebas incriminatorias que no existen, o
bien se le oculte prueba favorable a l. Uno de los temas
que suscita ms controversia es el de los agentes encubiertos, que en general tienden a contemplar las legislaciones que regulan en forma especfica la delincuencia
organizada. Por ello es sorprendente que el proyecto de
Ley costarricense en contra de la criminalidad organizada
no lo haya regulado, a no ser que se haya partido de que
es mejor no tener ningn tipo de regulacin, ya que ello
puede implicar la inexistencia de lmites. El tema de los
agentes encubiertos tiene relacin con el derecho de abstencin de declarar y el engao al que se sometera al
imputado, ya que un agente policial obtendra informacin
incriminatoria, ocultando su condicin de polica. Se ha
discutido por ello si no se est ante un engaiio inadmisible. Incluso el nuevo Cdigo Procesal Penal de El
Salvador reconociendo ello, establece como una excepcin a la prohibicin de que se engaiie al imputado para
que aporte prueba en su contra, la informacin obtenida a
travs de agentes encubiertos (Art. 175 penltimo prrafo
del C.P.P. de El Salvador de 2009. Vase: Mendoza.
Nuevo ... , pp. 51-52). Existe una tendencia a la regulacin
legal de los agentes encubiertos, debiendo distinguirse
los mismos de los informantes y de los colaboradores.
Los agentes encubiertos son policas que se infiltran en el
mbito de la criminalidad, para prevenir hechos delictivos,
lo mismo que para descubrir los hechos delictivos que se
hubieran cometido. Diversos pases, como Alemania,
Espaiia, Colombia, El Salvador y Argentina han aprobado
una regulacin expresa de los agentes encubiertos, dentro del marco del combate de la criminalidad organizada
(Vase: Arts. 241-242 del C.P.P. de Colombia de 2004. Cf.
Legis. Cdigos ... , pp. 75-76). Consltese adems: Art.
282 inciso d) del C.P.P. de El Salvador de 2009). Al respecto se dice que para combatir eficazmente esta delincuencia se necesita dotar a la polica de mecanismos suficientes, dentro de los cuales est el agente encubierto.
Una crtica a esta tendencia: Hassemer. Strafen im
Rechtsstaat, pp. 248, 251, 255, 269-270; Hassemer.
Freiheitliches Strafrecht, pp. 260-261. Hassemer critica,
con razn, que medidas que se dictan para combatir la
delincuencia organizada, con frecuencia ms bien afectan a la totalidad de las personas, ya que rigen no solamente con respecto a sospechosos, sino tambin en contra de personas que no tienen ninguna participacin.
Seiiala al respecto el problema que se presenta con la
presuncin de inocencia (Hassemer. Freiheitliches
Strafrecht, p. 173). Debe reconocerse que los agentes encubiertos no son una creacin nueva, ya que en general
han existido desde hace muchsimo tiempo y de hecho
254
los regmenes totalitarios, por ejemplo la Alemania nazi y

la Alemania Democrtica, recurrieron a la utilizacin de
agentes encubiertos o "espas". Tambin han sido utilizados desde hace bastante tiempo en la lucha en contra del
terrorismo, luego de los sucesos del 11 de septiembre de
2001 se ha reforzado su rol. Por otro lado, sin una mayor
regulacin legal los agentes encubiertos han sido utilizados como una tcnica policial de prevencin e investigacin de los delitos. En Nicaragua la muerte en agosto de
2007 de un agente encubierto, en medio de un fuego cruzado entre bandas delictivas dedicadas al narcotrfico,
llev a la Jefe de la Polica Nacional nicaragense a revelar la existencia de unos 1,500 agentes encubiertos, cuya
actividad se encuentra fuera del organigrama policial y
que solamente le dan cuentas a su superior inmediato y a
la Jefe de la Polica Nacional. En Alemania antes de la
modificacin de la Ordenanza Procesal Penal en 1992,
que introdujo la figura del agente encubierto, la doctrina
habla venido discutiendo desde haca mucho tiempo la
figura del agente encubierto, o persona de confianza
(V-Mann o V-Leute). Gran parte de las discusiones en
Alemania se desarrollaron con respecto a las limitaciones
que se imponan para el interrogatorio del agente encubierto por la defensa, ya que se admite que el superior
jerrquico de la policfa es el que debe autorizar la declaracin del agente encubierto en el juicio oral, lo que toma
en cuenta que se trata de no perjudlcar su intromisin
dentro del espectro del crimen, de modo que si declarara
perdera su valor como agente encubierto, de modo que
no podria seguir desempendose como tal. Ante ello se
autorizaba que declararan en el juicio oral otros agentes
de polica como testigos de oidas, narrando lo que les
habra contado el agente encubierto. Esta posibilidad ha
encontrado fuertes crticas en la doctrina (Cf. Meyer. Zur
prozessrechtlichen ..., pp. 834-861; ROping. Der Schutz
der Menschenrechte ... , p. 357). Dentro de las criticas al
agente encubierto se ha discutido si el mismo puede llegar a cometer hechos delictivos, lo que puede ser necesario para ganarse la confianza dentro del grupo criminal
en que se encuentra infiltrado. En Alemania se ha negado
esa posibilidad, pero en otros pases se ha llegado a admitir que llegue a cometer delitos menores, sin que sea
perseguido luego penalmente por ello. Por otro lado, otra
discusin que ha existido es en relacin con el ingreso en
recintos privados por el agente encubierto, ello con la autorizacin de los ocupantes, pero que han dado ese permiso en definitiva engaados en cuanto a la identidad de
la persona a la que le dieron autorizacin. Algunas legislaciones han tratado de dar una solucin a ello requiriendo, al igual que ocurre con el allanamiento de morada,
una autorizacin judicial. Ello por supuesto no deja de tener importancia, ya que se reconoce que la intervencin
de un agente encubierto representa en definitiva una injerencia en los derechos fundamentales, o dicho de otra
manera una medida cautelar o coercitiva, aunque debe
reconocerse, en cuanto a los problemas al respecto,
que el agente encubierto tiende a ser utilizado por la poli-

ca no solamente en la investigacin de delitos, sino en la
prevencin de los mismos, no siendo acorde esto ltimo
con las medidas cautelares del proceso penal, sino ms
bien reuniendo el carcter de una medida policial preventiva, o sea propia de lo que se ha llamado la polica preventiva, diferencindola de la polica represiva, o sea
aquella dedicada a la investigacin de los delitos. Como
se indic, internacionalmente ha existido una tendencia a
la regulacin del agente encubierto. A la utilizacin del
agente encubierto hace mencin el artculo 10 de la Ley
de Estupefacientes, sustancias psicotrpicas y drogas de
uso no autorizado. Indica:"En las investigaciones que se
conduzcan, relacionadas con los delitos tipificados en
esta Ley, las autoridades policiales y judiciales podrn infiltrar a oficiales encubiertos para que comprueben la comisin de los delitos". El artculo 93 inciso 3) del
Reglamento de Organizacin del Ministerio de Seguridad
Pblica seala que el Departamento de Anlisis y
Tratamiento de Informacin tendr entre sus funciones:
"Planear y ejecutar las operaciones, abiertas o encubiertas, para la obtencin de informacin policiar . La
Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin
en su articulo 50 establece que para el combate de la
corrupcin pueden realizarse "operaciones encubiertas".
debindose permitir la admisibilidad de las pruebas derivadas de esas tcnicas ante los tribunales. Se trata de
una normas muy generales, que dejan sin resolver muchos de los problemas que presenta el agente encubierto.
por ejemplo la posibilidad de ingreso en recintos privados
ocultando su identidad de polica. la comisin de hechos
delictivos para ganarse la confianza del grupo en el que
se ingresa. lo mismo que la problemtica relacionada con
la informacin obtenida de parte de las personas con que
entra en contacto y que tenga carcter incriminatorio para
stas. La Sala Constitucional en numerosas resoluciones
se ha referido a los agentes policiales encubiertos. y a los
colaboradores de la polica (votos No. 7599-98 de 15:51
de 27-10-1998; 5256-2003 del 18-6-2003; 10398-2003
del 17-9-2003). Sin embargo. a lo que han hecho referencia esos votos en particular es a los operativos de compra
de drogas por un agente policial encubierto o un colaborador de la polica. sealando que el operativo debe ser
para comprobar que se est cometiendo un delito de posesin de droga para el trfico y no debe tratarse propiamente de una induccin al trfico de drogas. actundose
como agente provocador. todo tomando en cuenta la estructura del tipo penal de trfico de drogas. en el cual la
simple posesin para el trfico es delictiva. No se han referido. sin embargo. esos votos en particular al problema
de si se quebranta el derecho de abstencin de declarar
con la obtencin del agente policial encubierto de informacin incriminatoria dada por la persona que se dice
est vendiendo drogas. Podra. a pesar de ello, considerarse que la Sala Constitucional no ha considerado problemtica esa informacin con el derecho de abstencin
de declarar. ya que ha considerado legitima la utilizacin
de la informacin obtenida en el operativo policial. Sin
Arlfculo 96
embargo, debe reconocerse que la temtica sobre la posible violacin del derecho de abstencin de declarar por
medio de las operaciones con agentes encubiertos, no
deja de ser de dificil solucin. en cuanto los policas que
actan como tales obtienen por medio de engao informacin de las personas con que entran en contacto. que
podra en definitiva ser utilizada en contra de ellas. Sobre
ello ha indicado Glaus Roxin: "Con la nueva ley de julio 15
de 1992 la legislacin alemana ha avanzado otro paso
adelante admitiendo los agentes encubiertos en el mbito
del crimen organizado y en otros casos, en los cuales la
investigacin de un delito realizada de otra forma resultara considerablemente ms dificil (Par. 11 Oa-e de la
Ordenanza Procesal Penal). Un agente encubierto es un
funcionario de polica que usa una identidad falsa en orden a aparecer como un particular en la investigacin.
Aqui el Estado usa la ficcin de una conversacin privada
para obtener informacin de autoincriminacin, la cual
ser usada para probar la culpabilidad del autor. Un acto
de tal naturaleza es ilegal cuando se comete en la celda
de un centro de detencin preventiva (... ), pero el mismo
acto se supone legal cuando es cometido mediante los
circulas de la subcultura crimina!". Agrega: "No hay duda
de que esta situacin es contraria a los principios de
nuestro Derecho Procesal Penal. Mientras que un funcionario de policia, actuando en su funcin oficial no puede
engaar a otra persona y debe instruir a cualquier sospechoso con respecto a su derecho a no declarar, ninguno
de estos principios se aplica al mismo funcionario de polica que usando una falsa identidad aparece como una
persona particular. Incluso, antes de que la nueva disposicin fuera promulgada, nuestra jurisprudencia habla
justificado tal prctica, afirmando simplemente que sta
era la nica via para luchar contra el crimen. Esto significa
que la necesidad del descubrimiento de la verdad en la
investigacin de hechos punibles es usada para inferir
que las vies y sentidos empleados para tales propsitos
son admisibles (en otras palabras, el fin justifica los medios) a la luz de estrictas categoras legales; esta conclusin es, en efecto, altamente cuestionable. Los lmites
que trae la norma de la nueva ley son evidencia del hecho
de que el legislador todavia no tiene una conciencia clara
sobre el problema. Recapitulando, debemos reconocer
que aunque el Estado no puede engaar a ninguna persona a fin de obtener informacin autoincriminatoria, esta
prohibicin ha sido excluida parcialmente en tanto se trate
del crimen organizado" (Roxin. Pasado... pp. 100-101.
Vase tambin: Roxin. Fundamentos poltico ... pp. 37536; Maier. Derecho Procesal Penal. 11. Parte General, pp.
135 Y 428; Denckner. Criminalidad ... pp. 489-490. En
contra: Beulke. Strafprozessrecht, Par. 8, No. 138, quien
indica que el simple silencio sobre su carcter de funcionario que haga un agente de polica encubierto, no entra
dentro del concepto de engao que se prohbe con respecto a la declaracin del imputado. Vase tambin:
Pfeiffer. Strafprozessordung, Par. 136a, No. 2, p. 362;
Khne. Strafprozessrecht, Par. 4, No. 103.2, p. 57). No
255
Articulo 96
puede simplemente decirse que la informacin que haya

obtenido el agente encubierto por medio de las conversaciones con quienes tendrian participacin en el hecho delictivo no puede tomarse en cuenta en el proceso, ya que
si se parte de que esa informacin se obtuvo en contra del
derecho de abstencin de declarar, entonces debe ser
aplicada la teora de los frutos del rbol envenenado y
declararse la ineficacia de la prueba que fuera derivada
de la informacin que obtuvo el agente encubierto de las
personas involucradas en el hecho delictivo. Acerca de la
admisin de la informacin obtenida a travs de los informantes: Sala Tercera, voto 2011-1474 del 12-12-2011. Se
indic: "esta intervencin de infonnantes confidenciales o
personas que conocen los hechos ilicitos y por alguna razn no quieren ser identificados procesal mente, es legitima, ya que corresponde a simples entrevistas que orientan muy preliminannente
a los citados funcionarios, que
en principio no tienen siguiera sospecha de la identidad
de los autores y a quienes finalmente corresponder
constatar la fiabilidad de estas infonnaciones y localizar la
prueba incorporable al proceso penal que las respalde,
sin las cuales aquellas no pueden ser utilizadas legitimamente dentro de la investigacin".
(5) El listado que se hace a continuacin en el artculo

en comentario tiene un carcter meramente enumerativo ("en especiaf). Ello tiene importancia puesto que
entre los supuestos mencionados en el articulo no se
encuentra el detector de mentiras. En Alemania, donde
el Par. 136a OPP, al igual que el cdigo costarricense,
no menciona expresamente dentro de los mtodos prohibidos al detector de mentiras, se ha discutido por la
doctrina si se trata de un mtodo prohibido (Cf. Maiwald.
Prava ..., p. 227). As un sector de la doctrina propugna
la aceptacin del detector de mentiras como medio exculpatorio del imputado, de modo que el resultado slo
pueda ser utilizado a su favor y no en su contra (Cf.
Amelung. Die Verwendung ... , pp. 38-40; Schwabe. Der
LOgendetektor ... , pp. 367-368; KOhne. Strafprozesslehre,
pp. 296-297; Eisenberg. Personliche ..., pp. 122-123). El
Tribunal Constitucional alemn ha negado que con la
actual legislacin el resultado de la utilizacin del detector de mentiras puede servir de exculpatorio al imputado
(BVerfG. NStZ 1981, p. 446). Los detectores de mentiras
se encuentran prohibidos, ya que sin lugar de dudas se
afecta la libertad de decisin del imputado. Los detectores de mentiras son mencionados expresamente como
mtodos prohibidos por el Art. 45 del proyecto iberoamericano de C.P.P. de 1988 (Cf. L1obet. La reforma ..., pp. 9597). Por detectores de mentiras se entiende "dispositivos
electrnicos que se fijan al pecho, brazos o muecas del
sujeto y penniten registrar sus reacciones involuntarias,
las variaciones en la presin sanguinea, los cambios del
ritmo respiratorio, etctera. De esto modo, apoyndose
en principios psicofisio/gicos, se deduce, a travs de los
cambios funcionales registrados, las alteraciones emotivas suscitadas por detenninadas preguntas que sirven
256
de estImulo" (Goldstein. Diccionario ..., p. 362. Vase

tambin: Novoa Monreal. Derecho a la vida ... , pp. 102103; Ossorio. Diccionario ... , pp. 341-342). Se ha puesto
en entredicho su confiabilidad, afirmndose que desde el
punto de vista cientfico no es posible por medios mecnicos (detector de mentiras) o qumicos (suero de la
verdad), hacer confesar a quien est decidido a no hacerlo (Crtica mencionada por Goldstein. Diccionario ... , p.
363). Sobre la utilizacin de los detectores de mentiras y
sueros de la verdad a favor del imputado vase la nota 2)
al Art. 181 C.P.P. La Sala Constitucional en el voto 48872004 del 6-5-2004 se pronunci en contra del detector
de mentiras. Dijo: "la aplicacin del detector de mentiras
degrada a la persona a un mero objeto y existe desconfianza en sus resultados". Se trataba de un caso en que
el imputado accedi a practicarse la prueba del detector
de mentiras ante una empresa privada, a instancias del
ofendido, el que luego aport los resultados. La Sala indic que la informacin sobre el resultado de la prueba
deba ser excluida del expediente.
(6) Los instrumentos internacionales de derechos humanos prohben no solamente la tortura, sino tambin los tratos y penas crueles, inhumanas o degradantes, a los que
hacen mencin otros instrumentos de derechos humanos, como la Declaracin Universal, la CADH y el PIDCP.
Sobre ello el artculo 16 inciso 1) de la Convencin de la
ONU contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes dispone: "1. Todo Estado Parte se comprometer a prohibir en cualquier territorio bajo
su jurisdiccin otros actos que constituyan tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes y que no lleguen a ser
tortura tal como se define en el articulo 1, cuando esos
actos sean cometidos por un funcionario pblico u otra
persona que acte en el ejercicio de funciones oficiales, o
por instigacin o con el consentimiento o la aquiescencia
de tal funcionario o persona. Se aplicarn, en particular,
las obligaciones enunciadas en los artlculos 10, 11, 12 Y
13, sustituyendo las referencias a la tortura por referencias a otras iotmes de tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes". Tambin la Convencin Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura hace referencia a los

tratos, penas crueles, inhumanos y degradantes, ello en
su artculo 6. Debe reconocerse que en diversos instrumentos internacionales se define la tortura, pero no se
ha dado un concepto de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. En este sentido dice el comentario
al Cdigo de conducta para funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley: "El tnnino 'tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes' no ha sido definido por la
Asamblea General, pero deber interpretarse que extiende la proteccin ms amplia posible contra todo abuso,
sea flsico o mentar. La diferencia fundamental entre los
tratos y penas crueles, inhumanas y degradantes y la tortura es de grado, puesto que esta ltima tiene una mayor.
En relacin con ello indica Antonio Blanc: "El Comit de
Derechos Humanos en su comentario al arto 7 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Pollticos, introdujo
criterios de distincin adicionales al de gravedad al afirmar la diferenciacin entre las diversas formas de tratos y
penas '... dependen de la naturaleza, la finalidad y la severidad del trato particular que se da', considerando que
la prohibicin, 'debe abarcar el castigo corporal, inclusive
los castigos fsicos excesivos impuestos como medida
medaggica o disciplinaria ... ' y mostrndose partidario de
no establecer distinciones demasiado rigurosas entre la
tortura y los otros tratos '... el alcance de la proteccin
exigida es mucho ms amplio que la simple proteccin
contra la tortura, tal y como se la entiende normalmente. Quiz no sea necesario establecer distinciones muy
precisas entre las diversas formas prohibidas de tratos
o penas' "(Blanc. La violacin ... , p. 288). Sobre ello se
ha hecho una graduacin, calificndose como los hechos
ms graves los constitutivos de tortura, luego los de penas o tratos inhumanos y por ltimo los penas y tratos degradantes (Cf. Blanc. La violacin ... , p. 291; Grabenwarter. Europaische ... , Par. 20, No. 17-20). Con respecto
a los tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes
indica Carlos Enrique Edwards: Dentro de este concepto de tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes,
quedan comprendidas las severidades, las vejaciones y
los apremios. La severidad es todo tratamiento riguroso
que incide sobre el aspecto fsico de la persona, mientras
que la vejacin es todo tratamiento humillante que afecta su aspecto psquico, atentando contra su dignidad. El
apremio es todo tratamiento coaccionante, y se asemeja
tanto a la tortura que es sumamente dificil establecer diferencias entre uno y otra; habitualmente se emplea como
criterio distintivo la intensidad del dolor que provoca cada
uno de estos procedimientos" (Edwards. Garantas ... , p.
142). La diferencia entre la gravedad de las acciones se
ve claramente entre la tortura y los tratos inhumanos, ya
que en la primera se produce un sufrimiento serio y cruel
(Cf. Grabenwarter. Europalsche ... , Par. 20, No. 18), mientras que en los tratos inhumanos se causa un sufrimiento
grave, que al igual que en la tortura puede ser fsico o psiquico (Cf. Grabenwarter. Europaische ... , Par. 20, No. 18).
Por su parte en los tratos degradantes lo fundamental no
es la produccin de dolores, sino ms bien la humillacin
que se produce (Cf. Grabenwarter, Europaische ... , Par.
20, No. 20). La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho referencia a la tortura y a los tratos crueles, inhumanos y degradantes, indicando que existe una
diferencia de grado al respecto. Ello lo indic en el caso
Loayza Tamayo, resuelto por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos por sentencia del 17-12-1997, en la
que se calificaron como degradantes las malas condiciones de detencin, unidas a las humillaciones sufridas por
la persona detenida.
11
(7) Debe recordarse que el Art. 40 de la Constitucin

Poltica indica: "... Toda declaracin obtenida por medio
de violencia ser nula". La Sala Constitucional en diversas resoluciones ha dicho que en caso de quebranto de
Articulo 96
esta norma se est ante una grave violacin al debido

proceso. As ha dicho, por ejemplo. "De ser cierto el hecho
de existir una declaracin obtenida por medio de tortura,
la misma es absolutamente nula por mandato constitucional' (Voto 5744-93 del 9-11-1993). Ha sealado adems
que Es vio/atorio al debido proceso, la declaracin que
rendida por el imputado en cualquier etapa del proceso
haya sido obtenida a travs de la tuerze, intimidacin o
coaccin." (Voto 332-95 del 17-1-1995).
El Cdigo de tica del Organismo de Investigacin
Judicial, aprobado por Corte Plena en sesin 28-05 del
5-9-2005 y comunicado por el Consejo Superior del Poder
Judicial por circular 147-2005 dice en su artculo 6: "( ... )
En el desempeo de sus tareas, los servidores y servidoras del Organismo de Investigacin Judicial respetarn
y protegern la dignidad de las personas y los derechos
humanos, y, en consecuencia con ello. ser prestado el
servicio pblico a los usuarios y usuarias. En ningn caso
los servidores y servidoras de la institucin podrn infligir,
instigar o tolerar algn tipo de castigo fsico o psicolgico
a las personas con el objeto coaccionar o intimidar, obtener informaciones, y menos an para procurar la confesin de un delito. Los apremios ilegitimos, inhumanos
o degradantes o la tortura no podrn ser justificados o
aceptados bajo ninguna circunstancia (... )".
Debe recordarse que en el sistema inquisitivo la tortura
era un medio legtimo para obtener la confesin del imputado. Al imputado luego de ser torturado se le preguntaba
si lo dicho bajo tortura era cierto, bajo la amenaza de ser
torturado de nuevo, si responda en forma negativa. En
contra de la utilizacin de la tortura fue que se dirigi principalmente la critica de la doctrina de la Ilustracin. lo que
llev en forma progresiva a su eliminacin (Cf. Beccaria.
De los delitos ... , traduccin: de las Casas. pp. 52-58;
Beccaria. De los delitos , traduccin:
Sentis/Ayerra,
21-27; Forner. Discurso
pp. 92-113; de Lardizabal.
Discurso .... pp. 139-157; Verri. Observaciones ... pp. 8194; Voltaire. Comentario ... , pp. 136-137. Sobre los reclamos hacia la abolicin de la tortura por parte de la doctrina de la Ilustracin: Rivacoba y Rivacoba. Crisis ... , pp.
799-810; Llobet Rodriguez. Cesare .... pp. 305-314).
Hoy da no existe discusin de que la utilizacin de la tortura es un supuesto extremo de reduccin de la persona
al papel de un mero objeto y de quebranto del principio
de dignidad de la persona humana. Por ello la prohibicin
de la tortura ha adquirido el carcter de una norma consuetudinaria del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
La Convencin de la ONU contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada por
ley 7351 del 21-7-1993, indica que "( ... ) se entender por
el trmino 'tortura' todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de
un tercero informacin o una confesin, de castigarla por
un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras,
11
257
Artculo 96
o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el
ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con
su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn
torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o sean inherentes
o incidentales a stas" (Art. 1.1.). Igualmente importante
es la Convencin americana para prevenir y sancionar la
tortura, la que en su Art. 2 define la tortura.
La prohibicin de la tortura es absoluta, no pudindose
justificar la misma bajo ninguna razn (Cf. Blanc Altemir.
La violacin ... , p. 331). No puede por ello justificarse la
tortura con la necesidad de obtener informacin para prevenir hechos de gravedad o para el esclarecimiento de un
determinado delito grave (Sobre ello: Blanc. La violacin .... , pp. 331-332; Grabenwarter. Europaische ... , Par.
20, No. 16; Bielefeldt. Die Absolutheit. .. , pp. 59-65;
Frowein.
Sicherheitsstaat. .. , pp.
24-27;
Ferrajoli.
Principia ... , T. 11, pp. 320-321). En este sentido indica
Winfried Hassemer: "Quien, por ejemplo, autoriza la tortura en un caso de toma de rehenes, en el cual el rehn
inocente puede ser rescatado mediante la obtencin coactiva del lugar en que se halla por parte de un coautor
detenido, ha abandonado la prohibicin de la tortura"
(Hassemer. Crtica al Derecho PenaL .. , pp. 89-90). En
Alemania el caso seguido en contra de Daschner,
Vicepresidente de la Polica de Frncfort, desat una gran
polmica. En septembre de 2002 haba sido secuestrado
un nio de once aos, hijo de un banquero, siendo el responsable detenido por la policia, pero sin que se supiera
el paradero del nio. En la maana del 1-10-2002
Daschner amenaz al detenido con aplicar la tortura si no
revelaba en qu lugar estaba el nio. Como consecuencia
de ello la persona detenida indic dnde estaba escondido ste, quien, sin embargo, haba sido muerto poco despus del secuestro. Luego de que el caso fue conocido en
febrero de 2003 se desat una gran discusin en
Alemania, en donde la doctrina en general rechaz la posibilidad de una autorizacin de la tortura en ese caso, lo
mismo que se pudiera dejar de penar a Daschner, aunque
no faltaron defensores de ste, principalmente en el mbito policial. Con respecto a este caso debe decirse que
la prohibicin de la tortura es absoluta, no pudiendo hacerse excepciones a ella, ya que en definitiva se trata del
respeto de la dignidad humana, la que se ve gravemente
afectada tanto con la prctica de la tortura, como con la
amenaza de ella (Sobre este caso: Roxin, Claus. Kann
staaatliche ... , pp. 461-472; Roxin. Polica ... , pp. 33-34;
Baumann, Susanne. Der "Fall Daschner", pp. 322-326.
Roxin, al respecto ha propuesto una exencin de pena
por falta de necesidad de la pena: Roxin. Polica ... , pp.
33-34). En definitiva Daschner fue condenado en octubre
de 2004, aunque no a una pena privativa de libertad efectiva, sino a una pena de multa (10,800 euros), suspendindose condicionalmente la pena privativa de libertad.
258
Con posterioridad los atentados del 11 de septiembre de

2001 se ha empezado a discutir, especialmente
en los
Estados Unidos de Amrica, si deben establecerse excepciones a la prohibicin de los malos tratos y la tortura
en la lucha en contra del terrorismo. Desde hace bastante
tiempo se ha discutido a partir de la hiptesis de la bomba
de tiempo a punto de estallar y de causar una gran cantidad de muertes, si debera admitirse la prctica de la tortura cuando es la nica manera para obtener la informacin necesaria para salvar a civiles inocentes del ataque
inminente. El 5 de febrero de 2008 el Director de la
Agencia Central de Inteligencia (CIA), Michael Hayden
reconoci por primera vez pblicamente que se haba recurrido a la tortura en tres ocasiones en contra de sospechosos de pertenecer a Al Oaeda tras los atentados del
11-S y por el temor a nuevos atentados. Al respecto
Anmista Internacional ha criticado que se ha utilizado la
tcnica de la asfixia simulada en contra de presos de
Guantnamo y en crceles secretas (Cf. El Pas (peridico), 23-4-2008. En: hltp://www.elpais.com/articulo/socied a dI A m n i st i a/retrata/to
rtu ra/wa te rb o a rd in gl
elpepusoc/20080423elpepusoc
2fTes.). Por otro lado, se
afirma que el Departamento de Justicia de los Estados
Unidos de Amrica autoriz en 2003 al Pentgono la utilizacin de ciertos mtodos para interrogar a los detenidos
de Al Oaeda en la lucha en contra del terrorismo, para lo
cual se justific que el Presidente George Bush en tiempos de guerra tena poderes plenipotenciarios para obviar
las leyes federales e internacionales que prohiben la tortura. Se seala que al respecto fue redactado un memorando por John Yoo, nmero dos de la Oficina de Consejo
Legal del Departamento de Justicia. Se dice que entre las
tcticas que Yoo no consideraba torturas estaba la privacin de sueo o amenazar con perros a los detenidos, as
como encapucharlos y tenerlos de cuclillas durante tiempo indefinido (Cf. El Pas (peridico), 3-4-2008. En: hltp:/I
www.elpais.com/articulo/internacional/Gobierno/EE/UU/
autorizo/2003/aplicar/tortural
elpepiint/20080403elpepiint
12fTes.). John Yoo ha defendido que debe distinguirse entre la tortura y el interrogatorio coercitivo, el que considera que no est prohibido por
el derecho estadounidense. Seala que un lder se equivocaria moralmente si escogiera permitir la muerte de miles de civiles en vez de considerar aplicar un interrogatorio coercitivo a un terrorista. Indica que no son ciertos
aquellos argumentos de que el interrogatorio coercitivo
produce solamente informacin irrelevante o mentiras de
los terroristas, ya que existe evidencia substancial e histrica de que el interrogatorio coercitivo produce informacin importante. Dice que ello, sin embargo, no debe ser
sobreestimado, de modo que no debe considerarse
que
debe ser utilizado en todo caso o que siempre funciona.
Considera que el gobierno debe tener una flexibilidad
para tomar "buenas decisiones" en asuntos tan complejos
como la poltica exterior, la seguridad nacional y la guerra,
por lo que debe rechazarse las propuestas de prohibir el

interrogatorio coercitivo a terroristas. Concluye diciendo
que el interrogatorio coercitivo puede producir informacin de los lideres de Al Oaeda, que puede servir a los
militares, a los servicios de inteligencia y al personal de
las fuerzas de derecho a prevenir ataques futuros (Cf.
Yoo. war by Other Means ... , pp. 165-203). La pretensin
de apartarse de los protocolos de Ginebra en cuanto al
trato de los prisioneros de guerra ha sido defendida en los
Estados Unidos de Amrica, en donde se ha sealado
que nunca se ha garantizado el trato adecuado a norteamericanos que han sido hechos prisioneros por otras
fuerzas, lo que era la pretensin de los Estados Unidos al
suscribir esos protocolos. Se ha alegado que contrario a
lo que se dice por algunos, debe garantizarse la reciprocidad, de modo que si las otras fuerzas, por ejemplo los
grupos terroristas, no pretenden ajustarse a las reglas de
los protocolos de Ginebra, no hay que aduar de acuerdo
con las mismas. Sealan que los lmites al interrogatorio
de los prisioneros que se establecen en los protocolos de
Ginebra no deben regir. Indican que en los protocolos se
trata de garantizar el derecho de los presos a guardar los
secretos militares de su pas, lo que no existe con respecto a los terroristas, ya que estos no tienen derecho a guardar sus secretos. Sealan que tampoco es una solucin
tratar a los terroristas presos como civiles a los que se les
aplica la justicia penal comn, ya que las reglas que gobiernan un conflido armado son diferentes de aquellas
aplicables
a la justicia
penal (Cf. Cassey/Rivkin.
Rethinking ... , pp. 203-213). Alan Derschowitz, conocido
como defensor de los derechos civiles, lleg a defender
en los Estados Unidos de Amrica que la prohibicin de la
tortura en tal caso es poco realista, ya que la polica acudir en definitiva a la misma. Por ello propone regularla a
travs de un proceso judicial, de modo que las autoridades judiciales deberan solicitar a un juez la autorizacin
judicial, que estableciera limites en cuanto a la persona
que sera torturada, los limites a la tortura y la duracin
del dolor permitido
(Cf. Dershowitz.
Wny Terrorism
Works ... , pp. 131-163). La propuesta de Deshowitz es criticada desde posiciones ms radicales por John Yoo, el
que seala que los jueces son buenos para juzgar lo que
ha pasado, pero no para valorar lo que puede pasar en el
futuro (Cf. Yoo. War by Other Means ... , pp. 200-201). En
Alemania desde mediados de los aos noventa del siglo
pasado el profesor de Derecho Constitucional Winfried
Bruggervenia
discutiendo la posibilidad de la prdica de
la tortura en casos limite. Ya en 1994 haba presentado a
sus alumnos un examen en el que preguntaba si el Estado
estaba autorizado a torturar. El ejemplo que puso es el
caso en que el terrorista es capturado una hora despus
de haber comunicado a la polica la colocacin de una
bomba y quedan cuatro horas para que la misma sea desadivada. La pregunta es si la polica estaba autorizada
para la prdica de la tortura para obtener el cdigo de
desadivacin. De acuerdo con Brugger el Estado no so-
Articulo 96
lamente est autorizado a la prctica de la tortura, sino

incluso es su obligacin cuando las circunstancias lo exigen. Indica que la prohibicin de la prdica de la tortura
lleva a situaciones injustas y a defender la dignidad de un
terrorista en contra de la vida de cientos de personas (Cf.
Brugger. May ... ). Por otro lado, el 5 de mayo de 2004 el
profesor de la Universidad del Ejrcito de Mnich el historiador Michael Wolffsohn en una entrevista televisiva afirm que como una forma de combate en contra del terrorismo, consideraba l la prdica o la amenaza de la tortura como legitim, lo que provoc en general un gran rechazo en Alemania (Cf. http'//wWW sueddeutsche del
deutschlandlartikell54l32022;
hUp:llwww.spiegel.de/poljtikldeytschland/0.1518.299381
00 html.). Estas posiciones deben ser rechazadas enrgicamente, puesto que la
prohibicin de la tortura debe considerarse como absoluta, implicando un quebranto extremo al principio de dignidad de la persona humana. En diversas resoluciones la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo en sentencia del 30-5-1999, relativa al caso Castillo
Petruzzi, No. 89), ha enfatizado que ni aun en situaciones
de grave perturbacin social por la prctica de ataques
terroristas se llega a justificar la prctica de la tortura.
Desgraciadamente
la tortura no ha dejado de ser practicada internacionalmente
(Cf. Agudelo. La obra ..., p.
XI-XII). Costa Rica no ha sido la excepcin, puesto que
han salido a la luz pblica casos excepcionales en que el
Organismo de Investigacin Judicial ha pradicado la tortura fsica. Parece incluso que en muchos casos el inicio y
el fin de la investigacin policial lo constituye la confesin
realizada por el imputado en sede policial con quebranto
de las garantas constitucionales.
Tratando de erradicar las confesiones ante la polica es
que el cdigo en su versin original prohibi que la policia
pudiera interrogar al imputado sobre los hechos (Art. 98
y 286 h) C.P.P.), lo que fue cambiado por la Ley de proteccin a vdimas, testigos y dems sujetos intervinientes
del proceso penal. La prctica del Cdigo, aun cuando estaba vigente la prohibicin del interrogatorio al imputado
por la policia, revel que en ocasiones se violentaba esa
prohibicin, sin garantizarse tampoco el derecho de abstencin de declarar y de ser asesorados por un abogado
(Campos. Consideraciones ... , pp. 48-49).
Por ley 8189 del 18-12-2001 se aprob la creacin de un
delito de tortura, que se incluy en el Cdigo Penal (Art.
123 bis). Sobre la tortura: Heidjer. Cdigos ... , pp. 12-22;
van Geuns. La responsabilidad ... , pp. 23-29; Mahiques,
C. La nocin jurdica ...
(8) Se prohiben los "sueros de la vercJad', entendindose
por stos "te inyeccin intravenosa, a dosis subnarcticas, de derivados barbitricos solubles, como el pentothal
sdico, sita al sujeto en un estado crepuscular, intermedio entre la vigilia y el sueo" (Goldstein. Diccionario ... , p.
859). Se le critica con razn que u constituye un ataque
259
Artlculos 96 Y 97
a la integridad psiquica, priva al detenido de su libre voluntad, al punto de que es calificado por algunos como
'robo de la conciencia individual' "(Critica mencionada
por: Goldstein. Diccionario ..., p. 859). Se mencionan adems dudas sobre la confiabilidad de los resultados obtenidos bajo los efedos de los sueros de la verdad. Indica
asi Goldstein: "La prctica demuestra el valor relativo y
limitado de las exploraciones psicolgicas por el narcoanlisis o pentothal. Esta tcnica farmacodinmica favorece la investigacin cllnica y la accin psicodinmica,
pero no posee en si misma la extraa virtud de forzar al
sujeto sometido a liberar sus secretos ms celosamente
guardados" (Goldstein. Diccionario , p. 859). Sobre ello
vase tambin: Ossorio. Diccionario , p. 638, quien dice
refirindose al narcoanlisis: "Se ha tratado de utilizarlo
en criminalfstica para la investigacin de delitos, y, si bien
algunos autores defienden la licitud, a esos efectos, del
narcoanlisis, la generalidad los repudia por atentatorios
contra la libertad individual y el principio de que nadie est
obligado a declarar contra si mismo. Esto, aparte lo discutible de la veracidad de las manifestaciones hechas en
tal estado, de no poderse verificar o ratificar por otros medios". Se dice que antes de se conocieran los detectores
de mentiras y los sueros de la verdad, la po licia con frecuencia embriagaba a los imputados, para que en estado de consciencia o semiconsciencia, dieran informacin
que en estado consciente se habian negado a dar (Asi:
Ossorio. Diccionario ... , p. 342).
(9) Por hipnosis se entiende "Estado provocado artificialmente que, por lo comn, se parece al sueo, aunque
fisiolgicamente se distingue de l, y se caracteriza por el
aumento de sugestionabilidad, a favor de la cual se pueden provocar ciertas anormalidades sensoriales, motoras
y de memoria" (Goldstein. Diccionario ..., p. 530).
(10) Si se permite la mencin de la ventaja cuando la misma est prevista en la ley. Por ejemplo la aplicacin del
criterio de oportunidad a los "testigos de la corona", conocidos tambin como "testigos principales" o bien como
"arrepentidos", si dan "informacin tif, cuando se est
ante el supuesto del Art. 22 inciso b) C.P.P. Igualmente la
mencin de la posibilidad de suspender el procedimiento
a prueba (Art. 25 prrafo 4) C.P.P.) o de aplicacin del
procedimiento abreviado (Art. 373 inciso a) C.P.P.).
(11) Se trata de garantizar el derecho a la defensa material del imputado, de modo que el mismo no sea afectado
por el cansancio ni tampoco por la alteracin del estado
de nimo.
(12) Vase: Art. 135 C.P.P. y su comentario.
(13) Debe drsele la oportunidad al imputado de que al
responder exponga lo que crea conveniente, siempre que
no caiga en divagaciones impertinentes. No seria permi-
260
tido, por ejemplo, obligar al imputado a responder s o no

a una pregunta, sin permitirle dar las explicaciones respectivas.
ARTiCULO 97.- Tratamiento durante la declaracin
El imputado declarar siempre con libertad de
movimiento, sin el uso de instrumentos de seguridad
(1), salvo cuando sea absolutamente indispensable
para evitar su fuga o daftos a otras personas (2). Esta
circunstancia se har constar en el acta (3).
Asimismo, declarar nicamente con la presencia de las personas autorizadas para asistir al acto o
en pblico cuando la ley lo permita (4).
Comentario
(1) Es decir no debe encontrarse esposado, con grillos
ni estar en una celda. Esto no impide que deba ser custodiado, cuando se encuentra en prisin preventiva, por
ejemplo, que varios guardias de seguridad se encuentren cerca del imputado, para evitar no solamente la fuga
del imputado, sino tambin cualquier agresin a alguna
de las personas que intervengan (Sobre el tema vase:
Clari. Tratado ... , T. 1, p. 500). La Sala Constitucional en
el voto 5495-06 declar sin lugar un recurso de hbeas
corpus, en un asunto en que al imputado se le tom la declaracin indagatoria esposado. Se seal que la medida
tenia fundamento en el Manual de Procedimientos para
la Contencin Conduccin e Intervenciones Corporales
de Detenidos. Dijo que adems el lugar en donde estaban es muy pequeo y no consta que se le haya impedido firmar el acta de declaracin. Vase tambin Sala
Constitucional: votos 10986-10 y 11339-10. El Manual indicado, aprobado en sesin No. 73-05 del 13-9-2005 del
Consejo Superior del Poder Judicial (Artculo LV) establece en el articulo 61: "En el momento en que un privado de
libertad deba rendir declaracin en un despacho judicial,
someterse a algn tipo de examen mdico, psiquitrico,
psicolgico, ser objeto de algn peritaje u otra diligencia
judicial, deben retirrsele las esposas, salvo que las circunstancias exijan lo contrario. El conductor de detenidos
se debe mantener a una distancia no mayor de dos metros, y dentro del habitculo donde se realice la diligencia.
Excepcionalmente, a solicitud por escrito del profesional
que realice la declaracin o pericia y bajo su responsabilidad, el conductor se quedara fuera del habitculo, atento
a lo que suceda". En el voto 10703-05 del 19-8-2005 de
la Sala Constitucional se dijo: "El reclamo planteado por el
recurrente, en el sentido de que al amparado se le tom
declaracin indagatoria sin retirarle las esposas, no incide
en su libertad personal, pues fue puesto en libertad una
vez que se le recibi declaracin indagatoria, por lo que
el hbeas corpus no es procedente. Asimismo, visto que
los recurridos aducen que las circunstancias ameritaron
mantener las esposas al amparado, para garantizar la
seguridad de los funcionarios, pues la diligencia se llev
a cabo en horas inhbiles, cuando estaban en el despacho un oficial de la fuerza pblica, el imputado, su defensor y ella misma, y el amparado habla sido aprehendido
por agredir sin motivo alguno a otro oficial, extremos que
combate el recurrente, quien indica que haba ms oficiales de la fuerza pblica presentes, es evidente que el
reclamo debe ser realizado en la sede penal, a fin de que
se discuta si se produjo la infraccin de normas de rango
legal o reglamentario y se evacuen las pruebas correspondientes". De ser cierto lo alegado por los recurridos
se estara ante uno de los supuestos de excepcin. Lo
que debe ser criticado es la confusa referencia que se
hace por la Sala Constitucional de que el no retirarle las
esposas al imputado "no incide en su libertad personal,
pues fue puesto en libertad una vez que se le recibi declaracin indagatoria". Vase tambin voto 17275-08 de
la Sala Constitucional, en el que se declar con lugar un
hbeas corpus, en el que se alegaba que cuando fue llevado a rendir declaracin indagatoria, no le fueron removidas las esposas, ni durante la revisin del expediente
ni cuando se le tomaron los datos, ni cuando declar, ni
cuando firm la declaracin. Sobre ello vase tambin:
Sala Constitucional, voto 10147-2010, en el que se declar con lugar el hbeas corpus, por no quitrsele las esposas al imputado durante su declaracin. Vase tambin:
Sala Constitucional, voto 7404-10.
(2) Se trata de supuestos excepcionales que permiten el
uso de instrumentos de seguridad cuando el imputado
declara.
(3) Si no se fundamenta se provoca la ineficacia de la
declaracin del imputado. Ello mismo ocurre cuando las
razones dadas no son vlidas.
(4) En pblico se llevar a cabo durante el juicio oral y
pblico (Art. 330 C.P.P.). No se realizar en pblico la declaracin del imputado en la audiencia preliminar, ya que
sta es privada (Art. 316 prrafo 2) C.P.P.).
ARTiCULO 98.- Facultades policiales

Durante las primeras seis horas, desde su aprehensin o detencin (1), y en presencia de su defensor de confianza y/o defensor pblico que se le asigne (2), los agentes del OIJ (3), en cumplimiento de sus
funciones, y respetando las garantfas constitucionales y los derechos procesales de los detenidos (4),
podrn constatar su identidad (5) e interrogarlo con
fines investlgatlvos (6).
Si en un momento posterior, al indicado en el primer prrafo de este articulo, el detenido manifiesta
su deseo de declarar o ampliar sus manifestaciones,
deber comunicarse ese hecho al Ministerio Pblico
para que estas tambin se reciban con las formalidades previstas en la ley (7).

a Vlctimas, Testigos y dems sujetos intervinientes en el
Comentario
(1) Debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el artculo
283 del C.P.P., los funcionarios y agentes de la polica
judicial que tengan noticia de un delito de accin pblica
dentro de las seis horas siguientes a su primera intervencin, informarn al Ministerio Pblico. Es posible que el
plazo de seis horas que permite el articulo en comentario para el interrogatorio del imputado haya sido pensado
en relacin con el artculo 283 del C.P.P. Transcurrido el
plazo de seis horas la polica no podr interrogar al imputado.
(2) Vase: Art. 13 del C.P.P. No puede interrogarse al imputado cuando no est presente el defensor de confianza
o el defensor pblico, ni siquiera en los supuestos en que
manifieste estar de acuerdo en declarar sin que est presente su abogado.
(3) Organismo de Investigacin
Judicial.
(4) Debe garantizarse el derecho de abstenerse de declarar, lo mismo que la asistencia de un defensor. En el caso
de que el imputado indique que se abstiene de declarar
se impide todo interrogatorio por parte de la polica.
(5) El imputado en principio no tiene derecho de abstenerse de declarar con respecto a sus datos de identificacin.
(6) Vase: Art. 286 inciso h) del C.P.P. y su comentario.
Esta disposicin fue introducida por la ley de proteccin
a vctimas, testigos y otros sujetos intervinientes en el
proceso penal, ya que la redaccin original del C.P.P. de
1996 no permita que el imputado fuera interrogado por la
Polica con respecto al hecho atribuido.
(7) En este caso si el imputado decide declarar debe hacerlo ante el Ministerio Pblico y no ante la Polica Judicial.
ARTiCULO 99.- Valoracin
La inobservancia de los preceptos relativos a la
declaracin del imputado impedir que esta se utilice
en su contra (1), aun cuando l haya dado su consentimiento para infringir alguna regla o utilizar su declaracin (2).
Las inobservancias meramente formales sern
corregidas durante el acto o despus de l (3). Al valorar el acto, el juez apreciar la calidad de esas inobservancias, para determinar si procede conforme al
prrafo anterior.
261
Arlfculos 99 Y 100
Comentario
Comentario
(1) Cf. Art. 1 segundo prrafo C.P.P., que dice que la "inobservancia de una regla de garantia establecida en favor del imputado no podr hacerse valer en su petjuicio"
y Art. 181 prrafo 2) C.P.P., que seala: "A menos que
favorezcan al imputado, no podr utilizarse infonnacin
obtenida mediante tortura, maltrato, coaccin, amenaza,
engao, indebida intromisin en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles
y los archivos privados, ni infonnacin obtenida por otro
medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos
fundamentales de las personaS'. Vase el comentario a
este ltimo articulo.
(1) V. Art. 8.2 CADH; Arts. 13, 82 inciso e) y 93 C.P.P.

Vase el comentario al Art. 13 C.P.P.
(2) Vase por ejemplo lo indicado en el voto 826-2000

del 21-7-2000 por la Sala Tercera, ello en cuanto a la invalidez de la declaracin dada ante la Polica Judicial sin
respeto de las garantas del derecho de abstencin de
declarar, dando lugar a la ineficacia del allanamiento y
secuestro del arma realizados como consecuencia de la
declaracin. Consltese tambin: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 745-2001 del 20-9-2001. Sin
embargo, la Sala Constitucional en el voto 4887-2004 del
6-5-2004, dijo que "desde una perspectiva constitucional,
no puede tenerse en cuenta una declaracin si esta ha
sido obtenida violando los derechos fundamentales, an
cuando, favorezca al imputado".
(3) Cf. Art. 179 C.P.P.
TITULO V
DEFENSORES (1) Y MANDATARIOS (2)
Comentario
(1) Cf. Arts. 13,82 inciso e) y 93 C.P.P. Vase el comentario al Art. 13 C.P.P.
(2) En cuanto a los mandatarios este titulo se refiere solamente a los casos en que el imputado puede hacer representar por un mandatario con poder especial judicial (Art.
103 del C.P.P.). No regula la representacin con mandato
especial judicial del actor civil o del querellante.
ARTICULO 100.- Derecho de eleccin
El imputado tendr el derecho de elegir como defensor un abogado de su confianza (1).
La intervencin del defensor no menoscabar el
derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones (2).
Cuando no perjudique la eficacia de la defensa
tcnica, podr defenderse por sr mismo (3).
262
(2) Art. 12 prrafos 2) y 3) y 92 C.P.P.

(3) La CADH (Art. 8.2 d) Y el PIDCP (Art. 14.2 d) establecen el derecho del imputado a autodefenderse, lo que
plantea la discusin sobre si cuando el imputado no nombra un defensor particular puede mponrsele' el nombramiento de un defensor, an cuando exprese su voluntad
en sentido contrario.
Con respecto a ello el derecho a autodefenderse es
concebido con gran amplitud dentro del Derecho anglosajn, ello como consecuencia del principio de autonoma
procesal, expresin de la autodeterminacin
individual.
Esto se admite incluso contra los cargos ms graves
(Cf. Damaska. Las caras de la justicia ... , p.184). En este
sentido Luigi Ferrajoli se pronuncia en contra del nombramiento de un defensor en contra de la voluntad del imputado. Dice: "Naturalmente, 'defensa tcnica obligatoria' no
quiere decir que la asistencia de un abogado dotado de
capacidad profesional sea una obligacin para el imputado, sino que es un derecho, al que puede renunciar libremente, sin petjuicio de la obligacin del estado de asegurarla gratuitamente si aqul no dispone de medios para
beneficiarse de ella" (Ferrajoli. Derecho y razn, p. 614).
En sentido contrario en Latinoamrica se admiten limites a la autorizacin al imputado de ejercer su defensa
tcnica. Asl se ha discutido si el derecho a defenderse
personalmente se da en todos los casos, o bien puede
ser garantizado en la medida en que el imputado tenga
conocimientos suficientes para ejercer adecuadamente
su defensa. Este es el sentido del que parte el articulo en
comentario. El juez puede autorizar la autodefensa tcnica cuando el imputado posea suficientes conocimientos
sobre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal (Cf.
CafferatalTarditti. Cdigo ... , T. 1, p. 356. Sobre ello: Sala
Tercera, voto 878-2005 del 12-8-2005).
La Sala Constitucional al respecto ha indicado que la defensa tcnica corresponde ejercerla al defensor del imputado y a ste toca lo relativo a la defensa material. Claro
est - dijo - que ello no impide al imputado ejercer su defensa tcnica cuando se demuestre que posee los conocimientos suficientes para ello. Seria irracional - indic - y
hasta podrla ponerse en peligro el derecho de defensa,
si se permitiera al acusado ejercer la defensa tcnica sin
tener la preparacin necesaria. De ahf que, de conformidad con las normas procesales, el Estado le garantice la
asistencia profesional a fin de proveerle de una adecuada
defensa tcnica. Permitir lo contrario - concluye - significarla un evidente entorpecimiento de la Administracin de:
Justicia, en pe~uicio del propio sometido a proceso (Voto
568-95. En: Crdoba y otros. Constitucin ... , p. 236).

Indica Mara Femanda Lpez: "El Tribunal Europeo de
Derechos Humanos considera que la posibilidad de defenderse a s mismo no excluye el derecho a ser asistido
de abogado. Y que este derecho existir siempre que la
complejidad del caso lo requiera, ya que sin los servicios
de un experto resulta dificil para el particular el examen de
las cuestiones jurdicas" (Lpez Puleio. Justicia y Defensa
Pblica, p. 38).
Se ha considerado que debe rechazrsele al imputado
el derecho a continuar ejerciendo la autodefensa tcnica
cuando obstaculiza la normal sustanciacin del proceso, por ejemplo hace gestiones impertinentes que tiendan a trabar la marcha del proceso, verbigracia: plantea
incidentes o excepciones carentes de fundamento (As:
Vlez. Derecho ... , T. 11,pp. 383-384).
El derecho a la autodefensa del imputado, establecido en
los instrumentos internacionales de derechos humanos,
solamente se puede garantizar si se entiende que el nombramiento de un defensor al imputado, no impide que ste
formule sus propias peticiones. Solo una interpretacin en
este sentido es compatible con la garanta amplia que se
concede en los instrumentos internacionales de autodefenderse. Sobre el derecho del imputado a formular peticiones el prrafo 2) del artculo 100 del Cdigo Procesal
Penal dispone: "La intervencin del defensor no menoscabar el derecho del imputado a formular solicitudes y
observaciones". Independientemente
del derecho del imputado a autodefenderse, debe sealarse que no es recomendable que el imputado lo haga, aun cuando tenga los
conocimientos jurdicos suficientes para hacerlo, ya que
para el ejercicio adecuado de la defensa se requiere un
distanciamiento necesario para conducir al defensa adecuadamente en forma prudente y con destreza forense y
en forma autnoma (Sobre ello: Ranft. StrafprozeBrecht,
Par. 21, p. 75; Mller, Egon. Strafverteidigung, p. 1804).
En efecto la defensa tcnica requiere de una tranquilidad
y un anlisis desapasionado que no est el imputado en
capacidad de tener, debido a todo lo que arriesga a travs
del proceso penal (Sobre ello: Ranft. StrafprozeBrecht,
Par. 21, p. 75). Por otro lado, la autodefensa del imputado plantea graves problemas sobre la confusin del rol
de imputado y defensor, por ejemplo puede discutirse si
lo indicado por el imputado que se autodefiende en sus
conclusiones puede ser tomado en cuenta como manifestaciones del imputado en cuanto se refieran al hecho
delidivo que se est juzgando. La lgica indica que no
puedan ser utilizadas en tal sentido. Ello se discuti en el
voto 1169-2004 del 12-11-2004 del Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, el que, desgraciadamente, a pesar
de reconocer la problemtica existente no tom partido,
ello al considerar que lo dicho por el defensor no tenia
un carcter esencial, ya que la condena descansaba, an
suprimindola, en otros elementos.
Artlculos
100 Y 101
ARTCULO 101.- Intervencin

los defensores
designados
sern admitidos
en
el procedimiento
de inmediato y sin ningn trmite,
tanto por la polica como por el Ministerio Pblico y el
tribunal, segn sea el caso (1).
El ejercicio como defensor ser obligatorio
para
el abogado que acepta intervenir en el procedimiento,
salvo excusa fundada (2).
Comentario
(1) El cdigo establece el derecho a la defensa tcnica
incluso en sede policial (Vase: Art. 13 prrafo 1) e.p.p.
y su comentario). No podra ser el imputado interrogado
"para fines investigativos" en sede policial sin que se le
garantizara el derecho de abstencin de declarar y sin
que previamente tuviera un abogado defensor que lo asesorara (Arts. 98 y 286 inciso h) del e.p.p.). El Art. 82 inciso c) e.p.p. permite que si el imputado no ha designado
defensor, ste sea designado por "... sus parientes o la
agrupacin a la que se comunic su captura". En defedo
de nombramiento de defensor por el imputado debe designrsele uno pblico (Vase: Arts. 13, 82 inciso c) y 93
e.p.p.).
(2) La aceptacin de la defensa es un acto libre de parte de los defensores de confianza, pero el abogado una
vez que ha aceptado la defensa no puede renunciar libremente a la misma, sino debe alegar "excusa fundada".
Vlez Mariconde (Derecho ... , T. 11,p. 423) menciona los
siguientes casos de "excusa atendible" (Trmino utilizado por la legislacin que comenta): "Cuando obedezca a
una enfermedad del abogado, o de un pariente prximo al
que aqul le debe lgicamente asistencia o cuidado que
explican la imposibilidad de prestar la debida atencin a la
defensa; si el defensor debe necesariamente ausentarse
con urgencia del lugar del juicio; si est obligado a cumplir un acto de profesin ante otro tribunal, hasta el grado
de impedirle o dificultarle la atencin del asunto, siempre
que en este supuesto, haga conocer oportunamente el
motivo al TribunaL, si la incomparecencia a una audiencia obedece a inconvenientes imprevistos de los medios
de transporte, etc.". En la prctica los tribunales han sido
muy flexibles al respecto, bastando que el defensor alegue discrepancias con respecto a la estrategia de defensa. De todas maneras el defensor que desea renunciar
debe seguir aduando hasta que sea sustituido (Art. 104
prrafo 1) e.p.p.). Sobre la renuncia a la defensa: Art. 104
e.p.p. Es importante que si se expresan las razones de
la renuncia ante el Ministerio Pblico o el tribunal, segn
sea el caso, no se llegue a perjudicar la situacin jurdica
del imputado, violentndose el secreto profesional. Una
razn vlida para renunciar podran ser las desavenencias que se tengan con el imputado en cuanto a la estrategia defensiva, lo que se puede expresar de esta mane-
263
Arlfculos 101, 102, 103 Y 104
Javier Lobet Rodrfguez
ra (Cf. Cafferatarrarditti. Cdigo ... T. l. p. 359). Ello ha

sido aceptado en general por los tribunales como excusa
vlida. Tambin es una razn vlida el no pago de los
honorarios por parte del imputado (Cf. CafferatalTarditti.
Cdigo ... T. l. p. 359).
garantizar el derecho de defensa material, aun en contra

de la voluntad del imputado.
ARTCULO 102.- Nombramiento posterior

Durante el transcurso del procedimiento, el Imputado podr designar un nuevo defensor (1); pero el
anterior no podr separarse de la defensa, sino hasta
que el nombrado intervenga en el procedimiento (2).
ARTCULO 104.- Renuncia y abandono

El defensor podr renunciar al ejercicio de la
defensa (1). En este caso, el tribunal o el Ministerio
Pblico le fijar un plazo para que el impu~do nombre otro. Si no lo nombra, ser reemplazado por un
defensor pblico.
El renunciante no podr abandonar la defensa
mientras su reemplazante no intervenga (2).
No se podr renunciar durante las audiencias ni
una vez notificado del sealamiento de ellas (3).
Si el defensor, sin causa justificada (4), abandona la defensa o deja al imputado sin asistencia tcnica, se nombrar uno pblico (5) y aquel no podr ser
nombrado nuevamente (6). la decisin se comunicar al imputado, y se le instruir sobre su derecho de
elegir otro defensor (7).
Cuando el abandono ocurra antes de iniciarse el
juicio, podr aplazarse su comienzo, por un plazo no
mayor de cinco dfas, si el nuevo defensor lo solicita
Comentario
(1) Por ejemplo. el imputado puede indicar que desea revocar el nombramiento del defensor de confianza y que
se le asigne uno pblico o viceversa.
(2) O sea hasta que acepte la defensa.
ARTicULO 103.- Defensor mandatario
En el procedimiento por delito de accin privada
(1) o por delitos que no prevn pena privativa de libertad (2), el imputado podr ser representado por un
defensor con poder especial para el caso (3), quien
podr reemplazarlo en todos los actos, excepto en la
declaracin (4). No obstante, el tribunal podr exigir
la presencia del imputado cuando lo considere indispensable (5).
Comentario
(1) Arts. 19-20. 72-74. 380-387 C.P.P.
(2) Por ejemplo si se prev pena de multa. de inhabilitacin, etc. No procede si se prev en forma alternativa
pena de prisin o multa.
(3) Art. 1290 C.C.
(4) La salvedad de que el defensor no puede representar al defensor en la indagatoria no se encontraba en el
cdigo de 1973. Sin embargo. autores como Torres Bas
habian dicho que el defensor no puede llevar a cabo actos personalisimos como la indagatoria, careo, reconocimiento (ya sea como sujeto activo o pasivo) (Torres.
Exposicin ... p. 39). La discusin con respecto al cdigo de 1996 es si al mencionarse que el defensor no representa al imputado en la indagatoria debe entenderse
que debe hacerse comparecer al imputado al juicio oral y
pblico, para que sea intimado y luego se le pregunte si
desea declarar o abstenerse de declarar. El sentido de la
norma es que no se necesita la comparecencia dellmputado, ello de acuerdo con elArt. 2 C.P.P. que establece la
interpretacin restrictiva. Sin embargo. quedan dudas sobre la constitucionalidad de la norma. ya que es necesario
264
(5) Esta exigencia de que comparezca. debe tener un carcter excepcional.
(8).
Comentario
(1) La aceptacin de la defensa es un acto libre de parte
del defensor de confianza, pero una vez que ha aceptado la defensa no puede renunciar libremente a la misma,
sino debe alegar "excusa fundada", lo que se deduce del
articulo 101 prrafo 2) del C.P.P. Sin embargo, las razones que pueden dar lugar a la renuncia del abogado deben ser consideradas con amplitud.
El Cdigo de deberes jurdicos, morales y ticos del profesional en Derecho, aprobado por el Colegio de Abogados,
establece en su articulo 46: "Aceptado un asunto. ni el
abogado ni la abogada podrn renunciar al mismo, salvo
por una causa justificada sobreviniente que afecte su honor; dignidad, conciencia, independencia, cuando exista
incumplimiento de las obligaciones materiales del cliente como talo cuando surja una desavenencia insalvable.
Tampoco pOdrn renunciar al caso si existen audiencias
seflaladas o gestiones notificadas que deban atender
(... )It.
Podra justificarse la renuncia en el impago de los honorarios (Asi: Cafferatarrarditti. Cdigo ... , T. 1, p. 359).
Igualmente podra justificarse la renuncia en las discrepancias entre el imputado y el defensor sobre la estrategia defensiva (Cf. Cafferatarrarditti. Cdigo ... T. l. p..
359). Si se expresan las razones de la renuncia ante el .
Ministerio Pblico o el Tribunal, segn sea el caso, no
se llegue a perjudicar la situacin jurdica del imputado,
violentndose el secreto profesional (Sobre la prudencia

que se debe tener al respecto: Dahs. Handbuch, No. 161,
p. 107. Vase adems: Clari Olmedo (Actualizacin de
Roxana Gabriela Pina yVanesaAlfaro). Tratado ... , T. VIII,
p.344).
Con respecto a la renuncia del abogado la Sala
Constitucional en el voto 454-2001 del 17-1-2001 dijo: "El
abogado que ejerce una defensa tiene la posibilidad de
renunciar; sin embargo, a fin de no causarle graves perjuicios a su defendido, tiene ciertas reglas que respetar.
Primero que nada, no puede hacerlo en forma antojadiza, ni mucho menos intempestiva, de manera que debe
motivar su renuncia con una causa vlida que justifique
su intencin; segundo, debe seguir efectuando la defensa
hasta que se le haya sustituido en forma efectiva; y tercero, la nueva normativa procesal impide que se renuncie o
abandone la defensa en determinados supuestos procesales (artculo 104 del Cdigo Procesal Penal): durante
la celebracin del debate, y si se han notificado stas. El
incumplimiento de estos principios hace incurrir en falta
grave al abogado, precisamente en virtud del sustento jurdico que tiene la funcin de la defensan
La Sala Tercera ha aplicado tambin este articulo al abogado de la parte actora civil. Asi en el voto 2007-1216 del
29-10-2007 indic: "Conforme lo dispuesto en el prrafo
tercero del artculo 104 del Cdigo Procesal Penal, la decisin sobre la renuncia al ejercicio de la representacin
letrada, debi comunicarse en forma personal al actor
civil, en el medio fijado por l y que en este caso constaba (...), lo que no se hizo. Tal actuacin del Tribunal de
Juicio le sesg la oportunidad de pronunciarse sobre la
renuncia de su abogado, oponerse a la misma, aceptarla
y ubicar un profesional para que asumiera la representacin del caso. Ahora bien, el Tribunal no se pronunci
sobre la renuncia planteada y segn consta del contenido
del acta de debate, ante la incomparecencia del representante del actor civil, opt por preguntarle al actor civil
(...) sobre la accin civil resarcitoria ante la renuncia de
su representante, sin considerar que de acuerdo con lo
dispuesto en numeral 104 ibidem: "... EI renunciante no
podr abandonar la defensa mientras su reemplazante no
intervenga ... ", No parece correcta la aplicacin del articu-
lo 104 del C.P.P. al supuesto del abogado del actor civil,

ya que el articulo a lo que hace mencin es al defensor
del imputado.
(2) El defensor de confianza puede renunciar a la defensa, aunque mientras el imputado no nombre otro defensor
de confianza o se le designe uno pblico, debe continuar
en el ejercicio del cargo de defensor (Sobre ello vase:
Sala Tercera, voto 878-05 del 12-8-2005).
El prrafo 2) del artculo 46 del Cdigo de deberes juridicos, morales y ticos del profesional en Derecho,
aprobado por el Colegio de Abogados, dice: "La renuncia
deber comunicarse por escrito al cliente y a la autoridad
u rgano ante quien se tramite el asunto. El abogado o
abogada deber atender el asunto al que ha renunciado y
ArtIculo 104
hacer todas las gestiones necesarias en patrocinio de los

intereses de su ex cliente para evitarle perjuicio, por un
plazo de diez dlas hbiles luego de presentada la renuncia al expediente, siempre y cuando no se gestione antes
del vencimiento de dicho plazo bajo una nueva direccin
profesionar.
(3) Cf. Art. 328 prrafo 4) C.P.P. Cuando ha sido notificado

de la audiencia o se ha iniciado la audiencia, no puede,
por ejemplo, renunciar aduciendo un diferendo econmico con respecto a los honorarios (Vase: Sala Tercera,
voto 878-05 del 12-8-2005). Se seal por la Sala Tercera
en el voto 878-05: "La defensa que inicia un debate es
irrenunciable, en principio, porque se trata de una enorme
responsabilidad y compromiso profesional, desarrollo no
slo de importantes deberes jurdicos sino del respeto a
un derecho fundamental consagrado en la Constitucin
Poltica, esencial para legitimar el proceso penal, que tutela no slo ese derecho, sino tambin el de la vctima y
la sociedad en general, de cara al derecho a una tutela
judicial efectiva y a la resolucin del conflicto en un plazo
razonable. Por ello, ms all del indiscutible compromiso
con su cliente, de la responsabilidad del abogado depende el juicio mismo, que no puede continuar sin su presencia y sin la adecuada representacin de los intereses del
sujeto que est siendo juzgado. Esta circunstancia, sabida por todos, puede prestarse para manipulaciones y maniobras dilatorias y abusivas que puedan realizar los abogados defensores, con el objetivO de causar trastomos
al curso del debate y entorpecer su avance, aunque ello
implique cuestionamientos
ticos y legales a tal actuacin. Por eso, el legislador; respetando la razonabilidad
y proporcionalidad, ha establecido una serie de prerrogativas que regulan la intervencin de la defensa tcnica y
que llevan a estimar que no puede haber renuncia de la
defensa en el juicion
Con respecto a ello el Tribunal de Apelacin de Sentencia

Penal de Cartago, en voto 2012-164 del 26-3-2012 hizo
referencia a que no deba aceptarse la renuncia del abogado defensor en el juicio oral y que al hacerlo el Tribunal
y substituir a dicho abogado se provoc una afedacin al
derecho de defensa del imputado.
El articulo 46 del Cdigo de deberes jurdicos, morales y
ticos del profesional en Derecho, aprobado por el Colegio de Abogados dispone: "Aceptado un asunto, ni el
abogado ni la abogada podrn renunciar al mismo, salvo
por una causa justificada sobreviniente que afecte su honor; dignidad, conciencia, independencia, cuando exista
incumplimiento de las obligaciones materiales del cliente como talo cuando surja una desavenencia insalvable.
Tampoco podrn renunciar al caso si existen audiencias
sealadas o gestiones notificadas que deban atender.!
La renuncia deber comunicarse por escrito al cliente y
a la autoridad u rgano ante quien se tramite el asunto.
El abogado o abogada deber atender el asunto al que
ha renunciado y hacer todas las gestiones necesarias en
265
Articulas 104 Y 105
patrocinio de los intereses de su ex cliente para evitarle perjuicio, por un plazo de diez dlas hbiles luego de
presentada la renuncia al expediente, siempre y cuando
no se gestione antes del vencimiento de dicho plazo bajo
una nueva direccin profesional./Para fijar la sancin disciplinaria, se tomar en consideracin si ha habido retardo apreciable en la tramitacin del negocio, si se ha originado perjuicio de otra naturaleza en dao del cliente, o si
el abandono o descuido han motivado, de modo evidente
y sin excusa admisible, la prdida del asunto./Para que el
cliente pueda acusar por la violacin de este artculo, es
indispensable que el abandono no se deba a negligencia
de su parte, no obstante haber sido requerido en ese sentido por el o la profesional./Deber procurar el abogado o
la abogada que su renuncia no sea intempestiva ni perjudicial para su cliente, pudiendo reservarse las causas de
su determinacinn
El imputado, puede, sin embargo, aun cuando se haya
sefialado fecha para la audiencia substituir a su abogado
defensor, pero el nuevo abogado debe asumir el asunto
en el estado en que se encuentra, de modo que no puede pedir que se posponga la audiencia para una mejor
preparacin. Tampoco podrla reclamar el nuevo abogado
que tiene fijada una audiencia previa para el da sealado, solicitando una posposicin.
(4) El defensor debe demostrar la existencia de una causa justificada, no siendo suficiente que haga afirmaciones
en el sentido de que se encontraba enfermo, sino debe
presentar prueba que demuestre ello. En ese sentido dijo
la Sala Constitucional en voto 2540-2000 del 22-3-2000:
"En su defensa, el recurrente aport prueba testimonial y
copia de la absolutoria de su cliente, sin embargo no comprob qu tipo de dolencia le impidi participar en el debate, es decir no acredit prueba acerca de su condicin
de salud. De esa manera, el reclamo de que el Colegio
invirti la carga de la prueba, no tiene sustento. No estima
esta Sala que el Colegio de Abogados haya invertido la
carga de la prueba en su perjuicion
Para la separacin del defensor se requiere que no concurran causas justificadas para la inasistencia, ya que
alegadas oportunamente, deben ser valoradas por el
juzgador y objeto de una resolucin debidamente fundamentada (Cf. Sala Constitucional, voto 1278-90 del 1010-1990).
Sobre ello es relevante el articulo 16 del Cdigo de deberes jurdicos, morales y ticos del profesional en Derecho,
aprobado por el Colegio de Abogados de Costa Rica. que
dice: "Quienes ejercen la profesin del derecho debern
asistir a todas las audiencias donde sean citados por las
autoridades judiciales o administrativas en los asuntos en
que intervengan profesionalmente.! Si existiera algn impedimento grave para asistir a la audiencia, debern hacerlo
saber tanto a la autoridad u rgano respectivo como a su
patrocinado dentro del plazo de tres das a partir de la notificacin, de tal forma que se puedan tomar las previsiones
266
del caso/.No podr el abogado ni la abogada renunciar a

la direccin legal de un asunto si con ocasin de su trmite
ya se le ha notificado el sealamiento para una audiencia".
En la circular No. 136-2003 del Consejo del Poder Judicial
se reiter la obligacin de los defensores y fiscales de
comunicar en forma oportuna, aquellos casos en que se
pueda dar un posible choque de audiencias.
En la Circular 29-2010 de la Secretaria General de la
Corte Suprema de Justicia del 22-2-2010 se dispuso reiterar la obligacin de comunicar al Colegio de Abogados
la inasistencia injustificada de los abogados a las audiencias preliminares y a debates.
(5) La Sala Constitucional ha indicado que el nombramiento de un defensor pblico cuando el encartado ha
quedado sin representacin legal, lo que tiende a garantizar el ejercicio de la defensa tcnica, no constituye una
violacin a derecho constitucional alguno del acusado
(Voto 7551-94 del 22-12-1994. En el mismo sentido: Voto
5221-94 del 7-9-1994).
la separacin del defensor realizada a pesar de que el
mismo justific su inasistencia produce un vicio de la sentencia, al afedarse el derecho a la libre eleccin del defensor, ello sin necesidad de entrar a discutir la forma en
que se desempe el defensor pblico que lo sustituy
(As: Sala Tercera, voto 627-2006 del 7-7-2006).
(6) La Sala Constitucional ha dicho que esta disposicin
es conforme a la Constitucin Politica (Voto 2208-98 del
27-3-1998). Dijo: "Esa restriccin resulta completamente
razonable, pues el abogado que asume la defensa de una
causa, est obligado a asistir a las audiencias y comparecer a las diligencias necesarias a fin de efectuar una
adecuada labor profesional. Si incumple con esas obligaciones, en forma injustificada, el Estado y las dems
partes del proceso no tienen por qu tolerarlo".
(7) Si no nombra otro defensor particular, se le nombrar
uno pblico.
(8) Lo anterior para poder preparar adecuadamente la defensa. Sin embargo, excepcionalmente podra requerirse
un plazo mayor, ello en asuntos cuya dificultad requieran
un plazo mayor para preparar la defensa. Esto ltimo es
consecuencia del derecho de defensa. No podra simplemente estarse al plazo fijado formalmente por la ley, llegndose a desconocer en un caso concreto el derecho de
defensa, que requerira razonablemente un plazo mayor.
ARTiCULO 105.- Sanciones
El abandono de la defensa constituir una falta
grave (1).
El tribunal pondr el hecho en conocimiento del .
Colegio de Abogados (2), para que este, conforme al
procedimiento establecido, fije la sancin correspondiente (3).

Esa falta ser sancionada con la suspensin para
ejercer la profesin durante un lapso de un mes a un
ao y con el pago de una suma de dinero equivalente al costo de las audiencias que debieron repetirse
a causa del abandono (4). Para esto, se tomarn en
cuenta los salarios de los funcionarios pblicos intervinientes y los de los particulares.
Esa sancin pecuniaria deber utilizarse en programas de capacitacin por parte del Colegio de
Abogados.
Comentario
(1) Cf. Arts. 104 y 328 prrafo 4) C.P.P. En la circular
145-2004 del Consejo Superior del Poder Judicial se camunic a las autoridades judiciales que cuando se logre
acreditar que existe abandono malicioso por parte de los
defensores privados, estn en la obligacin de proceder a
la aplicacin del artculo 105 del Cdigo Procesal Penal.
Dijo la Sala Constitucional en voto 10843-2001 del 24-102001: "Alega el accionante que el artIculo 105 del Cdigo
Procesal Penal no describe lo que debe entenderse por
'abandono de la defensa' y permite la imposicin de varias
sanciones al establecer la suspensin del ejercicio de la
profeSin y la condena por dalias y perjuicios como consecuencia del abandono de la defensa; lo que es contrario al
principio de tipicidad. En primer trmino es dable recordar
al accionante que el principio de tipicidad en materia disciplinaria no se aplica con el mismo rigor que se hace en
materia penal, pues la determinacin de la infraccin disciplinaria es menos exigente que la sancin penal (...). Se
agrega adems que el artIculo 105 del Cdigo Procesal
Penal cuestionado establece las sanciones aplicables a
los abogados por incurrir en la falta grave en que consiste
el abandono de la defensa; mientras que la conducta del
abandono la contempla el articulo 104 'Renuncia y abandono' del mismo Cdigo; siendo que los cuestionamientos
sobre la no descripcin del abandono no son de recibo,
lo que hace la accin inadmisible en cuanto al extremo
referidon (Vase tambin: Sala Constitucional, voto 4542001 del 16-1-2001).
De acuerdo con los articulas 104 Y 105 del Cdigo
Procesal Penal el abandono de la defensa tiene las siguientes consecuencias: a) Substitucin del defensor, b)
Procedimiento disciplinario ante el Colegio de Abogados.
El competente para decidir en definitiva sobre si existi la
falta disciplinaria es la Junta Directiva del Colegio (Vase:
Sala Constitucional, voto 10843-2001 del 24-10-2001).
La Sala Constitucional en voto 6099-2001 del 5-7-2001
dispuso: "En relacin con el reclamo del recurrente en
cuanto a la actuacin del Juzgado Penal al presentar una
queja en su contra por abandono de la defensa ante el
Colegio de Abogados es preciso indicarle que se trata de
una obligacin legal que se deriva del contenido del articulo 105 del Cdigo Procesal Penal. Los artculos 104
Y 105 del Cdigo Procesal Penal no contemplan la posi-
Articulo 105
bilidad de dar audiencia o traslado al defensor, previo a

presentar la queja ante el Colegio de Abogados. Por ello,
ser ante ese ente que el amparado presente sus alegatos y las pruebas para demostrar que exista una causa
que justifica su no asistencia a la audiencia".
(2) Indic la Sala Constitucional en el voto 6099-2001
del 5-7-2001 :"EI accionante argumenta que al establecer el artIculo 105 del Cdigo Procesal impugnado que
la potestad para imponer la sancin de suspensin por el
abandono de la defensa dentro del proceso, la ejercer
sobre sus agremiados el Colegio de Abogados, se violan
los principios constitucionales de juez natural contenido
en el artculo 35 y de acceso a la justicia y justicia pronta
y cumplida, los principios de legalidad y debido proceso
y la funcin exclusiva del Poder Judicial para resolver
las controversias sometidas a ella que deriva del artIculo
153, todos de la Constitucin Poltica; por cuanto dicha
sancin es consecuencia del abandono de la defensa
dentro de un proceso de carcter judicial, siendo que la
sancin debe ser tambin judicial. Esta Sala ha dicho
que por principio y por disposicin de su Ley Orgnica,
el Colegio de Abogados cumple una funcin de controlo
fiscalizacin que puede ejercer sobre todos sus miembros
yespecfficamente,
sobre la potestad de aplicar sanciones
disciplinarias a los agremiado (...). De los antecedentes
transcritos, se rescata esencialmente que la imposicin
de la sancin de suspensin con ocasin del abandono
de la defensa en la jurisdiccin penal, no es de carcter
jurisdiccional sino que es consecuencia del ejercicio de la
potestad disciplinaria ampliamente reconocida al Colegio
de Abogados sobre sus agremiados".
(3) La Sala Constitucional ha reiterado en diversos votos
que en el procedimiento disciplinario ante el Colegio de
Abogados debe respetarse el debido proceso. As en el
voto 1366-02 del 8-2-2002 consider que fue respetado
el debido proceso al seguirse lo siguiente: a) Se nombr
un rgano Director para instruir el procedimiento; b) En
el acto de apertura se comunic al recurrente los cargos
atribuidos, se le inform sobre su derecho de ser asistido
por un abogado, de consultar el expediente e interponer
los recursos pertinentes; c) Se le confiri audiencia oral
y privada, a fin de que rindiera su declaracin y ofreciera
prueba de descargo; d) El acto final fue dictado por la
Junta Directiva con fundamento en el procedimiento realizado. En sentido similar en el voto 2540-2000 del 22-3-00
seal que se respet el debido proceso, ya que: a) Se
notific al amparado de la naturaleza del proceso; b) Se le
escuch tanto en forma verbal como por escrito sus argumentos de defensa; c) Incluso se le otorg un plazo para
que formulara las conclusiones que consideraba pertinentes una vez evacuada la prueba propuesta, de manera que, tuvo oportunidad para hacer sus alegaciones y
ofrecimiento de prueba respectiva; y d) Fue notificado de
las decisiones de la Junta Directiva, interponiendo contra
267
Articulas 105 Y 106
ellas los respectivos recursos administrativos. Sobre ello

vase tambin: Sala Constitucional, votos 6099-2001 del
5-7-01 y 9800-2001 del 26-9-2001
En cuanto al reclamo en contra de la sancin impuesta
por el Colegio de Abogados dijo la Sala Constitucional en
el voto 2325-2001 del 23-3-2001 :"En el caso de examen,
como en el fondo lo que pretende la recurrente es impugnar el acuerdo tomado por la Junta Directiva del Colegio
de Abogados de Costa Rica en la sesin extraordinaria
nmero (oo.),que le impone como correccin disciplinaria un mes de suspensin en el ejercicio de la profesin
de abogada, resulta improcedente que esta Sala se pronuncie al respecto, pues con los hechos acusados no se
lesionan, en forma directa, sus derechos fundamentales,
y por ende no es en esta via donde corresponde dilucidar
dicha disconformidad sino en la instancia respectiva, sea
ante la propia autoridad recurrida, o bien ante la jurisdiccin contencioso administrativa correspondiente segn lo
dispuesto por el artIculo 49 de la Constitucin Polltican
(4) Cuando se ha solicitado una audiencia oral para exponer acerca del recurso de apelacin o de casacin, y el
defensor solicitante no se presenta, no procede condenar
al "oo.pago de una suma de dinero equivalente al costo
de las audiencias ... n, puesto que ante la inasistencia del
defensor que pidi la vista no es necesario que se repita
de nuevo la audiencia (Arts. 442 prrafo 1) y 448 C.P.P.).
Si procede el pago de dicha suma si el defensor en forma
injustificada deja de asistir a la audiencia preliminar (Art.
318 prrafo 1) C.P.P.) o al juicio oral y pblico.
ARTrCULO 106.- Nmero de defensores

El imputado no podr ser defendido. simultneamente. por ms de dos abogados (1).
Cuando intervengan dos defensores. la notificacin practicada a uno de ellos tendr validez respecto
de todos y la sustitucin de uno por otro no alterar
trmites ni plazos (2).
Comentario
(1) Se trata de una limitacin que rige tanto si se tiene
defensores particulares como cuando se tienen defensores pblicos (As: Cafferataffarditti. Cdigo.", T.I, p. 358).
El imputado no tiene derecho a hacerse defender por un
defensor pblico y uno privado. La Sala Constitucional ha
indicado que el debido proceso no exige que en asuntos
complejos se le nombren al imputado ms de un defensor
(Voto 7062-95).
El articulo 40 del Cdigo de deberes jurdicos, morales
y ticos del profesional en Derecho, aprobado por el
Colegio de Abogados, dice: "El abogado y la abogada debern aceptar la decisin del cliente para que intervenga
otro colega conjuntamente; sin embargo, en este caso
quedan facultados para retirarse del asunto. En caso de
discrepancia entre quienes intervengan conjuntamente, la
268
decisin corresponde al cliente. Tal decisin deber ser

aceptada, salvo que resulte intolerable o impracticable
para alguno de ellos, quien podr solicitar al cliente que
lo releve de su intervencin, o en su caso retirarse de
la atencin del asunto previa cancelacin de sus honorariosn
La razn del limite a dos defensores se encuentra en que
se pretende evitar que a travs de la utilizacin de mltiples defensores el proceso penal se convierta en engorroso (En este sentido, referido a la limitacin alemana
a tres defensores: Kramer. Grundbegriffeoo.,
87; Zipf.
Strafprozessrecht, p. 57). Sobre ello en Alemania se lleg a limitar a tres defensores por imputado, como consecuencia de la experiencia que se dio en los procesos en
contra de terroristas (Cf. Khne .. Strafprozessrecht, Par.
9, No. 184, p. 104). Puede ser discutible si el lmite a
dos es razonable especialmente en procesos de tramitacin compleja (Cf. Clari Olmedo, actualizado por Pial
Alfaro. Tratado ... , T. VIII, pp. 335-336). En este sentido
Khne dice que la intervencin de varios defensores puede tener un significado importante para el imputado en los
grandes procesos, o bien en aquellos en que se requieren conocimientos en diferentes materias, por ejemplo
en los asuntos de Derecho Penal Econmico (Cf. Khne.
Strafprozessrecht, Par. 9, No. 184, p. 103). Sin embargo, podra el imputado durante el proceso presentar escritos directamente, siendo autenticados los mismos por
un abogado que no forme de su cuerpo de defensores.
El limite a dos defensores rige tambin con respecto a
los defensores pblicos, ya que no puede establecerse
una diferenciacin entre la defensa de confianza y la defensa pblica (Sobre ello: Khne. Strafprozessrecht, Par.
9, No. 184, p. 103), de modo que en asuntos complejos
la defensa pblica puede disponer que intervengan en el
juicio oral dos defensores pblicos. En particular ello es
recomendable cuando en dicho juicio tengan intervencin
dos fiscales. Como consecuencia de la limitacin de la
participacin de dos defensores, el nmero de fiscales
que puede participar en el juicio oral y pblico se limita
tambin a dos, lo que es una consecuencia del principio
de igualdad de armas u oportunidades, que se deduce del
ltimo prrafo del articulo 6 del Cdigo Procesal Penal.
La existencia de dos abogados defensores por parte del
imputado, en muchas ocasiones se ha convertido lejos de
un beneficio, en un aspecto perjudicial para l. Por ejemplo la Sala Constitucional ha indicado que cuando se tienen dos abogados defensores, entonces el obstculo que
tenga uno de ellos para acudir a una diligencia judicial
no es motivo para la suspensin de la misma, debiendo
intervenir en dicha diligencia el otro abogado defensor
(Vase voto 1556-11 de la Sala Constitucional). Dicha
jurisprudencia avala una prctica judicial en tal sentido.
Sin embargo, la misma atenta en contra del derecho del
imputado a hacerse representar por dos abogados defensores de su confianza. Sucede incluso en ocasiones que
el imputado, aunque tiene dos abogados defensores uno
p.

asume el rol de principal, pero ante un impedimento que
tenga, se obliga al otro abogado defensor a asumir ese
rol principal.
Cuando en contra del imputado se ha presentado una accin civil, el imputado podra tener abogados con respecto
a dicha accin, que se adicionaran a los dos abogados a
que tiene derecho en defensa del hecho que se le atribuye penalmente. En el asunto resuelto por voto 2008-232
del 11-3-2008 de la Sala Tercera se discuti en el recurso
que no se le permiti al imputado hacerse representar por
un abogado en cuanto a la accin civil, adems de los
dos abogados con relacin a lo penal, pero la Sala omiti
referirse expresamente al alegato.
(2) El plazo para recurrir corre a partir de la notificacin al
primero de los defensores, si se le notific a ambos. Por
otro lado, en los actos en que se requiera la presencia del
defensor, por ejemplo la audiencia preliminar o el juicio
oral y pblico, basta que acuda uno de los defensores
para que se lleve a cabo la audiencia. La Circular 78-2011
de la Secretara de la Corte Suprema de Justicia indic
que cuando varios sujetos jurdicos litiguen bajo una misma representacin y sta haya sealado un nico nmero
de facsmil como medio para atender notificaciones, slo
se debe transmitir una slo cdula de notificacin por esa
va.
ARTrCULO 107.- Defensor comn

La defensa comn de varios imputados ser admisible, siempre que no exista incompatibilidad (1).
No obstante, si esta se advierte, ser corregida de
oficio y se proveer lo necesario para reemplazar al
defensor (2).
Comentario
(1) De acuerdo con Borsani y Casorati (Citados por Vlez.
Derecho ... ,T 11,p. 420), la incompatibilidad de la defensa
surge de la colisin o conflicto de intereses de los imputados entre s, es decir, cuando los intereses de uno son
opuestos a los del otro, de manera que al excluir o disminuir la culpabilidad de uno se vaya a establecer o agravar la del otro (Cf. Clari Olmedo, actualizado por Pia/
Alfaro. Tratado ... , T. VIII, pp. 336-338; CafferatalTarditti.
Cdigo ... , T. 1, p. 363).
En algunos paises, como en Alemania, sin embargo, se
ha llegado a prohibir que un mismo defensor pueda actuar defendiendo a varios imputados, ello precisamente
para evitar colisiones de intereses. Ello se estableci
desde el primero de enero de 1975 (Cf. Tiedemann.
Strafprozessrecht,
p. 186; Kramer. Grundbegriffe ...,
No. 87, pp. 60-61; Schroeder. Strafprozessrecht,
No.
145, p. 84; Ranft. StrafprozeBrecht,
Par. 21, p.89;
Beulke. Strafprozessrecht,
Par. 9, No. 173, p. 98; Zipf.
Strafprozessrecht, p. 58; KOhne .. Strafprozessrecht, Par.
9, No. 179, pp. 101-102).
Articulas
106 y 107
En cuanto a la incompatibilidad es importante el artculo 44 del Cdigo de deberes jurdicos, morales y ticos
del profesional en Derecho, aprobado por el Colegio de
Abogados, que dispone: "Es contrario a la tica y la mo-
ral profesional representar intereses contrapuestos en el

mismo o en diferentes procesos o procedimientos.!No debern el abogado ni la abogada por s o por interpuesta
persona representar a su cliente en un asunto y simultneamente actuar en su contra en otro, aunque versen sobre materias distintas. Tampoco deber por si o por interpuesta persona patrocinar en contra de quien fue su cliente, siempre que el nuevo asunto se relacione con el que
en su momento le tramit.! El abogado y la abogada no
podrn renunciar o revocar su determinacin para asumir
la defensa del adversario de su cliente.lEsta disposicin
rige desde que se tiene conocimiento del asunto y aunque
no se haya iniciado proceso o procedimiento alguno".
La norma del Cdigo Procesal Penal no permite que en
un proceso puedan representarse varios imputados al
mismo tiempo con intereses contrapuestos. Sin embargo,
no se estara en tal supuesto cuando un abogado represente en forma sucesiva a varios imputados con intereses
contrapuestos, lo que es problemtico debido a la relacin
de confianza entre imputado y defendido, de modo que el
anterior defendido podra haberle confiado informacin
con base en la relacin de confianza. No debera permitirse que se asumiera la defensa en el segundo supuesto,
ya que supondra un quebranto al secreto profesional con
el primer imputado que se habra defendido. Se prohbe
representar en otros procesos intereses en contra de su
defendido, ya que ello afecta la relacin de confianza con
ste lo que puede suceder si en otra causa representara
al querellante pblico o privado en contra del imputado
que est defendiendo (Dahs no considera que sea prohibido en Alemania representar intereses contrapuestos
en deferentes causas. Dahs. Handbuch ... , No. 83, p. 59).
Esta situacin, sin embargo, solamente puede ser objeto
del procedimiento disciplinario, pero no debe tener repercusiones directas que lleven a la exclusin del defensor
por el Tribunal. Es el imputado en la defensa de confianza
el que debe revocarle la designacin al defensor, o bien
este mismo renunciar. En el caso de la defensa pblica, lo
correcto es que el imputado en tal supuesto tenga derecho a la substitucin de su defensor.
(2) Se debe ser muy cauto para declarar una incompatibilidad de oficio, ya que puede afectar el derecho del imputado de ser defendido por su abogado de confianza (Cf.
Clari Olmedo, actualizado por Pia/Alfaro. Tratado ... , T.
VIII, p. 336). Pueden existir problemas cuando se aprecia
dicha incompatibilidad en cuanto a cul de los imputados
es el que podria seguir siendo defendido por el abogado.
Salvo que haya un acuerdo entre los imputados, lo lgico es que tenga que ser separado de ambas defensas,
ya que si se prioriza una de ellas, aun cuando ello sea
solicitado por el propio abogado defensor, se pondr en
269
estado de desventaja al otro imputado, el que ejerciendo

la relacin de confianza con su abogado, le puede haber
confiado informacin a su abogado, cubierta por el secreto profesional. Cuando un abogado defensor durante el
transcurso del proceso advierte que existe una incompatibilidad entre la defensa de los imputados, debe solicitar
su substitucin. No debe al respedo dar mayores explicaciones con respecto a dicha situacin, ya que estara
cubierta por el secreto profesional (Clari Olmedo, actualizado por Pia/Alfaro. Tratado ... , T. VIII, p. 337).
Durante el procedimiento preparatorio la substitucin de
oficio del abogado defensor que se estime ejerce defensas incompatibles no debera ser dispuesta directamente
por el Ministerio Pblico, sino lo lgico es que deba ser solicitada el juez del procedimiento preparatorio. Lo anterior,
ya que aunque se parta de que el Ministerio Pblico tiene
un carcter objetivo, la substitucin del abogado defensor
puede ocasionarle una grave afedacin del derecho de
defensa al imputado, lo que amerita que sea dispuesta
por el rgano jurisdiccional. No puede dejarse de considerar que a pesar de ese carcter objetivo del Ministerio
Pblico, el mismo est en forma natural, conforme al principio acusatorio, en general enfrentado al imputado y a la
defensa, de modo que no debe ser l quien disponga la
separacin del abogado defensor.
ARTlcULO 108.- Garantas para el ejercicio de la defensa

No ser admisible el decomiso de cosas relacionadas con la defensa; tampoco, la interceptacin
de
las comunicaciones
del imputado con sus defensores (2), consultores tcnicos y sus auxiliares, ni las
efectuadas entre estos y las personas que les brindan
asistencia (3).
Comentario
(1) No podra ordenarse el decomiso de la computadora
del abogado defensor. Tampoco podra disponerse el decomiso del expediente que el abogado defensor lleva con
res pedo al caso. Podra disponerse el decomiso de objetos relacionados con el hecho delictivo, por ejemplo el
arma que el imputado le hubiera entregado a su defensor.
(2) Cf. Art. 201 C.P.P., Art. 26 prrafo 2) de la Ley de
Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados
e Intervencin de las Comunicaciones (Ley 7425). Se trata de garantizar que los defensores, consultores tcnicos
y sus auxiliares cumplan la funcin de asistencia del imputado. Sin embargo, si el defensor tiene un objeto relacionado con el hecho delictivo, por ejemplo el arma con el
que se habra cometido el homicidio, es posible ordenar
el decomiso.
(3) No es permitida la intercepcin de las comunicaciones
de los defensores entre si, ni tampoco de los mismos con
270
los consultores tcnicos y sus auxiliares. No sera admisible que se ordenara la interceptacin telefnica del abogado defensor, para conocer aspectos relacionados con
el hecho que se atribuye al imputado. Diferente serfa el
supuesto en que el propio abogado defensor es el investigado en relacin con los hechos delictivos.
ARTICULO 109.- Entrevista
con los detenidos

El imputado que se encuentre detenido, incluso
ante la pollera, tendr derecho a entrevistarse
privadamente con el defensor desde el inicio de su captura
(1).
Comentario
(1) Vase: Arts. 13, 81 Y 82 inciso c) C.P.P. Consltese
la CiraJlar N 2-2004, emitida por el Instituto Nacional de
Criminologa (Vase: Circular No. 90-2005 del 16-6-2005
del Consejo Superior que comunicla circular del Instituto
indicado, que se refiere al Ingreso de abogados y abogadas y de asistentes a Centros Penitenciarios. Sobre el derecho del imputado de comunicarse en forma privada con
su defensor vase: Sala Constitucional, voto 12546-11.
El Consejo Superior en sesin N 90-2003, celebrada
el 27-11-2003, artrculo LXXVII, dispuso comunicar las
"Directrices para regular las visitas de Abogados a los privados de libertad recluidos en celdas del Organismo de
Investigacin Judiciaf (Circular 04-2004). Se seal all:
En toda visita que realice un abogado defensor a un privado de libertad, debe mantenerse a una distancia que no
afecte al privado de libertad ya su defensor, un conductor
de detenidos, con el fin de impedir que se le haga entrega
al detenido de algn objeto prohibido, as! como garantizar
la seguridad del defensot'.
La circular No. 151-2005 aprobada en sesin No. 73-05
del 13-9-2005 del Consejo Superior del Poder Judicial
(Artfculo LV), que modific el Manual de Procedimientos
para la Contencin,
Conduccin
e Intervenciones
Corporales de Detenidos, seala en su artfculo 41: "Los
Defensores y representantes del Ministerio Pblico debidamente acreditados, podrn solicitarle al conductor de
detenidos que se mantenga a una distancia prudente
mientras conversa con su cliente, siempre que las condiciones del lugar lo pennitan y sin que se descuiden las
correspondientes medidas de seguridad'. El Manual indicado, segn una versin anterior aprobada en sesin
No. 32-02 del 21-5-2002 del Consejo Superior del Poder
Judicial, establecfa que: "En ningn caso el conductor de
detenidos dejar ms de dos metros de distancia respecto
del privado de libertad y se mantendr dentro del correspondiente habitculo". Ello fue declarado inconstitucional
por la Sala Constitucional por voto 5165-2004 del 14-52004, en el que se dijo: "La Sala estima inconstitucional la
ltima frase, precisamente por tratarse de una regulacin
que afecta la libre y privada comunicacin de los detenidos con su defensor, cuestin que est garantizada por el
Pacto de San Jos de Costa Rica, en su articulo 8.2 d).

En efecto, las propias autoridades jurisdiccionales
encargadas de velar por la aplicacin de esa norma,
han aceptado sin reticencia, que la misma carece de
justificacin tcnica, derivando esa exigencia para los
custodios, de mantenerse prcticamente al lado del
sitio mismo en que el abogado defensor y el detenido
conversan, en una injerencia ilegftima en el ejercicio del
derecho de defensa". Agreg: "La Sala debe declarar
que es inconstitucional la norma que fija la distancia
mxima permitida del custodio respecto del privado de
libertad -en dos metros- mas no en cuanto la norma
tambin permite al custodio permanecer en el mismo
recinto en que se celebra la comunicacin del reo con su
abogado defensor. Se ha de entender, eso sf, que ello
es posible, nicamente si las condiciones ((sicas de la
habitacin impiden al custodio imponerse del contenido
de estas comunicaciones. En caso contrario, deber
la administracin adecuar esos sitios de encuentro,
so pena de que aqul deba permanecer fuera de los
mismos. De todas maneras, en aras de procurar la
seguridad, la administracin tambin ha de prever los
mecanismos para evitar la fuga del prisionero, a la vez
que garantizarle al abogado defensor su seguridad
persona!".
Sobre la inadmisibilidad
de las limitaciones que se
impongan a la comunicacin
libre entre imputado y
defensor vase: Sala Constitucional, voto 1014-11.
ARTCULO 110.-ldentificacin
Todos los abogados que intervengan como
autenticantes (1), asesores o representantes de las
partes en el proceso (2), debern consignar, en los
escritos en que figuren, su nmero de inscripcin
ante el Colegio de Abogados (3).
Las gestiones no se atendern mientras no se
cumpla con ese requisito (4).
Comentario
(1) En este supuesto el abogado lo que hace es autenticar
la firma del petente, aunque es responsable del contenido
del escrito.
(2) Cuando se acta con un poder especial judicial o un
poder general judicial.
(3) Se refiere al nmero de carn del Colegio de
Abogados. El articulo 25 del Cdigo de deberes jurdicos,
morales y ticos del profesional en Derecho, aprobado
por el Colegio de' Abogados, seala: "Quienes ejercen la
profesin del derecho debern escribir en forma legible

su nombre y apellidos debajo de su firma al suscribir
pedimentos o escritos con ocasin de su ejercicio
profesional. La firma que utilicen debern ser siempre
la registrada en el Colegio y podr utilizarse por razn
de conveniencia un sello que contenga esta informacin.
Articulas 109 Y 110
(4) Sin embargo, constatado el defecto, debe comunicrsele al interesado, dndole un plazo no mayor de cinco
das para que lo corrija (Art. 15 C.P.P.). La identificacin
con el nmero de carn no debe ser utilizada como un
fin en s mismo, sino solamente debe tener relevancia
cuando no consta que el que interviene como profesional
en Derecho sea abogado. Ello tiene importancia, ya
que una norma como la establecida en el prrafo en
comentario no puede convertirse en un mero formalismo,
que obstaculice el derecho a la tutela judicial efectiva.
TfTUlOVI
PARTES CIVilES (1)
CAPTULO I
ACTOR CIVil
Comentario
(1) Sobre la accin civil vase: Arts. 37-41, 263-264, 308,
323,357,359,
368,432 Y 488 del C.P.P. Vase el comentario al Captulo " del Titulo 1. Una de las caractersticas
del C.P.P. de 1996 es la regulacin desordenada de lo
relativo a la accin civil, de modo que artculos como los
37-41 del C.P.P., no estn regulados junto con los artculos 111 y ss. del C.P.P., como correspondera.
Nuestra legislacin a diferencia de la estadounidense, permite
que se reclame en el proceso penal la restitucin de las
cosas al estado anterior y los daos y perjuicios. Quien
se pretende afectado por los daos provocados por el hecho que en la jurisdiccin penal est siendo investigado
y juzgado, tiene la opcin de acudir a la va civil o bien
demandar en la va penal, aunque no puede hacer ambas cosas a la vez (Art. 41 del C.P.P.). En la va penal
nuestra legislacin estableci no solamente que puede
condenarse civilmente al imputado o a las personas que
responden civilmente del hecho, sino tambin se puede
llegar a fijar el monto concreto de los daos y perjuicios,
lo mismo que la restitucin de las cosas al estado anterior. Requisito, sin embargo, para que pueda prosperar la
accin civil es que se lleve a cabo el juicio oral y pblico,
ya que si el proceso termina en un estadio anterior a esto
no es posible que prospere la accin civil, debiendo acudir los interesados a la va civil a presentar su reclamo
(principio de accesoriedad de la accin civil: Art. 40 del
C.P.P.). Puede acogerse tambin la accin civil cuando
se resuelve el asunto por medio del procedimiento abreviado, con respecto a la aplicacin del mismo se requiere
incluso la anuencia del actor civil (Art. 373 del C.P.P.). En
lo relativo a la accin civil debe considerarse que el reclamo que se presenta se rige por las reglas del Derecho
Civil y no propiamente por las del Derecho Penal. Ello
implica incluso la posibilidad de que prospere un reclamo
con base en la responsabilidad objetiva establecida en la
va civil. Adems significa que los presupuestos para que
271
ArtIculas 110 Y 111
Javier Llabet Radrlguez
prospere el reclamo civil difieren de los correspondientes

al asunto penal. No se requiere asi que la conduda del
imputado sea considerada tipica, antijuridica y culpable.
Ni siquiera se necesita que la conducta sea tfpica y antijuridica, ya que excepcionalmente puede admitirse responsabilidad civil no obstante que se haya actuado bajo una
causa de justificacin, por ejemplo en los casos en que
se ha actuado bajo un estado de necesidad justificante.
Incluso puede declararse la responsabilidad civil, aunque
se estime en la sentencia penal produdo del juicio oral
que la conduda del imputado fue atipica, por ejemplo no
fue constitutiva de una estafa, sino de un incumplimiento
contradual. Para la resolucin de la accin civil en definitiva lo que debe conocerse es propiamente las reglas de
la responsabilidad civil del Derecho Civil, Comercial, Administrativo, etc. y no propiamente aspedos del Derecho
Penal, como la teora del delito. El aspedo fundamental
de la responsabilidad civil, como se dice en otros apartados de este libro, es que se haya sufrido un dao y que la
responsabilidad del mismo sea atribuible a una persona
determinada por un ttulo de imputacin. Ello lleva a las
discusiones sobre los diversos titulos de imputacin con
base en los cuales una persona fIsica o juridica debe asumir la reparacin de un dao.
ARTfcULO 111.- Constitucin de parte
Para ejercer la accin resarcitorla, su titular
deber constituirse en actor civil (2).
Quienes no tengan capacidad para actuar
juicio debern ser representados o asistidos
modo prescrito por la ley civil (3).
El actor civil deber actuar con el patrocinio
un abogado (4) y podr hacerse representar por
mandatario con poder especial (5).
(1)
en
del
de
un
Comentario
(1) El articulo 37 del C.P.P. enumera quienes son los sujetos que pueden ejercer la accin civil en el proceso penal.
Vase el comentario a ese articulo.
(2) No procede acoger la accin civil de oficio, ya que se
sigui el sistema clsico con respedo a la accin civil y no
el positivista (Sobre ello: Sanabria Rojas. La accin resarcitoria en el proceso penal, pp. 40-47; Sanabria Rojas.
La accin civil en el proceso penal, pp. 24-26; Sanabria
Rojas. Reparacin ... , p. 33). El Cdigo Penal de 1970 en
su regulacin por el contrario parti de una lgica propia
de la concepcin positivista de la accin civil y por ello de
la condena civil en caso de sentencia condenatoria (Art.
103 del C.P.). Sin embargo, el Cdigo Procesal Penal no
sigui dicha concepcin, imponindose a lo indicado en
el Cdigo Penal, por ser ley posterior. Una excepcin a la
no declaratoria de oficio de as pedos relacionados con los
aspectos civiles es la devolucin que puede hacerse de
oficio de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho de poseerlos (Arts. 367 y 490 del Cdigo Procesal
272
Penal). En la prdica se llega a ordenar, aun sin ejercerse la accin civil resarcitoria, con frecuencia la restitucin
de las cosas al estado anterior, por ejemplo la expulsin
de los usurpadores de un inmueble, aunque no hay claridad en su fundamento juridico, puesto que el Art. 367 del
C.P.P. es ms restringido. Al respedo debe mencionarse el articulo 140 del C.P.P., que hace mencin a que en
cualquier estado de la causa y a solicitud del ofendido, el
tribunal puede ordenar, como medida provisional, el restablecimiento de las cosas al estado que tenan antes del
hecho, siempre que haya elementos para decidirlo. Por
su parte el articulo 361 inciso d) del C.P.P. indica entre los
aspedos a resolver en sentencia est la restitucin, aunque no hay claridad sobre a qu se refiere (Vase la nota
8) al Art. 361 del C.P.P.). Otra excepcin es la sentencia
declarativa de la falsedad de un documento pblico, por
medio de la cual El Tribunal que la did ordena que el
acto sea reconstruido, suprimido o reformado, incluyendo
las redificaciones registrales que correspondan (Art. 492
del C.P.P.). Esta excepcin es, sin embargo, de uso muy
frecuente en los fraudes registrales y ha provocado jurisprudencia contradidoria entre la Sala Primera y la Sala
Tercera, que no ha sido dirimida por la Sala Constitucional
(Vase el comentario al articulo indicado).
La vidima tiene dentro del proceso penal una serie de
derechos (Art. 71 del C.P.P.), pero esa calidad no es
suficiente para reclamar la reparacin o el pago de los
daes y perjuicios, sino debe constituirse en adora civil
e intervenir como tal durante el proceso. La calidad de
querellante pblico no es suficiente si no se ha reclamado
tambin ser admitido como actor civil. Sin embargo, cuando se presenta querella pblica la peticin de constitucin
en parte puede hacerse dentro de la querella (Art. 76 del
C.P.P.). En los delitos de accin privada la peticin de ser
tenido como actor civil debe hacerse dentro de la misma
querella (Art. 74 inciso d) del C.P. P.).
(3) Se hace referencia a la legitimatio ad procesum. Vase: Tribunal de Casacin Penal, voto 1033-2003 del 1610-2003, citado en el comentario que aparece en la nota
2 al articulo 389 C.P.P. Sobre el tema vase adems: Tribunal de Casacin Penal, voto 1188-2006 del 10-11-2006,
en el que se reclamaba la falta de capacidad de la vidima
para accionar civilmente por ser incapaz, rechazndose
el reclamo por falta de inters de la parte demandada civil.
(4) Patrocinio significa "amparo, proteccin, auxilio"
(Diccionario de la Real Academia, T. 11,p. 1703. Sobre
el, concepto de "patrocino letrado" indica Guillermo Cabanellas: "Asesoramiento tcnico y representacin de
procedimiento de las partes litigantes, por imperativo de
/a ley o voluntariamente, conceden, cada una de e/las,
a distinto abogado" (Cabanellas. Diccionario ... , p. 298).,
El patrocino de un abogado implica el asesoramiento por
ste (AsI: Tribunal de Casacin Penal, voto 136-2000
del 18-2-2000, en el que se refiere al sentido que tiene
la exigencia del patrocinio letrado). Con respedo a ello,

sin embargo, debe tenerse en cuenta que el abogado no
puede actuar por s solo sin que participe la persona que
est patrocinando, ya que para ello se necesitara que se
le conceda un mandato con poder especial judicial. Para
afirmar la existencia de patrocinio letrado en la instancia
de constitucin en actor civil o bien en cualquier escrito
posterior que se presente, basta con que se cuente con
la autenticacin de un abogado (En este sentido: Sala
Tercera, voto 1051-2002 del 25-10-2002. Sobre ello vase adems: Sala Tercera, voto 2008-54 del 25-1-2008).
Esta es la interpretacin que se impone de acuerdo con
el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal. En las audiencias
orales el actor civil no tendr derecho por s solo a intervenir sin ser acompaado por su abogado. Este es, por
ejemplo, a quien le corresponde dar las conclusiones en
el juicio oral (As: Sala Tercera, voto 853-2004 del 16-72004). Sobre el requisito del patrocinio letrado: Loutayf
RanealCostas. La accin ... , pp. 113-117. Sobre la labor
del abogado patrocinante: Moreno Rodrguez. Diccionario ... , voz "abogado patrocinante".
(5) Arts. 1256, 1288-1294 C.C. Acerca del mandato especial: Art. 1256 C.C. Sobre los poderes del mandatario judicial en particular: Art. 1289 C.C. Sobre el poder especial
judicial vase: Sala Tercera, voto 623-2008 del 2-6-2008,
en donde se indica que el error en la fecha o lugar del
poder no tiene relevancia, sino lo importante es que se
exprese claramente la voluntad del poderdante, de modo
que no haya un vicio de voluntad. Igualmente indica que
el poder del apoderado est limitado por los trminos del
mandato que se otorga. Sobre el mandato especial vase: Ossorio. Diccionario ... , p. 599. El hacerse representar por un mandatario especial judicial es una facultad y
no una obligacin (As: Sala Tercera, votos 1051-2002 del
25-10-2002; 728-2004 del 25-6-2004; 853-2004 del 16-72004). No solamente puede acudirse con poder especial
judicial, sino tambin con poder general judicial (As, pero
refirindose a la querella: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 1-2007 del 10-1-2007. En contra, pero
con respecto al poder para presentar una querella parece referirse: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 1162-2003 del 13-11-2003). Tngase en cuenta que
quien tiene un poder general judicial est autorizado para
otorgar un poder especial judicial (As: Sala Tercera, votos 874-2001 del 7-9-2001; 700-2006 del 7-8-2006; 12732007 del 31-10-2007), por lo que seria absurdo que solamente podra presentar la instancia de constitucin quien
tiene un poder especial judicial. Establecer la obligacin
de que el mandato sea especial, seria un formalismo absurdo, que dificultara el acceso a la justicia. Se suma a
ello que en el proceso penal no deberian ser exigibles
requisitos adicionales
para presentar la accin civil, que
aquellos que se pidieran para presentar una demanda en
la va civil por los mismos hechos. Tambin con un poder
generalsimo podria presentarse la accin civil resarcitoria. Sobre ello seala Rafael Angel Sanabria: "Existe un
error en el artculo 111 del Cdigo Procesal Penal, pues
Articulas 111 Y 112
la norma debi indicar un poder judicial en vez de especial (...J, porque el poder judicial s autoriza al mandatario
a actuar en todo proceso y no en un solo acto de ste"
(Sanabria. La accin resarcitoria en el proceso penal, pp.
70-71. Igual: Sanabria Rojas. La reparacin ... , p. 67). La

representacin
por un mandatario con poder especial
judicial es slo una alternativa para la parte actora civil,
ya que es suficiente con que cuente con el patrocinio de
un abogado (Vase: Tribunal de Casacin Penal, votos
554-F-98 del 13-8-1998; 186-F-99 del 31-5-1999; Sala
Tercera, votos 1051-2002 del 25-10-2002; 728-2004 del
25-6-2004). Si el abogado sin poder especial recurre a
favor de la parte actora civil el recurso debe estimarse
como inadmisible (As: Tribunal de Casacin Penal, voto
961-2002. Sobre el tema vase adems: Sala Tercera,
voto 646-2004 del 11-6-2004). En sentido contrario vase: Tribunal de Casacin Penal, voto 614-F-98 del 10-91998. Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 296-297). Tngase en cuenta que no se
trata de un simple defecto formal, como podra ser la falta
de autenticacin por un abogado, sino de la inexistencia
de la posibilidad de actuar a nombre de otro. Cuando es
el Ministerio Pblico el que acta en representacin del
damnificado, por habrsele delegado la accin civil, no es
necesario que se otorgue un poder especial judicial (Asi:
Sala Tercera, voto 685-2003 del 12-8-2003). El Tribunal
de Casacin Penal en el voto 459-2006 del 19-5-2006,
consider que la falta de un poder especial judicial, que
no lleg a ser aportado en la accin civil, es subsanable, por lo que en ausencia del mismo lo que procede
es prevenirle a la parte para que lo aporte conforme al
artculo 15 del C.P.P. Sobre el tema vase tambin: Sala
Tercera, voto 1217-2000 del 26-10-2000, que seal que
deba haberse procedido a la prevencin de subsanacin
del defecto, conforme al articulo 15 del C.P.P. Consltese
adems: Sala Tercera, voto 2009-478 del 22-4-2009, en
donde se dice que la falta del poder especial al abogado
que ha gestionado por su cuenta no es una actividad procesal defectuosa declarable de oficio, haciendo mencin
que ello no fue alegado durante el proceso, sino hasta
casacin. Hizo referencia a que debe entenderse que el
ofendido para todos los efectos estaba anuente y consciente de todos los actos realizados por el abogado, sin
que exista algn signo de disconformidad con las actuaciones realizadas hasta ese entonces.
ARTICULO 112.- Requisitos del escrito inicial (1)

El escrito en que se apersone el actor civil (2)
contendr:
a) El nombre y domicilio del accionante (3) y, en
su caso, de su representante (4). Si se trata de entes
colectivos, la razn, el domicilio social y el nombre de
quienes lo dirigen (5).
b) El nombre y el domicilio del demandado
civil (6), si existe, y su vnculo jurdico con el hecho
atribuido al imputado (7).
273
Artfculo 112
c) La indicacin del proceso a que se refiere (8).

d) Los motivos en que la accin se basa, con
indicacin del carcter que se invoca y el dao cuya
reparacin se pretenda (9), aunque no se precise el
monto (10).
bajo la representacin de la Procuradura General de la

Repblica. debe otorgarse audiencia para la correccin
del defecto. conforme al articulo 15 del C.P.P. (Asi: Sala
Tercera. voto 970-2003 del 24-10-2003).
(7) Debe indicarse por qu el tercero demandado civil responde civilmente de lo realizado por el imputado.
Comentario
I
(1) Cuando el escrito por el que se constituye alguien en

actor civil contiene algn defecto debe hacrsele la prevencin para que lo corrija. de acuerdo con el articulo 15
C.P.P. {Cf. Sanabria Rojas. La accin civil en el proceso
penal. pp. 35-36; Sanabria Rojas. Reparacin ... pp. 150152. La instancia de constitucin debe presentarse por
escrito. no es admisible que el actor civil se presente simplemente al Ministerio Pblico para que se haga una acta
en que se consigne lo exigido en la instancia de constitucin (Vase: Loutayf Ranea/Costas. La accin .... p. 201.
(2) Indica Vlez Mariconde (Accin .... p. 134): "Resulta
evidente que la instancia de constitucin no es una demanda en el sentido estricto del derecho procesal civil.
sino tan solo una solicitud de intervenir en el proceso, formulada ante el tribunal que acta. As[ se explica que no
sea indispensable que contenga el nombre y domicilio del
imputado contra el cual se dirige la pretensin resalCitoria, ni que se indique el monto de la indemnizacin que
se demanda".
Con el cdigo de 1973 se consideraba que la demanda
propiamente dicha se formulada hasta que el actor civil
presentaba sus conclusiones en el juicio oral y pblico
(Cf. Llobet Rodrguez. Cdigo .... p. 98). En el cdigo de
1996 debe estimarse que esa formulacin de la demanda
se da ms bien durante la conclusin del procedimiento
preparatorio (Art. 308 C.P.P.) (Vase: Sanabria Rojas. la
accin civil en el proceso penal. p. 31; Sanabria Rojas.
Reparacin ... , p. 143).
indic que se recomienda a los Despachos Judiciales en
Materia Penal no solicitar especies fiscales en el escrito
inicial de la accin civil resarcitoria (CAP010-02).
(3) Accionante es aquella persona a favor de la cual se
ejerce la accin civil. ello de acuerdo con el articulo 37 del
Cdigo Procesal Penal (Cf. Cabanellas. Diccionario ... p.
19; De Pina. Diccionario. p. 32).
(4) Representante es quien acta reclamando a nombre
de otro, por ejemplo por haber recibido un mandato especial judicial (Art. 111 del Cdigo Procesal Penal).
(5) Se hace mencin al representante legal. por tener. por
ejemplo un poder generalisimo sin limite de suma. No se
hace referencia a los miembros de la Junta Directiva del
ente colectivo.
(6) Cf. Art. 113 C.P.P. Si en forma equivocada se demand al Organismo de Investigacin Judicial y no al Estado.
274
(8) Debe identificarse el asunto penal que da lugar a la

presentacin del reclamo civil. Basta con que se den elementos suficientes para ello. sin que sea necesario que
la identificacin se haga por el nmero de expediente.
Podria as identificarse a travs del imputado, el delito
atribuido y el ofendido.
(9) La exposicin de los motivos implica: a) la descripcin del hecho causante del dao. la que basta que sea
precisa aunque no sea circunstanciada; b) la indicacin
del ttulo con base en el cual se hace el reclamo. sea de
damnificado. heredero. legatario. sucesin o beneficiario
(Art. 37 C.P.P.); c) precisar en qu consiste el dao que
se pretende haber sufrido. si ste es de carcter material
o moral. aunque no se requiere que se indique el monto
de lo reclamado (Vase: Sala Tercera, votos 2009-1695
del 9-12-2009; 2010-480 del 28-5-2010). No es necesario que los hechos en que se basa la accin civil estn
identificados en un apartado de hechos, sino pueden ser
ubicados, conforme lo ha indicado la Sala Tercera. bajo
diferentes denominaciones. por ejemplo "dao sufrido",
"motivos de las pretensiones", "conceptos de daos", etc.
(Sala Tercera. voto 2011-990 del 5-8-2011). Si se sigue lo
indicado en el Cdigo ms bien lo correcto seria ubicarlos
bajo la denominacin "motivos en que la accin se basa".
Si se reclama la restitucin del objeto materia del delito,
debe identificarse a qu cosa se refiere (Cf. Nez. Accin .... pp. 118-119; Nez. Cdigo .... 28 Edicin, pp. 8889; Clari. Tratado ..., T.IV, pp. 469-470; Vlez Mariconde.
Accin ..., pp. 138-139; Laje/Peralta. Cdigo .... p. 159). En
cuanto al reclamo del dao moral la Sala Tercera en el
voto 2010-1395 del 17-12-2010 precis que era suficiente
que en el apartado sobre el dao sufrido se mencionara
en qu consisti el dao moral, sin que fuera necesario
que ello se hubiera consignado dentro de la descripcin
del hecho". Ha existido polmica sobre cmo debe ser
el relato del hecho causante del dao en la instancia de
constitucin. Sobre ello: Sanabria. Rafael ngel. Derecho a la reparacin de las victimas. quien ha reclamado
una relacin clara y precisa del acontecimiento que ha
generado los daos patrimoniales o morales y la relacin
de causalidad entre el acontecimiento y la produccin
de los daos. En este sentido: Sala Tercera. voto 20111109 del 13-9-2011 (Sobre ello en polmica con Sanabria:
Vega, H./Redondo. La Sala 111
... ). Es importante en todo;
ello tomar en cuenta que la instancia de constitucin no
precisa que cumpla con los requisitos propios de una demanda civil y que cuando se formula todava faltan por
precisar muchos aspectos de la investigacin e incluso

no requiere que el imputado est individualizado (Art. 113
del edigo.Procesal Penal). Igualmente se establece que
no es necesario qu se indique contra qu imputados se
dirige, puesto que si no se precisa se entiende que es
contra todos (Art. 113 del Cdigo Procesal Penal). Esto
demuestra la diferencia con la demanda que se presenta
en un proceso civil. Por ello diferimos en que un requisito de la instancia de constitucin sea que la relacin de
hechos sea circunstanciada, aunque, como se dijo arriba,
debe ser precisa. Sobre ello: loutayf RanealCostas. La
accin ... , p. 208, los que hacen referencia a la "exposicin sumaria de la causa petendi", indicando adems que
se trata de una "presentacin sinttican la determinacin
definitiva del dao causado y la concrecin de los montos
del mismo se har cuando se proceda a concretar pretensiones (Art. 308 del Cdigo Procesal Penal). Si la instancia de constitucin solamente rectama un dao material,
no podra luego alegarse la existencia de un dao moral
al concretarse pretensiones (Art. 308 del C.P.P.), ni tampoco al formularse conclusiones en el juicio oral y pblico.
Igualmente el dao material que se reclama en la instancia de constitucin debe estar relacionado con el dao
que posteriormente se alega que se sufri al concretarse
pretensiones o al formularse las conclusiones. Debe, sin
embargo, considerarse que mientras no haya expirado el
plazo establecido en el artculo 114 del e.p.p. es posible
ampliar lo indicado en la instancia de constitucin.
(10) la precisin del monto del dao se har por parte del
actor civil durante la conclusin del procedimiento preparatorio (Art. 308 e.p.p.). Sin embargo, podra precisarse
el monto en el escrito de constitucin en actor civil. Se
ha considerado que si se hace en la instancia de constitucin, la falta de precisin posterior al concederse la audiencia delArt. 308 del e.p.p., no provoca el desistimiento
de la accin civil. En el caso de que se hubiera precisado
el monto del dao en la instancia de constitucin, ello no
impide que posteriormente al concretarse el monto de
acuerdo al Art. 308 del e.p.p., se fije un monto diverso.
ARTCULO 113.-lmputado civilmente responsable
El ejercicio de la accin civil proceder aun
cuando no est individualizado el imputado (1).
Si en el proceso existen varios imputados y
civilmente responsables, la pretensin resarcitoria
podr dirigirse contra uno o varios de ellos (2).
Cuando el actor no mencione a ningn imputado en
particular, se entender que se dirige contra todos (3).
Comentario
(1) Es decir no se tenga an una persona como imputada por no existir suficientes elementos para ello. Debe
tenerse en cuenta que el proceso penal se puede iniciar
aun cuando no se haya individualizado al imputado. Ello
no impide que se pueda presentar la instancia de cons-
Artculos 112, 113 Y 114
titucin de la accin civil. Si el imputado llega a ser individualizado se entender que la accin civil se dirige
en su contra, debindosele dar traslado de la accin civil
(Art. 115 e.p.p.). Sin embargo, una vez individualizado el
imputado, podra el actor civil precisar que la accin civil no se dirige en contra de todos los imputados, sino
solamente en contra de alguno o algunos. Mientras no
haya expirado el plazo para interponer la accin civil (Art.
114 del C.P.P.) podra tambin adicionarse la instancia de
constitucin en actor civil, de modo que se tenga como
demandado tambin a un tercero responsable civilmente.
Debe advertirse que si no se llega en definitiva a individualizar al imputado, proceder que el Ministerio Pblico
archive el asunto (Art. 298 del Cdigo Procesal Penal), lo
que supondr tambin el archivo de la accin civil, debido
a la vigencia del principio de accesoriedad de la accin
civil (Art. 40 C.P.P.).
(2) Al ser el ejercicio de la accin civil de inters privado,
el que se cree damnificado puede dirigir la accin contra
uno o varios de los imputados, contra uno o varios de los
posibles demandados civiles, o bien contra todos. Sin embargo, no podra dirigirse en contra de un tercero demandado civil sin que a su vez sea dirigida al menos en contra
de uno de los imputados, ello con base en el principio de
accesoriedad de la accin civil (Art. 40 e.p.p.). Por otro
lado, el demandado civil contra el que se dirija la accin
civil, debe tener un vinculo con el imputado contra el que
se reclama civilmente, de modo que el tercero demandado civil debe responder civilmente por la accin u omisin
llevada a cabo por el imputado. En otras palabras, no podra dirigirse la accin civil contra un tercero demandado
civil, pero no en contra del imputado con relacin al cual
dicho tercero responde, aun cuando la accin civil se dirija en contra de otros imputados. ef. loutayf RanealCostaso la accin ... , p. 207.
(3) No se exige que la instancia de constitucin identifique
los imputados contra los que se dirige, ya que en tal supuesto se entiende que se dirige contra todos ef. loutayf
RanealCostas. La accin ... , p. 206. No se extiende en
este supuesto la accin civil contra los posibles terceros
demandados civiles (Art. 119 e.p.p.). ef. loutayf Raneal
Costas. la accin ... , p. 207.
ARTICULO 114.- Oportunidad
La solicitud deber plantearse ante el Ministerio
Pblico (1) durante el procedimiento preparatorio (2),
antes de que se fonnule el requerimiento fiscal (3) o la
querella (4), o conjuntamente con esta (5).
Comentario
(1) la Sala Constitucional en voto 6730-98 del 22-9-1998
dispuso: "El hecho de que deba plantearse la accin civil resarcitoria frente al rgano acusador, no vulnera en
275
Articulas 114 Y 115
Javier Llabet Rodrrguez
absoluto el derecho de ser juzgado por un tribunal. El

Ministerio Pblico lo nico que debe hacer es corroborar
el cumplimiento de los requisitos legales del escrito de
interposicin de la accin civil y ponerlo en conocimiento
de las partes. Si se presenta alguna oposicin a la participacin del actor civil, sta ser resuelta por una autoridad
jurisdiccional, esto es, por el juez de la etapa intennedia,
segn se colige de lo dispuesto en los articulas 115,310 y
siguientes del Cdigo Procesal Pena/.- La decisin sobre
las pretensiones civiles es tomada por un rgano jurisdiccional, sea que el asunto llegue hasta la etapa de juicio
o no. De manera que no se est otorgando al Ministerio Pblico ninguna potestad jurisdiccional para decidir lo
concemiente a la accin civil resarcitoria y en ese sentido
esta accin debe rechazarse por el fondo, en cuanto a
ese primer reparo".
(2) Arts. 274-309 C.P.P. Se menciona la solicitud de constitucin en actor civil en los delitos de accin pblica. En
los delitos de accin privada la accin civil se ejerce conjuntamente con la querella (Art. 72 primer prrafo C.P.P.).
(3) Puede preguntarse qu se entiende por requerimiento
fiscal, tomando en cuenta que el cdigo no habla ya de
requerimiento de elevacin el juicio. sino propiamente de
acusacin (Art. 303 C.P.P.). El concepto de requerimiento
fiscal hace referencia a los actos conclusivos mencionados en el Art. 299 C.P.P., o sea la solicitud de desestimacin. sobreseimiento definitivo o provisional. suspensin
del procedimiento a prueba, aplicacin de criterios de
oportunidad, el procedimiento abreviado o la promocin
de la conciliacin. El citado articulo utiliza en su ltimo
prrafo la palabra 'requerimiento", como comprendiendo
los supuestos mencionados. Por otro lado, el trmino requerimiento abarca la acusacin y solicitud de apertura
a juicio (Art. 303 C.P.P.). Se ha dicho que el lmite a la
formulacin de la accin civil lo fija la presentacin del requerimiento fiscal ante el juez penal y no la fecha en que
el fiscal habra elaborado la acusacin (Asi: Sala Tercera.
voto 2006-1266 del 15-12-2006; Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 119-2008 del 17-2-2008). Se ha
dicho adems que debe entenderse que lo que cuenta es
cuando el requerimiento fiscal es recibido por el juez penal y no el traslado a la victima establecido en los articulos 300-301 del C.P.P. (Sala Tercera, voto 2008-1507 del
17-12-2008). Es importante con todo en esta discusin
tener en cuenta que cuando la victima decide presentar
querella, puede incluir dentro de la misma el reclamo civil, conforme a los articulos 300-301 del C.P.P., esto de
acuerdo con lo establecido en el articulo 114 del C.P.P.,
que permite que se formule el reclamo civil conjuntamente con la querella. Sin embargo. no podria simplemente
presentarse la accin civil, ya que el traslado al actor civil
de las conclusiones fiscales implica que ya el Ministerio
Publico ha formulado su requerimiento fiscal.
(4) Arts. 76 Y 77 C.P.P.
276
(5) Art. 76 prrafo 2) C.P.P. Aun despus de que se haya

presentado la solicitud de sobreseimiento definitivo o provisional, o la de desestimacin por el Ministerio Pblico,
puede solicitarse la constitucin en actor civil al formularse la querella pblica de acuerdo con el articulo 300 del
Cdigo Procesal Penal. Igualmente puede presentarse
junto con la querella dentro del plazo por el cual se le
traslad la acusacin del Ministerio Pblico a la vctima.
de acuerdo con el artculo 306 del Cdigo Procesal Penal (Vase tambin: Sanabria Rojas. La accin civil en el
proceso penal, p. 29; Sanabria Rojas. Reparacin civil ...
pp. 75-76).
ARTCULO 115.- Traslado de la accin civil
El Ministerio Pblico (1) comunicar el contenido
de la accin al imputado (2). al demandado civil (3), a
los defensores (4) y. en su caso. al querellante (5). en
el lugar que hayan sealado (6) Y. si no lo han hecho.
personalmente o en su casa de habitacin (7).
Cuando no se haya individualizado al imputado,
la comunicacin se har en cuanto este haya sido
identificado (8).
Cualquier
interviniente
podr
oponerse
a
la participacin del actor civil. planteando 'as
excepciones que correspondan (9). En tal caso. la
oposicin se pondr en conocimiento del actor y su
resolucin se reservar para la audiencia preliminar
(10). La aceptacin del actor civil no podr ser
discutida nuevamente por los mismos motivos (11).
La inadmisibilidad de la instancia no impedir el
ejercicio de la accin ante la jurisdiccin civil (12).
Comentario
(1) Cf. Art. 166 C.P.P.
(2) Art. 113 C.P.P.
(3) Art. 119 C.P.P. La Sala Constitucional ha indicado que
la citacin de la parte tercera demandada civil bajo la
amenaza de conduccin con la fuerza pblica no est autorizada por elArt. 115 C.P.P. (Voto 483-99 del 26-1-1999.
Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia.
T. 1, p. 299).
(4) Se hace referencia a los defensores de los imputados
(Arts. 13, 100 e.p.p.). No basta la notificacin al defensor
del imputado. debe notificarse tambin al imputado.
(5) Art. 75 C.P.P.
(6)Art. 157 C.P.P.
(7) Cf. Basta que se notifique en su casa de habitacin,
sin que sea necesario que la notificacin sea hecha personalmente en sta a la persona que deba ser notificada. La Ley de Notificaciones (No. 8687) dispone en su

artculo 19: ResolucioneslLas siguientes resoluciones
se notificarn a las personas flsicas en forma personal.
Tendrnese mismo efecto, las realizadas en el domicilio
contractual, casa de habitacin, domicilio real o registral.l
(...), b) En procesos penales, el traslado de la accin civil
resarcitoria, salvo que la persona por notificar se encuentre apersonada como sujeto procesal interviniente y haya
indicado medio para atendernotificaciones.l( ... )".
lO

(9) Podran oponerse excepciones, por ejemplo de falta
de accin o de extincin de la accin civil (Art. 42 C.P.P.).
La oposicin se puede basar en la ilegalidad de la intervencin del actor civil, por ejemplo por falta de legitimatio
ad causan activa o pasiva (Cf. uobet Rodrguez. Cdigo..., pp. 102-103). La ilegalidad de la intervencin del
actor civil existe, por ejemplo, cuando el hecho en que se
basa la instancia no concuerda con el hecho investigado
en el proceso penal; si existiendo identidad entre el hecho
de la instancia y el de la accin penal, el instante con base
en ese hecho no tiene el carcter de damnificado, heredero, legatario, sucesin o beneficiario (Art. 37 C.P.P.) (falta
de legitimatio ad causan activa), etc. No se puede alegar, con razn, que es improcedente la constitucin, ya
que el imputado es inocente, o bien no es cierto que se
produjesen daos. Estas son cuestiones que deben ser
resueltas en la sentencia y no al momento de resolverse
la oposicin a la constitucin del actor civil (Ms amplio en
cuanto a las excepciones, admitiendo las excepciones de
fondo: Sanabria Rojas. Reparacin civil ... , pp. 157-211).
A diferencia de lo que ocurra con el cdigo de 1973, si la
instancia de constitucin no cumple con los requisitos formales establecidos (Art. 176 C.P.P.), el interesado debe
protestar por el defecto, siendo procedente el saneamiento del mismo por el actor civil (Art. 179 C.P.P.). Se seguir al respecto lo establecido por el Art. 15 C.P.P. (Vase:
Sala Tercera, voto 970-2003 del 24-10-2003). Podra reclamarse tambin que la delegacin de la accin civil no
debia tenerse por hecha, por haber sido realizada por una
persona que no estaba legitimada para delegar la accin
civil (Vase: Tribunal de Casacin Penal, voto 160-2004
del 25-2-2004, en el que se dijo que la falta de reclamo
oportuno, conforme al articulo 115 del C.P.P., convalida el
vicio que se pudiera haber producido).
(10) Art. 316 C.P.P. La decisin sobre la oposicin debe
tomarse en la resolucin que debe disponerse luego de
finalizada la audiencia preliminar (Art. 319 C.P.P.). Puede suceder que no sea necesaria la realizacin de la audiencia preliminar por no haberse formulado acusacin
o querella (Arts. 310 y 316 C.P.P.). En tal caso no ser
posible que se llegue a disponer la apertura a juicio, por lo
que la accin civil no podr proseguir, de acuerdo con lo
dispuesto por el Art. 40 C.P.P. En tal supuesto carece de
relevancia la resolucin de la oposicin a la accin civil.
Artfculos 115 Y 116
dijo:"Con relacin al segundo tema, cual es el del momento procesal en que se ha de resolver la oposicin a la
accin civil resarcitoria, no considera esta Sala que se
produzca lesin alguna al Derecho de la Constitucin. El
articulo 115 dispone que si se produce alguna oposicin
a la intervencin del actor civil, sta ha de ser resuelta en
la audiencia preliminar, esto es, por el juez de la etapa
intermedia. Obviamente, si no se produce ninguna oposicin, el asunto sigue su trmite y la decisin respecto
de las pretensiones resarcitorias es tomada por una autoridad jurisdiccional, ya sea que el asunto llegue o no a
la etapa de juicio. El articulo 263 establece la posibilidad
que tiene el actor civil de solicitar el embargo de bienes
del demandado civil en el escrito de constitucin o posteriormente; decisin que es acordada por el Tribunal, a
solicitud de parte, a fin de garantizar la reparacin de los
daos y perjuicios y el pago de las costas. Dicha medida
cautelar puede ser apelada segn establece el articulo
256 prrafo segundo, por lo que no se causa indefensin
ni desigualdad alguna. Por otra parte, el hecho de que
la oposicin a la intervencin del actor civil se resuelva
hasta en la audiencia preliminar no causa denegacin
de justicia ni violacin al principio de defensa, pues casualmente se otorga la posibilidad de oponerse en aras
de respetar dichos derechos. El hecho de que sea en la
audiencia preliminar y no antes que se decida sobre la
oposicin a la accin civil resarcitoria no causa violacin
al principio de justicia pronta y cumplida, pues la oportunidad de la decisin es coherente con la dinmica del
proceso, que establece la etapa intermedia con el fin de
decidir si el asunto es elevado a juicio o no".
(11) La aceptacin del actor civil impide que pueda discutirse de nuevo su exclusin del proceso penal.
(12) La resolucin que declara inadmisible la instancia de
constitucin del actor civil no produce cosa juzgada material. Por ello puede acudirse a la via civil a presentar el
reclamo. Debe tenerse en cuenta que si la instancia de
constitucin presenta defectos formales, debe otorgarse
un plazo a quien se presenta como actor civil para que corrija los defectos y solamente en caso de que no los llegue
a corregir, procede declarar la inadmisibilidad.
ARTrCULO 116.- Facultades
El actor civil actuar en el procedimiento slo en
razn de su inters civil (1). Limitar su intervencin
a acreditar la existencia del hecho y a determinar
a sus autores y participes, la imputacin de ese
hecho a quien considere responsable, el vinculo
con el tercero civilmente responsable, la existencia,
extensin y cuantificacin de los daos y perjuicios
cuya reparacin pretenda (2).
El actor civil podr recurrir contra las resoluciones
nicamente en lo concerniente a la accin por l
interpuesta (3).
277
Artrculos 116 Y 117
La inteNencin por sr misma, como actor civil, no

exime del deber de declarar como testigo (4).
Comentario
(1) No le corresponde al actor civil solicitar la condena pe-
nal al imputado ni tampoco la imposicin de determinada

penal. Para ello debe constituirse en querellante pblico
(Art. 75 C.P.P.).
(2) Para que pueda prosperar la accin civil se hace necesario demostrar la existencia de un criterio de imputacin,
por ejemplo la actuacin dolosa o culposa, el enriquecimiento sin causa o la existencia de un supuesto de responsabilidad objetiva, los daos causados por ese hecho,
y en su caso la responsabilidad civil del tercero demandado civil. Vase el comentario al Capitulo 11del Titulo 1,
llamado "Accin civil" y el comentario al Art. 40 prrafo 3)
C.P.P. Excepcionalmente, como se dijo antes. puede existir responsabilidad civil a pesar de que el imputado actu
bajo el amparo de una causa de justificacin. Es derecho
del actor civil acreditar el hecho delictivo penal en la medida en que la condena civil dependa de ello. Ha dicho el
Tribunal de Casacin Penal que el actor civil puede combatir la sentencia en su aspecto penal. cuando el mismo
tenga incidencia en sus intereses indemnizatorios (Voto
675-F-98 del 16-10-1998. Cf. Llobet Rodrguez. Proceso
penal en la jurisprudencia. T. l. p. 302).
(3) El que el actor civil pueda recurrir solamente en lo concerniente a la accin civil por l interpuesta ha dado lugar
a discusiones. debido a lo confuso de la norma (Cf. Llobet
Rodrfguez. Cdigo ..., p. 534), lo que hizo que tuviese que
intervenir la Sala Constitucional costarricense. En definitiva se admiti por sta. por ejemplo. que el actor civil pueda impugnar la sentencia penal aun en lo relativo a la absolutoria penal, cuando como consecuencia del vicio que
se alega hubiesen sido afectados los intereses del actor
civil (Vase votos: 5751-93, 5752-93 Y 609-95). Sobre ello
debe sostenerse, en contra del criterio que en general ha
sido mantenido por la jurisprudenci, que el recurso de
actor civil podria discutir todos los aspectos relacionados
con el asunto penal en la medida en que afecte sus intereses civiles lo resuelto. pero su recurso a lo sumo podrfa
dar lugar a que se anulara la sentencia sobre el aspecto
anulado en cuanto a la resolucin sobre la accin penal.
pero no deberla conducir a anular la absolutoria penal.
Debe tenerse en cuenta que la vfctima tiene derecho a intervenir como querellante pblica, de modo que. si quiere
pretender que se anule una sentencia absolutoria. debe
constituirse en querellante. Las razones que llevaron en
los votos de la Sala Constitucional indicados a permitir
que con el recurso de la parte actora civil pudiera anularse una sentencia absolutoria dejaron de existir con el
Cdigo Procesal Penal de 1996, debido a que la vfctima
tiene derecho a participar en el proceso penal constituyndose en querellante pblica. El criterio sostenido aquf,
278
sin embargo, no ha sido aceptado por la jurisprudencia,

que ha dispuesto la nulidad de la absolutoria a partir de un
recurso del actor civil (Vase por ejemplo: Sala Tercera.
voto 516-2005 del 30-5-2005, en el que se dedar sin
lugar el recurso del Ministerio Pblico y con lugar el de
la parte actora civil. anulndose no solamente lo resuelto
sobre la accin civil, sino tambin la absolutoria).
No podria el actor civil recurrir la sentencia en su aspecto
penal, por razones de forma o de fondo, si sus pretensiones civiles fueron satisfechas a pesar de la sentencia
absolutoria, o bien no podria redamar por el 'fondo una
variacin de la calificacin legal de los hechos, cuando
dicha variacin no tendra influencia alguna en lo relativo a su derecho indemnizatorio. En este sentido la Sala
Tercera ha dicho que el actor civil no puede reclamar una
distinta calificacin juridica cuando ello no incide en el
monto del dao (Voto 1195-98 del 3-12-1998. Cf. Llobet
Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia. T. 1, p.
301). Tambin ha indicado dicha Sala, con acierto, que
el actor civil no puede impugnar el monto de la pena ni
la concesin del beneficio de ejecucin condicional (Voto
96-99 del 21-1-1999. Cf. uobet Rodriguez. Proceso penal
en la jurisprudencia, T. l. p. 301).
(4) No necesariamente el actor civil debe declarar como
testigo, aunque lo normal es que lo haga. Por ejemplo la
declaracin como testigo del actor civil es relevante para
la determinacin del dao moral.
ARTrCULO 117.- Desistimiento

El actor civil podr desistir expresamente de su
demanda (1), en cualquier estado del procedimiento
(2).
La accin se considerar tcitamente desistida
(3), cuando el actor civil no concrete sus pretensiones
oportunamente
(4) o cuando sin justa causa no
concurra:
a) A prestar declaracin testimonial
(5) o a la
realizacin de cualquier medio de prueba para cuya
prctica se requiera su presencia, luego de ser citado
(6).
b) A la audiencia preliminar (7).
c) A la primera audiencia del debate (8), se aleje
de la audiencia (9) o no presente conclusiones (10).
En los casos de incomparecencia,
la justa causa
deber acreditarse, de ser posible, antes del inicio
de la audiencia (11); en caso contrario, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada
para aquella (12).
Comentario
(1) El desistir expresamente de la accin civil supone ma-
nifestar que no quiere proseguirse con la misma (Sobre'

el desistimiento expreso: Sanabria Rojas. Reparacin civiL . pp. 379-382). Es admisible que el desistimiento se
realice solamente con respecto a algn imputado. Tam-

bin podra desistirse la accin con respecto al tercero
demandado civil, pero continuarla en contra del imputado. Puede ser objeto de discusin si un menor de edad
puede desistir de la demanda. Al respecto debe regir el
articulo 12 de la Convencin de Derechos del Nio, que
ordena que el menor de edad sea odo y que su opinin
sea tomada en cuenta, considerando su edad y madurez.
lo anterior debera ser valorado en el caso concreto (Cf.
Sala Tercera, voto 723-2005 del 1-7-2005). En principio
podra indicarse que el Cdigo de la Niez y la Adolescencia le otorga carcter fundamental a las decisiones del
joven en particular a partir de los 15 aos.
(2) Vase el comentario al Art. 118 C.P.P. Por ejemplo,
podra desistir incluso al momento de emitir conclusiones.
Podria desistirse de la accin civil incluso despus de que
hay sentencia, cuando est pendiente de resolver el recurso de apelacin o el de casacin.
(3) Se trata de una presuncin legal de desistimiento, que
no admite prueba en contrario. El desistimiento tcito no
requiere que sea alegado por la parte demandada civilmente, sino procede declararlo de oficio (Asi: Sala Tercera, voto 1312-2004 del 12-11-2004). Sin embargo, se ha
dicho que si no es declarado de oficio, la falta de reclamo
oportuno convalida el vicio (Sala Tercera, voto 2007-227
del 14-3-2007; Tribunal de Casacin Penal de San Ramn, voto 2008-263 del 12-6-2008).
(4) El momento oportuno para concretar pretensiones es
durante la conclusin del procedimiento preparatorio (Art.
308 C.P.P.). la Sala Tercera ha considerado que tambin
procede el desistimiento tcito por no concretar pretensiones cuando en las conclusiones del juicio oral y pblico no
se concrete el monto de lo reclamado, ello de conformidad con el artculo 357 del C.P.P. (Vase: voto 127-2007
del 23-2-2007. En contra: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 103 del 2-2-2007). Esta interpretacin es equivocada, ya que de acuerdo con el Cdigo el
momento para concretar pretensiones es el establecido
en el artculo 308, mientras que el artculo 357 solamente se refiere a la concrecin udel monto de los daos y
perjuicios que estime haber sufrido con posterioridad a
la fijacin que hizo en el procedimiento preparatorio". A

contrario sensu, ese articulo no exige la concrecin de
nuevo de las pretensiones hechas en el momento procesal contemplado en el articulo 308, sino solamente aquellas pretensiones adicionales que se tuvieran sobre daos
posteriores a esa concrecin.
(5) Art. 204 Y ss. C.P.P. Debe entenderse que el desistimiento tcito opera con respecto a la declaracin en
el debate o bien a la declaracin que se le recibe como
prueba anticipada. No ocurre cuando simplemente se le
ha citado por el Ministerio Pblico para ser entrevistado
durante el procedimiento preparatorio. lo anterior, ya que
esa entrevista no rene tcnicamente

claracin testifical.
Artfculo 117
el carcter de de-
(6) Por ejemplo un reconocimiento judicial. En el caso del

careo y la reconstruccin de hechos rige lo indicado con
respecto a la declaracin testifical en la nota anterior.
(7) Art. 316 C.P.P. El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en los votos 686-2004 del 15-7-2004 y 718-2004
del 22-7-2004 estim que si comparece el actor civil a la
audiencia preliminar, pero no lo hace junto con su abogado no puede decretarse el desistimiento tcito. Esta posicin no es correcta, ya que el actor civil debe intervenir en
el desarrollo de la audiencia oral, siendo necesario que lo
haga bajo patrocinio letrado, ello si no confiri un poder
judicial especial (Art. 111 del C.P.P.). Tngase en cuenta
que en la oposicin a la accin civil debe ser resuelta en
la audiencia preliminar (Art.115 prrafo 3) del C.P.P.). En
ello se diferencia de lo que se ha resuelto con respecto a
la presencia del querellante privado sin patrocinio letrado
a la audiencia de conciliacin (As: Tribunal de Casacin
Penal, voto 515-98 del 22-7-1998), ya que para la conciliacin (Art. 36 del Cdigo Procesal Penal) no se requiere
que la vfctima acte con patrocinio letrado.
(8) Debe tenerse en cuenta que el debate puede ser
realizado en ms de una audiencia, ya sea en sesiones
consecutivas o sesiones en que contina el debate suspendido (Art. 336 C.P. P.). La primera audiencia es aqulla
en que se abre el debate por primera vez. Sin embargo,
aun cuando el actor civil no est presente al realizarse el
acto de apertura, no se entender desistida su accin si
comparece antes del cierre de la primera audiencia. lo
anterior ya que lo que se exige es que comparezca a la
primera audiencia, y no al acto de apertura de sta (Asi:
Nez. Accin ... , p. 142. En contra: Clari. Tratado ... , T. 11,
p. 481; Nez. Cdigo ... , 1a. Edicin, p. 88. la edicin del
primero de los libros de Nez es posterior. En la segunda edicin del Cdigo comentado, Ricardo Nez remite
simplemente a lo que seala en el libro sobre la accin
civil, eliminando con ello los comentarios que haba hecho
en la primera edicin (Cf. Nez. Cdigo ... , 28 Edicin,
p. 97). Sobre el concepto de primera audiencia vase la
nota 5) al Art. 79 del C.P.P.
No hay desistimiento tcito cuando la parte actora civil
comparece a la primera audiencia, pero no a la segunda,
estando presente posteriormente al momento de emitir
conclusiones, de modo que las dio (As: Sala Tercera,
voto 853-2004 del 16-7-2004). Cuando acude el abogado
que tiene poder especial judicial no es necesaria la presencia personal del actor civil, de modo que en caso de
ausencia no se produce un desistimiento tcito (Asi: Sala
Tercera, voto 1296-2004 del 12-11-2004). Tampoco se
considera que opera tal desistimiento cuando el ofendido
que ha delegado la accin civil en el Ministerio Pblico no
acude a la primera audiencia del debate, ya que con tal
delegacin es representado por el Ministerio Pblico (As:
279
Art[culos 117 Y 118
Javier uebet Rodr[guez
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 95-2008

del 31-1-2008; Sala Tercera, voto 00237-2007 del 14-32007; 2009-540 del 29-4-2009).
(9) La previsin difiere de la del cdigo de 1973 (Art. 69)
Surge la interrogante sobre cmo se resuelve el supuesto
en que el actor civil se presenta a la primera audiencia,
pero con respecto a la segunda audieacia acude tarde o
bien se ausenta antes de que termine, resultando que las
conclusiones las rinde en la tercera audiencia. Deberia
entenderse que el desistimiento tcito existe solamente
cuando el alejamiento se produce en la primera audiencia, por lo que en los ejemplos dados arriba no habria
existido desistimiento. Lo anterior como consecuencia de
una interpretacin restrictiva, tal y como la ordena el Art.
2 C.P.P. No existe desistimiento tcito cuando la parte actora civil por ser testigo es retirada de la audiencia a un
cuarto aparte junto con los otros testigos, esperando la
oportunidad de declarar, quedando su abogado, sin poder
especial judicial, en la sala de debates (Asi: Sala Tercera,
voto 2010-185 del 10-3-2010). En tal caso es claro que la
parte actora civil ha comparecido a la primera audiencia
del debate.
(10) Arts. 356 y 357 C.P.P. (Cf. Llobet Rodriguez. CdIgo ..., p. 108). No constituye desistimiento tcito el retirarse de la audiencia mientras otros emiten sus conclusiones, cuando ya se han dado las conclusiones propias
(Asi: Sala Tercera, voto 01356-2004 del 26-11-2004). El
actor civil podra luego de la primera audiencia haberse
ausentado del debate, pero debe estar presente al momento en que le corresponde presentar conclusiones, si
no lo est se tendr la accin civil por desistida. Si se ha
retirado de la audiencia debe estar atento del desarrollo
del debate, sin que pueda esperar que el Tribunal le avise
que debe presentarse a formular las conclusiones (AsI:
Sala Tercera, voto 623-2008 del 2-6-2008).
(11) Se trata de la audiencia relacionada con la causal de
desistimiento tcito respectiva, por ejemplo la audiencia
preliminar, la primera audiencia del oral, la audiencia en
que debe emitir conclusiones, aquella en que debe rendir
declaracin testimonial, etc.
(12) Si se presenta una excusa de la inasistencia, debe
existir un pronunciamiento sobre la misma (Cf. Sala Tercera, voto 2008-950 del 29-8-2008). Las cuarenta y ocho
horas siguientes a la fecha fijada para la audiencia las
tiene la parte actora civil solo subsidiariamente, ya que de
ser posible, debe avisar antes del inicio de la audiencia.
De acuerdo con lo anterior, la justificacin posterior a la
audiencia solamente es admisible cuando no era posible
avisar previamente. Es importante tener en cuenta que
la incomparecencia de la parte actora civil a la audiencia preliminar, a la primera audiencia del debate o a la
audiencia en que debla formular sus conclusiones, no
suspende dichas audiencias. Puede suceder por ello que
280
antes de las cuarenta y ocho horas ya se haya tomado

la decisin acerca de si procede la apertura a juicio o no,
esto en relacin con la audiencia preliminar, o bien que se
haya dictado sentencia al finalizar el juicio oral y pblico.
Esto plantea el problema de si procede declarar desistida
la accin civil y condenar en costas al disponer o no el
auto de apertura a juicio, o bien al dictarse sentencia, no
obstante que la parte actora civil dentro de las cuarenta y
ocho horas todavia podria presentar una justificacin de
su inasistencia. Una opcin es que la parte adora civil
pueda tratar de corregir el desistimiento de su accin y
la condena en costas por la va del recurso, ello si ha
presentado la excusa en el plazo de las cuarenta y ocho
horas. Una segunda opcin es que se disponga en la resolucin el desistimiento de la accin civil y la condenatoria en costas, condicionada a que en el plazo de cuarenta
y ocho horas no se presente una excusa vlida. Esta pareciera la solucin adecuada al asunto.
ARTCULO 118.- Efectos del desistimiento
El desistimiento tcito no perjudicar el ejercicio
posterior de la accin reparatoria ante los tribunales
competentes. segn el procedimiento civil (1).
Declarado el desistimiento. se condenar al actor
civil al pago de las costas que haya provocado su
accin (2).
Comentario
(1) Cf. Art. 41 C.P.P. Debe recordarse que el Art. 70 del
C.P.P. de 1973 indicaba: "El desistimiento importa renuncia del pretendido derecho resarcitorio Ello plante la
duda acerca de si dicho articulo se refera solamente al
desistimiento expreso o tambin al tcito (Cf. Cervantes.
La accin ..., pp. 9-13; Abdelnour. La responsabilidad ...,
pp. 170-173, quienes se pronunciaron porque slo se
comprenda el desistimiento tcito. En sentido contrario:
SolerNlez Mariconde. Exposicin ..., p. 56; Vzquezl
Castro. Procedimiento ..., T. 11,p. 259; Vlez Mariconde.
La accin ..., p. 137; Clari. Tratado ..., T. 11,p. 482; Nnez.
Accin ..., p. 137; Montano. La accin ..., pp. 303-312;
Llobet Rodriguez. Cdigo ..., p. 112). El error del cdigo
de' 1996 es que se trat de resolver el problema del desistimiento tcito, pero al hacerlo se dej de' resolver el
del desistimiento expreso. No seria admisible una interpretacin a contrario sensu del artculo 118 C.P.P. para
sostener que el desistimiento expreso si supone renuncia
al derecho resarcitorio, puesto que esta interpretacin irla
en contra delArt. 2 C.P.P., que indica que las normas que
limitan un derecho (entre stas de accionar), deben ser
interpretadas restrictivamente. Importante es que tampoco en materia procesal civil el desistimiento expreso de la
accin supone una renuncia al derecho resarcitorio. Asf
el artculo 204 C.P.C. dispone que "Se puede desistir de"
la demanda.lTratndose del proceso ordinario, si se hiciere despus de la contestacin, se necesitar que el
desistimiento sea aceptado por la parte contraria. Si se
D

hiciere unilateralmente, se dar audiencia a la parte contraria por tres dias, bajo el apercibimiento de tenerlo por
aceptado si guardare silencio". El articulo 206 de dicho
cdigo se refiere a los efectos del desistimiento, estableciendo que no implica la renuncia al derecho. Seala este
artculo: "Declarada por resolucin firme el desistimiento,
quedarn las cosas en el mismo estado que tenian antes
de establecerse la demanda. El que desiste pagar las
costas y los perjuicios que hubiere ocasionado a la parte
contraria". Por todo lo anterior debe concluirse que ni el
desistimiento tcito, ni el expreso, perjudican el derecho
de accionar posteriormente en la va civil (Asi: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 194-2002 del 8-32002. Vase tambin: Sala Primera de la Corte Suprema
de Justicia, voto 858 del 23-11-2007, que se refiere al desistimiento expreso).
(2) En el voto 2009-49 del 27-1-2009 la Sala Tercera consider que si la Oficina de Defensa Civil de la vctima en
sus conclusiones no pidi una condenatoria por la ausencia de prueba y pidi que se le eximiera a la parte actora
civil de la condena en costas, no puede entenderse que
haya desistido de su accin civil. Estim la Sala que haba
existido razn plausible para litigar, por lo que no proceda la condena en costas. Vase adems: Sala Tercera,
voto 2008-1383 del 21-11-2008, que consider que exista razn plausible para litigar cuando en el juicio oral el
Ministerio Pblico, a quien se haba delegado la accin
civil, pidi la absolutoria, consecuencia de la objetividad
del mismo. Parece lgico que excepcionalmente
pueda
eximirse del pago de las costas al actor civil cuando ante
la ausencia de prueba en lo atinente al penal no pide la
condenatoria civil, pudiendo aplicarse en tal caso la regia de la razn plausible para litigar del artculo 267 del
C.P.P. Tngase en cuenta que en general la jurisprudencia ha eximido del pago de costas a la parte actora civil
cuando la absolutoria penal se ha basado en el in dubio
pro reo, por lo que lgicamente si existe duda sobre la
culpabilidad del imputado, hay mayores razones incluso
para eximir del pago de las costas a la parte actora civil
que en tal caso reconoce dicha duda, que a aquel que
no obstante ello se empe en la condenatoria civil. En
este sentido vase: Sala Tercera, voto 2008-1124 del 1010-2008. El Tribunal de Casacin Penal de San Ramn
en el voto 619-2007 del 5-11-2007 dispuso que en caso
de desistimiento tcito el monto de los honorarios debe
fijarse de manera prudencial, ante la falta de regulacin
en el reglamento de honorarios respectivo. Se discute si
puede eximirse de las costas por haber razn plausible
para litigar, ello cuando se declara el desistimiento tcito.
En el voto 851-2005 del 1-9-2005 el Tribunal de Casacin
Penal hizo referencia, con razn. a la necesidad de declaratoria de la condenatoria en costas en los supuestos de
desistimiento tcito. A favor de la posibilidad de eximir en
costas en caso de desistimiento: Loutafyf Rane/Costas.
La accin .... pp. 141-142. Lo anterior lo basan en las re-
Artrculos 118, 119 Y 120
glas generales. Es difcil que en un caso concreto de de-"

sistimiento tcito pueda afirmarse la razn plausible para
litigar, pero el artculo 267 del C.P.P. rige en general para
los diversos casos de condenatoria en costas, por lo que
no puede excluirse a priori su aplicacin. Sobre la posibilidad de eximir en costas en un supuesto de desistimiento
tcito: Sala Tercera, voto 2007-1216 del 29-10-2007.
CAPiTULO 11
El DEMANDADO CIVil
ARTiCULO 119.- Demandado civil
Quien ejerza la accin resarcitoria
podr
demandar a la persona que, segn las leyes, responda
por el dao que el imputado hubiera causado con el
hecho punible (1).
Comentario
(1) Se refiere a aqul que sin ser imputado, de ser cierto
el hecho atribuido a ste, seria responsable civilmente de
acuerdo con la ley. Cf. Art. 106 C.P. de 1970. La intervencin del presunto responsable civil puede ser forzosa (Art.
119 e.p.p.) o bien espontnea (Art. 121 e.p.p.). El Estado
tiene mucha importancia en la prctica como responsable
civil. Debe recordarse que su responsabilidad por los delitos cometidos por los funcionarios pblicos es solidaria.
tal y como lo establece la Ley General de Administracin
Pblica (Art. 201), Y no subsidiaria, como se prev en el
Cdigo Penal de 1970 (Art. 104). ya que dicho cdigo es
ley anterior y por consiguiente fue derogado tcitamente
al respecto (Sobre el tema: Rivero. La accin .... pp. 397400). Ya se hizo mencin antes al problema de la responsabilidad de los herederos del tercero responsable civil
(Sobre ello: Rivero. La accin .... pp. 400-401).
ARTiCULO 120.- Efectos de la incomparecencia

la falta de comparecencia del demandado civil
(1) o su inasistencia a los actos (2), no suspender el
trmite, que continuar como si l estuviera presente
(3). No obstante, podr apersonarse en cualquier
momento (4). Si ha sido notificado por edictos (5),
se le nombrar como representante a un defensor
pblico (6). mientras dure su ausencia (7).
Comentario
(1) Aunque no comparezca el demandado civil puede ser
condenado civilmente. No se necesita una resolucin que
en particular declare su rebelda. En el caso de que el
demandado civil no comparezca y seale lugar para or
notificaciones, se aplica el artculo 11 de la ley de notificaciones. que indica: "A la parte que, en su primer escrito o
prevenida al efecto por el juez, no indique el medio conforme a esta Ley, las resoluciones posteriores le queda-
281
Artlculos 120 Y 121
JavlerLlobet
rn notificadas con el transcurso de veinticuatro horas de

dictadas, incluidas las sentencias.lSe producir igual consecuencia cuando la notificacin no se pueda efectuar por
el medio seffalado. En este caso, la resolucin se tendr
por notificada con el comprobante de transmisin electrnica o la respectiva constancia, salvo que se demuestre
que ello se debi a causas que no le sean imputables.
(2) Por ejemplo el articulo 318 C.P.P. no establece como
obligatoria la presencia del tercero demandado civil en la
audiencia preliminar. El articulo 328 e.p.p. prev que si
el tercero civilmente demandado no comparece al juicio
o se aleja de la audiencia, el juicio continuar como si
estuviera presente.
(1) Vase: Sala Tercera, voto 296-2006 del 31-3-2006,
que pretende aplicar el articulo 310 del Cdigo Procesal Civil cuando el demandado civil no comparece luego
de ser notificado y drsele traslado de la accin civil de
acuerdo al articulo 115 C.P.P., de modo que se tengan por
contestados afirmativamente los hechos del reclamo civil.
No parece acertada esta afirmacin, ya que en el articulo
120 del C.P.P. seala los efedos de la incomparecencia y
solamente senala como consecuencia que el trmite continuar como si estuviera presente. Aun cuando el tercero
civilmente demandado no comparezca puede declararse
sin lugar la accin civil presentada en su contra.
(4)Por ejemplo aunque no hubiera comparecido con anterioridad, podria presentarse al final del juicio oral y emitir
conclusiones, si aun no le ha pasado el tumo para hacerlo.
(5) Art. 162
e.p.p.
(6) Art. 150-159 LOPJ. Vase: Art. 124 prrafo 2) C.P.P.

y su comentario. Se trata de garantizar el derecho de defensa del tercero demandado civil, ello ante la dificultad
de que se llegue a enterar de la accin civil emprendida
en contra de l, ello al no habrsele notificado en forma
personal o en su casa de habitacin.
(7) Si llega a comparecer, cesa la intervencin del defensor pblico.
ARTICULO 121.-lntervencin
espontnea (1)
El tercero que pueda ser civilmente demandado
podr solicitar su participacin en el procedimiento,
cuando se ejerza la accin civil resarcltoria (2).
Su solicitud deber cumplir, en lo aplicable, con
los requisitos exigidos para el escrito en el que se
apersona .el actor civil (3)' y ser admisible antes' de '
que el Ministerio Pblico requiera la apertura del
juicio (4) o el sobreseimiento
(5).
La intervencin ser comunicada a las partes y a
sus defensores (6).
282
Rodrlguez
Comentario
(1) Se trata de un supuesto en que se present la constitucin de parte adora civil conforme al articulo 111 C.P.P.,
pero la misma no se dirigi en contra del que de acuerdo
con la ley podria ser demandado como tercero responsable civilmente (Art. 113 C.P.P.). En tal caso sin que se
haya solicitado su intervencin, ste solicita ser tenido
como parte en el proceso penal. La constitucin en parte
del que puede ser civilmente demandado no autoriza que
el mismo pueda ser condenado civilmente, sino se requiere que en definitiva se presente la instancia de constitucin en su contra.
(2) Una norma similar a sta no tuvo aplicacin prctica
durante la vigencia del cdigo de 1973. Tampoco ha sido
aplicada la disposicin en comentario del Cdigo de 1996.
Se trata de cuando habindose ejercido la accin civil, no
se pidi la citacin del tercero responsable civil. La intervencin espontnea de ste se trata de fundamentar en
el criterio de que la sentencia condenatoria produce en
lo civil cosa juzgada material con res pedo a la existencia o Inexistencia del hecho acusado, lo anterior debido
a la responsabilidad solidaria del tercero responsable civil, de modo que si es demandado luego en la via civil
estaria imposibilitado de cuestionar los hechos tenidos
por demostrados por el juez penal (As: Vlez Mariconde.
Accin ..., p. 183). Importante al respecto es el Art. 164
e.p.e., que dice: "Sentencias penales. Las sentencias
firmes de los tribunales penales producen cosa juzgada
material para o contra toda persona, indistintamente y de
una manera absoluta, cuando decidan: /1) Si la persona
a quien se le imputan hechos que constituyen una infraccin penal, es o no el autor de ellos,/ 2) Si esos hechos
le son imputables desde el punto de vista penal./ 3) Si
ellos presentan los caracteres requeridos para la aplicacin de talo cual disposicin de aquella'/ey./Los dems
pronunciamientos de una sentencia dada por un tribunal
penal, que no se encuentren comprendidos en uno de los
tres incisos anteriores, no producirn cosa juzgada material, ante un tribunal civil, a menos que en el proceso
penal hubiera intetvenido el damnificado". Sin embargo,
una interpretacin conforme al derecho constitucional de
defensa, debe llevar a considerar con respecto al tercero
responsable civil que no produce cosa juzgada material
la sentencia didada en la via penal, cuando no se le dio
participacin. Lo anterior ya que el derecho de defensa
del tercero responsable civil implica el derecho de discutir
no solamente los hechos en que se, basa el ligamen con
el imputado que lo haria responsable civil, sino tambin
puede discutir los hechos en que se basa la responsabilidad civil del imputado. Sobre ello vase: Tribunal de Casacin Penal, voto 710-2001 del 14-9-2001. Acerca de la
no aplicacin de la cosa juzgada material con respecto a
quien no haya participado en el proceso: Monroy Glvez.
Teorfa ... , p. 185.

No se permite que intervenga espontneamente el tereero responsable civil si no se ha presentado la accin
civil en el proceso penal, lo que se ha dicho que se basa
en que de lo contrario se violara el principio "nemo iudex
sine actore" en lo referente a la accin civil (Asi: Vlez
Mariconde. Accin ..., p. 183).
(3) Art. 112 C.P.P.
(4) Art. 303 C.P.P.
(5) Art. 299 C.P.P. El Ministerio Pblico no solamente puede pedir la apertura a juicio o el sobreseimiento (Art. 299
e.p.p.), lo que plantea la duda sobre qu sucede cuando
realiza una peticin diversa. De conformidad con el Art. 2
e.p.p. debera estimarse que el lmite temporal en tal caso
no existe. El problema se presenta porque la apertura a
juicio se puede disponer con base en la querella (Art. 321
e.p.p.). Debera considerarse que cuando se llega a realizar la audiencia preliminar, por existir querella, aunque no
hay acusacin o peticin de sobreseimiento del Ministerio
Pblico, la constitucin en tercero demandado civil podra
darse antes de que se disponga la apertura a juicio. Tngase en cuenta que cualquier oposicin a la intervencin
del tercero demandado civil debe resolverse en la audiencia preliminar (Art. 122 C.P.P.).
Artrculos 121.122.123
Y 124
esa persona. Pero aun as... cabe admitir que la prohibicin no se extiende a la va civir. Cervantes. La accin ...,
p. 10. En contra de esta posicin algunos dicen que el actor civil no puede con posterioridad intentar la accin civil
ni en la va penal ni en la civil, ya que se trata en realidad
de una renuncia implfcita del derecho resarcitorio frente
al tercero responsable (As: Vlez Mariconde. Accin ..., p.
188; Clari Olmedo. Tratado ..., T. 11,p. 511; Leone. Tratado ..., T. 1,p. 526; VzquezlCastro. Procedimiento ... , T.I, p.
274). Debe decirse que la norma a lo que hace mencin
es a la accin resarcitoria en el proceso penal, pero no a
la posible accin en via civil, debiendo ser interpretada
restrictivamente (Art. 2 C.P.P.).
ARTiCULO 123.- Exclusin
La exclusin del actor civil o el desistimiento
de su accin, cesar la intervencin del tercero
civilmente demandado (1).
Comentario
(6) No slo a las partes, sino tambin a sus defensores.
(1) En estos casos el tercero demandado civil no podr

seguir interviniendo como parte en el proceso. Se trata de
una consecuencia de la necesidad de que para que pueda intervenir el tercero responsable civil se haya ejercido
la accin civil. Cf. Art. 121 C.P.P. y su comentario.
ARTiCULO 122.- Oposicin

Podr oponerse (1) a la intervencin forzosa o
espontnea del demandado civil, segn el caso, el
propio demandado (2), quien ejerza la accin civil, si
no ha pedido la citacin (3), o el imputado (4).
Cuando la exclusin del demandado civil haya
sido pedida por el actor civil, este ltimo no podr
intentar posteriormente la accin contra aquel (5).
Sern aplicables las reglas sobre oposicin a la
participacin del actor civil (6).
ARTCULO 124.- Facultades

Desde su intervencin en el procedimiento, el
tercero civilmente demandado gozar de todas las
facultades concedidas al imputado para su defensa,
en lo concerniente a sus intereses civiles (1). La
intervencin como tercero no eximir del deber de
declarar como testigo (2).
El demandado civil deber actuar con el patrocinio
de un abogado (3) y podr recurrir contra la sentencia
que declare su responsabilidad (4).
Comentario
Comentario
(1) Vase el comentario al Art. 115 C.P.P.
(1) El tercero demandado civil puede alegar y probar todo
(2) Se refiere a los casos de intervencin forzosa del tereero demandado civil.
(3) En el supuesto de la intervencin espontnea del tercero demandado civil.
(4) El imputado puede oponerse tanto a la intervencin
forzosa. como a la espontnea.
(5) Dice Edgar Cervantes: "la nonna es explicable, porque
tanto al establecer la accin como al pedir la exclusin,
resulta clara y expresa la voluntad del actor civil contra
lo relacionado con la existencia del hecho, el carcter delictivo de ste, la participacin del imputado, su vinculacin con ste, la procedencia de la indemnizacin o su
disminucin. No puede. por carecer de inters, discutir lo
relacionado con aspectos que no tienen repercusin alguna para la accin civil, sino slo para la accin penal,
por ejemplo: la discusin sobre el cambio de calificacin
jurdica, salvo que esto pueda tener repercusiones civiles,
por ejemplo: el cambio de calificacin de homicidio simple
a homicidio en estado de emocin violenta puede llevar a
reconocer una culpa de la vctima y por consiguiente a una
disminucin de la indemnizacin. Sobre las atribuciones
del presunto responsable civil: Clari. Tratado ..., T. 11,p.
283
Artculos 124 Y 125
513; Vlez Mariconde. Accin ... , p. 192; Nez. Accin ...,

pp. 191-199. las facultades y garantas concedidas al imputado (por ejemplo: excepciones, recursos, ofrecimiento de pruebas, participacin en el juicio oral examinando
testigos y emitiendo conclusiones, son ejercidas en forma
autnoma por el tercero demandado civil, el que puede
ejercerlas aun contra la voluntad del imputado. la doctrina mayoritaria no aplica al demandado civil el Art. 178
inciso a) C.P.P. (As: Vlez Mariconde. Accin , p. 194;
Clari. Tratado ... , T. 11,p. 513; Nez. Cdigo , 2a. Edicin, p. 151; leone. Tratado ..., T. 1, p. 709). Realmente
no hay razn para sostener tal posicin. Ello en virtud de
lo establecido en la norma en comentario. Por supuesto
que las normas referentes a la intervencin, asistencia y
representacin del demandado civil ofrecen particulares
que difieren de lo establecido con relacin al imputado,
pero el Art. 178 inciso a) C.P.P. es claro, al indicar "en los
casos y formas que la ley establece".
(2) El tercero demandado civil no tiene derecho de abstenerse de declarar, ya que la norma que le concede al
imputado tal derecho est relacionada con la situacin de
ste en el proceso penal. En materia civil, la que concierne al demandado civil, no existe este derecho de abstenerse de declarar (En contra: Nez. Cdigo ... , 2a. Edicin, p. 103).
(3) Vase el comentario al Art.111 C.P.P. las peticiones
del tercero responsable civil deben ser autenticadas por
un abogado. Contrario a lo dicho por la Sala Tercera en
voto 55-A-92 (En: RCP No. 7, pp. 102-103), no procede el
nombramiento de un defensor pblico cuando el tercero
demandado civil lo solicita. Ello se deduce de una interpretacin a contrario sensu del Art. 120 C.P.P. Por otro
lado, debe tenerse en cuenta que el nombramiento de un
defensor pblico trata de garantizar la defensa tcnica del
imputado, incluso en contra de su voluntad. Ello obedece
a las implicaciones que para el imputado puede tener el
dictado de una sentencia condenatoria y la imposicin de
una pena, lo mismo que el sometimiento a una medida
cautelar, por ejemplo la prisin preventiva. Con respecto
al tercero demandado civil, siendo su situacin jurdica diferente, no hay razn para que se le nombre un defensor
pblico, as como tampoco se le nombra en el proceso
civil. Importante es que si se lleva coherentemente hasta
sus ltimas consecuencias lo resuelto por la Sala Tercera
con respecto al nombramiento de un defensor pblico al
tercero responsable civil, entonces deberia realizarse dicho nombramiento de oficio, en todos los casos en que no
nombrase un abogado.
(4) El derecho a recurrir implica no solamente lo relativo
a su vnculo con el imputado, sino tambin los aspectos
sobre la responsabilidad de ste en que se funde la responsabilidad civil del tercero demandado civil.
284
TTULO VII
AUXILIARES DE LAS PARTES
ARTCULO 125.- Asistentes
las partes podrn designar asistentes
para que
colaboren en su tarea (1). En tal caso, asumirn
la
responsabilidad
por su eleccin (2) y vigilancia
(3).
los
asistentes
slo
cumplirn
con
tareas
accesorias,
pero no podrn sustituir a quienes ellos
auxilian. Se les permitir concurrir
a las audiencias,
sin intervenir directamente
en ellas (4).
Esta norma regir tambin para la participacin
de los estudiantes' que realizan su prctica jurdica
(5).
Comentario
(1) El Ministerio Pblico y la defensa, por ejemplo, pueden
tener asistentes para que colaboren con ellos, asistiendo con ello incluso al debate oral y pblico, aunque no
pueden intervenir en el mismo, interrogando, formulando
objeciones o conclusiones. El Art. 156 de la LOPJ (ley
7728), indica que "La Defensa Pblica contar con el nmero necesario de auxiliares de abogaca, para que colaboren estrechamente con el defensor en el ejercicio de su
cargo. Tendrn las funciones que les sea/en /a jefatura,
esta Ley, su Reglamento y el Manual descriptivo de puestos ...". Se regula en el cdigo que no puede procederse a
la interceptacin de las comunicaciones del imputado con
sus defensores, consultores tcnicos y sus auxiliares, ni
las efectuadas entre estos y las personas que les brindan
asistencia (Art. 108 C.P.P.).
(2) la escogencia de los asistentes recae en las partes y
no en el Tribunal.
(3) los asistentes deben respetar las reglas de orden y
disciplina. las partes deben velar porque ello ocurra.
(4) El asistente puede asistir a las audiencias que no son
pblicas, por ejemplo las del procedimiento preparatorio
y la audiencia preliminar. El abogado defensor puede
hacerse acompaar de un estudiante que labora como
asistente en su bufete y hasta de otro abogado que no
haya sido designado como defensor en la causa. El asistente, sin embargo, no puede preguntar a los testigos o
peritos, ni formular conclusiones. Sin embargo, durante el
juicio oral podr comunicarse libremente con el defensor,
siempre que no se perturbe el orden de la audiencia. El
abogado defensor podra tambin hacerse acompaar de
otro abogado que no ha sido designado como defensor.
Igualmente en el supuesto en que existan dos abogados
defensores, pueden comparecer ms abogados en calidad de asistentes, pero no podrn participar directamente, por ejemplo preguntando o emitiendo conclusiones.

(5) Se refiere a la prctica jurdica que se exige en las
Universidades como parte del programa de estudios.
ARTCULO 126.- Consultores tcnicos

Si, por las particularidades del caso, el Ministerio
Pblico o alguno de los intervinientes (1) consideran
necesaria la asistencia de un consultor en una ciencia,
arte o tcnica (2), lo propondrn al Ministerio Pblico
o al tribunal, el cual decidir sobre su designacin,
segn las reglas aplicables a los peritos (3), sin que
por ello asuman tal carcter.
El consultor tcnico podr presenciar las operaciones periciales, acotar observaciones durante su
transcurso, sin emitir dictamen, y se dejar constancia
de sus observaciones. Podrn acompaar, en las
audiencias, a la parte con quien colaboran, auxiliarla
en los actos propios de su funcin (4) o interrogar,
directamente, a peritos, traductores o intrpretes (5),
siempre bajo la direccin de la parte a la que asisten.
Comentario
(1) El Ministerio Pblico, el querellante, el actor civil, el imputado y el tercero demandado civil. El tribunal no puede
nombrar un consultor tcnico para que lo asesore. Con
respecto al mismo lo que corresponderla sera el nombramiento de un perito (Vase: Sala Tercera, voto 1272000 del 4-2-2000 (Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal
en la jurisprudencia, T. 1, pp. 317-319). Se ha admitido
que cuando el imputado es representado por la defensa pblica, se le designe un consultor tcnico que labora
para el Poder Judicial, por ejemplo del Departamento de
Medicina Legal. Sin embargo, si el imputado substituye
la defensa pblica por una particular, dicho consultor tcnico cesa en sus funciones, debiendo nombrar el imputado uno particular (Cf. Tribunal de Casacin Penal de
(2) Sobre los consultores tcnicos: Arts. 55 inciso a), 108,
217 prrafo 2) y 218 C.P.P. Se regula el derecho del imputado y de los otros intervinientes en el proceso a nombrar
un consultor tcnico, lo que es una expresin del derecho de defensa. En el caso alemn debe anotarse que
el consultor tcnico no est regulado en la Ordenanza
Procesal Penal. Sin embargo, en Alemania se permite en
la prctica que los defensores se hagan acompaar durante el debate de personas de ciencia (Cf. Widmaier. Zur
Rechtsstellung ... , p. 526). El cdigo de 1973 los contemplaba, pero atribuyndoles la calidad de peritos, que se
sumaban a los nombrados por el tribunal, lo que provoc
una discusin sobre las relaciones del "perito de parle"
con el proponente de su nombramiento (Cf. Castillo Gonzlez. La posicin del perito ... , p. 57; Llobet Rodrguez.
Cdigo ... , p. 266). En el cdigo de 1996, tal y como se
dice en la exposicin de motivos del C.P.P. para Iberoamrica de 1988, U( ) se persigue ... adecuar la institucin de los llamados 'peritos de parle' a su verdadera
Articulas 125 Y 126
funcin, la de colaboradores de la defensa de un inters

por tanto, evitar la tarea discutible y penosa de intentar
conciliar el inters de aqul a quien responden, con el dictamen pericial; ahora representan, inequvocamente,
un
inters, y por ello, obran slo asesorando al titular de ese
inters sobre cuestiones referentes a su conocimiento es. pecfico, para la mejor defensa de ese inters" (BemaV
De la Ra/Grinover/Maier. Exposicin ..., p. 19). Con todo,
debe tenerse en cuenta que la figura del consultor tcnico
se remonta al Cdigo Procesal Penal de Italia de 1930
(Cdigo Rocco), por lo que no puede ser considerado una
figura novedosa.
La intervencin de una persona como consultor tcnico
es incompatible con la de perito. El consultor tcnico. por
ello no puede rendir declaracin durante el juicio oral,
emitiendo un peritaje (Vase: Sala Tercera, voto 9322008 del 27-8-2008). Su intervencin se asemeja por ello
ms a la de un defensor que a la de un perito (Sobre ello
vase: De Santo. La prueba pericial, pp. 146-147). Puede
interrogar al perito designado. Incluso puede participar en
la emisin de las conclusiones. De gran importancia es
adems su asesoramiento al defensor durante el debate,
de modo que debe tener un lugar aliado de ste, pudindose comunicar en forma privada con el mismo, siempre
que no perturbe el desarrollo de la audiencia.
y,
(3) Arts. 213-215 C.P.P. Es importante la circular No. 1222004 (Sobre consultores tcnicos, aprobada por la Corte
Plena en sesin No. 31-04 del 6-9-2004 (Art. XXII) y el
Consejo Superior en sesin No. 55-04 del 27-7-2004. Se
previ alli la posibilidad de designar un consultor tcnico a cargo del Estado cuando se trate de una persona
que no lo puede pagar por su capacidad econmica. Se
dice: "Si bien seria deseable que tanto la Defensa Pblica
como el Ministerio Pblico tuvieran una serie de consultores tcnicos permanentemente
a su disposicin, ya sea
mediante profesionales contratados a tiempo completo
o por medio de un listado de consultores contratados
bajo el sistema de honorarios, la realidad econmica de
nuestro pais, as como el ajustado presupuesto del Poder
Judicial no permiten esa solucin al problema". Agrega:
..La nica posibilidad viable, tanto desde el punto de vista
legal como presupuestario, es asignar dicha labor a los
diferentes profesionales que conforman el Departamento
de Medicina Legal as como el Departamento de Laboratorio de Ciencias Forenses u otras dependencias anlogas del Organismo de Investigacin Judicial. Es evidente
que esta opcin no excluye l posibilidad de las parles de
contratar bajo su cuenta a profesionales que les asesoren como consultores tcnicos o como 'peritos de parle'
(arts. 126 y 216 del C.P.P.), tal y como ocurri con la figura
del perito de parte durante todo el plazo de vigencia del
derogado Cdigo de Procedimientos Penales". Indica: "Si
la designacin de los consultores tcnicos se debe hacer 'segn las reglas aplicables a los peritos', y el Art. 4
de la citada ley le atribuye al Organismo de Investigacin
Judicial la potestad de efectuar las peritaciones de toda
285
Articulos 126 Y 127
naturaleza, es claro que no hay ninguna incompatibilidad

legal en el hecho de que los miembros del Organismo de
Investigacin Legal puedan desempearse como consultores tcnicos de las partes. A mayor abundamiento, el
Departamento de Medicina Legal tiene la funcin no slo
de efectuar exmenes sino de 'evacuar las respectivas
consultas mdico-forenses, en los casos cuyo conoci- .
miento corresponda al Organismo' (art. 3W.
(4) Es discutible si los consultores tcnicos pueden participar en la discusin final (Art. 356 C.P.P.). No son mencionados en el artfculo respectivo, sin embargo, la participacin en dicha discusin est comprendida, al decirse
que los consultores tcnicos auxiliarn a la parte en los
actos propios de su funcin.
(5) No se prev que puedan interrogar a los testigos. lo
que podrfa tener importancia, por ejemplo, cuando ha
ocurrido un accidente de trnsito. Podrfa admitirse dicho
interrogatorio en forma absolutamente excepcional. ello
cuando fuese necesario para valorar el dictamen pericial.
Podria tener importancia dicho interrogatorio tambin para
demostrar la falta de veracidad de lo declarado por el testigo. Acerca de la falta de autorizacin de que el consultor
tcnico interrogue a los testigos, aunque negando la existencia de un agravio al respecto: Sala Tercera. voto 200933 del 16-1-2009. Sin embargo, es importante anotar que
dicho fallo reconoce que las "Reglas prcticas para reducir la revictimizacin de las personas menores de edad en
los procesos penales". indican como aconsejable que las
preguntas de las partes a las personas menores de edad.
se realicen a travs de peritos (trabajadores sociales o
psiclogos). Si se ha admitido ello, debe indicarse, no hay
razn, para que no se admita que el interrogatorio al testigo sea llevado a cabo por un consultor tcnico.
TTULO VIII
DEBERES DE LAS PARTES
ARTicULO 127.- Deber de lealtad
Las partes debern litigar con lealtad (1), evitando
los planteamientos dilatorios, meramente formales y
cualquier abuso de las facultades que este Cdigo les
concede (2).
Comentario
(1) Existe una tendencia dentro del Derecho Procesallatinoamericano a contemplar el deber de lealtad y probidad
de las partes durante el proceso (Cf. Vscovi. Teorfa ...,
pp. 64-64), lo que se relaciona con las normas ticas
sobre el ejercicio de la profesin, cuyo control se le ha
encargado en Costa Rica al Colegio de Abogados. Entre
los textos clsicos sobre la tica profesional del abogado se encuentran: Calamandrei. Elogio ...; Couture. Los
mandamientos ...; Ossorio. El alma ...; y en Costa Rica:
286
Brenes. Ensayo... Muy relacionado con los atrasos en

la tramitacin de los asuntos son las prcticas dilatorias
con que en ocasiones incurren las partes. que revelan las
dificultades que tiene el sistema para tratar los asuntos en
que una de las partes no quiere jugar con las reglas del
juego. actuando en contra de principios de lealtad (Sobre
esta problemtica: Nieto, Alejandro. El desgobierno ... , p.
38). Al respedo en el Poder Judicial se elabor un estudio
de las prcticas dilatorias. La existencia de prcticas dilatorias en un asunto concreto no libera al juez del deber
de prevenir estas prcticas y de actuar en contra de las
mismas, evitando la dilacin del asunto. Sobre ello el Estatuto del Juez Iberoamericano establece como parte del
deber de resolucin en un plazo razonable el sancionar
las actividades dilatorias o de otro modo contrarias a la
buena fe procesal de las partes. Se trata de un asunto
que no deja de tener dificultad. ya que implica el deslinde
entre el ejercicio del derecho de la parte respectiva y el
abuso del derecho, resultando que en la duda debe partirse del primero.
El deber de litigar con lealtad se prev tambin en el
Art. 98 inciso 3) C.P.C., que establece que es deber del
juez "sancionar cualquier acto contrario a la dignidad de
la justicia, la lealtad, la probidad y la buena fe, lo mismo
que sancionar el fraude procesal". Tanto la normativa del
C.P.C. como la del C.P.P. se basan en el principio general del Derecho que prohibe el abuso del derecho, el que
se encuentra regulado dentro de las reglas generales del
Cdigo Civil, y por consiguiente se aplica a todo el ordenamiento juridico. Sobre la aplicacin de la teoria del
abuso del derecho al proceso: Condorelli. Del abuso ...
Antecedente importante al establecimiento del deber de
actuar con lealtad es el Cdigo Procesal Civil italiano de
1940, que en su Art. 88 consign un "deber de lealtad y
probidad". (Cf. Condorelli. Del abuso ..., pp. 215-216). Sin
embargo, existen antecedentes ms lejanos, por ejemplo
la Ordenanza del Parlamento de Paris del ao 1344 obligaba a los Procuradores Generales a jurar que no pondrfan, no harian ni dejarlan poner a sabiendas algn articulo no pertinente. que harian expedir lo ms pronto que
les fuera posible las causas de que se encargaran. Que
no buscaran - sealaba- de ninguna manera plazos ni
subterfugios, no harian de ningn modo maniobras para
alargar los procedimientos. Igualmente en las Leyes 4 y
8, Titulo 22, Libro V, de la Novlsima Recopilacin, se prohibla presentar alegatos maliciosos, pedir trminos para
probar lo que no ha de aprovechar o no puede justificarse
y aducir excepciones y defensas para prolongar el juicio
(Sobre todo ello: Ossorio. El alma ..., pp. 77-78). Ha existido discusin en la doctrina sobre si existe un deber de
las partes de decir la verdad en el proceso. Importante
es mencionar que en el caso italiano, el Cdigo Procesal
Civil de 1940, arriba mencionado, se apart de los proyectos de Camelutti y Solmi, que establecan dicho deber.
Por ejemplo el proyecto Camelutti indicaba: "La parte tiene el deber de afirmar al juez los hechos segn la verdad
y de no plantear pretensiones, defensas o excepciones

sin haber calculado su fundamento". El deber de lealtad
dentro del proceso no lleva a una obligacin de afirmar la
verdad por las partes sobre la forma en que debe resolverse el asunto por el fondo. Sobre el deber de veracidad
de las partes en el proceso: Condorelli. Del abuso .... pp.
215-220; eouture. Estudios .... T. 111. pp. 235-258. Con respecto al Ministerio Pblico rigen reglas especiales. debido a su obligacin de objetividad. que no tienen las otras
partes (Art. 6 prrafo 2) y 63 Y 274 e.p.p.). con respecto
al deber de decir verdad por parte del imputado vase el
comentario al Art. 92 prrafo 2) C.P.P. El deber de decir
la verdad existe cuando se acta como testigo del hecho.
pero debe negarse que. por ejemplo. el defensor del imputado deba en el ejercicio del derecho de defensa actuar
conforme a su conocimiento privado de los hechos aun
cuando con ello perjudique a su defendido. Por supuesto
que no se admite que pueda ofrecer testigos falsos o influir de alguna manera en que falten a la verdad o falsear
la prueba existente. Aunque no puede destruir prueba
que incrimine a defendido. no debe ofrecer dicha prueba. En Alemania se ha llegado a una serie de excesos
en lo relativo al deber de lealtad por parte del defensor
del imputado. al ser catalogada la defensa como "rgano
de la Administracin de Justicia" (Art. 1 de la Ley Federal sobre la Abogaca: BRAO). Esto ha creado una serie
de problemas relacionados con los lmites de la funcin
de asistencia del defensor. En efecto el hecho de que el
defensor sea un rgano de la Administracin de Justicia
hace en Alemania que no pueda falsear la prueba. Ello
no representarla nada nuevo en Latinoamrica (ef. tlobet
Rodrguez. Cdigo ..., p. 120). La diferencia es que en Alemania se considera por la doctrina mayoritaria que falsear
la prueba es tambin aconsejarle al imputado que falte a
la verdad o que desdiga una declaracin anterior ajustada a la verdad (Cf. Tiedemann. Das Strafprozessrecht,
p. 188; Roxin. Strafverfahrensrecht. Par. 19 E 1; ROping.
Das Strafverfahren, p. 125; Zipf. Strafprozessrecht, p. 50;
Bottke. wahrheitspflicht, p. 757. En contra: KOhne. Strafprozesslehre. p. 58; Fezer. Strafprozessrecht, T. 1, p. 67).
En tales casos. se dice, comete un delito de frustracin
de pena (Strafvereiteilung: Par. 258 C.P.: "1) El que intencionalmente o a sabiendas frustre total o parcialmente
que otro sea penado confonne a la ley penal por un hecho antijurldico o sea sometido a una pena (11, prrafo
1, nmero 8), ser penado con pena privativa de libertad
hasta cinco aos o con multa." (Traduccin en: Zaffaronil
Riegger. Cdigo ..., p. 133. Cf. Roxin. Strafverfahrensrecht, Par. 19 E 1; Tiedemann. Das Strafprozessrecht. p.
188. En contra: KOhne. Strafprozesslehre, p. 58. Acerca
de los limites de la responsabilidad penal del defensor en
Alemania: Krebeler. Strafrechtliche ..., pp. 146-152). Una
posicin cercana a la indicada por la doctrina alemana
es la de Jos Daniel Hidalgo en Costa Rica, el que dice:
"... Si el defensor miente o pone a mentir al imputado;
si el defensor falsea la verdad o la desvirta, a partir de
ese momento, el defensor es parte del juego del actuar
delictivo del sujeto que defiende y, si logra la absolutoria,
Artfculo 127
es cmplice del resultado daoso del delito" (Hidalgo. Introduccin .... p. 98). Llega dicho autor incluso a sealar:
"Resulta interesante analizar que la mayora de los defensores tratan de evitar la pena, y por ende, la crcel, por la
crcel misma. Si lograra confiar en el sistema de penas
o en el sistema carcelario llegarla a la conclusin de que
la condena es el mejor modo de ayudar a su cliente, instando en el juicio al logro de lo que considera ms justo.
Recordemos, como se ha dicho, que la libertad puede
ser para el delincuente, su mayor esclavitud, su mayor
condena. Aqul el anlisis que nos presta la criminologla
resulta un presupuesto esenciar (Hidalgo. Introduccin ...,
p. 118). Esta posicin debe ser rechazada. Ya con anterioridad se analiz si el imputado tiene obligacin de decir
verdad en el proceso penal, rechazndose ello. Vase el
comentario al Art. 92 C.P.P. Funcin del defensor no puede ser la bsqueda de la condena del imputado que de
acuerdo con su conocimiento privado es culpable. Su funcin es representar y asesorar al imputado para lograr la
sentencia ms favorable para el mismo, de acuerdo con
el material probatorio existente y con las normas jurdicas aplicables al caso. Por supuesto que ello no autoriza
al defensor a falsear la prueba, por ejemplo ofreciendo
testigos falsos. Si no fuese as entonces se provocarla
que el imputado no pueda nunca confiar en su defensor,
narrndole qu fue lo que ocurri, afectndose con ello el
desempeo de la defensa tcnica. No puede aceptarse
que el defensor tenga que considerar que si el imputado
es culpable, lo ms conveniente para el mismo es que
vaya a la crcel para que se rehabilite. Ello est en contra
de la realidad carcelaria.
(2) Se prohibe el abuso del derecho procesal (Cf. eouture. Vocabulario ... , p. 61). El deber de lealtad se traduce principalmente, tal y como lo establece el artculo en
comentario, en no presentar planteamientos dilatorios o
meramente formales, que tiendan simplemente a alargar
el proceso, por ejemplo, tratando de que se cumpla el plazo del procedimiento preparatorio (Arts. 171-172 C.P.P.)
o el de la prisin preventiva (Arts. 257 c) Y 258 e.p.p.).
Precisamente en lo concerniente a sta se establece una
suspensin de su plazo" cuando el proceso deba prolongarse ante gestiones o incidencias evidentemente dilatorias fonnuladas por el imputado o sus defensores, segn
resolucin motivada del tribunar (Art. 259 c) C.P.P.). So-
bre ello el articulo 57 del Cdigo de deberes jurdicos, morales y ticos del profesional en Derecho, aprobado por el
Colegio de Abogados dice: "El abogado y la abogada no
debern entorpecer la tramitacin de los procesos o procedimientos, debiendo ms bien contribuir a su celeridad.
Debern abstenerse de utilizar recursos o medios que,
aunque legales, constituyan un peljuicio al desarrollo de
los mismos, asl como llevar a cabo gestiones puramente
dilatoriaS'. El deber de lealtad se excluye tambin la posi-
bilidad de fundamentar sus alegatos en citas doctrinarias

truncas o falseadas, en una traduccin maliciosamente
hecha o en un precedente jurisprudencial inexistente o
287
ArtfcuJos 127, 128 Y 129
manipulado en cuanto a la cita de su contenido (Cf. Couture. Los mandamientos ..., p. 43). Igualmente seria contrario al principio de lealtad el que en el reclamo que se hiciera en la via recursiva de un vicio procesal, se afirmaran
falsedades relativas al vicio reclamado. Por ejemplo, si
se reclamara falta de fundamentacin por la trascripcin
incorrecta en la sentencia del contenido esencial de la
declaracin de un testigo que declar. en el juicio oral y
pblico, se hicieran maliciosamente afirmaciones sobre lo
que habra declarado dicho testigo, que no coincidieran
con lo que realmente declar (Sobre ello vase el voto
198-F-99 del 16-6-1999, dictado por el Tribunal de Casacin Penal, que hizo referencia a la trascripcin parcial en
el recurso de lo dicho por los testigos). Se violentarla el
principio de lealtad si se trata de influir de cualquier manera sobre los testigos para que no acudan al juicio oral
y pblico conforme a su deber (Art. 207 C.P.P.), ya sea
para evitar del todo que rindan testimonio o para lograr
una suspensin del debate (Art. 336 C.P.P.). Incluso se
establece en el Cdigo que "... Ser obligacin de las partes y del Ministerio Pblico coadyuvar en la localizacin y
comparecencia de los testigos que hayan propuesto para
eljuicio ..." (Art. 324 prrafo 4) C.P.P.). El deber de lealtad
se refleja tambin en lo relativo a la actividad procesal
defectuosa, exigindose, salvo en los casos de defectos
absolutos, que las partes y el Ministerio Pblico soliciten
oportunamente su saneamiento (Art. 177 inciso a) C.P.P.).
Ello lleva tambin a que se tenga que afirmar la convalidacin del acto cuando la parte o el Ministerio Pblico hayan contribuido voluntariamente a causar el vicio (Art. 177
inciso b) C.P.P.). Por ejemplo, seria contrario al principio
de lealtad tratar de provocar el vicio sobre su acto, para
luego alegar la existencia de dicho vicio. De relevancia es
tambin el Art. 292 C.P.P., que aunque establece el derecho de las partes a presenciar los actos que practique el
Ministerio Pblico, indica que ste debe velar porque la
participacin de las mismas no interfiera el normal desarrollo de sus actividades. Con respecto al deber de lealtad
es importante el voto 408-98 del 1-10-1998, ordenado por
el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea: "El ocultar prueba, presentndola en la audiencia o al finalizar
sta, incumpliendo la obligacin de ponerla en conocimiento de la otra parte, lesiona un principio bsico que
rige el proceso, especialmente los principios de igualdad,
contradictorio y lealtad procesal (...). La presentacin a
ltima hora de un nuevo documento no comunicado al
adversario, constituye, sin duda alguna, una grave deslealtad procesal (...). Estos excesos y desviaciones no
debe tolerarlos el tribunal, aplicando, segn sea el caso,
los remedios y correctivos procesales que permitan mantener o restablecer principios procesales tan importantes
como el de igualdad de armas y lealtad procesar. Vase
las otras transcripciones de este fallo que se hacen en el
comentario al Art. 355 C.P.P. Sobre la violacin al deber
de lealtad del recurrente vase: Tribunal de Casacin Penal, voto 182-2000 del 10-3-2000, ello en cuanto "lleva a
confusin por cuanto est argumentando sobre aspectos
ya resueltos, que conoce expresamente la recurrente y
288
que inexplicablemente pretende plantea;'. Con respecto

al deber de lealtad del Ministerio Pblico en relacin con
sus peticiones vase: Tribunal de Casacin Penal, votos
577-99 del 10-12-1999; 142-2000 del 25-2-2000; 8762001 del 2-11-2001 ; 631-2001 del-22-8-2001.
ARTICULO 128.- Vigilancia
Los tribunales velarn por la regularidad del litigio,
el ejercicio correcto de las facultades procesales y la
buena fe. Bajo ningn pretexto podrn restringir el
derecho de defensa ni limitar las facultades de las
partes (1).
Comentario
(1) El cdigo demanda cautela con respecto al control de
la conducta desleal de las partes, de modo que con ello
no se vaya a afectar el derecho de defensa. Al respecto
indican Alvaro Ferrandino y Mario Alberto Porras: "(oo.)
siendo tan dificil determinar de manera objetiva cundo
la representaci6n del imputado est incurriendo en abuso de sus facultades dentro del proceso, lo 16gico ser
que la aplicaci6n del rgimen disciplinario por parte de la
autoridad jUdicial por tal concepto, 'que de alguna manera siempre implicar una limitacin al ejercicio de la defensa', se haga de forma excepcional, reservndose la
misma slo para casos graves en los cuales sea evidente
que la actuaci6n de la defensa se dirige a obstaculizar o
a atrasar maliciosamente la marcha normal del procedimiento" (Ferrandino/Porras. La defensa ..., pp. 296-297).
"RTf CULO 129.- Rgimen disciplinario
Salvo lo dispuesto en este Cdigo para el
abandono de la defensa (1), cuando se compruebe que
las partes o sus asesores han actuado con evidente
mala fe, han realizado gestiones o han asumido
actitudes dilatorias (2) o litigado con temeridad (3), el
tribunal (4) pOdr sancionar la falta con apercibimiento
o hasta con cincuenta dfas multa (5).
Cuando el tribunal estime que existe la posibilidad
de imponer esta sancin, dar traslado al presunto
infractor, a efecto de que se manifieste sobre la falta
y ofrezca la prueba de descargo, que se recibir
de inmediato (6). Cuando el hecho ocurra en una
audiencia oral, el procedimiento se realizar en ella.
Quien resulte sancionado ser requerido para
que cancele la multa en el plazo de tres dfas (7).
En caso de incumplimiento de pago por parte
de algn abogado, el tribunal lo suspender en el
ejercicio profesional (8) hasta tanto cancele el importe
respectivo y lo separar de la causa mientras dure la
suspensin (9). Se expedir comunicacin a la Corte
Suprema de Justicia y al Colegio de Abogados.
Contra la resolucin que le impone la medida
disciplinaria,
el
abogado
sancionado
podr
interponer recurso de revocatoria (10) y, en las etapas
preparatoria e intermedia, tambin de apelacin (11).

Comentario
(1) Art. 105 C.P.P.
(2) Vase: Art. 127 C.P.P.y la nota 2) al mismo.
(3) Temeridad procesal significa de acuerdo a De Santo: "Actitud del litigante que demanda o excepciona a sabiendas de su falta de raznn (De Santo. Diccionario... ,
p.406).
(4) Solamente el tribunal puede sancionar. No puede
hacerlo el Ministerio Pblico (As: Ferrandino/Porras. La
defensa..., p. 296, nota al pie 13). Lo lgico es que la
sancin disciplinaria fuera ms bien impuesta por el Colegio de Abogados y no por el Tribunal. En el voto 115962001 del 9-11-2001 la Sala Constitucional resolvi una
accin de inconstitucionalidad en contra de los artculos
en comentario, rechazndola de plano por no tener relacin el asunto en que se discutfa (Vase adems: Sala
Constitucional, voto 6798-2002 del 10-7-2002, que adicion ese voto). Sin embargo, declar inconstitucionales
los artculos 221 inciso 1) y 222 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, que contemplaba una correccin disciplinaria por ofensas hechas en escritos. En el voto 1542002 del 16-1-2002 de la Sala Constitucional se rechaz
de plano una accin de inconstitucionalidad en contra
de la resolucin del Tribunal de Juicio que impone una
sancin disciplinaria con base en el Art. 129 del C.P.P.
El reclamo de la accin era en cuanto no se contempla
el recurso de apelacin. Dijo la Sala: "Lo que ms bien
se pretende a travs de la presente accin es que la
Sala disponga que tratndose de sanciones disciplinarias impuestas por un Tribunal, contra sus resoluciones
se podrn interponer recursos de apelacin, lo cual es
totalmente improcedente, pues implicara para este Tribunallegislar y ello va ms all de su propia competencia. Por consiguiente, siendo que esta accin de inconstitucionalidad no constituye medio razonable de amparar
el derecho o inters considerado lesionado en el asunto principal, la accin es improcedente e inadmisible, y
en consecuencia procede, su rechazo de plano En el
voto 5358-2001 del 19-6-2001 de la Sala Constitucional
se neg el derecho a la doble instancia en cuanto a la
sancin impuesta, ello debido a la posibilidad de acudir
a la va contenciosa administrativa. Se seal adems:
..En relacin con la indefensin alegada, porque en criterio del recurrente se le sancion por hechos sobre los
Articulo 129
que no se le otorg audiencia, del informe rendido bajo

juramento y de la atenta lectura de la resolucin que
contiene la sancin aqu cuestionada se desprende que
la misma es consecuencia de los hechos sobre los que
desde el principio se le dio traslado, a saber, algunas
manifestaciones hechas en el escrito de apelacin que
corre a folios 903 a 907, siendo que la referencia que
hace la juzgadora recurrida al escrito que consta a folio
902, la hace como referencia, pues le llama su atencin
lo ah expresado por el recurrente, y para que la jueza
penal actuante tome note".
(5) Debe fundamentarse por qu se aplica la sancin de
das multa y no la de apercibimiento. Para la determinacin del monto del da multa debe acudirse al Cdigo Penal: Art. 53 del C.P. de 1970.
(6) Debe recordarse que la ausencia de audiencia al posible infractor motiv que se declarara la inconstitucionalidad del Art. 90 del C.P.P. de 1973 (Sala Constitucional,
voto 1059-90. Cf. tlobet Rodrguez. Cdigo ..., pp. 128129; Dobles. Cdigo..., pp. 106-107). Por ello es que se
establece en el cdigo un procedimiento sumario, con audiencia para que el interesado ejerza su defensa. Sin embargo, no puede desconocerse que la norma es problemtica, en primer lugar en cuanto antes de darle traslado
a la parte con respecto a la posible falta en que habra
incurrido, adelantara en realidad criterio sobre la posible
aplicacin de la sancin. Por otro lado, la imposicin de la
sancin al abogado podra llegar a implicar en un determinado asunto una violacin al principio de imparcialidad.
(7) Hbiles (Art. 167 prrafo 2) C.P.P.).
(8) Se le suspende para el ejercicio de la abogaca en general y no solamente en relacin con el cargo de defensor
en el caso concreto.
(9) Si se trata del abogado defensor, debe nombrrsele
al imputado un defensor pblico si no designa uno particular, ello mientras dura la suspensin.
(10) Arts. 449-451 C.P.P.

(11) Arts. 452-457 C.P.P. En la etapa de juicio solamente es posible el recurso de revocatoria. No se prev que
pueda ser impugnado a travs del recurso de apelacin
de sentencia.
289
Articulos 130 Y 131
LIBRO 11
ACTOS PROCESALES (1)
TTULO I
CAPTULO I
FORMALIDADES
Comentario
(1) La importancia del acto estriba en que como dice De
la Ra (El proceso. Actos ... p. 53), el proceso es "un
conjunto de actos sistemticamente regulados por la ley
procesal y que se cumplen en forma gradual, progreSiva
y concatenada, es decir, sucedindose a travs de diversos grados o etapas en funcin de un orden preclusivo y
ligados de tal manera que cada uno es, en principio, consecuencia del anterior, y presupuesto del que sigue". El
acto procesal es un acaecimiento dependiente de la voluntad humana que produce. modifica o extingue efectos
jurdicos dentro del proceso. Sobre el acto procesal y sus
dases: Gmez y Herce. Derecho ... pp. 107-117. Acerca
de los elementos del acto procesal: Clari Olmedo. Tratado ..., T. IV, pp. 87-97.
ARTCULO 130.- Idioma
los actos procesales debern realizarse en
espaol (1).
Cuando una persona no comprenda o no se
exprese con facilidad en espaol, se le brindar la
ayuda necesaria para que el acto se pueda desarrollar
en este Idioma.
Deber proverseles traductor o intrprete, segn
corresponda, a las personas que ignoren el espaftol, a
quienes se les permita hacer uso de su propio idioma,
asi como a los sordomudos y a quienes tengan algn
impedimento para darse a entender (2).
los documentos y las grabaciones en un idioma
distinto del espaol debern ser traducidos cuando
sea necesario (3).
Comentario
(1) Art. 76 Const. P. Lo anterior no implica que se prohiba
aportar documentos redactados en otro idioma, o que el
imputado o testigo que no sepa hablar perfectamente el
espaol declare en otro idioma. En esos casos debe ser
nombrado un intrprete.
(2) Cf. Arts. 8.2 CADH, 14, 126. 131,215 prrafo 4),265,
336 inciso c). 333, 341 Y 370 inciso d) C.P.P. Vase el
comentario al Art. 14 C.P.P. y la nota 4) al Art. 215 C.P.P.
Con respecto al procedimiento a seguir en los casos en
que se tenga que solicitar un traductor vase la Circular
45-2010 de la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia
del 19-3-2010. que reiter una circular anterior.
290
El nombramiento de un intrprete o traductor comprende

tambin a los testigos y peritos que no hablen el idioma
espaol. La falta de designacin del intrprete o traductor implica un quebranto al derecho de defensa no solamente del imputado. sino tambin de las otras partes que
inteNienen en el proceso penal, en la medida en que no
puedan llegar a conocer el contenido de un testimonio o
de un documento.
La Sala Tercera en el voto 432-F-94 del 21-10-1994 dijo:
"A juicio de la Sala lleva razn el recurrente en cuanto a
que el reconocimiento se practic en forma irregular; aunque no por todas las razones en que se funda. Resulta extrao que si a la ofendida se le nombr intrprete, cuando
rindi declaracin, 'por no dominar el idioma espaol' (... ),
no se le nombre traductor (o por lo menos asi no se hace
constar), en el interrogatorio previo al reconocimiento, en
donde se describe a la persona o personas que se van a
identificaf.
El Tribunal de Casacin Penal en voto 1009-2001 del
7-12-2001 dispuso: "El Cdigo Procesal Penal no exige
la utilizacin de un traductor oficial, pues lo que establece
es que, cuando una persona no comprenda o no pueda
expresarse en espaol, se le proveer de un traductor (articulo 130). El articulo 161 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial encarga a la Corte Suprema de Justicia las normas reguladoras para la seleccin de peritos judiciales en
general, dentro de los cuales se ha ubicado a los traductores. Pero debemos entender que en casos especiales,
como el que nos ocupa, el tribunal puede acudir a una
persona que conozca el idioma del testigo y lo traduzca al
espaol. Oportunamente el representante del Ministerio
Pblico justific la necesidad del, anticipo porque los testigos eran extranjeros y abandonarian /a localidad al dia
siguiente de la gestin, trasladndose a San Jos y luego
a su pais de origen (...). Ante la urgencia invocada por el
Ministerio Pblico y con autorizacin del Juzgado Penal
Juvenil (...), el Juzgado Contravencional de Garabito recibi la prueba anticipada. Se trata de una situacin de
excepcin, en que no existe problema alguno en que un
traductor realice esa labor. La recurrente seala que la
traductora no era una persona idnea para llevar a cabo
tal acto, pero no aporta prueba ni seala el por qu debemos entender que no estaba capacitada para tal labor.
En todo caso realiz la traduccin en presencia de /a jueze, el fiscal y el defensor, lo que garantiza suficientemente
el derecho de defensa del menor de edadn
(3) En cuanto no sean traducidas no podrn ser utilizadas.
ARTCULO 131.- Declaraciones e interrogatorios con
Intrpretes
Las personas sern tambin interrogadas en
espaolo por intermedio de un traductor o intrprete,
cuando corresponda (1). El tribunal podr pennltir,.
expresamente, el interrogatorio
directo en otro
idioma o forma de comunicacin (2); pero, en tal
caso, la traduccin o la interpretacin precedern a
las respuestas (3).

Comentario
(1) Vase la nota 2) al Art. 130 e.p.p.
(2) Por ejemplo. podria interrogarse directamente por la
defensa del imputado que conoce el idioma extranjero. o
bien por el consultor tcnico (Art. 126 e.p.p.). Sin embargo. la traduccin al espaol de lo que dijera el declarante
debe ser hecha por el intrprete oficial y no por el defensor del imputado o el consultor tcnico. Todo sin pe~uicio
de las observaciones que hicieran stos con respecto a la
traduccin. Indica. con razn. Jos Maria Tijerino: "Una
cuestin de orden prctico que consideramos oportuno
considerar es si el juez o la contraparte pueden hacer notar el error en que incurra el intrprete, en caso de que
ellos tambin conozcan e/ idioma en que se est expresando el acusado. No tratndose de prueba pericial, pese
a compartir elementos comunes, no creemos que e/ juez
est inhibido de hacer observaciones sobre la labor del intrprete para que este mismo rectifique o ratifique su interpretacin escuchando de nuevo la expresin cuestionada,
sobre todo si se considera e/ efecto negativo que puede
tener para la defensa una interpretacin o traduccin infiel.
Con mayor razn debe admitirse el cuestionamiento de la
contraparte, que no est comprometida por ningn deber
de imparcialidadn (lijerino. El derecho de defensa. p. 210).
(3) Antes de que responda el declarante. a quien se interroga directamente en el otro idioma. debe procederse a
traducir al espaol la pregunta que se le ha hecho.
ARTIcULO 132.- Lugar
El tribunal podr constituirse en cualquier lugar
del territorio nacional (1), cuando estime indispensable
conocer
directamente
elementos
probatorios
decisivos en una causa bajo su conocimiento y
competencia (2).
El debate se llevar a cabo y la sentencia se
dictar en la circunscripcin
territorial en la que
es competente el tribunal (3). excepto si ello puede
provocar una grave alteracin del orden pblico,
no garantiza la defensa de alguno de los intereses
comprometidos en el juicio, u obstaculiza seriamente
su realizacin (4).
Comentario
(1) La competencia en un asunto la otorga el asunto. de
modo que a partir del mismo el Tribunal puede tomar
constituirse en otras jurisdicciones del pas. Por ejemplo
un juez de San Jos podra ordenar y practica un allanamiento en Limn. En el territorio nacional. no en el
extrnjero. En este sentido. indic la Sala Tercera en el
voto 1061-2008 del 22-9-2008: "Segn se observa, dicho
numeral no faculta al Tribunal, en modo alguno, a que se
constituya en un lugar fuera del territorio nacional. Es evidente que un Juez no puede realizar un acto jurisdiccional
Articulos 131 Y 132
en otro pas, pues tal potestad de resolver, encuentra su

limite en el territorio en el que la misma ha sido otorgada
yen ese tanto, la actuacin del Juez R.G. v., de trasladarse a Colombia a dirigir personalmente la declaracin
que mediante anticipo jurisdiccional rindi De M., vulnero
el principio de soberanla de ese pals. Ahora bien, se observa que el Juez G. V.justific su actuacin, partiendo de
una premisa errnea, al entender que el Estado costarricense comprende el territorio de las sedes consulares y
diplomticas {: .). El haber partido el Juez G. v., de una
premisa errnea, segn se indic, al considerar que el
Consulado de Costa Rica en Colombia era territorio costarricense, tuvo como consecuencia, que el trmite seguido posteriormente resultara inadecuado, invalidando
la diligenCia. Debe tenerse claro, entonces, que el nico
funcionario acreditado para realizar actos a nombre del
Estado costarricense en el Estado receptor (es decir,
en el Estado que reciba al agente diplomtico), en este
caso, no era el juez costarricense como se crey, sino la
Cnsul, quien se limit a elaborar el documento visible de
folios 654 a 658, que constituye una transcripcin del acta
levantada por G. V. Y a quien por el contrario, le correspondia dirigir la realizacin de la prueba, de acuerdo con
lo dispuesto en los articulas 5 inciso j) de la Convencin
de Viena sobre Relaciones Consulares y 41 de la Ley Orgnica del Servicio Consular. C.b) Sobre la inobservancia
del trmite consular correspondiente y la vulneracin del
principio de inmediacin de la prueba. Como punto de
partida, se observa que el Juez G. V. se traslad a Colombia, aclarando en dicha diligencia, que quien realizaba el
acto era l, limitndose la Cnsul de Costa Rica en aquel
pais, a dar fe de lo que lo observ realizar, cirounstancia
que ya fue expuesta en el apartado anterior. Adems de
dicho yerro, se presentaron otras irregularidades de igual
importancia, que de seguido se exponen. Asl, se observa
irrespetado el procedimiento legal establecido, que exigia la solicitud pertinente a las autoridades colombianas,
mediante exhorto. nicamente fue enviada desde nuestro
pels, una comunicacin via fax al Consulado, informndose la fecha en que se realizaria el acto de anticipo jurisdiccional de prueba (... )".
(2) ef. Arts. 153 y 338 C.P.P. La Sala Constitucional en voto 2838-M-98 del 29-4-1998 rechaz de plano una accin
de tnconstucionalldad en contra de la disposicin del
C.P.P. de 1973 (Art. 103) equivalente a la contemplada en
este prrafo. indicando "las normas cuestionadas lo que
hacen es permitir a los jueces, en casos excepcionales,
actuar fuera de su mbito territorial, en modo alguno viola
el principio del juez regular, pues se trata de tribunales
comunes, creados por ley, y no de tribunales especiales,
nombrados para el caso concreto y lo que se pretende es
permitir la mayor cercanla del juez que debe resolver con
la fuente misma de la prueban.
(3) Cf. Art. 339 C.P.P. Importante es que no se indica que
el debate tenga que ser llevado a cabo en el lugar en que
291
Artfculos 133, 134 Y 135
tenga su asiento del Tribunal. por ejemplo, en el Circuito

Segundo Judicial de San Jos, sino que se realice dentro de la jurisdiccin terrtoral en que es competente el
Tribunal. El que el Tribunal realice el juicio oral y pblico
en la localidad en que ocurrieron los hechos parece incluso conveniente. Asl como bien lo indica Francisco Dal/'
Anese u en razn de facilitar la recepcin de prueba es
posible celebrar el debate en la localidad donde se encuentran los testigos o peritos, cuando ello se traduzca
en la facilitacin de la defensa o de la recepcin de la
prueba" (Dall' Anese. El juicio ... p. 670).
(4) En un pasado. con respedo a delitos de trfico inter-
nacional de drogas. por razones de seguridad, se lleg a

realizar el juicio oral y pblico en el Centro Penitenciario.
Ello plantea problemas con respecto al cumplimiento del
principio de publicidad del juicio oral y pblico, debido a
las dificultades de acceso del pblico (Vase la critica de
Dall' Anese. El juicio ..., p. 670).
ARTICULO 133.- Tiempo
Salvo disposicin legal en contrario (1), los
actos procesales podrn ser realizados cualquier
dfa y a cualquier hora (2). Se consignarn el lugar y
la fecha en que se cumplan (3). La omisin de estos
datos no tomar ineficaz el acto, salvo que no pueda
detenninarse, de acuerdo con los datos del acta u
otros conexos, la fecha en que se realiz (4).
Comentario
(1) Por ejemplo el allanamiento de morada debe ser rea-
lizado entre las seis y las dieciocho horas, salvo que el

morador o su representante lo consienta o en los casos
sumamente graves y urgentes (Art. 193 C.P.P.).
(2) Pueden llevarse a cabo incluso en horas o dlas que
no son hbiles.
(3) No se establece como requisito la hora, aunque en la
prdica se consigna la misma.
(4) Cf. Arts. 363 inciso a) C.P.P. Por ejemplo la fecha podrla determinarse relacionando el acta con otros documentos que constan en el expediente.
ARTICULO 134.- Juramento
Cuando se requiera la prestacin del juramento,
se recibir por las creencias de quien jura (1), despus
de Instruirlo sobre las penas con que la ley reprime el
falso testimonio (2). El declarante prometer decir la
verdad en todo cuanto sepa y se le pregunte (3).
Si el deponente se niega a prestar Juramento en
virtud de creencias religiosas o Ideolgicas, se le
exigir promesa de decir la verdad, con las mismas
advertencias del prrafo anterior (4).
292
Comentario
(1) Sobre la juramentacin: Arts. 211 prrafo 1) Y 352 prrafo 1) C.P.P. El imputado no puede ser juramentado (Art.
96 prrafo 1) C.P.P.). Por medio del juramento se persigue
ejercer una coaccin moral sobre el declarante para que
no falte a la verdad. El juramento debe ser dado siempre antes de la declaracin Ouramento promisorio); no es
permitido que el juramento sea hecho luego de declarar,
afirmando haber dicho la verdad Ouramento aseverativo)
(Asl: Nez. Cdigo ..., 28 Edicin, p. 115). Las creencias
no necesariamente tienen que ser religiosas. pueden. por
ejemplo, ser de carder ideolgico (Cf. Nez. Cdigo ... ,
28 Edicin, p. 115). No es correcta la prctica de que se
le pregunte al declarante si cree en Dios. ya que ello es
una intromisin en su fuero Intimo. Por ello lo recomendable es que se le solicite que jure decir verdad por sus
creencias, sin que se le pregunte cules son stas. La
falta de juramentacin constituye un vicio no declarable
de oficio, que es subsanado si no fue reclamado oportunamente (Asi: Sala Tercera, voto 671-2003 del 7-8-2003).
(2) Cf. Art. 316 C.P. de 1970. Vase adems: Art. 211 prrafo 1) C.P.P. Sobre el delito de falso testimonio: Castillo
Gonzlez. El delito de falso testimonio ... ; Levene, R. (h).
El delito de falso testimonio ...
(3) Tambin puede faltarse a la verdad cuando no se dice
todo lo que se sabe. La Sala Tercera ha acudido. con razn, a la grabacin del debate, en un asunto en que se
alegaba que el testigo no habla sido juramentado, ello
para afirmar que no se habla dado ese vicio (Sala Tercera, voto 464-F-96 del 30-8-1996).
(4) Sobre ello indica Manuel Ossorio: u/nicialmente representaba el acto de tomar a Dios por testigo de la veracidad de una declaracin, informe o testimonio. Pero ese
sentido se fue mitigando, sin merma del respeto debido
a la religin, a medida que se fue acentuando en las costumbres yen las legislaciones el acatamiento a la libertad
de cultos y a la conciencia, no s610 porque se permiti jurar por la patria o por el honor del declarante, sino tambin
porque se admiti sustituir el juramento por la promesa de
decir verdad" (Ossorio. Diccionario ... , p. 549). Aunque no
preste juramento puede cometer el delito de falso testimonio (Cf. Sala Tercera, voto 225-F-94 del 17-6-1994. Vase
tambin: Castillo Gonzlez. El delito ... , p. 71).
ARTrCULO 135.- Interrogatorio
Las personas que sean interrogadas debern
responder de viva voz (1) Y sin consultar notas ni
documentos (2), con excepcin de los peritos (3) y de
quienes sean autorizados para ello, en razn de sus
condiciones (4) o de la naturaleza de los hechos (5).
En primer tnnino, el declarante ser invitado a
manifestar cuanto conozca sobre el asunto de que se
trate y despus, si es necesario, se le interrogar (6). Las

preguntas que se le formulen no sern impertinentes,
capciosas ni sugestivas (7).
Comentario
(1) Oralmente.
(2) Se trata de garantizar la espontaneidad de la declaracin.
(3) cr 350 prrafo 3) C.P.P.
(4) Condiciones personales, por ejemplo edad, posicin
social, inters del interrogado en el hecho (As: Nez.
Cdigo..., segunda edicin, p. 116.
Artculos 135 Y 136

CAPTULO 11
ACTAS
ARTCULO 136.- Regla general

Cuando uno o varios actos deban hacerse constar
en un acta (1), el funcionario que los practique la
levantar haciendo constar el lugar y la fecha de su
realizacin (2). La hora constar cuando la ley o las
circunstancias lo requieran.
El acta ser firmada por quien practica el acto (3)
y, si se estima necesario, por los que intervinieron
en l, previa lectura. Si alguien no sabe firmar, podr
hacerlo, en su lugar, otra persona, a su ruego o bien
un testigo de actuacin.
Comentario
(5) Por ejemplo, puede permitrsele al testigo consultar

notas con respecto a diversos montos de dinero a los que
se refiere en su declaracin. Incluso pueden mostrrsele documentos que se encuentren en poder del Tribunal,
con la finalidad de que se refiera a los mismos (Art. 354
e.p.p.).
(6) Vase: Arts. 211 y 352 C.P.P.
(7) Vase las notas 8), 9) Y 10 al artculo 352 del e.p.p. La
prohibicin de las preguntas impertinentes, sugestivas o
capciosas se encuentra en diversos artculos del cdigo.
Por ejemplo con respecto a los testigos y peritos en el
prrafo 5) del Art. 352 C.P.P. En relacin con el imputado: Art. 96 ltimo prrafo e.p.p. Capciosa es la pregunta
que es formulada de manera engaosa, de modo que al
ser respondida el deponente reconozca la existencia de
un hecho en forma indirecta, reconocimiento que es lo
que persigue el interrogante. Por ejemplo, se le pregunta
Por qu golpe usted a Juan?, con el objetivo de que
el declarante reconozca al contestar que golpe a Juan.
Sobre el concepto de capciosa: Couture. Vocabulario... ,
p. 467. Sugestiva es la pregunta que insina al declarante
la respuesta. Por ejemplo: No es cierto que usted golpe
a Juan? Impertinente es la pregunta que no tiene relacin
con el asunto a resolver. Sobre el concepto de sugestiva vase: Couture. Vocabulario... , p. 467. Es importante
tener que en el derecho anglosajn se permiten las preguntas sugestivas cuando se formulan a los "testigos hostiles", o sea que fueron ofrecidos por "la parte contraria".
Algunas legislaciones latinoamericanas han establecido
una regulacin en ese sentido. Igualmente en algunos
cursos de capacitacin que se han impartido en Costa
Rica se ha enseado la admisibilidad de las preguntas
sugestivas por parte el Ministerio Pblico, cuando se trata
de un testigo ofrecido por la defensa, o bien por parte de
la defensa, cuando el testigo fue ofrecido por el Ministerio
Pblico. Sin embargo, en nuestra legislacin se prohiben
las preguntas sugestivas a todos los testigos, de modo
que la distincin indicada proveniente del derecho anglosajn. no tiene aplicacin.
(1) Acta es la constancia escrita en la que el funcionario

respectivo relata la realizacin de un determinado acto
procesal, por ejemplo la inspeccin y registro del lugar
del hecho (Arts. 185-186 C.P.P.), la inspeccin corporal
(Art. 188 e.p.p.), la requisa (Art. 189 C.P.P.),el registro de
vehculos (Art. 190 e.p.p.), el levantamiento de cadveres
(Art. 191 C.P.P.),el allanamiento (Arts. 193-197 C.P.P.),el
secuestro (Art. 199 C.P.P.), la devolucin de objetos (Art.
200 e.p.p.), la interceptacin y secuestro de comunicaciones y correspondencia (Art. 201 C.P.P.), la clausura de
locales (Art. 202 C.P.P.), las notificaciones (Art. 159-163
e.p.p.), las audiencias orales en el procedimiento preparatorio (v.g. Art. 242 prrafo 4) C.P.P.) e intermedio (Art.
318 C.P.P.), el juicio oral y pblico (Art. 370-371 C.P.P.).
Seala Clar que acta "es una pieza escrita del proceso exigida por la ley para dejar constancia en autos, de
una actividad regularmente cumplida mediante el relato
circunstanciado de ella". (Clari. Tratado..., T. IV, p. 32).
(2) Debe recordarse que el Art. 133 C.P.P. dispone que
la omisin del lugar y la fecha del acto no tomarn en
ineficaz el acto (lase acta: Art. 137 C.P.P.), salvo que no
pueda determinarse, de acuerdo con los datos del acta u
otros conexos, la fecha en que se celebr.
(3) Se establece como requisito solamente que sea firmada por la persona que practica el acto. No es necesario por
ello la firma de testigos de actuacin, como ocurra en el
cdigo de 1973 y era la causa principal de invalidez de las
actas (Art. 100 del cdigo de 1973) (Cf, Llobet Rodriguez.
Cdigo..., pp. 134-136). No se resuelve en el cdigo expresamente qu consecuencias tiene la falta de firma de la
persona que practica el acto, es decir si esa falta de firma
puede producir la invalidez del acta. Solamente se resuelve expresamente el problema de la falta de firma de las
resoluciones judiciales (Art. 144 C.P.P.).De acuerdo con la
filosofa del cdigo en materia de actividad procesal defectuosa (Art. 175 e.p.p.) lo lgico es que se trate de sanear
el defecto de la falta de firma. de modo que de ser posible
esto. no se producira la invalidez del acta (Art. 179 C.P.P.).
293
Artrculos 137,138,139 Y 140
Javier L10bet Rodrrguez
ARTCULO 137.-lnvalidez del acta

Si por algn defecto, el acta se toma ineficaz,
el acto que se pretendfa probar con ella podr
acreditarse por otros elementos vlidos del mismo
acto o de otros conexos (1).
Comentario
(1)Se recoge un criterio que fue sostenido por la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema durante
la vigencia del cdigo de 1973, en el sentido de que la
ineficacia del acta no conlleva la ineficacia del acto que
se trataba de documentar con ella, siendo posible que
el acto se pudiese probar, por ejemplo, a travs de los
funcionarios que lo realizaron. Vase: voto 158-F-94. En:
RCP No. 9, p. 103. En este sentido vase: Tribunal de
Casacin Penal, voto 132-F-99 del 23-4-1999 (Cf. Llobet
324-325), Sala Tercera, votos 35-2004 del 30-1-2004;
979-2004 del 20-8-2004. Verbi gracia la ineficacia del acta
no conlleva la ineficacia del acto de decomiso de droga
que fue llevado a cabo. De importancia es que la Sala
Constitucional ha dicho que la omisin de formalidades
del acta de decomiso que no afecten la legitimacin sustancial de la diligencia y no causen indefensin, no lesiona el debido proceso (Voto 4845-96).
ARTicULO 138.- Reemplazo del acta
El acta podr ser reemplazada, total o parcialmente, por otra fonna de registro (1), salvo disposicin expresa en contrario (2). En ese caso, quien
preside el acto determinar el resguardo conveniente
para garantizar la inalterabilidad y la individualizacin
futura.
fonna cuenten de primera mano con un instrumento para

preparar sus alegatos".
(2) Una excepcin a la substitucin del acta por otra forma
de registro, es el acta del debate, la que se debe levantar
en todo caso, a pesar de que es tambin obligacin la
grabacin fnica (Arts. 370-371 C.P.P.).
CAPTULO 111
ACTOS Y RESOLUCIONES JUDICIALES
ARTiCULO 139.- Poder coercitivo
El tribunal y el Ministerio Pblico podrn requerir la intervencin de la fuerza pblica (1) Y disponer
las medidas necesarias para el cumplimiento seguro
y regular de los actos que ordenen en el ejercicio de
sus funciones (2).
Comentario
(1) La peticin puede hacerse verbalmente o por escrito.
El Art. 7 LOPJ (Segn la Ley 7728), dispone: "Para ejecutar resoluciones o practicar las actuaciones que ordenen, los tribunales podrn requerir el auxilio de la fuerza
pblica y de los otros medios de accin conducentes.lLos
particulares quedan obligados a prestar el auxilio que se
les solicite y que puedan dar."
(2) Dice Ricardo Nez: u Se trata de medidas en relacin
con terceros, sea exigindoles cooperacin o abstenciones o disponiendo medidas de seguridad para la ejecucin de los actos procesales, mediante rdenes, escritas
o verbales, emitidas directamente o por intermedio de la
Policla" (Nez. Cdigo... , 28 Edicin, p. 120).
Comentario
(1) Por ejemplo podrla grabarse el desarrollo del acto en
video (Asf: Sala Tercera, voto 224-2000 del 25-2-2000.
ef. Llobet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia,
T. 1, pp. 325-326). Se ha tendido por la Corte Suprema de
Justicia a fomentar un proceso de audiencias, de modo
que las discusiones sobre asuntos interlocutorios del procedimiento preparatorio se lleven a cabo de manera oral.
Con ello adems se ha tratado de que las audiencias respectivas sean grabadas en video. En la Circular No. 15708 de la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia se
dijo: uEI Consejo Superior, en sesin N 59-08, celebrada
el 12 de agosto del 2008, artculo LXIX, dispuso comunicar a los despachos judiciales que realizan audiencias
orales y que son grabadas en sistemas de audio y video,
que en la resolucin en que sealan la fecha y hora de la
audiencia, hagan saber a las partes que ese dla pueden
presentarse con algn medio magntico (dispositivo de
almacenamiento "lIave maya" o disco de DVD), a efecto
de que si as lo desean, al final de la diligencia, se les
pueda grabar en esos dispositivos su desarrollo y de esa
294
ARTiCULO 140.- Facultad especial

En cualquier estado de la causa y a solicitud del
ofendido (1), el tribunal puede ordenar, como medida
provisional, el restablecimiento de las cosas al estado que tenan antes del hecho, siempre que haya suficientes elementos para decidirlo (2).
Comentario
(1) El cdigo tiende a utilizar el trmino victima en vez del
de ofendido. Debe recordarse la distincin que se hizo
entre los trminos "otendldo" y Uvictima",ello en el comentario al Art. 70 C.P.P. En el articulo en comentario debe
entenderse por ofendido todos los sujetos enumerados
en los diversos incisos del Art. 70 e.p.p., ya que no hay
razn alguna para hacer una restriccin a los sujetos del
inciso a) de dicho articulo (Uofendidodirecto").
Para ordenar el restablecimiento de las cosas al estado'
anterior no se necesita que se haya ejercido la accin civil
resarcitoria (ef. Art. 367 prrafo 3) e.p.p.), pero si se necesita solicitud del ofendido.

(2) Deben existir suficientes elementos que indiquen que
el legtimo poseedor del objeto es quien aparece como
ofendido en la causa. El objeto es entregado en calidad
de depositario al ofendido, pudiendo posteriormente ordenrsele que lo devuelva. Por lo anterior la resolucin
es provisional de modo que podrfa con posterioridad ser
modificada en sentencia si se estima que fue errada.
La Sala Constitucional por voto 2234-2001 del 21-3-2001
rechaz por el fondo un recurso de inconstitucionalidad
en contra del Art. 140 del C.P.P. Seal que no puede estimarse que suponga una afectacin del derecho de propiedad, puesto que se trata de una medida provisional,
que cesa en el momento en que la causa sea resuelta en
sentencia. En el caso concreto se trataba de un asunto en
que se atribua al imputado el delito de usurpacin y se
dispuso la devolucin provisional del inmueble a la persona que apareca como ofendido. Ese criterio se reiter
en voto 3048-2001 del 24-4-2001, ordenado por la misma
Sala. En el voto 2230-06 rechaz de plano otro recurso de
inconstuclonalldad, para lo cual indic que al ofendido a
quien se le restituyere el bien, es obvio que tiene los derechos y deberes de administracin del bien y no la facultad
de disposicin del mismo, porque se trata de una medida
cautelar o precautoria. La medida en s misma no produce
la constitucin, ni la modificacin o extincin de derechos.
ARTCULO 141.- Resoluciones

los tribunales dictarn sus resoluciones en forma de providencias, autos y sentencias.
Dictarn sentencia para poner trmino al procedimiento (1); providencias (2), cuando ordenen actos de
mero trmite y autos (3), en todos los dems casos.
Las resoluciones judiciales debern sealar ellugar y la fecha en que se dictaron (4).
Comentario
(1) Cf. Arts. 142 primer prrafo, 145 prrafo 2), 311-313,
360-368 C.P.P. Caracterstica de la sentencia es que una
vez firme produce cosa juzgada material, no pudiendo reabrirse la causa, salvo cuando procede el procedimiento
de revisin (Art. 408 Y ss. C.P.P.). Sentencias son el sobreseimiento definitivo (Art. 311 C.P.P.), el sobreseimiento
dictado en la etapa de juicio (Art. 340 C.P.P.) y la sentencia absolutoria (Art. 366 C.P.P.) o condenatoria (Art. 367
C.P.P.). No es una sentencia el sobreseimiento provisional (Art. 314 C.P.P.) (Asi: Tribunal de Casacin Penal de
19-4-2002: Sala Tercera, voto 272-2000 del 17-3-2000.
Sin embargo, la Sala Tercera en voto 22-2002 del 18-12002 se refiere al sobreseimiento provisional como una
sentencia. Se trata de un error, ya que el Cdigo expresamente dice que el sobreseimiento provisional es un auto:
Art. 314 del C.P.P.).
(2) Cf. Art. 145 prrafo 1) C.P.P. El dictado de las providencias le corresponde al juez tramitador (Art. 126 inciso
Artculos 140,141 Y 142
1) LOPJ, ley 7728). Las providencias se caracterizan por

ser resoluciones de mero trmite. Por tal razn no se establece un deber de fundamentarlas (Art. 142 del C.P.P.).
El C.P.P. estableci que contra las providencias es posible
presentar recurso de revocatoria (Art. 449 del C.P.P.).
(3) Cf. Arts. 142 prrafo 1), 145 prrafo 2) C.P.P. Los autos
requieren de un juicio valorativo por parte del juzgador, no
siendo as resoluciones de mero trmite, diferencindose de las sentencias en que los autos no producen cosa
juzgada material. Al igual que la sentencia deben ser fundamentados.
(4) Cf. Arts. 363 inciso a) C.P.P. Sobre la fecha: Capitant.
Vocabulario ... , p. 277. No se exige que indique la hora,
aunque a lo interno del Poder Judicial los rganos administrativos han exigido que los tribunales le pongan hora
las resoluciones.
ARTCULO 142.- Fundamentacin

las sentencias y los autos contendrn una fundamentacin clara y precisa (1). En ella se expresarn
los razonamientos de hecho y de derecho en que se
basan las decisiones, as como la indicacin del valor
otorgado a los medios de prueba.
La simple relacin de las pruebas o la mencin
de los requerimientos de las partes no reemplazar,
en ningn caso, la fundamentacin. Ser insuficiente
cuando se utilicen formularios, afirmaciones dogmticas, frases rutinarias, la simple descripcin de los
hechos o la sola mencin de los elementos de prueba
(2).
No existe fundamentacin cuando se hayan inobservado las reglas de la sana crtica, con respecto a
medios o elementos probatorios de valor decisivo (3).
Los autos y las sentencias sin fundamentacin
sern ineficaces (4).
Comentario
(1) Vase el comentario al Art. 363 inciso b) del C.P.P. Se
regula el deber de fundamentar los autos y las sentencias, tanto de sobreseimiento definitivo como las absolutorias y condenatorias dictadas luego de la realizacin del
juicio oral y pblico. No se prev el deber de fundamentar
las providencias, las que tienen como caracterstica la de
ser resoluciones de mero trmite. Debe decirse por qu
se toma determinada decisin. La fundamentacin
debe
ser tanto en cuanto al hecho como al derecho. Una gran
preocupacin de los legisladores es el cumplimiento del
deber de fundamentar por parte de los jueces, tanto con
respecto a los autos, como en lo relativo a la sentencia.
Por ello el cdigo es reiterativo en cuanto al deber de fundamentar. Vase al respecto:Art. 184 C.P.P. Con respecto
al deber de fundamentar la sentencia Cf. Art. 312 incisos
a), b) y c) y 363 inciso b) C.P.P. En lo relativo a los autos
la preocupacin se refleja fundamentalmente con respec-
295
Artculo 142
to al dictado de la prisin preventiva (Cf. Art. 238 Y 243

prrafo 1) C.P.P.). Debe tenerse en cuenta que la Sala
Constitucional en diversos casos a travs del recurso de
hbeas corpus ha ejercido un control del cumplimiento del
deber de fundamentar el dictado de la prisin preventiva.
En la prctica se aprecia una preocupacin por la fundamentacin de la prisin preventiva, pero no del auto de
apertura a juicio, el que en general es .dlctado a partir de
una serie de afirmaciones abstractas, sin un anlisis de
la prueba con base en la cual puede afirmarse un juicio
de probabilidad de la responsabilidad del imputado, que
amerita que se lleve a cabo el juicio oral y pblico (Vase:
Art. 322 del C.P.P. y su comentario).
Numerosas resoluciones de la Sala Constitucional han
indicado que la falta de fundamentacin constituye una
violacin al debido proceso (Voto 3917-97). La exigencia de la motivacin no slo es un derecho de imputado,
sino de toda la colectividad, ya que permite el control del
pblico sobre la transparencia de la decisin (Cf. 19artua Salverria. El caso Marey ... , pp. 13-18). Se hace referencia a la motivacin como garantia de la justicia de
la decisin (Cf. Igartua Salverria. El caso Marey ... , pp.
18-22). Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que una
decisin podria ser justa, aunque con una fundamentacin insuficiente (Cf. 19artua Salverria. El caso Marey ... ,
pp. 18-22). Con relacin a la motivacin de la sentencia consltese en particular: Arroyo GutirrezlRodrlguez
Campos. Lgica juridica ... ; Aliste Santos, Toms-Javier.
La motivacin ... ; Taruffo, Michelle. La motivacin ... ; Rivera Morales. La prueba: un anlisis racional y prctico.
Sobre la teorla de la argumentacin: Vega ReMn, L./OImos Gmez, P. (Editores). Compendio ... ; Martinez ZorriIIa. Metodologla ...
(2) La tcnica legislativa que se usa en este articulo, que
es complementado por el Art. 143 C.P.P., debe ser criticada, puesto que se trata de ensear qu debe entenderse
por fundamentacin, adentrndose entonces el legislador
en una tarea que le corresponde ms bien a la doctrina
y a la jurisprudencia. Se recoge en el artculo la doctrina
sentada por la Sala Tercera sobre qu debe entenderse
por fundamentacin de la sentencia.
(3) Cf. Arts. 184 y 361 prrafo 1), los que reiteran el deber
de valorar la prueba conforme a la sana crtica. Diversas
resoluciones citadas bajo el C.P.P. de 1973 distinguian
entre falta de fundamentacin y violacin de las reglas
de la sana critica, de modo que se rechazaba un recurso
de casacin, por no tener una adecuada separacin de
los motivos, cuando se reclamaban conjuntamente. El
C.P.P. de 1996 en forma expresa considera que el defecto
de violacin de las reglas de la sana crti~ es un vicio
de falta de fundamentacin, lo que imposibilita que pueda
argumentarse que cuando se reclaman ambas a travs
del recurso de casacin se estime que se est ante una
mezcla de motivos. (En este sentido puede consultarse
el voto 88-99 del 10-3-1999, dispuesto por el Tribunal de
296
Casacin Penal. Cf. Llobet Rodriguez. Proceso penal en

la jurisprudencia, T. 1,pp. 330-331).
La Sala Constitucional en forma reiterada ha dicho que
la violacin de las reglas de la sana critica significa un
quebranto al debido proceso (Votos 4700-93; 6694-93;
2660-94; 3842-94; 5582-94; 2147-95; 2148-95; 1010-95;
13-95; 558-97). Ha desarrollado la Sala Constitucional lo
que ha denominado principio de valoracin razonable de
la prueba, el que significa: "El proceso penal especialmente, al menos tal como debe entenderse en nuestro
pals, excluye la libre conviccin del juzgador, el cual tiene, por el contrario, la potestad y obligacin de valorar
la prueba recibida conforme a las reglas de la sana critica racional, que reconocen su discrecionalidad 'pero
la someten a criterios objetivos, por lo tanto invocables
para impugnar una valoracin arbitraria o errnea. Desde luego, la arbitrariedad o el error pueden darse, tanto
al rechazar indebidamente elementos o posibilidades de
conviccin perlinentes, como al atribuir a las pruebas recibidas un contenido inexacto o al desdear el verdadero
- errores de hecho -, como, finalmente, al otorgarles un
valor probatorio del que razonablemente carecen o negarles el que razonablemente tienen, como, en sntesis,
al violar los principios de la sana crtica conducentes a
una correcta determinacin de la verdad de los hechos
relevantes del caso. En este sentido, la afirmacin usual
de que 'el juez de la causa es soberano en la apreciacin
y valoracin de la prueba' resulta claramente violatoria del
derecho del reo al debido proceso y, por ende, inconstitucional; el principio de inmediacin de la prueba otorga,
obviamente, una amplia discrecionalidad al juzgador inmediato para apreciarla y valorarla, pero no excluye del
todo su deber de documentar el contenido de la prueba
misma y las razones de su conviccin, de manera que
uno y otras puedan ser impugnadas por arbitrarias o gravemente errneas, como ocurre en el Estado de Derecho
con toda discrecionalidad. Todo esto adquiere especial
relevancia en el derecho a recurrir el fallo condenatorio"
(Vofo 1739-92 del 1-7-1992).
El principio de libertad probatoria en sentido negativo significa que no existen reglas preestablecidas con respecto
al valor de la prueba. Asf se dice que todo se puede probar y por cualquier medio, eso si, siempre que no sea un
medio ilegal (Vase: Art. 182 C.P.P. y su comentario). Sin
embargo, el principio de libre apreciacin de la prueba
no debe llevar a la arbitrariedad, como puede ocurrir si
se adopta el sistema de intima conviccin. En lo concerniente a ste. que es propio de los jurados, se critica que
la falta del deber de fundamentar la sentencia lleva a que
se resuelva con la prueba recibida, fuera de la prueba y
aun en contra de la prueba (Cf. Couture. Fundamentos
,
p. 273. Vase. tambin: Gascn Abelln. Los hechos ,
p. 159). Criticas como las de Couture han llevado a la.
doctrina latinoamericana a hablar de tres sistemas de valoracin de la prueba: a) conforme a la prueba tasada, b)
de acuerdo con la Intima conviccin y c) en concordancia
con la libre conviccin o sana critica. En una edicin an-

terior se dijo "que en realidad se trata de dos sistemas,
ya que tanto el sistema de intima conviccin como el de
sana crtica se basan en la libertad en la valoracin de
la prueba, aunque debe reconocerse que tal sistema de
intima conviccin, como dice Couture, puede llevar a arbitrariedades, las que precisamente trata de evitar la necesidad de fundamentar el fallo, posibilitndose el control
de la fundamentacin en la va de casacin, tal y como
ocurre cuando se establece el sistema de sana crtica en
la valoracin de la prueban. Sin embargo, estas consideraciones no toman en cuenta el papel que cumple el jurado en el sistema de los Estados Unidos de Amrica, el
que puede absolver no obstante la situacin probatoria
desfavorable del imputado y la demostracin de que es
claro que cometi un hecho delictivo. Lo anterior, cuando
considere que el caso concreto la aplicacin de la leyes
injusta, o bien incluso cuando considere que la propia ley
es injusta. Por otro lado. la falta del deber de fundamentar
los fa "os del jurado ha llevado en los Estados Unidos de
Amrica a una regulacin con cierto detalle de las pruebas que no son admisibles, no solamente en supuestos
de prueba ilcita. sino en que la prueba es poco fiable,
por ejemplo los testigos de odas (Cf. Ferrer Beltrn. La
valoracin ... , pp. 43-45). En el sistema de sana crtica,
acogido por el cdigo costarricense, es el tribunal del juicio con base en el principio de inmediacin quien podr
apreciar la veracidad de las diversas declaraciones que
se rindan en el juicio oral, unidas a la prueba documental
incorporada por lectura. indicando la veracidad de cada
uno de esos medios de prueba (Vase por ejemplo: Sala
Tercera. voto 981-98 del 9-10-1998; Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 365-F-98 del 25-5-1998). Con
respecto a las reglas de la lgica seala Femando de la
Ra (El recurso ... p. 181): "Las leyes del pensamiento
son leyes a priori que, independientemente
de la experiencia, se presentan en nuestro raciocinio como necesarias, evidentes o indiscutibles cuando analizamos nuestros pensamientos. Estas leyes estn constituidas por las
leyes fundamentales de la coherencia, la derivacin y por
los principios lgicos de identidad, contradiccin, tercero
excluido y razn suficiente. Se entiende por coherencia
de los pensamientos la concordancia entre sus elementos, y por derivacin el que cada pensamiento provenga
de otro con el cual est relacionado, salvo que se trate de
un principio, es decir, de un juicio que no es derivado sino
el punto de partida para otros. De la ley fundamental de
coherencia se deducen los principiOS fonnales del pensamiento, a saber: a) de identidad: cuando en un juicio
el concepto-sujeto es idntico -total o parcialmenteal
concepto-predicado,
el juicio es necesariamente
verdadero; b) de contradiccin: dos juicios opuestos entre s
contradictoriamente, no pueden ser ambos verdaderos; c)
del tercero excluido: dos juicios opuestos entre s contradictoriamente, no pueden ser ambos falsos, es decir, uno
de ellos es verdadero y ninguno otro es posible. A su vez,
de la ley de la derivacin, se extrae el principio de la razn
suficiente, por el cual todo juicio, para ser realmente ver-
Articulo 142
dadero, necesita de una razn suficiente, que justifique

lo que en el juicio se afinna o niega con la pretensin de
que sea verdad' (Cf. Couture. Fundamentos ... , 271-272;
Couture. Estudios ... , T. 11.p. 191; Chirino SnchezlRodrguez Campos. Fundamentacin ... , pp. 62-63). Acerca de
la lgica jurdica y la fundamentacin de las sentencias:
Chirino SnchezlRodrguez
Campos. Fundamentacin ... ,
pp. 76-92. Acerca de las falacias: Chirino SnchezlRodriguez Campos. Fundamentacin ... , pp. 93-100. Las
reglas de la experiencia suponen los conocimientos que
se extraen de la vida en sociedad, los que son cambiantes de acuerdo con el tiempo y lugar, debido al progreso
de la sociedad (Cf. Couture. Fundamentos ... , p. 272). No
es posible hacer aqu una enumeracin de las reglas de
la experiencia, ya que stas son una cantidad ilimitada.
debido al cmulo inagotable y sin cesar de las relaciones
sociales (Cf. Stein, Friedrich El conocimiento ... , p. 22-23;
Chirino SnchezlRodrguez
Campos. Fundamentacin ... ,
p. 64). Seala Friedrich Stein, (El conocimiento ... p. 23):
"Desde el punto de vista lgico se deduce como requisito de las mximas de la experiencia, en primer lugar, el
factor negativo consistente en que no pueden ser simples declaraciones sobre acontecimientos
individuales,
as como tampoco juicios plurales sobre una pluralidad
de sucesos, obtenida mediante recuento. Por lo que respecta al contenido, tienen que estar en oposicin a las
declaraciones sobre los hechos del caso concreto, pues
deben servir en la sentencia como premisas mayores de
esos hechos y, lgicamente, lo que conduce de un hecho
a otro es siempre el puente del principio o regla general,
del mismo modo que, al revs, para la fijacin de un hecho a travs de conclusiones, no basta con juicios generales, sino que se precisan tambin juicios particulares.
Por lo tanto, las mximas de la experiencia no son nunca juicios sensoriales: no corresponden a ningn suceso
concreto perceptible por los sentidos. De manera que no
pueden nunca ser probadas por la mera comunicacin de
sensaciones" (Consltese tambin: Couture. Estudios ...
T. 11,pp. 192-194; Chirino SnchezlRodriguez
Campos.
Fundamentacin ... , pp. 63-64. Vase la critica a las leyes
de la experiencia hecha en: Arroyo. La verdad ... , p. 86).
Los principios de libertad en la valoracin de la prueba y
de inmediacin, no deben justificar valoraciones arbitrarias de la prueba. Este criterio ha sido sostenido por la
Sala Constitucional, la que ha indicado como supuesto de
violacin de las reglas de la sana crtica, la valoracin burda, craso error, de la prueba (Votos: 6323-95; 7334-94).
El tribunal del juicio con base en el principio de inmediacin debe apreciar la veracidad de las diversas declaraciones que se rinden en el juicio oral, a las que se une la
prueba documental incorporada por lectura, indicando la
veracidad de cada uno de esos medios de prueba. Sin
embargo, ello no debe llevar a aceptar que el tribunal del
juicio es soberano e incontrolable en lo relativo a la apreciacin y valoracin de la prueba, ya que ello podria llevar
a arbitrariedades inaceptables dentro de un Estado de
Derecho, tal y como lo ha dicho la Sala Constitucional
297
Articulo 142
costarricense (Sala Constitucional de Costa Rica. voto

1739-92. Vase: Andrs Ibez. En tomo a la jurisdiccin.
p. 156; Gascn Abelln. Los hechos ... p. 159). De hecho
en la mayoria de los asuntos judiciales la gran discusin
se centra en la demostracin de los hechos y no tanto en
problemas relacionados con la interpretaci6n de la ley. por
ejemplo cuestiones atinentes a la teorla del delito. Por ello
puede afirmarse que en general los casos se ganan o se
pierden por los abogados defensores a partir de las discusiones probatorias. Se agrega a esto que muchas veces
los mismos jueces eluden la problemtica que se presenta con respedo a la interpretacin de la ley. a travs de
partir de la falta de demostraci6n' de los hechos y de la
aplicacin del in dubio pro reo (Cf. Rivero Snchez. Juan
Marcos. Prlogo ... p. 20; Uobet Rodrlguez. La teoria del
delito en la dogmtica ... pp. 26-27), Importante es que al
menos en la delincuencia tradicional sigue teniendo importancia trascendental la prueba testimonial. no siendo
fcil justificar por qu se le da crdito a un testigo sobre
otro. o bien por qu se le cree a un testigo y no al imputado. Por ello existe una tendencia a simplemente justificar
la credibilidad de un testigo en la impresin que se form
el tribunal al recibirle su declaracin con vigencia en la
inmediacin. afirmndose que de acuerdo con ello fue
apreciado como sincero. Esta justificacin es problemtica y en realidad envuelve tras de si la justificaci6n de la
credibilidad en criterios intuitivos e inexpresables (Cf.
Arroyo GutirrezIRodrlguez. Lgica ... , p. 135). Sobre ello
lleva razn Perfecto Andrs Ibffez cuando critica: "Nada
ms fcil que advertir la presencia de hbitos mentales en
la cultura jurisprudencial al uso en tema de la valoracin
del testimonio. Que es lo que explica la marcada propensin a confinar el asunto en el terreno de lo inefable, de lo
inexplicable en palabras; a excluirlo, por tanto, del mbito
de lo justificable, de lo susceptible de motivacin; y en fin,
da razn de la pretensin de cerrar el paso a la critica
extema en este campo (Andrs Ibez. En tomo ... , p.
167. Vase tambin: Cafferata. La prueba en el proceso
penal. p. 50). Al respedo es importante tambin la critica
que hace Gascn Abelln: "La inmediacin, es decir, la
intervencin personal y directa (e inmediata) del juez en la
prctica de la prueba, sigue presentndose mayoritariamente como la condicin inexcusable para la libre valoracin, pues slo fundando el juez su conviccin en la 'impresin inmediata' recibida y no en referencias ajenas
- se argumenta -, puede reputarse sta como libre. Ahora
bien, es evidente que las 'impresiones' recibidas por el
juez no pueden ser comunicadas, con lo cual el principio
de libre valoracin, interpretado con el tamiz de la inmediacin. se carga de irracionalidad y subjetivismo y anula
por completo la posibilidad de motivar. Incluso el Tribunal
Constitucional, que, por lo dems ha realizado notables y
encomiables esfuerzos para abrirse ala motivacin, sigue
interpretando las relaciones existentes entre 'inmediacin', 'libre valoracin de la prueba' y 'motivacin' de una
forma que deja todavia mucho que desear. Es consubstancial a los principios de inmediacin y libre valoracin
298
de la prueba - dice el Tribunal- 'el examinar gestos de los

intetvinientes en la misma, tales como los de turbacin o
sorpresa, a travs de los cuales pueda el Juez o Tribunal
de instancia fundar su intima conviccin acerca de la veracidad o mendacidad de la declaracin ... con respecto a
los cuales el juzgador de instancia es dueffo de su valoracin'. Represe: en el mbito de la inmediacin el juez 'es
dueo de su valoracin'. Y represe tambin en que el
alcance que se da a la inmediacin va ms all de las
percepciones inmediatas del juez: gracias a ella no slo
se percibe si el testigo se pone nervioso, titubea, duda,
etc., sino tambin si dice la verdad o no. La inmediacin
vendrla, pues, a garantizar la exposicin del juez a una
serie de factores emocionales o arracionales sobre los
que va a poder fundar su intima conviccin, que no es por
e/lo mismo susceptible de ser expresada y mucho menos
controlada. El principio de inmediacin instituye as una
'zona opaca al control racionar, que contradice profundamente la cultura de la motivacin, pues que las intuiciones
existan y tal vez sean inevitables no significa que puedan
ser esgrimidas como justificacin de una decisin, o, ms
exactamente, como excusa para la no justificacin" (Gascn Abelln. Los hechos ... pp. 197-198. Vase adems:
Andrs Ibez. Prueba y conviccin .... pp. 58-59; Andrs
Ibez. Los 'hechos' ... pp. 84. 108. 166). Agrega: "Fallare con arreglo a conciencia no puede significar basar la
sentencia en una intima e intransferible conviccin, en
una especie de quid inefable, de corazonada no exteriorizable ni controlable; 'no puede significar consagrar el subjetivismo del juez, y mucho menos, como desgraciadamente ocurre en la prctica, prescindir de la motivacin
de las pruebas y refugiarse en una cmoda declaracin
de hechos probados, sin razonar los motivos por los que
lo han sido'. Si ha de ser controlada la racionalidad de la
decisin probatoria, es evidente que este control se proyecta sobre las razones que fundamenten la libre valoracin del juezn (Gascn Abelln. Los hechos ... p. 199).
Con respedo a lo anterior es importante anotar que en la
jurisprudencia se le da gran importancia para la justificar
la credibilidad de un testigo a la seguridad que refleja. a la
expresin de emociones en su testimonio. por ejemplo el
llanto. o bien al lenguaje gestual. Se tiende a afirmar que
se le cree al testigo por el tono de voz que emple o la
forma en que movia las manos o bien porque hizo gestos
de dolor durante su dedaracin, o bien de llanto. Expresiones como estas son en general "inempugnables", ya
que los extintos tribunales de casacin y la Sala Tercera,
cuando se ha impugnado por falta de fundamentacin estas expresiones. se han limitado en general a indica que
el Tribunal expres las razones por las que le crea al testigo y ado seguido se procede a hacer una transcripcin
de lo que dijo el Tribunal de Juicio. Sobre ello vase por
ejemplo: Sala 3&. voto 2011-529. en el que se dijo: "La
forma en que declar la agraviada - el tono de su voz, sus
gestos faciales y corporales -llevaron a los Jueces, a travs de la inmediacin de la prueba, a concluir que era
sinceran. Igualmente: Sala 38, voto 2010-126, en donde se

aval lo indicado por el Tribunal de Juicio para darle credibilidad a un testigo, al no presentar su declaracin una
serie de aspectos que se dan en personas que mienten,
como por ejemplo: "poca variedad lxica", "pocas afirmaciones tajantes", "filtraciones de nerviosismo, como el aumento del parpadeo o el aumento del tono de voz". Sobre
ello debe actuarse con mucha cautela, como bien lo indica Perfecto Andrs tbez, el que dice: "Una cosa es la
objetiva productividad de la confrontacin y del dilogo
directo y descamado, con traduccin discursiva en expresiones y argumentos articulados con propsito de justificacin, de explicacin, de rectificacin, de evasin o de
excusa, susceptibles de registrarse fielmente por escrito,
y con ello, tambin de un examen diferido, que permita
reconsiderar eventuales conclusiones apresuradas fruto
de la percepcin original inmediata. Y otra cosa la lectura
del lenguaje gestual, de la actitud del que declara en el
momento en que lo hace, conformada por rasgos esencialmente ambiguos, de imprecisa significacin y, por ello,
abiertos a todas las interpretaciones en cualquiera claves
posibles. Pues, la palidez del rostro, el tartamudeo y la
inseguridad en /a expresin o /0 que se haga con las manos durante el interrogatorio, a ojos de un observador no
especia/izado en esa clase de exmenes y otros datos y
antecedentes del declarante que los formalizados que
consten en la causa, /0 mismo podra significar miedo del
culpable a ser descubierto en la escenificacin de la mentira, que pavor del inocente a no ser creldo en la afirmacin de la verdad' (Andrs Ibez. En tomo , p. 160.
Vase adems: Andrs Ibez. Sobre prueba , pp. 8788. En contra: Manzini. Tratado ... , T. 111,p. 371. Sobre el
tema vase adems Nieto, Alejandro. El arbitrario ... , p.
386, el que no es claro en cuanto a la admisin de las
impresiones que tienen los jueces sobre el lenguaje gestual, indicando que se trata de elementos emocionales
(arracionales en definitiva), dificilmente comunicables a
otras personas y hacen ociosa, y aun improcedente, la
motivacin. En el texto de Rojas Chacn y Gmez Delgado primeramente se le da importancia al lenguaje corporal
para determinar la credibilidad, pero posteriormente se
llega a afirmar las dificultades para basarse en el lenguaje
gestual, debido al carcter equvoco del mismo (Rojas
Chacn/Gmez Delgado. Apelacin ... , pp. 224 Y 227). No
puede dejarse de considerar que el lenguaje gestual y el
llanto se prestan a manipulacin, resultando que los gestos de llanto de la persona ofendida, hacen que cualquier
discusin ante el tribunal sobre la falta de credibilidad que
debe drsele al testigo, sea totalmente en vano, ya que
los tribunales tienden a darle un peso desmedido y acrtico a esas declaraciones.
Debe considerarse que en muchas ocasiones el juez considera que una persona es culpable del hecho delictivo
que se le atribuye, pero no puede expresar las razones
para ello, lo que lo puede llevar a dictar una condenatoria a partir de meras frases vagas y abstractas, que en
definitiva lo que esconden es que su fallo lo ha dictado
con base en una mera corazonada o intuicin (Cf. Nieva
Artculo 142
Fenoll. Valoracin ... , pp. 204-208). Sobre ello indica Jordi

Nieva Fenoll: "lo que no se puede motivar 'no existe'. Con
ello se subrayarla la exclusin de la intuicin en una sentencia judicial. Un juez no puede juzgar segn lo que cree
intuitivamente que ha sucedido, sino sobre lo que existen
elementos de prueba que demuestran que ha sucedido,
va/orando debidamente dichos elementos. Y en caso de
no existir dichos elementos, a/ no ser posible /a va/oracin
no le queda ms remedio que acudir a /a carga de /a prueba en el proceso civil o a la presuncin de inocencia, en
su caso, en el proceso penar (Nieva Fenoll. Valoracin ... ,
p. 208. Vase adems: Taruffo. Pginas ... , pp. 529-533;
Taruffo. Consideraciones ... , pp. 33 Y 45). Sin embargo, es
frecuente que en nuestro pas se diga simplemente que
se le cree a un testigo porque su declaracin en el juicio
"fue sincera, veraz y coherente", sin hacerse una fundamentacin de por qu se afirma ello (Cf. Cafferata/Tarditti.
Cdigo ... , T. 11, p. 269). Debe tenerse en cuenta en contra
de ello que la fundamentacin debe caracterizarse por su
carcter intersubjetivo, de modo que permita el control racional (Cf. Taruffo. Pginas ... , pp. 529-533).
Por otro lado, la psicologia del testimonio ha tenido un
gran desarrollo, de modo que se han realizado una serie
de estudios cientlficos, generalmente no considerados por
la jurisprudencia (Cf. Andrs Ibez. En tomo ... , p. 163),
no slo con respecto a los factores que pueden llevar a
una persona a mentir, sino tambin con relacin a factores que llevan a una persona que cree que est diciendo
la verdad, no sea concordante con ella, debido a una mala
apreciacin (Cf. Altavilla. Sicologa ... , T. 11,pp. 791-870;
Amtzen. Psychologie; Eisenberg. PersOnliche ..., pp. 378401; Gorphe. Critica del testimonio; Gorphe. De la apreciacin de las pruebas; Hirschberg. La sentencia ... ; Manzini. Tratado ... T.III, p. 365; Mazzoni. Se le puede creer
a un testigo?; Carofiglio. El arte de la duda, pp.57-63). En
gran parte en la desconfianza con respecto a determinados testigos basada en la psicologa del testimonio, se
basan las reglas fijas sobre dicho medio de prueba en el
sistema de prueba tasada (Cf. Bettiol. Instituciones ... , pp.
210-211). El tribunal del juicio debe tener conocimiento de
esos estudios hechos por la psicologa del testimonio (Cf.
Meyer-Gossner. Strafprozessordnung, Par. 261, No. 4, p.
994), pero stos no pueden servir dentro del sistema de
libre valoracin de la prueba de acuerdo con las reglas de
la sana crtica para excluir determinada clase de testigos,
por ejemplo los nios. Exclusiones de este tipo, sin atender al caso concreto, serian estimadas como contrarias
a las reglas de la experiencia, ya que se basaran en la
afirmacin de que "todos los testigos que entran dentro
de una categorfa en que es frecuente la declaracin falsa
o la mala apreciacin de los hechos, dan una declaracin
que no concuerda con lo realmente ocurrido".
Se presentan grandes dificultades para la valoracin de
la prueba cuando se trata del enfrentamiento de dos versiones sobre los hechos, sin que existan elementos adicionales a ello. Se ha afirmado que puede dictarse una
sentencia condenatoria con base en un solo testigo, ello
299
Artculos 142 Y 143
como consecuencia del principio de libertad en la valoracin de la prueba (Sobre ello: Fernndez Lpez. Prueba
y presuncin de inocencia. pp. 270-275. Acerca de la valoracin de la declaracin de los testigos: Gatgens Gmezo Algunas .... pp. 105-110. Vase tambin: articulos
403-404 del C.P.P. de Colombia de 2004. Cf. Legis. Cdigos .... p. 125). Esto tiene gran importancia. por ejemplo
en los delitos de carcter sexual. Frente-a ello se debe ser
muy cuidadoso en la valoracin de la prueba, ya que las
dificultades para que determinados hechos puedan ser
probados de una manera diferente a la utilizacin de un
solo testigo incriminatorio, no deben eximir del deber de
valoracin de dicha declaracin y de confrontacin con la
versin defensiva. Bien lo indica Perfecto Andrs Ibez:
"En las sentencias es recurrente una justificacin de la

legitimidad de la condena fundada en el testis unus que,
aunque suele ir acompaflada de una profesin de rechazo de la prueba legal, implcitamente lo recupera en cierto
modo. Es es! cuando se argumenta diciendo que, de no
reconocerse el valor del testigo de cargo nico, delitos
tan odiosos, como los de referencia trascurriran en la impunidad. Excusatio que tiene algo de rehabilitacin del in
atrocissimis leviores conjucturae sufficiunt, et licet judici
transgredi, pues lo cieno es que la nica razn compatible
con el principio de presuncin de inocencia que puede
invocarse como fundamento de cualquier condena, para
que sea legitima, es que la prueba ha llevado, con el necesario rigor, a travs de un discurso racional y justificado
a la conviccin de culpabilidad ms all de toda duda razonable" (Andrs Ibez. En torno ... , pp. 168-169. Sobre
el cuidado que debe tenerse en la valoracin de la declaracin de la persona ofendida: Manzini. Tratado ... , T.
111,p. 271). Sobre la valoracin de la prueba conforme a
la sana crtica vase la nota 6) al comentario al Art. 363
del Cdigo Procesal Penal. ello en cuanto se desarrolla
la afirmacin de que la fundamentacin debe ser lgica.
(4) Ello comprende no solamente a los supuestos de falta
de fundamentacin, sino tambin a los que quebranto a
la sana critica.
ARTCULO
143.- Presupuesto de la valoracin

En la resolucin,
el tribunal deber consignar,
una breve y sucinta descripcin
del contenido de la
prueba oral, antes de proceder a su valoracin (1).
Comentario
(1) Cf. Art. 142 e.p.p., y la nota 2) a dicho articulo. Sobre
la falta de fundamentacin descriptiva vase: Tribunal de
Casacin Penal, voto 520-99 del 22-11-1999 (Cf. Llobet
Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. l. pp.
331-333). La fundamentacin descriptiva de la prueba no
requiere que se realice una trascripcin literal de lo declarado por los testigos en el juicio oral y pblico (Vase:
300
En lo relativo a la motivacin de las sentencias existen

grandes diferencias entre el proceso escrito (existente en
Costa Rica"ntes de la entrada en vigencia del cdigo de
1973) y el Juicio oral. Debe recordarse la forma en que se
levantan las declaraciones del imputado o del testigo en
el proceso escrito, puesto que generalmente se realizan
con la colaboracin o participacin exclusiva de los escribientes del juzgado o tribunal respedivo (Vase la crtica de: Binder. Justicia ... , pp. 93-122, 180-181, 205). Por
ello la participacin del juez es simplemente el firmar un
acta que le presentan confeccionada. Al final de cuentas
el asunto a juzgar se convierte en un grueso expediente,
de modo que el juzgador al dictar la sentencia se limita a
indicar los folios en que se encuentra cada declaracin,
y luego eventualmente realiza la valoracin de la prueba, ayudado por las reglas de la valoracin tasada de la
misma. En el juicio oral la labor del juez es diferente, ya
que las actas de la investigacin preparatoria, no podrn
ser incorporadas al debate, salvo supuestos de excepcin. Corresponde al tribunal del juicio al momento de fundamentar la sentencia, seguir un procedimiento en dos
etapas para motivar los hechos que tiene por probados,
que no necesariamente tienen que estar separadas. En
un primer momento debe el tribunal indicar el contenido
de los medios de prueba recibidos en el debate. Debe
decir en lo fundamental lo que declararon de viva voz
el imputado, testigos y peritos (As: Sala Tercera, votos
139-F-1991, 162-F-1991, 530-F-1991 Y 557-F-1991). En
principio debe reconocerse que en lo relativo al contenido de la prueba documental y la testimonial incorporada
por ledura bastar un procedimiento similar al que se sigue en el procedimiento escrito, remitiendo a los folios en
que se encuentra el documento. (Asi: Sala Tercera, votos
195-F-1987, 265-F-1987 Y 275-F-1987) y la declaracin
(Asi: Sala Tercera, votos 3-F-1991; 911-98 del 29-9-1998'
Tribunal de Casacin Penal, votos 71-F-98 deI9-2-1998~
260-F-98 del 20-4-1998). La mencin del contenido del
material probatorio recibido en el debate por parte del
juzgador tiene importancia, ya que a diferencia de lo que
ocurre en el proceso escrito, el imputado, testigo o perito
no dida su declaracin, siendo obligacin del que la toma
hacer una trascripcin lo ms fiel posible. En el juicio oral
esta forma de tomar la declaracin se convertira en una
prdida de espontaneidad de la misma, de modo que se
encomienda al juez hacer un resumen de lo que declar
el deponente. No se le asigna al secretario u otro funcionario del despacho que haga el resumen, ya que se
le estara dando un gran poder en lo relativo a sta a un
funcionario que no es el encargado de motivar la sentencia (Cf. Gmez. Derecho ... , p. 244; L1obet. Cdigo ... , pp.
415-416; Sala Tercera, No. 547-F-1992). Un sistema en el
que se estableciera la trascripcin literal de lo declarado
por imputado, testigos y peritos, realizada, por ejemplo,
taquigrficamente,
podra llevar a que se liberara al tribunal del juicio de su deber de transcribir el contenido de
las declaraciones, lo que seria beneficioso, ya que la trascripcin supone siempre una interferencia en la agilidad

y espontaneidad con que debe desarrollarse el debate.
A resultados similares puede llegarse si se dispusiera la
trascripcin literal escrita de la grabacin del debate. Con
ello el tribunal se ahorrara el deber de transcribir el contenido de la prueba, y pasara de una vez a la valoracin
de la misma. Sin embargo, mientras ello no sea posible,
y no lo dispone de esta forma el cdigo costarricense de
1996, el tribunal no podr liberarse de su obligacin de
transcribir en la sentencia las declaraciones en lo fundamental. Critico con respecto a la forma en que se realiza
la fundamentacin descriptiva de lo dicho por los testigos:
Bossi. Habqotter ... , pp. 44-46. Crtica este autor que en
Alemania no se le haya dado valor a lo que indioa el acta
del debate para combatir lo que sealan lostestiqos, lo
mismo que el acta del debate no deba incluir el contenido de las declaraciones de los testigos (pp. 46':'54). De
gran importancia es la grabacin del debate, con lo que
se puede confrontar el relato del contenido' de la prueba que se hace en la sentencia, con lo qee Consta en
la grabacin. Sin embargo, la existencia de la grabacin
no debera llevar a omitir la fundamentacin deacriptlva,
ya que en primer lugar la misma puede demostrar que la
sentencia es producto de una mala percepcin que el juez
hizo de lo que declar el testigo. Por otro lado, la ausencia de fundamentacin descriptiva dificulta sobremanera
el ejercicio del derecho a recurrir la sentencia, ya que
gran parte del plazo para recurrir lo tendr que consumir
el recurrente en la transcripcin de las declaraciones de
los testigos, ello de acuerdo con una tcnica adecuada
para la elaboracin de un recurso de apelacin. El deber de hacer una fundamentacin descriptiva existe aun
en las llamadas (meramente) orales, en que no consta
por escrito la sentencia. Sin embargo, la Corte Suprema
de Justicia, en contra de lo establecido en el artculo 143
del C.P.P., ha autorizado que en las sentencias orales se
deje de realizar la fundamentacin descriptiva. As indica
la circular 92-09 del a Secretara de la Corte Suprema
de Justicia se refiere al"Protocolo de actuaciones para el
desempeo de los Tribunales de Juicio en materia penal:
Articulo 11: Requisitos de la sentencia oral. La sentencia
oral deber contener los requisitos establecidos en el Cdigo Procesal Penal y evitar el formalismo. El dictado oral
11
de la sentencia no puede eludir una debida fundamentacin. No se requiere una repeticin por parte del juez sobre todo lo declarado por los testigos y la fundamentacin
intelectiva y juridica debe ser suficiente y concreta. El juez
informante podr auxiliarse con notas escritas tomadas
del debate o de lo discutido en la deliberacin". Ello se
reitera se vuelve a indicar de nuevo en el Protocolo, al

sealar: Articulo 16: Requisitos de la resolucin oral. La
11
resolucin oral deber contener los requiSitos establecidos en el Cdigo Procesal Penal. No se requiere una repeticin por parte del juez sobre todo lo declarado por los
testigos. La fundamentacin intelectiva y jurldica debe ser
suficiente y concreta".
Despus de la trascripcin del contenido de la prueba,

el tribunal del juicio debe proceder a valorar la prueba,
Artculos 143 Y 144
analizando todo el material probatorio que tenga relevancia para el asunto. Al respecto es importante indicar que
el cambio del sistema escrito al oral, supuso tambin el
cambio del sistema de prueba tasada al de libertad de la
prueba, y dentro de ste al sistema de valoracin de la
prueba conforme a las reglas de la sana crtica, resultando que la consecuencia principal de este ltimo sistema
es precisamente el deber de fundamentar la sentencia.
Ello implica un mayor esfuerzo del tribunal, el que no podr escudarse al valorar la prueba en una tarifa que la
ley le asigna a sta, sino deber, con base en el principio
de inmediacin, analizar la credibilidad que le otorga a
cada medio de prueba, dando las razones al respecto, por
ejemplo por qu le cree a un testigo y no a otro.
ARTiCULO 144.- Firma

Sin perjuicio de disposiciones especiales, las resoluciones sern firmadas por los jueces (1).
La falta de alguna firma provocar la ineficacia
del acto (2), salvo que el juez no haya podido firmar
por un impedimento invencible surgido despus de
haber participado en la deliberacin y votacin (3).
No invalidar la resolucin el hecho de que el
juez no la haya firmado oportunamente, siempre que
la falta sea suplida y no exista ninguna duda sobre su
partiCipacin en el acto que debi suscribir (4), sin
perjuicio de la responsabilidad disciplinaria (5).
Comentario
(1) Sobre el concepto de firma: Capitant. Vocabulario .... ,

p. 280; Garrone. Diccionario ... , p. 382; Cabanellas. Diccionario ... , p. 169. Vase: Art. 363 inciso e) y 364 primer
prrafo, C.P.P., que reiteran el deber de firmar las sentencias. El Cdigo Procesal Penal a partir de la ley de proteccin de vctimas y testigos y dems sujetos intervinientes
en el proceso penal y de la ley de creacin del recurso de
apelacin de la sentencia, ha establecido un proceso de
audiencias. El mismo ha sido impulsado por la Corte Suprema de Justicia en diversos acuerdos, no siempre acordes con el principio de legalidad (vase el comentario al
Art. 4 del C.P.P.). Se han propiciado incluso las sentencias
meramente orales, ello en contra de la normativa legal.
Vase al respecto la nota 1) al Art. 364 del C.P.P.
(2) El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en el
voto 302-98 del 27-4-1998 estim que la ausencia de firma de la sentencia es un vicio que provoca la nulidad de
la sentencia, siendo declarable de oficio (Cf. tobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 345).
En el mismo sentido se pronunci la Sala Tercera en voto
1354-2000 del 24-11-2000. Sobre el tema vase tambin:
Sala Tercera, voto 271-2007 del 21-3-2007, en el que se
seal que la firma no es una mera formalidad, por lo que
es incorrecta la opinin de que la falta de firma no provoca
la ineficacia del acto, siempre que conste que el juez particip en la deliberacin y votacin del asunto.
301
Artfculos 144 Y 145
(3) Por ejemplo por enfermedad o muerte. En tal supuesto

debe ponerse una constancia y no ser necesario que
posteriormente el juez supla la firma. Sin embargo, ese
no parece haber sido el criterio sostenido por la Sala Tercera en el voto 519-2001 del 31-5-2001, en el que se hizo
referencia a que ni siquiera se firm la sentencia posteriormente en un plazo razonable.
En el voto 1128-2000 del 29-9-2000, dispuesto por la Sala
Tercera, se estableci que no era motivo legitimo para no
firmar la sentencia el encontrarse disfrutando de vacaciones. Consider la Sala que existfa una obligacin de los
jueces no solamente de participar en la deliberacin, sino
tambin en la redaccin de la sentencia, lo que en este
caso no ocurri. Este fallo no parece acertado. No puede
exigfrsele a un juez que durante el perodo de vacaciones
trabaje participando en la redaccin de una sentencia, ya
que eso va en contra de los principios del Derecho laboral. Es importante anotar que lo fundamental en lo relativo
a la sentencia es la deliberacin y que la redaccin integral lo que hace es transcribir lo discutido en la deliberacin, por lo que la falta de participacin del juez en la
redaccin no tiene la trascendencia que le asigna la Sala.
De todas maneras, debe anotarse que en la prctica es
uno de los jueces quien tiene encomendada la redaccin
de la sentencia, teniendo los otros un papel meramente
segundario en ese aspecto.
Se ha negado por la Sala Tercera que sea motivo suficiente para no firmar la sentencia el estar nombrado en
otra localidad (Voto 518-2001 del 31-5-2001).
(4) El Art. 369 inciso f) C.P.P., derogado por la ley de creacin del recurso de apelacin de la sentencia, establecia
como vicio que da lugar a la casacin la falta de firma
cuando no se puede determinar si el juez ha participado
en la deliberacin. Dicho articulo no concordaba totalmente con el Art. 144 C.P.P., que exige que para que no
se invalide la resolucin no solamente se determine que
el juez particip en la deliberacin, sino adems que la firma sea suplida, es decir que tardiamente el juez firme la
resolucin. El articulo que debla imperar es el 144 C.P.P.,
que es el que se referfa con mayor detalle al problema
de la falta de firma del juez, debiendo estimarse norma
especial. Asi si la firma no es suplida debe decretarse
la ineficacia del acto (Consltese el voto 1078-2004 del
10-9-2004, dictado por la Sala Tercera, que sefial que
la presencia del juez en la lectura de la sentencia no es
suficiente, para garantizar su participacin en el dictado
de la sentencia, cuando no firm la sentencia). El articulo
en comentario recoge un criterio, polmico, que en la dcada de los noventa lleg a imperar en la jurisprudencia
de la mayoria de la Sala Tercera, la que sostuvo que lo
que se sancionaba con invalidez en el cdigo de 1973
era la falta de firma, no la firma tardia (Cf. Voto 449-F-92).
Debe anotarse, sin embargo, que la Sala Constitucional
durante la vigencia del anterior cdigo dijo que la firma de
la sentencia en fecha posterior a la sefialada para su lectura integral, no lesiona el debido proceso, siempre que
302
esa circunstancia se deba a impedimentos posteriores al

acto de deliberacin y el fallo se firme en un plazo razonable (Voto 3623-96). Se ha dicho adems que la falta
de firmas en una sentencia no es por si misma violatoria
del debido proceso, pero lo ser si tal omisin no se origina en alguna de las causas establecidas legalmente o
bien si la justificacin de dicha falta ha sido mal realizada,
tanto en cuanto a la forma en que debe llevarse a cabo,
como al momento procesal para realizarla (Voto 557496). En el voto 3373-99 del 7-5-1999 la Sala Gonstitucional recogi el criterio establecido en el Cdigo Procesal
Penal. al decir: "El gestionante alega violacin al debido
proceso porque uno de los jueces integrantes del Tribunal de Juicio de Uberia omiti la firma de la sentencia
al momento de la lectura integral, por encontrarse cumpliendo deberes como magistrado suplente de la Sala
Segunda de la Corte. La falta de firma de la sentencia
por si misma no causa lesin al debido proceso, siempre
que la omisin sea subsanada y no exista ninguna duda
sobte la participacin del juzgador en el acto que debi
suscribi! (Sobre ello vase entre otros votos: Sala Tercera, votos 38-99 del 15-1-1999; 186-99 del 19-2-199. Cf.
Llobet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T.
l. pp. 345-347). Sobre la firma tardia: Tribunal de Casacin Penal del 111Circuito Judicial de Alajuela, voto 2010501 del 23-12-2010. que resolvi que no se producia la
nulidad de la sentencia cuando la sentencia fue firmada
en forma tardia por el juez. quien no la habfa firmado
antes por encontrarse en su periodo de vacaciones. Sobre ello vase tambin: Sala Tercera, voto 2012-311 del
22-2-2012. en el que se seala que la sentencia fue firmada con treinta minutos de atraso por uno de los jueces
por razones atendible, no producindose ningn agravio.
Sobre la firma tardia. como supuesto que no da lugar a
la nulidad de la sentencia: Tribunal de Casacin Penal
del 18-8-2010.
(5) Aunque la firma haya sido suplida, puede llegarse a
imponer una sancin disciplinaria.
ARTCULO 145.- Plazos
los tribunales dictarn, de oficio e inmediatamente, las disposiciones de mero trmite (1).
Los autos y las sentencias que sucedan a una audiencia oral sern deliberados, votados y redactados
inmediatamente despus de cerrada esa audiencia (2).
En las actuaciones escritas, las resoluciones se
dictarn dentro de los tres dfas siguientes (3).
Se apllcarn estas disposiciones salvo que la ley
establezca otro plazo.
Comentario
(1) O sea las providencias (Art. 141 prrafo 2) C.P.P.). Art.
126 inciso 1) LOPJ (ley 7728).

(2) Cf. Art. 364 prrafo 4) e.p.p., que permite diferir la redaccin de la sentencia del juicio oral y pblico, debido a
lo avanzado de la hora o a la complejidad del asunto.
(3) Hbiles (Art. 167 prrafo 2) e.p.p.).
ARTCULO 146.- Errores materiales

los tribunales podrn corregir, en cualquier momento (1), los errores puramente materiales contenidos en sus actuaciones o resoluciones (2).
Comentario
(1) No existe un lmite temporal para la correccin del
error material (As: Sala Tercera, voto 731-2001 del 207-2001).
(2) Vase: Art. 448 del e.p.p. Existe un error material
cuando se dijo algo diferente de lo que se quiso decir.
Para que pueda existir un error material debe extraerse
del contexto de la resolucin que se cometi un error de
este tipo (As: Tribunal de Casacin Penal, voto 662-2000
del 25-8-2000. Cf. uobet Rodrguez. Proceso penal en
la jurisprudencia, T. 1, p. 349). No podria por este medio
modificarse lo resuelto. No se establece en el articulo
un trmino para la correccin de los errores materiales.
Como bien lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala Tercera, el error material puede ser corregido no slo por
el que dict la resolucin, sino tambin por un tribunal
diferente del que incurri en l (Sala Tercera, voto 491-F1993). El Tribunal de Casacin Penal en el voto 131-2000
corrigi el monto de la pena errneamente indicado en el
por tanto de la resolucin impugnada, en la cual se haba
indicado que se imponfa tres aos de prisin, cuando en
realidad debi decir tres meses. Con respecto a ello el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea por voto 20101383 del 23-11-2010 acogi una peticin de correccin de
error material, en cuanto a que la suma de la pena era de
once aos y nueve meses de prisin y no de doce aos y
un mes. En el voto 664-2005 del 15-7-2005 del Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea se corrigi la condenatoria en costas al imputado a que se refera la parte
considerativa de la sentencia, como un error material de
la parte dispositiva, puesto que en la parte dispositiva se
indic que no se dispona condenatoria en costas. En el
voto 2010-188 del 22-2-2010, dispuesto por el Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, se modific el monto
que por error material se haba concedido en cuanto a
las costas. Relevante es que se hacen una serie de razonamientos con respecto a la no reforma en perjuicio (en
cuanto al monto de las costas), indicndose que como
se trata de un error material no rige dicho principio. En
el voto 2009-1061 del 25-9-2009 el Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea corrigi como error material, indicando que la condena no era por violacin agravada, sino
calificada. En el voto 2008-888 del 8-9-2008 del Tribunal
Artfculos 145,146 Y 147
de Casacin Penal de Goicoechea

material el ao de la sentencia.
se corrigi como error
ARTCULO 147.- Aclaracin y adicin

En cualquier momento (1), el tribunal podr aclarar los trminos oscuros, ambiguos o contradictorios
en que estn redactadas las resoluciones o adicionar
su contenido, si se ha omitido resolver algn punto
controversial, siempre que tales actos no importen
una modificacin de lo resuelto (2).
Las partes y el Ministerio Pblico podrn solicitar
la aclaracin o adicin de los pronunciamientos que
se dicten oralmente, solicitud que debern presentar
en forma oral inmediatamente despus de que finalice el dictado de la resolucin (3).
En las resoluciones emitidas por escrito, las partes y el Ministerio Pblico podrn solicitar la aclaracin o adicin de los pronunciamientos, dentro de los
tres das posteriores a su notificacin (4). La solicitud interrumpir el trmino para interponer los recursos que procedan (5).
(As refonnado por el artculo 1 de la ley N 9021 del 3
de enero de 2012)
0
Comentario
(1) En lo relativo a la adicin o aclaracin de oficio difiere
el cdigo de 1996 del cdigo de 1973, puesto que ste
permitfa la adicin o aclaracin de oficio slo antes de la
notificacin de la resolucin (Art. 110). Ello no deja de ser
problemtico, puesto que introduce una inseguridad para
las partes. Se ha dicho por la Sala Tercera que cuando
el Tribunal de oficio adiciona la sentencia, no se produce
una ampliacin del plazo para recurrir, no pudindose interpretar que hubiera ocurrido una suspensin del mismo
(Voto 968-01 del 5-10-2001).
(2) La adicin y aclaracin se pueden dar en relacin con
la parte dispositiva de la resolucin, no con respecto a
la fundamentacin (Vase: Sala Tercera, votos 313-A-85:
69-A-85). Este ha sido el criterio que en general ha sostenido la Sala Constitucional, la que, sin embargo, ha sealado, en forma confusa, que el hecho de que las gestiones de adicin y aclaracin de sentencias" slo proceden
respecto de la parte dispositiva" no quiere decir que no se
pueda discutir en relacin con los fundamentos de la sentencia, sino que lo sern en la medida en que sustenten
la parte dispositiva de la misma, pero no en forma aislada.
Cabe la adicin o aclaracin - indic - an respecto de la
parte considerativa, siempre y cuando las premisas desarrolladas por el juez no sean lo suficientemente claras
para entender las conclusiones en la parte resolutiva de la
sentencia, y en la medida en que estas premisas puedan
incidir en la parte considerativa, y asimismo, no conlleven un cambio en la resolucin de la autoridad judicial
en el caso concreto, dado que el juez no puede variar de
303
Artrculo 147
criterio y por ende de condusiones en el mismo litigio sometido a su conocimiento, por lesionar el principio de seguridad y certeza juridica, adems del principio de justicia
pronta y cumplida (Voto 797-94. En: Crdoba y otros. La
Constitucin ... , pp. 305-306). Como se serial en la resolucin citada de la Sala Constitucional, la resolucin sobre
la adicin o adaracin no puede modificar lo resuelto. A
travs de una adicin o adaracin el juzgador no puede
tratar de subsanar un vicio de falta de fundamentacin
de la resolucin (Vase: Sala Tercera, voto 437-F-96 del
. 21-8-1996). Debe reconocerse que en forma excepcional
solicitudes de adicin o aclaracin han dado lugar a que
la Sala Tercera haya decretado la nulidad de sentencias
suyas, pero ello no sera propiamente como consecuencia de la adicin o aclaracin, sino ms bien de vicios de
nulidad de la sentencia (Vase sobre ello la Sala Tercera,
voto 130-F-98 del 20-2-1998 .. En ese voto se dijo: "El Uc.
(... ) solicita adicin y aclaracin de la anterior sentencia
de esta Sala (V, 23-98 de las 10 hrs. del 9 de enero del
ao en curso) por estimar que es contradictoria por contener una serie de errores materiales, los cuales seala en
su escrito (... ). Efectivamente se observa que se incurri
en graves defectos, insuperables por la vfa de la adicin
y aclaracin, pues corregirlos supondrfa una modificacin
esencial a lo ya dispuesto. Ante tal situacin, reconociendo los citados errores, los suscritos Magistrados optamos
por anular y dejar sin efecto la sentencia referida en todos
sus extremos, decretando la inhibitoria de quienes concunimos a pronunciarla para que una Sala integrada por
Magistrados Suplentes proceda al estudio y resolucin
de los recursos de casacin presentados en autos" (Cf.
Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1,
p. 352. Sobre ello vase tambin: Sala Tercera, voto 9252004 del 6-8-2004). En realidad lo que ha ocurrido en algunos de los asuntos en que se ha anulado la resolucin
por el propio Tribunal que resolvi la casacin, es que se
ha considerado que se incurri en una actividad procesal
defeduosa y no propiamente como consecuencia de que
se declare con lugar una solicitud de adicin o aclaracin.
El Tribunal de Casacin Penal tambin ha anulado algunos de sus propios fallos, en particular cuando fueron dictados causando indefensin a una de las partes (Vase
voto 417-2003 del 15-5-2003). Se ha discutido en doctrina acerca de si el competente para resolver la solicitud
de adicin o aclaracin es la misma persona que dict
la resolucin aun cuando haya cesado en el cargo (Cf.
Sents. Adaratoria ... , pp. 289-290; Alsina. Tratado ..., T.
IV, pp. 256-257). Es evidente que si la resolucin es una
sentencia dictada luego de la celebracin del juicio oral,
el principio de identidad fsica del juzgador, consecuencia
del de inmediacin, exige que la adicin o aclaracin sea
resuelta por la misma persona que actu como juez. Lo
anterior ya que de declararse con lugar la solicitud de adicin o aclaracin lo resuelto pasara a formar parte de la
sentencia. Sin embargo, en casos en que fuera manifiestamente improcedente la solicitud de adicin o aclaracin,
podrfa ser rechazada de plano por una persona distinta
304
que la que intervino en el debate como juez. Este ha sido

el criterio que sostuvo la Sala Tercera en una resolucin
(Voto 481-A-1988). Cuando las actuaciones fueran escritas no existir problema para que la solicitud de adicin
o aclaracin sea resuelta por aqul que ocupa el cargo
de juez al momento en que corresponde resolverla. Sin
embargo, cuando se trate de una aclaracin, podra ser
que el juez que ocupa el cargo en ese momento requiera
que el que realice la aclaracin sea el juez que dict la
resolucin, puesto que no se le puede obligar a adarar
algo que no sabe cmo es que se puede adarar.
(3) Debe tenerse en cuenta que conforme al proceso de
audiencias que se ha tendido a fomentar en Costa Rica
y que encuentra acogida en el Art. 4 del C.P. P., lo normal
es que las resoluciones interlocutorias del. procedimiento preparatorio sean dictadas luego de la realizacin de
una audiencia oral. No deja de ser problemtico que se
establezca que la peticin de adicin o aclaracin sea hecha inmediatamente despus de didada la resolucin de
manera oral, ya que muchas veces la falta de claridad
se extrae del anlisis pormenorizado de la resolucin, el
que no se puede hacer con la prisa que implica el dietado inmediato y comunicacin de la resolucin ordenada
oralmente.
(4) Hbiles.
(5) La modificacin ms importante que se introduce en la
reforma al Art. 147 delC.P.P. es que la solicitud de adicin
y aclaracin no suspende el plazo para recurrir, sino lo
interrumpe.
La doctrina y la jurisprudencia haba estimado con base en
la legislacin anterior que al mencionarse que la peticin
suspendla el plazo para recurrir, el mismo no empezaba
a correr de nuevo, de modo que debla tomarse en cuenta
el tiempo transcurrido antes de solicitar la adicin o aclaracin (AsI: Clari. Tratado, T. V, p. 504. Vase: Tribunal
de Casacin Penal, voto 953-2001 del 23-11-2001; Sala
Tercera, voto 1167-2001 del 30-11-2001). Con la nueva
redaccin el plazo para recurrir empieza a correr de nuevo una vez presentada la peticin de adicin o aclaracin.
No deja de ser sorprende la justificacin que se dio en
la exposicin de motivos de la ley (Expediente legislativo
18.024). Se indic as: "La palabra suspender se cambi
por la palabra interrumpir. Esto por las implicaciones que
tienen ambos conceptos en materia de prescripcin". Con
dicha justificacin los legisladores cometen un error elemental, ya que la solicitud de adicin o aclaracin no tiene
relacin alguna con la prescripcin, sino con lo que tiene
ligamen es con los plazos del derecho a recurrir.
Algunos abogados utilizan la solicitud de adicin a aclaracin con el objetivo de tener ms tiempo para redactar ~
el recurso correspondiente en contra del fallo. Se ha discutido si en los supuestos en que la peticin de adicin o
aclaracin sea impertinente, debe estimarse que no ha
habido tal peticin, no producindose la suspensin del
ArUculos 147, 148, 149 Y 150
trmino para recurrir. Pareciera que la simple solicitud de

adi~in o aclaracin suspende el trmino, puesto que el
cdIgo no hace depender dicha suspensin de que la solicitud sea acogida, debiendo interpretarse la norma en
sentido restrictivo (Art. 2 C.P.P.) (As: Sala Tercera, voto
2010-348 del 30-4-2010. En sentido contrario: L10bet Rodrguez. Cdigo ..., pp. 142-143).
.Para tal fin, el tribunal ordenar, a quien tenga la

copia, entregarla a la Secretaria, sin perjuicio del derecho de obtener otra gratuitamente.
La reposicin tambin podr efectuarse utilizando los archivos informticos del tribunal (2).
ARTCULO 148.- Resolucin firme

En cuanto no sean oportunamente recurridas, las
resoluciones Judiciales quedarn firmes (1) Y sern
ejecutables, sin necesidad de declaracin alguna (2).
Contra la s~ntencia firme slo procede la revisin (3),
de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo.
(1) Sobre la reposicin de expedientes: Sala Tercera, voto

660-F-91 (En: RCP No. 6, p. 98); voto 126-F-91 (En: RCP
No. 5, p. 94). En el voto 596-99 del 23-12-1999, dictado
por el Tribunal de Casacin Penal se discuti con respecto a la resolucin que orden las interceptaciones telef6nicas, la que no se encontraba en el expediente, debido
a que se extravi. Se dijo: "la orden de intervencin telefnica si se produjo y su extravio o sustraccin ha sido
suplida con una copia de la original y las declaraciones
testimoniales y los documentos aportados, lo que est
permitido por las normas ya citadas". No podra substituirse la sentencia oral por una minuta hecha por el Tribunal
al constatar que falta la grabacin (Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 2011-640 del 31-5-2011).
Comentario
(1) La resolucin queda firme cuando no se presenta recurso en su contra en el plazo establecido en la ley, o bien
cuando habindose presentado un recurso, el mismo es
declarado sin lugar, sin que sea posible un recurso posterior. Debe tenerse en cuenta que en contra de la sentencia del juicio oral es posible presentar un recurso de
apelacin y contra la resolucin del Tribunal de Apelacin
de Sentencia que confirma la sentencia del Tribunal de
Juicio, es posible interponer un recurso de casacin. La
posibilidad de que se solicite un procedimiento de revisin no impide que se considere que la resolucin en tal
caso se encuentre firme. Se distingue entre cosa juzgada
formal y cosa juzgada material. La primera de ellas se
caracteriza porque la resolucin que reviste ese carcter constituye la ltima palabra respecto al tema dentro
del proceso en que recay. La cosa juzgada material, por
su parte, implica que la resolucin tiene adems trascendencia fuera del proceso en que se dict, de manera que
impide que se inicie una nueva persecucin penal por el
mismo hecho (Cf. Art. 8 CADH Y 42 Const. P.). Acerca de
la cosa juzgada formal y material: Beling. Derecho ..., pp.
195-209; Couture. Fundamentos ..., pp. 416-418.
(2)No se requiere que se dicte una resoludn adicional
que indique que la resolucin se encuentra firme y que
corresponde ejecutarla. Sobre la ejecucin de la sentencia condenatoria: Art. 483 del C.P.P. y su comentario.
Acerca de la ejecucin de lo resuelto con respecto a la
accin civil: Art. 488 del C.P.P.
(3) Art. 408 C.P.P. y ss. Solamente es posible la revisin
a favor del condenado, no en contra de l, ni en contra
del absuelto (Arts. 408 primer prrafo y 409 inciso a) del
C.P.P.).
ARTCULO 149.- Copia autntica
Cuando, por cualquier causa se destruya, se pierda o sea sustrardo el original de las sentencias o de
otros actos procesales necesarios, la copia autntica
tendr el valor de aquel (1).
Comentario
(2) En cuanto est grabada en la memoria de la computadora del tribunal o bien en disquetes de ste. Debe
tenerse en cuenta que el Art. 6 bis de la LOPJ (Ley 7728)
indica: "Tendrn la validez y eficacia de un documento
fsico original, los archivos de documentos, mensajes,
imgenes, bancos de datos y toda aplicacin almacenada o transmitida por medios electrnicos, informticos,
magnticos, pticos, telemticos o producidos por nuevas tecnologas, destinados a la tramitacin judicial, ya
sea que contengan actos o resoluciones judiciales. Lo
anterior siempre que cumplan con los procedimientos
establecidos para garantizar su autenticidad, .integridad
y seguridad.lLas alteraciones que afecten la autenticidad o integridad de dichos soportes los harn perder el
valor juridico que se les otorga en el prrafo anterior./
Cuando un juez utilice los medios indicados en el primer
prrafo de este articulo, para consignar sus actos o resoluciones, los medios de proteccin del sistema resultan
suficientes para acreditar la autenticidad, aunque no se
impriman en papel ni sean firmados./.. .ILa Corte Suprema de Justicia dictar los reglamentos necesarios para
normar el envio, recepcin, trmite y almacenamiento
de los citados medios; para garantizar su seguridad y
conservacin; asf como para determinar el acceso del
pblico a la informacin contenida en las bases de datos,
conforme a la ley.
D
ARTICULO 150.- Restitucin y renovacin

Si no existe copia de los documentos, el tribunal
ordenar que se repongan, para lo cual recibir las
pruebas que evidencien su preexistencia y su contenido. Cuando esto sea imposible, dispondr la renovacin, prescribiendo el modo de realizarla (1).
305
Articulos 150,151 Y 152
Comentario
(1) Vase: Art. 149 e.p.p. y su comentario. Han existido
casos en que se ha extraviado la documentacin y/o el
OVO en que consta la recepcin de la prueba anticipada.
Ha sido objeto de discusin si se le puede prevenir a la
defensa del imputado que aporte su copia, aun cuando
con ello se perjudique a su defendido. Conforme a la normativa del Cdigo debe darse una respuesta afirmativa.
No se trata en ese caso de que la defensa aporte prueba
en contra de su defendido, sino solamente de que se proceda a reponer la documentacin o el OVO que se extravi. Sucedera lo mismo cuando lo que se ha extraviado
es la documentacin o el OVO en que consta la sentencia
y la defensa tiene una copia de lo extraviado. En tal caso
podria prevenirsele que la presente.
ARTIcULO 151.- Copias, Informes o certificaciones
SI el estado del proceso no lo impide, ni obstaculiza la normal sustanciacin, el tribunal podr ordenar
la expedicin de copias, Informes o certificaciones
que hayan sido pedidos por una autoridad pblica o
por particulares que acrediten legitimo inters en obtenerlos (1).
Comentario
(1) Durante el procedimiento preparatorio rige la privacidad de las actuaciones, de modo que el procedimiento
no es pblico para terceros, pudiendo examinarse las
actuaciones (y obtener copias) solamente por las partes,
directamente o por medio de sus representantes (Art.
295 e.p.p.). Por otro lado, existe la posibilidad de que se
decrete el secreto de las actuaciones durante el procedimiento preparatorio (Art. 296 e.p.p.). El defensor puede
autorizar a un asistente para que proceda a pedir las copias (Art. 125 e.p.p.).
ARTICULO 152.- Nuevo delito (1). Si durante el procedimiento, el tribunal conoce de otro delito perseguible, de oficio (2), remitir los antecedentes ai Ministerio Pblico (3).
(Refonnado por ley 7728 del 15 de diciembre de 1997).
1996. Ntese que no tom en cuenta dicha reforma que lo

referente al abandono del domicilio en agresiones domsticas o delitos sexuales, cuando la victima conviva con el
imputado, est previsto por los Arts. 244 inciso g), 248 Y
249 e.p.p. de 1996. Por otro lado, el articulo agregado no
guardaba relacin con el capitulo en que fue introducido.
De relevancia es que la reforma prevista en la Ley de
Pensiones Alimentarias no derog el Art. 152 del e.p.p.
de 1996, sino adicion un nuevo artculo con el mismo
numeral, lo que plantea una serie de dificultades, a lo que
hace referencia Ulises Ziga.
La Ley de Reorganizacin Judicial (Ley 7728) en su Art.
15 expresamente indic que reforma el Art. 152 del Cdigo Procesal Penal de 1996, reformado por el articulo
67, de la Ley de Pensiones Alimentarias, No. 7654 de 19
de diciembre de 1996. Con ello debe entenderse que el
texto introducido por dicha ley fue derogado, resultando
que la coincidencia general del nuevoArt. 152 C.P.P., con
el texto original del articulo en el cdigo de 1996, debe
llevar a concluir que qued un solo articulo 152, que es el
introducido por la Ley de Reorganizacin Judicial. Otra es
la opinin de Ulises Ziga, el que dice que el Art. 152 introducido por la Ley de Pensiones Alimentarias no ha sido
derogado expresamente (Cf. Ziga (Editor). Cdigo ... , p.
89). Seala l: "No ha escapado este nuevo Cdigo de los
constantes errores legislativos que se cometen en esta
materia. En efecto, antes de su entrada en vigencia, se le
introdujo una modificacin, mediante la cual se adicion
<un articulo 152" que no calza - desde el punto de vista
numrico y mucho menos de contenido con la sistemtica del texto original. El agregado proviene de la Ley de
Pensiones Alimentarias (nmero 7654 de 19 de diciembre
de 1996), que pretendia ms bien modificar el anterior
y ya derogado Cdigo de Procedimientos Penales. De
esa manera el nuevo Cdigo Procesal Penal qued con
dos articulos diferentes que llevan ambos el numera/152.
Curiosamente, habiendo podido enmendarse el gazapo
a travs de la reciente Ley de Reorganizacin Judicial,
consideramos que se incurri ms bien en otro error, pues
independientemente de lo que indica esa Ley en el Captulo 111,artculo 15, sobre la pretendida reforma al artculo
152 del Cdigo Procesal Penal, en rigor de verdad el emculo no fue Objeto de una derogatoria expresa, por lo que
a nuestro juicio - contina en vigencia" (Ziga (Editor).
Cdigo ..., p. 5).
Comentario
(1) El articulo original del cdigo era idntico al aprobado
por la ley 7728, diferencindose solamente en que el texto original no presentaba una coma luego de "otro delito
perseguible" .
La ley de pensiones alimentarias (Ley 7654) en su Art. 67
adicion al Cdigo Procesal Penal un articulo 152. Dicho
texto aparentemente pretendia reformar el Art. 152 e.p.p.
de 1973 y no propiamente el Cdigo Procesal Penal de
306
(2) O sea un delito de accin pblica no perseguible solamente a instancia privada (Art. 16 e.p.p.).
(3) ef. Art. 281 inciso a) e.p.p. Se trata de una norma que
envuelve caracteres inquisitivos, que pOdra tener razn
de ser si en el procedimiento no interviniera el Ministerio.
Pblico. Sin embargo, en un procedimiento que trata de
acentuar los caracteres acusatorios y en el que el Ministerio Pblico tiene participacin ejerciendo la accin penal,

como ocurre en el cdigo costarricense, no tiene sentido
(En igual sentido: Gatgens. El principio... , p. 403). Sobre
ello el Tribunal de Casacin Penal en el voto 651-F-96 del
18-10-1996 indic: "En lo relativo al testimonio de piezas
en contra de F. J. H. pedido por el Ministerio Pblico al
contestar la audiencia sobre las pretensiones, debe indicarse que quedan los autos a disposicin del Ministerio
Pblico para la realizacin del testimonio de piezas si a
bien lo tiene. El Ministerio Pblico es el titular de la accin
penal (Art. 5 del e.p.p.) y no necesita autorizacin de este
Tribunal para iniciar un proceso penal en contra de F. J.
H. En el proceso penal participa el Ministerio Pblico y a
l es a quien le corresponde propiamente la funcin requirente, y no propiamente al Tribunal respectivo, y el invertir
los papeles no debe ser estimado sino como un resabio
de un sistema inquisitivo".
No ocurre un nuevo hecho cuando se trata simplemente

del cambio de la calificacin juridica (Cf. Art. 365 prrafo
2) C.P.P.).Sobre la ampliacin de la acusacin durante el
debate en lo concerniente a un nuevo hecho o una nueva
circunstancias no mencionada en el requerimiento fiscal o
en la querella cf. Art. 347 C.P.P.
ARTIcULO 152.- Cuando se reciba una denuncia por
delitos sexuales o lesiones, aun en grado de tentativa
y concurran, en la vfctima y el imputado, las circunstancias del inciso 1) del articulo 112 del Cdigo Penal, y se constate que el Imputado no est detenido y
convive con el ofendido, la autoridad correspondiente ordenar al imputado abandonar de inmediato el
domicilio.
En forma simultnea, le ordenar depositar una
cantidad de dinero que fijar prudencialmente y que
el imputado deber pagar en un plazo de ocho dfas, a .
fin de sufragar los gastos de habitacin y alimentos
de los integrantes del grupo familiar econmicamente
dependientes de l. Esta obligacin se regir por las
normas propias de las pensiones alimentarlas; por
ello, se ordenar el apremio corporal del obligado, en
caso de incumplimiento.
De oficio, la autoridad penal ordenar el testimonio de piezas y lo remitir al tribunal correspondiente,
para que tramite lo relacionado con la pensin alimentaria impuesta al agresor (1).
(Este segundo artIculo 152 fue adicionado por el artIculo
67 de la Ley N 7654 de 19 de diciembre de 1996, Ley de
Pensiones Alimentarias).
Comentario
(1) Vase: Art. 249 C.P.P.Como se dijo en el comentario

anterior, de acuerdo con nuestro criterio este articulo se
encuentra derogado, sin embargo, aparece en el SINALEVI de la Procuradura como vigente, por lo que se opt
por transcribirlo.
Artfculos 152 Y 153
CAPfTULO IV
COMUNICACiN ENTRE AUTORIDADES
ARTfcULO 153.- Reglas generales
Cuando un acto procesal deba ejecutarse por
intermedio de otra autoridad (1), el tribunal (2) o el
Ministerio Pblico (3) podrn encomendarle su cumplimiento.
Esas comunicaciones podrn realizarse con aplicacin de cualquier medio que garantice su autenticidad (4).
La autoridad requerida, colaborar con los jueces, el Ministerio Pblico y la policia (S), y tramitar,
sin demora, los requerimientos que reciban de ellos.
La desobediencia a estas instrucciones ser sancionada disciplinariamente (6), sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda (7).
Comentario
(1) Puede ser una solicitud a otro tribunal, pero tambin
puede ser a la Policia Judicial o a una autoridad administrativa.
(2) En los tribunales corresponde a los jueces tramitadores expedir los suplicatorios, los exhortos y los mandamientos (Art. 126 inciso 4) de la LOPJ). El exhorto: "es,
el medio de requerir cortsmente de otro oficio judicial
letrado, sea del mismo o de otro ordenamiento judicial o
del extranjero, informes, remisin de elementos o el cumplimiento de un determinado acto del proceso" (Clari.
Tratado..., T. V, p. 587). El suplicatorio (o carta rogatoria)

es "cuando el exhorto va dirigido a un tribunal de superior
jerarqula" (Clari. Tratado... , T. V, pp. 586-587). El oficio
"es el vehlculo para la transmisin de rdenes a cumplirse
por los subordinados del rgano jurisdiccional o para la
solicitud de datos a autoridades u oficinas extraas al poder judicial, pero radicadas en la circunscripcin del emisor. En el primer caso se lo suele llamar mandamiento,
pero con esa expresin pareciera confundirse el medio
con el contenido que el oficio puede contener en algunos
casos, cuando son dirigidos a jueces de paz no letrados
(pedneos), a los funcionarios de la policfa o al Oficial de
Justicia" (Clari Olmedo. Tratado ... , T. V, p. 587). Con
independencia de algunos de los trminos que utiliza Clari Olmedo en dichos conceptos, que corresponden a la
estructura federal del Estado argentino, lo indicado por l

es importante para la distincin entre los trminos suplicatorios, exhortos y mandamientos. Posiblemente lo ideal
es que se hiciera referencia solamente a oficios, ya que
trminos como suplicatorios y mandamientos envuelven
un carcter autoritario, al ser propios de una estructura
jerrquica.
(3) Con respecto al Ministerio Pblico tiene especial importancia esta facultad durante el procedimiento preparatorio.
307
Artlculos 153 Y 154
(4) El Art. 147 LOPJ (Ley 7728) dice que "La Corte podr
disponer la utilizacin de sistemas informticos para ... comunicacin entre oficinas judiciales y externas, pblicas
o privadas ...". Por su parte el Art. 6 bis prrafo 4) LOPJ
(Ley 7728) seala" Las autoridades judiciales podrn utilizar los medios referidos (sea por medios electrnicos,
informticos, etc.) para comunicarse oficialmente entre si,
remitindose informes, comisiones y cualquier otra documentacin.". Se establece en el Cdigo Procesal Penal
libertad en la forma en que se realiza la comunicacin.
siendo lo fundamental que se llegue a garantizar la autenticidad, ello tanto en cuanto a la solicitud como en la
respuesta.
El Consejo Superior. en sesin W 53-03. celebrada el 22
de julio de 2003. artculo LXVIII (Circular 86-2003). dispuso que todos los despachos judiciales quedan facultados
para enviar por correo eledrnico los exhortos. mandamientos y oficios en general. de acuerdo con la lista de
correo que constantemente adualiza esta Secretara General. y en caso de duda podrn consultar via telefnica.
en el entendido de que la oficinas debern revisar no menos de dos veces por audiencia la Bandeja de Entrada del
Correo Electrnico.
(5) Se menciona la policia. a pesar de que no se encuentra dentro de los sujetos que pueden encomendar la realizacin del acto. ya que solamente pueden encomendar
el tribunal o el Ministerio Pblico. La referencia a la policia
solamente puede ser entendida en el sentido de su carder auxiliar con respedo al Ministerio Pblico (Art. 68
del C.P.P.).
(6) Para la imposicin de la sancin disciplinaria debe seguirse el debido proceso. El competente para imponer la
sancin disciplinaria es el rgano administrativo al que le
corresponde ejercer la potestad disciplinaria del funcionario incumpliente. Lo que puede hacer el tribunal o el Ministerio Pblico es poner el asunto en conocimiento de dicho
rgano administrativo, el que perfectamente puede llegar
a la conclusin de que no ha existido falta disciplinaria
alguna. ello luego de garantizar el derecho de defensa y
el debido proceso.
(7) En lo atinente
rio que incumple
desobediencia a
res. Por regla de
podra cometerse
al delito que podria cometer el funcionapuede existir discusin acerca de si es

la autoridad o incumplimiento de debeespecialidad pareciera que el delito que
es el primero de los indicados.
ARTiCULO 154.- Exhortos a autoridades extranjeras

los requerimientos dirigidos a jueces o autoridades extranjeras se efectuarn por exhortos y se tramitarn en la forma establecida por la Constitucin,
el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en
el pas (1).
308
Por medio de la Secretaria de la Corte Suprema

de Justicia, se canalizarn las comunicaciones al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual las tramitar
por la vra diplomtica (2).
No obstante, en casos de urgencia (3) podrn dirigirse comunicaciones a cualquier autoridad judicial
o administrativa extranjera, anticipando el exhorto o
la contestacin a un requerimiento, sin perjuicio de
que, con posterioridad, se formalice la gestin, segn
lo previsto en el prrafo anterior.
Comentario
(1) Cf. Art. 209 C.P.P. El articulo 16 de la Ley de Notificaciones dispone: "Notificacin en el extranjero/La notificacin de cualquier resolucin judiCial que haya de hacerse
en el extranjero, proceder por medio de exhorto dirigido
al consulado costarricense ubicado en el pas donde se
debe practicar la notificacin; en e/ caso de no existir consulado en ese pals, se dirigir al consulado de una nacin amiga; o bien a peticin de parte la notificacin podr
realizarse por cualquier medio aceptado en el pals donde se debe notificar.lLas firmas autorizantes del exhorto
debern ser legalizadas por la Secretara General de la
Corte Suprema de Justicia y el Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto./Quedan a salvo las disposiciones para
la notificacin por medio de notario pbliCO y las reglas intemacionales establecidas por los tratados vigentes" (Cf.
Parajeles. Ley ... pp. 57-58; Lpez Gonzlez. Ley ... pp.
39-40). Consltese la Convencin Interamericana sobre
Exhortos y Cartas Rogatorias de Panam de 1975. Igualmente el Protocolo adicional a la Convencin Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de Montevideo
de 1979.
Debe considerarse la Convencin para la eliminacin de
requisito de legalizacin para los documentos pblicos
extranjeros. aprobada por ley No. 8923 de 22-2-2011, publicada en la Gaceta del 8-3-2011.
(2) El Art. 141 prrafo 1) de la LOPJ dice: "La Secretaria
de la Corte Suprema de Justicia es el rgano de comunicacin entre el Poder Judicial y los otros Poderes del
Estado, as1 como entre stos y los funcionarios judiciales.
Adems, se encargar de comunicar los acuerdos de /a
Corte Plena yel Consejo". Vase el Tratado de asistencia legal mutua en asuntos penales entre las Repblicas
de Costa Rica. El Salvador. Guatemala. Honduras. Nicaragua y Panam (Ley 7696). Sobre este Tratado vase
en particular: Sala Tercera, voto 184-2001 del 16-2-2001.
que hizo referencia a la falta de necesidad de que la documentacin enviada siga los trmites de autenticacin
consulares. Debe tenerse en cuenta en forma adicional la
Convencin Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal, aprobada por ley No. 9006 de 31 de odubre del
2011. publicada en La G~ceta No. 224 de 22 de noviem-
Articulas 154 Y 155
bre del 2011 y ratificada mediante Decreto Ejecutivo No.

36958-RE de 3 de enero del 2012, publicado en La Gaceta
No. 54 de 15 de marzo del 2012. Igualmente el Tratado
Centroamericano sobre Recuperacin y devolucin de vehculos hurtados, robados, apropiados o retenidos ilcita o
indebidamente (Ley 7697). Consltese adems: Arts. 388393 de la Convencin de Derecho Intemacional Privado
(Cdigo de Bustamante), publicada en el Alcance No. 7
a La Gaceta No. 30 del 6 de febrero de 1930. Consltese
adems: Convencin Interamericana contra el terrorismo,
ratificada por ley No. 8446 del 25-5-2005 (Gaceta No. 119
del 21-6-2005); la Convencin de las Naciones Unidas
contra la corrupcin, ratificada por ley No. 8557 del 29-112006 (la Gaceta No. 242 del 18-12-2006); la Convencin
Interamericana contra la corrupcin, ratificada por ley No.
7670 del 17-4-2007 (la Gaceta No. 80 del 28-4-1997).
Es importante tener en cuenta que las comunicaciones
con jueces o autoridades extranjeras en principio, salvo
que exista un Convenio Internacional que disponga otra
cosa, deben seguir el trmite diplomtico, el que implica
que el tribunal le solicite a la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia que haga el requerimiento. Esta Secretaria no se comunica directamente con el juez u autoridad extranjera, sino debe tramitar su solicitud a travs
del Ministerio de Relaciones Exteriores. Debe tenerse
en cuenta que en el diligenciamiento del exhorto por el
pas al que se le solicita, hay que seguir el procedimiento
establecido en dicho pas y no la legislacin costarricense, lo que es un principio del Derecho Internacional Privado. Sin embargo en el voto 2011-499 del 11-5-2011 la
Sala Tercera (por mayora), se estim que aunque en la
legislacin vigente del Estado requerido al momento de
la peticin no se requera que se dispusiera el levantamiento del secreto bancario por una autoridad jurisdiccional, al estar establecido de esta manera en Costa Rica,
el Ministerio Pblico antes de pedir la asistencia judicial
a travs de la autoridad central establecida en el Tratado de asistencia legal mutua en asuntos penales entre
las Repblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala,
Honduras, Nicaragua y Panam, debi pedirle al juez del
procedimiento preparatorio costarricense la autorizacin
de dicho levantamiento bancario. El voto indicado no parece correcto, tomando en cuenta que ningn juez costarricense es competente para decretar el levantamiento
del secreto bancario en otro pas y que en cuanto a dicho
levantamiento lo que debe seguirse es el procedimiento
establecido en el respectivo pas.
(1) La Ley de Notificaciones Judiciales (No. 8687, que

rige a partir del 28-2-2009), derog en lo que se oponga
este captulo. A diferencia de lo que ocurre con las reglas
sobre las notificaciones del Cdigo Procesal Civil, que
fueron derogadas expresamente, no existe una disposicin en esa ley que derogue el presente captulo. Sin embargo, el artculo primero de la ley dice: "Ambito de aplicacin. Esta Ley regula lo referente a las notificaciones
judiciales, para que, por medio de la centralizacin, se
logre la especializacin funcional y la adecuada divisin
del trabajo administrativo. Su propsito es modemizar el
servicio, dotndolo de mayor eficiencia./Esta normativa
contiene disposiciones generales sobre notificaciones y
ser aplicable a todas las materias. Las situaciones que,
por su particularidad, no queden reguladas en la presente Ley, se reservarn para la normativa respectiva (... )"
(Cf. Lpez Gonzlez. Ley... , p. 14). Al indicarse que la
normativa "ser aplicable a todas las materias", debe entenderse que puede considerarse complementaria de lo
dispuesto en el captulo en comentario del Cdigo Procesal Penal, pero en cuanto haya una contradiccin entre
ambos, impera la Ley de Notificaciones Judiciales (Asi:
Sala Tercera, voto 2010-983 del 17-9-2010; Tribunal de
Casacin Penal, voto 2011-350 del 23-3-2011). Sin embargo, la Sala Tercera en el voto 2011-682 del 3-6-2011
seal que lo aplicable era la normativa especial del Cdigo Procesal Penal, la que prevalece sobre la general
de la ley de notificaciones, basndose en el acuerdo de
Corte Plena, tomado en la sesin nmero 06 artculo
XXV, del da 7 de marzo del 2011. Con respecto a ello
debe indicarse que no podra por un acuerdo de Corte
Plena decidirse la aplicacin o no de una ley a la materia
penal. Se agrega a esto que el acuerdo de Corte Plena
invocado por la Sala Tercera, no dice lo que indica el voto
2011-682.
(3) La urgencia implica que la espera de seguir el trmite formal, debido a lo que puede demorar, puede poner
en peligro lo que se pretende con la solicitud. La norma
costarricense no implica que la autoridad extranjera deba
cumplir con lo solicitado, puesto que puede llegar a considerar que se requiere recibir el exhorto por los trmites
correspondientes.
(2) Por medio de la notificacin se pone en conocimiento

en forma escrita la resolucin a los interesados; excepcin a ello es la notificacin de la resolucin dictada luego del juicio oral y pblico (Cf. Art. 364 C.P.P.), lo mismo
que las notificaciones que se hacen cuando se dicta una
resolucin inmediatamente terminada una audiencia oral,
esto en el procedimiento preparatorio o intermedio, ello
CAPTULO V
NOTIFICACIONES y CITACIONES (1)
ARTCULO 155.- Regla general
Las resoluciones debern notificarse a quien corresponda (2), dentro de las veinticuatro horas despus de ser dictadas (3), salvo que el tribunal disponga un plazo menor. No obligarn sino a las personas
debidamente notificadas (4).
Comentario
309
ArtIculos 155 Y 156
Javier Uobet Rodrlguez
conforme al proceso de audiencias que se ha estado impulsando (Art. 4 del C.P.P.).

Debe tenerse en cuenta que los plazos individuales corrern desde que comienza el dia siguiente a aquel en
que se efectu la notificacin al interesado, mientras los
plazos comunes, desde el dia siguiente a la ltima notificacin que se practique (Art. 167 primer prrafo C.P.P.).
Sobre la notificacin vase: Clari. Tratado ... , T. IV, pp.
589-598.
(3) Se trata de una norma que pocas veces es cumplida.
Su incumplimiento por si mismo no produce la ineficacia

de la resolucin que debe ser notificada. El articulo 17
de la Ley de Notificaciones indica: "Olas y horas hbilesl
Todos los dlas y las horas sern hbiles para practicar las
notificaciones previstas en esta LeY' (Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... , p. 40).
Impera este plazo sobre el de cinco das previsto en la
Ley de Notificaciones, ya que sta expresamente indica
en su articulo 2, que se aplica la ley especial cuando prevea otro plazo.
La circular 89-2011 de la Secretaria de la Corte Suprema
de Justicia hizo mencin al deber de notificar con la debida anticipacin. En los ltimos tiempos, con ocasin del
fomento de la oralidad y del proceso de audiencias (Art. 4
del C.P.P.), se presentan problemas con las notificaciones
que pueden causar una situacin de indefensin. Asi han
existido asuntos en que en horas de la noche se notifica
a un fax la celebracin de una audiencia sobre medidas
cautelares que debe llevarse a cabo a las nueve de la
maana del dia siguiente.
(4) Vase: Art. 164 C.P.P. Y su comentario. Dispone el articulo 2 de la Ley de Notificaciones: "Deber de notificar.
Las partes, con las salvedades establecidas en esta Ley,
sern notificadas de toda resolucin judicial. Tambin se
les notificar a terceros cuando lo resuelto les cause perjuicio, segn criterio debidamente fundamentado del juzgador. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales,
la notificacin siempre deber hacerse dentro de los cinco
dlas siguientes al que se dict la respectiva resolucin"
(Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... , pp. 15-16). La notificacin
a los que no siendo partes pueden ser afectados por una
resolucin ha sido una exigencia de la Sala Constitucional. En materia penal ha tenido importancia, por ejemplo
en cuanto al comiso, la destruccin de la construccin ilegal en la zona maritimo-terrestre, etc.
En el voto 240-2001 del 16-3-2001, dispuesto por el Tribunal de Casacin de Goicoechea, no se acogieron los
alegatos de la parte impugnante en el sentido de que
no haba sido notificada, contrario a la constancia de la
notificacin por fax. Se seftal que no habia demostrado
el vicio, dndosele en definitiva crdito a la constancia
existente. Por su parte la Sala Tercera consider que si
la parte actora civil seal inicialmente un fax para ofr no-
310
tificaciones, pero luego fij un lugar para orlas, la notificacin deba realizarse a este ltimo lugar. Por ello anul
lo resuelto en cuanto al desistimiento de la accin civil.
Indic que si el Tribunal habla tenido dudas al respecto,
debi hacer una prevencin a la parte (Voto 1070-99 del
26-8-1999). Sin embargo, en otro asunto la Sala Tercera
interpret que el sealamiento de un fax no habla excluido la anterior designacin del lugar para recibir notificaciones, ello al decirse que se sealaba "nuevo nmero de
fax para olr notificaciones". En realidad lo que se trata en
ambos asuntos es de la discusin acerca de si la designacin de un nuevo lugar o forma para or notificaciones
implica que se revoca el que se haba designado antes.
Lo lgico es que ocurre as, si no hay una afirmacin en
sentido contrario de la parte.
ARTICULO 156.- Notificador
Las notificaciones sern practicadas por el secretario (1), el notificador o quien designe especialmente el tribunal.
Cuando deba practicarse una notificacin fuera
del asiento del tribunal, se solicitar el auxilio de la
autoridad respectiva, sin perjuicio de que el notificador del despacho se desplace si asi lo dispone el tribunal (2).
Cuando convenga, oficinas especializadas podrn encargarse de la notificacin de resoluciones de
varios despachos judiciales (3).
Comentario
(1) Cf. Art. 126 inciso 5) LOPJ (Ley n28), que establece
como funcin del juez tramitador el notificar a los interesados que concurran al despacho. Debe considerarse
que el juez tramitador de acuerdo con dicha ley lleg a
sustituir a los secretarios del despacho. Es importante lo
establecido en el articulo 17 de la Ley de Notificaciones
que dispone: "Olas y horas hbiles! Todos los dlas y las
horas sern hbiles para practicar las notificaciones previstas en esta Ley". Esta disposicin es importante, ya
que con frecuencia algunas personas que no quieren ser
notificadas se esconden, pero se sabe que frecuentan
determinados sitios los fines de semana, por ejemplo el
servicio religioso en determinada Iglesia, o bien el partido
de ftbol que se realiza en el estadio del equipo de su
preferencia.
(2) El artculo 15 de la Ley de Notificaciones establece:
"Notificacin por comisin/Cuando deba notificarse una
resolucin a una persona residente fuera del lugar del
proceso, se har por medio de la autoridad competente
del lugar de su residencia, a quien se le dirigir la comisin, con insercin de la respectiva resolucin y las copias ,de ley. El desglose, adems, debe indicar el nombre
completo de la persona por notificar, asl como la direc-

cin exacta.lSe faculta al tribunal para que remita, por
va electrnica, la comisin a la parte interesada, quien le
agregar las copias y la gestionar, a la mayor brevedad,
ante la autoridad delegada. La parte ser responsable
de la autenticidad y veracidad de las copias". El articulo
16 de dicha ley dispone: "Notificacin en el extranjerolLa
notificacin de cualquier resolucin judicial que haya de
hacerse en el extranjero, proceder por medio de exhorto dirigido al consulado costarricense ubicado en el pals
donde se debe practicar la notificacin; en el caso de no
existir consulado en ese pals, se dirigir al consulado de
una nacin amiga; o bien a peticin de parte la notificacin podr realizarse por cualquier medio aceptado en el
pas donde se debe notificar./Las firmas autorizantes del
exhorto debern ser legalizadas por la Secretaria General
de la Corte Suprema de Justicia y el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto.lQuedan a salvo las disposiciones para la notificacin por medio de notario pblico
y las reglas intemacionales establecidas por los tratados
vigentes." (Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... , pp. 39-40).
(3) Cf. Art. 144 LOPJ (Ley 7728). El articulo 18 de la Ley

de Notificaciones establece: "Oficina centralizada de notificaciones/El Consejo Superior del Poder Judicial queda
facultado para reorganizar los mecanismos de notificacin y crear oficinas centrales de notificaciones (OCN),
en los circuitos judiciales donde sea necesario, para que
se encarguen de las labores de notificar./Se excluyen,
por su naturaleza, los procesos de pensin alimentaria y
violencia domstica, sin petjuicio de que esos juzgados
coordinen con las oficinas centralizadas la existencia de
notificadores especializados" (Cf. Parajeles. Ley ... , pp.
60-61; (Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... , p. 41). El articulo 49

de la Ley de Notificaciones indica: "Notificacin por oficina centralizadalCuando
la notificacin deba hacerla una
oficina centralizada, los despachos judiciales le debern
proveer los documentos y datos necesarios para realizar
la comunicacin. La oficina centralizada, una vez efectuada la notificacin, remitir al despacho el comprobante del
fax respectivo. Cuando la tramitacin del proceso tenga
respaldo informtico, las comunicaciones y constancias
se harn en esa misma forma, sin necesidad de conservar las actuaciones por escrito" {ef. Parajeles. Ley ... , p.
100; (ef. Lpez Gonzlez. Ley ... , pp. 83-84).

ARTiCULO 157.- lugar para notificaciones
Al comparecer en el proceso, las partes debern
(1) sealar, dentro del perfmetro judicial, un lugar
para ser notificadas (2).
Cualquiera de los intervinientes podr ser notificado en la secretaria del tribunal (3).
los defensores, fiscales y funcionarios pbiicos
que intervienen en el procedimiento sern notificados
en sus respectivas oficinas, siempre que estas se encuentren dentro del perfmetro judicial (4).
Artculos 156 Y 157
Comentario
(1) El artculo 11 de la Ley de Notificaciones dispone: "No_

tificacin automtica.1 A la parte que, en su primer escrito
o prevenida al efecto por el juez, no indique el medio conforme a esta Ley, las resoluciones posteriores le quedarn notificadas con el transcurso de veinticuatro horas de
dictadas, incluidas las sentencias./Se producir igual consecuencia cuando la notificacin no se pueda efectuar por
el medio seflalado. En este caso, la resolucin se tendr
por notificada con el comprobante de transmisin electrnica o la respectiva constancia, salvo que se demuestre
que ello se debi a causas que no le sean imputables"
(Cf. Parajeles. Ley ... , pp. 48-51; Lpez Gonzlez. Ley ... ,
pp. 29-31).
(2) Vase: Arts. 84 y 92 prrafo 2) e.p.p., referentes al
imputado. El articulo 34 de la Ley de Notificaciones dice:
"Notificacin por medio sealadolCon las salvedades establecidas en esta Ley, las resoluciones no comprendidas
en el articulo 19 de esta Ley, se notificarn por correo
electfnico, por fax, en casilleros, en estrados o por cualquier otra forma tecnolgica que permita la seguridad del
acto de comunicacin; para ello, la parle tiene la obligacin de sealar un medio conforme al articulo 36 de esta
Ley. Los documentos emitidos y recibidos por cualquiera
de esos medios, tendrn la validez y la eficacia de documentos fsicos originales, tambin los archivos de documentos, mensajes, imgenes, banco de datos y toda
aplicacin almacenada o transmitida por medios electrnicos, informticos, magnticos, pticos, telemticos o
producidos por nuevas tecnologfas, destinados a la tramitacin judicial, que contengan comunicaciones judiciales.
Lo anterior siempre que se cumplan los procedimientos
establecidos para garantizar su autenticidad, su integridad y su seguridad.lCon la finalidad prevista en el prrafo
anterior, las partes indicarn en su primer escrito, el medio escogido para recibir notificaciones. No obstante, el
juez, en su primera resolucin, prevendr al demandado
sobre el cumplimiento de esta carga procesal. En ambos
casos, la omisin producir las consecuencias de una notificacin automtica.lLas copias de los escritos y de los
documentos quedarn a disposicin de las partes en el
respectivo tribunal./Esta norma no ser aplicable en los
procesos por pensin alimentaria y violencia domstica,
salvo que la parte seale alguno de los medios autorizados". Se contemplan como medios para recibir notifica-
ciones: a) correo electrnico, b) fax, c) casilleros, d) cualquier otra forma tecnolgica que permita la seguridad del
acto de comunicacin y e) por estrados (Arts. 56-61 de la
Ley de Notificaciones). El Art. 106 e.p.p. indica que cuando intervengan dos defensores del imputado, la notificacin efectuada a uno de ellos tendr validez con respecto
a todos. En vez de sealarse para or notificaciones un
lugar en el permetro judicial puede pedirse que las notificaciones se efecten por medio de un notario, por correo
311
Articulos 157 Y 158
Javier obet Rodrfguez
certificado o facsimil y otro medio electrnico (Art. 160

C.P.P. y 2 de la ley 7637). La notificacin puede efectuarse tambin por el sistema de notificacin en casilleros,
vigente por ejemplo en el Segundo Circuito Judicial de
San Jos (Goicoechea). Acerca de ello debe considerarse el reglamento para el uso del casillero como medio de
notificacin en el Segundo Circuito Judicial. Sobre todo
ello vase: Art. 160 C.P.P. y su comentario.
(3) Cf. Art. 126 inciso 1) LOPJ (Ley 7728), que indica que
corresponde a los jueces tramitadores notificar a los interesados que concurran al despacho, las respectivas resoluciones, cuando corresponda.
(4) El articulo 58 de la Ley de Notificaciones indica: "Deber de designar estrados/En ausencia de correo electrnico, fax, casillero u otro medio autorizado para atender
notificaciones, la parte queda obligada a designar en estrados. En los procesos de pensin alimentaria y violencia domstica, la parte podr sealar luga! (Cf. Lpez
Gonzlez. Ley ... , pp. 96-97). El articulo 59 de esa Ley
seala: "Exhibicin de listas/La notificacin en estrados
se har los dias martes y jueves, mediante la exhibicin
de la lista de los procesos, de modo que se garantice su
consulta. La lista debe incluir el nmero nico del expediente, e/ nombre de las partes y la naturaleza del asunto.
Si los dlas martes y jueves fueran inhbiles, la exhibicin se har al dia siguiente hbif (Cf. Lpez Gonzlez.
Ley ... , pp. 97-98). El articulo 60 dice: "Consulta y entrega
de cdulas/Las listas se imprimirn por duplicado y sern consultadas por las partes, los abogados o las personas autorizadas, quienes debern apersonarse los dlas
sealados para verificar si tienen notificaciones. En ese
caso, e/ notificador entregar las cdulas y copias correspondientes; de ello dejar constancia en el expediente y
firmar con quien la recibe" (Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... ,
pp. 98-99). El articulo 61 indica: "Destruccin por falta de
retiro/Cuando las cdulas y las copias no sean retiradas
los dias de exhibicin de la lista, vencido el plazo para
recunir, sern destruidas. De todo ello quedar un registro lacnico" (Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... , pp. 99-100).
Comenta Parajeles: "Con la LNJ se cierra un ciclo en /a
historia de las notificaciones en Costa Rica. En concreto,
se supera e/ criterio legal de que corresponde al juzgador llevar hasta e/lugar designado por la parte la cdula
respectiva. En la legislacin y en la actual, se mantienen
los tres primeros medios para atender notificaciones: carreo electrnico, fax y casillero. La diferencia radica en el
deber de sealar un cuarto medio en defecto de e/los. En
la anterior, si la parte no deseaba ninguno de esos tres,
tenia derecho a utilizar un lugar, generalmente la oficina
del abogado director. La opcin provocaba un continuo
contacto entre el notificador y el profesional en derecho
y, esa circunstancia, de algn modo influa en el acto procesal. Ahora, e/lugar, se sustituye por el estrado, esto es,
si la parte no quiere indicar alguno de los tres primeros
312
medios, no le corresponde al juez enviar al notificador al

despacho del abogado, sino ste debe enviar por la cdula al estrado judicial. Es un importante cambio de mentalidad. De esta forma, salvo la primera resolucin a la parte
demandada, todos los pronunciamientos se notifican sin
la voluntad del interesado. Por correo electrnico y fax
se transmite todos los das y horas, lo mismo por casillero con el depsito de la cdula. En ausencia de ellos, la
parte est obligada a sealar estrados, cuya notificacin
se produce mediante listas que se exhibirn los martes
y jueves" (Parajeles. Ley ... , pp. 18-19. Vase tambin:
Lpez Gonzlez. Ley ... , pp. 96-97).
ARTCULO 158.- Notificaciones a defensores o mandatarios
Si las partes tienen defensor o mandatario (1), las
notificaciones debern ser dirigidas solamente a estos (2), excepto si la ley o la naturaleza del acto exigen
que aquellas tambin sean notificadas (3).
Comentario
(1) Cf. Art. 100-110 C.P.P.
(2) La Sala Constitucional
en el voto 9384-2000 del 2410-2000 seftal que "siempre debe notificarse al defensor o mandatario y, en ciertos casos, no slo a estos sino
tambin a las partes". Se trataba de un asunto en que la
notificacin de la resolucin que dispuso la prisin preventiva se notific al imputado, sin que fuera notificado el
defensor sino hasta unos veinte dias despus.
(3) Vase: artculo 19 de la Ley de Notificaciones,
que
indica los casos en que una notificacin debe realizarse
en forma personal, sealando entre los supuestos: "en
procesos penales, el traslado de la accin civil resarcitoria, salvo que la persona por notificar se encuentre
apersonada como sujeto procesal inteNiniente y haya indicado medio para atender notificaciones" (inciso b). Se
menciona adems que debe hacerse cuando lo disponga el Tribunal en resolucin motivada, por considerarlo
necesario para evitar indefensin (inciso c). Se sealan
en dicha Ley diversas formas de practicar la notificacin
personal: a) notificaciones a personas juridicas (Art. 20);
domicilio registral (Art. 21), domicilio contractual (Art. 22),
curador procesal (Art. 23), correo postal certificado (Art.
24-28) Y notario pblico (Arts. 29-30). Con respecto a ello
debe mencionarse en particular la notificacin a personas
jurdicas y la notificacin en el domicilio registral. El articulo 20 indica con respecto a la notificacin a personas jurdicas: "Notificaciones a personas jurfdicas/Las personas
juridicas, salvo disposicin legal en contrario, sern notificadas por medio de su representante, personalmente o.
en su casa de habitacin, o en el domicilio real de este.
Adems, podr notificarse en el domicilio contractual, en
el domicilio social, real, registral, o con su agente residen-

te cuando ello proceda. En este ltimo caso, la notificacin ser practicada en la oficina que tenga abierta para
tal efecto. Si la persona jurdica tiene representacin conjunta, quedar debidamente notificada con la actuacin
efectuada a uno solo de sus representantes" (Cf. Lpez
Gonzlez. Ley ... , pp. 43-44). En cuanto a las personas
fsicas se seala la notificacin en el domicilio indicado en
el Registro Civil. As se dice en el artculo 21: "Domicilio
registrallLas personas, fsicas y jurdicas, para efectos de
las notificaciones personales, debern mantener actualizado su domicilio en el registro respectivo. Se entiende
por domicilio, la casa de habitacin de las personas fsicas y la sede social para las jurldicas" (Cf. Parajeles.
Ley ... , pp. 69-70; (Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... , pp. 44-45).
ARTCULO 159.- Formas de notificacin (1)

Cuando la notificacin deba practicarse por medio de lectura, se leer el contenido de la resolucin
y si el interesado solicita copia se le entregar (2). En
los dems casos, se practicar la notificacin entregndole una copia de la resolucin al interesado, con
indicacin del nombre del tribunal y el proceso a que
se refiere (3).
El funcionario dejar constancia del acto, sealar el lugar, el da y la hora de la diligencia y firmar
juntamente con quien reciba la copia (4) o indicar
que se neg a hacerlo o que no pudo firmar.
Cuando la diligencia no se practique por lectura y
el notificado se niegue a recibir la copia, esta ser fijada en la puerta del lugar donde se practique el acto,
en presencia de un testigo que firmar la constancia
correspondiente.
Comentario
(1) Dispone el Art. 4 de la Ley de Notificaciones: "Entrega
de la cdula/La notificacin ser entregada a cualquier
persona que aparente ser mayor de quince aos. Cuando
se trate de zonas o edificaciones de acceso restringido,
exclusivamente para efectos de practicar la notificacin
judicial al destinatario, la resolucin ordenar pennitir el
ingreso del funcionario notificador; si el ingreso fuera impedido, se tendr por vlida la notificacin practicada a
la persona encargada de regular la entrada.lEn el acta
se har constar la entrega de la cdula y el nombre de la
persona que la recibe, quien finnar con el notificador. Si
no sabe, no quiere o no puede finnar, el funcionario o la
persona autorizada consignar esa circunstancia bajo su
responsabilidad. Al entregar la cdula, el notificador tambin consignar en ella la fecha y la hora./Queda facultado el juez para realizar todo tipo de notificacin, o bien,
delegar ese acto en un servidor del juzgado. Es vlida
la notificacin recibida por la parte, su abogado director
o apoderado en el despacho judicial o la oficina centralizada de notificacionesn (Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... , pp.
17-20).
(2) Art. 364 C.P.P.

(3) El articulo 6 de la Ley de Notificaciones indica: "Requisitos de la cdulaIToda notificacin contendr el nmero
nico de expediente, el nombre del tribunal, la naturaleza
del proceso, los nombres y los apellidos de las partes necesarias para su identificacin y la copia de la resolucin
que se comunica. Adems, cuando se trate de notificaciones personales, se consignar el nombre de la persona a
quien debe entregrsele la cdula y el de quien la recibe,
la cual siempre ser finnada por el notificador, sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 4 de esta LeyJEn el caso
de acciones de inconstitucionalidad,
consultas legislativas o judiciales, resoluciones de la Sala Constitucional,
adems, se indicarn las leyes, las normas o los actos
recurridos.lCuando
se trate de personas con discapacidad, la cdula de notificacin deber ir acompaada de
un documento en un formato accesible de audio, digital,
electrnico, Braille o cualquier otro, conforme a los avances tecnolgicos" (Cf. Parajeles. Ley ... , p. 42; (Cf. Lpez
Gonzlez. Ley ... , pp. 22-23).
(4) Vase: Art. 6 de la Ley de Notificaciones,
nota anterior.
citado en la
ARTCULO 160. - Forma especial de notificacin

Cuando el interesado lo acepte expresamente (1),
podr notificrsele por medio de carta certificada (2),
facsmil (3) o cualquier otro medio electrnico (4). En
este caso, el plazo correr a partir del envio de la comunicacin (5), segn lo acredite el correo o la oficina
de transmisin. Tambin podr notificarse mediante
otros sistemas autorizados por la Corte Suprema de
Justicia, siempre que no causen indefensin (6).
Comentario
(1) No procede la notificacin por fax cuando la parte no
ha sealado ese medio para la notificacin. En este sentido el Tribunal de Casacin Penal en el voto 249-F-99
del 25-6-1999, en donde consider que no era procedente la notificacin al fax establecido en el membrete del
abogado, ello cuando el abogado no fij ese medio para
la notificacin (Cf. t.lobet Rodrguez. Proceso penal en la
(2) La Ley de Notificaciones contempla la notificacin por
correo postal certificado como una de las formas para proceder a una notificacin personal, ello en los casos de resoluciones que exigen esa forma de notificacin, de conformidad con el Art. 19 de la Ley. As conforme al artculo
24 se prev: "Notificacin por correo postal cerlificadolA
gestin del interesado, las notificaciones personales podrn efectuarse por correo postal certificado con acuse de
recibo, mediante el correo oficial de la Repblica creado
por la Ley de correos, NO 7768, Y sus reformas" (Cf. L6-
313
Javier tlobet Rodrguez
Artculo 160
pez Gonzlez. Ley ... , pp. 48-49). Los articulos 25-28 de

la mencionada Ley regulan aspectos relacionados con la
notificacin por correo postal, tales como los requisitos
del documento (Art. 25), la habilitacin del funcionario de
la oficina de correos (Art. 26), la diligencia simultnea (Art.
27) Y las costas (Art. 28). No se prev, sin embargo, esta
forma de notificacin, como forma de designar lugar para
oir notificaciones (Art. 34 de la Ley de Notificaciones).
(3) Dice el articulo 47 de la Ley de Notificaciones: "Proce-
dencialPara notificar por fax se transmitir el documento

que contenga la resolucin pertinente o, en su caso, una
impresin nltida y fiel. Las oficinas centralizadas de notificaciones y todos los despachos judiciales, dotados de fax
o que cuenten con ese servicio de transmisin de algn
modo, podrn notificar por este medio a las partes que lo
hayan designado de manera expresa. El fax receptor puede estar instalado en cualquier lugar del territorio naciona!'. El articulo 48 seala: "ComprobantelLa notificacin
se acredita con el comprobante de transmisin emitido
por el fax o con el respaldo informtico. El encargado de
transmitir no necesariamente debe estar nombrado como
notificador. El comprobante no requiere la firma de quien
transmite, basta con indicar su nombre para su identificacin. De la misma manera se proceder cuando la transmisin se realice por medio de un servidor informtico de
faX' (Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... , pp. 81-82). La Circular
12-2010 del 18-1-2010 de la Secretaria General de la
Corte Suprema de Justicia estableci que se pueden notificar por fax las resoluciones que no excedan de 20 folios,
ya que si exceden esa cantidad debe ordenarse la notificacin en forma personal o por otro medio, como lo es
el electrnico, ello de conformidad con lo dispuesto por el
articulo 19 inciso c) de la Ley de Notificaciones Judiciales.
(4) El articulo 3 de la Ley de Notificaciones dice: "Fijacin

de domicilio electr6nico permanente. Las personas fsicas
y jurdicas interesadas podrn sealar al Poder Judicial,
una direccin nica de correo electr6nico para recibir el
emplazamiento y cualquier otra resolucin, en cualquier
asunto judicial en que deban intervenir. Esta fijacin podr ser modificada o revocada en cualquier tiempo, por la
persona interesada" (Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... , pp. 1617). Seala al respecto Parajeles: "Toda persona, fsica o
jurldica, sin estar an demandada en un proceso concreto, en forma voluntaria puede fijar un domicilio virtual por
medio de un correo electrnico permanente (Parajeles.
Ley. P. 36). Desde esta perspectiva no necesita fijar notificaciones para el caso concreto, sino se fija lugar para ofr
notificaciones vla electrnica, para todos los asuntos en
que sea la persona fisica o juridica requerida judicialmente. Se puede sealar tambin un correo electrnicO para
or notificaciones en el caso concreto. Al respecto seala
el artculo 39 de la Ley de Notificaciones: ca Autorizacin de
cuenta/Para acceder al sistema de notificaciones por correo electr6nico, el interesado deber solicitar, al DeparD
314
tamento de Tecnologla de Informacin del Poder Judicial,

que se le acredite la cuenta de correo. La solicitud podr
hacerse en forma verbal con los datos requeridos. El Departamento har la prueba respectiva y, de confirmarse la
entrega, ingresar la cuenta autorizada a la lista oficial. En
todo caso, la seguridad y seriedad i!e la cuenta seleccionada son responsabilidad del interesado" (Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... , pp. 73-74). El artculo 40 dice: "Consulta de
cuentas autorizadas/Las cuentas autorizadas podrn ser
consultadas por los despachos judiciales por medio de
Intranet, sin necesidad de exigir oficio de acreditacin del
departamento de informtica. Onicamente se puede notificar en la cuenta de correo incluida en la lista oficia!' (Cf.
L6pez Gonzlez. Ley ... , pp. 74-75). El artculo 41 prev:
UNotificacin/Una vez autorizada la resolucin, se almacena en el directorio que cada despacho determine y se
ordena informticamente la realizacin de la notificacin.
En la resolucin se debe advertir, a la parte notificada,
que las copias de los escritos y documentos presentados
por la contraria quedan a su disposicin en el despacho.
Cualquier imposibilidad con la entrega final a la cuenta es
responsabilidad de la parte" (Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... ,
pp. 75-76). El articulo 42 dice: "Interrupcin del sistemal
Cuando el sistema de envio electr6nico de notificaciones
o del servidor receptor se interrumpan por cualquier motivo, la notificacin se har una vez restablecido el sistema.
El servidor encargado deber verificar las comunicaciones no transmitidas y hacer el envIo de inmediato" (Cf.
Lpez Gonzlez. Ley ... , pp. 76-77). El articulo 43 seala:
"Deber de comunicar fallas/Tan pronto se detecten fallas
en la infraestructura tecnolgica que soporta el sistema
de envio de notificaciones, las oficinas o los despachos
judiciales debern dar aviso al Departamento de Tecnologia de Informacin y al administrador del respectivo circuito judicial, responsables del buen funcionamiento del
sistema" (Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... , p. 77). El artculo
44 indica: "Servidor responsable/En los despachos receptores, se designar un servidor judicial como responsable de revisar el mdulo de consulta del sistema de envio
electr6nico de comunicaciones. Esa funcin la debe ejercer al menos dos veces por audiencia. Una vez impresos
los correos recibidos, deber distribuirlos y comunicar su
ingreso a los funcionarios que atienden el asunto. Adems, llevar un registro de las comunicaciones electrnicas recibidas" (Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... , pp. 77-79).
El articulo 45 seala: "Oficinas administrativaslAutorizase
a las oficinas administrativas para que remitan sus notificaciones y comunicaciones mediante correo electrnico".
(Cf. Lpez Gonzlez. Ley ... , p. 79) El articulo 46 prev:
"RemisinlEn lo no previsto por esta Ley en relacin con
la notificacin por correo electr6nico, se aplicar lo dispuesto en el manual de procedimientos de' las comunicaciones por medios electr6nicos de las oficinas judiciales".
(5) Antes de la aprobacin de la Ley de Notificaciones el
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en forma re-

terada interpret que el conteo del plazo en materia penal,
aun cuando la notificacin se haya practicado por fax, rige
a partir del da siguiente de la notificacin, no teniendo por
ello aplicacin el Reglamento de Notificaciones, que haca mencin a un da despus del siguiente hbil a la notificacin (Vase: Tribunal de Casacin Penal, votos 10742003 del 24-10-2003; 954-2005 del 29-9-2005;1128-2005
del 31-10-2005". Sin embargo, la nueva Ley de Notificaciones Judiciales indica en su artculo 38: "Cmputo del
plazo. Cuando se seale un correo electrnico, fax o casillero, la persona quedar notificada al da 'hbil' siguiente
de la transmisin o del depsito respectivo.lNo obstante,
todo plazo empieza a correr a partir del da siguiente hbil
de la notificacin a todas las partes" (Cf. Lpez Gonzlez.
Ley... , pp. 71-72). Con la disposicin indicada se regul

la notificacin por los medios indicados de acuerdo con
lo que estableca el Reglamento de Notificaciones que
haba aprobado la Corte Plena y que no haba sido en
general aplicado en materia penal. As el plazo cuando
se ha procedido a notificar por correo electrnico, fax o
casillero, empieza a correr no a partir del dia siguiente de
la notificacin, sino a partir del da subsiguiente, o sea el
dia despus del siguiente (Sobre ello: Parajeles. Ley ... ,
pp. 90-91). En el voto 2010-983 de la Sala Tercera, dispuesto el17 -9-2010 se dijo que cuando la notificacin era
por fax, deba contarse el plazo a partir del dfa siguiente
al da hbil siguiente a la notificacin, conforme a lo establecido en el Art. 38 de la Ley de Notificaciones (As
tambin: Tribunal de Casacin Penal, voto 2011-350 del
23-3-2011). Sin embargo, la Sala Tercera en el voto 2011682 del 3-6-2011 sostuvo un criterio diverso, e indic que
deba aplicarse 160 del C.P.P. y no el Art. 38 de la ley de
notificaciones, de modo que cuando se notifica por fax
el plazo corre a partir del da siguiente a la notificacin.
Se fundament la Sala en que de acuerdo con el articulo
XXV de la sesin de Corte Plena No. 6 de 7 de marzo de
2011, la misma dispuso que prevalece el Cdigo Procesal
Penal como norma general, sobre la norma especial de la
ley de notificaciones, indicando que la ley de notificaciones se aplica a la Sala Primera y la Segunda, pero no a
la Tercera. Se dijo: "a pesar de la novedad de esa ley respecto al Cdigo Procesal Penal de 1996, es nuevamente
visible que aquella se trata de una regla general, que no
aplica a las materias regidas por normas especficas. De
manera que, a pesar de que el nuevo rango de esa normativa se ubique en el plano de ley, y ya no de reglamento, aun as contina siendo un precepto general, que no
predomina sobre las reglas especiales del procedimiento
penal. Precisamente, esa misma discusin fue sostenida
a nivel de la Corte Plena, en la sesin nmero 06, del dla
7 de marzo del 2011, en la que a gestin de un litigante,
se aclar cul es el rgimen de notificacin que siguen
las diversas reas de la Administracin de Justicia y, particularmente, de las Salas. Despus de debatir el asunto,
en el artIculo XXV de dicha sesin, se tom el acuerdo de
que el artIculo 38 de la Ley de Notificaciones Judiciales
ArtIculo 160
(ley n 8687), se aplica a la Sala Primera y Sala Segunda,

de la Corle Suprema de Justicia, no asl a la Sala Tercera,
que, como ya se explic arriba, se rige por una normativa
especial (la procesal penal), la cual prevalece sobre la
general contenida en la Ley de Notificaciones Judiciales.
Por ende, si la notificacin le fue hecha el 29 de abril del
2009, el plazo de cinco dlas empez a correr el dla 3U.
Sin embargo, no puede invocarse un acuerdo de Corte

Plena para dejar sin efecto la norma de la ley de notificaciones que indica que es aplicable a todas las materias, a
lo que se suma que el acuerdo de Corte Plena en ningn
momento indic que la ley de notificaciones no se aplica a
la Sala Tercera, sino dicho acuerdo solamente dijo la forma en que la Sala Primera y la Segunda han venido aplicando el articulo 38 de la ley de notificaciones. El acuerdo
de Corte Plena tomado en sesin 6-2011, artculo XXV
textualmente indica: "el artIculo 38 de la Ley Notificaciones Judiciales (N 8687), ha sido aplicado por las Salas
Primera y Segunda, siguiendo el supuesto que utiliza,
conforme se indica a continuacin: si la ltima notificacin
se hace a cualquier hora de un jueves, incluidas las horas
de la noche, la parte se tiene por notificada el da hbil
siguiente, a saber viernes, y el plazo para impugnar el
respectivo pronunciamiento
comienza a correr el lunes,
o sea el da siguiente hbil a aquel en que se tuvo como
efectuada la notificacin". Precisamente ese acuerdo de
Corte Plena fue comunicado por circular 42-2011 de Corte

Plena. Sin embargo, la Sala Tercera en el voto 2011-682
del 3-6-2011 seal que lo aplicable era la normativa especial del Cdigo Procesal Penal, que prevalece sobre
la general de la ley de notificaciones. basndose en el
acuerdo de Corte Plena citado arriba. Con respecto a ello
debe indicarse que no podra por un acuerdo de Corte
Plena decidirse la aplicacin o no de una ley a la materia
penal. Se agrega a esto que el acuerdo de Corte Plena
invocado por la Sala Tercera, como se demostr arriba,
no dice lo que indica el voto 2011-682.
(6) Se deja abierto que se dispongan otros medios de
notificacin por la Corte Plena. Puede ordenarse la notificacin tambin por medio del casillero, lo que es posible, por ejemplo, en el Segundo Circuito Judicial de San
Jos. El artculo 7 de la Ley de Notificaciones dispone:
"Otras formas de notificar.lFacltase
a la Corte Suprema
de Justicia para que, adems de las formas de notificar
previstas en esta Ley, implemente otras modalidades de
notificacin, cuando los sistemas tecnolgicos lo permitan, siempre que se garantice la seguridad del acto de
comunicacin, el debido proceso y no se cause indefensin" (Vase: Parajeles. Ley ... p. 43). El Art. 147 LOPJ
(Ley 7728) seala que "La Corle podr disponer la utilizacin de sistemas informticos para notificaciones.". En
este sentido la Corte en Circular No. 36-200 del 7-6-2000

aprob el Reglamento de Notificaciones por Medios Electrnicos, autorizando a los Tribunales de los Circuitos 10
y 20 de San Jos notificar resoluciones por medios electrnicos.
315
Javier
Artlculos 161,162,163 Y 164
uobet Rodrlguez
ARTCULO 161.- Notificacin

a persona ausente
Cuando la persona por notificar no sea encontrada en el lugar, la copia ser entregada a alguna persona mayor de edad (1) que se encuentre allf o bien a
uno de sus vecinos ms cercanos, quienes tendrn la
obligacin de identificarse
y entregar la copia al interesado (2).
Comentario
(1) El articulo 4 de la Ley de Notificaciones permite la
entrega de la cdula a "cualquier persona que aparente ser mayor de quince aos"'. Esa disposicin prevalece
sobre la establecida en el articulo 161 del e.p.p. por ser
ley posterior. Vase, sin embargo, la nota 5) al articulo
anterior. El artculo 8 de la citada ley dice: "Identificacin
de la persona que recibe la notificacin.lEI notifica dar o la

persona autorizada para notificar, estarn investidos de
autoridad para exigir la obligada y plena identificacin de
quien reciba la cdula, asl como para solicitar el auxilio
de otras autoridades, cuando lo necesite para cumplir sus
laboresn (Vase: Parajeles. Ley ... pp. 42-43; (ef. L6pez
Gonzlez. Ley ... , pp. 24-25).
t
(2) La norma no deja de ser problemtica, por ejemplo

en el caso de que entre Jos vecinos tengan problemas
personales.
hacer valer sus derechos corre a partir del dla siguiente a

la segunda publicacinn (Of. Lpez Gonzlez. Ley ... , pp.
33-35). El artculo 14 de dicha ley establece: "Comunicaciones complejas con partes mltiples/En procesos de
inters de grupo, difusos y colectivos, y en cualquier otro
en donde existan ms de veinte personas apersonadas o
que puedan verse afectadas con estos, no se les notificarn las resoluciones de trmite, salvo que hayan sealado un medio conforme a esta Ley. Se les notificar un
extracto de la resolucin de fondo o de terminacin, las
propuestas de arreglo y las que se originen de cuestiones
planteadas por la parte. El juez podr suplir esa notificacin por publicacin en un diario de circulacin nacionar
(ef. Lpez Gonzlez. Ley ... , pp. 35-37).
(2) Se contempla en la Ley de Notificaciones la notificacin a un curador especial, ello cuando no se localiza a
la persona en el domicilio registral o contractual. Dice as
el articulo 23: "Curador procesal lEn caso de los domici-
lios registral y contractual, si el cambio de domicilio no

se comunica y la persona no se localiza en el lugar originalmente sealado, est cerrado en forma definitiva o es
incierto, impreciso o inexistente, el notificador as lo har
constar y, sin ms trmite, se proceder a nombrar curador procesal. El plazo correr a partir de la aceptacin
del cargo. El curador procesal procurar comunicar a su
representado la existencia del procesan (ef. Lpez Gonzlez. Ley ... , pp. 47-48).
ARTCULO 162.- Notificacin

por edictos (1)
Cuando se ignore el lugar donde se encuentra la
persona que deba ser notificada, la resolucin se le
har saber por edicto que se publicar en el Boletin
Judicial (2), sin perjuicio de las medidas convenientes para localizarlo.
El Consejo Superior del Poder Judicial podr ordenar que se publiquen, en medios de comunicacin
colectiva, listas de personas requeridas por los tribunales penales (3).
ARTiCULO 163.- Notificacin

en caso de urgencia
En caso de urgencia (1), podr notificarse
por telfono o por cualquier otro medio de comunicacin
similar. Se dejar constancia sucinta de la conversacin y de la persona que dijo recibir el mensaje (2).
Comentario
Comentario
(1) Vase: Art. 120 del e.p.p. El artculo 13 de la Ley de

Notificaciones dispone: "Comunicaciones y notificaciones
(1) Se trata de un medio de notificacin excepcional, aplicable solamente en casos de verdadera urgencia. Un
ejemplo de urgencia es cuando hay que practicar un anticipo jurisdiccional de prueba (Art. 293 e.p.p.).
en procesos de intereses de grupolA quienes representan

los intereses de grupo, para que hagan valer sus derechos, se les comunicar la existencia del proceso mediante edicto que se publicar dos veces en un peridico
de circulacin nacional y por cualquier otro medio que
el juez estime conveniente, con intervalos de ocho dlas
al menos. Cuando el hecho afecte un sector determinado, tambin se utilizarn medios de comunicacin en los
centros o lugares, boletines o similares para que llegue a
su efectivo conocimiento. Si los perjudicados con el hecho se encuentran determinados o son fcilmente determinables, se intentar comunicar su existencia a todos
los afectados mediante publicaciones generales en sus
centros de trabajo o inters.lEI plazo para apersonarse a
316
(3) Vase el ltimo prrafo del Art. 9 del e.p.p. Se requiere

la autorizacin de la publicacn de la lista por parte del
Consejo Superior del Poder Judicial.
(2) Si la notificacin se practic por telfono. debe indicarse el nmero telefnico al que se llam, la hora y minutos
en que se hizo esto, lo mismo que el nombre con el que
se identific la persona que contest la llamada, adems
se har constancia de la comunicacin de la resolucin.
Debe sealarse adems el nombre de la persona que
hizo la llamada telefnica, debiendo firmar la constancia ..
ARTICULO 164.- Vicio de la notificacin
(1)
Siempre que cause indefensin,
la notificacin
no surtir efecto (2) cuando:

a) Haya existido error sobre la identidad de la
persona notificada (3).
b) La resolucin haya sido notificada en forma
incompleta (4).
c) En la diligencia no conste la fecha o, cuando
corresponda, la fecha de entrega de la copia (5).
d) Falte alguna de las firmas requeridas (6).
e) Exista disconformidad entre el original y la
copia recibida por el interesado.
Comentario
(1) Establece el Art. 6 de la Ley de Notificaciones: "Re_
quisitos de la cdula/Toda notificacin contendr el nmero nico de expediente, el nombre del tribunal, la naturaleza del proceso, los nombres y los apellidos de las
partes necesarias para su identificacin y la copia de la
resolucin que se comunica. Adems, cuando se trate
de notificaciones personales, se consignar el nombre
de la persona a quien debe entregrsele la cdula y el
de quien la recibe, la cual siempre ser firmada por el
notificador, sin petjuicio de lo dispuesto en el artculo 4
de esta Ley.IEn el caso de acciones de inconstitucionalidad, consultas legislativas o judiciales, resoluciones de la
Sala Constitucional, adems, se indicarn las leyes, las
normas o los actos recurridos.lCuando
se trate de personas con discapacidad, la cdula de notificacin deber
ir acompaada de un documento en un formato accesible de audio, digital, electrnico, Braille o cualquier otro,
conforme a los avances tecnolgicos" (Vase: Parajeles.
Ley... , pp. 41-42; Lpez Gonzlez. Ley... , pp. 22-23).

El articulo 5 de esa ley regula la notificacin a personas
con discapacidad. Establece: "Proteccin alas personas
con discapacidad/Los
actos de comunicacin debern
efectuarse de manera comprensible y accesible para la
persona destinataria con discapacidad, considerando las
particularidades de cada una y garantizando el ejercicio
de sus derechos y deberes en igualdad de oportunidades,
sin ningn tipo de discriminacin. Para ello se les facilitar el servicio de intrprete, de signos o de los medios
tecnolgicos que permitan recibir en forma comprensible
la informacin; con este propsito la institucin velar por
obtener los recursos humanos, materiales y econmicos
para este fin" Vase: Parajeles. Ley... , pp. 40-41; Lpez
Gonzlez. Ley... , pp. 21-22). El articulo 9 de la Ley de

Notificaciones establece: "Nulidad de Las Notificacionesl
Artculo 164
tificacin cause indefensin, ya que no debe decretarse

un vicio por el vicio mismo, sino debe existir un inters
procesal en su declaratoria.
(2) Debe tenerse en cuenta que el Art. 155 e.p.p. dispone
que las resoluciones judiciales "no obligarn sino a las
personas debidamente notificadas". Deben considerarse
las reglas sobre la actividad procesal defectuosa (Arts.
175-179 e.p.p.). Importante es que la notificacin tiene relevancia fundamentalmente con respecto a la concesin
de plazos en los que se otorga una audiencia o bien el
derecho a impugnar una resolucin (Art. 167 C.P.P.), de
modo que la falta de notificacin o la notificacin defectuosa hace que no empiece a correr el plazo para la parte
respectiva. Sin embargo, la misma una vez que conoce
el defecto debe solicitar el saneamiento oportunamente
(Art. 177 e.p.p.). Si la parte se manifiesta conocedora
del contenido de la resolucin que se le debia notificar,
no ser necesario que se le notifique posteriormente, corriendo los trminos a partir del acto en que la parte se
revele conocedora de la resolucin, lo anterior conforme
al Art. 177 inciso c) C.P.P., que indica que se produce la
convalidacin del vicio" si no obstante su irregularidad, el
acto ha conseguido su fin respecto de los interesados ...".
Con respecto a ello es importante el articulo 1Ode la Ley
de Notificaciones, que dispone: "Notificacin que se tiene
por realizada/ Se tendr por notificada la parte o la tercera persona interesada que, sin haber recibido notificacin
formal alguna, o recibida de manera irregular, se apersone al proceso, independientemente
de la naturaleza de
su gestin. Los plazos corrern a partir de la notificacin
a todas las partes.lSi se pide la nulidad, la parte deber
realizar el acto procesal correspondiente dentro del plazo
legal, que se computar en la forma indicada. La eficacia
de este acto quedar sujeta al resultado de la nulidad./
Las partes y dems personas presentes en las audiencias, quedarn notificadas de todas las resoluciones dictadas en ella. A los ausentes se les aplicar la notificacin
automtica" (Vase: Parajeles. Ley... , pp. 46-47; Lpez
Gonzlez. Ley... , pp. 27-29).

(3) Por ejemplo se notific en un lugar diferente al sealado para or notificaciones, o se envio a un fax equivocado
o se dej la notificacin en un casillero incorrecto. Tambin en el caso de notificaciones personales se notific a
la persona equivocada. El artculo 8 de la Ley de Notificaciones establece: "Identificacin de la persona que re-
Ser nula la notificacin contraria a lo previsto en esta

Ley, salvo lo dispuesto en el articulo siguiente. En todo
caso, la nulidad se decretar solo cuando se le haya causado indefensin a la parte notificada. Lo que conciema
a la fe pblica del notificador, ser impugnable por la via
incidental. De acudirse a la via penal, no se suspender el
trmite del incidente" (Vase: Parajeles. Ley... , pp. 44-45;
cibe la notificacin/El notificador o la persona autorizada

para notificar, estarn investidos de autoridad para exigir
la obligada y plena identificacin de quien reciba la cdula, asf como para solicitar el auxilio de otras autoridades,
cuando lo necesite para cumplir sus labores" (Cf. Paraje-
Lpez Gonzlez. Ley... , pp. 25-27). De gran importancia

es la referencia a la necesidad de que el vicio de la no-
(4) Por ejemplo falta una pgina de la resolucin que se

debe notificar.
les. Ley.., pp. 43-44; L6pez Gonzlez. Ley... , pp. 24-25).
317
Artlculos 164 Y 165
(5) Art. 159 prrafo 2) e.p.p. La fecha es importante para

efecto de empezar a contar el plazo respectivo.
(4) Podria citrsele tambin por fax o por correo electrnico.
(6) La del funcionario que efectu la notificacin o la de la

persona que la recibi, salvo que se deje constancia en
este caso de que se neg a firmar o que no pudo firmar
(Art. 159 prrafo 2) C.P.P.).
(5) El Art. 389 inciso 3) del C.P. de 1970 dice que se trata
de una contravencin sancionada con tres a treinta dfas
multa la conducta de aqul que "... habiendo sido lega/mente citado como testigo, se abstuviere de comparecer'.
La Sala Constitucional por voto 874-2000 del 26-1-2000,
refirindose al Art. 165 e.p.p., indic: "El accionante en
toda su argumentacin se dirige contra la posibilidad legal
de conducir a un testigo por la fuerza pblica en caso de
que desobedezca una orden de citacin judicial. No obstante, la norma que impugna no es la que contempla esa
posibilidad. Lo que establece es la obligacin de 'advertir'
a la persona que es citada sobre las consecuencias de
no acatar la orden. Son ms bien los articulos 204 y 208
los que imponen la obligacin a/ indicar que toda persona
tendr la obligacin de concurrir al llamamiento judicial y
que si el testigo no se presenta a la primera citacin, se le
har comparecer por medio de la fuerza pblican Agreg
luego: "Ahora, respecto de la posibilidad de ser conducido
por la fuerza pblica, como se seal, la misma no se encuentra contenida en la norma cuestionada. Lo que sta
establece es que debe advertirse a la persona que es citada, la consecuencia de la desobediencia a ese llamado
judicial, lo cual no es itTazonable ni desproporcionado,
pues se garantiza que la persona sepa qu efecto tiene
su no comparencia sin justa causan.
ARTCULO 165.- Citacin (1)

Cuando, para algn acto procesal, sea necesaria
la presencia de una persona (2), la autoridad que conoce del asunto deber ordenar su citacin (3), mediante carta certificada, telegrama con aviso de entrega, telfono o cualquier medio de comunicacin que
garantice la autenticidad del mensaje (4). En tal caso,
deber hacerse saber el objeto de la citacin y el procedimiento en que esta se dispuso; adems, se deber advertir que si la orden no se obedece, sin perjuicio
de la responsabilidad penal correspondiente (5), la
persona podr ser conducida por la fuerza pblica (6)
y pagar las costas que ocasione, salvo justa causa.
Comentario
(1) Cf. Arts. 207 y 324 ltimo prrafo C.P.P. Dice el Art.
146 LOPJ (Ley 7728): "En las diferentes circunscripciones
territoriales funcionarn equipos de localizacin, citacin
y presentacin de personas requeridas por autoridades
jurisdiccionales, el Ministerio Pblico y la Defensa Pblica. Los funcionarios encargados de esta labor tendrn la
potestad de ejecutar las rdenes de detencin, traslado y
presentacin de personas que las autoridades jurisdiccionales o del Ministerio Pblico dispongan en el ejercicio de
sus funciones." Se discute por la doctrina acerca de si la
citacin bajo la amenaza de que en caso de no comparecer se le traer por medio de la fuerza pblica supone
una medida coercitiva que afecta la libertad personal. Cf.,
por ejemplo, MaunzlZippelius. Deutsches ..., Par. 25 " 3,
quienes indican que de acuerdo con la doctrina mayoritaria la citacin de un testigo o un perito no supone una
limitacin a la libertad personal. Por su parte Roxin incluye la orden de citacin como una injerencia a la libertad
persona. (Cf. Roxin. Strafverfahrensrecht, Par. 29, No. 3),
1. Esta la posicin que debe ser aceptada. La orden de citacin supone una limitacin a la libertad personal, debido
a la amenaza que supone que en caso de no comparecer
pueda utilizarse la fuerza pblica para hacer comparecer
a la persona.
(2) Puede ser por ejemplo el imputado, un testigo, perito o
intrprete (Cf. Femndez. Las medidas ..., p. 55).
(3) ,Competente para ordenar la citacin y conduccin, por
la fuerza pblica es el Ministerio Pblico (Art. 237 inciso
c) e.p.p.) y el tribunal competente. Vase: Art. 9 de la Ley
Orgnica del M.P. (Ley 7728).
318
(6) ct Arts. 208 y 353 e.p.p. La no comparecencia del

actor civil y la del querellante pblico, citados como testigos, es causal de desistimiento de su accin (Arts 79
inciso a) y 117 inciso a) e.p.p.). Si no se acata por el
imputado la orden de comparecer, puede no slo ordenarse su comparecencia utilizndose la fuerza pblica,
sino que es procedente adems la declaratoria de rebeldfa (Art. 89 C.P.P.), todo lo cual tiene tambin relevancia
con respecto a la causal de prisin preventiva fundada
en el peligro de fuga (Art. 239 inciso b) y 240 e.p.p.). Importante es que para ordenar la conduccin por la fuerza
pblica debe procederse previamente a la citacin. Sin
embargo. en casos excepcionales podra por ejemplo el
Ministerio Pblico disponer la detencin de aquel imputado contra el cual existen indicios vehementes de culpabilidad y es de esperarse que no acudir al llamado
judicial (Art. 237 inciso a) e.p.p.). Por otro lado, en lo relativo a los testigos, tambin en forma excepcional puede
prescindirse de la citacin previa. As debe entenderse la
disposicin que autoriza al tribunal la aprehensin por el
tiempo indispensable para recibir la declaracin del testigo, cuando haya temor fundado de que se oculte o se
fugue. La medida durar el tiempo imprescindible para
recibirle declaracin, no pudiendo exceder de vencua-'
tro horas. El Ministerio Pblico podr ordenar dicha aprehensin del testigo por un plazo mximo de seis horas,

para gestionar la orden judicial (Art. 210 C.P.P.). Debe
tenerse en cuenta que las reglas sobre la citacin y comparecencia por medio de la fuerza pblica tienen especial relevancia en la normativa del cdigo, puesto que
en lo atinente al juicio oral y pblico la comparecencia
del imputado es imprescindible, puesto que se prohibe
el juicio en rebelda (Art. 90 C.P.P.) yen la normativa del
nuevo cdigo es de trascendencia fundamental la comparecencia de los testigos a dicho juicio, puesto que la
posibilidad de incorporar testimonios rendidos durante la
instruccin. que se estableca en el cdigo de 1973, se
elimin en el cdigo de 1996, de modo que solamente
puede ser incorporada la declaracin recibida durante
el procedimiento preparatorio cuando haya sido rendida
por medio del procedimiento de anticipo jurisdiccional de
prueba (Arts. 276. 293-294 C.P.P.). Se ha discutido sobre
la constitucionalidad de las reglas sobre la conduccin
por la fuerza pblica de testigos. peritos e intrpretes.
ello en relacin con lo establecido por el Art. 37 de la
Constitucin PoHtica. La Sala Constitucional. acertadamente. resolvi en voto 538-92: "En lo que es materia de
hbeas corpus, sea la posible amenaza o restriccin a la
libertad personal en tanto un testigo pueda ser conducido
por la fuerza pblica a efecto de que rinda declaracin,
esta Sala no encuentra que ello sea una restriccin ilegftima a la libertad. La necesaria colaboracin con la actividad juriSdiccional es una obligacin para todas las personas, a efecto de que pueda cumplirse con el principio
de justicia pronta y cumplida y sin denegacin; por lo que
la renuencia injustificada del testigo a comparecer, cuando su declaracin sea indispensable para las actividades
del proceso, justifica forzar su comparecencia, que no
es ms que hacer cumplir un deber cfvico de solidaridad
humana. As! la advertencia de que si no se presentare a
declarar seria conducido por la fuerza pblica, contenida
en la cdula de citacin ... no amenaza ilegftimamente su
libertad y el recurso deviene improcedente".
ARTICULO 166.- Comunicacin de actuaciones del
Ministerio Pblico
Cuando, en el curso de una investigacin, un fiscal deba comunicarle alguna actuacin a una persona
(1). podr realizarla por cualquier medio que garantice la recepcin del mensaje (2).
Sern aplicables, en lo que corresponda, las disposiciones de este Capitulo.
Comentario
(1) Por ejemplo vase: Arts. 115.300.306-307
C.P.P.
(2) Podria por ejemplo comunicarse por telfono y poner

una constancia con respecto a ello.

CAPTULO VI
PLAZOS (1)
Comentario
(1) El cdigo de 1973 utilizaba la palabra "trmino" (Art.
139 Y ss), la que es substituida en el de 1996 por "plazo.
Indica Niceto Alcal y Zamora (Cuestiones ... pp. 181182) que generalmente los cdigos procesales hispnicos emplean la palabra trmino como sinnimo de plazo. lo que es incorredo. "El plazo encierra un periodo de
tiempo, generalmente de dias, pero tambin mayor (meses o aos) y a veces menor horas e inclusive minutos),
a todo lo lalgo del cual, desde el dies a qua hasta el dies
ad quem - aunque mejor seria hablar de momento inicial y
final (o bien de apertura y de clausura), con objeto de poder extender la idea a los inferior a un dias-, se puede realizar vlidamente la actividad procesal correspondiente; el
trmino, en cambio, significa tan solo el punto de tiempo
para el comienzo de un determinado acto: celebracin de
una audiencia, comparecencia de un testigo, prctica de
un remate, reunin de una junta de acreedores, comienzo
de un deslinde, etctera".
I
ARTICULO 167.- Regla general

Los plazos individuales (1) corrern desde que
comienza el dfa siguiente a aquel en que se efectu
la notificacin al interesado (2); los plazos comunes,
desde el dia siguiente a la ltima notificacin que se
practique (3).
En los plazos por da no debern contarse los
dias inhbiles (4). Los plazos restantes que venzan
en dia inhbil, se tendrn por prorrogados hasta el dia
hbil siguiente (5).
Comentario
(1) Durante la vigencia del cdigo de 1973 se suscit la
discusin acerca de si la regla es que los plazos fuesen
comunes o bien individuales. lo que tena importancia
para los supuestos en que no se estableciera si el plazo
es comn o individual. La Sala Tercera inicialmente sostuvo que la regla es que los plazos fuesen individuales.
posicin que cambi. con argumentos convincentes. a
partir de la resolucin 565-A-1989 (Cf. Llobet Rodrfguez.
Cdigo ..., pp. 156-157). Importante es que la dodrina
argentina mayoritaria. que comentaba el antiguo cdigo
de Crdoba, indic que la regla es que los plazos son
individuales. pero ello obedece a que la legislacin que
comentaban difiere a la nuestra. En una edicin anterior
se interpret que la regla es que los plazos son comunes
y la excepcin que son individuales. ello se sostuvo con
base en el arto 2 del C.P.P. El tema tiene relevancia con
respecto a la solicitud de adicin o aclaracin (Art. 147
del Cdigo Procesal Penal), ya que si el plazo es comn
la presentacin de una solicitud de adicin o aclaracin
319
Artlculos 167,168,169
Y 170
por cualquiera de las partes da lugar a la interrupcin del

plazo para recurrir para todas, mientras que si se sostiene
que el plazo es individual solamente se interrumpe para la
parte petente de la adicin o aclaracin. La ley de notificaciones judiciales introdujo un aspecto adicional, puesto
que el prrafo 2) del articulo 10 parti de que los plazos
son comunes, ello al indicar que "Los plazos corrern a
partir de la notificacin a todas las partes".
(Art. 258 C.P.P.). Asi se vencen en un da inhbil, no se

entiende prorrogado hasta el siguiente da hbil. Vase
el comentario correspondiente a los articulos citados en
esta nota.
ARTICULO 169.- Renuncia o abreviacin
Las partes en cuyo favor se haya establecido
un
plazo, podrn renunciar a l o consentir en su abreviacin mediante manifestacin
expresa (1).
(2) Vase la nota 5) al Art. 160 del C.P.P.

Comentario
(3) Vase sobre los trminos comunes vase la nota 1).
(4)Ha existido discusin con respecto a los asuetos parciales que otorga el Poder Judicial y que hacen que en
definitiva la jornada de atencin al pblico un dia determinado se reduzca, por ejemplo a las horas de la maana, La Sala Tercera ha considerado que los dias de
asueto parcial cuentan para el plazo, salvo que el asueto
sea el ltimo dia del mismo, supuesto en el que el plazo
se entiende prorrogado hasta el dia siguiente (Asi: Sala
23-12-2010. En igual sentido: Tribunal de Casacin Penal
de Golcoechea, votos 2011-232 del 24-2-2011; 2011-439
del 12-4-2011). En contra de ello debe decirse que el Art.
2 del C.P.P. ordena la interpretacin restrictiva de las disposiciones que limitan el ejercicio de un poder o derecho
conferido a los sujetos del proceso. Por ello en materia
de audiencias o recursos debe partirse de que los dfas
de asueto parcial no cuentan como dias del plazo, puesto
que no existe norma alguna que disponga expresamente
que si deban considerarse dentro del conteo del plazo.
Debe agregarse que no se establece la aplicacin supletoria en materia procesal penal de las disposiciones del
Cdigo Procesal Civil, lo que de todas maneras iria en
contra de la autonomia que rodea al Derecho Procesal
Penal, el que no es un 'Derecho Procesal Civil Especial.
(5) La nica posibilidad de que un plazo venza en dia no
hbil es que dicho plazo no sea por dias, sino por meses
o aoe,
(1) Si el plazo es establecido en beneficio de varias partes, para su abreviacin se requiere que todas ellas estn de acuerdo. La renuncia o abreviacin del plazo tiene
relevancia cuando se concede un plazo a las partes, de
modo que el juez no puede resolver mientras no transcurra el plazo. Por otro lado, puede tener relevancia con
respecto al sealamiento de la audiencia preliminar o del
juicio oral y pblico, en cuanto se fije un plazo menor que
el indicado en el cdigo. En los procedimientos abreviados han existido problemas con la exigencia del Ministerio
Pblico de que el Imputado renuncie, como requisito para
el acuerdo, a la presentacin de un recurso en contra de
la sentencia del procedimiento abreviado. No deberla
considerarse como admisible una renuncia anticipada en
tal sentido. La renuncia al plazo debera disponerse una
vez que se ha dictado la resolucin, no antes de ello (Asi:
del 13-1-2011. En contra: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 2010-538 del 13-5-201 O, que admiti la
renuncia a presentar el recurso, como parte del proceso
de negociacin del abreviado.
ARTICULO 170.- Reposicin del plazo
Quien no haya podido observar un plazo por causa no atribuible a l o por un acontecimiento
insuperable, podr solicitar su reposicin, con el fin de
realizar el acto omitido o ejercer la facultad concedida
por la ley (1)
Comentario
ARTICULO 168.- Cmputo de plazos fijados en proteccin de la libertad del Imputado

No obstante lo dispuesto en el articulo anterior,
en los plazos establecidos en proteccin de la libertad del Imputado, contarn los dias naturales y no podrn ser prorrogados (1).
Comentario
(1) Esto tiene importancia con respecto al plazo de veinticuatro horas de presentar ante la autoridad jurisdiccional al imputado aprehendido (Art. 235 penltimo prrafo
C.P.P.) o detenido (Art. 237 ltimo prrafo). Tambin tiene
relevancia en relacin con el plazo mximo de la prisin
preventiva (Art. 257 ltimo prrafo C.P.P.) y su prrroga
320
(1}Se trata de una norma que no se encontraba expresamente prevista en el cdigo de 1973, como consecuencia
de la influencia fascista ejercida sobre el cdigo Rocco de
1930 (Cf. Llobet Rodriguez. Cdigo ... , pp. 160-163; Llobet
Rodriguez. La restitutio ...). Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia
(Vase: Uobet Rodrguez. Cdigo .... pp. 163-164) Y del
Tribunal de Casacin, en algunos casos admiti la reposicin del plazo con base en una aplicacin supletoria del
Cdigo Procesal Civil, lo que es inaceptable si se parte
de la autonomia del Derecho Procesal Penal, y en otras
admiti la reposicin, en forma acertada, de acuerdo con
criterios de equidad. Supuesto de reposicin del plazo
es, por ejemplo, que el abogado sufri un accidente, que

le impidi recurrir la resolucin dentro del plazo asignado. Puede tambin encontrarse la existencia de sucesos
imprevistos de la naturaleza, por ejemplo un terremoto o
una inundacin. En lo atinente a la reposicin del plazo
es relevante el voto 1104-2000 del 22-9-2000, dispuesto
por la Sala Tercera. En el mismo se dijo que dicha reposicin es posible solamente cuando se dan circunstancias
excepcionales que la justifiquen. Se dijo que no podra
estimarse como justificacin el hecho de que existi un
desperfecto tcnico en la computadora, la que dej de
imprimir. Seal que es deber de las partes dar el mantenimiento adecuado a los equipos y que la impresin en
ese asunto se intent hacer cuarenta minutos antes del
vencimiento del plazo, pero bien se pudo grabar la informacin en un disquete e imprimir en otra computadora.
Agreg que el documento impreso fue presentado a las
catorce horas con cinco minutos del da siguiente, a pesar
de que el problema haba sido superado desde la noche
anterior (La Sala Constitucional rechaz en ese asunto de
plano el recurso de hbeas corpus presentado, sin analizar el fondo del mismo: voto 10194-2000 del 21-11-2000).
Sobre ello vase adems: Sala Tercera, voto 2009-556
del 29-4-2009. Por su parte el voto 430-99 del 16-4-1999,
dispuesto por la Sala Tercera expres que eventualmente
podra ordenarse la reposicin del plazo por una modificacin en el horario de atencin al pblico desconocida
por las partes, haciendo mencin a un voto anterior de
la Sala en ese sentido. En cuanto a la jurisprudencia del
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea solamente
cabe mencionar el voto salvado al voto 331-2000 del 284-2000, en el que se dio a entender que los desperfectos
en la computadora podran dar lugar a una reposicin del
plazo para recurrir. Se ha negado que sea injustificada
la llegada tarda a un despacho debido al congestionamiento vial, ya que se considera que se debieron tomar
las previsiones correspondientes (Tribunal de Casacin
Penal de San Ramn, voto 00381 del 20-7-2007). Se trata
de un criterio muy cuestionable, debido a los problemas
de trfico existentes en el pas, que hacen imprevisible
la llegada oportuna a un tribunal. Es claro que la llegada
tarda de un juez al trabajo y a una audiencia se tendra
justificada por la existencia de un congestionamiento vial.
No se ve entonces la razn por lo que no pueda ocurrir
lo mismo con respedo a las partes. Debe demostrarse
el impedimento y que se tomaron previsiones para llegar
con cierta anticipacin al tribunal.
CAPiTULO VII
CONTROL DE LA DURACiN DEL PROCESO
ARTrCULO 171.- Duracin del procedimiento preparatorio
El Ministerio Pblico deber concluir la investigacin preparatoria (1) en un plazo razonable (2).
Cuando el imputado (3) estime que el plazo que
se ha prolongado indebidamente, le solicitar al tri-
Articulos 170 Y 171
bunal del procedimiento preparatorio (4) que le fije

trmino para que finalice la investigacin.
El tribunal le solicitar un informe al fiscal y, si
estima que ha habido una prolongacin indebida (5)
segn la complejidad y dificultad de la investigacin
(6), le fijar un plazo para que concluya, el cual no
podr exceder de seis meses (7).
Comentario
(1) Sobre el procedimiento preparatorio: Arts. 274-309
C.P.P. Y su respectivo comentario.
(2) Cf. Art. 4 C.P.P. Y su comentario. Se trata de una expresin del Art. 41 de la Constitucin Poltica que exige
que la Justicia sea "pronta". Por otro lado, diversas convenciones internacionales han establecido el derecho del
imputado en general y el imputado-detenido a ser juzgado
en un "plazo razonable". As el Art. 8.1 de la CADH, refirindose al imputado, dispone que "Toda persona tiene
derecho a ser oida, con las debidas garantias y dentro de
un plazo razonable ... Por su parte el Art. 7.5 de la misma
convencin establece que" Toda persona detenida o retenida ... tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable ...". Sobre los efectos negativos de la duracin
prolongada del proceso: Massoni. La justicia ... , p. 115. El
legislador costarricense no fij un plazo determinado para
la precisin del concepto de plazo razonable, sino prefiri
que ello se determinara de acuerdo con las circunstancias
del caso concreto (As: Sala Constitucional, votos 11162000 del 1-2-2000; 11321-2000 del 20-12-2000). El problema es por supuesto la precisin sobre qu debe ser
entendido por "plazo razonable", con respecto a lo cual
la Comisin Europea de Derechos Humanos ha tomado
importantes resoluciones. As indica BemarrJette MinvielIe que dicha Comisin ha precisado dicho concepto teniendo en cuenta diversos criterios. Por ejemplo: en lo
relativo a los supuestos en que existe detencin ha considerado la duracin de la misma y los efectos de la prisin en el detenido, sea en el orden material o moral, las
dificultades de instruccin del proceso y el proceder de
las autoridades judiciales en cuanto a la conduccin del
proceso (Minvielle. La convencin ... , pp. 107-108).lmportante es que dentro del mismo concepto de "plazo razonable" debe tenerse en cuenta la actuacin dilatoria que
haya tenido el imputado y su defensa en la tramitacin del
asunto. Vase: Arts. 127, 259 incisos b) y c) C.P.P. y su
comentario. Con respecto al plazo razonable: Pastor, D.:
El plazo razonable ...; Albanese. El plazo razonable ..., pp.
247-282. En lo relativo al plazo razonable es importante
lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Genie Lacayo, resuelto por sentencia
del 29 de enero de 1997, que se refiri al derecho de la
vctima de obtener una resolucin. "77. El articulo 8. 1 de
la Convencin tambin se refiere al plazo razonable. Este
no es un concepto de sencilla definicin. Se pueden invocar para precisarlo los elementos que ha sealado la
lO.
321
Articulo 171
Corte Europea de Derechos Humanos en varios fallos en

los cuales se analiz este concepto, pues este articulo de
la Convencin Americana es equivalente en lo esencial,
al 6 del Convenio Europeo para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Ubertades Fundamentales. De
acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta
tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el pnxeso: a) la complejidad
del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la
conducta de las autoridades judiciales (Ver entre otros,
Eur. Court H.R., Mottajudgment of 19 February 1991, Series A no. 195-A, pn: 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateas v.
Spain judgment of 23 June 1993, Series A no. 262, pn:
30). 78. Por lo que respecta al primer elemento, es claro que el asunto que se examina es bastante complejo,
ya que dada la gran repercusin de la muerte del joven
Genie Lacayo, las investigaciones fueron muy extensas
y las pruebas muy amplias (supra 69). Todo ello podria
justificar que el proceso respectivo, que adicionalmente
ha tenido muchos incidentes e instancias, se haya prolongado ms que otros de caracteristicas distintas. 79. En
cuanto al segundo elemento que se refiere a la actividad
procesal del afectado no consta en autos que el selior Raymond Genie Penalba, padre de la vlctima, hubiere tenido
una conducta incompatible con su carcter de acusador
privado ni entorpecido la tramitacin, pues se limit a interponer los medios de impugnacin reconocidos por la
legislacin de Nicaragua (supra 70). 80. En lo que al tercer elemento se refiere, es decir, en cuanto a la conducta
de las autoridades judiciales de Nicaragua, esta Corte estima que no se han producido dilaciones excesivas en las
diversas etapas del proces, con excepcin de la ltima
fase todavla pendiente (supra 71), es decir, del recurso de
casacin ante la Corte Suprema de Justicia interpuesto
por la parte acusadora el 29 de agosto de 1994, admitido
por dicho Tribunal el 31 siguiente y que, no obstante las
diversas solicitudes de las partes, todavla no ha sido resuelto. Incluso considerando la complejidad del asunto,
asl como las excusas, impedimentos y sustitucin de los
magistrados de la Colte Suprema de Justicia, el plazo de
ms de dos aos que ha transcurrido desde la admisin
del citado recurso de casacin no es razonable y por consiguiente este Tribunal debe considerarlo violatorio del articulo 8.1 de la Convencin. Lo har en la parte resolutiva
en relacin con el altlculo 1.1 de la misma que es el que
contiene la obligacin general de respetar la Convencin.
81. Adiciona/mente al estudio de las eventuales demoras
en las diversas etapas del proceso, la Colte Europea ha
empleado para determinar la razonabilidad del plazo en
el conjunto de su trmite lo que llama 'anlisis global del
procedimiento' (Motta, supra 77, pn: 24; Eur. coun H.R.,
Vemillo judgment of 20 February 1991, Series A no. 198
, Y Eur. Coult H.R., Unin Alimentaria Sanders S.A. judgmen! of 7 July 1989, Series A, no. 157). An cuando se
excluyan la investigacin policial y el plazo que emple
/a Procuraduria General de la Repblica de Nicaragua
para formular acusacin ante el juez de primera instancia,
322
es decir, realizando el cmputo a paltir del 23 de julio de

1991, fecha en que ese juez dict el auto de apeltura del
proceso, hasta la actualidad en que todavla no se ha pronunciado sentencia firme, han transcumdo ms de cinco
aos en este proceso, lapso que esta Colte considera
que rebasa los lImites de la razonabilidad prevista por el
artIculo 8.1 de la Convencin".
(3) El derecho a que se fije un plazo para que se termine
el procedimiento preparatorio y se formule la requisitoria
correspondiente se concede al imputado. pero no a otros
sujetos procesales como el querellante. el actor civil y la
victima. Sin embargo, la norma es aplicable tambin con
respecto al tercero demandado civil (Art. 124 e.p.p.). Lo
anterior no quiere decir que el querellante, el actor civil
y la victima no tengan un derecho a que el asunto sea
resuelto en un plazo razonable, ello de acuerdo al Art. 4
del e.p.p. Pueden al respecto presentar una queja por retardo de justicia (Art. 174 del e.p.p.). La victima adems
puede presentar una queja ante el tribunal del procedimiento preparatorio reclamando las omisiones y retrasos
que hayan ocurrido en la investigacin en su perjuicio
(Art. 298 ltimo prrafo del e.p.p.).
(4) Cf. Art. 277 e.p.p.

(5) Solamente si se estima que ha existido una "prolongacin indebida" procede la fijacin de un plazo para la
terminacin de la investigacin preparatoria.
(6) No se establece en la ley cunto tiempo puede representar una duracin "razonable" del procedimiento preparatorio, sino esto debe ser determinado caso por caso,
atendiendo su complejidad y las dificultades de investigacin, tomando en cuenta adems la misma aduacin
dilatoria desplegada por el imputado y su defensa (ef. Art.
127 e.p.p.).
(7) Puede fijarle un plazo inferior a seis meses. En los
asuntos de tramitacin compleja el plazo no ser superior
a un ao (Art. 378 inciso b) e.p.p.). En los asuntos en
que se declare que el asunto es de delincuencia organizada, conforme a la ley de delincuencia organizada, se
indica que "todos los plazos ordinarios fijados en el Cdigo Procesal Penal, Ley N. o 7594, para la duracin de la
investigacin preparatoria, se duplicarn". Debe tenerse
en cuenta que el Cdigo Procesal Penal de 1996, a diferencia de otras legislaciones, no establece un plazo para
la duracin de la investigacin preparatoria, sino se sigue
el criterio de que su duracin debe ser razonable. Solamente cuanto se establece por el juez del procedimiento
preparatorio que el plazo ha superado lo razonable, es
que se procede a fijar 'un plazo mximo de seis meses,
conforme al articulo 171 del e.p.p. En los casos en que
se declare que se est ante delincuencia organizada el
plazo es en definitiva de doce meses, que en definitiva no
es mayor que el que est contemplado para los asuntos

de tramitacin compleja. No podra justificadamente el imputado luego de que se ha fijado el plazo hacer una serie
de peticiones para que se evacue una serie de prueba y
recJamar que obligatoriamente deben ser recibidas (Asi:
Sala Constitucional. voto 9203-2000 del 17-10-2000).
ARTrCULO 172.- Extincin de la accin penal por Incumplimiento del plazo
Cuando el Ministerio Pblico no haya concluido
la investigacin preparatoria
la fecha fijada por el
tribunal, este ltimo pondr el hecho en conocimiento del Fiscal General, para que formule la respectiva
requisitoria en el plazo de diez dfas (1).
Transcurrido este plazo sin que se presente esa
requisitoria (2). el tribunal declarar extinguida la
accin penal (3). salvo que el procedimiento pueda
continuar por haberse formulado querella (4). sin perjuicio de la responsabilidad personal de los representantes del Ministerio Pblico (5).
en
Comentario
(1) Hbiles (Art. 167 prrafo 2) C.P.P.). La Sala Constitucional en voto 999-99 del 16-2-1999 indic: "Determinar
si el trmino 'requisitoria' contenido en el citado artculo
172 incluye o no la posibilidad de solicitar un sobreseimiento provisional es una cuestin de legalidad penal que
deber ser dilucidada ante dicha jurisdiccin y no en esa
v/ano Vase la nota siguiente. En los asuntos en que se
ha declarado como de aiminalidad organizada. de acuerdo a la ley contra la delincuencia organizada. el plazo de
diez das de que dispone el Fiscal General se duplica. de
modo que es de veinte dias (Art. 2 ltimo prrafo).
(2) La requisitoria no necesariamente tiene que ser la
acusacin. podria ser perfectamente una solicitud de sobreseimiento provisional (Asi: Tribunal de Casacin Penal. voto 938-2001 del 16-11-2001).
(3) Cf. Art. 30 inciso 1)C.P.P. Aunque transcurra el plazo
fijado por el tribunal. no procede decretar la extincin de
la accin penal si no se le dio la audiencia por diez dias
al Fiscal General (Asi: Sala Tercera. votos 540-2000 del
26-5-2000; 1305-2002 del 20-12-2002). La Sala Constitucional en voto 11514-2000 del 21-12-2000 resolvi: "El
recurrente pretende ligar el plazo otorgado por el Juzgador Penal al Ministerio Pblico para que terminara la
investigacin. con la procedencia de la medida cautelar
dictada en contra de los imputados de la causa, situacin
que a todas luces es improcedente. En efecto, si bien el
juzgador orden en agosto pasado a la Fiscala la finalizacin de la investigacin en el plazo de dos meses, dicha representacin cumpli con lo ordenado al plantear
la correspondiente acusacin, la que posteriormente fue
rechazada por el juez penal en la audiencia preliminar
realizada el da 28 de noviembre pasado, motivando que
el expediente fuere reenviado a la Fiscala para la correc-
Artlculos 171 Y 172
cin de los yerros encontrados en la calificacin de los

interesante, ya que el
M.P. present acusacin dentro del plazo concedido, por
lo que no corresponda declarar extinta la accin penal.
unido a que no se habia otorgado la audiencia al Fiscal
General. Pareciera. sin embargo. que el Juez de la Etapa Intermedia no debi devolver el asunto al M.P. sino
eventualmente pudo haberse corregido la calificacin juridica durante la etapa intermedia. Debe recordarse que
el cdigo de 1973 establecfa un plazo para la realizacin
de la instruccin. el que se incumplia en la generalidad
de los asuntos. lo que. sin embargo. no ten fa mayores
consecuencias puesto que se estimaba que el mismo era
de carcter "ordenatorio". de modo que a lo sumo podria
dar lugar a una sancin disciplinaria (Cf. Llobet Rodrfguez. Cdigo ... pp. 227-228). Con la norma del cdigo
de 1996 se trata de evitar la prolongacin no razonable
de la investigacin (Cf. Pastor. El plazo razonable en el
proceso del Estado de Derecho, p. 674). Frente a ello Daniel Pastor ha sostenido que una exigencia del derecho
a ser juzgado en un plazo razonable. establecido en los
instrumentos internacionales de derechos humanos. es la
regulacin de un plazo determinado de carcter legal de
duracin mxima del proceso, de modo que sobrepasado
el mismo d lugar al dictado del sobreseimiento definitivo.
Considera que no basta con la simple referencia del derecho a ser juzgado en un plazo razonable. dejando con
ello su determinacin a los tribunales. ya que ello atenta
en contra del principio de legalidad (Cf. Pastor. El plazo
razonable .... p. 674) Y la seguridad jurfdica (Cf. Pastor.
El plazo razonable ... p. 675). Seala que la exigencia
de un plazo determinado para la duracin del proceso
debe llevar a reconocer que el proceso opera como una
pena natural para el imputado (ef. Pastor. El plazo razonable .... p. 674). Dice que la determinacin del plazo
razonable debe realizarse por el legislador luego de una
investigacin empirica. que otorgue los elementos informativos bsicos para conocer con precisin y seguridad.
cules son los requerimientos temporales atendibles de la
administracin de justicia penal y cules las razones que
pueden justificar en algunos casos un tiempo de duracin
ms prolongado que en otros. aunque siempre dentro de
la razonabilidad temporal mxima permitida (Cf. Pastor.
El plazo razonable ... p. 675). Indica que el plazo mximo
de duracin no necesariamente tiene que ser un plazo
nico. Seala que mientras el legislador con base en las
investigaciones empfricas no establezca el plazo legal
extremo de prolongacin del proceso. el mismo debe ser
reconocido por los tribunales con la finalidad de que el
derecho a ser juzgado en un plazo razonable no quede
sin efecto. Indica que el plazo debe provenir de la ley para
evitar la arbitrariedad, por lo que propone que los plazos
mximos de duracin de la prisin preventiva funcionen
tambin como plazos mximos de duracin del proceso.
con independencia de que en el caso concreto, la prisin
preventiva haya sido aplicada o no. Indica que la ventaja
de esta analogia es que lleva a reconocer la interdepen-
necno. Se trata este de un asunto
323
Artfculo 172
dencia que existe entre la pena, el proceso penal, que es

necesario para que estimar si debe ser impuesta la pena,
y la prisin preventiva, que es necesaria en los casos extremos de su competencia, para asegurar la realizacin
del proceso y, eventualmente, la aplicacin de la pena (Cf.
Pastor. El plazo razonable ... , pp. 442, 675-676). La Sala
Constitucional se plante en algn asunto el tema, resolviendo una minorfa de la misma (2 a 5) que un proceso de
duracin excesiva debla ser en definitiva archivado (Voto
2652-94. En: Navarro. Derechos ..., pp. 137-139). Antecedente a la propuesta de Daniel Pastor se encuentran en
el Cdigo de Justiniano (9,44, 3), el que establecfa que:
"Nosotros ordenamos que los asuntos criminales en todo
caso deben ser tenninados en el intervalo de dos aos
desde la iniciacin del proceso y ninguna posibilidad existe para prorrogarlos por ms tiempo. Despus del transcurso de dos aos debe tenninar totalmente el proceso
y el acusado ser sobreseido ..." (Traduccin del alemn
hecha por el autor de este libro, ello con base en el texto
que aparece en: HlrtellKaufmann (Editores). Cdex ..., p.
210).
Debe reconocerse que en supuestos (extremos) de duracin excesiva del proceso podrfa llegarse a admitir
una extincin de la accin penal, ello por quebrantarse
el principio de proporcionalidad. La regulacin de plazos mximos de duracin del proceso fijados de manera
abstracta no seria inadecuada, siendo en definitiva una
concretizacin del derecho a que el asunto sea resuelto
dentro de un plazo razonable, llegndose a una previsin
similar a la que se ha tendido con respecto a la prisin
preventiva, que ha tendido a regular un plazo mximo de
duracin fijado legalmente. Sin embargo, acudir al plazo
de duracin de la prisin preventiva establecido actualmente para trasladarlo como el plazo mximo de duracin del proceso, que d lugar a la extincin de la accin
penal, ello en ausencia de una previsin concreta de la
ley, no puede ser admitido. Lo anterior ya que la duracin
del plazo de la prisin preventiva toma en cuenta la injerencia en la libertad personal que implica la misma para
el imputado y el limite de lo que se le puede exigir que
tolere. Sin embargo, el grado de afectacin que recibe un
imputado no detenido es mucho menor que el que sufre
el que se encuentra el detenido, por lo que es lgico que
no puede estimarse que el plazo razonable para la prisin
preventiva es el mismo que el que rige con respecto a la
duracin del proceso. Por ello mismo, debe estimarse que
el plazo razonable reclamable por un imputado debe ser
ms corto que el que corresponde al reclamo de justicia
formulado por una victima.
Las reglas sobre el plazo razonable como causal de extincin de la accin penal establecidas en los articulos
171 y 172 del Cdigo Procesal Penal, no son las ms
importantes en la regulacin costarricense sobre la excesiva duracin del proceso como causal de extincin de
la accin penal. En efecto tienen mayor importancia las
disposiciones sobre la prescripcin de la accin penal,
regulados en los artculos 31 a 35 del Cdigo Procesal
324
Penal, que debido a su deficiente regulacin han dado

lugar a grandes polmicas en cuanto a su interpretacin
legal. Los plazos de prescripcin deben analizarse desde
dos perspectivas, en primer lugar con respecto a aquellos asuntos en que no se ha iniciado el procedimiento y
en segundo lugar con relacin a los que ya ha ocurrido
esto, funcionando en definitiva en este segundo supuesto
como supuestos de extincin de la accin penal por la
excesiva duracin del proceso, ello independientemente
de los diversos supuestos de interrupcin y suspensin
de la accin penal, contemplados en los articulas 33 y
34 del Cdigo Procesal Penal. A ello pareciera haberse
referido la Sala Constitucional en el voto 4397-99 del 8-61999, cuando al hacer mencin al artculo 33 del Cdigo
Procesal Penal indic en forma confusa que los trminos
contemplados en el mismo no son de prescripcin, sino
de reduccin de plazos del procedimiento, relacionados
con el control establecido en los Arts. 171-172 del C.P.P.
(Igual: voto 4597-99 del 15-6-1999; 4965-99 del 25-61999). Sobre este voto dijo el Tribunal de Casacin Penal
en el voto 436-2000 del 2-6-2000: "Es cierto que la Sala
Constitucional en voto 4397-99 del 8 de junio de 1999
dUo con respecto al Art. 33 del Cdigo Procesal Penal:
'Estos tnninos no son propiamente de prescripcin, sino
de reduccin de los plazos para la tramitacin del procedimiento, segn la idea de control de su duracin, conforme se establece en los artlculos 171 ibldem y siguientes,
para que los asuntos se resuelvan en un plazo razonable.
Dentro de esta misma tnica, el articulo 172 establece
una causa ms de extincin de la accin penal por incumplimiento del plazo, sin que esto sea propiamente un
nuevo plazo de prescripcin, adems de los establecidos
en el articulo 31 del cdigo procesal en comentario'. Sin
embargo, dicha resolucin, caracterizada por lo confuso
de su redaccin, slo puede ser interpretada en el sentido
de que el articulo que fija el plazo de la prescripcin es el
31 del Cdigo Procesal Penal, mientras que el Art. 33 del
mismo se refiere a una reduccin de los plazos de prescripcin del Art. 31. Lo anterior ya que el Art. 33 es claro
en cuanto a que se refiere a la interrupcin de los plazos
de prescripcin, indicndose ello en el mismo titulo del articulo". Vase en el mismo sentido: Tribunal de Casacin
Penal. voto 439-2002 del 20-6-2002.
(4) Art. 75 C.P.P. Si se formul querella no procede declarar la extincin de la accin penal. En tal caso debe analizarse la procedencia de la querella conforme a las reglas
del procedimiento intermedio. La Sala Constitucional en
voto 9452-2000 del 25-10-2000 dispuso: "es razonable y
justificadO el contenido del articulo 172 del Cdigo Procesal Penal, al darle mayor participacin a la vlclima y
brindarle la posibilidad de continuar con la investigacin
cuando se ha fonnulado querella y una vez que ya han
vencido los plazos establecidos para el Ministerio Pblico,
sin afectar esto el principio de igualdad entre las partes
(articulo 33 constitucional)".

dijo: "Los funcionarios judiciales podrn ser sancionados
disciplinariamente con suspensin o el despido, segn la
magnitud de la falta, cuando la justicia se haya retardado
por causa atribuible a elloS'.
ARTIcULO 173.- Audiencia orales
Los tribunales celebrarn las audiencias orales
(1) sin dilacin y fijarn el tiempo absolutamente indispensable para realizarlas.
Comentario
(1) Es importante que a partir de la ley de proteccin
de victimas, testigos y dems sujetos intervinientes en
el proceso penal se regul un proceso de audiencias
(Vase: Art. 4 del C.P.P.). Se prevn en el Cdigo una
serie de audiencias como consecuencia de ello: la audiencia preliminar (Art. 316 C.P.P.},la audiencia con respecto a la aplicacin de medidas cautelares (Art. 242
C.P.P.), la audiencia sobre la apelacin (Art. 456 C.P.P.),
la audiencia con relacin a la apelacin de sentencia
(Art. 461 del C.P.P) o sobre la casacin (Art. 472 C.P.P.),
el juicio oral y pblico (Art. 324 Y ss. C.P. P.). La Corte
Suprema de Justicia ha tratado de impulsar la oralidad
incluso durante el procedimiento preparatorio, llegndose a un proceso de audiencias, en las que las cuestiones interlocutorias se discutan en forma oral (Art. 4 del
C.P.P.). Se tiende con ello a la realizacin obligatoria de
las audiencias orales, aunque la audiencia de apelacin
de sentencia y la de casacin no son establecidas como
obligatorias.
ARTICULO 174.- Queja por retardo de justicia
Si los representantes del Ministerio Pblico o los
jueces no cumplen con los plazos establecidos para
realizar sus actuaciones y, en su caso, dictar resoluciones, el interesado (1) podr urgir pronto despacho
ante el funcionario omiso y si no lo obtiene dentro
del tnnino de cinco dfas naturales, podr interponer
queja por retardo de justicia ante el Fiscal General (2),
la Corte Suprema de Justicia o la Inspeccin Judicial,
segn corresponda (3).
Cuando sea demorado o rechazado el diligenciamiento de una comisin dirigida a otro tribunal, a un
representante del Ministerio Pblico o a una autoridad administrativa, el funcionario requirente podr dirigirse al Presidente de la Corte Suprema de Justicia
o al Fiscal General de la Repblica, segn corresponda, quienes, si procede, gestionarn u ordenarn la
tramitacin.
Los funcionarios Judiciales podrn ser sancionados disciplinariamente con suspensin o el despido,
segn la magnitud de la falta, cuando la justicia se
haya retardado por causa atribuible a ellos (4).
ArtIculos 172, 173, 174 Y 175
Comentario
(1) Interesado puede ser el imputado y su defensa, el demandado civil, el querellante y la misma vdima, puesto
que no se excluye a esta ltima (Arts. 71 inciso 3) i) Y 298
ltimo prrafo del C.P.P.).
(2) Antes de interponer la queja debe solicitarse "pronto
despacho". La queja es para que se impongan las sanciones disciplinarias en caso de que el retardo sea atribuible
al funcionario respectivo. La vfdima adems puede presentar una queja ante el tribunal del procedimiento preparatorio reclamando las omisiones y retrasos que hayan
ocurrido en la investigacin en su perjuicio (Art. 298 ltimo prrafo del C.P.P.).
(3) En este caso el que presenta la queja es el funcionario
que solicit el diligenciamiento de una comisin (Cf. Art.
153 C.P.P.).
(4) El Art. 196 inciso 2) LOPJ (Ley 7728) dice: "El coordinador, en los rganos colegiados, o el jefe del des pacho
sern responsables, conjuntamente con el juez tramitador o quien cumpla sus funciones, por cualquier atraso de
tramitacin, salvo que demuestren que la falta no puede
imputrseles. En caso de sentencias u otros proveIdos,
lo ser el servidor a quien se asign la redaccin." El Art.
199 LOPJ seala que en casos de retardo el Tribunal de
la Inspeccin Judicial, deber poner el hecho en conocimiento de la Corte Plena, para que sta, una vez hecha
la investigacin del caso, resuelva sobre la permanencia,
suspensin o separacin del funcionario. La Sala Constitucional en voto 856-2001 del 31-1-2001 estableci: "Los
funcionarios judiCiales pOdrn ser sancionados disciplinariamente con suspensin o el despido, segn la magnitud
de la falta, cuando la justicia se haya retardado por causa
atribuible a ellos.
TITULO 11
ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA (1)
Comentario
(1) Vase el comentario al Art. 175 C.P.P. Importante es
que se abandona la terminologia "nulidadeS', que tenia
el cdigo de 1973 y se le sustituye por '"actividad procesal
defectuosa", trmino que se encuentra tambin en el Cdigo Procesal Civil. Se trata de una terminologia, al igual
que las palabras "convalidacin" y "subsanacin" que habla sido propuesta por Niceto Alcal Zamora al referirse a
las bases para redadar el articulado del proyecto de Cdigo Procesal Civil costarricense (Cf. Alcal Zamora, Nicetoo Bases ..., p. 36). Sin embargo, el abandono del trmino
"nulidadeS' por el C.P.P. no es total, puesto que cuando el
Tribunal que resuelve el recurso de apelacin en contra de
325
Artrculo 175
la sentencia, declara con lugar el recurso puede decretar

la nulidad de la sentencia del Tribunal de Juicio (Art. 465
del C.P.P.). Lo mismo cabe indicar cuando se declara con
lugar un recurso de casaci6n (Art. 473 del C.P.P.). Por ello
es que en los presentes comentarios al cdigo se utiliza
en ocasiones la palabra "nulidad". Se suma a ello que la
ley de creaci6n del recurso de apelaci6n de la sentencia
con respecto al recurso de casaci6n vuelve a la distinci6n
basada en el quebranto a las reglas sancionadas con nulidad, inadmisibilidad, caducidad e ineficacia (Art. 468 del
C.P.P.), similar a la que hacia el Cdigo de Procedimientos
Penales de 1973 (Art. 471 inciso 2). Vase: L10bet Rodriguez. C6digo ... , pp. 564-568. Esto no deja de sorprender,
ya que con la reforma procesal penal de 1996 se pretendla
abandonar la terminologla del C6digo de 1973, unido a
que se partia de que debian eliminarse las referencias a la
nulidad de los actos procesales, de modo que no rigiera el
principio de especificidad, ya que todas las fonnalidades
deban ser consideradas como necesarias, aunque no se
decretaria como actividad procesal defectuosa un acto y
con ello su ineficacia, cuando no se hubiera causado un
pe~uicio procesal, de modo que no debla regir la ineficacia
por la ineficacia misma.
Con respecto al cambio de nomenclatura que se dio con
el C6digo de 1996 es importante citar lo dicho por Alberto
Binder: "La nulidad es una solucin final, la ltima I8Spuesta, y por eso mismo no es conveniente seguir manteniendo los mltiples sentidos para la voz cnulidad), ya
que eso genera confusiones en el sistema y tampoco se
puede hacer girar la teorla de la actividad procesal defectuosa alrededor de la idea de la nulidad. Al contrario, el
centro de una teorla de la actividad procesal defectuosa
es el desarrollo de los modos de reparacin o restauracin de los principios constitucionales cuya vigencia est
garantizada por las formas" (Binder. El incumplimiento ...,
p. 96). En realidad el tnnino "nulidad' hace menci6n a
la sanci6n al acto procesal, es decir a la consecuencia
de la ineficacia del acto, mientras el trmino "actividad
procesal defectuosa" a lo que hace referencia es al vicio
que presenta el acto. Desde esa perspectiva se trata de
dos tnninos que se encuentran en dos planos diversos,
no siendo por ello necesariamente incompatibles entre sI.
ARTCULO 175.- Principio general
No podrn ser valorados para fundar una decisin Judicial ni utilizados como presupuestos de ella,
los actos cumplidos con inobservancia de las fonnas
y condiciones previstas en la Constitucin, en el Derecho Internacional o Comunitario vigentes en Costa
Rica y en este Cdigo salvo que el defecto haya sido
saneado, de acuerdo con las nonnas que regulan la
correccin de las actuaciones Judiciales (1).
Comentario
(1) Sobre la actividad procesal defectuosa vase: Armijo.
Garantias ..., 77-79; Armijo.Adividad ..., en: Reflexiones ... ,
326
pp. 513-543; Armijo. Actividad

, En: Derecho ProcesaL .. ,
pp. 215-246; Armijo. Atenta
pp. 171-179; Binder. El incumplimiento ...; Urea. Actividad ... ; Urea. Los efectos ... ,
pp. 247-297; Maier. Derecho Procesal Penal. T.m, pp. 3255. Consltese en particular el voto 984-2003 del 31-102003 de la Sala Tercera, que hace un desarrollo te6rico
sobre la actividad procesal defectuosa. El cdigo de 1973
giraba alrededor del concepto de las nulidades. ello como
una sanci6n procesal al acto que incumplia las formalidades establecidas. Se hacia, sin embargo, una distincin
entre actos irregulares y actos invlidos. puesto que la
nulidad s610 se podria decretar en caso de que estuviese
dispuesta expresamente (Cf. Llobet Rodriguez. Cdigo ....
pp. 165-166). criterio que era relativizado con el establecimiento de las llamadas "nulidades genricas" (Art. 145
del C.P.P. de 1973. Cf. uobet Rodrguez. Cdigo .... pp.
168-169). Todo ello llev a que existiese una tendencia
a decretar la "nulidad por la nulidad misma", o sea por
el mero incumplimiento de las formalidades sancionado
con nulidad. Lo anterior hizo que el ejercicio de la defensa
tcnica estaba muy relacionado con la presentaci6n de
incidentes de nulidad que no s610 implicasen la nulidad
de un acto concreto que habria que repetir de nuevo. sino
que incluso retrotrajeran el proceso a etapas anteriores ya
precluidas (Cf. Armijo. Atenta .... pp. 171-173). La Sala
Constitucional, sin embargo, enfatiz6 que para decretar
una nulidad, aun absoluta. se requeria la existencia de un
inters procesal, a lo que se hizo referencia en diversas
resoluciones de la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia. Sobre ello es importante citar lo indicado por el
profesor Gilbert Armijo: "En realidad, antes de que se instaurara la Sala Constitucional, ya ... (la) forma de entender
la defensa tcnica - recurriendo a las nulidades - casi estaba agotada ... La jurisprudencia de la Sala Constitucional
y de la Sala Tercera fue l8iterada en el sentido de que
era improcedente la nulidad por la nulidad misma, pues
. la forma - Indicaron - no es un fin en si mismo" (Armijo.
Atenta .... p. 173). Ello lIev6 a que sta en diversas resoluciones, por ejemplo en lo relativo a la firma tardia de las
resoluciones y la falta de lectura en tiempo de la sentencia
integral, se negase a decretar la nulidad de la sentencia.
con el argumento de que la parte no habla sufrido ningn
pe~uicio procesal. igualmente se toleraron por la Sala Tercera correcciones al requerimiento de elevaci6n a juicio
realizadas en el juicio oral por el Ministerio Pblico, de
modo que se dejaron de decretar nulidades del mismo por
los tribunales de juicio (Sobre ello: Armijo. Atenta ..., p.
173). De gran importancia al respecto fue una investigaci6n que realiz Femando Cruz, publicada por la Escuela
Judicial, que recogia los diversos criterios en contra de
que se decretase la nulidad por la nulidad misma, y que
sirvi6 de libro de texto a seguir por parte de los diversos
tribunales (Cruz Castro. La nulidad ...). Esas resoluciones
son antecedentes a las previsiones del cdigo de 1996
sobre la actividad procesal defectuosa, de modo que en
parte puede decirse que el cdigo recoge la tendencia expresada por la Sala Tercera al respecto.

Importante con respecto a la actividad procesal defectuosa es que se sigue lo establecido en el e.p.p. Modelo
para Iberoamrica de 1988, que abandona el criterio de
la taxatividad de las nulidades en lo relativo al incumplimiento de las previsiones legales. De gran relevancia es
la discusin que sostuvieron Femando de la Ra y Julio
Maier durante las Jornadas del Instituto Iberoamericano
celebrado en Guatemala en 1981, en el cual el primero
defendi el criterio de las nulidades establecidas expresamente, mientras el segundo defendi que no deba
seguirse el principio de taxatividad de las nulidades, que
l llam de la clusula de cerramiento, sino un sistema
en que todas las formas fueran esenciales (- Memoria ...,
pp. 65-68). El criterio que se sigui en el Cdigo Procesal
Penal de 1996 fue de acuerdo con los lineamientos dados
por Maier en esas Jornadas. As se parte en el cdigo
que todas las formalidades son esenciales, abandonndose el principio de especificidad de las nulidades que
establecfa el cdigo de 1973 ("Pas de nullit sans texte".
Cf. Llobet Rodrguez. Cdigo ..., pp. 165-167). Es importante citar al respecto la explicacin que dio Julio Maier
en las Jornadas mencionadas arriba, en donde indic que
el sistema que establece una clusula de cerramiento
de las nulidades, similar al principio de legalidad es que
"(...) si hay solo algunas formas previstas bajo sancin
de nulidad, para qu regular las otras que no nos llevan
a considerar el acto como inefectivo. Por ejemplo, si la
omisin de consignar el lugar en donde se cumple un acto
no conduce a su inefectividad por falta de sancin, para
qu exigir esta condicin o preverla como condicin (...)".
Indic que el sistema que propona poda ser denominado
como judicialista. Dijo: "Este sistema, al contrario del otro,
no parte de ninguna clusula de cerramiento. Es decir,
no establece cules son los vicios que van a llevar a la
inefectividad del acto, pero agrega algo ms, da poder al
juez para decir cules vicios son de tal manera esenciales
que el acto no puede tenerse por vlido para cumplir un
cierlo efecto jurldico. Al contrario del otro sistema. del de
la clusula de cerramiento. que pretende resolver todos
los problemas para hacer posible que el clculo jurldico,
es decir que una persona pueda de antemano, al disponerse realizar una accin. saber cunto vale esa accin.
que efectos produce; al contrario de ese sistema que parece ptimo para el clculo jurldico, este sistema deja el
clculo jurldico. que es una de las principales funciones
que cumple el derecho, digamos en suspensin, en el
sentido de que slo vamos a saber cules vicios resultan
esenciales para la validez del acto una vez que el juez
se pronuncie y recin all es decir, despus de cumplido
nuestro acto (... Seal que las proposiciones que haca en las siguientes: "Primero, partir de la base de que la
ley debe I8gular las condiciones para que un acto tenga
determinado efecto. No pretendo con ello ir a un sistema
de nulidad totalmente formalista, de tal manera que cuando una condicin falte el acto irremediablemente no pue-
r.
Artfculo 175
da valer para conseguir el efecto deseado, para el cual el

autor lo ha cumplido. Pero me parece necesario, por lo
menos, pulir las condiciones necesarias para que el acto
tenga determinado efecto. sin petjuicio de poder establecer ciertas recomendaciones en el mismo cdigo. Es decir, creo que si se coincide en que slo unas condiciones
van a llevar a la inefectividad del acto, es preciso intentar
simplificar el Cdigo, quitando de l todas aquellas condiciones que de antemano no nos parecen esenciales y,
por lo tanto, no las sancionamos con nulidad. Quiero decir
con esto, no aplicar la clusula de cerramiento dentro del
sistema, pues me parece Insita en estas normas facultativas, sino intentar otra vla: pulir el cdigo de formas que
puedan resultar no esenciales como condicin para que
el acto tenga su validez. En una segunda etapa, luego de
prescindir de la clusula de cerramiento, establecer un
buen criterio de subsanacin de esos vicios. Esto quiere
significar que, a pesar de que el acto se ha realizado con
ciertos vicios, es decir, sin alguna de las condiciones que
la ley prev, puede ser que valga para conseguir el efecto
jurldico deseado: si, por ejemplo, el acto alcanz el fin
deseado aun con una forma distinta a la prevista por la
ley (...). Lo mismo puede suceder en aquellas nulidades
que establezcamos como relativas en su forma de impugnacin, con la falta de inters para provocar la nulidad del
acto o la falta de expresin de ese inters en un tiempo
dado, que subsana el vicio (...). Por ltimo, aun dentro
de este sistema, una tercer categora debe establecer
ciertas formas esenciales, necesarias, cuya violacin sea
insubsanable y esto en la prctica, quiere significar que
deben existir algunos de estos vicios que si la ley puede
especificar como absolutos, algunos de estos vicios que
no dependan de la denuncia de alguno de los intel8sados, incluso que no dependan temporalmente, que sean
incluso advertibles de oficio por el tribunar.
Debe reconocerse que en contra del criterio de que con
el Cdigo de 1996 se abandona el principio de especificidad se pronuncia una voz autorizada, como es la de
Gilberl Armijo (Armijo. Actividad ... , en: Reflexiones ... , pp.
528-529; Armijo. Actividad ... , en; Derecho ... , p. 224). Sin
embargo, de acuerdo con nuestro criterio en vez de girar
el sistema de la actividad procesal defectuosa sobre el
principio de especificidad, lo hace sobre el principio que
requiere que la falta de formalidad le cause un perjuicio
al interesado ("Pas de nullit sans grier) (Sobre ello: Armijo. Actividad ..., en: Reflexiones ... , pp. 529-530; Armijo.
Actividad .... , en Derecho ... , pp. 225-226). Por otro lado,
aspecto fundamental del sistema de la actividad procesal
defeduosa es el saneamiento del vicio, el que procede
incluso en caso de defedos absolutos (Art. 179 e.p.p.). A
ello se une la regla de que con el saneamiento del acto,
el proceso no debe retrotraerse a etapas anteriores (Art.
179 prrafo 2) e.p.p.).Sobre la prueba ilcita y los efedos mediatos de la misma
vase el comentario al Art. 181 prrafo 1) e.p.p.
327
Artfculas 176, 177 Y 178
Javier L1abet Rodrfguez
ARTCULO 176.- Protesta

Excepto en los casos de defectos absolutos (1),
el interesado deber protestar por el vicio, cuando lo
conozca (2).
La protesta deber describir el defecto y proponer la solucin correspondiente (3).
Comentario
(1) Vase: Arts. 459 y 468 ltimo prrafo del C.P.P., referentes a los recursos de apelaci6n y casaci6n.
(2)Si no se protesta el vicio se produce una convalidaci6n
del mismo, de modo que el acto ser eficaz, no teniendo
relevancia el vicio que originalmente tenia.
(3) Debe proponerse el saneamiento del vicio (Art. 179
C.P.P.).
ARTiCULO 177.- Convalidacin
Salvo los casos de defectos absolutos (1), los vicios quedarn convalidados en los siguientes casos:
a) Cuando las partes o el Ministerio Pblico no
hayan solicitado oportunamente su saneamiento (2).
b) Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado, expresa o tcitamente, los efectos
del acto (3).
c) Si, no obstante su irregularidad, el acto ha
conseguido su fin respecto de los interesados o si el
defecto no ha afectado los derechos y las facultades
de los Intervinientes (4).
El saneamiento (5) no proceder cuando el acto
irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso ni perjudique la intervencin de los
interesados.
Comentario
(1) Art. 178 e.p.p. Vase: Arts. 459 y 468 ltimo prrafo
del C.P.P., referentes a los recursos de apelaci6n y casaci6n.
(2) A diferencia del cdigo de 1973 (Art. 148. Cf. Llobet
Rodrguez. Cdigo ..., p. 174), no se establecen expresamente limites temporales a los reclamos de vicios producidos durante el procedimiento preparatorio o el intermedio. El limite estara dado por la expresin "... deber
protestar del vicio cuando lo conozca ...n, prevista en el
Art. 176 C.P.P. Sin embargo, debe considerarse adems
lo que seftala Gilbert Armo: "En lo relativo al procedimiento en el NCPP podemos decir, a grosso modo, que
la actividad procesal defectuosa es susceptible de ser
reclamada ante el Tribunal del procedimiento intermedio.
Es en esta etapa donde deben resolverse todos los aspectos relativos a los asuntos no saneados en la etapa
preparatoria, siempre que no se hayan convalidado por
328
la inercia de las partes (arts. 15y 317 inciso a) NCPP), y

en caso de no encontrar respuesta positiva, puede reclamar en debate dichos defectos por la vla incidental (art.
342 NCPP), y como ltima altemativa pueden ser invocados en casacin o revisin cuando se trate de aspectos
que impliquen vulneracin de garantas constitucionales
(arts. 369, 443 Y 408 inciso g) NCPP). En los casos que
se refieren a defectos del procedimiento, se requiere
como requisito de admisibilidad que la parte haya hecho
protesta oporluna o haya reclamado el saneamiento, a
excepcin de los defectos absolutos o los producidos
luego de la clausura del debate- (Armijo. Actividad ... , en:
Reflexiones. '" p. 536).
(3) Se trata de supuestos en que las partes concurrieron a
ocasionar el defecto, ello en forma expresa o tcita. Sobre
ello: Armijo. Actividad ..., en: Reflexiones ... , p. 534. ef. Art.
439 C.P.P., el que autoriza al imputado, pero no al Ministerio Pblico, a impugnar una decisin judicial aunque haya
contribuido a provocar el vicio, en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su
intervencin, asistencia y representacin. Vase la nota
2) del comentario al Art. 439 del C.P.P.
(4) Se est ante un supuesto de convalidacin del vicio
que opera tambin con respedo a los defectos absolutos,
a pesar de lo que se indica en el primer prrafo del artculo en comentario. Lo anterior ya que existiria una falta de
inters en la declaratoria del defecto absoluto (Cf. Leone.
Tratado ..., T. 1, p. 712; Clari Olmedo. Tratado ... , T. IV, p.
228; Armijo. Actividad .... , en: Derecho ... , p. 241).
(5)Se habla de saneamiento y no de convalidacin. Debe
tenerse en cuenta que el saneamiento est regulado en
el artculo 179 del C.P.P., en donde debi haber estado
regulada la presenta disposicin. La falta de necesidad de
proceder al saneamiento cuando no el vicio no produce
ningn pe~uicio es una consecuencia de la necesidad de
un inters para reclamar y para declarar un vicio que deba
ser saneado.
ARTCULO 178.- Defectos absolutos
No ser necesaria la protesta previa y podrn ser
advertidos aun de oficio (1), los defectos concernientes:
a) A la intervencin (2), asistencia (3) y representacin del Imputado (4) en los casos y formas que
la ley establece o los que Impliquen inobservancia de
derechos y garantias previstos por la Constitucin
Potrtica, el Derecho Internacional o Comunitario vigentes en el pafs y la ley (5).
b)AI nombramiento (6), capacidad (7) y constitucin de Jueces o tribunales (8).
c)A la Iniciativa del Ministerio Pblico en el ejercicio de la accin penal (9) y su participacin en el
procedimiento (10).

Comentario
(1) El articulo 459 del C.P.P. distingue entre vicios absolutos y quebrantos al debido proceso, pero en realidad los quebrantos a dicho principio constituyen vicios
absolutos. Los defedos absolutos tienen las siguientes
caractersticas: a) pueden ser advertidos de oficio; b) el
vicio puede ser alegado por cualquiera de las partes y no
slo por la interesada; c) no se requiere protesta previa
del interesado y d) no se produce la convalidacin del
vicio (Vase: Sala Tercera, voto 86-2005 del 11-2-2005).
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Sala Constitucional ha dicho que "en nuestro sistema de derecho
procesal penal, ni siquiera las nulidades absolutas deben
ser reconocidas si no representan una ventaja para el reconocimiento de derechos para las partes intelVinientes,
o sirven para salvar un error procesal que tiene repercusin directa en el proceso." (Voto 3169-93 del 6-7-1993.
En sentido similar: voto 3020-95. Sobre el tema vase:
voto 984-2003 del 31-10-2003 de la Sala Tercera, Vase:
Arts. 459 Y 468 ltimo prrafo del C.P.P., referentes a los
recursos de apelacin y casacin, que admiten que pueden dedararse de oficio los vicios constitutivos de vicios
absolutos. Se trata ello de una limitacin del principio de
que la competencia del tribunal que conoce del recurso
est limitada por los aspedos a los que se refieren los
agravios. Sin embargo, para que pueda ser dedarado de
oficio por el Tribunal de Apelacin de Sentencia o por la
Sala Tercera se requiere que el recurso cumpla con los
requisitos de admisibilidad.
(2) Cf. Art. 439 prrafo 2) C.P.P. Vase en general la lista
de derechos del imputado establecida en el Art. 82 C.P.P.
No se admite por ejemplo la sentencia condenatoria del
imputado en rebeldia; el imputado tiene derecho de ser
intimado de los cargos que se le atribuyen; tiene derecho de abstenerse de declarar; tiene derecho de dedarar
cuantas veces quiera; tiene derecho de utilizar la palabra
de ltimo en el juicio oral y pblico; tiene derecho de traductor o intrprete.
(3) Cf. Art. 439 C.P.P. Todo imputado tiene derecho de
tener una defensa tcnica guiada por un abogado, ello
desde el primer momento de la persecucin penal (Art. 13
C.P.P.). Debe recordarse que el defensor cumple funciones de asistencia y representacin del imputado (Vase
el comentario al Art. 13 C.P.P.).
(4) Cf. Art. 439 C.P.P. Se hace referencia a la representa-
cin del imputado por el defensor (Asi: Clari. Tratado ...,

T. IV, pp. 318-320; VzquezlCastro. Procedimiento ..., T.
" pp. 380-381. En contra: Nez. Cdigo ... , 28 Edicin,
p. 151). Sobre ello vase la nota anterior y el comentario
al Art. 13 C.P.P. De gran importancia tiene la participacin del defensor en la recepcin de la prueba anticipada
(Arts. 293-294 C.P.P.).
Artfculo 178
(5) Se reconoce que las normas de la Constitucin Poltica,

del Derecho Internacional o del Derecho Comunitario son
de aplicacin directa, de modo que pueden establecer derechos del imputado aun cuando no hayan sido desarrollados en la legislacin ordinaria. Vase el comentario al Art.
5 prrafo 1) C.P.P. Importante con respedo a las normas
de la Constitucin Poltica y del Derecho Internacional es
la elaboracin que sobre el debido proceso ha realizado la
Sala Constitucional en numerosos fallos, especialmente el
voto 1739-92 (En: Ziga. Jurisprudencia ...).
(6) En contra de nuestro criterio, la dodrina generalmente circunscribe el concepto de "nombramiento" a la existencia de ste, no abarcando la aceptacin del cargo por
el juez y su juramentacin, cuestiones que son ubicadas
dentro del trmino "capacidad del juez" (Cf. Nez. Cdigo ..., 28 Edicin, p. 149; Clari Olmedo. Tratado ..., T.
IV, pp. 205-207). En este sentido la Sala Tercera dispuso
en la sentencia 1477-97 del 23-12-1997 que la falta de
juramentacin de un juez nombrado por el rgano competente no vulnera el debido proceso, derecho de defensa ni
juez natural, puesto que acta de acuerdo con los postulados de la teora del funcionario de hecho, admitida por
la Sala Constitucional.
Al hablarse de nombramiento no quedan comprendidas
las disposiciones que establecen las condiciones exigidas
para ser nombrado juez (Asi: Nez. Cdigo ..., 28 Edicin, pp. 148-149; Leone. Tratado ..., T. 1, p. 703; Manzini.
Tratado ..., T. 111,p. 107; Castillo. Los vicios ... , p. 343. En
contra parecen pronunciarse: VzquezlCastro. Procedimiento ..., T. 1, p. 379).
Criticable es el voto 211-2000, ordenado por la Sala Tercera el 25-2-2000, en donde se indic que no existla nulidad cuando el juez no habia sido nombrado al momento
de la sentencia, pero luego fue nombrado, establecindose el nombramiento de manera retroadiva. Se trata en
realidad de una prdica problemtica que ha existido en
el Poder Judicial, en donde con frecuencia en los nombramientos interinos se procede a indicarle a una persona
que se presente a laborar como juez y no es sino das
despus de que entr en funciones que es nombrado, establecindose el nombramiento en forma retroadiva (Cf.
L10bet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T.
1, pp. 373-374). En el caso indicado debi decretarse la
nulidad del fallo, ya que el juez no tena nombramiento al
momento en que dict el fallo, por lo que no puede considerarse que fuese juez, no pudiendo ser subsanado ello
posteriormente por un nombramiento retroadivo.
Se ha establecido, sin embargo, por la Sala Tercera que
constituye un vicio absoluto el nombramiento de un juez
que no cumple con el requisito legal de ser abogado (Voto
246-2000 del 3-3-2000).
(7) Dentro de la capacidad deben ubicarse las situaciones
que inhabilitan fisicamente a un juez para el conocimiento
de la causa, por ejemplo, juez borracho, drogado, etc.
329
Articulos 178 Y 179
(8) Las disposiciones que tratan de la constitucin de jueces y tribunales son las que establecen el nmero de integrantes del tribunal. la forma en que debe ser sustituido
un miembro del tribunal. la intervencin en la deliberacin
de los mismos jueces que participaron en la audiencia (Cf.
Clari Olmedo. Tratado ... T. IV. p. 207; Niez. Cdigo ...
28 Edicin. pp. 149-150). En este sentido el Tribunal de
Casacin Penal en voto 38-F-99 consider que debla decretarse de oficio la nulidad de la sentencia. cuando la misma fue dictada por un tribunal unipersonal. cuando correspondia serlo por uno colegiado. Las violaciones al principiO
del juez natural. tal y como se expuso en el comentario
al Art. 3 C.P.P. forman parte del concepto de constitucin
de los tribunales. puesto que en forma arbitraria se estarfa
variando la competencia legal para conocer el asunto.
(9) Se trata de las normas que disciplinan el ejercicio de
la accin penal por el Ministerio Pblico. producto del

principio acusatorio (Art. 16 C.P.P.). La principal consecuencia es la imposibilidad de que se realice un juicio oral
sin acusacin del Ministerio Pblico (o del querellante
pblico). Normas que regulan la iniciativa del Ministerio
Pblico en el ejercicio de la accin pblico son. por ejemplo, la necesidad de que el Ministerio Pblico preste su
conformidad para que proceda la aplicacin del principio
de oportunidad (Art. 22 prrafo 1) C.P.P.) o la conformidad
del Ministerio Pblico para la aplicacin del procedimiento
abreviado (Art. 373 inciso b) C.P. P.). Se agrega a lo anterior la necesidad de que exista instancia para que pueda
procederse a la persecucin de los delitos perseguibles a
instancia privada (Sobre el saneamiento del defecto: Art.
17 prrafo 2) C.P.P.).
resolvi que no se afecta el debido proceso. cuando el
representante del MP fue nombrado por los mecanismos
normales. pero no cumple con los requisitos legales para
ser nombrado en su puesto. ello si ha ejercido el puesto
de manera pblica, pacifica. continua y normalmente apegada a derecho.
(10) Se trata de una norma ms general que la anterior. de
modo que todos los supuestos que estarfan previstos en lo
relativo a "la iniciativa del Ministerio Pblico en el ejercicio
de la accin penal- estn abarcados en el concepto de
"participacin en el procedimiento" de ste. En lo relativo
a esta participacin es importante mencionar que quedan
comprendidos fundamentalmente los derechos de audiencia. prueba e impugnacin del Ministerio Pblico.
ART(CULO 179.- Saneamiento
Los defectos debern ser saneados, siempre que
sea posible, renovando el acto, rectificando el error o
cumpliendo con el acto omitido, de oficio o a Instancia del Interesado (1).
Bajo pretexto de renovacin del acto, rectificacin del error o cumplimiento del acto omitido, no
330
puede retrotraerse el proceso a periodos ya precluidos (2). salvo los casos expresamente previstos por
este Cdigo (3).
Comentario
(1) Importante es que aun los defectos absolutos deben
ser saneados. La Sala Constitucional ha admitido que el
vicio de falta de fundamentacin de la prisin preventiva
puede ser subsanado por el Tribunal de apel~ciones (voto
2482-11). Uno de los grandes peligros es que se llegue,
con base en ello. a sostener que los vicios de falta de
fundamentacin del Tribunal de Juicio pueden ser subsanados por el tribunal de apelaciones. ya que en tal supuesto se quebrantarra el derecho a recurrir la sentencia
por parte del imputado. al no haber podido combatir esa
fundamentacin.
(2) Se trata de una de las innovaciones importantes que
presenta la regulacin de la actividad procesal defectuosa
en el cdigo de 1996. con respecto a la regulacin del
cdigo de 1973. Explica Gilbert Armijo: "La nulidad como
sancin impone un tegreso al (status quo ante). AsI verificado el vicio, la anulacin conlleva dimensionar los
efectos del acto defectuoso... La actividad procesal defectuosa. En sta, se parte de que quien contraviene o
no observa una de las normas procesales, no comete un
illcito que amerite una sancin sino que lo que ocurre es
que la accin en algunos casos ser invlida y por ello no
puede alcanzar su finalidad. Por ello, es entendible que,
quien la alega, deba formular la necesaria protesta ptevia. Adems, la posible invalidez del acto, por no haber
sido saneado a tiempo, no implica necesariamente que
el proceso se deba retrotraer a periodos ya precluidos ...,
salvo los casos expresamente sealados por la leY' (Armijo. Actividad .... en: Reflexiones .... pp. 518-519). Por
ejemplo un defecto de la declaracin indagatoria del imputado dada durante el procedimiento preparatorio o bien
en el procedimiento intermedio no hace que el asunto que
se encuentra en la etapa de juicio pueda retrotraerse a
una etapa anterior (Cf. Binder. El incumplimiento. .. pp.
99-100). Simplemente dicho defecto provocara que no
podrra leerse en el juicio oral la declaracin defectuosa
del imputado dada en etapas anteriores del proceso aun
cuando incurriere en contradicciones (Art. 343 prrafo 3)
C.P.P.).
Con respedo a la prohibicin de retrotraerse a etapas
anteriores es importante el voto 141-2002 del 22-2-2002,
ordenado por la Sala Tercera (Vase: Urena. Actividad ...
pp. 63-67). que luego fue rectificado por el voto 984-2003
de la misma (Consltese: Urena. Actividad ... p. 67. Vase lo que se indica con respecto a esos votos en el comentario al articulo 348 del e.p.p . nota 3). Una critica al
voto 984-2003 en: Campos Caldern. El "eficientismo ..... ,
pp. 121-124. Vase tambin: Sala Tercera. voto 375-2005
del 6-5-2005.

(3) Una excepcin es la posibilidad que al resolverse el
recurso de apelacin de sentencia o de casacin se ordene el reenvio (Arts. 465 y 473 del C.P.P.). Igualmente
cuando se ordena el reenvio en el procedimiento de revisin de la sentencia (Art. 416 C.P.P) (Cf. Armijo. Actividad ..., en: Reflexiones ... , p. 532; Armijo. Actividad ... , en
Derecho ... , p. 227). Es importante anotar que la prohibicin de que el asunto se retrotraiga a etapas anteriores
proviene del Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de 1988 (Art. 228), que estableci expresamente
dos supuestos en que era procedente devolver el asunto
a una etapa anterior: a) el reenvfo que se dispone en casacin cuando se anula total o parcialmente la sentencia
y b) los vicios de la acusacin constatados por el tribunal
del procedimiento intermedio. Sobre los vicios de la acusacin vase el comentario al Art. 348 del C.P.P., nota 3.
Articulo 179
En lo atinente al C.P.P. los vicios de la acusacin constatados por el Tribunal del procedimiento intermedio deben
ser corregidos en el mismo procedimiento, sin devolver
el asunto al procedimiento preparatorio, ya que no existe
norma expresa que autorice para esto ltimo. Los vicios
de la acusacin en la etapa de juicio solamente pueden
ser corregidos conforme a los supuestos mencionados en
los articulos 347 y 348 del C.P.P. (Vase: Sala Tercera,
voto 375-2005 del 6-5-2005). Estos articulos establecen
lmites al saneamiento del vicio, puesto que se trata de
normas especiales con respecto al Art. 179 del C.P.P., de
modo que solamente en los supuestos autorizados puede
ampliarse o corregirse la acusacin. No existe norma expresa en la etapa de juicio que autorice a dejar sin efecto
la acusacin, devolviendo el asunto al procedimiento preparatorio o intermedio.
331
Articulo 180
LIBRO 111
MEDIOS DE PRUEBA (1)
TITULO I
Comentario
(1) En el cdigo de 1996 se enfrentan ideas que parten de

la bsqueda de la verdad material, con aqullas que buscan ms bien la verdad consensual (Vase el comentario
al Art. 180 C.P.P.), lo que lleva a incoherencias, por ejemplo en la fundamentacin sobre la culpabilidad en el procedimiento abreviado (Vase: Art. 373 Y ss'~C.P.P.). Sin
embargo, la verdad consensual no deja de ser un cuerpo
extrai\o de dificil compatibilidad con la Constitucin PolItica, rigiendo como regla la bsqueda de la verdad material. Del principio de "verdad materiaf se extraen varios
subprincipios (Cf. Vlez Mariconde. Derecho ..., T. 11,pp.
185-202; Castillo. Ensayos ... , pp. 51-64): a) libertad de la
prueba, b) valoracin de la prueba conforme a las reglas
de la sana crftica, c) indisponibilidad del objeto de prueba
(Vase, sin embargo, el comentario al Art. 180 C.P.P.). No
rige el principio del Derecho Procesal Civil segn el cual
no hay necesidad de probar aquellos hechos que no son
discutidos por las partes (Cf. Florian. De las pruebas ...,
T. 1, p. 133); d) comunidad de la prueba. Las pruebas al
ser admitidas se toman comunes a todas las partes, no
pudiendo ser renunciadas o retiradas unilateralmente por
la parte que las haya intentado introducir o las haya introducido al proceso (Cf. Vlez Mariconde. Derecho ... , T.
11,pp. 198-199, Castillo Sarrantes. Ensayos ..., pp. 61-62;
Florian. De las pruebas ... , T. 1, pp. 271-274; Cafferatal
Tarditti. Cdigo ... , T. 11,p. 151); e) investigacin judicial
aut6noma, que en el caso del cdigo de 1996 rige solamente en el juicio oral y pblico y con un carcter absolutamente excepcional, pudindose ordenar prueba para
mejor proveer, cuando ello sea estrictamente necesario
para resolver el asunto y no se afecte el principio de imparcialidad, esto sin perder de consideracin el carcter
meramente complementario de dicha prueba (Cf. Art. 355
C.P.P.). Acerca de la distincin entre 6rgano de prueba,
objeto de prueba y medio de prueba: Florian. De las pruebas ... , T. 1,pp. 59-259.
ARTrCULO 180.- Objetividad
El Ministerio Pblico (1) y los tribunales (2) tienen
el deber de procurar por si la averiguacin de la
verdad (3) mediante los medios de prueba pennltld08
(4), cumpliendo estrictamente con los fines de la
persecucin penal y los objetivos de la Investigacin
(5).
Comentario
(1) El deber de objetividad es una de las preocupaciones
del legislador, especialmente en lo relativo al Ministerio
332
Pblico, por lo que se encuentra en numerosos artfculos

del cdigo (Cf. Arts. 6, 63 Y 274 C.P.P.). Vase en particular el comentario al Art. 63 C.P.P. Se seala por la doctrina que en el proceso penal debe buscarse "la verdad
materiar. A ello se ha referido la Sala Constitucional, la
que ha dicho: "Supuesto que la finalidad del procedimiento es ante todo la averiguacin real de los hechos, tanto el
Ministerio Pblico como el juez tienen el deber de investigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desdear
ningn medio legitimo de prueba ..." (Voto 1739-92. Cf.
Zftiga. Jurisprudencia ..., p. 34).
.
(2) Se establece el principio de investigaci6n autnoma
del juzgador, el que tiene rafees de carcter inquisitivo.
Se prev en el C6digo, sin embargo, que los poderes del
juez de bsqueda de la verdad tienen un carcter absolutamente excepcional. Ello rige, por ejemplo con respecto
a la prueba para mejor proveer, establecida en el artculo
355 del C.P.P. Se permite adems que los miembros del
Tribunal hagan preguntas al testigo, luego de que han interrogado las partes, de conformidad con el artculo 352
del C.P.P. Se prev tambin la posibilidad de que el Tribunal en la deliberacin disponga la reapertura del debate
(Art. 362 del C.P.P.). Todas esas caracterfsticas no son
propias de un proceso acusatorio. lo que hacen que no
pueda catalogarse como tal al establecido en el C.P.P.
de 1996. Por ello ms bien debemos hablar de un proceso mixto, con cierta tendencia acusatoria, la que se ha
atenuado con reformas recientes, como la regulacin del
procedimiento expedito de flagrancia (Art. 422 Y ss. del
C.P. P.) y la extensi6n de las causales de la prisin preventiva (Art. 239 bis del C.P.P.).
(3) Al hablarse de verdad material por lo general se le
contrapone al concepto de verdad formal, la que se dice
corresponde al Derecho Procesal Civil. En realidad la distinci6n entre una verdad material y una verdad formal, tal
y como lo explica Bettiol (Instituciones .... pp. 210-212).
carece de sentido. En efecto tanto el proceso penal como
el proceso civil buscan resolver el asunto discutido conforme a los hechos que habrfan ocurrido. En lo que difieren es en los medios de que se pueden valer. As es
frecuente la existencia de presunciones y de criterios de
prueba tasada en el proceso civil. que. debe decirse, no
son establecidos en forma arbitraria por el legislador, sino
se basan en reglas de experiencia. Ello, como bien lo dice
Bettiol, es inadmisible en el proceso penal en el que est
en juego la vida y libertad de una persona. Por otro lado, y
es lo que tiene ms relaci6n con el articulo en comentario,
en el proceso civil las partes tienen un poder dispositivo
sobre el tema a probar, resultando que la misma inactividad de la parte tiene efectos procesales desfavorables
para ella en materia probatoria, por ejemplo si no contesta
la demanda, si no ofrece prueba, si no es diligente en
la evacuacl6n de esa prueba. En el proceso penal rigen
otros criterios, puesto que existe obligaci6n del Ministerio
Pblico, y de los mismos tribunales de buscar la verdad

material, no teniendo las partes y en particular el imputado poderes dispositivos en lo relativo a los hechos a
investigar, y debiendo buscarse no solamente la prueba
incriminatoria, sino tambin la prueba favorable al imputado, a pesar de que ste no invoque sta. Esta situacin,
sin embargo, no es absoluta en el cdigo de 1996, el que
le da relevancia a criterios consensuales de averiguacin
de la verdad, por ejemplo a la aceptacin de los cargos
por el imputado para la suspensin del procedimiento a
prueba (Art. 25 prrafo 4) C.P.P.) y para la aplicacin del
procedimiento abreviado (Art. 373 inciso a) C.P.P.).
(4) Un principio es que la verdad no se puede tratar de
obtener a cualquier precio. Ello lleva a los lmites a la
bsqueda de la verdad a travs del respeto del debido
proceso. Todo ello conduce a la teoria de la prueba iIIcita
y dentro de ello a la ineficacia de la prueba derivada de la
prueba i1icita, a lo que se refiere el articulo 181 del C.P.P.
(S) Con respedo a los fines de la investigacin
ria vase el articulo 274 del C.P.P.
preparato-
ARTIcULO 181.- Legalidad de la prueba

Los elementos de prueba slo tendrn valor si han
sido obtenidos por un medio lcito (1) e incorporados
al procedimiento conforme a las disposiciones de
este Cdigo (2).
A menos que favorezca al imputado, no podr
utilizarse informacin obtenida mediante tortura,
maltrato, coaccin, amenaza, engao, indebida intromisin en la intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los
archivos privados, ni informacin obtenida por otro
medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas (3).
Comentario
(1) La Sala Constitucional en numerosas resoluciones ha
indicado que la prueba ilegitima como fundamento del fallo violenta el debido proceso (Voto 3144-97). Sobre ello
ha dicho: "El principio de legitimidad de la prueba. Lo di-
cho plantea, por cierto, un tema dificil, que aparece en el

meollo del caso motivo de la consulta, a saber, el de la
prueba ilegitima, su tratamiento formal y su valoracin,
tema sobre el cual la doctrina y la jurisprudencia penales
y constitucionales no alcanzan todavia consenso. Sin embargo, ya esta Sala ha venido adoptando una posicin, si
no unnime, al menos constante, sobre la base de la supresin hipottica de la prueba espuria, en el sentido de
que, amn de negarle todo valor probatorio en si - sobre
lo cual no parece haber ninguna discusin -, se suprima
del proceso, es decir, no suponga que no hubiera existido,
y por ende, se invaliden tambin otras pruebas, no ilegitimas per se, en cuanto que hayan sido obtenidas por su
medio. Las diferencias entre la mayorfa y la minorfa de la
Sala han sido ms bien de matiz y del grado atribuidos al
Articulas 180 Y 181
dicho principio de supresin hipottica, por lo que puede

decirse que ste es el criterio respaldado por el valor vincular erga omnes de los precedentes y jurisprudencia de
la Jurisdiccin Constitucional, ordenado por el artculo 13
de su ley." (Voto 1739-92 del 1-7-1992).
El principio de "verdad materiar encuentra un lmite en la
necesidad de la licitud del medio empleado para la bsqueda de la verdad (Cf. Gascn Abelln. Los hechos ... ,
pp. 133-134). Al respecto es importante tener en cuenta la
regulacin de la adividad procesal defectuosa (Art. 17S179 C.P.P), en la que se hace una distincin entre defectos absolutos (Art. 178 C.P.P.) y defectos convalidables
(Art. 177 C.P. P.). En lo relativo a la prueba ilcita tienen
importancia en particular los defectos absolutos y en particular los concernientes "a la intervencin, asistencia y
representacin del imputado en los casos y formas que la
ley establece o los que impliquen inobservancia de derechos y garantas previstos en la Constitucin Poltica, el
Derecho Intemacional o Comunitario vigentes en el pas y
la leY' (Art. 178 inciso a) C.P.P.). Ello se une a lo indicado
en el prrafo 2} del artculo en comentario.
Relacionado con el tema de la prueba ilcita es el llamado delito experimental. Sobre el mismo ha dicho la Sala
Constitucional que resulta violatorio al debido proceso,
condenar a una persona a descontar una pena por un
delito experimental, pero no es contra el debido proceso
considerar un operativo con participacin de agentes policiales encubiertos, como prueba para acreditar un hecho
distinto al experimento u operacin encubierta, cuyos resultandos en todo caso debern ser valorados de conformidad con las reglas de la sana critica y ser suficientes
- por s solos o en unin a otros elementos probatorios
- para arribar a la necesaria demostracin de culpabilidad
(Voto 4412-97).
Otro tema importante es el del informante de la Policia,
en relacin con el derecho del imputado de interrogarlo.
Se ha dicho por la Sala Constitucional que la no comparecencia del informante o colaborador a declarar en el debate no vulnera el debido proceso, pero la introduccin al
debate de las declaraciones del informante o colaborador
por medio de versiones policiales viola el debido proceso
por constituir prueba ilicita, al violar el principio de defensa y de inmediacin de la prueba (Voto 7079-97).
La polmica sobre la prueba iUcita es en particular con
relacin al efedo mediato de la misma, es decir si la falta de eficacia de la prueba obtenida directamente como
consecuencia de la violacin del derecho de abstenerse
de declarar, de las reglas sobre el allanamiento, de las
intervenciones telefnicas, etc., hace que tampoco pueda
utilizarse la prueba, para cuya obtencin se siguieron los
procedimientos constitucionales y legales, pero a la cual
se lleg en forma indirecta a travs de dicha violacin, o
sea como consecuencia de la informacin obtenida por
medio de ella. Por ejemplo a travs de un allanamiento
ilegal realizado en la casa de A para investigar la muerte
de B, se encuentra documentacin en la que consta que
el arma homicida se encuentra en la casa de C. Se prac-
333
Artrculo 181
tica un segundo allanamiento, ste con las formalidades

legales en la casa de C y se encuentra el arma. Se llevan a cabo anlisis cientlficos por medio de los cuales se
determina que efectivamente es el arma homicida y que
las huellas de A se encuentran en el arma. Al respecto
se han sostenido diversas posiciones, las que han sido
brillantemente tratadas en Costa Rica por el profesor
Gilbert Annijo (Garantias ... , especialmente p. 42-44). En
primer lugar la doctrina tradicional expresada por el Juez
Cardozo en los Estados Unidos de Amrica, lleva a que
deban admitirse y valorarse las pruebas iUcitas, debido a
la existencia de un inters de la colectividad de que no se
deje sin castigo una conducta delictiva por causa de un
formalismo procesal, aunque implique sacrificar los intereses del imputado en el caso concreto (Cf. Armijo. Garantlas ... , p. 142; Armijo. Enfoque ... , p. 142). A esta teora
se enfrenta la de los frutos del rbol envenenado. que
sigue las directrices del juez Holmes y de la Corte Warren
de los Estados Unidos de Amrica, excluyendo no solamente la prueba obtenida en forma iUcita, sino tambin
sus frutos. es decir la prueba que aunque sea obtenida
formalmente en forma licita. su obtencin fue derivada
de la informacin obtenida a travs de una prueba ilicita
(Sobre esta teorla: Armijo. Garantfas ... , p. 143; Armljo.
Enfoque ... p. 143; Lpez. Las escuchas .... pp. 114-118;
Guariglia. Las prohibiciones.... p. 20). La teorla de los
frutos del rbol envenenado recibi por la jurisprudencia
norteamericana correctivos. dentro de los que hay que
destacar la teorla de la fuente independiente y la del descubrimiento inevitable. relacionadas ambas intimamente,
de modo que la segunda de ellas se trata simplemente
de un desarrollo de la primera. As( se dice, con razn,
que aunque en principio hay que afirmar la prohibicin
de valoracin de la prueba obtenida en forma mediata de
una illcita, se debe admitir dicha valoracin cuando de
acuerdo con el curso de las investigaciones con un alto
grado de probabilidad dicha prueba se hubiera obtenido
aun sin el quebranto procesal producido (Cf. Roxin. Strafverfahrensrecht, No. 24, IV). El correctivo mencionado
es lgico, ya que en tal supuesto no podrla estimarse que
la prueba que se obtuvo con posterioridad a la prueba mcita. dependiera de esta ltima. (En contra: Guariglia. Las
prohibiciones .... pp. 21-22; Dfaz Antn. La motivacin ....
pp. 65-66). Debe, sin embargo, admitirse con un carcter
muy restrictivo la teorla del descubrimiento inevitable, de
modo que el anlisis que se lleve a cabo no sea de carcter meramente especulativo y que deje de considerar
la investigacin que se estaba desarrollando en concreto. Por ejemplo. cuando el imputado, bajo el quebranto
del derecho de abstencin de declarar, durante el allanamiento indica el lugar en que se encuentra escondido
el objeto que es buscado. ser fundamental determinar
si es de esperar con un alto grado de probabilidad que
en caso de no dar esa informacin el objeto hubiera sido
localizado. para lo cual es importante el lugar en que se
encontraba en concreto escondido el objeto. La acepta-
334
ci6n del correctivo del descubrimiento inevitable no debe

llevar a autorizar a que se utilice esta teoria para justificar
el resultado de un allanamiento ilegal o de unas escuchas telef6nicas ilegales. con el argumento de que era
de esperarse que de haberse solicitado la autorizacin
al juez respectivo. la habria ordenado. Con una justificaci6n de ese sentido se desnaturalizaria
la necesidad
de que esos actos por la grave injerencia que implican
al mbito de intimidad, como consecuencia del principio
de proporcionalidad. requieran la autorizacin judicial.
Con respecto a los correctivos a la teoria de los frutos del
rbol envenenado vase: Art. 175 prrafo 2) del C.P.P.
de El Salvador (Cf. Mendoza Orantes. Nuevo ... , p. 51).
Consltese sobre ello: Tribunal de Casaci6n Penal de
Goicoechea. voto 2011-1487 del 4-11-2011.
Ni el C.P.P. iberoamericano de 1988 ni el C.P.P. de 1996
acogen expresamente la teorla de los frutos del rbol envenenado (Art. 149 prrafo 1). Cf. tlobet Rodrguez. La
reforma ..., pp. 98-100; Armijo. Actividad ... , en: Reflexiones .... p. 525; Armijo. Actividad ... , en: Derecho .... p. 223).
En el caso del iberoamericano se sigui6 la argumentacin de que la resolucin al respecto debla dejrsele a
la jurisprudencia (Manifestacin de Ada Grinover el 11-91991 durante el Congreso Internacional "Un Codice Tipo
di Procedura Penale per L> Amrica Latina-. celebrado en
Roma). En los aos de vigencia del cdigo de 1996 la
Sala Tercera y el Tribunal de Casaci6n Penal, han tendido a acoger la teora de los frutos del rbol envenenado,
aunque no indicndolo expresamente. afirmando la ineficacia de la prueba derivada de la i1fcita (Tribunal de Casacin Penal. voto 745-2001 del 20-9-2001 ; Sala Tercera,
voto 291-2002 del 5-4-2002. Sobre ello vase: Porras/Sanabria. Prueba , p. 48). Daniel Gonzlez y Helena Ulloa
indican que el "( ) desarrollojurisprudencial
ha facilitado
la valoracin de actuaciones concretas de los oficiales de
la policla como agentes recolectores de prueba de importancia para el proceso y ha permitido detectar irregularidades con serias repercusiones para el caso, pues la
tendencia es la de eliminar toda prueba obtenida por medios illcitos, con lesin a derechos fundamentales como
el de defensa, la inviolabilidad del domicilio, la cadena de
custodia de la evidencia entre otros". Senalan que se ha
seguido al respecto la doctrina de los frutos del rbol envenenado. pero en muchas ocasiones se han admitido
atenuantes como las del descubrimiento inevitable o de la
fuente independiente (Gonzlez Alvarez/Ulloa Ramlrez.
El caso ... , pp. 274-265).
Existe en los ltimos anos una tendencia a relativizar las
diversas garantias constitucionales bajo la argumentaci6n de que ello lo exige un necesario balance de bienes
entre los derechos del imputado y la necesidad de una
Administracin de Justicia eficiente o lo que se considera
como sinnimo. la proteccin de los derechos de las vctimas. (Sobre esta tendencia: L10bet Rodriguez. Garantfas
procesales y seguridad ciudadana. pp. 154-162. Vase
adems el comentario al titulo "La vlctima").

En lo relativo al Derecho Procesal Penal ello ha tenido
especial importancia con respecto a la teora de la prueba
mcita, principalmente en lo correspondiente a la prueba
derivada de aqulla violatoria de los derechos fundamentales.
En Alemania se ha defendido por un sector de la jurisprudencia y doctrina una relativizacin del efecto mediato
de la prueba ilcita sobre la prueba derivada de la misma,
ello en casos de criminalidad grave, propugnndose un
balance entre el inters en una Administracin de Justicia
eficiente en la persecucin de los delitos de gravedad y el
inters del imputado, favorecindose el primero de dichos
intereses (Sobre esta posicin, con mencin de doctrina
que la ha apoyado: Eisenberg. Personliche ..., Par. 222).
En el caso de la Sala Constitucional costarricense, dijo
Rosario Femndez Vindas durante el Primer Congreso de
la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica en 1997
que consideraba que la Sala Constitucional en sus resoluciones sobre prueba ilcita no haba decretado en algunos
casos la ineficacia de la prueba derivada de la ilicita, debido a la importancia del asunto (Intervencin de Rosario
Femndez Vindas en relacin con la exposicin de Fernando Cruz Castro el 30 de mayo de 1997). La fundamentacin dada por la Sala en un caso que habla causado un
gran revuelo, es bastante sospechosa al respedo (Voto
556-91 de la Sala Constitucional. En: RJC, No. 6, pp. 463465. Sobre este caso: CortslPereira. La prueba ..., pp.
24-25; Dall' Anese. La teorla ..., pp. 266-267). Sin embargo, lo cierto es la Sala Constitucional no ha dicho expresamente lo indicado por Femndez Vindas, y que no existe claridad sobre si en el fondo en el dictado de algunas
resoluciones ha tenido relevancia la importancia del asunto, colndose a travs de la mencin abstracta y no precisada en el caso concreto de la existencia de una fuente
independiente (Vase por ejemplo voto 611-90 de la Sala
Constitucional. Sin embargo, en el voto 701-91 de la Sala
Constitucional se lleg a declarar con lugar el recurso de
hbeas corpus) o de prueba subsistente conforme al mtodo de la supresin hipottica (Vase por ejemplo: Sala
Constitucional, voto 1345-90), aspectos sobre los que la
misma Sala reconoce que han existido divergencias entre
sus integrantes (Cf. Sala Constitucional, voto 1739-92).
Importante es que gran parte de los asuntos en que se
ha discutido el tema de la prueba iUcita y sus efedos mediatos han sido asuntos de narcotrfico y en relacin con
las intervenciones telefnicas, declaradas en su momento inconstitucionales (La inconstitucionalidad se decret
por no estar autorizadas las intervenciones telefnicas en
el Art. 24 de la Constitucin Politica (Voto 1261-90 de la
Sala ConstitucionaQ. Ello motiv una reforma al articulo
mencionado de la Constitucin Polltica con el objetivo de
autorizar las intervenciones telefnicas), resultando que
por el tipo de delito y de prueba ilfcita es dificil que pudiese haber existido una fuente independiente o prueba
vlida subsistente conforme al mtodo de la supresin
hipottica. Por ello podria tener razn Femndez Vindas.
Articulo 181
Este balance de intereses no se ha limitado a lo relativo

a la prueba iUcita, sino que la iursprudenca y doctrina
alemana lo ha ido utilizando de manera creciente para
relativizar las garantlas constitucionales en contra del
imputado, por ejemplo la jurisprudencia que ha declarado que la prisin preventiva por peligro de reiteracin es
conforme a la Constitucin, a pesar de reconocerse que
no cumple ninguna funcin de aseguramiento procesal
(BVerfGE, 19,342 (349-350); BVeGE 35.185 (191-192).
Una critica a estas resoluciones en: Llobet Rodrguez. Die
Unschuldsvermutung .... pp. 138-140. Jurisprudencia con
similar fundamentacin en cuanto a dicha causal se ha
dictado tambin por la Sala Constitucional costarricense
(Vase: Votos, 3255-93; 1438-92 Y 1739-92 de la Sala
Constitucional costarricense.
Se ha acudido con ello a legitimar con el balance de bienes
que impone el principio de proporcionalidad, violaciones a
las garantas procesales, desnaturalizndose el carcter
protector del administrado que tiene dicho principio frente
a las injerencias estatales en los derechos fundamentales. Importante es que el principio de proporcionalidad
surgi en el Derecho Administrativo policial como un limite a la actuacin estatal, o sea con un sentido garantista
para el administrado. Se reconoce dentro de la teora del
Derecho Constitucional que los derechos fundamentales
no son absolutos, admitiendo injerencias estatales, siempre que se respete el contenido esencial del derecho, que
la injerencia tenga una base legal y que no se quebrante
el principio de proporcionalidad (Vase: Sala Constitucional, voto 2883-96).
El principio de proporcionalidad ha sido sealado como
de carcter material, o sea de justicia al caso concreto,
requiriendo el balance de intereses entre los fines que se
persiguen a travs de la injerencia estatal y los derechos
del administrado. Sin embargo, no debe olvidarse el carcter garantista del principio de proporcionalidad, al que
se ha hecho mencin antes, o sea su sentido es limitar
la intervencin estatal y no legitimarla. Por ello no puede
permitirse a travs del principio de proporcionalidad una
injerencia que afecte el contenido esencial del derecho.
Por otro lado, el principio de proporcionalidad. como principio de justicia al caso conaeto, permite apartarse de la
aplicacin estricta de la ley en casos en que la misma en
el asunto sea desproporcionada. Sin embargo, no se autoriza a travs del principio de proporcionalidad apartarse
de las prescripciones de la ley en contra del administrado
con base en la importancia del asunto.
Con la tendencia hacia la relativizacin de los derechos
ms all de su ncleo esencial o en contra de las previsiones legales. por medio del balance de bienes propio
del principio de proporcionalidad, se defiende una tica
utilitarista, 'que a travs de la historia ha llevado a justificar las violaciones de los derechos fundamentales debido
al beneficio de la colectividad a largo plazo, dicindose
adems que el fin justifica los medios. Es claro que esta
tica se enfrenta al principio de respeto de la dignidad hu-
335
Articulo 181
mana (Asi: Kriele. EinfUhrung .... pp. 215-216). que exige

conforme al imperativo categrico formulado por Immanuel Kant que toda persona sea tratada como un fin en
si mismo y no como un mero medio (Kant. Fundamentacin ... p. 44; Kant. Grundlegung .... pp. 78-80; Kant. Die
Metaphysik .... p. 192). No debe olvidarse que del principio de dignidad humana emanan los diversos derechos
fundamentales. de modo que una violacin ms all de
su contenido esencial supondrla un quebranto al principio
indicado. De relevancia es que derechos como el de abstencin de declarar. la prohibicin de la tortura y el mismo
. principio de presuncin de inocencia no admiten ninguna
relativizacin. pues ella llevarla a su negacin y con ello al
quebranto del principio de respeto a la dignidad humana.
La idea de que la persona humana no puede ser tratada
como un mero objeto se encontraba ya dentro de la doctrina de la Ilustracin (Cf. Beccaria. De los delitos .... Par.
XX. p. 234) Y produjo la superacin del sistema inquisitivo. traducindose en la necesidad de que en el proceso
penal el imputado sea tratado como un sujeto procesal.
con derechos que funcionan como limite a la actuacin
estatal. Frente al poderlo del Estado. capaz de encarcelar
por largo espacio de tiempo a las personas que habitan
en ste. deben establecerse mecanismos de garantla de
que se respetar el debido proceso cuando se disponga
el encarcelamiento. ya sea preventivo o en cumplimiento
de una pena privativa de libertad. Lo mismo debe decirse
con respecto a otras medidas coercitivas y penas. Si no
fuera asi no estariamos ante el juzgamiento de delitos.
sino ante una mera represin policial (Asl: Gonzlez. La
reforma ... pp. 19-20). con las arbitrariedades a lo que
lleva esto. como lo muestra la historia universal ms reciente.
Por ello no es de extraar que en las declaraciones y convenciones de Derechos Humanos ocupe un lugar importante la enumeracin de los derechos del imputado.
El carcter instrumental que tiene el Derecho Procesal
Penal con respecto al Derecho Penal sustantivo. haciendo posible su aplicacin no significa que el Derecho
Procesal Penal no tenga sus propios fines. Precisamente
al respecto se reconoce que el Derecho Procesal Penal
es Derecho Constitucional aplicado, no pudindose. por
ejemplo. buscar la verdad material a cualquier precio.
para hacer posible. si procediera. la imposici6n de la pena
correspondiente. sino debe realizarse ello dentro de formas que garanticen los derechos de los participantes en
el proceso. entre ellos el imputado, formas que no deben
ser considerados como simples formalismos (Asl: Hassemer. Grundlinien.... p. 271). Dentro de estas formae,
tienen especial importancia las reglas sobre prueba ilicita.
Tampoco se puede justificar la relativizaci6n o eliminacin
de los derechos de los imputados con base en el principio
democrtico de mayorla, evocando las enseanzas de
Jean Jacques Rousseau (Rousseau. El contrato ...). Caracterlstica de un rgimen democrtico es no s610 el prin-
336
cipio de mayorta. sino tambin el respeto de las minoras.

puesto que la existencia de una mayora no puede llevar
al irrespeto de los derechos fundamentales y con ello de
la dignidad humana de los que se encuentran en minora
(Asi: Bodenheiner. Teoria ..., pp. 182-183; Ferrajoli. Derecho ..., p. 859).
De relevancia es que la aceptacin de la doctrina de la
lIustraci6n y el reconocimiento del principio de dignidad
de la persona humana llev adems a la consolidacin
del Estado de Derecho. por medio del cual el Estado se
autolimita garantizando que respetar los derechos fundamentales de la persona y dndole as seguridad jurdica.
Asi frente a lo indicado desde la perspectiva del llamado
a ley y orden, debe decirse que aun aquellas personas a
las que se les acusa o inclusive se les ha condenado por
no respetar los derechos de otras personas. debe respetrseles los derechos fundamentales. Caso contrario el
Estado se deslegitimaria, puesto que se pondria al nivel
de los mismos delincuente (Cf. Ferrajoli.. Derecho.... p.
396. En Costa Rica en sentido similar, pero refirindose al
terrorismo. Herra. Derechos ... p. 25).
(2) No solamente se exige que los elementos de prueba hayan sido obtenidos Ucitamente. slnc.adems que el
procedimiento para incorporarlos al debate haya sido el
establecido en el C.P.P. Por ejemplo, no puede considerarse en la sentencia prueba que no haya sido incorporada al juicio oral y pblico. por ejemplo prueba documental
que conste en el expediente. pero que no fue ofrecida
en ningn momento ni incorporada de acuerdo al artculo 334 del C.P.P. Igualmente la declaracin del imputado
ante la policla podria haberse recibido legalmente (Art.
286 inciso h) del C.P.P.). pero no puede incorporarse en
el juicio oral. por no estar contemplada dentro de los supuestos en que se permite la Incorporacin.
(3) Vase: Arts. 1 y 99 prrafO 2) C.P.P. De acuerdo con
los articulos 1, 99 prrafo 2) y 181 prrafO 2) C.P.P. se
ha interpretado que si "una declaracin lograda mediante
tortura ... favorece la tesis de la defensa del encausado, ...
tiene valor probatorio, no obstante lo ilegItimo del medio
empleado para lograrla (Mora. Los principios ... p. 32). La
normativa al respecto ha recibido influencia de las enseanzas de Julio Maier. As( ste ha dicho: "Si a pesar del
vicio (porej., coaccin para que declare), el acto, objetivamente, favorece al imputado (por ej., confiesa haber matado a la v/clima, pero aclara que su comportamiento obedeci a una reaccin frente a la agresin, proporcionando
los elementos de prueba necesarios para reconstruir ese
hecho: testigos) y, como consecuencia, la decisin es favorable a l (absolucin), la valoracin enese sentido es
inobjetable, cualquiera que sea la consecuencia jurldica
aplicable a quien utiliz el medio prohibido para obligarlo
a declarar o para que lo haga en un sentido determinado.
ft

En verdad, slo basta la decisin favorable, pues ninguna
garanta opera en perjuicio del propio portador' (Maier.
Derecho Procesal Penal 1. Fundamentos, p. 667. A favor
vase tambin: Dfaz CabialelMartn Morales. La garanta
constitucionaL,
pp. 197-202; Guariglia. Concepto ... , pp.
182-190).
Julio Maier en su proyecto para la Nacin (Argentina) de

1986, fue mucho ms all de lo establecido en el nuevo
cdigo costarricense y lleg a autorizar expresamente la
utilizacin de medios que menoscaban la voluntad, tales como psicofrmacos, sueros de la verdad e hipnosis,
previendo que el resultado de ello solamente podrfa favorecer al imputado, pero no utilizarse en su contra (Art.
46 del proyecto). Para justificar ello ha dicho: "Nuestra
solucin, sintticamente expuesta, admite la utilizacin

de estos mtodos, siempre que lo requiera el propio imputado, con informacin suficiente sobre sus derechos y
asistencia tcnica previa obligatoria (deliberacin con el
defensor), y que el mtodo sea autorizado cientlficamente
y ordinariamente utilizado en el trfico social (permitido),
en casos extremos, en los cuales resulte prcticamente
imposible obtener la informacin por otro medio; el acto
sujeto a autorizacin judicial, debe perseguir como nico
fin tomar viable la defensa del imputado (la demostracin
de su inocencia o de una circunstancia favorable a Q, que
se frustrarla de evitarse la aplicacin de esa tcnica, y, por
ello, slo consiente como resultado una valoracin nica a
favor del imputado, prescindiendo de la que le sea desfavorable" (Maier. Derecho Procesal Penal 1. Fundamentos,
p. 672). El proyecto de la Nacin de 1986 fue objeto de
fuertes crticas de parte de la doctrina (Cf. Buompadre.
Los mtodos ... , pp. 10-28; Levene. El proyecto ... , p. 116;
- Sntesis ..., T. 1, pp. 18-21). Posiblemente debido a las
crticas que recibi el proyecto Maier al respecto, es que el
C.P.P. Modelo para lberoamrica no contempl una disposicin anloga, siendo uno de los aspectos en que dicho
Cdigo se apart del proyecto Maier para la Nacin. As el
Art. 52 del Cdigo iberoamericano, que es el antecedente
inmediato de la regulacin costarricense, estableci que
la inobservancia de los preceptos relativos a la declaracin del imputado "impedirn aprovechar la declaracin
para fundar cualquier decisin en contra del imputado.

Igualmente el Art. 1 del Cdigo Modelo, en forma similar
al Art. 1 del C.P.P. de Costa Rica, estableci que la "la in-
observancia de una regla de garanta establecida en favor

del imputado no se podr hacer valer en su perjuicio".
Debe reconocerse que existe una diferencia sustancial
entre el Cdigo de Iberoamrica, el costarricense y el
Proyecto Maier para la Nacin de 1996, esto en lo relativo al detector de mentiras, puesto que el ltimo de ellos
lo autoriza expresamente en cuanto pueda favorecer al
imputado, mientras que el iberoamericano lo prohibe expresamente (Art. 45. Cf. tlobet Rodriguez. La reforma ...,
pp. 96-97) Y el costarricense en forma implcita lo desautoriza.
Articulo 181
El Cdigo costarricense, siguiendo lo establecido por el

Cdigo para Iberoamrica, establece que la inobservancia del artculo en comentario no puede ser utilizada en
contra del imputado, pero s a su favor. Ese es un tema
sobre el que ha existido una fuerte discusin en la doctrina, en especial con respecto a los mtodos de interrogatorio ilegales. Asi un sector de la doctrina alemana ha rechazado la utilizacin de cualquier forma, incluso a favor
del imputado, de los mtodos de interrogatorio que degradan a la persona a un mero objeto. Importante al respecto
es la previsin del Par. 136a de la Ordenanza Procesal
Penal alemana, que no es sino una consecuencia de las
experiencias producto del rgimen nacionalsocialista
(Cf.
Rping. Strafveahren, p. 40; Fezer. Strafprozessrechl, T.
1, p. 51). Dice dicho pargrafo: "La libertad de decisin y
de voluntad de accin del imputado no puede ser menoscabada por maltrato, fatiga, por ataques corporales, por
aplicacin de otros medios, por tortura, por engao y por
hipnosis. La fuerza puede utilizarse en cuanto el derecho
procesal penal la permita. La amenaza con una medida no
admitida segn sus preceptos y la promesa de una ventaja no prevista en la ley estn prohibidas.lLas medidas que
menoscaban la memoria o la capacidad de entendimiento
del imputado no estn permitidas./La prohibicin de los
prrafos 1 y 2 rige sin consideracin al consentimiento
del imputado. Los dichos que bajo lesin a esta prohibicin se han efectuado no pueden hacerse valer ni aun
cuando el imputado consienta su validez" (Traduccin en:
Maier. La Ordenanza ... , T. lJ, p. 109. Otra traduccin en:
Eiranova Encinas (Coodinador). Cdigo PenaL .. , p. 279).
Interpretando dicha norma se ha dicho por un sector de la
doctrina en que el resultado de la infraccin del Par. 136a
OPP alemana no es aprovechable ni aunque el resultado
de su quebranto fuese exculpatorio para el imputado (Cf.
KJeinknechtlMeyer. Strafprozessordnung,
p. 518; Peters.
Strafprozess, p. 339). Se trata, sin embargo, de un tema
acerca del cual existe discusin en la doctrina alemana,
segn lo informa Fabricio Guariglia (Concepto ... , pp. 182190), quien se pronuncia a favor de la utilizacin de la
prueba favorable al imputado. Debe tenerse en cuenta
que la doctrina alemana que se apoya en el Art. 136a de
la Ordenanza Procesal Penal utiliza entre los argumentos
para ello la referencia a que "Los dichos que bajo lesin
a esta prohibicin se han efectuado no pueden hacerse
valer ni aun cuando el imputado consienta su validez". Sin
embargo, aunque esa posicin parece encontrar apoyo
en esa disposicin, lo cierto es que expresamente no se
indica que se excluyen incluso los resultados favorables
al imputado, lo que da lugar a la discusin doctrinal.
De gran importancia en Costa Rica es la critica hecha
por Gilbert Armijo a la regulacin del cdigo, quien considera al contrario de lo dicho arriba, que el cdigo, en su
Art. 182 prrafo 2), en definitiva autoriza la violacin de
algunos derechos fundamentales cuando ello es en beneficlo del imputado, lo anterior lo deduce a travs de una
337
Articulo 181
ma..., p. 97, nota al pie 165). Los problemas que existen

interpretacin a contrario sensu de dicho articulo (Armijo.
al respedo han quedado reflejados en asuntos recientes.
Enfoque... p. 42). Agrega que
el legislador al redactar
en los cuales empresas privadas que ofrecen realizar la
el arto 182 prrafo segundo, deja sin contenido esencial
prueba de los detectores de mentiras, posiblemente con
las garantlas que protegen la declaracin del imputado,
un afn propagandistico han ofrecido pblicamente a imlo mismo que su derecho a la intimidad y al secreto de
putados en asuntos que han tenido gran difusin, la utilas comunicaciones postales. Talparece ser que la norma
lizacin en pblico del detector de mentiras para que el
comentada no responde a la filosofTaque inspira al NCPP
imputado compruebe la veracidad de su posici6n. Todo
(nuevo Cdigo Procesal PenaQ.En efecto, la mayorla de
ello lleva a una presin para los imputados ante la opinin
las disposiciones que tutelan al imputado fueron desanopblica. El problema de la utilizacin privada del detector
liadas respetando sus derechos fundamentales. Por ello
de mentiras qued reflejado en la utilizaci6n en el asunto
sorprende que se admita que pueda valorarse una declaresuelto por la Sala Constitucional en el voto 4887-2004
racin coactiva y violatoria de los derechos fundamentadel 6-5-2004. del que se cita un extracto ms abajo.
les, siempre que lo favorezca. En primer lugar porque,
La critica al arcule en comentario no quiere decir que
desde el punto de vista constitucional, el planteamiento
el efecto mediato (Femwirkung) de la declaraci6n viciaes insostenible: nadie puede invitar a que lo torturen para
da o bien del allanamiento o interceptacin telefnica, en
que la policla obtenga datos que lo exculpen. Talpeticin,
cuanto a travs de los mismos se haya localizado prueba
adems, est prohibida por el articulo 40 de la Carta Funfavorable al imputado, no pueda ser utilizado a su favor.
damental. Tampoco seria constitucionalmente permitido
ya que el imputado perfectamente podra solicitar que se
que la policla, sin orden de allanamiento, ingresara en
considerase esa prueba. Lo anterior ya que no se puede
la madrugada a una casa de habitacin, aunque como
aceptar que el imputado llegase a estar en una situacin
resultado del operativo policial se encontraran documenms desventajosa que aquella que habria tenido de no
tos que demuestren que el dla del homicidio el Imputado
haber sufrido el quebranto a sus derechos constitucioestaba fuera del pals. En ltima instancia, toda persona
nales, no pudiendO invocar por ello prueba que hubiera
acusada de delito tiene el derecho constitucional de ejerpodido ofrecer (Sobre el tema vase: Campos, F. Las procer su defensa de la manera que mejor considere y no
hibiciones ... , p. 1065).
se puede permitir, bajo ningn supuesto, que la pOlicla o
los tganos jurisdiccionales lesionen los derechos consLa Sala Constitucional declar sin lugar un recurso de
titucionales de los ciudadanos, ni siquiera bajo la excusa
inconstltucionalidad en contra del Art. 181 prrafo 2) del
de que es para su propio beneficio" (Armijo. Enfoque...,
Cdigo Procesal Penal (con los votos salvados de los
p.43).
magistrados ArmUoy Batalla): Dispuso asl en voto 6511En realidad del cdigo costarricense, al igual que del
2002 del 3-7-2002 que el sentido de los articulos 1 prrafo
iberoamericano de 1988, no debe deducirse que la uti2) y 181 segundo prrafo del Cdigo Procesal Penal: U(... )
lizacin de sueros de la verdad, detectores de mentiras,
no es propiciar, permitir ni incentivar en modo alguno, la
hipnosis, est autorizada en cuanto pueda favorecer al
utilizacin de prueba illcita. El Estado no puede producir
imputado, tal y como se contemplaba en el proyecto de
ni utilizar prueba /lIcita para investigar los delitos. Sin emla Nacin de 1986. Al contrario su utilizacin sigue siendo
bfJlflo, si a pesar de eso sus agentes lo hacen e infringen
antijuridica, solamente que en caso de quebrantamiento
esa garantla erigida a favor del imputado, el legislador
puede resultar favorecido al imputado. Ello, sin embargo,
previ la posibilidad de que el juez tome en considerano deja de ser criticable por la degradacin a mero objeto
cin la prueba esprea, pero slo en cuanto beneficie al
que sufre el imputado con las tcnicas de Interrogatorio
encartado, pues es ~I el titular o portador de ese dereprohibidas, degradacin contraria al principio de dignidad
cho. Obviamente, dicha prueba tambin ha de ser anade la persona humana, suponiendo por ello un mensalizada conforme a las reglas de la sana critica racional
je a la comunidad contrario al valor fundamental en que
y el juzgador deber en cada caso concreto, otolflarle el
descansa la Constitucin Polltica. Ello se une al efecto , valor adecuado para arribar a la verdad real. Considera
preventivo general perjudicial que tiene el darle valor a los
el Defensor de los Habitantes que esa posibilidad que le
resultados favorables de las tcnicas prohibidas, lo que
otorga la norma cuestionada al juez, vulnera la prohibipuede llevar a que bajo presin de las autoridades policiacin de tortura, tratos crueles y degradantes y el derecho
les los imputados den su consentimiento a la. utilizacin
a la inviolabilidad de las comunicaciones, que consagra
de dichas tcnicas (Cf. Uobet Rodrfguez. La reforma...,
tanto la Constitucin Pol/tica como los instrumentos de
p. 97, nota al pie 16). Adems la utilizacin de la pruederecho intemacional vigentes en Costa Rica, a criterio
de,esta Sala ms bien sanciona el uso del medio espreo
ba ilegal favorable para un Imputado en ,definitiva puede
colocar en situacin muy desventajo~a a otro Imputado,: para producir la prueba (...): La tortura, los tratos cneles'
e inhumanos son absolutamente prohibidos en el omenaque fuera incriminado por el primero. Todo unido a la esmiento jurfdico costarricense y en la normativa de derecho
casa confiabilidad de que los resultados obtenidos sean
intemacional citada. El articulo 181 del Cdigo Procesal
veraces, que ofrecen los detectores de mentira, sueros
Penal sanciona la utilizacin de esos medios proscritos,
de la verdad o la hipnosis (Cf. ueeet Rodr(guez. La reforu
338

sancin que se refuerza con lo dispuesto en el prrafo
segundo, en el sentido de que dichos elementos probatorios no pueden utilizarse para peljudicar al imputado, pero
s mantienen su capacidad probatoria para beneficiarlo.
Se permite utilizar la prueba derivada de tales actos, si
favorece al imputado, porque, conforme se seal, la prohibicin de utilizar prueba ilcita es una garanta prevista
para el imputado, lo cual no obstaculiza que pueda ser valorada en cuanto le beneficie. Por otra parte, es claro que
la norma pretende sancionar al Estado, pues no slo no
puede utilizarse prueba ilcita en perjuicio del imputado,
sino que adems es posible valorarla para favorecerlo. El
juzgador en todo caso, deber valorar la prueba conforme
a las reglas de la sana crtica racional (...). En virtud del
principio de inviolabilidad de la defensa, el Estado y particularmente la polica y el Ministerio Pblico estn obligados a respetar los derechos y garantas del imputado;
sin embargo, si se viola ese imperativo, el imputado no
tendra por qu sufrir doblemente las consecuencias del
atropello a sus derechos fundamentales. Si a travs de
esa prueba obtenida ilfcitamente es posible extraer elementos de juicio que objetivamente considerados y analizados, de conformidad con las reglas de la sana crtica,
beneficien al imputado, debe admitirse su utilizacin, en
razn del principio pro libertate y sobre toda, del principio general de justicia, como valor supremo al que debe
aspirar el ordenamiento jurdico. Tampoco es cierto que
la norma incentive la obtencin de pruebas por medios
ilcitos o violentos tanto en el sector pblico como en el
privado. Los funcionarios pblicos que incurran en esas
faltas -independientemente
de que se valore la prueba
obtenida en beneficio del imputado-estn sujetos a diversas sanciones, tanto en el campo del derecho penal,
como en la esfera administrativa, civil y laboral. En cuanto
a los particulares que cometan delitos en la obtencin de
prueba ilcita que hagan llegar al proceso, pues obviamente tambin podrn ser perseguidos y sancionados".
A pesar de ello la Sala Constitucional en el voto 48872004 del 6-5-2004 seal: "Desde una perspectiva constitucional, no puede tenerse en cuenta una declaracin si
esta ha sido obtenida violando los derechos fundamentales, an cuando, favorezca al imputado. Ello es as,
pues en el caso concreto la aplicacin del detector de
mentiras degrada a la persona a un mero objeto y existe
desconfianza en sus resultados. En ese orden la prueba
recaudada con violacin al debido proceso constitucional
resulta nula de pleno derecho y en consecuencia, debe
ser excluida del expediente".
Sobre el tema vase el voto 422-2000 del 26-5-2000, dictado por el Tribunal de Casacin Penal.
ARTCULO 182.- Libertad probatoria
Podrn probarse los hechos y las circunstancias de inters para la solucin correcta del caso, por
cualquier medio de prueba pennitido, salvo prohibicin expresa de la ley (1).
Artculos 181 Y 182
Comentario
(1) Cf. Art. 184 Y 234 C.P.P. La Sala Constitucional por

voto 12395-04 del 3-11-2004 rechaz por el fondo una
accin de inconstitucionalidad en contra del presente articulo. El artculo elimina la limitacin que se estableca en
el cdigo de 1973 con respecto a la prueba del estado
civil de las personas (Art. 198. Cf. Llobet Rodrguez. Cdigo.... pp. 224-226) (As: Sala Tercera, votos 382-99 del
26-3-1999; 273-2000 del 17-3-2000; 102-2003 del 21-22003. En contra: Chinchilla/Garca. En los linderos... , p.
164, quienes indican que los artculos 45-46 de la Ley
Orgnica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil no han sido derogados y se convierten en especiales frente a otra norma general. Vase tambin: Chichilla Sand/Quesada Salas. La reforma ... , p. 75. En
contra de ello debe indicarse que el Cdigo Procesal Penal es realmente una norma especial con respecto al rgimen probatorio en el proceso penal, de modo que no es
aplicable la citada Ley Orgnica). El principio de libertad
de los medos de prueba es una consecuencia del principio de verdad material. Vase el comentario al Art. 180
C.P.P.(Cf. Vlez Mariconde. Derecho ..., T. 11, p. 198; Castillo. Ensayos..., p. 60). De acuerdo con el principio en
comentario todo se puede probar por cualquier medio,
siempre que ste no sea ilegal (Cf. Castillo. Ensayos..., p.
60). El principio de libertad probatora se asocia con el
derecho que tienen las partes de probar, de modo que no
debe limitarse ese derecho, salvo cuando ello surja de la
colisin con otros derechos fundamentales que deben imperar (Cf. Ferrer Beltrn. La valoracin ... , 55). Se rechaza
con ello el sistema de prueba tasada (Cf. Gascn Abelln.
Los hechos..., pp. 157-158). Debe recordarse que el sistema inquisitivo estableca la prueba tasada requirindose la existencia de dos testigos contestes o bien la confesn del imputado, obtenida mediante el procedimiento de
tortura. Al final de cuentas el sistema descansaba en la
confesin. de modo que dej de funcionar cuando se elimin la tortura, lo que tuvo que llevar adems a la eliminacin de la prueba tasada y a permitir la libre valoracin
de la prueba. El sistema de libre valoracin de la prueba
se divide en dos, el primero el de ntima conviccin, que
no requiere fundamentacin alguna del por qu de la resolucin y el de la sana crtica, seguido por nuestro legislador, en el que el juzgador debe dar las razones de su
sentencia. Dentro del sistema de libre valoracin, se admite que se pueda llegar a una sentencia condenatoria
con base en el testimonio de un simple testigo, siempre
que se expresen debidamente las razones por las que se
le da crdito y las mismas no sean violatorias de las regias de la sana crtica. En este sentido se ha pronunciado
la Sala Constitucional (Voto 4845-96. Sobre ello vase
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, votos 222-F98 del 30-3-1998; 456-F-98 del 30-6-1998; 667-2008 del
22-7-2008; Tribunal de Casacin Penal de San Ramn,
voto 131-2008 del 4-4--2008; Sala Tercera, votos 366-98
del 16-4-1998; 149-2005 del 4-3-2005; 1305-2007 de131-
339
Artrculo 182
10-2007}. La Sala Constitucional en voto 14918-08, admiti que se pudiera fundamentar una sentencia condenatoria con slo la declaracin de la vctima como prueba
directa en delitos sexuales. Sobre la posibilidad de una
condena con base en un solo testigo directo vase en
particular: Miranda Estrempes. La mnima ... , pp. 182190; Femndez L6pez. Prueba ... , pp. 270-274, los que
hacen referencia a las exigencias establecidas al respecto por la jurisprudencia espaola). Con todo, debe existir
mucho cuidado en la valoracin de la prueba en los casos
de testigo nico, debindose analizar en relacin con las
diversas circunstancias que puedan corroborar su dicho.
El testigo nico ha tenido gran importancia en la jurisprudencia especialmente en los delitos sexuales, en los que
la jurisprudencia costarricense (y espaola) ha afirmado
que de no admitirse se producirla una gran impunidad.
Debe reconocerse la problemtica existente en estos delitos y las caracteristicas de los mismos, sin embargo,
debe insistirse en que el rgimen de valoracin de la
prueba en estos delitos no debe ser diferente al existente
en otros delitos, en otras palabras no se puede pretender
una menor exigencia en la valoraci6n de la prueba, ya
que ello ira en contra de principios de un Estado de Derecho. Todo ello hace que aunque debe reconocerse que
se puede condenar con base en un nico testimonio,
debe valorarse con mucho cuidado esa declaraci6n, en
particular cuando no hay indicios adicionales que la corroboren. As la jurisprudencia espaola ha tomado en cuenta, por ejemplo, la falta de credibilidad subjetiva de la victima, de modo que no existan motivos de peso para creer
que su testimonio es falso, adems que la declaraci6n
sea verosfmil, de modo que no resulte fantasiosa o increlble, por no ajustarse a las reglas de la 16gica y la experiencia. Adems que la declaraci6n sea corroborada mediante datos perifricos,
por ejemplo las lesiones
provocadas por el delito, testimonios de otras personas,
que sin referirse al hecho delictivo, confirman o refuerzan
la credibilidad de la vctima o informes periciales que evalan el estado fisica o mental de la victima. Se hace referencia tambin a que la declaraci6n inculpatoria se haya
mantenido firme a lo largo de todo el proceso. Sobre ello:
Femndez L6pez. Prueba ... , pp. 270-275. Con todo,
debe tenerse mucho cuidado de simplemente otorgarle
credibilidad al testimonio de la vctima por ser concordante con la denuncia presentada, ya que esa no es la funcin que cumple la denuncia como notitia criminis y se
permite a que se llegue a una falacia, indicando la mencin de diversa prueba concordante, cuando en realidad
se trata de prueba que tiene por fuente el mismo 6rgano
de prueba, unido a que no debe olvidarse que la victima
puede tener acceso al expediente y a la consulta de la
denuncia, ello antes de que declare en el juicio oral y pblico. Sobre ello debe resaltarse la' Inconsistencia de la
jurisprudencia, ya que en los delitos sexuales es frecuente que se fundamente la condenatoria en la afirmacin de
que lo indicado por la ofendida en el juicio oral es concordante y sin graves contradicciones con lo que indic la
340
denuncia y en la entrevista ante el psiclogo (Sobre ello

vase: Sala Tercera, votos 2003-00530; 2005-01139;
2006-001173; 2007-00752; 2007-01002; 2008-01512;
2009-207; 2009-651, en cuanto no se tuvo reparos con la
fundamentaci6n dada por el Tribunal de Juicio con respecto a la concordancia de la versi6n de los hechos por la
persona ofendida durante el proceso. Sin embargo, en
otros asuntos, en que no se produce esa concordancia se
afirma, por el contrario, que lo fundamental es lo que se
ha declarado en el juicio oral y pblico, de modo que las
contradicciones con declaraciones anteriores no tienen
importancia (vase por ejemplo: Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea, voto 2010-1186 del 8-10-2010; Sala
Tercera, votos 2012- 222; 2008-1540; 2009-01092). Se
llega a una situacin muy desfavorable para el imputado,
ya que si existe concordancia se justifica la condenatoria
en ello, pero cuando no se da la misma se afirma que lo
importante es lo dicho en el juicio oral y pblico. La condenatoria con base en un testigo nico se da con frecuencia en los delitos de carcter sexual. No puede desconocerse la problemtica probatoria en dichos delitos y que
por su naturaleza se dan en general en un sitio solitario,
en el que no existirn testigos adicionales a la vctima.
Con frecuencia la jurisprudencia da a entender que en
estos delitos para evitar la impunidad se es menos exigente en la prueba de la culpabilidad. Este tipo de argumentos no es admisible. Bien lo indica Perfecto Andrs
Ibez: "En las sentencias es recurrente una justificacin
de la legitimidad de la condena fundada en el testis unus
que, aunque suele ir acompaada de una profesin de
rechazo de la prueba legal, impllcitamente lo recupera en
cierto modo. Es asl cuando se argumenta diciendo que,
de no reconocerse el valor del testigo de cargo nico, delitos tan odiosos, como los de referencia trascurrirlan en
la impunidad. Excusatio que tiene algo de rehabilitacin
del in atrocissimis leviores conjucturae sufficiunt, et licet
judici transgredi, pues lo cierto es que la nica razn compatible con el principio de presuncin de inocencia que
puede invocarse como fundamento de cualquier condena, para que sea legitima, es que la prueba ha llevado,
con el necesario rigor, a travs de un discurso racional y
justificado a la conviccin de culpabilidad ms all de toda
duda razonable (Andrs Ibfiez. En tomo ... , pp. 168169). La libertad de la prueba y el principio de verdad material del que deriva sta, no deben llevar a la admisin de
todo tipo de prueba no importando su forma de obtenci6n.
Al respecto Hassemer (Fundamentos ..., p. 188) indica
con acierto que "... Ia meta es ms bien la obtencin formalizada de la verdad. El Derecho procesal penal plantea
al Juez una tarea que no puede realizar: averiguar la verdad a cualquier precio. El precio son los derechos de la
persona que sirve de medio de prueba y tales derechos
'cuestan' la completa averiguacin de la verdad ... El mismo Derecho impide averiguar tanto como seria necesario
para fundamentar un caso 'verdadero'. Lo que el Juez
descubre no es la verdad material, sino la verdad obtenida por vlas fonnalizadas, es decir la verdad forense, y es
D

a sta a la que se dirige la comprensin escnica en el
proceso penar.
La libertad de la prueba no implica tampoco una libertad
de procedimiento, ya que para la recepcin de la prueba debe seguirse el procedimiento establecido por la ley
(As: Clari. Tratado ..., T.V, p. 32). Sobre la valoracin de
la prueba vase el comentario al Art. 363 del C.P.P., nota
NO.6.
La libertad probatoria comprende tanto lo relativo a la accin penal como a la accin civil. Por ejemplo, en lo relativo a la accin dijo el Tribunal de Casacin en el voto
517-F-98 del 22-7-1998: IARespecto las argumentaciones
de que no se pidi la declaracin de renta del actor civil,
hay que expresar que nuestro sistema de prueba se rige
por la libertad probatoria, de modo que no se requiere que
determinado extremo se pruebe con determinado medio
de prueba, como seria probar los ingresos por la declaracin de la renta. El juzgador puede con diferentes medios
probar lo que interesa, siempre que no se violen las reglas de la sana crtica en la valoracin, lo que aqul no se
demuestra en fonna alguna. (Vase en el mismo sentido:
Tribunal de Casacin Penal, voto 336-99 del 3-9-1999;
21-2-2003; 888-2004 del 23-7-2004; 1089-2007 del 23-92007. Cf. Sanabria Rojas. Reparacin civil ... , pp. 253-257.
ARTCULO 183.- Admisibilidad de la prueba
Para ser admisible, la prueba deber referirse,
directa o indirectamente, al objeto de la averiguacin
y deber ser til para descubrir la verdad (1).
los tribunales podrn limitar los medios de
prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una
circunstancia,
cuando resulten manifiestamente
superabundantes (2).
El tribunal puede prescindir de la prueba cuando
esta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio (3).
Comentario
(1) La prueba debe ser relevante para la resolucin del
asunto. Como lo indica Taruffo: "La relevancia es un estndar lgico de acuerdo con el cual los nicos medios
de prueba que deben ser admitidos y tomados en consideracin por el juzgador son aquellos que mantienen
una conexin lgica con los hechos del litigio, de modo
que pueda sustentarse en ellos una conclusin acerca de
la verdad de tales hechos" (Taruffo. La prueba ... , p. 38).
Agrega ms adelante: IALajustificacin bsica del criterio
de relevancia es prctica y se funda en razones de economle procesal. Una mxima tradicional dice que frustra
probatur quod probatum non relevat, subrayando que en
los procesos judiciales no debe perderse tiempo, dinero
y energla en la admisin de prueba intiles" (Taruffo. La
prueba ... , p. 39). Con todo, debe existir mucha cautela
para catalogar una prueba como no relevante, ya que
puede implicar en ocasiones un adelanto de criterio de
parte del juez, ello con respecto a aspectos que en la es-
Artrcuros 182, 183 Y 184
trategia de la parte forman un aspecto fundamental de la

tesis defendida por ella.
(2) Cf. Arts. 304 Y 320 C.P.P. Vase el comentario al ltimo de dichos artlculos. Se dice en el cdigo que la prueba
ofrecida puede ser rechazada cuando no es pertinente o
bien es superabundante. A lo primero hace referencia el
primer prrafo del articulo en comentario, mientras a lo
segundo se refiere el segundo prrafo. Debe recordarse
que la Sala Constitucional en numerosas resoluciones
ha resaltado el derecho del imputado y las partes a que
se reciba la prueba ofrecida, sealando que el rechazo
de prueba debe ser fundamentado. Asf ha indicado que
el rechazo injustificado de prueba es violatorio al debido
proceso (Vase: votos 7745-98 del 3-11-1998 y 2172-98
del 27-3-1998. Cf. L10bet Rodrlguez. Proceso penal en la
jurisprudencia, T. " pp. 386-388).
(3) Notorio significa pblico y de todos conocido (Cf. Real
Academia Espaola. Diccionario ... T.II, p. 1591; CabanelIas. Diccionario ..., p. 270). Lo anterior en el sentido de
un hecho que se da por supuesto por cualquier persona que se halle en posesin de la cultura media (Cf. De
Pina. Diccionario ..., p. 288. Debe entenderse tambin
como comprendido dentro del concepto de hecho notorio
todo hecho cuya verificacin pueda ser realizada consultando simplemente libros de cultura general, por ejemplo
la expectativa de vida en Costa Rica. Como ejemplos de
hechos notorios puede citarse la distancia que existe entre San Jos y Alajuela, el Presidente de Costa Rica en
el periodo 1994-1998, el paso de un determinado huracn, el que hayan sucedido en un lugar inundaciones, el
hecho de que haya ocurrido un terremoto, etc. ). Sera la
Victor de Santo: MEI concepto de hecho notorio procura
altos fines de polltica procesal que, por un lado, satisface
el principio de economla procesal, ahorrando esfuerzos
de actividad de las partes y al rgano juriSdiccional y, por
otro lado, logra prestigiar fundamentalmente a la justicia
evitando que sta viva de espaldas al saber comn del
pueblo, puesto que el juez no puede ignorar lo que todo
el mundo sabe". De Santo (Director). Diccionario de Ciencias Juridicas ... , p. 476).
ARTICULO 184.- Valoracin
El tribunal asignar el valor correspondiente a
cada uno de los elementos de prueba (1), con aplicacin estricta de las reglas de la sana critica (2). Debe
justificar y fundamentar, adecuadamente, las razones
por las cuales les otorga detenninado valor, con base
en la apreciacin conjunta y annnica de toda la prueba esencial (3).
Comentario
(1) Vase: Arts. 182 y 234 C.P.P. Debe analizarse cada
prueba, pero como se indica a continuacin, debe relacionarse adems con el resto de la prueba.
341
Artrculos 184 Y 185
(2) El deber de valorar la prueba conforme a las reglas

de la sana critica es mencionado con frecuencia en el c6digo. Cf. Arts. 142 prrafo 3) y 361 primer prrafo C.P.P.
Vase el comentario a los Arts. 142 y 363 del e.p.p., nota
No. 6. Aspecto esencial de la sana critica es el deber de
fundamentar por qu se llega a una decisin, indicndose
por qu se le da crdito a una prueba y no a otra. De gran
relevancia es que la fundamentacin tenga un carcter
intersubjetivo, de modo que sea controlable. Como se
indica en el comentario al Art. 363 del C.P.P. est excluida
la fundamentacin meramente intuitiva, la que ms bien
es propia de un sistema de intima conviccin.
I
(3) Una de las grandes preocupaciones del legislador es

el cumplimiento del deber de fundamentar las resoluciones, por ello se encuentran mltiples normas en el cdigo
que recuerdan dicho deber. Cf. Arts. 142-143 y 363 inciso b) e.p.p. No es admisible la fundamentacin global
de la prueba, pero tampoco es admisible que se valore
cada prueba de una manera aislada, sin tener en cuenta
el resto de la prueba. La referencia a la prueba esencial
implica la que es relevante para la resolucin del asunto,
de modo que la falta de valoracin de una prueba que carezca de importancia no tendr mayores consecuencias.
Usualmente los mtodos que se han propuesto para determinar si la prueba es esencial o no es el de la inclusin
hipottica, esto con respecto la prueba omitida y el de la
exclusin hipottica, ello con respecto a la prueba cuyo
anlisis presente un vicio del razonamiento, o bien tiene
un carcter ilicito. Este juicio del carcter esencial es de
probabilidad y no de certeza.
TITULO 11
COMPROBACiN INMEDIATA Y
MEDIOS AUXILIARES
ARTfcULO 185.- Inspeccin y registro del lugar del
hecho (1)
Cuando sea necesario inspeccionar lugares o
cosas por existir motivos suficientes para sospechar
que se encontrarn rastros del delito o por presumlrse que, en determinado lugar, se oculta el imputado
o alguna persona evadida, se proceder a su registro
(2).
Mediante la inspeccin se comprobar el estado

de las personas, los lugares, las cosas, los rastros y
otros efectos materiales existentes, que resulten de
utilidad para averiguar el hecho o individualizar a sus
autores o participes (3).
El representante del Ministerio Pblico ser el encargado de realizar la diligencia, salvo que se disponga lo contrario (4).
Se invitar a presenciar la Inspeccin a quien habite el lugar o est en l cuando se efecbla o, en su
342
ausencia, a su encargado o a cualquier persona mayor de edad. Se preferir a familiares del primero (5).
Comentario
(1) Por una mala tcnica legislativa se regulan conjuntamente la inspeccin y el registro del lugar del hecho en
un solo articulo, cuando en realidad debieron ser tratados
por separado. El registro es regulado en el primer prrafo
de este articulo, mientras que la inspeccin. se prev en
los prrafos segundo, tercero y cuarto.
(2) Dice Ricardo Nffez: "El registro es una medida de instruccin consistente en el examen personal por el Juez o,
por orden escrita, por funcionarios de la Policla, de lugares, domiciliarios o no, para buscar cosas pertenecientes
a un delito o detener un imputado, evadido o sospechado
de criminalidad' (Nez. Cdigo ... , segunda edicin, p.
202). Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el
articulo 193 primer prrafo del e.p.p. cuando deba efectuarse en un lugar habitado o sus dependencias, casa de
negocio u oficina, el allanamiento y registro ser realizado
personalmente por el juez. En otros supuestos, podra ser
llevado a cabo por el Ministerio Pblico, sin la participacin del juez.
(3) Indica C/ari Olmedo: "La inspeccin judicial es (... )
el medio probatorio cumplido por el juez inmediatamente sobre el mundo fTsico, consistente en la observacin
y examen de personas, cosas o lugares que se estiman
relacionadas con el hecho imputado, yen la consiguiente
descripcin de los elementos sometidos a su percepcin"
(Clari Olmedo. Tratado ... , T. V, p. 44). De acuerdo con el
Cdigo Procesal Penal el competente para nevar a cabo
I~ inspeccin en el procedimiento preparatorio en principiO es el representante del Ministerio Pblico y no propiame~te el j~ez (vase el prrafo 3) del presente articulo).
La lnspeccin no solamente es posible en el procedimiento preparatorio, sino tambin es factible que se realice en
la etapa de juicio (Cf. Clari Olmedo. Tratado ... , T. V, pp.
44-45), en cuyo caso deben respetarse los principios del
juicio oral y pblico. Cuando la inspeccin se deba realizar en un lugar habitado (Art. 193 C.P.P.) o en locales pblicos, establecimientos de recreo (Art. 194 C.P.P.), debe
ser ordenado el allanamiento por el juez del procedimiento preparatorio, lo anterior salvo que las personas que
pueden autorizar el ingreso lo consientan. Para realizar
la inspeccin se deben utilizar todos los sentidos: vista,
oido, olfato, tacto, gusto, etc. (Asi: Leone. Tratado ... T. 11,
p. 190; Nez. Cdigo ..., 28 Edicin, p. 197; Clari. Tratado ..., T. V, p. 46; Florian. De las pruebas ... , T. 11,p. 507;
ArocenalBalcarce/eesano.
Prueba ... , p. 97).
(4) Si en el caso concreto la inspeccin supone un acto definitivo e irreproductible, debe ser practicada por el juez del
procedimiento preparatorio conforme al procedimiento de
la prueba anticipada (ef. Arts. 293 y 334 inciso b) C.P.P.).
Articulas 185, 186, 187 Y 188
(5) Vase: Art. 187 del C.P.P.
Comentario
ARTfcULO 186.- Acta

De la diligencia de Inspeccin y registro, se levantar un acta que describir, detalladamente, el estado de las cosas y las personas (1) y, cuando sea
posible, se recogern o se conservarn los elementos
probatorios tiles. SI el hecho no dej rastros, ni produjo efectos materiales (2) o si estos desaparecieron
o fueron alterados, el encargado de la diligencia describir el estado existente y, en lo posible, verificar
el anterior. En caso de desaparicin o alteracin, averiguar y har constar el modo, el tiempo y la causa
que la provoc.
(1) Cf. Arts. 293 y 334 inciso b) C.P.P.
Comentario
(1) Arts. 136-138,293
y 334 inciso b) C.P.P.
(2) Seala Ricardo Nez que por "efectos materiales"

se entiende: "modificaciones del mundo exterior producidas por el delito, pero que, a diferencia de los rastros,
no indican directamente la comisin del delito". (Nez.
Cdigo ... , segunda edicin, p. 197).
ARTfcULO 187.- Facultades coercitivas (1)
Para realizar la Inspeccin y el registro, podr
ordenarse que, durante la diligencia, no se ausenten
quienes se encuentran en el lugar (2) o que cualquier
otra persona comparezca inmediatamente (3).
Comentario
(1) Cf. Arts. 139 C.P.P. y 7 LOPJ (Ley 7728).
(2) La orden de que no se ausenten persigue evitar que
al salir vayan a alterar el lugar o vayan a llevarse algn
objeto. Por otro lado, tambin persigue evitar que pueda
evadirse el imputado o la persona evadida que se est
buscando.
(3) Vase: Art. 185 prrafo 4) del C.P.P.
ARTICULO i88.-lnspeccin corporal
Cuando sea necesario, el juez o el fiscal (1)
encargado de la Investigacin podr ordenar la
inspeccin corporal del Imputado (2) y, en tal caso
cuidar que se respete su pudor (3).
Con la misma limitacin, podr disponer igual
medida respecto de otra persona (4), en los casos de
sospecha grave y fundada o de absoluta necesidad
(5).
Si es preciso, la inspeccin podr practicarse

con el auxilio de peritos (6).
Al acto slo podr asistir una persona de
confianza del examinado (7), quien ser advertido
previamente de tal derecho (8).
(2) Debe distinguirse entre la inspeccin corporal (Art.

188 C.P.P.) y la requisa (Art. 189 e.p.p.). La inspeccin
corporal "comprende tanto el examen integral del cuerpo
de la persona, como de las particularidades y detalles exteriores, principalmente los datos que se adviertan, relacionados con el hecho delictuoso" (Clari. Tratado ..., T. V,
p. 47). Seala Clari Olmedo: "La inspeccin de personas
sirva para dos fines especlficos. Por un lado se dirige a la
detelTTlinacioode una persona en si para conocerla en su
individualidad y como uno de los mtodos para adquirir
su identidad en el proceso; por otro lado, permite analizar en las personas las huellas dejadas por el hecho u
otras circunstancias particulares que sirven para apreciar
su modo de actuacin. Por lo primero, se consigue distinguir a una persona de las dems. En el segundo caso,
tambin puede cumplirse una tarea identificadora, como
cuando se obtienen las impresiones digitales, o se describen los rasgos antropomtricos o fisiolgicos, u otras
caracteristicas del cuerpo. Pero como actividad estrictamente probatoria, la inspeccin de personas tiene ms
importancia cuando se analiza y describe el cuerpo para
obtener y dejar asentados en el acta todos los efectos
producidos por el hecho que es Objeto del proceso, sea
con respecto a la vctima o al propio imputado. Es el caso
de la herida en las lesiones, de los rastros de violencia,
de las marcas u otras huellas quedadas en el Cuerpo del
ejecutor, etc." (Clari Olmedo. Tratado ... , Tomo V, pp.
47-48). Sobre la distincin entre la requisa y la inspecci6n corporal vase: Sala Tercera en el voto 1539-99 del
3-12-1999, que dijo que debe distinguirse la requisa de
la intervenci6n corporal. (Cf. lIobet Rodriguez. Proceso
penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 396-397). Acerca de la
inspecci6n corporal vase: Florian. De las pruebas ..., T. 11,
pp. 508-518. El imputado no puede negarse a ser objeto
de inspecci6n, ya que no se trata de obligarlo a aportar
prueba en contra de si mismo, puesto que es objeto de
prueba y no 6rgano de prueba (Asi: Nez. Cdigo .... 28
Edicin, p. 199; Clari. Tratado ..., T. 11,p. 422; Florian.
De las pruebas ..., T. 1, p. 306; ArocenalBalcarce/Cesano.
Prueba ... , p. 107).
(3) Pudor significa: "honestidad, modestia, recato" (Real
Academia Espaola. Diccionario ... , T. 11, p. 1856). Se
hace referencia al recato sexual, debiendo procurarse no
afectarse el mismo o bien afectarse en la menor medida
de lo posible. Ello tiene relaci6n en particular con respecto a la inspecci6n de las partes ntimas del cuerpo de un
hombre o una mujer (Cf. Leone. Tratado ..., T. 11,pp. 190191; Manzini. Tratado ..., T. 111,p. 238-239). El pudor de
acuerdo con la normativa procesal si bien merece respeto no excluye la pOSibilidad de que se ordene el acto
que lo afecta (Cf. Manzini. Tratado ... , T. 111,p. 238; Clari
Olmedo. Tratado ... , T. V, pp. 49-50). Sin embargo, debe
343
ArtIculos 188 Y 189
Javier Uobet Rodrrguez
respetarse el principio de proporcionalidad, de modo que

el ado se lleve a cabo solamente cuando sea estridamente necesario y no existan medios menos gravosos, no
siendo desproporcionada la intervencin de acuerdo con
la importancia del asunto y el resultado que se puede razonablemente esperar que se puede obtener. Frecuentemente la inspeccin que afedarla el pudor es encargada
a un perito (Ct. Manzini. Tratado ... , T. 111,p. 239).
(4) Otra persona puede ser cualquier sujeto, con excepcin del imputado, por ejemplo: la victima, un testigo e
inclusive un sujeto ajeno al proceso cuando existe grave y
fundada sospecha o absoluta necesidad (Asl: Leone. Tratado ..., T.II; p. 191; Nuftez. Cdigo ... , segunda edici6n ... ,
p. 199). Indica Clari Olmedo: 11Se autoriza la inspeccin
de otras personas, entre quieres est comprendida en
primer trmino la vlctima cuando se trata de delitos que
afectan su integridad "sica o mental. Puede tratarse asimismo de un testigo con el propsito de obtener elementos ms precisos para valorar su dicho, o de otras personas totalmente extraffas al proceso, cuando por cualquier
circunstancia se sospeche que pueda mostrar en su cuerpo algn dato importante para el descubrimiento de la
verdad. En estos casos la leyes ms estricta para permitir
la medida; se requiere una grave y fundada sospecha o
absoluta necesidad" (Clari. Tratado ... , T. V, p. 49).
el principio de proporcionalidad. Es
importante tener en cuenta que los reqUisitos para disponer la inspeccin de una persona diferente al imputado,
son mayores que los correspondientes a la inspeccin,
del imputado, ello como consecuencia del principio de
proporcionalidad. Para disponer la Inspeccin corporal
del imputado se hace mencin a que la medida sea necesaria, mientras que para ordenar la inspeccin corporal a
un tercero se dispone que debe tratarse de "casos de sospecha grave y fundada o de absoluta necesidad". Sobre
ello indica Ricardo Nfiez: "La sospecha debe ser seria y
deben existir buenas razones para tenerla" (Nuftez. Cdigo ... , segunda edicin, p. 199).
Antes de proceder a la requisa, deber advertir a

la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, Invitndola a exhibirlo (5).
La advertencia e inspeccin se realizar en presencia de un testigo, que no deber tener vinculacin
con la policla (6). Las requisas se practicarn separadamente, respetando elpudor de las personas (1).
Las requisas de mujeres las harn otras mujeres
(8).
Se elaborar un acta (9), que podr ser incorporada al Juicio por lectura (10).
.
Comentario
(1) La requisa implica el registro en el cuerpo y vestimenta
de una persona, buscando si lleva pertenencias u objetos
relacionados con el delito. No necesariamente el sujeto
pasivo de la requisa es el imputado, sino puede serlo tambin cualquier otra persona, que est en el supuesto que
autoriza la requisa (Cf. Jauchen. Tratado ... , p. 112; Clan.
Tratado ... , T. V, p. 409). Sobre la distincin entre la requisa y la inspeccin corporal vase la nota 2 al comentario
al articulo 188 del C.P.P. El imputado no tiene derecho a
negarse que se le practique una requisa. No est cubierto
por ello por el derecho de abstener de declarar, ya que
su papel en la requisa es pasivo (Sobre ello: Jauchen.
Tratado ... , pp. 115-116).
(5) Debe respetarse
(6) Cf. Art. 213 C.P.P.
(1) Esta persona de confianza se agrega al defensor,

cuando este se encuentra presente.
(8) Esta facultad existe aun cuando la inspeccin no vaya
a afectar el pudor de la persona (Asi: Leone. Tratado ... ,
T. 11, P.' 191). La persona designada debe poder ser localizada rpidamente (Ct. Manzlni. Tratado .... , T. 111,p. 239).
ARTICULO 189.- ReqUisa (1)
El Juez, el flscal o la pollera (2) podrn realizar la
requisa personal. siempre que haya motivos suficientes para presumir (3) que alguien oculta pertenencias
entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo obJetos relacionados con el delito (4).
344
(2) Cf. Arts. 293 y 334 inciso b) C.P.P. y sus respectivos

comentarios. En el voto 598-2000 del 31-7-2000 el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea dijo que no se
requiere la presencia del defensor en la reqisa. La Sala
Constitucional, citando la nonna en comentarlo, ha indicado que el fiscal est autorizado para realizar la requisa
(Voto 5684-2001 del 26-6-2001). Por su parte la Sala Tercera ha enfatizado que la requisa puede ser realizada por
la policia (Voto 11-99 del 7-1-1999).
(3) Para proceder a la requisa se requieren "motivos su-
ficientes para presumir que alguien oculta pertenencias

entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo objetos
relacionados con el delito. Por ello la requisa no puede
ser consecuencia de una adividad antojadiza de la policla, que sin razn alguna decide requisar, por ejemplo, a
un transeunte (Sobre ello vase por ejemplo: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 835-2005 del 198-2005; Tribunal de Casacin Penal de Santa Cruz, voto
291-2010 del 16-12-2010; Tribunal de Apelacin de Sentencia de Santa Cruz, voto 125-2012 del 18-4-2012. Consultese: Jauchen. Tratado ... , pp. 117-118. Critica Silvestroni. Manual..., p. n: "Existen muchos casos ( ... ) donde
la policla acta por olfato y termina practicando una requisa porque sI, por el hecho de que la persona parece en
sI misma sospechosa, o no expone una coartada razonable, lcmo si el ciudadano tuviera que tener a mano una
coartada por las dudas de que un funcionario lo considere
sospechoso de algolj. Esto tiene relevancia, ya que la

requisa supone una injerencia al derecho constitucional a
la intimidad. Se ha enfatizado que la revisin de lo que se
lleva en los bolsillos puede afectar gravemente la intimidad, ya que puede revelar aspectos comprometedores de
la vida privada (Cf. Nieva Fenoll. Jurisdiccin ... , p. 363).
Si se ordenara sin la existencia de motivos suficientes,
se estaria ante una actividad procesal defectuosa, que
debera llevar a la ineficacia del acto, lo mismo que del
secuestro de objetos que se hubiera dispuesto como consecuencia de la requisa. Debe tenerse en cuenta que una
requisa ilegal no queda validada por lo que resulte de ella
(Asi: Jauchen. Tratado ... p. 117). No podra disponerse
la requisa con la simple existencia de "sospechas". si las
mismas no estn sustentadas objetivamente. Sobre el
tema vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
voto 572-2007 del 25-5-2007. Debe tenerse en cuenta
que se ha distinguido entre la requisa que se dispone con
base en este artculo y aquella requisa que se dispone
por la polica administrativa (preventiva). en determinados
supuestos de carcter preventivo. por ejemplo la requisa
que se ordena antes de que se ingrese como visitante a
un centro penitenciario. para determinar que no se lleve
drogas u armas (Vase: Tribunal de Casacin de Goicoechea, voto 1182-2008 del 21-11-2008).
(4) Se ha distinguido por la doctrina entre una tesis restrictiva de la requisa y una amplia. La primera sostiene
que las cosas que la persona no lleva sobre s. sino consigo. no forman parte de la requisa. por ejemplo bolsos.
paquetes, valijas, etc. (Vase: Sala Tercera, voto 303-00
del 17-3-2000. Cf. Llobet Rodrlguez. Proceso penal en la
jurisprudencia, T. '. pp. 395-396. Vase tambin: Sala Tercera voto 759-2007 del 27-7-2007). La tesis amplia comprende como parte de la requisa estos objetos, en cuanto
se encuentren en el mbito inmediato de custodia de su
esfera personal (Vase: Jauchen. Tratado .... pp. 112-113,
quien se pronuncia a favor de la tesis amplia). La tesis
amplia debe ser aprobada. en cuanto implica una proteccin de la esfera de intimidad de la persona, de modo que
no existe un derecho a revisar los maletines, paquetes.
etc., que carga una persona si no existen motivos razonables que lo justifiquen.
(5) Se trata de respetar el principio de necesidad. que exige la menor intervencin posible en el derecho fundamental respectivo. Se trata de evitar la utilizacin de la fuerza
y adems proteger el pudor (Asi: Jauchen. Tratado ... , p.
118).
(6) El testigo no puede ser un polica. Ello debe ser en lo
posible. ya que en ocasiones es imposible conseguir un
testigo, ya sea porque no se encuentre ninguna otra persona, o bien otras personas se niegan a ser testigos. La
Sala Tercera dispuso en voto 770-99 del 25-6-1999 que
en la requisa no se regula el derecho de que la misma sea
presenciada por una persona de confianza, sino dicho
derecho es contemplado con relacin a las inspecciones
Artfculos 189 Y 190
corporales. (Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1,p. 396). La presencia de un testigo que
sea ajeno a la polica pretende garantizar la transparencia
del acto. Sin embargo. la jurisprudencia ha indicado que
la ausencia del testigo, no invalida del acto de la requisa,
sino debe demostrarse que afectacin se sufri con dicha ausencia de firma (Cf. Tribunal de Casacin Penal de
Santa Cruz, voto 291-2010 del 16-12-2010; Tribunal de
Apelacin de San Ramn, voto 2012-270 del 20-4-2012).
(7) Vase la nota 3) al artculo 188. La Sala Constitucional
consider como inadmisible la requisa que se hizo a una
mujer por la policia administrativa, la que la oblig a desnudarse frente a una persona extraa, exponiendo de esa
manera sus partes ntimas y menoscabando su derecho
fundamental a la integridad corporal. que no es solo fsica, sino tambin emocional (Voto 6958-99 del 8-9-1999.
Cf. Llobet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia.
T. l. p. 397).
(8) Se trata de garantizar el pudor de la mujer que es objeto de la requisa (Cf. Jauchen. Tratado ... , p. 125), lo mismo que de prevenir abusos en la requisa. No se establece
el derecho de un hombre de ser requisado por un hombre,
pero lo lgico es que se proceda de igual forma.
(9) Arts. 136-138 C.P.P.
(10) Art. 334 inciso b) C.P.P.
ARTiCULO 190.- Registro de vehiculos
El juez, el fiscal o la policra (1) podrn registrar
un vehculo, siempre que haya motivos suficientes
para presumir que una persona oculta en l objetos
relacionados con el delito (2). En lo que sea aplicable,
se realizar el mismo procedimiento y se cumplir con
las mismas formalidades previstas para la requisa de
personas (3).
Comentario
(1) Cf. Arts. 293 Y 334 inciso b) C.P.P. y sus respectivos
comentarios. La Sala Constitucional ha hecho referencia
en numerosos votos a que el Art. 190 C.P.P. autoriza a la
policia o al fiscal el registro de vehiculos sin necesidad de
orden de juez competente, resolvi que el mismo es conforme a la Constitucin PoUtica (Vase votos 5174-2000
del 30-6-2000; 6582-2000 del 26-7-2000; 9880-2000 del
7-11-2000; 5415-2001 del 20-6-2001; 5684-2001 del 266-2001), apartndose con ello de los criterios que habia
sostenido bajo la vigencia del C.P.P. de 1973, conforme a
los cuales deba estimarse que el vehiculo era un recinto
privado. por lo que se requeria orden de juez competente
de acuerdo con el articulo 23 de la Constitucin Poltica
(Vase: voto 3013-94). Sin embargo, debe reconocerse
que el cdigo anterior no contenia dicha autorizacin. a
diferencia del C.P.P. de 1996, que en forma expresa auto-
345
ArtIculos 190 Y 191
riza a la policla y al fiscal al registro de vehiculos (Vase:

Jauchen. Tratado ... pp. 73-78. quien elimina sus reparos
al registro de vehiculos sin orden judicial. cuando la ley
autoriza a la pollcla a realizar dicho registro). Sobre la
validez del registro de vehlculos realizado por la policla
o el Ministerio Pblico vase: Sala Tercera. voto 1539-99
del 3-12-1999; 983-2001 del 5-10-2001; 29-2007 del 301-2007; Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea, votos 64-2000 del 24-1-2000 (ef. Uobet Rodrlguez. Proceso
pe~al en la jurisprudencia, T. l. pp. 397-399); 329-2001
del 27-4-2001; 501-2003 del 5-6-2003; 1221-2005 del 2211-2005. Si ese tratara de un carro-casa entonces deberlan ser aplicables las reglas del allanamiento de morada.
No ocurre esto con los transportistas, a pesar de que con
frecuencia duermen en sus vehculos durante la travesla,
ya que el hecho de que eventualmente utilicen el vehiculo para dormir no lo convierte en morada, tratndose de
una utilizaci6n contraria a la naturaleza del vehlculo y a
la funci6n que cumple el mismo, o sea al transporte de
mercanclas (Sobre ello: Sala Tercera, voto 386-2005 del
13-5-2005).
(2) Para que pueda ordenarse el registro del vehlculo se
requiere que haya motivos suficientes para presumir que
una persona oculta en l objetos relacionados con el delito
(Sobre ello: Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea,
1221-2005 del 22-11-2005, que afirm6 la existencia de
dichos motivos en el caso concreto). Si se ordenara en
forma antojadiza, sin que existieran dichos motivos se estaria ante una actividad procesal defeduosa, que llevarla
a la ineficacia del registro, lo mismo que del secuestro de
objetos que se hubiera ordenado como consecuencia del
mismo. Debe tenerse en cuenta que con el registro de un
vehlculo se produce una injerencia al derecho a la intimidad, por ejemplo cuando se registra la guantera del vehlculo (Cf. Nieva Fenoll. Jurisdicci6n ... , p. 363). Por ello es
relevante el respeto al principio de proporcionalidad. De
gran importancia es el voto 2010-014821 dictado por la
Sala Constitucional el 3-9-2010, que caus en Costa Rica
una gran polmica. En este voto se neg6 la posibilidad
de que se proceda en forma indiscriminada a obligar a
los ocupantes de vehlculos que permitan su revisl6n elfo
sin una raz6n que lo justifique. Asl se indic: "En el ~aso
concreto. los oficiales realizaban un "retn policiar donde
coaccionaron al recurrente para inspeccionar el interior

de su vehlculo, sin que existiera una noticia criminis o un
indicio comprobado de que se hubiere cometido un delito,
hecho que no es negado por el Ministro en su .informe al
aceptar la realizacin del operativo sin un fin especIfico.
EJhecho de ser detenido en horas de la noche por oficiaJes armados, que le senalaban que no podla irse del
lugar sin que hubieren procedido a revisar el interior de
su vehlculo, constituye una vulneraCininaceptable a los
derechos de un ciudadano". Agreg6 el fallo: "La vigilancia en carretera no constituye una actuacin ilegItima o
arbitraria en sI misma, pero debe estar necesariamente
346
relacionada con la investigacin de un hecho delictivo y

realizarse con criterios de razonabilidad, lo que implica
que se ejecute tomando en consideracin las circunstancias de cada caso en particular, sea por ejemplo, que si
se Investiga un homicidio, la inspeccin de un vehlculo
de transporte de escolares debe estar fuera de la mira
de la accin policial o ejecutarse de manera tal que no
ponga en riesgo a los menores que se transporten en el
vehfculo"- Indic tambin: "La prctica indiscriminada de
retenes policiales, sin razones objetivas concretas, culminan convirtiendo a la persona humana individualmente
considerada, en mero instrumento de satisfaccin de intereses colectivos, lo cual es inadmisible en un Estado democrtico de derecho". Seftal6 luego:n/a Sala ha admitido
los supuestos regulados por la Ley, como se indic supra,
no es posible realizar estos retenes de forma indiscriminada, no se puede coaccionar u obligar a las personas
para que permitan el acceso al interior de su vehlculo, sin
que exista una noticia criminis o indicios comprobados de
la comisin de un delito. La salvedad a lo anterior seria
el libre y expreso consentimiento del conductor, lo cual
excluye obviamente cualquier tipo de coaccin o amenaza para quebrantarle la voluntad a la personan (Vase
tambin: Sala Constitucional. voto 1831-11). El voto debe
ser considerado como acertado. Siempre existe un conflicto entre la exigencia de una actuaci6n policial sin Umites para el combate de la criminalidad y la necesidad de
que en el combate de la criminalidad se sigan las reglas
propias de un Estado de Derecho, que exigen que toda
aduaci6n sea conforme al principio de proporcionalidad.
Asl como no se permite la requisa, ni el allanamiento de
morada sin razones que justifiquen dichas injerencias en
el derecho a la intimidad. tampoco es permitido que se
proceda en forma indiscriminada a revisar vehlculos por
la policia, en una operaci6n de simple de "pescar" a ver si
se logra algo. El registro injustificado del vehiculo convierte en prueba iIIcita la obtenida. La jurisprudencia penal
ha retomado esta resoluci6n de la Sala Constitucional en
diversos fallos, vase por ejemplo: Tribunal de Casacin
Penal de Santa Cruz. voto 290-2010 del 16-12-201 O.
Se ha indicado que estn autorizadas las revisiones de
vehiculos que se llevan a cabo en los puestos policiales
ubicados en las fronteras los cuales por su naturaleza
atiende a diversos fines (migratorios, fitosanitarios. fiscales, de seguridad. entre otros): Tribunal de Apelacin de
Sentencia de Santa Cruz. voto 103-2012 del 15-3-2012.
(3) Art. 189 C.P.P.
ARTICULO 191.- Levantamiento e identificacin de
cadveres (1)
En los casos de muerte violenta (2) o cuando se
sospeche que una persona falleci a consecuencia
de un delito (3), el juez (4) deber practicar una inspeccin en el lugar de 108 hechos, disponer el levantamiento del cadiver y el peritaje correspondiente
para establecer la causa y la manera de muerte (5).

La identificacin del cadver se efectuar por
cualquier medio tcnico (6) y, si no es posible, por
medio de testigos (7). Si, por los medios indicados,
no se obtiene la identificacin (S) y su estado lo permite, el cadver se expondr al pblico por un tiempo
prudencial, en la morgue del Departamento de Medicina Legal, a fin de que quien posea datos que puedan contribuir al reconocimiento, se los comunique
al juez.
Comentario
(1) Cadver de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia significa: "Cuerpo muerlo" (Vase adems: Ossorio .. Diccionario ... , p. 144). Se parte entonces que el ser
humano se encuentra ya muerto, lo que remite al concepto de muerte. Sobre el tema vase: uobet Rodriguez.
Delitos en contra .... pp. 37-39. Por levantamiento del cadver se entiende: "Diligencia judicial destinada a recoger
instrumentos, muestras, huellas, y todo aquello de inters
criminallstico, en relacin con una muerle sospechosa o
violenta, en el lugar de los hechoS' (Prez Pineda!Garca
Blsquez. Manual.... p. 509).
(2) Comprende los supuestos en que se parte de la existencia de un homicidio doloso o culposo. Tambin abarca
los supuestos de una muerte accidental. Se contemplan
adems los casos en que se parte en principio de la existencia de un suicidio.
(3) Por ejemplo se estima que el sujeto puede haber sido
envenenado. Fundamentalmente se comprenden los casos en que se produce una muerte en forma repentina.
sin explicaci6n aparente basada en la existencia de alguna enfermedad del sujeto.
(4) Debe ser realizado por el tribunal del procedin:tiento
preparatorio. no por el Ministerio P~lico: Lo ante~or no

parece que guarde 16gica con la atribucl6n de la mvestigaci6n preparatoria al Ministerio Pblico. Tng~se e~
cuenta que la Policia puede. pr~ceder a ~I~mar.al J~ez.darectamente sin la lntermedlacin del Mlnlsteno Publico.
lo que pare~ que no es conforme al principio acu~atorio
(Cf. Gonzlez Alvarez. El procedimiento preparatono. En:
Derecho .... p. 342). La Comisi6n de Asu~tos Penales e~
oficio del 21 de marzo del 2002 dispuso: Con el propSito de que puedan desplazarse a la mayor brevedad para
realizar las diligencias propias de su cal!lo se les recomienda su deber de vivir a una distancia no mayor de
30 kilmetros del asiento del Tribunal. En caso de duda
sobre el rgano jurisdiccional competente para i~tervenir
en un asunto, confeccionar el acta de levantam/~~to d:
cadver. a efecto de no entorpecer el buen serviCIOpublico, p~r razones de humanidad Y de urgencia, el juez a
que se prevenga primero no podr excusarse por razones
de territorialidad para no cumplir inmediatamente su funcin.a (CAP004-02).
Artrculo 191
(5) Art. 213 Y ss. C.P.P. Debe practicarse la autopsia. Por

sta se entiende: "Examen interno y externo del cadver.
Operaciones tanato/gicas destinadas a descubrir causas, circunstancias y data de la muerte" (Prez Pineda!
Garcia Blzquez. Manual. .. , p. 500). La autopsia es realizada en el Complejo de Ciencias Forenses del OIJ en
San Joaquin de Flores. Se han presentado problemas
con la devoluci6n de los cuerpos luego de practicada la
autopsia, ya que los mismos se devuelven en el Complejo
de Ciencias Forenses, resultando que la familia del muerto debe trasladar el mismo hasta su localidad, ello con un
gran costo econ6mico. Por ejemplo, han existido casos
en que la persona ha muerto en Um6n, en donde viva, y
el cuerpo es trasladado a San Joaqun de Flores. Luego
para la familia es difcil costear el traslado delcuerpo a Umn. Lo lgico es que exista una responsabilidad estatal,
de modo que la familia tenga la opcin de retirar el cuerpo
en San Joaquin de Flores, o pedir que devuelvan el cuerpo a la localidad en que se produjo la muerte. Ello es conforme a la concepcin de la funcin jurisdiccional como un
servicio pblico y al adecuado trato a las vctimas.
La Comisin de Asuntos Penales del Poder Judicial
(CAP026-10) indic con respecto a la autopsia: "En criterio de la Comisin lo que dispone la circular (No. 101-00
del Consejo Superior) es que la autoridad judicial puede
decidir sobre el envio del cuerpo al Complejo de Ciencias Forenses u ordenar que lo realice un perito propio de
la jurisdiccin territorial, pero de ninguna manera que se
pueda prescindir del peritaje (...). La Comisin .de Asuntos Penales considera inadecuado que en el mismo acto
en que se realice el levantamiento de un cuerpo, el juez
junto con el fiscal, reciba y valore nicame~te la prueb~
testimonial que tiene a mano, o que prescmda de pentajes ordenados por ley, renuncie a buscar otra p~eba
que pueda existir y resuelva, sin ms, sobre la eXistencia o no de un delito. El uso racional de los recursos del
Poder Judicial no se antepone al uso tambin razonable
de los medios de investigacin para detenninar, en fonna
suficiente, la existencia o no de un delito, sobre todo en
tratndose de casos en los que el bien jurldico tutelado
es la vida".
(6) Normalmente la identificacin del cadver se realiza a
travs de los documentos que portaba el sujeto que muri. De gran importancia para la identificacin del cadver
son hoy dia las pruebas de ADN. Es importante la circular
No. 90-2011 de la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia, que contiene el Reglamento de Registro de Datos de
Perfiles de AON para Identificacin Humana.
(7) Es comn que los familiares de la persona que habra
muerto sean llamados para que reconozcan

efectivamente de su pariente.
si se trata
(8) No se sabe la identidad de la persona fallecida.
347
Artrculos 192 Y 193
ARTicULO 192.- Reconstruccin del hecho

Se ordenar la reconstruccin
del hecho para
comprobar si se efectu o pudo efectuarse de un
modo determinado (1).
Nunca se obligar al Imputado a Intervenir en el
acto (2), que deber practlcarse con la mayor reserva
posible (3).
clo (4) u oficina (5), el allanamiento y registro ser realizado personalmente por el juez (6) y deber iniciarlo
entre las seis y las dieciocho horas (7).
Podr procederse a cualquier hora cuando el morador o su representante consienta (8) o en los casos
sumamente graves y urgentes. Deber dejarse constancia de la situacin de urgencia en la resolucin
que acuerda el allanamiento (9).
Comentario
Comentario
(1) Cf. Art. 293 C.P.P. La reconstruccin del hecho consiste "( ... ) en la reproduccin artificial del hecho delictivo, o de circunstancias o episodios de ste, o tambin
de circunstancias y episodios atinentes a ciertos medios
de prueba para verificar su exactitud, posibilidad o verosimilitud' (Florian. De las pruebas ..., T. 11,p. 539. Vase
tambin: Clari. Tratado, T. V, p. 172. Generalmente la
reconstruccin del hecho se lleva a cabo en el lugar en
que ocurri ste, aunque algunas reconstrucciones no requieren esto (As(: Florian. De las pruebas ..., T. 11,p. 544;
Nez. Cdigo ..., 28 Edicin, p. 200; Clari. Tratado ..., T.
V, p. 174. Acerca de la utilidad de la reconstruccin como
medio de prueba: GmezlHerce. Derecho ..., p. 148).
Acerca de las falibilidades que presenta esta prueba:
Clari Olmedo (actualizado por Roxana Gabriela Pea y
Vanesa Alfaro. Tratado ... , T. VIII, p. 6n. Debe tenerse en
cuenta que siempre es dificil que se pueda llevar a cabo
una reconstruccin en condiciones similares a aquellas
en las que habria ocurrido el hecho, por ejemplo por alteraciones posteriores que hayan ocurrido en el lugar de
los hechos. En la prctica es poco comn que se ordene
la reconstruccin del hecho, prefirindose la inspeccin
judicial.
(2) Debe advertirsele al imputado que puede abstenerse
de intervenir sin que su negativa implique presuncin de
culpabilidad (Art. 36 Const. P., Art. 8.2.g) CADH, Arts. 82
e) y 92 prrafo 2) C.P.P. Lo anterior ya que en la reconstruccin el imputado es rgano de prueba y no objeto de
prueba (Asi: Clari. Tratado ..., T. 11,p. 422; Nftez. Cdigo ..., 28 Edicin, p. 200; Cafferata. La prueba ..., p. 144;
Edwards. Rgimen ..., p. 215).
(3) Explica Vlez Mariconde (Exposicin de motivos de
Crdoba de 1968, p. 33): "Lo agregado al final delArt. 223
(Art. 192 nuestro), referente a la reconstruccin del hecho, no slo tiende a evitar que ese acto sea presenciado
por extralJos (lo cual est de acuerdo con la regla del Art.
212 in fine (Art. 295 nuestro), sino tambin a exigir (lo que
resulta de ello) que el experimento no se convierta en una
representacin espectacular, impropia de la austeridad
que debe presidir toda actuacin judiclar.
I
ARTfcULO
193.- Allanamiento
y registro
de mrada
(1)
Cuando el registro deba efectuarse en un lugar

habitado (2), en sus dependencias (3), casa de nego-
348
(1)Sobre los allanamientos de morada vase la circular 55-2006, aprobada por el Consejo Superior del Poder
Judicial en sesin No. 17-06 del 9-3-2006. El Art. 23 de
la Const. P. Dice: "El domicilio y todo otro recinto privado de los habitantes de la Repblica son inviolables. No
obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez
competente, o para impedir la comisin o impunidad de
delitos, o evitar dalJos mayores a las personas o a la propiedad, con sujecin a lo que prescribe la ley". Por su
parte el Cdigo Penal de 1970 en su artculo 204 sanciona el delito de violacin de domicilio y en su articulo 205
prev el delito de allanamiento ilegal (Cf. LlobetlRivero.
Comentarios ..., pp. 373-379). La Sala Constitucional en
numerosos votos ha dicho que el allanamiento no se rige
por el procedimiento de prueba anticipada y que ms bien
la comunicacin al defensor del imputado, quien muchas
veces no est siquiera individualizado, puede dejar sin
sentido el allanamiento, resultando que el juez debe ser
el garante de los derechos fundamentales del imputado.
Vase por ejemplo: Sala Constitucional, voto 2467-98 del
14-4-1998. En la prdica en ocasiones acude al allanamiento un defensor pblico asignado para el acto. Sobre
el tema vase el comentario al articulo 13 del C.P.P.
(2) Lugar habitado es el lugar en que se vive o mora. El
Cdigo Penal por su parte utiliza los trminos "morada" y
"recinto habitado por atto" (Art. 204 C.P. de 1970). En realidad ambos estn comprendidos dentro del concepto de
lugar habitado. Sobre el trmino morada nos dice Juan
Marcos Rlvero que es "... el lugar que habita una persona,
en la que mantiene su mbito de intimidad. Puede serlo
tanto muebles (calTOs, vagones, etc.), como inmuebles,
ya sea que por su naturaleza se encuentren ordinariamente destinados a servir de vivienda (casas, apartamentos, etc.), o que en el caso concreto, se les haya dado
ese fin (bOdegas, edificaciones ruinosas, o como lo refiere Creus ..., una cueva natural)" (LlobetlRivero. Comentarios ..., p. 374). Agrega Juan Marcos Rivero para precisar
el concepto de "recinto habitado": "Este se diferencia de
la morada por la circunstancia de que en tanto aqulla
alberga la intimidad del morador, su familia y sus cosas
de manera ms o menos continua, ste -es utilizado de
manera aCcidental o transitoria (habitacin de un hotel,
por ejemplor (LlobetIRivero. Comentarios ..., p. 375). Sobre estos conceptos vase adems: Nftez. Cdigo ...
segunda edicin, pp. 203-204.

(3) El trmino dependencia hace referencia a un estado de
subordinacin (Real Academia Espaola. Diccionario ...
T. l. p. 748). en este caso con el lugar habitado o casa
de negocios. Se trata de un trmino utilizado tambin por
el Art. 204 C.P. de 1970. indicando Juan Marcos Rivero
que por dependencias se entiende "todo espacio o recinto
que integre el mbito visible, pero simblico de intimidad.

Son dependencias, en consecuencia, la cochera, los jardines, azoteas, etc., en tanto se encuentren cerrados al
pblico en general. La doctrina - indica - seala que la dependencia debe, para ser tal, estar unida materialmente
a la dependencia principal y servir accesoriamente a las
actividades que se despliegan en aqulla (Creus ...). Por
ello 'Un corral situado prximo al perfmetro de la casaconsultorio del veterinario, responde a esas actividades
o sirve a su negocio, pero no es una dependencia, porque materialmente no est en el recinto de reserva de la
morada o del lugar de trabajo' (Nez ...)" (LlobetlRivero.
Comentarios ... p. 374).
(4) La terminologia "casa de negocio" es tomada del Art.
204 C.P. de 1970. que regula el delito de violacin de domicilio. No deja de ser un trmino problemtico en cuanto a su precisin. Casa de negocio es el lugar en que
se realiza una actividad lucrativa o de inters (Cf. Real
Academia Espaola. Diccionario ... T. 11.p. 1573). Desde
esta perspectiva no se restringe a la actividad lucrativa. Al
respecto indica Juan Marcos Rivero que casa de negocio
significa: "(... ) el lugar en que se realiza una determina-
da actividad, de la indole que sea, sin importar si tiene o

no carcter lucrativo (Vg., actividades religiosas, comerciales, cientifica, etc.)". (LlobetlRivero. Comentarios ... p.
374). Sobre el concepto de casa de negocio vase adems: ArocenalBalcarce/Cesano.
Prueba ... p. 181.
(5) Oficina significa: "Departamento donde trabajan los
empleados pblicos o particulares" (Real Academia Espaola. Diccionario .... T. 11,p. 1611).
(6) El juez no slo debe didar la orden de allanamiento.
sino debe intervenir en el mismo. Sin embargo. no se requiere que cuando se ingrese por la fuerza al lugar habitado sea el juez quien primero lo haga. porque no se puede
exigir que se exponga personalmente a eventuales ataques. de modo que lo lgico es que la po licia ingrese primero y una vez que est controlada la situacin ingrese el
juez (Cf. Sala Tercera. voto 243-2004 del 19-3-2004). Se
ha dicho por la Sala Constitucional. en contra de lo establecido en la Constitucin Politica, que la participacin del
juez en forma personal y activa en el acto de allanamiento. hace innecesaria la existencia de una orden escrita
del juez. (Voto 4672-03; 4905-03 del 4-6-2003. Sobre ello:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 5652003 del 20-6-2003; 354-2004 deI1-4-2004). No se admite que el juez durante el operativo del allanamiento oculte
su rostro a travs de un pasamontaas (Cf. Sala Consti-
Artleulo 193
tucional, voto 4495-2007 del 28-3-2007). Se ha permitido

que el juez del procedimiento preparatorio encargue la
realizacin del allanamiento en el juez contravencional en
asuntos de urgencia. Lo anterior con base en el artculo
118 de la LOPJ. que dice: "En las circunscripciones en
las cuales no exista juzgado penal, el juez contravencional podr realizar -en casos urgentes- los actos jurisdiccionales del procedimiento preparatorio y, de inmediato
y por cualquier medio, lo comunicar al juzgado penal.
En esos eventuales supuestos, el juez contravencional
acta por delegacin y, el juez penal, deber tomar las
disposiciones necesarias para esa delegacin y respecto
del control de las actuaciones; tambin, de ser necesario,
podr dirigirlas personalmente (... }". Con respecto a ello
se han llegado a anular diversas sentencias en casacin,
debido a que la justificacin que se dio en ellos no era
procedente (Vase: Sala Tercera, voto 607-2003 del 247-2003; Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
526-2004 del 17-5-2004). Se ha dicho en estos fallos que
el Juez del procedimiento preparatorio debe justificar por
qu no puede realizar personalmente el acto y se hace
necesario comisionar al juez contravencional,
no siendo
suficiente la distancia cuando el juez pueda trasladarse,
por ejemplo de Puntarenas a Jac6. En definitiva no se trata de que el juez estime ms cmodo comisionar al juez
contravencional. Una situacin de urgencia podra existir
cuando el juez no dispone de transporte para trasladarse, o bien cuando debe realizar otro acto de similar relevancia al mismo tiempo, sin que uno de los actos pueda
postergarse. Igualmente cuando existe el peligro de que
la espera que supone el traslado del juez pueda implicar
una afectacin del acto, de modo que el mismo pueda
ver afectados los resultados que se esperan con ste. No
es necesario que el fiscal acompae al juez en el acto
del allanamiento, pero si se requiere que el mismo haya
sido solicitado en forma motivada por el fiscal (Vase:
Sala Tercera. voto 1045-2006 del 19-10-2006). Tambin
debe admitirse como vlida una peticin del querellante.
La Sala Constitucional no ha exigido que se notifique previamente a la defensa de la realizacin del allanamiento.
ni que se nombre un defensor pblico antes de llevarlo a
cabo. Para ello ha indicado que el juez del procedimiento preparatorio es garante de los derechos del imputado
(Vase: Sala Tercera, voto 1045-2006 del 19-10-2006).
Frente a ello deberla sostenerse la aplicacin del articulo
294 del C.P.P. y procederse a nombrar a un defensor pblico. por tratarse el allanamiento de un acto definitivo e
irreproductible. Vase el comentario al Art. 13 C.P.P.
(7) Lo relevante es que el acto de allanamiento se haya
iniciado antes de las dieciocho horas, siendo irrelevante
que se haya extendido ms all de esa hora (Cf. Sala
Tercera. votos 1111-2004 del 20-9-2004 y 1331-2006 del
21-12-2006; Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
voto 2010-813 del 23-7-2010. En este sentido: Jauchen.
Tratado .... p. 86).
349
(8) Debe advertirsele que no est obligado a tolerar la

prctica del allanamiento en razn de la hora.
(9) El juez debe disponer expresamente que se procede
despus de las dieciocho horas. debido al carder urgente y grave, dando las razones al respecto. No basta que
se trate de un supuesto de urgencia. sino adems se requiere que sea sumamente grave (Asf: Sala Tercera en el
voto 1188-2005 del 21-10-2005. Vase la tercera edicin
de este libro. p. 295). Debe justificarse por qu es necesario realizar el acto en las horas de la noche y no puede
realizarse en horas del dla. o bien por qu no se puede
esperar a que sean despus de las seis de la manana (Cf.
Sala Tercera. voto 370-2005 del 6-5-2005. Vase la tercera edicin de este libro. p. 298. Vase adems: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea. voto 438-3008 del 22-52008). En el caso de que el allanamiento se lleve a cabo
despus de las dieciocho horas sin resolucin fundamentada del juez que asl lo disponga. el allanamiento estar
viciado, vicio que comprende tambin la prueba que se
hubiera recogido como consecuencia del mismo. En este
sentido se ha pronunciado la Sala Tercera en diversos
fallos. por ejemplo los votos 1188-2005 del 21-10-2005;
370-2005 del 6-5-2005; 39-2005 del 4-2-2005; 481-2003
del 9-6-2003; 408-2002 del 3-5-2002; 930-2001 del 28-92001; 907-2001 del 21-9-2001 y 699-2000 del 23-6-2000.
En dichos votos se ha considerado que se trata de un vicio
de carder absoluto. En sentido contrario se pronunci la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en el voto
874-2000 del 4-8-2000, en el que dijo que la realizaCin del
allanamiento despus de las dieciocho horas no era por si
sola motivo para declarar la realizacin del allanamiento
como actividad procesal defeduosa, sino se requerla que
se hubiera causado un perjuicio. de modo que se hubieran
afedado los derechos del imputado (Cf. Uobet Rodrlguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. l. pp. 406-407).
ART(CULO 194.- Allanamiento de otros locales
El allanamiento de locales pblicos (1), establecimientos de reunin (2) o recreo (3) mientras estn
abiertos al pbliCO y no estn destinados a habitacin, ser acordado por el Juez (4), quien podr delegar la realizacin de la diligencia en funcionarios
del Ministerio Pblico o de la pollcra Judicial (5). No
regirn las limitaciones horarias establecidas en el
articulo anterior (6).
En estos casos, deber avisarse a las personas
encargadas de los locales (7), salvo que sea perjudicial para la investigacin.
Comentario
de las Instituciones Autnomas y los de las Municipalidades. El concepto de lugar pblico que da Ossorio es
mucho ms amplio, ya que de acuerdo con l es: "El de
li4te acceso o uso para todos. Se diferencia entte luga-
tesp{[blicos exteriores, como calles y caminos y lugates

pblicos interiores, como los establecimientos pblicos:
salas de espectculOS,cafs, bares, entre otros" (OS50rio. Diccionario .... p. 588). A pesar de ello. de acuerdo con
nuestro criterio, el concepto de locales pblicos es ms
restringido que el que da Ossorio. ya que luego se hace
mencin a los establecimientos de reunin y de recreo.
diferencindolos de los locales pblicos.
(2) Por ejemplo dubes sociales.
(3) Por ejemplo clubes de esparcimiento.
(4) Es necesario que la orden de allanamiento sea didada
por el juez. aunque en la ejecucin del mismo no necesariamente tiene que participar ste. de modo que puede
delegarlo en los funcionarios del Ministerio Pblico o de
la Policfa Judicial.
(5) A diferencia del allanamiento de morada. el juez aunque debe ser quien dispone la orden de allanamiento, no
debe inteNenir en el ado del allanamiento, pudiendo delegar la realizacin del mismo a la policfa judicial o al Ministerio Pblico. Debe entenderse que la delegacin debe
ser a la polic(a judicial, no a la policia administrativa.
(6) La limitacin horaria no rige, ello siempre que el lugar
permanezca abierto al pbliCO en el momento en que se
va a realizar el allanamiento.
(7) Se hace mencin al administrador
del loca!.
ARTICULO 195.- Contenido de la resolucin que ordena el allanamiento

La resolucin que ordena el allanamiento deber
contener (1):
a) El nombre y cargo del funcionario que autoriza el allanamiento y la Identificacin del procedimiento en el cual se ordena.
b) La determinacin concreta del lugar o los lugares que habrn de ser registrados (2).
c) El nombre de la autoridad que habr de practicar el registro, en el caso de que la diligencia se
delegue en el Ministerio Pblico o en la pollcJa, por
proceder asl confonne lo dispuesto en este TItulo (3).
d) El motivo del allanamiento (4).
e) La hora y la fecha en que deba practicarse la
diligencia (5).
(1) El cdigo de 1973 utilizaba el trmino oficlnas admInistrativas" (Cf. Llobet. Cdigo ... p. 236) en vez de Iocales pblicos". debiendo estimarse como sinnimos ambos
Comentario
trminos. El concepto de local pblico hace referencia a

los locales estatales, comprendiendo dentro de stos los
(1) La Sala Constitucional ha dicho que la resolucin puede ser verbal cuando el juez se encuentra presente (Voto
350

2773-97 del 20-5-1997, reiterado en diversos votos posteriores, por ejemplo voto 1509-98 del 6-3-1998 y 301498 del 6-5-1998). Otro es, sin embargo, el criterio que ha
externado la Sala Tercera en algunas resoluciones, en
que ha exigido que la orden debe ser escrita (As: Sala
Tercera, voto 124-2000 del 4-2-2000). Este es el criterio
que es acertado, tomando en cuenta las exigencias del
articulo 195 del C.P.P., que prev su constancia por escrito, a lo que hace referencia expresa el articulo 23 de
la Constitucin Politica. Podra, sin embargo, disponerse
verbalmente, siempre y cuando los motivos del allanamiento quedaran consignados previamente al ingreso en
el acta del allanamiento, lo que cumple con la exigencia
de una constancia escrita de la orden de allanamiento
(Sobre ello: Sala Tercera, voto 211-2005 del 18-3-2005).
Con respecto a los requisitos de la orden de allanamiento
vase Sala Tercera en voto 468-99 del 23-4-1999. Consltese la tercera edicin de este libro, p. 297. El juez no
debe ordenar el allanamiento de oficio en el procedimiento preparatorio, sino debe existir peticin del fiscal. Sobre
ello vase: Sala Tercera, voto 369-2005 del 6-5-2005. Se
exigi en dicho voto adems que constara por escrito la
peticin, an en el caso de que la solicitud hubiera sido
verbal. Sobre ello debe indicarse que aunque el juez no
debe disponer de oficio el allanamiento, bastara que el
mismo hubiera sido dispuesto a peticin verbal del Ministerio Pblico, siempre que se hiciera referencia a ello por
el juez y constaran las razones por las cuales se dispone
el allanamiento.
(2) No puede ordenarse el allanamiento genrico de todas las casas de un barrio o de todos los apartamentos de
un edificio, sino debe concretarse el lugar o lugares que
van a ser allanados. Se ha admitido, sin embargo, por la
Sala Tercera que la orden de allanamiento de un hotel,
autoriza a ingresar en todas las habitaciones del mismo
(Voto 745-F-96. En: RCP No. 13, p. 145).
(3) Se refiere al caso contemplado
en el Art. 194 C.P.P.
(4) La orden de allanamiento debe ser fundamentada. La

Sala Tercera en diversas resoluciones ha exigido la fundamentacin de la orden de allanamiento, considerando
que no es suficiente que transcriba la peticin del fiscal
y luego se limite a decir que se procede disponer el allanamiento (Asi: votos 965-2004 del 13-8-2004; 1400-2004
del 3-12-2004; 165-2005 del 11-3-2005. Con respecto al
deber de fundamentacin debe decirse que aunque no
basta la mera referencia descriptiva de la peticin del fiscal, el juez puede basarse en la misma, expresando por
qu con base en lo indicado por el fiscal, existe base para
el dictado del allanamiento. Sobre la fundamentacin del
auto que ordena el allanamiento vase: Jauchen. Tratado ... , pp. 68-69. Acerca de los defectos que se encuentran con frecuencia en la fundamentacin de la orden de
allanamiento: Silvestroni. ManuaL .. , pp. 78-80. ). Con relacin a la falta de fundamentacin de la orden de allana-
Artrculo 195
miento vase: Tribunal de Casacin de Goicoechea, voto

2011-1044 del 18-8-2011.
En la Circular 55-2006 del Consejo Superior del Poder
Judicial se hizo comunicacin de una serie de recomendaciones de la Comisin de la Jurisdiccin Penal. Se dijo
en cuanto al allanamiento: "El allanamiento de morada u
otros lugares habitados constituye una medida que afecta

derechos fundamentales, razn por la cual ha de ser ordenada por el juez competente quien, desde luego, debe
valorar las motivaciones de la solicitud planteada por el
Ministerio Pblico y determinar si concurren elementos
de juicio suficientes que justifiquen la lesin de tales derechos. Desde esta perspectiva, si el juzgador considera que las investigaciones de las que se da cuenta en
la solicitud no permiten sostener siquiera una sospecha
fundada de que se cometi o se est cometiendo un delito, su deber es negar la orden de allanamiento, a travs
de resolucin que exponga con claridad los fundamentos
de lo decidido. Se trata aqui del control esencial que el
juez est llamado a ejercer para valorar si lo peticionado
se ajusta a los presupuestos constitucional y legalmente
exigidos a fin de afectar con justa causa derechos fundamentales". Se indic adems: "( ... ) el uso de agentes
encubiertos o de colaboradores (sujetos particulares)
para efectuar compras controladas o vigiladas de drogas,
constituye una tcnica de investigacin licita que no requiere ser autorizada por el juez penal ni llevada a cabo
por el Ministerio Pblico, sino que puede ser ejecutada
por la policia, bajo la direccin funcional del rgano acusador. Sobre este tema, pueden consultarse numerosas
sentencias de la Sala Tercera de la Corte, entre ellas la
No. 900-99, de 9:47 horas de 19 de julio de 1999, No.
780-01, de 9:15 horas de 29 de agosto de 2001, No. 99305, de 8:50 horas de 2 de setiembre de 2005; y, de la Sala
Constitucional, las resoluciones No. 5573-96, de 11:06
horas de 18 de octubre de 1996 y la No. 5256-03 de 14:34
horas de 18 dejunio de 2003. No debe, entonces, confundirse la orden de allanamiento que si debe ser expedida
por el juez, con la prctica de una compra controlada de
drogas que no requiere la autorizacin jurisdiccional, en
tanto no importa la lesin de derechos fundamentales.
Desde este punto de vista, al momento de realizarse la
compra vigilada final (a la que, usualmente, los jueces
acostumbran condicionar la prctica del allanamiento), no
compete al juzgador determinar si el acto debe ser realizado por un agente encubierto o por un colaborador (particular), pues esto es propio de la actividad policial y no
de la jurisdiccional (articulos 10, 11 Y 12 de la Ley sobre
Estupefacientes). Eljuez no 'autoriza' u 'ordena' una compra controlada ni tiene por qu hacerlo. El allanamiento,
conforme a la ley, se decreta porque los elementos con
los que ya se cuenta son suficientes para justificar /a afectacin de derechos fundamenta/es, con preSCindencia de
que se ejecute o no una nueva compra vigilada, de tal
modo que si dicha ltima compra no se lleva a cabo por
cualquier razn, el motivo para omitir /a prctica del allanamiento puede ser de oportunidad, pero no de legalidad,
351
Articulos 195 Y 196
porque de hecho ya fue ordenado en resolucin fundada

que analiz los distintos elementos probatorios puestos
a disposicin del tribunal. Conforme se expuso antes, al
juez si le compete extender la orden de allanamiento,
pero la ejecucin de este acto no se relaciona con la compra vigilada, pues ciertamente el colaborador que efecte
tal compra no es un funcionario al que se le autorice a
ingresar en la vivienda, ejecutar requisas, cooperar con
los registros o llevar a cabo ninguna otra actuacin de
carcter policial. Su intervencin se limita a someterse,
voluntariamente, a una requisa inicial, hacer la compra
controlada usando dinero previamente identificado y entregar a las autoridades la droga que adquiri de manos
del sospechoso. Ninguna participacin tiene el colaborador en los actos lesivos de derechos fundamentales que
implican el allanamiento o el registro de viviendas, que si
son los que demandan te previa autorizacin jurisdiccional y en cuya prctica el juez (unge como garante de la
legalidad del procedimiento seguido. Desde luego, puesto
que el juzgador est presente incluso durante la ejecucin
de la compra controlada, tambin debe vigilar que ella se
realice sin que signifique una provocacin a delinquir o,
en fin, que no medie ninguna situacin irregular, arbitraria
o illcita; pero determinar quin fungir como comprador
es tarea que compete de modo exclusivo a la policTa y al
Ministerio Pblico, en tanto son esos rganos los encargados de la investigacin y de definir cul mecanismo es
el ms apropiado para asegurar su eficacia. Por ltimo,
debe recalcarse que la participacin de colaboradores
(sujetos particulares) o de testigos en investigaciones por
trfico de drogas o de delitos de cualquier naturaleza (v.
gr.: en las denuncias por corrupcin de funcionarios, donde es usual que los denunciantes colaboren acercndose
al servidor pblico para hacer la entrega de dinero que es
observada por la policTa), es siempre de cameler voluntario y no establece ningn vTnculo jurldico laboral o de otra
Indo/e entre el Estado y el individuo, que amerite recurrir a
una 'pliza de riesgos' o a un seguro social. La seguridad
del colaborador debe ser garantizada por la misma pollcla
y si llegase a ocurrir algn evento que atente contra la integridad flsica o la vida de la persona, la responsabilidad
que surgirTa para el Estado serTa idntica a la que se derivarla de las lesiones o los daos sufridos por cualquier
individuo que deba ser protegido cuando fallan los mecanismos de proteccin (v. gr.: las lesiones sufridas por un
detenido, propiciadas por el descuido de los servidores
que lo custodiaban y protegTan). Se concluye de lo anterior que no se aprecia justificacin jurldica al hecho de
negar una orden de allanamiento por la sola circunstancia
de que, a fin de realizar una compra vigilada de drogas, la
policTa pretenda utilizar a un particular como colaborador,
pues definir este extremo es tarea que no compete al juez
penal, sino a los rganos a los que la ley encomienda la
funcin de investigar los delitos. n
(5) No puede realizarse el allanamiento un dfa distinto del

indicado en la resolucin. En cuanto a la hora no es ne-
352
cesario que haya una total precisin, ya que se admite un

margen razonable de diferencia entre la hora en que se
indic debla realizarse el allanamiento y la hora en que se
llev a cabo en definitiva.
ARTrCULO 196.- Fonnalidades para el allanamiento
Una copla de la resolucin que autoriza el allanamiento ser entregada a quien habite o posea el lugar
donde se efecte (1) o, cuando est ausente, a su encargado, y, a falta de este, a cualquier persona mayor
de edad (2) que se halle en el lugar. Se preferir a los
familiares (3).
Cuando no se encuentre a nadie (4), ello se har
constar en el acta. Practicado el registro, en el acta
se consignar el resultado, con expresin de las circunstancias tiles para la investigacin.
La diligencia se practicar procurando afectar lo
menos posible la intimidad de las personas (5).
El acta ser firmada por los concurrentes; no
obstante, si alguien no la firma, asr se har constar
(6).
Comentario
(1) Como se indic en la nota primera al comentario al
articulo 195 del C.P.P., la Sala Constitucional ha admitido
que la orden de allanamiento sea dispuesta en forma verbal, lo que es problemtico. La persona contra la que se
dirige el allanamiento tiene derecho a que se le deje un
documento escrito que contenga la orden de allanamiento, lo que es importante para determinar los alcances del
mismo, lo mismo que la fundamentacin que se dispone.
No puede exigirse que el juez sea el primero que ingrese
al lugar allanado, esto en partiCUlar cuando el allanamiento se realiza mediante la utilizacin de fuerza para ingresar a ese lugar, ya que no puede ser exigible que arriesgue su vida y su integridad fisica. Asl es admisible que Ia
policta ingrese primero y cuando la escena se encuentre
controlada, de modo que el juez no corra peligro, ingrese
el mismo. Sobre ello vase: Sala Tercera voto 302-2001
del 23-3-2001. Vase la tercera edicin de este libro, p.
297. En la forma en que se realiza el allanamiento debe
respetarse el principio de proporcionalidad, de modo que
salvo que circunstancias del caso lo ameriten, debe evitarse el ingreso violento a la vivienda si antes no se ha
logrado ellngreso tocando la puerta y ensendole a los
habitantes de la vivienda la orden de allanamiento. Ello
depende en definitiva del caso concreto.
(2) Mayor de dieciocho atios. El voto 305-2002 del 5-42002 la Sala Tercera indic: "Si el menor se encontraba
slo en el inmueble, es claro que era el encargado de
cuidarlo y en ese entendido qued a su cargo (obsrvese que ante la presencia policial opt por cerrar la casa
con candado (...) y sobre esa base, independientemente
de su edad (quince aos (...), la orden de allanamiento
fue vlidamente notificada a l, por ser la nica perso-
Articulo 196 Y 197
na presente en ese momento. Adems resulta pertinente

resaltar; que la mayora de edad no constituye requisito
para estar a cargo de un inmueble, de ah que contrario
a lo afinnado por quien recurre, la notificacin realizada
al nico ocupante del inmueble - al momento de ejecutar
el allanamiento -, se ajusta a las fonnalidades que la ley
procesal contempla, acorde con las exigidas constitucionalmente".
quien indica que la experiencia demostr que la anuencia

se podia arrancar ex post facto. Vase tambin: Jauchen.
Tratado ... , pp. 100-110; CafferatafTarditti. Cdigo ... , T. 1,
pp. 517-518). Al respecto se debe ser muy cauto, para
evitar que se traten de justificar allanamientos ilegales
con la afirmacin de que los interesados consintieron. Sin
embargo, debe reconocerse que no se viola el domicilio
cuando el interesado autoriza el ingreso.
(3) Si estn presentes familiares de la persona que habita

el lugar, deben ser preferidos sobre los no familiares. No
se hace una distincin entre familiares consanguneos y
por afinidad, lo lgico es que los primeros sean preferidos.
(2) Debe recordarse que el Art. 23 de la Const. P. autoriza

el allanamiento sin orden judicial "... para impedir la comisin o impunidad de delitos, o evitar daos graves a las
personas o a la propiedad ...". Explica Binder. "Existen ...,
algunos casos en los cuales es posible ingresar a alguno de estos mbitos de privacidad sin la debida autorizacin. Son excepciones que se fundan ya sea en razones
humanitarias (por ejemplo, cuando se escuchan voces
de auxilio o se produce un accidente o una catstrofe y
es necesario que la autoridad ingrese al domicilio para
prestar socorro), ya sea en razones de necesidad (por
ejemplo, cuando se est persiguiendo a una persona y
es necesario proseguir su persecucin dentro de alguna
vivienda o cuando se est cometiendo un delito dentro
de una vivienda y es necesario evitar su prosecucin o
su consumacin)."
(Binder. Introduccin ... , p. 187. En
sentido similar vase: Sala Tercera, voto 468-99 del 23-41999. Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 412).
(4) No se encuentra ninguna persona en el lugar del allanamiento. El hecho de que no se encuentra ninguna persona en el lugar del allanamiento no impide la realizacin
del mismo. Simplemente se hace constar esa circunstancia en el acta. Sobre ello Maier. Derecho Procesal Penal,
T. 111, p. 190.
(5) Se trata de una expresin del principio de proporcionalidad, en particular el subprincipio de necesidad, que establece que debe tratar de provocarse el menor menoscabo
posible al derecho fundamental afectado.
(6) Cf. Arts. 136-138 y 334 b) C.P.P. y su comentario.
ARTCULO 197.- Allanamiento
sin orden (1)
Podr procederse
al allanamento
sin previa orden judicial cuando (2):
a) Por incendio,
inundacin
u otra causa semejante, se encuentre amenazada la vida de los habitantes o la propiedad.
b) Se denuncia que personas extraas han sido
vistas mientras se introducen
en un local, con indicios manifiestos
de que pretenden cometer un delito
(3).
e) Se introduzca
en un local algn imputado de
delito grave a quien se persiga para su aprehensin
(4).
d) Voces provenientes
de un lugar habitado, sus
dependencias
o casa de negocio, anuncien que all se
est cometiendo
un delito (5) o pidan socorro.
Comentario
(1)Se ha establecido por la Sala Tercera que el registro
de una vivienda, realizado sin orden judicial, pero con el
consentimiento expreso y comprobado de la persona interesada, no constituye propiamente un allanamiento, no
pudiendo ser considerado como ilegal (Voto 303-2000 del
17-3-2000). En sentido similar la: Sala Constitucional en
el voto 3017-2000 del 14-4-2000 estim como autorizado
el registro realizado sin presencia del juez, pero con el
consentimiento del propietario del inmueble (En contra:
Cafferata. Proceso penal y derechos humanos, p. 87,
(3) Por ejemplo si se hubiesen introducido personas a una

casa de habitacin con la intencin de realizar una sustraccin de objetos. No puede aceptarse lo indicado por
Jos Daniel Hidalgo con respecto a la posesin de droga
para el trfico. Seala ste: "En materia de drogas, por
tratarse de un delito de peligro y estar en juego la seguridad y la salud pblica, comprobado el hecho, se legitima
el ingreso. Es un dato de experiencia que los rganos policiales solicitan el allanamiento en este tipo de casos. Sin
embargo, debe pensarse seriamente si en materia de drogas, comprobado probatoriamente
el delito, nos colocamos ante los extremos del artculo 23 Constitucional y, por
ende, se legitima el ingreso sin orden del Juez del Procedimiento Preparatorio" (Hidalgo. Introduccin ... , p. 425).
Esta posicin es peligrosa, puesto que puede dar lugar a
una serie de abusos y a dejar con ello sin afecto la inviolabilidad del domicilio garantizada constitucionalmente.
Es
claro que tal supuesto no est autorizado por ninguno de
los incisos del artculo en comentario, bastando la lectura
de los mismos para comprobar dicha afirmacin. Por otro
lado, no debe dejarse de considerar que el mismo Art.
23 de la Constitucin es concordante en sus supuestos
con los previstos en el artculo en comentario. lo que se
prev es una autorizacin de allanamiento sin orden judicial cuando realmente existe un estado de necesidad,
que hace que no pueda esperarse la orden judicial. Sobre
ello vase: Tribunal de Casacin Penal de San Ramn,
seccin 11,voto 2010-397 del 8-10-2010.
353
Articulo 197, 198 Y 199
Javier uobet Rodriguez
(4) Arts. 235-236 C.P.P. Sobre el concepto de delito grave

vase el articulo primero de la ley contra la delincuencia
organizada.
(5) Por ejemplo se oyen gritos de los que razonablemente
puede deducirse que se est dando una situacin de violencia intrafamiliar.
ARTrCULO 198.- Orden de secuestro (1)
El juez, el Ministerio Pblico y la policra (2) podrn disponer que sean recogidos y conservados los
objetos relacionados con el delito (3), los sujetos a
confiscacin (4) y aquellos que puedan servir como
medios de prueba; para ello, cuando sea necesario,
ordenarn su secuestro. En los casos urgentes, esta
medida podr delegarse en un funcionario de la pollera judicial (5).
Comentario
(1) Aunque generalmente el secuestro recae sobre bienes
muebles, nada impide que puedan ser objeto de l los inmuebles, mediante la clausura y vigilancia de stos (Asi:
Clari Olmedo. Tratado ..., T. V, p. 381; Leone. Tratado ...,
T. 11,p. 228; Manzini. Tratado ..., T. 111,p. 713). Sujeto pasivo del secuestro puede ser cualquiera, aun aqul que
sea un tercero desvinculado al proceso (Asf: Clari. Tratado ..., T. V, p. 380).
la causa; lo mismo proceder respecto de los productos

financieros de las personas juridicas vinculadas a estos
hechos". Vase adems: Arts. 26-40 de dicha ley. De
acuerdo al Art. 41 de la ley contra la delincuencia organizada: "Decomiso de bienes/Todos los bienes muebles
o inmuebles, vehlculos, instrumentos, valores, equipos y
dems objetos que se utilicen en la comisin de los delitos
sexuales contra personas menores de edad, previstos en
esta Ley, as( como los diversos bienes o valores provenientes de tales acciones, sern decomisac!os preventivamente por la autoridad competente que conozca de la
causa; lo mismo proceder respecto de las acciones, los
aportes de capital y la hacienda de personas juridicas vinculadas a estos hechos". Vase adems: Arts. 42-56 de
la mencionada ley.
(5) El cdigo permite que la policla ordene el secuestro,
por lo que es extrao que se mencione el carcter excepcional, en supuestos urgentes, en que puede delegarse
el secuestro a un funcionario de la policia judicial. Debe
interpretarse que el articulo se refiere a los supuestos en
que el secuestro fue dispuesto por el juez o por el Ministerio Pblico.
ARTCULO 199.- Procedimiento para el secuestro
Al secuestro se le aplicarn las disposiciones
prescritas para el registro. los efectos secuestrados
sern inventariados y puestos bajo custodia segura
(1).
(2) Cf. Arts. 293 Y 334 inciso b) e.p.p. y sus respectivos

comentarios. La Sala Tercera ha ratificado que la policla
puede proceder al secuestro de objetos (Voto 983-2001
del 5-10-2001). No se requiere orden de juez para proceder al secuestro, sino puede ser dispuesto por el Ministerio Pblico o la pollcla. El secuestro de objetos es ordenado por el juez generalmente en los allanamientos. Al
procederse a la aprehensin de una persona con frecuencia es la policla la que dispone el secuestro de objetos.
Ello ocurre tambin en los supuestos en que se procede
a la requisa de una persona y se encuentran objetos que
pueden estar relacionados con un hecho delictivo, por
ejemplo un arma, droga, o bien un objeto que pOdrla ser
el que habria sido sustrado.
(3) Objetos relacionados con el delito son aqullos sobre
los que recay el delito, los instrumentos con que se llev
a cabo ste, y las cosas que son consecuencia del delito.
(4) Se repite el error del cdigo de 1973 al utilizar el trmino confiscacin, cuando lo que se quiere decir es comiso
(Art. 110 C.P. de 1970). De conformidad con el articulo 25
de la ley contra la delincuencia organizada: "Decomiso!
Todos los bienes muebles, los inmuebles, el dinero, 108
instrumentos, los equipos, los valores y los productos financieros utilizados o provenientes de la comisin de los
delitos previstos por esta Ley, sern decomisados preventivamente por la autoridad competente que conozca de
354
Podr disponerse la obtencin de coplas (2) o

reproducciones de los objetos secuestrados
(3),
cuando estos puedan desaparecer o alterarse, sean
de dificil custodia o cuando convenga asr para la instruccin (4).
Comentario
(1) La Sala Constitucional ha dicho que la violacin de
la cadena de custodia de una evidencia solamente quebranta el debido proceso cuando ella se relaciona con un
elemento esencial para la sentencia, en el sentido de que
la ausencia de tal elemento de prueba toma imposible la
atribucin de un hecho al imputado (Votos 5743-96; 44292000 del 25-5-2000; 4526-2000 del 31-5-2000; 54902000 del 4-7-2000; 7714-2000 del 30-8-2000; 5394-2001
del 20-6-2001; 8564-2001 del 28-8-2001; 9377-2001 del
19-9-2001; 11707-2003 del 15-10-2003; 3009-2004 del
24-3-2004). la Sala Tercera ha tendido a sostener que
no basta alegar el quebranto a la cadena de custodia,
sino que es estrictamente necesario demostrar tambin
que se adulter la prueba en su contenido, cantidad y las
consecuencias que esto provoca (Vase: Sala Tercera,
voto 2011-1487 del 12-12-2011. Cuando con ello se pretende que se demuestre que se produjo una adulteracin
del objeto secuestrado, se llega a vaciar de contenido la
exigencia de la cadena de custodia, ya que es muy dificil
que se pueda probar la modificacin, dndosele la "carga

de la prueba" a la parte que reclama el quebranto a la
cadena de custodia.
En muchas ocasiones la discusin con respecto a la cadena de custodia es de valoracin de la prueba y no propiamente de ilegalidad de la misma, ello en cuanto se trata de analizar si existe concordancia entre la prueba que
habria sido asegurada, luego de su secuestro, y la prueba
que fue analizada pericialmente (Vase la nota al voto
de Goicoechea). En caso de que exista duda al respecto,
el imputado debe ser absuelto con base en el in dubio pro
reo. Sobre la cadena de custodia vase: Sala Constitucional vase voto 5831-96 del 1-11-1996; Sala Tercera,
Sala Tercera, voto 368-F-92 (Vase la tercera edicin de
este libro, pp. 299-301). Acerca de yerros en la cadena
de custodia: Sala Tercera, votos 238-2003 del 9-4-2003;
968-2003 del 24-10-2003; 139-2004 del 27-2-2004; 3442004 del 2-4-2004; 890-2004 del 23-7-2004; Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 782-2001 del 5-102001. Sobre la cadena de custodia: Campos Caldern.
Cadena... Con respecto a las medidas a seguir para el
manejo de evidencias en materia penal vase la Circular
154-2010 de la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia del 8-11-2010. Con respecto a la cadena de custodia
es de importancia la Circular 43-2010 de la Secretaria de
la Corte Suprema de Justicia, que se refiere al protocolo
de actuacin del Ministerio Pblico y del Organismo de
Investigacin Judicial para la custodia y traslado de evidencias.
(2) Por ejemplo fotocopias de los documentos secuestrados.
(3) Por ejemplo la toma de fotografias de los objetos secuestrados.
(4)La terminologa no parece la ms adecuada, es mejor
que hubiera dicho para la "investigacin" y no para la "instruccin", ya que este trmino hace recordar la instruccin
del C.P.P. de 1973.
ARTiCULO 200.- Devolucin de objetos
Ser obligacin de las autoridades devolver, a la
persona legitimada para poseerlos (1), los objetos secuestrados que no estn sometidos a comiso (2), restitucin (3) o embargo (4), inmediatamente despus
de realizadas las diligencias para las cuales se obtuvieron.
Esta devolucin podr ordenarse provisionalmente, en calidad de depsito Judicial (5) y al poseedor se le podr imponer la obligacin de exhibirlos
(6).
Comentario
(1) Vase: Art. 71 inciso 3) j) ltimo prrafo del C.P.P.,
que seala que la victima tiene derecho: "A que le sean
devueltos a la brevedad posible, aun en carcter de depsito provisional, todos los bienes o valores de su propiedad que hayan sido incautados o recuperados por las
autoridades, con el propsito de ser utilizados como evidenciaD.
(2) Art. 110 C.P. de 1970. Vase: Arts. 25-54 de la ley
contra la delincuencia organizada.
(3) Arts. 103 inciso 1) C.P. de 1970, 122 inciso 1) y 123
C.P. de 1941, 366 primer prrafo y 367 prrafo 3) C.P.P.
(4) Art. 263 C.P.P.
(5) Arts. 1360-1366 C.C. Cf. Arts. 490-491 C.P.P.
(6) Puede imponrsele la obligacin de traer el objeto al
juicio oral y pblico, para que sea observado por los que
intervienen en el mismo, por ejemplo que traiga el reloj
sustraido. Seria desproporcionado que con la finalidad de
mantener el objeto a disposicin de las partes, se privara
del mismo al legtimo poseedor durante la tramitacin del
procedimiento.
ARTiCULO 201.- Interceptacin y secuestro de comunicaciones y correspondencia
En relacin con la interceptacin y el secuestro
de comunicaciones y correspondencia, se estar a lo
dispuesto en la ley especial a que se refiere el articulo
24 de la Constitucin Politica (1).
Comentario
(1) Vase el Art. 42 de la Ley de General de Comunicaciones, No. 8642, que regula la privacidad de las comunicaciones y la proteccin de datos personales. Debe recordarse que el Art. 221 C.P.P. de 1973, que autorizaba las
intervenciones telefnicas, fue dedarado inconstitucional
por la Sala Constitucional, por cuanto dichas intervenciones no estaban autorizadas expresamente por el Art. 24
de la Const. P. (Voto 1261-90. Cf. Llobet. Cdigo ..., pp.
241-243). Lo anterior motiv que se reformara la Constitucin (Ley 7242 de 1991) y que posteriormente se aprobase la Ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervencin de las Comunicaciones (Ley
7425 de 1994). Sobre esa ley: Chinchilla Caldern. Ley
sobre registro... La Sala Constitucional por voto 5974-06
rechaz por el fondo una accin de inconstitucionalidad
contra de la Ley nmero 7242 que reform el articulo 24
de la Constitucin Politica y la Ley 7425 Y sus reformas,
denominada "Ley de Registro, Secuestro y Examen de
Documentos Privados e Intervencin de las Comunicaclones". Se aleg por el recurrente que la reforma del
articulo 24 de la Constitucin Politica, efectuada por la
Asamblea Legislativa mediante Ley W 7242 del 27 de
mayo de 1991, restringi el derecho a la intimidad, la privacidad y el secreto de las comunicaciones, permitiendo
355
Artfculo 201
que fuese posible inteNenir comunicaciones orales. Indic el recurrente que se trata de una reforma inconstitucional, pues para.realizar una modificacin de esa naturaleza y permitir mediante una ley especial la lntervencin de
las comunicaciones orales se necesitaba una asamblea
constituyente y no una reforma parlamentaria. Los razonamientos el recurso se basaban en lo decidido en el voto
11631-2004 del 20-10-2004 por la Sala Constitucional,
ello en el asunto relativo a la reeleccin presidencial. Independientemente de si ese asunto fue o no resuelto correctamente, pareciera que no se sigui coherentemente
los razonamientos dados en ese asunto al rechazarse la
accin contra la "Ley de Registro, Secuestro y Examen
de Documentos Privados e IntefYencin de las Comunicaciones".
La resolucin que ordena la lntervencin telefnica debe
ser fundamentada. Para ello el juez puede basarse en lo
indicado en la solicitud del Ministerio Pblico, ponderando
si tales elementos justifican la medida (As: Sala Tercera,
voto 139-2005 del 4-3-2005).
El Art. 1 de la ley de Registro, Secuestro y Examen de
Documentos Privados e lntervencn de las Comunicaciones indica: "Los tribunales de justicia podrn autorizar el
registro, el secuestro o el examen de cualquier documento privado, cuando sea absolutamente indispensable para
esclarecer asuntos penales sometidos a su conocimiento.lPara los efectos de esta Ley, se consideran documentos privados: la correspondencia epistolar, por fax, tlex,
telemtica o cualquier otro medio; los videos, los casetes,
las cintas magnetofnicas, los discos, los disquetes, los
escritos, los libros, los memoriales, los registros, los pIanos, los dibujos, los cuadros, las radiograflas, las fotograflas y cualquier otra forma de registrar informacin de
carcter privado, utilizados con carcter representativo o
declarativo, para ilustrar o comprobar algo" (Sobre esta
ley: Chirino. Las tecnologas ... , pp. 47-48).
El Art. 9 primer prrafo de esa ley dispone: "Dentro de
los procedimientos de una investigacin policial o jurisdiccional, los tribunales de justicia podrn autorizar la intefYencin de comunicaciones orales, escritas o de otro
tipo, incluso las telecomunicaciones fijas, mviles, inalmbricas y digitales, cuando involucre el esclarecimiento
de los siguientes delitos: secuestro extorsivo, corrupcin
agravada, proxenetismo agravado, fabricacin o produccin de pomografla, trfico de personas y trfico de personas para comercializar sus rganos; homicidio califieado, genocidio, terrorismo y los delitos previstos en la Ley
sobre estupefacientes, sustancias pSicotrpicas, drogas
de uso no autorizado, legitimacin de capitales y actividades conexas, No. 8204, del 26 de diciembre del 2001.1
En los mismos casos, los tribunales podrn autorizar la
intefYencin de las comunicaciones entre los presentes,
excepto lo dispuesto en el segundo prrafo del articulo
26 de la presente Ley; cuando se produzcan dentro de
domicilios y recintos privados, la intefYencin slo podr
autorizarse si existen indicios suficientes de que se 1Ie-
356
va a cabo una actividad delictivan (As modificado por ley

8238 del 26-3-2002). El artculo 15 de la ley contra la delincuencia organizada complement las disposiciones de
la ley de Registro, Secuestro y Examen de Documentos
Privados e ntervencn de las Comunicaciones.
Indic:
"IntelVencin de las comunicaciones/En todas las investigaciones emprendidas por el Ministerio Pblico por
delincuencia organizada, el tribunal podr ordenar, por
resolucin fundada, la inteNencin o la escucha de las
comunicaciones entre presentes o por las vas epistolar, radial, telegrfica, telefnica, electrnica, satelital
o por cualquier otro medio. El procedimiento para la
intefYencin ser el establecido por la Ley N. o 7425,
Registro, secuestro y examen de documentos privados
e intefYencin de las comunicaciones. El tiempo de la
intefYencin o de la escucha podr ser hasta de doce
meses, y podr ser renovado por un perlado igual,
previa autorizacin del juez". La ley contra la delincuencia organizada en su artculo 16 ampli los delitos que
permiten la inteNencin de las comunicaciones. As indic: "Autorizacin para la intefYencin de las comunicaciones/Adems de lo dispuesto en el articulo 9 de la Ley N.O
7425, Y la presente Ley, el juez podr ordenar la intefYencin de las comunicaciones cuando involucre el esclarecimiento de los delitos siguientes:/a) Secuestro extorsivo o
toma de rehenes.lb) Corrupcin agravada.lc) Explotacin
sexual en todas sus manifestaciones./d) Fabricacin o
produccin de pomografla.le) Corrupcin en el ejercicio
de la funcin pblica.lf) Enriquecimiento iIIcito.lg) Casos
de cohecho.lh) Delitos patrimoniales cometidos en forma
masiva, ya sea sucesiva o coetneamente.li)Sustracciones bancarias vla telemtica./j)Trfico i/fcito de personas,
trata de personas, trfico de personas menores de edad
y trfico de personas menores de edad para adopcin.
/k) Trfico de personas para comercializar sus rganos,
trfico, introduccin, exportacin, comercializacin o extraccin illcita de sangre, fluidos, glndulas, rganos o
tejidos humanos o de sus componentes derivados. 11)
Homicidio calificado.lm) Genocidio.ln) Terrorismo o su
financiamiento.lfJ) Delitos previstos en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrpicas, drogas de uso no
autorizado./o) Legitimacin de capitales que sean originados en actividades relacionadas con el narcotrfico, el
tenarismo, el trfico de rganos, el trfico de personas o
la explotacin sexual, o en cualquier otro delito grave.lp)
Delitos de carcter intemacional.lq) Todos los dems delitos considerados graves, segn la legislacin vigente".
Debe considerarse que conforme al artculo 2 de esa ley,
por delito grave se entiende aquel que puede ser sancionado con prisin de cuatro aos o ms, lo que le da
demasiada amplitud a la posibilidad de ntervencn de
las comunicaciones. La limitacin a determinados delitos,
pretende atender al principio de proporcionalidad.
En el voto 2011-14547 del 26-10-2011 de la Sala Const\tucional se indic que el hecho de que se est investigando una actuacin delictiva no es bice para la persecucin de otras distintas relacionadas, y que se descubren

al investigar aqulla. Esto tiene importancia cuando como
consecuencia de una intervencin telefnica o de las
comunicaciones escritas se obtuviese informacin con
respecto a un delito sobre el que no se autoriza la intervencin, ya que dicha informacin no se podra utilizar
(La Sala Constitucional en el voto 1571-96 del 29-3-1996
haba negado que se pudiera utilizar la informaci6n para
perseguir un delito diverso del catlogo de delitos autorizado).
El catlogo de delitos en los que procede la intervencin
es taxativo (Asi: Sala Tercera en voto 183-2002 del 8-22002). La intervencin de telfonos debe disponerse en
contra de nmeros determinados, no pudindose realizar
en forma indiscriminada, debiendo tenerse un fundamento que justifique dicha intervencin, relacionado con uno
de los delitos sobre los que se autoriza (Asi: Sala Tercera
en el voto 183-2002 del 28-2-2002).
Se ha estimado que por la Sala Constitucional que debe
distinguirse entre el rastreo de llamadas y la intervencin
telefnica, de modo que el primero no est limitado por
el listado de delitos en que se permite la intercepcin de
llamadas telefnicas y adems no se requiere que se disponga por resolucin de juez, por lo que puede ser ordenado por el Ministerio Pblico (As: Sala Constitucional,
voto 17097 del 23-11-2007. Vase tambin: Sala Tercera,
voto 728-07 del 20-7-2007; 2009-00512 del 22-4-2009;
2009-1710 del 9-12-2009; 2011-1434 del 2-12-2011). Se
ha dicho as que la prdica de ordenar el secuestro, registro y examen del listado de llamadas telefnicas entrantes
y salientes de un nmero telefnico, sin orden jurisdiccional, no vulnera el articulo 24 constitucional (Sala Constitucional, voto 2012-2509 del 22-2-2012. Vase adems:
Sala Tercera, voto 2012-511 del 16-3-2012.
No se admite que las intervenciones telefnicas sean utilizadas con fines disciplinarios de funcionarios judiciales,
cuando a travs de las intervenciones se dedujera una
falta en que habrian incurrido (Asi: Sala Constitucional en
el voto 1571-96 del 29-3-1996).
Se admite que la prueba obtenida por medio de una intervencin telefnica pueda vlidamente involucrar a terceras personas (Sala Tercera, voto 821-F-96. En: RCP No.
13, p. 148).
El Art. 26 de la mencionada ley dice: "Se podrn intelVenir, registrar, secuestrar o examinar las comunicaciones
orales o escritas, cuando las trasmita o remita el sospechoso o el imputado si se ha iniciado el proceso penal,
o se destinan a l, aunque sea con un nombre supuesto o por medio de una persona interpuesta, usada como
conexin, siempre que se relacione con el delito.lNo se
podrn secuestrar, registrar o examinar los documentos
privados ni intelVenir las comunicaciones que realicen el
abogado defensor, debidamente acreditado como tal, y
su cliente, siempre que se produzcan en el ejerciciO del
derecho de defensa En relacin con las comunicaciones
entre imputado y defensor, se ha dicho que la regulacin
mencionada trata de asegurar que la defensa sea ejercida eficazmente, protegiendo el secreto profesional (Cf.
D
Articulo 201
Llobet. C6digo ..., p. 243). Sin embargo, se reconoce que

no estn protegidos: ..... las cartas y documentos 'pertinentes al delito' o 'relacionados con el delito' (... ), porque
su envio o entrega al defensor no atiende al desempeo
de su cargo, sino a la ocultacin del delito o de su prueba." (Nez. Cdigo ..., 28 Edicin, p. 215).
En lo relativo a la intervencin telefnica debe indicarse
que en primer lugar procede cuando existen elementos
para considerar que el imputado va a falsear la prueba, induciendo al falso testimonio, a la destruccin de pruebas,
o bien va a alertar a sus cmplices para que huyan (Cf.
Clari. Tratado ..., T. V, p. 431). En segundo lugar puede
disponerse la intervencin telefnica para que a travs del
conocimiento de las conversaciones del imputado allegar
elementos de prueba a la causa. Importante es que la
Corte Constitucional italiana en resolucin No. 34 del 6-41973 en el llamado proceso Marazzani, resolvi que la
incorporacin al debate de la grabacin de las conversaciones telef6nicas entre los imputados, las que los incriminaban, no viola el derecho a no declarar en contra de s
mismo (Cf. Novoa. La interceptacin ... , pp. 276-277). En
lo relativo a las grabaciones de las conversaciones telefnicas debe tenerse en cuenta que el Art. 354 prrafo 2) y
3) C.P.P., indica que debe procederse a reproducirlas en
el juicio oral y pblico, sin embargo, las partes y el tribunal
pueden acordar, por unanimidad, la reproduccin parcial.
De gran importancia es la seleccin, determinndose las
que son relevantes para el asunto, establecida en el articulo 18 (Sobre ello vase: Sala Tercera en voto 183-2002
del 18-2-2002. Consltese la tercera edicin de este libro,
pp. 303-304). En el voto 512-2001 del 31-5-2001, la Sala
Tercera se refiri a la seleccin de las conversaciones y
a la realizacin de una audiencia a tal efecto, sealando
que "las actas de transcripcin como la materialidad del
cassette que contiene la conversacin intelVenida, deben
mantenerse a disposicin de las partes en cualquier momento en que lo requieran, con el objeto de no entorpecer el ejercicio de defensa de cada uno de los sujetos
intelVinientes en el proceso penar. En ese asunto se
extraviaron las casetes, procediendo el Tribunal a dictar
la sentencia con base en las transcripciones. La Sala deneg el recurso estimando que no se aleg por la parte
impugnante que quisiera confrontar los casetes con la
trascripcin, sino solo que no se encontraron los casetes.
Consltese adems el voto 27-2001 del 12-1-2001 de la
Sala Tercera, que hizo mencin a un asunto en que en el
debate existieron dificultades para entender ntidamente
algunos de los casetes, por lo que se parti de la trascripcin. Se hizo mencin a las sesiones de escucha que
se programaron durante el procedimiento preparatorio y
que en el debate no hubo oposicin a que se prescindiera
de continuar oyendo los casetes y que se incorporara la
trascripcin.
El articulo 14 de la ley contra la delincuencia organizada
cre el Centro Judicial de Intervenciones Telefnica. Indica ese articulo: "Centro Judicial de IntelVencin de las
Comunicaciones/El Poder Judicial tendr a su cargo el
357
Artrculo 201
Javier
uobet Rodrrguez
Centro Judicial de Intervencin de las Comunicaciones

(CJIC), con el personal necesario para operar veinticuatro
horas al dia, todos los dias. Esta dependencia realizar la
intervencin de comunicaciones ordenadas por los jueces
penales de todo el pas, cuando para el/o sea posible utilizar la tecnologia de que se disponga.lCada ao, quien
ejerza la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia, en
sesin privada, informar a los ministros de la Presidencia, de Justicia, de Seguridad Pblica y Gobernacin, al
Ministerio Pblico y al OIJ, acerca de la eficiencia, la eficacia y los resultados del Centro Judicial de Intervencin
las Comunicaciones, asi como de las mejoras que deban
hacerse para su actualizacin". El articulo 17 de esa ley
seal: "Obligaciones de los responsables de las empresas de comunicacinlCualquier empresa, ptblica o privada, que provea servicios de comunicaciones en el pais,
estar obligada a realizar lo necesario para la oportuna
y eficaz operacin del Centro Judicial de Intervencin de
las Comunicaciones (CJIC), segtn los requerimientos de
este Centro./Sern obligaciones de las empresas y de los
funcionarios responsables de las empresas o las instituciones ptblicas y privadas a cargo de las comunicaciones, las siguientes:11) Dar todas las facilidades para que
las medidas ordenadas por el juez competente se hagan
efectivas. 12) Acatar la orden judicial, de manera tal que
no se retarde, obstaculice ni se impida la ejecucin de la
medida ordenada.lEI incumplimiento de esta norma traer como consecuencia la sancin de cancelacin de la
concesin o el permiso de operacin de la empresa, para
la actividad de comunicaciones. /Los rganos encargados de aplicar la sancin anteriormente indicada, a las
empresas, sern los establecidos en la Ley general de
telecomunicaciones, N.o 8642, de 4 de junio de 2008, y
en las dems leyes, los reglamentos y las que regulen
las condiciones de la concesin". Con respecto a la importancia de dicho Centro seala Francisco Dal/' Anese:
"( ... ) ser operado por jueces las 24 horas del dia, todos
los dias del ao. Actualmente los jueces que intervienen
telfonos se ven en serios problemas, ellos y sus investigaciones... Los jueces penales andan con grabadoras
y telfonos gemeleados y es imposible que estn detectando todas las intervenciones telefnicas, porque tienen
que dormir, ver a su familia, comer, etc. No pUeden estar
las 24 horas pendientes de esa escucha telefnica ... Con
el nuevo sistema habr tumos que permitirn cubrir las 24
horas de intervencin" (Dall' Anese Rurz. Las mafias ... , p.
8 A). Sin embargo, han existido graves problemas para la
financiacin de dicho Centro. Cf. AgOero, M. Poder Judicial...
La grabacin que hace el destinatario de una llamada telefnica, cuando est siendo objeto de un delito, de conformidad con el Art. 29 de la Ley de Registro, Secuestro
y Examen de Documentos Privados e inteNencin de las
comunicaciones. por ejemplo extorsin, es legitima (Asr:
En el voto 1515-99 del 26-11-1999 la Sala Tercera estim que la policra judicial podia utilizar cmaras de video
358
en un lugar de acceso pblico. no requirindose de una

orden judicial, siempre y cuando se respetara la inviolabilidad de las comunicaciones.
Es importante resaltar que el Art. 9 de la Ley indicada.
que fue trascrito arriba. llega a autorizar la intercepcin de
conversaciones realizadas en recintos privados. ello con
dispositivos electrnicos. Se trata de una injerencia en el
derecho fundamental a la intimidad de gran envergadura.
que en otros paises como Alemania, dio lugar a una gran
discusin por parte de la doctrina. considerndose. con
razn. como una muestra de la extensin del control realizado por el Derecho Penal, ello en procura de la eficiencia
en el combate de la delincuencia, con lo cual se dejan
sin resguardo aspectos esenciales de la garanta de la
intimidad (Cf. Hassemer. Straten im Rechtsstaat.. p. 260).
El asunto fue objeto de decisin por el Tribunal Federal
Alemn por sentencia del 3-3-2004. El "gran espionaje
actstico" inicialmente estaba prohibido en la Constitucin
Poltica. pero en 1998 se introdujo el pargrafo 3) al Art.
13. que indica: "Cuando determinados hechos funden la
sospecha de que alguien ha cometido un hecho punible
particularmente grave, asi determinado especficamente
por la ley, podrn ser utilizados en la persecucin del hecho, en virtud de una orden judicial, medios tcnicos para
la vigilancia actstica de domicilios en los cuales presumiblemente se encuentre el imputado, si de otro modo la investigacin de los hechos se dificultaba excesivamente o
no ofreciera probabilidad alguna de xito. La medida debe
ser sujeta a plazo. La orden debe ser dictada por un tribunal integrado por tres jueces. En caso de peligro de demora, la medida tambin puede ser ordenada por un tnico
juez" (Cf. Roxin. Libertad ... , p. 428). Con base en ello se
modific la Ordenanza Procesal Penal, introducindose
el artculo 100 c. pr. 1, No. 3. que autoriza la escucha de
conversaciones en domicilios, ello para la investigacin
de una gran cantidad de delitos (Cf. Roxin. Libertad ...
p. 428). La mayorfa del Tribunal Federal Constitucional
consider que el "gran espionaje acstico". autorizado por
la reforma constitucional que introdujo el pargrafo 3) al
Art. 13, no es en principio inadmisible, pero debe ser objeto de limites, de modo que cuando la escucha conduce
"a la obtencin de informaciones del mbito esencial de
configuracin de la vida privada ella debe ser interrumpida- (Cf. Roxin. Libertad ... , p. 429). Agreg que cuando
no obstante ello la escucha "conduce a informaciones del
mbito esencial de configuracin de la vida privadan, debe
ser interrumpida y las grabaciones borradas (Cf. Roxin.
Libertad ... , p. 429). Indic tambin que ante todo no se
pueden hacer escuchas "cuando el imputado se encuentra en la vivienda solo con sus familiares ms cercanos y
no existen indicios de la participacin de ellos en el hecho
delictivo" (Ct. Roxin. Libertad .... p. 429). La opinin de la
minorla del Tribunal Federal Constitucional se pronunci
por la inadmisibilidad del "gran espionaje electrnico. por
quebrantar el principio de dignidad humana. Sobre eno
indica. con razn, Claus Roxin: "Me parece digna de preferencia la opinin minoritaria, que quiere prohibir absolu-

tamente las escuchas en espacios privados. Pues, ya el
temor de que personas sospechosas y no sospechosas
pOdrfan ser espiadas en el mbito ms privado destruye
la sensacin de encontrarse en una esfera protegida, en
la cual el Estado Leviatn no puede penetrar. Tambin
dice la opinin minoritaria con razn que las prohibiciones
de valoracin slo ofrecen 'una proteccin insuficiente'.
'No se puede hacer de cuenta que la toma de conocimiento de los contenidos de las conversaciones no ha sucedido y, en ese sentido, influir por completo el modo de
proceder de las autoridades de la persecucin en contra
de los sospechosos y contra terceros. Por lo dems, la
regulacin propuesta por la mayoria de la Sala es poco
practicable y acarrearfa muchas discusiones juridicas"
(Roxin. Libertad ... , p. 430).
Otra temtica es la relacionada con la vigilancia en video
de los espacios pblicos, a lo que ha tendido, lo que plantea discusiones con respecto a su utilizacin posterior en
un proceso penal. Los limites al respecto son trazados
por el principio de proporcionalidad (Sobre el tema: Muoz Conde. Valoracin de grabaciones audiovisuales ... ,
pp. 62-69). En Costa Rica se han instalado, por ejemplo
cmaras para el control preventivo por la polica en la ciudad de San Jos. Una de las grandes objeciones a dichas
grabaciones es el mal uso que se les puede dar, afectando el derecho a la intimidad, por ejemplo la utilizacin de
la grabacin no para la demostracin de un delito, sino
para mostrar intimidades de algn famoso en los medios
de comunicacin, e incluso para la utilizacin en un proceso de divorcio, demostrando el adulterio de uno de los
cnyuges. Es claro que esta utilizacin es ilfcita, pero con
ello no dejan de existir problemas con respecto al establecimiento de controles para que no se utilice la grabacin
para fines diversos que los preventivos e investigativos
de delitos. Al respecto debe mencionarse el reglamento
regulador de la vigilancia de calles, avenidas, carreteras
y caminos mediante dispositivos tecnolgicos o tcnicos
(Decreto Ejecutivo No. 34104-G-MSP de 17-10-2007. Publicado en La Gaceta No. 22827-11-2007). El artculo primero de este reglamento indica: "Acerca delobjeto.lEste
Reglamento tiene por objeto regular la instalacin y operacin de un sistema de vigilancia de las calles, avenidas,
carreteras y caminos, en todo el territorio nacional, mediante una serie de dispositivos e instrumentos tecnolgicos, especialmente confeccionados para este propsito; y
el uso de las grabaciones o videos que se hagan mediante tales dispositivos. El sistema de vigilancia a que se refiere el presente Reglamento viene a incrementar las medidas de seguridad ciudadana tendientes a la proteccin
de la integridad fisica y el patrimonio de los habitantes
del pais". El articulo 8 de ese reglamento dispone: "Acerca del uso en investigaciones policiales de las imgenes
tomadas por los dispositivos.lLas imgenes captadas por
las cmaras de vigilancia slo podrn ser utilizadas por
las autoridades de policfa del Ministerio de Gobemacin,
Polica y Seguridad Pblica para identificar a posibles infractores, y en ningn caso se podrn utilizar para fines
Articulo 201
ajenos a la investigacin de infracciones o delitos penales y contravenciones". El articulo 9 establece: Acerca del
uso o utilizacin en procesos judiciales de las imgenes
tomadas por los dispositivos.lLas autoridades judiciales
podrn hacer uso de las imgenes captadas por las cmaras de vigilancia nicamente en el conocimiento, tramitacin y juicio de causas penales, y las mismas tendrn el
valor probatorio que en cada caso concreto se les asigne,
con aplicacin de las reglas de la sana critica racional en
la apreciacin de la prueba. Los fiscales y funcionarios
del Ministerio Pblico y del Organismos de Investigacin
Judicial tendrn acceso a la informacin recogida yalmacenada en el Centro, nicamente mediante orden judicial
emanada de una autoridad con investidura de juez penar.
Se agrega a ello el control audiovisual que se realiza para
la prevencin situacional, en bancos y comercios. Debe
considerarse ello como admisible, siempre que se respete un justo equilibrio entre la prevencin y el respeto a la
intimidad de clientes y trabajadores. por ejemplo no seria admisible en casos en que se instalen en lugares que
afecten la intimidad, por ejemplo vestuarios, probadores
y servicios higinicos (Cf. Muoz Conde. Valoracin de
grabaciones audiovisuales ... , pp. 92-94). Agrega Muoz
Conde: "Lo que es evidente es que en todo caso esas
grabaCiones no pueden ser empleadas fuera del proceso
penal, incluso convertidas en un negocio, vendindolas a
cadenas de televisin o medios de comunicacin, cuando
en el hecho en cuestin est implicado un personaje famoso. Un caso de este tipo se dio cuando la cinta en que
se grabaron los hurtos que al parecer cometi la famosa
actriz norteamericana Winona Ryder fue exhibida, antes
que en el proceso en que se la juzg, en todas las televisiones y medios de comunicacin, distribuida por la propia empresa vfctima de los presuntos hurtos. Es evidente que una de las objeciones que se formulan contra la
tesis de la 'situational crime prevention' es precisamente
en este mbito de las grabaciones audiovisuales la compatibilidad de las mismas con el derecho a la intimidad"
(Muoz Conde. Valoracin de grabaciones ... , pp. 93-94).
El articulo 11 de la Ley contra la delincuencia organizada
regula la Plataforma de Informacin Policial, que pretende
coordinar la informacin de los diversos cuerpos policiales a partir del Organismo de Investigacin Judicial y el
acceso a los registros, bases de datos y expedientes de
los rganos y entidades estatales, las instituciones autnomas y las corporaciones municipales, esto sin necesidad de orden de juez, salvo los supuestos en que la informacin est protegida por el secreto bancario. Vase la
nota 4) al articulo 285 del C.P.P.
No se regula en ninguno de los articulos del C.P.P. el levantamiento del secreto bancario. Al respecto diversas resoluciones de la Sala Constitucional han indicado que el
secreto bancario, que no est previsto en la Constitucin
Polltica, encuentra cabida en el articulo 24 de la Constitucin Politica. Como consecuencia de ello se ha exigido
en general una orden de juez para el levantamiento del
secreto bancario. El articulo 18 de la ley contra la delin-
359
cuencia organizada seala: "Levantamiento del secreto

bancario/En toda investigacin por delincuencia organizada proceder el levantamiento del secreto bancario de los
imputados o de las personas flsicas o jurldicas vinculados
a la investigacin. La orden ser emitida por el juez, a
requerimiento del Ministerio PblicoJSi, con ocasin de
los hechos illcitos contemplados en la presente Ley, se
inicia una investigacin por parte del. Ministerio Pblico
o de la Unidad de Anlisis Financiero del Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD), toda entidad financiera o
toda entidad parte de un grupo financiero tendr la obligacin de resguardar toda la informacin, los documentos,
los valores y los dineros que puedan ser utilizados como
evidencia o pruebas dentro de la investigacin o en un
proceso judicial. En cuanto a los dineros o valores que se
mantengan depositados o en custodia, deber proceder
a su congelamiento o al depsito en el Banco Central de
Costa Rica e informar a las autoridades de las acciones
realizadas. Las obligaciones anteriores nacen a partir del
momento en que las entidades reciban, de las autoridades, un aviso formal de la existencia de una investigacin
o de un proceso penal judicial, o de que las entidades
interpongan la denuncia correspondiente, y finalizan,
cuando se notifique, oficialmente, la terminacin del proceso, desestimacin, archivo, sobreseimiento o sentencia
absolutoria firme./En el caso de las investigaciones desarrolladas por la Unidad de Anlisis Financiero delICD, en
el mismo acto de notificacin a las entidades financieras
o aparte de un grupo financiero sobre la existencia de dicha investigacin, la Unidad mencionada deber poner
a conocimiento del Ministerio Pblico el proceso en desarrollo, a fin de que en el plazo perentorio de cinco dlas
naturales valore solicitar al juez competente la medida
cautelar correspondiente. Cumplido el plazo sealado,
sin que medie orden del juez competente para reiterar la
medida cautelar, las entidades financieras levantarn las
. acciones preventivas adoptadaS'.
(4) Arts. 193-197 C.P.P. Las medidas contempladas en el

presente articulo pueden ser dispuestas tanto por la Policia Judicial como por el Ministerio Pblico, conforme se
indica en el art(culo siguiente, aunque las partes pueden
impugnar la decisin ante el Tribunal competente.
ARTICULO 203.- Control
Las partes podrn objetar, ante el tribunal (1), las
medidas que adopte la policia o el Ministerio Pblico, con base en las facultades a que se refiere este
apartado (2). El tribunal resolver en definitiva lo que
corresponda, sin recurso alguno (3).
Comentario
(1) Ante el juez del procedimiento preparatorio.
(2) El arttcuo es confuso sobre qu se entiende por "este
apartado". Nuestro criterio es que se trata de las medidas
que se pueden adoptar con base en el articulo 202 del
e.p.p. La objecin que se lleva a cabo es a posteriori. Se
pretende a travs de la objecin que el juez disponga la
reapertura del local clausurado, ello cuando esto fue dispuesto por la policia o el Ministerio Pblico.
(3) Art. 2n C.P.P. No cabe recurso de apelacin en contra de lo resuelto.
TITULO 111
TESTIMONIOS (1)
Comentario
(1) Testigo es aqul que, sin ser imputado, expresa el canocimiento que tiene con respedo a los hechos sobre los
que gira el proceso, conocimiento adquirido por cualquiera de S!JS sentidos. Se diferencia del perito, en que el canocimiento que adquiere ste sobre los hechos es como
ARTCULO 202.- Clausura de locales
consecuencia de ser llamado por el Ministerio Pblico o
Cuando, para averiguar un hecho punible (1), sea
el Tribunal respectivo, para que sirva como auxiliar, de
indispensable clausurar (2) un local (3) o movilizar comodo que dictamine con base en los conocimientos espesas muebles que, por su naturaleza o dimensiones,
ciales que tiene sobre una ciencia o arte, siendo llamado
no puedan ser mantenidas en depsito, se proceder
con posterioridad a que ocurrieron los mismos.
a asegurarlas, segn las reglas del registro (4).
Es testigo incluso el llamado testigo de "ofdas", o sea
aqul cuyo conocimiento sobre los hechos es derivado de
Comentario
lo que le cont otra persona. Sin embargo, su valor probatorio es escaso (Cf. Cafferata. La prueba ..., p. 96, nota
(1) Se trata de una medida para la investigacin del hecho
al pie 11). No puede figurar como testigo el representante
punible, por ejemplo cuando se necesitan realizar una sedel Ministerio Pblico que relatase lo que le hubiesen derie de operaciones tcnicas.
clarado los testigos durante el procedimiento preparatorio, ya que ello iria en contra de lo establecido en el Art.
(2) Vase Art. 286 inciso e) del C.P.P. Clausurar significa:
276 C.P.P. Por ello mismo sobre esto tampoco podran
"cerrar, inhabilitar temporal o permanentemente un edifi-' . dec'arar los policias judiciales. El testimonio es .sin lugar
cio, un local, etc". (Real Academia Espaola, T. 1, p. 566).
de dudas el medio de prueba por excelencia dentro del
proceso penal (Cf. Cafferata. La prueba ... , p. 93).
(3) Local es "sitio cercado o cerrado y cubierto" (Real AcaEn el proceso penal, salvo por ejemplo en la criminalidemia Espaola, T.II, p. 1394).
dad econmica, siguen teniendo un carder fundamen-
360

tal los testigos. Se ha admitido incluso que con un solo
testigo podra llegarse a dictar una sentencia condenatoria, lo que se deriva del principio de libertad probatoria.
Sin embargo, hay que ser muy precavido al respecto, ya
que la prueba testimonial no es muy fiable, ya sea por
la posibilidad de que el testigo mienta, o bien que haya
tenido una errnea percepcin de los hechos, o que otros
sujetos hayan influido posteriormente en l, llevndolo a
una apreciacin errnea de los hechos. A lo anterior se
agregan problemas de memoria, que hagan que no pueda acordarse correctamente de los hechos y que incurra
en errores al respecto. Sobre ello vase por ejemplo: Mazzoni. Se puede creer a un testigo?
ARTiCULO 204.- Deber de testificar
Salvo disposicin en contrario, toda persona (1)
tendr la obligacin de concurrir al llamamiento judicial (2) y de declarar la verdad de cuanto conozca
y le sea preguntado; asimismo, no deber ocultar
hechos, circunstancias ni elementos (3), sin perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio,
de acuerdo con las reglas de la sana crtica (4). El
testigo no estar en la obligacin de declarar sobre
hechos que puedan depararle responsabilidad penal
(5). Para los efectos de cumplir esta obligacin, el
testigo tendr derecho a licencia con goce de salario
por parte de su patrono, pblico o privado, cuando
tenga que asistir a diligencias judiciales, pericias o
comparecer ante el llamamiento judicial y por el tiempo necesario para ello (6). Con el objeto de comprobar la asistencia a tales actos, el despacho que conoce de la causa o ante quien se realice la diligencia,
deber extender el comprobante respectivo en el que
se indique la naturaleza del acto y la duracin efectiva del trmite. El Ministerio Pblico, el juez o el tribunal de juicio que conozca la causa, adoptarn las
medidas necesarias para evitar que el testigo sea sometido a mltiples citaciones o comparecencias (7);
adems, cuando sea posible, debern programarse
las audiencias, para que se rinda el testimonio, a
la brevedad posible y no se haga uso abusivo de la
licencia que concedida (8).
Proteccin extraprocesal:
Si, con motivo del conocimiento de los hechos
que se investigan y de su obligacin de testificar, la
vida o la Integridad fsica del testigo se encuentran
en riesgo, tendr derecho a requerir y a obtener proteccin especial (9). El Ministerio Pblico, la policra,
el juez o el tribunal que conozcan de la causa, adoptarn las medidas necesarias a fin de brindar la proteccin que se requiera (10). La Oficina de Atencin
a la Vctima del Delito del Ministerio Pblico, ser la
encargada de tramitar las solicitudes y de brindar la
proteccin requerida (11).
Artculos 203 Y 204
Proteccin procesal:
Cuando, por las caractersticas del hecho, los
datos de identificacin del testigo, como su nombre,
cdula, direccin, trabajo o nmeros telefnicos, no
sean conocidos por el imputado ni por las partes, y
su efectivo conocimiento represente un riesgo para la
vida o la integridad fsica del declarante, el Ministerio
Pblico, la defensa o el querellante, podrn solicitarle
al juez, durante la fase de Investigacin, que ordene la
reserva de estos datos (12).
El juez autorizar dicha reserva en resolucin
debidamente motivada. Una vez acordada, esta Informacin constar en un legajo especial y privado, que
manejar el Juez de la etapa preparatoria e intennedia
(13), segn la fase en la que la reserva sea procedente
y se haya acordado, y en el que constarn los datos
correctos para su identificacin y localizacin. Para
identificar al testigo protegido dentro del proceso, podr hacerse uso de seudnimos o nombres ficticios.
En dicho legajo, se dejar constancia de cualquier
dato relevante que pueda afectar el alcance de su testimonio, tales como limitaciones fsicas o problemas
de salud (14), y deber ponerlos en conocimiento de
las partes, siempre y cuando ello no ponga en peligro
al declarante (15).
Cuando el riesgo para la vida o la integridad fsica
del testigo no pueda evitarse o reducirse con la sola
reserva de los datos de Identificacin y se trate de la
investigacin de delitos graves (16) o de delincuencia
organizada (17), el juez o tribunal que conoce de la
causa podrn ordenar, mediante resolucin debidamente fundamentada, la reserva de sus caracteristicas fsicas individualizantes, a fin de que, durante
la etapa de investigacin, estas no puedan ser conocidas por las partes (18). Cuando as se declare, el
juez en la misma resolucin, ordenar la realizacin
del anticipo jurisdiccional de prueba, de confonnldad
con lo establecido en el articulo 293 de este Cdigo
(19).
La participacin del testigo protegido en los actos procesales, deber realizarse adoptando las medidas necesarias para mantener en reserva su identidad y sus caracterfsticas fsicas, cuando as se haya
acordado (20).
La reserva de Identidad del testigo protegido rige
nicamente para la fase preliminar e intennedla (21).

Comentario
(1) Toda persona, sin importar su ocupacin, edad, posici6n social, sexo, etc., tiene capacidad para atestiguar.
debiendo el juez valorar su credibilidad de acuerdo con
361
Artrculo 204
las reglas de la sana critica. Sobre ello: Maier. Derecho

Procesal Penal, T. 111,p. 145.
(2) En caso de que no acuda se le puede conducir por
medio de la fuerza pblica (Arts. 208 y 353 C.P.P.).
(3) Cf. Art. 353 C.P.P. Si se niega a declarar es de aplicacin lo previsto por el Art. 208 segundo prrafo C.P.P. Si
oculta hechos o falta a la verdad comete el delito de falso
testimonio (Art. 316 del C.P. de 1970).
(4) Sobre las reglas de la sana critica: Arts. 142 prrafo
-3) y 361 prrafo 1) del C.P.P. Sobre la valoracin de la
declaracin de los testigos: Gatgens Gmez, E. Algunas
reflexiones .... , pp. 105-110; Gorphe, F.: Critica del testimonio; Rodrlguez, O. A. El testimonio penal y sus errores;
Amtzen, F.: Psychologie der Zeugenaussage. Vase en
particular el comentario al Art. 363 del C.P.P., nota 6), ello
en cuanto se hace referencia a la logicidad de la sentencia y el comentario alArt. 142 del C.P.P..
(5) Sobre dichos hechos tiene el testigo el derecho de
abstenerse de declarar. Al respedo la Sala Constitucional
ha indicado que "La sentencia condenatoria que se apoye
de modo determinante en la declaracin de un testigo que
se autoincrimine sin advertirle de su derecho de abstencin, de manera que puede ser a su vez sujeto de un proceso penal asf sea en otra jurisdiccin, produce la nulidad
de esa sentencia por infraccin al derecho de defensan
Los magistrados Sancho y Calzada salvan el voto, pues
estiman que la nulidad seIJalada no se produce" (Voto
2659-94 del 7-6-1994). En el voto 5630-94 del 28-9-1994
la Sala Constitucional enfatiz el derecho del testigo sospechoso de abstenerse de declarar, pudindose asesorar
por un abogado (Sobre ello vase: Sala Constitucional,
voto 8733-2004 del 13-8-2004; Sala Tercera, voto 2010659 del 11-6-2010).Por su parte en el voto 8524-00 del
27-9-2000 seftal la Sala Constitucional que no infringe
el debido proceso la declaracin de testigos cuya deposicin, dada regularmente dentro del debate, versa sobre
hechos que luego el Tribunal en sentencia informalmente
considera como posiblemente constitutivos de delitos atribuidos a ellos. Se ha indicado por la Sala Constitucional
que los parientes del testigo sospechoso no tienen derecho de abstenerse de declarar, pero si de su declaracin surge algn aspedo incriminante en contra de ste,
no puede luego ser utilizado en su contra (Voto 1202-98
del 24-2-1998. Cf. Llobet Rodrfguez. Proceso penal en
la jurisprudencia, T. l. pp. 428-429). La Sala Tercera ha
indicado en diversos votos que debe advertirsele al testigo sospechoso que puede abstenerse de declarar, siendo aconsejable. pero no Imprescindible. la presencia de
un defensor (Cf. Porras/Sanabria. Prueba mata..., p. 28).
Puede citarse, por ejemplo los votos 188-99; 180-2000;
326-00 Y 1237-2000. Con respedo al derecho del testigo
sospechoso de abstenerse de declarar vase: Sala Tercera, voto 826-2000 del 21-7-2000. Ese asunto se trata
362
de una persona que luego lleg a ser imputado, pero con

respedo al cual la policia lo detuvo y lo interrog considerndolo como un "testigo", de modo que no le garantiz
el derecho de abstencin de declarar. Mucho ms amplio
con respedo al testigo sospechoso es el voto 1061-2008
del 22-9-2008 de la Sala Tercera, en el que equipara los
derechos del testigo sospechOSO a los del imputado. Dijo:
"Tampoco se le trat como testigo sospechoso, pues de
haber sido asf, bastando la existencia de algunos indicios
respecto a algn tipo de parocipacin en los hechos, lo
procedente era que le asistieran los derechos y garantas
procesales que tal condicin conllevaba, como por ejemplo, el derecho a ser informado de los cargos y derechos;
de guardar silencio y de requerir la presencia de un abogado defensor que lo representara, lo que en este caso
se echa de menos, pues no fue advertido de su derecho
de abstencin, procedindose por el contrario, a su juramentacin y a recibirse su declaracin, vedndosele asf,
el derecho a contar con un defensor de confianza que lo
asistiera en dicha diligencia.".
(6) Vase: Art. 71 inciso 2) e) del C.P.P., que hace referencia tambin a este derecho.
(7) Art. 71 inciso 2) e) del C.P.P. Una de las quejas que
han existido de parte de victimas y testigos son las mltiples veces que se les hace ir a los Tribunales. Ello debe
reconocerse que es inevitable cuando por alguna razn
no se puede realizar el debate, por ejemplo por enfermedad de uno de los abogados o del imputado, o bien
porque este ltimo no acudi al juicio oral y juicio y debe
decretarse la rebeldla. En tales casos debe alguno de los
miembros del Tribunal darle las explicaciones correspondientes a los testigos, ello de acuerdo con las normas de
cortesfa. Por otro lado, en cuanto se sepa que no se va
a poder llevar a cabo una audiencia a la que hablan sido
citados los testigos, a toda prisa debe comunicrseles,
por ejemplo por vla telefnica, que la audiencia no se va
a llevar a cabo y que no deben acudir.
(8) Art. 71 inciso 2) e) del C.P.P. Durante mucho tiempo la
prdica era citar a todos los testigos al inicio del debate,
ello para una mayor comodidad del Tribunal, de modo que
tuviera a disposicin los testigos en cuanto los necesitara. Ello supone un trato desconsiderado con los testigos.
ya que los hace esperar no solamente horas, sino hasta
dfas. En los ltimos tiempos, especialmente en los debates que duran varios dlas, se procura hacer una agenda
por dfas, de modo que se calcula la cantidad de testigos
que declarar cada dfa, ello para no hacerlos acudir al
Tribunal desde el primer da, El articulo en comentario
:al hacer referencia al usoabusleo de la licencia laboral,
enfoca el asunto desde el punto de vista del patrono. En
realidad el problema de mayor gravedad es la afectacin
al trato adecuado al testigo, cuando se le hace esperar
largas horas odias.

(9) Puede solicitar directamente la proteccin extraprocesal (Art. 11 inciso b) de la Ley de proteccin a vctimas,
testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso
penal y 71 inciso 2) a) del Cdigo Procesal Penal). La
proteccin extraprocesal puede pedirta directamente a la
Oficina de Atencin a la Vlctima del delito del Ministerio
Pblico (Art. 12 inciso a) de la Ley de proteccin a vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal). La proteccin procesal la debe pedir a travs
del Ministerio Pblico. el querellante o la defensa (Art. 204
bis del C.P.P.). Sobre la proteccin extraprocesal vase el
comentario al Art. 71 inciso 2) del C.P.P.
(10) Debe considerarse que la proteccin extraprocesal
es coordinada por la Oficina de Atencin a la Vlctima del
Delito del Ministerio Pblico (Art. 6 de la ley de proteccin a vctimas. testigos y dems sujetos intervinientes
en el proceso penal), por lo que la solicitud de proteccin
extraprocesal debe dirigirse en particular a esa oficina y
no al Tribunal competente. Si se enviara al mismo ste
debera remitirta a la Oficina indicada. Con todo debe
considerarse que el Art. 9 inciso d) de la Ley de proteccin a vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes
en el proceso penal indica que el sujeto protegido tiene
derecho a tener a su disposicin en el Tribunal donde se
encuentre ventilando el proceso contra el responsable del
delito, un rea que est separada del imputado. En lo relativo a la Polica, es frecuente que la misma sea la que
primero entra en contacto con la vfctima o el testigo que
est en riesgo, por lo que debe adoptar las medidas necesarias para garantizar su proteCcin mientras se tramita
la proteccin extraprocesal ante la Oficina de Atencin a
la Vctima del Delito del Ministerio Pblico o la proteccin
procesal ante el Tribunal competente (Art. 285 prrafo 2)
y 286 inciso f) del C.P.P.
(11) La Oficina de Atencin a la Vfctima del delito del Ministerio Pblico es la encargada de administrar el programa de vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes
en el proceso penal (Art. 6 de la Ley de proteccin a victimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal). Esta Oficina es la encargada de resolver las solicitudes de proteccin extra procesal (Art. 12 del C.P.P.),
pudindose apelar lo resuelto ante el Fiscal General de
la Repblica. La mencionada Oficina debe coordinar la
proteccin a la victima con los diversos entes gubernamentales y no gubernamentales. Las funciones de esta
Oficina estn reguladas en el Art. 6 de la Ley de proteccin a victimas, testigos y dems sujetos intervinientes en
el proceso penal.
(12) Sobre la proteccin procesal vase: Art. 71 inciso 2)
b) del C.P.P. y su comentario. Consltese adems: Art.
11 inciso a) de la Ley de proteccin a victimas, testigos y
dems intervinientes en el proceso penal. No se establece que la parte actora civil pueda pedir directamente la
proteccin procesal.
Artculo 204
(13) La disposicin hace mencin a la reserva de la identidad en el procedimiento preparatorio y la etapa intermedia, al igual que el ltimo prrafo del artculo en comentario. El Art. 204 bis inciso 2) hace mencin a que la
proteccin puede prolongarse por el tiempo necesario, a
excepcin de la etapa de juicio. Sin embargo, en forma
contradictoria los artculos 319 ltimo prrafo, 324 ltimo
prrafo y 351 del C.P.P., mantienen la proteccin procesal
en la etapa de juicio. A ello hace mencin tambin el Art.
11 inciso a) de la ley de proteccin a vctimas, testigos y
dems sujetos intervinientes en el proceso penal. El Art.
304 del C.P.P. establece la posibilidad de que la proteccin procesal rija hasta sentencia firme. Consltese adems elArt. 204 bis inciso 3) del C.P.P., que hace mencin
a la peticin del levantamiento de la proteccin procesal
en la etapa de juicio. La Sala Constitucional, como se indica en la nota 21) a este articulo, por voto 2010-17907 del
27-10-2010 aclar que la proteccin de las caracterfsticas
individualizantes no se puede mantener en la etapa de
juicio. Este criterio fue reiterado por la Sala Constitucional en el voto 15162-11.Vase: Sala Tercera, votos 20101371 del 30-11-2010; 2011-27 del 14-1-2011; 2011-1479
del 12-12-2011.
(14) Uno de los problemas de los testigos annimos es
el relativo a la valoracin de la credibilidad de su testimonio por quienes no conocen su identidad, lo que se
agrava cuando se decreta la proteccin de las caracteristicas fsicas individualizantes del sujeto. Por ejemplo
puede ser relevante si el testigo tiene limitaciones visuales o cualquier otro tipo de discapacidad. El poner ello en
conocimiento de la defensa, sin embargo, es de carcter
insuficiente y no compensa los problemas que presenta el
testigo annimo para la garantia del derecho de defensa.
(15) Cuando se llegan a indicar limitaciones fsicas o problemas de salud del testigo annimo, podria suceder que
se dieran elementos que permitieran identificado. Ello de
acuerdo al cdigo debe ser evitado, de modo que debe
analizarse de acuerdo al caso concreto. El problema es
que se trata de un problema que en definitiva estar fuera
de las posibilidades de rebatir que se le otorga a la defensa.
(16) Se limita la aplicacin de la reserva de las caracteristicas fsicas individualizantes a los casos de delitos graves y de delincuencia organizada, lo que es una limitacin
que rige con respecto a todo el articulado relativo a ese
tipo de reserva, ello a pesar de que la nica referencia a
esto se encuentra en el articulo en comentario. El articulo
71 inciso b) del C.P.P., que establece la regla general con
respecto a la proteccin procesal a la victima, limita la
aplicacin de esta reserva "en los casos excepcionales
sealados en el articulo 204 bis de este Cdigo. Se trata
de un error de cita del articulo, ya que el que contempla
los casos excepcionales en que se aplica la reserva de
las caracteristicas fisicas individualizantes es el Art. 204 Y
363
Artlculos 204 Y 204 bis
no el Art. 204 bis del C.P.P.Acerca del concepto de delitos

graves vase la nota 14) alArt. 22 del C.P.P.
(17) Sobre el concepto de delincuencia organizada vase
la nota 13) alArt. 22 del C.P.P.
(19) Vase: Art. 293 prrafo 1) del C.P.P,que dispone que
en todos los casos en que se haya acordado la reserva
de las caraderisticas fsicas del declarante, por la existencia de un riesgo para su vida o la integridad fsica, se
proceder a recibir su testimonio en forma anticipada. Por
su parte el Art. 324 del C.P.P.,dispone que se incorpore
el anticipo jurisdiccional de prueba en el debate, cuando
el riesgo para la vida o la integridad fsica del declarante
no haya disminuido o haya aumentado con motivo del juicio. A ello hace mencin tambin el inciso a) del Art. 334
del C.P.P.Vase tambin el Art. 11 inciso a) de la Ley de
proteccin a vfdimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal. En el articulo en comentario
se hace referencia a la reserva de las caraderisticas fsicas individualizantes en el procedimiento preparatorio.
Por ello no queda claro si dicha reserva rige en la etapa
intermedia. Tngase al respecto en cuenta que el ltimo
prrafo del presente articulo a lo que hace mencin es
a la reserva de la identidad. Sin embargo, el Art. 204 bis
del C.P.P., hace mencin a que las medidas de proteccin podrian prolongarse por el tiempo necesario para la
atencin al tipo del riesgo, a excepcin de la etapa de
juicio. De dicha norma se extrae la posibilidad de que se
mantenga la reserva de las caradersticas fsicas individualizantes en la etapa intermedia. Por otro lado, de los
Arts. 319 ltimo prrafo, 324 ltimo prrafo y 351 ltimo
prrafo del C.P.P.y Art. 11 inciso a) de la ley de proteccin
a las vfdimas, testigos y dems sujetos intervinientes en
el proceso penal, podrfa deducirse la posibilidad de que
se mantenga la reserva de las caraderfsticas fsicas individualizantes en la etapa de juicio. A ello se agrega el
Art. 304 del C.P.P.,que autoriza que se mantenga la proteccin procesal hasta sentencia firme. Vase adems el
Art. 204 bis inciso 3) del C.P.P,que hace mencin a la
peticin del levantamiento de la proteccin procesal en la
etapa de juicio. Sin embargo, la Sala Constitucional en el
voto 2010-17907 del 27-10-2010 indic que no es posible mantener la proteccin procesal en la etapa de juicio
(Vase la nota 21). Este criterio fue reiterado por la Sala
Constitucional en el voto 15162-11.Vase: Sala Tercera,
votos 2010-1371 del 30-11-2010; 2011-27 del 14-1-2011;
2011-1479 del 12-12-2011.
(20) Vase: Arts. 204 bis, 293 prrafo 3), 304, 324 Y 351
ltimo prrafOdel C.P.P.
(21) Se refiere a la reserva de la identidad. Existi confusin sobre si la reserva de las caraderisticas individualizantes podra mantenerse en la etapa de juicio. Vase
al respecto: Arts. 319 ltimo prrafo, 324 ltimo prrafo
364
y 351 ltimo prrafo del C.P.P. y Art. 11 inciso a) de la

ley de proteccin a las vdimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal. De relevancia es
el Art. 304 del C.P.P., que permite que se mantenga la
proteccin procesal hasta sentencia firme. Vase adems
el Art. 204 bis inciso 3) del C.P.P,que hace mencin a la
peticin del levantamiento de la proteccin procesal en la
etapa de juicio. Sin embargo, la Sala Constitucional, voto
2010-17907 del 27-10-2010 estableci que la proteccin
procesal de la vidima o testigo, ya sea de su identidad o
de sus caractersticas individualizantes, no puede mantenerse en la etapa de juicio. Vase: Sala Tercera, votos
2010-1371 del 30-11-2010; 2011-27 del 14-1-2011.Este
criterio fue reiterado por la Sala Constitucional en el voto
15162-11, ello ante una consulta de la Sala Tercera que
pretendfa que la Sala Constitucional variara su criterio y
mantuviera la proteccin procesal de las caracteristicas
individualizantes en la etapa de juicio.
ARTCULO 204 bls.- Medidas de proteccin
1) Procedimiento:
Para lograr la proteccin a que se refiere el artculo 204 de este Cdigo, el Ministerio Pblico, el
querellante o la defensa (1), solicitarn las medidas
de reserva de identidad o de proteccin de las caracterfsticas fisicas Indlviduallzantes del testigo, al juez
de la etapa preparatoria o intermedia, segn la fase en
que el riesgo se presente (2). La solicitud se acompaHar de los elementos de prueba en que se sustenten
la existencia del riesgo y su importancia, as como
la necesidad de la proteccin. Para tal efecto, podrn
requerir un Informe breve de la Oficina de Atencin a
la Vrctima del Delito del Ministerio Pblico, en el cual
se documenten el tipo de riesgo y la necesidad de la
proteccin (3).
El juez convocar al Ministerio Pblico, al querellante y a la defensa, a una audiencia oral (4), en
la que se expondrn la peticin y las objeciones que
se tengan; concluida dicha audiencia, el juez deber
resolver de Inmediato, pudiendo diferir la resolucin
hasta por cuarenta y ocho horas, a fin de requerir los
Informes y datos que estime necesarios para resolver. No podrn revelarse la identidad ni los datos personales de aquel cuya proteccin se solicite mientras
se realiza este trmite.
En casos urgentes podr disponerse la reserva
de los datos del testigo con carcter provisional y por
un perrodo que no podr exceder de las setenta y dos
horas, plazo dentro del cual se convocar a la audiencia y se resolver lo pertinente (5). Para valorar la proteccin se tomar en cuenta la importancia y entidad
del riesgo, asl como la relevancia del testimonio para
el descubrimiento de la verdad en el hecho investigado (6).

2) Contenido de la resolucin:
La resolucin que acuerde la proteccin procesal

del testigo, deber estar debidamente fundamentada
y contendr la naturaleza e importancia del riesgo, el
tipo de proteccin, asf como su alcance, los fundamentos de la decisin y la duracin de la medida (7).
En los casos en que se acuerde la reserva de
identidad, el juez deber consignar un breve resumen
del conocimiento de los hechos que tenga el testigo,
para posibilitar el derecho de defensa de las partes
(8). Todo el trmite se realizar en un legajo separado
y cuya custodia corresponder al juez o tribunal que
conozca de la causa (9). Si se concede, adems, la reserva de las caractersticas fsicas individualizantes,
en la misma resolucin se ordenar la realizacin del
anticipo jurisdiccional de este testimonio y se convocar a las partes para su realizacin, en los trminos
que seala el artculo 293 de este Cdigo (10).
Las medidas de proteccin acordadas podrn
prolongarse por el tiempo necesario en atencin al
tipo de riesgo, a excepcin de la etapa de juicio (11).
En ningn caso, la proteccin del testigo impedir su
interrogatorio, que podr realizarse mediante la utilizacin de los medios tecnolgicos sealados y que
permitan mantener ocultas o disimuladas las caractersticas fsicas del declarante, cuando ello se haya
dispuesto al acordar la proteccin (12).
3) Recursos:
La decisin que acuerde o deniegue la proteccin
ser apelable por el Ministerio Pblico, el querellante, la vctima y la defensa (13). La apelacin no suspender las medidas acordadas (14). Una vez firme la
decisin, las partes estarn obligadas a respetar la
reserva dispuesta, sin perjuicio de reiterar su reclamo
en sede de juicio (15). Si el tribunal de apelaciones rechaza la proteccin o la reduce, el juez deber poner
en conocimiento de la defensa los datos cuya proteccin no haya sido autorizada (16).
Si se deniega la proteccin de las caractersticas
fsicas individualizantes y se mantiene la reserva de
su identidad, el testigo comparecer hasta el debate
(17), salvo que su presencia se estime indispensable
en alguna diligencia o acto procesal de la etapa de investigacin, en cuyo caso debern adoptarse las medidas necesarias para respetar la reserva concedida
(18).
4) Levantamiento de las medidas:

Cuando una parte estime absolutamente necesario para el adecuado ejercicio del derecho de defensa,
conocer la identidad del testigo o la vctima, solicitar
al juez o al tribunal que conozca de la causa que se
levanten las medidas acordadas (19). De la peticin,
Artculo 204 bis
se dar audiencia por veinticuatro horas a las partes.

Contra lo resuelto cabr el recurso de apelacin (20).
El juez o tribunal podrn disponer, de oficio o a
solicitud de parte, el levantamiento de las medidas,
previa audiencia por veinticuatro horas a las partes,
si nuevos elementos de prueba evidencian que la proteccin procesal no es necesaria, por demostrarse
que las partes conocen la identidad del testigo (21),
sin perjuicio de la proteccin extraprocesal que pueda darse (22).
(As adicionado por la Ley de Proteccin a Vctimas, Testigos y dems sujetos intervinientes en el Proceso Penal,
W 8720 de 4 de marzo de 2009).
Comentario
(1) No se contempla el derecho de la parte actora civil de
pedir directamente la proteccin procesal, lo que es una
omisin del legislador que no encuentra justificacin. Esa
peticin la debe canalizar a travs del Ministerio Pblico
o bien hacerla directamente, cuando la parte civil tiene
tambin el carcter de querellante. El Art. 304 del C.P.P,
solamente menciona al Ministerio Pblico y al querellante
como sujetos que pueden pedir la proteccin del testigo
cuando ofrecen prueba para el juicio oral y pblico, omitiendo mencionar a la defensa. Sin embargo, la posibilidad de que la defensa solicite la proteccin procesal del
testigo est contemplada en el Art. 204 bis del e.p.p., comentado. Tambin est contemplada esta posibilidad de
la defensa en el Art. 204 del e.p.p.
(2) El artculo parte de que la proteccin procesal del testigo solamente rige en el procedimiento preparatorio y en
la etapa intermedia, tal y como fue propuesto por la mayora de la Corte Plena en su momento (Sesin 33-08,
Art. XV). Sobre ello vase las notas 13, 19 Y 21 al Art. 204
del e.p.p.
(3) La Oficina de Atencin a la Vctima del Ministerio Pblico no puede solicitar directamente al Tribunal la proteccin procesal de la vctima o testigo, sino debe hacerlo
a travs del representante del Ministerio Pblico propiamente dicho. Por otro lado, es importante tener en cuenta
que la victima tiene derecho a ser informada de lo que se
resuelva sobre su proteccin, hacindose le esa comunicacin a travs de la Oficina indicada (Art. 71 inciso 1) e)
del e.p.p.). La vctima tiene adems derecho de ser oda
en la tramitacin de la solicitud de medidas de proteccin
procesal, debiendo comunicarse su opinin a travs de la
Oficina de Atencin de la Vctima del Ministerio Pblico
(Art. 71 inciso 3) b) del e.p.p.). Sobre el informe de la Oficina de Atencin a la Vctima del Ministerio Pblico vase
adems Art. 304 prrafo 2) del e.p.p.
(4) Aunque no se indica expresamente, la audiencia oral
es privada. Tngase en cuenta que en el procedimien-
365
ArtIculos 204 bis y 205
to preparatorio rige la falta de publicidad para extranos y

la audiencia preliminar de la etapa intermedia es privada
(Art. 319 del C.P.P.). Adems la publicidad de la audiencia
iria en contra del principio de confidencialidad propio de
la proteccin de testigos (Art. 2 inciso c) de la Ley de proteccin a victimas, testigos y dems sujetos intervinientes
en el proceso penal).
(12) Esto en los casos en que se dispuso la reserva de las

caraderlsticas fisicas individualizantes. Vase en el mismo sentido: Art. 293 prrafo 3) del C.P.P. Debe permitirse
a la defensa del imputado interrogar al testigo, ello tanto
en el caso de que se reciba su declaraci6n como prueba
anticipada, como cuando comparece al juicio oral y pblico (Arts. 293 prrafo 3) y 351 ltimo prrafo del C.P.P.).
(6) El Art. 2 inciso b) de la Ley de proteccin a vlctimas,

testigos y otros sujetos intervinientes en el proceso penal
establece como uno de sus principios el de proporcionalidad. Indica dicho inciso: "Principio de proporcionalidad
y necesidad: las medidas de proteccin respondern al
nivel del riesgo o peligro en que se encuentre la persona
destinataria, y slo podrn ser aplicadas en cuanto sean
necesarias y para garantizar su seguridad o reducir los
riesgos existentesa Si se puede acudir razonablemente
a una medida menos gravosa que la proteccin procesal,
debe acudirse a la misma. Por otro lado, debe preferirse
la mera reserva de los datos de identificacin, ello con
respecto a la reserva de las caracteristicas fisicas individualizantes. La limitacin de esta ltima se reserva a los
caso de delitos graves y delincuencia organizada, contemplada en el Art. 204 del e.p.p., es una expresin del
principio de proporcionalidad.
(13) No se establece un derecho de la parte actora civil de

apelar. Debe tenerse en cuenta que tampoco se le permite solicitar la proteccin procesal.
.
(14) No rige el efecto suspensivo (Art. 444 del C.P.P.).
(15) En realidad en la etapa de juicio no rige la reserva,
segn lo dicho por la Sala Constitucional.
(16) Puede reducirla, eliminando la proteccin de las caracterlsticas fisicas individualizantes, pero manteniendo
la reserva de la identidad.
(11) En este caso el testigo se presenta hasta en el juicio
oral y pblico a declarar.
(18) Por ejemplo en el caso de que deba acudir para que
se realice un dictamen mdico o psicolgico.
(1) Puede disponerse, por ejemplo, solamente para el

procedimiento preparatorio o tanto para el procedimiento
preparatorio como el intermedio. En cuanto a la posibilidad de que se disponga para la etapa de juicio rige lo
indicado en el Art. 319 ltimo prrafo del C.P.P., debiendo
ser el juez del procedimiento intermedio el que resuelva
sobre ello. De conformidad con el Art. 304 del e.p.p. el
juez del procedimiento intermedio puede disponer que se
mantenga la proteccin procesal hasta sentencia firme.
(19) No existe un derecho de que se levanten las medidas

de proteccin procesal. Sin embargo, el Tribunal debe hacer un anlisis de la proporcionalidad de dichas medidas.
De acuerdo con el Art. 2 inciso b) de la Ley de proteccin a vfdimas y testigos: "Principio de proporcionalidad
y necesidad: las medidas de proteccin respondern al
nivel de riesgo o peligro en que se encuentre la persona
protegida, y slo podrn ser aplicadas en cuanto sean ne-
(8) Esto se debe hacer no solamente en los supuestos en

que se disponga la reserva de la identidad, sino tambin
en los casos en que se ordena la reserva de las caracteristicas fisicas individualizantes.
(20) Cf. Art. 452 del e.p.p.
(9)Acerca del legajo separado vase adems: Art. 304

prrafo 2) del C.P.P.
(10) Vase: Art. 293 prrafo 3) del C.P.P. y su comentario.
Consltese adems los Arts. 324 ltimo prrafo y 334 inciso a) del C.P.P.
(11) El ltimo prrafo del articulo 204 seftala que la reserva de identidad del testigo protegido rige nicamente para
la fase preliminar o intermedia. Sin embargo, en diversas
normas del C.P.P. se establece que la proteccin rige tam- .
bin en la etapa de juicio, lo que ha sido desautorizado
por la Sala Constitucional. Vase: Arts. 304, 319 ltimo
prrafo, 324 ltimo prrafo y 351 del C.P.P.
366
cesarias para garantizar su seguridad o reducir los costos

existentesa
(21) No tiene sentido reservar la identidad del testigo,

cuando ya el imputado sabe de quin se trata. Lo mismo
cabe indicar con respecto a la reserva de las caracterfsticas flsicas individualizantes.
(22) Sobre la proteccin extraprocesal vase: 71 inciso
2) a) del C.P.P. y Art. 11 inciso b) de la Ley de proteccin
a vfctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el
proceso penal.
ARTICULO 205.- Facultad de abstencin

Podrn absteners~ de declarar (1), el cnyuge (2)
o conviviente, con ms de dos aftos de vida en comn
(3). del Imputado (4) y sus ascendientes (5). d'escendientes (6) o parientes colaterales. hasta el tercer grado Inclusive de consanguinidad (1) o afinidad (8).

Deber informarse a las personas mencionadas
de la facultad de abstencin, antes de que rindan testimonio (9). Ellas podrn ejercer esa facultad aun durante su declaracin, incluso en el momento de responder determinadas preguntas (10).
Comentario
(1) Art. 36 Const. P. No se trata de una prohibicin de
declarar, sino de una facultad de no hacerlo. Por medio
de la norma en comentario se persigue mantener la cohesin familiar, no poniendo al testigo en el dilema de perjudicar a su familiar o mentir. El hecho de que el testigo
se abstenga de declarar no puede ser tomado en contra
del imputado (Vase: Sala Tercera, voto 813-F-96 del 2312-1996. En: RCP No. 13, pp. 145-146). Si el testigo que
tiene derecho de abstenerse de declarar ejerce dicho derecho en el juicio oral y pblico, no puede incorporarse
a dicho juicio la denuncia que present con anterioridad,
ello como consecuencia de la jurisprudencia de la Sala
Constitucional al respecto. Tampoco debera ser posible
incorporar el dictamen psicolgico que se hubiera practicado a la ofendida, puesto que el mismo parte de las
manifestaciones que la misma hace al psiclogo. Sin
embargo, en contra de ello la Sala Tercera ha admitido
que se tomen en cuenta las conclusiones del dictamen
psicolgico, aun cuando la vlctima posteriormente se abstenga de declarar en el debate, argumentando que ello
es admisible si solamente se toman en cuenta las conclusiones del dictamen, pero no las manifestaciones que
hubiera hecho la victima al perito con respecto al hecho
(voto 1080-06 de la Sala Tercera). Frente a ello debe afirmarse que esta desvinculacin entre las conclusiones del
dictamen y a las manifestaciones de la victima, no parece
que sea posible realizarla.
Es polmiCO si lo dicho por el testigo al presentarse ante
el Patronato Nacional de la Infancia a denunciar, o bien
lo indicado frente a los psiclogos o los trabajadores sociales del Patronato Nacional de la Infancia, puede ser
considerado. Al respecto es importante el voto 122-2000
de la Sala Tercera, que supuso un cambio jurisprudencial,
hacindose en el mismo un repaso de diversas posiciones que ha sostenido la Sala. Se dijo: "Se hace necesario hacer una distincin entre las personas que pueden
declarar de referencia aquello que han sabido porque se
los ha narrado otra persona. Cuando se trata de educadores, trabajadores sociales y psiclogos que conocen
del hecho en virtud de laborar en una escuela o en un
hospital al que acude una vlctima de un delito sexual,
por ejemplo, ellos pueden vlidamente declarar en juicio
aquello que en forma espontnea y voluntaria les haya
narrado la vlctima y sus familiares, con la posibilidad de
que se tome en consideracin para sustentar una sentencia, incluso condenatoria; mientras que lo narrado ante
los peritos oficiales, tales como el mdico, psiquiatra o
Artrculo 205
psiclogo, no puede introducirse al debate ni ser tomado

en cuenta para la decisin, porque el relato de la vlctima y
sus familiares no se ha producido en forma espontnea y
voluntaria, sino como una condicin para el curso mismo
del proceso judicial". Vase tambin el voto 750-2002 del
29-7-2002, ordenado por la mencionada Sala, en el que
se seal que no podla considerarse lo indicado por los
peritos designados en el caso sobre lo que les narr un
testigo que poda abstenerse de declarar.
En general la Sala Constitucional ha dicho que el derecho
de abstenerse de declarar contra parientes forma parte
del debido proceso (Votos 4424-97 del 29-7-1997, 670899 del 31-8-1999 y 7647-2001 del 8-8-2001). Sin embargo, en algunos votos de la Sala Constitucional se ha dicho
que el derecho de abstenerse de declarar contra el imputado. es un derecho que corresponde ser alegado por su
titular y no por el imputado, porque se trata de un derecho
del pariente, y no del imputado (votos 1782-97, 4424-97
del 29-7-1997 y 4964-99 del 25-6-1999). Con todo, ese
no es el criterio dominante en votos posteriores de la Sala
Constitucional, la que en forma expresa rectific el criterio
anterior, estableciendo el derecho del imputado de reclamar la ausencia de advertencia al familiar de su derecho
de abstencin de declarar (Cf. Sala Constitucional. votos
8738-97 del 23-12-1997, 3475-99 del 11-5-1999 y 818799 del 27-10-1999, 7647-2001 del 8-8-2001).
No constituye violacin al derecho de abstencin del pariente, segn lo ha dicho la Sala Tercera, si un testigo,
ajeno a la investigacin. declara sobre lo que ste le dijo
sobre los hechos. Por ejemplo se ha dicho que no se viola si se consideran las manifestaciones espontneas hechas a vecinas y a la exmaestra de la ofendida, motivadas
por sentimientos de confianza y amistad (Sala Tercera,
voto 455-98 del 15-5-1998. Cf. Llobet Rodrfguez. Proceso
penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 430). Se ha sostenido que son admisibles las declaraciones de trabajadores
sociales (o bien maestros), que hubieran llegado a conocimiento del asunto a travs de manifestaciones que
les hubieran hecho personas con derecho de abstenerse
de declarar, cuando ello fuera realizado de una manera
extraprocesal. (Vase: Sala Tercera, voto 705-2005 del
24-6-2005). Se diferencia dicho supuesto de aquel en
que el trabajador social, mdico o psiclogo hayan tenido participacin en el asunto como consecuencia de la
investigacin judicial del asunto. Por otro lado, se dijo por
la Sala Tercera en el voto 2011-1486 del 12-12-2011 que
"lo dicho por la vlctima a la polica durante la atencin de
la emergencia, si puede ser valorado vlidamente. Vase
que ambos policlas obtuvieron esa informacin en el ejercicio de sus funciones, al atender a la vlctime durante la
agresin que sufrfa, y por lo tanto, antes de que iniciara
el proceso y el derecho de abstencin de la agraviada".
Se ha dicho por la Sala Tercera. que no debe decretarse
la nulidad de la sentencia cuando la absolutoria se basa
en una declaracin favorable para el imputado, pero vio-
367
ArtIculo 205
latoria del derecho de abstencin del pariente del imputado (Voto 82-F-94. En: RCP No. 9, p. 107). No es un
quebranto al derecho de abstencin de declarar que se
utilicen las conversaciones telefnicas sostenidas por el
testigo, cuando la interceptacin telefnica fue ordenada
conforme a derecho (Cf. Chaia. La prueba ... , p. 531). Se
admite que el testigo que se ha abstenido inicialmente de
declarar en el debate cambie de opinin y decida declarar
(Asi: Sata Tercera, voto 80-2003 del 14-2-2003).
(2) Esposo o esposa. En este supuesto carece de relevancia que exista una separacin de hecho, ello cuando
el vinculo familiar se mantiene al momento de la declaracin (Asl: Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
voto 1358-2000 del 24-11-2000).
(3) El conviviente con menos de dos aos de vida en
co-
mn no tiene derecho a abstenerse de declarar, lo que

debe ser criticado. Ello no se exige cuando lo que existe es un vinculo matrimonial, mientras no sea disuelto
(Vase: Sala Tercera, voto 1358-2000 del 24-11-2000). El
trmino conviviente abarca tambin las relaciones homosexuales. Una interpretacin en otro sentido irla en contra
de lo establecido en el Art. 2 C.P.P., que ordena la interpretacin restrictiva de las normas que conceden un derecho. En sentido contrario indica Mauren Solfs Madrigal en
sentido crtico: "En principio las parejas del mismo sexo
parecen no estar cubierlas por el derecho de abstencin
previsto en el articulo 36 de la Constitucin Polltica puesto que ese derecho slo ha sido reconocido entre parientes por afinidad o consanguinidad hasta el tercer grado
e incluso en situaciones convivencias de hecho heterosexuales" (Sols Madrigal. Relaciones ... , p. 203).
La convivencia debe ser actual (Vase: Sala Tercera,
voto 170-2005 del 11-3-2005). La Sala Constitucional en
el voto 3056-11 declar sin lugar una accin de inconstitucionalidad en contra de la jurisprudencia de la Sala Tercera que ha establecido que el derecho de abstencin de
declarar de la persona que ha convivido con el imputado,
cesa cuando termina esa convivencia.
En lo relativo al derecho del conviviente de abstenerse
de declarar es importante mencionar diversas resoluciones de la Sala Constitucional. Por ejemplo la 1151-94 dijo
que la garanta de abstenerse de declarar en contra del
"cnyuge" cobija a la compaera o compaero en unin
de hecho. En el voto 1155-94 seal que las familias de
hecho estaban protegidas por el derecho a abstenerse
de declarar al igual que se protege a las familias constituidas por vinculo legal. Por voto 6798-94 se dispuso que
el derecho de abstenerse de' declarar comprende tambin a los integrantes de una familia de hecho, siempre
que rena las caradersticas de estabilidad, publicidad,
cohabitacin y singularidad. Los fallos de la Sala Constitucional durante la vigencia del cdigo de 1973 tuvieron
importancia fundamentalmente en relacin con asuntos
de agresin domstica o de delitos sexuales en contra
368
de menores de edad que forman parte del ncleo familiar

del agresor, lo que motiv las crticas de un sedor de la
doctrina (Cf. VillanuevalBogantes.
Principio ... , pp. 342344). Sobre ello ha dicho la Sala Tercera en el voto 5122002 del 7-6-2002 con respecto a la relacin de hecho
que: "el deber de infonnar al testigo sobre el derecho de
abstenerse de declarar contra su padrastro existe mientras el declarante conviva con l, o bien, si no convive
con l, cuando subsista el vInculo entre su madre y el
imputado".
(4) Pueden abstenerse de declarar tambin los familiares
del coimputado que no est siendo juzgado en ese momento por encontrarse rebelde (Asl: Tribunal de Casacin
(5) El padre, abuelo, bisabuelo.
(6) El hijo, nieto, bisnieto.
Tos, sobrinos. No estn comprendidos los primos

(Asi: Sala Tercera, voto 803-2007 del 10-8-2007. Sobre la
forma en que se cuentan los grados de consanguinidad y
afinidad vase: Sala Tercera, voto 775-99 del 25-6-1999.
(7)
(8) Abarca tambin los parientes del esposo(a) o conviviente, ello en el grado indicado. Sobre ello vase: Sala
7-6-2002. La hijastra se encuentra en primer grado de afinidad y por ello tiene derecho de abstenerse de declarar
(Vase: Sala Tercera, voto 1358-2000 del 24-11-2000).
Un principio es que la afinidad no crea afinidad. Como
bien lo indica Manuel Osorio con base en el Cdigo Civil
argentino: "El parentesco por afinidad no induce parentesco alguno para los parientes consangulneos de uno
de los cnyuges de la relacin con los parientes consanguIneos del otro cnyuge" (Osorio. Diccionario ... , p. 68).
Asi el padre del imputado no es pariente por afinidad del
suegro de l.
(9) La Sala Constitucional ha dicho que la falta de cumplimiento de las prevenciones relativas a la posibilidad
de abstencin de declarar a que tienen derecho ciertas
personas, es parte de las formalidades esenciales establecidas que deben respetarse para la existencia de un
proceso vlido y por ende integra el derecho al debido
proceso (Voto 5429-96). Con respecto a la explicacin en
forma sencilla del derecho de abstencin de declarar a
una nia de corta edad (8 aos) vase: Sala Tercera. voto
986-2001 del 12-10-2001.
(10) Durante la dedaracin la persona que manife~t que
deseaba declarar podria cambiar de opinin y/ decidir
abstenerse. En tal caso las manifestaciones que hubiera
dado en su declaracin antes de ello, podran ser consideradas. Ello se deduce del texto del articulo comenta-

do en cuanto autoriza que el .testigo pueda abstenerse
de contestar determinadas preguntas, por lo que podrla
tambin abstenerse de continuar con su declaracin y el
sometimiento al interrogatorio.
ARTrCULO 206.- Deber de abstencin
Debern abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hayan llegado a su conocimiento
en razn del propio estado, oficio o profesin (1), los
ministros religiosos (2), abogados (3) y notarios, mdicos (4), psiclogos (5), farmacuticos (6), enfermeros (7) y dems auxiliares de las ciencias mdicas (8),
as como los funcionarios pblicos sobre secretos de
Estado (9).
Sin embargo, estas personas, con excepcin de
los ministros religiosos (10), no podrn negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del
deber de guardar secreto (11).
En caso de ser citadas, estas personas debern
comparecer y explicar las razones de su abstencin.
Si el tribunal estima que el testigo invoca errneamente la facultad de abstenerse o la reserva del
secreto, ordenar su declaracin mediante resolucin fundada (12).
Comentario
(1) El hecho de divulgar el secreto profesional sin estar
autorizado constituye el delito de divulgacin de secretos
(Art. 203 C.P. de 1970) o el de revelacin de secretos de
Estado (Art. 286 C.P. de 1970). El listado que se ofrece
de sujetos que deben guardar el secreto profesional no es
taxativo. Ello ha sido reconocido por la Sala Constitucional, la que ha admitido el derecho al secreto profesional
de los periodistas, los que no estn mencionados en el
articulo 206 del C.P.P. Asi dijo en el voto 7548-2008 del
30-4-2008: "Del contenido esencial del derecho a la informacin (artculos 13. 1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y 19.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polfticos) cabe extraer el derecho al secreto de los periodistas, concretamente, de sus fuentes
de informacin, de modo que es un derecho de naturaleza instrumental -lo que no le resta la sustantividad propiapara la plena efectividad del derecho a difundir y recibir
informacin. El secreto de las fuentes es, entonces, condicin indispensable o esencial para ejercer el derecho
a la informacin. Este secreto tiene, adicionalmente, la
condicin de ser una garantla institucional, en cuanto garantiza el derecho a la informacin, el cual, a su vez, tiene
por fin crear una opinin pblica libre y fomentar el pluralismo democrtico. El reconocimiento de este derecho
fundamental a los periodistas, esto es, a los que en forma
habitual o regular se dedican a informar, no constituye un
privilegio injustificado, sino, como se indic, una condicin sine qua non para garantizar la libertad de informacin y, por ende, la formacin de una opinin pblica libre
Artlculos 205 Y 206
y del pluralismo democrtico. El derecho fundamental al

secreto de las fuentes que poseen los periodistas, puede
ser definido como la facultad de no revelar las fuentes de
la noticia, tanto a la empresa informativa para la que labora, a terceros o a las autoridades y poderes pblicos, de
manera que tiene una proyeccin y una eficacia erga omnes. El secreto del informador, singularmente, lo faculta
para negarse a revelar sus fuentes de informacin, con lo
que el periOdista puede preservar la confidencialidad de
sus fuentes de informacin, lo que supone para estas ltimas el derecho a permanecer en el anonimato para protegerlas de publicidad no deseada que puede implicarles
represalias o molestias innecesarias por ser conocida su
identidad, evitndose, asl, que su voluntad de suministrar
informacin de inters general y relevancia pblica venga
a menos y logrando que la informacin fluya y circule expeditamente. El secreto de los informadores, no puede ser
equiparado al secreto clsico de las personas que ejercen
una profesin liberal, por cuanto este ltimo tiene, preponderantemente, la naturaleza de un simple deber tico
y, en ocasiones, jurldico. En efecto, el secreto inherente
a las profesiones liberales, se configura como un deber
tico o jurldico del que pueden surgir una serie de facultades subjetivas frente a los poderes pblicos, adicionalmente opera como un lmite a las libertades de expresin
y de informacin -obligacin de guardar silencio sobre
temas reservados o atinentes a la esfera de intimidad de
sus clientes-. El bien jurldico tutelado lo constituye, en
ese caso, la intimidad como derecho de la personalidad y
las relaciones de confianza profesional-cliente, en virtud
de una confidencia necesaria -por virtud de la consultaque tienen asidero en valores constitucionales tales como
la seguridad y la certeza. Este secreto surge respecto de
los hechos y circunstancias que el profesional liberal conoce de su cliente en virtud del ejercicio de su profesin.
El secreto de los periodistas, a diferencia del secreto de
quienes ejercen una profesin liberal, se configura como
un derecho fundamental que, adicionalmente, es garantia
institucional de los derechos informativos en una sociedad pluralista y democrtica. El secreto del informador
tiene un mbito o radio de proteccin mucho ms amplio,
por cuanto, no tiene por fin tutelar la relacin o vinculo de
confianza entre la fuente de informacin y el informador
--en la mayoria de las ocasiones inexistente- o la esfera
intimidad del informante, sino el derecho a la informacin
-darla.y recibirla-. En el secreto del informador su objeto no es el contenido de la informacin que constituye la
noticia de la que se impone ste, por cuanto, el fin es publicarla o difundirla, consecuentemente no existe secreto
sobre la noticia sino -y ese es el contenido del derecho
fundamental de marras- sobre la identidad del informante
y cualquier otro dato -documentos en cualquier soporte,
notas, grabaciones, filmaciones, etc.- o circunstancia que
pueda contribuir a su identificacin o descubrimiento. El
secreto de las fuentes de informacin no protege al informador o al informante sino al conglomerado social que
369
Artrculo 206
es titular del derecho a recibir informacin, de modo que

es garante de una prensa libre, responsable e independiente. Importa senalar que la Declaracin de Principios
sobre Ubertad de Expresin emitida por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su 108 perlado
ordinario de sesiones celebrado en el mes de octubre del
afio 2000, protege el derecho bajo estudio, al disponer, en
el principio 8, lo siguiente: "(...) Todo comunicador social
tiene derecho a la reserva de sus fuentes de Informacin,
apuntes y archivos personales y profesionales (...
Finalmente, cabe agregar que el derecho fundamental de
marras, como cualquier otro, tiene una serie de lImites
intrlnsecos y extrfnsecos, por lo que como todo derecho
es relativo y no absoluto". Vase tambin: Sala Constitucional, voto 18011-06 del 13-12-2006.
Tienen tambin la obligacin de secreto profesional los
trabajadores sociales. De este modo el Cdigo de tica
Profesional del Colegio de Trabajadores Sociales de Costa Rica de 1998 dispone en su articulo 18: "Se entiende
por secreto profesional toda la informacin confidencial
del sujeto de intervencin, que haya llegado a conocimiento del trabajador social o la trabajadora social, ya
sea porque le fue confiada, o porque le haya observado".
El articulo 19 dice: "Los trabajadores sociales y las trabajadoras sociales deben guardar celosamente el secreto
profesional, el cual constituye un derecho y un deber inherentes a la profesin. Este secreto perdura an despus de cesada la intervencin social. Los documentos
privados que reciban estn cubiertos por el secreto profesional. Por ser el secreto profesional uno de los principios
fundamentales que deben cumplir irrestrictamente los
trabajadores sociales y las trabajadoras sociales, su violacin conlleva una de las mximas sanciones ticas". El
articulo 20 indica: "Los trabajadores sociales y las trabajadoras sociales quedan eximidos de guardar el secreto
profesional cuando el sujeto de intervencin los autorice,
siempre y cuando este se encuentre en posibilidad mental y legal de hacerlo. En este caso, los profesionales en
trabajo social, deben revelar lo estrictamente indispensable, con el fin de proteger la confidencialidad hasta donde
las circunstancias lo permitan". El articulo 21 prev: "Los
trabajadores sociales y las trabajadoras sociales deben
custodiar celosamente todo documento que le haya sido
confiado con infonnacln sobre el sujeto de intervencin,
sin incurrir en ocultar, destruir o mutilar documentos,
dado que su comportamiento est basado en la confianza del sujeto de intervencirf.
El articulo 22 establece:
"Los trabajadores sociales y las trabajadoras sociales deben custodiar celosamente el secreto profesional del sujeto de intervencin, excepto en los casos en que los padres
de familia o encargados de un menor de edad o personas
con discapacidad mental, requieran algn dato sobre la intervencin realizada. En estos casos 'la revelacin del secreto profesional debe beneficiar al sujeto de intervencin
y debe garantizar el tespeto de sus derechos humanos".
El articulo 23 seala: "La obligacin del secteto profesiO-
r.
370
nal cede ante las necesidades de proteccin cuando un

trabajador social o una trabajadora social, es acusado en
los tribunales de justicia, en cuyo caso teve/ara solamente
lo indispensable para su defensa.". El articulo 24 dispone:
"Si un sujeto de intervencin le manifiesta al trabajador
social o a la trabajadora social su intencin de cometer algn acto contra su integridad flsica o la de terceras personas, esa informacin no es parte del secteto profesionar.
(2) El Cdigo de Derecho Cannico seala; "983 1. El
sigilo sacramental es inviolable; por lo cual est terminantemente prohibido al confesor descubrir al penitente, de
palabra o de cualquier otro modo, y por ningn motivo. 2.
Tambin estn obligados a guardar secreto el intrprete, si
lo hay, y todos aquellos que, de cualquier manera, hubieran tenido conocimiento de los pecados por la confesin.
984 1. Est terminantemente prohibido al confesor hacer uso, con perjuicio del penitente, de los conocimientos
adquiridos en la confesin, aunque no haya peligro alguno
de revelacin. 2. Quien est constituido en autoridad no
puede en modo alguno hacer uso, para el gobiemo exterior, del conocimiento de pecados que haya adquirido por
confesin en cualquier momento". No slo los ministros de
la religin catlica tienen el deber de abstencin, sino tambin los de otras religiones (As: Cafferata. La prueba ...,
p. 101. Sobre el deber de secreto de los ministros de un
culto: Fronan. De las pruebas ... , T. 11,pp. 179-190).
(3) El Cdigo de deberes jurfdicos, morales y ticos del
profesional en Derecho, aprobado por el Colegio de Abogados dice en su articulo 41: "Constituyen secreto profesionallas confidencias que se hagan al abogado o abogada con ocasin de su ejercicio profeSional por parte del
cliente, del adversario, de los colegas, las que resulten
de entrevistas para conciliar o transar y las de terceras
personas. Asimismo, estarn bajo secreto profesional el
conocimiento obtenido con ocasin del ejercicio profesional de los documentos privados, los documentos que
reciba y su contenido. Es prohibido revelar la informacin
obtenida bajo secreto profeSional con las excepciones establecidas en el artIculo siguiente.lLa obligacin de guardar secteto profesional perdura an despus de cesada
la relacin profesional./Si un abogado o abogada se entera de un asunto en razn de una consulta realizada por
un colega, deber guardar secreto profesional respecto
a esa informacin./Los abogados y las abogadas debern advertir a su personal de apoyo de la confidencialidad
de los asuntos que conoce con ocasin de su ejercicio
profesional, y del consecuente deber de reserva que los
cobija.lSi se llama a un abogado o abogada a declarar
como testigo, deber concurrir y oponer su derecho de
no contestar aquellas preguntas cuyas' respuestas sean
susceptibles de violar el secreto profesional". El artloulo
42 establece: "La obligacin del secreto profesional cede
a las necesidades de la defensa del abogado y la abogada cuando es acusado (a), en cuyo caso revelarn lo

indispensable. Tambin podrn revelar la informacin necesaria a efecto de medir la complejidad del asunto para
el ejercicio del derecho de cobro de sus honorarios.lExcepcionalmente, el abogado y la abogada podrn revelar
el secreto profesional para evitar la eventual condena de
un inocente". El articulo 43 dice: "Si un cliente comunica a
su abogado o abogada la intencin de cometer un ilcito,
esta confidencia no es materia de secreto profesional, por
lo cual, agotados los medios de disuasin, debern hacer las revelaciones necesarias para prevenirlo". Sobre el
secreto profesional del abogado: Ossorio. El alma ..., pp.
49-74. Debe tenerse en cuenta que "El deber de reserva
no abarca solamente aquello que el imputado le revel
al defensor voluntariamente, mediante la palabra oral o
escrita, sino que se extiende, tambin a, aquello que el
defensor conoci, aun sin presencia de la voluntad o de
la palabra del imputado, a ralz del ejercicio profesionar
(Clari Olmedo (actualizacin de Gabriela Pia y Vanesa
Alfara. Tratado ... T. VIII, p. 347).
(4) El Cdigo de moral y tica del Colegio de Mdicos y
Cirujanos de Costa Rica establece en su artculo 12: "El
secreto profesional se impone para todo mdico, con las
excepciones que establece la LeY'. El articulo 13 dispone:
"Por secreto se entiende todo aquello que, por razn de
su profesin, haya llegado a conocimiento del mdico, ya
sea porque le fue confiado, o porque lo pudo observar o
intuif. El articulo 14 prev: "Cuando medie peticin del
paciente, el mdico debe mantener el secreto, an con
los miembros de su familia, con excepcin de los padres o
encargados responsables de menores de edad, o cuando
la salud de terceras personas est involucrada.".
(5) El Cdigo de tica profesional del Colegio de Psiclogos dice: "Articulo 15: Del ejercicio profesional: ~) Es
obligacin del psiclogo guardar el secreto profeSIonal.
Ello implica mantener siempre bajo reserva absoluta tanto
la informacin que en su desempeo recibe directamente
como la que haya podido observar interpretar o deducir.
b) La informacin amparada por el secreto profesional
slo podr ser transmitida para evitar un grave riesgo al
que pueda estar expuesta la persona atendida o terceros.
En todo caso solo se podr entregar la informacin a las
personas estrictamente necesarias de que deba vale!'8e
para cumplir el referido objetivo. c) Los informes escnios
o verbales sobre personas, instituciones o grupos debern excluir aquellos antecedentes entregados al amparo
del secreto profeSional y ello se proporciona slo en los
casos estrictamente necesarios cuando constituyan elementos para configurar el informe. En el caso de que puedan trascender a tribunales u otros organismos donde no
sea posible cautelar la privacidad, debern a~op~ars~ las
precauciones necesarias para no generar pel]UlclOs mnecesarias a la persona".
(6) El Cdigo de tica Farmacutica del Colegio de Farmacuticos de Costa Rica (publicado en la Gaceta No.
Artculo 206
144 del 1. de agosto de 1986) seala en su articulo 34:

"El farmacutico no debe revelar cuanto vea, oiga o descubra en el ejercicio de su profesin. Asimismo no deber
discutir en pblico los asuntos relacionados con las enfermedades de los pacientes y su tratamiento, obligndose a guardar secreto profesional acerca de cualquier
informacin revelada por dichos pacientes, salvo en caso
de que llegue a ser requerido por la ley (enfermedades
denunciables)". En el artculo 35 se establece: "Cuando
medie peticin del paciente el farmacutico debe mantener el secreto, an con los miembros de la familia de ste,
excepcin hecha de los padres o encargados responsables de menores de edad o cuando la salud de terceras
personas est involucrada".
(7) El Cdigo de tica del Colegio de Enfermeras de Costa Rica del 23 de marzo de 1973 establece en su articulo
48: "La enfermera deber guardar estricta reserva en relacin con toda informacin obtenida en el ejercicio de su
profesin.". En el articulo 49 indica: "La informacin de los
expedientes de los pacientes a su cuidado debe guardarse en absoluto secreto". En el articulo 50 establece: "El
secreto profesional a que se halla obligada el miembro del
colegio no se significa ocultamiento o complicidad ante la
ejecucin de actos que impliquen la existencia de delitos
penados por nuestras leyes".
(8) Tambin tienen un deber de secreto profesional los
cirujanos dentistas. El Cdigo de tica del Colegio de Cirujanos Dentistas de Costa Rica establece en su articulo
XIV: "(... ) El cirujano dentista est obligado a conservar
el expediente cllnico y documentos o materiales que lo
completen, an cuando el paciente manifieste su deseo
de ser atendido en otra cllnica dental. La transmisin de
una parte o del total del contenido del expediente se har
en forma escrita, de manera inteligible y bajo las reglas
del secreto profeSional (... Cf. Art. 281 inciso b) C.P.P.,
que establece un deber de denunciar de los m~dicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier ramo de curar, que conozcan esos hecho~ ~I prestar
los auxilios de su profesin, salvo que el conocimiento adquirido por ellos est protegido por la ley al amparado del
secreto profesional. El establecer cundo el hecho est
amparado por el secreto profesional y cundo existe el
deber de denunciar plantea muchas dificultades (Cf. Cafferata. La prueba ..., p. 102, nota al pie 24).
La ley del Colegio de Terapeutas (No. 8988) en su articulo
121) establece como un deber de los asociados: "guardar
secreto profeSional sobre las informaciones de c~r~t~r
reservado o personallsimo a que accede en el eJercIcIo
de su profesin".
r.
(9) El articulo 30 de la Constitucin Poltica indica: ."~e

garantiza el libre acceso a los departamentos adminiStrativos con propsitos de informacin sobre asuntos de
inters pblico.lQuedan a salvo los secretos de Estado".
371
Artrculos 206, 207, 208 Y209
(10) Indica Vlez Mariconde (Exp. Mot. Nacional de 1960.
p. 94): uNo podrn negar su testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar el secreto,
porque entonces la abstencin carece de fundamento,
pero se hace una excepcin relativa a los ministros de
un culto admitido, en razn de que el consentimiento del
interesado, segn el derecho cannico ..., carece de relevancia Vase tambin: Calerata. La prueba ... p. 103.
ARTiCULO 208.- Compulsin

Si el testigo no se presenta a la primera citacin,
se le har comparecer por medio de la fuerza pblica
(1).
Si, despus de comparecer, se niega a declarar

sin derecho a hacerlo, se comunicar ese hecho al
Comentario
(11) La Sala Tercera en voto 820-2001 del 24-8-2001 resolvi. uAn estimando hipotticamente que se estuviera
en presencia de la vulneracin a un secreto profesional,
dicha circunstancia no puede alegarla el imputado, porque - debe reiterarse - quien resultarla afectada por la divulgacin del mismo, lo seria exclusivamente la persona
que confi el hecho al profesionar. Cuando el testigo (por
ejemplo psiclogo) est cubierto por el seaeto profesional
no puede declarar si no ha sido liberado del seaeto por
la persona protegida por el mismo (Vase: Sala Tercera.
voto 474-2003 del 9-6-2003). Se requiere en tal caso una
autorizacin expresa. La persona que puede autorizarla
puede revocar dicho permiso antes de que la persona que
est obligada al secreto profesional declare.
(12) La simple invocacin del seaeto profesional no hace
que se impida necesariamente la deposicin del testigo.
ya que es u perfectamente posible y aun frecuente que el
desconocimiento terico de lo que es jurldicamente secreto profesional. induzca a invocar indebidamente ese deber
para casos que no lo constituyad (Soler y Vlez. exposicin ... p. 83. Igual: Vlez. Exp. mot. Nacional de 1960.
pp. 94-95). El juez al no autorizar la abstencin del testigo
necesita tener la certeza de que ste invoc errneamente
el seaeto profesional (Asi: Clari Olmedo. Tratado ... T. 111.
pp. 326-327; DonnalMaiza. Cdigo ... p. 288).
ARTICULO 207.- Citacin
Para el examen de testigos, se librar orden de
citacin (1).
En los casos de urgencia podrn ser citados verbalmente o por telfono, lo cual se har constar. Adems, el testigo podr presentarse a declarar espontneamente (2).
Si, el testigo reside en un lugar lejano al asiento
de la oficina judicial y carece de medios econmicos
para trasladarse, se dispondr lo necesario para asegurar la comparecencia (3).
Comentario
(1) Cf. Art. 165 C.P.P . Art. 9 Ley Orgnica del M.P. (Ley
7728).
(2) Se trata del testigo que sin haber sido citado previamente se presenta a declarar.
(3) En la prctica raramente se fijan expensas para los
testigos.
372
(1) Cf. Arts. 165 Y 353 C.P.P., 9 Ley Orgnica del M.P.
(Ley 7728) La no comparecencia como testigo constituye una contravencin (Art. 389 inciso 3) C.P. de 1970).
indic: "En cuanto a la medida de hacer comparecer al
testigo que no se presenta por medio de la fuerza pblica,
establecida en el articulo 208 del Cdigo Procesal Penal,
considera la Sala que tampoco es irrazonable ni desproporcionada porque existe un inters de la sociedad en general de que las causas penales se resuelvan conforme
a los elementos probatorios necesarios para arribar a la
solucin del conflicto ms satisfactoria. Ese inters general justifica el uso de la fuerza pblica, en caso de que la
inasistencia al l/amado judicial sea sin justa causa". De
gran importancia es el voto 2010-018329 ordenado por
la Sala Constitucional el 2-11-2010. mencionado en el comentario al articulo 210 C.P.P. Este voto adquiri gran importancia por la trascendencia pblica que tuvo el asunto.
(2) En Costa Rica la doctrina y la jurisprudencia han considerado que existiendo un concurso aparente de normas
(Art. 23 C.P. de 1970) entre el delito de desobediencia a
la autoridad (Art. 307 C.P. de 1970) y la contravencin de
no comparecencia como testigo (Art. 389 inciso 3) C.P. de
1970). prevalece este ltimo por ser norma especial (As:
Castillo. El concurso ... , pp. 41-42). En realidad cuando el
testigo se abstuvo de comparecer, el caso debe ser resuelto conforme con el Art. 389 inciso 3) C.P. de 1970,
pero si el testigo obedeci la orden de presentarse ante
el tribunal o fue conducido ante ste por la policia, no
obstante lo cual se neg a declarar. debe ser aplicado el
delito de desobediencia a la autoridad. ya que la mencin
que el Art. 232 C.P.P. de 1973 hizo de dicho delito. tuvo
efectos derogatorios en relacin con el Art. 389 inciso
3) C.P. de 1970 en cuanto contempla ste la negativa a
prestar declaracin. En esta misma linea debe ser interpretado el nuevo cdigo. puesto que indica que ante la
negativa a declarar se remitir el asunto ante el Ministerio
Pblico, lo que no seria procedente si se tratase de una
contravencin.
ARTrCUlO 209.- Residentes en el extranjero
Si el testigo se halla en el extranjero, se proceder confonne a las' reglas nacionales o del Derecho
Internacional para el auxilio judicial. Sin embargo, podr requerirse la autorizacin del Estado en el cual se
encuentre, para que sea Interrogado por el representante consular, por un juez o por un representante del

Ministerio Pblico, segn sea la fase del procedimiento y la naturaleza del acto de que se trate (1).
Comentario
(1) Cf. Art. 154 e.p.p. De gran importancia es el Tratado
de asistencia legal mutua en asuntos penales entre las
Repblicas de Costa Rica. El Salvador. Guatemala. Honduras. Nicaragua y Panam. aprobado por ley 7696 (La
Gaceta del 30-10-1997). Para que la declaracin del testigo que declara en el extranjero pueda ser incorporada al
debate se requiere que se siga el procedimiento de anticipo jurisdiccional de prueba (Art. 293 y 327 C.P.P.)o bien
el procedimiento contemplado para el caso de imposibilidad de asistencia al juicio oral y pblico (Art. 338 C.P.P.).
Debe considerarse la Convencin interamericana sobre
recepcin de pruebas en el extranjero, firmada por Costa
Rica el 30-1-1975 y ratificada el 2-1-1978. De gran relevancia es la convencin interamericana sobre asistencia
mutua en materia penal, aprobada por ley No. 9006 de 31
de octubre del 2011. publicada en La Gaceta No. 224 de
22 de noviembre del 2011 y ratificada mediante Decreto
Ejecutivo No. 36958-RE de 3 de enero del 2012. publicado en La Gaceta No. 54 de 15 de marzo del 2012.
ARTICULO 210.- Aprehensin inmediata
El tribunal podr ordenar la aprehensin de un
testigo cuando haya temor fundado de que se oculte
o se fugue (1). Esta medida durar el tiempo indispensable para recibir la declaracin y no podr exceder
de veinticuatro horas.
El Ministerio Pblico podr ordenar la aprehensin del testigo por el plazo mximo de seis horas,
para gestionar la orden judicial.
Comentario
(1) Se trata de una medida preventiva. que incluso autoriza que se proceda a la aprehensin del testigo sin
que previamente se haya dispuesto su citacin. La Sala
Constitucional ha considerado como legitima la aprehensin del testigo para hacerlo comparecer al debate. luego
de que se neg a hacerlo, ello con la argumentacin de
que ya con anterioridad habla ido varias veces sin que se
llevara a cabo el debate (Voto 2577-2000 del 22-3-2000).
Una resolucin de gran importancia y que tuvo una gran
trascendencia pblica fue el voto 2010-018329 ordenado
por la Sala Constitucional el 2-11-2010. ello en relacin
con la aprehensin de una testigo ordenada por el Tribunal Contencioso Administrativo. Se trataba de un asunto
en que inicialmente se dej la citacin de la testigo a las
partes. las que afirmaron haberla citado. Luego se trat
de citarla por medio de la oficina de localizaciones y citaciones del OIJ. pero la gestin fue infructuosa. ya que
nadie atendi la visita de los oficiales. Se dijo por la Sala:
UDelos hechos anteriores no se desprende vulneracin
alguna de la libertad ni integridad personal de la amparada, como tampoco de ningn otro derecho fundamen-
Artculos 209.210 Y 211
tal. Ha quedado debidamente acreditado que la orden de

captura y presentacin dictada por el Tribunal recurrido
obedeci a los fracasados intentos, inicialmente de las
partes y, posteriormente, del propio Tribunal, a travs de
la Oficina de Localizaciones y Citaciones de Pavas, para
citar debidamente a la testigo y garantizar su presencia
enjuicio. Conforme lo indicaron los recurridos, se trata de
una testigo esencial en el proceso, la cual haba tenido
una conducta asimilable a una rebelda tcita, pues no
fue posible citarla por medio de las partes, como inicialmente lo intentaron, como tampoco lo fue por medio de
la Oficina de Citaciones y Localizaciones de Pavas, con
lo cual, lo que el Tribunal considera como una presuncin
razonable de que se ocultaba, del curso de los hechos
se desprende que, efectivamente, evit ser citada, de
ahi que el Tribunal, en aplicacin de lo dispuesto en el
articulo 210 del Cdigo Procesal Penal, podia disponer
vlidamente la aprehensin de la testigo, a fin de garantizar su presencia en el proceso. Dicha norma est prevista, precisamente, para su aplicacin sin que el testigo
haya sido citado, licuando haya temor fundado de que se
oculte", como ha ocurrido en el presente caso, en que
el Tribunal ha brindado fundamentacin suficiente para
adoptar la medida, como nica razonable. El argumento
del recurrente de que la privacin de libertad es ilegtima
por cuanto la testigo no habia sido debidamente citada
carece de fundamento pues, precisamente, su conducta
procesal fue la de que no se la citara, conforme se desprende del informe rendido bajo la fe del juramento por
los tecumaos".
ARTCULO 211.- Forma de la declaracin
Antes de comenzar la declaracin, el testigo ser
instruido acerca de sus obligaciones y de las responsabilidades por su incumplimiento (1), prestar
juramento (2) y ser interrogado sobre su nombre,
apellido, estado civil, profesin, domicilio, vnculo de
parentesco y de inters con las partes, y sobre cualquier otra circunstancia til para apreciar su veracidad (3).
Si el testigo teme por su integridad fsica o la de
otra persona, podr autorizrsele para no indicar pblicamente su domicilio y se tomar nota reservada
de l, pero el testigo no podr ocultar su identidad (4)
ni se le eximir de comparecer en juicio (5). A continuacin, se le interrogar sobre el hecho (6).
Comentario
(1) Art. 316 C.P. de 1970. Debe sealrsele el deber de
decir verdad. Igualmente debe indicrsele que si falta a la
verdad comete el delito de falso testimonio. Adems en la
prdica se le indica la penalidad del mismo. La entrevista
que puede llevar la policia o el Ministerio Pblico a los testigos durante el procedimiento preparatorio no se ajusta a
los lineamientos de este articulo. sino se lleva a cabo una
declaracin de carcter informal. no pudindose cometer
por el testigo el delito de falso testimonio (Asl: Tribunal de
373
ArtIculos 211 Y 212
Javier Llobet Rodrtguez

(2) Cf. Arts. 134 y 352 primer prrafo C.P.P. Por medio de
la juramentacin se trata de ejercer coaccin moral sobre
el declarante para que sea veraz. Sobre el juramento y su
funcin: Escobar. Aspectos.", pp. 257-259; Dobles, Vlctoro El juramento ...
(3) Art. 352 primer prrafo C.P.P. Se reconoce en este articulo la importancia que tienen los datos personales del
testigo para apreciar la veracidad de dicho, lo que va en
contra de lo establecido en el C.P.P. al admitir los testigos annimos, tanto los de identidad reservada, como
aquellos con respecto a los cuales se reserva adems las
caracteristicas fIsicas individualizantes. Sobre la proteccin procesal vase: Art. 71 inciso 2) b) del C.P.P. y Art.
11 inciso a) de la Ley de proteccin a victimas, testigos y
dems intervinientes en el proceso penal.
(4) En forma expresa la redaccin original del C.P.P. autoriz solamente la reserva del domicilio cuando el testigo
temiera por su integridad fIsica o la de otra persona. Sin
embargo, la reforma introducida por la Ley de proteccin
a victimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el
proceso penal contempl la reserva de la identidad del
testigo y la reserva de las caracteristicas fIsicas individuaUzantes (Art. 71 inciso 2) b) del C.P.P. y Art. 11 inciso
a) de la Ley de proteccin a victimas, testigos y dems
intervinientes en el proceso penal). No obstante ello la
regla sigue siendo la prohibicin al testigo de ocultar la
identidad.
(5) Vase el comentario al Art. 293 C.P.P. Si no comparece se le puede hacer traer con la fuerza pblica (Arts. 165,
208 Y 353 C.P.P.).
(6) Art. 352 C.P.P. Ha indicado la Sala Tercera que: "Es
deber de los jueces el evitar el tipo de interrogatorio que
no tiende a esclarecer los hechos acusados, sino ms
bien a desviar la atencin del objeto de la acusacin. Al
no persegulrsele a M. D., carecla de fundamento racional
el analizar su personalidad, razn por la cual fueron debidamente rechazadas las interrogantes planteadas por
los defensores de L.D., ya que resultaban improcedentes" (Voto 376-2000 del 7-4-2000. Cf. tlobet Rodriguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 434-435). En
realidad las preguntas sobre la personalidad del testigo
deben ser valoradas de acuerdo con las circunstancias
del caso concreto, ya que excepcionalmente pueden ser
relevantes para la valoracin de su testimonio. En relacin con el testimonio y la importancia que pueden tener
las preguntas sobre el tema perifrico para valorar lo dicho por el testigo es importante el voto 735-2000 del 25-92000 del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea. Se
dijo: "Todo acontecimiento de la vida tiene un tema central
y un tema perifrico, uno es el principal y el otro es el que
rodea la situacin. Asl p. Ej, en un caso de homicidio el
374
tema central es la muerte de la vlctima a manos de su

ofensor, que la cort en el cuerpo con un cuchillo en lugar
y hora determinados; pero el tema perifrico puede referir
la ropa del agresor, la concurrencia de cuntos y cules
testigos, la causa de su presencia y cmo lleg cada uno
alll, etc. (...). El examen del testigo supone un intelTOgatorio central (sobre el tema central) y un intelTOgatorio perifrico (acerca del tema perifrico comn o particular), con
la finalidad de establecer la credibilidad del declarante y
a partir de alll obtener elementos probatorios para determinar el hecho investigado. Por ello constituye un vicio
de los tribunales, impedir a las partes el intelTOgatorio perifrico y limitar sus preguntas al tema central; con esa
forma de actuar se omite el examen sobre la confiabilidad
del testigon (Cf. L10bet Rodriguez. Proceso penal en la
jurisprudencia, T. 1, pp. 435-437). Sobre la valoracin de
la prueba testimonial vase tambin: Sala Tercera, voto
370-2008 del 30-4-2008, en donde se dijo que no se puede pedir al deponente que recuerde todos los detalles,
debiendo tenerse en cuenta ciertos aspectos como el
tiempo transcurrido entre el hecho y el debate y la edad
del declarante.
ARTICULO 212.- Testimonios especiales
Cuando deba recibirse la declaracin de personas
menores de edad victimas o testigos, deber considerarse su Inters superior a la hora de su recepcin (1);
para ello el Ministerio Pblico, el juez o tribunal de juicio que conozca de la causa y segn la etapa procesal
en la que se encuentre, adoptarn las medidas necesarias para que se reduzcan los trmites y se reciba
el testimonio en las condiciones especiales que se
requieran, disponiendo su recepcin en privado (2) o
mediante el uso de cmaras especiales para evitar el
contacto del menor con las partes (3), y permitiendo
el auxilio de familiares o de los peritos especializados
(4). Podr requerirse un dictamen al Departamento de
Trabajo Social y PsiqUiatra y Psicologa Forense o de
algn otro perito o experto debidamente nombrado,
de conformidad con el ttulo IV de esta Ley, sobre las
condiciones en que deba recibirse la declaracin (5).
Se resguardar siempre el derecho de defensa (6).
Las mismas reglas se aplicarn, cuando haya de recibirse el testimonio de vctimas de abuso sexual, trata
de personas o de violencia intrafamlllar (7).
(AsI modificado por la Ley de Proteccin a V/climas, Testigos y dems sujetos intervinientes en el Proceso Penal,
N 8720 de 4 de marzo de 2009).
Comentario
(1) Vase en particular los Arts. 3 inciso 1) Y Art. 19 de la
Convencin de Derechos del Nifio. El primero de,.dichos
artlculos sefiala que "En todas las medidas concemientes
a los nios, que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin

primordial a que se atender ser el inters superior del
nio". Por su parte elArt. 19 dice: "1. Los Estados Partes
adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas para proteger al nio contra toda
forma de perjuicio o abuso sico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia
de sus padres, de un representante legal o de cualquier
otra persona que lo tenga a su cargo.l2. Esas medidas
de proteccin deberan comprender, segn corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia
necesaria al nio y a quienes cuidan de l, asf como para
otras formas de prevencin y para la identificacin, notificacin, remisin a una institucin, investigacin, tratamiento y observacin ulterior de los casos antes descritos
de malos tratos al nio y, segn corresponda, la intervencin judiciaf.
(2) El Art. 330 inciso e) del C.P.P., establece la posibilidad de que se decrete la privacidad de una declaracin
de una persona menor de edad en atencin a su inters
superior, ello en el juicio oral y pblico. Vase adems:
Art. 331 prrafo 2) del C.P.P. En la Circular No. 81-2002,
en la que se comunicaron las "Reglas Prcticas para
reducir /a Revictimizacin de las Personas Menores de
edad en los procesos penales", publicada en el Boletn
Judicial W137, del 17 de julio de 2003, que fueron aprobadas por el Consejo Superior del Poder Judicial, se dice:
""11-Privacidad de la diligencia judicial y auxilio pericial.
Artculo 211
cias orales, la autoridad encargada del caso deber utilizar los medios tecnolgicos u otros a su alcance, para
evitar el contacto directo de las personas menores de
edad ofendidas con la persona a quien se le atribuye el
hecho delictivo. En todo momento se garantizar el debido proceso". El Par. 247 de la Ordenanza Procesal Penal
alemana dice: "El Tribunal podr ordenar que se desaloje
al acusado, durante el interrogatorio, de la Sala de Audiencias, cuando fuera de temer que un coacusado o un
testigo no dir la verdad en su interrogatorio estando presente el acusado. Lo mismo regir cuando fuera interrogada una persona menor de 16 aos como testigo y el
interrogatorio en presencia del acusado hiciera temer una
grave desventaja para el bien del testigo o cuando el interrogatorio en presencia del imputado de otra persona
como testigo supone el peligro inminente de un grave perjuiciO en su salud .... El Presidente informar al acusado,
tan pronto como vuelva a ser presente, del contenido
esencial de lo que durante su ausencia se hubiera declarado o, adems tratado" (Traduccin basada: Gmez. El
proceso ..., pp. 361-362, pero actualizada). Una prctica

jurisprudencial ha sido limitar el contacto visual del imputado con el testigo menor de edad, lo que dio lugar a controversias. La Circular 147-08 de la Secretara de la Corte
indica: "El Consejo Superior en sesin N 56-08, celebrada el 31 de julio del 2008, artculo LX, dispuso instar a
todas las autoridades judiciales del pas, para que promuevan el uso de las Cmaras de Gessel, en aquellos
procesos donde se requiera proteccin a las vctimas,
testigos u otros intervinientes". En la circular 18-2011 del
En cualquier diligencia judicial en la que se requiera la

presencia de una persona menor de edad vfctima, independientemente de la etapa en la que se encuentre el
proceso, esta deber llevarse a cabo en forma privada y
con el auxilio de peritos especializados, en los casos en
que sea necesario (...).
1-4-2011 de la Secretara General de la Corte, se indic

que el Consejo Superior en sesin 6-11 del 27-1-2011 dispuso que los jueces y juezas del pas estn en la obligacin de promover el uso de las cmaras Gessel. En la
circular 19-2012, publicada en el boletn judicial del 22-22012, se public una recomendacin para el uso de las
cmaras Gesell. Se dice: "Se recomienda el uso de las
(3) El artculo 351 del C.P.P. es ms amplio en su regulacin, con respecto a la recepcin del testimonio de la persona menor de edad en el debate, establecindose la
posibilidad de que se reciba su testimonio en una sala
especial o con el uso de cmaras especiales o de los medios tecnolgicos disponibles, que faciliten el relato de la
persona menor de edad, sin el contacto con las partes,
cuando ello sea recomendado. El Art. 126 del Cdigo de
la Niez y la Adolescencia seala: "Condiciones de las
cmaras Gesell, como un mecanismo para evitar la revictimizacin. Dichas cmaras estn instaladas en los siguientes Circuitos Judiciales: San Carlos, San Ramn,
Uberia, Santa Cruz, Turrialba, Grecia, Golfdo, Prez Zeledn, Primer y Segundo Circuito Judicial de San Jos, Ciudad Judicial San Joaquln de Flores, Cartago, Gupiles,
Umn, Alajuela. Las Cmaras de Gesell son un dispositivo de. gran utilidad instaladas con el propsito de disminuir la revictimizacin de personas que han sufrido violencia domstica cuyo propsito fundamental
es que se
graben las audiencias de tal forma que no se exponga a
la v/ctima a situaciones de tensin o violencia adicionales.
Propicia un ambiente de mayor seguridad y confort para
las personas en situaciones de violencia; permite mantener la privacidad y facilita y mejora la capacidad de expresin de la(s) persona(s) entrevistadas. Pueden participar
en la audiencia o entrevista varias personas y solo una
realizar el interrogatorio ya que cuenta con dos aposentos: una sala de entrevista y una de grabacin donde se
ubican quienes estn interesados(as) en escuchar /a declaracin sin ser vistas por la persona entrevistada. Las
audiencias. Cuando un menor ofendido deba concurrir a

un debate, las autoridades judiciales tomarn las previsiones del caso para que este discurra en audiencia privada,
si a juicio del tribunal fuere necesario para garantizarle la
estabilidad emocional, o para que no se altere su espontaneidad en el momento de deponer. A esta audiencia
solo podrn asistir las personas que indica la ley; cuando
la presencia del padre, la madre o los encargados de personas menores de edad pueda afectarlas, el juez podr
impedirles la permanencia en el recinto". Por su parte el
Art. 127 del mencionado cdigo dice: "Empleo de medios
en audiencias ora/es. Cuando deban realizarse audien-
375
Articulo 212
Cmaras de Gesell estn indicadas para emplear con

personas adultas o menores de edad que han sufrido violencia, para testigos en estas situaciones, personas con
discapacidad o cualquier otra condicin de vulnerabilidad.
Las Cmaras de Gesell estn a cargo de las administmciones de los diferentes circuitos judiciales donde se encuentran instaladas y es ante ellas que se hace la solicitud de uso". Por su parte la circul~r No. 24-2012 del
Consejo Superior del Poder Judicial comunic el "Manual

de uso de las cmaras gesell". Se dice: "Finalidad y principios generales: 1) El fin de las Cmaras de Gesell es
la no revictimizacin de mujeres, personas menores de
edad, personas adultas mayores, personas con discapacidad, que figuren como vfctimas o testigos, en procesos
judiciales, sin peljuicio de que sea utilizado en otros casos en que las circunstancias de la persona requiem de
este espacio para no ser revictimizada. 2) Los principios
que regirn, en todo momento, el uso de las cmaras,
son: a) La no revictimizacin. b) Acceso a la justicia. c)
Igualdad. el) Debido Proceso. Diligencias para las cuales podr utilizarse la Cmara: La Cmam podr utilizarse para facilitar la celebracin de entrevistas, testimonios, valoraciones periciales, reconocimientos, procesos
de capacitacin e induccin en el uso de la cmara mediante simulacros, y otros casos en que su uso se justifique, de conformidad con el fin para el que fueron instaladas. Criterios de Prioridad en la Asignacin del uso de
las Cmaras: Cuando la cmara sea solicitada para dos
diligencias de manera simultnea, tendr prioridad aquella que se trate de vlctimas de violencia domstica o
sexual, testigos de violencia, vfctimas y testigos que su
integridad haya sido amenazada en razn de procesos de
familia. En la asignacin de horarios de uso, siempre deber preverse la posibilidad de atender situaciones imprevistas que hagan necesario el uso de la cmara. AdmInistracin del Espacio F/sico y Audiovisual.
1) Las
Cmaras de Gesell estn bajo la rectorla de la Direccin
Ejecutiva. 2) Las Unidades y Subunidades Administrativas sern las responsables de administrar el espacio "sica, el uso y mantenimiento del equipo, para estos efectos
deber nombrar a la(s) persona(s) encargadas, de manera que responda al cien por ciento de las necesidades de
las(os) usuarias(os). 3) Las Unidades y Sub unidades Administrativas sern las responsables de llevar la agenda
de uso de las cmaras. 4) Para la administracin de las
Cmaras se deber contar al menos con dos tipos de registro: una agenda de asignacin de uso del espacio y un
libro para la verificacin de estado del equipo tcnico y de
la sala. 5) La administracin deber remitir a Planificacin, un informe trimestral del uso de las Cmara, as! mismo remitir copia de dicho informe de la Secretaria Tcnica de Gnero y a la Contralorla de Servicios del Poder
Judicial. Responsabilidades
de las personas Intervln/entes: De previo a la realizacin de la diligencia: 1. '
Quien hace la solicitud deber valomr que los criterios de
utilizacin de la Cmara de Gesell cumplan con lo estipulado en este manual. 2. Quien requiera la cmara deber
completar y entregar el "formulario de solicitud para el uso
376
de la cmara" con una antelacin de al menos tres das;

excepto cuando se trate de una circunstancia imprevista,
en cuyo caso deber tramitarse de inmediato. 3. La Unidad o Subunidad debe verificar el cumplimiento de los
criterios de uso de las cmaras y responder en forma
inmediata. De lo cual dejar constancia. Cuando por motivos excepcionales no se pueda emitir la respuesta en
forma inmediata la administracin cuenta con un plazo de
24 horas para responder obligatoriamente. 4. La Administracin podr responder mediante aprobacin, con observaciones o denegatoria del uso. En caso de no aprobarse
la solicitud deber comunicarlo a quien solicit con la debida justificacin del rechazo. 5. Si existiera inconformidad con lo resuelto por la administracin, resolver la
Direccin Ejecutiva, debidamente fundamentado.
6.
Quien solicita deber, con el apoyo de la Administracin,
asegurar que las personas intervinientes con intereses
contrapuestos que participen en la diligencia, no coincidan en las salas de espera o cualquier otro lugar de las
instalaciones judiciales. 7. Cuando se requiera la grabacin de la diligencia, ellla solicitante deber prever del
material de grabacin correspondiente. Durante la Diligencia: 1. En la asignacin del uso de la cmara, la administracin deber preveer que la sala est a disposicin del solicitante a la hora en que la misma fue
asignada. 2. Para evitar la revictimizacin, no se interrumpir la celebracin de una diligencia aunque la misma se extienda, para ello deber tomarse en cuenta los
posibles tiempos intermedios entre las diferentes diligencias programadas. 3. Solamente las personas indispensables para realizar la diligencia estarn presentes en el
recinto (Cmara). 4. Para todos los efectos, se entender
que el recinto est dividido en dos reas: el rea para
ubicar a las personas observadas, denominado en lo sucesivo "Areas de Trabajo" y el rea para ubicar a las personas observadoras, denominando en lo sucesivo "Areas
de Observacin". 5. En el rea de trabajo solo estarn
presentes las personas sobte la cual tecaer la diligencia
y la persona experta correspondiente. En los casos que
sea estrictamente necesario se permitir la presencia de
una tercera persona que facilite la comunicacin (traductor/intrprete) y/o de una/un acompaante de confianza,
de conformidad con la Ditectrices de No revictimizacin.
6. En la Sala de Observacin estarn presentes quien solicit la diligencia y las personas que considere indispensable para la realizacin de la misma, siempre de conformidad con los procedimientos establecidos y la capacidad
"sica del lugar. 7. En la Sala de Observacin la comunicacin estar coordinada por la persona solicitante y se
har llegar al receptor a travs de la/el experta ubicada en
la Sala de Trabajo. Despu(Js de la Diligencia: 1. Al finalizar la diligencia, la persona encargada de la administracin deber entregar lo grabado al responsable de la diligencia, de lo cual deber dejar constancia en el formulario
"Solicitud de Uso de la Sala". 2. Inmediatamente despus
de la diligencia la administracin deber dejar constancia
del funcionamiento del equipo tcnico y de la sala. El material grabado ser accesible a las partes pero dentro de

los recintos judiciales, no podr ser reproducido y entregado para proteger la imagen de las v/climas".
Una de las discusiones que han existido es sobre la pasibilidad de restringir la presencia del imputado durante
la declaracin de la persona menor de edad, ello cuando
se recomiende que no est presente (Sobre la posibilidad
de desalojar al imputado de la Sala para la recepcin del
testimonio de la persona menor de edad o que ha sido
objeto de maltrato domstico o abuso sexual, no existi
acuerdo en la jurisprudencia dictada por la Sala Tercera y
por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea. As el
Tribunal de Casacin en voto 50-2001 del 12-1-2001 , referido a una persona menor de edad, lo neg. En sentido
contrario se pronunci la Sala Tercera en voto 1226-2001
del 14-12-2001, que expresamente hace referencia tanto
a los asuntos en que el ofendido sea un menor de edad
como a los supuestos de violencia domstica. Se autoriz
en dicho voto la recepcin del testimonio de la ofendida
de un delito sexual sin la presencia del imputado, el que
durante la declaracin estuvo representado por su abogado, ello para protegerla de los trastornos psicolgicos que
podra ocasionarle declarar frente al imputado. La Sala
Tercera en el voto 41-2008 del 25-1-2008 admiti que
en forma excepcional pueda restringirse el contacto visual
entre imputado y la persona ofendida, pudindose mantener el contacto entre imputado y su defensor (Cf. Sala Tercera, voto 41-2008 del 25-1-2008). Sobre esta temtica
vase la tercera edicin de este libro, pp. 310-313. Lo que
se establece en el Art. 212 del C.P.P. es la posibilidad de
que el imputado pueda seguir la declaracin a travs de
un vidrio polarizado, a lo que se agrega la posibilidad de
que la siga a travs de los medios tecnolgicos disponibles, como a travs de videoconferencia, de conformidad
con lo contemplado por el Art. 351 prrafo 3) del C.P.P.
(4) El artculo 351 del C.P.P. establece la posibilidad de
que en la recepcin de la persona menor de edad en el
debate el Tribunal se auxilie de peritos o de expertos en
el tema, que acompaen al menor de edad en su relato
o lo auxilien en caso necesario. El Cdigo de la Niez y
la Adolescencia seala que deben ser asistidos y reconocidos por expertos (Art. 120), que el personal mdico,
los profesionales en psiquiatrfa y psicologa forense, estarn obligados a acompaar a las vfctimas menores de
edad, en especial cuando se trate de delitos sexuales,
ello cuantas veces la autoridad judicial lo estime necesario (Art. 121), que el Departamento de Trabajo Social y el Departamento de Psicologfa del Poder Judicial
deben asistir al menor ofendido y su familia durante el
proceso, que los oficiales del OIJ y de la Policia Administrativa debern ser capacitados en forma debida para
interrogar a los menores, debiendo limitarse durante los
interrogatorios a recibir la informacin mfnima esencial
para averiguar los hechos, garantizndoles el respeto a
su dignidad, honor, reputacin, familia y vida propia (Art.
124) y que las autoridades judiciales debern evitar, en
lo posible, los interrogatorios reiterados o persistentes a
los menores vctimas de delitos y se reservarn para la
Artculo 212
etapa decisiva del proceso (Art. 125). En la Circular No.

81-2002, en la que se comunicaron las "Reglas Prcticas para reducir la Revictimizacin de las Personas Menores de edad en los procesos penales", publicada en
el Boletn Judicial W137, del 17 de julio de 2003, que
fueron aprobadas por el Consejo Superior del Poder Judicial, se dice: "11-Privacidad de la diligencia judicial y
auxilio pericial. En cualquier diligencia judicial en la que
se requiera la presencia de una persona menor de edad
v/ctima, independientemente de la etapa en la que se encuentre el proceso, esta deber llevarse a cabo en forma
privada y con el auxilio de peritos especializados, en los
casos en que sea necesario. Debern estar los padres o
una persona de confianza durante la declaracin, salvo
cuando e/lo constituya un elemento negativo que pueda
entorpecer el desarrollo de la diligenCia. El nio, nia o
adolescente v/ctima deber indicar 'quin es la persona
de confianza'. Su criterio prevalecer".
(5) Arts. 213-224 del C.P.P. El dictamen pericial ser sobre la manera en que debe recibfrsele la declaracin a la
persona menor de edad, para causarle el menor dao psicolgico posible. Con mucha frecuencia cuando se hace
un dictamen psicolgico a la vctima menor de edad, lo
que se indica en el mismo es que debe recibrsele la declaracin sin la presencia del imputado, es decir sin que
la persona menor de edad pueda ver al imputado durante
su declaracin.
(6) Debe garantizarse el derecho que tiene la defensa de
preguntarle al testigo.
(7) El artculo 351 del C.P.P. es omiso en cuanto a la regulacin del testimonio en el juicio oral y pblico de las vctimas de abuso sexual, trata de personas o de violencia
intrafamiliar, en condiciones similares a las contempladas
con relacin a los menores de edad. Sin embargo, en lo
relativo a dichos testimonios puede aplicarse directamente la previsin del Art. 212 del C.P.P., que rige tambin
en la etapa de juicio. Vase la circular 174-05 del Consejo Superior del Poder Judicial, que hizo una adicin a
las "Reglas sobre conformacin y funcionamiento de los
Equipos lnterdisciplinarios (E.I) previstos en el Cdigo
Procesal Penal y el Cdigo de la Niez y la Adolescencia.
De esta circular es importante destacar en particular el
punto 1: "Se propone modificar la poblacin meta de dichos equipos, actualmente fijada en vla normativa hacia
los menores y las mujeres vlctimas de cualquier agresin
y en general a personas vlctimas de delitos sexuales,
para que se entienda que es a cualquier persona vlctima de violencia sexual o domstica en materia penal.
La aclaracin es pertinente, en tanto se establezca que,
tratndose de agresiones sexuales, todas las personas
forman parte de la poblacin meta (de acuerdo con el artIculo 221 del Cdigo Procesal penal); pero que, en otro
tipo de agresiones, incluyendo la violencia domstica o
cualquier otra, es decir no limitndola a esta, no slo las
mujeres y niIJos entran en esa categoria, sino cualquier
377
Artrculos 212 Y 213
persona de la cual se estime pertinente el estudio. En fin,

para no hacer distinciones marginantes, debe estipularse que la poblacin meta es toda aquella que ha sufrido
algn tipo de violencia, en tanto sea pertinente que sea
sometida a dicho estudio, lo cual como es visible, resulta
particularmente necesario tratndose de mujeres y menores, o bien de agresiones sexuales, pero sin limitar las
posibilidades a esas hiptesis". Debe destacarse la redaccin confusa de este punto, ya que aparentemente no
solamente se "propone", sino tambin se "dispone".
TTULO IV
PERITOS
ARTIcULO 213.- Peritaje
Podr ordenarse un peritaje cuando, para descubrir o valorar un elemento de prueba, sea necesario
poseer conocimientos especiales en alguna ciencia,
arte o tcnica (1).
Comentario
(1) Sobre la prueba pericial: De Santo. La prueba pericial; Castillo Gonzlez. La posicin del perito ... , pp. 4976; Rodrguez Miranda/Cambronero Delgado. L prueba
pericial ... ; Maier. Derecho Procesal Penal, T. 111,pp. 147162. Acerca de la pericia mdica: Del Valle Carazo. La
pericia ... , pp. 1009-1035. Acerca de la pericia psicolgica:
Gonzlez Magdalena, R./Matamoros Peralta, Maria. La
pericia psicolgica, pp. 1137-1184. No debe nombrarse
perito cuando el asunto por dilucidar es de conocimiento
de la cultura general que debe poseer un juez medio (As:
Castillo Gonzlez. La posicin del perito ..., p. 60; LajeJ
Peralta. Cdigo ..., pp. 221-222; Manzini. Tratado ..., T. 111,
p. 395). Comenta Francisco Castillo (La posicin del perito ..., p. 60) que la indeterminacin del concepto de cultura
general es el taln de Aquiles de la prueba pericial, ya que
"... no se puede diferenciar sino en casos evidentes, lo
que es parte de la cultura general de un hombre medio (y
por tanto del juez) de lo que pertenece a un especialista".
Cuando, requirindose conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o tcnica, para descubrir o valorar un
elemento de prueba. el juez en virtud de poseer una cultura superior a la normal tiene esos conocimientos, se discute por la doctrina si puede el juez prescindir de nombrar
un perito, o bien necesariamente tiene que designar uno.
A favor de la primera de esas posiciones dice nuestro profesor Francisco Castillo (La posicin del perito ..., p. 60):
"Ninguna disposicin legal impone al juez la obligacin de
aplicar, para descubrir o valorar los hechos, nicamente
sus conocimientos de cultura general o sus conocimientos especificas de jurista. Por el contrario, el aplicar el
arto 238 C.P.P. (Art. 213 del nuevo cdigo) condiciona el
nombramiento del perito a la necesidad o conveniencia
de poseer conocimientos especiales. Y esta necesidad la
llena el juez o el tribunal cuando el mismo o alguno de los
miembros del tribunal colegiado posee esos conocimien-
378
tos especiales. Por otro lado si partimos de la premisa de

que el perito es un auxiliar del juez en el descubrimiento o
valoracin de un medio de prueba, seria un contrasentido
obligar al juez a procurarse un auxiliar cuando en virtud
de sus conocimientos especiales no lo necesita". A la misma conclusin llegan Vzquez y Castro (Procedimiento ...,
T. 11,p. 170) Y Manzini (Tratado ..., T. 111,p. 381). La legislacin alemana expresamente permite que el tribunal
deje de llamar a un perito cuando posea los conocimientos profesionales exigidos (Cf. Gmez. El proceso ..., pp.
143 Y 360. Vase: Roxin. Derecho Procesal Penal, No. 27
B 1, p. 241). Desde una posicin opuesta Clari Olmedo
(Tratado ..., T. V, p. 117) indica que si se prescindiera del
nombramiento de un perito cuando el juez tenga los conocimientos necesarios para captar por s mismo el objeto
probatorio que requiera ser explicado tcnica, cientfica
o artsticamente, "... las partes podrian ser excluidas del
contralor y valoracin de las operaciones periciales, y se
destruiria el principio segn el cual el juez no puede fundamentar su sentencia con base en sus conocimientos
personales. De esta manera la pericia quedaria excluida
del contradictorio, confundindose el juiCio del perito con
el juicio del juez" (En igual sentido: Oderigo Derecho ... T.
11,pp. 67-68; LajelPeralta. Cdigo ... p. 222; Castillo Sarrantes. Ensayos ..., p. 63; Cafferata. La prueba ... , p. 56;
Rodrfguez Miranda/Cambronera Delgado. La prueba ... ,
pp. 20-21; Chaia. La prueba ... , p. 548; Arocena/Balcarcel
Cesano. Prueba ... , p. 313; Maier. Derecho Procesal Penal, T. 111;Cafferatarrarditti. Cdigo ... , T. 1, p. 582). Consideramos que como dice Clari Olmedo el principio contradictorio hace que sea necesario el nombramiento de un
perito en el supuesto dado. Realmente no vemos diferencia entre la situacin en la cual el juez en la sentencia se
basa en una pericia no incorporada al debate, y aqulla
en que se fundamente en sus conocimientos especiales
en alguna ciencia. arte o tcnica. De gran importancia con
respecto a dicha discusin es el voto 127-00 del 4-2-2000,
ordenado por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, del que se deduce la necesidad del nombramiento
del perito para la garantfa del derecho de defensa en el
supuesto indicado, aun cuando el caso era un tanto diverso, ya que a lo que recurri el Tribunal fue a utilizar textos de medicina para definir los conceptos de "estado de
emergencia" y de "shock sptico en sus diversas fases
(Cf. Uobet Rodrlguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 440-441). Sobre ello vase tambin: Tribunal
22-6-2007, que hizo referencia a la necesidad de nombramiento de un perito aunque eventualmente el tribunal
tenga conocimientos especiales, los que entraran dentro
del llamado conocimiento privado del juez. No podria tampoco el juez desechar el dictamen pericial con base en
los conocimientos especializadOS que tiene el juez en la
ciencia o arte con respecto al cual se rindi el peritaje (Cf.
Chaia. La prueba ... , p. 563). Las razones para ello son las
mismas que existen con respecto a la obligatoriedad del
nombramiento del perito. aunque el juez tenga los conocimientos especializados sobre la ciencia o arte.
D

Si no se nombra un perito cuando se haca necesario
para descubrir un elemento de prueba por requerirse conocimientos especiales en alguna ciencia. arte o tcnica.
ello hace que la sentencia pueda ser anulada en la va
recursiva por falta de fundamentacin (As: Castillo. La
posicin del perito ... p. 62).
El juez debe valorar el peritaje conforme a las reglas de
la sana critica. por lo que puede apartarse del mismo.
siempre que d las razones para justificar esto (As: Castillo Gonzlez. La posicin del perito ... pp. 64-65; Leone.
Tratado ... T. 11. p. 202; Florian. De las pruebas ... T. 11. pp.
444-446; Manzini. Tratado.... pp. 416-419; Dall' Anese.
El juicio ... p. 675; Maier. Derecho Procesal Penal. T. 111.
157-161). En este sentido ha dicho la Sala Constitucional
que la separacin por parte de los juzgadores. del criterio tcnico contenido en una prueba pericial no lesiona el
debido proceso. siempre que se fundamente el motivo de
la separacin. y el razonamiento resulte conforme con las
reglas de la sana critica (Voto 5917-96). Sobre ello existe abundante jurisprudenca. por ejemplo el voto 405-98
del 11-6-1998 dictado por el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea. No podra. sin embargo. el juez. como
se dijo arriba. apartarse del dictamen pericial con base
en su conocimiento privado. Para apartarse del dictamen
del perito debe darse una fundamentacin adecuada sobre ello. Sobre ello es importante citar lo dicho por Julio
Maier, el que seala que el juez debe valorar el dictamen
pericial conforme al principio de libre conviccin en la valoracin de la prueba. "( ... ) no significa, sin embargo, que
los jueces que emiten la decisin puedan apartarse de
las conclusiones de los peritos libre y voluntariamente. En
principio los jueces que integran el Tribunal de mrito y
las partes para criticar las conclusiones de la peritacin necesitan esgrimir fundamentos suficientes que demuestren el error en que ha incurrido el peritaD (Maier. Derecho
Procesal Penal, T. 111.p. 159).
De gran importancia para valorar el dictamen del perito es
la intervencin que el cdigo les da a los consultores tcnicos de las partes (Cf. Art. 126 C.P.P. y su comentario).
los que pueden presenciar la realizacin del peritaje (Art.
217 prrafo 2) C.P.P.). interrogar a los peritos (Art. 126
e.p.p.). hacer observaciones con respecto al peritaje (Art.
218 prrafo 1) C.P.P.) y participar en la discusin final del
juicio oral y pblico. Vase el comentario al Art. 126 C. P.P.
Con respecto a los dictmenes periciales es importante la
circular No. 90-2011 de la Secretara de la Corte Suprema de Justicia. que contiene el Reglamento de Registro
de Datos de Perfiles de ADN para Identificacin Humana.
En lo atinente al carcter excepcional de las visitas domiciliarias de losllas peritos mdicos del Departamento de
Medicina Legal vase la circular No. 104-11 de la Secretara de la Corte Suprema de Justicia.
ARTfcULO 214.- Titulo habilitante
Los peritos debern poseer titulo habilitante en la
materia relativa al punto sobre el cual dictaminarn,
siempre que la ciencia, el arte o la tcnica estn regla-
Artculos 213 Y 214
mentadas (1). En caso contrario, deber designarse a

una persona de idoneidad manifiesta (2).
No regirn las reglas de la prueba pericial para
quien declare sobre hechos o circunstancias
que conoci espontneamente, aunque para informar utilice
las aptitudes especiales que posee en una ciencia.
arte o tcnica. En este caso, regirn las reglas de la
prueba testimonial (3).
Comentario
(1) Se requiere un titulo universitario en la materia relativa
a la cual se dictaminar. Indica Clari: "Aqu se satisface
ya plenamente el fundamento de una mayor competencia cientifica o tcnica dentro del lmite anotado; el titulo
presupone de por si la necesaria formacin de la persona en la especialidad, y significa su pblica y autorizada habilitacin" (Clari. Tratado ... T. 111. p. 344. Sobre el
tema vase: Rodrguez Miranda/Cambronero
Delgado.
La prueba ... , pp. 35-37). En el caso de ser un diploma
extranjero. el mismo debe estar debidamente reconocido.
En el Poder Judicial costarricense se ha establecido una
lista de peritos autorizados. Sin embargo. no se trata de
un requisito previsto en la ley, por lo que cuando se designa a una persona que no est en la lista de peritos no se
produce una actividad procesal defectuosa. Sobre estas
listas indica Clari Olmedo: "El requisito de la inscripcin
en las listas formadas por el propio Poder Judicial slo lo
imponen algunos cdigos, y presupone la obtencin de
diploma o la prctica reconocida en la materia a que cada
lista se refiere. Tiene como fundamento una mayor garantia en la eleccin del perito desde el punto de vista de su
formacin cientifica o prctica, y la obtencin de una voluntad manifestada por anticipado, acerca del desempeo
del perito cuando sea llamado. Pero puede traer serios
inconvenientes, si se tiene en cuenta que se reduce enormemente la facultad de eleccin del juez, lo que se advierte cuando slo existe un inscrito. Con ello termina por
n
destruirse el propio fundamento de su institucin (Clari
Olmedo. Tratado ... , T. 111.p. 343).
(2) Dice Clari Olmedo con respecto al perito en una
ciencia. el arte o la tcnica no reglamentada: "El idneo o
meramente prctico, es decir quien no tiene titulo habilitante, puede desempearse como perito en los procesos
penales cuando la materia sobre la cual debe versar el
dictamen no est comprendida dentro del contenido de
una profesin reglamentada, o no existan con respecto
a ella peritos diplomados o, en su caso, inscritos n (Clari
Olmedo. Tratado ... , T. 111.p. 344).
(3) Cf. Art. 204 Y ss. C.P.P. Se hace referencia al llamado testigo-perito. conocido tambin como testigo experto,
que no es en realidad un perito. sino un testigo (Vase:
Cafferata. La prueba ... p. 96. nota al pie 14; Rodriguez
Miranda/Cambronero Delgado. La prueba ... , pp. 56-60).
La Sala Tercera se ha referido al mismo en diversos fallos.
Por ejemplo ha indicado que de acuerdo con el principio
379
Artrculas 214 Y 215
Javier
uobet Radrfguez
de libertad probatoria podra utilizarse en el caso concreto

el testimonio de testigos que tienen conocimiento sobre
una determinada tcnica o ciencia, para acreditar un aspecto sobre el que se requiere conocimientos especiales
(Asl: Sala Tercera, votos 733-00 del 30-6-2000; 122-2000
del 4-2-2000. Cf. Llobet Rodriguez. Proceso penal en la
ARTCULO 215.- Nombramiento de peritos
El Ministerio Pblico (1). durante la Investigacin
preparatoria. y el tribunal competente (2) seleccionarn a los peritos (3) y determinarn cuntos deban
intervenir. segn la importancia del caso y la compleJidad de las cuestiones por plantear. atendiendo a las
sugerencias de los intervinientes.
Al mismo tiempo. fijarn con precisin los temas
de la peritacin (4) y debern acordar con los peritos
designados el plazo dentro del cual presentarn los
dictmenes.
Sern causas de excusa y recusacin de los peritos. las establecidas para los Jueces (5).
En todo lo relativo a los traductores e Intrpretes
(6). regirn anlogamente las disposiciones
de este
apartado.
Comentario
(1) Cf. Art. 293 Y 304 inciso b) C.P.P. y sus respectivos
comentarios. La seleccin del perito durante el procedimiento preparatorio corresponde al Ministerio Pblico y
no al juez del procedimiento preparatorio. Sin embargo,
ante el rechazo del Ministerio Pblico, podrfa acudirse al
juez del procedimiento preparatorio para que ordene la
prueba pericial.
(2) Por ejemplo el Tribunal de la etapa intermedia puede ordenar la prueba pericial al dictar el auto de apertura
a juicio y pronunciarse sobre la prueba ofrecida por las
partes. En la etapa de juicio podria excepcionalmente ordenarse la prueba pericial por el Tribunal de Juicio, con
base en el articulo 355 del C.P.P. (vase el comentario a
dicho articulo).
(3) La circular 29-2001, aprobada por I Consejo Superior
en sesin W 11-2001 celebrada el 6 de febrero del 2001,
articulo LXXXII, a solicitud del Subdirector Ejecutivo,
acord recordar la obligacin de apegarse al tumo de
nombramientos de peritos, que al efecto lleva la Direccin
Ejecutiva.
(4) Indica Clari: "Al ordenarse la peritacin, eljuez debe
determinar concretamente los puntos sobre los cuales ha
de versar el dictamen. Si procede a propuesta de parte,
podr remitirse a lo que stas indiquen. Dicha determinacin delimita el elemento probatorio que debe Introducirse
por la pericia. A l debe referirse el dictamen, agotndolo
si fuera posiblea Agrega: "La determinacin de los puntos
es una garantla para las partes, y al mismo tiempo una
380
disposicin de orden para el desenvolvimiento de la prueba. Esos puntos podrn ser aclarados si los peritos as lo
piden, pero no es posible ampliarlos sin la intetvencin
de las partes" (Clari. Tratado ... , T. V, pp. 118-119). Debe
tenerse en cuenta que el perito solamente puede pronunciarse sobre los puntos sobre los cuales se le indic que
debe versar el dictamen, de modo que no puede de oficio
extenderse a aspectos no solicitados. En los aspectos en
que haya operado el exceso no puede tomarse en cuenta
lo dicho por el perito. El exceso en que incurra el perito
puede hacer incluso que se llegue a dudar de su imparcialidad al rendir el dictamen y que ello se llegue a que
deba ser declarado en su totalidad como actividad procesal defectuosa.
La doctrina acepta que en lo concerniente a los criterios
tcnicos, al mtodo, a las reglas en que el perito se inspira, quien ordena la peritacin uez o Ministerio Pblico)
no tiene poder alguno de direccin (Cf. Leone. Tratado ... ,
T. 11,p. 212; Florian. De las pruebas ..., T. 11,pp. 420-421.
Acerca de la direccin del peritaje: Castillo Gonzlez. La
posicin del perito ..., pp. 62-64).
(5) Art. 55 C.P.P. Se trata de garantizar que el dictamen
pericial sea rendido de una manera objetiva. Se tiende
por la doctrina a considerar que esta disposicin rige para
los peritos nombrados por el Ministerio Pblico o el tribunal competente, pero no para los llamados peritos de parte. Por ejemplo Eduardo Jauchen (Tratado de la Prueba
en materia penal, p. 388), aunque reconoce el deber de
decir la verdad por parte del perito de parte, seala: "Es
preciso sealar (oo.) tambin que los peritos de parte no
pueden ser recusados por ninguna de las parlesa En este
sentido vase adems: Cafferata Nores. La prueba en el
proceso penal., p. 68); Clari Olmedo. Tratado de Derecho Procesal Penal, T. 111,p. 68. A favor de ello estara que
la regla sobre la excusa y recusacin est prevista en el
articulo que regula dicho nombramiento por el Ministerio
Pblico o el Tribunal.
(6) Sobre el traductor o intrprete: Art. 14 C.P.P. (referido
al nombramiento de un intrprete al imputado), Art. 126
C.P.P. (concerniente al interrogatorio que el consultor tcnico haga al intrprete o traductor), Art. 130-131 e.p.p,
que prev el nombramiento de un intrprete o traductor
cuando se ignora el idioma espaftol y la forma en que se
desarrolla la declaracin en dicho caso, Art. 265 e.p.p.,
que excluye de las costas que debe pagar el imputado
solvente el pago del intrprete o traductor, Art. 336 c)
C.P.P., que prev la situacin de la suspensin del debate
por incomparecencia del intrprete, Art. 333 e.p.p., que
regula la traduccin en el juicio oral, Art.341 e.p.p., que
ordena al que preside el debate verificar la presencia de
peritos e intrpretes, Art. 370 d) e.p.p, que regula los datos sobre el intrprete que deben ser consignados en el
acta del debate.
La Sala Constitucional ha dicho que la inidoneidad del intrprete utilizado para traducir las declaraciones de los
testigos, violenta el debido proceso, siempre que esa ini-

doneidad haya incidido en la pureza de la prueba y en las
posibilidades para ser cuestionada por las partes y de ser
valorada en forma correcta por el tribunal (Voto 5919-96).
ARTIcULO 216.- Facultad de las partes

Antes de comenzar las operaciones periciales,
se notificar, en su caso, al Ministerio Pblico y a las
partes la orden de practicarlas (1), salvo que sean sumamente urgentes o en extremo simples (2).
Dentro del plazo que establezca la autoridad que
orden el peritaje (3), cualquiera de las partes podr
proponer por su cuenta (4), a otro perito para reemplazar al ya designado (5) o para dictaminar conjuntamente con l (6), cuando en las circunstancias del
caso, resulte conveniente su participacin por su experiencia o idoneidad especial.
Las partes podrn proponer, fundadamente, temas para el peritaje y objetar los admitidos o propuestos por otra de las partes.
Comentario
(1) Si en el caso concreto la pericia constituye un acto definitivo e irreproductible debe aplicarse el procedimiento
respectivo (Arts. 293-294 C.P.P.). La Sala Tercera en el
voto 567-2000 del 2-6-2000 dispuso con respecto a la audiencia a las partes: "El articulo 216 del Cdigo Procesal
Penal, ordena que, antes de comenzar las operaciones

periciales, se notifique a las partes la orden de practicarlas, salvo que sean sumamente urgentes o en extremo
simples. Esta comunicacin tiene dos propsitos esenciales: que las partes puedan proponer un perito distinto
o uno que acte conjuntamente con el designado, o bien
sugerir los temas que resulten de su inters u objetar los
admitidos o los propuestos por otra de las partes. La Sala
considera importante destacar la trascendencia del cumplimiento de lo establecido en la nonna -salvo en las circunstancias de excepcin que ella misma autoriza-, pues
deriva de principios fundamentales que pretenden asegurar los poderes de las partes y su intervencin activa
en los procesos para obtener los elementos probatorios".
(2) Seala Ricardo Nnez: "La extrema urgencia presupone que el retardo de la operacin para practicar todas
o alguna notificacin o para que se designe perito, creara un efectivo peligro para que desaparezca o se altere el material objeto de la pericia o las circunstancias de
tiempo, modo, lugar, etc., en que se deba practicar. La
indagacin es extremadamente simple si se limita a establecer aunque con la ayuda de reglas tcnicas, si existe o
no un hecho, sin ulteriores indagaciones sobre su camcter, cualidad o atributos" (Nez. Cdigo ..., 28 Edicin,
p. 235. Sobre ello vase tambin: Jauchen. Tratado ... p.
391). En realidad el articulo en comentario en cuanto a
los supuestos de urgencia entra en conflicto con los Arts.
293-294 C.P.P., que ordenan que se siga el procedimiento
de anticipo jurisdiccional de prueba cuando se est ante
actos definitivos e irreproductibles. Ante el conflicto de
Artculos 215 Y 216
normas deben prevalecer los Arts. 293-294 C.P.P . ya que

de lo contrario se estara restringiendo en forma no autorizada el ejercicio de un derecho a las partes (Art. 2 C.P.P.)
(En contra: Rodrguez Miranda/Cambronero
Delgado. La
prueba pericial... , pp. 79-80).
(3) No se seala en el Cdigo un plazo determinado, pero
el mismo debe ser razonable, de modo que pueda dar la
oportunidad a la parte respectiva de proponer un perito,
objetar la realizacin del peritaje, objetar el tema admitido o propuesto por las partes, o bien proponer nuevos
temas.
(4) Los honorarios del peritaje deben ser sufragados por
la parte solicitante. Se mantuvo el llamado "perito de parte" del cdigo anterior, ello a pesar de la regulacin del
consultor tcnico con el cdigo de 1996 (Art. 126 C.P.P.).
Sobre el perito de parte: Jauchen. Tratado ... , pp. 390394. El Cdigo, a diferencia de lo que ocurre con los consultores tcnicos, no elimina la obligacin de los peritos
de parte de ser objetivos. La circular No. 122-2004 (Sobre consultores tcnicos), aprobada por la Corte Plena
en sesin No. 31-04 del 6-9-2004 (Art. XXII) Y el Consejo
Superior en sesin No. 55-04 del 27-7-2004, hizo referencia a la posibilidad de nombrar "peritos de parte". Seal:
"Se contempla la posibilidad de nombrar 'peritos de parte'

adems de los consultores tcnicos". En la prctica es
frecuente que las partes ofrezcan peritos de parte sobre
temas sobre los cuales el Ministerio Pblico o el Tribunal no han designado un perito. o bien con posterioridad
al plazo concedido para designar un perito de parte. Los
Tribunales en general han sido amplios en la admisin de
estos "peritos", influenciados por el sistema norteamericano en el que los peritos de parte son admitidos con gran
amplitud (Sobre el sistema norteamericano con respecto
a los peritos vase: Chase, O. Derecho ... , pp. 98-100).
A favor de la admisin de estos peritos de parte se ha
argumentado la vigencia del principio de libertad probatoria y de la garantia del derecho de defensa, no existiendo un numerus clausus con respecto a la prueba que se
puede admitir en el juicio oral, debiendo aplicarse para la
prueba no contemplada expresamente la normativa ms
similar prevista en el Cdigo (Art. 234 del C.P.P.). Acerca
de ello, referido al proceso civil espaol, vase en particular. Flores Prada. La prueba periciaL.. Acerca de la
posibilidad del defensor de ofrecer como prueba su propio
perito: Dahs. Handbuch .... No. 221, p. 160; Lorenzo. Manual. .. , p. 186. Sobre ello en general la doctrina alemana
establece como un derecho de la defensa el encargar por
su cuenta la realizacin de un dictamen pericial: Roxin.
Derecho Procesal Penal, No. 19, 11,p. 152. Sobre el tema
vase en particular: Jauchen. El juicio oral. .. , pp. 193194, quien hace mencin a la amplitud del ofrecimiento de
peritos, incluso sobre aspectos que hubieran dictaminado
otros peritos con anterioridad, todo como consecuencia
del principio de inviolabilidad de la defensa en juicio. El
perito de parte, si se llega a aceptar, est obligado a decir la verdad, pero no rigen con respecto a l las causas
381
Articulas 216,217 Y 218
de recusacin de los peritos (Cf. Flores Prada. La prueba

pericial.. ..). Es lgico al respecto que la parte proponente
conoce incluso de antemano las conclusiones a las que
ha llegado el perto y que no lo ofrecer si las mismas son
insatisfactorias (Cf. Flores Prada. La prueba pericial ...
pp. 237-239. Dahs. Handbuch .... No. 221. p. 160). Por
otro lado. el perito de parte ha sido contratado y recibe
honorarios por su peritaje. Si se aplica~an las causales de
recusacin esos aspectos serian suficientes para excluir
al perito de parte. A pesar de ello en la prctica judicial
es frecuente que se ofrezca un peritaje de parte por la
defensa. la parte querellante o el actor civil e incluso con
el ofrecimiento se aporte un dictamen escrito del perito.
elaborado de esta manera antes de que haya sido ofrecido. En la prctica en definitiva esto ha sido admitido. sin
que hayan existido mayores objeciones. basndose para
ello en el principio de libertad probatoria y el derecho de
defensa. Algunos como Vlctor de Santo. aunque admiten
este tipo de prueba. llegan a considerarto ms bien como
prueba testimonial y no propiamente pericial. En este sentido indica: "Cualquier persona puede solicitar opiniones
de carcter extraprocesal a economistas, ingenieros, mdicos, graflogos, etc., con o sin la intencin de presentarlos en un futuro proceso. Estos dictmenes, sin embargo,
no tienen el carcter de peritajes procesales, ni siquiera
cuando se ofrecen como prueba en un proceso posterior
y tampoco son susceptibles de ratificacin. Como lo se/Jala Guasp, para que exista peritaje es menester que el
dictamen fonne parte de un proceso, es decir, debe ser
un acto procesal. Estos expertos, sin embargo, pueden
ser citados en carcter de testigos para que declaren lo
conocen acerca de los hechos que fueron objeto de examen y los reconozcan, pero en tal caso rigen para ellos
las restricciones que existen para el testimonio tcnico"
(De Santo. La prueba pericial. p. 61).
(5) Lo que se pretende en este caso es que se deje sin
efecto el nombramiento del perito designado por el Ministerio Pblico o el Tribunal y en su lugar se designe como
perito al propuesto por la parte.
(6)En este supuesto el perito de parte se agrega al perito
designado por el Ministerio Pblico o el Tribunal. de modo
que el dictamen ser realizado por varios peritos. los que
pueden dar el mismo en conjunto o por separado. El perito de parte interviene en la deliberacin que en secreto se
har del dictamen. ello a diferencia de lo que ocurre con
el consultor tcnico. el que debe retirarse al momento de
la deliberacin.
ARTCULO 217.- Ejecucin del peritaje

El director del procedimiento resolver las cuestiones que se planteen durante las operaciones periciales.
los peritos practicarn el examen conJuntamente, cuando sea posible (1). Siempre que sea pertinente, las partes y sus consultores tcnicos podrn
presenciar la realizacin del peritaje y solicitar las
382
aclaraciones que estimen convenientes (2); debern

retirarse cuando los peritos comiencen la deliberacin (3).
Si algn perito no cumple con su funcin, se proceder a sustituirlo.
Comentario
(1) Indica C/ari Olmedo: "Si el rgano pericial fuere pluripersonal, el dictamen puede ser nico o mltiple. Lo primero cuando existe acuerdo de todos los peritos en las
conclusiones y sus fundamentos; lo segundo cuando falta
ese acuerdo. En este ltimo caso, los cdigos modemos
imponen que los peritos dicidentes produzcan dictamen
por separado, vale decir: se fraccionarn los dictmenes
en tantos como opiniones existan. Es una nonna prctica
que facilita la tarea valorativa, y des/inda mejor las responsabilidades de los peritosn Clari Olmedo (Tratado ...
T. V. p. 121). Puede ser que cuando existen varios peritos.
no estn de acuerdo los mismos en las conclusiones del
peritaje o en la fundamentacin del mismo. Puede suceder adems que no estn de acuerdo en los mtodos para
llevar a cabo el peritaje. Sobre los criterios dicidentes en
un peritaje: Florin. De las pruebas ... T. 11. pp. 438-439.
(2) Cf. Art. 126 Y 218 prrafo 1) C.P.P. Vase: Tribunal de
Casaci6n Penal de San Ramn. voto 565-2007 del 12-1 O2007. que seal que la participacin de las partes y de
los consultores tcnicos en la pericia es siempre que sea
pertinente, lo que se debe ponderar de a acuerdo al caso
concreto. por ejemplo cuando existe el peligro de que se
le provoque una segunda victimizacin a la victima.
(3) La deliberacin debe realizarse en forma secreta. sin
la presencia del Tribunal, de los representantes del Ministerio Pblico. los abogados y los consultores tcnicos.
Dice Clari Olmedo: "En estos casos de peritaCiones plurisubjetivas se prev la deliberacin previa al dictamen.
En ella los peritos, sin comunicarse con terceros, razonan
en conjunto para obtener las conclusiones, y redactan
el dictamen. Si hubiera unifonnidad, la fuerza probatoria
ser mayor. En caso de dicidencias en las conclusiones,
el resultado probatorio de la pericia se debilitar; ello autoriza al juez a provocar un dictamen sucesivo, cuyo contenido ser la critica de los dictmenes anteriores" (Clari
Olmedo. Tratado .... T. V, p. 121).
ARTICULO 218.- Dictamen pericial

El dictamen periCial ser fundado y contendr (1),
de manera clara y precisa. una relacin detallada de
las operaciones practicadas y de sus resultados (2),
las observaciones de las partes o las de sus consultores tcnicos (3) y las conclusiones que se fonnulen
respecto de cada tema estudiado (4).
,
los peritos podrn dictaminar por separado cuando exista diversidad de opiniones entre ellos (5). El
dictamen se presentarA por escrito, finnado y fechado, sin perjuicio dellnfonne oral en las audiencias (6).

Comentario
(1) Sobre la estructura del dictamen pericial: Clari. Tratado ... T. V. pp. 124-129.
(2) El detalle de las operaciones practicadas y los resultados tiene gran importancia para la valoracin judicial
del dictamen. Seal la Sala Tercera en el voto 750-2002
del 29-7-2002: "En relacin a los dictmenes tcnicos,
del Departamento de Medicina Legal y del Departamento
de Psiquiatrfa Forense, debe entenderse que los mismos
contienen conceptos que han de ser claramente diferenciados, unos de los cuales deben ser analizados necesariamente en sentencia para que ella tenga una correcta fundamentacin, y otros no pueden ser tomados en
cuenta, pues constituyen prueba ilegitima en los aspectos
que se dir. En efecto, los dictmenes tcnicos contienen siempre el criterio cientifico, que corresponde a la
especialidad del perito y, junto a ellos, un relato que el
interesado, objeto de la pericia, hace al tcnico sobre los
hechos, posiblemente objeto de la investigacin. Si la persona examinada por el perito, con facultad para ello, se
abstiene de declarar en juicio, lo que esa persona le dijo
al experto, para informarlo acerca de los detalles de la
sintomatologia y de los orgenes del problema sometido
a criterio tcnico, que es necesario conocer para la peritacin misma, no puede introducirse por esa via al contradictorio, porque tal manifestacin no fue espontnea,
ni libre, ni voluntaria. No obstante, lo que el perito dice en
cuanto a su especialidad, como conclusin tcnica, como
diagnstico cientfico, debe mantenerse y debe ser considerada en juicio como prueba legitima, porque tal conclusin nada tiene que ver con la facultad de abstencin de
declarar de que goza quien fue Objeto del examen. En el
caso concreto, se toma en cuenta lo que la victima nalT
a los peritos, en cuanto a los hechos objeto de contradictorio judicial, pero no se toma en cuenta lo que la peritacin seala como conclusin tcnica, como diagnstico
de la pericia. Esa situacin violenta el fundamento debido
y necesario que debe tener la sentencia. En resumen,
cabe decir que si la manifestacin de una persona que
con facultad para ello se abstiene de declarar en juicio, ha
sido dada a un tercero espontneamente, en acto voluntario y libre, quien recibi la versin puede manifestarla
vlida y legltimamente en juicio, y el tribunal de mrito
debe analizarla en conformidad con las reglas de la sana
crItica, y tomarla en cuenta para fundamentar la sentencia
que dicte, en un sentido o en otro. Si la manifestacin de
quien tiene derecho a abstenerse se ha dado en cumplimiento de una disposicin jurisdiccional, o en un acto no
espontneo, y esa manifestacin se ha objetivado en un
dictamen, en ste se debe distinguir la opinin del tcnico
sobre el punto de la peritacin y la versin del examinado
sobre hechos objeto del proceso judicial. La opinin del
tcnico debe considerarse en juicio por ser legItima. Lo
que ste narre acerca de lo que le dijo la persona que
se abstuvo, con derecho, de declarar en juicio, no puede
Artculos 218 Y 219
considerarse prueba legtima, porque sera una manera

indirecta y esprea de burlar la voluntad de abstencin
del interesado".
(3) Arts. 126 y 217 prrafo 2) C.P.P. Importante es que el
perito en la fundamentacin de su dictamen debe hacer
referencia a las observaciones de los consultores tcnicos. lo que no significa que indique qu dijeron stos. sino
que se pronuncie con respecto a dichas observaciones.
(4) El dictamen debe circunscribirse a los puntos planteados (Cf. De Santo. La prueba ... pp. 90-92). por lo que se
pronuncia en exceso sobre otros puntos. no deberla ser
considerado con respecto a los no previstos en la designacin. Es importante. como lo dice De Santo. que las
conclusiones del dictamen sean firmes y consecuencia 16gica de los fundamentos (De Santo. La prueba ... pp. 8183). adems estas conclusiones deben ser convincentes
y no aparecer como improbables, absurdas o imposibles
(De Santo. La prueba ... pp. 83-85).
(5) Dice C/ari: "Si el rgano pericial fuere pluripersonal,
el dictamen puede ser nico o mltiple. Lo primero cuando existe acuerdo de todos los peritos en las conclusiones
y sus fundamentos; lo segundo cuando falta ese ecuerao.
En este ltimo caso, los cdigos modemos imponen que
los peritos dicidentes produzcan dictamen por separado,
vale decir: se fraccionarn los dictmenes en tantos como
opiniones divergentes existan. Es una norma prctica que
facilita la tarea valorativa, y deslinda mejor las responsabilidades de los peritos n (Clari. Tratado ... , T. V, p. 121).
(6) Arts. 334 b) Y 350 C.P.P. Consltese el comentario al

ltimo de dichos articulas.
ARTICULO 219.- Peritos nuevos
Cuando los informes sean dudosos (1), insuficientes (2) o contradictorios (3) o cuando el tribunal
o el Ministerio Pblico lo estimen necesario (4), de
oficio o a peticin de parte (5) podrn nombrar a uno
o ms peritos nuevos (6), segn la importancia del
caso, para que examinen (7), amplen (8) o repitan el
peritaje (9).
Comentario
(1) Dudosos. es decir que dejen lugar a dudas.
(2) Insuficientes, lo que implica que no den respuesta a
las diversas interrogantes que surgen.
(3) Contradictorios: puede ser que existan varios informes
periciales que llegan a diferentes conclusiones, o bien
que el dictamen pericial entre en contradicciones consigo
mismo.
(4) Del texto literal del Cdigo se tratarla de un cuarto
supuesto, en que los dictmenes no son dudosos, insu-
383
ArtIculos 219,220 Y221
ficientes o contradictorios, pero el tribunal o el Ministerio

Pblico consideran que es necesario un nuevo dictamen.
Sin embargo, para ello deben existir razones de peso. debiendo justificar la necesidad del nuevo dictamen.
(5) Por ejemplo a peticin de la defensa. Se nota un desequilibrio entre el Ministerio Pblico y la defensa, puesto
que el primero simplemente ordena el nuevo dictamen,
mientras que la defensa requiere que el Tribunal o el
Ministerio Pblico acepten la peticin de la defensa. En
principio no deberla rechazarse la petici6n de la defensa,
cuando la misma da las razones por las que es necesario
el nuevo dictamen. 5610 asf se puede compensar el desequilibrio dispuesto a favor del Ministerio Pblico.
(6) El hecho de que se haya rendido un peritaje. no impide
que posteriormente se nombre un nuevo perito cuando el
asunto lo amerite. Se senal6 por el Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea en el voto 110-2000 del 11-2-2000
que "El numeral 219 del Cdigo Procesal Penal prev la
posibilidad de 'peritos nuevos', 'cuando los informes sean
dudosos, insuficientes o contradictorios o cuando el tribunal o el Ministerio Pblico lo estimen necesario ... ', supuestos que no se dan en el presente asunto puesto que
el Dictamen Mdico Forense ha sido claro y terminante en
sus afirmaciones, sin que se aprecien en l insuficiencias
o contradicciones, aspectos que precisamente llevaron a
las autoridades judiciales, en su momento, a estimar innecesario ordenar las prcticas ampliativas que requiere
el ofendido".
(7) En el examen del peritaje anterior. se trata que el nuevo perito analice lo que se indica en el anterior dictamen.
determinando si el mismo es acertado.
(8) En la ampliacin del dictamen se trata que se analicen
puntos que no fueron comprendidos en el dictamen inicial.
(9) En la repeticin del dictamen debe someterse al perito
los mismos puntos que fueron objeto del dictamen anterior (Cf. Jauchen. Tratado... p. 420).
ARTICULO 220.- Actividad complementarla del peritaje
Podr ordenarse la presentacin o el secuestro
de cosas o documentos (1), y la comparecencia de
personas (2), si esto es necesario para efectuar las
operaciones periciales.
ARTiCULO 221.- Peritajes especiales

Cuando deban realizarse diferentes pruebas periciales, como las psicolgicas y las mdico legales (1),
a personas menores de edad vfctimas (2) o a personas agredidas sexualmente (3) o vfctimas de agresin
o violencia intrafamiliar (4), en un trmino mximo de
ocho dfas (5), deber integrarse un equipo interdisciplinarlo (6), con el fin de concentrar, en una misma sesin, las entrevistas que la vctima requiera (7), cuando ello no afecte la realizacin del peritaje (8). Deber
tenerse en cuenta el inters superior, en el caso de las
personas menores de edad (9) y, en todo caso, tratar
de reducir o evitar siempre la revictimizacin (10). Antes de la entrevista, el equipo de profesionales deber
elaborar un protocolo de ella y designar, cuando lo
estime conveniente, a uno de sus miembros, para que
se encargue de plantear las preguntas (11).
Salvo que exista un impedimento insuperable, en
la misma sesin deber realizarse el examen fsico de
la vfctima (12).
El Ministerio Pblico, la defensa del acusado (13)
y el querellante (14), podrn participar en la entrevista psicolgica y psiquitrica, siempre y cuando no
se ponga en riesgo la seguridad, la vida o integridad
tislca de la vfctlma o se afecte el resultado de la prueba. Para tales fines, podr hacerse uso de cmaras
especiales para evitar el contacto del menor o de la
vctima con las partes (15). En ningn caso esta intervencin permitir a las partes interrumpir el curso de
la pericia. Las partes podrn intervenir solo cuando
se les Indique y canalizarn sus observaciones por
medio del perito respectivo, quien decidir la forma
de evacuarlas (16). En todo caso, dejar constancia
de los requerimientos que se le hayan formulado y los
anotar en sus conclusiones, al rendir la pericia (17).
Para su intervencin, las partes podrn auxillarse de
un consultor tcnico, debidamente autorizado para
participar, de conformidad con el articulo 126 de este
Cdigo (18).
(As/ modificado por la ley de proteccin a v/ctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal,
No. 8720 del 4 de merzo de 2009)
Comentario
(1) La mencin de las pruebas psicolgicas y mdico legales no es taxativa. Por ejemplo tienen importancia tambin las pruebas llevadas a cabo por trabajadores sociales.
Comentario
(1)Arts. 198-201 e.p.p.
(2) Art. 165 e.p.p. De gran importancia al respecto es el
Art. 88 e.p.p . que se refiere a las intervenciones corporales.
384
(2) Vase: Art. 71 inciso 2) d) del e.p.p. Menores de edad

victimas de cualquier delito. Sobre el testimonio de los
menores 'de 'edad: Frega. Testimonio.... pp. 1111-1116;
Parames, M. El interrogatorio.... pp. 1592-1595.
(3) Art. 156 Y ss. C.P. de 1970.

(4) De gran importancia es la ley contra la violencia domstica (Ley 7586 de 1996), la que define en su Art. 2
inciso a) qu debe entenderse por la misma. Sobre la
violencia domstica en Costa Rica: Claramunt. Casitas
quebradas. El tema de la agresin domstica es una de
las preocupaciones del legislador, por lo que se encuentran diversas referencias al mismo en el articulado (Cf.
Arts. 36 ltimo prrafo, 71 inciso 2) c), 87 prrafo 2), 221,
244 g) Y 249 C.P. P.). Debe considerarse la Circular 84-07
publicada en el Boletin Judicial No. 23 de 23-10-2007, e~
la que se comunicaron las "Recomendaciones con motivo
de la entrada en vigencia de la 'Ley de Penalizacin de la
Violencia contra las mujeres, aprobadas por el Consejo
Superior del Poder Judicial.
(5) 8 das hbiles. El incumplimiento del plazo no impide
que se puedan practicar las entrevistas y exmenes, sino
a lo sumo podria dar lugar a responsabilidad disciplinaria,
cuando se haya actuado con negligencia.
(6) El articulo 6 inciso h) de la Ley de Proteccin a victimas, testigos y dems sujetos inteNinientes en el proceso
penal al referirse a las atribuciones de la Oficina de Atencin a la Victima del Delito del Ministerio Pblico indica:
"En lo referente a la realizacin de peritajes psicosociales
a vlctimas de delitos sexuales y otras manifestaciones
de violencia, independientemente de su edad y sexo; a
las v/ctimas de violencia domstica, en sede penal, y
de violencia en las relaciones de pareja, segn la Ley de
penalizacin de la violencia contra las mujeres, debe coordinarse con los equipos interdisciplinarios existentes en
el Departamento de Trabajo Social y Psicologla del Poder
Judiciar. La circular No. 174-05 del Consejo Superior del
Poder Judicial, aprobada en sesin N 87-05, celebrada
el 2 de noviembre de 2005, articulo XL aclar las "Regias sobre conformacin y funcionamiento de los Equipos
Interdisciplinarios (EJ.) previstos en el Cdigo Procesal
Penal (C.P.P.) y el Cdigo de la Niez y la Adolescencia
(C.N.A.r. Estas reglas de conformacin de los equipos
interdisciplinarios fueron aprobadas por circular No. 13-98
del Consejo del Poder Judicial y reiteradas por circular No.
49-2005 aprobada en sesin N 27-05 de dicho Consejo,
celebrada el 12 de abril de 2005, (artculO LXXXIV). Se
seala en la Circular NO.13-98 que "5. Son atribuciones
y obligaciones de los Equipos Interdisciplinarios: a. Atender, asistir y reconocer pericia/mente a la poblacin-meta
legalmente definida. (art. 221 C.P.P). b. Prestar apoyo a
las autoridades judiciales que lo requieran dentro de los
propsitos para los que han sido constituidos. c. Acompaar a las v{ctimas menores de edad, en especial cuando
se trate de delitos sexuales, cuantas veces la autoridad
judicial lo estime necesario. d. Rendir a la autoridad judicial un informe de recomendaciones en cada caso concreto, con el propsito dfl evitar o de disminuir los riesgos
a la salud pslquica de la vlctima en el caso investigadO.
Ser obligacin de la autoridad judicial requeriente tomar
en cuenta estas recomendaciones al(momento de que el
Articulo 221
menor de edad, vlclima de algn tipo de agresin, deponga en cualquier etapa del proceso. e. Asistir durante el
proceso al menor ofendido y a los miembros de su familia
que no aparezcan como ofensores, finalizado el cual el
menor deber ser remitido a la institucin correspondiente, si lo amerita el caso, para el tratamiento que fuere necesario. f. Apoyar a la autoridad judicial en las entrevistas
que deba realizar. 6. Estas atribuciones y obligaciones
corresponden a los Equipos Interdisciplinarios cuando
aclan en conjunto. Son independientes de las labores
que, en tanto peritos, puedan desempear sus miembros
como funcionarios del Poder Judicial. La intervencin en
u~ E.I., sus pronunciamientos o decisiones, inhibe al tcmeo o profesional participante de intervenir de nuevo en
el mismo proceso como perito independiente. 7. En todo
proceso por delito sexual donde el imputado sea menor
de edad, ser obligaCin de la autoridad jUdicial respectiva, solicitar un informe al Departamento de Trabajo Social
y al Departamento de Psicologla del Poder Judicial que,
p_ara tal efecto, conformarn un Equipo Interdisciplinano el cual debern remitir sus conclusiones en un plazo
mximo de quince ates". Se seala en la circular No. 17405 que" Se estima oportuno corregir las tareas asignadas
a esos equipos en el sentido de que su propsito es reconocer pericialmente a la poblacin meta, y no 'atenderla y
asistirla', lo cual si bien est contemplado normativamente por el artIculo 123 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, no es menos cierto que se halla comprendido en
el programa de atencin a la violencia infanto-juvenil, lo
cual es distinto al trabajo probatorio arriba asignadon En
esa circular se modific la poblacin meta de los equipos
interdisciplinarios, indicndose: "Se propone modificar la
poblacin meta de dichos equipos, aclualmente fijada en
vla normativa hacia los menores y las mujeres vtcme
de cualquier agresin y en general a personas v/ctimas
de delitos sexuales, para que se entienda que es a cualquier persona vlctima de violencia sexual o domstica en
materia penal. La aclaracin es pertinente, en tanto se
establezca que, tratndose de agresiones sexuales, todas las personas forman parte de la poblaCin meta (de
acuerdo con el artIculo 221 del Cdigo Procesal penal);
pero que, en otro tipo de agresiones, incluyendo la violencia domstica o cualquier otra, es decir no limitndola a
esta, no slo las mujeres y nios entran en esa categorla,
sino cualquier persona de la cual se estime pertinente el
estudio. En fin, para no hacer distinciones marginantes,
debe estipularse que la poblacin meta es toda aquella
que ha sufrido algn tipo de violencia, en tanto sea pertinente que sea sometida a dicho estudio, lo cual como
es visible, resulta particularmente necesario tratndose
de mujeres y menores, o bien de agresiones sexuales,
pero sin limitar las posibilidades a esas hiptesisn Vase
adems las Directrices Generales para la lntervencn,
Atencin, Acompaamiento y Seguimiento a todas las
Vctimas del Delito (Circular A2-ADM-2009 de la Jefatura
del Ministerio Pblico del 2-4-2009). Consltese adems:
385
ArtIculos 221 Y 222
Circular 16-2007 de la Jefatura del Ministerio Pblico del

8-8-2007 sobre asistencia a las vlctimas en los delitos en
los procesos penales (adultos y penal juveniQ,
(7) Se trata de evitar en lo posible la segunda victimizacin de la vldima.
(8) Asl en la entrevista participarn en forma conjunta el
psiclogo y el mdico, lo mismo que el trabajador social.
La concentracin en una sola entrevista buscar evitar una
nueva victimizacin, debido a los perjuicios que implica
para la vfctima tener que repetir una y otra vez el relato
sobre los hechos. Se dice en este sentido por Geramo
Frega: "Se ha comprobado que la reiteracin del relato
del hecho vivenciado genera en el nio una mayor dispOSicin a niveles de estls que pueden traer aparejadas
secuelas pslquicas y flsicas a largo plazo". Agrega: "Evita
la reiteracin de pregunta y las sucesivas entrevistas a las
que se ve sometido, respetndose su dolor, su pudor y su
derecho a la intimidad' (Frega. Testimonio ... , pp. 11121113).
(9) La realizacin de las entrevistas en una sola sesin
es lo deseado, pero admite excepciones. cuando ello sea
inconveniente para la realizacin de la pericia.
(10) Vase: Art. 71 inciso 1) a) del C.P.P. Vase tambin:
Art.351 prrafo 3) del C.P.P. que se refiere a la declaracin de los testigos en el juicio oral y pblico y a la necesidad de evitar o reducir la revictimizacin. Sobre el concepto de revictimizacin vase el comentario al Art. 71
inciso 1) a) del C.P.P.
(12) No solamente las entrevistas deben ser realizadas
en una misma sesi6n, sino tambin los exmenes flsicos.
(13) No se establece la participaci6n del imputado.
(14) Se hace mencin tanto al querellante pblico (Art.
75 del C.P.P.), como al querellante privado (Art. 72 del
C.P.P.). No se menciona a la parte actora civil.
(15) Por ejemplo la "cmara GeseW' o cmara de observacin. Sobre ello vase: Frega. Testimonios .... pp. 11111116. La Circular 147-08 de la Secretaria de la Corte indica: "El Consejo Superior en sesin NO56-08, celebrada
el 31 de julio del 2008, articulo LX, dispuso instar a todas
las autoridades judiciales del pals, para que promuevan el
uso de las Cmaras de Gesel, en aquellos procesos donde se requiera proteccin a las vfctimas, testigos u otros
intervinientes". En la circular 18-2011 del 1-4-2011 de la
Secretaria General de la Corte. ,se indic que el Consejo
Superior en sesin 6-11 del 27-1-2011 dispuso que los
jueces y juezas del pais estn en la obligacin de promover el uso de las cmaras Gesel. En la circular 19--2012,
publicada en el boletln judicial del 22-2-2012, se pbliCO
una recomendaci6n para el uso de las cmaras Gesell.
386
Vase la transcripcin que se hace en el comentario al

Art. 212 del C.P.P. La circular No. 24-2012 del Consejo
Superior del Poder Judicial comunic el "Manual de uso
de las cmaras gesen". Vase al respecto el comentario
alArt. 212 del C.P.P.
(16) El perito designado como interlocutor ante la victima
es el que har las preguntas. de modo que las partes deben dirigir las preguntas a travs de l, quien decidir si
las acepta o no. Sobre ello vase: Frega. Testlmonios ... ,
p. 1112, quien indica: "Como el interrogatorio es llevado
adelante por un especialista en la sala de observacin
o cmara Gesell, ello permite que sea seguido desde la
retrocmara por otros profesionales de su misma y/o otra
disciplina complementaria, quienes optimizan la calidad
de la mirada".
(17)Art. 218 del C.P.P.
(18) Vase el comentario al artculo 126 C.P.P.
Articulo 222.- Notificacin
Cuando no se haya notificado previamente la realizacin del peritaje (1), sus resultados debern ser
puestos en conocimiento del Ministerio Pblico y de
las partes, por tres dras (2). salvo que por ley se disponga un plazo diferente.
Comentario
(1) La notificacin debe darse no solamente cuando no se
hubiera notificado previamente la realizaci6n del peritaje
por ser las operaciones periciales sumamente urgentes o
extremadamente simples (Art. 216 prrafo 1) del C.P.P.),
sino debe procederse a esta notificacin en todos los casos. La notificacin tiene gran importancia en los dictmenes referentes "a cuestiones mdico-/egales", debido
a la posibilidad de que los mismos sean apelados ante el
Consejo Mdico Forense (Art. 34 de la ley del OIJ). Con
respecto al recurso de apelaci6n del dictamen mdico es
importante el voto 396-2002 del 24-5-2002, dispuesto por
el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea. En dicho
voto, que no compartimos, se dijo que los dictmenes
mdicos extendidos por el Consejo Mdico Forense, al
conocer de una apelacin. son elementos probatorios y
no actos jurisdiccionales, de modo que no opera la no reforma en perjUicio (Sobre ello vase adems: Rodrlguez
Miranda/Cambronero Delgado. La prueba .... pp. 86-87).
Problemas como ste. han motivado que algunos hayan
cuestionado la posibilidad legal de apelacin de los dictmenes mdicos. mxime que el Consejo Mdico Forense
no estar necesariamente integrado por especialistas en
la materia que se analiza en el dictamen mdico apelado.
Por otro lado, en cuanto a los otros dictmenes la notificacin tiene importancia, ya que las partes pueden pedir
adiciones o aclaraciones del dictamen. Incluso conforme
al articulo 219 del C.P.P. podrian pedir la realizacin de

un nuevo dictamen pericial, por ser el rendido dudoso.
insuficiente o contradictorio.
(2) Hbiles (Art. 167 prrafo 2) C.P.P.).
ARTCULO 223.- Deber de guardar reserva
El perito deber guardar reserva de cuanto conozca con motivo de su actuacin (1).
Comentario
(1) Lo anterior en lo cubierto por el secreto profesional
(Art. 206 C.P.P.). Sobre ello vase: Rodriguez Miranda!
Cambronero Delgado. La prueba ... p. 72.
ARTCULO 224.- Regulacin prudencial
El tribunal o el fiscal encargado de la investigacin podr realizar una regulacin prudencial, nicamente cuando no pueda establecerse por medio de
peritos el valor de los bienes sustrafdos o daados o
el monto de lo defraudado (1).
la decisin del fiscal podr ser objetada ante el
tribunal, el cual resolver sin trmite alguno (2).
La regulacin prudencial podr ser variada en el
curso del procedimiento, si aparecen nuevos y mejores elementos de conviccin que asl lo justifiquen.
Comentario
(1) "Calculo prudenciar, de acuerdo al Diccionario de la
Real Academia es el que "se hace a bulto, con aproximacin y sin buscar la exactitud'. (Real Academia Espaola.
Diccionario ..., T. 1, p. 398). Por otro lado, "prudenciar significa que "no es exagerado ni excesivo (Real Academia
Espaola. Diccionario, T. 11.p. 1853). Prudencia significa
"sensatez, buen juicion (Real Academia Espaola. Diccionario, T. 11,p. 1853). De acuerdo con esos conceptos
debe concluirse que prudencial es todo lo contrario a la
arbitrariedad, significando una fijacin que sea conforme
con las reglas de la sana critica. Cf. Art. 123 C.P. de 1941,
que establece la regulacin prudencial de la cosa. a efectos de la responsabilidad civil, por haber sido destruida
o haber desaparecido. El Art. 125 C.P. de 1941 regula la
regulacin prudencial tratndose de dao moral. Sin embargo, nada impide que se nombre un perito para la valoracin del dao moral. En el caso de que sea nombrado,
el Tribunal no puede apartarse del dictamen pericial si no
fundamenta por qu lo hace. En este sentido vase el
voto 405-98 del 11-6-1998 dictado por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
(2) El cdigo autoriza que el fiscal proceda a realizar la valoracin prudencial, lo que es muy discutible, pero dicha
valoracin puede ser objetada ante el tribunal, resultando
que de todas maneras mantendr un carcter provisional,
puesto que el tribunal de juicio podria apartarse de dicha
valoracin, dando una justificacin para ello.
Artfculos 222, 223, 224, 225 Y 226

TiTULO V
OTROS MEDIOS DE PRUEBA
ARTiCULO 225.- Exhibicin de prueba

los documentos, objetos y otros elementos de
conviccin incorporados al procedimiento podrn ser
exhibidos al Imputado, a los testigos y a los peritos,
para que los reconozcan (1) o informen sobre ellos.
los elementos de carcter reservado (2) sern
examinados privadamente por el tribunal (3); si son
tiles para la averiguacin de la verdad, los incorporar al procedimiento, resguardando la reserva sobre
ellos.
Comentario
(1) Sobre el reconocimiento de objetos: Art. 231 e.p.p.
Debe tenerse en cuenta adems el Art. 354 C.P.P., que
dispone que en el juicio oral y pblico u... Los objetos y
otros elementos de conviccin secuestrados sern exhibidos para su reconocimiento por testigos, peritos o el
imputado...n
(2) Por ejemplo que pueden tener relacin con la vida privada de las personas.
(3) Se hace mencin al tribunal y no al Ministerio Pblico,
que es quien tiene a cargo el procedimiento preparatorio,
no tomndose en cuenta los cambios que se produjeron
con el e.p.p. de 1996.
ARTICULO 226.- Informes (1)
El tribunal y el Ministerio Pblico podrn requerir informes a cualquier persona o entidad pblica o
privada (2).
los informes se solicitarn, verbalmente (3) o por
escrito, con indicacin del procedimiento, en el cual
se requieren, el nombre del imputado, el lugar donde
debe entregarse el informe, el plazo para su presentacin y las consecuencias previstas para el incumplimiento del deber de informar (4).
Comentario
(1) Debe evitarse ordenar un allanamiento cuando la informacin puede obtenerse a travs de un informe, ello
como consecuencia del principio de proporcionalidad.
Esto no siempre es considerado. Por ejemplo es frecuente que se disponga el allanamiento para la obtencin de
actas de entidades pblicas, cuando lo ms conveniente
es que simplemente se hubiera pedido que las actas respectivas fueran enviadas por la entidad.
(2) Indica Jauchen: "A menudo es necesario para la eficacia de la investigacin, la obtencin de ciertos datos que,
encontrndose reservados, archivados o registrados de
cualquier modo en alguna institucin de derecho pblico o privado, resulta dificultoso su conocimiento median-
387
Artfculos 226 Y 227
te el testimonio de los encargados o representantes de

la reparticin y tambin engorroso que el mismo juez se
constituya a inspeccionar dicha documentacin o solicite
la remisin del total de las mismas. En estos supuestos,
la vla probatoria ms idnea es el pedido del informe mediante el cual el juez requiere por oficio dirigido a/representante de la institucin pblica o privada, informe sobre
concretos datos que supuestamente estn contenidos en
las registraciones o archivos de la misman (Jauchen. Tratado ... p. 531). Sobre los informes vase adems: Cafferata. La prueba .... pp. 181-183. El articulo 8 inciso c)
de la ley de proteccin de la persona frente al tratamiento de sus datos personales. No. 8968. establece que los
principios. los derechos y las garantlas establecidos en
dicha ley podrn ser limitados de manera justa. razonable
y acorde con el principio de transparencia administrativa.
cuando se persiga la persecucin. investigacin. detencin y represin de las infracciones penales.
(3) Podrla ser pedido. por ejemplo. por telfono. no necesitndose que se pida por escrito. Igualmente podrfa ser
pedido verbalmente por el representante del Ministerio
Pblico que acude a una entidad pblica o privada.

ARTCULO 227.- Reconocimiento de personas
El Ministerio Pblico (1) o el tribunal (2) podrn
ordenar, con comunicacin previa a las partes (3),
que se practique el reconocimiento de una persona
(4), para Identificarla o establecer que quien la menciona efectivamente la conoce o la ha visto (5).
Comentario
derecho de defensa de las mismas (Sobre ello vase el

comentario al Art. 293 C.P.P.).
(3) Vase la nota 1}. Importante es que la Sala Constitucional ha dicho que la inasistencia del abogado defensor
del imputado. debidamente notificado a las diligencias de
reconocimiento, no es contraria al debido proceso (Votos
3149-94; 5428-96). En el mismo sentido la Sala Tercera
dijo en voto 1012-2000 del 1-9-2000 que "si el defensor
no asisti al reconocimiento fotogrfico sin que esa falta
pueda atribulrsele a la juez de instruccin, no se afecta el
derecho de defensa que ostenta el acusado".
(4) Sujeto pasivo del reconocimiento no slo puede ser
el imputado. sino tambin la vlctima. un testigo. etc. (Asi:
SolerNlez. Exposicin ... p. 84; Nez. Cdigo ... , p. 242;
Florian. De las pruebas ... T. 11.p. 493; Vzquez/Castro.
Procedimiento ... T. 11. p. 207). La jurisprudencia ha establecido que no est sometido a las reglas del reconocimiento el hecho de que un testigo seale en el debate a la
persona a quien se refiere, sef\alamiento que ha indicado
debe analizarse conforme a las reglas de la sana critica (Sala Tercera. voto 377-99 del 26-3-1999. Cf. Llobet
Rodrfguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. l. pp.
458-459).
(5) Indican Soler y Vlez Mariconde en la exposicin de
motivos del proyecto de Crdoba de 1937 (p. 84): "Creemos ... conveniente establecer cules son los motivos del
reconocimiento, ya que l puede tener tanto un motivo
de identificacin como el de acreditar que no hay error
respecto de la persona a que una prueba se refiere, o
que el que dice conocer efectivamente conoce, o quien
puede haber visto al sujeto demuestre, con los hechos,
que lo vio No se requiere llevar a cabo el reconocimiento cuando los testigos conoclan previamente al imputado
(AsI: Sala Constitucional. voto 1375-99 del 24-2-1999. Cf.
Llobet Rodrfguez. Proceso penal en la jurisprudencia. T.
l. pp. 455-456).
Tampoco seria necesario el reconocimiento cuando el
imputado fue aprehendido en flagrancia (AsI: Sala Tercera, voto 979-04 del 20-8-2004. Sobre ello vase tambin:
El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en el voto
477-2000 del 9-6-2000 dispuso: "En lo relativo a que no
se practic un reconocimiento, en la sentencia se dan
las razones para ello. Debe de todas maneras debe tomarse en cuenta que la ofendida identifica al imputado
al montarse en el carro de la Policla Judicial y recorrer la
ciudad en busca del sujeto, lo que es una actuacin razonable de parte de la policla, sin que para ello se requiera
la realizaci6n de un reconocimiento judicial, puesto que
precisamente lo que se necesita es identificar al sujeto y
seria ms bien contrario al principiO de proporcionalidad,
violentndose el derecho a la libertad personal, queja policia detuviese personas que anduviesen en la calle sin
indicios de culpabilidad, para despus proceder a realizar
un reconocimiento. Por ello es absolutamente razonable
que para evitar la detencin de personas que no tengan
D
(1) La Sala Constitucional. remitiendo al Art. 227 C.P.P.

ha sef\alado que est autorizado que el Ministerio Pblico
realice las diligencias de reconocimiento (Voto 5127-98
del 17-7-1998. Cf. L10bet Rodrlguez. Proceso penal en
la jurisprudencia. T. l. p. 455). Sobre ello vase adems:
Sala Tercera. voto 2000-652 del 16-5-2000.
(2) Ha existido siempre discusin acerca de si el reconocimiento es un acto definitivo e irreproductible (Art.
293 C.P.P.). La doctrina mayoritaria. en forma acertada.
se pronuncia porque si lo es. (Cf. Nez. Cdigo ... 21
Edicin, p. 244; Clari. Tratado ... T. V. p. 160; Cafferatao La prueba ... p. 136; SnchezlHoued. Elementos ... p.
67; Jauchen. Tratado ... pp. 464-465; Arocena/Balcarce/
Cesa no. Prueba ... pp. 401-402; Silvestroni. Manual ... , p.
91. En contra: Llobet. Cdigo ..., pp. 274). Lo anterior. ya
que no se podr volver a realizar el reconocimiento en
idnticas condiciones. Todo sin pe~uicio de que se practique un segundo reconocimiento. en el que debe valorarse
conforme a las reglas de la sana critica el hecho de que
se hubiese practicado con anterioridad un reconocimiento. El cdigo. sin embargo. autoriza que el reconocimiento
pueda ser llevado a cabo por el Ministerio Pblico. aunque con citacin de partes. con lo que no se afecta el
388

relacin con el asunto la policla se haga acompaar de la
ofendida en un recorrido por la ciudad, para que la misma
identifique a los sujetos que participaron en el robo".
ARTicULO 228.- Procedimiento para reconocer personas
Antes del reconocimiento, quien deba hacerlo
ser interrogado para que describa a la persona de
que se trata (1), diga si la conoce o si, con anterioridad, la ha visto personalmente o en imagen (2).
Adems, deber manifestar si despus del hecho
ha visto nuevamente a la persona, en qu lugar y por
qu motivo (3).
A excepcin del imputado, el declarante ser instruido acerca de sus obligaciones y de las responsabilidades por su incumplimiento y prestar juramento
de decir la verdad, segn sus creencias (4).
Posterionnente, se invitar a la persona que debe
ser sometida a reconocimiento a que escoja su colocacin entre otras de aspecto Hsico semejante (5) y
se solicitar, a quien lleva a cabo el reconocimiento,
que diga si entre las personas presentes se halla la
que mencion y, en caso aflnnatlvo, la seftale con precisin (6). Cuando la haya reconocido, expresar las
diferencias y semejanzas observadas entre el estado
de la persona sealada y el que tenfa en la poca a
que alude su declaracin anterior.
Esa diligencia se har constar en una acta, donde
se consignarn las circunstancias tiles, incluso el
nombre y domicilio de los que hayan fonnado la fila
de personas (7).
El reconocimiento proceder aun sin consentimiento del imputado (8).
Comentario
(1) El interrogatorio previo tiene por finalidad facilitar la
valoracin del reconocimiento (Asi: Nez. Cdigo ... , 2a
Edicin, p. 246; Manzini. Tratado ... , T. IV, p. 210; VzquezlCastro. Procedimiento ... , T. 11,p. 211; Cafferata. La
prueba ... , p. 129). La falta de realizacin del interrogatorio
previo cuando se trata del reconocimiento del imputado,
implica un defecto absoluto del reconocimiento, declarable de oficio, por tratarse de la inobservancia de disposiciones concernientes
a la intervencin del imputado
(Art. 178 a) C.P.P., 39 y 41 de la Const. P.) (Asi: Nez.
Cdigo , 2a. Edicin, p. 246; Arocena/Balcarce/Cesano.
Prueba
, p. 401. En contra: Chaia. La prueba ... , p. 570,
quien indica que la falta de prctica del interrogatorio no
acarrea la ineficacia del acto, el que debe ser valorado de
acuerdo con los principios generales.
El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea dispuso
en voto 292-F-98 del 27-3-1998: Para resolver la cues-
tin debe selialarse, en primer tnnino, que de la lectura

de los artlculos 256 y 257 del Cdigo de Procedimientos
Penales de 1973, se desprende que ambas actuaciones
(la de descripcin de la persona que va a ser reconocida y la identificacin en si misma), fonnan parte de
una sola diligencia (el reconocimiento), por lo que deben
Artculos 227 Y 228
realizarse en fonna sucesiva, consecutiva, es decir, una

inmediatamente despus de la otra, lo que no OCUlTe en
el presente caso. Al efectuarse el primer acto en horas
anteriores a las selialadas para el reconocimiento, se
burla la posibilidad de que la defensa est presente en
el acto lo que constituye una irregularidad, pues se falta
al deber de lealtad con las partes. No se impide el control
de las anomallas que puedan haber ocurrido o de las
contradicciones en que inculTBn las personas que van a
declarar sobre las caracterlsticas del sujeto a reconocer,
como lo afinna el impugnante, pues ello puede hacerse posterionnente a la realizacin de la diligencia total.
Pero se insiste, se viola la obligacin de fidelidad del juez
con las partes intervinientes en el proceso. Pese a que
se reconoce que ello constituye una irregularidad, que
no debe repetirse, toca analizar si el reconocimiento es
prueba esencial en lo resuelto o si aplicando el mtodo
de supresin hipottica, siempre existe fundamentacin
para resolver como lo hizo el a-quo. Al respecto, debe
precisarse que los testigos S.S. y F.F. conoclan, de antemano, al imputado inclusive por su sobrenombre, por
lo que an prescindiendo del reconocimiento, siempre el
justiciable estarla plenamente identificado, como lo expone detalladamente el tribunal (...). Acorde con lo expuesto, se declara sin lugar el reclamo".
(2) El hecho de que la persona que debe actuar como sujeto activo del reconocimiento haya visto al imputado con
posterioridad a los hechos no supone que debe ser invalidado el reconocimiento, pero debe tomarse en cuenta
para la valoracin del mismo (Asi: Sala Tercera, voto 722001 del 19-1-2001. Vase tambin: Jauchen. Tratado ... ,
p. 476). Ello es aplicable tambin a los supuestos en que
al ofendido se le hayan mostrado lbumes fotogrficos en
sede policial para que identificara al sujeto que cometi
el hecho delictivo en su contra (Sobre ello vase: Sala
Tercera, votos 593-2008 del 23-5-2008 y 2011-1153 del
22-9-2011).
(3) Todo ello tiene importancia
cin del reconocimiento.
con respecto
a la valora-
(4) Art. 134 C.P.P.
(5) "El reconocimiento seria risible si al individuo que debe

hacerlo se le presentara nicamente la persona que ha de
reconocef (Florian, De las pruebas ... , T. 11,p. 494). Por
ello junto al sujeto pasivo del reconocimiento deben ser
colocadas dos o ms personas de condiciones exteriores
semejantes (Cf. Jauchen. Tratado ... , p. 477. Vase tambin: Tschadek. La prueba ... , p. 49). Es el sujeto pasivo
el que debe elegir el puesto que ocupar, lo que persigue
evitar confabulaciones
en su contra (As: Nez. Cdigo ... , 2a Edicin, p. 247). Los otros sujetos deben tener
condiciones exteriores semejantes. No se exige la identidad sino la semejanza (Asi: AguiJera. Comentarios ... , T.
111,p. 475; Cafferata. La prueba ... , p. 130; Donna/Maiza.
Cdigo ... , p. 311). Vase: Sala Tercera, votos 272-2008
del 1-4-2008 y 2012-608 del 30-3-2012. La semejanza
389
Artfculo 228
debe ser no s610 en cuanto a las caracterlsticas fisicas

(color de piel, estatura, contextura flsica, etc.), sino tambin en relaci6n con la vestimenta (As: Nftez. Cdigo ...,
28 Edicin, p. 247; Donna/Maiza. Cdigo ..., p. 311; Aroeana/BalcarcelCesano. Prueba ... , p. 413).
En la prctica se le da oportunidad al imputado de indicar
las personas que estarn en la fila junto a l. Por ello es
comn que aporte los nombres de otrae personas privadas de libertad que lo acompaftarn en la fila (Sobre ello
vase: Sala Tercera, voto 272-2008 del 1-4-2008, en donde se rechaza la falta de parecido flsico de las personas
que fueron propuestas por la propia defensa para formar
parte de la fila de personas del reconocimiento).
. (6) De acuerdo con Nflez (Cdigo ..., 28 Edicin, p. 247)
la designacin dudosa o alternativa no es un reconocimiento y no se puede mejorar por su vinculacin con otros
elementos de juicio extraftos al acto de reconocimiento.
En sentido similar parece pronunciarse Clari (Tratado ...,
T.V., p. 165). No estamos de acuerelo, ya que un reconocimiento dubitativo o alternativo bien puede servir de indicio
que unido a otros lleve a la certeza de la culpabilidad del
imputado (Asi: Sala Tercera, voto 695-99 del 4-6-1999.
Consltese adems: Sala Tercera, voto 2011-1153 del
22-9-2011). Vase tambin: Chaia. La prueba ... , p. 571).
Sobre ello seala Cafferata (La prueba en el proceso penal, p. 131): "Si la designacin es altemativa entre dos o
ms integrantes de la fila no set Udeterminada", razn
por la cual el valor del acto ser escaso o nulo. Distinto
ser el caso cuando el reconociente seflale clara y precisamente a uno de aquellos -excluyendo implfcitamente
o expresamente a los dems-, pero manifieste no poder
afirmar con seguridad que el designado sea la misma persona que recuerda La jurisprudencia le da un gran valor
al reconocimiento, sin embargo, la doctrina, basada en
investigaciones empfricas, ha enfatizado los problemas
de confiabilidad que puede tener el reconocimiento (Cf.
Arocena/Balcarce/Cesano. Prueba ... , p. 415).
D
(7) El seftalamiento del nombre de las personas que participan en el reconocimiento como sujetos pasivos est
relacionado con eventuales reclamos que se pudieran
presentar con respecto a la semejanza entre las personas
que participaron en el reconocimiento. Sobre ello tiene
gran importancia la intervencin de la defensa en el reconocimiento y los reclamos que pudiera formular sobre
ese aspecto. No se hace necesaria una descripci6n de las
personas de las personas que participaron en el reconocimiento, ni de sus vestimentas, salvo que el caso concreto
lo amerite, especialmente cuando el defensor presenta algn reclamo al respecto, oponindose al reconocimiento
en la forma en que se iba a realizar (Sobre lo anterior:
Sala Tercera, voto 1064-2001 deI2-11-2001).
(8) La doctrina mayoritaria latinoamericana y alemana estima que el imputado no tiene derecho a negarse a participar en el acto del reconocimiento como sujeto pasivo, ya
que en el mismo es simplemente objeto de observacin
390
(Asi en Latinoamrica: Nez. Cdigo ... , 28 Edicin, p.

245; Clari. Tratado ..., T. V, p. 164; Clari Olmedo (actualizado por Roxana Gabriela Pea y Vanesa Alfaro.
Tratado ... , T. VIII, p. 655; Maier. Derecho Procesal Penal
1. Fundamentos, p. 675; Llobet Rodrfguez. C6digo ..., p.
274; Jauchen. Tratado ..., p. 467; Jauchen. Derechos del
imputado, p. 206; ArocenalBalcarce/Cesano.
Prueba ... ,
p. 405. En Alemania: Pfeiffer. GrundzOge, p. 34; Roxin.
Strafverfahrensrecht, Par. 33, 111 d); KleinknechtlMeyer.
p. 211; Rogall. Der Beschuldigte ..., p. 57). sta es la posicin que ha sostenido la Sala
Constitucional costarricense, la que ha reconocido que el
imputado no tiene derecho de abstenerse de participar
como sujeto pasivo de un reconocimiento (Votos 556-91;
268-92 del 5-2-1992; 1718-99 del 19-3-1999; 8340-99 del
2-11-1999; 3105-2001 del 25-4-2001. En este sentido:
Sala Tercera, voto 121-97 del 14-2-1997). Sin embargo,
la Sala Constitucional ha seftalado que si se tomara en
contra del imputado el hecho de haberse negado a tomar
parte en el reconocimiento, se violentarla el debido proceso (Voto 5207-97). La posicin de la Sala Constitucional,
sin embargo, no parece coherente con la inexistencia de
un derecho de abstencin de participar en el reconocimiento (Cf. Jauchen. Tratado ... p. 467).
En contra de la posicin que no concede el derecho del
imputado a no participar en el reconocimiento como sujeto pasivo, se ha dicho que es imposible pensar en la
realizacin de un reconocimiento en el caso de que el imputado se negase a participar en ste, ya que el reconocimiento requiere de una detenninada posicin corporal
y hasta de una determinada expresin facial (Cf. Moral
Gonzlez. La prueba ..., p. 64; GrOndwald. Probleme ... , p.
423 Y ss.; Llobet. La refonna ..., pp. 127-128. Sobre las
dificultades para llevar a cabo el reconocimiento cuando el imputado se resiste a ello: Silvestroni. ManuaL .. ,
p. 97). La respuesta debe reconocerse que es compleja,
prueba de lo cual son las diversas posiciones que hemos
sostenido con anterioridad (Cf. L1obet. La refonna ... , pp.
127-128; L1obet. Cdigo ..., p. 274). Sin embargo, no debe
dejarse de considerar que en el reconocimiento lo que
se exige al imputado es un no hacer, o sea simplemente
tolerar, lo que no puede considerarse un aporte de prueba
del imputado en su contra. El imputado por ello es simple
objeto de observacin. Asf el imputado no tiene derecho
de abstenerse de participar como sujeto pasivo del reconocimiento. Diferente es si se quiere que el imputado
camine o bien que hable (Asi: Sala Tercera, voto 317-03
del 16-5-2003).
En Alemania se ha autorizado por la jurisprudencia que el
imputado para los fines del reconocimiento sea encadenado por las muecas. Debido a que el imputado doblaba el cuerpo, bajaba la cabeza, cerraba los ojos y haca
muecas se permiti que se le apretaran las cadenas y se
tirara del pelo para elevarle la cabeza (Vase la crftica
de GrOndwald. Probleme ..., pp. 423-429). Es claro que
independientemente del derecho o no del imputado de no
intervenir en el reconocimiento, esas prcticas deben ser
estimadas como violatorias del principio de dignidad de la
I

persona. Por ello si el imputado se niega a participar en el
reconocimiento no se le puede obligar. Podra ser procedente en tal caso un reconocimiento fotogrfico (Art. 230
C.P.P.). Al final de cuentas la determinacin de si el imputado tiene derecho de abstenerse de intervenir como sujeto pasivo del reconocimiento depende del criterio que se
sostenga con respecto a la abstencin de declarar. Vase
al respecto el comentario al Art. 92 prrafo 2) C.P.P.
ARTlcUlO 229.- Pluralidad de reconocimientos
Cuando varias personas deban reconocer a una
sola, cada reconocimiento se practicar por separado, sin que se comuniquen entre sf (1). SI una persona debe reconocer a varias, el reconocimiento de
todas podr efectuarse en un solo acto (2), siempre
que no perjudique la investigacin o la defensa.
Comentario
(1) Esto para evitar confabulaciones. La Sala Constitucional en voto 3064-97 del 4-6-1997 dispuso:"Si un reconocimiento fotogrfico se realiz con la presencia de
dos personas en un mismo momento, contraviniendo la
normativa que rige al efecto, esto es violatorio del debido
proceso".
(2) Si poseen "condiciones exteriores semejantes" (Art.
228 prrafo 4) C.P. P.). Es posible practicar el reconocimiento de varias personas conjuntamente no solamente
cuando se trata de determinar cul de ellos es la persona
que, por ejemplo, habra cometido el hecho delictivo, sino
tambin cuando se atribuye la participacin en el hecho
delictivo a varias personas, de modo que la identificacin
de un imputado no lleva a la exclusin de los otros (En
contra: Jauchen. Tratado ... , p. 479).
ARTCULO 230.- Reconocimiento por fotograffa (1)

Cuando sea necesario reconocer a una persona
que no est presente ni pueda ser habida, su fotografa (2) podr exhibirse a quien deba efectuar el reconocimiento, junto con otras semejantes de distintas
personas, observando en lo posible las reglas precedentes.
Comentario
(1) El reconocimiento por fotografia tiene un carcter
subsidiario, ya que para proceder a realizarlo se necesita
que la persona por reconocer no se encuentre presente
ni pueda ser habida (Asi: Nez. Cdigo .... 28 Edicin, p.
248; Clari. Tratado ..., T.V., p. 165; Jauchen. Tratado ... ,
p. 480). Sin embargo, como bien dice Cafferata (La prueba en el proceso penal, p. 133. nota al pie 26): "Ciertas
circunstancias pueden determinar al magistrado a optar
por el reconocimiento fotogrfico, aun cuando no se d
la condicin aludida en primer trmino. As, por ejemplo,
cuando resulte evidente que a causa de la alteracin fisonmica del sujeto a reconocer (por desfiguracin volun-
taria o enfermedad) el acto realizado en persona no tuvo

resultados positivos, podr ser de utilidad practicar uno
nuevo, exhibindose al reconociente fotografas que responden fielmente al aspecto que presentaba aqul cuando presumiblemente lo vio por primera vez. Debe indicarse que algunas legislaciones permiten expresamente el
reconocimiento fotogrfico en tal supuesto" (Cf. Chaia. La
prueba ... , pp. 572-573; ArocenalBalcarce/Cesano.
Prueba ... , pp. 417-418). Esto es importante tenerlo en cuenta,
por ejemplo, cuando el sujeto por reconocer se rasura la
cabeza antes del reconocimiento, caso que se ha dado
en diversas ocasiones en nuestro pas. Aunque no est
autorizado expresamente el reconocimiento fotogrfico
en nuestra legislacin, el principio de libertad probatoria
debera permitirlo, tomando en cuenta que seria absurdo
pretender realizar el reconocimiento fisico en tal supuesto. Otro supuesto de reconocimiento fotogrfico que ha
sido admitido en la legislacin comparada es cuando el
imputado se niega a estar presente en el reconocimiento
o bien realiza actos que impidan el mismo, por ejemplo
se tira al suelo, de modo que obstruye la realizacin del
acto (Cf. Chaia. La prueba ... , pp. 572-573; ArocenalBalcaree/Cesano. Prueba ... , pp. 417-418). Con base en lo
anteriormente dicho debera permitirse en tal supuesto el
reconocimiento fotogrfico. Si no se permitiera en tales
supuestos el reconocimiento fotogrfico se permitirla un
abuso del derecho por parte del imputado, el que no tiene
derecho a obstruir el reconocimiento.
Si se irrespeta el carcter subsidiario del reconocimiento
por fotografia se produce un defecto absoluto, por inobservancia de una disposicin concerniente a la intervencin del imputado (Art. 178 a) C.P.P., 39 y 41 Const. P.)
(As: Nez. Cdigo ... , 28 Edicin. p. 249). El mencionado carcter subsidiario del reconocimiento fotogrfico
obedece al recelo que se le tiene a ese tipo de reconocimiento (Vase: Manzini. Tratado .... T. IV, p. 209; Gmezl
Herce. Derecho ..., p. 151), originado por la posibilidad de
trucos fotogrficos, y a que los reconocimientos por fotografia estn particularmente expuestos a error porque:
a) las diferencias de luz pueden hacer que fotografias de
una misma persona parezcan que son de diversos sujetos, e igualmente pueden hacer que fotografias de distintas personas parezcan ser de un mismo sujeto, b) la
disminucin de los relieves por la fotografia hace desaparecer diferencias notables, etc. (Cf. Altavilla. Sicologa ...,
T.I, pp. 450-453).
Ha existido discusin sobre la validez del reconocimiento
fotogrfico efectuado ante la Polica Judicial por la persona que llega a presentar una denuncia ante sta. La
jurisprudencia le ha dado validez. En este sentido la Sala
Tercera en numerosos faltos ha indicado que dentro de las
funciones asignadas a la policia est realizar las diligencias tendientes a identificar a los posibles responsables
del hecho delictivo, resultando que por ello est justificado
que se muestre al denunciante los lbumes fotogrficos,
mxime que a esa altura procesal no existe ningn sospechoso (As: Sala Tercera, votos 25-98 del 9-1-1998; 91098 del 29-9-1998: 308-99 del 12-3-1999; 435-2000 del
391
28-4-2000; 1012-2000 del 1-9-2000; 1384-2000 del3011-2000; 771-2001 del 14-8-2001; 272-2008 del 1-4-2008;
858-2008 del 12-8-2008). En sentido similar se pronunci
la Sala Constitucional en voto 1441-96 del 27-3-1996).
En algunos votos de la Sala Constitucional, que han resuelto recursos de hbeas corpus, se ha sustentado el
indicio comprobado en la existencia de un reconocimiento fotogrfico practicado ante el OIJ ,(Asf: voto 1644-93
del 13-4-1993). Sin embargo, ltimamente se aprecia una
tendencia de la Sala a indicar que se trata de un asunto
que debe ser resuelto por los jueces respectivos y no por
la Sala Constitucional a travs de un recurso de hbeas
corpus (Vase por ejemplo: voto 3800-98 del 10-6-1998).
En una politica similar se basa el voto 2605-99 del 13-41999 de la Sala Constitucional, el que omiti referirse al
tema del reconocimiento fotogrfico practicado por la policia, dejando en definitiva que la Sala Tercera al resolver
el procedimiento de revisin decidiera sobre ese aspecto.
Sin embargo, en el voto 72-2001 del 19-1-2001 la Sala
Tercera parece haber sostenido una posicin diversa a
la indicada en los votos arriba citados, al decir:"De con-
l'
formidad con el numeral 67 del Cdigo Procesal Penal

corresponde a la polic/a jUdicial la individualizacin de
los autores y partIcipes de los delitos de accin pblica.
Con ese fin pueden realizar reconocimientos sin embargo, esta facultad debe relacionarse con el resto de las
disposiciones procesales, en especial con aquellas que
seIJalanciertos requisitos mlnimos para la prctica de diligencias probatorias, con posibilidad de intervencin para
los dems sujetos procesales, incluidos el Ministerio Pblico y la defensa. Asl dicho, esas actuaciones policiales
no pueden tener efectos ante el proceso jurisdiccional, ni
servir de prueba, salvo que se hubieren cumplido las reglas que el Cdigo Procesal Penal establece para ello.
Tratndose de un reconocimiento fotogrfico resultaba
indispensable seguir el procedimiento establecido en el
articulo 230 en relacin con los artlculos 227 a 229, todos
del Cdigo Procesal Penal, lo que se echa de menos en
el caso de autos. Pese a lo anterior, cuando se incorpora
al proceso un elemento de prueba obtenido con violacin
de los derechos de defensa, debe ser aplicado el mtodo
de la supresin hipottica para determinar las consecuencias del vicio sobre el procedimiento, de manera que si
excluida mentalmente la prueba IIlcita el resto del material
probatorio licito da soporte al hecho probado, la sentencia
mantiene su valideZ'. En realidad el reconocimiento en
los lbumes de la Policial Judicial es admisible solamente
como operacin policial, pero tiene un escaso valor, no
valiendo propiamente como reconocimiento, entendiendo
por ste el regulado por el Art. 231 C.P.P. Su valor es escaso, de modo que lo que tiene relevancia es la identificacin del imputado que con posterioridad haga el testigo a
travs de un reconocimiento judicial, para cuya valoracin
debe tenerse en cuenta si se le hablan mostrado previamente lbumes fotogrficos por la policia.
Se ha tolerado por los tribunales y por la jurisprudencia
que el Ministerio Pblico pregunte en el juicio oral y pbli-
392
co al ofendido si la persona que cometi el hecho delictivo se encuentra en la Sala. Ello no deja de ser problemtico, ya que lo corredo es que se hubiera seguido el
procedimiento del reconocimiento de personas. Por otro
lado, una indicacin en tal sentido tendrfa un valor probatorio casi nulo, tomando en cuenta que usualmente el
imputado se ha encontrado con el ofendido en la audiencia preliminar. Se une a ello que por la posicin en que
se encuentra el imputado en el juicio oral, es fcilmente
identificable por el ofendido quin es la persona que est
siendo juzgada por el hecho delidivo. A pesar de todo lo
anterior, desgraciadamente los tribunales le dan una gran
importancia a ese senalamiento que hace el ofendido en
el juicio oral y pblico y con frecuencia lo utilizan como un
aspedo fundamental para la condenatoria. En contra de
lo indicado, Chaia dice que dicho senalamiento, que l
denomina reconocimiento impropio, es una adividad vlida a la que el tribunal oportunamente deber asignarle el
valor dentro del principio de libertad probatoria (Cf. Chaia.
La prueba ... , p. 575).
(2) No son admisibles dibujos o pinturas, ni tampoco
muestras cinematogrficas (Asf: Jauchen. Tratado ... , p.
480).
ARTrCULO 231.- Reconocimiento de objeto
Antes del reconocimiento de un objeto, se invitar a la persona que deba reconocerlo (1) a que lo describa. En lo dems, reglrn las reglas que anteceden
(2).
Comentario
(1) Cf. Arts. 227-229 C.P.P. En el reconocimiento de objeto, el imputado, como lo ha dicho la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia, tiene derecho de abstenerse
a participar como sujeto adivo del mismo (Voto 468-99
del 23-4-1999. Cf. L10bet Rodrfguez. Proceso penal en la
jurisprudencia, T.I, pp. 462~3).
(2) Luego de que la persona que participa en el reconocimiento del objeto lo ha descrito, deben ponerse enfrente
varios objetos semejantes, para que indique si reconoce
alguno de esos objetos. Clari Olmedo senala que el reconocimiento es vlido aunque se le presente a la persona un solo objeto (Clari Olmedo. Tratado ... , T. V, p. 166).
No parece, sin embargo, que en tal caso pueda hablarse
propiamente de la realizacin de un reconocimiento.
ARTrCULO 232.- Otros reconocimientos
Cuando se disponga reconocer voces, sonidos y
cuanto pueda ser objeto de percepcin sensorial, se
observarn, en lo aplicable, las disposiciones previstas para el reconocimiento de personas.
Esta diligencia se har constar en acta y/la autoridad podr disponer que se documente mediante
prueba fotogrfica o vldeogrflca o mediante otros
Instrumentos o procedimientos (1).

Comentario
(1) Vase Art. 138 C.P.P. Indican Arocena, Salcarce y
Cesano: YEI muestreo puede hacerse mediante rueda
o cuerpo de voces. En el primer caso 'varias personas,
entre las que se encuentra el pretendido autor, separadamente, van a emitir en forma directa sonidos que le
indique el rgano judicial interviniente, segn el caso (hablar, gritar, rer, etcterar. Cf ArocenalBalcarce/Cesano.
Prueba ... , p. 425. El imputado tiene derecho a negarse a
intervenir adivamente, es decir a hablar, gritar, rer, etc.,
para ser grabado, ello ya que este comportamiento adivo
est cubierto por el derecho de abstencin de declarar
(ef. Arocena/Balcarce/Cesano.
Prueba ... , p. 425). Sin
embargo, podrla utilizarse una grabacin previa que se
tuviera de la voz del imputado. En tal caso los otros sujetos que grabaran su voz deberan repetir exadamente lo
que habra indicado el imputado en la grabacin.
ARTICULO 233.- Careo
Podr ordenarse el careo de personas que, en
sus declaraciones, hayan discrepado sobre hechos o
circunstancias importantes (1); pero el imputado no
ser obligado a intervenir (2). En el careo del imputado, estar presente su defensor.
Regirn, respectivamente, las reglas del testimonio. de la pericia y de la declaracin del Imputado (3).
bargo, no se puede negar que en ocasiones el careo que

se ordene en la etapa de juicio puede ser til al juez para
la valoracin de la veracidad de las declaraciones (Cf.
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 13-F-99
del 15-1-1999; 1065-2005 del 20-10-2005. Vase: Florian.
De las pruebas ..., T. 11,pp. 531-532, 537-538. Sobre los
argumentos a favor y en contra del careo vase: Clari.
Tratado ..., T.V, pp. 553-555; Jimnez Asenjo. Derecho ...,
T.I., pp. 540-541). La jurisprudencia, sin embargo, cuando
se ha alegado que no se acept la propuesta de un careo,
ha restado importancia al mismo, considerando que no tenia un carder esencial (Asl: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 605-F-98 del 31-8-1998). Con respedo al careo y el rechazo de la peticin de la defensa,
por ser inconveniente la confrontacin entre el imputado y
la vctima, que llevara a sta a una nueva vidimizacin,
segn lo indicado en el caso concreto por la pericia psicolgica: Sala Tercera, voto 1228-06 del 29-11-2006.
Cuando se realiza un careo durante el juicio oral el mismo debe ser valorado por el juzgador, el que debe indicar
cul fue el resultado del mismo (Cf. Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 32-2000 del 14-1-2000). Sin
embargo, como se dijo en el voto 218-2001 del 9-3-2001
no se requiere la fundamentacin con respecto al careo
cuando las dos personas que participaron en el mismo se
mantuvieron en su dicho, realizndose una fundamentacin con respecto a la valoracin del dicho de cada uno
de ellos.
Comentario
(1) Cf. Art. 354 ltimo prrafo C.P.P. El careo implica la
posibilidad de que las personas (imputados, testigos o peritos) que hayan dado declaraciones que discrepan entre
s, puedan discutir sobre cul es la verdad (Sobre el careo:
Ossorio. Diccionario ... , p. 158). El careo puede ser entre
imputados, entre testigos. o entre imputados y testigos.
La dodrina ha dicho que no procede el careo de peritos
ni de intrpretes (Asl: Clari. Tratado ..., T.I, pp. 145-146;
Jauchen. Tratado ... , p. 451). Sin embargo, no hay razn
para sostener esa posicin. Los que intervienen en el careo deben haber declarado previamente. existiendo desacuerdo entre ellos sobre hechos y circunstancias importantes (Cf. Florian. De las pruebas ..., T. 11,pp. 533-534).
Es importante tener en cuenta lo que nos indica Cafferata
(La prueba en el proceso penal, p. 153): YEn todo caso se
requiere la intervencin personal de los declarantes en
contradiccin ..., por lo cual no se admite el denominado
'medio careo', consistente en hacer conocer a cada uno
de los intervinientes la declaracin contradictoria del otro,
sin enfrentarlo con ste". El careo pocas veces es ordenado en nuestro pals. tal vez debido a que generalmente
los sujetos que intervienen en l se limitan a mantener lo
mismo que declararon con anterioridad (Cf. Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, votos 218-2001 del 9-32001; 799-2003 del 14-8-2003; 550-2004 del 3-6-2004.
Sobre ello: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 94-F-97 del 7-2-1997, en cuanto indic que el hecho
de que un testigo se mantuviera en su dicho durante el
careo no puede concluirse que dice la verdad). Sin em-
(2) El imputado no est obligado a carearse porque de lo

contrario se le exigirla que aportara prueba en su contra,
lo que se opondria al derecho constitucional de no declarar en contra de si mismo (V. Art. 36 Const. P.; 8.2 g)
CADH) (As: Clari. Tratado ..., T. 11, p. 422).
(3) Lo anterior segn se trate respedivamente
tigo, un perito o un imputado.
de un tes-
ARTICULO 234.- Otros medios de prueba

Adems de los medios de prueba previstos en
este Cdigo, podrn utilizarse otros distintos (1),
siempre que no supriman las garantas y facultades
de las personas ni afecten el sistema institucional. La
fonna de su Incorporacin al procedimiento se adecuar al medio de prueba ms anlogo de los previstos.
Comentario
(1) Se trata de una expresin del principio de libertad probatoria, previsto en el Art. 182 C.P.P. Sobre el tema vase: Miranda Estrapes. La mlnima actividad probatoria ... ,
pp. 132-147. Se ha admitido que la videoconferencia se
encuentra autorizada de acuerdo al articulo 234 del Cdigo Procesal Penal, unido a que cuando se lleva a cabo
durante el juicio oral permite salvaguardar la inmediacin
y el derecho de defensa (As: Sala Tercera, votos 6822007 del 29-6-2007 y 1061-2008 del 22-9-2008).
393
Articulo 235

LIBRO IV
MEDIDAS CAUTELARES (1)
TfTULO I
MEDIDAS CAUTELARES
DE CARCTER PERSONAL
Comentario
(1) Los derechos fundamentales garantizados en la Constitucin PoUtica no son derechos irrestrictos, admitindose limitaciones a los mismos.
De gran relevancia en lo relativo a la intervencin estatal en los derechos fundamentales de la persona, es lo
establecido en la legislacin procesal penal. Por ello es
que gran parte de las normas constitu~ionales estn destinadas a regular aspectos relacionados con el proceso
penal. Se prev as la inviolabilidad del domicilio (Art. 23
de la Const. P.), el derecho a intimidad y la libertad y secreto de las comunicaciones (Art. 24 de la Const. P.), el
derecho a la libertad personal (Art. 37 de la Const. P.) y
de movimiento (Art. 22 de la Const. P.), etc.
Dichas intervenciones estatales en los derechos fundamentales, que se realizan en forma legitima dentro del
proceso penal, son lo que un sector de la doctrina ha denominado medidas de coercin (Cf. Cafferata. Medidas
de coerci6n en el proceso penal; Cafferata. Medidas de
coerci6n en el nuevo ...), dndole nfasis al ejercicio de
la fuerza estatal para llevarlas a cabo aun en contra de
la voluntad del que debe ser sometido a ellas, y otro sector le da el nombre de medidas cautelares, denominacin
utilizada por el cdigo (Cf. adems: Femndez . Las medidas ... , pp. 47-139), resaltando aqu la finalidad de cautela que tienen, de modo que no persiguen un fin en si
mismas, sino son un medio para lograr otros fines: los del
proceso. Acerca de que las medidas coercitivas no persiguen un fin en si mismas: Cafferata. Medidas de coercin
en el nuevo ... , p. 3.
Se clasifican las medidas coercitivas en: a) medidas coercitivas que afectan al derecho de libertad personal (Sobre
el derecho constitucional a la libertad personal: Hemndez. Prerrogativa ... , pp. 113-139), por ejemplo la citaci6n
(Art. 165 C.P.P.), la conduccin por la fuerza pblica cuando no se acata la citacin (Art. 165 C.P.P.), la aprehensin
inmediata del testigo con respecto al cual existe temor
fundado de que se oculte o se fugue (Art. 210 C.P.P.), la
aprehensi6n (Arts. 235-236 C.P.P.), la detenci6n (Art. 237
C.P.P.), la prisi6n preventiva (Art. 238 Y ss. C.P.P.) y sus
sustitutivos (Art. 244 C.P.P.), la intemacin para observacin (Art. 86 C.P. P.), la intemacin (Art. 262 C.P.P.) y la
incomunicaci6n (Art.261 C.P.P.), b) medidas coercitivas
que afectan la integridad personal, por ejemplo la intervenci6n corporal (Art. 88 C.P.P.), c) medidas 'coercitivas
que afectan el derecho de propiedad, como el secuestro
(Art. 198 Y ss. C.P.P.) y el embargo (Art. 263 C.P.P.), d)
medidas coercitivas que afectan el derecho a la inviolabilidad de la esfera intima, como la inspecci6n corporal (Art.
394
188 C.P.P.), la requisa (Art. 189 C.P.P.), el allanamiento y

registro de morada (Art. 193 C.P.P.), el allanamiento de
otros locales (Art. 194 C.P.P.) y el registro de vehiculos
(Art. 190 C.P.P.), e) medidas coercitivas que afedan el
secreto postal y de comunicaciones, como la interceptacin y secuestro de comunicaciones y correspondencia (Art. 201 C.P.P.) y f) medidas coercitivas del derecho
profesional, como la suspensi6n en el ejercicio del cargo
cuando se atribuye un delito funcional (Art. 244 inciso i)
C.P.P.), y la inhabilitaci6n preventiva cuando se trate de
una conducta o actividad por la cual el impUtado podrla
ser inhabilitado (Art. 244 ltimo prrafo C.P.P.).
De acuerdo con lo anterior, la clasificacin que hace el cdigo en medidas cautelares personales y reales es incompleta. Al mencionar las medidas cautelares personales en
realidad se refiere a las medidas cautelares que afectan
la libertad personal. Incluso debe advertirse que no todas
las medidas que afectan dicha libertad se encuentran en
el capitulo en comentario, por ejemplo la intemaci6n para
la observacin (Art. 86 C.P.P.), la citaci6n (Art. 165 C.P.P.),
la conduccin por la fuerza pblica cuando no se acata la
citacin (Art. 165 C.P.P.) y la aprehensin inmediata del
testigo con respecto al cual existe temor fundado de que
se oculte o se fugue (Art. 210 C.P.P.) se encuentran en
otros apartados del cdigo.
No cabe duda de que entre todas las medidas coercitivas
enumeradas la que tiene una mayor relevancia y da lugar
a una mayor polmica es la prisi6n preventiva, no s610 por
la importancia del derecho fundamental que limita, cual
es la libertad personal, sino adems por la intensidad y
duracin con que afecta dicho derecho.
ARTfcULO 235.- Aprehensin de las personas
Las autoridades de pollcJa podrn aprehender a
toda persona, aun sin orden judicial, cuando:
a) Haya sido sorprendida en flagrante delito o
contravencin (1) o sea perseguida inmediatamente
despus de Intentarlo o cometerlo (2).
b) Se haya fugado de algn establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detencin (3).
c) Existan indicios comprobados de su participacin en un hecho punible y se trate de un caso en
que procede la prisin preventiva (4).
Asimismo, en caso de flagrancia, cualquier persona podr practicar la aprehensin e impedir que el
hecho produzca consecuencias (5). La persona aprehendida ser entregada Inmediatamente a la autoridad ms cercana (6).
La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deber ponerla, con prontitud, a la orden del Ministerio Pblico, para que este, si lo estima
necesario, solicite al juez la prisin preventiva (7). La
.solicitud deber fonnularse luego de realizar I~s diligencias Indispensables y, en todo caso, dentro de las
veinticuatro horas contadas a partir de la captura (8).
SI se trata de un delito que requiera la instancia
privada, ser Informado Inmediatamente quien pueda

instar y, si este no presenta la denuncia en el mismo
acto, el aprehendido ser puesto en libertad (9).
ArtIculo 235
En relacin con la posibilidad de aprehender al imputado

en las contravenciones vase el voto 1475-99. ordenado
por la Sala Tercera el 19-11-1999.
Comentario
(1) Al regular la aprehensin el cdigo 1996 la contempla
no solamente con respecto a delitos, sino tambin en lo
relativo a las contravenciones en flagrancia. Sabido es
que lo relativo a las privaciones de libertad en materia
de contravenciones ha provocado una serie de discusiones ante la Sala Constitucional y ante la Sala Tercera,
al mencionarse expresamente en la Constitucin Polltica
que debe existir indicio comprobado de haber cometido
un "delito" (Art. 37 Const. P. En contra de la aprehensin
en contravenciones: Femndez. Las medidas ..., p. 65).
estableci "Es importante aclarar que la jurisprudencia
de la Sala ha ido evolucionando y aclarando algunos aspectos de medular importancia en este tipo de reclamos,
por ejemplo, en lo que se refiere al 'indicio comprobado'
se ha dicho que se trata de la existencia real de una infonnacin objetiva, capaz de producir un conocimiento
probable de una imputacin delictiva. Adems, sobre la
detencin en caso de contravenciones, la Sala ha entendido las limitaciones de formacin tcnica-jurdica que
tienen los oficiales de la policla administrativa y ha dicho
que la valoracin de las probanzas y la calificacin del
hecho atribuido es una tarea tcnica que corresponde a
las autoridades judiciales de lo penal, asl como que la
po/icia administrativa podra en algunos casos no estar en
capacidad de calificar una determinada conducta -si es
delito o contravencin-, lo que de manera alguna le impide actuar en resguardo del orden pblico, la salud pblica
o los derechos de terceros, en el tanto y cuanto exista el
indicio comprobado de que una actuacin lesiva de esta
naturaleza se est presentando y que la actuacin policial
oportuna va a evitar un dao mayor. Es por este motivo
que la Sala ha aceptado como legitima la detencin administrativa en casos de contravenciones, siempre y cuando -se repite- existe uno o varios hechos objetivos que
califiquen como indicio comprobado de que esa persona
ha participado o es autor de un hecho punible, y adems
que esas detenciones se prolonguen el tiempo necesario
para poner a la orden de autoridad judicial al aprehendido, a fin de que resuelva su situacin jurdica a la brevedad posible, lo que implica que de existir mrito para ello
debe quedar a la orden de juez competente, pero dentro
del trmino perentorio de veinticuatro horas (articulo 37
constitucional)" .
Debe destacarse que lo relativo a la posibilidad de privar
de libertad brevemente (en supuestos de contravenciones) con los fines indicados, tiene mucha relevancia en la
prctica cuando se atribuye al imputadO un delito de resistencia a la autoridad. por haberse opuesto a la privacin
de libertad, puesto que dicho delito exige que el acto de la
autoridad sea legitimo (Art. 305 C.P. de 1970).
(2) La aprehensin en flagrancia cumple con el requisito

constitucional de la exigencia de indicios comprobados de
culpabilidad, puesto que, como se ha dicho por la doctrina. la flagrancia es la prueba ms directa del delito (Cf.
Cafferata. Medidas de coercin en el proceso penal. p.
69; Cafferata. Medidas de coercin en el nuevo ... p. 28).
Un sector de la doctrina al tratar el fundamento de la aprehensin en flagrancia. indica que en sta se produce una
inversin de la presuncin de inocencia. de modo que
la detencin (y hasta la prisin preventiva) se justifican
por cuanto es ilgico que alguien que fue aprehendido
en flagrancia siga siendo presumido inocente (Cf. Ferri.
Sociologla .... T. 11,p. 194; Ferri. Discorso, p. 307). Dicha
argumentacin se enmarca dentro de lo que la doctrina
ha conocido como el concepto psicolgico de la presuncin de inocencia, el que ha sido rechazado por la doctrina mayoritaria. que no ha admitido una relativizacin de
la presuncin de inocencia con respecto al sujeto atrapado in fraganti (o de aquel contra el cual existe sospecha suficiente o fundada de culpabilidad). por cuanto la
presuncin de inocencia slo puede ser eliminada con
la sentencia condenatoria firme (Sobre ello: Llobet. Die
Unschuldsvermutung ... pp. 83-87). Tambin debe ser rechazada la argumentacin de que el fundamento de la
posibilidad de aprehensin en flagrancia es que la aprehensin se exige para tranquilizar el nimo de la comunidad perturbado por la comisin del delito (Cf. Zucker.
Die Untersuchungshaft, 111Parte, p. 17), puesto que con
dicha argumentacin se le atribuye una funcin de prevencin general positiva a la aprehensin, que es ajena
a las medidas coercitivas, siendo ms bien propia de las
penas. La finalidad de la aprehensin en flagrancia, por
un lado. es asegurar la persona del imputado. ya sea para
identificarlo o por temor de que pueda darse a la fuga, y,
por otro lado, es tambin asegurar los medios de prueba
del hecho desde el primer momento de la investigacin
(Cf. Par. 127 OPP alemana). Adems en el caso del que
es aprehendido en el momento de cometer el delito, la
aprehensin en flagrancia realizada por la autoridad pblica, es un acto debido de la misma, destinado a evitar la
consumacin del mismo. dentro de la funcin preventiva
de delitos que debe cumplir la autoridad pblica (Art. 4
de la Ley General de Policla. Cf. Maier. Derecho Procesal Penal,!. Fundamentos, pp. 515-516), Y con respecto
al particular est incluso intimamente relacionada con la
causal de legitima defensa prevista en el Cdigo Penal
(Art. 28 C.P. de 1970).
Para proceder a la detencin del sujeto sorprendido in
fraganti se autoriza inclusive a proceder al allanamiento
judicial de un local sin orden judicial. cuando el delito que
habrfa cometido fuese grave (Art. 197 C.P.P.).
Discutible es si la policla para detener al sujeto atrapado
in fraganti (o con respecto al reo prfugo) puede usar las
395
ArtIculo 235
armas de fuego que porta, disparando inclusive en contra del sujeto a atrapar, fuera de los casos en que puede
operar la causal de legitima defensa. De gran importancia al respecto son los principios fundamentales para la
utilizacin de la fuerza y el uso de armas de fuego por
funcionarios encargados de hacer aplicar la ley, aprobado
por la Asamblea General de la ONU en 1990, por resoluci6n 45/120 (Cf. Tomuschat (Editor). Menschenrechte, pp.
308-313. Sobre el ejercicio legitimo del cargo y uso de
armas por la autoridad: Snchez. Ejercicio ...).
En la legislacin alemana de policfa de los diferentes Estados Federales se autoriza la utilizaci6n de armas de
fuego para la detenci6n, exigindose que sea conforme al
principio de proporcionalidad
(Cf. WrtenbergerlHeckmannlRiggert. Polizeirecht. .., No. 498-500; Roxin. Strafverfahrensrecht, Par. 31, No. 14-15). Asi puede dispararse cuando otros medios menos dainos para proceder a
la detencin no son posibles, debindose antes de disparar dar la voz de que se detenga o se va a disparar, salvo
cuando de acuerdo con las circunstancias se exigiera disparar de una vez en forma forzosa debido a una situacin
aguda de necesidad (Cf. T. Wrtenberger/D. HeckmannlR.
Riggert. Polizeirecht..., No. 498). Como ejemplo de ello se
cita el supuesto en que el disparar fuese necesario debido
a la existencia inmediata de un peligro para la integridad
fsica y vida, y una amenaza anterior de que se va a disparar pondrfa en peligro el xito de la medida policial (Cf.
T. WOrtenbergerlD. HeckmannlR. Riggert. Polizeirecht ...,
No. 498). Se seala adems que la utilizaci6n de armas
de fuego en contra de personas slo seria conforme al
principio de proporcionalidad si la finalidad no podria ser
alcanzada con la utilizacin de las armas en contra de
objetos, por ejemplo disparar a las llantas del vehlculo
que va en fuga en vez de disparar contra del sujeto que
huye en el vehiculo (Cf. T. WrtenbergerlD. HeckmannIR.
Riggert. Polizeirecht..., No. 499). Adems se reconoce
que el disparo debe estar destinado a hacer que el sujeto
no tenga capacidad de continuar la agresin o de fugarse.
pero no debe ser hecho con la finalidad de matarlo (Cf.
Wrtenberger/Heckmann/Riggert.
Polizeirecht ... , No.
499; Roxin. Strafverfahrensrecht. Par. 31. No. 14). Se indica por la doctrina que cuando el peligro de un resuHado
mortal con el disparo es grande, debe la policla abstenerse de disparar. salvo que sea el nico medio de defensa
frente un peligro actual a la vida o a la integridad fsica
(Cf. WrtenbergerlHeckmannIRiggert.
Polizeirecht.... No.
500). Por otro lado. en general se Indica que el delito relacionado con el sujeto debe tener una significaci6n. por
ello no se permite el disparo de la policfa a herir cuando el
delito que habrfa cometido el sujeto tuviera prevista una
pena minima no superior a un afio (Cf. Wrtenberger/
HeckmannlRiggert. Polizeirecht..., No. 499; Roxin. Strafverfahrensrecht. Par. 31. No. 14). salvo en casos excepcionales. Se admite la utilizacin de armas de fuego para
evitar una evasin o la fuga de un imputado o condenado
catalogado como peligroso (Cf. WOrtenbergerlHeckmannl
Riggert. Polizeirecht..., No. 499). El problema de la falta
396
de regulacin en el C.P.P. del uso de armas de fuego por

parte de la polica para proceder a la detencin, es que
inexplicablemente ni la Ley de Polica (No. 7410 del 26-51994) ni la Ley de Armas (No. 7530 del 10-7-1995) dicen
nada al respecto, lo que ha creado un estado de inseguridad jurdica. La Ley de Policla en lo relativo al uso de la
fuerza solamente enuncia el respeto al principio de proporcionalidad. al indicarse que la policla debe "emplear la
fuerza slo cuando sea estrictamente necesario y en la
medida en que se requiera para el desempeo de sus
funciones" (Art. 10 inciso d) de la Ley de Polica). Por su
parte la Ley de Armas regula la utilizacin de armas de
fuego reglamentarias por parte de la polica para las "funciones nonnales de polica" (Art. 28 de la Ley de Armas),
y en circunstancias excepcionales autoriza a la polica la
autorizacin de armas prohibidas (Art. 30 de la Ley de
Armas). Asi resuHa que de acuerdo con nuestra legislacin la policfa est autorizada para portar armas de fuego.
pero no hay claridad con respecto a los casos en que las
puede aplicar. salvo en los supuestos de legtima defensa. La falta de claridad al respecto ha llevado a que a algunos policlas se les haya seguido proceso penal por
haber herido con el arma de fuego a un sujeto sorprendido in fraganti o en fuga, acusndoseles del delito de lesiones y de abuso de autoridad. La polmica aument hace
unos ees cuando un privado de libertad que pretenda
fugarse del Centro Penitenciario la Reforma fue herido
por la po licia penitenciaria. y muri luego como consecuencia de haber continuado herido su huida. El asunto
inclusive fue llevado a la Sala Constitucional a travs de
un recurso de amparo, recurso que fue archivado (Voto
3348-96). En contra de la utilizacin de armas de fuego
por parte de la poficia para proceder a la detencin del
sujeto sorprendido in fraganti en la comisin del delito o
fugado, se podria argumentar que se trata de una intervencin estatal en el derecho a la integridad corporal de la
persona, que requiere de autorizacin legal. Como argumento en contrario podria indicarse con razn que la legislacin autoriza la detencin del sorprendido in fraganti
y del fugado. por lo que siempre que se respete el principio de proporcionalidad. tal y como lo dispone la ley de
poca, est autorizado el uso de la fuerza. y dentro de
esa fuerza puede estimarse comprendida el uso del arma
de reglamento que se le ha provisto por el Estado a la
policia. Importante es que el disparar por parte de la polica debe ser el ltimo recurso a que debe acudir, que antes debe hacerse la advertencia de alto, e inclusive el
disparo que se haga no puede estar destinado a matar,
sino a evitar que el sujeto logre huir, debiendo tomarse en
cuenta adems la gravedad del hecho de que se trata, por
lo que no podrfa autorizarse el disparar en asuntos de
bagatela. A pesar de la ausencia de una normativa expresa con respecto a la utilizacin de armas de fuego por la
policfa para proceder a una detencin, en definitiva las
reglas existentes en las leyes costarricenses lo que establecen es el respeto del principiO de proporcionalidad en
la actuacin policial. De hecho la Sala Constitucional en

diversas resoluciones ha hecho referencia a que el ejercicio de la fuerza por la policia debe llevarse a cabo dentro
de los lmites de la razonabilidad y proporcionalidad (Cf.
Sala Constitucional, voto 3506-94). Vase en: Llobet. Medidas ..., p. 488, nota al pie 111). El Cdigo de tica del
Organismo de Investigacin Judicial, aprobado por la
Corte Plena en la sesin N 28-05, celebrada el 5 de setiembre de 2005 y comunicado por la circular 147-2005
del Consejo Superior del Poder Judicial regul el respeto
de proporcionalidad y el uso de armas por la Polica Judicial, indica al respecto: "Principio de proporcionalidad. En
los procedimientos utilizados para el ejercicio de sus funciones, los servidores y servidoras de la Institucin, podrn usar la fuerza flsica u otros medios coactivos, slo
cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo
requiera el debido desempeo de su labor. En el mbito
que proceda, harn uso de sus annas slo cuando exista
un riesgo racionalmente grave para la vida o integridad
(Isica propias o de terceras personas. Toda accin coactiva debe estar regida por el principio de proporcionalidad y
por las directrices establecidas institucionalmente para su
legitimo ejercicio, siempre en estricto apego a la legislacin nacionaf. Diversos instrumentos internacionales de
derechos humanos pueden ser de gran utilidad para la
determinacin del uso de la fuerza y de las armas por la
polica. Tngase en cuenta que la Sala Constitucional ha
sostenido que los instrumentos internacionales, aun
cuando no sean producto de una convencin, tienen rango incluso supraconstitucional, ello cuando establecen
mayores derechos que los contemplados en la Constitucin (vase la nota 2 al comentario al articulo 5 C.P.P.
Consltese en particular: Llobet Rodriguez. Derecho Procesal Penal. 1. Aspectos generales, pp. 387-415. El Cdigo de conducta para funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley, adoptado por la Asamblea General de la
ONU en su resolucin 34/169 del 17 de diciembre de
1979 indica en su articulo 3: "Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pOdrn usar la fuerza slo
cuando sea estrictamente necesario yen la medida que lo
requiera el desempeo de sus teree". En el comentario de
esa norma, aprobado junto con la misma, se dice: "a) En
esta disposicin se subraya que el uso de la fuerza por los
funcionarios encargados de hacer cumplir la ley debe ser
excepcional; si bien implica que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley pueden ser autorizados a usar
la fuerza en la medida en que razonablemente sea necesario, segn las circunstancias para la prevencin de un
delito, para efectuar la detencin legal de delincuentes o
de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla, no
podr usarse la fuerza en la medida en que exceda estos
limites. b) El derecho nacional restringe ordinariamente
el uso de la fuerza por los funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley, de confonnidad con un principio de
proporcionalidad. Debe entenderse que esos principios
nacionales de proporcionalidad han de ser respetados en
la interpretacin de esta disposicin. En ningn caso
debe interpretarse que esta disposicin autoriza el uso de
Artfculo 235
un grado de fuerza desproporcionado al objeto legitimo

que se ha de lograr. c) El uso de annas de fuego se considera una medida externa. Deber hacerse todo lo posible por excluir el uso de annas de fuego, especialmente
contra nios. En general, no debern emplearse annas
de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca
resistencia annada o ponga en peligro, de algn otro
modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o
detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un anna de
fuego, deber infonnarse inmediatamente a las autoridades competentes En relacin con la detencin son de
gran relevancia los principios bsicos sobre el empleo de
la fuerza y de armas de fuego por funcionarios encargados de aplicar la ley, aprobados por el Octavo Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevencin y Tratamiento
del delincuente, celebrado en la Habana (Cuba) del 27 de
agosto al 7 de setiembre de 1990. As el numeral 4 indica
que: "Los funcionarios encargados de hacer cumplirla ley,
en el desempeo de sus funciones, utilizarn en la medida de lo posible medios no violentos antes de recurrir al
empleo de la fuerza y de annas de fuego. Podrn utilizar
la fuerza y annas de fuego solamente cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto
Por su parte el numeral 5 seala: "Cuando el empleo de las annas de fuego
sea inevitable, los funcionarios encargados de hacer
cumplir la ley: a) Ejercern moderacin y actuarn en
proporcin a la gravedad del delito y al objetivo legitimo
que se persiga; b) Reducirn al minimo los daos y lesiones y respetarn y protegern la vida humana; c) Procedern de modo que se presten lo antes posible asistencia
y servicios mdicos a las personas heridas o afectadas;
d) Procurarn notificar lo sucedido, a la menor brevedad
posible, a los parientes o amigos intimas de las personas
heridas o afectadas. En el numeral 9 se hace mencin al
respecto al principio de proporcionalidad en sentido estricto, de modo que el empleo de armas implica una valoracin entre la gravedad del hecho relacionado con la
detencin, lo mismo que el grado de peligro que se trata
de evitar, ello en relacin con las consecuencias que implica la utilizacin de las armas para el afectado con ello.
Se enfatiza adems el cumplimiento del principio de necesidad, de modo que se trate del ltimo recurso. Se dice:
"Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no
emplearn annas de fuego contra las personas salvo en
defensa propia o de otras personas, en caso de peligro
inminente de muerte o lesiones graves, o con el propsito
de evitar la comisin de un delito particulannente grave
que entrae una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro
y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su
fuga, y's/o en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En
cualquier caso, slo se podr hacer uso intencional de
annas letales cuando sea estrictamente inevitable para
proteger una vidan En cumplimiento del principio de neJl
Jl
397
Articulo 235
cesidad se reitera en el numeral 10: "En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarn como tales y
darn una clara advertencia de su intencin de emplear
annas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome
en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera
indebidamente en peligro a los funcionarios encargados
de hacer cumplir la ley, se creara un desgo de muerte o
daiJos graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o intil dadas las circunstancias del caso
D
(3) Este supuesto est autorizado por el Art. 37 de la

Const. P. en cuanto se refiere al reo prfugo.
(4) En cuanto a que deban existir indicios comprobados
de la participacin del sujeto aprehendido en un hecho
punible. es de relevancia citar la explicaci6n de Clari Olmedo: "Ha de entenderse que la autoridad policial
debe haber recogido elementos probatorios suficientes
par considerar que quien ha de ser aprehendido puede
ser responsable del hecho que se investiga. No basta la
simple imputacin fonnulada en la denuncia o en el parte
de un empleado, ni los dbiles y contradictorios datos de
comprobacin" (Clari Olmedo. Tratado ... T. V. p. 292).
Importante es que la Sala Constitucional (Votos 3311-94 y
2955-2004 del 19-3-2004) ha desautorizado los arrestos
genricos e indiscriminados. o sea las llamadas redadas.
tan comunes en un pasado, indicando que con ello no se
cumple la previa comprobacin del indicio de la comisin
de un mcito.
La Sala Constitucional ha dicho que no es legitima la detencin que se fundamentase en que se tuvieron infonnes
de que se estaba realizando o se iba a realizar un delito.
o de que se pidi al ciudadano determinado "identificarse"
para consultar el archivo policial. o en el sentido de que
la persona no estuvo detenida, sino que acept "voluntariamente" ir a la Delegacin (o Detencin), en la cual, a
lo sumo. estuvo cinco minutos". mientras se consult el
archivo. As( - ha sei\alado - la polic(a no puede detener a
una persona cuando lo tenga a bien. o Simplemente porque al Delegado le pareci que era conveniente consultar
el archivo policial. o porque estaba cerca de donde habla
los rumores del caso. o porque su aspedo le pareci sospechoso (Voto 0083-94). Se ha dicho adems por la Sala
Constitucional que la exigencia de un indicio comprobado
de culpabilidad requiere el desarrollo de una actividad de
investigacin mnima que permita verificar el fndicio inicial
contra el acusado. sobre todo cuando el indicio es nicamente una denuncia planteada por el supuesto ofendido.
De manera - sei\al - que si la policla no tenia una acusacin concreta en contra del sujeto. y si no habla otra
prueba de su probable culpabilidad en los hechos. no le
estaba autorizado capturarlo con fines de simple irwes- '
tigacin de las mltiples denuncias que constan en sus
archivos. de las que podlan ser responsables otras personas y no l. Bajo este criterio - indic - es posible que
cualquier ciudadano sea responsable de las estafas, lo
398
que no autorizara a la policJa a arrestar ciudadanos indisaiminadamente hasta encontrar el culpable - Es irrelevante - concluy - desde todo punto de vista, el lugar donde alguien se encuentre. el aspecto personal que tenga. u
otras circunstancias deleznables, pues no hay una discrecionalidad otorgada a la autoridad por la Constitucin Politica (Voto 540-95). Puede discutirse la constitucionalidad
de este tipo de aprehensin, aunque debe reconocerse
que la Constitucin habla de mandato escrito de juez o de
autoridad encargada del orden pblico (Art. 37 Const. P.).
concepto que comprende a la policia, a lo que ha aadido
la doctrina que dicha aprehensin se basa en su carcter
de urgente necesidad. que no hace posible desde el punto de vista prctico la orden judicial (Cf. Clari. Tratado ... ,
T. V, p. 284).
(5) El cdigo de 1973 errneamente le daba al particular
la posibilidad de aprehender no solamente en los supuestos de flagrancia, sino tambin en los otros supuestos de
aprehensin (Art. 273 en relacin con el Art. 271 C.P.P.
de 1973) (Cf. L1obet. Cdigo ... p. 290). Lo anterior es corregido por el cdigo de 1996. que admite la aprehensin
llevada a cabo por particulares solamente cuando se est
ante un supuesto de flagrancia.
(6) Esa puede ser una autoridad policial, la que debe poner al detenido a la menor brevedad posible a la orden del
Ministerio Pblico.
(7) Cf. Art. 239 Y 239 bis del C.P.P. En particular consltese el Art. 239 bis inciso a) y 430 del C.P.P.
(8) Art. 37 Const. P. Vase: Art. 238 del C.P.P. Consltese
adems el Art. 430 del C.P.P. Desde el momento de la
aprehensi6n hasta que se pone a la orden del tribunal
de la investigacin preparatoria al aprehendido. para que
resuelva sobre la prisin preventiva. no pueden haber pasado ms de veinticuatro horas. De relevancia es que la
Sala Constitucional ha dicho que el plazo de veinticuatro
horas debe respetarse, no siendo argumento vlido para
excederlo la presunta peligrosidad del sujeto. ni el que la
sede del tribunal competente se encuentre en lugar distinto al detenido (Voto 1994-94). Vase la nota 5) al Art. 237
C.P.P. Con respecto al plazo de veinticuatro horas dijo la
Sala Constitucional en el voto 877-97: "La regla del plazo
es una nonna garantista, y no una asignaCin de competencia: fija un limite temporal a la facultad excepcional
atribuida inicialmente a la autoridad de policla. Se da en
beneficio del detenido, no de la autoridad que practica la
detencin. Por consiguiente, la autoridad, vinculada a esa
limitacin temporal de su poder, est obligada a actuar
con diligencia y prontitud a fin de que la detencin no sea
Indebidamente gravosa para la persona detenida" porque de lo contrario, la detencin se tomarla indebida o
arbitraria. En suma, la demora Injustificada para poner al
detenido a disposiCin del juez competente, aun cuando
subsistiere el plazo, no es parte de la facultad conferida

implcitamente a la policfa en la Constitucin PoI/tica, y,
eventualmente, puede configurar una lesin del derecho
del detenido a su libertad y seguridad
(9) Cf. Sala Constitucional. voto 9062-2003 del 27-8-2003.
que se refiri a la posibilidad de que la polica municipal
e induso los particulares puedan detener en un caso de
fragrancia. Debe recordarse que con respecto a los delitos de accin pblica perseguibles a instancia privada,
el Ministerio Pblico slo puede ejercer la accin penal
pblica despus de que la vctima. sus representantes legales o guardador formulan la instancia respectiva (Art.
17 e.p.p.).
ARTICULO 236.- Flagrancia (1)
Habr flagrancia cuando el autor del hecho punible sea sorprendido en el momento de cometerlo (2)
o inmediatamente despus (3), o mientras sea perseguido (4), o cuando tenga objetos (5) o presente rastros que hagan presumir vehementemente que acaba
de participar en un delito (6).
Comentario
(1) La ley de proteccin a vctimas. testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal contempl en el
Art. 239 bis inciso a) del e.p.p. como causal para el dictado de la prisin preventiva, que el imputado hubiera sido
aprehendido en flagrancia. Se agreg adems dentro de
los procedimientos especiales uno para los delitos en flagrancia (Arts. 422-436 del C.P.P.). Vase los comentarios
a esos articulas.
(2) O sea cuando est realizando el sujeto actos de ejecucin del delito.
(3) El sujeto en esta situacin hacia unos instantes habra terminado de cometer el delito. el que pudo haber
quedado en forma tentada o consumada. no habindose
todava apartado del lugar en que habra llevado a cabo el
hecho (Cf. Clari Olmedo. Tratado .... T. V. p. 289).
(4) El cdigo de 1996 es ms arnpo que el de 1973. puesto que ste en su Art. 270 exiga que fuese perseguido por
la fuerza pblica. por el ofendido o un grupo de personas
(Cf. Llobet. Cdigo .... p. 288). Debe tenerse en cuenta
que el Art. 235 del cdigo autoriza la aprehensin sin orden judicial de la persona sorprendida en fragante delito o
contravencin. o cuando sea perseguida inmediatamente
despus de intentarlo o cometerlo. La duda que surge es
si este segundo supuesto es diferente de la flagrancia, de
modo que comprende casos no previstos en sta. Pareciera que al hablarse en la definicin de flagrancia del que
es perseguido despus de cometer el hecho punible. se
abarca tambin al que es perseguido ... inmediatamente
despus de cometerlo o intentarlon
Artfculos 235. 236 Y 237
(5) Es decir los instrumentos del delito, por ejemplo empua un arma; o bien lleva el provecho del delito. por ejemplo la cartera sustrafda (Cf. Clari Olmedo. Tratado .... T.
V. p. 290; Nez. Cdigo ..., 2a Edicin. p. 258).
(6) Por ejemplo, el sujeto corre ensangrentado por la calle
(Cf. Nez. Cdigo .... 2a. Edicin. p. 258). Dicha apreciacin debe hacerse de acuerdo con las circunstancias que
rodean el caso concreto. Por ejemplo, la persona que se
encuentra ensangrentada puede haber sido vctima de un
delito, o que haya sido el autor de ste.
ARTICULO 237.- Detencin
El Ministerio Pblico podr ordenar que una persona sea detenida, cuando (1):
a) Sea necesaria la presencia del imputado y existan Indicios comprobados para sostener, razonablemente, que es autor de un delito o partiCipe en l, y
que puede ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar
(2).
b) En el primer momento de la Investigacin sea
imposible individualizar a los imputados y a los testigos y deba procederse con urgencia para no perjudicar la investigacin, a fin de evitar que los presentes
se alejen del lugar, se comuniquen entre si y que se
modifique el estado de las cosas y de los lugares (3).
c) Para la Investigacin de un delito, sea necesaria la concurrencia de cualquier persona (4).
La detencin no podr superar las veinticuatro
horas (5). SI el Ministerio Pblico estima que la persona debe quedar detenida por ms tiempo, la pondr
inmediatamente a la orden del tribunal del procedimiento preparatorio y le solicitar ordenar la prisin
preventiva (6) o aplicar cualquier otra medida sustitutiva (7). En caso contrario, ordenar su libertad.
Comentario
(1) La Sala Constitucional en el voto 5684-2001 del 266-2001 hizo referencia a que el M.P. puede ordenar la
detencin de una persona conforme a los supuestos del
articulo en comentario. Sobre ello vase adems el voto
7078-11.
(2) De acuerdo con la estructura del cdigo la polica es
auxiliar del Ministerio Pblico, debiendo aduar bajo su
direccin y control (Arts. 67 y 283 C.P.P.). Por ello es paradjico que la regulacin de la aprehensin policial por
existir indicios comprobados de participacin del sujeto
en un hecho punible sea ms amplia que la detencin por
orden del Ministerio Pblico en tal supuesto, puesto que
para la aprehensin basta que adems se est ante los
supuestos en que sea procedente la prisin preventiva
(Art. 235 inciso c) C.P.P.), por ejemplo peligro de fuga,
peligro de obstaculizacin y peligro de reiteracin delictiva (Art. 239 C.P.P.). pero para la detencin por orden del
Ministerio Pblico slo se contemplan supuestos de pali-
399
Artrculas 237 Y 238
gro de fuga, como son el peligro de que pueda ocultarse,

fugarse o ausentarse del lugar, no previndose casos de
peligro de obstaculizacin o de reiteracin delictiva (se
dispone por el Art. 283 que la policfa bajo la direccin y
control del fiscal encargado de la investigacin pradicar
las diligencias preliminares para evitar la fuga y ocultamiento de los sospechosos).
'
Sala Constitucional, voto 6907-99 del 7-9-1999. Cf. Llobet

Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, p.
468). Tampoco puede justificarse una detencin por ms
de ese lapso en que el imputado se encuentra bajo custodia en el Hospital (Asi: Sala Constitucional, voto 9112-98
del 22-12-1998. Cf. Llobet Rodriguez. Proceso penal en
la jurisprudencia, T. 1,p. 469).
(3) Una norma similar se encontraba en el C.P.P. de 1973

(Art. 266). La finalidad primordial de esta medida coercitiva es la individualizacin de los responsables y testigos
del hecho delidivo, lo que supone la presencia en el lugar
de varias personas, sin que se pueda determinar quines
son los responsables del hecho y quines son testigos.
Desde esa perspediva se trata de evitar la fuga de los posibles sospechosos (Cf. Cafferata. Medidas de coercin
en el proceso ... , p. 72; Cafferata. Medidas de coercin en
el nuevo ..., p. 31). Sin embargo, dicha medida persigue
adems impedir el ocultamiento y destruccin de huellas
o pruebas del delito (Cf. Cafferata. Medidas de coercin
en el proceso ... , p. 72; Cafferata. Medidas de coercin en
el nuevo ... , p. 31; Vlez. Derecho ... , T. 11,pp. 495-496. A
travs de la prohibicin de que se comuniquen entre sf, se
persigue evitar colusiones entre los presentes, recibindoles declaracin cuanto antes (Cf. Cafferata. Medidas de
coercin en el proceso penal, p. 73; Cafferata. Medidas de
coercin en el nuevo. .., p. 31; Vlez. Derecho ..., T. 11,p.
495). El cdigo dispone adems que cuando en el primer
momento f;le la investigacin no sea posible individualizar
al autor, participe y a los testigos y se deba proceder con
urgencia para no pe~udicar la averiguacin de la verdad,
la policfa judicial podr disponer que los presentes no se
alejen del lugar, ni se comuniquen entre si antes de informar, ni se modifique el estado de cosas y de los lugares, disponiendo las medidas del caso (Art. 287 C.P.P.).
El cdigo no dispone expresamente cunto tiempo puede
durar esta medida sin que sea ratificada por el Ministerio
Pblico. Sin embargo, se indica por el Cdigo que son
aplicables al respecto las reglas para la aprehensin e
incomunicacin. Asf conforme a la normativa de la aprehensin, con prontitud debe ponerse en conocimiento del
asunto al Ministerio Pblico (Art. 235 penltimo prrafo
C.P.P.), para que ste si procede mantenga la detencin
hasta por un plazo mximo de veinticuatro horas.
(6) La idea de la que se parte es que la prisin preventiva sea solicitada por el Ministerio Pblico, no pudiendo
ser ordenada de oficio por el tribunal del prOcedimiento
preparatorio (Cf. Bovino. Proceso ... , pp. 36-41). En este
sentido se pronunci la Sala Constitucional, esto en el voto
2550 del 8-3-2005, que supuso un cambio jurisprudencial
(Vase en sentido diverso: Sala Constitucional, votos
4833-99 del 22-6-1999, 1146-2000 del 2-2-2000; 90212001 del 7-9-2001; 11548-2001 del 7-11-2001). Lo dicho
en este voto fue reiterado por la mayora de la Sala Constitucional en el voto 3568-2005 del 1-4-2005, que hizo
referencia a que la prrroga de oficio de la prisin preventiva compromete el principio de imparcialidad del juez.
Tampoco ante el pedido de una medida cautelar diferente a
la prisin preventiva, puede el juez disponer sta. Por otro
lado, las prolongaciones de la prisin preventiva ms all
del plazo ordinario de la misma, que es de un ao, pueden
ser dispuestas por el Tribunal de Apelacin de Sentencia a
peticin del Ministerio Pblico. Lo lgico es que tambin en
otras etapas del proceso diferentes del pr~imiento
pre. paratorio, la prisin preventiva requiera de una peticin del
Ministerio Pblico. Esto se dispuso en el voto 9666-05 de
la Sala Constitucional, que implic un cambio de criterio
de la misma. Debe reconocerse que en contra del principio acusatorio, se autorizan expresamente prolongaciones
de oficio de la prisin preventiva por parte del Tribunal de
Apelacin de Sentencia, ello cuando se dispone el reenvo
de una causa, ello de conformidad con el articulo 258 del
Cdigo Procesal Penal.
(4) Es extrao que se regule con tal amplitud este supuesto de detencin, puesto que la detencin para hacer comparecer a una persona, est regulada en otros ar1iculs
del cdigo (Art. 165 C.P.P.), que deben ser de aplicacin
tambin aqui con respecto a la detencin ordenada por el
Ministerio Pblico, exigindose que previamente se haya
tratado de citar a la persona para que concurra, y que
dicha citacin no tuvo xito, todo conforme al principio de
proporcionalidad.
(5) Art. 37 Const. P. No puede justificarse la detencin
ms de veinticuatro horas en el exceso de trabajo (Asi:
400
(7) Art. 244 e.p.p. Si el Ministerio Pblico solicita una medida substitutiva de la prisin preventiva el juez no puede
disponer la prisin preventiva. Sin embargo, si lo pedido
es esta ltima, puede disponerse un medida menos gravosa.
ARTICULO 238.- Aplicacin de la prisin preventiva
La prisin preventiva solo podr ser acordada
conforme a las disposiciones de este Cdigo, mediante resolucin judicial fundada (1), en los limites
Indispensables para asegurar el descubrimiento de la
verdad y la actuacin de la Ley (2). Cuando el Ministerio Pblico (3) estime que procede la prisin pr,eventiva, solicitar al juez correspondiente que convoque
a una audiencia oral (4), en la que se discutir sobre
la procedencia o no de esa medida. Si la persona se
encontrare detenida, la solicitud de audiencia debe-

r pedirse dentro de las veinticuatro horas, contadas
desde que el encausado se puso a la orden del juez
(5); la audiencia deber celebrarse dentro de las cuarenta y ocho horas y la resolucin deber ser dictada
dentro de ese plazo (6).
Corresponde al Ministerio Pblico y la defensa
del imputado, aportar la prueba en la que fundamente
sus peticiones.
Tenninada la audiencia, el juez resolver sobre
lo solicitado. SI contare con medios de grabacin,
el respaldo de ellos ser suficiente para acreditar la
existencia de la celebracin de la audiencia y de lo
resuelto (7).
Se ejecutar del modo que perjudique lo menos
posible a los afectados (8).
La privacin de libertad, durante el procedimiento, deber ser proporcional a la pena que pueda imponerse en el caso (9).
(Asf reformado por el articulo 16 de la Ley de Proteccin
s Victimss, Testigos y dems sujetos intervinientes en el
Proceso Penal N 8720 de 4 de merzo de 2009).
Comentario
(1) Cf. Art. 243 C.P.P. y su comentario. Vase: Art. 430
del C.P.P., referente al procedimiento expedito de delitos
cometidos en flagrancia.
(2) Debe tenerse en cuenta que la prisin preventiva y
presunci6n de inocencia no pueden ser estimadas como
incompatibles, aunque la segunda establece limites sobre la primera (Sobre las discusiones al respedoLlobet.
Die Unschuldsvermutung..., pp. 46-77; L1obet. La presunci6n..., pp. 547-571. En contra: Ferrajoli. Derecho y
razn, pp. 555-561; Pastor. Es conveniente... pp. 299300;Anitua. Justicia penal. .. , p. 292; Pastor. Tensiones... ,
pp. 25-26). Sobre la presuncin de inocencia y la prisin
preventiva de acuerdo con la jurisprudencia del sistema
interamericano: uobet Rodriguez. Prisi6n preventiva,
populismo... , pp. 183-219; L10bet Rodriguez. La prisi6n
preventiva y la presuncin de inocencia segn los 6rganos... , pp. 114-148; Navas Aparicio. LImites... , pp. 93107. Sin embargo, la regulaci6n de la prisin preventiva
debe considerar que la misma no puede llegar a convertirse en una pena anticipada (Cf. Eser. EinfOhrung...,
p. 160; Joachmisky. Strafverfahrensrecht, p. 53; KOhne.
Strafprozesslehre, Par. 17, No. 136.2; L1obet.Unschuldsvermutung..., pp. 72-77; Maier. Cuestiones..., pp. 30-31;
MOller-Dietz. Problematik ..., p. 83; Vlez. Derecho..., T. 1,
p. 325; Tavolari.: Instituciones... , p. 36). En ese sentido
ha dicho el Tribunal Federal Constitucional alemn que la
presunci6n de. inocencia prohibe que se dispongan medidas en anticipo de la pena, que en sus efectos igualen
a la pena privativa de libertad (BVeGE 19, 347). Sobre
ello se pronunci6 la Corte Interamericana en los casos
Acosta Calder6n (No. 111)y Chaparro lvarez (No. 146),
Articulo 238
ello al negar que sea admisible que la prisi6n preventiva

se convierta en una pena anticipada. Sin embargo, cuesta
explicar qu puede significar esto, en particular cuando
se trata de distinguir entre la prisi6n preventiva y la pena
privativa de libertad, ya que ambas privaciones tienen
efectos similares para quien las sufre, tal y como lo indic
Sergio Garcta Ramirez en el voto razonado de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Lpez lvarez (voto razonado de Garca Ramirez,
No. 18). Ello ha llevado a que MOller-Dietz haya dicho
que la distinci6n solamente puede hacerse desde el punto de vista de la finalidad de la privaci6n de libertad (Cf.
MQller-Dietz, 1984, p. 83). Se llega a sef'ialar en forma
expresa que la prisi6n preventiva, como consecuencia de
la presuncin de inocencia, no puede perseguir fines de
prevencin general ni especial. A esta conclusi6n tiende
un sector de la doctrina alemana y latinoamericana. De
gran importancia al respecto es el caso Chaparro lvarez en el que la Corte Interamericana en forma expresa
dijo que la privaci6n de libertad no puede residir en fines
preventivo-generales o preventivo-especiales (No.103),
lo que pone fuera de la Convenci6n Americana la causal
de peligro de reiteraci6n, prevista en el Art. 239 inciso b)
del C.P.P.,lo mismo que las causales previstas en el Art.
239 bis del mismo Cdigo. En este sentido en forma reiterada la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
indicado que la prisi6n preventiva es una medida cautelar
y no punitiva, por ejemplo en los casos Surez Rosero
(No. 77), Acosta Calder6n (No. 75), L6pez lvarez (No.
69), Garca Asto (No. 106), Chaparro lvarez (No. 145)
y Bayarri (No. 110). Con todo, se afirma que la prisin
preventiva debe cumplir una funci6n procesal, lo que lleva
a que se diga que solamente son admisibles las causales de peligro concreto de fuga y de obstaculizacin, tal
y como lo afirmaba Beccsria (Becearia, 1988, p. 61). En
este sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido solamente como admisibles las causales de prisin preventiva de peligro concreto de fuga
y de obstaculizacin. Ello ha sido afirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde el caso
Surez Rosero No. 77), siendo reiterado en diversos fallos posteriores, por ejemplo en los casos Tibi (No. 180),
Palamara lribame (No. 198), Acosta Caldern (No. 111),
L6pez lvarez (No.69), Servell6n Garca (No. 90), Chaparro lvarez (No. 93), Yvon Neptune y Bayarri (No. 74).
Es importante tener en cuenta que en esas sentencias se
ha exigido por la Corte Interamericana que el peligro de
fuga o de obstaculizaci6n sea concreto, lo que excluye las
llamadas presunciones de fuga con base en el monto de
la pena esperada, tan frecuentes antes del proceso de reforma procesal en Latinoamrica y que perduran todava
en algunos paises. Lo anterior fue desarrollado especialmente en las sentencias de los casos Chaparro lvarez
(No. 107) y Bayarri (No. 74), en los que se enfatiz6 el
deber de fundamentar el dictado de la prisi6n preventiva
y de analizar el cumplimiento de los diversos requisitos
para el dictado de la misma. Por ello mismo se ha resal-
401
Artfculo 238
tado que en cuanto dejen de subsistir las razones que

llevaron al dictado de la prisin preventiva, debe dejarse
sin efecto la misma, lo que implica la obligacin de revisin peridica, lo que se indic por ejemplo en los casos
Chaparro Alvarez (No. 117) y Bayarri (No. 76). En forma
expresa en el informe 35-07 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se hanegado la posibilidad
de que se ordene la prisin preventiv~ para evitar que el
imputado cometa nuevos hechos delictivos (No.84). Con
ello se desautoriz6 el peligro de reiteracin como causal
de prisin preventiva, lo mismo que a la prisin preventiva
a los delincuentes habituales o a los reincidentes, causales asociadas a la prevencin especial negativa y que
en general son autorizadas en la legislaci6n latinoamericana. En el informe indicado la Comisin Interamericana
tambin desautoriz6 que se pudiera ordenar la prisin
preventiva para tranquilizar al pblico, debido a la repercusin del hecho (No. 84). Adems se pronunci en contra de los delitos no excarcelables (No. 141), rechazados
por la doctrina latinoamericana, pero tan frecuentes en la
legislacin de Latinoamrica. Con esto se ratific lo indicado en el informe 77-02, que tenia como antecedente
el 12-96 de la Comisi6n, pero que' se habla contrapuesto
al informe 30-97, que habla admitido el peligro de reiteraci6n delictiva y la necesidad de tranquilizar al pblico,
aunque rechaz6 los delitos no excarcelables. Ya las referencias explicitas al rechazo del peligro de reiteracin,
de la alarma social y de los delitos no excarcelables, se
podrla deducir de diversas resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo en el
caso L6pez Alvarez (No. 69), se dijo que las caracterlsticas del supuesto autor y la gravedad del delito que se le
imputa no son, por si mismos, justificacin suficiente de
la prisin preventiva. Ello fue reiterado en el caso Bayarri
(No. 74). Adems en el Lpez Alvarez se hizo menci6n
tambin a la prohibicin de delitos no excarcelables con
base en la pena prevista en abstracto. Adems se indic
que en ningn caso la aplicacin de la prisin preventiva
estar determinada por el tipo de delito que se atribuye
(No. 81). En el caso Pala maca lribarte la Corte lnteramericana se habla anticipado a la prohibici6n de que con base
en la pena se establecieran delitos no excarcelables (No.
212). Por otro lado, como se dijo antes, en el caso Chaparro lvarez la Corte Interamericana en forma expresa se
pronunci6 en contra de los fines preventivo-generales y
de los fines preventivo especiales de la prisin preventiva
(No. 103), lo que desautoriza implfcitamente causales de
prisin preventiva como la alarma social y la flagrancia,
asociada a la necesidad de tranquilizar a la comunidad.
Estas causales tienen relacin con la prevencin general.
lo mismo que la prohibicin de excarcelacin y la necesidad del dictado de prisin preventiva cuando la pena
prevista supera un determinadomonto. Por ello mismo la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Garcfa Asto desautoriz6 que se fundamentara la prisin
preventiva solamente en la gravedad del hecho y la pena
prevista para el delito que se imputa (No. 128).
402
(3) Sobre la solicitud de prisi6n preventiva por el Ministerio Pblico vase la circular A1-PPP-2010 del Ministerio
Pblico.
Hay controversia sobre si el querellante pblico puede
'pedir el dictado de la prisin preventiva. Debido a que el
querellante puede ejercer la accin con independencia
del Ministerio Pblico, debe interpretarse que el querellante puede pedir tambin la prisin preventiva (Cf. Hairabedin, M.: Facultades ... , pp. 294-306. Sobre el tema
vase adems: Salas Porras. La querella ... , p. 375). No
puede pedir la prisin preventiva, sin embargo, el actor
civil, debido a la naturaleza de su reclamo. A pesar de ello
la ley contra la delincuencia organizada en su articulo 9
autoriza que no solamente el querellante, sino tambin el
querellante y el actor civil puedan pedir la pr6rroga de la
prisin preventiva.
(4) La obligaci6n de convocar a una audiencia oral para
la discusin de la solicitud de una medida cautelar formulada por el Ministerio Pblico fue introducida por la ley de
proteccin a las vfctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal y es conforme a las polticas de la Corte Suprema de Justicia del fortalecimiento
de la oralidad. Vase las circulares mencionadas en el
comentario al articulo 4 del C.P.P. (Vase adems: Sala
Constitucional, voto 17710-2008 del 5-12-2008). Investigaciones realizadas habfan comprobado la importancia
de la realizacin de una audiencia oral para la discusin
de la solicitud de medidas cautelares, ya que cuando se
lleva a cabo dicha audiencia el tribunal est ms abierto a
dictar una medida cautelar diferente de la prisin preventiva, por lo que es recomendable (Cf. Chinchilla Calder6n1
GarclaAguilar. Disfuncionalidades ... , pp. 130-131. Vase
tambin: Quir6s. La oralidad en el proceso penal, p. 532).
Por ello la introduccin de la obligacin de la oralidad para
discutir sobre las medidas cautelares es un acierto de la
reforma indicada. Ya la Corte Plena en la circular 1142004, aprobada en la sesin 36-2003 del 29-9-2003, lleg
a recomendar a la defensa pblica que solicitara una audiencia oral para la discusin de las medidas cautelares.
Sin embargo, uno de los peligros que pueden existir es
que la oralidad se convierta en un mero mecanismo para
resolver rpidamente los asuntos, de modo que no funcione humanizando el desarrollo del proceso penal. Con
respedo a ello debe citarse el voto 5464-11 de la Sala
Constitucional, en el que se declar6 sin lugar un recurso
de hbeas corpus en el cual la defensa alegaba que se
habla restringido su derecho de defensa, puesto que solamente se le concedieron quince minutos para exponer
sus agravios, lo que le impidi6 exponer ampliamente los
mismos.
La Sala Constitucional ha enfatizado que la defensa tcnica y no solamente el imputado, debe ser notifitada de
la realizacin de la audiencia en que se discutir la imposici6n de la prisin preventiva o la pr6rroga a la misma
(voto 1219-11).

(5) Ms bien deberia indicarse que con la puesta del detenido a la orden del juez, debe acompaarse la solicitud de
dictado de la prisin preventiva, ya que no es admisible
que se le mantenga un plazo de 24 horas al imputado a la
orden del juez, sin que exista ninguna peticin de prolongacin de la privacin de libertad, a travs del dictado de
la prisin preventiva.
(6) Es problemtico que se pueda mantener al imputado
detenido por cuarenta y ocho horas despus de ser puesto a disposicin del juez, a pesar de la inexistencia de una
resolucin judicial que disponga la prisin preventiva. El
juez deberia resolver a la mayor brevedad posible, fijndose la audiencia oral en el menor tiempo posible. Sobre
la necesidad de la audiencia oral, como una garanta del
derecho de defensa: Sala Constitucional, voto 2011-8 del
6-1-2011. La Sala Constitucional ha dicho en diversos
pronunciamientos que la presencia del abogado defensor
es indispensable en las audiencias en las que se imponga
o prrroga una medida cautelar dentro del proceso penal
(As Sala Constitucional, voto 2011-01605 del 8-2-2011).
Con respecto a la celebracin de la audiencia oral la Sala
Constitucional ha establecido que no basta notificarte al
imputado la celebracin de la misma. sino se requiere notificar tambin al abogado defensor (Sala Constitucional,
voto 2011-1219 del 1-2-2011).
(7) La falta de necesidad de que conste un acta con el desarrollo de la audiencia. lo mismo de que quede constancia escrita sobre la resolucin del Tribunal sobre la prisin
preventiva, forma parte del programa de fomento de la
oralidad, impulsado por la Corte Suprema de Justicia. La
falta de constancia por escrito de la resolucin no deja de
ser problemtica. ya que los imputados detenidos no tienen acceso a la lectura de OVO en los Centros Penales,
resultando que ellos tienen derecho a tener una constancia de los motivos del dictado de la prisin preventiva. Se
trata de aspectos en que no se considera a los usuarios
por parte de las polticas de la Corte Suprema de Justicia y que quedaron reflejadas en el presente articulo, que
proviene en su redaccin de esa Corte. No han dejado
de faltar casos en que la grabacin qued defectuosa, de
modo que no consta en definitiva ninguna constancia de
la resolucin dictada y su fundamentacin, lo que ha motivado que el juez que dispuso la prisin preventiva se haya
visto obligado a poner en libertad a la persona, al darse
cuenta del problema en la grabacin. Con respecto a ello
es importante el voto 10895-09 de la Sala Constitucional
que declar con lugar un recurso de hbeas corpus, en
un asunto en que se reclamaba que solamente se grab
parcialmente la audiencia oral en que se dispuso la prisin preventiva. La Sala al declarar con lugar el recurso,
dispuso poner en libertad al imputado. Sobre ello mismo
vase el voto 11304-11 de la Sala Constitucional, en el
que se declar con lugar un hbeas corpus y se dispuso poner en libertad al imputado, debido a que se habia
producido un retraso injustificado de la resolucin de la
Artrculo 238
apelacin, motivado en que no constaba en la grabacin

la resolucin en la que se dispuso la medida cautelar.
Igualmente es importante el voto 5699-11 de la Sala
Constitucional, en el que se dijo: "En el caso concl9to,
qued demostrado que la Jueza Penal Supemumeraria
de La Unin, aseguro que habla quedado debidamente
grabada la audiencia celebrada ese dla para decidir sobl9
la prisin preventiva impuesta a los amparados, lo cual no
era cierto. En consecuencia, est claro que la jueza incumpli su deber de verificar que el equipo de grabacin
estuviese funcionando de modo correcto, situacin que
I9sulta an ms gravosa, porque la bitcora de la audiencia es del todo omisa I9specto de la fundamentacin usada por la Juzgadora para resolver la gestin mencionada.
Adems, debe recalcarse que las autoridades jurisdiccionales estn obligadas a suministrarles a las partes el 19gistro digital de las resoluciones dictadas oralmente, toda
vez que se trata de una hefTBmienta imprescindible para
hacer efectivo el derecho de defensa, obligacin que tambin se incumpli en este asunto, comprometiendo asl el
derecho de comentario en petjuicio de los amparados. En
consecuencia, lo actuado por la Jueza del Juzgado Penal
de La Unin, resulta contrario al orden constitucional. Por
otra parte, el Tribunal de Juicio de Cartago, orden al Juzgado Penal de La Unin que en el plazo de veinticuatro
horas confeccionase una minuta sobre la resolucin impugnada que se estaba conociendo en alzada. toda vez
que el archivo digital correspondiente a dicha diligencia
no se podla abrir; tal minuta no se pudo elaborar porque
la Jueza porque estaba incapacitada. Este intento por
subsanar el error cometido resulta, no obstante. contrario
al derecho a la defensa efectiva y oportuna de los amparados. En criterio de esta Sala, la actuacin que procedla,
a fin de subsanar el defecto apuntado, debi consistir en
devolver el expediente al Juzgado Penal para que a la
brevedad celebrara. nuevamente, la audiencia de imposicin de medidas cautelares, toda vez que no se puede
hablar de la inexistencia de una resolucin, porque todas
las partes procesales estuvieron presentes en el momento en que, oralmente, la Jueza dispuso imponer la medida
cautelar de prisin preventiva a los amparados. Pese a
lo expuesto, el Tribunal de Juicio de Cartago orden la
libertad de los amparados por falta de fundamentacin
con base en el articulo 142 del Cdigo Procesal Penar.
Aparentemente la Sala en tal supuesto lo que pretendia
es que se hubiera anulado la resolucin impugnada por
el Tribunal de apelaciones, de modo que se remitiera el
asunto de nuevo al juzgado que habla dispuesto la prisin
preventiva, mientras que lo que hizo el tribunal fue simplemente ordenar la libertad por falta de fundamentacin de
la resolucin impugnada.
(8) Se enuncia el subprincipio de necesidad, derivado del
de proporcionalidad. La ejecucin de la prisin preventiva debe tener en cuenta la condicin de no condenados.
Ello deberla llevar a condiciones ms favorables para los
presos preventivos que para los condenados, lo que no
403
Artfcules 238 Y 239
Javier Llebet Rodrfguez
ocurre en la realidad. Es necesario que los presos preventivos estn separados de los condenados. Debido al
aumento de presos preventivos que se ha venido dando
en los ltimos tiempos, se registran condiciones de hacinamiento en los centros penales, por ejemplo en el Centro de Atenci6n Institucional San Jos (San Sebastin), lo
que ha hecho, por ejemplo que presos hayan tenido que
dormir en el pasmo, en el suelo y a la intemperie lo que
ha sido calificado por la Sala Constitucional como un trato
degradante. Sala Constitucional, voto 222-2011.
(9) Cf. Arts. 10 Y 257 inciso b) C.P.P. Sobre el principio
de proporcionalidad vase el comentario al Art. 10 C.P.P.
No es correcto afirmar que la prisi6n preventiva debe ser
proporcionada a la pena que pueda imponerse en el caso,
lo que podra llevar a algunos a exigir el dictado de la
prisi6n preventiva. Ms bien debe afirmarse que la prisi6n preventiva no puede ser desproporcionada. Por Qtro
lado, debe considerarse que la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos en el informe 35-07 estim que
el plazo de la prisi6n preventiva no podra superar dos
tercios de la pena mnima contemplada para el delito que
se atribuye.
ARTfcULO 239.- Procedencia de la prisin preventiva
(1)
El tribunal ordenar la prisin preventiva del

Imputado, siempre que concurran las siguientes circunstancias (2):
a) Existan elementos de conviccin suficientes
para sostener, razonablemente, que el Imputado es,
con probabilidad, autor de un hecho punible o participe en l (3).
b) Exista una presuncin razonable, por apreciacin de las circunstancias del caso particular, acerca
de que aquel no se someter al procedimiento (peligro de fuga) (4); obstaculizar la averiguacin de la
verdad (peligro de obstaculizacin) (5); o continuar
la actividad delictiva (6).
c) El delito que se le atribuya est reprimido con
pena privativa de libertad (7).
d) Exista peligro para la vfctlma, la persona denunciante o el testigo. Cuando la vrctima se encuentre en situacin de riesgo. el Juez tomar en cuenta
la necesidad de ordenar esta medida, especialmente
en el marco de la Investigacin de delitos atrlbulbles
a una persona con quien la vrctlma mantenga o haya
mantenido una relacin de matrimonio, en unin de
hecho declarada o no (8).
(AsI adicionado el inciso d) mediante el artIculo 45 de la
ley N 8589 del 25 de abril de 2007).
Comentario
(1) Los requisitos materiales de la prisin preventiva son
tres: a) sospecha suficiente de culpabilidad, b) la existen-
404
da de una causal de prisi6n preventiva (peligro de fuga,

de obstaculizaci6n, de reiteracin o bien existencia de una
de las presunciones contempladas en el Art. 239 bis del
C.P.P.) y e) el respeto al principio de proporcionalidad (Cf.
L1obet. Die Unschuldsvermutung ... p. 79 Yss.;; Llobet. La
prisin preventiva y sus sustitutivos, pp. 94-108. En este
sentido: Sala Constitucional. votos 8297-98 del 20-111998; 346-99 del 20-1-1999. Cf. uobet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. l. pp. 474-475).
(2) Debe tenerse en cuenta adems el Art. 239 bis del
C.P.P., que con una mala tcnica legislativa no fue integrado al Art. 239. a lo que se agregan los problemas que
desde el punto de vista substancial presenta ese otro
articulo. Resulta asl que dos articulas son los que regulan los requisitos para el dictado de la prisin preventiva.
manteniendo una cierta independencia entre ellos (Arts.
239 y 239 bis del C.P.P.). Se contemplan en el Art. 239 del
C.P.P. cuatro requisitos para el dictado de la prisin preventiva. El inciso d) fue agregado por la Ley de Penalizacin de la Violencia en contra de las Mujeres. pero por un
error, no fue integrado al inciso b). como hubiera correspondido de acuerdo con una buena tcnica legislativa.
sino se incluy6 como inciso d). Ello plantea el problema.
tratado posteriormente. de que en sentido estricto para
el didado de la prisin preventiva. de conformidad con
el Art. 239 del C.P.P. se requiere que se den los cuatro
requisitos contemplados en el Art. 239 del C.P.P. Ese. sin
embargo. no ha sido el criterio del que ha partido la Sala
Constitucional ni la jurisprudencia. ya que se ha tratado el
inciso d) como correspondiente a una causal adicinal de
la prisi6n preventiva.
(3) Confrntese con el Art. 239 bis prrafo 1) del e.p.p.
Debe recordarse que la Constitucin Polftica exige el indicio comprobado de haber cometido delito para que pueda
ordenarse la detencin de una persona (Art. 37). por lo
que la norma indicada del cdigo es una concretizacin
de dicha exigencia.
La Sala Constitucional ha entrado por la via del hbeas
corpus a analizar en forma excepcional la sospecha suficiente de responsabilidad penal del imputado. Ha indicado asf: Yel auto de procesamiento se fundamenta en
la declaraci6n de la ofendida y las diligencias de reconocimiento, en las que la testigo nicamente indic6 que
el imputado se le parecla a uno de los agresores, pero
que no estaba segura, porque no recordaba haberle visto
bigote. Reiteradamente la Sala ha sostenido que no le
corresponde la valoraci6n de los elementos de prueba, lo
que es incumbencia exclusiva del instructor. La Sala s610
puede revisar el grueso error de valoraci6n de la prueba que lleva a una ilegItima privaci6n de libertad ..., yen
.el presente caso, los elementos probatorios en los que
la autoridad recurrida fundamenta la probable prticipaci6n del imputado en el hecho que se le endilga, resultan
contradictorios y consecuentemente, el recurso debe ser
acogido (Voto 1938-91. Vase tambin: Voto 757-90).
D

La principal crtica hecha por la dodrina a la presuncin
de inocencia es que elfa es incompatible con la exigencia
de un determinado grado de sospecha como requisito de
la prisin preventiva (Cf. Manzini. Tratado ... T.I. pp. 253256; Manzini. Instituzione ... pp. 43-44). Ello ha provocado que algunos. desde una posicin minoritaria. se pronuncien porque la sospecha (ya sea suficiente o fundada)
sea eliminada como requisito para el didado de la prisin
preventiva (Cf. KOster. Die Rechtsvermutung ... pp. 179180) Y que unos segundos opten por una relativizacin
de la presuncin de inocencia provocada por el grado de
sospecha (Cf. Londoo. Principios ... pp. 289-295; Tocorae Poltica ... p. 101; Velsquez. Principios ... pp. 28-29;
Sax. Grundsatze ... p. 988). En contra de estas posiciones hay que recordar que la presuncin de inocencia rige
hasta la existencia de una sentencia condenatoria firme.
Adems. precisamente. la presuncin de inocencia llega
a tener importancia como principio protector del imputado cuando existe un grado importante de sospecha en
su contra (Cf. Veit. Rechtsstellung ... p. 21). puesto que
aqul con respedo al que no existe siquiera una sospecha suficiente de culpabilidad. no tiene mayor necesidad
de la proteccin de la presuncin de inocencia. En definitiva un concepto normativo de la presuncin de inocencia
no entra en colisin con la exigencia de un determinado
grado de sospecha como requisito para el didado de la
prisin preventiva. Al contrario. dicho concepto elimina dicha problemtica. ya que la afirmacin de un grado de
sospecha no supone una relativizacin de la presuncin
de inocencia.
Importante es que la exigencia de sospecha suficiente
de responsabilidad penal. contrario a lo que se cree en
ocasiones (Cf. Bibliografla citada en: Llobet Rodriguez.
La prisin preventiva y sus sustitutivos. p. 96). no es una
consecuencia de la presuncin de inocencia. Slo se podra sostener eso desde una concepcin psicolgica de la
presuncin de inocencia. que relativizara sta de acuerdo
al grado de sospecha. posicin que. como se dijo antes.
debe ser rechazada. En realidad. la exigencia de la sospecha suficiente de culpabilidad no es sino una consecuencia del principio de proporcionalidad. el que no admitira
que una privacin de libertad de la intensidad de la prisin
preventiva debiera ser soportada por aqul contra el cual
no existen suficientes elementos de conviccin como para
estimar como probable que es responsable penalmente.
Ast, en el balance entre el inters persecutorio del Estado
y el inters del imputado en permanecer en libertad durante el proceso. solamente podria justificarse el didado
de la prisin preventiva cuando el inters persecutorio es
elevado. lo que existe cuando, debido a la existencia de
sospecha suficiente de CUlpabilidad. la posibilidad de una
sentencia condenatoria sube (Cf. L1obet. Die Unschuldsvermutung ..., p. 94; Paeffgen. VOruberlegungen ... p. 71).
Al exigirse la sospecha suficiente de responsabilidad penal del sujeto. no se agrega un requisito que no estuviera
contemplado en el cdigo de 1973 (Art. 291 inciso 1)}
Importante es que la dodrina distingue entre diversos
ArtIculo 239
grados de convencimiento a los que puede arribar el juez

durante el proceso. Diferencia as entre certeza (positiva
o negativa). duda y probabilidad (positiva y negativa) de
la responsabilidad del imputado (Cf. Cafferata. Puntos ...
pp. 5-10; Mora. Los principios ..., pp. 30-31; Sala Constitucional, voto 3611-94). En lo relativo a la probabilidad
positiva de la responsabilidad del imputado. que se exige
para el dictado de la prisin preventiva, existe acuerdo en
que ella no requiere la certeza de la responsabilidad del
imputado. pero supone un grado mayor de convencimiento que la duda. Sin embargo. en general reconoce la doctrina las dificultades que hay para afirmar la existencia de
un grado de probabilidad de la culpabilidad del imputado,
puesto que no se trata de utilizar frmulas de carder matemtico (Cf. Weiland. EinfOhrung ... , p. 38). No obstante
ello. la doctrina no ha renunciado a tratar de definir qu
debe entenderse por probabilidad de la culpabilidad del
imputado. indicndose al respedo que ella existe cuando
los elementos afirmativos sobre la comisin del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores
a los negativos (Cf. Levene (h). ManuaL. p. 457; L1obet.
Cdigo .... p. 301; Vlez Mariconde. Derecho .... T. 11,pp.
438-439; Sala Constitucional. voto 3611-94). La afirmacin del grado de probabilidad se refiere a que el imputado haya cometido un hecho tlpico, antijurdico y culpable;
por ello la duda acerca de la existencia de circunstancias
que haran justificado el hecho o que excluirlan la culpabilidad, impedirla el dictado de la prisin preventiva. Este es
el criterio dominante dodrinalmente (En contra: Jimnez
de Asa. Tratado .... T. 111.pp. 931-935, quien indica que
basta que existan indicios suficientes para considerar que
el imputado cometi un hecho tfpico).
Debe tenerse en cuenta que cuando pueda estimarse que
el imputado actu en estado de inimputabilidad. lo que
corresponderla no es propiamente la prisin preventiva,
sino podra ser procedente la internacin en un establecimiento asistencial (Art. 262 C.P.P.). Sobre lo anterior
vase el voto salvado al auto 1210-2005 del 15-11-2005,
dictado por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
La dodrina reconoce. adems, que la duda acerca de la
existencia de un obstculo procesal que impide la persecucin penal o de si ha operado una causa de exdusin
de la pena, impide el dictado de la prisin preventiva (Cf.
KleinknechtlMeyerlMeyer-Gossner.Strafprozessordnung.
Par. 112. No. 5). Ello se deduce de la exigencia de que la
probabilidad se refiera a un hecho punible.
El grado de probabilidad de la culpabilidad del imputado
se refiere a la comisin del hecho por l. pero no est
relacionado con problemas de carder jurdico en cuanto a la interpretacin de la ley (Cf. KleinknechtlMeyerl
Meyer-Gossner. Strafprozessordnung. Par. 112. No. 5). Al
respecto. el juez debe aplicar el derecho resolviendo conforme a la interpretacin ms razonable. sin que pueda
argumentar que al tener dudas ante diferentes interpretaciones posibles de la ley. realiza la ms favorable.
Contrario a lo que se considera en la prctica costarricense. la sospecha suficiente (probabilidad) de culpabilidad
405
Artfculo 239
del imputado tiene un carcter dinmico y no esttiCo. Al

inicio de la investigaci6n el juicio de probabilidad se har
con base en el estado de la misma y con los resultados
que de acuerdo con ella razonablemente se espera sean
obtenidos, pero en la medida en que dichos resultados
no sean concordantes con lo esperado, puede resultar
que la probabilidad que inicialmente se habla afirmado,
no pueda afirmarse posteriormente ms (Cf. Peters. Strafprozess, Par. 47 A 11,2 a).
(4) Sobre el peligro de fuga: Art. 240 C.P.P. y su comentario
(5) Sobre el peligro de obstaculizaci6n: Art. 241 C.P.P. y
su comentario.
(6) Confrntese con el Art. 239 bis incisos b) y c) del
C.P.P., que se basan tambin en el peligro de reiteracl6n
delictiva, pero, a diferencia del peligro de reiteraci6n delictiva contemplado en el Art. 239 inciso 2) del C.P.P., no
se basan en el peligro concreto de reiteracin delictiva,
sino en una presunci6n de peligro de reiteraci6n delictiva,
lo que incluso los hace ms problemticos. El cdigo de
1973 (Art. 291 inciso 2 y el C.P.P. de 1996 contemplan
el peligro de reiteracin delictiva como causal de prisl6n
preventiva. Ello es confonne a la legislacin comparada
(Cf. JescheckIKrOmpelmann. Die Untersuchungshaft ...,
p. 943, 950-952; KrOmpelmann. Probleme ..., pp. 10851086, 1092). Asi dicha causal es prevista expresamente
en Alemania (Cf. Uobet. Die Unschuldsvermutung .... , pp.
137-138) Y en forma expresa o implfcita en Latinoamrica
(reincidencia, delincuente habitual, profesional, etc.) (Cf.
Uobet. Die Unschuldsvermutung .... , pp. 134-136). Se trata, sin lugar de dudas, de la causal de prisi6n preventiva
que ha dado lugar a una mayor polmica, sin que exista
acuerdo sobre la legitimidad de su regulacin en un Estado de Derecho (Una enumeraci6n de las criticas que se
han hecho al peligro de reiteraci6n como causal de prisin
preventiva en: Anagnostopoulos. HaftgrOnde ..., pp. 2428). Con razn un sector doctrinal la estima como contraria a la presunci6n de inocencia, por perseguirse al igual
que con las penas y medidas de seguridad la prevencin
especial (Sobre las discusiones al respecto: Llobet Rodrfguez. EIArt. 417 ... , pp. 517-527). Sin embargo, la Sala
Constitucional ha sostenido que es confonne a la Constitucin Polltica (Votos 1438-92; 1739-92). No debe, sin
embargo, dejarse de considerar que aun en el caso de
que la Constituci6n Politica autorizara la causal de peligro de reiteracin delictiva, que en nuestro criterio no lo
hace (Art. 39 de la Constitucl6n Politica), por encima de
la Constituci6n Politica, segn lo ha reconocido la misma
Sala Constitucional, se encuentra la Convenci6n Americana de Derechos, Humanos, y por' enCima de la Sala
Constitucional se encuentran los 6rganos de protecci6n
de los Derechos Humanos del sistema interamericano.
Como se dijo en la nota 2) al Art. 238 del C.P.P., la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en forma reiterada
406
solamente ha admitido como compatibles con la Convenci6n Americana las causales de peligro concreto de fuga
y de obstaculizaci6n. Ello pone fuera de la Convencin la
causal de peligro de reiteracin delictiva, lo mismo que las
causales contempladas en elArt. 239 bis del C.P.P.
A diferencia de lo que ocurre con relaci6n a las causales
de peligro de fuga y de peligro de obstaculizacin, el cdigo no le dedica un articulo al peligro de reiteraci6n delictiva, de modo que ste slo aparece como regulado al
enumerarse las causales de prisi6n preventiva. El cdigo
de 1996, a semejanza del de 1973, se Iimita'a mencionar
la existencia del peligro de que el imputado contine su
actividad delictiva, no dando criterios sobre circunstancias de las que se deducirla dicho peligro.
Es sabido que la prognosis de que el individuo imputable contine su actividad delictiva es dificil de ser llevada a cabo (Cf. Arbeitskreis Strafprozessreform. Untersuchungshaft, p. 46) Y en realidad se necesita de peritos
para determinar dicho peligro; lo que ocurre por ejemplo
con respecto a las medidas de seguridad (Cf. Art. 87 inciso d) C.P.P.). Todo ello hace que la causal de peligro de
reiteracin delictiva al no exigir para su dictado la realizacin de ningn dictamen pericial, descanse sobre bases
poco firmes. En la prctica se le da gran importancia a la
existencia de condenatorias anteriores en contra del imputado. Esto se ha estimado como conforme con la Constitucin por la Sala Constitucional, la que ha dicho: "En el
caso que nos ocupa, el Juzgado Tercero de Instruccin

deneg61a excarcelacin al recurrente por considerar que
por los juzgamientos anteriores, segn certificacin del
archivo judicial de delincuentes - podrla eludir la accin
de la justicia y que continuarla con la actividad delictiva.
Estima esta Sala, que dadas las reiteradas condenatorias
del imputado - cuatro de las cuales son por el delito de
evasi6n -, lo dispuesto por la autoridad recurrida tiene fundamento en el artculo 298 inciso 3 del Cdigo Procesal
Penal"(Voto 1490-91). Se le ha dado importancia tambin
al hecho de que al imputado se le sigan diversas causas
penales por hechos similares. Por ejemplo ha indicado la
Sala Constitucional que debe tomarse en cuenta que al
existir dos delitos en contra del imputado y de la misma
naturaleza, su conducta es subsumible dentro del inciso
tercero del articulo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 (peligro de reiteracin delictiva) y por la
tanto la denegatoria de la excarcelacin no es ilegal (Voto
160-89). Sin embargo, la existencia de una sola causa
podrra ser suficiente para afirmar la existencia del peligro
de reiteracin delictiva, cuando ste pueda ser deducido
de la personalidad del imputado, de la forma en que habra realizado el hecho investigado, o de la pertenencia
a una organizacin delictiva. A pesar de ello, lo indicado
en lo relativo a los antecedentes penales del imputado
o la existencia de causas anteriores debe ser analizado
en relacin con las circunstancias del caso conceeto. En
este sentido aparentemente es que debe entenderse lo
dicho por la Sala Constitucional, al indicar que la causal
de prisin preventiva por peligro de reiteracin delictiva:

"... se ha visto aplicada desorbitadamente,
toda vez que

basta la constatacin de 'antecedentes', para concluir que
el imputado continuar la actividad delictiva, cuando ms
bien el juez debe detenerse en el examen de si los antecedentes pueden constituir indicios graves de que se
continuar en esa actividad delictiva. De tal modo, la norma no es en si misma inconstitucional, sino, a lo sumo su
aplicacin ...". (Voto 4382-95. En: Navarro del Valle. Derechos ... , pp. 81-82).
(7) Se trata de una consecuencia del principio de proporcionalidad. No procede el dictado de la prisin preventiva
cuando el delito est contemplado solamente con dfas
multa (Vase: Sala Constitucional, voto 5048-2008 del
1-4-2008). La Sala Constitucional en voto 8959-2000 del
13-10-2000 dispuso: "Tal y como lo establece el articulo
239 del Cdigo Procesal Penal, la prisin pmventiva solo

ser procedente entm otras razones, en los casos en que
los delitos que se atribuyan estn reprimidos con pena
privativa de libertad. En el caso de las contravenciones, al
no encontrarse en ese supuesto, es improcedente decmtar la prisin preventiva. A partir de lo anterior debe decirse que tanto el Ministerio Pblico como el Juez, tienen la
obligacin, cuando reciben una nueva causa, de revisar
si los hechos denunciados estn mferidos a una contravencin o a un delito y posteriormente, solo tratndose de
delitos, podrlan dictar la prisin preventiva si sta fuera
procedente y si concurrieran las razones procesales que
asilo justifican, pero no asl en el caso de las contravenciones para las cuales, como se dijo, no es procedente ni
est establecida la prisin preventiva (...). Sin embargo,
en el caso concreto, tal y como se desprende de la prueba
aportada a los autos y de los informes rendidos bajo la fe
del juramento, desde el momento mismo de la denuncia
se desprenda que los hechos denunciados estaban leferidos a un hurto menor y a pesar de esa circunstancia
y con un evidente irrespeto al derecho a la libertad del
amparado, se decret una prisin preventiva por el trmino de tres meses y se orden la ejecucin de la misma,
lo que se mantuvo por espacio de un mes hasta que el
defensor que estudia el asunto del amparado se percat
de la situacin y solicit al Tribunal el sobreseimiento de
su defendido".
(8) Vase: Art. 71 inciso 3) h) del C.P.P., introducido por
la ley de proteccin a vfctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal, que establece que:
"Cuando se solicite la prisin preventiva por la existencia
de riesgos o amenazas a la vida o la integridad fTsica de
la vlctima o de sus familiares, tendr derecho a ser escuchada por el juez, al resolver de la solicitud que le formule
el Ministerio Pblico, siempre y cuando haya sealado un
domicilio, lugar o medio para ser localizada). Podr hacer
su manifestacin por escrito para ser presentada por el
fiscal junto a la solicitud de prisin, sin perjuicio de qf:le
el juez decida escucharla. Para tales efectos, el fiscal
Artfculo 239
a cargo del caso podr requerir informacin a la Oficina

de Atencin a la Vctima del delito del Ministerio Pblico,
con el objeto de fundamentar su solicitud, en los trminos
que se regulan en el prrafo final del articulo 239 de este
Cdigo". El articulo 71 inciso 1) del C.P.P., introducido por
la Ley de proteccin a victimas, testigos y dems sujetos
intervinientes en el proceso penal establece el derecho
de la victima a ser informada por el fiscal de la decisin
de no recurrir el cese o modificacin de las medidas cautelares adoptadas por la existencia de riesgo para su vida
o su integridad corporal, dentro del plazo formal para recurrir cada una de esas resoluciones, con la indicacin
de las razones para no hacerfo. El artculo 71 inciso 1)
del C.P.P., de acuerdo con la regulacin establecida en
la mencionada ley, establece el derecho de la vdima a
ser informada de las modificaciones de las medidas cautelares que se hayan adoptado por la existencia de un
riesgo para su seguridad, vida o integridad ffsica, siempre
y cuando haya sealado un domicilio, sitio o medio en que
puedan serfe comunicadas. Es polmica la situacin del
peligro para la vidima o testigo introducida por la ley de
penalizacin de la violencia contra las mujeres, ya que el
legislador pretendia regularfa como una causal nueva de
prisin preventiva, pero la mala tcnica legislativa utilizada la regul formalmente como un cuarto requisito material para el dictado de la prisin preventiva, que se agrega
a la probabilidad de la responsabilidad penal del imputado, la existencia de una causal de la prisin preventiva y
el respeto al principio de proporcionalidad.
El legislador
pretendfa basndose en la ley de justicia penal juvenil
regular como causal el peligro para la vdima o testigo,
que de todas maneras era innecesaria, debido a la regulacin de la causal de peligro de obstaculizacin.
Sin
embargo, por un yerro legislativo el legislador no reform
el inciso b) del artculo 239 del Cdigo Procesal Penal,
sino agreg un inciso d) ,lo que es muy problemtico, ya
que formalmente en vez de regular una nueva causal de
prisin preventiva, lo que hizo fue agregar un nuevo requisito material para el didado de la prisin preventiva. Ello
debera llevar, por ejemplo, a problemas para el didado
de la prisin preventiva con base en el peligro de fuga, ya
que no podria ordenarse si no hay peligro para la vfdima,
el que en muchos casos hay que excluir, por ejemplo en
los delitos de trfico de drogas. En la prdica lo que ha
sucedido es que los tribunales han partido de que el peligro para la vdima o testigo es una nueva causal de prisin preventiva, tal y como era la voluntad del legislador,
y no como un requisito material adicional para el didado
de la prisin preventiva. La Sala Constitucional expres el
criterio de que lo que se regula es una causal de prisin
preventiva, al resolver diversas consultas de constitucionalidad con respedo a la ley de penalizacin de la violencia en contra de la mujer (Vase: votos 3441-2004 del
31-3-2004; 1800-2005 del 23-2-2005; 5298-2006 del 214-2006. Consltese; Llobet Rodrfguez. Derecho Procesal
Penal 111, pp. 9-12).
407
Artlculo 239 bis
Javier uobet Rodrrguez
ARTrCULO 239 bis.- Otras causales de prisin preventiva (1)

Previa valoracin y resolucin fundada (2), el tribunal tambin (3) podr ordenar la prisin preventiva
del imputado, cuando se produzca cualquiera de las
siguientes causales, el delito est sancionado con
pena de prisin (4) y se cumpla el presupuesto establecido en el artfculo 37 de la Constitucin PoUtica
(5):
a) Cuando haya flagrancia (6) en delitos contra

la vida, delitos sexuales y delitos contra la propiedad en los que medie violencia contra las personas o
fuerza sobre las cosas, y en delitos relacionados con
estupefacientes, sustancias pslcotrplcas, drogas de
uso no autorizado, legitimacin de capitales y actividades conexas (7).
b) El hecho punible sea realizado presumiblemente por quien haya sido sometido al menos en dos
ocasiones, a procesos penales en los que medie violencia contra las personas o fuerza sobre las cosas,
en los cuales se hayan formulado acusacin y solicitud de apertura a juicio por parte del Ministerio Pbli
co (8), aunque estos no se encuentren concluidos.
c) Cuando se trate de personas reincidentes en
la comisin de hechos delictivos en los que medie
violencia contra las personas o fuerza sobre las cosas (9).
d) Se trate de delincuencia organizada (10).
(Asl adicionado por el artIculo 17 de la Ley de Proteccin
a Vlclimas, Testigos y dems sujetos intervinientes en el

Comentario
(1) Este articulo fue introducido por la ley de proteccin a
vidimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal y es una expresin de lo que se ha conocido
como populismo penal (Cf. Uobet Rodriguez. El auge ... ;
Uobet Rodriguez. Prisin preventiva, populismo ... , pp.
183-219). Frente al miedo al crimen y la inseguridad ciudadana la propuesta estrella no es la realizacin de un
tratamiento integral de la problemtica, sino el aumento de las penas y la extensin de la prisin preventiva,
convirtindola a esta en un vehiculo para la prevencin
general y la prevencin especial, todo en quebranto de
la presuncin de inocencia. En la Circular 20-2009 de la
Defensa Pblica se indic con respedo a la ley de proteccin a victimas, testigos y dems sujetos intervinientes en
el proceso penal: -Mediante esta Ley, se agreg el artfculo 239 bis, que establece cuatro nuevas causales para
poder dictar medidas cautelares, incluyendo la prisin
preventiva. Sin embargo, debe considerarse que ninguna
de estas causales pueden ser aplicadas aisladamente,
por cuanto se considera un requisito de constitucional;"
dad que cualquier solicitud y resolucin de medida caute-
408
lar concurran, adems, las causales del artfculo 239, por

lo que corresponde a los/as defensores/as controlar que
las causales del artfculo 239 bis no sean consideradas o
aplicadas de manera aislada./En aquellos casos en que
esto suceda, elAa defensor/a deber alegar la posible inconstitucionalidad del artfculo 239 bis, despus de lo cual
infonnar del caso a la Direccin de la Defensa Pblica,
para efectos de la redaccin y fonnulacin de la correspondiente accin de inconstitucionalidad./Es
importante
hacer notar que en la redaccin del artfculo 239 bis no
se establece el dictado de la prisin preventiva de forma automtica por parte del juez, cuando se presente los
presupuestos ahl contemplados, ya que, desde el mismo
inicio del enunciado, se establece que eVla juezla podr
dictar la prisin preventiva en esos supuestos. Este argumento deber ser utilizado frente a aquellos casos en que
se pretenda interpretar que la prisin preventiva procede,
de fonna automtica, ante las causales del artfculo 239
bis./Con respecto al inciso d) debe remitirse a la definicin
de delincuencia organizada, contenida en la Convencin
contra el Crimen Organizado (Convencin de Palenno).
Lo anterior, con el objetivo de evitar que cualquier delito
cometido por varias personas sea calificado como crimen
organizado. por eso debe hacerse ver aVa Juezla que la
nica definicin de crimen organizado dentro de nuestro
ordenamiento jurldico es esta, la cual no puede ser interpretada de manera extensiva.lCon respecto a los alegatos sobre la posible inconstitucionalidad de este articulo,
debe expresarse que podrlan ser utilizados los argumentos por los que se dict la inconstitucionalidad de la ley de
psicotrpicos ya derogada".
(2) Art. 142 del C.P.P. Deben darse las razones por las
cuales se ordena la prisin preventiva, debiendo analizarse la probabilidad de la responsabilidad penal del imputado, la existencia de una causal de prisin preventiva y el
respeto al principio de proporcionalidad.
(3) Al decirse ,ambin", se contemplan otras causales de
prisin preventiva, que se agregan a las establecidas en
el inciso b) del Art. 239 del C.P. P., lo mismo que al inciso
d) de ese articulo.
(4) La exigencia de que el delito est sancionado con
pena de prisin est contemplada tambin en el articulo
239 inciso c) del C.P.P. Se trata de una consecuencia del
principio de proporcionalidad. En realidad este principio
es mucho ms amplio, puesto que en ningn caso en que
no se pueda esperar que se llegue a ordenar una pena
privativa de libertad de cumplimiento efectivo, podria disponerse la prisin preventiva. Debe adems valorarse la
importancia de la causa para valorar si ordenar la prisin
preventiva en el caso concreto seria desproporcionado.
/
(5) El Inciso a) del articulo 239 del e.p.p. hace referencia

a que para el dldado de la prisin preventiva se requiere que -existan elementos de conviccin suficientes para

sostener, razonablemente, que el imputado, es con probabilidad, autor de un hecho punible o participe en f.
Esta exigencia es una consecuencia del principio de proporcionalidad, tal y como se indic en el comentario al
inciso indicado. No seria justificado que se exigiera un
grado menor de conviccin sobre la responsabilidad penal del imputado que con respedo a los supuestos contemplados en los incisos b) y d) del Art. 239 del C.P.P. El
artculo 37 de la Constitucin Politica hace mencin a que
nadie puede ser detenido sin un indicio de haber cometido un delito, refirindose propiamente a la aprehensin
o detencin. Aunque la exigencia de la probabilidad de la
responsabilidad penal del imputado se deriva del articulo
37 de la Constitucin Politica, puede decirse que para la
aprehensin o detencin el grado de sospecha requerido,
debido al estado inicial de la investigacin, es menor que
el requerido para el didado de la prisin preventiva, pero
ello est relacionado con el grado diferente de duracin
que tiene la aprehensin y detencin en relacin con la
duracin de la prisin preventiva. Por ello, conforme al
principio de proporcionalidad debe entenderse que se
requiere un grado de probabilidad de la responsabilidad
penal del imputado para que pueda ordenarse la prisin
preventiva, ya que seria injusto y absurdo que se pudiera
disponer la misma cuando no pudiera esperarse razonablemente que en definitiva se llegase a dictar una sentencia condenatoria.
(6) Arts. 235-236 y 422-437 del C.P.P. En particular consltese el Art. 430 del C.P.P. La prisin preventiva por
flagrancia es contraria a la presuncin de inocencia. En
primer rugar, esta causal ha sido defendida por aquellos
como Rafael Garofalo, que han indicado que la presuncin de inocencia es un principio que no debe ser reconocido como tal. En afirmaciones que con gusto suscribirlan
hoy dia muchos en Costa Rica, indic que el mencionado
principio debilita la accin procesal del Estado, ya que
constituye un obstculo para tomar eficaces resoluciones
en contra de los inquiridos, especialmente en materia de
prisin preventiva, hasta favorecer la libertad de los imputados, aun cuando ella pudiese constituir un peligro camn y una provocacin a la vfdima del delito, aun cuando
la culpabilidad fuese evidente por confesin o flagrancia
o hubiese sido solemnemente proclamada por decisiones
jurisdiccionales an no firmes. Agreg que a quienes repiten la slita vanidad y absurda frase de la presuncin de
inocencia hasta la sentencia definitiva, debe responderse
que muchas veces el juicio es anticipado y la condena
pronunciada por el tribunal de la opinin pblica. Por eso
al imputado no se le debe presumir inocente ni culpable.
Es lo que es, imputado, es decir que existen razones por
las cuales el magistrado que lo envla ante los jueces
lo ha creldo culpable. Dentro de los supuestos en que
justific el dictado de la prisin preventiva se encuentra:
Cuando se trate de ladrones o de estafadores cogidos en
fragantes delitos" (Garofalo citado de acuerdo con Vlez
Mariconde. Derecho ... , T. 11,p. 34. Cf. Garofalo. La Crimi-
Artfculo 239 bis
nologla, p. 461). Debe tenerse en cuenta que las concepciones del positivismo criminolgico tenan un carcter
autoritario y precisamente por ello no fueron distantes a
las asumidas por el fascismo y el nacionalsocialismo en
sus crticas a la presuncin de inocencia. Por otro lado,
Enrico Ferri tambin dentro del positivismo criminolgico
defendi no una negacin total de la presuncin de inocencia, sino una relativizacin de la misma, conforme a lo
que ha sido conocido por la doctrina alemana, a partir del
artculo que escribi Sax a finales de la dcada de los cincuenta del siglo pasado, como la concepcin psicolgica
de la presuncin de inocencia. Para Ferri la presuncin
de inocencia tiene un sentido graduable, de acuerdo con
el grado de sospecha. de modo que cuando aumenta el
mismo disminuye la presuncin de inocencia. hasta llegar en definitiva a diluirse en un juicio de culpabilidad.
AsI consideraba que la presuncin de inocencia no debla
regir con respedo a los casos en que se habla atrapado
al imputado in f1agranti, era confeso. delincuente habitual.
reincidente. profesional. criminal nato o loco. As indic
que licuando se trata de un fragante delito o de una confesin del procesado, confinnada por otros datos, esta
presuncin que le es favorable, no parece tener la misma
fuerza lgica o jurldica" (Ferri. Sociologfa criminal, T. 11.p.
194. En este sentido: Guamieri. Las partes ... , p. 303). La
concepcin psicolgica de la presuncin de inocencia ha
sido en general rechazada por la doctrina, la que parte
de que la presuncin de inocencia es un principio constante. que se mantiene inconmovible mientras no exista
sentencia condenatoria firme. Se ha sealado que precisamente la proteccin de la presuncin de inocencia es
de importancia cuando existe un grado de sospecha importante en contra del imputado, ya que en caso contrario
el imputado no necesita ninguna proteccin. Otra explicacin que se ha dado. tambin contraria a la presuncin de
inocencia, es que la prisin preventiva por flagrancia se
basa en la necesidad de tranquilizar al pblico frente a la
alarma social provocada por el hecho delictivo, eliminando el escndalo que provocarla que al atrapado infraganti
se le liberara. En este sentido Aloius Zucker en 1879 en
Austria explic la causal de prisi6n preventiva basada en
la detenci6n en flagrancia en la necesidad de tranquilizar
al pblico. imponindolo un mal en forma inmediata, de
modo que se muestre la coercin fisica de la majestad de
la vengativa rey (Cf, Zucker. Die Untersuchungshaft ... , p.
126). La alarma social y el evitar escndalos como causal
de prisin preventiva ha sido rechazada por la docmna,
considerando que en definitiva se trata que la prisin preventiva desempee una funcin de prevencin general
positiva. inadmisible por ser una funcin de la pena. pero
no de las medidas cautelares (Cf. L10bet Rodrlguez.- Die
Unschuldsvermutung ... , pp. 123-134). Debe tenerse en
cuenta al respecto las consideraciones que se hacen en
la nota 2) al Art. 238 del C.P.P., en donde se cita la jurisprudencia de la Corte Interamericana y los informes de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. que
solamente admiten el peligro concreto de fuga y el peligro
409
Artlculos 239 bis y 240

concreto de obstaculizacin
do de la prisi6n preventiva.
Javier L10bet Rodrlguez
como causales para el dicta-
(7) No procede ordenar la prisin preventiva por flagrancia en todos los delitos, sino solamente en los enumerados en forma taxativa en el Cdigo. Confrntese con el
Art. 430 del C.P.P.
(8) Debe tenerse en cuenta que el articulo 239 inciso b)
del C.P.P. regula la causal de peligro de reiteracin delictiva, causal muy problemtica, por perseguir la prevencin
especial negativa, de modo que no tiene ninguna funcin
procesal, quebrantndose con ello la presuncin de inocencia. Vase al respecto la nota 2) al Art. 238 del C.P.P.
En efecto la causal que se introduce en el presente inciso
persigue, al igual que el peligro concreto de reiteraci6n delictiva, la prevencin especial negativa. La diferencia es
que la causal de peligro concreto de reiteraci6n delictiva
es de dificil valoraci6n, ya que se requiere que se demuestre con un grado de probabilidad la existencia de ese peligro, mientras que la presente causal pretende establecer
criterios tasados de existencia del peligro de reiteraci6n
delictiva. Desde esta perspectiva la presente causal es
an ms problemtica que la causal de peligro concreto
de reiteracin delictiva, ya que no se requerirla que en
concreto exista razonablemente ese peligro. Por otro lado,
sorprende que se deje en manos del Ministerio Pblico la
determinacin del peligro de reiteracin, al hacerse mencin a que al menos en dos ocasiones "se hayan formulado acusacin y solicitud de apertura a juicio por parte del
Ministerio Pblico, ello con respecto a delitos en los que
medie violencia contra las personas o fuerza sobre las casas. No se menciona que se haya dictado efectivamente
auto de apertura a juicio. Sin embargo, debe interpretarse
que cuando no se lleg a dictar auto de apertura a juicio
o en definitiva se dict sentencia absolutoria, no procede
el dictado de la prisin preventiva con base en la presente
causal, ya que a travs de esas resoluciones se habrfa demostrado la falta de fundamento de la acusacin y con ello
de la existencia de un peligro de reiteracin delictiva. Por
otro la90, se requeriria que el nuevo delito por el que se
dicta la prisin preventiva fuera un delito en que medie violencia contra las personas o fuerza sobre las cosas. Esta
interpretacin es lgica, tomando en cuenta que la causal
presente se basa en un peligro de reiteracin delictiva presunto, que debe tener relacin con el delito concreto que
se atribuye al imputado en la nueva causa.
(9) Al igual que la causal anterior se basa tambin en el
peligro de reiteracin delictiva, prevista tambin como
causal de prisin preventiva por el articulo 239 inciso b)
del C.P.P. En el presente caso se. requiere que
haya
dictado sentencia condenatoria con anterioridad y que el
nuevo delito sea tambin realizado con violencia sobre
las personas o fuerza sobre las cosas. Se trata de una
norma contraria a la presuncin de inocencia, por fundar-
se
410
se en la prevencin especial negativa, de modo que no

tiene una funcin cautelar, sino una propia de la pena.
Vase al respecto las consideraciones que se hacen en
la nota 2) al Art. 238 del C.P.P., en donde se establece,
con base en la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, la prohibicin de que la prisin
preventiva persiga la prevencin especial, permitindose
solamente las causales de peligro concreto de fuga y de
peligro concreto de obstaculizacin. Consltese adems
la nota anterior al presente articulo y el comentario a la
causal de peligro de reiteracin delictiva, contemplada en
elArt. 239 inciso b) del C.P.P.
(10) Sobre el concepto de delincuencia organizada vase la nota 13) al articulo 22 del C.P.P. Debe tenerse en
cuenta la definicin que de delincuencia organizada da el
artculo primero de la ley contra la delincuencia organizada. Debe reconocerse que con frecuencia en los casos de
delincuencia organizada puede afirmarse la existencia del
peligro de fuga, debido a las facilidades que se tienen por
parte de dicha delincuencia para ocultar a los miembros
de la misma. Es ms dificil que puede afirmarse el peligro
de obstaculizacin, debido a que la estructura misma de
la organizacin hace que no se requiere de una actuacin
propia del imputado para realizar actos de obstaculizacin. Debe reconocerse adems que en general puede
afirmarse la existencia del peligro de reiteracin, causal
problemtica con la presuncin de inocencia, cuando se
trata de delitos cometidos por la delincuencia organizada.
Lo que pretende el legislador es que no se valore en concreto por el juez el peligro de fuga, de obstaculizacin o
de reiteracin delictiva, sino que se parte de una presuncin de los mismos, lo que es inadmisible.
ARTfcULO 240.- Peligro de fuga
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrn
en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias (1):
a) Arraigo en el pals, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus
negocios o trabajo y las facilidades para abandonar
definitivamente el pars o permanecer oculto. La falsedad, la falta de Informacin o de actualizacin de' domicilio del Imputado constituir presuncin de fuga.
b) La pena que podrfa llegarse a imponer en el
caso.
c) La magnitud del dao causado.
d) El comportamiento del imputado durante el
procedimiento (2) o en otro proceso anterior, en la
medida que Indique su voluntad de someterse a la
persecucin penal.
Comentario
(1) Vase: Art. 239 b) C.P.P. La legislacin alemana (Par.
112 inciso 2) de la O.P.P.) y la latinoamericana (Sobre la

legislacin latinoamericana: Uobet. Die Unschuldsvermutung ..., pp. 103-105) contemplan el peligro de fuga como
requisito para el dictado de la prisin preventiva. El cdigo
de 1973 (Art. 291 inciso 2 y el C.P.P. de 1996 de Costa
Rica no son una excepcin al respecto. Se trata de una
causal poco controvertida en cuando a su compatibilidad
con la presuncin de inocencia, puesto que la doctrina
latinoamericana y alemana (Cf. Llobet. La prisin preventiva y sus sustitutivos, p. 98), acertadamente, en general
la estiman conforme a dicho principio, ya que se encuentra en concordancia con los fines del proceso, al ser uno
de estos hacer posible la aplicacin de la ley penal. A esa
misma conclusin ha llegado la Sala Constitucional de
Costa Rica en diversas resoluciones (Voto 1438-92; Voto
1739-92. En: Ziga Morales (Editor), s.f., pp. 32-33). Por
ello a travs del proceso debe hacerse factible que se le
pueda imponer una pena a la persona que ha cometido
un hecho delictivo. Para esto es necesaria la realizacin
previa de un proceso, en el que exista la posibilidad de
una sentencia condenatoria. Al no ser posible una condenatoria del imputado en ausencia (Cf. Uobet. La prisin
preventiva y sus sustitutivos, p. 98), es totalmente lgico
que en caso de peligro de fuga se autorice que se prive de
su libertad al imputado, para con ello garantizar la realizacin del juicio oral (Cf. Arbeitskreis Strafprozessreform.
Die Untersuchungshaft,
pp. 32, 42; Sala Constitucional,
voto 3042-93. En: RJC, No. 16, pp. 369-370). Se han
presentado discusiones, sin embargo, con respecto a la
prisin preventiva para asegurar la ejecucin penal, ello
en caso de peligro de fuga. La doctrina mayoritaria latinoamericana y alemana acertadamente no aprecia ningn problema con la presuncin de inocencia (Llobet Rodrguez. La prisin preventiva y sus sustitutivos ... , p. 98).
A diferencia del cdigo de 1973, el de 1996 da una serie
de parmetros sobre aspectos que deben analizarse al
momento de decidirse sobre la existencia de un peligro
de fuga. As menciona: a) el arraigo en el pas, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la
familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto;
b) la pena que podrla llegar a imponerse en el caso; c)
la magnitud del dao causado; d) el comportamiento del
imputado durante el procedimiento o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse
a la persecucin penal. Dicha enumeracin, sin embargo, no tiene un carcter taxativo, sino enumerativo. Se
indica as en el cdigo que dichas circunstancias deben
ser tomadas en cuenta "especialmente", lo que revela el
carder enumerativo y no taxativo.
Heinz Zipf menciona entre las circunstancias a considerar
el monto de la pena esperada, las relaciones personales
del imputado, en particular sus vnculos familiares, la seguridad del puesto de trabajo, el domicilio fijo, los cambios
frecuentes de domicilio o trabajo, la utilizacin de nombres falsos o papeles, as como enfermedades, etc. (Zipf.
Strafprozessrecht,
p. 123). En definitiva para el dictado
Artrculo 240
de la prisin preventiva no debe considerarse en forma

aislada ninguno de estos aspectos, sino debe hacerse en
relacin con los otros (Cf. KOhne. Strafprozesslehre, Par.
24, No. 190; Zipf. Strafprozessrecht, p. 123).
Al hablarse de "peligro" de fuga, se est haciendo referencia a la probabilidad de que el imputado en caso de
permanecer en libertad, vaya a sustraerse a la accin de
la justicia, evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer
de la pena que se le podra imponer.
Es aceptado que el peligro de fuga no puede afirmarse
con base criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso concreto (Cf. OLG Fra nkfurt , NJW 1965,
1342; Kramer. Grundbegriffe ... , p. 52; KOhne. Strafprozesslehre, Par. 24, No. 190; Roxin. Strafverfahrensrecht,
Par. 30, No. 10; ROping. Das Strafveahren, p. 67). Esto
es contemplado expresamente en el cdigo, al indicarse
que se requiere que "exista una presuncin razonable, por
la apreciacin de las circunstancias del caso particular ..."
(Art. 239 inciso b (Cf. CarranzaIMora/HouedlZaffaroni.
El preso ... , p. 117, en donde se critican los criterios seguidos en la prctica latinoamericana). Por ello, el hecho de
que se ordene la prisin preventiva de un imputado, o se
substituya dicha medida por otra menos gravosa, no debe
llevar a afirmar que con base en el principio de igualdad
debe actuarse de la misma manera con respecto a los
otros imputados; lo anterior, ya que hay que analizar las
circunstancias que rodean a cada imputado en concreto (Sobre ello vase: Sala Constitucional, voto 9012-06).
En este sentido ha indicado la Sala Constitucional que el
principio de igualdad se lesiona nicamente cuando el trato discriminatorio est desprovisto de una justificacin objetiva y razonable. El simple hecho de ser coimputados en
la causa - dijo - no implica que a todos deba resolvrseles
de igual manera, con abstraccin de todas las circunstancias que constan en el expediente y que el Tribunal de la
causa debe valorar. Lo contrario sera ms bien, a juicio
de la Sala, lo que producirla la lesin al articulo 33 Constitucional (Voto 2354-91).
De gran relevancia en la prctica de los tribunales para
ordenar la prisin preventiva o denegar la excarcelacin
por peligro de fuga, es el monto elevado de la pena (y la
imposibilidad de concesin del beneficio de la condena
de ejecucin condicional). En efecto, el monto de la pena
tiene una gran importancia para determinar dicho peligro
(Vase: Tribunal de Casacin Penal de San Ramn, voto
386-2008 del 20-8-2008). Sin embargo, es aceptado que
ello no debe ser analizado en forma aislada, sino debe
ser considerado en relacin con otras circunstancias,
por ejemplo el peso de las pruebas incriminatorias (no
mencionado en el cdigo), la personalidad del imputado
y sus relaciones privadas (sus vlnculos familiares, laborales) (Cf. KOhne. Strafprozesslehre,
1993, Par. 24, No.
190; Roxin. Strafverfahrensrecht"
Par. 30, No. 10; Peters.
Strafprozess, Par. 47 A 11,2 b aa). No es admisible, sin
embargo, la consideracin, frecuente en la jurisprudencia, de la vulnerabilidad de las fronteras como un criterio
411
Articulo 240
para el dictado de la prisin preventiva (Cf. Tribunal de

Casacin Penal de San Ramn. voto 386-2008 del 20-82008). Se trata de un aspecto del que no puede responsabilizarse al imputado. En lo atinente con la necesidad de
relacionar la pena esperada con otras circunstancias. la
Sala Constitucional ha sealado: "La gravedad del hecho
cometido y el tanto de pena, pueden ser tomados en consideracin para establecer con base en ellos y utilizando
criterios objetivos que el encausado podr atentar contra

los intereses del proceso (asegurar el descubrimiento de
la verdad y la actuacin de la ley, segn los tnninos del
articulo 265 del Cdigo de Procedimientos Penales), pero
por si solos, resultan insuficientes para negar la excarcelacin de un encausado, dado que el propio legislador posibilit la excarcelacin de personas que se encontraran
en esa situacin (articulo 297 y 298 del ordenamiento represivo antes citado... Si el fundamento de la denegatoria
acordada por el Tribunal recurrido lo es el tanto de pena
posible de imponer, la cantidad de droga decomisada yel
contenido de la prueba aportada a la instructiva, sin que
hayan ligado esas circunstancias con una posible afectacin a los intereses del proceso, el recurso debe ser
declarado con lugar' (Voto 462-92. En igual sentido: votos
podria fcilmente sustraerse de la accin de la justicia si

es liberado. La Sala Constitucional ha seftalado: "La de-
tencin dispuesta con la finalidad procesal de lograr (artTculo 185 inciso 4) del Cdigo de Procedimientos Penales)
la debida identificacin del encausado, resulta razonable
y ajustada a la disposicin del artIculo 298 del Cdigo de
Procedimientos Penales en tanto tiende a garantizar la
presencia del imputado en el proceso evitando que eluda la accin de la justicia y la actuacin de la ley penar
(Voto 1111-93). Se dijo en otro fallo que es Qbligacin de

toda autoridad solicitar al Registro Civil la cuenta cedular
con el fin de identificar al imputado. y no esperar a que la
Defensa pida la excarcelaci6n. Por ello no es de recibo lo
que manifiesta la autoridad recurrida. de que de no contar
con los antecedentes del Registro Civil no es posible un
pronunciamiento sobre la excarcelacin. pues debi haberla pedido en su debido momento (Voto 731-90).
Por otro lado. tiene relevancia la existencia o no de un
domicilio fijo. En la prctica los tribunales se han atenido
casi exclusivamente a lo dicho por el imputado durante el
interrogatorio de identificacin, complementado a veces
con la ficha policial. Asi. se ha confiado fundamentalmente en la buena fe del imputado. de lo que en ocasiones se
ha aprovechado ste. Sin embargo. atendiendo al inters
468-92; 90-93.141-93; 168-93). Debe advertirse. sin emque el imputado puede tener en sustraerse de la accin
bargo. que aparentemente en dicha resolucin el defecto
de la justicia en el caso concreto. por ejemplo con base
aducido por la Sala Constitucional es que no se fundaen las penas previstas y la contundencia de la prueba. se
ment por qu la gravedad del hecho y las altas penas
ha exigido en ocasiones para conceder la excarcelacin.
tenian relacin con los fines del proceso en el caso conque el imputado compruebe que vive donde lo indica, por
creto. Asf la Sala Constitucional en otra resolucin indic:
"Se desprende que los juzgadores se fundamentaron en
ejemplo con una constancia de la policfa del lugar. Una
su pronunciamiento no slo en la gravedad que reviste el
exigencia asi debe hacerse atendiendo a las circunstandelito y su alta penalidad, sino tambin en la posibilidad
cias del caso concreto. Debe. sin embargo. tenerse en
de que el encartado, una vez en libertad se sustraiga del
cuenta que la existencia de un domicilio fijo en ocasiones
proceso, impidiendo asl la efectiva realizacin del juicio
puede no ser suficiente para excluir en definitiva el peligro
previo, dado que en este momento procesal la causa se
de fuga (Cf. Roxin. Strafverfahrensrecht. Par. 30. B. 11).
encuentra con auto de elevacin a juicio. La resolucin
En lo relativo a la indicacin del domicilio. el imputado en
que impuso la restriccin de la libertad del imputado se
principio no est amparado por el derecho de abstenerse
encuentra debidamente fundamentada, el Tribunal recude declarar. derecho que se refiere a la declaracin del
rrido valol los hechos acusados, los que constituyen
imputado con respecto a los hechos imputados. pero no
delito intemacional, y estim que por tratarse de una acticon relacin a los datos de identificacin (Cf. Llobet Rodrividad ilTcitaa gran escala el acusado podrfa poner en peguez. Cdigo .... p. 295; Uobet Rodrguez. La reforma ....
ligro el descubrimiento de la verdad real al no presentarse
pp. 121-122; Sala Constitucional. voto 3461-93). dentro
aljuicio, por lo que la necesidad procesal hacIa necesaria
de los que se encuentra el domicilio. El imputado debe
ser veraz sobre dichos datos. El cdigo en forma expresa
la medida impuesta" (Voto 145-93) ..
dispone que la falsedad o la falta de informacin sobre el
De relevancia es que el cdigo en forma expresa indica
domicilio constituye una "presuncin de fuga. Es claro
que al dictarse una sentencia condenatoria podria dispoque la falsedad de los datos suministrados por el impunerse la prisin preventiva cuando haya bases para estitado o su falta de actualizacin puede ser un elemento
mar razonablemente que el imputado no se someter a la
importantisimo para considerar la existencia de un peligro
ejecucin una vez firme la sentencia (Art. 364 prrafo 2)
de fuga. aunque debe reconocerse que no est bien que
C.P.P. y su comentario).
el cdigo llegue a establecer "presunciones" que tengan
Las dificultades para identificar al imputado, las que no
son mencionadas por el cdigo en su enumeracin ..son . , por funcin aliviar la obligacin del tribunal de apreclar en
concreto la existencia o no del peligro de fuga. En reade gran relevancia para el dictado de la prisin preventilidad. se trata de una norma innecesaria. puesto que la
va, por ejemplo si el imputado no porta documentos de
falta de Indicacin del domicilio o la falsedad sobre ste.
identificacin; lo anterior, ya que no habria seguridad de
deberla llevar a la afirmacin del peligro de fuga. todo.
que la informacin dada fuera la verdadera, de modo que
412

por supuesto, en relacin con las circunstancias del caso
concreto.
Se ha presentado discusin en la prctica en lo atinente a
los extranjeros. Algunos han indicado que el trato que reciben ellos en lo relativo a la prisin preventiva es discriminatorio. Debe decirse que no puede negarse que para
analizar la existencia del peligro de fuga tiene importancia la existencia o no de un domicilio fijo en Costa Rica
y los ligmenes que pueda tener el imputado-extranjero
en nuestro pas, los que pueden revelar su inters o no
de someterse a la accin de la justicia costarricense. Ello
ha sido reconocido por la Sala Constitucional, la que ha
resuelto que: "En materia de prisin proviSional o preventiva, la consideracin de que un imputado no tiene
domicilio fijo en el pais no significa un trato desigual o
discriminatorio, ni contrario a la dignidad humana, por el
contrario es un elemento objetivo a considerar las resultas del proceso ... En el presente caso contra el imputado... se dicta procesamiento y prisin preventiva, por el
delito de tenencia de Heroina para el trfico. El encartado
dice en su declaracin indagatoria... que es venezolano
sin domicilio en Costa Rica y que est hospedado en el
Hotel M. B. Evidentemente si se le otorga la libertad su
localizacin puede no ser tarea fcil, por lo que estamos
ante un supuesto de privacin de libertad para asegurar
la actuacin de la ley, asi, la situacin del imputado para
los fines del proceso penal que se sigue en su contra no
es la misma que la de un acusado con domicilio fijo en
el pai$" (Sala Constitucional, voto 1052-93. Cf. tambin:
votos 507-93; 1054-93). En otro fallo y en sentido similar
se ha dicho: "... se infiere con meridiana claridad que la
nica razn por la cual el indiciado se veria obligado a
permanecer en el pais, en caso de encontrarse en libertad, seria para enfrentar la causa seguida en su contra,
por lo cual... existen motivos suficientes para presumir
que de ser puesto en libertad, podria ste intentar su fuga
y evitar asi, la realizacin del juicio o la efectiva ejecucin
penar (Voto 1605-93. Cf. tambin en sentido similar: voto
2265-94).
Por supuesto que sobre el tema no existe claridad absoluta, y es que la calidad de extranjero debe ser analizada en
relacin con otros elementos. Asi la Sala Constitucional
en un asunto en que el Juzgado de Instruccin, bajo el
cdigo de 1973, se bas en que los imputados eran de
nacionalidad peruana con posibilidades de abandonar el
territorio, concluy que la nacionalidad de los procesados
no podrfa ser tomada en consideracin para ordenar su
detencin provisional (Voto 952-90).
La situacin de los extranjeros indocumentados es sin
duda problemtica, ya que a la eventual falta de arraigo
en el pais se unen las dificultades de identificacin. Sorprendente al respecto es un fallo de la Sala Constitucional,
en el que se dijo que la fundamentacin para denegar la
excarcelacin (por ser nicaragOense, indocumentado y no
contar con domicilio fijo en el pafs) no encuentra sustento
en lo dispuesto por el prrafo 2 del Art. 298 del C.P.P. de
1973 (peligro de fuga); pues se trataba de un imputado
Artrcufo 240
que no habfa delinquido anteriormente, que tendrfa un

domicilio permanente conforme lo indica el defensor en
su solicitud de excarcelacin y en cuanto a permanecer
indocumentado en nuestro pars - circunstancia que no es
un indicio vehemente de que evadir la accin de la justicia -, lo procedente es poner ello, en conocimiento de la
Direccin General de Migracin y Extranjerfa para lo de
su cargo (Voto 1003-90).
Ha sido reiterado el didado de la prisin preventiva en
contra de los extranjeros a los que se les atribuye una
participacin en delitos de trfico internacional de drogas.
Ello se basa no solamente en la falta de arraigo al pafs
y las penas altas que tienen esos delitos, lo que puede
aumentar el inters en sustraerse de la accin de la justicia, sino adems en la existencia de ligmenes internacionales en ese tipo de delitos, que pueden permitir que
se eluda la accin de la justicia costarricense, unido a la
gran cantidad de dinero que se maneja en esos delitos,
que permite procurarse de medios clandestinos de salir
del pas. La Sala Constitucional, por ejemplo, ha dicho:
"De los fundamentos que da el selfor juez para dictar esa
prisin preventiva que ahora se reclama, se desprende que tom en consideracin no slo, la gravedad del
delito (Trfico Internacional de Cocaina), el tanto de la
pena (de ocho a 20 alJos), el indicio que arroja la grave
sospecha de que el imputado forma parte de una organizacin integrada por costarricenses y colombianos, sino
el hecho de que si bien es cierto que es costarricense,
puede eventualmente continuar con la actividad delictiva,
pues las operaciones de trfico internacional de cocaina
se dieron por ciertas mediante un enlace Cartel de Cali,
San Jos, Corpus Christi, Texas Estados Unidos, lo cual
hace presumir que de darle la libertad podria sustraerse
de la accin de la justicia. Ello sin duda pone en peligro
los fines inmediatos del proceso contemplados en el articulo 265 del Cdigo de Procedimientos Penales, como
son el descubrimiento de la verdad real de los hechos y la
actuacin de la ley, pues si bien es cierto que se trata de
un extranjero con domicilio fijo, ello no conlleva de que no
puede eludir la accin de la justicia, que por estar - segn
se tiene sospecha - vinculado a carteles internacionales
de droga -le puede ser ms fcil salir del territorio" (Voto
1134-93). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que todas
las observaciones dadas deben ser analizadas en conjunto con las condiciones del imputado y las circunstancias
del caso concreto (Cf. Llobet. La prisin preventiva y sus
sustitutivos, pp. 100-101). Vase elArt. 239 bis del C.P.P.
y su comentario.
En el caso de los delitos relacionados con el terrorismo,
por lo general habr que afirmar el peligro de fuga (y de
obstaculizacin), ello por la clandestinidad con que operan los grupos terroristas y por la estructura de dichas
organizaciones. Sin embargo, debe insistirse en que no
puede excluirse a priori la excarcelacin ni aun en estos
supuestos, ya que podrfa suceder que en el caso concreto no pudiese ser afirmado el peligro de fuga (Vase: Art.
239 bis del C.P.P. y su comentario).
413
ArtIculo 242
Comentario
de los interesados de que se proceda de dicha manera.
(1) En el sistema del cdigo los elementos de prueba recogidos por el Ministerio Pblico en principio no pueden
ser considerados en el juicio oral y pblico, puesto que
para que los elementos de prueba recabados en la investigaci6n preparatoria puedan ser tomados en cuenta
en el juicio, se requiere que se haya seguido el procedimiento de prueba anticipada (Arts. 275 Y 276 C.P.P.)
Sin embargo, debido a que para el didado de la prisi6n
preventiva se exige la afirmaci6n de la probabilidad de
que el imputado sea responsable del hecho delictivo investigado, lo que necesariamente debe basarse en los
elementos de prueba recogidos, y adems las mismas
causales de prisi6n preventiva suponen su afirmaci6n en
el caso concreto, se necesita que el Tribunal tome en consideraci6n elementos de prueba recogidos al respedo por
el Ministerio Pblico. El Tribunal puede incluso ordenar
de oficio o a petici6n. de parte que se traten de recoger
nuevos elementos de prueba, por ejemplo a travs de la
recepci6n de testimonios (Cf. Gonzlez. El procedimiento
preparatorio. En: Reflexiones .., p. 593. Vase la nota 2)
a este articulo). Sobre la posibilidad de utilizar la investigacin del Ministerio Pblico, incluyendo los ados no
llevados a cabo en presencia del imputado y su defensor:
Sala Constitucional, voto 13255-11. De relevancia es que
al Ministerio Pblico se le encarga en el c6digo el procedimiento preparatorio y dentro de ste debe realizar una investigacin para determinar si hay base para el juicio (Art.
274 C.P.P.).En realidad, el Ministerio Pblico para pedir el
dictado de la prisi6n preventiva puede fundamentarse en
la investigaci6n realizada, sin que sea necesario que lleve
a cabo una investigaci6n adicional, salvo que circunstancias del caso lo ameriten. Principalmente, para garantizar
el derecho de defensa del imputado, en los supuestos en
que el Ministerio Pblico se haya negado a recibir un determinado medio de prueba, es que se establece que se
pUede pedir al Tribunal que reciba ste. Existe tambin
la posibilidad de que el Tribunal acuerde de oficio recibir
un determinado medio de prueba, lo que es concordante
con la posibilidad de que el Tribunal de oficio ordene la
excarcelaci6n del imputado. Explica Daniel Gonz/ez Alvarez que la prueba que se reciba en relaci6n con la medida cautelar se agrega a un legajo especial cuando no
sea posible incorporarla al debate (Art. 242), distinto del
expediente principal, al cual s610 pueden agregarse las
piezas que pueden ser introducidas al debate (Art. 275.
Vase la nota 3) al presente articulo). Sin embargo, el
legajo especial deber remitirse junto con el expediente
principal, porque el tribunal de juicio tambin .debe pronunciarse sobre el mantenimiento o modificaci6n de las
medidas cautelares. La esperanza - agrega - es que por
esta via nQ se introduzca de nuevo .Ia vieja Instrucci6n
inquisitiva (Gonzlez. El procedimiento preparatorio. En:
Reflexiones ... , p. 593). El que el medio de prueba sea
recibido directamente por el Tribunal en audiencia oral es
una potestad del Tribunal, por lo que no existe derecho
(2) Debe tenerse en cuenta lo indicado en el Art. 71 inciso

3) h) del C.P.P., segn la reforma introducida por la Ley
de Protecci6n de Vidimas y Testigos, que estableci6 que
cuando se solicite la prisi6n preventiva por la existencia
de riesgos o amenazas a la vida o la integridad fisica de
la victima o de sus familiares, la victima tendr derecho a
ser escuchada por el juez, al resolver de la solicitud que
le formule el Ministerio Pblico, siempre y cuando haya
seftalado un domicilio, lugar o medio para ser localizada. Se dice que podr hacer su manifestacin por escrito
para ser presentada por el fiscal junto a la solicitud de prisi6n, sin perjuicio de que el juez decida escucharla. Para
tales efedos, se seftala, el fiscal a cargo del caso podr
requerir informaci6n a la Oficina de Atenci6n a la Vidima
del delito del Ministerio Pblico, con el objeto de fundamentar su solicitud, en los trminos que se regulan en el
prrafo final del articulo 239 de este C6digo.
dijo: DApesar de lo dicho en relacin con el Objeto del
recurso, no est de ms aclarar a la parle recurrente que
la recepcin de esa prueba no necesariamente requiere
de las fonnalldades establecidas en artIculo 293, toda vez
que confonne a lo dispuesto en el articulo 242 del mismo
Cdigo, el Ministerio Pblico est facultado para recibir
prueba con el fin exclusivo de fundamentar la solicitud
de imposicin de la medida cautelar, siendo posible que
dicha prueba no se incorpore al debate si carece de las
fonnalidades que se exigen en otros arllculos del Cdigo,
en cuenta el 293. En ese sentido, cuando se trata de la
recepcin de los elementos de prueba que fundamentan
la solicitud de la medida cautelar, el juez debe valorar,
de acuerdo con las reglas de la sana crtica, si acepta o
no como vlidos los elementos ofrecidos por el Ministerio
Pblico para justificar la medida que est imponiendo, o,
en todo caso, queda a su criterio la posibilidad de realizar
una audiencia oral para escuchar a las partes y para tecibir la prueba. En este caso, el juez, atendiendo probablemente al hecho de que los indicados testimonios fueron
rendidos bajojuramento, haciendo a la prueba merecedora de mayor credibilidad, no acudi a la audiencia prevista
en el ltimo prrafo del articulo 242. De ahl que en la
medida en que no se incorpore la prueba recabada en los
tnninos narrados por el recurrente, en el eventual juicio,
no se est ante un quebranto de las reglas establecidas
en el Cdigo Procesal Penar.
416
(3) La Sala Constitucional dispuso en el voto 529-98 del

3-2-1998: "La prueba para la aplicacin de medidas cautelares se agrega a un legajo especial, pues su finalidad
es principalmente pa~ fundamentar la decisin con respecto a la medida cautelar y no constituir un ele'l'ento de
juicio para la decisin sobre la participacin del imputado
en la comisin del delito que se le acusa, trascendencia
que slo tiene por excepcin, segn se dispone expresamente en el trascrito artfculo (242 del e.p.p.), prrafo

por supuesto, en relacin con las circunstancias del caso
concreto.
Se ha presentado discusin en la prctica en lo atinente a
los extranjeros. Algunos han indicado que el trato que retiben ellos en lo relativo a la prisin preventiva es discriminatorio. Debe decirse que no puede negarse que para
analizar la existencia del peligro de fuga tiene importancia la existencia o no de un domicilio fijo en Costa Rica
y los ligmenes que pueda tener el imputado-extranjero
en nuestro pas, los que pueden revelar su inters o no
de someterse a la accin de la justicia costarricense. Ello
ha sido reconocido por la Sala Constitucional, la que ha
resuelto que: "En materia de prisin provisional o preventiva, la consideracin de que un imputado no tiene
domicilio fijo en el pais no significa un trato desigual o
discriminatorio, ni contrario a la dignidad humana, por el
contrario es un elemento objetivo a considerar las resultas del proceso ... En el presente caso contra el imputado... se dicta procesamiento y prisin preventiva, por el
delito de tenencia de Heroina para el trfico. B encartado
dice en su declaracin indagatoria... que es venezolano
sin domicilio en Costa Rica y que est hospedado en el
Hotel M. B. Evidentemente si se le otorga la libertad su
localizacin puede no ser tarea fcil, por lo que estamos
ante un supuesto de privacin de libertad para asegurar
la actuacin de la ley, asl, la situacin del imputado para
los fines del proceso penal que se sigue en su contra no
es la misma que la de un acusado con domicilio fijo en
el pai$' (Sala Constitucional, voto 1052-93. Cf. tambin:
votos 507-93; 1054-93). En otro fallo y en sentido similar
se ha dicho: ..... se infiere con meridiana claridad que la
nica razn por la cual el indiciado se veria obligado a
pennanecer en el pals, en caso de encontrarse en libertad, seria para enfrentar la causa seguida en su contra,
por lo cual... existen motivos suficientes para presumir
que de ser puesto en libertad, podria ste intentar su fuga
y evitar asl, la realizacin del juicio o la efectiva ejecucin
penar (Voto 1605-93. Cf. tambin en sentido similar: voto
2265-94).
Por supuesto que sobre el tema no existe claridad absoluta, y es que la calidad de extranjero debe ser analizada en
relacin con otros elementos. AsI la Sala Constitucional
en un asunto en que el Juzgado de Instruccin, bajo el
cdigo de 1973, se bas en que los imputados eran de
nacionalidad peruana con posibilidades de abandonar el
territorio, concluy que la nacionalidad de los procesados
no podria ser tomada en consideracin para ordenar su
detencin provisional (Voto 952-90).
La situacin de los extranjeros indocumentados es sin
duda problemtica, ya que a la eventual falta de arraigo
en el pals se unen las dificultades de identificacin. Sorprendente al respecto es un fallo de la Sala Constitucional,
en el que se dijo que la fundamentacin para denegar la
excarcelacin (por ser nicaragense, indocumentado y no
contar con domicilio fijo en el pais) no encuentra sustento
en lo dispuesto por el prrafo 2 del Art. 298 del C.P.P. de
1973 (peligro de fuga); pues se trataba de un imputado
Articulo 240
que no habla delinquido anteriormente, que tendria un

domicilio permanente conforme lo indica el defensor en
su solicitud de excarcelacin y en cuanto a permanecer
indocumentado en nuestro pals - circunstancia que no es
un indicio vehemente de que evadir la accin de la justicia -,lo procedente es poner ello, en conocimiento de la
Direccin General de Migracin y Extranjeria para lo de
su cargo (Voto 1003-90).
Ha sido reiterado el dictado de la prisin preventiva en
contra de los extranjeros a los que se les atribuye una
participacin en delitos de trfico internacional de drogas.
Ello se basa no solamente en la falta de arraigo al pals
y las penas altas que tienen esos delitos, lo que puede
aumentar el inters en sustraerse de la accin de la justicia, sino adems en la existencia de ligmenes internacionales en ese tipo de delitos, que pueden permitir que
se eluda la accin de la justicia costarricense, unido a la
gran cantidad de dinero que se maneja en esos delitos,
que permite procurarse de medios clandestinos de salir
del pas, La Sala Constitucional, por ejemplo, ha dicho:
uDe los fundamentos que da el seo: juez para dictar esa
prisin preventiva que ahora se reclama, se desprende que tom en consideracin no slo, la gravedad del
delito (Trfico Intemacional de Cocaina), el tanto de la
pena (de ocho a 20 afias), el indicio que arroja la grave
sospecha de que el imputado forma parte de una organizacin integrada por costarricenses y colombianos, sino
el hecho de que si bien es cierto que es costarricense,
puede eventualmente continuar con la actividad delictiva,
pues las operaciones de trfico internacional de cocaina
se dieron por ciertas mediante un enlace Cartel de Cali,
San Jos, Corpus Christi, Texas Estados Unidos, lo cual
hace presumir que de darle la libertad podria sustraerse
de la accin de la justicia. Ello sin duda pone en peligro
los fines inmediatos del proceso contemplados en el articulo 265 del Cdigo de Procedimientos Penales, como
son el descubrimiento de la verdad real de los hechos y la
actuacin de la ley, pues si bien es cierto que se trata de
un extranjero con domicilio fijo, ello no conlleva de que no
puede eludir la accin de la justicia, que por estar - segn
se tiene sospecha - vinculado a carteles internacionales
de droga -le puede ser ms fcil salir del territorio (Voto
1134-93). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que todas
las observaciones dadas deben ser analizadas en conjunto con las condiciones del imputado y las circunstancias
del caso concreto (Cf. Llobet. La prisin preventiva y sus
sustitutivos, pp. 100-101). Vase el Art. 239 bis del C.P.P.
y su comentario.
En el caso de los delitos relacionados con el terrorismo,
por lo general habr que afirmar el peligro de fuga (y de
obstaculizacin), ello por la clandestinidad con que operan los grupos terroristas y por la estructura de dichas
organizaciones. Sin embargo, debe insistirse en que no
puede excluirse a priori la excarcelacin ni aun en estos
supuestos, ya que podria suceder que en el caso concreto no pudiese ser afirmado el peligro de fuga (Vase: Art.
239 bis del C.P.P. y su comentario).
413
ArtIculos 240 Y 241
Relacionada intimamente con el peligro de fuga como

causal de prisin preventiva, es la normativa sobre la rebeldfa. Se indica alff que "sel declarado rebelde, el imputado que, sin grave impedimento, no comparezca a una
citacin, se fugue del establecimiento donde est detenido o se ausente de su domicilio sin aviso (Art. 89 C.P.P.).
Debe tenerse en cuenta que el cdigo en forma expresa establece la obligacin del imputado de mantener actualizado su domicilio (Art. 84 del cdigo), de modo que
el cambio de domicilio sin avisarle a la autoridad judicial
es motivo suficiente para decretar su rebeldia e incluso
la prisin preventiva, segn se establece expresamente
(Cf. Sala Constitucional, votos 853-90; 1844-90; 612-91;
1107-93).
Cuando se decrete la rebeldla del imputado se ordenar
su captura, orden que debe ser solicitada por el Ministerio
Pblico durante el procedimiento preparatorio al tribunal
de dicho procedimiento (Art. 90 prrafo 4) C.P.P. y su camentario).
(2) La Sala Constitucional en el voto 670-2000 del 21-12000 dispuso que podfa disponerse la prisin preventiva
del imputado que se present ebrio al debate, ya que ese
comportamiento revelaba una voluntad de no someterse
al procedimiento que se le segufa. Agreg que era proporcionado que se hubiera dispuesto la prisin preventiva
hasta el dia en que debia llevarse a cabo el juicio oral. Sobre ello mismo vase: Sala Constitucional, voto 3297-11.
ARTrCULO 241.- Peligro de obstaculizacin
Para decidir acerca del peligro de obstaculizacin para averiguar la verdad se tendr en cuenta,
especialmente, la grave sospecha de que el imputado
(1):
a) Destruir, modificar, ocultar o falsificar
elementos de prueba.
b) Influir para que colmputados, testigos o peritos infonnen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente, o Inducir a otros a realizar tales
comportamientos.
El motivo slo podr fundar la prisin hasta la
conclusin del debate.
Comentario
(1) Cf. Art. 239 b) C.P.P. El peligro de obstaculizacin
como causal de prisin preventiva es contemplado en
la legislacin alemana (Par. 112 prrafo 2), No. 3. de la
O.P.P.) y en algunos paises latinoamericanos (Sobre la
regulacin de esta causal en Latinoamrica: L1obet. Die
Unschuldsvermutung ..., p. 109). Se encuentra previsto
tanto por el cdigo de 1973 (Art. 291 inciso 2 como por
el e.p.p. de '1996. Se trata de una causal clsica de la
prisin preventiva, que conforme a la doctrina mayoritaria
alemana y latinoamericana es conforme a la presuncin
de inocencia, ya que se persiguen fines de carcter procesal (ef- Llobet Rodrlguez. La prisin preventiva y sus
414
sustitutivos, pp. 102-104). La Sala Constitucional costarricense ha sostenido esto en diversas sentencias (Votos
1438-92; 739-92. En: Ziga Morales (Editor). Jurisprudencia ..., pp. 32-33). Dicha posicin debe ser aprobada,
ya que uno de los fines del proceso penal es el descubrimiento de la verdad, que se trata de garantizar a travs de
esta causal de prisin preventiva, cuando existe peligro
de que el imputado intente falsear los medios de prueba.
La causal de prisin preventiva basada en el peligro de
obstaculizacin es una causal de mucho menor importancia que el peligro de fuga, debiendo hacerse uso de ella
de manera excepcional, ya que muchas veces la prisin
preventiva con base en el peligro de obstaculizacin no
es adecuada para evitar la falsificacin de la prueba, debido a que sta puede ser llevada por personas ligadas al
imputado, por ejemplo sus familiares, cmplices, etc. (Cf.
la critica de Zavaleta .. La prisin ..., pp. 81-82.
Estrechamente relacionada con la causal de peligro de
obstaculizacin, es la incomunicacin del imputado (Art.
261 e.p.p. y su comentario), cuya finalidad es la misma
que la prisin preventiva dictada con base en el peligro de
obstaculizacin, y que tiene un trmino mximo de diez
dlas.
El cdigo, al regular el peligro de obstaculizacin, a diferencia de lo que dispone sobre el peligro de fuga, no hace
una enumeracin de supuestos a considerar al valorar la
existencia del peligro de obstaculizacin, sino ms bien
lo que enumera son diversos actos de obstaculizacin
que podrla emprender el imputado, los que son mencionados en sentido enumerativo y no taxativo. AsI se indica que debe existir grave sospecha de que el imputado:
a) destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos
de prueba; b) influir para que coimputados, testigos o
peritos informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente, o c) inducir a otros a realizar tales
comportamientos.
Importante es que por grave sospecha debe entenderse
que puede emitirse un juicio de probabilidad al respecto.
El peligro de obstaculizacin debe ser deducido, al igual
que el peligro de fuga, de las circunstancias del caso concreto (Cf. KleinknechtlJanischowky. Das Recht..., p. 16).
Debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en
relacin con el caso concreto y el inters y posibilidades
que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculizacin no se puede deducir
de la simple posibilidad que tiene el imputado de realizar
actos de obstaculizacin (Cf. OLG KOln, NJW, 1959, 544;
OLG KOln, StV 1992, p. 383; Boujong. En: Karlsruher ...,
Par. 112 No. 26; Deckers en Altemativkommentar,
Par.
112, No. 23; KleinknechtlMeyerlMeyer-Gossner.
Strafprozessordnung, Par. 112, No. 27). Contrario a lo que ocurre
en la prctica no deberla justificar el dictado de la prisin
preventiva el simple hecho de que las investigaciones
no hayan concluido, o que uno de los imputados permanezca en fuga, o testigos importantes no hayan sido encontrados o no hayan declarado (Cf. KleinknechtlMeyerl

Meyer-Gossner. Strafprozessordnung, Par. 112, No. 28).
Este no fue el criterio sostenido por la Sala Constitucional en el voto 3193-93, la que seal: "La detencin del
imputado lo fue por haber sido encontrado cometiendo el
hecho, por existir prueba que an no se ha recabado y de
ponerlo en libertad obstaculizarla eventualmente la averiguacin de la vedad real, toda vez que an se encuentra
en libertad el otro cmplice, es decir el que supuestamente le orden que desmantelara el vehlculo. Por lo anterior
considera este Tribunal que aun tratndose de un asunto
de Citacin Directa, procede la detencin para asegurar
la actuacin de la ley y el descubrimiento de la verdad real
de los hechos, pues en el fondo se trata de un caso de
necesidad procesar (En: RJC, No. 16, p. 457. En el mis-
mo sentido: voto 3044-93. En: RJC, No. 16, pp. 370-37).

Las deformaciones que se han producido en la prctica
han llevado a algunos a rechazar la causal de peligro de
obstaculizacin, llegndose a afirmar que sta no supone sino el privilegio defensivo del Estado a costa de la
libertad del ciudadano, que garantiza un cmodo, lento
y deficiente trabajo de investigacin, emprendiendo tambin conscientemente la funcin adicional de "arresto reflexivon (Cf. Schmidt-Lenchner. Untersuchungshaft ..., pp.
338-339. Una enumeracin de las crticas a dicha causal
en: Hermes. Der Haftgrund ..., pp. 45-46, 102-104, 129133, 194-199, 225-226).
No se exige que el imputado ya haya emprendido actos
de obstaculizacin en el proceso en trmite o en procesos anteriores (Cf. KleinknechtlMeyerlMeyer-Gossner.
Strafprozessordnung, Par. 112, No. 29. Sobre ello: Llobet.
La prisin preventiva y sus sustitutivos, p. 103). De relevanci para la afirmacin del peligro de obstaculizacin
es la ndole del delito investigado (por ejemplo, ciertos
tipos de estafas, falsificacin de documentos, delitos contra los fondos pblicos), pero ello no debe llevar en forma
automtica al dictado de la prisin preventiva. Al respecto
se critica que con frecuencia el dictado de la prisin preventiva depende solamente del tipo de delito (Cf. Dahs.
Aprokryphe ..., pp. 234-237).
Por otro lado, puede tener importancia la misma forma de
vida del imputado cuando se revela que la misma est basada en las amenazas, falsedad o violencia (Cf. KleinknechtlMeyerlMeyer Gossner, Par. 112, No. 30). La causal de
peligro de obstaculizacin pierde su razn de ser cuando
los actos de obstaculizacin ya no son posibles; por ejemplo, cuando los medios de prueba ya han sido asegurados,
o bien la nica prueba inaiminatoria que se poda falsear
ya ha sido alterada (Cf. KQhne. Strafprozesslehre, Par.
188). Por ello mismo es que el cdigo dispone que la prisin preventiva decretada debido al peligro de obstaculizacin no puede mantenerse luego de la condusin del juicio
oral y pblico. Este, debe reconocerse, no fue el criterio
sostenido por la Sala Constitucional en el voto 2578-93 , la
que en relacin. con un asunto con respecto al cual se haba dictado sentencia condenatoria en contra del imputado,
habindose interpuesto por la defensa recurso de casacin
solamente por el fondo (En: RJC, No. 16, pp. 104-105).
Artlculos 241 Y 242
Al igual que como lo indica la doctrina, los actos de obstaculizacin pueden referirse no slo a los medios de
prueba personales, sino tambin a objetos; por ejemplo,
documentos (Cf. Zipf. Strafprozessrecht. p. 123).
La obstaculizacin relativa a los testigos se podria dar,
por ejemplo, a travs de la induccin al falso testimonio.
Lo anterior no slo por medio de la utilizacin de razones
de amistad o parentesco para que el testigo acepte fallar
a la verdad, sino adems cuando se le ofrece dinero para
ello, o bien se le amenaza. Sobre ello ha dicho la Sala
Constitucional: "El hecho de que la vlctima habite en el
mismo vecindario que el acusado y el hecho de que el
delito se cometiera con extrema violencia o intimidacin,
obligan a denegar la libertad para evitar que el acusado
de quedar en libertad intimide a su acusadora yentorpezca la averiguacin de la verdad de los hechos en alguna
otra forman (Voto 1161-91. En: RJC, No. 11, p. 179).
Muchas veces la posibilidad de que el imputado amenace

al testigo o le pueda causar la muerte es relacionada con
la causal de peligro de reiteracin delictiva. En este sentido ha dicho la Sala Constitucional: "Del procesamiento
se desprende que los imputados cometieron tres delitos
de robo agravado en lugares diferentes y haciendo uso de
poderosas armas y mediante una forma totalmente agresiva, lo que implica en caso de estar en libertad, pueden
continuar su actividad delictiva. Adems que su encercelamiento lo fue en igual forma para asegurar la integridad de ofendidos y testigos, por la misma peligrosidad
que presentan los detenidosn (Voto 2504-93. En: RJC,
No. 16, pp. 63-64). Sin embargo, la prisin preventiva en

este caso, como se dijo antes, estara tambin justificada
desde el punto de vista de la causal de peligro de obstaculizacin, resultando que los argumentos dados por la
Sala Constitucional en ese voto estn ms relacionados
con esta ltima causal que con la de peligro de reiteracin
delictiva.
En lo relativo al falseamiento de la prueba documental
se encuentra, por ejemplo, la destruccin de los papeles
negociales, la preparacin de documentos falsos, etc.
ARTCULO 242.- Prueba para la aplicacin de medidas cautelares (1)
El fiscal o, en su caso el Tribunal, podrn recibir
prueba, de oficio o a solicitud de parte, con el fin de
sustentar la aplicacin, revisin, sustitucin,
modificacin o cancelacin de una medida cautelar (2).
Dicha prueba se agregar a un legajo especial
cuando no sea posible incorporarla al debate (3).
El tribunal valorar estos elementos de prueba
conforme a las reglas generales establecidas en este
Cdigo (4) y exclusivamente
para fundar la decisin
sobre la medida cautelar.
Si el tribunal lo estima necesario, antes de pronunciarse, podr convocar a una audiencia oral para
er a las partes o para recibir directamente la prueba
(5). De dicha audiencia se levantar un acta.
415
Articuro 242
Comentario
(1) En el sistema del cdigo los elementos de prueba recogidos por el Ministerio Pblico en principio no pueden
ser considerados en el juicio oral y pblico, puesto que
para que los elementos de prueba recabados en la investigacin preparatoria puedan ser tomados en cuenta
en el juicio, se requiere que se haya seguido el procedimiento de prueba anticipada (Arts. 275 Y 276 C.P.P.)
Sin embargo, debido a que para el dictado de la prisin
preventiva se exige la afirmacin de la probabilidad de
que el imputado sea responsable del hecho delictivo investigado, lo que necesariamente debe basarse en los
elementos de prueba recogidos, y adems las mismas
causales de prisin preventiva suponen su afirmacin en
el caso concreto, se necesita que el Tribunal tome en consideracin elementos de prueba recogidos al respecto por
el Ministerio Pblico. El Tribunal puede incluso ordenar
de oficio o a peticin de parte que se traten de recoger
nuevos elementos de prueba, por ejemplo a travs de la
recepcin de testimonios (Cf. Gonzlez. El procedimiento
preparatorio. En: Reflexiones ... , p. 593. Vase la nota 2)
a este articulo). Sobre la posibilidad de utilizar la investigacin del Ministerio Pblico, incluyendo los actos no
llevados a cabo en presencia del imputado y su defensor:
Sala Constitucional, voto 13255-11. De relevancia es que
al Ministerio Pblico se le encarga en el cdigo el procedimiento preparatorio y dentro de ste debe realizar una investigaci(m para determinar si hay base para el juicio (Art.
274 e.p.p.). En realidad, el Ministerio Pblico para pedir el
dictado de la prisin preventiva puede fundamentarse en
la investigacin realizada, sin que sea necesario que lleve
a cabo una investigacin adicional, salvo que circunstancias del caso lo ameriten. Principalmente, para garantizar
el derecho de defensa del imputado, en los supuestos en
que el Ministerio Pblico se haya negado a recibir un determinado medio de prueba, es que se establece que se
puede pedir al Tribunal que reciba ste. Existe tambin
la posibilidad de que el Tribunal acuerde de oficio recibir
un determinado medio de prueba, lo que es concordante
con la posibilidad de que el Tribunal de oficio ordene la
excarcelacin del imputado. Explica Daniel Gonz/ez A1varez que la prueba que se reciba en relacin con la medida cautelar se agrega a un legajo especial cuando no
sea posible incorporarla al debate (Art. 242), distinto del
expediente principal, al cual slo pueden agregarse las
piezas que pueden ser introducidas al debate (Art. 275.
Vase la nota 3) al presente articulo). Sin embargo, el
legajo especial deber remitirse junto con er expediente
principal, porque el tribunal de juicio tambin .debe pronunciarse sobre el mantenimiento o modificacin de las
medidas cautelares. La esperanza - agrega - es que por
esta via nc;> se introduzca de nuevo .Ia vieja Instruccin
inquisitiva (Gonzlez. El procedimiento preparatorio. En:
Reflexiones ... , p. 593). El que el medio de prueba sea
recibido directamente por el Tribunal en audiencia oral es
una potestad del Tribunal, por lo que no existe derecho
416
de los interesados de que se proceda de dicha manera.

(2) Debe tenerse en cuenta lo indicado en el Art. 71 inciso
3) h) del C.P.P., segn la reforma introducida por la Ley
de Proteccin de Victimas y Testigos, que estableci que

cuando se solicite la prisin preventiva por la existencia
de riesgos o amenazas a la vida o la integridad fisica de
la victima o de sus familiares, la victima tendr derecho a
ser escuchada por el juez, al resolver de la solicitud que
le formule el Ministerio Pblico, siempre y cuando haya
seftalado un domicilio, lugar o medio para ser localizada. Se dice que podr hacer su manifestacin por escrito
para ser presentada por el fiscal junto a la solicitud de prisin, sin pe~uicio de que el juez decida escucharla. Para
tales efectos, se seala, el fiscal a cargo del caso podr
requerir informacin a la Oficina de Atencin a la Victima
del delito del Ministerio Pblico, con el objeto de fundamentar su solicitud, en los trminos que se regulan en el
prrafo final del articulo 239 de este Cdigo.
dijo: "A pesar de lo dicho en relacin con el objeto del
recurso, no est de ms aclarar a la parte recurrente que
la recepcin de esa prueba no necesariamente requiere
de las formalidades establecidas en artIculo 293, toda vez
que conforme a lo dispuesto en el artIculo 242 del mismo
Cdigo, el Ministerio Pblico est facultado para recibir
prueba con el fin exclusivo de fundamentar la solicitud
de imposicin de la medida cautelar, siendo posible que
dicha prueba no se incorpore al debate si carece de las
formalidades que se exigen en otros artIculas del Cdigo,
en cuenta el 293. En ese sentido, cuando se trata de la
recepcin de los elementos de prueba que fundamentan
la solicitud de la medida cautelar, el juez debe valorar,
de acuerdo con las reglas de la sana critica, si acepta o
no como vlidos los elementos ofrecidos por el Ministerio
Pblico para justificar la medida que est imponiendo, o,
en todo caso, queda a su criterio la posibilidad de realizar
una audiencia oral para escuchar a las partes y para recibir la prueba. En este caso, el juez, atendiendo probablemente al hecho de que los indicados testimonios fueron
rendidos bajo juramento, haciendo a la prueba merecedora de mayor credibilidad, no acudi a la audiencia prevista
en el ltimo prrafo del artIculo 242. De ahl que en la
medida en que no se Inco;pore la prueba recabada en los
trminos narrados por el recurrente, en el eventual juicio,
no se est ante un quebranto de las reglas establecidas
en el Cdigo Procesal Penar.
(3) La Sala Constitucional dispuso en el voto 529-98 del

3-2-1998: "La prueba para la aplicacin de medidas cautelares se agrega a un legajo especial, pues su finalidad
es principalmente pa~ fundamentar la decisin con respecto a la medida cautelar y no constituir un e/e'l'ento de
juicio para la decisin sobre la participacin del imputado
en la comisin del delito que se le acusa, trascendencia
que slo tiene por excepcin, segn se dispone expresamente en el trascrito altlculo (242 del e.p.p.), prrafo

segundo, para los casos en que el juez o el fiscal se encuentren legalmente autorizados para recibir directamente la prueba, sin la presencia de los dems intervinientes
en el proceson
(4) Rigen los principios de libertad probatoria (Art. 182
C.P.P.) y de valoracin de la rnlsma de acuerdo con la
sana critica (Art. 184 C.P.P.). La resolucin debe ser
dictada en forma fundamentada. Dicha fundamentacin
debe comprender los diversos requisitos materiales de
la prisin preventiva. De gran importancia cuando se ordena la prisin preventiva es la fundamentacin sobre la
probabilidad de la responsabilidad penal del imputado,
que exige una valoracin de los elementos de conviccin
existentes. Por otro lado, debe fundamentarse tambin
por qu se est ante una causal de prisin preventiva y
por qu no se quebranta ,el principio de proporcionalidad.
Sobre la fundamentacin de la prisin preventiva vase
en particular: Guerra Prez, Cristina. La decisin judicial
de la prisin preventiva... Cuando la Sala Constitucional
entr en funciones en 1989, era frecuente que la misma
.ejerciera controles con respecto a la fundamentacin de
la prisin preventiva, de modo que declar con lugar muchos recursos de hbeas corpus, por infraccin a dicho
deber. En los ltimos aos la Sala ha preferido retirarse
de dicho control, indicando que corresponde ejercerlo por
los tribunales ordinarios. Sin embargo, no faltan resoluciones en los ltimos aos en que se ha acogido un recurso de hbeas corpus por falta de fundamentacin. Por
ejemplo en la sentencia 2008-8761 del 27-5-2008 de la
Sala Constitucional se dispuso: "los razonamientos esgrimidos en la resolucin que acoge la solicitud del Ministerio Pblico, revocando la resolucin de primera instancia
recurrida y, decretando la prisin preventiva en contra del
imputado, no son consonantes con los derechos constitucionales del tutelado, toda vez que, la decisin contiene
una motivacin insuficiente, que nunca determina por qu
se estima que las medidas cautelares ya aplicadas, no
son aptas para conjurar los peligros procesa/es que estatuye nuestra normativa procesal penal, sino que, por el
contrario, se circunscribe a examinar el peligro de fuga,
haciendo una alusin a la gravedad del hecho y a la posible pena a imponer, sin mencionar otros argumentos y
circunstancias que sirvieran para desvirtuar la argumentacin que expuso el juez de primera instancia".
(5) El Art. 238 del C.P.P., segn la reforma introducida
por la ley de proteccin a vctimas, testigos y dems
sujetos intervinientes en el proceso penal, estableci la
obligatoriedad de la audiencia oral, con lo que modific
tcitamente el Art. 242 del C.P.P.,que no estableca esa
audiencia como obligatoria. La obligacin de que se lleve a cabo una audiencia oral para discutir la procedencia
de la prisin preventiva forma parte de las polticas de la
Corte Suprema de Justicia, tendientes al fortalecimiento
de la oralidad, que han tendido a lo que se ha conocido
como un proceso de audiencias. Sobre ello es importante
Articulos 242 Y243
consultar las circulares mencionadas en el comentario al

artculo 4 del C.P.P.
Se ha dicho que cuando se lleva a cabo dicha audiencia
el tribunal est ms abierto a dictar una medida cautelar
diferente de la prisin preventiva, por lo que es recomendable. Sobre eflo han indicado Rosaura Chinchilla Caldern y Rosaura Garcla Aguilar. "A pesar de que algunos de
los principios rectores del Cdigo Procesal Penal vigente
son la informalidad, la oralidad, la inmediacin y el contradictorio (artlculos 15, 12-13 Y 326 entre otros), slo en dos
de los Juzgados Penales de un total de 29 en todo el pa/s
(que son Cartago respecto a sus tres jueces y el Primer
Circuito Judicial de San Jos aunque en este caso solo
referente a uno de ellos) se llega a la decisin (favorable
o contraria) sobre la solicitud de prisin preventiva luego
de una audiencia oral estructurapa en forma permanente,
siendo ocasional el empleo en otros lugares (por ejemplo
un caso en Golfito y otro en San Joaquln de Flores), lo
que tiene una importancia capital no solo porque el fiscal y el juez deben razonar y responsabilizarse personalmente por lo solicitado y decidido sino porque, tanto en
doctrina como en estudios realizados a nivel nacional, se
ha determinado que, precisamente por esa personalizacin, por la posibilidad del contradictorio, de defensa, de
percibir la realidad del acusado, etc., hay una tendencia
mayor a imponer otras medidas cautelares y disponer la
libertad mediante oralidad que cuando solo media papero
Agregan con respecto a ello: "De esos casos en que se
acudi a una audiencia oral para resolver la peticin de
prisin preventiva (11 en total, lo que representa un 3.2%
del total de resoluciones analizadas -336), en 6 de ellos
(un 54.5%) se rechaz la gestin". Indican que en comparacin en los casos tramitados por escrito se rechaz la
gestin en el 31.07% (Chinchilla Caldern/Garca Aguilar.
Disfuncionalidades... , pp. 131-132.
La Corte Plena en la circular 114-2004, aprobada en la
sesin 36-2003 del 29-9-2003, lleg a recomendar a la
defensa pblica: "19. Instruir a los defensores en la utilizacin de la audiencia oral para la discusin de medidas
cautelares como estrategia institucionalizada de defensa
(sin petjuicio de la independencia funcional) siendo obligatorio para el defensor solicitar la presencia del imputado". Agreg: "20. Para poder cumplir con lo anterior debe
instaurarse en todas las oficinas del pa/s un rol adecuado
de distribucin de indagatorias, de tal modo que el defensor tenga completa disponibilidad para asistir a la audiencia oral sin tener que estar pendiente de la realizacin de
otras indagatoria~.
ARTICULO 243.- Resolucin que acuerda la prisin
preventiva
La prisin preventiva slo podr decretarse por
resolucin debidamente fundamentada (1), en la cual
se expresen cada uno de los presupuestos que la motivan. El auto deber contener:
a) Los datos personales del Imputado o los que
slNan para identificarlo (2).
417
ArtIculos 243 Y 244
b) Una sucinta enunciacin del hecho o hechos

que se le atribuyen (3).
c) La Indicacin de las razones por las cuales el
tribunal estima que los presupuestos que motivan la
medida concurren en el caso (4).
d) La cita de las disposiciones penales aplicables
(5).
e) La fecha en que vence el plazo mximo de privacin de libertad (6).
no una real (Cf. Chinchilla Caldern/Garcia AguiJar. Disfuncionalidades ... pp. 67-85. 116-127.
Comentario
ARTCULO 244.- Otras medidas cautelares

Siempre que las presunciones que motivan la
prisin preventiva puedan ser evitadas razonablemente con la aplicacin de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio
o a solicitud del interesado, deber imponerle en su
lugar, en resolucin motivada, alguna de las alternativas siguientes (1):
a) El arresto domiciliario, en su propio domicilio
o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o
con la que el tribunal disponga (2).
b) La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin detenninada, que
informar regularmente al tribunal (3).
c) la obligacin de presentarse peridicamente
ante el tribunal o la autoridad que l designe.
d) La prohibicin de salir sin autorizacin del
pas, de la localidad en la cual reside o del mbito territorial que fije el tribunal (4).
e) La prohibicin de concurrir a determinadas
reuniones o de visitar ciertos lugares.
f) la prohibicin de convivir o comunicarse
con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
g) SI se trata de agresiones a mujeres y nios o
delitos sexuales, cuando la victlma conviva con el imputado, la autoridad correspondiente podr ordenarle
a este el abandono Inmediato del domicilio (5).
h) la prestacin de una caucin adecuada (6).
i) La suspensin en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un delito funcional.
Si la calificacin judica del hecho admite la aplicacin de una pena de inhabilitacin, el tribunal podr imponerle, preventivamente, que se abstenga de
realizar la conducta o la actividad por las que podrfa
ser inhabilitado.
(1) Se establece en forma insistente la obligacin de que

la resolucin que ordena la prisin preventiva sea debidamente fundamentada (Art. 238 Y 243 e) del C.P.P.), lo que
ha sido exigido adems en forma reiterada por la Sala
Constitucional. Asi, por ejemplo, sta ha dicho: uFundamentalmente, la excarcelacin en los diversos supuestos,
slo puede ser denegada cuando razones objetivas atinentes al proceso ameriten esa decisin. Estas razones,
para que sean objetivas, deben ser plasmadas por el juez
en una resolucin debidamente fundamentada (articulo
15 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional), de modo
que tampoco es legitimo que en un caso concreto se limite a decir que se deniega la excarcelacin con base en
lo que dispone el artculo 265 297 del Cdigo Procesal.
Incluso, ha dicho la Sala, no es legitimo que el juez se
limite a repetir frases de la ley para justificar su decisin.
Le corresponde el deber de indicar, por qu motivos, es
que para asegurar el descubrimiento de la verdad o para
asegurar la actuacin de la ley, deba negarse la excarcelacin". (Voto 386-92). Sobre la fundamentacin de la
resolucin de la prisin preventiva: Guerra Prez, C. La
decisin ...
(2) Sobre la identificacin del imputado: Art. 83 C.P.P.
(3) Debe llevarse a cabo una breve descripcin el hecho
atribuido al imputado y con respecto al cual se ordena la
prisin preventiva.
(4) Deben analizarse los requisitos materiales para el dictado de la prisin preventiva contemplados en los Arts.
239 Y 239 bis del C.P.P. Hay que dar las razones por las
cuales existe sospecha suficiente de culpabilidad, hacindose una valoracin del material probatorio. Por otro lado,
debe indicarse cul es la causal de prisin preventiva por
la cual se ordena la misma, dndose las razones por las
cuales es procedente ella por esa causal. Adems debe
ser conforme la prisin preventiva con el principio de proporcionalidad.
Es importante en relacin con todo ello resaltar las criticas
que realizaron Rosaura Chinchilla y Rosaura Aguilar a las
resoluciones de prisin preventiva dictadas por los jueces,
ello en cuanto se tiende a hacer mencin a frases de carcter abstracto. que reflejan una aparente fundamentacin.
418
(5) Debe llevarse a cabo una calificacin legal de los hechos atribuidos al imputado.
(6)Art. 257 inciso e) C.P.P. En la prctica no se dispone la
prisin preventiva por un ao. sino generalmente por tres
meses, que luego se van prorrogando.
Comentario
(1) Para que proceda una medida sustitutiva se requiere que se den los presupuestos de la prisin preventiva.
Sobre ello seftal la Sala Constitucional en el voto 119082003 del 21-10-2003: "El Cdigo Procesal Penal dice claramente que siempre que las presunciones que motivan
la prisi6n preventiva puedan ser evitadas razonablemente
con la aplicacin de otra medida menos gravosa para el
imputado, el tribunal competente ~
imponer en su

lugar alguna menos gravosa, lo que implica un asunto de
intensidad de la medida cautelar, pero siempre con iguales presupuestos materiales y fines procesales. En este
orden de ideas, desvanecido el peligro procesal debe cesar la o las medidas cautelares restrictivas de la libertad
del imputado, y es en parte por ello que nuestro Cdigo
Procesal Penal determina que la prisin preventiva debe
estarse revisando por parte del rgano jurisdiccional (articulo 253 Cdigo Procesal Penal), a fin de que se haga
cesar en los supuestos que seala el ordinal 257 Idemr
(el subrayado es del original).
El cdigo es amplio en cuanto a la regulacin de medidas
sustitutivas de la prisin preventiva. Se tratan de una consecuencia del principio de proporcionalidad (subprincipio
de necesidad) y no propiamente de la presuncin de inocencia, como en ocasiones se ha estimado. Si se parte
que la presuncin de inocencia no se quebranta cuando
la prisin preventiva cumple una funcin de aseguramiento procesal, entonces las alternativas a la prisin preventiva no pueden deducirse de la presuncin de inocencia.
Se trata realmente de un problema de intensidad de la
medida y por ello relacionado con el principio de proporcionalidad y no con el de inocencia. Asi cuando otras
medidas menos gravosas para el imputado pueden ser
viables para evitar el peligro de fuga, peligro de obstaculizacin o de reiteracin, debe acudirse a dichas medidas.
(Asi: Sala Constitucional, voto 2221-99 del 24-3-1999). La
concepcin de que la presuncin de inocencia exige la
aplicacin de alternativas a la prisin preventiva, es una
consecuencia del criterio de que la prisin preventiva representa siempre una violacin a la presuncin de inocencia. Este criterio debe ser criticado, pues parte del carcter contradictorio entre presuncin de inocencia y prisin
preventiva, renunciando con ello a la bsqueda de una
interpretacin que las haga compatibles, como se exige
del hecho de que sean reguladas al mismo tiempo en las
convenciones internacionales sobre derechos humanos
(Sobre la presuncin de inocencia y la prisin preventiva:
Llobet Rodriguez. La prisin preventiva (limites ...; Llobet.
Die Unschuldsvermutung ...; Llobet Rodriguez. La presuncin ..., pp. 547-571.
Las causales de prisin preventiva contempladas en el
articulo 239 del e.p.p., hacen mencin a peligros concretos de fuga, obstaculizacin o reiteracin delictiva. Ello no
ocurre en las causales previstas en el articulo 239 bis del
C.P.P., que regulan peligros 'presuntcs". Es claro que los
incisos b) y c) se relacionan con el peligro de reiteracin
delictiva. Por ello cuando el peligro de reiteracin que podra dar lugar al dictado de la prisin preventiva con base
en los incisos b) y c) del artculo 239 bis del C.P.P., pueda ser combatido con una medida menos gravosa, debe
preferirse sta. No es claro cul es el peligro presunto en
el caso de la causal de delincuencia organizada, contemplada en el inciso d) del articulo 239 bis del e.p.p., lo que
tiene importancia para determinar si es posible disponer
una medida alternativa de acuerdo con el articulo 244 del
C.P.P. Debe entenderse que esta causal puede implicar
Articulo 244
un peligro presunto de fuga o reiteracin delictiva (Vase

el comentario a esta causal). A pesar de lo indicado en
relacin con la causal de flagrancia y su relacin con la
pretensin de tranquilizar a la comunidad o evitar escndalos, deberia ser tratada como un supuesto de peligro
presunto de fuga, lo que tiene importancia en cuanto a
las posibilidades de substitucin de la prisin preventiva.
No parece que pueda haber manera alguna de relacionar
la flagrancia con el peligro de obstaculizacin o de reiteracin delictiva, por lo que solamente podra tratar de ser
relacionada con el peligro de fuga.
No se especifica cules son las medidas sustitutivas de
cada uno de los peligros que dan lugar al dictado de la
prisin preventiva, pero es claro que las diferentes medidas sustitutivas no tienen relacin con todas las causales
de prisin preventiva, sino unas estn relacionadas con
el peligro de fuga, otras con el peligro de obstaculizaci6n
y otras con el peligro de reiteracin delictiva (Asi: Sala
Constitucional, voto 2221-99 del 24-3-1999; voto 200510053 del 29-7-2005).
Con respecto a la disminucin del peligro de fuga, por
ejemplo, tiene relevancia especial a) el arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona,
sin vigilancia alguna o con la que el tribunal disponga; b)
la obligacin de presentarse peridicamente ante el tribunal o la autoridad que designe, c) la prohibicin de salir
del pafs, de la localidad en la cual reside o del mbito
territorial que fije el tribunal, sin autorizacin; y d) la prestaci6n de una caucin adecuada.
En lo relativo al peligro de obstaculizacin tiene relevancia por ejemplo: a) el arresto domiciliario; b) la prohibicin
de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos
lugares; c) la prohibicin de convivir o comunicarse con
personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa y d) tratndose de agresiones a mujeres y nios o delitos sexuales, cuando la vctima conviva
con el imputado, la orden de que ste haga abandono
inmediato del domicilio.
En lo atinente al peligro de que el imputadO contine su
actividad delictiva tiene importancia: a) el arresto domiciliario; b) la obligacin de someterse al cuidado o vigilancia
de una persona o institucin determinada, la que informar peridicamente al Tribunal; c) la prohibicin de eonesrrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares;
d) la prohibicin de convivir o comunicarse con personas
determinadas; e) tratndose de agresiones a mujeres o
nios o delitos sexuales, cuando la vctima conviva con
el imputado, la orden al imputado de que haga abandono
inmediato del domicilio; f) la suspensin en el ejercicio
del cargo cuando se le atribuye un delito funcional; g) la
imposicin preventiva de que se abstenga de realizar la
conducta o la actividad por las que podria ser inhabilitado.
Surge la pregunta acerca de si el catlogo de medidas
sustitutivas de la prisin preventiva es taxativo o simplemente enumerativo, de modo que admita medidas sustitutivas no contempladas expresamente en la ley. De una
lectura del cdigo podria ser deducido por alguno que
419
ArtIculo 244
dichas medidas tienen un carder taxativo, ya que se

menciona que el Tribunal debe imponer "alguna de las
altemativas siguientes". En realidad, el principio de proporcionalidad a travs del subprincipio de necesidad debe
llevar a la conclusin de que podria acudirse a alguna medida no contemplada cuando con ella se hiciera disminuir
el peligro respedivo. Igualmente puede incluso imponerse ms de una de las medidas previstas, por ejemplo la
obligacin de presentarse peridicamente al Tribunal y la
imposicin de una caucin monetaria. Esto es reconocido
en forma expresa por el mismo cdigo.
Debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de las medidas cautelares a lo que puede dar lugar es al didado de
la prisin preventiva, que se habla tratado de evitar, pero
no es procedente seguir una causa por desobediencia a la
autoridad. En este sentido se pronunci el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en el voto 251-2005 del 7-42005, ello con respedo a medidas cautelares dispuestas
en una causa penal en que se sealaba que los hechos
hablan ocurrido en un contexto de violencia intrafamiliar.
(2) Cf. Art. 260 C.P.P. La Sala Constitucional en voto 23132001 del 30-11-2001 dispuso que si el Tribunal encargado
de prorrogar la prisin preventiva deneg la prrroga, no
puede el tribunal que conoce del asunto ordenar el arresto domiciliario. Seftal adems en cuanto al arresto domiciliario que no es prohibido que se disponga de un resguardo policial para el cumplimiento del arresto, ya que
ello se encuentra dentro de lo dispuesto por el Art. 139
del C.P.P. Se ha dicho tambin por la Sala Constitucional que el incumplimiento de las condiciones impuestas
al imputado al ordenarse el arresto domiciliario puede dar
lugar a que se ordene la prisin preventiva (Voto 4651-98
del 30-6-1998).
El arresto domiciliario ha adquirido carder relevante ltimamente en Costa Rica, ya que se ha dispuesto en contra
de una serie de imputados en delitos de carder econmico. Relevante al respedo es considerar que para el didado
del arresto domiciliario, al igual que con respedo a otras
medidas sustitutivas de la prisin preventiva, se requiere
que exista sospecha suficiente de culpabilidad, peligro de
fuga, de obstaculizacin o de reiteracin delidiva y debe
respetarse el principio de proporcionalidad. Incluso debe
afinnarse que el arresto domiciliario presenta un carcter
ms gravoso que otras medidas cautelares, puesto que implica una privacin de libertad. Por ello mismo el tiempo
que dure el arresto domiciliario debe ser descontado de
la prisin impuesta en caso de sentencia condenatoria.
Debe tenerse en cuenta que el arresto domiciliario es una
medida cautelar, basada en los presupuestos indicados, no
pudiendo justificarse - como equivocadamente se afirma
.en ocasiones por la Prensa - en casos en que no existe
prueba suficiente para afirmar con un grado de probabilidad la responsabilidad penal del imputado, ni tampoco
como una forma de premio que se otorga a los imputados
que colaboran con el Ministerio Pblico.
420
Sobre el arresto domiciliario vase: Sala Constitucional,

voto 12877-2004 del 12-11-2004. Se dijo en dicho voto:
"La Jueza reculTida consider que no llevaba razn el A
Qua al estimar que ese tipo de peligros podrfan controlarse mediante la imposicin de otras medidas cautelares
sustitutivas de la prisin pues, pues en su criterio, las medidas decretadas no eliminan el peligro de obstaculizacin
que es gravlsimo ya que si el imputado est en una vivienda con las facilidades bsicas de comunicacin, no hay
forma de garantizar el cumplimiento de las prohibiciones
impuestas por el A Quo, con lo cual, tales medidas resultan ambiguas y su cumplimiento efectivo no es imposible
garantizar puesto que el imputado no es vigilado las veinticuatro horas del dla, sus telfonos no estn intervenidos
ni pueden serlo, se desconoce si cuenta con otros medios
de comunicacin, asl como tampoco se especific quienes podlan visitar o no al amparado y aunque se hubiera
especificado, el contenido de las conversaciones que pudiera tener con sus visitantes, es imposible de verificar.
En cuanto al peligro de fuga, el A Qua concluy -razonablemente- que existe considerando los holgados recursos
econmicos con que cuenta el imputado y el hecho de
que su familia se encuentra fuera del pals. Sobre el particular, el Ad Quem estim de manera contundente que
el hecho de que el imputado hubiera regresado al pals
voluntariamente y, por ende en un principio no hubiera intentado evadir la accin de la justicia, no significa que no
exista la presuncin de que al enfrentar los graves cargos
que se le fonnulan pueda intentar evadir la accin de la
justicia, estimando que an cuando el acusado renunci
a su cargo intemacional y regres al pals no evidenci
tal intencin desde el primer momento sino hasta que fue
increpado por el Presidente de la Repblica y por algunos
paises miembros de la Organizacin de Estados Americanos, con lo cual, la Jueza recurrida consider que ese
regreso fue prcticamente obligado por la omen de captura intemaclonal que el Juzgado Penal dict en su contra
y por la presin tanto nacional o intemacional que se derivaba de la situacin, pero no por su propia voluntad, por lo
cual el peligro de fuga siempre ha estado y estar latente
y amerita ser minimizado al mximo. Tambin se tom en
cuenta que el anaigo del imputado al pals es bastante endeble pues se trata de un conocido Ilder polltico y de una
persona de renombre intemacional, por lo que la eventual
pena de prisin a imponerse en caso de que se demostrare su responsabilidad en los hechos atribuidos, si bien
podrfa ser corta o insuficiente para otra persona, para alguien con las caracterlsticas particulares del imputado sI
puede ser suficiente motivo para sustraerse al proceso y
por ello se constituye en otro peligro procesal que debe
ser disminuido. De esta manera, como se desprende del
expediente y de la resolucin impugnada, resulta evidente
que concurren en el caso concreto los peligros procesales exigidos por los artlculos 239 a 241 del Cdigo Procesal Penal asl como tambin es evidente que la resolucin
de alzada los valoT de manera adecuada y fundamentada para justificar la necesidad de la privacin de libertad,
si

por lo cual, el recurso no procede tampoco en cuanto a
este earemo". Sobre ese mismo asunto vase tambin:
Sala Constitucional, voto 12336-2004 del 2-11-2004.
Recientemente hubo una gran polmica en la prensa como
consecuencia de que un tribunal de apelaciones acord
el arresto domiciliario de unas personas extranjeras a las
que se les atribula un delito relacionado con el trfico de
drogas. En los diversos lugares en que se pretendla que
cumplieran la medida cautelar los vecinos se opusieron a
su ejecucin. Posteriormente se revoc el arresto domiciliario y se les mantuvo en prisin preventiva. Se present
un hbeas corpus ante la Sala Constitucional, en el que
se alegaba que no se estaba acatando lo resuelto por el
tribunal de apelaciones. El hbeas corpus fue declarado
sin lugar por la Sala Constitucional por voto 7102-11.
(3) Art. 255 inciso b) del C.P.P.
(4) La Sala Constitucional en el voto 34n-2000 del 28-42000 dijo: "Los amparados son objeto de una investigacin penal por la posible comisin del delito de estafa, y
aunque no han sido intimados todavla, lo cierto es que an
cuando en sentido estricto no se ha ejercido la accin pe:nal, la investigacin en sI misma es una actividad procesal
y ya ostentan los amparados la condicin de imputados,
entendindose por primer acto del procedimiento cualquier actuacin judiCial o policial que seale a una persona
como posible autor de un hecho punible o participe en l
(artculo 13 prrafo final del Cdigo Procesal Penal). As/,
dentro de sus competencias la autoridad recurrida atendi
la solicitud hecha por el Ministerio PbliCo y luego de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos para la aplicacin de una medida restrictiva de derechos constitucionales, estim necesario emitir la orden de impedimento de
salida con el claro objetivo de asegurar la actuacin de la
ley penal. La Sala estima que se trata de una medida ajustada a derecho, puesto que se emiti en resolucin motivada, existen indicios suficientes de que probablemente
los amparados son autores o participes del delito que se
les atribuye, y se fundament en la necesidad de aseguramiento procesal; amn de que se trata de una restriccin a
la libertad ajustada al principio de proporcionalidad, dadas
las caracterlsticas del caso concreto y el estado en que se
encuentra la investigacin. Ahora bien, la legitimidad de la
medida tomada en el momento en que se hizo no impide
dar razn a la recurrente, en cuanto a que a estas alturas
no se ha informado a los afectados de la restriccin a la
libertad que se les ha impuesto, a fin de que puedan presentar los alegatos que estimen pertinentes; sin embargo,
esta omisin por parte del Juzgado no convierte la decisin en ilegitima, y en todo caso se tratarla de un defecto
saneable que no invalida el acto".
(5) Cf. Arts. 248 y 249 C.P.P. Vase adems el comentario
al Art. 152 C.P.P.
(6) Cf. Arts. 250-252 C.P.P.
ARTICULO 245.- Imposicin de las medidas.

El tribunal podr imponer una sola de las alternativas previstas en el articulo anterior o combinar
varias de ellas. segn resulte adecuado al caso. y ordenar las medidas y las comunicaciones
necesarias
para garantizar su cumplimiento.
En ningn caso se utilizarn estas medidas desnaturalizando su finalidad ni se impondrn otras cuyo
cumplimiento es imposible (1).
Comentario
(1) Se trata de una disposicin que est sobrando y que
obedece al inters del legislador de ensearle a los aplicadores del cdigo. Es lgico que nunca pueda desnaturalizarse la finalidad de las medidas. ni pueden imponerse
otras cuyo cumplimiento es imposible. La norma obedece, sin embargo, a la experiencia latinoamericana, en la
que en ocasiones se han fijado cauciones elevadfsimas,
que han hecho imposible la libertad del imputado o han
demorado la misma (Cf. Llobet Rodrfguez. La prisin preventiva en el nuevo ... , p. 603).
ARTrCULO 246.- Caucin juratoria
Tambin se podr prescindir de toda medida de
coercin. cuando la promesa del imputado de someterse al procedimiento.
de no obstaculizar la investigacin y de abstenerse de cometer nuevos delitos.
sea suficiente para eliminar el peligro de fuga. obsta
culizacin o reincidencia (1).
Comentario
(1) La caucin juratoria es en realidad una promesa que
hace el imputado de que se someter al procedimiento,
de que no obstaculizar la investigacin y de que se abstendr de cometer nuevos delitos. Se establece adems
como alternativa a la prisin preventiva la caucin juratoria, indicndose que se puede prescindir de toda medida
de coercin. cuando la promesa del imputado de someterse al procedimiento, de no obstaculizar la investigacin
y de abstenerse de cometer nuevos delitos, sea suficiente
para eliminar el peligro de fuga, de obstaculizacin o de
reincidencia. Sobre las posibilidades de aplicar la caucin
juratoria como alternativa a la ejecucin de la prisin preventiva (CarranzaIHouedlMora.
La excarcelacin ..., pp.
97-136). Se trata de un supuesto en que efectivamente
existe un peligro de estos, debindose considerar la intensidad del mismo. Debido a que se trata de una simple
promesa, tiene relevancia la calidad moral del imputado,
puesto que es relevante para determinar si va a cumplir
sus obligaciones. Debe, sin embargo, tenerse en cuenta
que en la generalidad de los casos no habr que dictar
prisin preventiva. ni medida sustitutiva ni caucin juratoria, puesto que todas estas medidas parten de la existencia del peligro de fuga, de obstaculizacin o de reiteracin delictiva. La caucin juratoria tiene antecedentes
421
Artlculos 246, 247 Y248
en el Derecho Romano, segn lo informa Garrone, quien

indica que por "cautio iuratoria" se entiende: "En derecho
romano, garantia que debla prestar el demandado para

asegurar el cumplimiento de la sentenciaD (Garrone. Diccionario ... , p. 160).
ARTCULO 247.- Exencin de prisin
SI el Imputado est en libertad, podr solicitar al
bibunal que lo exima de la posible aplicacin de la
prisin preventiva, acordando al efecto alguna de sus
medidas sustitutivas
(1).
Comentario
(1) Art. 244 C.P.P.
Articulo
248.- Abandono
del domicilio
(1)
El abandono del domicilio como medida precautoria deber establecerse

por un plazo mfnimo de un
mes, sin que pueda exceder de seis: podr prorrogarse por periodos iguales, si asf lo solicita la parte ofendida y si se mantienen las razones que lo Justificaron
(2).
La medida podr interrumpirse, cuando haya reconciliacin

entre ofendido e Imputado, siempre que
tal circunstancia
la manifieste la parte ofendida ante
la autoridad jurisdiccional
(3).
Para levantar la medida precautoria, el imputado
deber rendir caucin juratoria de que no reincidir
en los hechos (4). Antes de levantar la medida, se escuchar el criterio de la vfctlma, si puede ser localizada (5). SI se trata de una vctima que est siendo
objeto de proteccin, el fiscal a cargo del caso deber
informar sobre la audiencia a la vfctima: para ello podr coordinar lo pertinente con la Oficina de Atencin
a la Vfctima del Delito (6).
Cuando se trate de personas ofendidas menores
de edad, el cese de esta medida precautoria solo proceder, cuando se constate la inexistencia de riesgo
para la vfctlma y el representante del Patronato Nacional de la Infancia (PANI) asi lo recomiende (7).
II
de la concientizaci6n que ha existido en los ltimos aos

en contra de la violencia domstica. Importante es el voto
1332-90 de la Sala Constitucional, en el que se refiri6 al
antiguoArt. 152 del e.p.p. Dijo la Sala: "Las medidas cau-
telares que se adicionan, al articulo 152 de Procedimientos Penales, no prejuzgan, puesto que se dictan con motivo de una denuncia y no por lo que resulte de la causa,
en la que en todo caso no se podrla an ni procesar si no
hubiere prueba al efecto, toda vez que el procesamiento
siempre deber estar debidamente fundamentado. Las
medidas se dictan no porque sea cierto o no lo que se
afirma en la denuncia, sino por su sola interposicin.!Si
el imputado rinde caucin juratoria, a lo que no est obligado, aunque eventualmente podra considerarse como
una confesin del hecho, no podria tomarse como prueba
para efectos de una posible condena, pues esa caucin
es totalmente independiente de la indagatoria que -sin juramento- deber reciblrsele y que seria la que -conforme
a su tenor- informe la instruccin, y de la que no formar
parte, al menos en la consideracin de la eventual responsabilidad que pudiera conducir a un procesamiento con o
sin prisin.! En lo que toca a la fijacin de la suma necesaria -para habitacin y alimentos- y al eventual apremio
corporal por falta de su pago que se dicten en lo penal,
ello no contraviene, ni el principio de juez natural, ni el del
debido proceso. La fijacin no es ms que ordenar judicialmente lo que constituye una Obligacin alimentaria del
desalojado, que o cesa por ese solo hecho y constituye
por esencia materia civil, por lo que el apremio por su falta
de pago est previsto en el articulo 39 Constitucional. Y
aunque sea materia civil, si la ley confiere competencia
para ello a la autoridad penal, como en el caso de las acciones civiles resarcitorias, embargos, terceras, etctera,
su ejercicio no contraviene el principio del juez natural,
de conformidad con lo dispuesto en articulo 152, 153 Y
154 Constitucionales./Debe tomarse nota, que la fijacin
de ese monto alimentaria puede ser apelado de acuerdo
con la sentencia de esta Sala nmero 300-90 de las diecisiete horas del veintiuno de marzo ltimo, publicada en
el Boletln Judicial nmero 133 del diecisis de julio de
este ano.IDe acuerdo con lo expuesto, proceda evacuar
la consulta en el sentido de que no hay roce constitucional
de la norma impugnada con los principios que se derivan
de los articulos que indica la consultaD. En el voto 3906-94
la Sala Constitucional consider que no es inconstitucional el imponerle la salida del domicilio al imputado y una
carga alimenticia en ciertos delitos.
Comentario
(1) La norma tiene como antecedente la Ley 7142 del
8 de marzo de 1990, que modific el Art. 152 del e.p.p.
de 1973. ef. L1obet. C6digo ..., p. 179; Vase adems el
segundo de los articulos 152 del e.p.p . que aparece en
el presente libro. Posteriormente tuvo un desarrollo con
mayor amplitud por la Ley contra la violencia domstica.
No. 7586 del 25 de marzo de 1996. Todo ello es produdo
422
(2) La pr6rroga es entre un mes y seis meses, requirindose que la parte ofendida solicite la prrroga del abandono del domicilio, no siendo posible que el Ministerio
Pblico solicite de oficio la pr6rroga.
(3) Debe existir una solicitud por parte de la ofendida de
que se revoque la medida cautelar de abandono del domicilio.

(4) La caucin juratoria es una promesa de que no se
reincidir en los hechos que motivaron la medida cautelar
de abandono de domicilio (agresin a mujeres o nios o
delitos sexuales en que la victima convive con el imputado).
(5) Art. 71 inciso 1) d del C.P.P.
(6) Sobre la proteccin extraprocesal y procesal a las
victimas vase el articulo 71 inciso 2) del C.P.P.y el comentario al mismo. Sobre la comunicacin a la victima
protegida a travs de la Oficina de Atencin de la Vctima
del Delito del Ministerio Pblico vase: Art. 71 inciso 1) d)
del C.P.P.
(7) En este supuesto no es suficiente la anuencia de la
persona ofendida, ni tampoco de quien est a cargo de
ella, sino se requiere que se determine que no hay riesgo
de nuevas agresiones o de nuevo abuso sexual. Se necesita adems que el Patronato Nacional de la Infancia
recomiende que cesen las medidas.
ARTiCULO 249.- Pensin alimenticia
Cuando se haya dispuesto el abandono del domicilio (1), el tribunal, a peticin de parte (2), dispondr
por un mes el depsito de una cantidad de dinero,
que fijar prudencialmente. El imputado deber pagarla en un tnnlno de ocho dras, a fin de sufragar los
gastos de alimentacin y habitacin de los miembros
Integrantes del grupo familiar que dependan econmicamente de l.
Esta obligacin se regir por las normas propias
de las pensiones alimenticias (3) y, por ello, podr ordenarse el apremio corporal del obligado en caso de
incumplimiento (4).
Fijada la cuota, el tribunal de oficio testimoniar
piezas que enviar a la autoridad judicial competente,
a efecto de que contine conociendo del asunto conforme a la ley de Pensiones Alimenticias (5).
Comentario
(1) Arts. 244 inciso g) y 248 C.P.P.Vase adems el segundo de los articulos 152 del C.P.P.,que aparece en el
presente libro.
(2) Debe existir peticin de la parte ofendida o sus representantes.
(3) Vase la ley de pensiones alimentarias, No. 7654.
(4) Cf. Art. 7 inciso 7) CADH, que autoriza la detencin por
incumplimiento de deberes alimentarios.
(5) Ley 7654. Cualquier discusin posterior, por ejemplo,
relativa al rebajo del monto de la pensin alimenticia,
debe realizarse ante la jurisdiccin de familia.
ARTICULO 250.- Cauciones (1)

Cuando corresponda, el tribunal fijar el importe
y la clase de caucin como medida cautelar (2), decidir adems, sobre la idoneidad del fiador, segn
libre apreciacin de las circunstancias del caso.
El imputado y el fiador podrn sustituir la caucin
por otra equivalente, previa autorizacin del tribunal.
Para detennlnar la calidad y cantidad de la caucin se tendrn en cuenta la naturaleza del delito, la
condicin econmica, la personalidad y los antecedentes del imputado. El tribunal har la estimacin de
modo que constituya un motivo eficaz para que aquel
se abstenga de Infringir sus obligaciones (3).
La caucin real se constituir con depsito de
dinero, valores cotizables o con el otorgamiento de
prendas o hipotecas, por la cantidad que el tribunal
determine (4).
Comentario
(1) Indica Garrone que por caucin se entiende: "Garantia
que ofrece la parte o un tercero para asegurar el cumplimiento de una obligacin reconocida o impuesta judicialmente en un proceso n (Garrone. Diccionario ... , p. 155).
La caucin como alternativa a la prisin preventiva, tiene
por funcin principal asegurar la comparecencia del imputado cuando sea requerido por el Ministerio Pblico o
los Tribunales, y adems asegurar que en caso de que el
imputado sea condenado no se va a sustraer de la ejecucin de la sancin.
(2) Cf. Arts. 244 inciso h), 251-252 C.P.P. De entre todas
las medidas sustitutivas de la prisin preventiva la que
tradicionalmente ha tenido ms relevancia es la imposicin de una caucin monetaria, la que se ha revelado
como una alternativa problemtica, debido a la pobreza
de los sectores seleccionados como imputados por el sistema penal, a esto se agrega a que en ocasiones se fijan
cauciones demasiado altas, lo que provoca el retardo de
la excarcelacin o bien impide que sta pueda llevarse
a cabo (Cf. Gadea. La caucin ..., pp. 37-38; Gutirrez.
El caso..., pp. 33-34; Issa. Lmites..., p. 16). Debido a su
importancia en la prctica es que la excarcelacin bajo
caucin monetaria ha recibido una regulacin detallada,
a diferencia de las otras medidas sustitutivas de la prisin
preventiva
(3) En lo relativo a la caucin es de relevancia que la fijacin de su monto debe hacerse tomndose" ... en cuenta
la naturaleza del delito y la condicin econmica, personalidad y antecedentes del imputado ...", debiendo en definitiva ser fijada en una suma" que constituya un motivo
eficaz para que (el imputado) se abstenga de infringir
sus obligaciones".
La caucin est relacionada fundamentalmente con la
disminucin del peligro de fuga, lo que es reconocido en
forma impllcita por el cdigo, al indicar que la caucin se
423
Articulas 250 Y 251
ejecutar cuando el imputado se sustraiga de la ejecucin de la pena, o sea declarado rebelde, si el fiador no lo
presenta en el trmino de cinco dlas. No se menciona asl
que la fianza se ejecutar si el imputado comete un nuevo
hecho delictivo o si altera la prueba, lo que demuestra que
el sentido de la fianza es disminuir el peligro de fuga. Por
ello en la fijacin del monto de la fianza debe estimarse
una suma que sea suficiente para disminuir el peligro de
fuga. Sin embargo, la caucin debe ser adecuada para
ello, y no excederse en su monto. Al respecto la Sala
Constitucional ha entrado a conocer casos en que la fianza fijada es desproporcionada. Asi ha dicho: "Considera
esta Sala, que aun cuando la fianza a imponer puede
variar segn el status econmico del imputado, y dems
circunstancias a valorar segn el citado artIculo 300, la
fianza de ocho millones impuesta a la senora L., hace nugatorio el ejercicio de su derecho. No existe en ninguno
de los legajos de excarcelacin aportados, ningn estudio
socioeconmico o elemento, que indique a esta Sala que
la imputada tiene el status de vida, ingresos econmicos
o modus vivendi necesario para cubrir esa suma. Tampoco es prudente calcular como lo hizo el juzgador, la fianza
tomando en cuenta el monto de lo defraudado, sin ponderar ese elemento, junto con otros como los citados, pues
a estas alturas del proceso es prematuro asegurar con
certeza que ella es la responsable de la suma defraudada, o que tiene el dinero en su pode;'. (Voto 452-90. Cf.
Solano. La jurisdiccin ... , p. 229). En el voto 16784-05 la
Sala Constitucional orden que se realizara un estudio
socio-econmico del imputado para determinar la posibilidad real de pagar un milln de colones de caucin real,
ello ante el redamo de que dicho monto era desproporcionado.
La fijacin de la caucin envuelve graves dificultades en
la prdica para determinar en forma objetiva el monto de
la misma. No debe olvidarse al respecto que el monto de
la caucin debe fundamentarse, lo que ha sido controlado
por la Sala Constitucional (Vase: voto 1113-93).
La doctrina en lo relativo al monto de la caucin ha seHalado algunos criterios, que por supuesto no deben ser
aplicados en forma automtica, sino atendiendo las circunstancias del caso concreto. En este sentido es importante citar el voto 1106-98 del 8-2-1998. dispuesto por la
Sala Constitucional. en el que se dijo: "Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha dispuesto que la caucin que se
fije por una suma de dinero de confonnidad con el articulo
244 del Cdigo de Procedimientos Penales, debe ser de
acuelTlo a las posibilidades del imputado, para que el privado de libertad pueda hacerla efectiva de acuerdo a su
condiciones econmicas pues entratndose de la libertad
no puede entenderse que se fije de fonna indiscriminada, un monto igual para cada uno de los coimputados sin
tomar.en consideracin las condiciones Individuales de
cada uno de ellos, pues de lo contrario, el beneficio otorgado, resuNa nugatorio para el beneficiario, al convertirse
en una circunstancia que impida su libertad'.
Se ha indicado asi que cuanto mayor sea la pena con que
424
la ley sanciona el delito atribuido al imputado, mayor debe

ser la caucin, ya que existir mayor inters del imputado
en eludir la accin de la justicias (Cf. Cafferata. La excarcelacin, pp. 205-206). Se dice que el monto del provecho
econmico que supuestamente obtuvo el imputado con
la comisin del delito puede influir al imputado a darse a
la fuga para disfrutar de los bienes apoderados ilegltimamente y que no han sido secuestrados. por lo que puede
ayudar a precisar el monto de la caucin (Cf. Cafferata.
La excarcelacin, p. 206). Se trata en realidad de un aspecto a considerar dependiendo de las circunstancias del
caso concreto. Principio fundamental con respedo a la
fijacin de la caucin. es que lo que puede ser un monto
elevado para uno, puede ser irrisorio para otro. por ello se
dice "a mayor capacidad econ6mica, mayor monto de la
caucin (Cf. Nftez. Cdigo ... , 21 Edicin. p. 285). Por
otro lado. se indica por la doctrina que la educacin. profesin, situacin familiar y social del imputado pueden ser
importantes para precisar si es propenso o no a cumplir
sus obligaciones (Cf. Cafferata. La excarcelacin. p. 201),
Y por ello pueden influir el monto de la caucin.
D
(4) Cf. Art. 251 C.P.P.

ART(CULO 251.- Forma de determinar la solvencia de
los fiadores
Cuando el monto de la fianza supere tres salarios
base, segn lo establecido en el Cdigo Penal para
los delitos contra la propiedad (1), la solvencia de los
fiadores se comprobar por medio de certificacin
expedida por el Registro Pblico. El valor de los bienes podr comprobarse con la certificacin del valor
declarado para efectos fiscales, o con dictamen pericial realizado al efecto.
Cuando el importe de la garantfa sea menor que
esa suma, queda a Juicio del tribunal aceptar al fiador
si no tiene bienes Inscritos a su nombre, asr como
exigirle que compruebe su situacin econmica y posibles recursos.
El tribunal podr condicionar la aceptacin de la
fianza, a que se Inscriba previamente en el Registro
de la Propiedad. En este caso, la anotacin se considerar como un gravamen de la propiedad y cualquier
adquirente del bien anotado aceptar la responsabilidad que la fianza implica.
Comentario
(1) El articulo 2 de la Ley 7337 del 5 de mayo de 1993 dispone: "La denominacin 'salario base', contenida en los
artlculos 209, 212, 216 Y 384 del Cdigo Penal, corresponde al monto equivalente al salario base mensual de
"Oficinista 1" que aparece en la, relacin de puestos de la
Ley de Presupuesto Ordinario de la Repblica, aprobada
en el mes de noviembre anterior a la fecha de consumacin del de/ito./Dicho salario base regir durante todo el
ano siguiente, aun cuando el salario que se toma en con-

sideracin, para la fijacin, sea modificado durante ese
periodo. En caso de que llegaren a existir, en la misma
Ley de Presupuesto, diferentes salarios para ese mismo
cargo, se tomar el de mayor monto para los efectos de
este articulo./La Corte Suprema de Justicia comunicar,
por medio de publicacin en el Diario Oficial'La Gaceta',
las variaciones anuales que se produzcan en el monto del
salario referido..... En contra de lo que indica la norma,
no existe ninguna razn lgica para aun en caso de que
el monto de la fianza exceda de tres salarios base pueda demostrarse la solvencia de los fiadores por medio de
constancia de sueldos.
ARTIcULO 252.- Ejecucin de las cauciones
Cuando se haya decretado la rebeldla del imputado o cuando este se sustraiga a la ejecucin de la
pena (1), se conceder un plazo de cinco dlas al fiador
para que lo presente; se le advertir que si no lo hace
o no justifica la incomparecencia, la caucin se ejecutar.
Vencido el plazo, el tribunal dispondr, segn el
caso, la ejecucin del fiador o la venta en remate pblico de los bienes hipotecados o dados en prenda.
El producto que se obtenga ser transferido al Patronato de Construcciones, Instalaciones y Adquisicin
de Bienes de la Direccin General de Adaptacin Social.
Comentario
(1) La caucin est relacionada fundamentalmente con
la disminucin del peligro de fuga, lo que es reconocido
en forma implJcita por el articulo en comentario, al indicar
que la caucin se ejecutar cuando el imputado se sustraiga de la ejecucin de la pena o sea declarado rebelde,
si el fiador no lo presenta en el trmino de cinco dlas.
No se dice as que la fianza se ejecutar si el imputado
comete un nuevo hecho delictivo o si altera la prueba,
lo que implica que el sentido de la fianza es disminuir el
peligro de fuga.
ARTICULO 253.- Revisin de la prisin preventiva
Durante los primeros tres meses de acordada la
prisin preventiva su revisin slo proceder cuando
el tribunal estime que han variado las circunstancias
por las cuales se decret (1).
Vencido ese plazo, el tribunal examinar de oficio,
por lo menos cada tres meses, los presupuestos de la
prisin o internacin (2) y, segn el caso. ordenar su
continuacin. modificacin, sustitucin por otra medida o la libertad del imputado (3). El Incumplimiento
del deber de revisin peridica slo producir la aplicacin del rgimen disciplinario cuando corresponda
las circunstancias por las cuales se acord (5). Sus

solicitudes interrumpen el plazo sealado en el prrafo anterior (6).
Al revisarse la prisin preventiva el tribunal tomar en consideracin, especialmente, la peligrosidad
del imputado (7) y la suficiencia de los elementos
probatorios para sostener razonablemente que es autor de un hecho punible o partcipe en l.
Comentario
(1) Cf. Arts. 254 y 257 inciso a) C.P.P. Vase el comentario a este ltimo artculo. A pesar de que el imputado y
su defensor no pueden solicitar que se revise la prisin
preventiva antes de tres meses de decretada la misma,
se establece que el tribunal, de oficio en cualquier estado
del proceso, puede revisar, sustituir, modificar o cancelar
las medidas cautelares, entre ellas la prisin preventiva.
Importante es que el limite a la posibilidad de solicitar la
revisin de la prisin preventiva no se encontraba en el
proyecto original de cdigo, sino fue introducido por la
Asamblea Legislativa en la fase final de aprobacin legislativa, aparentemente con la finalidad de apaciguar los
nimos del pblico, de modo que se dificulte la excarcelacin del imputadO en los primeros meses despus del
hecho, luego de los cuales podra liberrsele con ms
facilidad, debido a la prdida de actualidad del hecho y
con ello del inters del pblico. Esto se basa indudablemente en la prevencin general positiva, presentando por
ello problemas en cuanto a su compatibilidad con la presuncin de inocencia. Ntese que existe consenso en la
doctrina en que la prisin preventiva no puede perseguir
tranquilizar al pblico, obteniendo la paz jurldica (solucin
del conflicto). Si asf lo hiciera se perseguirla la prevencin
general positiva, la que puede ser una finalidad de las penas, pero no de la prisin preventiva, como consecuencia
de la presuncin de inocencia. Una norma similar a la criticada, entr en vigencia desde la publicacin del cdigo,
puesto que se modific el cdigo de 1973 al respecto (Art.
495 C.P.P., que reform el Art. 298 del cdigo de 1973.
Dicha modificacin estuvo en vigencia hasta la entrada en
vigor del cdigo el1 de enero de 1998 (Transitorio V). La
Sala Constitucional en diversos fallos, en que ha resuelto
recursos de hbeas corpus, ha reiterado lo indicado por
el prrafo en comentario, es decir que es improcedente
una nueva revisin de la prisin preventiva durante los
tres primeros meses luego de acordada (Vase por ejemplo: votos 4348-98 del 19-6-1998; 5002-98 del 14-7 -1998;
8748-98 del 11-12-1998; 2864-06. Cf. Llobet Rodrguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, pp. 500-501).
(4).
(2)8e hace referencia en el presente artculo no solamente a la prisin preventiva, sino tambin a la internacin,
contemplada en el articulo 262 del C.P.P.
Despus de transcurrir tres meses de haberse

decretado la prisin preventiva. el imputado podr
solicitar su revisin cuando estime que no subsisten
(3) A travs de la revisin peridica de oficio de la prisin

preventiva se persigue evitar que la prisin preventiva se
425
Artrculos 253, 254, 255 Y256
prolongue innecesariamente,
haciendo efectiva aquella
disposicin que indica que la prisin preventiva debe ser
revocada de oficio cuando las circunstancias que la motivaron dejaron de existir (Art. 257 inciso a) e.p.p.). Se
trata de una norma que encuentra antecedentes en la Ordenanza Procesal Penal alemana (Par. 117.5) (ef. Llobet.
La prisin preventiva en el nuevo ... , p. 605).
(4) La falta de revisin cada tres meses no da lugar a que
el imputado sea liberado, sino solamente podrfa provocar
una sancin disciplinaria para el juez responsable. Sobre
ello vase: Sala Constitucional, voto 519-98 del 3-2-1998,
en el que se declar con lugar un recurso de hbeas corpus debido a la falta de revisin trimestral de la prisin
preventiva, remitindose al juez a la inspeccin judicial y
no disponindose no libertad del imputado (ef. Llobet Rodrlguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 1, p. 503).
(5) Vase la nota 1) y el comentario al Art. 257 inciso a)
C.P.P.
(6) Esto quiere decir que luego de formulada la solicitud
de revisin de la prisin preventiva, no proceder la revisin de oficio sino hasta tres meses despus.
(7) El cdigo es criticable en cuanto indica que al revisarse la prisin preventiva el tribunal tomar en consideracin, especialmente, la peligrosidad del imputado y
que pueda sostenerse razonablemente que es autor de
un hecho punible o participe en l, de modo que se le da
una especial importancia a dicha peligrosidad. Esto no es
coherente con la exigencia de que se analice si subsisten
las circunstancias por las cuales se acord la prisin preventiva (sospecha suficiente de culpabilidad, peligro de
fuga, peligro de obstaculizacin, de reiteracin delictiva o
un supuesto de los previstos en el Art. 239 bis del e.p.p.,
y respeto al principio de proporcionalidad), puesto que lo
relativo a la mencin de la peligrosidad del sujeto se trata de una circunstancia relacionada propiamente con la
causal de peligro de reiteracin delictiva, pero la prisin
preventiva podria tambin haber sido dictada con base
en otras causales. Por ello la peligrosidad del sujeto slo
puede ser tomada en cuenta con respecto a una prisin
preventiva decretada por el peligro de fuga o de obstaculizacin excepcionalmente; ello, cuando de la peligrosidad
del sujeto pueda deducirse un peligro de estos.
SI la caucin rendida es de carcter real y es sustituida por otra, ser cancelada y los bienes afectados
sern devueltos.
Comentario
(1) Debe tenerse en cuanta que aun durante los primeros
tres meses de acordada la prisin preventiva procede la
revisin de la prisin preventiva cuando no concurran los
motivos que fundaron la medida (Arts. 253 prrafo 1) Y
257 inciso a) C.P.P.). Igualmente corresponde la revisin
de oficio de las medidas sustitutivas.
(2) En un pasado la Sala Constitucional se bas en este
articulo para justificar que la prrroga de la prisin preventiva fuera ordenada de oficio por el juez (Asi: voto
4833-99 del 22-6-1999).
En el voto 11238-05 la Sala Constitucional consider desproporcionado que se mantuviera la obligacin del imputado de comparecer ante la autoridad judicial cada quince
dias y se le mantuviera el impedimento de salida desde
hacia ocho anos. La parte recurrente alegaba que al no
revisarse las medidas se haba quebrantado el articulo
254 del Cdigo Procesal Penal.
ARTICULO 255.- Acta
Previo a la ejecucin de las medidas cautelares,
cuando corresponda, se levantar un acta (1) en la
que constar:
a) La notificacin al imputado.
b) La Identificacin y el domicilio de la Institucin o de los particulares que intervengan en la ejecucin de la medida y la aceptacin de la funcin u
obligacin que les ha sido asignada (2)
c) Las advertencias a los particulares de las
obligaciones que asumen en caso de incumplimiento
por parte del Imputado (3).
d) El seftalamlento del lugar o la forma para recibir notificaciones.
e) La promesa fonnal del imputado de presentarse a las citaciones (4).
Comentario
(1) Arts. 136-138 C.P.P.
(2) ef. Art. 244 inciso b) e.p.p.
ARTICULO 254.- Revisin, sustitucin, modificacin

y cancelacin de las medidas
Salvo lo dispuesto en el articulo anterior (1), el tribunal, aun de oficio y en cualquier estado del procedimiento, por resolucin fundada revisar, s~stltulr,
modificar o cancelar la procedencia de las medidas
cautelares y las circunstancias de su imposicin, de
confonnldad con las reglas establecidas en este Cdigo (2), cuando asl se requiera por haber variado las
condiciones que justificaron su imposicin.
426
(3) Por ejemplo las advertencias a los fiadores (Arts. 250252 C.P.P.).
(4) En caso de incumplimiento procede decretar la rebeldla del Imputado (Art. 89 C.P.P.).
ARTICULO 256.- Recurso
Durante el procedimiento preparatorio e intennedio (1), la resolucin que decrete por primera vez la

prisin preventiva o, transcurridos los primeros tres
meses (2), rechace una medida sstitutiva (3), se tomar en audiencia (4) y ser apelable sin efecto suspensivo (5).
Tambin sern apelable, de la misma manera y
sin efecto suspensivo, las resoluciones que impongan cualquier otra medida cautelar o rechacen una
medida sustitutiva cuando se dicten durante el procedimiento preparatorio e intennedio, siempre que no
se est en los casos del primer prrafo (6). Para estos
efectos, solo se enviarn al tribunal las piezas indispensables para resolver y no regir el procedimiento
establecido para tramitar el recurso de apelacin (7).
(Asl reformado por el arlfculo 1 de la ley de Creacin
reglas de oralidad en el proceso penal, ley N 8837 del
3 de mayo de 2010)
0
Comentario
(1) El cdigo prev el recurso de apelacin sin efecto
suspensivo en contra de la resolucin dictada durante el
procedimiento preparatorio o intermedio que decrete por
primera vez la prisin preventiva. Asf, no cabe recurso de
apelacin en contra de la resolucin que decrete la prisin
preventiva durante los actos preparatorios al juicio oral, o
durante ste (Vase: Sala Constitucional, voto 3471-2001
del 4-5-2001, que se refiere al recurso de apelacin en
contra de la resolucin que en la etapa de juicio prrroga
la prisin preventiva del imputadO). La Sala Constitucional
en el voto 10547-09 rechaz por el fondo una accin de
inconstitucionalidad en contra de la falta de otorgamiento
de un recurso de apelacin de la resolucin que resuelve
sobre la prisin preventiva en la etapa de juicio.
(2) La Sala Constitucional ha avalado esta limitacin, salvo cuando hayan variado las circunstancias que motivaron inicialmente el dictado de la prisin preventiva (voto
8952-11).
(3) Se rechaza la peticin de que se deje sin efecto la
prisin preventiva y se substituya por una medida cautelar
menos gravosa, de conformidad con el artculo 244 del
e.p.p.
(4) Debe llevarse a cabo una audiencia oral para resolver
sobre la prisin preventiva (vase el comentario al Art. 4
e.p.p.). Se parte de que la resolucin se dictar una vez
finalizada la audiencia.
(5) Como lo dijo la Sala Constitucional en voto 183-2001
del 9-1-2001: "la interposicin de la apelacin no impide la
ejecucin de la medida cautelar impuesta".

(6) Es tambin apelable la resolucin, dictada luego de
transcurridos los primeros tres meses de la prisin pre-
Artlculos 256 Y 257
ventiva, que rechace una medida sustitutiva. En cuanto a

la interpretacin de dicha norma debe indicarse que una
interpretacin restrictiva, como la que impone el cdigo en
esta materia por tratarse de un poder conferido al imputado (Art. 2 C.P. P.), lleva a considerar que luego de transcurridos los primeros tres meses las diversas resoluciones
que rechacen una medida sustitutiva son apelables, y no
solamente la primera de dichas resoluciones. Lo anterior,
ya que todas esas resoluciones son dictadas luego de
transcurridos los tres primeros meses de la prisin preventiva, no indicndose en el cdigo que solamente es
apelable la primera resolucin que rechace una medida
sustitutiva luego de transcurridos los tres primeros meses
de la prisin preventiva.
(7)La Sala Constitucional ha tendido a declarar con lugar los recursos de hbeas corpus, cuando a pesar de
pedirse una audiencia oral en el recurso de apelacin, la
misma fue denegada.
ARTrCULO 257.- Cesacin de la prisin preventiva (1)

La privacin de libertad finalizar:
a) Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o
tomen conveniente su sustitucin por otra medida,
aun antes de que transcurran tres meses de haberse
decretado (2).
b) Cuando su duracin supere o equivalga al
monto de la posible pena por imponer, se considerar
Incluso la aplicacin de reglas penales relativas a la
suspensin o remisin de la pena, o a la libertad anti
cipada (3).
c) Cuando su duracin exceda de doce meses
(4).
Comentario
(1) El artculo 8 de la ley contra la delincuencia organizada
contiene una regla especial con respecto a la cesacin de
la prisin preventiva. Indica: "Cese de la medida cautela"
La medida cautelar cesa por lo siguiente:/a) C u a n d o

nuevos elementos de juicio demuestren que no concumm los motivos que la fundaron o tomen conveniente su
sustitucin por otra medida, aun antes de que transcurran
seis meses de haberse decretado./b)
Cuando su
duracin supere o equivalga al monto mximo de la pena
por imponer, se considerar incluso la aplicacin de regIas penales relativas a la suspensin o remisin de la
pena, o a la liberlad anticipada". Debe tenerse en cuanto
adems que el plazo ordinario de la prisin preventiva en
tales asuntos es de veinticuatro meses.
(2) Cf. Art. 253 prrafo 1) e.p.p. No se permite que el
imputado solicite la revisin de la prisin preventiva dentro de los tres meses siguientes a que fue decretada la
misma (Art. 253 prrafo 3) C.P.P.), pero si es posible que
el tribunal de oficio revoque la prisin preventiva. Se ha
427
Articules 257 Y 258
dicho que dicha disposicin trata de salvar la nconstitucionalidad de la falta de derecho de pedir la revisin de
la prisin preventiva. Sin embargo, es dificil que la norma en comentario salve los problemas constitucionales.
En primer lugar, debido a que al realizar el procedimiento preparatorio el Ministerio Pblico, el tribunal no est
en contacto directo con el estado de la Investigacin y
con ello con la subsistencia de los requisitos materiales
para el dictado de la prisin preventiva. En segundo lugar, puesto que una prisin preventiva en que se hubiese
desvanecido la sospecha suficiente de culpabilidad del
imputado seria contraria al principio de proporcionalidad,
lo mismo que si se hubiese eliminado el peligro de que
contine la actividad delictiva y una prisin preventiva en
que no existiera peligro de fuga o de obstaculizacin no
seria confonne a la presuncin de inocencia, siendo tanto el principio de-proporcionalidad como.el de inocencia
regulados impllcitamente en la Constitucin Polltica. Por
ello debe ser un derecho del imputado y su defensor el
pedir que se revise la prisin preventiva an antes de que
hayan transcurrido tres meses desde su dictado.
(3) Vase: Arts. 10 Y 238 prrafo 2) del C.P.P. Se trata
de un juicio prima (acie. La Comisin Interamericana de
Derechos Humanos en el informe 35-07 fue mucho ms
exigente. En primer lugar consider que el partir de un
pronstico de la pena esperada implica un quebranto a la
presuncin de inocencia. Estim que debla por ello partirse del mlnimo de la pena, e incluso partiendo del mismo y
no de la pena esperada, la duracin de la prisin preventiva no debla durar ms de dos terceros del mlnimo de la
pena (Cf. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, informe 35/07, caso 12.553, caso de Jorge, Jos,
Dante Periano Basso contra la Repblica Oriental de Uruguay, No. 109). Esto lejos de alejarse del concepto de prohibicin del exceso, como lo sostienen Bigliani y Bovino,
ms bien debe ser considerado como una expresin de
ese principio, que no es sino el de proporcionalidad (Cf.
BiglianilBovino. Encarcelamiento
, pp. 51-54. Sobre ello
vase adems: Bovino. Justicia , pp. 42-48). Confonne
a la prohibicin del exceso, a un preso preventivo se le
puede obligar a tolerar mucho menos que a un condenado, de modo que la prohibicin del exceso o principio de
proporcionalidad, no puede simplemente partir de que al
preso preventivo no se le puede obligar ms que al condenado. Vase adems: Art. 8 inciso b) de la ley contra la
delincuencia organizada, que en forma inaceptable hace
referencia al monto mximo de la pena a imponer.
(4) Podrfa suceder que en contra del imputado se hubiera dictado la prisin preventiva en varias ocasiones en
el mismo proceso, no existiendo una continuidad en la
privacin de libertad. La discusin es si las privaciones de
libertad deben sumarse, de modo que rige el plazo mximo de doce meses para dichas privaciones en conjunto.
La Sala Constitucional en voto 303-2001 estableci al
respecto que "los plazos no deben computarse en fonna
428
independiente, sino de manera conjunta, para detenninar

el tiempo total en que el amparado se ha encontrado privado de liberlacf. Cf. Art. 258 C.P.P., que establece la prrroga de la prisin preventiva ms all de los doce meses.
En asuntos de tramitacin compleja el plazo ordinario de
la prisin preventiva es de dieciocho meses (Art. 378 inciso a) C.P.P.). Cuando se sta ante un asunto de delincuencia organizada y se ha procedido a declarar la aplicacin de ese procedimiento especial, el plazo ordinario
de la prisin preventiva es de veinticuatro meses, ello de
conformidad con el articulo 7 de la ley contra la delincuencia organizada. En los casos del procedimiento expedito
de flagrancia el plazo mximo es de quince dias, pero se
autoriza que se pida la prisin preventiva por un plazo
mayor, esto de acuerdo alArt. 430 del C.P.P. La fijacin de
un plazo para la prisin preventiva es una concretizacin
de la norma de la CADH, que ordena el juzgamiento en un
plazo razonable (Art. 7.5) Y de la norma constitucional que
indica que la justicia debe ser "pronta" (Art. 41). Cf. Arts.
4, 171-174 C.P.P. Vase el comentario a esos articulos.
Importante es que en el Derecho Comparado se tiende a
establecer un limite mximo a la prisin preventiva, lo que
ha sido reclamado por la doctrina. Se trata de una consecuencia del principio de proporcionalidad, en relacin con
el de aceleramiento procesal, expresin de la exigencia
constitucional de justicia pronta (I\rt. 41 Const. P.). Una
prisin preventiva de larga duracin no se convierte en
un tipo de pena anticipada, mientras cumpla una funcin
de aseguramiento procesal (Asi: Wolter. Aspekte ... , p. 95,
Wolter. Allgemeiner .., pp. 40-41). Lo que se quebranta
con la duracin ms all de lo razonable de la prisin preventiva es el principio de proporcionalidad.
ARTICULO 258.- Prrroga del plazo de prisin preventiva (1)
A pedido del Ministerio Pblico (2), el plazo previsto en el articulo anterior podr ser prorrogado por el
Tribunal de Apelacin de Sentencia (3), hasta por un
afto ms (4), siempre que fiJe el tiempo concreto de la
prrroga. En este caso, el tribunal deber Indicar las
medidas necesarias para acelerar el trmite del procedimiento.
SI el tribunal de Juicio dicta sentencia condenatoria que Imponga pena privativa de libertad, el plazo
de prisin preventiva podr ser prorrogado mediante
resolucin fundada, por seis meses ms (5). Esta ltima prrroga se sumar a los plazos de prisin preventiva seftalados en el articulo anterior y en el prrafo primero de esta nonna (6).
Vencidos esos plazos, no podr acordarse una
nueva ampliacin del tiempo de la prisin preventiva,
salvo lo dispuesto en el prrafo final de este articulo
(7), para asegurar la realizacin del debate-o de un
acto particular (8), comprobar la sospecha de fuga o
Impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la
verdad o la reincidencia. En tales casos, la privacin
de libertad no podr exceder del tiempo absolutamen-

te necesario para cumplir la finalidad de la disposicin (9).
El Tribunal de Apelacin de Sentencia, excepcionalmente y de oficio, podr autorizar una prrroga de
la prisin preventiva superior a los plazos anteriores
y hasta por seis meses ms, cuando dispongan el reenvio a un nuevo juicio (10).
De manera excepcional, la Sala de Casacin Penal
podr ampliar, en los asuntos de su conocimiento, la
prisin preventiva hasta por seis meses ms all de
los trminos de ley autorizados con anterioridad (11).
(As reformado por el artculo 10 de la ley de ({Creacin
reglas de oralidad en el proceso pena!, ley N 8837 del
3 de mayo de 2010)
Comentario
(1) El articulo se refiere a la prrroga de la prisin preventiva, no a la prrroga de otras medidas cautelares. Asi no
corresponde al Tribunal de Apelacin de Sentencia disponer la prrroga de otras medidas coercitivas diferentes de
la prisin preventiva. La prrroga de las mismas le corresponde al Tribunal competente. El limite de la duracin de
las mismas no est fijado por los artculos 257 inciso c) y
258 del C.P.P., sino por el principio de proporcionalidad
(Asi votos 345-2005 del 28-4.2005 y 751-2001 del 219-2001 del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
Vase tambin: Sala Constitucional, voto 4252-2006 del
28-3-2006). De esta manera deben tener una duracin
que no supere lo razonable. Lo anterior es aplicable incluso al arresto domiciliario (Asi: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 829-2005 del 26-8-2005 y
1076-2005 del 20-10-2005). La Sala Constitucional en el
voto 11238-05 consider que las medidas de firmar cada
quince das y de impedimento de salida de pais, mantenidas durante ocho aos, implicaban un quebranto al principio de proporcionalidad. La Sala Constitucional en el voto
4394-02 senal que la falta de regulacin de causales y
plazo de duracin de las medidas cautelares distintas de
la prisin preventiva y la incomunicacin no es contraria
a los principios de seguridad jurdica y debido proceso.
Puede existir discusin con respedo a los plazos de la
internacin (Art. 262 C.P.P.) y si rigen los limites correspondientes a la prisin preventiva, lo mismo que si es aplicable el articulo 258 a la internacin. Los limites a la duracin de la prisin preventiva deberan ser de aplicacin
al internamiento, debido a que el grado de restriccin de
la libertad personal es similar. Incluso el articulo 253 del
e.p.p., les da un trato similar, siendo aplicable a la internacin. El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea aplic
dicho artculo a la internacin en algunas resoluciones.
Sobre ello vase: voto 375-2003 del 7-5-2003. En sentido contrario: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 1325-2005 del 16-12-2005, que estim que los Ifmi-
Artfculo 258
tes de la prisin preventiva no son aplicables al internamiento. En dicho voto se consider que no poda sumarse
el plazo de la internacin al de la prisin preventiva, ello
cuando se produjo un cambio de la medida cautelar de internamiento por la prisin preventiva. No parece correcto
ese criterio, puesto que en definitiva tanto la internacin
como la prisin preventiva suponen la privacin de libertad del sujeto, por lo que no hay razn para tratar peor al
sujeto con respedo al cual se did primero la internacin,
que luego fue revocado por una prisin preventiva. En
el voto 388-2008 del 9-5-2008 del Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea se estim que el articulo 258 del
C.P.P. no es aplicable al internamiento, sino solamente a
la prisin preventiva.
El articulo 9 de la ley contra la delincuencia organizada
contiene una regulacin propia sobre la prrroga de la prisin preventiva, que se aplica al procedimiento especial
contemplado en esa ley. Indica: "Prrroga de la prisin
preventivalA pedido del Ministerio Pblico, del querellante
o del actor civil, el plazo originario de la prisin preventiva podr ser prorrogado por el Tribunal de Apelacin de
Sentencia, hasta por doce meses ms, siempre que fije el
tiempo concreto de la prrroga. En este caso, el Tribunal
deber indicar las medidas necesarias para acelerar el
trmite del procedimiento.lSi se dicta sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad, el plazo de
prisin preventiva podr ser prorrogado mediante resolucin fundada, por doce meses ms.lVencidos dichos plazos, con la finalidad de asegurar la realizacin de un acto
particular o del debate, comprobar la sospecha de fuga o
impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad
o la reincidencia, el Tribunal podr disponer la conduccin
del imputado por la fuerza pblica y la prisin preventiva;
incluso, podr variar las condiciones bajo las cuales goza
de libertad o imponer algunas de las otras medidas cautelares previstas por el Cdigo Procesal Penal, Ley N.
7594. En tales casos, la privacin de libertad no podr
exceder del tiempo absolutamente necesario para cumplir la finalidad de la disposicin.ILa Sala o el Tribunal de
Apelacin de Sentencia, excepcionalmente
y de oficio,
podrn autorizar una prrroga de la prisin preventiva superior a los plazos anteriores y hasta por doce meses
ms, cuando dispongan el reenvo a un nuevo juicio".
(2) Sobre la solicitud de prrroga de la prisin preventiva

vase la Circular 20-2006 del 5-6-2006 de la Jefatura del
Ministerio Pblico. Vase adems la circular 10-2007 de
la Jefatura del Ministerio Pblico, que hace referencia al
control del vencimiento de la prisin preventiva por el Ministerio Pblico y se indica que cuando la sentencia del
juicio oral se encuentra recurrida, son los fiscales de juicio
los que deben gestionar la prrroga de la prisin preventiva. Vase adems las circular 16-ADM-2011 y 11-ADM2012 de la Jefatura del Ministerio Pblico.
La solicitud debe llevarla a cabo el Ministerio Pblico y no
el Tribunal respedivo. Debe fundamentarse los motivos
por los cuales se solicita la prolongacin (Art. 62 prra-
429
Articulo 258
fo 2) C.P.P.). Si la solicitud no se encuentra debidamente

fundamentada es de aplicacin el Art. 15 C.P.P., pudindosele otorgar un plazo para que subsane los defectos
de la peticin. Se menciona en el articulo al Ministerio
Pblico, pero no al querellante. Como se aprecia de la
transcripcin que se hace en la nota anterior del articulo
9 de la ley contra la delincuencia organizada, en la misma
se prev que la solicitud de prrroga de la prisin preventiva puede provenir del Ministerio Pblico, el querellante
o el actor civil. El artculo 258 del C.P.P., solo prev expresamente al Ministerio Pblico, pero no al querellante
y actor civil. En cuanto al actor civil es criticable que se
contemplara en la ley en contra de la delincuencia organizada que puede pedir la prisin preventiva, ya que se
trata de una medida cautelar relacionada con la accin
penal, pero no con la accin civil. El Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea en el voto 1001-2004 del 27 -9-2004
dispuso que no procede conceder la prrroga de la priSin
preventiva a peticin del actor civil. No queda claro si el
querellante pblico puede solicitar la prrroga de la prisin preventiva, puesto que el articulo 258 del C.P.P. slo
menciona al Ministerio Pblico. Lo lgico es que si la pueda pedir, tomando en cuenta su participacin en el ejercicio de la accin penal (Art. 75 del C.P.P.). No procede que
el Juez Tramitador del Tribunal en que se encuentre la
causa realice la peticin de prrroga de la prisin preventiva. Asi lo resolvi corredamente el Tribunal de Casacin
La Sala Constitucional ha dicho que no corresponde otorgar audiencia sobre la solicitud de prrroga de la priSin
preventiva, salvo que se base en nuevas circunstancias
(Voto 4925-03). En el caso de que no se otorgue dicha
audiencia, en contra de lo resuelto se puede presentar
recurso de revocatoria.
(3) La ley de creacin del recurso de apelacin de sentencia, convirti a los antiguos Tribunal de Casacin Penal en
Tribunales de Apelacin de Sentencia. Como consecuencia de ello la prrroga de la prisin preventiva establecida
en el artculo 258 del C.P.P. pas a ser competencia de
los "nuevos" Tribunales de Apelacin de Sentencia.
(4) En cuanto a la solicitud de prrroga de la prisin preventiva por el Ministerio Pblico al Tribunal de Apelacin
de Sentencia: circular 20-2006 del 5-6-2006 de la Fiscalfa
General de la Repblica. La Sala Constitucional en el voto
6588-2000 del 26-7-2000 resolvi "que la competencia
del Tribunal de Casacin Penal para prorrogar el plazo
de la prisin preventiva no vulnera los principios de juez
natural e independencia del juez". Entre otros aspectos
dijo: "El legislador quiso (...) asegurarse que el control de
la duracin de la prisin preventiva fuera an ms objetivo y riguroso, otorgndole esa competencia 4i un rgano
distinto del que conoce y tramita la causa. Lo anterior por
cuanto en un Estado Constitucional de Derecho, la prisi6n
preventiva debe ser la excepcin y no la regla, por imperio
del principio de inocencia. De ahi que resulta razonable
430
que en los casos en que el Ministerio Pblico estime que

es necesario prorrogar el plazo de la prisin preventiva,
esta decisin sea tomada por un Tribunal distinto del que
conoce el asunto, quien adems deber indicar las medidas necesarias para acelerar el trmite del procedimiento". La prolongacin de los plazos de la prisin preventiva
siempre debe tener un carcter excepcional (Asi: Sala
Constitucional, voto 3901-2004 del 21-4-2004
En asuntos de tramitacin compleja la prolongacin es de
otros dieciocho meses (Art. 378 inciso a) C.p'.P.). Cuando
se trata de asuntos de criminalidad organizada la prrroga es por doce meses, conforme al articulo 9 de la ley
respectiva.
Hay que reconocer que el Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea tendi a prolongar las solicitudes de prrroga
de la prisin preventiva, aunque en general dichas peticiones son relacionadas con delitos de gran gravedad, lo
que puede tener gran importancia para la determinacin
de la proporcionalidad de una prrroga de la prisin preventiva. Sin embargo, no faltaron casos en que el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea rechaz la peticin
de prrroga de la prisin preventiva, ello ante los atrasos
existentes en la investigacin. Con respedo a las solicitudes de prrroga de la prisin preventiva al Tribunal de Casacin Penal de Golcoechea se tiene que desde el primero de enero hasta el 5 de agosto de 2005 se presentaron
123 solicitudes de prrroga de la prisin preventiva, de las
cuales 98 fueron aceptadas, representando un 79.76% de
las peticiones; 11 fueron rechazadas, o sea un 8.94%,10
de ellas por atrasos en la investigacin y la otra por otras
razones; 6, o sea un 4.87%, fueron denegadas por falta
de inters, ya que la sentencia condenatoria ya se encontraba firme; en 6, tambin un 4.87%. se decret la incompetencia del Tribunal de Casacin Penal, establecindose
en especial la del Tribunal de Juicio, por corresponderle
resolver la prrroga de los seis meses por existir sentencia condenatoria y en 2 se rechaz, la prrroga por prematura, es decir por ser pedida con demasiado tiempo de
anticipacin, lo que significa 1.62% de las solicitudes. Del
total de resoluciones de fondo fue aceptada la prrroga
en el 89.90% y denegada en el 10.10%. Debe anotarse
que a pesar de que la mayora de las solicitudes de prrroga de la prisin preventiva fueron admitidas, se aprecia durante el ao 2005 un mayor control realizado por el
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, de modo que
estuvo ms estricto que con anterioridad con respecto al
control de las prrrogas, especialmente con relacin al
desarrollo de la investigacin y las causas de los atrasos
en la misma. En lo atinente al rechazo de la prrroga de la
prisin preventiva por atrasos es importante citar el voto
19-2004 del 22 de enero de 2004, en el que el Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea dijo: "Excepcionalmente
se permite la prrroga de' la prisin preventiva por parte del Tribunal de Casacin Penal, ello de conformidad
con el artIculo 258 del citado Cdigo. Debe anotarse que
en el anlisis que realiza este Tribunal tiene una gran
relevancia la proporcionalidad de la prrroga, debiendo

analizarse al respecto no solamente la gravedad de los
hechos, sino tambin el desarrollo que ha tenido la causa,
de modo que la misma no presente tales atrasos injustificados que hagan desmedida una prrroga de la prisin
preventiva". Vase tambin: Tribunal de Casacin Penal,
votos 213-2005 del 17-3-2005; 220-2005 del 29-3-2005;
243-2005 del 4-4-2005; 360-2005 del 3-5-2005; 479-2005
del 27-5-2005; 482-2005 del 1-6-2005; 545-2005 del 146-2005; 620-2005 del 30-6-2005; 624-2005 del 4-7-2005;
735-2005 del 5-8-2005. En el voto 65-2004 del 30-1-2004
seal el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea: "La
investigacin ha sido sumamente lenta, pese a que carece de dificultad, y que no hay razn alguna que justifique que no se haya concluido la investigacin en cuanto
al aqu encarlado, con la decisin correspondiente, por
parte del representante del Ministerio Pblico. Esta situacin no puede ignorarse por el Tribunal de Casacin, para
cumplir con su funcin de control de la prolongacin de la
medida cautelar, luego del agotamiento de un ao de la
privacin preventiva de la liberlad. Para la procedencia de
la prrroga de esta medida, no solo deben darse, o mantenerse, los presupuestos de su procedencia, como la
existencia de elementos probatorios que vinculen al procesado con los hechos, el peligro de fuga o de evasin,
as como reiteracin delictiva segn lo autoriza nuestra
legislacin y los pronunciamientos de la Sala Constitucional, sino que tambin es necesario que la prolongacin
de la medida resulte proporcionada, arliculos 10 y 258
del C.P.P., lo que tratndose de la prrroga de la prisin
que compete al Tribunal de Casacin no solo debe considerarse con respecto a la gravedad de los hechos y a su
alta penalidad, que en este caso se cumple, sino tambin
con la investigacin requerida y desplegada por el rgano
encargado, lo que en este caso no se cumple".
El control que realizado por el Tribunal de Apelacin de
Sentencia es fundamentalmente sobre la proporcionalidad de la prrroga de la prisin preventiva, lo que tiene su
razn de ser en que los limites a la duracin de la misma
estn relacionados con el principio de proporcionalidad
(Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea voto
456-2002 del 21-6-2002. Consltese la tercera edicin de
este libro, p. 354).
Durante algn tiempo, en una serie de votos el Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea deneg, dependiendo de
su integracin, la solicitud de prrroga de la prisin preventiva, cuando la misma se haba formulado de manera extempornea, es decir cuando el plazo de la prisin
preventiva se encontraba ya vencido (Vase por ejemplo
votos 216-A-98 del 13-11-1998; 6-A-99 del 13-1-1999. En
sentido contrario: voto 7-A-99 del 14-1-1999). Sin embargo, debido a que la Sala Constitucional indic, en jurisprudencia vinculante, que procedra la prrroga aun en tares
casos, se produjo una unificacin de la jurisprudencia del
tribunal de casacin, aunque la prrroga de la prisin preventiva no llega a convalidar el periodo en que el imputado
permaneci en prisin ilegalmente (Cf. Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 911-2001 del 9-11-2001).
Artrculo 258
(5) En asuntos de tramitacin compleja la prolongacin

en caso de sentencia condenatoria es de hasta ocho meses ms (Art. 378 inciso a) C.P.P.). Cuando se trata de un
asunto de delincuencia organizada la prrroga que se puede disponer es de hasta doce meses, de acuerdo al Art. 9
de la ley contra la delincuencia organizada. En los asuntos
en que se aplica el procedimiento expedito de flagrancia el
plazo por el que se puede prolongar la prisin preventiva
en caso de condenatoria es de seis meses (Art. 430 del
C.P.P.). La anulacin de la sentencia condenatoria en que
se haba prorrogado la prisin preventiva, no deja sin efecto la prrroga de los 6 meses (Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 51-A-99 del 2-3-1999; Sala Constitucional, voto 10341-2002 del 30-10-2002. La prrroga de la
prisin preventiva que puede disponerse cuando se dicta
sentencia condenatoria debe disponerse en forma expresa, no siendo "automtica", de modo que debe ser fundamentada. Sin embargo, ese no ha sido el criterio de la
Sala Constitucional en diversos votos, por ejemplo votos
11337-2006 del 4-8-2006; 9562-2006 del 5-7-2006 Y 384511. En contra del criterio de la Sala debe decirse que el
articulo 258 del C.P.P. exige la resolucin fundada para la
prrroga. Se agrega a ello que no se indica que cuando
se dicta sentencia se debe prorrogar el plazo de la prisin
preventiva, sino "podr" ser prorrogado el mismo.
(6) Esta oracin fue introducida por la reforma hecha por
la Ley 8146 del 30-11-2001. El texto de la reforma es conforme a la jurisprudencia que habla venido sosteniendo
el Tribunal de Casacin. De acuerdo con lo dicho por
este Tribunal cuando se dispone sentencia condenatoria
el plazo por el cual el imputado puede permanecer en
prisin preventiva es de un ao y seis meses, ello como
consecuencia de que los seis meses adicionales que se
permiten con la condenatoria se suman al final del plazo
ordinario. Lo anterior sin necesidad de autorizacin del
Tribunal de Apelacin de Sentencia. Igualmente sostuvo
el Tribunal de Casacin que cuando ya se autoriz una
prrroga de la prisin preventiva, debido al cumplimiento
del plazo de un ao de la misma, al dictarse la sentencia
condenatoria el Tribunal de Juicio puede prorrogar la prisin preventiva por seis meses ms, los que se suman al
final del plazo por el que el Tribunal de Casacin habla
concedido la prrroga (Vase: Tribunal de Casacin de
3-5-2000; 705-2001 del 13-9-2001).
(7) El proyecto de C.P.P., publicado por la Corte Suprema de Justicia en diciembre de 1995 (Art. 278), tenia una
letra "YO, luego de "salvo lo dispuesto en el ltimo prrafo
de este arliculo, Evidentemente se trata de una errata,
de modo que por error fue suprimida. La redaccin del articulo, tal y como fue publicada, gramaticalmente indicarla que no se puede prolongar la prisin preventiva para
"asegurar la realizacin del debate ..,", lo que no es concordante con la otra parte del articulo, que ms bien indica que para "asegurarla realizacin del debate ... podr
431
Articulos 258 Y 259
exceder el tiempo absolutamente necesario para cumplir

la finalidad de la disposicin".
(8) La posibilidad de prolongacin de la prisin preventiva ms all de los plazos establecidos, lleva en definitiva en forma problemtica a la relativizacin del plazo
mximo de la prisin preventiva, puesto que el "tiempo
absolutamente indispensable para cumplir la finalidad
de la disposicin", puede ser el tiempo necesario para la
realizacin del debate oral y pblico". Sin embargo, dicha
prolongacin ms all del trmino de la prisin preventiva,
solamente podria decretarse en supuestos excepcionalisimos, y deberla ajustarse a la normativa que ordena el
derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable
(Art. 7.5 CADH). Asila Sala Constitucional ha autorizado la prrroga de la prisin preventiva por el Tribunal de
Juicio incluso luego de vencidos los plazos ordinarios y
extraordinarios de la prisl6n preventiva, para asegurar
la realizacin del juicio oral (Vase votos 8979-2006 del
23-6-2006; 439-2007 del 17-1-2007). La Sala Constitucional en el voto 6718-06 estim que la prisin preventiva
no estaba sometida a los plazos temporales fijados en
el C6digo, esto ante la ausencia del imputado al debate,
luego de hecho el primer sealamiento al mismo, siendo
razonable mantener la prisi6n preventiva para asegurar
la celebracin del debate. Debe indicarse que como consecuencia de la relativizaci6n del plazo de la prisin preventiva avalada por la Sala Constitucional, han existido
asuntos en que la prisi6n preventiva ha durado aos ms
que el "plazo mximo previsto.
(9) La palabra "comprobaf est mal empleada. No se trata de prolongar la prisin preventiva para comprobar la
fuga, el peligro de obstaculizacin o de reincidencia, sino
se requiere que para que pueda prolongarse exista un
peligro de stos (Art. 239 inciso b) C.P.P.).
(10) Cf. Art. 465 C.P.P. Se regula la posibilidad de que al
anularse la sentencia del Tribunal de Juicio, el Tribunal
de Apelacin de Sentencia prorrogue de oficio la prisin
preventiva por 6 meses. No procede, sin embargo, dicha
prrroga cuando el Tribunal de Apelacin de Sentencia
confirma la sentencia. Sorprendente y en contra de los
principios procesales es lo dicho por la Sala Constitucional en el voto 2012-13065 del 18-9-2012, en el que consider que existe sentencia firme cuando el Tribunal de
Apelacin de Sentencia confirma la condenatoria, pero
puede presentarse recurso de casacin. La afirmacin
de que el recurso de casacin por ser extraordinario es
un recurso contra una sentencia firme, no encuentra fundamento ni doctrinal ni en el Derecho Comparado. Si se
sigue lo dicho por la Sala Constitucional no se requiere la
prrroga de la prisin preventiva de aquellos coneenadcs,
cuyo recurso de apelacin fue declarado sin lugar. La regulacin anterior del Art. 258 del C.P.P., establecla que,la
pr6rroga de la prisin preventiva por el antiguo Tribunal
de Casacin podra disponerse de oficio. Esta referencia
a la actuacin de oficio fue criticada por ser contraria al
432
principio acusatorio. La nueva versin del Art. 258 del

C.P.P., no menciona la prrroga de oficio, por lo que debe
entenderse que se requiere peticin del Ministerio Pblico
(o del querellante).
No procede que se revoque la prisin preventiva en la
sentencia y se ordenen otras medidas cautelares por parte del Tribunal que resuelve la apelacin. Ello se encuentra fuera de su competencia (En contra: Sala Tercera, voto
1227-2004 del 22-10-2004). En tal caso lo que procede es
que se revoque la prisin preventiva como consecuencia
de acoger el recurso de apelacin, sin perjuicio de que el
juez competente ordene otras medidas cautelares menos
gravosas.
No se previ que la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia pueda prorrogar la prisin preventiva por 6 meses
cuando declara la nulidad de la sentencia del Tribunal de
Apelaci6n de Sentencia y dispone el reenvlo (Art. 473 del
C.P.P.).
La Sala Constitucional en forma incorrecta ha estimado
que cuando se anula la sentencia solamente en cuanto a
la fijacin de la pena, pero se mantiene la declaracin de
culpabilidad del imputado, adquiere la condicin de condenado, de modo que no se requiere la prrroga de la
prisin preventiva (Votos 3308-06 y 2012-6389). Esta posicin es desacertada, puesto que no puede considerarse
que la persona privada de libertad condenada est cumplimiento pena de prisin, esto a pesar de que se anul
la pena fijada. Precisamente esa anulacin impide que
pueda considerarse que cumple pena de prisi6n.
(11) Vase lo que se indica en la nota anterior. La ampliacin de la duracin de la prisin preventiva por la
Sala Tercera debe entenderse que se decreta antes de
resolver el recurso de casacin y no se trata propiamente
de una prrroga de la prisin preventiva al disponer el
reenvlo. En este sentido debe entenderse la expresin
"en asuntos de su conocimiento". Conforme al principio
acusatorio la prrroga de la prisin preventiva no debe ser
decretada de oficio por la Sala Tercera.
ARTrCULO 259.- Suspensin de los plazos de prisin
preventiva
Los plazos previstos en el articulo anterior, se
suspendern (1) en los siguientes casos:
a) Durante el tiempo en que el procedimiento
est suspendido a causa de la interpOSicin de un recurso o accin ante la Sala Constitucional (2).
b) Durante el tiempo en que el debate se encuentre suspendido o se aplace su iniciacin por impedimento o Inasistencia del Imputado o su defensor, o
a solicitud de estos, siempre que la suspensin o el
aplazamiento no se haya dispuesto por necesidades
relaclo"adas con la adquisicin de la prueba o como
consecuencia de tnnlnos para la defensa (3)
e) Cuando el proceso deba prolongarse ante
gestiones o Incidencias evidentemente dilatorias formuladas por el Imputado o sus defensores, segn resolucin motivada del tribunal (4).
.

Comentario
(1) Suspenderse significa que no corrern. de modo que
una vez superada la causa de la suspensin contar el
tiempo que habla transcurrido antes de que hubiese operado la causa de suspensin.
(2) La razn. problemtica.
de este supuesto es que la

Sala Constitucional al resolver las acciones de inconstitucionalidad en ocasiones demora demasiado tiempo. Y. por
otro lado. se trata de prevenir probables abusos en que
se incurra a travs de los recursos. de modo que sean
utilizados para que expire el trmino de la prisin preventiva. Sin embargo. dicha Sala en el voto 3901-2004 del
21-4-2004 dijo que esta norma no es inconstitucional. en
tanto se interprete que la suspensin del plazo no podr
llevar a que la prisin preventiva supere el plazo mximo establecido en la ley (Sobre ello vase tambin:' Sala
Constitucional. voto 10548-09).
La suspensin del articulo 259 inciso a) no amplia el plazo
mximo de la prisin preventiva. de modo que solamente
suspende el plazo. no requirindose que se ordenen nuevas prrrogas mientras est suspendido
(3) Un ejemplo en que el imputado impide la iniciacin
o la continuacin del debate oral Y pblico es cuando el
imputado se ha colocado en estado de incapacidad para
seguir las incidencias del debate al ingerir alcoholo drogas. Debe interpretarse que lo que se contemplan no son
propiamente impedimentos o inasistencias legitimas. sino
ms bien se trata de supuestos relacionados intimamente
con lo indicado en el inciso c). ello en lo relativo a las
gestiones dilatorias del imputado o su defensor. con quebranto del principio de lealtad (Art. 127 C.P. P.).
(4) Cf. Art. 127 C.P.P. El establecimiento de limites temporales a la prisin preventiva presenta dificultades cuando
el imputado Y su defensa tratan de prolongar el proceso por medio de gestiones impertinentes. persiguiendo
lograr la liberacin del primero por el cumplimiento del
trmino mximo de la prisin preventiva. En tal sentido indica Ral Zaffaroni: "... no puede caerse en la ingenuidad
de considerar que se agot el plazo razonable cuando
el procesado se hubiese ocupado pennanentemente de
cambiar defensores para provocar la demora o cuando
una asociacin iIIcita que le protege coaccione constantemente a los defensores para que renuncien y obstaculizan de esta fonna el proceso" (Zaffaroni. Sistemas ... p.
146).
ARTiCULO 260.- Limitaciones (1)
No se decretar la prisin preventiva de las personas mayores de setenta altos o valetudlnarias (2).
si el bibunal estima que. en caso de condena. no se
les Impondr pena mayor a cinco aitos de prisin (3).
Tampoco se decretar en relacin con personas afectadas por una enfennedad grave y tenninal (4).
Articulas 259 Y 260
En estos casos, si es imprescindible la restriccin de la libertad. se deber decretar el arresto domiciliario (5) o la ubicacin en un centro mdico o geritrico.
Podr sustituirse la prisin preventiva por el
arresto domiciliario (6). a las mujeres en estado avanzado de embarazo o con un hijo menor de tres meses
de edad. cuando la privacin de libertad ponga en peligro la vida. la salud o la integridad de la madre. el
feto o el hijo.
Comentario
(1) Este articulo es una consecuencia
del principio de pro-
porcionalidad (Cf. Art. 10 C.P.P.).

(2) Valetudinario significa: "enfennizo, delicado, de seILid quebrantada". Alude al que "sufre los achaques de
la edad' (Real Academia Espaola. Diccionario ... T. 11. p.
2266). Con respecto a la imposicin del arresto domiciliario a una mujer de 75 aos: Sala Constitucional. voto
763-2001 del 30-1-2001. que consider que la resolucin
del juez que lo dispuso es conforme a derecho.
(3) Se trata de un juicio prima facie. Vase la nota 3) al
Art. 257 del e.p.p.
(4)Es un claro producto del principio de proporcionalidad.

Se requiere tanto que la enfermedad sea grave como que
sea terminal. El concepto terminal. que significa "final,
que pone tnnino a una cosa" (Real Academia Espaola.
Diccionario ... T. 11. p. 2161). hace referencia a la muerte
inminente. Por ejemplo los enfermos de sida o de cncer
en su fase terminal.
En el voto 18-2004 del 19-1-2004. dispuesto por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, se resolvi:
"Aunque con el peritaje rendido por el Doctor (... ) y los
documentos de folios 412 a 419 del legajo de medidas
cautelares se puede tener por cierto que el imputado padece SIDA, ello no impide, sin embargo, conceder la prrroga de la prisin preventiva solicitada por el Ministerio
Pblico. Hay que admitir, en efecto, que T. S. C. padece un~ enfennedad grave; pero su situacin no es la de
un paciente en fase tenninal. Por el contrario, el propio
mdico que declaro como perito en la audiencia hizo ver
que, con un tratamiento adecuado, esta persona puede
vivir muchos aos (... ). Ciertamente tambin puntualiz
que el tratamiento que est recibiendo no es el mejor que
existe en estos momentos en el mercado, que el imputado presenta cierto grado de intolerancia a ese tratamiento
y que su salud ha desmejorado, pero puntualiz que las
medicinas que recibe el justiciable son las mismas que la
Caja Costarricense de Seguro Social suministra a todos
los pacientes enfennos de SIDA, independientemente de
si gozan de libertad o estn privados de sta. Adems,
qued acreditado que T. S. C. se encuentra recluido en el
llamado 'Puesto Siete', mdulo que, de acuerdo con la explicacin vertida por el perito, le garantiza atencin mdi-
433
ArtIculas 260 Y 261
ca y aislamiento de personas problemticas que estn en

otros mbitos. Porende, no estamos ante un caso en que
sea de aplicacin lo dispuesto por el prrafo primero del
artIculo 260 del Cdigo Procesal Penal. Con fundamento
en la situacin expuesta, es decir, de acuerdo con el estado de salud del justiciable y la atencin mdica que est
recibiendo, no resulta desproporcionado mantenerlo en
prisin preventiva. Lo anterior, por supuesto, sin peljuicio
de las medidas que puedan llegar a tomarse, incluyendo
la posible ubicacin del acusado en un centro mdico, en
el hipottico caso de que se acredite un debilitamiento
terminante de su salud. Por ende, no resulta atendible la
oposicin de la defensa".
La Sala Constitucional en el voto 6219-2002 del 21-62002 dijo: "El amparado ha recibido tratamiento y control
mdico continuo en la Clinica de ese Centro, desde su
ingreso el 5 de octubre del 2001, que orden se le suministrara dieta especial y adems ha sido atendido en el
Hospital Caldern Guardia. Es decir, en recluido, tiene
atencin mdica que no desmejora en nada sus condIciones de salud, por lo que su vida no corre peligro y su
condicin especial de salud es atendida con esmero por
personal calificado. Alega el Juez recurrido que el articulo
260 del Cdigo Procesal Penal, que se reclama violentado, seflala que no se decretar la prisin preventiva de
las personas mayores de setenta afias (condicin que no
tiene el encartado) o valetudinarias, si el tribunal estima
que en caso de condena no se le impondr pena mayor
de cinco eos. El encartado se expone a una pena mayor
a cinco aflos, pues se le acusa de trfico intemacional de
estupefacientes y no es una persona valetudlnaria, pues
puede valerse por si mismo ya que su enfermedad o condicin fisica se lo permiten. Tampoco est el imputado en
el supuesto de enfermedad grave y terminal, pues del expediente no se desprende informe alguno que determine
que el encartado sea persona que no pueda valerse por
si misma o bien que padece de una enfermedad grave y
terminal, entindase sta como aquella que en cualquier
momento ocasionar su muerte, por un diagnstico mdico que determina el deshaucio del paciente. Aunque la
afeccin del encartado es delicada, se le ha controlado
mediante tratamiento que no se le ha negado y aunque
la expectativa de vida de un sujeto con enfermedades de
este tipo son menores a las de una persona saludable,
tambin lo es que si tal condicin es tratada adecuadamente, la expectativa de vida del paciente podr extenderse considerablemente sin determinarse cuando fenecer,
lo que no ocurre con enfermedades graves y terminales.
En todo caso, debe sefa/arse a la amparada que en caso
de que las condiciones de salud del amparado empeoren,
deber plantearlo ante el Juzgado Penal que conoce la
causa, para que esa autoridad jUdicial de acuerdo a lo
establecido en el articulo 260 del Cdigo Procesal P~
nal, para que ste determine la posibilidad de sustituir o
de cesar la medida cautelar impuesta al amparado. En
conclusin, no estima la Sala que el Juez recurrido haya
incurrido en infraccin alguna a los derechos fundamentales del amparado, por lo que el recurso resulta impro-
434
cedente". Consltese tambin: Sala Constitucional, votos

11507-2001 del 6-11-2001; 1790-2001 del 7-3-2001
El Art. 485 prrafo 2) del C.P.P. autoriza que en casos
de enfermedad del Imputado sometido a prisin preventiva pueda disponerse la internacin del enfermo en un
establecimiento adecuado. La decisin la debe tomar el
tribunal que conozca del proceso, pero en casos urgentes
puede ser dispuesta por el director del establecimiento
penitenciario.
(5) Art. 244 inciso a) C.P.P.
(6) Art. 244 inciso a) C.P.P.
ARTfcULO 261.- Incomunicacin
El tribunal podr ordenar la incomunicacin del
imputado (1) en resolucin fundada (2), hasta por diez
dfas consecutivos (3), cuando previamente haya dispuesto la prisin preventiva (4) y existan motivos que
se harn constar en la resolucin, para estimar que
se pondr de acuerdo con sus cmplices u obstaculizar de otro modo la Investigacin (5).
La incomunicacin no impedir que el imputado
se comunique con su defensor Inmediatamente antes
de rendir su declaracin o antes de realizar cualquier
acto que requiera su Intervencin personal (6).
El Ministerio Pblico y la policfa Judicial podrn
disponer la Incomunicacin del aprehendido slo por
el plazo necesario para gestionar la orden judicial, el
cual no podr exceder de seis horas (7).
Comentario
(1) La incomunicacin supone una limitacin a la libertad
personal ya la libertad de comunicacin con otras personas. Implica que con respecto al imputado privado de
libertad, debido al peligro de obstaculizacin existente, se
impida que se comunique por escrito o verbalmente con
terceras personas, a excepcin de su defensor.
En diversas resoluciones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos se ha enfatizado el carcter excepcional de la incomunicacin, catalogando la prolongada
como constitutiva de tratamiento cruel e inhumano. Asl
en el caso Bmaca Velsquez, resuelto por sentencia del
25-11-2000 se dijo: "150. Como ya lo ha establecido este
Tribunal. una 'persona ilegalmente detenida se encuentra
en una situacin agravada de vulnerabilidad, de la cual
surge un riesgo cierto de que se le vulneren otros derechos, como el derecho a la integridad fisica y a ser tratada con dignidad'. A lo anterior habrfa que agregar que 'el
aislamiento prolongado y la incomunicacin coactiva a los
que se ve sometida la victima representan, por si mismos,
formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psfquica y moral de la persona y del derecho de
todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano'. Esta Incomunicacin produce en el detenido
sufrimientos morales y perturbaciones pslquicas, lo coloca en una situacin de particular vulnerabilidad y acre-

cienta el riesgo de agresin y arbitrariedad en los centros
de detencin. Por todo ello, la Corte ha afirmado que,
'en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
[. ..J la incomunicacin debe ser excepcional y [...J su uso
durante la detencin puede constituir un acto contrario a
la dignidad humana".
(2) La resolucin que dispone la incomunicacin debe
sealar por qu se hace necesaria la misma y no es suficiente la prevencin de la obstaculizacin a travs de la
prisin preventiva.
(3) O sea diez das n~Jupales y no hbiles. El trmino de
diez das consecutivos! previsto en nuestra Constitucin
Politica (Art. 44) es criticado J)OrJadoctrina latinoamericana
como excesivo. As
ejemplo en el C.P.P. Modelo para
Iberoamrica de 1988 se establecen trminos de duracin
mucho ms cortos, puesto que la incomunicacin ordenada por el juez no podr durar ms de cuarenta y ocho
horas, mientras que la dispuesta por el Ministerio Pblico
o la policfa en casos de urgencia, al igual que en el cdigo
costarricense, no podr exceder de seis horas (Arts. 214 y
75 inciso 6) del C.P.P. iberoamericano de 1988).
por
(4) La incomunicacin supone que se dan los requisitos

materiales para el dictado de la prisin preventiva. Se necesita as un juicio de probabilidad sobre la responsabilidad penal del imputado, la existencia de una causal de
prisin preventiva y que no exista una desproporcionalidad de la medida cautelar. En lo atinente a las causales
de prisin preventiva debe considerarse que la incomunicacin est basada en el peligro de obstaculizacin. Tanto la causal de prisin preventiva fundada en el peligro
de obstaculizacin como la incomunicacin suponen la
privacin de libertad del imputado, siendo la forma que se
desarrolla sta en la incomunicacin de mayor intensidad
que cuando simplemente se ordena la prisin preventiva,
aunque debe reconocerse que la duracin de sta puede
ser mayor que la de la incomunicacin. Podrfa ordenarse
la incomunicacin en el mismo auto que dispone la prisin
preventiva.
(5) La incomunicacin se ha utilizado en Costa Rica muchas veces con fines diferentes para los que est prevista. As en un pasado se utilizaba generalmente por la Polica Judicial como medio de presin para que el imputado
revelase datos referentes a su participacin en el hecho
investigado, de manera que continuamente se proceda
a interrogarlo. Dicha prctica motiv la intervencin de la
Sala Constitucional (Voto 788-91). Esta desnaturalizacin
de la incomunicacin en la prdica latinoamericana ha
motivado que la doctrina sea particularmente crtica con
la misma y que se haya considerado como la ocasin propicia para la tortura (Cf. Zaffaroni. Sistemas ..., pp. 153154; Londoo. Derecho ..., 1982, p. 165).
indic: ULaSala advierte ala Jueza recurrida que alorde-
Articulo 261
nar la incomunicacin de imputados debe disponer con

claridad que los defensores nombrados pueden entrevistarse con ellos y las circunstancias en que procede la
comunicacin -segn lo dispuesto en el art{culo 261 del
Cdigo Procesal Penal-, a fin de notificar a las autoridades carcelarias, pues la omisin de esos detalles puede
conducir a que la decisin sobre la procedencia u oportunidad de la visita del defensor quede en manos de las autoridades carcelarias, en lugar de las del Juez -cuyo deber
es garantizar los derechos fundamentales del imputado al
mismo tiempo que asegurar los fines del proceso- por lo
que ste debe autorizar, adems, en cada caso, y por la
vte ms expedita posible, lo que corresponda; lo mismo
en cuanto a la entrega de alimentos, ropa, medicinas y
otras cosas de primera necesidad que no puedan servir
al imputado para eludir la incomunicacin ni para atentar
contra su vida o la ajena -como lo dispona el artculo 197
del Cdigo anterior. Tampoco es aconsejable expedir autorizaciones incondicionadas a los defensores para que
visiten a los incomunicados, como se observa en el legajo
de medidas cautelares (...), ya que podrla desvirtuarse el
fin mismo de la incomunicacin".
El Consejo Superior en sesin W 90-2003, celebrada el
27 de noviembre de 2003, artculo LXXVII, dispuso comunicar las UDirectrices para regular las visitas de Abogados a los privados de libertad recluidos en celdas del
Organismo de Investigacin Judiciaf(Circular 04-2004).
Se seal all: uEn caso de detenidos incomunicados, u
otros casos especiales, la autoridad judicial competente,
debe autorizar en cada caso particular, lo concerniente a;
a- entrega de alimentos disImiles de los autorizados parla
institucin, b- medicinas, c- otros articulas de primera necesidad que se sospeche, puedan servir al imputado para
eludir la incomunicacin, o para atentar contra su vida o la
ajena, d- ejercicio de otros derechos fundamentales como
el de informacin, de recibir asistencia espiritual o la realizacin de actos civiles impostergablesn
(7) Esta disposicin es ms restrictiva que la Constitucin Poltica (Art. 44). As sta dice que la incomunicacin
requiere de orden judicial cuando exceda de cuarenta
y ocho horas, lo que no es totalmente coherente con el
mandato de que debe ponerse al detenido a la orden de
autoridad judicial en el plazo de veinticuatro horas (Art.
37 de la Constitucin). El cdigo elimin dicha incoherencia al indicar que el Ministerio Pblico y la Polica Judicial
podrn disponer la incomunicacin del aprehendido slo
por el plazo necesario para gestionar la orden judicial,
el cual no podr exceder de seis horas. Dicha limitacin
mayor que lo previsto al respecto en la Constitucin no
puede estimarse inconstitucional, puesto que el trmino
mximo de la incomunicacin sin orden judicial previsto
constitucionalmente, tiene una funcin garantista, o sea
en defensa del imputado, de modo que si se establece
una garantfa an mayor no se quebrantara el sentido de
la norma constitucional.
435
ArtIculo 262
ARTIcULO 262.- Internacin (1)

El tribunal podr ordenar la internacin
del Imputado en un establecimiento
asistencial
(2), previa
comprobacin,
por dictamen pericial, de que sufre
una grave alteracin o Insuficiencia de sus facultades
mentales, que lo toman peligroso para si (3) o para
terceros (4), cuando medien los siguientes requisitos
(5):
a) La existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente,
que es autor
de un hecho punible o participe en l (6).
b) La existencia
de una presuncin
suficiente
de que no se someter al procedimiento
(7) u obstruir un acto concreto de Investigacin
(8).
Comentario
(1) Vase: Circular No. 187-2008, aprobada por la Corte
Suprema de Justicia, relativa al levantamiento de la custodia policial para vigilancia de personas intemadas por
cumplimiento de medidas de seguridad o medida cautelar
de internamiento. Mientras la prisin preventiva corresponde a sujetos contra los cuales existen elementos de
conviccin suficientes para estimar que son responsables
penalmente (Art. 239 inciso a) del C.P.P.). es decir que
realizaron un hecho trpico, antijurldico y culpable (no existiendo adems condiciones de procedibilidad que impidan
su juzgamiento). la internacin corresponde primordialmente contra sujetos que razonablemente puede estimarse que cometieron un hecho tipico y antijurfdico, pero no
culpable, por haber actuado en estado de inimputabilidad
(Art. 42 del C.P.). Puede dictarse adems la internacin
de los sujetos que razonablemente estimarse que actuaron en estado de imputabilidad disminuida (Art. 43 del
C.P. de 1970. Cf. Roxin. Strafverfahrensrecht, Par. 36. No.
5; KleinknechtlMeyer. Strafprozessordnung, Par. 126a,
No. 2). Con relacin a stos seria procedente tambin la
prisin preventiva (Vase la nota 2) al Art. 388 C.P.P.). Sin
embargo, cuando es procedente tanto la prisin preventiva como la internacin, esta ltima en principio es la que
debe ser ejecutada (Cf. Roxin. Strafverfahrensrecht, Par.
36. No. 6). Debe tenerse en cuenta que para la imposicin de una medida de seguridad a inimputables existe un
procedimiento especial (Art. 388 Y ss. C.P.P.). No es clara
la situacin con respedo a los supuestos de incapacidad
sobreviniente. o sea cuando el imputado al momento de
cometer el hecho era imputable, pero con posterioridad le
sobrevino un trastorno mental, que excluye su capacidad
de querer o de entender los actos del procedimiento, o de
obrar conforme a ese conocimiento, lo que produce que
se suspenda el procedimiento hasta que desaparezca
esa incapacidad (Art. 85 del C.P.P.). El cdigo de 1973 era
claro en cuanto a que la internacin se referia al que padeca en el momento del hecho alguna enfermedad mental que lo hacia inimputable (Art. 296 del C.P.P. de 1973).
A pesar de lo criticable que es la ausencia de claridad del
cdigo de 1996 al respecto, debe indicarse que aparen-
436
temente se pretende en ste abarcar tanto los supuestos

de presunta inimputabilidad al momento del hecho como
los casos de incapacidad sobreviniente. La redaccin del
articulo es lo suficientemente amplia para cubrir ambos
supuestos, a lo que se aade la falta de regulacin de la
privacin de libertad del imputado que sufre una incapacidad sobreviniente.
(2) Por ejemplo en un Hospital, por ejemplo el Hospital
Psiquitrico.
(3) Por ejemplo puede autolesionarse
o bien suicidarse.
(4) Verbigracia puede llegar a lesionar o darle muerte a

terceras personas,
(5) En definitiva los requisitos para dictar la internacin
son superiores que los correspondientes para el dictado
de la prisin preventiva (Arts. 239 y 239 bis C.P. P.), puesto que con respecto a la internacin no basta el peligro
de fuga o de obstaculizacin para que pueda disponerse,
sino se requiere adems que la alteracin o insuficiencia
que padece el imputado lo tomen peligroso para s o para
terceros. Por otro lado, tampoco basta el peligro de reiteraci6n delictiva, sino se requiere que ste se encuentre
relacionado con el peligro de fuga o de obstaculizacin, lo
que no ocurre con la prisin preventiva. No es suficiente
tampoco que se d uno de los supuestos del Art. 239 bis
del C.P.P. El cdigo en lo referente a la internacin en definitiva le asign una funci6n procesal, lo que es elogiable.
Sin embargo. pareciera que con ello no mantuvo una caherencia con su regulaci6n de la prisin preventiva. mxime que incluso un sector importante de la doctrina que
adversa el establecimiento del peligro de reiteracin delictiva como causal de prisin preventiva, llega a aceptar la
internacin con base en el peligro de reiteracin delictiva
con respecto a los nimputables, debido entre otras razones, a ser ms confiable el diagnstico sobre el peligro de
reiteraci6n delictiva (Cf. Arbeitskreis Strafprozessreform.
Untersuchungshaft ... pp. 143-149).
(6) Se requiere que se pueda formular un juicio de probabilidad de que el imputado es autor o participe de una
conducta tfpica y antijuridica. aunque no se requiere que
sea culpable.
(7) Se hace referencia aquf al peligro de fuga. Puede ser
aplicable lo indicado en el articulo 240 del Cdigo Procesal Penal. en cuanto hace referencia a diversos aspedos
que pueden tenerse en cuenta en cuanto al peligro de
fuga.
(8) Se menciona el peligro de obstaculizaci6n. El intrprete puede acudir a lo indicado en el articulo 241 de Cdigo
Procesal Penal. en cuanto menciona formas de obstaculizaci6n.

TITULO 11
MEDIDA C'AUTEI!ARtJc CARCTER REAL
ARTfcULO 263.- Embargo
El actor civil podr fonnular la solicitud de embargo (2) en el escrito de constitucin (3) o con posterioridad (4), sin perjuicio de la facultad de solicitar el
embargo preventivo (5).
El embargo ser acordado por el tribunal, a peticin de parte, para garantizar la reparacin de los
daos y perjuicios, y el pago de las costas (6).
Comentario
(1) Las medidas cautelares de carcter real en el Cdigo
estn relacionadas con la accin civil resarcitoria, funcionando como una garantfa. En un sentido amplio tambin
son medidas cautelares de naturaleza real otras medidas
como el secuestro (Cf. Clari Olmedo. Tratado ... , T. V., p.
375). Acerca de las medidas cautelares: Lpez Gonzlez.
Lecciones ... , pp. 131-142.
(2) Arts. 631-646 C.P.C. Acerca del concepto de embargo: Capitant. Vocabulario ... , p. 244. Sobre el embargo,
conforme a la legislacin procesal civil, vase: Sala Constitucional, voto 1897-99 del 12-3-1999. La Sala Constitucional en el voto 7884-99 del 13-10-1999 resolvi que el
Art. 263 del C.P.P. es conforme a la Constitucin Politica.
Dijo: "La tesis del Juzgador consultante puede resumirse
en que decretar embargo simple sobre los bienes del encartado lesiona su derecho de propiedad y el principio del
debido proceso si se hace antes del dictado del auto de
apertura a juicio. El embargo, considerado en sf mismo,
como figura procesal que es, no contradice ninguno de
los derechos constitucionales indicados. Su fin es la afectacin de un bien a un proceso en aras de garantizar sus
resultas. Para la satisfaccin de tal objetivo es necesario
hacer recaer un efecto material sobre ciertos objetos, con
el cual, evidentemente, se incide en los derechos caracterlsticos del propietario. Sin embargo, ese resultado no
contradice el ordenamiento jurdico, sino que, ms bien,
es mecanismo previsto por l mismo para alcanzar metas
constitucionalmente protegidas, en especifico, en el artfculo 41 de la Carta Fundamental (... ). Asimismo, aprecia
la Sala que optar por la aplicacin del embargo preventivo
o del embaTgo simple tampoco entraa un problema de
infraccin de la Constitucin. Las circunstancias en que
debe aplicarse uno u otro en el proceso civil aparecen
perfectamente de/imitadas en el Cdigo de rito y el traslado de la primera de las figuras mencionadas el mbito
del proceso penal es cuestin que deben los jueces de
esa materia definir, sin que la inclinacin por alguna de
las soluciones expuestas por el consultante sea incompatible con la Constitucin Politica. Es decir, la ausencia
del afianzamiento que presupone el embargo preventivo
para la parte que lo pide, no apareja la desproteccin del
Artrculo 263
derecho de propiedad o el de defensa del dueo del bien.

Debe insistirse en que se tralS de una medida dispuesta
jurisdiccionalmente en el marco de un proceso, de manera que los eventuales abusos que se cometieran por su
medio pueden y deben controlarse por los cauces que el
propio proceso depare y no a travs del Juez Constitucionar.
La Sala Tercera en el voto 1069-99 del 26-8-1999 dijo:
"La inmovilizacin de bienes es una medida extraa al
proceso penal. En este, si es que e/ actor civil considera
oportuno que se tome una determinacin precautoria tendiente a asegurar el patrimonio con el que pretende satisfacer sus pretensiones, debe, conforme al articulo 263
del Cdigo Procesal Penal de 1996, solicitar el embargo
de ellos. Esta solicitud deber ser valorada por el tribunal
correspondiente, que bien puede ser el del procedimiento preparatorio, intermedio o de juicio, pero la resolucin
que decida el punto no es una sentencia, aunque eventualmente, en el ltimo caso ,pueda estar anexa a una.
Por consiguiente, al carecer del carcter de sentencia, no
puede ser objeto de cuestionamiento en casacin, sino
slo apelable, segn se infiere de la letra del articulo 264
del cdigo aludido y de la aplicacin supletoria del numeral281 del Cdigo Procesal Civil. Luego, una vez en firme
la condenatoria civil, ..lo que cabe es el embargo regular,
que tampoco puede ser decretado por el tribunal de juicio
al emitir su fallo, dado que, como resulta palmario, el pronunciamiento civil a esas alturas no ha adquirido firmeza".
La Sala Tercera en el voto 31-2001 del 12-1-2001 resolvi: "Aun cuando el numeral 263 del Cdigo Procesal Penal, permite al actor civil formular la solicitud de embargo en el escrito de constitucin o con posterioridad, sin
perjuicio de la facultad de solicitar lo preventivamente, se
requiere obviamente que los bienes sujetos a embargo,
se encuentren registralmente a nombre del demandado
civil, ostentndose adicionalmente la condicin de acusado, o estar contemplado dentro de los presupuestos de
solidaridad civil, lo que no sucede en autos, pues los imputados no figuraron como tal dentro de la causa culposa,
conforme se indic, extendiendo el recurrente los alcances de dicha norma, a situaciones que no se ajustan a la
normativa invocada".
Solamente se menciona el embargo, pero se admite que
pueden ordenarse otras medidas cautelares previstas en
la legislacin civil, tanto medidas cautelares ti picas como
atipicas (Cf. Sanabria Rojas. Reparacin civil. .. , pp. 395414; Sanabria Rojas. Medidas cautelares .., pp ..189-211).
En la prctica para evitar tener que dar la garantia del
embargo, lo usual es que se pida que se anote la demanda civil en el Registro Pblico. Con respecto a ello
debe reconocerse que se acta con mucha ligereza por
los tribunales, los que con mucha facilitad ordenan la anotacin de la demanda en bienes de terceras personas.
Una de las discusiones que se han suscitado es si la Ley
de Cobro Judicial derog las reglas sobre el embargo y el
embargo preventivo del Cdigo Procesal Civil (Arts. 2n-
437
ArtIculas 263 Y 264
281 e.p.p.). No existe tal derogatoria expresa en la Ley de

Cobro Judicial. Al respecto Rafael Sanabria Rojas sigue
aplicando la legislacin del Cdigo Procesal Civil (Cf. Sanabria Rojas. Reparacin civil.... pp. 395-414; Sanabria
Rojas. Medidas cautelares .. pp ..189-211). Jos Alberto
Lpez Gonz/ez y Jorge Mndez Zamora en los textos
que han escrito sobre la ley de cobro judicial no hacen referencia a esa problemtica (Cf. Mndez Zamora. Ley ... ;
Lpez Gonzlez .. Ley ... ). Entre las medidas cautelares
de carcter real previstas en el Cdigo Procesal Penal
debe destacarse lo previsto en el articulo 140. que dispone: "Facultad especial./ En cualquier estado de la causa
y a solicitud del ofendido, el tribunal puede ordenar, como
medida provisional, el restablecimiento de las cosas al estado que tenlan antes del hecho, siempre que haya suficientes elementos para decidirlo". Vase tambin: Art. 71
inciso 3) j) del C.P.P.
(3) Art. 112 C.P.P. Se mejora considerablemente la situacin del actor civil con relacin al cdigo de 1973. En ste
no existla posibilidad de que antes del dictado del procesamiento se ordenase el embargo en el proceso penal a
peticin del actor civil (Art. 525). Lo anterior sin pe~ulcio
de que la parte acudiese a la via civil a presentar un embargo preventivo (Cf. Llobet. Cdigo ... p. 646).
(4) Aun cuando no se haya solicitado el embargo en el
escrito de constitucin. puede pedirse con posterioridad.
(5) Arts. 272-281 C.P.C. Sobre el embargo preventivo
vase: Lpez Gonzlez. Lecciones ... pp. 138-142. Si se
solicita el embargo preventivo debe otorgarse la garantfa.
ello de acuerdo con el Art. 273 e.p.c. Con respecto al
embargo preventivo autorizado en la legislacin procesal
civil. sus fines y su constitucionalidad vase: Sala Constitucional. voto 1897-99 del 12-3-1999. Conforme al sentido que tiene en la legislacin procesal civil el embargo
preventivo. el mismo procede aun cuando no se haya pre-
438
sentado la instancia de constitucin. tenindose

para presentar la misma.
un mes

resolvi: "articulo 263 establece la posibilidad que tiene
el actor civil de solicitar el embargo de bienes del demandado civil en el escrito de constitucin o posteriormente; decisin que es acordada por el Tribunal, a solicitud
de parte, a fin de garantizar la reparacin de los daos
y petjuicios y el pago de las costas. Dicha medida cautelar puede ser apelada segn establece el artculo 256
prrafo segundo, por lo que no se causa indefensin ni
desigualdad alguna".
ARTiCULO 264.- Aplicacin supletoria
Con respecto al embargo y a todas sus incidencias, regirn en cuanto sean aplicables las prescripciones del Cdigo Procesal Civil (1).
Comentario
(1) Arts. 272-281, 631-646 e.p.c. La Sala Tercera en el
voto 230-2002 del 8-3-2002 dijo: "El articulo 264 del Cdigo Procesal Penal expresamente remite al Cdigo Procesal CMI en cuanto a las reglas a seguir para determinar
la procedencia y consecuente aplicacin del embargo. En
el ltimo texto normativo mencionado se observa que el
artculo 633 (con este fallo est adquiriendo firmeza el derecho de la parte actora cMI a las indemnizaciones fijadas
por el a-quo, por lo que se est ante uno de los supuestos
que segn el artIculo 630 del Cdigo Procesal Civil permite el acceso a la via de apremio) exige que el acreedor
designe los bienes sobre los que debe practicarse el embargo. Esa designacin de bienes -por motivos de razonabilidad en la aplicacin de la medida, los cuales estn
impllcitos en los articulas subsiguientes- debe ser precisa.
Esto lo incumple el actor civil, quien ha hecho una mencin demasiado amplia sobre lo que debe embargarse".

LIBRO V
COSTAS E INDEMNIZACIONES
TITULO I
COSTAS
ARTicULO 265.- Costas del imputado
En todo proceso, el Estado cubrir los gastos en
relacin con el imputado (1) y las dems partes que
gocen del beneficio de litigar sin el cobro de ellos (2).
Cuando el imputado tenga solvencia econmica.
deber pagar al Poder Judicial los servicios de defensor pblico o cualquier otro que haya recibido. Para
ello. se seguir el procedimiento establecido en la
Ley Orgnica del Poder Judicial. respecto del defensor pblico (3). Se excepta de ese deber el pago del
traductor o del Intrprete oficiales (4).
Comentario
(1) Cuando no existe querellante ni actor civil, no debe
disponerse la condenatoria en costas a cargo del condenado, ya que los gastos del proceso corren a cargo del
Estado (Vase: Sala Tercera, voto 1095-2008 del 2-102008).
Con frecuencia los tribunales al dictar sentencia absolutoria indican que las costas del proceso son a cargo del
Estado, cuando debieron haber dicho que los gastos del
proceso corren a cargo del Estado. Ello ha motivado a
que incluso algunos imputados hayan comparecido a la
via contenciosa administrativa en reclamo del pago de
las costas. En realidad, como bien lo dijo el Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea en voto 197-2002 del 8-32002, la referencia que se ha hecho en diversas sentencias de que las costas son a cargo del Estado debe entenderse que se est refiriendo a los gastos del proceso. En
el voto 2010-366 del 8-4-2010, ordenado por el Tribunal
de Casacin de Goicoechea se dispuso: "En este asunto
el encartado litig bajo el patrocinio de la defensa pblica aunque se ignora si cuenta con recursos para hacer
ese pago. Adems del imputado y su defensora pblica,
solo intervino el Ministerio Pblico que est exento del
pago de las costas y que, adems, result parte ganadora (entendiendo parte en sentido formal desde que
no puede serlo en sentido material al estar sujeto a un
deber de objetividad impuesto legalmente). Por ende, no
existe ningn error en que el tribunal, sin profundizar en
el por qu no eximia en costas, condenara al encartado al
pago de las costas personales, ya que estaba aplicando
la norma legal y no la excepcin y, por eso, ese aspecto
ha de quedar inclume, pero si hay una incorrecta aplicacin de la ley procesal cuando lo condena al pago de las
costas procesales pues hay norma expresa que seala
que, respecto del encartado, los gastos corren a cargo
del Estado. Por ello, debe acogerse parcialmente el recurso interpuesto y se debe revocar la sentencia recurrida
nicamente en cuanto condena al imputado al pago de
Artrculo 265
ambas costas del proceso para, en su lugar, decretar que

a l le corresponde al pago slo de los honorarios profesionales (en caso de que tenga recursos para hacerlo
y no se cuestione formalmente la constitucionalidad de
dicha disposicin) y que los gastos del proceso o costas
procesales quedan a cargo del Estado.
(2) Solamente se regula en el cdigo la delegacin de
la accin civil en el Ministerio Pblico (Art. 39 inciso a)
C.P.P.). Sin embargo, tambin el tercero demandado civil, segn lo ha dicho la Sala Tercera, tiene derecho al
nombramiento de un defensor pblico (Art. 124 e.p.p.).
(Vase la crtica a esto en la nota 3) al Art. 124 e.p.p.).
(3) El Estado cubre los gastos de abogado del imputado
que no tenga solvencia econmica, segn lo establecido
en el prrafo 2) de este articulo. Se reproduce lo indicado
en elArt. 152 primer prrafo de la LOPJ, segn la reforma
de la ley de reorganizacin de los tribunales (Vase la
transcripcin en el comentario al Art. 13 e.p.p.). De importancia son adems los Arts. 153 y 154 de la citada ley
que indican: "Articulo 153.- El Jefe de la Defensa Pblica
o quien ste designe, gestionar ante la autoridad correspondiente, /a fijacin y el cobro de los honorarios por los
servicios prestados.lConstituir titulo ejecutivo, la certificacin que se expida sobre el monto de los honorarios a
cargo del imputado. De oficio, la autoridad que conoce
del proceso ordenar el embargo de bienes del deudor,
en cantidad suficiente para garantizar el pago de los honorarios. El defensor a quien corresponda efectuar las
diligencias de cobro ejercer todas las acciones judiciales
o extrajudiciales necesarias para hacerlo efectivo. "Articulo 154.- La fijacin de honorarios se har en sentencia
o en el momento en que el imputado decida prescindir de
los servicios del defensor pblico.A.os fondos provenientes de honorarios se depositarn en una cuenta bancaria
especial y se emplearn par adquirir bienes y servicios
tendiente a mejorar la Defensa pblican Dichos articulos,
al igual que el articulo en comentario, suponen un quebranto al principio de igualdad ante las cargas pblicas.
En efedo, el imputado, aun el solvente econmicamente,
debe tener derecho como minimo a acogerse al nombramiento de un defensor pblico, y a que el Estado en caso
de que no se llegue a una sentencia condenatoria cubra
los gastos referentes a dicho defensor. De lo contrario se
habria hecho incurrir necesariamente al absuelto o sobreseido solvente econmicamente en gastos en beneficio
de la colectividad, no obstante que no pudo demostrarse
el sustento de la pretensin punitiva en contra de l. Lo
que se podria hacer es que el imputado que es condenado tenga que pagar las costas personales y procesales,
lo que no fue dispuesto por nuestro legislador (ef. Llobet.
La reforma ..., pp. 32-33). En contra indica Jorge Enrique
Romero que
mediante el sistema de defensores pblicos pagados por el Estado, se da la posibilidad de que la
clase rica del pals tenga penalistas (especia/izados por
la prctica y e/ conocimiento diario de decenas de expeA
439
Articulos 265, 26L V 267
dientes) gratuitos. Esto debe ser corregido por razones de

equidad social, ya que estos defensores pagados por el
Estado deben estar al servicio de aquellas personas que
no tengan I8cursos econ6micos para pagar abogados"
(Romero. Algunas ... , p. 367).
(4) La CADH (Art. 8, 2, a) establece el "derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o
tribunar (Vase ademsArt. 14 C.P.P.).
ARTrCULO 266.- Resolucin necesaria
El tribunal penal deber pronunciarse en fonna
motivada (1) sobre el pago de costas (2) procesales
(3) y personales (4) al dictar la resolucin que ponga
tnnlno a la causa.
Comentario
(1) Sobre las costas: Sanabria Rojas. Reparacin ... pp.
303-318. La falta de resolucin con respecto a las costas
da lugar a un vicio de taHa de fundamentacin (Art. 142.
363 b) del C.P.P.). Sin embargo. debe pedirse la adici6n
(Arts. 147 y 176 C.P.P.).
La jurisprudencia de la Sala Tercera y del Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea en general ha estimado que
la condenatoria en costas en lo civil debe disponerse de
oficio (AsI: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
voto 787-F-96 del 29-11-1996; 476-F-97 del 13-6-1997;
1184-2003 del 20-11-2003; 1009-2004 del 29-9-2004.
Vase: Sanabria Rojas. Reparaci6n ... , p. 306). Sin embargo, tal solucin no parece acertada. tomando en cuenta que en esa materia rigen principios dispositivos. La
condenatoria en costas en lo civil de oficio o en un monto
superior al pedido debe considerarse como una ultra petita. Debe tenerse en cuenta que la obligacin de pronunciarse con respecto a las costas no implica que se deba
actuar de oficio condenando en costas. Simplemente si
no hay peticin de condena en costas no debe condenarse al respecto. El voto 1342-2005 del 21-12-2005. dictado
por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, aunque no lo dice expresamente parece seguir este criterio,
ya que estableci que el monto que se puede conceder
por costas est limitado al concretado al fijarse las pretensiones conforme al artIculo 308 del Cdigo Procesal
Penal. Si se estima. en contra de nuestro criterio, que las
costas deben fijarse en forma obligatoria aunque no hayan sido pedidas por la parte que result luego ganadora.
entonces el monto que se concede en costas no deberla
estar limitado al fijado al momento de concretar las pretensiones o al de formular las conclusiones. Lo anterior
ya que seria absurdo que cuando no se pide condena en
costas o cuando no se fija un monto para las mismas, el
Tribunal puede fijar el que estime conforme a la ley, pero
cuando la parte ha concretado las pretensiones entonces
ese es el limite mximo que se puede conceder.
440
Es infundamentada la imposicin de las mismas sin analizar si existi o no razn plausible para litigar (Art. 267
C.P.P.) (Asi: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
votos 1028-2003 del 16-10-2003; 1031-2003 del 16-102003; 746-2004 del 29-7-2004; 1348-2004 del 23-122004; 271-2005 del 14-4-2005; 408-2005 del 12-5-2005).
En contra de ello. sin embargo, el Tribunal de Casaci6n
Penal de Goicoechea en el voto 1184-2003 del 20-112003 senal que siendo la regla la condena en costas, no
existe un deber de fundamentaci6n especifica. debiendo
ms bien ser demostrado por la parte recurrente que no
debla condenarse en costas (En el mismo sentido parece
haberse pronunciado el Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea en el voto 1019-2005 del 10-10-2005).
La exencin del pago de costas tambin debe ser fundamentada (As: Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea, votos 891-2002 del 31-10-2002; 1150-2003 del
13-11-2003; 1163-2003 del 13-11-2003; 780-2004 del 5-82004; 132-2005 del 24-2-2005; 497-2005 del 2-6-2005).
(2) El concepto de costas hace referencia los gastos en
que se incurre en un proceso (Vase: Real Academia Espaola. Diccionario ... , p. 674). Sobre el concepto de costas: Capitant. Vocabulario ... p. 177.
(3) Dentro del concepto de costas procesales entran los
diversos gastos que se tiene en el proceso. diferentes del
pago de los honorarios de abogado. La Sala Tercera en
el voto 2011-1296 del 3-11-2011 indic: "las costas del
proceso o judiciales (... ) no pueden confundirse con las
costas procesales. La primera es la categorla genrica
que tiene dos componentes: las costas personales que
comprenden los honorarios de abogado y las costas procesales que son todos los restantes gastos que se originen con el proceso y que pueden ir desde el pago de
dietas a testigos para que comparezcan a declarar, pagos
de honorarios de peritos, consultores tcnicos, ejecutores, notificadores, notarios, traductores, gastos de transporte, papel, timbres, certificaciones, etc. No obstante, el
contenido de cada uno de esos subcomponentes puede
variar en cada pals o en lo especIfico de cada materia
(por ejemplo, en Costa Rica en materia procesal civil se
estima como costa personal, adems de los honorarios
de abogado, la indemnizaci6n del tiempo invertido por la
parte en asistir a diligencias del proceso, atendiendo a
sus circunstancias personales y siempre que fuere necesaria su presencia pero en materia procesal penal, todo
pago a personas se trata como costa procesal: artIculo
269 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal)".
(4) El concepto de costas personales hace referencia
los gastos de abogado. Vase la nota anterior.
ARTrCULO 267.- Fijacin de las costas

Las costas estarn a cargo de la parte vencida
(1), pero el tribunal podr eximirla, total o parcialmente, cuando haya razn plausible para litigar (2).

Cuando sean varios los condenados al pago de
costas, el tribunal fijar la parte proporcional que corresponda a cada uno (3), sin perjuicio de la solidaridad que establezca la ley (4).
Comentario
(1) Por ejemplo tanto en lo relativo a la querella pblica o
privada o accin civil. No podra condenarse en costas
en sentencia al imputado y demandado civil con respecto
al cual se hubiera didado una sentencia absolutoria y se
declar sin lugar la accin civil resarcitoria, por ms que
se llegara a considerar que habra realizado maniobras
dilatorias durante el proceso {Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 94-F-97 del 7-2-1997). Sin embargo,
se prev la condena en costas del abogado que incurre
en abandono en la defensa (Art. 106 prrafo 3) del Cdigo Procesal PenaQ. La absolutoria posterior del imputado
que haba estado defendiendo no lo exime del pago indicado. En lo atinente a la querella, parte vencida seria el
querellante si se dictase un sobreseimiento definitivo o una
absolutoria. En sentido contrario seria vencido el imputado si fuese condenado penalmente. No sera parte vencida el imputado si se aplicase un criterio de oportunidad,
o se suspendiera el procedimiento a prueba, o se dictase
un sobreseimiento definitivo debido al pago integral del
dao (Art. 30 inciso D, o se hubiese dado la conciliacin.
No procede en tal caso la condenatoria en costas, salvo
que como consecuencia del acuerdo se haya establecido
que el imputado debia pagar las costas (Asi: Sala Tercera,
voto 2010-1269 del 4-11-2010). En los supuestos de desistimiento expreso o tcito de la querella pblica (Art. 78
C.P.P.) o privada (Art. 384 C.P.P.), el querellante es parte
vencida. Parte vencida es el ador civil si se declara sin
lugar la accin civil. Tambin lo es si se ordena el sobreseimiento definitivo del imputado. Parte vencida es el imputado y el tercero demandado civil si se declara con lugar la
accin civil resarcitoria (vase: Art. 270 C.P.P.). El pago de
las costas devenga intereses a partir de la firmeza del fallo,
ello siempre que asf se indique en ste. Sobre ello indic la
Sala Tercera en voto 1195 del 3-12-1998: "De igual forma,
en cuanto se reclama el reconocimiento de intereses sobre las costas procesales, retrotraidos al momento del hecho, el reclamo debe rechazarse. Si bien es cierto que las
costas procesales son cubiertas por la parte en el transcurso del proceso y podrlan considerarse como un gasto a
propsito del hecho, lo cierto es que su rgimen es diferente, porque la condenatoria en costas necesita de una sentencia firme que la declare y por ello, no es sino hasta ese
momento que la obligacin a cargo del condenado, surge.
A lo largo del litigio lo que se tiene es una expectativa, porque incluso se da la pOSibilidad de que pueda exonerarse
al vencido de tal pago, facultad que si bien es excepcional,
contribuye a reafirmar su naturaleza de mera expectativa
que si requiere necesariamente de la sentencia para nacer
como obligacin, a la vida jurldica. De alli que la pretensin
debe rechazarse por improcedente.
Artrculo 267
(2) La regla es la condenatoria en costas y la excepcin

a ella es eximir del pago de las mismas por existir razn
plausible para litigar (Asi: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 309-2002 del 26-4-2002; 747-2002 del
19-9-2002; 844-2002 del 11-10-2002; 1003-2003 del 309-2003. Cf. Sanabria Rojas. Reparacin ... , p. 309). Sin
embargo, tanto si se condena en costas como si se exime de las mismas el fallo debe ser fundamentado, ya que
toda decisin debe tener motivacin, no siendo suficiente
la afirmacin de que solamente los supuestos de excepcin deben ser fundamentados. (En contra: Sala Tercera,
voto 1157-2007 del 12-10-2007, que solo exige la fundamentacin para eximir.). Razn plausible para litigar es
aqulla que es atendible, es decir es razonable que se
haya decidido querellar o presentar la accin civil o bien
oponerse a la procedencia de dicha accin. Ello debe ser
valorado caso por caso (Acerca de la razn plausible para
litigar. Sanabria Rojas. La reparacin ... , pp. 309-315). En
los votos 86-2000 del 4-2-2000, 114-2000 del 11-2-2000;
334-2002 del 26-4-2002, 722-2003 del 24-7-2003, 13272004 del 20-12-2004 y 925-2005 del 22-9-2005 el Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea indic que existia razn plausible para litigar cuando la absolutoria se dispuso
con base en la duda. Sin embargo, como se dijo en el voto
523-2005 del 9-6-2005 del Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, an en tal caso la exencin del pago de las
costas debe ser fundamentada. En el voto 406-2004 del
29-4-2004 del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
se seal que no hay razn plausible para litigar cuando
el imputado fue absuelto por la certeza de que no cometi
los hechos atribuidos. En sentido similar en el voto 10572005 del 14-10-2005 del Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea se estableci que procede la condena en
costas si se lleg a la certeza de que la querellada actu
bajo una causa de justificacin. En el voto 528-2004 del
se neg que haya razn plausible para litigar del actor civil cuando se tuvo por demostrado que el imputado actu
bajo legtima defensa. Se neg tambin por el Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, en el voto 166-2005
del 10-3-2005, que haya razn plausible para litigar cuando el querellante incluy en la querella situaciones que no
sucedieron. Se ha admitido que si bien la representacin
estatal fue perdidosa al no admitirsele sus pretensiones,
es lo cierto que tenia razn plausible para litigar pues existian elementos de juicio importantes que informaban sobre
una probable destruccin de material arqueolgico {Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 461-2003 del
22-5-2003. En sentido similar. Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 330-2004 del 15-4-2004, referido a
un dao ambientaQ. Se indic en otro asunto que existi razn plausible para litigar. "( ... ) pues no se trata de
una conducta arbitraria de la parte actora civil, sino que
se denuncia fue atendida incluso a nivel de casacin, por
el representante del Ministerio Pblico que formul la acusacin y del Juzgado Penal que admiti dicha gestin y
pas el asunto a juicio. Tenemos entonces que dos tribu-
441
ArtIculos267, 26b -' 269
J~vier Llobet Rodrrguez
nales y un representante del Ministerio Pblico establecieron que existla la posibilidad de la comisin del delito
de usurpacin, con lo cual queda claro que la denuncia
y accin civil resarcitoria presentada por la parte actora
no resultaba temeraria o infundada, lo que acredita razn
plausible para litigar' (Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea, voto 538-2003 del 12-6-2003. Sobre ello vase tambin: Tribunal de Casaci6n Penal de Golcoechea,
voto 931-2003 del 22-9-2003; 997-2003 del 30-9-2003;
391-2004 del 26-4-2004; 441-2004 del 6-5-2004; 6322004 del 1-7-2004; 645-2004 del 1-7-2004; 828-2004 del
16-8-2004). En forma similar se seal6 en el voto 12512005 del 29-11-2005, ordenado por el Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea: "Se exime en costas a la parte
querellante, debido a que debe estimarse que tuvo razn
plausible para litigar, habiendo dado lugar incluso a que
el Tribunal de Juicio le diera la razn y hasta condenara
a la imputada, resolucin que no es sino en la fase de
casacin que es revocada por este Tribunal de Casacin
Penar. El Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea en
el voto 317-2004 eximi6 del pago de las costas, por haber
existido raz6n plausible para litigar: "(... ) considerando la
magnitud de las lesiones ocasionadas al ofendido y que
la discusin en este asunto es de carcter jurldico, resultando que incluso en sentencia del Tribunal de Juicio
se le habla dado la razn a la parte querellante y actora
civir. Se trataba de un asunto en que se absolvi6 al imputado con base en la teora de la imputaci6n objetiva,
considerando que la finalidad de la norma infringida por el
imputado al crear el riesgo, no tuvo relaci6n con el resultado producido. Se ha dicho tambin que hay raz6n plausible para litigar si el querellante juzg6 en su momento
como procedente interponer una querella, considerando
que en sede administrativa habla sido absuelto por falta
de pruebas (Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea,
voto 1081-2005 del 20-10-2005).
En el voto 309-2002 del Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, didado el 26-4-2002, se seiial que la regla
es la condena en costas y excepci6n la eximir del pago
de las mismas, resultando que aun cuando la absolutoria
se did6 con base en la duda, no existla razn plausible
para litigar debido a las pretensiones excesivas de la parte adora civil. En dicho voto se hizo menci6n a las reglas
del Cdigo Procesal Civil sobre el litigante de buena fe
(En sentido similar: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 844-2002 del 11-10-2002).
(3) Explica Ricardo Nfiez: "En proporcin a/inters de
cada uno en la cuestin y con arreglo a la respectiva razn
plausible que hayan tenido para litigar' (Nfiez. Cdigo ... ,
segunda edici6n, p. 543). Si se declara sin lugar la accin civil resarcitoria, no corresponde condenar en. costas
a la parte adora civil por el monto total de las costas con
respedo a cada uno de los que fueron demandados civilmente en forma solidaria. Deberla en tal caso hacerse una
distribuci6n proporcional. Igualmente si se declara con lu-
442
gar la accin civil con respedo a cada uno de los que fueron demandados civilmente solidariamente, pero sin lugar
con respecto a otros, no deberfa condenarse civilmente
en costas a la parte actora civil por el monto total de la
demanda solidaria, sino de acuerdo con la parte proporcional de cada demandado civilmente cuya demanda fue
declarada sin lugar. Todo por supuesto en el caso de que
se haga una condena en costas.
(4) Es decir sin pe~uicio de que en caso de ser la condena solidaria cada uno de demandados civilmente responderia por el todo. En ese caso pOdra repetir el monto
pagado a cada uno de los otros, de acuerdo con la distribucin proporcionalidad de la responsabilidad civil que
se dispusiera.
ARTrCULO 268.- Personas exentas
Los representantes del Ministerio Pblico, abogados y mandatarios que intervengan en el proceso,
no podrn ser condenados en costas (1), salvo los
casos en que especialmente se disponga lo contrario
(2) y sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o
disciplinaria en que Incurran.
Comentario
(1) Vase: VzquezlCastro. Procedimiento ..., T. 111,pp.
379-380. Se hace referencia a una condena en lo personal a los representantes del Ministerio Pbico, abogados
y mandatarios. Es claro que a quienes representan los
abogados y mandatarios pueden llegar a ser condenados
en costas, pero esa condenatoria debe ser asumida por
aquel a quien representan, pero no por los mandatarios y
abogados personalmente. Puede discutirse qu sucede
cuando la Oficina de Defensa Civil de la Vfctima interviene por delegaci6n ejerciendo la accin civil. Lo correcto
es en tal caso que la condenatoria en costas sea al actor
civil que est siendo representado por dicho oficina y no
propiamente a la Oficina de Defensa Civil de la Vfctima.
Sobre ello vase: Sala Tercera, voto 2009-49 del 27-12009.
(2) Vase: Art. 271-272 Y 419 C.P.P. Un caso en que procede la condenatoria en costas al abogadO es el del abandono de la defensa, previsto en el prrafo 3) del articulo
105 del C.P.P., que dispone que el abogado debe pagar
la suma de dinero equivalente al costo de las audiencias
que debieron repetirse a causa del abandono.
ARTrCULO 269.- Contenido
Las costas consistirn en:
a) Los gastos originados por la tramltaci~n del
procedimiento (1).
b) El pago de los honorarios de los abogados
(2), de otros profesionales (3) y dems personas que
hayan intervenido en el procedimiento (4).

Comentario
(1) Por ejemplo los gastos para el traslado al extranjero
cuando el testigo sea interrogado all( y el abogado de la
parte se desplaza para estar presente en el interrogatorio (Art. 209 C.P.P.). Igualmente los gastos de traslado en
que haya incurrido la parte pera acudir a las audiencias
judiciales.
(2) Conforme al decreto de honorarios (Cf. Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 544-2003 del 126-2003). En contra de ello, sin embargo, en el voto 4062004 del 29-4-2004 el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, por mayora, dispuso que el juez puede fijar un
monto superior al establecido en el decreto de honorarios,
ya que en el mismo lo que se contemplan son los mnimos
que se pueden cobrar. Vase el arancel de honorarios por
servicios profesionales de abogaca y notariado, decreto
ejecutivo No. 36562-JP de 31 de enero del 2011, publicado en La Gaceta No. 95 de 18 de mayo del 2011.
En el voto 851-2005 del 1-9-2005 del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea se dispuso: u Se alega por la
parte impugnante que la parte demandada civil no incuni
en costas personales, ya que fue representada por un defensor pblico. Sin embargo, la designacin de un defensor pblico no exime del pago de los seMcios del mismo,
de conformidad con los articulos 152 prrafo 1), 153 Y 154
de la Ley Orgnica del Poder Judicial. De acuerdo con
una interpretacin de los articulas indicados, la defensa
pblica podrla reclamar al imputado el monto correspondiente a la condena en costas personales que se dispone
en este asunto. Asi debe mantenerse lo condenatoria en
costas que se dispuso en contra de la parte demandante civil, por lo que en ese aspecto se deniega el recurso
presentado. En lo correspondiente al monto por el que
se dispuso la condenatoria en costas personales debe
decirse que no es correcta la afirmacin de la parte impugnante en el sentido de que debe partirse del salario de
un defensor pblico, que segn la parte impugnante es de
quinientos mil colones, dividido entre doscientos cincuenta. Se trata de cifras establecidas sin ningn fundamento
por la parte impugnante. En materia civil lo que corresponde es la fijacin de los honorarios de acuerdo con el
decreto de honorarios (No. 20307-J) (Vase: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 582-2004 del 11 de
junio de 2004). Sin embargo, en la resolucin impugnada
con respecto a las costas personales se dice solamente:
"considerando el monto de los conceptos de dao moral
y petjuicios pretendidos inicialmente por la querellante en
el orden de dos millones de colones por cada uno, complejidad del asunto y la labor desplegada en defensa de
sus hechos se fija prudencialmente por costas personales la suma de quinientos mil colonesn (folios 137-138) (el
subrayado no es del original). Conforme a lo anterior se
fijaron las costas personales en forma prudencial y no de
acuerdo con los articulas 17 y 44 del decreto de honorarios, por lo que debe reconocerse la existencia de un vicio
Artrculos 269 Y 270
de falta de fundamentacin en la fijacin de las costas

personales, por lo que corresponde anular la resolucin
impugnada solamente en lo atinente al monto concedido
por costas personales, mantenindose la resolucin en
lo dems".
(3) Por ejemplo peritos, consultores
C.P.P.), intrpretes y tradudores.
tcnicos
(Art. 126
(4) Por ejemplo asistentes (Art. 125 C.P.P.).

ARTICULO 270.- Accin civil
Si es admitida la pretensin civil en la sentencia
el imputado y el tercero civilmente demandado sopor~
tarn solidariamente las costas; si se rechaza la pretensin, las soportar el actor civil (1).
Si la accin no puede proseguir (2), cada uno de
los intervinlentes soportar sus propias costas, salvo
que las partes hayan convenido otra medida (3) o el
tribunal, por las circunstancias del caso, las dIstribuya de otra manera.
Comentario
(1) Vase la nota 1) al Art. 267 C.P.P. La mencin al rechazo de la pretensin se refiere al que se produce luego
de la realizacin del juicio oral y pblico, no al didado
de una sentencia de sobreseimiento definitivo en la etapa
intermedia. Es importante tener en cuenta que cuando se
ha presentado querella privada y a su vez accin civil,
procede la fijacin por aparte de los montos correspondientes a la querella y a la accin civil (As(: Tribunal de
(2) Se hace referencia aqui no solamente a los supuestos

en que existe un obstculo procesal que impide que el
proceso contine, por ejemplo debido a la falta de instancia privada en delitos de accin pblica que la exigen, la
existencia de un obstculo de ndole constitucional por
estar protegido el imputado por la inviolabilidad (Art. 391
Y ss. C.P.P.), o la suspensin del procedimiento a prueba,
sino tambin a los casos en que se dicta una sentencia de
sobreseimiento definitivo o provisional.
Tampoco puede proseguir la accin civil cuando se decreta la prescripcin de la accin penal, sin que pueda considerarse a la parte adora civil como perdedora (Asi: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 753-2004 del
29-7-2004. Vase tambin: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 900-2004 del 2-9.2004).
(3) Por ejemplo en el acuerdo de conciliacin (Art. 36
C.P.P.) o bien en el acuerdo sobre la accin civil en la etapa intermedia (Art. 319 penltimo prrafo e.p.p.), pueden
las partes haber tomado una decisin sobre la distribucin de las costas.
443
Artrculo 271
TITULO 11
INDEMNIZACiN AL IMPUTADO
ARTIcULO 271.- Deber de Indemnizacin

El Estado deber Indemnizar a la persona que
haya sido sometida. Indebidamente. a una medida
cautelar por un funcionario pblico que actu arbitrariamente o con culpa grave. en los tnnlnos del
articulo 199 de la Ley General de la Administracin
Pblica (1). En este caso. el funcionario ser solidariamente responsable con el Estado (2).
Tambin proceder la Indemnizacin. slo a cargo del Estado. cuando una persona haya sido sometida a prisin preventiva y luego es 80bresefda o absuelta. con plena demostracin de Inocencia (3).
1
Comentario
(1) La cita delArt. 199 de la Ley General de la Administracin Pblica es equivocada. ya que dicho articulo a lo que
se refiere es a la responsabilidad del servidor pblico frente a terceros, hacindose responsable al fun~onario personalmente, sin pe~uicio de la responsabilidad solidaria
del Estado. cuando haya actuado 'con dolo o culpa grave
en el desempeiJo de sus deberes". Se establece la responsabilidad civil en este supuesto cuando el funcionario
haya actuado con dolo o culpa grave. La responsabilidad
solidaria del Estado depende de ello (ef. Jinesta Lobo. La
responsabilidad ... p. 54). No se prev la responsabilidad
solidaria del Estado cuando quien realiza la aprehensin
es un particular, por ejemplo por alegar injustificadamente que actuaba en un supuesto de flagrancia (Cf. Jinesta
Lobo. La responsabilidad ... , p. 52).
El articulo 271 del C.P.P. no contempla propiamente la
responsabilidad del servidor. sino la del Estado. por lo que
es errnea la referencia al Art. 199 citado. La responsabilidad civil no se limita a los casos de prisin preventiva.
sino abarca tambin a otras medidas cautelares (Cf. Jinesta Lobo. La responsabilidad .... p. 52). por ejemplo el
allanamiento arbitrario. Se agrega a ello que queda comprendida la responsabilidad civil por medidas cautelares
no solamente dispuestas por el juez. sino tambin por la
Policia Judicial y el Ministerio Pblico (Cf. Jinesta Lobo.
La responsabilidad ... p. 52). por ejemplo en un supuesto
de aprehensin arbitraria.
(2) Cf. Art. 419 C.P.P. Una critica acertada a la responsabilidad civil de los jueces en caso de culpa en: Ferrajoli.
Derecho y Razn, pp. 599-600.
(3) Importante es que la doctrina ha admitido que por razones de justicia el tiempo que se
cu.mplid~ en prisi!1
preventiva sea deducido dennonto de la pena de prisl()n
a la que se condena a un imputado. Ast por ejemplo en el
caso de un imputado que ha sufrido seis meses de prisin
preventiva y es condenado a una pena de seis meses.
no debe entonces ir a la crcel a cumplir ms tiempo de
"a
444
privacin de libertad. Todo ello es una consecuencia del

mismo principio de proporcionalidad. Sin embargo, seria
totalmente injusta la situacin del Imputado que ha cumplido una prisin preventiva de seis meses y luego es
absuelto, puesto que en trminos prcticos quedaria en
la misma situacin de aqu'l que fue efectivamente condenado a seis meses de prisin. Es claro que tal situacin
serta contraria a la presuncin de inocencia, ya que pondrla en idnticas condiciones en lo relativo a los efedos
posteriores de la prisin preventiva al declarado inocente
que al encontrado culpable.
Para remediar dicha situacin debe decirse lo siguiente:
si la prisin preventiva que se dicta con base en el peligro
de fuga o de obstaculizacin en ningn caso puede ser
una pena anticipada, entonces aqul que es sometido a
la misma debe ser considerado como un sacrificado especial indemnizable por el Estado (Sobre el preso preventivo como sacrificado especial: Dencker. Die Anrechnung ..... p. 627; Seebode . Der Vollzug ... , pp. 136-141),
puesto que en Inters de la coledividad (aseguramiento
del proceso y de la ejecucin penal) ha tenido que sacrificarse. Por ello, el principio de igualdad ante las cargas
pblicas, hace que la prisin preventiva. tanto del luego
absuelto como del condenado, debe ser indemnizada.
Sobre la indemnizacin al absuelto que sufri prisin preventiva: Castillo Gonzlez. El recurso ... p. 250; L1obet.
Indemnizacin .... pp. 23-26; Llobet. La reforma ... , pp.
149 ..151; Piza. Responsabilidad ... , p. 79; Jinesta Lobo.
La responsabilidad ... , pp. 58-59. En este sentido indica
el francs George Vede/ que "no hay diferencia sustancial
entre el caso de un individuo retenido en prisi6n preventiva durante meses (con todo lo que supone de petjuicios
materia/es y morales) en inters del buen funcionamiento
del servicio judicial y el de otro ciudadano que, en inters
general y por necesidades del servicio pblico administrativo, sufre un petjuicio grave, anormal y especial que rompe, en su petjuicio, la igualdad ante las cargas pblicas"
(Vedel. Derecho .... p. 352). En el caso de una sentencia
condenatoria. a consecuencia de las particularidades jurfdicas del encarcelamiento, la reparacin. sin embargo.
no ser en dinero, sino a travs del cmputo del tiempo
que se estuvo en prisin preventiva como parte del cumplimiento de la pena privativa de libertad. Cf. Dencker. Die
Anrechnung ..., p. 627; Dreher. Zweifelfragen ... , p. 968. Un
resumen de las posiciones de la doctrina con respecto al
prinCipio del cmputo del Par. 51 del Cdigo Penal alemn en: Burrnann. Die Sicherungshaft .... pp. 17-18. Por
ello no es acertada la afirmacin de Zaffaroni, en el sentido de que el cmputo de la prisin preventiva, prueba
que sta significa siempre una violacin de la presuncin
de inocencia (Cf. Zaffaroni. Las penas crueles .... pp. 3940). Un criterio similar al de Zaffaroni se encuentra en la
'concepcin defendida por"un sector de' la doctrina, que
entiende que la prisin preventiva es una pena anticipada
debido al cmputo de la prisin preventiva cumplida (Cf.
Glaser. Handbuch ... , T. 11.p. 298). Acerca del reconocimiento legislativo de la similitud entre la prisin preven-

tiva y la pena privativa de libertad, como consecuencia
del cmputo de la prilij~ preventiva cumplida: Amelung.
Zur dogmatischen ..., p. 742; Reyes. Criminologa, p. 298;
Tiedemann. Verfassungsrecht ..., p. 17. En contra de lo indicado por Zaffaroni, debe decirse que el cmputo de la
prisin preventiva es una consecuencia de la presuncin
de inocencia.
En resumen puede decif'$e que como complemento de la
exigencia de que la prisin preventiva cumpla una funcin
de aseguramiento procesal, la presuncin de inocencia
exige que la persona que sufre de dicha medida coercitiva
sea considerada como un sacrificado especial indemnizable. Solamente con ello se lograra que definitivamente la
prisin preventiva dejase de ser una pena anticipada. Esta
exigencia, debe reconocerse, no se encuentra sealada
expresamente en la convencin americana sobre derechos humanos, la que prev una indemnizacin cuando
se declara con lugar un procedimiento de revisin, pero
no cuando el que ha sufrido prisin preventiva es absuelto (Art. 10 CADH). En general hay pocas leyes el Latinoamrica que reconocen una indemnizacin de ese tipo (Cf.
Llobet Rodriguez. Die Untersuchungshaft. .., p. 356, nota al
pie 104). Razones de ndole presupuestaria han influenciado para ello. As cuando Hugo Muoz fue Ministro de
Justicia en Costa Rica, estuvo interesado en prever una
indemnizacin a los imputados que sufrieron prisin preventiva y luego fueron sobreseidos o absueltos. Cf. Muoz. Los derechos ..., p. 196. Por motivos presupuestarios,
sin embargo, no se lleg a prever dicha indemnizacin.
Esto demuestra cmo este tipo de motivos en ocasiones
representa un obstculo para la plena realizaci6n de los
postulados de un Estado de Derecho (Cf. Llobet. La reforma ..., p. 151; Schubarth. Zur Tragweite ..., p. 27). La
doctrina latinoamericana tiende actualmente a apoyar el
reconocimiento de dicha indemnizacin (Cf. Cafferata. Derechos ..., p. 73 ss.; Castillo. El recurso ..., p. 250; Llobet.
Indemnizacin ..., pp. 23-26; Minvielle. La convencin ...,
p. 111; Muoz. Derecho ..., p. 47; Piza. Responsabilidad ..:,
pp. 163-181; Zaffaroni. Sistemas ..., p. 95 ss.; Amorett!.
Reflexiones ... , pp. 111-126 Jinesta Lobo. La responsabIlidad ... , pp. 58-59). Incluso la indemnizacin para el que
sufri prisin preventiva y fue absuelto fue prevista en el
C.P.P. Modelo para lberoamrica de 1988 (Art. 422-423)
(Vase: Llobet. La reforma ..., p. 149. Cf. el proyecto de
Guatemala de 1989: Art. 454, de la Justicia de la Nacin
en Argentina de 1986: Art. 422-423 Y de Buenos Aires de
1989: Art. 663). No obstante ello, el C.P.P. de Costa Rica
se apart de ste, contemplando una indemnizacin en favor solamente de una persona sobreseida o absuelta con
plena demostracin de la culpabilidad, que implica en definitiva una distincin entre el absuelto con plena demostraci6n de la culpabilidad y aqul que fue absuelto con base
en el in dubio pro reo, lo cual es totalmente violatorio de la
presuncin de inocencia. Lo anterior aun cuando debe reconocerse que en sus origenes la doctrina de la Ilustracin
proponia una distincin en materia de indemnizaci6~ similar a la del cdigo costarricense. En efecto la doctrina de
la Ilustracin conoci una diferenciacin entre "culpable",

"inocente" y "no declarado culpable". El "inocente" deba
recibir indemnizacin por la prisin preventiva sufrida. El
"no declarado culpable" poda ser mantenido en una casa
de trabajo, debiendo ganar su sustento alli mediante trabajo, ello hasta que el asunto fuese aclarado (Sobre esta
distincin durante la Ilustracin: Lohmann. Jean Paul...,
pp. 74-75). Debe, sin embargo, decirse que una concepcin de ese tipo hoy dia slo puede ser entendida cuando
se sigue un criterio autoritario del proceso como forma de
limpiar el honor, de modo que solamente el absuelto por
la certeza de su inocencia habra logrado limpiar ste y
tendra por ello derecho a una indemnizacin. Sobre la posicin que estima que el proceso es una forma de limpiar
el honor del imputado: Llobet. Justicia penal en el estado
arbitrario, pp. 110-111. Garofalo, un crtico de la presuncin
de inocencia, se pronunci por la procedencia de una indemnizacin cuando se hubiese "demostrado de un modo
completo la inocencia del procesado" (Garofalo. La criminologia .... , p. 402). Sobre el Art. 108 del Cdigo Penal de
1970, que presenta similitudes con el artculo en comentario en cuanto a la regulacin de una indemnizacin al imputado absuelto que sufri prisin preventiva vase: Sala
Constitucional, voto 5027-97, que declar inconstitucional
que para tener derecho a la indemnizacin se hubiese tenido que sufrir prisi6n preventiva por ms de un ao.
ARTrCULO 272.- Competencia
Corresponder a la jurisdiccin contencioso administrativa conocer de las demandas de indemnizacin a que se refiere el artculo anterior (1). Cuando la
actuacin del funcionario constituya delito, la Indemnizacin podr reclamarse en la jurisdiccin penal
por medio de la accin civil resarcitoria (2).
Comentario
(1) Cf: Art. 41 C.P.P. Una crtica a que no se.establ~zca.un
procedimiento especial para el cobro de la Inde~~lZa~6n
y se remita a la jurisdiccin contencloso-admlnistretlva
en: Amoretti. Reflexiones ... , p. 125.
(2) Por ejemplo si el juez hubiera incurrido en del. delito
de prevaricato (Art. 350 del C.P.). En tal caso podra presentarse la accin civil en el proceso que se le siguiera
al juez.
ARTrCULO 273.- Muerte del derecho habiente

Si quien tiene derecho a la reparacin ha fallecido sus sucesores tendrn derecho a cobrar o gestio~ar la indemnizacin prevista, en los Irmites de su
cuota hereditaria (1).
Comentario
(1) Vase: Art. 37 C.P.P. y la critica a ste.
445
ArtIculo 274
SEGUNDA PARTE
PROCEDIMIENTOS
LIBRO I
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
TITULO I
(1)
CAPiTULO I
NORMAS GENERALES
Comentario
(1) Sobre el procedimiento preparatorio: Binder. Introducci6n ... , pp. 211-221; Binder. El proceso .... pp. 19-31; Binder. Iniciaci6n.... pp. 33-46; Gonzlez. El procedimiento
preparatorio. En: Reflexiones .... pp. 549-614; Gonzlez.
La investigaci6n .... pp. 81-110; L10bet Rodriguez. La reforma.... pp. 107-111; Cruz Castro. La funci6n.... pp.
951-1002. Acerca de las garantfas constitucionales en el
procedimiento preparatorio: Plazas, F./Hazan, L. (Compiladores). Garantfas ... Uno de los cambios fundamentales
establecidos en el cdigo de 1996 es la eliminaci6n de la
instrucci6n a cargo de un juez. encomendndole la investigacin preparatoria al Ministerio Pblico. ello conforme a
la tendencia del Derecho Comparado al respecto. Asf se
convierte al Ministerio Pblico en eldueo" de la investigaci6n preparatoria (Art. 290 C.P.P.). Por ello el Ministerio Pblico es quien dirige la investigaci6n preparatoria
. y no un juez de instrucci6n, como en el cdigo de 1973.
Para esto cuenta con el auxilio de la Policia Judicial. De
gran importancia es citar lo indicado en la exposici6n de
motivos del C.P.P. para lberoamrica de 1988: "Toda la
tarea que supone la investigacin preliminar de un delito
de accin pblica, para buscar el fundamento de una acusacin formal o, de otro modo requerir el sobl'8seimiento,
ha sido confiada al ministerio pblico, que asl desplaza
la labor que actualmente llevan a cabo los jueces instructores. Con ello se pretende acentuar la forma acusatoria
del procedimiento penal ..., por una parte, y, por la otra,
simplificar y dinamizar la tatea de investigacin, hoy encerrada en formalidades que no cumplen ninguna funcin
- ni siquiera protectora de la seguridad individual- y que
restan eficacia tanto a la averiguacin de la verdad, cuanto a una decisin rpida acerca de la promOcin del juicio
o del sobreseimiento (absolucin anticipada), incluso en
beneficio del imputado ...". Ms adelante se seala que
no es consecuente con la idea de respeto de la dignidad
de la persona perseguida "... la entrega de ambas funciones - la de requerir y la de decidir-, durante el procedimiento preparatorio, a un inquisidor, a un solo fT/ano
estatal encall1ado de cumplir las dos tateas, V.gr.. el juez
446
de instruccin. Su existencia slo se puede explicar como

producto de las contradicciones y compromisos que todo
movimiento histrico genera, esto es, de las marchas y
contramarchas de un proceso cultural an no terminado.
En efecto, no es susceptible de ser pensado que una misma persona se transforme en un investigador eficiente y,
al mismo tiempo, en un guardin celoso de la seguridad
individual; el buen inquisidor mata al buen juez o, por el
contrario, el buen juez destierra al inquisidor. Esto es, precisamente, lo que ha sucedido al colocar la instruccin
en manos de jueces inquisidores. El buen propSito de
garantizar ms al perseguido, colocando la investigacin
preparatoria en manos de un juez, sucumbi necesariamente ante la idea simple de que nadie es buen guardin
de sus propios actos, esto es, quien esta comprometido
con la eficiencia de una investigacin no puede ser, al
mismo tiempo, quien controla el limite de sus poderes"
(BemallDe la RalMaier/Grinover.
Exposici6n .... pp. 2123).
Debe reconocer que no han faltado criticas a que se le
conceda la direcci6n de la investigaci6n preparatoria al
Ministerio Pblico. Asi por ejemplo se ha dicho que ello
supone una desigualdad de trato entre imputado y Ministerio Pblico y que supondria interferencias en la independencia de la judicatura (Sobre la discusi6n al respecto: Gonzlez-Cullar. Proporcionalidad ... , pp. 120-137.
Criticos con respecto a la atribucin al fiscal de la Investigaci6n preparatoria: G6mez. La instrucci6n .... pp. 46-52;
Montero Aroca. Proceso penal y libertad, pp. 172-179).
En Costa Rica durante la vigencia del cdigo de 1973
se discuti ante la Sala Constitucional la constituciona. lidad del procedimiento de citacin directa o instrucci6n
sumaria. a cargo del Ministerio Pblico, resultando que
dicha Sala en los votos 6170-95 y 1757-96 se pronunci
en el sentido de que ese procedimiento era conforme a la
Constituci6n Politica. Sobre el procedimento preparatorio
del C.P.P. de 1996 vase el voto 6470-99 deI1B-B-1999
de la Sala Constitucional (vase el mismo en la edicin IV
de este libro, pp. 423-424).
Se regula en el cdigo un juez del procedimiento preparatorio. Este es el encargado de disponer a solicitud del
Ministerio Pblico las injerencias legitimas en derechos
fundamentales. ello con relacin a aqullas de gravedad. por ejemplo el dictado de la prisin preventiva (Art.
238 C.P.P.). la incomunicaci6n y la internacin (Art. 262
C.P.P), la.orden de allanamiento (Art. ~93 C.P.P.), de in. terceptaci6n de llamadas telef6nicas (Art. 201 C.P.P). Con
ello lo que se trata, como se dijo en el texto transcrito del
C.P.P. para Iberoamrica de 1988. es de garantizar mejor el respeto de los derechos fundamentales. evitando la

tendencia a la parcialidad que pueda representar el ser el
responsable de fa investigacin. Por otro lado, al juez de
procedimiento preparatorio le corresponde, a solicitud de
las partes, la realizacin de los anticipos de prueba (Art.
293 C.P.P.).
Antecedente importante a la investigacin preparatoria en
manos del Ministerio Pblico, es la instruccin sumaria
prevista en el cdigo de 1973, que tenia sus origenes en
las previsiones del cdigo Rocco de 1930. La crtica que
en contra de sta se lanz con ms vehemencia fue que
se trataba de un sistema inquisitivo, en el que se unan las
figuras del acusador y juez (Cf. Levene (hijo). El debido
proceso, p. 34; Caldern y otros. El Ministerio..., p. 204;
Llobet. Cdigo..., p. 488). Sin embargo, hay que advertir
que en la instruccin sumaria del cdigo de 1973 el Ministerio Pblico tenfa muchas mayores facultades que las
concedidas en el cdigo de 1996. lo que justifica en parte
las crticas que se le hicieron en su oportunidad. En efecto
se estableca incluso la posibilidad de que el Ministerio
Pblico ordenase la detencin del imputado (mantenindolo detenido durante la investigacin sumaria), posibilidad que fue negada posteriormente por la Sala Constitucional costarricense. Por otro lado. el Ministerio Pblico
podfa en la investigacin sumaria decidir la elevacin a
juicio sin necesidad de autorizacin judicial. Igualmente la
prueba recibida durante dicha investigacin podia en los
supuestos de excepcin previstos en el cdigo de 1973
(por Ej. no localizacin del testigo) incorporarse al debate,
siempre que se hubiese recibido con las formalidades de
la instruccin formal (Sobre todo ello: Llobet. Cdigo...
pp. 488-499).
Una de las grandes preocupaciones con respecto al
C.P.P.de 1973 era el proceso de formalizaci6n que se
haba venido dando en la prctica, que haba hecho que
se viniera exigiendo la investigacin exhaustiva y formalizada del hecho por el juez de instruccin. Por ello la
duracin de la instruccin haba ido paulatinamente en
aumento. La misma investigacin sumaria a cargo del
Ministerio Pblico del cdigo de 1973 no se salv en la
prctica de dicha formalizacin, no diferencindose en
mayor medida de la instruccin conducida por el juez de
instruccin (Cf. Gonzlez. Procedimiento preparatorio.
En: Reflexiones.... p. 581). Con el cdigo de 1996. se
dice. no se trata de lograr simplemente el cambio de manos en la direccin de la investigacin preparatoria. atribuyndosele sta al Ministerio Pblico y no al Juez de
Instruccin, sino una desformalizacin de la investigacin
preparatoria. de manera que la misma se realice de una
manera directa y sin formalismos por los representantes
del Ministerio Pblico (Cf. Gonzlez. La investigacin preparatoria. En: Reflexiones... pp. 561-564; Cruz Castro..
La funcin... , pp. 95~-959). Se trata de evitar la confeccin de un expediente lleno de actas tomadas por los escribientes de la oficina. Los representantes del Ministerio
Pblico adems de los informes policiales que hayan recibido pueden ahondar directamente en la investigacin,
ft
Articulo 274
por ejemplo interrogando a testigos, para lo cual pueden

desplazarse al lugar de trabajo o a la casa de habitacin
de stos, e incluso es admisible que proceda a realizar el
interrogatorio por va telefnica (As: Gonzlez. Procedimiento preparatorio. En: Reflexiones ... , p. 573; Gonzlez
lvarez. El procedimiento prepratorio.En: Derecho ... , pp.
326-327), aunque ello ha tenido poca aplicacin, a lo que
ha contribuido la limitacin del uso del telfono dispuesto
administrativamente por el Poder Judicial. Se persigue.
que no se repita la situacin de que un testigo le dicte le
declaracin un auxiliar judicial, mientras el representante
del Ministerio Pblico se encuentra encerrado en su oficina estudiando otros expedientes cuyas actas fueron tambin elaboradas por sus escribientes. Por ello lo que debera ocurrir no es una sustitucin del escribiente al que
el testigo le dicta su declaracin, por el representante del
Ministerio Pblico al que el testigo le dicta, sino una desformalizacin de dicho interrogatorio, en la que el fiscal
procede a tomar apuntes de lo que le dijo el testigo (Sobre
ello vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 131-2002 del 19-2-2002, que hace referencia al carcter informal de las entrevistas a los testigos y a que
no pueden cometer el delito de falso testimonio, debido
a Qicha informalidad, salvo que se siga el procedimiento de prueba anticipada). Dichos apuntes los introducir
el fiscal dentro del expediente de investigacin que para
su uso personal lleve, el que no ser enviado luego al
tribunal del procedimiento intermedio, ni estar a disposicin del tribunal del juicio oral, no pudindose incorporar
al juicio oral los apuntes hechos por el Ministerio Pblico
sobre lo que le habran dicho los testigos, aun cuando
exista contradiccin entre lo que el representante del Ministerio Pblico dice que le dijeron, y lo que declaran en el
debate (Cf. Gonzlez. El procedimiento preparatorio. En:
Reflexiones... , pp. 575-576).
Desgraciadamente en la prctica se ha venido dando
un proceso de formalizacin de la investigacin preparatoria, que ha hecho que haya terminado parecindose
a la instruccin formal del Cdigo de 1973 (Sobre ello:
Gonzlez lvarez. Prlogo... , p. 14; Gonzlez lvarez.
El procedimiento preparatorio. En: Derecho ... , pp. 315316). En efecto, lejos de llegarse a una desformalizacin
de las entrevistas, el Ministerio Pblico lo que procede a
hacer es a citar a los testigos para que comparezcan a
sus oficinas y cuando llegan se levanta un acta con su
declaracin. Dichosamente la prctica en general es que
el Fiscal est presente en la entrevista, pero ello no sucede siempre, de modo que en muchos casos el testigo da
su declaracin ante un auxiliar judicial, o bien se le hace
escribir la misma ante el mismo. A la prctica de la formalizacin de las entrevistas ha contribuido el hecho de
que testigos en el juicio oral y pblico han desdecido en
algunos casos lo que el Ministerio Pblico sealaba que
conocan del asunto de acuerdo con la entrevista informal
que haba realizado, lo que ha motivado que la Fiscalia
prefiera tener un documento firmado por la persona en-
447
Artrculo 274
trevistada. Por ello mismo en muchos casos el Ministerio

Pblico ha querido asegurar los testimonios a travs del
procedimiento de prueba anticipada, especialmente en
asuntos en que considera que el testigo puede llegar a
variar posteriormente su declaracin, debido al temor de
ser objeto de represalias por parte del imputado o bien a
amenazas concretas que podrfa recibir (Cf. Gonzlez Alvarez. El procedimiento preparatorio ... En: Derecho ... , p.
348). En ello se ha caldo en excesos y el anticipo jurisdiccional en ocasiones ha perdido su carcter excepcional.
Una de las caracteristicas fundamentales del procedimiento preparatorio del cdigo es que los actos de investigacin realizados por el Ministerio Pblico en principio
no pueden ser incorporados al debate. Una preocupacin
existente al aprobarse el cdigo de 1996 era que durante
la vigencia del cdigo de 1973 en forma paulatina habla
ido en aumento la lectura de de~laraciones testimoniales
rendidas durante la instruccin, lo que presentaba problemas no solamente con la vigencia de los principios de inmediacin y oralidad, sino tambin con el de defensa, ya
que dichas declaraciones hablan sido rendidas en general sin posibilidad de intervencin de la defensa. Debe
reconocerse que existen determinados actos enumerados en el cdigo que se autoriza que sean practicados por
el Ministerio Pblico, pero los actos definitivos e irreproductibles deben ser realizados necesariamente por el tribunal de la investigacin preparatoria para que puedan
ser incorporados al juicio oral y pblico (Sobre la actividad
probatoria del Ministerio Pblico: Gonzlez. Procedimiento preparatorio. En: Reflexiones ... , pp. 574-576). Ello tiene aplicacin tambin con respecto al interrogatorio de
los testigos, a lo que se hizo referencia antes, de modo
que solamente pueden ser incorporadas al juicio oral las
declaraciones de testigos que hayan sido recibidas por el
tribunal del procedimiento preparatorio conforme al procedimiento de anticipo jurisdiccional de prueba (Arts. 276
y 293 C.P.P.). Se ha venido fomentando por la Corte Suprema de Justicia lo que se ha conocido como un proceso
de audiencias, de modo que las discusiones sobre soluciones altemativas, excepciones, incidentes de actividad
procesal defectuosa, recursos de apelacin, medidas
cautelares, etc., se resuelvan luego de una audiencia
oral. La ley de creacin del recurso de apelacin de sentencia regul definitivamente un proceso de audiencias, el
que se habla anticipado en alguna medida en la ley de
proteccin a vfctimas y testigos, por ejemplo con respecto
a las resoluciones sobre la prisin preventiva. Se tiende
ahora a que las decisiones jurisdiccionales que se tomen
en el procedimiento preparatorio sean dispuestas luego
de una audiencia oral. Con respecto a ello debe tenerse
en cuenta en particular la circular No. 72-07, en la que se
comunic el acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial, tomado en sesin N 52-07, ceiebrada el19 de julio
de 2007, articulo XLVI, en el que se dispuso hacer comunicar a solicitud de la Comisin de Asuntos Penales, la
obligacin de hacer efectiva la aplicacin de la oralidad
448
durante las fases iniciales del proceso, para lo cual debern tomarse en cuenta los siguientes aspectos: "1. Debern celebrarse audiencias orales con la activa participacin de las partes para resolver sobre las solicitudes de
medidas cautelares y sus eventuales prrrogas, soluciones altemativas al juicio, sobreseimientos y cualquiera
otra solicitud en la que resulte procedente. 2.En aquellos
casos en los que existe posibilidades de resolver el conflicto mediante soluciones altemativas al juicio, deber
procurarse la celebracin de una audiencia temprana, es
decir, lo antes posible una vez iniciado el proceso, a efecto de no provocar dilaciones innecesarias, siempre respetando los derechos de las partes. 3.Se hace de conocimiento la resolucin de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia Nmero 2007-03019, de las catorce
horas con treinta minutos del siete de marzo del dos mil
siete: 'La prctica tradicional ha sido que ese "poner a la
ordenn
realice de manera escrita y rigurosa, perdindose la oportunidad que el Juez de Garantfas conozca la
situacin real de la detencin de la persona y sin concederle, el derecho de audiencia antes de la imposicin de
las me.didas cautelares, tan gravosas como lo seria una
medida de prisin preventiva. Ajuiclo de este Tribunal, de
la lectura integral de las normas parcialmente transcritas,
se desprende que la utilizacin de la oralidad durante la
Fase Preparatoria, como una forma de proteccin ciudadana, constituye un instrumento lJhjgJ para el ejercicio
de una defensa eficiente de los intereses del acusado,
congruente con los principios esenciales que rigen el procedimiento penal, tales como el acusatorio, la contradiccin, la inmediacin de la prueba y en definitiva, la potenciacin del derecho de defensa, la eficiencia y la celeridad
del proceso. No cabe duda que las audiencia orales son
plena garantfa para que todas las partes expongan -con
garantfa del contradictorio- de viva voz sus razones para
defender las diferentes pretensiones interlocutorias que
podrian afectar los derechos de los intervinfentes, en este
caso concreto, la imposicin de una medida cautelar
como lo es la prisin preventiva, como una intensa manifestacin del poder punitivo sobre el individuo. La observancia del debido proceso, el derecho de defensa y la
oralidad en las audiencias, procura que se discuta de manera concreta las razones especfficas que fundamentan
la peticin del Ministerio Pblico y se oiga la posicin de
la defensa, de previo a la impOSiCin de una medida cautelar. Asimismo, se potencia la figura del juez de garantfas .
para que ste custodie el cumplimiento efectivo de las
causales que justifican la imposicin de una medida cautelar y que sta, a su vez, cumpla sus fines, de manera
que sea instrumental, temporal, sometida a controles jurisdiccionales dependiendo de la necesidad de su mantenimiento, o prrroga y tenga fines de cautelapara que no
se convierta en un adelanto de la pena. Ahora bien, la
oralidad en la audiencia de imposicin de medidas cautelares pretende que las partes presenten sus petiCiones y
argumentos en forma verbal, en presencia del juez y de
se

manera contradictoria, lo que significa, en fonna paralela
-por imperativo de la concentracin- que los jueces deben
resolver en fonna oral e inmediata las peticiones sometidas a su consideracin, sobre' la base de la infonnacin
discutida, exclusivamente, en la audiencia, en aras de garantizar el derecho a una resolucin pronta y cumplida
que analice la privacin de libertad y la necesidad de
mantener medidas cautelares. Por lo anterior, la fundamentacin de su resolucin debe hacerse oralmente con
la participacin de todas las partes intervinientes y con
sustento en las alegaciones planteadas en ese escenario.
Su decisin se plasma, necesariamente, en un acta de la
audiencia oral con el propsito que la decisin pueda ser
revisada, posterionnente, por un Superior, pero la amplitud de la fundamentacin es necesaria en la audiencia
llevada a cabo oralmente con la participacin de todos los
involucrados .... (Sic) considera este Tribunal que la resolucin adoptada oralmente, la cual qued constando en la
respectiva acta de la audiencia, est debidamente fundamentada. Ajuicio de esta Sala, resulta importante resaltar
el propsito del Juzgado Penal de Heredia de resolver la
situacin juridica de los imputados en una audiencia oral,
en la que se respeten las garantlas del proceso como la
oralidad, la inmediacin, la concentracin, la contradiccin y el principio de una justicia pronta y cumplida y de
otra parte, se maximiza, precisamente, el papel del juez
garantista al generar un espacio para generar infonnacin
de importancia para tomar una resolucin relacionada
con las cautelas del proceso. Si se lleva a cabo una audiencia oral, en sta se le debe explicar al imputado las
razones que fundamentan la decisin del juzgador y adicionalmente, el decreto debe quedar constando en una
resolucin debidamente fundamentada en la que se expresen los presupuestos que la motivan (articulo 243 del
Cdigo Procesal Penal) de manera que hagan efectivas
las garantlas constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa. En el caso concreto, en el acta de la
audiencia se indican los motivos que fundamentan la privacin de libertad de los tutelados de ahl que la orden no
resulte ilegitima' 4. La Comisin de Asuntos Penales y la
Comisin de Oralidad verificarn el efectivo cumplimiento
de la oralidad como fonna de garantizar el derecho a ser
odo y el mejor acceso a la Justicia. (Artculos 8, prrafo
2, inciso f y 8.5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 14.1 del Pacto Intemacional de los Derechos Civiles y Pollticos, prrafo segundo del Articulo XXVI
de la Declaracin Americana de los derechos y Deberes
del Humanos)". No puede desconocerse la importancia
que tiene la realizacin de audiencias orales para la discusin de los diversos aspectos dentro del proceso penal.
Lo que es cuestionable son las prcticas de los jueces,
avaladas por la Corte Suprema de Justicia y por la Sala
Constitucional, de no dejar constancia escrita de las resoluciones judiciales, remitiendo al OVO respectivo en que
conste la grabacin de la audiencia, con lo que se afecta
el acceso adecuado a la consulta de la resolucin y se
Articulo 274
dificulta el derecho a recurrirla. Esta circular fue complementada por la No. 194-08 en la que se comunic el
acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial tomado
en sesin 80-08, celebrada el 23-10-2008 (artculo XLIII),
en la que se dijo: "En la circulares 72-07 y 52-08 del Consejo Superior se dispuso que para resolver sobre las solicitudes de medidas cautelares y sus eventuales prrrogas, soluciones altemativas al juicio, sobreseimientos y
cualquiera otra solicitud en la que resulte procedente, deben celebrarse audiencias orales con la activa participacin de las partes en procura de simplificar y darle celeridad a los procesos. En virtud de lo anterior el Consejo
Superior, en sesin W 80-08, celebrada el 23 de octubre
del ao en curso, articulo XLIII, dispuso hacer suyas las
recomendaciones de la Comisin de Asuntos Penales y
reiterar la obligacin de hacer efectiva la aplicacin de la
oralidad durante las fases iniciales del proceso, a pesar
de que no se tenga a disposicin los medios tecnolgicos
necesarios para ver y escuchar dispositivos de almacenamiento masivo tales como OVO, CD o casetes, para lo
cual debern tomarse en cuenta los siguientes aspectos:
1. Si el material que aportan las partes para ser evacuado
en las audiencias orales requiere de equipo o programas
tecnolgicos para ser reproducido, los jueces estn en la
obligacin de realizar las diligencias necesarias para lograr la efectiva revisin del mismo. 2. La Direccin Ejecutiva del Poder Judicial en coordinacin con los Consejos
de Administracin de los Circuitos Judiciales del pals, debern velar porque los jueces, fiscales y defensores pblicos tengan a su disposicin los medios tecnolgicos necesarios para lograr alcanzar los objetivos definidos en
las circulares 72-07 y 52-08 del Consejo Superior. 3. No
obstante lo anterior, si en el momento de celebrarse la
audiencia, o por razones de urgencia, existe la necesidad
de resolver la situacin planteada y no se tiene a disposicin los aparatos requeridos o stos no estn funcionando por cualquier motivo, aun asl las audiencias orales
deben realizarse con resmenes de lo solicitado y haciendo constar los fundamentos de lo resuelto en actas escritas tradicionales. 4. Lo que implica que los Jueces Penales tienen el deber de privilegiar el inters de la Justicia
por sobre las limitaciones de recursos tecnolgicos que
pueda sufrir el Poder Judicial. Sobre todo si con su actuacin puede afectarse la dignidad de las personas y la
prestacin oportuna del servicio pblico Justicia. Especial
atencin deber prestarse en aquellos casos que requieran la oportuna actuacin judicial para preservar los bienes jurldicos ms preciados por el ordenamiento jurldico
o cuando estn involucradas personas menores de edad.
5. En razn de lo anterior se reitera lo dispuesto en la
circular 72-07 del Consejo Superior, en el sentido de que
la Comisin de Asuntos Penales y la Comisin de Oralidad verificarn el efectivo cumplimiento de la oralidad
como fonna de garantizar el derecho a ser odo y el mejor
acceso a la Justicia. (Artculos 8, prrafo 2, inciso f y 8.5
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
449
Artrculo 274
14.1 del Pacto Intemacional de los Derechos Civiles y PoIfticos, prrafo segundo del Articulo XXVI de la Declaracin Americana de los derechos y Deberes de los Humanos'-.
ARTIcULO
274.- Finalidad
El procedimiento
preparatorio
tendr por objeto
detenninar si hay base para el Juicio (1), mediante la
recoleccin
de los elementos que pennitan fundar la
acusacin del fiscal o del querellante y la defensa del
imputado (2).
Comentario
(1)
ct Art. 303 e.p.p.
Es decir para que el Ministerio Pbli-
co y el querellante pblico presenten acusacin.

(2) ef. Art. 289 e.p.p. El procedimiento preparatorio no
debe verse solamente como una forma de preparacin de
la acusacin por parte del Ministerio Pblico, sino tiene
una importancia fundamental, como se indica en este articulo, para determinar si hay base suficiente para la realizacin de un juicio oral y pblico. Al res pedo no debe olvidarse que se parte del carder objetivo que debe tener el
Ministerio Pblico en sus actuaciones, de modo que su labor debe ser cumplida en forma imparcial (Art. 63 e.p.p.).
A todo ello hace referencia el artIculo en comentario al
mencionar que objeto del procedimiento preparatorio es
tambin u/adefensa del imputado. Esta objetividad no solamente la debe tener el Ministerio Pblico, sino tambin
la Polica, y el Tribunal del Procedimiento Preparatorio
(Art. 6 C.P.P.). Por otro lado, no debe dejarse de considerar que el procedimiento preparatorio tiene por funcin
tambin determinar si procede la aplicacin de una forma
alternativa de solucin del conflicto" (Art. 7 e.p.p.).
Debe tenerse en cuenta que es deber de la Fiscalfa y de
la Polica Judicial atender a la prueba de descargo ofrecida por el imputado y su defensa. Por ejemplo el artIculo
285 del Cdigo Procesal Penal dispone que la Policia Judicial debe "reunir,. asegurar y ordenar cientlficamente las
pruebas y dems antecedentes necesarios para basar la
acusacin o deteanjnar el sobreseimiento" (el subrayado
no es del original).
La defensa pblica costarricense se habia quejado, con
razn, de la desigualdad existente con respecto al Ministerio Pblico en el cdigo de 1996, ello ya que ste tiene
amplios poderes para solicitar informes y hacer comparecer testigos, contando adems con el auxilio de la Policla
Judicial, mientras a la defensa pblica no se le habla dotado sino de unos pocos investigadores, que corroboraran
la versin del imputado o la vidima, buscasen testigos,
etc. Se ha indicado que no basta la posibilidad de ofrecer
prueba para que sea recibida por e.1Ministerio Pblico,
ya que la posicin de la defensa es diferente a la del Ministerio Pblico. Asi mientras ste debe ser objetivo en la
bsqueda de la verdad, la defensa no tiene obligacin de
serlo, de modo que no tiene obligacin de ofrecer prueba
450
que eventualmente pueda perjudlcar al imputado. Por ello

se dice es importante que la defensa sepa cul prueba
es beneficiosa y cul prueba es pe~udicial al imputado,
antes de ofrecerla. Como consecuencia de esos reclamos
al entrar en vigencia el cdigo se acept lo pedido por la
defensa y se le dot de varios investigadores, aunque en
un nmero todavia muy reducido, puesto que en 2004 se
reducla a cinco (ef. Muoz, Marta Iris. Trayectoria ... , p.
33; Quesada, Francini. Manual..., p. 22). Se agrega a ello
que se le han asignado consultores tcnicos a la defensa,
ello en particular en casos muy complejos, en los cuales
la Fiscalfa contaba ya con consultores tcnicos.
El reclamo de la defensa pblica costarricense para que
se le dotara de investigadores, recuerda la propuesta
de Luigi Ferrajoli, el que ha abogado por un uMinisterio
Pblico de defensa". Seala dicho autor que la defensa
U(... ) debe estar dotada de la misma dignidad y tener los
mismos poderes de investigacin que el ministerio pblico. Esta equiparacin slo es posible si junto al defensor
de confianza se instituye un defensor pblico, esto es, un
magistrado destinado a desempear el ministerio pblico
de defensa, antagonista y paralelo al ministerio pblico
de acusacin ... Es claro que slo de esta forma vendra
a colmalSe el desequilibrio institucional que existe de hecho entre acusacin y defensa, y que confiere al proceso,
todavla ms que el secreto o la escritura, un carcter inquisitivo. Es obvio que un magistrado asl no deberla sustituir al defensor de confianza, sino que habrla de situarse junto a l como rgano complementario, subsidiario y
subordinado a la estrategia defensiva de ste. En cuanto
dotado de los mismos poderes que la acusacin pblica
sobre la policla judicial y habilitado para la recoleccin
de contrapruebas, garantizara una efectiva paridad entre la funcin pblica de la prueba y la no menos pblica
de refutacin. y asegurarla, adems, a diferencia de la
actual funcin del'defensor de oficio', una igualdad efectiva de los ciudadanos en el ejercicio de defensa. Es fcil
entender que una figura semejante encontrar siempre la
oposicin corporativa de los colegios de abogados. Pero
sin ella resulta comprometida la igualdad de las partes,
que es uno de los presupuestos esenciales del juicio contradictorio y del derecho de defensa" (Ferrajoli. Derecho
y razn, pp. 583-584. Vase adems: Ferrajoli. Entrevista ... , p. 109). En sentido similar ha sealado Ral Zaffaroni: u En cuanto a las atribuciones respecto de las policlas,
es correcto pensar en una policla judicial dependiente del
Ministerio Pblico, pero, asl como la acusacin dispondrla de un pelSonal policial de investigacin, tambin la
defensa necesita disponer de pelSonal que investigue
por ella y que incluso pueda prestar servicios pagos a los
defensores de confianza. Es una ficcin que la investigacin se hace siempre en bsqueda de la verdad: sin
presuponer ninguna patologla institucional (corropcin),
es natural que la acusacin disponga de todo lo necesario para llevar a cabo su funcin con xito y, en ese
empeiJo, es humanamente explicable que pierda de vista
la verdad" (Zaffaroni. Las ideas bsicas ... , p. 19. Sobre

el tema vase adems: Maris Martfnez. Defensa pblica ... , p. 58; Montero Montero. Democracia ... , p. 243).
Las consideraciones de Luigi Ferrajoli con respecto a la
existencia de un "Ministerio Pblico de la defensa, apoyadas por Ral Zaffaroni, estn relacionadas con el Derecho anglosajn, en el que caracterfstico es la existencia
de dos investigaciones paralelas, una de la fiscala y otra
de la defensa (Cf. Damaska. Las caras ... , pp. 111-113),
aunque debe reconocerse, en contra de lo propuesto por
Ferrajoli y Zaffaroni, la gran desproporcin de recursos
materiales con que cuenta la Fiscalfa con respedo a la
defensa en el sistema norteamericano, a lo que se une
que acudir a la defensa privada en muy costoso, lo que
es una de las causas por las que se prefiere prescindir del
juicio oral ante el jurado, llegndose al plea bargaining,
todo lo contrario a lo pretendido por Luigi Ferrajofl y Ral
Zaffaroni. En la legislacin latinoamericana es importante
citar el Cdigo de Procedimientos Penales de Colombia,
que recibi una fuerte influencia anglosajona. En el mismo se regul en los artfculos 267-274 las facultades de la
defensa en la investigacin.
A pesar de la falta de regulacin en el Cdigo Procesal
Penal costarricense de 1996 de que la defensa lleve a
cabo su propia investigacin con respedo al hecho, paralela con ello a la que realiza el Ministerio Pblico, debe
sealarse que no est prohibida en nuestro pas, de modo
que nada impide que la defensa trate de contactar los testigos y los peritos (Cf. Tavolari. Instituciones ... , pp. 91 Y
216; Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanalwaltkammer. Thesen zur Verteidigung, pp. 52-53; Goldschmidt.
Principios generales del proceso, p. 129; Joachimski.
Strafverfahrensrecht. p. 36; Kramer. Grundbegriffe ... No.
94, p. 64; Beulke. Strafprozessrecht. Par. 9, No. 158. p.
90; Junker/Armatage. Praxiswessen ... , pp. 50-58; Roxin.
Derecho Procesal Penal, No. 19.11, p. 152). lo mismo que
visitar el lugar de los hechos. La posibilidad de que la defensa lleve a cabo su propia investigacin. incluyendo la
realizacin de entrevistas a testigos y la visita al lugar de
los hechos ha sido admitida por la jurisprudencia alemana
(Cf.Junker/Armatage. Praxiswessen ... , p. 50, cita al pi
197). A la investigacin a cargo del defensor se refiri el
Comit de Derecho Penal del Colegio Federal de abogados alemn al elaborar las "Tesis sobre la defensa pener,
publicadas en 1992 (Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanalwaltkammer. Thesen ... Vase tambin: MOller,
Egon. Strafverteidigung .... p. 1806, quien seala que el
contacto con los testigos y peritos realizado por el defensor ha sido visto con escepticismo, siendo considerado
en ocasiones en el mbito del "medio encubrimiento y lo
"medio ilcito, por lo que a los ojos de los jueces y fiscales
es observado con desconfianza. Estima conveniente una
regulacin legal de la capacidad de emprender una investigacin de parte del defensor).
Podrfa indicarse, como se dijo antes. que incluso la realizacin de la propia investigacin por la defensa es recomendable, ya que. por ejemplo. antes de ofrecer a una
persona como testigo debe conocer si lo que declarara
Artrculo 274
sera beneficioso para el imputado (Cf. Ferri. Defensas ... ,

p. LVIII. Vase adems: Tavolari. Instituciones ... , p. 91).
Ello no es sino una consecuencia de la funcin que el
abogado defensor desempea a favor del imputado. de
modo que no tiene por funcin la bsqueda de la verdad
material, sino de la resolucin ms favorable para el imputado, todo sin acudir a destruir o falsear la prueba. Lo
conveniente es que quien entre en contacto con el testigo
no sea el imputado ni sus parientes. sino ms bien el abogado o los investigadores de que disponga el mismo, ello
para evitar discusiones con respedo al peligro de obstaculizacin procesal, que con frecuencia se presentan
cuando el imputado es el que trata de contactar al testigo,
lo que puede llevar a que eventualmente se llegue a ordenar la prisin preventiva en contra del imputado (Art. 241
del Cdigo Procesal Penal). A pesar de todo lo anterior,
debe reconocerse que la defensa debe tener mucho cuidado al contactar a testigos, ya que el Ministerio Pblico
no ha visto con agrado esto.
En contra de lo indicado, sin embargo, parece haberse
pronunciado la Sala Tercera en el voto 2007-775 del 3-82007. Se dijo allf: "un profesional en derecho, cualquiera
que sea su rol en el proceso, no debe buscar a ningn
testigo de la parte contraria sin que el abogado de esa
parte se encuentre presente. En efecto, es importante dejar claro que el defensor pblico o privado de un imputado
no est autorizado a procurar encuentros con el ofendido
de una causa, a menos que el fiscal, el abogado querellante, o quien ellos designen, se encuentre presente. La
naturaleza acusatoria del modelo procesal penal al que
aspira el sistema costarricense, impone la distribucin de
funciones y roles, de forma tal que cada abogado interviniente conozca sus deberes y sus posibilidades dentro
del marco del juego justo, sin intromisiones que puedan
dar al traste con la pureza de la prueba y el trabajo propio,
asl como la prueba y el trabajo del adversario procesal.
Dentro de este esquema, no puede ser asumido como
algo natural la intromisin del abogado en los eventuales
testigos de la parte contraria, porque ello desconoce el
principio de lealtad procesal y entorpece de manera indebida el trabajo de la contraparte.
No est permitido que en esta investigacin el defensor realice ningn tipo de amenaza ni engao, ni puede
tratar que falten a la verdad o dejen de declarar cuando
estn obligados a hacerlo (Cf. Strafrechtsausschuss der
Thesen zur Verteidigung,
p. 55; Ranft. StrafprozeBrecht, Par. 21, p. 77; Deckers.
Strafverteidigung, p. 11.), aunque puede tratar de convencer a los que tienen derecho de abstenerse de declarar a
ejercer de dicho derecho (Cf. Strafrechtsausschuss der
Thesen zur Verteidigung,
p. 56; Goldschmidt. Principios generales del proceso. p.
129; Ranft. StrafprozeBrecht, Par. 21, p. 77; Beulke. Strafprozessrecht, Par. 9, No. 176, p. 100; Deckers. Strafverteidigung, p. 11.
Podrra el defensor tambin tratar de convencer que no se
presente la instancia privada en los delitos de accin p-
451
Artlculos 274 Y 275
blica o que se retire la misma (Cf. Strafrechtsausschuss

der Bundesrechtsanalwaltkammer.
Thesen zur Verteidigung, p. 55; Ranft. StrafprozeBrecht, Par. 21, p. Tl; Deekers. Strafverteidigung, p. 11). Se llega a permitir que el
defensor intervenga comunicando a la vlctima la disposicin del imputado para la reparacin en los casos en que
es posible sta. a cambio de la conciliacin. la suspensin
del proceso a prueba. la reparacin integral del dao (Sobre ello vase: Quesada, Francini. Manual .... p. 14). No
seria inadmisible que el defensor ofrezca la reparacin
en los supuestos de delitos de accin penal pblica a instancia privada o en los casos de delitos de accin privada
(Cf. Strafrechtsausschuss
der Bundesrechtsanwaltkammero Thesen zur Verteidigung. pp. 56-57, que indica que
un monto monetario no seria admisible cuando no tuviera
ninguna conexidad material ni relacin razonable con los
daos).
Por supuesto la defensa no dispone de un poder coercitivo para obligar a los testigos a entrevistarse. no pudiendo por ello tampoco hacerlos comparecer por la fuerza
con el auxilio de la policla (Cf. Strafrechtsausschuss der
Thesen zur Verteidigung.
p.53).
A pesar de que se llegue a permitir la investigacin a
cargo de la defensa. no puede desconocerse la desigualdad que existe entre el Ministerio Pblico y la defensa
del imputado en el procedimiento preparatorio. muy lejos
del principio de igualdad de armas o de posiciones. ello
ya que el Ministerio Pblico cuenta con la Policfa Judicial
como "brazo alargado". incluyendo a los policlas que actan en labor de investigacin. a lo que se une la facilidad
para acudir a los peritos del Organismo de Investigacin
Judicial (Acerca de esa desigualdad real que existe: Cafferata. Proceso penal y derechos humanos. pp. 106-107
Y 109). Debido a que el procedimiento preparatorio est
a cargo del Ministerio Pblico, el que no puede desconocerse que aunque no est autorizado a la arbitrariedad se
identifica con la funcin acusadora (Cf. Llobet Rodriguez.
Derecho Procesal Penal. l. pp. 96-100). lo que en general
lo lleva a un enfrentamiento con la posicin de la defensa.
se hace necesario compensar en parte esta desigualdad
de posiciones o armas. no solamente por la importancia
. que tiene el procedimiento preparatorio para el didado de
medidas coercitivas como la prisin preventiva. sino tambin ya que dicho procedimiento tiene un carder preparatorio para el juicio oral, de modo que la desigualdad
de posiciones en el procedimiento preparatorio puede tener repercusiones en el juicio oral, ello si en definitiva la
prueba que se evacua en el mismo ha sido seleccionada
de manera unilateral por el Ministerio Pblico (Sobre ello:
KOhne. Strafprozessrecht. Par. 9, No. 175, p. 99. quien
advierte que una limitacin de la intervencin de la defensa en el procedimiento preparatorio puede tener danos
imprevisibles e irreparables. ya que el procedimiento preparatorio acua en gran medida las etapas posteriores.
Vase tambin: MOller, Egon. Strafverteidigung, p. 1806).
Se agrega a ello que como consecuencia del resultado
452
del procedimiento preparatorio se pueden llegar a aplicar

por el juez del procedimiento intermedio. con la anuencia
del imputado, soluciones alternativas como la conciliacin, la suspensin del proceso a prueba o la reparacin
integral del dao, que tienen un carder sancionatorio.
A ello hace mencin Egon MOller. al resaltar la importancia del procedimiento preparatorio. indicando que puede
terminar con decisiones que tienen un carder similar a
las sanciones. con lo que aparentemente se refiere en
Alemania al archivo del asunto con aplicacin de un criterio de oportunidad bajo el cumplimiento de condiciones
(MOller. Egon. Strafverteidigung. p. 1806).
ARTiCULO 275.- legajo de Investigacin
El Ministerio Pblico formar un legajo de investigacin. con el fin de preparar su requerimiento, al que
agregar los documentos que puedan ser incorporados al debate (1).
Comentario
(1)Cf. Arts. 276. 293 y 334 C.P.P. De gran importancia es
la circular 80-11 de la Secretaria de la Corte Suprema de
Justicia, que seal las "Politicas del programa hacia cero
papeles del Poder Judicial Se ha fomentado por el Poder Judicial el expediente electrnico. Con respecto a ello
la circular 39-2011 de la Secretaria de la Corte Suprema
de Justicia indic que la Corte Plena en sesin N 6-2011,
celebrada el7 de marzo de 2011, articulo XXII, dispuso
comunicarles que estn en la obligacin de recibir de las
oficinas que trabajan en modalidad cero papeles los expedientes en formato digital. Con ese fin ... indic- la Direccin Ejecutiva dotar de los equipos que se requieran
a las oficinas para la recepcin y ledura de las sealadas
carpetas; y el Departamento de Tecnologfa de Informacin suplir los programas necesarios y capacitacin para
que la ledura de los documentos pueda realizarse adecuadamente.
indic: "En cuanto a los legajos: El nuevo Cdigo Procesal Penal establece, con claridad, la forma en que han de
documentarse las diligencias de importancia dentro de la
investigacin preparatoria en el llamado legajo de inves ..
tigacin -en. 27s.., en el que habrn de constar todos
aquellos documentos, actas, actuaciones procesales y
aquellos elementos de prueba susceptibles de ser incorporados al debate como prueba. Como forma de documentar las actuaciones y pruebas relevantes dentro de
la investigacin, es consecuente que sea en este mismo
legajo en el que se contenga la solicitud fiscal e, ineludiblemente, para los casos en que tal acto sea indispensable, I~ declar:acin del acusado. Por lo dems, la nueva
legislacin tambin habla claramente del legajo de medidas cautelares, en especial por la previsin que se hace
pata la recepcin de prueba que las sustente -art.242-. En
cuanto a la querella y la accin civil resarcitoria, nada se
prev expresamente, an cuando resultaria conveniente
D

su documentacin en legajos independientes, aunque si
se unifican, siempre que consten y sea factible su distincin, nada impide que as! se tramiten. La diferente forma
de tramitacin de los asuntos, siempre que se cumpla
con lo legalmente previsto, no puede incidir en el respeto
al principio de jl;lsticia pronta y cumplida y de tutela judicial efectiva. La actuacin de las autoridades judiciales
en general debe orientarse al respeto y puesta en vigencia de tales principios, evitando detenerse en detalles
innecesarios que lejos de facilitar, entraban la labor de
administrar justicia, sobre todo cuando no parten de exigencias sustanciales y esenciales del proceso. Para esta
Comisin en el legajo de investigacin deben agruparse
no slo los documentos y dems elementos de prueba
susceptibles de incorporarse como tales al debate, sino
aquellas actuaciones esenciales -actas de notificacin,
nombramiento de defensor, declaracin del acusado- que
permitan comprobar el respeto al debido proceso y adems, debe contener la solicitud fiscal para el trnsito a
la fase intermedia, sin que en ello exista problema alguno" (Oficio N 226-98). Por su parte esa misma Comisin
en oficio del 23-6-1999 indic: "El Cdigo Procesal Penal, parte de un fundamento filosfico y doctrinario que
descansa en la oralidad. Consecuencia de ello es, por
ejemplo, que se haya eliminado el formalismo a la hora de
tomar declaraciones testificales en la etapa de investigacin, mismas que dentro de la normativa procesal penal
anterior, debfan hacerse en forma escrita y con todas las
formalidades de ley. Bajo esta normativa, el Fiscal a la
hora de realizar entrevistas durante la etapa preparatoria,
no debe incluirlas dentro del legajo de investigacin, pues
tal y como lo seala el articulo 275, en ste se agregarn
nicamente los documentos que puedan ser incorporados al debate, siendo que estas entrevistas no son susceptibles de incorporacin, salvo que excepcionalmente
hayan sido tomadas con apego a las reglas del anticipo
jurisdiccional de prueba. Bastar entonces con que el Fiscal al momento de solicitar la apertura a juicio, ofrezca la
prueba que considere pertinentes, y que en el caso de
testigos, seale su identidad y sobre qu aspectos va a
declarar, respetando siempre, eso sI, el deber de lealtad
entre las partes (artIculo 127 del Cdigo Procesal Penal).
De igual forma, derivado de ese principio de lealtad entre
partes, se encuentra la obligacin del Fiscal de informar
a la defensa cules son las pruebas que tiene y que utilizar para fundamentar su decisin, todo ello no slo al
llevar a cabo la indagatoria, sino en cualquier momento
en que la defensa asIlo solicite, derecho que se deduce
de una interpretacin armnica de los artculos 203, 277
Y 292 del Cdigo Procesal Penal, y cuya eventual lesin
encuentra proteCCin en la figura del Tribunal de la Etapa Preparatoria. Dentro del llamado legajo paralelo, cuyo
fundamento legal no existe, pero se trata de una prctica
generalizada y de alguna forma acordada, dentro del MInisterio Pblico, tampoco es necesario que el Fiscal plasme de manera exacta la entrevista que realiz, pues esta
prctica vendrfa a reiterar los formalismos de una fase
ArUculo 275
de instruccin cuyas caractersticas no forman parte de

nuestra normativa procesal penal actual. Podrfa en este
sentido el Fiscal nicamente anotar el nombre del testigo,
cmo localizarlo, y si conoce sobre los hechos que estn
siendo investigados, as! como cualquier otro aspecto que
el Fiscal considere relevante, para formarse un criterio y
llevar adems un control sobre sus propias actuaciones.
De esta forma, si el Fiscal utiliza el legajo paralelo, dicho
instrumento es de su uso exclusivo, no existiendo la obligacin de mostrarlo a las partes, pues se trata de notas o
apuntes que no sern incorporadas al debate de ninguna
forma y que solamente ayudan al Fiscal a formarse criterio aceroa de la existencia o no de un juicio de probabilidad, necesario para actuar o no en determinado sentido.
Obligar al representante del Ministerio Pblico a mostrar
el legajo paralelo, entendindolo en los trminos que aqu
se sealan, equivale en muchas ocasiones a obligarle a
revelar su estrategia de investigacin, lo que podra causar enormes perjuiCiOS a la misma, crendose as un obstculo en la potestad del Estado a la hora de investigar
hechos delictivos, misma que deriva del derecho constitucional de tutela jurisdiccional y del principio de reserva de
ley (artIculas 41 y 28 de la Constitucin Polltica). Igual de
ilgico resultarfa si se le obligase a la defensa a mostrar
las minutas o las notas que pueda realizar el defensor en
las que hace constar su estrategia de defensa. Esta Comisin considera, por las razones expuestas, que el derecho de defensa no sufre menoscabo por el hecho de que
no se incluyan en el expediente principal las entrevistas
que realiza el Fiscal durante la etapa preparatoria, pues
existe un control por parte de la defensa, que se manifiesta en diferentes etapas del proceso: el defensor puede
solicitar al Fiscal que se le informe no slo quines son
los testigos y sobre qu hechos van a declarar, sino que le
informe sobre todo el elenco probatorio que ha recabado
durante esta etapa, siendo que en el caso de testigos, la
defensa puede entrevistarlos si lo considere conveniente.
En el caso de que el defensor presuma de forma razonada
que el Fiscal est ocultando prueba que cualquier indole,
pOdrfa recurrir al Tribunal de la Etapa Preparatoria con el
fin de que emplace al Fiscal para que acte de conformidad con los principios que rigen el proceso. Se ejeroe control adems en la solicitud de apertura a juicio que realiza
el Fiscal, pues alll debe indicar quines son los testigos
ofrecidos, y sobre qu aspectos declararn, amn de la
dems prueba que ser utilizada. Ejeroe control tambin
durante la audiencia preliminar, en la que de manera excepcional podrfa solicitar que se reciba la declaracin de
un testigo ofrecido por la Fiscalla. y por supuesto, dicho
contrallo ejeroer tambin durante la etapa de juicio, en
donde existe casi un control directo sobre la prueba en
general. Ahora bien, si el fiscal recibe una declaracin a
un testigo, aunque la llame entrevista, est en el deber
de mostrarla a la defensa, independientemente de que la
agregue al legajo paralelo o no, pues realiz una actuacin que puede tener incidencia y eficacia dentro del mismo proceso, ya que an cuando no pueda incorporarse al
453
Artlculos 275 Y 276
Javier tlobet Rodr(guez
debate, si podria ser tomada en cuenta para el dictado de

una medida cautelat'. (Oficio N 058-99).
Al formular el acto conclusivo de la etapa preparatoria el
Ministerio Pblico remitir el legajo de investigacin al
Tribunal del Procedimiento Intermedio. Si se ordena la
apertura a juicio por ste, se remitir dicho legajo al Tribunal del Juicio Oral. El Ministerio Pblico puede llevar un
legajo paralelo en el que vaya documentando los resultados de la investigacin que va realizando, de modo que
al formular la acusacin u otro acto conclusivo tenga en
qu basarse. Sin embargo, dicho legajo ser utilizado solamente por el Ministerio Pblico no estando a disposicin
del tribunal del procedimiento Intermedio ni del tribunal
del juicio oral. Sin embargo, en contra de lo dicho en el
oficio 58-99 de la Comisin de Asuntos Penales, arriba
transcrito, debe permitirse a los interesados, por ejemplo
el imputado y su defensor, el querellante, la vfdima, el
ador civil y el demandado civil, consultar el legajo que
tenga el Ministerio Pblico con la prueba que no pueda
incorporarse al debate. Lo anterior se extrae del Art. 295
C.P.P., que establece que las actuaciones del procedimiento preparatorio pueden ser examinadas por las partes directamente o por medio de sus representantes. Esto
salvo el supuesto en que se haya decretado el secreto de
las aduaciones de conformidad con elArt. 296 C.P.P. Por
otro lado, no debe olvidarse que en lo relativo a la sustentacin, revisin, sustitucin, modificacin o cancelaci6n
de una medida cautelar debe llevarse un legajo especial
de prueba, ello cuando no sea posible incorporarla al debate (Art. 242 prrafo 2) C.P.P.).
ARTICULO 276.- Validez de las actuaciones
No tendrn valor probatorio para fundar la condena del acusado las actuaciones de la investigacin preparatoria (1), salvo las pruebas recibidas de
confonnidad con las reglas de los actos definitivos
e irreproductibles (2) y las que este Cdigo autoriza
Introducir en el debate por lectura (3).
Comentario
(1) Lo que trata de garantizarse en la disposicin es que
tenga vigencia el principio de inmediacin en el juicio oral,
lo mismo que asegurar el derecho de defensa, en particular del imputado, ello en cuanto al derecho a interrogar
a los testigos de cargo. Debe tenerse en cuenta adems
el carder informal que tiene la recepcin de prueba, en
particular la testimonial, durante el procedimiento preparatorio (Sobre esta informalidad vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 131-2002 del 19-2-2002).
No solamente no tendrn valor probatorio para fundar la
condena del acusado, sino tampoco para dar base a la
absolutoria. Vase el comentario al Utulo "procedimiento
preparatorio. Importante es la explicaci6n de Alberto Binder. "Cuando afirmamos que esta primera fase del proceso penal es 'preparatoria', queremos decir, fundamentalmente, que los elementos de prueba que allf se renen no
454
valen an como 'prueba'. Hemos visto ya que existe una

garantia bsica que consiste en el juicio previo, es decir
que ninguna persona puede ser condenada sin un juicio
en el que se presente la prueba que permitir comprobar
su culpabilidad o inocencia. El juicio es, pues, el momento
de la prueba, en un sentido substancial. Lo anterior no es
sino recoleccin de elementos que servirn para probar
la imputacin en el juicio; se es, precisamente, el sentido de las palabras 'preparatorio de la acusacin', con las
que calificamos al procedimiento previo al juicio (Binder.
Introducci6n .... p. 216). No podrla acudirse al testimonio
de los policlas que entrevistaron a un testigo o al informe
policial, para introducir al juicio oral lo dicho por el testigo
(Asl: Sala Tercera, voto 695-99 del 4-6-1999).
En el procedimiento abreviado se prescinde del juicio oral
y pblico y con ello del principio de inmediacin. Es claro
que si se exige que la sentencia del procedimiento abreviado sea fundamentada (Art. 375 ltimo prrafo C.P.P:).
debe hacerse mencin a las aduaciones de la investigacin preparatoria que confirman la aceptacin de cargos
del imputado. De otra manera seria imposible la fundamentacin de una sentencia cuando se aplica el procedimiento abreviado. Sin embargo, debe reconocerse que la
Sala Constitucional en el voto 4864-98 del 8-7-1998 dijo
en forma confusa con respecto al procedimiento abreviado: "La decisin del tribunal de juicio puede sustentarse
en elementos de prueba adicionales a la confesin. Sin
embargo, en caso de hacerlo, esa prueba debe haberse
recibido segn los mtodos y formalidades que seala el
Cdigo Procesal Penal, como es, por ejemplo, el anticipo jurisdiccional' de prueba (articulo 293). Aqul, eso si,
se advierte la necesidad de que el rgano jurisdiccional
impida la desnaturalizacin del procedimiento abreviado
dando cabida a una discusin propia del trmite ordinario. El procedimiento abreviado parte de la base de un
acuerdo entre las partes acerca de los hechos, de modo
que slo en aquellos casos en que sea absolutamente
indispensable incorporar material probatOriO adicional,
deber hacerse". Esa referencia se reproduce en muchas
resoluciones de la Sala Constitucional (Vase por ejemplo: votos 10331-2000 del 22-11-2000; 10325-2000 del
22-11-2000; 6648-2001 del 11-7-2001; 9374-2001 del 199-2001). Con respedo a ese criterio tiene gran relevancia
el voto 70-2003 del 30-1-2003. ordenado por el Tribunal
de Casaci6n Penal de Goicoechea, en donde se hizo
mencin a la interpretacin delArt. 276 C.P.P. en relacin
con el procedimiento abreviado, sefialndose que dicho
articulo est referido a los supuestos en que se realice
el juicio oral y pblico. Tngase en cuenta que las reglas
del procedimiento ordinario, entre las que se encuentra el
Art. 276 indicado, rigen en los procedimientos especiales,
entre los cuales est el procedimiento abreviado, siempre
que no sean incompatibles (Art. 372 C.P. P.), resuRando
que efedivamente en el procedimiento abreviado se prescinde del juicio oral y seria imposible cumplir con el deber
de fundamentar la sentencia ms all de la mera aceptacin de cargos.
D

(2) ef. Art. 293 e.p.p.
(3) ef. Art. 334 e.p.p. La afirmacin del carcter meramente preparatorio de la eventual acusacin, que tiene
el procedimiento preparatorio, puede ponerse en duda
en una serie de asuntos. en los que la prueba recibida
en dicho procedimiento tiene gran importancia en el juicio oral y pblico. por ejemplo. la interceptacin telefnica dispuesta en el procedimiento preparatorio. puede ser
incorporada al juicio oral y pblico. o bien en el caso de
la prueba pericial. se recoge el material a examinar en el
procedimiento preparatorio y se llevan a cabo las operaciones periciales durante ese procedimiento. de modo
que aun en el caso de que el perito declare en el juicio
oral y pblico. lo que hace en lo fundamental es hacer
referencia a las conclusiones a las que lleg al realizar su
pericia (AsI: Bachmaier Winter. Acusatorio .... pp. 37-39).
ARTfcUlO 277.- Actuacin jurisdiccional
Corresponder al tribunal del procedimiento preparatorio (1) realizar los anticipos jurisdiccionales de
prueba (2), resolver excepciones (3) y dems solicitudes propias de esta etapa, otorgar autorizaciones (4)
y, en general, controlar el cumplimiento de los principios y garantfas establecidos en la Constitucin,
el Derecho Internacional y Comunitario vigentes en
Costa Rica (5) y en este Cdigo. lo anterior no impedir que el Interesado pueda replantear la cuestin en
la audiencia preliminar (6).
los fiscales no podrn realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces, salvo las excepciones
expresamente previstas por este Cdigo, no podrn
realizar actos de investigacin (1).
Comentario
(1) De conformidad con la LOPJ corresponde al juez penal conocer del procedimiento preparatorio (Art. 107. ley
7728). Se dispone adems en el Art. 118 de dicha ley:
"En las circunscripciones en las cuales no exista juzgado
penal, el juez contravencional podr realizar -f!n .casos urgentes- los actos jurisdiccionales
del proced,,!,,ento preparatorio y, de inmediato y por cualqUier medio, lo comunicar al juzgado penal. En esos eventuales supuestos, el
juez contravencional acta por delegacin y, el juez penal,
deber tomar las disposiciones necesarias para esa delegacin y respecto del control de las actuaciones; tambin, de ser necesario, podr dirigirlas personalmente.!
La Corte establecer cules juzgados contravencionales
tendrn el recargo de competencia referido en el prrafo
anterior." La Sala Constitucional en el voto 1585-98 se
Artrculos 276. 277 Y 278
que podrfa hacerlo, nicamente, en un supuesto de delegacin que el que, casualmente, autoriza la norma de
comentario; por ello es que el juez contravencional debe
actuar, en el supuesto del articulo 118, siempre bajo la
orientacin y el control del juez penal, quie es el funcionario al que legalmente se le asign /a competencia" (Cf.
Herrera Fonseca. El debido ..., pp. 390-391).

Sobre el Tribunal del procedimiento preparatorio vase el
comentario al titulo "Procedimiento preparatorio", lo anterior antes del Art. 274 e.p.p. Acerca de dicho juez consltese: Bertolino. El juez de garantias.
(2) Art. 293 e.p.p. Vase el comentario al titulo "Procedimiento preparatorio".
(3) Arts. 42-44 e.p.p.
(4) Sobre las solicitudes y autorizaciones que se formulan
ante el tribunal del procedimiento preparatorio: Arts. 77
prrafo 2), 171 prrafos 2) y 3), 171 prrafos 2) y 3), 203,
224 prrafo 2), 237 ltimo prrafo, 282 prrafo 1), 292
prrafo 2),293-294,296
prrafo 1). 298 prrafo 2) y 376
prrafo 1) e.p.p.
(5) Vase: Art. 5 prrafo 1) e.p.p. y su comentario.
(6) Art. 316 e.p.p. Lo resuelto no causa cosa juzgada for-
mal, puesto que puede volverse a alegar en la audiencia

preliminar.
(7) Se trata de una "una norma de principios~ que trata de reiterar lo dicho con anterioridad por el articulo. Es
claro que en el procedimiento preparatorio, la adividad
investigativa le corresponde al Ministerio Pblico, y que el
Tribunal de este procedimiento slo puede aduar a solicitud del Ministerio Pblico y en los casos establecidos, por
ejemplo para recibir prueba anticipada (Art. 293 C.P.P.).
CAPiTULO 11
ACTOS INICIALES
Seccin primera
Denuncia (1)
casos de excepcin,
ARTICULO 278.- Facultad de denunciar

Quienes tengan noticia de un delito de accin pblica podrn denunciarlo (2) al Ministerio Pblico, a
un tribunal con competencia penal (3) o a la Pollc(a
Judicial (4), salvo que la accin dependa de instancia
privada. En este ltimo caso, slo podr denunciar
quien tenga facultad de instar, de conformidad con
este Cdigo (5).
El tribunal que reciba una denuncia la pondr inmediatamente en conocimiento del Ministerio Pblico
de competencia
(6).
pronunci por la constitucionalidad del articulo mencionado. Se indic: "La faculad que tiene dicho juez, no el
contravencional,
de delegar su competencia en l - en
ello por carecer el contravencional
para conocer de asuntos penales, juez
455
Artrculo 278
Comentario
(1) Art. 71 inciso 3) a) del C.P.P. De gran importancia con
respecto a la investigacin de los delitos es la colaboracin de las vlctimas. En efecto aunque en los delitos de
accin pblica, la Policfa y el Ministerio Pblico deben
actuar de oficio, lo normal es que una investigacin sea
iniciada debido a la presentacin de una denuncia. Por
ejemplo en una investigacin que se hizo en Friburgo en
Brisgovia en 1970, sobre la Polica y el Ministerio Pblico,
se determin que entre el 91 y el 98% de los procesos,
segn la clase de delito, fueron iniciados por denuncias
privadas. Adems se indic que entre un 73% y un 86%
por los casos la victima y el denunciante coincidian (Cf.
Kaiser. Introduccin ... , p. 142). Debe reconocerse que
las denuncias solo representan un porcentaje de la criminalidad real, ya que por diversas razones una cantidad
importante de los hechos delictivos nunca llega a ser canocida por las autoridades de la policia ni por el Ministerio
Pblico, ni llega a ser investigada, lo que se conoce como
la cifra oculta (oscura o negra) de la criminalidad (Sobre
la cifra oscura de la criminalidad: Meier Kriminologie, Par.
5 No. 52-64, pp. 132-138). Existen diversas razones por
las que las victimas no llegan a denunciar, dentro de las
que se encuentran la falta de confianza en el sistema judicial, la consideracin de que la denuncia implicar una
serie de inconvenientes, por ejemplo prdida de tiempo
al tenerse que acudir a declarar en diversas ocasiones,
miedo a una segunda victimizacin, el temor a represalias de parte de los responsables del hecho delictivo, etc.
Igualmente puede suceder que la victima no se llegue a
enterar que ha sufrido un hecho delictivo. A ello deben
agregarse los llamados delitos sin vfctima, en los cuales
la vfctima es de carcter difuso, o bien no est interesada
en que se lleve a cabo una investigacin o no se estima como vctima. La cifra negra de la criminalidad no es
uniforme, sino varia de acuerdo con los diversos delitos.
Adems debe estimarse que no necesariamente un aumento del nmero de denuncias implica que haya aumento la criminalidad con respecto a determinado delito, ya
que ello puede obedecer a diversos factores, tales como
una mayor concientizacin sobre las graves consecuencias y la gravedad de determinados delitos, por ejemplo
con respecto a los delitos sexuales en el mbito familiar o
los delitos de violencia intrafamiliar (Sobre el tema vase:
Carranza. Seguridad frente al delito ... , pp. 38-39).
Ciertos sectores en Costa Rica han criticado que bajo el
Cdigo Procesal Penal de 1996 es escasa .cantidad de
condenas que se producen en relacin con la cantidad de
denuncias que se formulan judicialmente, lo que se dice
que es una expresin de la impunidad que impera. Argumentan para ello que en 1997 fueron presentadas 67,493
denuncias y hubo 7,872 condenados, que representa un
11.7% de las denuncias, en 1998 hubo 85,926 denuncias
y 3,456 condenados, para un 4%, en 1999 hubo 88,943
denuncias y 3,186 condenados, que significa un 3.6%,
en 2000 hubo 91,344 denuncias y 3,005 condenados, lo
456
que implica un 3.3%, en 2001 hubo 98,565 denuncias y

3,497 condenados, para un 3.5%, en 2002 hubo 103,146
denuncias y 3,712 condenados, que significa un 3.6% y
en 2003 hubo 118,6 denuncias y 3,627 condenados, lo
que es un 3.1 % (Sobre estos datos: Estado de la Nacin.
Informe X, p. 336). La disminucin de las condenas se ha
atribuido por algunos al Cdigo Procesal Penal de 1996,
sealndose que se ha debido a la regulacin de criterios
de oportunidad, la suspensin del procedimiento a prueba, la conciliacin y la reparacin integral del dao. Debe
reconocerse que con la entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Penal de 1996 disminuy la cantidad de condenatorias, pero principalmente de aquellas en que se dictaba una pena no privativa de libertad o no se decretaba la
prisin efectiva, como consecuencia de la concesin de la
condena de ejecuci6n condicional.
Con relaci6n a la disminucin de la cantidad de personas
condenadas, debe sealarse que la filosofa del Cdigo
de 1996 pretendia que los asuntos de poca o mediana
importancia tuvieran a la reparaci6n como una alternativa
a la pena privativa de libertad y a la misma condenatoria. Se regula asf la aplicaci6n de medidas alternativas
como la conciliaci6n, la suspensin del procedimiento a
prueba y la reparacin integral del dao, las que operan adems imponiendo una restriccin de derechos al
imputado, es decir tienen un carcter sancionatorio (Cf.
L10bet Rodriguez Garantias procesales y seguridad ciudadana, pp. 145-166.). Importante con respecto a ello
es que "si al total de personas condenadas a partir de
1998, se adiciona el total de personas sobreseldas por
estas medidas (conciliacin, suspensin del proceso a
prueba, reparacin integral del dalfo y pago del mximo
de la multa), es patente que se ha mantenido estable la
situacin existente con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo (...). En 1997, la tasa de condenados por
cien mil habitantes fue de 215 personas y, en el 2007, esa
misma tasa, correspondiente al total de los condenados
y sobreseldos por medidas altemativas fue de 22(1' (Estado de la Naci6n. Informe XIV, p. 290). Muy relacionado
con ello, debe advertirse que a pesar de que se produjo
una disminuci6n drstica del nmero de personas condenadas con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal
Penal de 1996, esta disminucin es mucho menor con
respecto a los casos en que se decret la prisin efectiva,
es decir con relaci6n a los asuntos en que no se concedi6
la condena de ejecucin condicional. Ello es importante
ya que las soluciones alternativas del Cdigo de 1996
pretendfan primordialmente convertirse en alternativas
frente a los casos en que no se dispusiera efectivamente
la prisin. La cantidad de condenados pas de 7,872 en
1997 a 3,456 en 1998, mientras que la cantidad de personas condenadas a prisin ~fectiva fue de 2796, en 1998
1874, en 1999 1928, en 2000 1929, en 2001 2232, en
20022267, en 2003 2194 Y en 2004 2756 (Cf. Estado de
la Naci6n. Informe XI, p. 382).
Se ha pretendido en Costa Rica que ante una denuncia
se deba dictar la prisin preventiva y se llegue a dictar

una sentencia condenatoria. considerndose
todos los
casos en que una denuncia no llega al dictado de una
sentencia condenatoria como supuestos de impunidad.
Sin embargo. ello implicarla que se utilizara a una persona como un chivo expiatorio. Se convertirla a la prisin
preventiva en una pena. sin garantla de la demostracin
de la culpabilidad conforme al debido proceso y en contra de la presuncin de inocencia. En este sentido critica
Julio Maier que de acuerdo con la lgica neopunitivista
relativa a la prisin preventiva. lo que procede es castigar primero. para luego con un procedimiento posterior
a ese castigo. verificar si ha existido una equivocacin
y darle oportunidad al ya penado de redimirse {Maier.
El proceso penal contemporneo.
p. 891}. Adems la
misma sentencia condenatoria, que ratificara la "pena"
sufrida a travs de la prisin preventiva, se dictara sin
prueba suficiente e incluso sin prueba alguna o bien con
prueba fabricada iHcitamente {Una critica a estos excesos en: Pastor. La deriva neopunivista ... , pp. 73-114}. El
derecho de la vctima a una investigacin seria y en un
plazo razonable, resuelta por un tribunal independiente
e imparcial. no puede implicar el quebranto de derechos
como el de presuncin de inocencia y el derecho de
defensa, expresados tambin bajo el concepto de respeto al debido proceso. Por ello la denuncia no puede
llevar a la condena automtica para el denunciado. ya
que en ese caso implicarla que quien dicta la sentencia
condenatoria seria el denunciante o la polica, lo que es
inadmisible en un Estado de Derecho. Sobre ello indica Chirino Snchez: "El discurso de la seguridad y de
las vlctimas exige que cada denuncia que llegue a co-
nocimiento judicial deba ser seguida por una condena

penal. con el fin de reducir la impunidad, convirtindose
sta en la simple sumatoria de todos los casos que no
reciben condena despus de haber sido denunciados,
como si la impunidad fuera un resultado aritmtico de la
burocratizacin de una solucin juridico penaln {Chirino
Snchez. La seguridad como un topos discursive ... p.
Debe tenerese en cuenta que todos podemos llegar
a ser denunciados injustamente, ya sea de mala fe o por
error, o bien sin que existan pruebas suficientes en nuestra contra. Por otro lado, no puede desconocerse que
una buena parte de las denuncias no se dirigen contra
una persona determinada, o sea serian contra reo ignorado, siendo imposible determinar quin es la persona
que sera responsable del hecho delictivo denunciado.
Sobre todo ello es importante citar lo indicado por Daniel
Pastor con respecto a la visin, que cataloga como inhumana de que todos los casos deben ser esclarecidos y
siempre los culpables deben ser condenados: "Esto no
32}.
slo contradice la idea central de una cultura penalista,

segn la cual por razones axiolgicas la no punibilidad
es siempre preferible al castigo, sino que tambin contradice la naturaleza humana, pues se est pensando en
un sistema perfecto del que nadie se escapa, por ningn
motivo, ningn culpable (entonces del que no se escapa,
por ningn motivo, ningn culpable) entonces, no podrla
ArtIculo 278
haber nunca casos de falta de pruebas, ineficacia en la

investigacin, fuga del sospechoso, actuaciones ilegitimas, errores, etc.). se trata de una visin mesinica y
fundamentalista del poder punitivo que est completamente divorciada de los cnones de la cultura penalista"
{Pastor. La deriva neopunivista ... , p. 99}. Es por supuesto importante mejorar el sistema de investigacin de los
delitos, especialmente
lo que se ha llamado la policla
cientifica, que por medio de los adelantos de la criminaHstica lleve a la averiguacin de hechos delictivos que
de otra manera no seria posible esclarecerlos. Sobre ello
indica Cafferata Nores {Imputado y resabios inquisitivos,
p. 52}: "La eficiencia de un sistema penal radica en distinguir roles, en poner en cabeza de alguien la obligacin
y la responsabilidad de buscar las pruebas de los delitos,

porque slo encontrando ilegltimamente las pruebas de
los delitos se puede en un juicio penal democrtico evitar la impunidad. Y para buscar la prueba de los delitos
hacen falta buenos fiscales, buenos policlas, hace falta
imaginacin, hace falta capacitacin, hace falta tcnica
y hace falta, como polltica general, perseguir el delito
de arriba hacia abajo, desde lo ms grave, hacia lo ms
leve, y no a la inversa (como suele ocurrir), para lo que
se requieren reformas legales que permitan una seleccin de casos y una priorizacin en su investigacin".
Por otro lado, esta policia cientifica tendra tambin gran
relevancia en otros asuntos. debido a lo falible de la
prueba testimonial. Es tambin relevante la reaccin rpida de la policla ante la notitia criminis, lo que tiene gran
importancia en los delitos de la criminalidad tradicional.
Sin embargo, es inevitable que un porcentaje elevado
de los hechos delictivos denunciados no llegue nunca
a ser esclarecido policialmente ni judicialmente.
Incluso
en paises desarrollados como Alemania se estima ese
porcentaje en ms del 50% de los casos (Indica Hans
Joachim Schneider que en 1991 se consider la tasa de
aclaracin de delitos por la polica en el 44.1 %. Schneider. EinfOhrung in die Kriminologie. p. 74). Se agrega a
todo ello que el esclarecimiento
policial no es sinnimo
del esclarecimiento judicial. ya que la policia sigue otros
parmetros para considerar un caso como resuelto, no
solo por lo prejuicios que implica la posicin de la policia
de enfrentamiento con la delincuencia. sino tambin porque no consideran los problemas que pueden existen de
prueba ilcita. dentro de ellos los relacionados con quebrantos al derecho de abstencin de declarar.
(2) La denuncia es la comunicacin que hace una persona al juez, al tribunal, al Ministerio Pblico o a la Policia,
sobre la comisin de un hecho delictivo. Puede ser facultativa (Art. 278 C.P.P.) u obligatoria (Art. 281 C.P.P.).
No se requiere reclamar haber sido vctima del hecho
delictivo de accin pblica que se denuncia, puesto que
cualquier persona puede denunciar, aun en contra de la
voluntad de la persona que apareceria como vctima. Una
excepcin a ello ocurre en los delitos de accin pblica
a instancia privada. Los derechos de la persona victima
457
Articulos 278 Y 279
(Arts. 70-71 del C.P.P.) no los tiene el denunciante si a la

vez no aparece como victima. Asi para presentar la denuncia basta tener conocimiento de un hecho que se estima delictivo. sin que sea necesario que se haya sufrido
un pe~uicio como consecuencia del hecho. La victima al
momento de presentar la denuncia debe ser informada de
sus derechos (Art. 71 ltimo prrafo e.p.p.).
No existe una obligacin de denunciar. salvo los supuestos contemplados en el Art. 281 C.P.P. o en leyes especiales. Sobre ello indica Binder. "Los ciudadanos no estn
obligados a denunciar los hechos presuntamente delictivos, aunque se pueda considerar deseable que lo hagan.
Un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligacin seria un Estado policial en el que cada ciudadano se
convertiria en garante del orden: tal sociedad totalitaria no
es recomendable, ni responderla a los principios republicanos de nuestra Constitucirf (Binder. Introduccin .... p.
211. Vase tambin: Gonzlez Alvarez. El procedimiento
preparatorio. En: Derecho ... p. 303).
No se requiere determinada edad o bien madurez sfqulca. para denunciar. ya que esta facultad es independiente
de la posibilidad de llegar a ser responsable del delito de
denuncia calumniosa (Asf: Vlez Mariconde. Exposicin
de motivos de Crdoba de 1968. p. 29; Nez. Cdigo ...,
28 Edicin, p. 162; Leone. Tratado ..., T.II, p. 10; Vzquezl
Castro. Procedimiento .... T. 11.p. 14). El Cdigo de la Niez y la Adolescencia (Ley 7739 dispone en su Art. 104:
"Derecho de denuncia. Se garantiza alas personas menores de edad el derecho a denunciar una accin cometida en su perjuicio {... )It (Sobre ello vase: Sala Tercera,
voto 1186-2004 del 8-10-2004).
El denunciante no adquiere por el mero hecho de la denuncia la condicin de parte en el proceso (Cf. Binder.
Introduccin ..., p. 213; CafferatalTarditti. Cdigo ... , T. 11,
p. 33). Por otro lado, si se llega a dictar sobreseimiento
definitivo a favor del imputado, o bien el mismo es absuelto, no corresponde condenar en costas al denunciante. La
responsabilidad del mismo existe en la medida en que la
denuncia presentada haya sido calumniosa, supuesto en
debera ser perseguido penalmente.
Con respecto a la denuncia vase la circular 22-2007 de
septiembre de 2007 de la Jefatura del Ministerio Pblico,
que prev una gufa prctica para la atencin de recepcin
de denuncias de las victimas de delitos sexuales, explotacin sexual comercial y delitos derivados de la violencia
intra familiar.
(3) No es correcto que se establezca la facultad de denunciar ante un tribunal con competencia penal, ya que
la misma no es sino consecuencia de mantener resabios
inquisitivos dentro del proceso penal. Se habla de que se
puede denunciar ante un tribunal con competencia penal,
por lo que cabe preguntarse si se refiere solamente al
tribunal del procedimiento preparatorio, o bien contempla
tambin al de la etapa intermedia. al de juicio y al de casacin. Correspondiendo la denuncia a los actos iniciales
458
del procedimiento preparatorio, lo lgico que el competente sea el tribunal de dicho procedimiento.
(4) Cf. Arts. 285 Y 286 inciso a) C.P.P. El Consejo Superior. en sesin N 53-03, celebrada el 22 de julio de 2003.
articulo LXXXVIII aprob el Manual de Procedimientos
para la Oficina de Recepcin de Denuncias del Organismo de Investigacin Judicial (Circular 87-2003).
(5) Art. 17 C.P.P.
(6) De conformidad con el artfculo 283 del C.P.P. los
funcionarios y agentes de la policia judicial que tengan
noticia de un delito de accin pblica, dentro de las seis
horas siguientes a su primera intervencin, informarn al
Ministerio Pblico.
ARTICULO 279.- Forma
La denuncia podr presentarse. en forma escrita
o verbal (1), personalmente o por mandatario especial
(2). En el ltimo caso deber acompaarse con un poder.
Cuando sea verbal, se extender un acta de
acuerdo con las formalidades establecidas en este
Cdigo (3).
En ambos casos el funcionario comprobar la
identidad del denunciante (4).
Comentario
(1) La Sala Constitucional ha dicho que la forma oral o
escrita en que el ofendido hace del conocimiento de la
policia administrativa la comisin del delito, no es violatorio de los principios del debido proceso (Voto 2103-96). La
denuncia puede ser presentada por ejemplo en un escrito
autenticado por un abogada. Podrfa ser presentada sin
autenticacin, cuando la presentara la persona que firma
el escrito. Igualmente la denuncia puede ser formulada
por el abogado con poder especial judicial. Una prctica inadecuada del Ministerio Pblico es que hace comparecer al denunciante en general para que ratifique la
denuncia, lo que es un trmite innecesario y que causa
inconvenientes al denunciante.
(2) El articulo 71 del C.P.P., al regular los derechos de
la victima establece la posibilidad de presentar denuncia
personalmente o a travs de una persona a la que se hubiera autorizado o bien por mandato. Esta norma que fue
introducida por la ley de proteccin a victimas, testigos y
dems sujetos intervinientes en el proceso penal, modifica lo establecido por el articulo 279 primer prrafo del
e.p.p. Vase al respecto el comentario a la disposici6n
indicada del articulo 71 del C.P.P.
(3) Art. 136 Y 138 del C.P.P. Es frecuente que el Ministerio Pblico, fundamentalmente en delitos sexuales trate

de grabar en video la denuncia (Art. 138 del C.P.P.),con
el objetivo de proyectar dicho video en el juicio oral y
pblico, incorporndolo de conformidad con el Art. 334
inciso b) del e.p.p. Trata con ello de que al ser visto el
OVO de la denuncia se cause un impacto especial al
Tribunal de Juicio y que opere de esta manera con una
funcin similar a la que tiene la prueba anticipada (Art.
293 del C.P.P.), que haya sido grabada con OVO. Con
ello se desnaturaliza la funcin que tiene la denuncia y
se trata de utilizarla como una prueba incriminatoria en
contra del imputado, a pesar de que el imputado y la
defensa no tuvieron ninguna posibilidad de intervenir en
la recepcin de la denuncia, existiendo propiamente un
abuso de derecho por parte del Ministerio Pblico, ello
al utilizar la grabacin de la denuncia del OVO en forma
similar a la prueba anticipada, pero sin seguir el procedimiento establecido para el mismo, todo con quebranto
del derecho de defensa (Art. 127 del e.p.p. y 22 del Cdigo Civil).
(4) La comprobacin de la identidad del denunciante tiene
relevancia para el caso en que incurriera en responsabilidad penal. Por otro lado, para el ejercicio del derecho
de defensa del imputado es relevante que se le indique
quin es la persona que lo ha denunciado. Seala Binder.
"Los cdigos exigen que se identifique al denunciante, y
esto nos enfrenta al problema de las denuncias annimas Se le podra otorgar valor a una denuncia annima? Sin duda este tipo de denuncias han demostrado ser
un instrumento eficaz para conocer los hechos delictivos;
sin embargo, es totalmente inadmisible en un Estado de
Derecho, protector de los ciudadanos, que se d curso
a denuncias tales. La delacin annima puede convertirse fcilmente en un instrumento de persecucin, inclusive de persecucin polltica. Creo, pues que es impropio
de un Estado Republicano dar curso a estas denuncias,
aunque es comn que las policas den comienzo a sus
investigaciones por medio de denuncias de este tipo, no
hacindolas valer como tales, sino como modos de iniciar una investigacin de oficioD (Binder. Introduccin...,
pp. 212-213. En contra de la denuncia annima: Castex.
Modos... , pp. 23-24; Silvestroni. ManuaL., pp. 97-99. Indica este ltimo autor que con frecuencia las autoridades
indican que han obtenido de manera annima la informacin, cuando en realidad lo que ha ocurrido es que la han
obtenido con quebranto a derechos constitucionales). La
Ley contra la corrupcin y el enriquecimiento i1icitoen la
funcin pblica regula las denuncias annimas, admitindolas excepcionalmente, pero ello bajo la justificacin de
que se debe actuar de oficio cuando la denuncia annima
aporta elementos de prueba que den mrito para ello. Se
dice en el articulo 13: "Denuncias annimas./No se dar
trmite a las denuncias que sean presentadas en forma
annima. En casos excepcionales podr abrirse de oficio
una investigacin preliminar, cuando con sta se reciban
elementos de prueba que den mrito para ello. En caso
Artrculos 279 Y 280
contrario, la autoridad respectiva dispondr su archivo sin

ms trmite Sobre la denuncia annima indica Daniel
Gonz/ez Alvarez: "Alguna polmica ha provocado la utilizacin de fuentes secretas y la denuncia annima para
iniciar una investigacin. Por lo general se estima que los
funcionarios pblicos, en especial los miembros de la policia y del Ministerio Pblico, se encuentran en la obligacin de transparentar las actuaciones que realicen en el
ejercicio de sus funciones, para lo cual deben levantar informes y actas que pueden ser consultadas por quienes
deban controlar sus actividades, lo que los obligara en
todos los casos a revelar sus fuentes de informacin. Sin
embargo, en la prctica es relativamente frecuente que
dichos rganos reciban denuncias annimas o secretas
sobre actividades illcitas, en especial cuando se denuncian hechos relacionados con la delincuencia organizada
(trfico de drogas, trata de personas, secuestros, bandas
dedicadas al robo de vehlculos, asaltos a baancos, etc.)
o bien se denuncia a altos funcionarios del Estado en actos de corrupcin. Independientemente de la posibilidad
de recurrir a esos mtodos, en un Estado de Derecho es
obvio que la informacin annima o secreta no puede
ser utilizada como fuente de prueba en ningn sentido
para afectar los derechos de una persona, de modo que
sobre esa base no podrla llegarse a solicitar una medida
cautelar o de coercin en su contra, y menos para dictar
la sentencia, pero si podrla servir de sustento para iniciar
una investigacin" (Gonzlez lvarez. El procedimiento
preparatorio .... En: Derecho ... , p. 306). La Sala Tercera
en el voto 1339-2000 del 16-11-2000 estableci que no
era un requisito para denunciar el que se portara la cdula o el pasaporte. En el caso concreto la parte impugnante reclamaba que solamente se habla presentado un
carn de conducir (Vase la tercera edicin de este libro,
p.377).
D
ARTICULO 280.- Contenido

La denuncia deber contener, en cuanto sea posible (1), la relacin circunstanciada del hecho, con
indicacin de sus autores y participes (2), damnificados, testigos y dems elementos que puedan conducir a su comprobacin y calificacin legal (3).
Comentario
(1) No es estrictamente necesario que contenga dichos
requisitos. Se ha sealado con base en ello, que una de
las caractersticas de la denuncia es la informalidad (CafferatalTarditti. Cdigo... , T. 111,p. 28).Con la indicacin
de los datos indicados se trata por un lado de orientar la
investigacin. Por otro lado, con la relacin circunstancia
del hecho se persigue determinar si procede que la investigacin se inicie o bien disponer la desestimacin.
(2) En la denuncia no se requiere que se identifique quines son los autores y participes. Ello se determinara en
459
Artfculas 280 Y 281
la investigacin preparatoria que debe realizar el Ministerio Pblico a partir de la denuncia.

Para presentar la denuncia basta tener conocimiento de
un hecho que se estima delictivo, sin que sea necesario
que se haya sufrido un perjulcio como consecuencia del
hecho.
(3) Lo usual es que la denuncia no contenga la calificacin juridica de los hechos, sin embargo, nada obsta a
que el denunciante se la d.
ARTrCULO 281.- Obligacin de denunciar (1)
Tendrn obligacin de denunciar los delitos persegulbles de oficio:
a) Los funcionarios o empleados pblicos que
los conozcan en el ejercicio de sus funciones (2).
b) Los mdicos, parteras, fannacuticos y dems
personas que ejerzan cualquier ramo del arte de curar, que conozcan esos hechos al prestar los auxilios
de su profesin, salvo que el conocimiento adquirido
por ellos est protegido por la ley bajo el amparo del
secreto profesional (3).
c) Las personas que por disposicin de la ley, de
la autoridad o por un acto juridlco tengan a su cargo
el manejo, la administracin, el cuidado o control de
bienes o intereses de una institucin, entidad o persona, respecto de delitos cometidos en su perjuicio o
en perjuicio de la masa o patrimonio puesto bajo su
cargo o control y siempre que conozcan el hecho con
motivo del ejercicio de sus funciones (4).
En todos estos casos, la denuncia no ser obligatoria si razonablemente arriesga la persecucin penal
propia, del cnyuge, o de parientes hasta tercer grado
por consanguinidad o afinidad (5), o de una persona
que conviva con el denunciante ligada a l por lazos
especiales de afecto (6).
Comentario
(1) El no denunciar cuando se tiene la obligacin de hacerlo constituye el delito de favorecimiento personal (Art.
322 del C.P. de 1970) (ef. Gonzlez Alvarez. El procedimiento preparatorio. En: Derecho ... , p. 303). Vase: Sala
Tercera, voto 306-2008 del 16-4-2008. Sobre el deber
de denunciar que tiene el juez en relacin con el delito
de desobediencia de sus resoluciones: Circular No. 988, aprobada por el Consejo Superior en sesin N 36-08,
celebrada el 15 de mayo de 2008.
dre que el tio (...) la habla tocado en sus genitales. Ante

esto, y al ver que tenia esa zona enrojecida y que le costaba caminar y orinar, ambas la llevan al Hospital donde
es examinada por una mdica y luego remitida a la trabajadora social del establecimiento. La nia le cuenta lo sucedido y ante la posibilidad de que hubiere sido abusada
una profesional recomienda denunciar los hechos. La trabajadora social del Hospital de Alajuela, funcionaria pblica, conoci la situacin en el ejercicio de su cargo, por lo
que tenia el deber de denunciar los hechos llegados a su
conocimiento, de confonnidad con el articulo 281 inciso
primero del Cdigo Procesal Penal, al ser un delito perseguible de oficio. No serIa congruente con la obligacin de
denunciar que se le impone, el que luego se le impida narrar lo que lleg a su conocimiento en razn de la funcin
que desempea (...). Diferente es la situacin cuando se
trata de profesionales a quienes les son remitidos los pacientes por las autoridades judiciales, cuando ya el hecho
ha sido denunciado y existe un proceso en curso, caso
en el cual las manifestaciones de sus pacientes no sern
espontneas, puesto que concurrieron al profesional ante
un llamamiento judicial. En consecuencia, no se observa
ningn vicio en el anlisis efectuado por el Tribunal sobre
la declaracin de la seora (...) acerca de lo narrado por
la nian En ese asunto se reclamaba violacin del derecho de abstencin de declarar a travs de la introduccin
de lo indicado por la trabajadora social. Sobre ello vase
tambin: Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
voto 122-2000 del 4-2-2000.
La ley de servicios de seguridad privada establece en su
articulo 16 inciso c) que las personas fisicas que desempeen funciones de agentes de seguridad, estarn obligadas a denunciar ante la autoridad judicial correspondiente, la comisin de los hechos punibles que conozcan
mientras prestan el servicio, aunque hayan sucedido fuera del lugar o sector donde se desempeftan.
(3) Es diflcilla relacin entre la obligacin de denunciar y
el secreto profesional. Cf.Art. 206 C.P.P. y su comentario.
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia (Ley n39) indica
en su Art. 49: "Los directores y el personal encargado de
los centros de salud, pblicos y privados, adonde se lleven menores de edad para atenderlas, estarn obligados
a denunciar ante el Ministerio Pblico cualquier sospecha razonable de maltrato o abuso cometido contra ellas.
Igual obligacin tendrn las autoridades y el personal en
centros educativos, guarderlas o cualquier otro sitio en
donde pennanezcan, se atiendan o se preste algn servicio a estas personas
D
(2)EI articulo 9 de la Ley contra la corrupcin y el enriquecimiento i1icito en la funcin pblica dispone: "Deber
de denunciar .A..os funcionarios pblicos tienen el deber
de denunciar ante las autoridades competentes los actos
presuntamente corruptos que se produzcan en la funcin
pblica, de los que tengan conocimiento" .La Sala Tercera
dispuso en el voto 9-2002 del 18-1-2002: "En el presente
caso, la niffa narra a su madre y a la tIa abuela de su me-
460
(4) Por ejemplo los padres con respecto a los delitos contra el patrimonio de sus hijos, los tutores en relacin con
los pupilos, los rganos de una persona juridica respecto
de los delitos que afecten el patrimonio de su representada. La norma no es coherente con las facultades que
se establecen como alternativas de solucin al conflicto,
por ejemplo la conciliacin (Art. 36 C.P. P.) y la reparacin

integral del dao (Art. 30 inciso j) C.P.P.). Es lgico que en
tales supuestos puede darse una conciliacin extrajudicial, para impedir la presentacin de la denuncia penal y
el inicio del proceso.
(5) Art. 205 C.P.P.
(6) La norma es ms amplia que el Art. 205 C.P.P., que
menciona solamente al conviviente con ms de dos aos
de vida en comn. Basta que la persona viva en la misma
casa del "no denunciante y que est ligada a ste por
lazos especiales de afedo, no siendo necesario el amor,
sino bastando el cario especial.
D
Artculo 282.- Desestimacin (1)

Cuando el hecho denunciado no constituya delito
(2) o sea imposible proceder (3), el Ministerio Pblico
solicitar al tribunal del procedimiento preparatorio
(4), mediante requerimiento fundado, la desestimacin de la denuncia, la querella o las actuaciones policiales (5).
La desestimacin no impedir reabrir el procedimiento, cuando nuevas circunstancias asl lo exijan
(6), ni eximir al Ministerio Pblico del deber de practicar los actos de investigacin que no admitan demora.
La resolucin que admite la desestimacin, se
comunicar a la vctima de domicilio conocido (7) y
ser apelable por esta, por el querellante, el actor civil
y el Ministerio Pblico (8).
Si se trata de una vfctima que est siendo objeto
de proteccin, el fiscal a cargo del caso deber informarla de Inmediato (9).
(AsI reformado por el arllculo 16 de la Ley de Proteccin

Proceso Penal, N 8720 de 4 de merzo de 2009).
Comentario
(1) La Comisin de Asuntos Penales en oficio del 21-121998 dijo:nLa desestimacin, definida en el numeral 282
del CPP y reiterada en el numeral 299, procede cuando,
luego de realizadas las diligencias de investigacin, se
concluye que el hecho no constituye delito, no se pueda
proceder o los elementos de prueba reunidos son insuficientes para fundar la acusacin. Este ltimo supuesto
coincide adems con aquellos del sobreseimiento provisional o definitivo. Toda noticia criminis o denuncia puede
dar lugar a la realizacin de diligencias de investigacin,
si bien en algunos casos del slo estudio de la denuncia puede excluirse la existencia de algn delito. La realizacin de esas diligencias no puede ser el parmetro
para definir si procede o no determinada solicitud, pues
en principio, toda denuncia debe seguir esa actividad de
investigacin, aunque mlnima. Si luego de ellas el Fiscal
concluye que no se est en presencia de delito alguno, es
Artfculos 281 Y 282
criterio de esta Comisin que no es necesario el nombramiento de defensor ni la intimacin de cargos al acusado,
porque stos, segn se concluye, no constituyen delito, de
donde resuNa que la intimacin -de ser exigida en todos
los casos como requisito previo de la desestimacin- seria
improcedente y podrla constituir incluso un acto arbitrario.
Nada impide -es ms es lo usual- que la desestimacin
se solicite sin haber intimado al denunciado, an cuando
haya habido contactos e intercambio de informacin con
l, pues de todas maneras tal gestin no le causa perjuicio
alguno. Debe cumplirse, eso si, con el trmite de notificacin de tal acto a la vctima que, por el contrario, si podrla
estimar vulneradas sus pretensiones y por ello tiene derecho a cuestionar la decisin, si bien es sabido que la
desestimacin no produce cosa juzgada. Por el contrario,
si resuNa cuestionable la posibilidad de solicitar la desestimacin cuando ha habido intimacin, pues tal acto implica
ya la formalizacin de cargos y el derecho del imputado
a un pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el fondo
de su situacin y ponga fin al proceso. Por el/o, si se est
en los supuestos de insuficiencia de prueba, y ha habido
intimacin del acusado, lo procedente seria bien la solicitud de sobreseimiento provisional, si faNan elementos
de prueba que incorporar o bien el definitivo, cuando est
agotada la investigacin, decisin que tambin procede
cuando no se est en presencia de delito alguno o se tiene
cerleza de que el acusado no lo cometi, que el hecho no
se adecua a una figura penal, media causa de justificacin
o inculpabilidad o se ha extinguido la accin penal. De una
interpretacin amplia del numeral 309 incluso puede pensarse que para solicitar el sobreseimiento no es necesaria
la intimacin del acusado, no obstante que circunscritos a
los temas de inters para la consulta, esta Comisin estima que para solicitar la desestimacin no es necesaria la
intimacin del imputado, pues tal decisin implica, por el
contrario, la ausencia de mrito alguno para proseguir las
investigaciones, bien por no estar frente a delito alguno
que perseguir, bien porque los elementos reunidos resultan insuficientes. El derecho de defensa no es lesionado
pues ningn perjuicio ni menoscabo ha sufrido, de modo
que retrotraer el proceso a la fase de investigacin, nicamente para cumplir con la intimacin en nada variara el
estado de cosas, ni mejorarla la situacin de la persona
investigada, que ya tendrla todo el derecho a esperar y
exigir una resolucin jurisdiccional que defina el fondo de
su situacin, perdiendo asl sentido la previsin legislativa que autoriza solicitar la desestimacin. Debe acotarse no obstante lo dicho, que la intimacin del acusado es
un requisito esencial para el respeto de sus derechos y la
efectivizacin de sus posibilidades de defensa. La desestimacin es una salida procesal para casos sencillos y en
los que realmente ha habido poca injerencia en los derechos del denunciado. Los casos que s han significado
intromisin de los derechos fundamentales del denunciado, por su sola naturaleza -necesariamente debe haber al
menos indicio comprobado de estar en presencia de un
delito-, deben llevar aparejada la intimacin y la garantla
461
Artrcula 282
Javier L1abet Rodrrguez
de defensa del imputado, para que controle y verifique la

legalidad de tales actuaciones, lo que finalmente darla pie
para otro tipo de solicitud fiscal, si se concluye luego de
la investigacin, que no hay elementos suficientes para
acusar formalmente y pasar a la fase de juicio (Oficio
N 226-98).
rechaz de plano una accin de inconstitucionalidad en
contra del Art. 282 C.P.P., en la que se reclamaba que la
solicitud de desestimacin afectaba el derecho de la parte
querellante y adora civil a encontrar reparacin del dano
sufrido. Se hizo mencin a que la resolucin que decreta
la desestimacin no causa cosa juzgada material y que
puede ser apelada, aparte de que la imposibilidad de que
continue la tramitacin del reclamo civil en el proceso penal es una consecuencia del principio de accesoriedad,
establecido en el Art. 40 C.P.P. y no propiamente del Art.
282 C.P.P.
existiera es que el sujeto es un Miembro de los Supremos

Poderes y por consiguiente protegido por la inviolabilidad,
entonces corresponde aplicar el procedimiento previsto
en los Arts. 391-401 C.P.P.
ll
(2) La doctrina en general ha considerado que la mencin

de que el hecho no constituya delito, hace referencia a
la tipicidad de la conducta, no tratndose de los casos
en que se considere que es dificil probar el hecho o que
el imputado (si se individualiza) no parece culpable (Cf.
Vlez. Derecho ..., T.II, pp. 324-325; Nnez. Cdigo ..., 28
Edicin, p. 167; Vlez. Exposicin de motivos de Crdoba
de 1968, p. 30; Llobet. Cdigo ... p. 183). El limitar los supuestos en que el hecho no constituye delito a un examen
de tipicidad, sin embargo. no parece corredo. Si se parte
que el delito es una conducta tipica. antijurfdica y culpable, entonces en todos los casos en que no rena una
de esas caracteristicas, la conducta no constituye delito.
Por supuesto que se plantea en el cdigo la problemtica
de la relacin entre la desestimacin y el sobreseimiento definitivo (Art. 311 incisos b) y c) C.P.P.), lo que tiene
gran importancia puesto que la desestimacin no produce cosa juzgada material (Asi: Sala Constitucional, voto
841-92), mientras que el sobreseimiento definitivo si la
produce. Vase la nota 4) a este articulo. El asunto se
complica si se considera que el tribunal del procedimiento
intermedio puede dictar tanto el sobreseimiento definitivo
como la desestimacin.
(3) No se puede proceder cuando existe un obstculo procesal al inicio del proceso (Asf: Vlez. Derecho ... T. 11.p.
326). Por ejemplo se trata de un diplomtico extranjero,
protegido por la inmunidad diplomtica. La doctrina cita
como ejemplo la falta de instancia en delitos de accin
pblica a instancia privada (Cf. Llobet. Cdigo ..., p. 183).
Sin embargo. el cdigo establece en su Art. 17 prrafo
2) C.P.P. que los defectos relacionados con la falta de
instancia podrn subsanarse con posterioridad, cuando
la vctima se presente a ratificar la instancia antes de finalizar la audiencia preliminar. Procederla. sin embargo,
la desestimacin si la persona con capacidad de instar
manifiesta que no desea ratificar la instancia. Si lo que
462
(4) El cdigo es contradictorio en cuanto a quin es el

competente para resolver la solicitud de desestimacin.
En el articulo en comentario se prev que es el tribunal
del procedimiento preparatorio, mientras que en la regulacin del procedimiento intermedio se prev entre las
posibles resoluciones que puede dictar el tribunal del procedimiento intermedio (Arts. 299 prrafo 1) y 319 prrafo
2) C.P.P.). El que se regulen dos tribunales como competentes, pudiendo optar el Ministerio Pblico por presentar
la solicitud de desestimacin ante el tribunal del procedimiento preparatorio o el del intermedio, es contrario al
principio del juez natural (Art. 3 C.P.P.), por cuanto permite que el Ministerio Pblico realice manipulaciones de la
competencia segn su conveniencia. Lo lgico es interpretar que el competente es el tribunal del procedimiento
preparatorio, puesto que la desestimacin se basa en que
ni siquiera se ha iniciado la investigacin correspondiente a dicho procedimiento, por lo que no deberla pasar el
asunto a la etapa del procedimiento intermedio.
(5) No existe claridad sobre cundo es que el fiscal puede
solicitar la desestimacin de las actuaciones policiales.
Ntese que el Art. 283 C.P.P. indica que los funcionarios y
agentes de la pollcla judicial que tengan noticia de un delito de accin pblica, dentro de las seis horas siguientes
a la primera intervencin, informarn al Ministerio Pblico,
con lo que se trata de garantizar que la investigacin policial sea realizada bajo la direccin del Ministerio Pblico.
Lo lgico es que la desestimacin pueda ser solicitada
por el Ministerio Pblico al recibir la informacin inicial por
parte de la policla judicial y no con posterioridad, cuando la investigacin policial se haya concluido. Esta es la
nica interpretacin coherente con la subordinacin que
tiene la policfa judicial con respecto al Ministerio Pblico
en la realizacin de la investigacin policial. Sin embargo,
debe reconocerse que con respecto a la desestimacin la
prctica siempre ha ido mucho ms lejos.
(6) La resolucin que admite la desestimacin no produce cosa juzgada material (Cf. Vlez. Exp. Mol. Crdoba
de 1968, p. 17; Jauchen. Derechos del imputado, p. 396.
En este sentido se pronunci la Sala Constitucional en
los votos 250-2001 del 10-1-2001 y 3722-96 del 19-71996. Vase adems: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, votos 975-2003 del 30-9-2003; 1125-2003
del 6-11-2003; 190-04 del 26-2-2004; 852-04 del 20-82004 .704-2004 del 19-7-2004; 724-2004 del 22-7-2004).
Se trata de justificar ello con la argumentacin de que no
se habrla iniciado el proceso. Sin embargo, las dificultades para distinguir entre el sobreseimiento definitivo por
atipicidad y la desestimacin, deben poner en entredicho

la ausencia de cosa juzgada material que se asigna a
sta ltima. En la prctica parece ocurrir que el Ministerio
Pblico prefiere solicitar la desestimacin, en vez del sobreseimiento definitivo, ya que la primera no causa cosa
juzgada material. Se trata con todo de una prctica muy
discutible, ya que la desestimacin debera ocurrir ad portas y no luego de la realizacin de la investigacin por
parte del Ministerio Pblico. As en 2007, segn las estadsticas del Ministerio Pblico, se presentaron 48,161
desestimaciones y 14,746 sobreseimientos definitivos
(http://ministeriopublico.poder-judicial.go.cr/transparencia/estadisticas/07 .htmO.
(7) Cf. Art. 71 inciso 1), letras d) y e) del C.P.P. La vctima
tiene derecho a presentar recurso de apelacin en contra
de la resolucin que decreta la desestimacin, pero no
puede presentar recurso de casacin, ya que que dicho
recurso solamente procede en contra de las resoluciones del Tribunal de Apelacin de Sentencia (Art. 467 del
C.P.P.).
(8) Cf. Art. 71 inciso 3 c) C.P.P. El juez que no concuerde
con la solicitud de desestimacin del Fiscal debe presentar la disconformidad, debiendo disponer dicha desestimacin si el Fiscal General o el fiscal superior designado
por ste, la ratifica. La idea de dicha normativa se ha dicho es darle prevalencia al principio acusatorio en lo relativo a la desestimacin solicitada por el Ministerio Pblico,
de modo que el juez no pueda obligar a ste a pedir la
apertura a juicio. Sin embargo, tal y como se dice en el comentario al Art. 302 del C.P.P. es discutible que la disconformidad realmente tenga un carder acusatorio (Vase:
voto 311-2004 del 1-4-2004, ordenado por el Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea).
Se establece que tanto si el juez acepta la solicitud de
desestimacin o como cuando ante la disconformidad el
Fiscal General o el fiscal designado por ste se pronuncia
por la ratificacin de la solicitud de desestim~cin, procede la interposicin de un recurso de ap~laCln ~or part~
de la vdima, el querellante, el actor civil o el mismo MInisterio Pblico. Con respedo a ello es importante tener
en consideracin lo que se seala en el comentario al Art.
302 del C.P.P. y la cita que se hace en el mismo del voto
311-2004 del 1-4-2004, dictado por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
(9) Sobre la proteccin procesal y extraprocesal de la victima vase: Art. 71 inciso 2) del C.P.P. Debe tenerse en
cuenta que si la vdima est siendo objeto de proteccin
la comunicacin de las decisiones se canaliza en forma
reservada, a travs de la Oficina de Atencin de la Victima del Ministerio Pblico (Art. 71 inciso 1) d) del e.p.p.}.
La comunicacin de inmediato a la victima tiene importancia, ya que es claro que la firmeza ~e l~ desestima~n
hara cesar la proteccin. La comuncacn a la vctima
permite que esta pueda a la mayor brevedad posible ejercer el derecho de apelar y adems que pueda tomar las
ArtIculos 282 Y 283
medidas que sean necesarias para protegerse, en el caso

de que llegue a cesar la proteccin.
Seccin segunda
Intervencin de la policra Judicial
ARTfcULO 283.- Diligencias preliminares
Los funcionarios y agentes de la poli era judicial
que tengan noticia de un delito de accin pblica,
dentro de las seis horas siguientes a su primera intervencin, informarn al Ministerio Pblico (1). Bajo
la direccin y control del fiscal encargado de la investigacin, practicarn las diligencias preliminares
para reunir o asegurar, con urgencia, los elementos
de conviccin y evitar la fuga u ocultamiento de los
sospechosos (2). La misma regla se aplicar cuando
el Ministerio Pblico les encomiende una investigacin preventiva (3).
Comentario
(1) El cdigo establece el carcter auxiliar que tiene la

polica judicial con respecto al Ministerio Pblico y la direccin de ste sobre la actividad investigativa de la polica (Art. 67-69 C.P.P. Y su comentario). El cdigo trata de
evitar que se d la figura del fiscal "de escritorio", que est
a la espera de las actas de la policia, de modo que dicho
fiscal pueda intervenir dirigiendo desde el principio la investigacin policial, por ello es que se regula que "dentro
de las seis horas siguientes a la primera intervencin
la
policia debe informar al Ministerio Pblico acerca de la
D
notitia criminis.
El Tribunal de Casacin Penal de Cartago, en voto 2452008 del 22-8-2008 determin que la policia puede realizar la investigacin sin necesitad de que exista direccin
funcional durante las seis primeras horas de su primera
intervencin. Se trata de una interpretacin a contrario
sensu del articulo 283 del C.P.P.
(2) Sobre la direccin funcional vase el articulo ~7 del
C.P.P. y su comentario. La circular 01-2012 de la Flscalia
General de la Repblica comunic el "Protocolo de aduacin para la aplicacin de la direccin funcional". Igualmente la instruccin general 01-2012 de la Fiscala General de la Repblica, que se trata del anexo I al "Protocolo
de actuacin para la aplicacin de la direccin funcional".
La Sala Tercera ha indicado que para el ejercicio de la direccin funcional el Ministerio Pblico no necesita que d
las indicaciones por escrito, sino pueden llevarse a cabo
verbalmente (voto 2011-1027 del 26-8-2011). En la prctica en la delincuencia tradicional la policla judicial lleva a
cabo la investigacin con gran autonoma del Ministerio
Pblico. El protagonismo del Ministerio Pblico lo tiene
en particular en la delincuencia econmica. Sobre el tema
vase en particular: Ambos. Derecho Procesal PenaL .. ,
pp. 71-99.
463
Artrculas 283, 284 Y 285
(3) Es confusa la referencia que se hace a la investigacin preventiva. Tanto el Ministerio Pblico como la Policia Judicial no tienen por funcin cumplir una funcin de
prevencin de delitos, como es la que le corresponde al
Poder Ejecutivo y a la Polica Administrativa.
ARTCULO 284.- Actuacin de la pollcfa administrativa
los agentes de la pollcra administrativa sern
considerados oficiales o agentes de la pollera Judicial, cuando cumplan las funciones que la ley y este
Cdigo les impone a estos (1) y sern auxiliares los
empleados de aquella.
La pollcra administrativa, en cuanto cumpla actos
de pollcra judicial, estar bajo la autoridad de los Jueces y fiscales (2), sin perjuicio de la autoridad general
administrativa a que est sometida. Actuar siempre
que no pueda hacerlo Inmediatamente la pollcfa Judicial, pero desde el momento en que esta intervenga,
la administrativa ser su auxiliar (3).
Comentario
(1) As son aplicables a los oficiales de la pOlicla administrativa las disposiciones que sobre los derechos y
obligaciones de la polica judicial se encuentran en el
cdigo. Sobre la polic(a administrativa: Ley General de
Polica (No. 7410), Reglamento de Organizacin de los
Cuerpos Policiales adscritos al Ministerio de Seguridad
Pblica (Decreto No. 23881-SP). Sobre la autorizacin
para que la polica administrativa (de control de drogas)
intervenga en un operativo relacionado con drogas: Sala
Tercera, voto 983-2001 del 5-10-2001. Se senal en ese
asunto que la polica administrativa debera ser considerada como si se tratara de la policia judicial, en virtud de
lo establecido en el Art. 284 e.p.p. Acerca de la policfa
administrativa: Gonzlez lvarez, D.lUlloa Ramrez. El
caso ... , pp. 248-255.
(2) Lo anterior tal y como ocurre tambin con respecto a la
polica judicial. Los articulos 68 y 69 del e.p.p. establecen
la direccin funcional que ejerce el Ministerio Pblico con
respecto a la Polica Judicial, sin embargo, no senalan si
la Policfa Administrativa se encuentra sometida tambin a
esta direccin. Debe concluirse que efectivamente existe
ese sometimiento, ya que se indica en primer lugar que la
Polica Administrativa est bajo la -autoridad de jueces y
fiscales" y, por otro lado, se senala en el ltimo prrafo del
artfculo en comentario que en cuanto intervenga la policia
judicial, "la administrativa ser su auxiliar". Es lgico que
si la policfa judicial est bajo la direccin funcional del MP
y la polica administrativa debe actuar como auxiliar de
la judicial, la policfa administrativa est sujeta tambin a
esa direccin funcional (Asf: Gonzlez lvarez, DJUlloa
Ramrez. El caso ... , pp. 262-263).
464
(3) Debe recordarse que la funcin represiva, de investigacin de los delitos, corresponde a la policla judicial,
mientras que la preventiva, de prevencin de delitos, es
competencia de la policfa administrativa. Sin embargo, la
policfa administrativa excepcionalmente puede cumplir
funciones de polica represiva, ello mientras no intervenga la policfa judicial, puesto que una vez que ello ocurra la
polica administrativa pasar a tomar el carcter de auxiliar de la judicial.
Debe reconocerse que la intervencin en primer lugar por
parte de la policfa administrativa se da con mucha frecuencia, lo que es lgico debido no solamente al mayor
nmero de policlas con que cuenta, sino tambin a que
la policfa administrativa tiene ms cobertura nacional y
puede por ello llegar ms rpidamente al lugar de los hechos. Resulta as que como lo indican Daniel Gonzles y
Elena Ulloa en general los oficiales de esta policfa son los
primeros recolectores de prueba, son quienes detienen a
los presuntos responsables y levantan la informacin necesaria (Gonzlez lvarez, D.lUlloa Ramirez. El caso ... ,
pp. 263-264).
No han faltado problemas de coordinacin entre la polica
judicial y la administrativa, en cuanto se han disputado
una determinada investigacin.
ARTICULO 285.- Funcin
La policra judicial, por Iniciativa propia (1), por

denuncia (2) u orden de la autoridad competente (3),
proceder a Investigar los delitos de accin pblica, a
Impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores; adems, proceder identificar y
aprehender, preventivamente, a los presuntos culpables (4) y reunir, asegurar y ordenar clentificamente las
pruebas y dems antecedentes necesarios para basar
la acusacin o detennlnar el sobreseimiento. (5)
Asimismo, cuando con motivo de las Investigaciones, detennlne la existencia de un riesgo para la vida o
seguridad de la vrctlma o un testigo, adoptar las medidas urgentes necesarias para garantizar su proteccin
(6) y la reserva de su Identidad mientras Infonna del
hecho al Ministerio Pblico o al Juez competente (7).
Adems, comunicar el hecho a la OfIcina de Atencin
a la Vfctlma del Delito del Ministerio Pblico, para que
inicie lo previsto en esta Ley para la proteccin extraprocesal de la persona, si correspondiere (8).
SI el delito es de accin privada (9), solo deber
proceder cuando reciba orden del tribunal; pero si es
de instancia privada, actuar por denuncia de la per. sona autorizada para Instar (10).
(Asi reformado por el articulo 16 de /a Ley de Proteccin
a Vlctimas, Testigos y dems intervinientes en el Proceso
Penal, N 8720 de 4 de
meno de 2009).

Comentario
(1) La polica judicial debe actuar de oficio en cuanto tenga conocimiento de un delito de accin pblica que no
dependa de instancia privada.
(2) Cf. Arts. 278-280 C.P.P.
(3) Por ejemplo por orden del Ministerio Pblico.
(4) El artculo 11 de la Ley contra la delincuencia organizada regula la Plataforma de Informacin Policial, que
pretende coordinar la informacin de los diversos cuerpos
policiales a partir del Organismo de Investigacin Judicial
y el acceso a los registros, bases de datos y expedientes de los rganos y entidades estatales, las instituciones autnomas y las corporaciones
municipales, esto
sin necesidad de orden de juez. salvo los supuestos en
que la informacin est protegida por el secreto bancario.
Indica ese articulo: "Plataforma de Informacin Policiall
Todos los cuerpos poliCiales del pals estarn vinculados a

la Plataforma de Informacin Policial (PIP), a cargo de la
Direccin General del Organismo de Investigacin Judicial (OIJ), en la cual compartirn y tendrn acceso a la informacin de sus registros, bases de datos, expedientes
electrnicos, redes internacionales e inteligencia policial,
con la finalidad de lograr mayor eficiencia y eficacia en las
investigaciones, tanto preventivas como represivas, de
toda clase de delitos. Toda organizacin pOlicial internacional, a la que se afilie Costa Rica, tendr la obligacin
de estar vinculada en cuanto a la informacin de carcter delictivo./Salvo en los casos en que se requiera orden
del juez para accederlos, todos los registros, las bases
de datos, los expedientes de los rganos y las entidades
estatales, las instituciones autnomas y las corporaciones municipales podrn ser accedidos por la Plataforma
de Informacin Policial, sin necesidad de orden judicial./
Cuando el acceso a los datos solamente pueda realizarse
con la orden del juez, nicamente podrn imponerse de
ellos los policlas o investigadores designados previamente, asl como los fiscales a cargo del caso y los jueces a
quienes corresponda dictar algn auto o sentencia de ese
caso; cuando la misma informacin se requiera en otro
proceso, esta no podr conocerse o compartirse sin la
autorizacin previa de la autoridad judicial. Quienes canozcan tales datos legalmente, debern guardar secreto
de ellos y solamente podrn referirlos en declaraciones,
informes o actuaciones necesarias e indispensables del
proceso.1E1 director del Organismo de Investigacin Judicial ser el responsable por los aspectos ejecutivos de
la Plataforma y determinar los niveles de acceso a la informacin, y los cuerpos policiales y de investigacin que
podrn acceder a ella; para estos efectos, elaborar un
protocolo de acceso y uso de la informacin contenida en
dicha Plataforma. Sobre la importancia de la plataforma
de informacin seala Francisco Dall' Anese Ruiz: "La he-
Mlculo285
tTamienta ms poderosa (de la ley contra la delincuencia

organizada) es la plataforma de informacin policial que
enlazar tecnolgicamente la informacin de todas las
investigaciones de todos los cuerpos policiales del pals.
Esto evitar la duplicacin de trabajo en casos que puedan estar siendo investigados por la Policla de Control
de Drogas, OIJ y la Fiscalla a la vez. La plataforma de
informacin policial nos permitir usar la tecnologa para
detectar relaciones entre personas, telfonos. tarjetas de
crdito, placas de automvil, direcciones y formas de operar. Nos dar una alerta, luego tendremos analistas que
interpretarn esa informacin de manera cualitativa"(Dall'
Anese Rufz. Las mafias ... p. 8 A).
Debe resaltarse que la posibilidad de acceder a la informacin que consta en los registros estatales supone
una injerencia o intervencin en el derecho fundamental
a la intimidad, estando relacionada con el derecho a la
autodeterminacin
informativa y la proteccin de datos.
Se critica que a travs de la tecnologia de recoleccin
de datos cualquier ciudadano, aun cuando no pueda ser
considerado como sospechoso, puede ser objeto de un
anlisis detallado de datos. Acerca de ello vase en particular: Chirino Snchez. La "criminalidad organizada ... ,
pp. 151-216. Sobre el derecho a la autoderminacin
informativa: Hassemer/Chirino.
El derecho ... ; Chirino Snchez. Autoderminacin ... ; Muoz Campos/Soto Arroyo.
Derecho ... ; Chirino Snchez. Das Recht auf Informationelle Sebsbestimmung ... ; Chirino Snchez. Las tecnologias .... pp. 41-53; Osset. Ms all ... pp. 162-165.
Sobre la labor de la policia judicial de investigar los hechos delictivos, pero no de prevenir los que no se han
empezado a cometer: Sala Tercera, voto 118-2006 del 202-2006. Dijo la Sala Tercera en el voto 25-1998 deI9-11998. refirindose a la identificacin del imputado a travs de un reconocimiento fotogrfico en sede policial: "El
Cdigo Procesal Penal no slo prev el reconocimiento

'en rueda de personas' sino tambin el fotogrfico (Articulo 259). y si bien esa norma est dirigida al Juez, debe
relacionarse con las que determinan las obligaciones y
atribuciones del Organismo de Investigacin Judicial. Asl,
el articulo 44 del citado Cdigo seala: La Policla Judicial ser una dependencia del Poder Judicial encargada
de auxiliar a los tribunales penales y al Ministerio Pblico en el descubrimiento y verificacin cientfica de los
delitos y de sus presuntos responsables. Funcionar con
el nombre de 'Organismo de Investigacin Judicial'. En
sus actuaciones se aplicar lo dispuesto por este Cdigo
y, supletoriamente, lo que disponga su Ley Orgnica.
(Mismas disposiciones que contempla el artculo 1de la
Ley Orgnica del Organismo de Investigacin Judicial).
El numeral 161 ibldem, como funcin de la Policla Judicial, estatuye (identificar y aprehender preventivamente a
los presuntos culpables). (En igual sentido vase artculo
3 de la Ley Orgnica citada). Agrega el ordinal 8 de la
Ley ltimamente mencionada, que (El Organismo practicar todas las investigaciones y diligencias que juzgue
465
Artfculos 285 Y 286
oportunas para la comprobacin del delito e identificacin

del delincuente, observando las nonnas de la instruccin'.
De lo transcrito se puede concluir que entre las labores
de investigacin, queda comprendida la identificacin del
presunto imputado, recurriendo, entre otros mtodos, al
reconocimiento fotogrfico.' (...). El reconocimiento fotogrfico en sede policial resulta vlido y eficaz, porque
para su realizacin no resulta indispensable que participe
el juez correspondiente y adems, es ilgica la estimacin del defensor de que se le obstaculiz en el ejercicio
de su tarea, pues la finalidad de la citada diligencia en la
etapa de investigacin en que se lleva a cabo, es la de
individualizar al participe o participes en los hechos investigados. (Vase la nota 1) alArt. 230 C.P.P.). Sobre la
labor de la Po licia Judicial: Sala Tercera. votos 167-2003
del 14-3-2003 y 49-2008 del 25-1-2008. que se refieren al
levantamiento de huellas latentes como parte de la labor
policial. Acerca de la utilizacin de agentes encubiertos
vase la nota 4) al Art. 96 del C.P.P.
(5) Cf. Art. 67 C.P.P. La policia debe tener un carcter
objetivo. de modo que su funcin no es solamente la
bsqueda de material probatorio desfavorable imputado.
sino tambin la bsqueda de aqul favorable a ste. Dice
al respecto Vlez Mariconde (Exp. mot.de Crdoba de
1968. p. 30): "reunir las pruebas tiles para dar base a la
acusacin o detenninar el sobreseimiento tiene importancia en dos sentidos: 10, tiende a demostrar que la Polica
Judicial es un rgano imparcial que el Estado instituye
para averiguar la verdad, de tal modo que su actividad
no debe limitarse solamente a reunir las pruebas de cargo, sino tambin las que sean tiles para que el proceso
cumpla su finalidad especifica, es decir, a fin de dar base
a la acusacin o determinar el sobreseimiento; 20, que
la actividad de la Policla es puramente preventiva, de tal
modo que sus actos, salvo casos excepcionallsimos (por
ejempo secuestros), slo podrn servir de base a la acusacin y no la sentencia".
De gran importancia es el Cdigo de tica para el Organismo de Investigacin Judicial. aprobado por la Corte
Plena en sesin 28-05 y comunicado por Circular 1472005 del Consejo Superior del Poder Judicial. en el mismo se senala en el articulo 4 la garantia de legalidad y
probidad: "El trabajo del Organismo de Investigacin
Judicial, en concordancia con los principios de objetividad y legalidad, en tanto sometido a la Constitucin y a
la ley, asumir una finalidad probatoria exhaustiva. vlida
y licita, en cualquiera de sus mbitos de actividad. Dicha
finalidad se ejecutar con observancia de los principios
enunciados, siempre bajo las condiciones de transparencia exigibles para ello y sin menoscabar la dignidad de las
personaS'.
(6) Ello mientras se resuelve sobre la proteccin procesal

(por el Tribunal competente) o extraprocesal de la victima
o testigo (por la Oficina de Atencin de la Victima del Ministerio Pblico). Debe tenerse en cuenta el inciso 1) del
466
Art. 286 del C.P.P. que seala que la comunicacin al

Ministerio Pblico (o al Juez competente). debe realizarla
en el plazo de 24 horas.
(7) Sobre la reserva de identidad y la reserva de las caracteristicas ffsicas individualizantes vase el articulo 71
inciso 2) b) del' C.P.P. y su comentario. Igualmente consltese en particular el articulo 204 del C.P.P. y el articulo
11 inciso a) de la Ley de proteccin a victimas. testigos y
otros sujetos intervinientes en el proceso penal. Cuando
se trata de la proteccin procesal a la victima. a quien
le debe comunicar la polica la situacin de riesgo de la
vctima o testigo es al Ministerio Pblico y en particular
a la Oficina de Atencin de la Victima. En contra de lo
que se seala en el presente articulo no procede que la
Policia se dirija directamente al Juez competente. ya que
la Policia no est autorizada a solicitar directamente la
proteccin procesal de la vctima o testigo. Quienes estn autorizados para solicitar la proteccin procesal son
el Ministerio Pblico. la defensa y el querellante (Art. 204
del C.P.P.).
(8) Sobre la proteccin extraprocesal: Art. 71 inciso 2) a)
del C.P.P. y su comentario. Vase adems: Art. 204 del
C.P.P. y Art. 11 b) de la Ley de Proteccin a Victimas. testigos y dems sujetos inteNinientes en el proceso penal.
Sobre la solicitud y el procedimiento de las medidas de
proteccin extra procesales vase el Art. 12 de la citada
ley. A quien le corresponde resolver sobre la proteccin
extraprocesal es a la Oficina de Atencin de la Victima del
Ministerio Pblico. Existe recurso de apelacin ante el fiscal general (Art. 12 inciso g) 2) de la mencionada citada.
(9) Sobre los delitos de accin privada: Arts. 19-20 C.P.P.

(10) Cf. Arts. 17-18 C.P.P.
ARTfcULO 286.- Atribuciones
La pclcla Judicial tendr las siguientes atribuciones:

a) Recibir denuncias (1).
b) Cuidar que el cuerpo (2) y los rastros del delito sean conservados (3).
c) Si hay peligro de que cualquier demora comprometa el xito de la Investigacin, hacer constar el
estado de las personas, cosas y lugares, mediante
Inspecciones, planos, fotografias, exmenes tcnicos
y dems operaciones que aconseje una adecuada investigacin (4).
d) Proceder a los allanamientos (5) y las requisas (6), con las formalidades y limitaciones establecidas en este Cdigo.
e) Ordenar, si es indispensable, la clausura del
local en que por indicios se suponga que se ha cometido un delito (7).

f) Entrevistar a los testigos presumiblemente
tiles para descubrir la verdad (8). Cuando, con motivo de las investigaciones, determine la existencia
de un riesgo para la vida o seguridad de la vfctima
o un testigo, adoptar las medidas urgentes necesarias para garantizar su proteccin y la reserva de su
identidad (9) mientras Informa del hecho al Ministerio
Pblico o al juez competente (10), en un plazo mximo de veinticuatro horas. En estos casos, no podr
consignar en el Informe los datos que permitan identificar y localizar a la vfctima o al testigo, sin perjuicio
de lo que resuelva el juez competente.
g) Citar (11), aprehender (12) e incomunicar al
presunto culpable (13) en los casos y forma que este
Cdigo autoriza.
h) Identificar al imputado e interrogarlo en presencia de su defensor, durante las primeras seis horas de su aprehensin o detencin, con fines Investigativos, respetando los derechos fundamentales y
las garantias establecidas en la Constitucin Polftica
y las leyes (14).
En el caso de los incisos b), c) y d) si no puede
realizar la diligencia por impedimento legal deber tomar las previsiones del caso para que no se alteren
las circunstancias por constatar, mientras interviene
el juez o el fiscal.
(Asl reformado el inciso f) y h), por el artIculo 16 de la Ley
de Proteccin a Vlctimas, Testigos y dems sujetos intervinientes en el Proceso Penal, N 8720 de 4 de marzo de
2009).
Comentario
(1) Cf. Arts. 278-281 C.P.P., Art. 4.1 de la Ley Orgnica del
OIJ. La policfa no puede por si misma ordenar el archivo
de la denuncia cuando considera que el hecho no constituye delito (As: Clari. Tratado ... , T. 111,p. 74; Vzquezl
Castro. Procedimiento ... , T. 11, p. 38). Debe poner los hechos en conocimiento del Ministerio Pblico, el que podria
solicitar la desestimacin de la denuncia. En contra de lo
que ocurre con frecuencia en la prctica, la Policia Judicial no puede negarse a recibir una denuncia con base
en la argumentacin de que el monto de lo sustraido es
mnimo.
(2)Se utiliza el trmino "cuerpo del delito". De acuerdo con
el Diccionario de la Real Academia Espaola por cuerpo
del delito se entiende: "Cosa en que, o con que, se ha
cometido un delito,
o en la cual existen las seales de r
(Sobre el concepto de rastro del delito: Ossorio. Diccionario .., p. 258). El concepto de cuerpo del delito ha sido
utilizado por los Cdigos antiguos, como aspedo fundamental que debla considerarse para que pudiera dictarse
una sentencia condenatoria. No deja de ser criticable la
utilizacin de ese concepto por el Cdigo Procesal Penal. Sobre dicho concepto indica Garrone que puede de-
Artfculo 286
finitirse como "el conjunto de elementos materiales cuya

existencia induce en el juez la certidumbre de la comisin
de un hecho delictivo. El cuerpo del delito se deduce de
la existencia de un conjunto de elementos materiales. Un
elemento aislado no es suficiente para que el juez pueda
adquirir la conviccin de hallarse frente a un hecho delictuoso, v gr.: el hallazgo del cadver de una persona con
una herida letal, permite deducir que esa herida caus la
muerte de esa persona" (Garrone. Diccionario ... , p. 244)."
(3)En cuanto al concepto de rastros del delito, debe partirse de la acepcin de rastro establecida en el Diccionario
de la Real Academia como" Seal, huella que queda de
algo". En este sentido rastros del delito son las seales
o huellas que quedan de la comisin del delito. Segn el
inciso 2) del Art. 4 de la Ley Orgnica del OIJ, es atribucin de ste: "Cuidar que se conserve todo lo relacionado
con el hecho punible y que el estado de las cosas no se

modifique hasta que llegue al lugar la autoridad competente. No obstante, cuando se trate de heridos, tomar
las medidas necesarias para su curacin, trasladndolos
inmediatamente a donde se les preste auxilio. Mientras
llega al lugar de los hechos la respectiva autoridad, los
miembros del Organismo practicarn las diligencias tcnicas de su incumbencia que consideren necesarias para
el xito de la investigacin" (Cf. Redondo. La policfa ....
En: Reflexiones ... , pp. 342-343). Como indica Redondo:
"Indudablemente que la policla debe actuar celosamente
en el cuidado de la cadena de custodia. Todo lo que es
recoleccin o extraccin, manipulacin y traslado, empaque y conservacin, entrega y cuido, de objetos relacionados con el delito, requiere de un manejo muy seguro y
confiable. El xito de un proceso depende en gran medida de que la policla cumpla a cabalidad con la cadena
de custodia" (Redondo. La policla .... En: Reflexiones ... ,
p. 341). En este sentido indica con razn Escobar: "Los
objetos materiales y las muestras deben ser rigurosamente autnticas y tcnicamente obtenidas para que los
procedimientos rigorosamente controlados de laboratorio
garanticen unos resultados confiables. De nada valen la
sofisticacin y complejidad de los equipos y la formacin
profesional de los laboratoristas, si los objetos de anlisis y las muestras no son autnticas, son adulteradas o
no cumplen con los requisitos para su manipulacin en
el laboratorio n (Escobar. Investigar ... , p. 92). Sobre ello
seala con acierto Silveyra: "Uno de los aspectos ms
importantes para garantizar la seguridad de la escena
del delito es el de preservarla de la contaminacin de las
pruebas fisicas (Silveyra. La escena ... , p. 37). Dicen Brenes Acua, Chavarrla Guzmn y Rescia Chinchilla con
acierto: "La proteccin del lugar en donde se cometi el
hecho delictuoso, es el origen para el buen xito de la
investigacin. De esa forma se evita la destruccin de la
evidencia fisica, reduce el riesgo de crear pistas falsas
por el decuido de cualquier persona al dejar estampadas huellas en objetos, paredes o dejar bienes de su uso
como colillas de cigarro, papeles, etc. n (Brenes AcuaJ
467
Artfculo 286
Chavarrla GuzmnlRescia Chinchilla. Huellas ... , p. 154.

Igual: Escobar. Investigar ... , p. 89). Sobre la proteccin
del lugar y las medidas que debe tomar la policia para
evitar la contaminacin o alteracin de los restos biolgicos vase: Chinchilla CaldernlGarca Aguilar. Bases ... ,
p. 66. Sobre la cadena de custodia vase el comentario
al Art. 199 C.P.P.). Una gran dificultad que existe hoy dia
es la rpida llegada de la Prensa al lugar de los hechos,
ello a travs de diversos mecanismos que tiene para informarse sobre los mismo, de modo que en ocasiones
llega junto con la Policla y hasta eventualmente antes
que la misma. Desgraciadamente esta intervencin de la
Prensa se convierte en un obstculo para una adecuada
investigacin de los hechos que habrian ocurrido. Parece
en ocasiones que la obtencin de la noticia sobre el hecho por la Prensa tiene prioridad sobre el esclarecimiento
adecuado del mismo, lo que envuelve problemas ticos
en el ejercicio del periodismo.
(4) Se requiere que haya peligro de que la espera del fis-
cal o del juez del procedimiento preparatorio pueda dificultar la averiguacin de la verdad, debido a la posibilidad
de que varie el estado de las personas, cosas o lugares.
Segn Nez (Cdigo ..., 28 Edicin, pp. 171-172) son
operaciones de la policla cientffica: "las aplicaciones tcnicas de datos cientTficos para la investigacin referida a
la existencia de un delito, sus circunstancias y sus representantes". Indican Brenes Acua, Chavarrfa Guzmn y
Rescia Chinchilla con respecto a la fotografia de la escena del crimen: "No se debe mover objetos de su posicin original antes de tomar las respectivas fotograflas o
haber confeccionado el plano por parte del encargado de
su labor. El recoleclor lofoscpico interviene cuando ya
se hubiera realizado el tlmite anterior'. Citando a Senz
dicen: 'Todo aquello que pueda estar relacionado con el
delito debe ser por insignificante que parezca, situado,
medido, fijado e identificado y mucho mejor fotografiado.
Es mejor simpre un por 'si acaso' que 'si hubieran. Agregan: "Muchos hechos graves permanecen en el anonimato porque se omitieron esos detalles, tal es el caso del
sangriento homicidio ocurrido en San Jos, propiamente
en el Bar Kentucky por el ao 1974, donde las primeras
personas que ingresaron al establecimiento estropearon
las evidencias y las autoridades de la poca no realizaron
un buen trabajo de recoleccin" (Brenes Acuna/Chavarrla
GuzmnlRescia Chinchilla. Huellas ... , pp. 155-156).
(5) El allanamiento y registro de morada ordenado por el
Tribunal del procedimiento preparatorio debe ser realizado personalmente por el juez respedivo (Art. 193 C.P.P.),
el que se puede hacer acompaar de pollclas judiciales.
Se autoriza al Tribunal del procedimiento preparatorio que
delegue en la policfa judicial la realizacin de diligencias
de allanamiento de locales pl1blicos, establecimientos de
reunin o recreo, mientras estn abiertos al pbliCO (Art.
194 C.P.P.). Por otro lado, en los supuestos excepciona-
468
les enumerados en el Art. 197 C.P.P. se permite el allanamiento sin orden judicial (Cf. Redondo. La polica.... En
Reflexiones ... , pp. 343-345; Redondo. La polica... En:
Derecho Procesal PenaL., pp. 1012-1013).
(6) El cdigo autoriza no solamente al juez, sino tambin
al fiscal y a la policla la realizacin de una requisa personal, siempre que haya motivos suficientes para presumir
que alguien oculta pertenencias en sus ropas o que lleva
adheridos a su cuerpo objetos relacionados con el delito
(Art. 189 C.P.P.) (Cf. Redondo. La polica .... En: Reflexiones ... , pp. 345-347; Redondo. La policia. En: Derecho ... ,
pp. 1013-1014). Vase el comentario al Art. 293 C.P.P.
(7) Consltese el Art. 202 C.P.P., que se refiere a la clausura de locales. Vase: Art. 4 inciso 3) de la Ley Orgnica
del OIJ. (Cf. Redondo. La policia.... En: Reflexiones ... ,
pp. 348-349; Redondo. La policla... En: Derecho ... , pp.
1014-1015). Se requiere que la clausura del local sea indispensable para cuidar el cuerpo y los rastros del delito
(Art. 286 inciso b) C.P.P.).
(8) Art. 204 Y ss. C.P.P. (Cf. Redondo. La policla.... En:
Reflexiones ... pp. 349-350, Redondo. La polica. En: Derecho ... , pp. 1015-1016). La entrevista puede ser realizada de una manera informal. Sin embargo, la polica debe
respetar el derecho de abstenerse de declarar que pueda
tener el testigo (Art. 225 C.P.P.).
La entrevista a los testigos tiene importancia no solamente para la determinacin de los que pueden dar informacin sobre el hecho, sino tambin para la investigacin en
la escena del crimen. Sobre ello sealen Brenes Acua,
Chavarrfa Guzmn y Rescia Chinchilla refirindose a la
bsqueda de huellas digitales: "Una conversacin con los
ofendidos o testigos nos puede ayudar a determinar los
objetos que pudieron haber sido manipulados, informacin muy importante porque son los nicos conocedores
del hecho y del lugar' (Brenes AcuHa/Chavarra Guzmnl
Rescia Chinchilla. Huellas ... , pp. 155).
La Sala Constitucional en el voto 8527-2000 del 27-92000 dijo: Cabe decir que las declaraciones de testigos
y personas particulares en general ante la policTa no violentan el debido proceso ni el principio de legalidad que
protegen al imputado, dado que no pueden considerarse
definitivas e irreproductibles para efectos de aplicacin
de las garantfas establecidas en el Cdigo Procesal Penal, en tanto que, al ser narraciones de hechos, lo normal
es que pervivan esencialmente inalteradas en el tiempo
y por ello pueden reiterarse posteriormente a voluntad.
Por otra parte, pretender que un testigo no pueda nanar
lo que conoce sobre un hecho a la policfa, implicarla que
ningn ciudadano podrla dar indicios a los investigadores
de los delitos sobre los que llegue a tener conocimiento, ni podrla recabarse prueba a partir de esos informes
particulares, pues la prueba que se obtenga resultarla
espuria, lo que en la prctica equivaldrfa a imposibilitar

la investigacin policial. Dicho lo anterior, se evacua la
consulta en el sentido de que las formalidades exigidas
para los actos definitivos e irreproductibles no son de aplicacin en los casos en que los elementos de conviccin
llegan a manos de los investigadores de la Policia Judicial
sin su participacin activa, asf como tampoco en las entrevistas a testigos que ellos realizan para la verificacin
de la existencia de los delitos y la identificacin del imputado; por esto, no existe infraccin al debido proceso con
la ausencia de tales requisitos en un caso especifico".
Lo indicado por el testigo a la policia no podra ser introducido luego al debate a travs de la incorporacin del
informe policial o del testimonio del polica, ya que ello iria
en contra de lo establecido en elArt. 276 e.p.p. (Asi: Sala
Tercera, voto 695-99 del 4-6-1999).
(9) Se trata de un inciso introducido por la ley de proteccin a vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes
en el proceso penal. Vase: artculo 285 prrafo 2) del
C.P.P., que en general coincide con lo dispuesto en el presente artculo. Sobre la reserva de identidad y la reserva
de las caractersticas fsicas individualizantes vase el
artculo 71 inciso 2) b) del C.P.P. y su comentario. Igualmente consltese en particular el artculo 204 del C.P.P. y
el articulo 11 inciso a) de la ley de proteccin a victimas,
testigos y otros sujetos intervinientes en el proceso penal.
Sobre la proteccin extraprocesal: Art. 71 inciso 2) a) del
C.P.P. y su comentario. Vase adems: Art. 204 del C.P.P.
y Art. 11 b) de la ley de proteccin a victimas, testigos y
dems sujetos intervinientes en el proceso penal. Sobre
la solicitud y el procedimiento de las medidas de proteccin extraprocesales vase el Art. 12 de la citada ley.
(10) La posibilidad de que la Policra informe directamente
al juez competente y no al Ministerio Pblico es ajena a
la estructura del proceso penal regulado en el C.P.P. de
1996. Por otro lado, el articulo 204 del C.P.P., no contempla a la Policra entre los que pueden solicitar al Tribunal
competente la adopcin de la proteccin procesal.
(11) Cf. Art. 165 C.P.P. (Cf. Redondo. La polica .... En:
Reflexiones ... , p. 351; Redondo. La polica ... , pp. 10161017).
(12) Cf. Art. 235 Y 236 C.P.P. y el comentario a dichos artculos (Cf. Redondo. La polica .... En: Reflexiones ... , pp.
351-353; Redondo. La polica. En: Derecho ... , pp. 10171018).
(13) Cf. Redondo. La policia.... En: Reflexiones , pp.
353-356; Redondo. La policia... En: Derecho , pp.
1018-1019. De conformidad con el Art. 261 ltimo prrafo C.P.P., el Ministerio Pblico y la policra judicial pueden
disponer la incomunicacin del aprehendido slo por el
plazo necesario para gestionar la orden judicial, el cual
no podr exceder de seis horas. Vase el comentario al
Art. 261 C.P.P.
Artrculo 286
(14) La posibilidad de la polica de interrogar al imputado durante las primera seis horas de su detencin, fue
introducida por la ley de proteccin a vctimas, testigos y
otros sujetos intervinientes en el proceso penal, ya que el
Cdigo Procesal Penal de 1996 elimin la posibilidad de
que la polica interrogara al imputado, estableciendo solamente la posibilidad de que le tomara los datos de identificacin. Debe reconocerse que la prohibicin de interrogar
al imputado encontr desde el principio una gran resistencia de parte de la policia, la que consideraba que parte
fundamental de su investigacin y del "esclarecimiento
policial" de los hechos era la posibilidad de interrogar al
imptuado. As la Polica Judicial no respet en todos los
asuntos la prohibicin, quebrantando adems el derecho
de abstencin de declarar y la presencia de un abogado
como asesor, segn lo indica el defensor Federico Campos. El mismo refirindose al derecho de abstencin de
declarar indica: "No pocas veces sujetos investigados por
la policfa judicial narran a sus abogados reiteradas experiencias violatorias de dicho derecho, es decir a pesar de
ser una actividad prohibida, estas personas son objeto de
constantes interrogatorios realizados sin la advertencia
previa del derecho al sigilo y sin respetar el derecho a la
presencia de un abogado que los asesore antes de tomar
la decisin si declara o se abstiene de hacerlo" (Campos.
Consideraciones ... , p. 48). Debe tenerse en cuenta que
un sector de la doctrina latinoamericana ha combatido
desde hace mucho tiempo la posibilidad de que la policra
reciba la declaracin al imputado. Se basa ello en una
desconfianza que, con razn, se tiene hacia la actuacin
de la policia en general y en particular en Latinoamrica
(Cf. Levene. La reforma ..., p. 182; VzquezlCastro. Procedimiento ..., T. 11,1968, p. 41). Asf indica Zaffaroni (Sistemas ..., p. 138): "Algumentar que no hay razn alguna
para presumir que los funcionarios policiales coaccionan
al declarante es una ficcin ridfcula en cualquier pafs del
rea (Amrica). En el plano jurldico, y conforme a la sana
crtica, cabe responder que es de presumir que ejerzan
algn gnero de coaccin, desde que son los encalgados de investigar y esclarecer los delitos, y el exceso de
celo que 16gicamente pueden poner en su funci6n los inclinarla a ejercer siempre cierta presi6n para la confesi6n
aun cuando s610 sea con consejos". Se complementan
dichas afirmaciones con las que hace Bemardette Minvielle (Convencin ..., pp. 88-89): "(...) Un segundo grupo de actos que constituyen coaccin integran lo que la
jurisprudencia de los Estados Unidos - con su mxima
expresin en el caso 'Miranda v. Arizona' (1966) - denomina 'coaccin inherente'. Se trata del interrogatorio en
sede policial, sin mediar coaccin en el sentido tradicional
(violencia flsica o trabajo psicolgico), pero que resulta
coaccionante por la 'atmsfera de intimidacin' que rodea
al individuo: ste es arrancado de su ambiente natural
para ser sometido a custodia policial, rodeado de fuerzas
antagnicas, permaneciendo incomunicado de su familia
y amigos, sin contar con la asistencia y consejo de defensor, sin que se le d a conocer previamente su derecho
469
Artlculos 286 Y287
al silencio y sometido a interrogatorio de personas que

naturalmente o por deformacin profesional presentan un
especial celo en la represin del delito. En un ambiente
de este tipo se destruye la dignidad humana, socavando la libertad hasta impedir una libre eleccin, por lo que
el sujeto tennina por sucumbi;'. Por otra parte, nosotros
sealbamos en 1991 que a pesar de que el C.P.P. de
1973 indicaba que la Policfa debfa recibirle declaracin
al imputado con las garantfas establecidas en la ley, debiendo ser asesorado por un abogado nombrado antes de
la declaraci6n y advertrsele del derecho de abstenerse
de declarar, permitindosele el ejercicio de este derecho,
otra cosa sucedfa en la prdica. Decfamos que nunca se
le nombraba abogado, ni se le advertfa de sus derechos,
sino simplemente se le tomaba su declaracin como 'estigo sin juramento" (Cf. Uobet. C6digo ..., p. 189). Dentro
de las luchas que se dio por el Grupo "Recuperemos la
paz, estaba el establecimiento de la pOSibilidad de que el
imputado fuera interrogado por la policfa, ya que se consideraba que la prohibicin que se regul6 al respedo era
inadmisible. Finalmente se regul6 que aunque la Policfa
Judicial puede interrogar al imputado, debe respetar los
derechos del imputado en dicho Interrogatorio, debindose considerar dentro de ellos la garantfa del derecho
de abstenerse de declarar y la presencia de un abogado
defensor. Con todo debe reconocerse que aun respetando dichas garantfas, la situaci6n del imputado que est
detenido a disposici6n de la Policfa Judicial, no favorece
el ejercicio de los derechos del imputado. En los Estados
Unidos de Amrica se ha resaltado la utilizacin de tcnicas policiales para tratar de que el imputado confiese y no
ejercite su derecho de abstenerse de declarar, ni tampoco
Invoque su derecho a un defensor (Cf. Slmon. Homicide ... ). En el caso costarricense no deberfa admitirse en
ningn caso la confesin del imputado ante la policfa sin
que est presente un abogado defensor de confianza o
en su defecto un defensor pblico. Ello no serfa admisible
ni siquiera en el supuesto en que el imputado manifestara
su voluntad de confesar sin la presencia de un abogado
defensor. Se presentarn diversos problemas con respecto a la posibilidad de considerar la confesi6n policial del
imputado como un aspedo a considerar al momento de
didarse sentencia en el juicio oral y pblico. Tngase en
cuenta que no se establece la posibilidad de que la declaracin del imputado en sede policial sea incorporada
al juicio oral y pblico por lectura. Lo que puede discutirse
es si puede utilizarse como testigos de la confesin a los
policfas que le recibieron la declaracin. En Espaa no
ha faltado incluso la pretensin de utilizar como testigo
al defensor que asisti6 al imputado durante la confesin
policial. Es importante al respedo tener en cuenta que
la Sala Constitucional ha rechazado la posibilidad de la
declaracin del imputado que declar en el procedimiento
preparatorio, se incorpore al juicio oral y pblico, cuando el imputado se abstiene de declarar en el juicio oral
y pblico, lo que ha considerado como una expresin de
470
su derecho de abstenerse de declarar. Desde ese mismo

punto de vista debe considerarse que no podrfa incorporarse a travs de los policfas la declaracin del imputado
que hubiera confesado en sede policial, cuando el imputado se abstiene de declarar en el juicio oral y pblico.
Todo ello plantea una serie de problemas adicionales,
por ejemplo, cuando como consecuencia de la confesin
del imputado se encontraron los objetos del delito, por
ejemplo se localiz el arma con la que se dio muerte a
la vfctima, o se encontr el objeto sustrado. Si ese es
coherente con lo indicado por la Sala Constitucional en
cuanto al derecho de abstenerse de declarar, tampoco en
ese supuesto es posible la consideraci6n del dicho de los
policas sobre lo confesado por el imputado y que como
consecuencia de ello se encontr el objeto del delito. Con
todo ello el restablecimiento de la posibilidad de que la
pollcfa interrogue al imputado, lejos de combatir la "impunidad", como se ha pretendido por algunos, ms bien
puede propiciar "impunidad", porque la prueba que tal vez
hubiera sido localizada de otra manera, serfa encontrada de la manera ms fcil para la policfa, por medio de
la indicaci6n que hizo el propio imputado en la confesi6n
policial ilegal. La violaci6n por la policfa del derecho del
imputado de abstenerse de declarar lleva a la invalidez de
la declaraci6n y de la prueba que de ella dependa (Asf:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 7452001 del 20-9-2001. Vase tambin: Sala Tercera, voto
826-2000 del 21-7-2000).
ARTICULO 287.- Medida precautoria
Cuando en el primer momento de la investigacin
de un hecho no sea posible Individualizar al autor,
participes ni a los testigos y se deba proceder con
urgencia para no perjudicar la averiguacin de la verdad, se podr disponer que los presentes no se alejen
del lugar, ni se comuniquen entre sr antes de Informar, ni se modifique el estado de las cosas ni de los
lugares, disponiendo las medidas del caso (1).
Sern aplicables las reglas de la aprehensin (2)
y la Incomunicacin (3).
Comentario
(1) Vase: Art. 237 b) C.P.P. Y su comentario.
(2) Vase: Art. 235 e.p.p. y su comentario. El cdigo no
dispone expresamente cunto tiempo puede durar esta
medida sin que sea ratificada por el Ministerio Pblico.
Sin embargo, se indica por el cdigo que son aplicables
al respedo las reglas para la aprehensin e incomunicacin. Asf conforme a la normativa de la aprehensin, con
prontitud debe ponerse en conocimiento del asunto al Ministerio Pblico, para que ste si procede mantenga la detenci6n hasta por un plazo mximo de veinticuatro horas.
(3) Vase: Art. 261 e.p.p. y su comentario.

ARTCULO 288.- Informe sobre las diligencias preliminares
los oficiales y auxiliares de la polica rendirn un
informe al Ministerio Pblico sobre las actuaciones
que hayan realizado para investigar un hecho delictivo (1).
Comentario
(1) Debe recordarse que dentro de las seis primeras horas despus de que los funcionarios y agentes de la policia judicial tienen noticia de un delito de accin pblica,
deben informar al Ministerio Pblico (Art. 283 e.p.p.). Sin
embargo, luego de esto la policra no cesa su intervencin,
de modo que bajo la direccin y control del fiscal encargado de la investigacin debe practicar las diligencias
preliminares para reunir o asegurar los elementos de conviccin y evitar la fuga o la ocultacin de los sospechosos.
Por otro lado, el Ministerio Pblico puede encomendarles
la realizacin de una investigacin preventiva (Art. 283
e.p.p.). Sobre todo ello los oficiales de la polcla deben
rendir un informe al Ministerio Pblico.
Seccin tercera
Actos del Ministerio Pblico
ARTiCULO 289.- Finalidad de la persecucin penal
Cuando el Ministerio Pblico (1) tenga conocimiento de un delito de accin pblica (2), deber
Impedir que produzca consecuencias ulteriores y
promover su Investigacin para determinar las circunstancias del hecho y a sus autores o participes (3).
Comentario
(1) Vase la nota al titulo procedimiento preparatorio, que
se encuentra antes delArt. 274 e.p.p. Sobre este procedimiento consltese en particular: Arts. 274-2n e.p.p.
(2}Ello si el delito es de accin pblica no dependiente de
instancia privada. Sin embargo, antes de la instancia puede realizar los actos urgentes que impidan continuar el
hecho o los imprescindibles para conservar los elementos
de prueba, siempre que no afecte la proteccin del inters
de la victima (Art. 17 primer prrafo e.p.p.). A diferencia
de otras legislaciones, no se exige en el Cdigo Procesal
Penal en forma expresa la necesidad de que que exista
al menos una sospecha inicial para el inicio de las investigaciones por el Ministerio Pblico. Sin embargo, dicha
exigencia es una consecuencia del principio de proporcionalidad. seata Erick Gatgens: uEI tener conocimiento o
'noticia' de un delito de accin pblica supone como mInimo, el entrar en contacto con una sospecha que se podrfa
denominar inicial. El requisito de la sospecha inicial tiene
una funcin delimitadora y protege al ciudadano de no
ser afectado- sin motivo, con investigaciones estatales.
Agrega: uEn la doctrina no se ha logrado aun llegar a una

definicin unnime y conviencente de lo que es 'sospecha
iniciar. La sospecha inicial existe para la doctrina cuando
se da una cierta - incluso exigua - probabilidad de que
un delito se ha cometido, pUdindose derivar dicha probabilidad incluso solo de indiciosD(Gatgens. El principio ... ,
p.405).
El Ministerio Pblico debe actuar de oficio, es decir sin
necesidad de denuncia en los casos de los delitos de accin pblica, siendo una excepcin a ello lo dispuesto con
respecto a los delitos de accin pblica a instancia privada. Se discute si la actuacin de oficio se impone cuando
la denuncia ha sido presentada de manera defectuosa,
por ejemplo con violacin al derecho de abstencin de
declarar. En este sentido se pronunci la Sala Tercera en
el voto 474-2008 del 2-5-2008. Con todo parece que si
al conocimiento de la notitia criminis se lleg a travs del
quebranto de las reglas sobre la prueba licita, ello afecta
la investigacin posterior que se realice.
(3) El articulo es claro en cuanto a que el Ministerio Pblico debe estar guiado por la bsqueda de la llamada
"verdad rear. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
dentro del cdigo se han introducido aspectos relacionados con la llamada uverdad consensuar, por ejemplo la
aceptacin de los cargos por el imputado como requisito
para la suspensin del procedimiento a prueba (Art. 25
prrafo 4) e.p.p.} y del procedimiento abreviado (Art. 373
inciso a) e.p.p.). Por supuesto que en la medida en que
haya elementos para estimar que la uverdad consensuar
no coincide con la uverdad rear, entonces debe drsele
preferencia a esta ltima.
ARTICULO 290.- Facultades del Ministerio Pblico
El Ministerio Pblico practicar las diligencias y
actuaciones de la investigacin preparatoria que no
requieran autorizacin judicial ni tengan contenido
jurisdiccional (1).
Podr exigir informaciones de cualquier funcionario o empleado pblico, quienes estn obligados a
colaborar con la investigacin, segn sus respectivas
competencias y a cumplir las solicitudes o pedidos
de informes que se realicen conforme a la ley (2).
Adems, podr disponer las medidas razonables
y necesarias para proteger y aislar indicios de prueba
en los lugares donde se investigue un delito, a fin de
evitar la desaparicin o destruccin de rastros, evidencias y otros elementos materiales (3).
Comentario
(1) Vase la nota al titulo "Procedimiento preparatorio",
que se encuentra antes del Art. 274 e.p.p. ef. Arts. 274277 e.p.p. y el comentario a dichos artculos. Vase el
comentario al Art. 293 e.p.p.
Se ha discutido si el marcaje de dinero a utilizar en un
operativo es una actividad jurisdiccional, por tratarse de
471
Artfculos 290. 291 Y 292
un acto definitivo y irreproductible. que debe ser realizado

de acuerdo con el trmite de anticipo jurisdiccional. En
el voto 257-2008 del 29-8-2008. dictado por el Tribunal
de Casacin de Cartago se consider que dicho marcaje
poda ser realizado por el Ministerio Pblico.
(2) Art. 226 C.P.P. El articulo 11 de la Ley contra la delincuencia organizada regula la Plataforma de Informacin
Policial. que pretende coordinar la informacin de los diversos cuerpos policiales a partir del Organismo de Investigacin Judicial y el acceso a los registros. bases de
datos y expedientes de los rganos y entidades estatales.
las instituciones autnomas y las corporaciones municipales. esto sin necesidad de orden de juez. salvo los
supuestos en que la informacin est protegida por el secreto bancario. Vase la nota 4) al articulo 285 del C.P.P.
(3) Debe actuar conforme al principio de proporcionalidad. Debe tenerse en cuenta aun antes de que llegue
el representante del Ministerio Pblico a cuidar que el
cuerpo y los rastros del delito sean conservadcs (Art. 286
inciso b) del C.P.P.}. lo mismo que a hacer constar. en
caso de que cualquier demora comprometa el xito de la
investigacin. el estado de las personas. cosas y lugares.
mediante inspecciones. planos. fotografias. exmenes
tcnicos y dems operaciones que aconseje una buena
investigacin (Art. 286 inciso c) del C.P.P.}. Adems puede la policla proceder si es indispensable a la clausura del
local en que por indicios se haya cometido el delito (Art.
286 inciso e) del C.P.P.).
ARTCULO 291.- Facultad de investigacin
El Ministerio Pblico podr realizar las diligencias que pennltan asegurar los elementos de prueba
esenciales sobre el hecho punible y detennlnar a sus
autores y participes, aun cuando se haya suspendido el proceso a prueba (1) o se haya aplicado un
criterio de oportunidad (2).
Comentario
(1}Arts. 25-29 C.P.P. Si se ha suspendido el procedimiento a prueba puede suceder que ante el incumplimiento por
el imputado de las condiciones impuestas haya necesidad
de reabrir el procedimiento. Por ello ante dicha eventualidad es que se establece que el Ministerio Pblico pueda
continuar la investigacin asegurando los elementos de
prueba esenciales.
(2) Art. 22-24 C.P.P. El aseguramiento de los medios
de prueba esenciales tiene importancia en aquellos supuestos en que a pesar de la aplicacin de un criterio de
oportunidad no se ha dictado an sentencia de sobreseimiento. Ello ocurre en los supuestos a que hace mencin
el prrafo 2) del Art. 23 C.P.P., o sea en lo relativo a los
incisos b) y d} del Art. 22 C.P.P.
472
ARTCULO 292.- Participacin en los actos

El Ministerio Pblico permitir la presencia de las
partes en los actos que practique (1); asimismo, velar porque su participacin no interfiera en el nonnal
desarrollo de las actividades.
Cualquiera de las partes (2) podr proponer diligencias de investigacin.
El Ministerio Pblico deber realizarlas si las considera pertinentes y tiles
(3), y har constar las razones de su negativa, a los
efectos que despus correspondan.
En este ltimo
caso, las partes pueden acudir ante el tribunal del
procedimiento
preparatorio que se pronunciar,
sin
sustanciacin, sobre la procedencia de la prueba (4).
Comentario
(1) Cf. Arts. 12 prrafo 2).295-296 C.P.P. La Sala Constitucional en el voto 7505-98 del 21-1 0-1998 hizo referencia
al derecho de las partes a intervenir en los actos practicados por el Ministerio Pblico. En ese caso se le impidi
al defensor estar presente cuando el fiscal entrevistaba a
un testigo de descargo. Se dijo: "En el transcurso del procedimiento preparatorio -y durante todo el proceslr los
servidores del Ministerio Pblico tienen el deber de actuar
con objetividad (articulas 63 y 180 del Cdigo Procesal
Penal), lo que implica la obligacin de no obstaculizar las
labores de la defensa, pues, por el contrario, debe facilitarlas y que la regla en la referida etapa procesal es el
acceso de las partes a las actuaciones (articulas 292 y
295 ibfdem). Ntese que la privacidad del trmite se impuso respecto de terceros,' nunca de las partes y menos
del imputado y su defensor. De este modo, cuando en el
artIculo 292 citado se estipula que el Ministerio Pblico
permitir la presencia de las partes en los actos que practique, lo que se colige es una obligacin para los empleados de ese rgano y de ninguna manera una facultad de
ejercicio discrecional. Lo que si autoriza la misma norma
es la restriccin de la participacin de las partes, cuando
alguna de ellas interfiera en el normal desarrollo de las
actMdades, lo que se refiere, ms que nada, a evidentes
injerencias o entorpecimientos que se produzcan durante
la diligencia y que el Fiscal puede vlidamente detenef
(Cf. Llobet Rodriguez. Javier. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,pp. 579-580).
Conforme lo ha indicado la Sala Constitucional el derecho no es solamente de estar presente, sino de participar
activamente, por ejemplo formulando preguntas. Asi ha
dicho: "Para lograr una interpretacin armoniosa con los
principios que rigen el proceso penal, debe responderse
las siguientes interrogantes: qu debe entenderse por
permitir la presencia de las partes en los actos que realice el Ministerio Pblico? Se trata de permitir que estn
presentes las partes pero que no intervengan o lo hagan
en forma pasiva, segn los trminos utilizados por la
Fiscal? Pareciera que no es asToY esa conclusin se deriva de una interpretacin lgica del mismo numeral cuando indica expresamente que el Ministerio Pblico deberfJ

velar pOlQue la parlicipacin de las parles no interfiera en
el normal desarrollo del proceso. Este supuesto no tendrfa sentido si la parlicipacin de las parles fuera pasiva,
en el sentido que lo entiende la representante del Ministerio Pblico, pues de lo contrario cmo podrfa pensarse
en que un defensor pueda obstaculizar o interferir en el
normal desarrollo de una entrevista si ni siquiera se le
permite hacer preguntas y su intervencin es permitida
nicamente en forma pasiva? Como bien lo analiza el
recurrente, resulta claro entonces que cuando el arllculo
292 se refiere a la presencia de las parles, no basta con
ello, sino que tal presencia -ae manera inexorable- implica su parlicipacin activa en el normal desarrollo de las
actuaciones que realice el Fiscal. Yes que esa presencia
de las parles deriva de una principio protegido constitucionalmente, como es el derecho de defensa, de alll que
el Fiscal no puede vulnerar dicho principio de manera solapada, sea, permitiendo la presencia de un defensor en
determinado acto como mero formalismo, pero impidindole a su vez, hacer uso de la palabra para interrogar o
aclarar puntos esenciales para la defensa. Esta Sala ya
se ha pronunciado en relacin a lo previsto en el arllculo
292 referido y ha sostenido que sI existe un derecho a
parlicipar activamente en las actuaciones del Ministerio
Pblico y que la restricciones que puedan darse a esa
participacin, no pueden ser arbitrarias, discrecionales ni
realizadas a priorf' (voto 11251-2003 del 1-10-2003. Vase tambin voto 11916-05 del 2-9-2005).
(2) Por ejemplo el querellante, actor civil, demandado
civil, el imputado y su defensor. Es importante tener en
cuenta adems lo contemplado en el ltimo prrafo del
articulo 298 del e.p.p., de acuerdo con la reforma introducida por la Ley de proteccin a victimas, testigos y dems
sujetos intervinientes en el proceso penal, que contempla
un derecho de la vfctima a reclamar ante el juez del procedimiento preparatorio la falta de evacuacin de determinada prueba o el atraso en ello (Vase el comentario a
ese artculo).
(3) Prueba pertinente y til es aqulla que refirindose al
hecho investigado tiende a probar un aspecto de importancia.
(4) ef. Art. 293 e.p.p. Si el tribunal del procedimiento preparatorio considera que la prueba es pertinente y til le ordenar al Ministerio Pblico que la practique. Se trata de
una norma que trata de garantizar el derecho de defensa
durante el procedimiento preparatorio, partiendo de una
desconfianza con respecto al Ministerio Pblico. Vase:
Art. 298 del e.p.p., que establece que entre los que pueden pedir la recepcin de prueba est la victima.
ARTfcULO 293.- Anticipo jurisdiccional de prueba (1)
Cuando sea necesaria la prctica de un acto definitivo e irreproductible (2), que afecte derechos fundamentales (3), o cuando deba recibirse una decla-
Artfculos 292 Y 293
racin que, por algn obstculo difcil de superar, se

presuma que no podr recibirse durante el juicio (4),
o bien, cuando por la complejidad del asunto, exista
probabilidad de que el testigo olvide circunstancias
esenciales sobre lo que conoce (5) o cuando se trate de personas que deben abandonar el pals (6), el
Ministerio Pblico o cualquiera de las partes podr
requerir al juez que la realice o reciba (7). Cuando se
trate de un testigo o una vctima cuya seguridad, vida
o integridad fsica corran riesgo con motivo. de su
participacin en el proceso y se presuma, razonablemente, que su declaracin en juicio no ser posible,
pues el riesgo no se reducir o podra aumentar, el
Ministerio Pblico, el querellante o la defensa, solicitarn al juez que ordene la recepcin anticipada de
su testimonio (8). En todos los casos en que se haya
acordado la reserva de las caracterfsticas fsicas del
declarante, por la existencia de un riesgo para su vida
o la integridad fsica, se proceder a recibir su testimonio en fonna anticipada (9).
El juez practicar el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, quienes tendrn el
derecho de asistir, con todas las facultades y obligaciones previstas por este Cdigo (10).
Para la recepcin del anticipo jurisdiccional de
prueba, podrn utilizarse los medios tecnolgicos de
los cuales se disponga, como la videoconferencia, las
grabaciones, los circuitos cerrados de televisin, las
filmaciones o cualquier otro medio, a fin de garantizar
la pureza del acto y la vigencia de los principios de
inmediacin y oralidad propios del juicio, asi como el
derecho de defensa (11). Cuando la identidad del testigo o la vctima se encuentre protegida, se recibir el
anticipo, manteniendo reserva de sus datos de identificacin y con el auxilio de los medios tecnolgicos
disponibles o de cmaras especiales que pennitan
mantener ocultas o disimuladas sus caracterfsticas
fsicas, segn el alcance de la proteccin acordada
por el Juez (12).
La resolucin que acoja o rechace el anticipo
ser apelable por la defensa, el Ministerio Pblico y el
querellante (13).
El rechazo de una solicitud de anticipo jurisdiccional de prueba, no impedir su replanteamiento, si
nuevas circunstancias o elementos de prueba asf lo
sealan (14).
(As reformado por el arllculo 16 de la Ley de Proteccin
a Victimas, Testigos y dems intervinientes en el Proceso

Penal, W 8720 de 4 de marzo de 2009).
Comentario
(1) Vase: Arts. 275-277, 334 e.p.p. En el voto 3477-2000
del 28-4-2000 la Sala Constitucional dijo: "No es suficiente para que adquiera plena eficacia en juicio el acto, que
la prueba se haya anticipado con todas las garantlas sino
473
Articulo 293
que tambin es necesario que haya concurrido alguna de

las condiciones para las que la ley autoriza en forma expresa la anticipacin de la prueba, de modo que se justifique no esperar hasta el juicio. Se trata de un requisito de
validez que debe controlar el juez, pero en el cual tambin
puede tener injerencia la defensa a travs del instituto de
la actividad procesal defectuosa, pues en caso contrario
la anticipacin de prueba se podrla convertir en la regla,
asimilando el proceso al modelo de la vieja instruccin
formal, si se acepta cada solicitud del Ministerio Pblico
para la anticipacin de la prctica de determinados elementos de prueba, sobre todo respecto de la testimonial,
con el fin de mantener prueba segura tendente a dar solidez al caso" (Igual: Sala Constitucional, voto 4438-2000
del 24-5-2000).
(2) El problema es la definicin que debe darse de los actos definitivos e irreproducibles, debiendo atenderse adems la finalidad de la prueba anticipada. Debe tenerse en
cuenta que no basta que sea definitivo o irreproducible,
debe ser ambas cosas (ef. Nftez. Cdigo ..., 28 Edicin,
p. 181). Es definitivo el acto que se puede incorporar al
debate sin necesidad de repetirlo. Es irreproducible el
acto cuando no se puede llevar a cabo en idnticas condiciones (AsI: Nez. Cdigo ..., 28 Edicin, p. 187; Clari.
Tratado ..., T. VI, p. 81).
La realizacin de los actos definitivos e irreproducibles
por el procedimiento de prueba anticipada, encuentra antecedentes no solamente en cdigos que se Inspiraron
en el Cdigo de Crdoba de 1940, como el costarricense de 1973, sino tambin en el mismo Cdigo Procesal
Penal italiano de 1988, que indica en su Art. 360 inciso
1): "Cuando las verificaciones previstas por el artIculo
359 se refieren a personas, cosas o lugares, cuyo estado
est sujeto a modificacin, el ministerio pblico avisar
sin retardo a la persona sometida a las indagaciones, a
la persona ofendida por el reato y a los defensores, el
dla, la hora y los lugares fijados para el conferimiento del
encargo y la facultad que les asiste de nombrar consultores tcnicos ..." (Traduccin en: Espitia. Cdigo ..., p. 135).
Importante es que en dicha regla la prueba anticipada es
realizada por el Ministerio Pblico, debiendo resaltarse
que en realidad el aspecto fundamental con la misma no
es tanto la intervencin del Ministerio Pblico o del juez
del procedimiento preparatorio, sino que debe garantizarse la audiencia previa a las partes, y el control de las mismas con respecto al desarrollo del acto.
El articulo en comentario del cdigo costarricense es el
que dio lugar a mayores discusiones durante la vacatio
legis del C.P.P. Lo anterior debido a su relacin con el
Art. 334 inciso b) C.P.P., que establece la posibilidad de
incorporar por lectura al debate los peritajes, las actas de
reconocimiento, registro, inspeccin, secuestro y requisa.
Unido lo anterior a que se establece entre las funciones
del Ministerio Pblico practicar inspecciones (Art. 185
C.P.P.), ordenar la inspeccin corporal (Art. 188 e.p.p.)
y de la Pollcla y del Ministerio Pblico llevar a cabo re-
474
quisas (Art. 189 e.p.p.), registro de vehiculos (Art. 190

C.P.P.) y ordenar el secuestro (Art. 198 C.P.P.).
Una posicin liderada por Daniel Gonzlez Alvarez, uno
de los principales redactores del cdigo, ha indicado que
el Ministerio Pblico puede realizar incluso actos definitivos e irreproducibles, cuando el cdigo expresamente
lo autoriza para ello. Ha puesto como ejemplo que seria
absurdo que actos como la requisa y el secuestro de objetos tuviesen que ser realizados por el tribunal del procedimiento preparatorio, ya que de lo contrario entonces
en cada radiopatrulla tendrla que ir un juez. Agrega que
cuando el cdigo autoriza expresamente que el Ministerio
Pblico realice un acto, seria absurdo interpretar que no
puede llevarlo a cabo, ya que seria ir en contra del mismo
texto legal. Ha buscado apoyo en elArt. 276 C.P.P., sealando que el mismo autoriza la incorporacin de prueba al
debate no solamente en los casos en que se haya recibido conforme a los actos definitivos e irreproducibles, sino
tambin las que el cdigo autoriza introducir por lectura,
resultando que dicha autorizacin es otorgada por el Art.
334 inciso b) e.p.p.
A esa posicin se han enfrentado otros, tales como Francisco Dal' Anese y Alberto Porras, los que han indicado
que los actos definitivos e irreproducibles solamente
pueden ser incorporados al debate si se ha seguido el
procedimiento de prueba anticipada. Se ha dicho que el
procedimiento preparatorio no debe tener un carcter definitivo, resultando adems que el Art. 293 C.P.P. ordena
que con respecto a los actos definitivos e irreproducibles
debe seguirse el procedimiento establecido. Sobre estas
posiciones vase la nota alArt. 334 inciso b) C.P.P.
La discusin no deberla ser novedosa, puesto que conforme al cdigo de 1973 los actos definitivos e irreproducibles deblan ser practicados por el juez de instruccin,
existiendo en principio derecho de asistencia de las partes
(Art. 191. ef. Llobet. Cdigo ..., pp. 214-215). Sin embargo, durante la vigencia del cdigo de 1973 no se presentaron discusiones como la planteada por Daniel Gonzlez
con respecto a la requisa y al secuestro. Asi en general
la doctrina no los cit como ejemplos de actos que deban
ser realizados conforme al procedimiento de prueba anticipada. Induso en el mismo e.p.p. para Iberoamrica de
1988, no se mencionan dentro de los actos con respecto
a los cuales corresponde el anticipo de prueba. Asi en el
Art. 258 se dice: ,.Actos jurisdiccionales: anticipo de prueba. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento,
reconstruccin, pericia o inspeccin que por su naturaleza y caracterlsticas deban ser considerados como actos definitivos e irreproducibles ..., el ministerio pbliCO o
cualquiera de los intervinientes requerirn al juez de instruccin que lo realice ... n, previa citacin de partes. Una
norma similar es la que existia en el e.p.p. costarricense
de 1973 (Art. 191). Es importante anotar. que tal y como lo
indica Daniel Gonzlez el C.P.P. autoriza que la requisa y
el secuestro sean practicados por la polica, lo que es lgico por las razones dadas por dicho profesor, en cuanto
a que en caso contrario seria necesario que un juez y un

defensor viajasen en cada radiopatrulla. En realidad se
trata de actuaciones materiales realizadas por la polica,
con respecto a las cuales lo que procede, en garanta del
derecho de defensa, es el interrogatorio directo de los policas en el juicio oral y pblico.
Durante la vigencia del cdigo puede afirmarse que se ha
impuesto lo indicado por Daniel Gonzlez, ello tanto en la
jurisprudencia de la Sala Tercera, la del antiguo Tribunal
de Casacin y la de la Sala Constitucional, aunque debe
reconocerse que la discusin al res pedo ha tenido en la
jurisprudencia mucho menos trascendencia que la que
antes de la entrada en vigencia del cdigo parecfa que
tendra, prueba de lo cual es que son pocos los fallos que
han hecho referencia a ello (Vase por ejemplo: Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea por mayora en el voto
213-F-99 del 18-6-1999, que en forma expresa sostuvo
lo dicho por Daniel Gonzlez. Vase tambin: Sala Tercera, voto 49-2008 del 25-1-2008). Por otro lado, la Sala
Constitucional en diversos fallos ha considerado que no
debe seguirse el procedimiento de prueba anticipada, por
ejemplo en los allanamientos, en los que ha indicado que
el juez es el garante de la legalidad, indicando que si se
requiriera la notificacin previa a la defensa del imputado entonces el allanamiento no tendrfa sentido prctico
(Vase por ejemplo: Sala Constitucional, votos 2467-98
del 14-4-1998; 6469-99 del 18-8-1999). Ha considerado
tambin como justificado el registro de vehfculos por la
Polica (Vase votos 5174-2000 del 30-6-2000; 65822000 del 26-7-2000; 9880-2000 del 7-11-2000; 56842001 del 26-6-2001) Y el reconocimiento practicado ante
el Ministerio Pblico (Voto 5127-98 del 17-7-1998), aunque debe sealarse que con respecto a ste se establece
un procedimiento destinado a que tenga participacin la
defensa del imputado.
Desde esa perspediva el anticipo de prueba ha tenido
en realidad importancia con respecto a la prueba testimonial. Debe reconocerse que ese es el aspecto que en
general ha recibido mayor atencin dentro del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Asf el proyecto
de Reglas Mfnimas de la ONU para la Administracin de
Justicia Penal de 1992 (Reglas de Mallorca), indica en su
numeral 29: "1) Todas las pruebas habrn de ser prac-
ticadas ante el Tribunaljuzgador. 2) Si la comprobacin

de un hecho se basa en al percepcin de una persona,
sta tiene que ser interrogada en el juicio oral. Este interrogatorio no puede ser reemplazado por la lectura de
un documento o declaracin escrita anterior. Las leyes
nacionales establecern las excepciones a este principio
por razn de imposibilidad o grave dificultad de reproduccin. En estos casos, se podrn utilizar en el juicio oral
las declaraciones practicadas con anterioridad, siempre
que hubieran tenido lugar con intervencin del defensor
y se garantice la oporlunidad de oponerse a la prueba
aportada por las otras partes (principio de contradiccin).
3) El acusado y su defensor tienen derecho a interrogar a
los testigos (Cf. Llobet. La reforma ... , p. 224). La norma
D
se relaciona con la establecida
en el PIDCP, que en su
Artrculo 293
Art. 14.3 e) establece que el imputado tiene derecho a

formular preguntas a los testigos de cargo y a la presencia e interrogatorio de los testigos de descargo, bajo las
mismas condiciones que con respecto a los testigos de
cargo. La norma de la CADH es un tanto ms restrictiva,
puesto que en su Art. 8.2 f) solamente prev el derecho
de la defensa a interrogar a los testigos presentes ante el
tribunal y a solicitar que se cite a peritos y testigos (Una
crtica a la falta de amplitud al respecto de los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
en: Edwards. Garantas ... , p. 119).
A pesar de lo anterior la prueba anticipada debe tener
una aplicacin ms amplia que la que corresponde a la
prueba testimonial. Asf debera ordenarse, por ejemplo,
cuando se debe realizar una inspeccin judicial, en un lugar que va a ser variado, por ejemplo se reparar el dao.
Igualmente en supuestos de exmenes periciales que no
podrn ser repetidos.
(3) El proyecto de C.P.P., segn la versin publicada por
la Corte Suprema de Justicia en diciembre de 1995, para
la procedencia del anticipo jurisdiccional de prueba, mencionaba solamente el carcter definitivo e irreproducible
del acto (Art. 325 C.P.P.), mientras que el texto aprobado
agrega la afectacin de los derechos fundamentales.
La
discusin es si se refiere a dos supuestos, sea: a) actos definitivos e irreproducibles y b) actos que afectan los
derechos fundamentales, o bien a uno solo, en el cual
no bastar que el acto sea definitivo e irreproducible,
sino adems se requiere que se afecten los derechos
fundamentales (A favor de esta ltima posicin: Hidalgo.
Introduccin ... , pp. 362-366). En realidad el cdigo confunde dos aspectos. El primero es la necesidad de que
ciertos actos que afecten derechos fundamentales sean
realizados mediante orden de la autoridad jurisdiccional,
por ejemplo allanamientos, intervenciones telefnicas. Lo
importante desde esa perspectiva no es propiamente la
citacin previa a las partes, sino ms bien la orden jurisdiccional para la realizacin del acto, debido al grado y
carcter de la intervencin en los derechos fundamentales. El segundo aspecto es la necesidad de que determinados actos se realicen con citacin previa a las partes,
ello independientemente
de la intervencin en los derechos fundamentales, que de todas maneras en general
existe. Por ello atendiendo a la finalidad del anticipo jurisdiccional de prueba, no se requiere para ste que el acto
definitivo e irreproducible afecte derechos fundamentales.
Por otro lado, la afectacin de derechos fundamentales
no es suficiente para el anticipo jurisdiccional de prueba,
sino se necesita adems que el acto sea definitivo e irreproducible.
(4) Por ejemplo el testigo se encuentra gravemente enfermo. El C.P.P. italiano de 1988 en su Art. 392 incisos
a) y b) seala los casos en que existe un obstculo para
que el testigo declare en el debate. Asf indica que puede
solicitarse la prueba anticipada en lo relativo "(oo.) a) a la
475
Artrculo 293
recepcin del testimonio de una persona, cuando exista

fundado motivo para considerar que no podr ser interrogada en el debate por enfermedad u otro grave impedimento; b) a la recepcin de un testimonio cuando, por
elementos concretos y especlficos, exista fundado motivo para considerar que la persona haya sido expuesta a
violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra
utilidad, a fin de que no declare o declare en falso ... (Espitia (Traductor). Cdigo ..., 151). Discutible es si el cdigo
costarricense abarca solamente los supuestos previstos
en el inciso a) del cdigo italiano o tambin los del inciso
b). En sentido afirmativo se pronuncia con razn Femando Cruz, el que dice: "Las posibles amenazas, asl como
la posibilidad de un sobomo, deben considerarse CQmo
obstculos que podrlan impedir que la persona rinda su
testimonio en el debate. Son casos en los que existe el
grave peligro de contaminacin de la prueban (cruZ. El
Ministerio ... , p. 265). En este sentido: Sala Tercera. votos
472-2003 del 9-6-2003; 671-2003 del 7-8-2003; 1239-06
del 7-12-2006. Se ha admitido el anticipo jurisdiccional de
prueba cuando el testigo es un indigente y dificil de localizar por carecer de un domicilio fijo (Sala Tercera, voto
221-2004 del 12-3-2004).
D
(5) Sin embargo. debe tenerse en cuenta que en asuntos

de carcter financiero en su declaracin el testigo puede
auxillarse en el juicio oral y pblico a travs de la incorporacin de prueba documental, en la que consten los datos econmicos, por ejemplo balances econmicos de la
empresa, informes de auditorla, informes de los bancos
sobre los estados de cuenta, documentos que se hubieran
enviado y recibido, etc. Adems el testigo puede auxiliarse
durante la declaracin en el juicio oral y pblico con apuntes sobre datos. Todo ello hace que el margen para proceder al anticipo de prueba porque la complejidad del asunto
haga que el testigo olvide datos, sea muy estrecho.
(6) Por ejemplo se trata de un extranjero de paso por Costa Rica, por ejemplo un turista, o bien el testigo que vive
en Costa Rica debe emigar a otro pals. Con respecto al
testigo que abandonar pronto el pals: Sala Tercera, voto
256-2006 del 27-3-2006.
(7) Puede ser pedido por el Ministerio Pblico, la parte
querellante. la defensa y las partes civiles.
(8) No se requiere que se haya declarado la proteccin
procesal o extraprocesal del testigo. El articulo 19 de la
ley contra la delincuencia organizada indica: "Anticipo
jurisdiCCional de prueba/Sin perjuicio de lo dispuesto por
el Cdigo Procesal Penal, Ley N. o 7594, sobre el anticipo jurisdiccional de prueba, en los casos de delincuencia
olganizada proceder la prueba anticipada siempre que
exista indicio suficiente para estimar que existe peligro
para la vida, la integridad fTsica o el patrimonio de alguna
persona, o de los allegados a esta, que vaya a suministrar
informacin comprometedora de la responsabilidad de los
476
sospechosos, de los imputados o de la olganizacin

lictiva
de-
(9) El articulo 204 del C.P.P. al regular la proteccin procesal al testigo, indica que cuando sea necesaria reservar
no solamente los datos de identificacin. sino tambin de
las caracterlsticas flslcas individualizantes, ello ante el
peligro para la vida o la integridad fsica del testigo, se ordenar la realizacin del anticipo jurisdiccional de prueba.
Sobre la reserva de las caracterlsticas individualizantes
vase: Art. 71 inciso 2) b) del C.P.P. y su comentario. Adems consltese el articulo 204 del C.P.P. y Art. 11 inciso a)
de la Ley de proteccin a vlctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal. Debe tenerse en
cuenta que la protecci6n de las caractersticas individualizantes, como el rostro y la voz, solamente procede en
los casos de delitos graves o de delincuencia organizada,
segn lo establece el articulo 204 del C.P.P. El arto 324
ltimo prrafo del C.P.P. hace mencin a la incorporacin
por lectura de la declaraci6n del testigo protegido, recibida por medio del anticipo jurisdiccional de prueba, cuando
el riesgo para la vida o la integridad flsica del declarante
no hayan disminuido o se vea aumentado con motivo del
juicio. A ello se agrega por el articulo 334 inciso a) del
C.P.P. un requisito adicional, esto es que no existan condiciones para garantizar la recepci6n del testimonio durante
el debate. Vase el comentario a este ltimo articulo.
(10) Vase elArt. 292 C.P.P. y su comentario. Indic el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en el voto 10092001 del 7-12-2001: Se indica que debi comunicarse al
menor de edad la realizacin del anticipo juriSdiCCional de
prueba, para que participara en ese acto. Segn se aprecia en la causa, a las diecisiete horas treinta minutos del
seis de marzo del dos mil, (...) se encontraba rindiendo su
declaracin ante el Juzgado Penal Juvenil y de Familia de
Puntarenas (...). Por su parte el anticipo jurisdiccional de
prueba se realiz a las diecisis horas quince minutos de
ese mismo dla (...), lo que implica que era materialmente
imposible que el menor tuviese la posibilidad de estar en
ambos lados a la vez. En todo caso la pureza del acto
se garantiza con la presencia del juzgador, la representante del Ministerio Pblico y la defensora asignada (...).
No se aprecia de qu forma podla afectarse el derecho
de defensa de (...), mxime que el derecho de objetar la
prueba testimonial o de realizar preguntas a los deponentes se garantiz a travs de la presencia de un miembro
de la defensa pblica". Por su parte la Sala Constitucional
en el voto 3216-99 del 4-5-1999 estim como razonable
que no se levantara el impedimento de salida del pais al
imputado, que reclamaba su derecho a estar presente en
la recepcin de una prueba anticipada que se recibiria en
Miami.
(11) El articulo 11 inciso a) de la Ley de proteccin a vctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal, al regular la proteccin procesal indica: "Para

asegurar el testimonio de la persona y proteger su vida,
podrn utilizarse los medios tecnolgicos disponibles,
como la videoconferencia o cualquier otro medio similar
que haga efectiva la proteccin acordada, tanto en el juicio como cuando se haga uso del anticipo jurisdiccional
de prueba". La Sala Constitucional ha tolerado que la defensa no pueda obtener copia del OVO que contiene el
anticipo jurisdiccional de prueba ello con el argumento de
que hay que proteger la imagen del denunciante (vase.
Voto 10175-11). No es correcto lo indicado por la Sala,
ya que ello implica una grave restriccin al al derecho de
defensa y una situacin de clara desventaja con respecto
al Ministerio Pblico, la que contar con la copia del OVO
para su anlisis.
(12) Sobre la utilizacin de la videoconferencia en los procesos judiciales vase la Circular No. 137-08 de la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia. Dijo: "El Consejo
Superior, en sesin N 48-08 de 26 de junio del 2008,
artculo LXIV, dispuso formular atenta instancia a los Jueces, las Jefaturas del Ministerio Pblico y de la Defensa
Pblica, para que promuevan el uso del sistema de video
conferencia para atender diversas diligencias, en el tanto
las Salas Tercera y Constitucional ya ha resuelto que su
utilizacin no es contraria a los principios de oralidad e
inmediacin. Al respecto, resulta valioso lo sealado por
la Sala Tercera de la Corte, en Voto NO2007-00682 de las
nueve horas quince minutos del veintinueve de junio del
dos mil siete, que en lo conducente dice: "(... ) la videoconferencia permite observar "en vivan a quien declara y permite la interaccin de las partes con esa persona, siendo
entonces posible realizar un verdadero interrogatorio, a
la luz de los dems elementos debatidos enjuicio. (... )".
(13) Sorprende que no se incluya a las partes civiles entre quienes pueden apelar, a pesar de que se les autoriza
a pedir el anticipo jurisdiccional de prueba. La resolucin
que acoja o rechace el anticipo jurisdiccional de prueba
puede ser recurrida mediante apelacin. En este sentido
la Comisin de Asuntos Penales mediante oficio del 26-41999 indic "Expresamente el Cdigo Procesal no prev
el control de alzada de las decisiones del juez de la etapa
preparatoria, cuando rechaza una solicitud para la realizacin de un anticipo jurisdiccional de prueba. Sin embargo,
es pOSible que tal control sea viable, dentro de los principios generales del recurso de apelacin, pues vlidamente podrfa estimarse que tal rechazo causa 'un gravamen
irreparable', dada la naturaleza de los actos, en especial si
se refieren a diligencias probatorias con carcter definitivo
e irreproductible, o bien de extrema urgencia, siempre que
su no realizacin inmediata implique el peligro de desaparicin de rastros o de fuga de los implicados y de prdida
de la prueba, lo que finalmente puede dar al traste con la
averiguacin de la verdad y esto afecte los derechos de
las partes involucradas. Por ello, no pueden sentarse reglas generales, sino que es cada caso el que delimitar la
procedencia de la impugnacin" (Oficio N 013-99).
Articulas 293 Y 294
(14) Una vez que se ha rechazado la solicitud de anticipo

jurisdiccional, se requiere que se den nuevas circusntancias para poder plantearla de nuevo.
ARTfcULO 294.- Urgencia
Cuando se ignore quin podra ser el imputado
o si alguno de los actos previstos en el articulo anterior es de extrema urgencia (1), el Ministerio Pblico
podr requerir verbalmente la intervencin del juez y
este practicar el acto con prescindencia de las citaciones previstas y, de ser necesario, designar un
defensor pblico para que participe en el acto (2).
Cuando se ha procedido por urgencia, despus
de practicado el acto, deber ser puesto en conocimiento de las partes.
No se podr prescindir de la citacin previa en
los casos en que deba recibirse declaracin a un testigo ante la posibilidad de que olvide circunstancias
esenciales (3).
Comentario
(1) La urgencia se refiere a que el acto no puede esperar
porque de lo contrario no se podra conseguir el resultado
que se espera de l (As: Nez. Cdigo ... , 2a. Edicin,
p. 189). Los supuestos en que no hay que proceder a la
citacin son aqullos en que la eficacia del acto particular depende de la reserva parcial de las actuaciones (Art.
296 C.P.P.). La Sala Constitucional en el voto 3477-2000
del 28-4-2000 dijo: "Solo cuando no se tiene individualizado al imputado, o en casos de extrema urgencia el Juez
podr prescindir de la citacin a las partes a efecto de
realizar el anticipo jurisdiccional de prueba. Cuando se
dice partes indudablemente el imputado es una de ellas,
a efecto de que tenga la posibilidad de ejercer su derecho
a la defensa material, no solo a la tcnica a travs de su
abogado defensor, segn lo determina el articulo 12 del
Cdigo Procesal Penal. Ahora bien, la calificacin de la
extrema urgencia es de resorte del Juez, siendo que si la
defensa considera que la valoracin al respecto es errnea y que por lo tanto la diligencia debe ejecutarse en otro
momento, con la presencia del o los imputados, debe protestar por el vicio cuando lo conozca, describiendo el defecto y proponiendo la solucin correspondiente, no solo
para evitar la convalidacin del vicio, si no es un defecto
absoluto (articulos 175 y siguientes del Cdigo Procesal
Penal), sino adems por el deber de lealtad que se impone a las partes litigantes en el proceso penal (artculo 127
idemr. Sobre el anticipo jurisdiccional por urgencia sin
citacin del imputado. pero con la participacin de la defensa tcnica: Sala Tercera, voto 256-2006 del 27-3-2006.
Se dijo en ese voto: "Es evidente, por otra parte, que se
estaba ante un caso de extrema urgencia, conforme lo
prev el articulo 294 del Cdigo Procesal Penal, ya que el
testigo saldrfa del pais en pocas horas, lo que justificaba
prescindir de la citacin o la remisin del imputado, quien
se encontraba recluido en un centro muy alejado de la
477
Artlculos 294 Y 295
sede del tribunal, hacindose con ello imposible adoptar

medidas para asegurar su presencia oportuna en el anticipo probatorio. Esta imposibilidad material, atendiendo
ala urgencia de evacuar la probanza, se enmarca sin forzamiento en las excepciones que prev el artIculo 294 de
cita para prescindir de la citacin del justiciable. Por ltimo, el acto se llev a cabo con la intelVencin activa de
la defensa tcnica (la aqul recurrente), quien represent
a su defendido, fonnul las preguntas que estim pertinentes y tiles para el mejor ejercicio de su tarea y agot
los medios impugnaticios a su disposicin en procura de
tutelar su punto de vista, aunque no fuese atendible".
(2) El nombramiento del defensor pblico se debe realizar
con respecto al imputado. no con relacin a las otras partes que por motivos de urgencia no pudieron ser citadas.
El nombramiento del defensor pblico debe realizarse en
todos los casos en que no habiendo sido citado el defensor particular del imputado. dicho defensor no interviene
en el acto. Si no se nombrara un defensor se desnaturalizaria el sentido del procedimiento de prueba anticipada.
que tiende a garantizar que el imputado a travs de su
defensa tcnica pueda tener un control con respecto a la
prueba incriminatoria en su contra y a interrogar directamente a los testigos. En sentido contrario Daniel Gonzlez admite que pueda practicarse prueba anticipada sin
previa cita de las partes y sin nombramiento de un defensor pblico. As( manifiesta: "La nonna seffala que el
defensor pblico se designa slo en caso "... de ser necesario ... n. Esa necesidad la examina el juez en cada caso
concreto y debe ser apreciada segn la trascendencia del
acto que deba realizarse y los efectos que se presuma
pueda llegar a tener para la defensa o la condena del imputado. Lo deseable - desde luego - serIa que el defensor
pblico participara en todos los casos, para lo cual debe
estar disponible y acudir tan pronto como sea llamado
an cuando ignore qu clase de acto se va a ejecutar;
a quin afectar" (Gonzlez. El procedimiento preparatorio. En: Reflexiones ... p. 592). Indica Daniel Gonz/ez
con respecto al nombramiento del defensor pblico: "Para
tales efectos, el Departamento de Defensores Pblicos
deber tener al menos un defensor de tumo. que eventualmente pueda ser llamado a acompaffar a las autoridades a realizar los anticipos de prueba sin previo aviso a
las parteS' (Gonzlez. Procedimiento preparatorio ... en:
Reflexiones ... p. 592).
(3) No es explicable por qu se no se admite que no se
prescinda de la citacin previa en este supuesto y s( en
los otros supuestos.
ARTICULO 295.- Prlvacldad de las actuaciones

El procedimiento
preparatorio no ser pblico
para terceros (1). Las actuaciones s610 podrn ser
examinadas por las partes, directamente o por medio
de sus representantes
(2).
478
Los abogados que invoquen un inters legitimo

(3) sern informados por el Ministerio Pblico sobre
el hecho que se investiga y sobre los imputados o
detenidos que existan, con el fin de que decidan si
aceptan participar en el caso.
Las partes, los funcionarios que participen de la
Investigacin y las dems personas que, por cualquier motivo, tengan conocimiento
de las actuaciones cumplidas, tendrn la obligacin de guardar secreto (4). El Incumplimiento
de esta obligacin ser
considerado falta grave (5).
Comentario
(1) Mientras en el juicio oral rige el principio de publicidad.
durante el procedimiento preparatorio impera el secreto
para extraos. Se trata fundamentalmente de proteger
al imputado frente a los efectos pe~udiciales de la publicidad. ello en relacin con una investigacin que no se
sabe siquiera si dar lugar a la realizacin de un juicio
oral. La posibilidad de revisin de las actas es consecuencia del principio de Estado de Derecho. estando relacionada con el principio de igualdad de armas (Cf. Khne.
Strafprozessrecht. Par 9. No. 216. p. 119). En Alemania
se llega a permitir que el defensor se lleve las actas a su
oficina o a su casa para examinarlas. (Cf. Khne. Strafprozessrecht. Par. 9. No. 220. p. 122). Ello no se permite
en Costa Rica. debido a la desconfianza de que las actas
se puedan perder o alterar.
Uno de los grandes problemas que han existido en los
Himos tiempos es que en algunos asuntos el Ministerio
Pblico ha limitado la consulta del expediente o ha impedido que se saquen fotocopias del mismo. especialmente
tratndose de delitos econmicos. Para ello ha justificado
que la investigacin es contra una persona ignorada. es
decir que la misma no se dirige en contra de una persona determinada. aunque en muchos asuntos es claro
qu persona o qu grupo de personas estn siendo objeto de investigacin (Vase: Sala Constitucional. voto
4969-09. Confrontarse. sin embargo. con el voto 1588108). Mariano Silvestroni relata prcticas irregulares del
Ministerio Pblico en delitos econmicos en forma similar
a las ocurridas en Costa Rica: Silvestroni. M. Manual ...
pp. 128-130. Debe tenerse en cuenta que no solamente
el imputado y la defensa tienen derecho a tener acceso
al expediente. sino tambin el querellante y el actor civil. Igualmente tiene derecho al acceso al expediente la
vlctima. aunque no se haya constituido en querellante o
actora civil. As( se estableci en forma expresa en el articulo 71 inciso 1) e) del C.P.P. a travs de la reforma
introducida por la ley de proteccin a victimas, testigos
y dems sujeto~ intervinientes en el proceso penal. Se
trata,ba de un tema sobre el que habia existido controversia. ya que a favor de la consulta del expediente por la
v(ctima se hablan pronunciado los votos 1920-2004 del
25-2-2004; 3194-2004 del 26-3-2004. mientras que en el
voto 4054-2008 del 14-3-2008 se sostuvo otra posicin.

Por otro lado, no debe identificarse el carcter de denunciante con el de la vctima (Cf. Sala Constitucional, voto
1873-2007 del 13-2-2007), de modo que el denunciante
por ese mero hecho no adquiere un derecho al acceso al
expediente, sin pe~uicio del derecho que puede tener de
ser informado del estado del asunto.
En una serie de asuntos la defensa ha alegado que se
ha quebrantado el secreto del procedimiento preparatorio
por parte del Ministerio Pblico, debido a la difusin que
ha tenido en la Prensa el contenido de la investigacin.
Han existido, sin embargo, difcultades para determinar
dnde es que ha ocurrido la fuga de la investigacin. Vase: Sala Constitucional, voto 18011-06 del 13-12-2006,
en el que se dijo: "La vulnerabilidad de la informacin
que posee la Fiscalia, la pOlica judicial y los Tribunales,
impide establecer una responsabilidad objetiva o subjetiva que le d sustento a un fa/lo estimatorio, tal como lo
pretende el recurrente. Tanto la Inspeccin Judicial, as
como las Comisiones de Investigacin sobre el tema de
la filtracin de informacin que ha integrado Corle Plena,
no han logrado determinar una fuente unvoca de la autoria de tales filtraciones, ya sea a tftulo de responsabilidad
subjetiva o responsabilidad objetiva. Son tantos los puntos de encuentro, la convergencia de diversos actores,
en este caso, abogados, jueces, encausados, testigos,
la comunicabilidad de los sistemas informticos, que no
es posible establecer, dentro de un margen razonable de
certeza, la responsabilidad que pueda tener el Ministerio
Pblico respecto de los casos a su cargo, o incluso, el
sistema judicial como organizacin que integra a diversos actores del proceso penal. Por otra parle, la tutela
del secreto profesional de los periodistas, que es una gatantfa que favorece el quehacer de los informadores y de
los medios de comunicacin, asegurando la liberlad y el
acceso a la informacin, se convierle en un instrumento
que legitima, en parle, las filtraciones hacia los medios
de comunicacin social sobre el contenido de las pruebas o diligencias de un asunto bajo investigacin policial
o judicial. Los periodistas o la direccin de los medios, tiene autorizacin indiscutida para procurar la informacin,
convirtindose en promotores que reciben una indiscutible legitimidad para realizar una labor que de alguna forma puede lesionar garantfas judiciales individuales o la
propia eficacia de la intervencin judicial. De una parte,
como se expuso, no es posible identificar la fuente o los
actores que pueden propiciar la divulgacin de informacin reservada de un expediente judicial, pero al mismo
tiempo, el ordenamiento autoriza, indirectamente, un activismo periodlstico que obtiene la informacin amparado a
un secreto profesional, cuya tutela es constitucionalmente
incuestionable. Seria lgicamente inconsistente, que se
atribuya una responsabilidad objetiva al rgano de la acusacin o al poder judicial y que al mismo tiempo, se tutele
y se privilegie la actividad de los periodistas, quienes al
amparo del secreto profesional, pueden realizar diversas
actividades para obtener una informacin, que aunque de
difusin limitada, puede obtenerse sin revelar la fuente y
Artculo 295
al mismo tiempo, se puede publicar, sin el menor reparo

legal o constitucional. Conforme a la informacin que han
brindado los sujetos intervinientes, especialmente los recurridos, no existe posibilidad de contar con un sistema a
prueba de filtraciones y tampoco es posible determinar,
desde que instancia institucional se produjo la fi"racin,
de manera que ni siquiera se puede determinar una posible responsabilidad objetiva del rgano de la acusacin,
como lo pretende el amparado. La propia inconsistencia
del ordenamiento, segn se expuso, que limita la informacin sobre el contenido de una investigacin judicial, pero
que al mismo tiempo, autoriza y tutela a los rganos de
prensa para que obtengan tal informacin, sin que puede
conocerse la forma que se obtuvo o la identidad de la
persona que la brind, debilita notablemente el sentido y
contenido de una prohibicin que pretende tutelar la eficacia de la investigacin, la presuncin de inocencia y el
derecho a un juicio justo. Es probable que la introduccin
de una norma que impida a los medios de comunicacin
colectiva, la difusin del contenido de testimonios y actuaciones jurisdiccionales
vinculadas con un expediente
judiCial que se encuentra en la etapa de investigacin,
sera el medio que permitirla proteger, eficazmente, los
objetivos del proceso y las garantas judiciales del enjuiciado. Las disfunciones y contradicciones que se han
mencionado, ms bien demuestran la existencia de una
legitimacin estructural para que la prensa difunda informacin judicial y pOlicial reservada, tal como ocurri en el
caso del amparado, pues a los periodistas les protege el
secreto profesional respecto de las fuentes de informacin y el propio ordenamiento autoriza que esa informacin pueda divulgarse sin ninguna consecuencia jurdica".
El derecho al acceso del expediente, significa a la totalidad del expediente y las pruebas, no pudindose ocultar
parte del mismo.
(2) Vase la Circular de la Secretara de la Corte Suprema de Justicia 91-2010 del 9-8-2010, de acuerdo a la cual
el acceso a la informacin en una causa penal slo est
permitido a las partes o sus representantes, de manera
que demostrndose, en forma suficiente, que se cumple
este requisito no se puede negar el acceso al expediente.
Se dej en esa circular sin efecto las circulares N 1522002,41-2006,164-2006,70-2006,2-2007
y 47-2008.
La Sala Constitucional en el voto 5425-11 resalt el derecho al acceso del expediente, indicando que no corresponde al Ministerio Pblico cuestionar si la firma de
autorizacin al abogado respectivo, que se encuentra debidamente autenticada, es verdadera o no.
Debe tenerse en cuenta que el derecho de informarse del
contenido de las actas tiene una gran importancia para el
ejercicio efectivo de la defensa material y de la defensa
tcnica del imputado, ya que con el estudio de dichas actas podr informarse de la situacin probatoria existente,
de modo que la defensa se adece a la misma (Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanalwaltkammer.
Thesen ... , p. 75). Ello tiene gran importancia, por ejemplo,
479
Artrculo 295
antes de que el imputado decida si declara o se abstiene

de declarar, esto para tomar la decisi6n al respecto, lo
mismo para considerar el contenido de la declaraci6n. Por
otro lado, al informarse de la prueba de cargo existente se
puede determinar qu prueba de descargo es importante
para ofrecerla oportunamente. Igualmente sabindose,
por ejemplo, los testigos que existen en contra podr realizarse una investigacin sobre los mismos, ello para determinar su credibilidad, a lo que se agrega la posibilidad
de que la defensa del imputado entre en contacto con los
testigos para saber qu es lo que saben sobre el hecho
investigado, todo dentro del marco de respeto de los mismos y sin ninguna amenaza ni engafto a ellos.
El derecho de examinar las actuaciones abarca no solamente el expediente principal, sino tambin el legajo
paralelo, que contiene las diligencias practicadas por el
fiscal que no son suceptibles de ser incorporadas al juIcio oral. Sobre ello vse: Sala Constitucional en el voto
7254-2004 del 1-7-2004. Vase tambin: voto 89-98 del
8-1-1999 (38 Edicin, p. 393). Consltese tambin: Sala
Constitucional, votos 2632-98 del 21-4-1998 y 2200-98
del 23-3-1998. Cf. Uobet Rodriguez. Proceso penal en la
Acerca de las actuaciones que puede realizar el defensor si se le niega el acceso al legajo paralelo al momento
de la declaracin del imputado indica Francini Quesada:
"De darse esta situacin, desde ese mismo instante, ante
una actuacin tan irregular, proceden todas las acciones
posibles: solicitar la constancia en en ese mismo acto,
negarse a realizar la declaracin del inculpado bajo tales
condiciones, presentar la queja ante el juez de la etapa
preparatoria ya sea oralmente o por escrito, en aras de
corregir de inmediato la actividad procesal defectuosa, un
Habeas Corpus y por ltimo, la respectiva queja ante la
inspeccin de la tiscalfa o la inspeccin judiciar (Quesada, Francini. ManuaL .. , p. 12). Sobre el derecho del defensor de obtener una copia o resumen de las entrevistas
realizadas por el fiscal: Quesada, Francini. Manual..., p.
25.
Por otro lado, el derecho a revisar las actas comprende
no solamente la documentacin escrita, sino tambin los
archivos informticos (Cf. KOhne. Strafprozessrecht, Par.
9, No. 217, p. 120). Estn incluidos por ello tambin los
diversos objetos materiales decomisados, lo mismo que
las grabaciones de video o f6nicas.
La Sala Constitucional ha autorizado que las declaraciones dadas por otros coimputados que se han acogido al
alterio de oportunidad establecido en el inciso b) del Ar:t.
22 del C.P.P. no sean puestas en conocimiento de las
otras partes, pero mientras ello no se haga no pueden
ser consideradas como material probatorio en el proceso
(Voto 4142-99 del 2-6-1999).
(3) No basta ser abogado para tener derecho a examinar
las actuaciones del procedimiento preparatorio, se necesita tener adems un inters legftimo, que podrfa ser la
posibilidad de asumir la defensa de uno de los imputados,
480
la victima, del querellante o de una de las partes civiles.

Dijo la Sala Constitucional en el voto 10427-2004 del 249-2004: "Entiende as la Sala que como en la etapa preparatoria impera el secreto para terceros, a diferencia de
lo que sucede con la etapa de juicio en la que impera
el principio de publicidad, las partes y sus representantes son los nicos que pueden escudriar el expediente, mientras que los abogados con inters legtimo solo
pueden ser enterados por medio del Ministerio Pblico.
acerca del hecho que se investiga y sobre los imputados
o detenidos que existan, pero no pueden examinar el expediente".
(4) Debe recordarse lo establecido por la Ley Orgnica
del Ministerio Pblico y por el Art. 9 C.P.P. Este ltimo indica que "Hasta la declaratoria de culpabilidad, ninguna
autoridad pblica podr presentar a una persona como
culpable ni brindar informacin sobre el/a en ese sentido".
Al respecto existe sin duda un conflicto de intereses entre el Derecho del pblico a estar informado y el derecho
del imputado a que su nombre no trascienda a la opinin
pblica mientras no exista una sentencia condenatoria firme. En algunos pafses incluso se ha prohibido identificar
a los imputados por la prensa. lo que se ha dispuesto en
Costa Rica con respecto a los menores de edad dentro
del proceso penal juvenil (Sobre todo ello vase el camentario al Art. 9 prrafo 2) C.P.P.). De importancia es la
necesaria proteccin de los derechos de la personalidad
de los involucrados, a lo que hace referencia la Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Una forma acertada de tratar
de hacer compatible el derecho de informar con la proteccin de los derechos de la personalidad del imputado es
la propuesta de Cafferata (Derechos individuales ..., pp.
57-58): "De suma importancia ser ... el evitar la difusin
pblica del sometimiento a proceso o la privacin de libertad del imputado en los primeros momentos de la investigacin cuando su culpabilidad normalmente no aparece
fundada en pruebas de slida envergadura, sino ms bien
en meros indicios. En tal sentido, deber imponerse el
secreto del sumario en relacin con quienes sean extranos al proceso, lo que importar la prohibicin de difusin
pblica de sus nombres y ms aun de las fotografas de
quienes resulten imputados. La publicidad de la prensa
contigura, en los hechos, una verdadera condena anticipada a nivel de opinin pblir;a que acompaar al afectado durante toda la vida, aun cuando con posterioridad
resulte sobreseldo o absuelto de los delitos que se le atribuyeron." Sobre ello vase el comentario al Art. 9 prrafO
2) C.P.P. El articulo 9 prrafo 2) del C.P.P. dio lugar a una
gran polmica al entrar en vigencia el cdigo, puesto que
fue impugnado por la Prensa, ya que inicialmente tanto
el Ministerio Pblico como la Policia Judicial se negaron
a brindar informacin a la Prensa (Vase: Diario Extra. 7
de enero de 1998, p. 13). Con posterioridad una comisin
del Poder Judicial "interpret" dicho articulo, indicando
que no debfa lesionarse la libertad de Prensa. Asi altos
representantes del Ministerio Pblico indicaron que todos

los fiscales de ste podan "con prudencia" referirse a los
casos que manejan, elfo siempre que no pusieran en peligro la investigacin (Cf. Al Dia (peridico), 8 de enero de
1998, p. 6). A pesar de ello debe tenerse en cuenta que
el Art. 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (segn
la ley 7728) es claro cuando seala: "Publicidad El Ministerio Pblico no podr dar informacin que atente contra
el secreto de las investigaciones o que, innecesariamente, pueda lesionar los derechos de la personalidad. Sin
embargo, sus funcionarios podrn, extrajudicialmente,
dar opiniones de carcter general y doctrinario acerca de
los asuntos en que intervengan". Sobre los fines que se
persigue con la norma en comentario es importantante
consultar el voto 1302-90 de la Sala Constitucional (pp.
621-622 de la anterior edicin de este libro).
(5) Podra dar lugar al despido justificado del infractor.
ARTiCULO 296.- Secreto de las actuaciones (1)

Si el imputado no est privado de su libertad (2),
el Ministerio Pblico podr disponer, slo una vez y
mediante resolucin fundada, el secreto total o parcial de las actuaciones, por un plazo que no podr
superar los diez dras consecutivos (3), siempre que la
publicidad entorpezca el descubrimiento de la verdad
(4). El plazo podr prorrogarse hasta por otro tanto,
pero, en este caso, cualquiera de los nombrados, sus
defensores o mandatarios podrn solicitar al tribunal
del procedimiento preparatorio, que examine los fundamentos de la disposicin y ponga fin a la reserva
(5).
A pesar del vencimiento de los plazos establecidos, cuando la eficacia de un acto particular dependa
de la reserva parcial de las actuaciones, el Ministerio
Pblico podr solicitar al juez que disponga realizarlo
sin comunicacin previa a las partes, las que sern
informadas del resultado de la diligencia (6).
Comentario
(1)EI Art. 10 de la ley contra la delincuencia organizada
contiene una regulacin propia del secreto del procedimiento preparatorio, que se aplica a dicho procedimiento especial. Indica: "Secreto sumarial/Cuando por la dinmica de la investigacin, un imputado est en libertad
o algn sospechoso no haya sido detenido, el Ministerio
Pblico podr disponer por resolucin fundada, el secteto total o parcial de las actuaciones hasta por diez dlas
consecutivos, siempre que la publicidad pueda entorpecer el descubrimiento de la verdad o provocar la fuga de
algn sospechoso. El plazo podr extenderse hasta veinte dlas, pero, en esta caso, la defensa podr solicitar al
tribunal del procedimiento preparatorio que examine los
fundamentos de la disposicin y ponga fin a la reserva.!
Esta facultad podr ser ejercida solamente en dos oportunidades durante la investigacin. En cada una de ellas
el plazo ser originario.lA pesar del vencimiento de los
Articulas 295 Y 296
plazos establecidos, cuando la eficacia de un acto particular dependa de la reserva parcial de las actuaciones, el
Ministerio Pblico podr solicitarle al juez que disponga
realizarlo sin comunicacin previa a las partes, las que
sern informadas del resultado de la diligencia".
(2) Si el imputado se encuentra en prisin preventiva no
puede disponer el Ministerio Pblico el secreto conforme
al e.p.p. Sin embargo, conforme al articulo 10 de la ley
contra la delincuencia organizada, podra disponerse el
secreto de la investigacin en los casos en que se aplica
el procedimiento especial previsto en dicha ley, "cuando
algn sospechoso no haya sido detenido". Ello implica
que podria ser que alguno de los sospechosos se encontrare detenido en prisin preventiva, no obstante lo cual
se dispone el secreto. Dicha disposicin no deja de ser
problemtica.
(3) Por das consecutivos debe entenderse das naturales
y no dias hbiles.
(4) Ordenar el secreto es una facultad que debe ser ejercida excepcionalmente por el Ministerio Pblico (Cf. Leveneo El debido ... , p. 33). La Sala Constitucional en diversas
resoluciones se ha referido al secreto de las actuaciones,
enfatizando el carcter excepcional del mismo, lo mismo
que deben exponerse fundadamente las razones por las
que se dispone (Vase: voto 2200-98 del 27 de marzo de
1998).
Con el secreto se trata de evitar que se conozcan las
prueban que se van a recibir, para que no vayan a ser suprimidas o alteradas (Asi: Clari. Tratado ... , T. VI, p. 85).
Mientras rija el secreto el Ministerio Pblico no tiene por
qu paralizar la investigacin, ms bien el secreto se basa
en que es necesario para la investigacin. Sobre ello ha
indicado la Sala Constitucional en el voto 2040-2001 del
14-3-2001: "No se lesiona ningn derecho fundamental
al amparado con el hecho de que el Ministerio Pblico
est recibiendo declaraciones de testigos u otras pruebas
de cargo, habida cuenta que se trata de prueba que no
podr ingresar a la etapa de debate a menos que haya
sido recibida de conformidad con las reglas del anticipo
jurisdiccional de prueban.
(5) La posibilidad de oposicin al secreto decretado por
el Ministerio Pblico solamente existe cuando vencido
el trmino de diez das por el que se dispuso el seaeto,
se ordena una prrroga de ste por otro tanto (otros diez
dias). Por ello la orden inicial del secreto no puede ser
impugnada por las partes, sino solamente la prrroga del
secreto.
(6) Ello en supuestos de anticipo de prueba, en los cuales
debe procederse al designar un defensor pblico (Art. 294
prrafo 1) C.P.P.).
481
Artlculos 297 Y 298
ARTIcULO 297- Valoracin inicial

Recibidas las primeras diligencias (1). el fiscal las
valorar con el fin de examinar si debe continuar con
la investigacin o solicitar lo siguiente (2):
a) La desestimacin de la denuncia. de la querella o de las actuaciones policiales (3).
b) El sobreseimiento (4).
c) La Incompetencia por razn de la materia o el
territorio (5).
d) La aplicacin de un criterio de oportunidad (6).
e) La suspensin del proceso a prueba (7).
f) La aplicacin del procedimiento abreviado (8).
g) La conciliacin (9).
h) Cualquier otra medida tendente a finalizar el
proceso.
Comentario
(1) Por primeras diligencias se entiende la denuncia, la
querella y las actuaciones policiales (vase inciso a) de
este articulo).
(2) A excepci6n de la desestimaci6n y de la incompetencia por raz6n de la materia o del territorio, que estarn dirigidas al Tribunal del procedimiento preparatorio (Vase
Art. 282 e.p.p. y su comentario), las solicitudes estarn
dirigidas al Tribunal del Procedimiento Intermedio, debiendo ser realizadas conforme a lo establecido en el Art.
299 e.p.p.
cido (2), quien podr objetar el archivo ante el tribunal

del procedimiento preparatorio e indicar las pruebas
que permitan individualizar al imputado. Si el juez admite la objecin. ordenar que prosiga la investigacin (3).
El archivo fiscal no impide que la investigacin
se reabra si, con posterioridad. aparecen datos que
permitan identificar al imputado (4).
La vlctlma tambin podr objetar ante el tribunal
del procedimiento preparatorio, los errores, las omisiones o los retrasos que estime han ocurrido en la
Investigacin de los hechos en su perjuicio (5). El
juez dar audiencia tanto al Ministerio Pblico como
a la defensa, por el trmino de cinco dias, y resolver
lo que corresponda. Si la protesta se. relaciona con
la no evacuacin de una prueba. el juez dispondr lo
pertinente. segn el procedImiento regulado en ei articulo 292 de est Cdigo. La vfctima podr apelar la
decisin (6).
(Asl reformado por el artIculo 16 de la Ley de Proteccin
Comentario
(8) Arts. 373-375, 299 e.p.p.
(1) No se pudo determinar quin fue el autor y los participes del hecho delictivo. La eomisi6n de Asuntos Penales
en oficio del 21-12-1998 dijo: "En cuanto al archivo fiscal,
procede cuando no se haya podido individualizar al imputado, no obstante que tal requisito debe leerse dentro
del contexto de la existencia de un hecho delictivo que
perseguir, faltando nicamente individualizar al acusado,
es decir conocer su identidad y, en consecuencia la forma
de localizarlo y allegarlo a la causa. Se archiva el expediente en el Ministerio Pblico, porque la causa es susceptible de continuar una vez que se logren nuevas luces
sobre tal individualizacin. Vase incluso que es posible
realizar diligencias probatorias y anticipos jurisdiccionales de prueba en estos casos -en. 294-, apersonando al
proceso a un defensor pblico que vigile los intereses del
eventualmente responsable. Es criterio de esta Comisin
que el archivo fiscal procede cuando se tengan indicios
comprobados de estar en presencia de un delito, no obstante no ha sido posible individualizar al autor del hecho.
Si est claro que no existe delito que perseguir, lo que
procede es solicitar la desestimacin de la causa, aunque
resulte que an no hay un responsable individualizado".
(Oficio N 226-98).
(9) Arts. 36, 299 e.p.p.
(2) Arts. 70 y 71 inciso 1) d) e.p.p.
ARTICULO 298.- Archivo flscal

Si no se ha pOdido Individualizar al Imputado (1),
el Ministerio Pblico podr disponer. por si mismo,
fundada mente, el archivo de las actuaciones. La decisin se le comunicar a la victlma de domicilio cono-
(3) El archivo supone el cese de la in,vestigaci6n por parte

de la pollcta y el Ministerio Pblico, sin perjuicio de que
con posterioridad pueda proseguirse la investigaci6n si
aparecen nuevos datos que permitan identificar al imputado.
(3) Arts. 282, 299 prrafo 1), 302 y 319 prrafo 2) e.p.p.
cr
(4)
Arts. 299-300, 311-315 e.p.p. Ya sea definitivo (Art.
311 e.p.p.) o provisional (Art. 314 e.p.p.).
(5) Arts. 45-53 e.p.p. Un supuesto de incompetencia material que puede presentarse durante la investigaci6n preparatoria es cuando el asunto que se conoce es una contravenci6n y no un delito (vase Art. 46 prrafo 2) e~p.p.),
por lo que el Ministerio Pblico puede solicitar que se decrete la incompetencia y se remita el asunto para que sea
conocido por el Tribunal que conoce de las contravenciones (Art. 402-407 e.p.p.).
(6) Arts. 22-24, 299-300 e.p.p.
(7) Arts. 25-29, 299-300 e.p.p.
482

(4) No podra de ninguna manera causar cosa juzgada
material, ya que el archivo no se dispone a favor de ningn imputado, sino ms bien el archivo se ordena porque
no se puede individualizar a ninguna persona como imputada.
(5) Art. 71 inciso 3) i) del C.P.P. Este prrafo fue introducido por la Ley de proteccin a vctimas, testigos y dems
sujetos intervinientes en el proceso penal. Se trata de una
norma general en relacin con los atrasos y omisiones de
la investigacin del Ministerio Pblico, que no tiene relacin realmente con el archivo fiscal, por lo que su introduccin en el articulo 298 del C.P.P. debe estimarse como
errnea. Es importante, por otro lado, considerar que el
C.P.P. estableci la posibilidad de que el imputado acudiera ante el juez del procedimiento preparatorio para que
ste fijara un plazo a la investigacin, cuando la misma
hubiera superado lo razonable (Arts. 171-172 del C.P.P.),
pero no previ un derecho de la parte querellante, actora
civil o de la victima para ello. Frente a los atrasos en dicha
investigacin, con base en el artculo 298 ltimo prrafo
del C.P.P., la victima puede acudir ante el juez del procedimiento preparatorio para que inste al Ministerio Pblico
a acelerar la investigacin. Puede tambin presentar una
queja por retardo de justicia (Art. 174 del C.P.P.).
Comentario
(1) Un acto conclusivo es tambin la acusacin y solicitud
de apertura a juicio, la que slo es mencionada en este
articulo a travs de una interpretacin a contrario sensu.
Importante es que no hay obstculo de que se formulen
peticiones principales y otras subsidiarias. Por ejemplo
podria pedirse la aplicacin de un criterio de oportunidad, de la suspensin del procedimiento a prueba o bien
la conciliacin, yen subsidio, en el caso de que no sea
aceptada la peticin, presentarse acusacin. Ntese que
en realidad las peticiones mencionadas arriba no son incompatibles con la presentacin de acusacin y de apertura a juicio, ya que debe partirse al igual que con respecto a sta de la existencia de un grado de probabilidad de
la responsabilidad penal del imputado. Con dicha solicitud
subsidiaria se solucionaran trmites innecesarios para el
supuesto en que sea rechazada la solicitud de aplicacin
de un criterio de oportunidad o la suspensin del procedimiento a prueba (Vase el comentario al Art. 302 C.P.P.
(2) Cf. Art. 75 e.p.p.
(3) Cf. Art. 303 e.p.p.
(4) Cf. Art. 282 e.p.p. y su comentario.
(6) El C.P.P. establece en el articulo 292 la posibilidad de

que en caso de que el Ministerio Pblico se negare a evacuar determinada prueba, el querellante, actor civil, demandado civil, el imputado y su defensor, acuda ante el
juez del procedimiento preparatorio para que se pronuncie sin sustanciacin sobre la procedencia de esa prueba.
Debe entenderse que de acuerdo con el prrafo en comentario del articulo 298 del C.P.P., tambin la victima puede
acudir ante el juez del procedimiento preparatorio reclamando que se evace determinada prueba, establecindose en forma expresa el derecho a apelar lo resuelto, lo
que no se contempla en forma expresa en el artculo 292.
CAPiTULO 111
CONCLUSiN DEL
ARTrCUlO 299.- Actos conclusivos (1)
Cuando el Ministerio Pblico o el querellante (2)
estimen que los elementos de prueba son Insuficientes para fundar la acusacin (3), podrn requerir la
desestimacin (4) o el sobreseimiento definitivo (5) o
provisional (6).
Tambin, podrn solicitar la suspensin del proceso a prueba (7), la aplicacin de criterios de oportunidad (8), el procedimiento abreviado (9) o que se
promueva la conciliacin (10).
Junto con el requerimiento remitirn al juez las
actuaciones, las evidencias y los dems medios de
prueba materiales que tengan en su poder (11).
(5) Cf. Art. 311 e.p.p.

(6) Cf. Art. 314 e.p.p.
(7) Cf. Arts. 25-29 e.p.p.
(8) Cf. Arts. 22-24 e.p.p.
(9) Cf. Arts. 373-375 e.p.p.
(10)
cr Art.
36 C.P.P.
(11) Solamente se remitirn los medios de prueba que

puedan ser incorporados al juicio oral (Arts. 275-276
e.p.p.).
ARTrCUlO 300.- Intervencin de la vfctlma
Cuando el Ministerio Pblico decida solicitar la
aplicacin de un criterio de oportunidad (1) o el sobreseimiento (2), deber ponerlO en conocimiento
de la vfctima de domicilio conocido (3) para que esta
manifieste si pretende constituirse en querellante. En
este caso, deber indicarlo por escrito dentro de los
tres dfas siguientes (4). La querella (5) deber presentarse ante el Ministerio Pblico, dentro de los diez
dfas siguientes al vencimiento del plazo anterior (6).
Recibida la querella, el Ministerio Pblico la trasladar al tribunal del procedimiento intennedio, si el Imputado hubiera tenido ya oportunidad para rendir su
declaracin; en caso contrario, de previo, le brindar
483
Artfculo 300
esa posibilidad (7). Tambin trasladar las actuaciones y adjuntar su solicitud (8).
(Asi reformado por el articulo 16 de la ley Ley de Proteccin a Victimas, Testigos y dems sujetos intervinientes
en el Proceso Penal, N 8720 de 4 de marzo de 2009).
Comentario
(1) Art. 22 C.P.P. El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, en el voto 765-2004 del 29-8-2004 seal: "En
el segundo motivo se reclama violacin al articulo 22 inciso a) del Cdigo Procesal Penal, pues los danos ocasionados por la Imputada fueron Insignificantes, pues
ascendlan a setenta y cinco mil colones. Por eso el Ministerio Pblico estimaba oportuno aplicar un criterio de
oportunidad, pero fue la querellante quien mantuvo su inters en continuar con el proceso penal (... ). Se rechaza
el reclamo: La ley establece los criterios de oportunidad
para el Ministerio Pblico, en los supuestos establecidos
en el articulo 22 del Cdigo Procesal Penal. Sin embargo
el Ministerio Pblico debe comunicar a la vlctima su inclinacin por uno de esos criterios, para que esta decida si
presenta una querella y contina con la persecucin penal. Esto fue lo que ocurri en el caso en estudio. La vlctima present una querella y con fundamento en esta el
proceso continu hasta el dictado de la sentencia, trmite
autorizado por el artIculo 300 del Cdigo Procesal Penar.
(2) Ya sea definitivo (Art. 311 C.P.P.) o provisional (Art.
314 C.P.P.). Es extrafto que se haya contemplado solamente los supuestos de solicitud de aplicacin de un criterio de oportunidad y el sobreseimiento. Ntese que el
Art. 302 C.P.P. al regular la disconformidad no se refiere al
criterio de oportunidad. pero si a la desestimacin.
(3) Sobre la victima: Art. 70 Y71 inciso 1), letras e) y e) del
C.P.P. Vase: Art. 22 inciso b) C.P.P.
(4) Tres dias hbiles (Art. 167 prrafo 2) C.P.P.). Si no
manifiesta que presentar querella en el plazo de tres
dias, no puede presentar despus la querella. Sin embargo, debe reconocerse que ese no es el criterio que
sostuvo el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
el que dijo que puede presentarse querella dentro de los
diez dlas siguientes aunque no se haya Indicado en el
plazo de los tres dlas que se presentarla querella (Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 47-2000
del 24-1-2000. Cf. L10bet Rodrlguez. Proceso penal en la
jurisprudencia, T. 11,pp. 592-594. En sentido similar: .Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 950-2002
del 22-11-2002). Para ello se ha dicho que el articulo 300
del Cdigo Procesal Penal no establece sancin para el
caso de que no se manifieste en el plazo de tres dlas la
oposicin al sobreseimiento. El error de esa posicin es
que se parte del sistema de nulidades establecido en el
Cdigo de Procedimientos Penales de 1973. no tomn-
484
dose en cuenta el cambio que se produjo con la regulacin del sistema de la actividad procesal defectuosa (Art.
175 Y ss. del C.P.P.). que no parte del sistema taxativo
de las nulidades. sino ms bien de la necesidad de que
se respeten las formas procesales. debindose dedarar
la ineficacia de un acto cuando no se hayan respetado
esas formas procesales. siempre que se haya causado
un agravio (Art. 175 del e.p.p.).
Discutible es qu sucede si la victima presenta la querella. o sea si con ello el Tribunal del Procedimiento Intermedio no puede acoger la solicitud de sobreseimiento o
aplicacin de un criterio de oportunidad hecha por el Ministerio Pblico. en vez de la acusacin presentada por la
victima en calidad de querellante. La versin del proyecto
de C.P.P. publicada por el Poder Judicial en diciembre de
1995 era dara al respecto. puesto que establecia que "La
aplicacin de un criterio de oportunidad debe serie comunicada a la vlctima, por cualquier medio que garantice su
recepcin. Esta aplicacin convierte la accin pblica en
privada ... (excepto en los supuestos correspondientes al
Art. 22 b) del cdigo aprobado) (Art. 26 del proyecto). Asi
conforme al proyecto no se podia en tal supuesto aplicar
el criterio de oportunidad solicitado por el Ministerio Pblico, siguiendo el asunto el procedimiento de accin privada. Con respecto al cdigo aprobado indica Jos Maria
Tijerino que -aunque el Cdigo no dice expresamente,
como si lo decla el Proyecto en su articulo 26, si en el
procedimiento establecido para la aplicacin del principio
de oportunidad se llegara a dar la constitucin de la vlclima en querellante, se operarla la conversin de la accin
penal pblica en privada" (Tijerino. Principio ... , p. 101). En
la segunda edicin (p. 305) se sostuvo el criterio de que
el Tribunal del Procedimiento Intermedio puede admitir el
criterio de oportunidad, ello a pesar de que la vlctima presente querella. Sin embargo. ese criterio no parece acertado, tomando en cuenta la valoracin de criterios politico
criminales, tales como el inters pblico (Art. 22 inciso a)
del Cdigo Procesal Penal). cuya valoracin no le debe
corresponder al Tribunal (Una critica a la posibilidad legal
de que el asunto contine con la querella de la victima,
no obstante la solicitud de aplicacin de un criterio de
oportunidad por el MP en: BovinolHurtado. Principio de
oportunidad .... p. 235).
(5) Arts. 75-80 C.P.P.
(6) Diez dias hbiles (Art. 167 prrafo 2) C.P.P.). No bas-
ta con manifestar que se presentar querella, sino se

requiere que efectivamente se presente esta dentro del
plazo indicado. Si no se hace asi la victima mantiene los
derechos impugnativos que tiene como tal (Art. 71 inciso 3) e) del C.P.P.), pero no puede recurrir en calidad de
querellante (Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea. voto 46-2002 del 1-2-2002).
(7) Art. 309 C.P.P.

(8) El Ministerio Pblico adjuntar su solicitud de sobreseimiento o de aplicacin de un criterio de oportunidad.
ARTCULO
bunal
301.- Remisin
de las actuaciones
al tri-
Si la vctima no se manifiesta dentro de los tres

das o no formula la querella en el plazo de diez das,
el Ministerio
Pblico trasladar la gestin al tribunal
del procedimiento
intermedio
para que resuelva, sin
sustanciacin,
lo que corresponda
(1).
Si la vrctlma formula en tiempo la querella, el tribunal del procedimiento
intermedio
notificar a las
partes y pondr a su disposicin
las actuaciones
y
evidencias
reunidas
en la Investigacin,
para que
puedan examinarlas
en el plazo comn de cinco das
(2). En la misma resolucin convocar a la audiencia
preliminar (3).
Comentario
(1) Se parte de que no es necesaria la realizacin
audiencia preliminar (Art. 310 C.P.P.).
de la
(2) Durante ese plazo las partes pueden ejercer las facultades mencionadas en elArt. 317 C.P.P.

ARTCULO 302.- Disconformidad
Cuando el tribunal (1) considere
procedente
la
apertura a juicio (2) y el Ministerio
Pblico haya solicitado la desestimacin
(3) o el sobreseimiento
(4),
sin que la vfctlma haya querellado (5), aquel le remitir nuevamente
las actuaciones
al fiscal, por auto
fundado, para que modifique su peticin en el plazo
mximo de cinco dfas.
Si el fiscal ratifica su solicitud y el tribunal mantiene su pOSicin (6), se enviarn las actuaciones
al
Fiscal General o al fiscal superior que l haya designado, para que peticione nuevamente (7) o ratifique lo
planteado por el fiscal Interior.
Cuando el Ministerio Pblico reitere su solicitud,
el juez deber resolver contorme a lo peticionado
(8),
sin perjuicio de la impugnacin
de la decisin por la
vfctima (9).
Comentario
(1) Se hace referencia al tribunal de la etapa intermedia
(Art.301 C.P.P.). Por ello esta norma debi haberse reguiado dentro del titulo sobre el procedimiento intermedio. La solicitud de desestimacin plantea, sin embargo,
problemas por cuanto se establece en el Art. 282 C.P.P.
que puede ser resuelta por el tribunal del procedimiento
preparatorio. Vase el comentario a dicho articulo. Es ilgico que el tribunal del procedimiento preparatorio en tal
supuesto tenga que partir de la procedencia de la aper-
tura a juicio, puesto que se trata de un tribunal que no

es competente para resolver la apertura a juicio. Lo que
podra estimar el tribunal del procedimiento preparatorio
es simplemente que corresponde la realizacin del procedimiento preparatorio.
(2) Se contempla solamente el supuesto en que se considere procedente la apertura a juicio (Art. 322 del C.P.P.),
no el caso en que lo que considere el Tribunal es que lo
que se debe dictar es el sobreseimiento provisional (Art.
314 del C.P.P.).
(3) Desestimacin
rior.
(Art. 282 C.P.P.). Vase la nota ante.
(4) Sobreseimiento definitivo (Art. 311 C.P. P.) o provisional (Art. 314 C.P.P.). Uno de los defectos del cdigo es
que regula solamente la disconformidad del juez cuando
se ha solicitado la desestimacin o el sobreseimiento. Sin
embargo, dentro del listado de ados conclusivos del Ministerio Pblico se encuentra tambin la solicitud de suspensin del proceso a prueba, la aplicacin de criterios
de oportunidad y la conciliacin (Art. 299 C.P.P.). Como
referencia al respedo es importante mencionar la regulacin en los cdigos de El Salvador de 1996 y Guatemala, que siguen corrientes similares al costarricense. En
el caso del cdigo salvadoreo la disconformidad que se
contemplaba cuando el fiscal no solicitaba la realizacin
de la instruccin jurisdiccional prevista en dicho cdigo
no se limitaba a los supuestos de solicitud de desestimacin o sobreseimiento, previendo tambin la de un criterio
de oportunidad. As( el Art. 258 dispon(a: "Cuando el fiscal
solicite desestimacin, sobreseimiento o la aplicacin de

un criterio de oportunidad, el juez que no est de acuerdo
con dichas medidas remitir el procedimiento por resolucin fundada al fiscal superior, quien dictaminar sobre
el requerimiento fiscal dentro de los tres dias siguientes
de notificada la resolucin.1E1 fiscal superior podr ratificar lo realizado por el fiscal inferior o formular nuevo requerimiento. Si ste es ratificado, el juez resolver en el
sentido solicitado por la Fiscalla General de la Repblica,
en caso contrario, decretar lo que corresponda segn el
nuevo requerimiento ...", En el mismo sentido el Art. 363
C.P.P. salvadoreo de 2009, refirindose a la solicitud del
fiscal luego de la instruccin jurisdiccional indica: "Cuando el fiscal en su dictamen no acuse, ni lo haya hecho el
querellante y el juez considere que procede la apertura a

juicio, ordenar se remitan las actuaciones al fiscal superior para que acuse o ratifique el pronunciamiento del fiscal inferior dentro de los tres dias siguientes de recibidas
las actuaciones./Si el fiscal superior ratifica la solicitud del
inferior, el juez resolver en el sentido solicitado ..." (Vase: Art. 221 del cdigo anterior). En el caso guatemalteco
se encuentra expresamente regulado el supuesto en que
el juez no admita la solicitud de suspensin del proceso
a prueba, disponindose, en el Art. 287, que en tal caso
dispondr seguir el procedimiento adelante, por la vla que
485
Articulo 302
corresponda. El proyecto costarricense publicado por el

Poder Judicial en diciembre de 1995 si resolvia el problema indicado. AsI el Art: 330 ltimo prrafo del proyecto,
luego de solucionar los casos de discrepancia con respecto a la solicitud de desestimacin o sobreseimiento
en forma similar al Art. 302 del cdigo aprobado, decle:
"En relacin con las otras solicitud a las que se refiere el
articulo anterior (dentro de las que estaba la aplicacin
de un criterio de oportunidad y la suspensin del proceso
a prueba), corresponde al juez resolver en definitiva, sin
perjuicio de que las partes que no estuvieren de acuerdo,
fonnulen los recursos autorizados por este Cdigo". Para
resolver la laguna legal existente en el cdigo aprobado
legislativamente se han hecho varias interpretaciones.
Una primera pretende solucionar los supuestos de disconformidades con respecto a la solicitud de aplicacin
de un criterio de oportunidad o de suspensin del proceso
a prueba conforme a lo establecido en el Art. 302 C.P.P.,
ello a pesar de que dicho articulo se refiere solamente a
la disconformidad con relacin a la solicitud de desestimacin o de sobreseimiento. Se pretende con ello una
interpretacin analgica. En tal sentido el Consejo Superior en sesin N 04-2001 celebrada el 11-11-2001, articulo XXXVIII, aprob la circular 18-2001, se refiri a la
disconformidad con un criterio de oportunidad. Lo lgico
es que ello sea aplicable tambin a la suspensin del proceso a prueba y a otros criterios de oportunidad, ya que
aunque no llevan al dictado inmediato del sobreseimiento definitivo, establecen ya aspectos que deberlan llevar
luego a ese sobreseimiento. Una segunda solucin llega
a la misma solucin, pero a travs de la interpretacin
del trmino "sobreseimiento", indicando que en definitiva
los supuestos de aplicacin de un criterio de oportunidad
y de suspensin del proceso a prueba llevan al dictado
del sobreseimiento por extincin de la accin penal (Art.
30 incisos d) y 1) C.P.P.). Lo cierto, sin embargo, es que
no siempre que se acoja la solicitud fiscal de aplicacin
de un criterio de oportunidad se extingue inmediatamente
la accin penal. Vase al respecto los incisos b) y d) del
Art. 22 C.P.P. En el caso de la suspensin del proceso a
prueba no es sino hasta que expira el periodo de prueba
que se extingue la accin penal (Art. 301) C.P.P.). Una
tercera posicin, que es la que debe ser acogida, llega
a la misma solucin que daba el proyecto de diciembre
de 1995 citado. Seala asl que si se rechaza la solicitud
de suspensin del proceso a prueba, de aplicacin de un
criterio de oportunidad y no se ha presentado en forma
subsidiaria la acusacin, lo que corresponde es devolver
las actuaciones al fiscal para que emita el acto conclusivo
de nuevo (Cf. Gonzlez. Procedimiento intermedio. En:
Reflexiones ... , p. 635). El rechazo del tribunal solamente
se puede dar por razones de legalidad, es decir porque
se solicita el criterio de oportunidad en supuestos no autorizados legalmente, o bien la suspensin del proceso a
prueba en casos no permitidos (Vase la nota 24 al Art.
22 del C.P. P.). Al emitir dicho acto conclusivo el Ministerio
486
Pblico no podr solicitar de nuevo el acto rechazado por

el juez, diferencindose asi esta solucin de la dada en el
cdigo salvadoreo.
(5) No procede plantear la disconformidad cuando la vctima ha querellado. ya que podria ordenarse la apertura a juicio con base en dicha querella (Art. 322 C.P.P.).
Sobre lo anterior vase: Tribunal de Casacin Penal de
voto 43-2005 del 4-2-2005. Podria. sin embargo, plantearse la disconformidad con respecto a hechos no comprendidos en la querella, por ejemplo cuando se trata de
un concurso material y el querellante acus solamente
uno de los hechos.
(6) El Tribunal remite el asunto al Fiscal que solicit la
desestimacin o el sobreseimiento. El Fiscal debe pronunciarse con respecto a la disconformidad del tribunal.
En el caso de que no est de acuerdo remitir de nuevo
el asunto ante el Tribunal, el que de mantener su posicin
enviar el asunto al Fiscal General o al fiscal superior que
l haya designado.
(7) El Fiscal General o el Fiscal por l designado tiene
dos alternativas. ratificar la solicitud de desestimacin o
el sobreseimiento. o bien pedir la apertura a juicio, para
lo cual debe confeccionar la acusacin directamente. De
acuerdo con la Circular A1-ADM-2009 del 13-1-2009. de
la Fiscalfa Genaral de la Repblica: "En todos los asuntos de delitos sexuales y delitos derivados de la violencia
domstica, incluida la Ley de Penalizacin de la Violencia
contra la Mujer, donde el Juez presenta la disconformidad
del numeral 302 del Cdigo Procesal Penal, la autoridad
competente para resolverla set el Fiscal o la Fiscala
Adjunta Funcional en razn de la materia. Conforme a lo
anterior, la causa debet de inmediato ser remitida a la
Fiscalla Adjunta de Violencia Domstica y Delitos Sexuales, ubicada en el Primer Circuito Judicial de San Jos-.
(8) La Sala Constitucional por voto 6470-99 del 18-8-1999
se pronunci por la constitucionalidad del carder vinculante para el juez del dictamen del superior jerrquicio del
Ministerio Pblico, que ante la disconformidad presentada
por el juez se pronunci por la desestimacin. Expres
que ello es consecuencia del prinCipio acusatorio (Cf.
Llobet Rodrfguez. Proceso penal en la jurisprudencia. T.
11,pp. 569-570). Ya en el voto 3389-98 del 26-5-1998 la
Sala Constitucional habla afirmado la constitucionalidad
del Art. 302 del C.P.P. Vase "adems: voto 2662-2001
del 4-4-2001 dictado por la mencionada Sala. Consltese tambin: votos 12017-2002 del 18-12-2002 y 6809-08
del 23-4-2008 de la Sala Constitucional. Vase adems:
Maler.-Derecho;Procesal Penal. 11.Parte General, p. 327).
Contrario a lo que se indica por la Sala Constitucional, la
norma tiene un carcter inquisitivo y no acusatorio, ello
no propiamente por el dictamen vinculante del Fiscal que
acta como superior jerrquico. sino por el planteamiento

de la disconformidad por el juez, asumiendo una funcin
acusadora ante la ausencia de acusacin del Ministerio
Pblico.
(9) Cf. Arts. 71 3) c) y 282 C.P.P., este ltimo concede
tambin derecho a recurrir al querellante, al actor civil y al
Ministerio Pblico. Vase el comentario al Art. 282 C.P.P.
Es importante anotar que no corresponde la disconformidad cuando la vctima haya querellado, ya que en tal
caso lo que corresponde es que el juez resuelva tanto la
peticin de sobreseimiento o desestimacin el Ministerio
Pblico, como la querella presentada, pudiendo eventualmente dictar auto de apertura a jUico con base en esta
ltima.
De gran importancia es el voto 311-2004 del 1-4-2004 del
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, que trat,
con acierto, de aminorar los caracteres inquisitivos de la
disconformidad. luego del analisis de los votos 6470-99
del 18-8-1999 y 12017-2002 del 18-12-2002, dictados por
la Sala Constitucional, seal, con acierto, que deba hacerse una distincin: Ya) El Fiscal solicita desestimacin
sobreseimiento y el juez accede a dicha peticin. La

vctima en dicho supuesto puede presentar recurso de
apelacin, oponindose a dicha resolucin. El Tribunal de
Apelaciones en caso de declarar con lugar el recurso de
apelacin no puede ordenarle al Ministerio Pblico que
acuse, ya que ello irfa en contra del principio acusatorio,
mencionado en los votos citados, sino lo que resolvera
es plantear disconformidad ante el superior jerrquico del
Fiscal que hizo la peticin. b) Ante la solicitud del Fiscal pidiendo la desestimacin o el sobreseimiento el juez
plante disconformidad, ratificando el superior jerrquico
del Fiscal la peticin que habla formulado su inferior en
jerarqufa. En tal supuesto el Juez debe ordenar en forma
obligatoria la desestimacin o el sobreseimiento, puesto
que lo resuelto por el Ministerio Pblico es vinculante. La
vfctima podra presentar en contra de dicha resolucin
recurso de apelacin, pero lo que podra discutir son aspectos meramente formales, por ejemplo que el dictamen
que resolvi la disconformidad no fue formulado por el superior jerrquico o que el dictamen no ratific lo dicho por
el inferior, sino' se pronunci en contra de la desestimacin o el sobreseimiento. No podrla la vctima discutir el
fondo del asunto, por ejemplo alegar que no exista prueba suficiente para dictar el sobreseimiento. Esto ya que la
resolucin del juez no poda disentir de la resolucin de
la disconformidad por el Ministerio Pblico. Debe tenerse
en cuenta que un principio en materia de impugnaciones
es que el Tribunal de Apelaciones no puede tener mayores poderes para el dictado de una resolucin que las
que tiene el Juez ad quo. Por otro lado, la esencia de la
apelacin es propiamente la expresin de agravios con
respecto a lo resuelto por el inferior, pero no podrla afirmarse ningn vicio de lo decidido por ste cuando la resolucin ordenada fue dictada de manera obligatoria, no
pudiendo disentir de lo resuelto por el Ministerio Pblico
Artculos 302 Y 303
al ratificar la peticin de desestimacin o sobreseimiento.

Debe agregarse que otorgarle al Tribunal de Apelaciones
el poder de analizar el fondo del asunto, analizando el
mrito de la prueba, implicara en definitiva que el recurso
sera en contra de lo resuelto por el Ministerio Pblico al
pronunciarse sobre la disconformidad, convirtindose con
ello al Tribunal de Apelaciones en superior del Ministerio
Pblico, todo en contra de los aspectos ms elementales
del principio acusatorio".
ARTCULO 303.- Acusacin y solicitud de apertura a

juicio (1)
Cuando el Ministerio Pblico estime que la investigacin proporciona fundamento para someter
a juicio pblico al imputado, presentar la acusacin
requiriendo la apertura a juicio (2).
La acusacin deber contener:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado (3).
b) La relacin precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuya (4).
c) La fundamentacin de la acusacin, con la
expresin de los elementos de conviccin que la motivan (5).
d) La cita de los preceptos juridicos aplicables
(6).
e) El ofrecimiento de la prueba que se presentar en el juicio (7).

Con la acusacin el Ministerio Pblico remitir al
juez las actuaciones y las evidencias que tenga en su
poder y puedan ser incorporadas al debate (8).
Comentario
(1) Sobre la objetividad que debe tener el Ministerio Pblico vase el Instructivo General de la Fiscala General de
la Repblica 01-2010, en el que se concluye con respecto
a la acusacin: nicamente deben ser acusados aquellos
casos en los que pueda sostenerse en juicio que en virtud
de contarse con prueba lcita, suficiente, til y pertinente,
el hecho no puede ser explicado de otra manera ms que
afirmando su tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Afirmacin que puede hacerse ya sea porque as resultar
evidenciado sin mayor argumento de la prueba misma,
o bien, porque de ella se extraer un conjunto suficiente, unvoco, coherente y concordante de indicios que le
permitirn al fiscal explicar y argumentar como y por qu
se ha vencido en el debate la garantfa de presuncin de
estado de inocencia y el principio in dubio pro reo, encontrndose en virtud de ello el tribunal ante una situacin de
certeza que le permite la admisin del hecho ms all de
cualquier duda razonable". Acerca de la acusacin vase:
Jimnez Vsquez. La acusacin ... , pp. 383-430. Sobre

los requisitos de la acusacin: Sala Tercera, voto 69-2008
del 1-2-2008. En una serie de conversatorios realizados
entre octubre y noviembre de 2003, organizados por la
487
Artfculo 303
Unidad de Capacitacin y Supervisin del Ministerio Pblico con jueces de juicio, jueces de casacin, letrados
y fiscales se lleg a una enumeracin de los problemas
detectados en la fase escrita de la acusacin. Para la presentacin de la acusacin no se requiere que la investigacin preparatoria haya sido agotada, sino basta que
el Ministerio Pblico considere que hay prueba suficiente
para presentar acusacin y que se disponga la apertura a
juicio (Cf. Cafferatalfarditti.
Cdigo ... , T. 11,p. 101).
(2) Vase la nota 2) al Art. 301 C.P.P. Debe tenerse en
cuenta que la presentacin de la acusacin por parte del
Ministerio Pblico se basa en un juicio de probabilidad
emitido por el mismo sobre la responsabilidad penal del
imputado. La probabilidad implica que la prueba de cargo, es decir desfavorable al imputado, prevalece sobre
la prueba favorable al mismo (Cf. Cafferatalfarditti.
Cdigo ... , T. 11,p. 101). No puede ordenarse la apertura a
juicio y con ello pasar a la etapa de juicio en delitos de
accin pblica, si el Ministerio Pblico no presenta acusacin y no existe una querella pblica. Debe tenerse en
cuenta que la acusacin ser sometida a un control en la
audiencia preliminar, con garantia del derecho de defensa
del imputado, de modo que para disponerse la apertura a
juicio se requiere que el juez del procedimiento intermedio confirme la existencia del juicio de probabilidad de la
responsabilidad penal del imputado. Es importante tener
en cuenta que el Ministerio Pblico no debe formular acusacin, sin haber intimado previamente al imputado de los
hechos atribuidos (Art. 309 del C.P.P. y su comentario).
Adems debe existir una correlacin entre los hechos intimados al imputado en el procedimiento preparatorio y los
hechos por los que se presenta acusacin (Asr: Cafferata/
Tarditti. Cdigo ... , T. 11,p. 102).
(3) Por ejemplo en nombre, nmero de cdula, domicilio.
Debe recordarse que en el proceso penal lo fundamental
es la identidad fsica del imputado y no su identidad nominal (Art. 83 prrafo 2) C.P.P.).
(4) La Jefatura del Ministerio Pblico en circular 09-ADM2012 hizo mencin a los problemas que se han presentado en la prctica con respecto a las acusaciones, sealando lineamientos para evitar que como consecuencia de
ello la sentencia condenatoria vaya a ser anulada. Se dijo:
"Falta de precisin en los hechos al formular las acusaciones. En las acusaciones se estn realizando descripciones ambiguas de los hechos, estos deben precisarse ms
tanto de los elementos objetivos como subjetivos del tipo,
para de esta manera efectuar una adecuada imputacin".
Sobre la relacin clara, precisa y circunstanciada del hecho acusado: Sala Tercera, voto 69-2008 del 1-2-2008.
Precisa implica que hay que sealar concretamente cul
hecho es el que se acusa. No debe existir falta de claridad
(Cf. CafferatalTarditti. Cdigo ... , T. 11,p. 104). Cuando se
trata de varios imputados debe indicarse, cuando se pue-
488
de determinar, cul fue el papel desempeado por cada

uno de ellos (Cf. Cafferataffardilti. Cdigo ... , T.II, p. 105).
Sin embargo, debe reconocerse que con frecuencia ello
no es posible y lo que procede nicamente es hacer referencia a la realizacin conjunta del hecho delictivo por
ellos. Debe relatarse el hecho tal y como lo vera un observador imparcial, sin que sea suficiente que se haga
una enumeracin de los indicios ni las pruebas existentes. Por ejemplo en un caso en que se le quiere atribuir
un homicidio a una persona, no es suficiente indicar que
el vecino X oy un disparo y vio luego salir de la casa
corriendo a J, a quien la polica atrap a los trescientos
metros, encontrndole un arma de fuego y que luego al
presentarse la policia a la casa de habitacin de donde
se oy el disparo encontr a Z muerta y la bala homicida
fue disparada con el arma decomisada. Se requiere que
expresamente se sena le que J le dispar a Z con la intencin de matarle y le dio muerte, sealando las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Es incorrecto empezar los
hechos de la acusacin con la frase: "denunci el ofendido ... ". Sobre todo ello: Jimnez Vfquez. La acusacin ... ,
pp. 391-393. La relacin circunstanciada del hecho quiere
decir que deben narrarse las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que la conducta se realiz.
Debe reconocerse que en particular en los delitos sexuales en que aparecen menores de edad como vrctimas, que
habrfan sido cometidos en particular en el mbito familiar,
es de gran dificultad la precisin de las circunstancias de
tiempo con exactitud, en particular porque las caracteristicas de dichos delitos hacen que con frecuencia la denuncia sea realizada mucho tiempo despus de ocurridos
los hechos, a lo que se unen las dificultades de la escasa
edad de las personas que aparecen como victimas. En
general la jurisprudencia por ello ha admitido acusaciones
que no pueden precisar las fechas exactas de los hechos,
fijndose los mismos como ocurridos en un espacio de
tiempo (Sobre ello vase por ejemplo: Sala Tercera, votos
324-2002 del 5-4-2002; 1159-2002 del 22-11-2002; 7712008 del 6-8-2008). Ello por supuesto no deja de ser problemtico desde la perspectiva del derecho de defensa
aunque se trata de algo inevitable, debiendo tratarse de
precisar en la medida de lo posible. Debe indicarse que
han existido una serie de excesos en las acusaciones por
delitos sexuales, asi no han faltado casos en que genricamente se dice en la acusacin que los hechos de abuso
sexual se repitieron en diversas ocasiones, lo que ha sido
interpretado por el Tribunal de Juicio como legitimante
para condenar por gran cantidad de delitos, dependiendo
de la cantidad de hechos que narre la persona ofendida
en el juicio oral. Tambin la forma vaga de la acusacin ha
hecho que variaciones, por ejemplo de lugar, se estimen
intrascendentes, por considerarse comprendidas dentro
de lo acusado. Igualmente muchas veces las variaciones
son con relacin a la forma en que habria ocurrido el abuso, de modo que no concuerda, teniendo la variacin en
el caso concreto un carcter esencial. Vase por ejemplo:

del 27-1-2005, en donde se dijo: "Esta cmara luego del
estudio de los autos determina, que efectivamente la imputacin del Ministerio Pblico, fundada en la denuncia
de la madre de la menor ofendida, hace una relacin de
hechos muy diversa a la tenida por demostrada, siendo
dichas divergencias sobre puntos fundamentales de la
imputacin y no meros detalles, como por ejemplo cuando se acusa ver resultando al folio 93: '...)S. ' la llev a
un dormitorio y baj el calzn a la menor y le separ las
piemitas, procediendo luego a lamerle la vulva ... ', luego
en los hechos demostrados del fallo se indica, fundado en
el dicho de la menor en el debate al folio 95: '...se la llev
a comer naranjas y le toc con la mano en la vagina a la
menor ofendida ... ', si analizamos ambas situaciones las
mismas no son concordantes, puesto que muy diferente
es una narracin donde se indique, que el imputado realiz actos de ejecucin encaminados a un abuso sexual,
como es bajarle el calzn y lamerle la vulva, a decir muy
escuetamente que el imputado le toc con la mano la vagina". Todo ello puede tener relevancia, ya que puede suceder que el suceso narrado por el menor de edad en el
juicio, debido a los diversos abusos que podra haber sufrido, puede no ser uno de los narrados en la acusacin,
de modo que se violente el principio de correlacin entre
acusacin y sentencia.
(5) En la fundamentacin de la acusacin el Ministerio Pblico debe expresar por qu puede concluir como probable la responsabilidad penal del imputado, realizando as
mencin a los elementos de conviccin en que se basa.
Al hablarse de fundamentacin de la acusacin se es mucho menor riguroso que con respecto a la fundamentacin de la sentencia. Con respecto a la fundamentacin
de la acusacin es suficiente que se indique en forma
breve por qu hay elementos de conviccin suficientes
para presentar a acusacin y cules son esos elementos
(Cf. CafferatalTarditti. Cdigo ... , T. 11,p. 106). Acerca de
la fundamentacin de la acusacin vase: Sala Tercera,
voto 613-2007 del 31-5-2007, en donde se dijo que la
acusacin forma un todo y lo importante es que el imputado sepa de qu se le acusa, resultando que en la
exposicin de la prueba ofrecida, se indica qu es lo que
se pretende probar con cada prueba y con ello los fundamentos en que se basa la peticin del Ministerio Pblico.
Se trataba de un asunto en que el Tribunal de Juicio dict
sentencia de sobreseimiento definitivo, al considerar que
la acusacin no se encontraba fundamentada, por lo que
exista un defecto absoluto.
(6) Debe mencionarse la calificacin jurdica que se da
a los hechos. Se trata de un aspecto que tambin debe
ser fundamentado, aunque puede la fundamentacin ser
somera (en contra: tercera edicin de este libro).
(7) Vase: Art. 304 C.P.P. Una de las innovaciones del
procedimiento intermedio costarricense es que en el
Artrculos 303 Y 304
mismo se resuelve con respecto al ofrecimiento de prueba. El Ministerio Pblico debe proceder a ofrecer la prueba al formular la acusacin, lo mismo que el querellante
al ampliar la acusacin (Art. 307 e.p.p.) y el actor civil
al formular sus pretensiones (Art. 308 C.P.P.). Las otras
partes ofrecern la prueba para el juicio oral dentro del
plazo que se les concede para examinar las actuaciones, luego de notificada la acusacin (Art. 317 inciso e)
C.P.P.).
(8) La Jefatura del Ministerio Pblico en circular 09-ADM2012 hizo mencin a los problemas que se han presentado en la prctica y que pueden dar lugar a absoluciones.
Dijo: "Falta de prueba esencial para juicio. Los fiscales
deben tener clara su teoria del caso y los elementos probatorios esenciales, Ules perlinentes y su obtencin de
forma licita y legitima, con los cuales se pretende demostrar los hechos de la acusacin a efectos de evitar omisiones probatorias que pueden incidir de manera directa en
las resultas del caso. Por lo que deben hacer anlisis de
la obtencin de prueba y su legalidad para evitar defectos
absolutos que incidan a futuro en la sentencia".
Debe recordarse que el Ministerio Pblico llevar un legajo de investigacin, en el que constarn los documentos
que pueden ser incorporados al debate (Art. 275 C.P.P.).
Con respecto a los documentos que pueden ser incorporados al debate de gran importancia es el Art. 334 C.P.P.
No remitir aqullas actuaciones que no pueden ser incorporadas al debate.
ARTICULO 304.- Ofrecimiento de prueba para el juicio
(1)
Al ofrecerse la prueba, se presentar la lista de

testigos y peritos, con la indicacin del nombre, la
profesin y el domicilio. Se presentarn tambin los
documentos o se sealar el lugar donde se hallen,
para que el tribunal los requiera. Los medios de prueba sern ofrecidos con indicacin de los hechos o las
circunstancias que se pretenden probar (2), bajo pena
de inadmisibilidad (3).
En esta misma oportunidad, el Ministerio Pblico
o el querellante le solicitarn al juez (4) que adopte
las medidas necesarias para la proteccin procesal
del testigo o la vctima, segn el caso (5), o bien, que
se contine con la proteccin ya acordada, hasta sentencia firme (6). En caso de que se trate de la primera solicitud de proteccin, se acompaar el informe
mencionado en el artculo 204 bis de este Cdigo (7)
y, en la audiencia preliminar, se escuchar a las partes sobre el tema. La decisin se adoptar y se mantendr en legajo separado (8).
El fiscal a cargo del caso ser el encargado de
citar al testigo o la vctima objeto de proteccin procesal; para ello, podr coordinar lo pertinente con la
Oficina de Atencin a la Vctima del Delito del Ministerio Pblico (9).
489
Articulo 304

aprobada al respecto no est exenta de contradicciones,
aunque en definitiva contenfa una serie de normas que
mantenan el anonimato en la etapa de juicio. Ello fue carregido por la Sala Constitucional por voto 2010-17907
del 27-10-2010. En el mismo se indic con respecto al
articulo 304 del C.P.P.: "Estima esta Sala que resulta legItimo que se prorrogue o acuerde la proteccin al testigo
o vlctima, en la resolucin que admite la prueba para el
juicio. No obstante, ya propiamente en la fase de debate, nicamente cabria aplicar la proteccin extraprocesal,
porque de lo contrario se desconocerla en forma absoluta el ejercicio del derecho de defensa, dejndolo sin su
contenido esencial. El Ministerio Pblico coincide con el
criterio de esta Sala, en el sentido de que en la fase de
debate, se han de revelar tanto la identidad flsica como
las caracterlsticas individualizantes del testigo, para asegurar en forma efectiva, el respeto al derecho de defensa
del imputado y en general, de las partes en el proceso.
En este punto, debe hacerse la salvedad respecto de los
datos sensibles que no sean necesarios para la averiguacin de los hechos, tales como la direccin del testigo y
los nmeros telefnicos, informacin que en la mayorla
de los casos resulta inelevante para efectos del contradictorio, aspecto que debel ser valorado por el juez en
cada caso". Agreg: "Lo anterior, no quiere decir que la
vlctima, testigo o sujeto interviniente han de quedar desprotegidOS en la fase del juicio oral, dado que, como bien
senalan los representantes del Ministerio Pblico, en el
caso de riesgo a la integridad flsica o vida de la persona,
es en ese momento en que deben reforzarse las medidas extraprocesales, que pueden prolongarse por todo el
tiempo que sea necesario. Por otra parte, el artIculo 334
del mismo Cdigo indica que excepcionalmente, se podr
incorporar el anticipo jurisdiccional en aquellos casos en
que exista un riesgo para la vida o integridad flsica del
testigo, si se acredita que ese riesgo no ha disminuido o
ms bien ha aumentado con motivo de la celebracin del
juiCio y no existen condiciones para garantizar la recepcin del testimonio en el debate. El Tribunal de Juicio deber detenninar el valor que confiere a esa prueba, dentro
del conjunto del bagaje probatorio con que cuenta para
resolvet. Consltese adems: Sala Constitucional, voto
15162-11. Vase la nota 11) al Art. 324 del C.P.P.
(AsI refonnado por el articulo 16 de la Ley de Proteccin

a Vlctimas, Testigos y dems sujetos intelVinientes en el
Comentario
(1) Se trata de una regla que rige no solamente con respecto al ofrecimiento de prueba por parte del Ministerio
Pblico, sino tambin para el querellante, el actor civil y
las otras partes.
(2) La Sala Constitucional en el voto 6677-2001 del 11-72001 se pronunci por la constitucionalidad del presente
articulo. Dijo: "en la lectura del articulo 304 del Cdigo
Procesal debe tenerse presente, en cuanto a los testigos,
lo resuelto por la Sala con relacin al articulo 351 del Cdigo de Procedimientos Penales, que contenla una nonna
similar, en el sentido de que e(... ) slo exige que se indique
los hechos sobre los que versal la declaracin, no exige
aporte de interrogatorio previo, ni que sea exhaustivo en
cuanto a las circunstancias propias de la accin sobre la
que tiene conocimiento el testigo> (Sentencia #2881-92
de 8:39 hrs. de 11 de setiembre de 1992,). Lo anterior, por
exigencias del derecho de defensa en sentido estricto, no
por relacin alguna con el de abstencin".
(3) Sin embargo, en caso de incumplimiento en indicar
los hechos o circunstancias que se pretenden probar, lo
que corresponde es otorgarle un plazo no mayor de cinco
dlas a la parte interesada para que corrija el defecto (Art.
15 C.P.P.). Si vencido el plazo la parte no ha cumplido
con lo indicado, proceder decretar la inadmisibilidad. Si
no se objeta el ofrecimiento de prueba, por no indicar los
hechos o circunstancias que se pretenden probar, el defecto se entiende convalidado (Vase: Sala Tercera, voto
54-2008 del 25-1-2008).
(4) Debe tenerse en cuenta que no solamente el Ministerio Pblico y el querellante pueden solicitar la proteccin a la vfctima o testigo, sino tambin lo puede hacer la
defensa. La posibilidad de la peticin de la defensa est
prevista expresamente en elM. 204 del C.P.P., al regular
la proteccin procesal durante el prOcedimiento preparatorio. No se contempl la posibilidad de que el actor civil
solicite la proteccin procesal del testigo, lo que es una
omisin inexplicable de la ley de proteccin a vfctima, testigos y otros sujetos inteNinientes.
(5) Art. 71 inciso 2) b) del C.P.P. y su comentario. Vase adems: Art. 204 del C.P.P. y Art. 11 inciso a) de la
ley de proteccin a vfctimas. testigos y otros sujetos inteNinientes en el proceso penal. Durante el ~mlte de
aprobacin de la ley de proteccin a vfctimas, testigos y
dems sujetos inteNinientes en el proceso penal hubo un
cuestionamiento con respecto a que se pudiera mantener
la reserva de identidad y la reserva de las caracterlsticas
individualizantes del testigo en la etapa de juicio. La ley
490
(6) La proteccin extra procesal debe mantenerse de ser

necesaria incluso despus de que la sentencia se encuentre firme. En este sentido se pronunci la Sala Constitucional en el voto 2010-17907 del 27-10-2010. La proteccin procesal no puede manterse en la etapa de juicio,
ya que ello va en contra del derecho de defensa, segn
se estableci en la sentencia indicada. Asl se dijo: "En
cuanto al artlculo.304 del mismo Cdigo, se estima que el
mismo no lesiona el Derecho de la Constitucin, siempre
y cuando se interprete que a partir de la fase del debate
nicamente procede la proteccin extraprocesal de la vtctima o testigo, a fin de no lesionar el derecho de defensa
y que dicha proteccin debe mantenerse, an despus

de la firmeza del fallo, mientras resulte necesaria para la
seguridad del testigo, perito, deponente o sus familiares".
(7) Se refiere al informe breve de la Oficina de Atencin a
la Vctima del Delito del Ministerio Pblico, en el cual se
documentar el tipo de riesgo y la necesidad de la proteccin. No se establece como obligatorio que se acompae
el informe, sino solamente la posibilidad de que ello ocurra (Art. 204 bis inciso 1) del e.p.p.).
(8) Acerca del legajo separado vase el Art. 204 bis inciso
2) del e.p.p.
(9) Sobre la proteccin procesal: Arts. 71 inciso 2) b), 204,
204 bis, 319, 324 Y 351 del C.P.P. Debe tenerse en cuenta
que en los casos en que se haya ordenado el anticipo
jurisdiccional de prueba y el peligro para la vida o la integridad fsica no hay disminuido o haya aumentado. no
se proceder a citarlo al juicio oral. sino a incorporar la
declaracin que haba rendido anticipadamente (Arts. 324
ltimo prrafo y 334 inciso a) del C.P.P.). Debe. sin embargo, en tal caso revelarse su identidad.
ARTICULO 305.- Acusacin alternativa o subsidiaria

(1)
En la acusacin el Ministerio Pblico o el querellante podrn seftalar, alternativa (2) o subsidiariamente (3). las circunstancias del hecho que pennitan
calificar el comportamiento del Imputado en un delito
distinto, a fin de posibilitar su correcta defensa.
(2) En una acusacin alternativa no se seala la prioridad

de ninguna de las acusaciones. Puede suceder por ejemplo si se estima que el imputado en calidad de testigo en
dos ocasiones diferentes dio declaraciones incompatibles
entre s. pero no puede establecerse cul de dichas dedaraciones es verdadera, pero necesariamente una de
ellas es falsa.
(3) En la acusacin subsidiaria se seala un orden de
prioridades, existe una acusacin principal y una subsidiaria. Por ejemplo se acusa principalmente que el imputado sustrajo los bienes y en forma subsidiaria que ha
ayudado a ocultarlos (Cf, Maier. Derecho Procesal Penal
1. Fundamentos, p. 574). El sentido de la acusacin alternativa o subsidiaria no es propiamente que el juez del
procedimiento intermedio acoja una de las acusaciones
y sobre ella disponga la apertura a juicio, sino ms bien
que el mismo ordene la misma induyendo la acusacin
alternativa o subsidiaria (Sobre ello vase: Sala Tercera,
voto 685-2003 del 11-8-2003).
ARTICULO 306.- Traslado de la acusacin

El Ministerio Pblico deber poner la acusacin en
conocimiento de la vfctima de domicilio conocido que
haya pedido ser infonnada de los resultados del procedimiento (1), para que manifieste si pretende constituirse en querellante (2), caso en el cual deber indicarlo
por escrito dentro de los tres das siguientes (3).
La querella deber presentarse ante el Ministerio
Pblico dentro de los diez dfas siguientes al vencimiento del plazo anterior (4).
Comentario
Comentario
(1) ConsHese: Maier. Derecho Procesal Penal 1. Fundamentos. p. 574. quien indica que la acusacin alternativa
o subsidiaria: "supone que el acusador pondr en juego
las hiptesis posibles, cuidando de describir todas las
circunstancias necesarias para que puedan ser verificadas en la sentencia, sin peTjuicio de ordenar el escrito de
manera que permita entender cul es la tesis principal y
cules son las subsidiarias o altemativas". Acerca de la
acusacin aHernativa o subsidiaria: Maier. Antologa ... , pp.
707-719; Jauchen. El juicio oraL . pp. 69-70. Acerca de
la acusacin alternativa o subsidiaria vese: Sala Tercera.
voto N 321-2007 del 28-3-2007, en donde seala: "Lo anterior no significa que el Ministerio Pblico est exonerado
de interponer al mximo sus oficios en la funcin que le
corresponde durante la etapa preparatoria y que impone
la relacin de los artlculos 1, 62, 63, 180, 274, 289, 291
Y 303 del Cdigo Procesal Penal: investigar si hay bases
suficientes para formular una acusacin por un hecho. De
manera que, luego de una exhaustiva investigacin, si permanecen algunas dudas sobre las particularidades en que
acontece el concreto comportamiento investigado, que impiden subsumirle en un especIfico tipo penal y que slo
podrfan ser despejadas en un debate, procedera formular
una acusacin principal y otra altemativa o subsidiaria".
(1) Art. 71 inciso 1) d) e.p.p.

(2) Debe recordarse que el Art. 300 e.p.p., prev la situacin en la cual el Ministerio Pblico solicit la aplicacin de
un criterio de oportunidad o el sobreseimiento. En el caso
que aqu se analiza no se hicieron dichas solicitudes, sino
el Ministerio Pblico present simplemente acusacin. La
norma aqu comentada se refiere al supuesto en el que la
vctima no haba presentado querella con anterioridad, ya
que de haberlo hecho el artculo que seria de aplicacin
es el 307 e.p.p.
(3) Das hbiles (Art. 167 prrafo 2) e.p.p.).

(4) Olas hbiles (Art. 167 prrafo 2) e.p.p.). Si presenta
querella, ello debe ser conforme a los Arts. 75-80 e.p.p.
La querella puede diferir de la acusacin formulada por
el Ministerio Pblico en la relacin de hechos por los que
se acusa al imputado. As, por ejemplo, podra ser ms
amplia que la acusacin de ste. Por ello el Art. 321 e.p.p.
establece que el auto de apertura a juicio se puede dictar
con base en la acusacin del Ministerio Pblico o la del
querellante.
491
ArtIculos 307 Y 308
Javier L1abet Rodrrguez
ARTIcULO 307.- Ampliacin de la querella

Cuando la victima haya fonnulado querella (1). el
Ministerio Pblico tambin deber ponerle en conocimiento la acusacin. para que con vista de esta y en
el plazo de los diez dfas siguientes amplre o aclare la
relacin de hechos contenida en la querella (2)y la fundamentacin jurfdlca. y ofrezca nueva prueba (3). El silencio del querellante no constituir desistimiento (4).
Comentario
se hace la comunicacin a las ofendidas C. y K., se menciona expresamente solamente que se pone en conocimiento la acusacin del Ministerio Pblico y acto seguido
se indica que renuncian al tnnino, por lo que solamente
puede interpretarse que la renuncia es en lo correspondiente a la acusacin, o sea al plazo contemplado en el
artIculo 306 del Cdigo Procesal Penal. Por ello la renuncia del tnnino que consta en las actas respectivas, se
refiere exclusivamente a lo correspondiente a la acusacin" (Vase adems: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 677-2004 del 8-7-2004).
(1) Arts. 75-80 C.P.P.

(2) Debe recordarse que la querella debe contener, al
igual que la acusacin, una relacin precisa y circunstanciada del hecho atribuido al Imputado (Art. 76 prrafo 1)
C.P.P.). Sin embargo, la relacin de hechos que se haya
hecho al interponerse la querella no es definitiva, puesto
que se puede modificar cuando se le da"al querellante la
audiencia que habla el articulo en comentario.
(3) El ofrecimiento debe hacerse conforme al Art. 304
e.p.p.
(4) Art. 79 C.P.P.
ARTICULO 308.- Pretensiones del actor civil
Cuando se haya ejercido la accin civil resarcltorla (1). el Ministerio Pblico tambin deber poner la
acusacin en conocimiento del actor civil. para que
dentro del plazo de cinco dfas concrete sus "pretensiones (2), Indique la clase y fonna de reparacin que
demanda y liquide el monto de los daos y perjuicios
que estime haber sufrido hasta ese momento (3). sin
perjuicio de ampliar las partidas por las consecuencias futuras (4). En esta misma oportunidad. deber
ofrecer la prueba para el juicio oral confonne a las
exigencias sealadas para la acusacin (5).
Comentario
(1) Arts. 37-41, 111-124 e.p.p.
(2) El plazo de cinco das es perentorio, por lo que la falta
de concrecin de las pretensiones produce el desistimiento de la accin civil, sin que sea necesario que dicho desistimiento sea pedido por la parte demandada civilmente
(Asl: Sala Tercera, voto 01312-2004 del 12-11-2004). La
audiencia para la conaecin de las pretensiones es diferente al traslado de la acusacin a la vldima (Art. 306
del C.P.P.). Por ello no puede decretarse el desistimiento
cuando a la vlctima se le dio traslado para que manifestara si estaba de acuerdo e., constituirse en querellante,
pero no se dice expresamente que se otorga audiencia
como adora civil para que concrete pretensiones. En este
sentido el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en
el voto 160-2004 del 25-2-2004 dijo:-en las actas en que
492
(3) Debe recordarse que al constituirse en actor civil es

necesario que se indique el dao que se pretende, pero
no que se precise su monto (Art. 112 inciso d) C.P.P.). La
norma en comentario es una innovacin con respecto a
lo establecido en el cdigo de 1973, puesto que en ste
la precisin del monto reclamado no era "necesario que
se hiciera sino hasta al momento de formularse las conclusiones (Art. 389) (Cf. Llobet. Cdigo ... , p. 412). Ello,
sin lugar de dudas, llevaba a reclamos de montos sorpresivos. Por ello la norma en comentario lo que trata es
de garantizar mejor el derecho de defensa del imputadodemandado civil y del tercero demandado civil.
Sin embargo, nada impide que desde el momento en que
presenta el escrito de constitucin en actor civil se conaeten las pretensiones, de modo que no procede luego
declarar desistida la accin civil cuando no se precisan
de nuevo los montos al concedrsele la audiencia a que
hace mencin el articulo 308 del Cdigo Procesal Penal.
Ese ha sido el criterio seguido tanto por la Sala Tercera
como por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
(Vase: Sala Tercera, voto 2008-1162 del 17-10-2008;
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, votos 4652004 del 14-5-2004; 200-2005 del 17-3-2005; 1156-2007
del 5-10-2007).
Deben conaetarse los montos reclamados (Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 1090-2004 del 2110-2004). Sin embargo, podria reclamarse simplemente
la restitucin (Asl: Sala Tercera, voto 1462-2004 del 2212-2004).
En caso de que no se le d audiencia al actor civil para
que conaete pretensiones de acuerdo al articulo que se
comenta, puede subsanarse el vicio fijando esas pretensiones durante la audiencia preliminar (Asl: Tribunal de
El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en el voto
441-2004 del 6-5-2004 estim que la falta de concrecin
de las pretensiones se convalida cuando el imputado y la
parte demandada civil no solicitaron en ningn momento
la declaratoria del desistimiento de la accin civil. La naturaleza de la accin civil debe llevar a estimar este voto
como acertado. Sin embargo, en Sentido contrario parece haberse pronunciado el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea en el voto 674-2002 del 29-8-2002. Se
dijo: "Al no haber concretado la actora civil sus pretensio-

nes, en la oportunidad establecida por el 308 del C.p.p.,
debi tenerse por desistida la demanda y condenado en
costas, segn lo establece el 117 de este cuerpo normativo. No lleva razn la a quo cuando considera la convalidacin del defecto, por la falta de impugnacin del auto
de apertura a juicio en que se admiti la accin para la
etapa de debate, porque este acto procesal es irrecurrible
al no corresponder a los criterios de t8Xatividad objetiva y
taxatividad subjetiva en materia impugnaticia".
(4) El actor civil al momento de formular sus conclusiones en el juicio oral y pblico puede adems adicionar
el monto precisado conforme al articulo en comentario.
con el monto de los daos que estime haber sufrido con
posterioridad (Art. 357 prrafo 1) C.P.P.). No puede el
actor civil en las condusiones en el juicio oral y pblico
ampliar los aspectos reclamados y sus montos. salvo que
sean por consecuencias posteriores a la concrecin de
las pretensiones hecha con base en el articulo 308 del
Cdigo Procesal Penal (Asi: Sala Tercera. voto 394-2004
del 23-4-2004, referido al reclamo del dao moral. Vase
tambin: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en el
voto 465-2004 del 14-5-2004. Vase tambin: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 1342-2005 del 2112-2005, en el que se dijo que no puede reclamarse un
monto superior de las costas procesales que el precisado
al concretar pretensiones. ello en cuanto no se base en
costas posteriores a la concrecin).
(5)Art. 304 del C.P.P.
ARTIcULO 309.- Declaracin del imputado
La acusacin o la querella no se trasladar al tribunal del procedimiento intermedio, si antes no se le
ha dado oportunidad al imputado de rendir declaracin (1).
Comentario
(1) Arts. 91-99 C.P.P. En realidad lo corredo es que se hubiese establecido tal y como en el Art. 264 del C.P.P. para
Iberoamrica de 1988 que "En ningn caso el Ministerio
Pblico acusar sin haber oldo al imputado en la forma
prevista por los Arts. 41 y siguientes .." (estos articulo s
regulan lo correspondiente a la declaracin del imputado).
Lo que se estableci expresamente en el cdigo costarricense no es que no se acusar por el Ministerio Pblico
antes de que el imputado haya tenido la oportunidad de
ejercer su defensa material dedarando, sino que no se
trasladar la acusacin o querella al tribunal del procedimiento intermedio antes de que el imputado haya tenido
la oportunidad de declarar. Sin embargo. una interpretacin conforme a la Constitucin, basada en el principio de
inviolabilidad de la defensa (Art. 39 Constitucin Politica),
deberla llevar a interpretar el artculo en comentario en el
sentido establecido en el Art. 264 del e.p.p. iberoamericano de 1988.
Artlculos 308,309 Y 310
TTULO 11
PROCEDIMIENTO INTERMEDIO (1)
CAPTULO I
RESOLUCIONES CONCLUSIVAS
Comentario
(1) Sobre el procedimiento intermedio: Gonzlez Alvarez.
El procedimiento intermedio. En: Derecho ... pp. 433-468.
Debe considerarse que el procedimiento intermedio no
existe en los delitos de accin privada, ni tampoco en los
delitos en que se aplica el procedimiento expedito para
los delitos en flagrancia (Art. 422 Y ss. del e.p.p.). No se
prev tampoco cuando se autoriza la conversin de la accin penal pblica en privada (Art. 20 C.P.P.).
El conocimiento del procedimiento intermedio le corresponde al juez penal (Art. 107 LOPJ, ley 7728). La etapa
intermedia cumple fundamentalmente la funcin de determinar si se ordena la apertura a juicio. ello luego de
la solicitud presentada por el Ministerio Pblico al formular la acusacin. Cumple as una funcin de control (Cf.
Zipf. Strafprozessrecht. p. 139). Se trata de determinar si
existe sospecha suficiente de culpabilidad para ordenar la
apertura a juicio, evitando juicios intiles y garantizando el
derecho de defensa. Asi antes de que un imputado pueda
ser conducido a juicio oral tiene que existir una decisin
jurisdiccional que ordene este juicio oral. Se parte para
ello de los costos que representan aun para el absuelto
(por ejemplo sufrimiento, descrdito, etc.) el que se haya
discutido en un juicio oral acerca de su culpabilidad (ef.
Binder. El proceso ..... p. 33).
Sin embargo, en la etapa intermedia no se conocen solamente la acusacin del Ministerio Pblico y la del querellante, sino son sometidas al control del tribunal las solicitudes de sobreseimiento (definitivo o provisional) (Vase:
Art. 302 C.P.P.). Se trata con ello de garantizar la transparencia que deben tener las actuaciones del Ministerio
Pblico. lo que es propio de un Estado de Derecho. Por
otro lado. se discute en la etapa intermedia tambin la
procedencia de la aplicacin de un criterio de oportunidad, de alguna forma alternativa de solucin del "conflicto" (suspensin del proceso a prueba, conciliacin) o de
la aplicacin del procedimiento abreviado.
El cdigo costarricense. a diferencia del alemn, establece
la imposibilidad de que el juez que intervino en el procedimiento intermedio pueda hacerlo en el juicio oral y pblico
(Art. 55 C.P.P.). En Alemania quienes actan como jueces
en el procedimiento intermedio. son los mismos que actuarn en el juicio oral y pblico (Par. 199 OPP), excluyndose a los jueces legos del Tribunal, de modo que ste
est formado en la etapa intermedia solamente por los
jueces profeSionales. Ello ha dado lugar a que esta etapa sea criticada con razn, ya que se dice que los jueces
profesionales que intervinieren en la etapa intermedia y a
su vez en el juicio oral estaran prejuzgando, aun cuando
sea solo en lo atinente a la existencia de la sospecha sufi-
493
Artculos 310 Y 311
ciente de la culpabilidad de imputado y no a la certeza de

la culpabilidad de ste. Se ha llegado por algunos incluso
a proponer por ello la supresin de la etapa intermedia (Cf,
Schmidt. Der Strafprozess, pp. 1143-1144). Sin embargo,
el problema se solucionara simplemente si se estableciera, como en el cdigo costarricense, la prohibicin de
que los jueces que actan en el procedimento intermedio
lo puedan hacer en el juicio oral y pblico (Cf, Zipf. Strafprozessrecht, p. 140; Rping. Das Strafverfahren, p. 125;
Khne. Strafprozesslehre, pp. 192-193). A pesar de ello,
debe reconocerse que algunos estiman en Alemania correcta la regulacin actual de la competencia en lo atinente
a la etapa intermedia. Indican que un juez que conocer
del asunto en la etapa de juicio, se preocupar ms de
comprobar la existencia de prueba suficiente para elevar
el asunto a juicio, que un juez que no conocer ms del
asunto (Cf. Pfeiffer. Grundzge ..., p. 18).
Debe anotarse que existen profundas crticas a la forma en que ha operado en la prctica el procedimiento
intermedio, indicndose por los defensores que solamente se discute si procede una medida alternativa o el
procedimiento abreviado, pero no se analiza el sustento
probatorio de la acusacin (Cf. Madrigal, Servidores ... ,
pp. 98-107). Se indica en el dcimo informe del Estado
de la Nacin que el alto porcentaje de absoluciones en
el juicio oral, refleja que no se est cumpliendo con la
funcin que debera cumplir la etapa intermedia (Cf. Estado de la Nacin en desarrollo sostenible. Dcimo informe). Debe decirse al respecto que hemos apreciado una
falta de fundamentacin del juicio de probabilidad de la
responsabilidad del imputado en los autos de apertura a
juicio, recurrindose a frmulas generales, tales como la
simple afirmacin de elementos suficientes para ordenar
la apertura a juicio, ello a pesar del deber de fundamentar
los autos de apertura (Sobre las discusiones con respecto
a la etapa intermedia: Gonzlez lvarez. El procedimiento
intermedio. En: Derecho ... , pp. 434-437).
ARTCULO 310.- Procedimiento
Cuando nicamente se formulen requerimientos
o solicitudes
diversos a la acusacin o la querella (1),
el tribunal del procedimiento
intermedio resolver sin
sustanciacin
(2) lo que corresponda,
salvo disposicin en contrario o que estime indispensable
realizar
la audiencia preliminar (3), en cuyo caso convocar a
las partes.
Comentario
(1) Si se ha formulado acusacin o querella debe llevarse
a cabo necesariamente la audiencia preliminar, por ejemplo el Ministerio Pblico pidi el sobreseimiento, pero la
victima present querella (As: Sala Tercera, voto 7842000 del 7-7-2000).
Si solamente se pidi el sobreseimiento, la aplicacin de
un criterio de oportunidad o la suspensin del proceso a
prueba no cabe la realizacin de la audiencia preliminar.
494
Debe llevarse a cabo la audiencia preliminar cuando se

pide la aplicacin del procedimiento abreviado, ya que el
mismo supone la existencia de una acusacin (Art. 374
e.p.p.). Por otro lado, la realizacin de la audiencia preliminar es necesaria para verificar la anuencia del imputado, los alcances del acuerdo y que no exista ningn vicio
del consentmiento de su parte.
(2) Sin sustanciacin
significa sin audiencia a las partes.
(3) Vase: Art. 316 e.p.p. El juez de oficio puede estimar

conveniente la realizacin de la audiencia preliminar.
ARTCULO 311.- Sobreseimiento
aefinitivo (1)
El sobreseimiento
definitivo proceder cuando'
a) El hecho denunciado no se realiz (28.0-0 fu~)
cometido por el imputado (3).
b) El hecho no est adecuado a una 'figura penal
(4).
e) Medie una causa de justificacin
() o inculpabilidad (6).
d) la accin penal se tia extinguido
(7).
.J
e) A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la PQsibilidad de incor orar nuevos elementos de prueba y no ha~ bases para requer-ir fundadamente la apertura a juicio ;.,:;r8).
Comentario
(1)EI sobreseimiento definitivo se basa en un juicio de
certeza sobre la falta de responsabilidad penal del imputado, ello salvo el supuesto establecido en el inciso e) del
artculo en comentaro, que se fundamenta en la duda.
Sin embargo, tal y como lo indican Cafferata y Tardifti:
"La evidencia a la que se puede arribar por el aporte de
prueba negativa sobre aquel/os extremos fcticos jurdicos (certeza negativa) de la imputacin delictiva, debe
asimilarse a la falta total de prueba positiva de la responsabilidad penal. La prueba negativa, la demostracin de
la inculpabilidad por lo general no es posible. Pretenderla
representara, en la mayora de los casos un absurdo lgico y una manifesta inequidad. El dictado del sobreseimiento no debe limitarse, entonces, a los casos en que
est probado que el imputado no ha cometido el hecho
o que lo ha cometido en circunstancias que le eximan de
pena, sino que debe extenderse a aquel/os en que ninguna prueba exista de su culpabilidad' (CafferatafTardilti.
Cdigo ... , T. 11,p. 88).
(2) Hace referencia a cuando el hecho nunca se llev a
cabo por el imputado ni por otros sujetos.
(3) El hecho existi, pero el imputado no tuvo participacin como autor, coautor, cmplice o instigador.
(4) Alude a la falta de tipicidad (Cf. Vlez. Exp. Mot... Crdoba de 1968, p. 39). La doctrina mayoritaria ha asumido

la teora del injusto personal, de modo que se ubica el
estudio del dolo y la culpa dentro del tipo, a diferencia de
lo que proponan la escuela clsica y la neoclsica de la
teora del delito, que los coloca en la culpabilidad (Vase: Llobet. La teora del delito segn las principales..., pp.
107-121; Llobet. La teora del delito en la dogmtica...,
pp. 56-58).
(5) Arts. 25-28 y 36 C.P. de 1970.
(6) Arts. 29, 35 Y 38 C.P. de 1970. No excluye la culpabilidad el exceso en la defensa no excusable conforme a
las circunstancias (Art. 29 primer prrafo C.P.de 1970), ni
la capacidad de culpabilidad disminuida o imputabilidad
disminuida (Art. 43 C.P. de 1970). Esos supuestos solamente pueden dar lugar a una disminucin de la pena, por
encontrarse la culpabilidad disminuida (Vase el comentario al Art. 388 C.P.P.). De todas maneras es importante
anotar que en los supuestos de falta de culpabilidad o
inimputabilidad (Art. 42 del C.P. de 1970) no procede el
dictado de una sentencia de sobreseimiento, sino la aplicacin del procedimiento para la aplicacin de medidas
de seguridad.
(7) Art. 30 e.p.p.
(8) El cdigo de 1996 elimin el auto de prrroga extraordinaria del cdigo anterior (Art. 325), el que poda
con el transcurso del tiempo dar lugar al sobreseimiento
obligatorio (Art. 327) (Cf. Llobet. Cdigo..., pp. 340-347).
En la prctica la mayora de los asuntos terminaban con
el dictado de la prrroga extraordinaria y posteriormente
con el sobreseimiento obligatorio. El cambio legislativo se
basa en que es absurdo mantener abierta una investigacin con respecto a la cual no es de esperar que se vaya
a obtener prueba alguna, manteniendo, sin embargo, el
estado de inseguridad y angustia del imputado. Por ello
es que se establece que aun existiendo duda procede el
sobreseimiento definitivo cuando no exista la posibilidad
de incorporar nuevos elementos de prueba que hagan
que se elimine la situacin de duda, dando lugar a una de
probabilidad sobre la culpabilidad del imputado, de modo
que sea procedente requerir la apertura a juicio. Si son de
esperar nuevos elementos de prueba, lo procedente seria
el sobreseimiento provisional (Art. 314 e.p.p.).
ARTCULO 312.- Contenido de la resolucin
La resolucin que acuerda el sobreseimiento definitivo deber contener:
a) La Identidad del imputado (1).
b) La enunciacin de los hechos de la acusacin
(2).
c) la descripcin de los hechos probados (3).
d) La fundamentacin fctica y jurfdica (4).
e) La parte resolutiva, con cita de los preceptos
juridicos aplicables (5).
Artfculos 311,312 Y 313
Comentario
(1) El nombre y otros datos personales que sirvan para
identificarlo, por ejemplo nmero de cdula de identidad,
fecha de nacimiento, lugar de nacimiento, nacionalidad.
Sobre la identificacin del imputado Cf. Art. 83 C.P.P.
(2) Art. 303 inciso b) C.P.P. Vase el comentario al Art.
363 inciso a) C.P.P.
(3) Debe realizarse una relacin de hechos con respecto
a los cuales se adquiri un grado de convencimiento de
certeza. Si el sobreseimiento definitivo se dict con base
en la duda, de acuerdo con el Art. 311 inciso e) e.p.p., la
expresin de los hechos sobre los que existe duda ms
bien corresponde realizarla al realizarse la valoracin de
la prueba.
(4) Cf. Arts. 142-143 C.P.P.
(5) La mencin de los preceptos jurdicos aplicables
en la parte resolutiva de la sentencia no deberla tener
razn de ser, puesto que en la parte considerativa se
debi llevar a cabo la fundamentacin jurdica de la sentencia. Por ello es que en general tanto la Sala Tercera
como el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, a
pesar del texto legal, han considerado como no viciada
la sentencia que no menciona en su parte resolutiva los
preceptos jurdicos aplicados, cuando los mismos son
citados en la parte considerativa. Para ello se ha sostenido que al indicarse en la sentencia "Por tanto", se
hace referencia a lo anteriormente dicho, por lo que es
suficiente si se mencionaron en los considerandos dichos preceptos.
ARTICULO 313.- Efectos del sobreseimiento definitivo
Finne el sobreseimiento definitivo, cerrar irrevocablemente el procedimiento en relacin con el imputado en cuyo favor se dicte, impedir una nueva
persecucin penal por el mismo hecho (1) Y cesarn
las medidas cautelares impuestas (2).
Comentario
(1) El sobreseimiento definitivo produce cosa juzgada material (Art. 11 C.P.P.) (ef. CafferatalTarditti. Cdigo ... , T.
11,pp. 94-95). Una nueva persecucin penal por el mismo hecho implicarla un quebranto al principio de ne bis
in dem (Art. 11 del e.p.p.). Debe tenerse en cuenta que
el sobreseimiento definitivo favorece al imputado a favor
del cual se dicta, pero no a otros imputados. El sobreseimiento definitivo no impide que en una va distinga a la
penal, se discutan de nuevo los hechos. El dictado del
sobreseimiento definitivo hace que inmediatamente deba
dejarse sin efecto la medida cautelar, por ejemplo la pri-
495
Articulas 313 Y 314
sin preventiva, aun cuando sea posible la presentacin

de un recurso de apelacin. Lo anterior, ya que no opera
el efecto suspensivo del recurso (Art. 444 del e.p.p.).
(2) Por ejemplo: si se haba ordenado la prisin preventiva en contra del imputado (Art. 238 e.p.p.), debe revocarse la misma. Lo anterior es totalmente lgico, ya que uno
de los requisitos materiales para el dictado de la prisin
preventiva es la probabiidad de la responsabilidad penal
del imputado (Arts. 239 inciso a) y 239 bis primer prrafo
del e.p.p.). Igualmente si se habla ordenado una medida
sustitutiva de la prisin preventiva, debe dejarse sin efecto (Art. 244 e.p.p.).
ARTicULO 314.- Sobreseimiento provisional

Si no corresponde el sobreseimiento definitivo y
los elementos de prueba resultan Insuficientes para
realizar el Juicio (1), se ordenar el sobreseimiento
provisional, por auto fundado (2) que mencione concretamente los elementos de prueba especiflcos que
se espera incorporar (3). Se harn cesar las medidas
cautelares impuestas al imputado (4).
Si nuevos elementos de prueba pennlten la continuacin del procedimiento, el tribunal, a pedidO de
cualquiera de las partes, admitir la prosecucin de la
investigacin (5).
Si dentro del ao de dictado el sobreseimiento
provisional no se solicita la reapertura, se declarar,
de oficio, la extincin de la accin penal (6).
Comentario
(1) Debe tenerse en cuenta el articulo 311 inciso e) del
e.p.p., que regula el sobreseimiento definitivo cuando a
pesar de la falta de la certeza positiva a favor de la no
responsabilidad penal del imputado, no exista la posibilidad razonable de incorporar nuevos elementos de prueba y no puede formularse un juicio de probabilidad de la
responsabilidad penal del imputado, que d base para
requerir fundadamente la apertura a juicio. El sobreseimiento provisional, al igual que el sobreseimiento definitivo basado en el inciso e) del e.p.p. se basa en un juicio
de duda sobre la responsabilidad penal del imputado. No
se tiene la certeza de la falta de responsabilidad penal
suya, pero no se puede afirmar un juicio de probabilidad
de dicha responsabilidad. Se trata de un juicio de duda,
intermedio entre la certeza positiva de la falta de responsabilidad y la probabilidad de dicha responsabilidad (Sobre ello vase el voto 118-2002 del 15-2-2002, ordenado
por el Tribunal de Casacin Penal). La diferencia entre el
sobreseimiento provisional y el sobreseimiento definitivo
basado en la duda, de acuerdo al inciso c) delArt. 311 del
e.p.p., es que en el sobreseimiento provisional se espera
que se va a obtener nuevos elementos de prueba, los que
se deben enumerar.
496
Importante es que el sobreseimiento provisional substituy a la prrroga extraordinaria de la instruccin, que

se contemplaba en el C.P.P. de 1973. El C.P.P. de 1996,
sin embargo, no solamente exigi para el sobreseimiento
provisional la existencia de una duda sobre la responsabilidad del imputado, sino adems la posibilidad de que
se lleguen a incorporar elementos de prueba que hagan
variar ese juicio de duda y puedan llevar a que sea cambiado por un juicio de probabilidad.
(2) Se trata de un auto y no de una sentencia, no solamente porque el Cdigo as( lo cataloga expresamente
("auto fundado"), sino adems porque no le pone fin al
proceso (Vase: Tribunal de Casacin Penal de San Ramn, voto 385-2008 del 20-8-2008).
(3) Vase: Art. 311 inciso e) C.P.P. y su comentario.
(4) Se trata de una norma lgica. ya que no puede afir-
marse la existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es.
con probabilidad, autor de un hecho punible o participe
en l (Arts. 239 inciso a) y 239 bis primer prrafo C.P.P.).
Debe cesar no solamente la prisin preventiva, sino tambin deben cesar las otras medidas cautelares (Art. 244
C.P.P.).
(5) No procede de oficio (Cf. Gonzlez lvarez. El procedimiento intermedio. En Derecho ... p. 444). La peticin
puede ser realizada por el querellante, el actor civil o el
Ministerio Pblico. Debe ser preguntado qu se entiende
por "prosecucin de la investigacin", trmino que tambin
utiliza el Art. 30 inciso m) del C.P.P. Pareciera que dicho
concepto se refiere a la prosecucin de la investigacin
preparatoria por parte del Ministerio Pblico (Arts. 274 Y
ss. del C.P.P.). Sin embargo, lo lgico es que ms bien
se hubiera establecido que el Ministerio Pblico deberla
haber solicitado no solamente que se autorizara la prosecucin de la investigacin, sino que hubiera pedido que
se admitiera la acusacin del Ministerio Pblico y se dispusiera la apertura a juicio, ello luego de llevarse a cabo
la audiencia preliminar. El dictado de la apertura a juicio
implica la revocatoria del sobreseimiento provisional, pero
para ello se requiere la realizacin de la audiencia preliminar, para lo cual se requiere que el Ministerio Pblico
solicite que la nueva prueba recibida durante el afio hace
que deba admitirse la acusacin. No podrla prescindirse
de la audiencia preliminar y disponerse directamente la
apertura a juicio. En contra de ello se dijo por la Sala Tercera en el voto 2009-1351 del 14-10-2009: "no es posible
sostener que debla realizarse nueva audiencia preliminar,
pues en la celebrada por el Juez Penal de Puriscal, el 3
de marzo del 2005, se puso en conocimiento a la defensa e imputados, la querella. la accin civil resarcitoria y
los elementos de prueba en los que se sustentaba cada

pieza, quedando pendiente nicamente, la prueba que
se orden recabar durante el plazo del sobreseimiento
provisional; tampoco es .vlida la afirmacin que el auto
de apertura a juicio dictado por el Juez Penal de Puriscal
tomara por sorpresa a los encartados".
(6) Art. 30 inciso m) C.P.P. El artculo en comentario exige
que para que no se dicte el sobreseimiento definitivo una
vez transcurrido el plazo de un ao, se necesita: a) que
dentro del ao el Ministerio Pblico solicite la reapertura,
es decir que pida que se admita la acusacin y se disponga la apertura a juicio, b) que ello se base en nuevos elementos de prueba recibidos en el transcurso del ao, que
unidos a los anteriores, hagan que pueda formularse un
juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del imputado. Se dijo por la Sala Tercera en el voto 2009-1351
del 14-10-2009: "Durante el plazo del sobreseimiento pro-
visional, las partes, principalmente el Ministerio Pblico

debern mantener una actitud vigilante
sobre aquella prueba sealada en el sobreseimiento provisional para ser evacuada, con el fin de solicitar la reanudacin del procedimiento en ese tiempo. Desde luego que
la responsabilidad de la reanudacin del procedimiento
corresponde a la parte, no al Juez que decret el sobreseimiento provisional, pues a este ltimo no le compete el
ejercicio de la accin penar.
y/o querellante,
El articulo 30 inciso m) del C.P.P. establece que extingue

la accin penal cuando "no se haya reabierlo la investiga-
cin, dentro del plazo de un ao, luego de dictado el sobreseimiento provisionaf'. Esta norma no solamente exige que la peticin del Ministerio Pblico sea formulada en
el plazo del ao desde que se dispuso el sobreseimiento
provisional, sino adems que el Tribunal del procedimiento intermedio dentro de ese ao autorice la prosecucin
de la persecucin penal, como consecuencia de esa solicitud. En contra de ello el Tribunal de Casacin penal de
Goicoechea en el voto 720-2004 del 22-7-2004 indic que
lo que se requiere es que se solicite por el Ministerio Pblico que se revoque el sobreseimiento provisional antes
de que transcurra el plazo de un ao, no que el Tribunal
revoque el sobreseimiento
provisional en ese periodo.
Este pareciera ser el criterio de diversos votos que han
sealado que lo fundamental no es la fecha que le haya
puesto el Ministerio Pblico a su solicitud de reapetura,
sino la fecha en que se present efectivamente dicha
peticin ante el Tribunal de la etapa intermedia (Vase:
Sala Tercera, votos 22-2002 del 18-1-2002, 939-2001 del
28-9-2001 y 2011-186 del 4-3-2011; Tribunal de Casacin
ARTCULO 315.- Recurso

El Ministerio Pblico, el querellante (1), el actor
civil (2) y la vrctima (3) podrn interponer recurso de
apelacin (4), con efecto suspensivo (5), contra el sobreseimiento definitivo (6). dictado en las etapas preparatoria e intermedia (7).
Artfculos 314 Y 315
Comentario
(1) Art. 75 C.P.P.
(2)
Art.
37 C.P.P.
(3) Art. 71 inciso c) C.P.P.

(4) Art. 452 Y ss. e.p.p.
(5) El efecto suspensivo de los recursos se fundamenta
en la posibilidad de que la resolucin sea revocada. Al
establecerse el efecto suspensivo del recurso podra sostenerse que no hay que revocar las medidas cautelares
impuestas hasta que no est firme el sobreseimiento. Sin
embargo, ello va en contra de la filosofa del cdigo en
materia de medidas cautelares (Cf. Art. 10 C.P.P.). No revocar las medidas en tal supuesto implicara una violacin
dara al principio de proporcionalidad, ya que si se llega a
dictar una sentencia de sobreseimiento no puede sostenerse ms el juicio de probabilidad de la responsabilidad
penal del imputado, que es uno de los requisitos para el
dictado de la prisin preventiva (Arts. 239 inciso a) y 239
bis primer prrafo del C.P.P.). Por ello cuando se dispone
el sobreseimiento definitivo, aunque el mismo pueda ser
recurrido, debe revocarse la prisin preventiva. Tngase en cuenta, por otro lado, que el cdigo al regular la
absolutoria establece la libertad inmediata del imputado,
aunque pueda la sentencia ser impugnada por medio del
recurso de apelacin (Art. 366 C.P.P.). Acerca del efecto
suspensivo: Ayn. Recursos ..., pp. 177-181.
(6) Art. 311 e.p.p. No se prev expresamente con relacin al sobreseimiento provisional (Art. 314 C.P.P.). Sin
embargo, debe considerarse, en contra de lo dicho en la
tercera edicin, que el sobreseimiento provisional causa
un gravemen irreparable, ya que si se mantiene la situacin probatoria lleva al dictado en forma obligatoria del
sobreseimiento definitivo. Por ello debe estimarse que en
contra del sobreseimiento provisional cabe el recurso de
apelacin. En contra: Gonzlez lvarez. El procedimiento
intermedio. En: Derecho ... , p. 445; Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea en el voto 745-F-98 del 27-11-1998.
ef. Uobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia,
T. 11,p. 609).
(7) Indica Daniel Gonzlez que aunque se hable en este

artculo del sobreseimiento definitivo dictado tanto en el
procedimiento preparatorio como en la etapa intermedia,
en realidad a quien le corresponde ordenar el sobreseimiento definitivo es al juez del procedimiento intermedio
(Gonzlez lvarez. El procedimiento
preparatorio.
En:
Derecho ... , p. 333), ya que la solicitud de sobreseimiento debe ser trasladada al juez del procedimiento intermedio, conforme a los articulos 299,300 Y 301 del e.p.p. En
contra de ello debe decirse que el juez del procedimiento
497
Articulos 315 Y 316
preparatorio podria decretar un sobresei~iento de~nitivo

cuando se acoja una excepcin perentona, por ejemplo
de cosa juzgada material o prescripcin. Cabe recurso de
apelacin en contra del sobreseimiento definitivo ordenado en la etapa de juicio. (Art. 340 C.P.P.). Vase, adems
el Art. 71 inciso 3) c) del C.P.P. y su comentario.
CAPiTULO 11
EXAMEN DE LA ACUSACiN y LA QUERELLA (1)
Comentarlo
(1) Debe tenerse en cuenta que el Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 regulaba una etapa critica en
que se discutia sobre la elevacin a juicio ante el j~ez
de instruccin, ello como la fase final de la etapa de mstruccin. El Cdigo Procesal Penal de 1996, siguiendo lo
indicado en el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de 1988 previ una nueva intermedia, a desarrollarse una vez finalizado el procedimiento preparatorio.
Para ello se inspir en la Ordenanza Procesal Penal alemana. Sobre ello se dice en la exposicin de motivos del
Cdigo Modelo para Iberoamrica de 1988: "La transicin
entre el procedimiento preparatorio y el juicio (instruccin
preliminar a definitiva) siempre ha generado trmites que,
bien estructurados, se colocan con el nombre de epigrafe.
Se trata de una etapa critica sobre las conclusiones de la
investigacin preparatoria. La legislacin en ocasiones, si
bien no ha podido prescindir de este periodo procesal, ha
tendido a desdibujarlo mediante dos herramientas principales. La primera consiste en otorgar al ministerio pblico
un poder absoluto sobre la persecucin penal, a la vez
que una facultad de decisin: cuando el ministerio pblico
concluye por el sobreseimiento (absolucin anticipada),
o bien determina directamente la obligacin del juez de
sobreseer, o bien su dictamen implica una revisin por
el superior jerrquico que, si coincide con el inferior, determina el deber del juez de dictar el sobreseimiento, a
pesar de su desafuero. Se renuncia asl al control de la
legalidad de los actos del ministerio pblico por los rganos jurisdiccionales, para privilegiar su decisin por sobre
la de los tribunales. La segunda consiste en renunciar al
control sobre la acusacin que provoca directamente el
juicio o, en el mejor de los casos, posibilitar su control a
instancias del imputadon Agrega: "No nos pareci correcta esta forma de proceder. Por una parle, el juicio oral y
pblico es de tal imporlancia para quien es perseguido en
l cuanto para la misma administracin de justicia, que no
es posible actuario en concreto sin control previo sobre
la validez formal y la seriedad material de la requisitoria
fiscal. Desde este punto se vista, se tiende a racionalizar
la administracin de justicia, evitando juicios intiles por
defectos de /a acusacin. En el Cdigo, por ello, un tribuna/ controla el requerimiento de aperlura a juicio, sin
498
encontrarse vinculado a los dictmenes del ministerio pblico, por tanto, con facultades para sobreseer (absolver
anticipadamente) o modificar la acusacin. Uevar a cabo
este control slo a instancia del imputado, significa confiar el inters que la administracin de justicia tiene en
la realizacin de juicio correctos en un inters parlicular,
no siempre coincidente con aqul" Cf. Bemal CullarlDe
la RalPellegrini GrinoverlMaier. Exposicin ... , pp. 24-25.
El aspecto fundamental de la etapa intermedia es ~I exa~
men de la acusacin y de la querella, para determmar SI
corresponde remitir el asunto a juicio oral y pblico, desde esta perspectiva cumple una funcin de control de las
mismas (Cf. Zipf, Strafprozessrecht, p. 139; KOhne. Strafprozessrecht, Par. 36, No. 621, p. 326). Un.a.innovacin
importante del Cdigo de 1996 es que la deCiSIn so.bre !a
apertura o no a juicio debe disponerse en una audienca
oral y privada, siendo dicha audiencia realizada en forma
contradictoria, con intervencin de los diversos sujetos
procesales. Puede incluso recibirse prueba en dicha audiencia, aunque se dice que debe evitarse que se convierta en una anticipacin del juicio oral y pblico. Debe
agregarse que el procedimiento intermedio tiene gran importancia con el Cdigo de 1996, desde que se separ la
funcin de investigar, que es ejercidida por el Ministerio
Pblico, y la de decidir en definitiva sobre las peticiones
del Ministerio Pblico y los otros sujetos procesales. Debe
recordarse que en el Cdigo de 1973 el procedimiento
intermedio carecfa de relevancia, puesto que se realizaba
ante el juez que habla ordenado el procesamiento del imputado. Debe anotarse que existen profundas criticas a la
forma en que ha operado en la prctica el procedimento
intermedio, a lo que hicimos mencin arriba.
ARTICULO 316.- Audiencia preliminar
Cuando se formule la acusacin o la querella, an
cuando existan tambin otras solicitudes o requerimientos (1), el tribunal del procedimiento Intermedio
notificar a las partes (2) y pondr a su dispOSicin
las actuaciones y las evidencias reunidas durante la
investigacin (3), para que puedan examinarlas en el
plazo comn de cinco dras (4).
En la misma resolucin, convocar a las partes a
una audiencia oral y privada (5), que deber realizarse
dentro de un plazo no menor de diez das, ni mayor de
veinte (6).
Comentario
(1) Cf. Art. 310 C.P.P. la audiencia preliminar debe llevarse a cabo obligatoriamente cuando se present6 acusacin por el M.P., o querella por el querellante (Asi: Sala
Tercera, voto 78+2000 del 7-7-2000; Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 331-2002 del 26-4-2002),
por ejemplo si el M.P. pidi el sobreseimiento definitivo,
pero el querellante present querella, debe llevarse a
cabo la audiencia preliminar.

(2) La Sala Constitucional ha establecido que no se requiere citar a los imputados personalmente a la audenca preliminar, sino basta la notificacin al defensor (Voto
2628-2000 del 24-3-1998. C. Llobet Rodriguez, Javier.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,p. 610. Sobre
ello vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 649-2001 del 27-8-2001, que estim como correcta
la notificacin al imputado con su defensor, puesto que
ese fue el lugar sealado para oir notificaciones. Sin
embargo, se ha indicado por la jurisprudencia que la citacin al imputado procede que se lleve a cabo, cuando
dijo que queria ser citado en su domicilio, no sealando asi como lugar para or notificaciones el mismo que
indic el abogado defensor. Asi la Sala Tercera en tal
supuesto en diversos asuntos (Vase: Sala Tercera, votos 2004-262 del 19-3-2004; 2006-1251 del 11-12-2006
y 2010-1078 del 15-10-2010). En el voto 2008-1107 del
3-10-2008 la Sala Tercera estableci que el imputado
debi ser notificado del sealamiento a la audiencia
preliminar, por haber pedido ser citado en su domicilio,
pero indic que ello no le ocasiona un perulco. debido a que por el delito de robo agravado atribuido no
era posible la aplicacin de soluciones alternativas. No
se toma en cuenta en dicho voto que en la audiencia
preliminar no solamente se discuten las medidas alternativas, sino la misma apertura a juicio, con respecto a
lo cual no puede limitarse el derecho del imputado a su
defensa material.
(3) Art. 303 ltimo prrafo C.P.P. Ello tiene importancia
con respecto a la defensa, no solamente para la determinacin de la posicin que se va a asumir en la audiencia preliminar, sino tambin para la oposicin a que se
admitan las pruebas ofrecidas para el juicio oral por el
Ministerio Pblico y el querellante, ello para el caso de
que se decrete la apertura a juicio, lo mismo que para
la determinacin de las pruebas que se ofrecern por la
defensa, ello si se llega a disponer la apertura a juicio,
de modo que deba llevarse a cabo el juicio oral.
(4) Hbiles (Art. 167 prrafo 2) e.p.p.).
(5) A dicha audiencia no tiene acceso el pblico, a diferencia del juicio oral y pblico (Art. 330 C.P.P.).
(6) Desgraciadamente el exceso de trabajo ha hecho
que el plazo indicado no se est cumpliendo.
ARTiCULO 317.- Facultades y deberes de las partes
Dentro del plazo previsto en el prrafo primero
del articulo trasanterlor (1), las partes podrn (2):
a) Objetar la solicitud que haya formulado el
Ministerio Pblico o el querellante, por defectos formales (3) o sustanciales (4).
b) Oponer excepciones (5).
Artrculos 316 Y 317
c) Solicitar el sobreseimiento definitivo (6) o

provisional (7), la suspensin del proceso a prueba
(8), la imposicin o revocacin de una medida cautelar (9) o el anticipo de prueba (10).
d) Solicitar la aplicacin del procedimiento
abreviado (11), de un criterio de oportunidad (12) o la
conciliacin (13).
e) Ofrecer la prueba para el juicio oral y pblico, conforme a las exigencias sealadas para la acusacin (14).
f) Plantear cualquier otra cuestin que permita
una mejor preparacin del juicio.
Dentro del mismo plazo, las partes debern ofrecer los medios de prueba necesarios para resolver
las cuestiones propias de la audiencia preliminar (15).
Comentario
(1) El plazo es de cinco das. Se habla del articulo "tresanteriol', pero debe leerse articulo "entenot".
(2) La Oficina Auxiliar de la Comisin de Asuntos Penales en oficio del 18-6-1998 indic: "No puede entenderse
que las gestiones previstas como facultad de las partes en el articulo 317 del C.P.P., caso de no realizarse,
condenan al interesado a no plantearlas en el curso de
la audiencia preliminar, segn lo previsto en el artculo
318. Cuando este ltimo numeral establece que en dicha
audiencia se dar la palabra, entre otros, a la defensa
para '.../0 que estimen pertinente en defensa de sus intereses... ' hay que interpretarlo ampliativamente, de manera que se asegure y resguarde el principio general de
defensa. Es as que, aunque no se haya hecho uso de
la facultad prevista en el 317, es posible en la audiencia
preliminar: (a) objetar la solicitud que haya formulado el
Ministerio Pblico o el querellante, por defectos formales o sustanciales; (b) oponer excepciones; (c) solicitar
el sobreseimiento definitivo o provisional, la suspensin
del proceso a prueba, la imposicin o revocacin de una
medida cautelar o el anticipo de prueba; (d) solicitar la
aplicacin del procedimiento abreviado, de un criterio de
oportunidad o la conciliacin; (e) ofrecer la prueba para
el juicio oral y pblico, conforme a las exigencias sealadas para la acusacin; (f) plantear cualquier otra cuestin que permita una mejor preparacin del juicio. Para
lo nico que debe estimarse que opera una preclusin si
no se hace dentro de los cinco dias previstos en el 316,
es respecto de los medios de prueba necesarios para
resolver las cuestiones propias de la audiencia preliminar. Todo esto es factible como resguardo de principios
fundamentales del nuevo proceso, pero no explica ni justifica la irresponsabilidad de una defensa que no hace
uso adecuado de los medios procesales previstos para
una administracin de justicia pronta y cumplida" (Oficio
W 092-98).
499
Articulos 317 Y 318
(3) La objecin por defectos formales hace referencia a

que la acusacin o querella no cumple con los requisitos formales establecidos por el Art. 303 e.p.p. (Vase:
Sala Tercera, voto 984-2003 del 31-10-2003). Los defectos formales. sin embargo, a lo que dan lugar es a que
se proceda a la correccin de los mismos. ello conforme
a los principios que rigen la actividad procesal defectuosa (Arts. 15, 175-179 e.p.p.). En este sentido el e.p.p.
para Iberoamrica de 1988 expresamente indica que si se
constatan vicios formales en la acusacin se proceder
a su correccin (Art. 273 inciso 1) C.P.P.). Sobre el tema
(4) La mencin de los defectos sustanciales sorprende,
puesto que con respecto a aspectos sustanciales puede
corresponder la interposicin de una excepcin o bien la
solicitud de sobreseimiento definitivo o provisional, mencionados en otros incisos. En efecto el e.p.p. para lberoamrica de 1988. menciona solamente la objecin por
defectos formales. no asf la que se hiciera por defectos
sustanciales (Art. 269 inciso 2) e.p.p.).
(5) Arts. 42-44 e.p.p.
(6) Art. 311 e.p.p. Puede discutirse si el imputado puede
solicitar directamente al juez del proCedimiento preparatorio el dictado de un sobreseimiento definitivo o provisional. Sobre ello debe indicarse que debe esperar a
que se presenten las conclusiones del procedimiento
preparatorio por el Ministerio Pblico. Tngase en cuenta incluso que el sobreseimiento definitivo y provisional
estn regulados dentro de la normativa sobre la etapa
intermedia. Una excepcin a ello es cuando se reclama
la extincin de la accin penal. ya que puede presentarse la respectiva excepcin (Art. 42 inciso c) e.p.p.).
Sobre lo anterior dijo la Sala Constitucional en el voto
3486-2000 del 28-4-2000: "Lo que el recurrente reclama es la omisin del recurrido en resolver la solicitud
de sobreseimiento que present a favor de su defendido
(...). El hecho de que el accionado haya decidido diferir
la resolucin del sobreseimiento para la audiencia preliminar (ver folio 711 Idem), no implica una violacin al
derecho de justicia pronta y cumplida que incida sobre
la libertad personal, dado que en aquella comparecencia
se analizar y resolver sobre la procedencia del sobreseimiento (articulo 319 del Cdigo Procesal Penal) y se
le permite ejercer su derecho de defensa. En todo caso,
el recurrente tiene a su disposicin el procedimiento establecido en el articulo 174 del citado cuerpo de normas,
si considera que la resolucin de su planteamiento tarda
en resolverse".
(7) Art. 314 e.p.p.
(8) Arts. 25-29 e.p.p.
500
(9) Art. 319 ltimo prrafo e.p.p.

(10) Art. 293, 327 y 334 inciso a) e.p.p.
(11) Art. 373 Y ss. e.p.p. Para la aplicacin'del procedimiento abreviado a solicitud del imputado se requiere que
el Ministerio Pblico, el querellante y el actor civil manifiesten su acuerdo (Art. 373 inciso b) e.p.p.).
(12) Art. 22-24 e.p.p. Vase el comentario al Art. 24 e.p.p.
Discutible es si ante una solicitud de una de las partes, fll
tribunal de la etapa intermedia puede aplicar un criterio
de oportunidad en contra del criterio del Ministerio Pblico. Debe estimarse que ello no es posible, ya que debe
acudirse a las reglas sobre la aplicacin de un criterio de
oportunidad. las que requieren la solicitud del Ministerio
Pblico (Art. 22 prrafos 1) y 2) e.p.p.). Por ello cuando el
Ministerio Pblico present6 acusaci6n y no solicit6 la aplicacin de un criterio de oportunidad. se requiere que ante
la solicitud de la parte, el Ministerio Pblico durante la audiencia preliminar manifieste su conformidad al respecto,
necesitndose que exista la autorizacin respectiva del
superior jerrquico.
(13) Art. 36 e.p.p. Sobre la conciliacin durante la etapa
intermedia: Art. 318 prrafos 2) y 3) e.p.p.
(14) Art. 304 e.p.p.
(15) Debe tenerse en cuenta que aparte del ofrecimiento
de prueba para el juicio oral y pblico, puede ofrecerse
prueba a recibir en la audiencia preliminar, lo que es importante ya que, por ejemplo, la apertura a juicio se ordena con base en un juicio de probabilidad sobre la culpabilidad del imputado, el sobreseimiento definitivo con base
en la certeza y eventualmente en la duda al respecto, y el
sobreseimiento provisional con base en la duda. Todo ello
implica la realizacin de juicios de valoraci6n de la prueba. Por otro lado, la misma aplicacin de criterios de oportunidad puede requerir acreditar determinados hechos.
ARTfcULO 318.- Desarrollo de la audiencia
A la audiencia debern asistir, obligatoriamente,
el fiscal (1) Y el defensor (2); no obstante, si este ltimo no se presenta, ser sustituido por un defensor
pblico (3). En su caso, el querellante y el actor civil
tambin debern concurrir, pero su inasistencia no
suspende el acto (4). El imputado (5) y los demandados civiles tambin pueden Intervenir (6).
La vfctlma de domicilio conocido deber ser convocada para que participe en la audiencia; sin embargo, su Incomparecencia no suspender la diligencia
(7). Cuando se trate de una vfctlma que est siendo
objeto de proteccin, la convocatoria a la audiencia
deber comunicarse a la Oficina de Atencin a la Vfc-

tima del Delito del Ministerio Pblico (8). El tribunal
intentar que las partes se concilien (9), cuando esta
solucin sea procedente. Si esta no se produce o no
procede, continuar la audiencia preliminar.
Se les otorgar la palabra, por su orden, al querellante, al representante del Ministerio Pblico, al actor
civil, al defensor y al representante del demandado
civil (10). El fiscal y el querellante resumirn los fundamentos de hecho y de derecho, que sustenten sus
peticiones; el actor civil, la defensa y las otras partes
manifestarn lo que estimen pertinente en defensa
de sus intereses. En el curso de la audiencia, el imputado podr rendir su declaracin, conforme a las
disposiciones previstas en este Cdigo (11). Cuando
la vfctima se encuentre presente, se le conceder la
palabra (12).
Cuando el tribunal lo considere estrictamente necesario para su reSolucin, dispondr la produccin
de prueba, salvo que esta deba ser recibida en el juicio oral (13).
El tribunal evitar que, en la audiencia, se discutan cuestiones que son propias del juicio oral (14).
(Asf refonnado por el articulo 16 de la Ley de Proteccin
a Vlctimas, Testigos y dems intervinientes en el Proceso
Artrculo 318
(5) No se establece la obligacin del imputado de asistir

a la audiencia preliminar, sino un derecho de hacerlo. Lo
anterior queda claro conforme a lo establecido en el Art.
90 C.P.P., en cuanto dispone que la ausencia a la audiencia preliminar del imputado no da lugar a que pueda decretarse su rebelda. Por ello puede realizarse la audiencia preliminar aunque no concurra el imputado o el tercero
responsable civil. Sin embargo, no podra realizarse la
audiencia preliminar sin la presencia del lmputaco cuando ello sea atribuible al tribunal. En este sentido se pronunci la Sala Tercera en el voto 367-99 del 26-3-1999,
que resolvi que en el caso concreto se haba producido
un defecto de carder absoluto, ya que se cit en forma
errnea al imputado, informndole mal la hora en que se
llevarla a cabo la audiencia preliminar. Vase la nota 2) al
articulo 316 C.P.P.
(6) Debe tenerse en cuenta lo indicado por el Art. 120
C.P.P.
(7) Art. 70 Y 71 inciso 3) e) e.p.p. El Art. 318 del e.p.p.,
en la versin original del Cdigo de 1996, estableca solamente el derecho de la vidima a ser convocada a la
audiencia preliminar cuando la conciliacin fuera procedente.

Comentario
(1) La Comisin de Asuntos Penales en el oficio del 2012-2000 indic que: "El artculo 318 del Cdigo Procesal
Penal seala con claridad que a la audiencia preliminar
deber asistir obligatoriamente el fiscal, para resumir los
fundamentos de hecho y de derecho de sus peticiones,
incluso cuando lo solicitado por la fisca/(a sea el sobreseimiento definitivo o provisional, y debe asistir con mucha
ms razn si en el caso concreto se ha interpuesto una
querella" (Cap 053-00)
(2) La inasistencia del defensor implica abandono de la
defensa (Arts. 104-105 e.p.p.).
(3) Cf. Art. 104 e.p.p. La Sala Constitucional en el voto
1759-2000 del 23-2-2000 se pronunci por la constitucionalidad de esta disposicin. Dijo: "Se objeta la posibilidad de nombramiento de un defensor pblico, que pueda
no ser de la confianza del imputado, ante la inasistencia
de su abogado defensor a la audiencia. Obviamente, la
nonna no es inconstitucional ni contraria al derecho de
defensa, todo lo contrario, ya que constituye una garantla
para su efectivo ejercicio".
(4) La Inasistencia del querellante o del actor civil supone
un desistimiento de su accin (Arts. 79 inciso b) y 117
inciso b) C.P.P.
(8) Art. 71 inciso 2) del C.P.P. y su comentario. Vase adems: Arts. 204 y 204 bis del C.P.P.
(9) Vase: Art. 36 ltimo prrafo e.p.p.
(10) La Sala Constitucional en el voto 2913-98 del 5-51998 dijo: "Sobre la duracin de la Audiencia Preliminar y
la acusada restriccin al Derecho de defensa. Si bien es
cierto la juzgadora recurrida, restringi, en un principio,
el uso de la palabra a las partes, por espacio de cinco
minutos, tambin /0 es que del acta que se levant con
ocasin de la citada diligencia, se colige que la intervencin, tanto del Ministerio Pblico como la de la defensa
super ese plazo, y que a ambas representaciones se les
dio la oportunidad de expresar sus alegatos. Por otra parte, no consta en el citado documento que a la defensa se
le haya interrumpido en el uso de la palabra o que a sta
haya solicitado una ampliacin del tnnino para hacer sus
alegatos y que tal solicitud se le haya negado. Consecuentemente, no aprecia esta Sala que se haya afectado
el derecho de defensa en perjuicio del amparado, por lo
que el hbeas corpus debe ser desestimado tambin en
este extremo".
(11) Arts. 91-99 e.p.p. El imputado no tiene obligacin de
comparecer a la audiencia preliminar. A diferencia de lo
que ocurre en el juicio oral y pblico, en el que al imputado se le pregunta expresamente si desea dedarar o abstenerse de hacerlo (Art. 343 del e.p.p.), en la audiencia
501
Articulos 318 Y 319
preliminar no se le preguntar ello, sino debe ser el imputado o bien su defensor, quien solicite que se le reciba
declaracin.
(12) Vase: Arts. 7 ltimo prrafo y 71 inciso 3) e) del
C.P.P.
(13) Hay que tomar en cuenta que en la etapa intermedia
se toman decisiones que exigen una valoracin probatoria, por lo que cabe preguntarse con base en qu el
Tribunal de la Etapa Intermedia realiza dicha valoracin,
puesto que solamente le. es remitido por el Ministerio
Pblico el legajo con las pruebas que pueden ser incorporadas al debate (Art. 303 ltimo prrafo C.P.P.). Por
otro lado, debe recordarse que las partes pueden ofrecer
prueba para resolver las cuestiones propias de la audiencia preliminar (Art. 317 ltimo prrafo e.p.p.). El articulo
no es claro en cuanto a la amplitud de dicho derecho de
las partes, o sea si el Tribunal la puede rechazar cuando
no la estime necesaria para el dictado de la resolucin
correspondiente a la apertura a juicio y otras solicitudes
hechas. Debe recordarse al respecto la amplitud con la
que la Sala Constitucional ha considerado el derecho de
ofrecer prueba para el juicio oral, por lo que debe ser preguntado si existe tal amplitud con relacin al ofrecimiento
de prueba para la audiencia preliminar. A ello se refiri
la Sala Constitucional en el voto 2939-99 del 23-4-1999:
-De conformidad con lo dispuesto en los articulas 316
a 319 del Cdigo Procesal Penal, durante la audiencia

preliminar no procede determinar la certeza de la culpabilidad del imputado, sino nicamente emitir un juicio de
probabilidad al respecto. En consecuencia, la amplitud
del derecho a que se reciban las pruebas es menor que
la que existe con respecto aljuicio oral y pblico. Los elementos probatorios que se evacuan en la etapa intermedia, deben estar destinados a acreditar los extremos que
provoquen la paralizacin de la accin, que evidencien
su falta de fundamento, o que logren una modificacin
de la imputacin. Admitir la pretensin del accionante,
en el sentido de que se evacue durante la audiencia preliminar toda la prueba ofrecida por las partes -a pesar de
que no se requiera para la determinacin del juicio de
probabilidad- significara convertir esta audiencia en un
juicio anticipado". La recepcin de la prueba ofrecida por
el imputado y su defensa tendr importancia en particular
cuando se trate de prueba que no haya sido admitida
por el Ministerio Pblico en el procedimiento preparatorio
y tenga un carcter esencial para la determinacin del
rechazo de la solicitud de apertura a juicio. Al respecto
debe considerarse que para disponer la apertura a juicio basta un juicio de probabilidad de la responsabilidad
del imputado, no. siendo necesaria la demostracin de
su culpabilidad con un grado de certeza, lo que en cierta
medida relativiza la esencialidad de la prueba ofrecida
para la etapa intermedia.
502
(14) Vase la nota anterior. Importante es que en general

en la audiencia preliminar no rige el principio de inmediacin con respecto a la prueba (En sentido contrario:
Gonzlez. Procedimiento intermedio. En Reflexiones ... ,
p. 628), de modo que la regla es que el Tribunal resuelve
con base en los fundamentos de hecho dados por las partes. La idea es que la audiencia preliminar no se convierta
en un juicio oral anticipado. Slo en forma excepcional es
que procede recibir una determinada prueba en dicha audiencia (Acerca del carcter excepcional de la recepcin
de prueba en la audencia preliminar: Sala Tercera, voto
1362-99 del 29-10-1999.Cf. L10bet Rodrlguez .. Proceso
penal en la jurisprudencia, T. 11,pp. 614-617).
De la redaccin del cdigo se extrae la preocupacin de
los redactores en que la etapa intermedia degenere hacia
un "juicio oral", de modo que se trate de lograr que se
evacue la totalidad de los testimonios y que se llegue a
discutir acerca de la "certeza" de la imputacin fiscal al
imputado, produciendo un entorpecimiento de la audiencia. Sobre ello debe decirse que es claro que las caracterfsticas de la audiencia preliminar implican que la amplitud
del derecho a que se reciban las pruebas sea menor que
la que existe con respecto al juicio oral y pblico, puesto
que no se trata de determinar la certeza de la culpabilidad
del imputado, sino solamente de emitir un juicio de probabilidad al respecto.
Una de las quejas que se hacen por los abogados defensores a la audiencia preliminar es que en ella lo que se
discute es propiamente si procede alguna solucin alternativa, por ejemplo la suspensin del proceso a prueba,
la conciliacin, un criterio de oportunidad reglado o bien
el procedimiento abreviado, pero en caso de que no exista acuerdo al respecto y se ha presentado acusacin, se
ordena la apertura a juicio, sin mayor anlisis del material
incriminatorio. En otras palabras, se rectama que la audiencia preliminar no est funcionando como un filtro de
los asuntos. Se alega que cuando la defensa pretende
reclamar en contra de la existencia de prueba suficiente
para disponer la apertura a juicio el juez de la etapa intermedia indica que ese es un aspecto que debe ser resuelto
en el juicio oral y pblico (Cf. Madrigal Zamora. Servidores ..., pp. 98-107). De la lectura de diversos autos de
apertura a juicio parece que hay que dar la razn frente a
esas criticas. Se nota que al ordenarse la prisin preventiva de un imputado el juez razona por qu existe sospecha
suficiente de culpabilidad, pero ello no se lleva a cabo al
disponerse la apertura a juicio, con respecto a la cual se
hacen simplemente una serie de expresiones generales y
abstractas, que no llegan a analizar las circunstancias del
caso concreto.
Articulo 319~-Resolucin. Finalizada la audiencia, el
tribunal resolver Inmediatamente y de fonna oral (1)
las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado
de la hora (2) o cuando se trate de un asunto de trami-

tacin compleja (3), el juez podr diferir la resolucin
hasta por veinticuatro horas (4).
El tribunal analizar la procedencia de la acusacin o la querella (5), con el fin de determinar si existe
base para el juicio o, en su caso, si corresponde total
o parcialmente desestimar la causa (6) o sobreseer al
imputado (7).
El tribunal tambin podr examinar, conforme al
procedimiento establecido, si corresponde aplicar un
criterio de oportunidad (8), el procedimiento abreviado (9), suspender el procedimiento a prueba (10) o
autorizar la aplicacin de las reglas para asuntos de
tramitacin compleja (11).
Adems, el tribunal resolver las excepciones
planteadas (12), ordenar los anticipos de prueba que
correspondan (13) y se pronunciar sobre la separacin o acumulacin de juicios (14).
Decidir sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida para el juicio (15). Si las partes han llegado a algn acuerdo sobre la accin civil, ordenar lo necesario para ejecutar lo acordado (16).
En esta misma oportunidad, el tribunal deber
examinar la procedencia, ratificacin, revocacin o
sustitucin de las medidas cautelares (17). A la vez,
se pronunciar sobre las solicitudes de proteccin
de vfctimas o testigos o sobre el mantenimiento, la
modificacin o el cese de las medidas ya acordadas
(18).
Articulo 319
compleja deja por fuera asuntos que aunque no corresponden a ese procedimiento presentan complejidad y que
requieren un adecuado estudio antes de ser resueltos.
(4) Se trata
mximo de
inmediacin
diencia oral
de una excepcin, establecindose un plazo

24 horas. eon ello se trata de garantizar la
que ha operado al ofr a las partes en la auy privada.
(5) Cf. Arts. 300,303 Y 307 C.P.P. La jurisprudencia considera que la resolucin que acuerda la apertura a juicio
no tiene recurso de apelacin (Sala Constitucional, votos
4727-98 del 3-7-1998; 1550-99 del 3-3-1999. Cf. Llobet
Rodrfguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,pp.
618-621). Vase el comentario al Art. 437 del C.P.P., en
donde se cuestiona dicha posicin. Sin embargo, se admite que la resolucin en cuanto imponga una medida
cautelar puede ser recurrida (Sala Constitucional, voto
4727-98).
(6) Art. 282 C.P.P. y su comentario.
(7) Arts. 311 y 314 C.P.P.
(8) Arts. 22-24 C.P.P.

(9) Cf. Arts. 373-375 C.P.P.
(10) ef. Arts. 25-29 C.P.P.
(Asl reformado por el articulo 10 de la ley N 9021 del 3

de enero de 2012)
Comentario
(1) Vase: Art. 4 del e.p.p. y su comentario. Se trata: de
que la resolucin sea ordenada de manera oral y quede la
constancia en la grabacin. con todo, eso no deja de ser
problemtico, cuando se trata de determinar los alcances
del auto de apertura a juicio. El articulo es problemtico
en cuanto parte de que una vez terminada la audiencia
preliminar el juez va a resolver inmediatamente, cuando para resolver muchas veces se requiere un estudio
adecuado del asunto y verificar la informacin dada por
las partes, las que pueden haber estado enfrentadas en
cuanto a aspectos concretos relacionados con la prueba
y las conclusiones que se extraen.
(2) Lo avanzado de la hora hace mencin a lo tarde que
es. En principio lo avanzado de la hora no deberia ser
una justificante cuando la audiencia se ha terminado por
la maana o al inicio de la tarde.
(3) Arts. 376-379 del e.p.p. No se prev como supuesto
que se trate de un asunto de delincuencia organizada, y
no la tramitacin compleja. La referencia a la tramitacin
(11) Arts. 376-379 C.P.P. La aplicacin del procedimiento

de tramitacin compleja puede adoptarse incluso de oficio
(Art. 376 e.p.p.).
(12) Arts. 42-44 e.p.p.
(13) Arts. 293 y 327 C.P.P.
(14) Arts. 50-53 C.P.P.
(15) Cf. Art. 320 C.P.P. A diferencia de lo que ocurria en
el cdigo de 1973, en el que durante los actos preliminares al debate se procedfa al ofrecimiento y admisin de
prueba para el debate, en el cdigo de 1996 se regula ello
en la etapa intermedia, tratando de garantizar una mayor
imparcialidad de parte del tribunal del juicio oral, de modo
que ste llegue sin los prejuicios que puede significar el
tener que resolver sobre la procedencia de la prueba ofrecida, lo que implica llegar a tener conocimiento del contenido de sta. El Ministerio Pblico ofrece la prueba en la
acusacin (Art. 303 inciso e) del Cdigo Procesal Penal),
el querellante al ampliar la acusacin (Art. 307 C.P.P.) y
el actor civil al formular sus pretensiones (Art. 308 C.P.P.)
El ofrecimiento de prueba por parte de estos sujetos se
realiza como actos conclusivos del procedimiento prepa-
503
Articulos 319 Y 320
ratorio. mientras que el de las otras partes se lleva a cabo

propiamente en el procedimiento intermedio. ello dentro
del plazo que se les concede para examinar las actuaciones. luego de notificada la acusacin (Art. 317 inciso
e) C.P.P.).
(16) Se pemite que las partes lleguen a un acuerdo con
respecto a la accin civil. Sobre lo anterior se seal
por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en el
voto 43-2004 del 29-1-2004: "Se ha alegado por la parte
demandada civil que oper un desistimiento de la accin
civil en cuanto al.reclamo de los intereses, puesto que
los mismos no fueron precisados en cuanto a su monto al otorgarse la audiencia del artIculo 308 del Cdigo
Procesal Penal (Vase folios 12-16 del legajo de accin
civil). Sin embargo, ello carece de importancia, puesto que en la audiencia preliminar las partes, al acordar
el procedimiento abreviado llegaron a un acuerdo con
respecto a la accin civil, acordndose que se pagarla
no solamente el monto del dallo, sino tambin intereses
con respecto a ese monto, intereses que serian precisados con posterioridad por el departamento respectivo de
la Caja Costarricense del Seguro Social (folio 205 vto).
Al respecto es importante anotar que el articulo 319 penltimo prrafo del Cdigo Procesal Penal permite que
las partes lleguen a un acuerdo con respecto a la accin
civil, resultando que en definitiva el acuerdo comprendla
tambin el pago de los intereses (folio 205 vto y 206
fte), no teniendo relevancia al respecto la discusin con
relacin al desistimiento parcial de la accin civil por falta de concrecin de los montos sobre los intereses al
contestarse la audiencia del articulo 308 del Cdigo Procesal Penal. Tngase en cuenta que incluso en el caso
en que hubiera operado el desistimiento parcial de la
accin civil, ello no implicarla la prdida del derecho. Lo
anterior de conformidad con el articulo 118 del Cdigo
Procesal Penal (... ). Por ello no exlstla ningn obstculo para que en el acuerdo al que llegaron las partes en
la audiencia preliminar se comprendiera el pago de los
intereses.
(17) La ley de creacin del recurso de apelacin de sentencia haba eliminado la frase "A la vez, se pronunciar
sobre las solicitudes de proteccin de vlctimas o testigos,
o sobre el mantenimiento, la modificacin o el cese de las
medidas ya acordadaS". Esta habla sido introducida por
la ley de proteccin a vlctimas. testigos y dems sujetos
intervenientes en el proceso penal. Se volvi a agregarle
ese frase al articulo en comentario por la ley N 9021 del
3 de enero de 2012. Sin embargo, debe considerarse que
la Sala Constitucional en el voto 2010-17907 del 27-102010 no autoriz que la proteccin procesal (de Identidad
o de las caracterlsticas flsicas individualizantes) pudiera
mantenerse en la etapa de juicio. Se indic, sin embargo,
que en cuanto a la develacin en la etapa de jUicio de la
504
identidad flsica y de las caracteristicas fsicas individualizantes: "debe hacerse la salvedad respecto de los datos
sensibles que no sean necesarios para la averiguacin
de los hechos, tales como la direccin del testigo y los
nmeros telefnicos, informacin que en la mayora de
los casos resulta inelevante para efectos del contradictorio, aspecto que deber ser valorado por el juez en cada
cason.
ARTICULO 320.- Admisin de prueba para el juicio
El tribunal del procedimiento
Intermedio admitir la prueba pertinente para la correcta solucin del
caso, y ordenar de oficio la que resulte esencial. Rechazar la que considere evidentemente abundante o
Innecesaria (1). De oficio podr ordenar que se reciba
prueba en el debate, slo cuando sea manifiesta la
negligencia de alguna de las partes y su fuente resida
en las actuaciones ya realizadas (2).
Contra lo resuelto slo procede recurso de revocatoria, sin perjuicio de reiterar la solicitud de recibo
de prueba nadmltlda, como prueba para mejor resolver, ante el tribunal de juicio (3).
Comentario
(1) Prueba impertinente es aqulla que no tiene relacin
en cuanto a lo que se tiende a probar con ello, con lo que
en el proceso se quiere saber. Vase la nota 1) al articulo
183 del C.P.P.
Prueba evidentemente abundante es la que cuantitativamente es excesiva en cuanto a lo que se trata de probar
con ella. Para el rechazo la impertinencia o la abundancia
debe ser "evidenten, lo que significa un juicio de certeza
y no de probabilidad al respecto, sustentado en razones
de economa procesal (AsI: Clari. Tratado ..., p. 216). La
jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido clara en
cuanto al derecho de las partes de ofrecer prueba y que
sta sea recibida en el juicio oral y pblico, de modo que
slo excepcionalmente y por resolucin fundada podria
rechazarse la prueba ofrecida, ello en los supuestos de
evidente impertinencia o abundancia (Vase: votos 210396; 2405-96; 2408-96; 6517-96; 1670-97). Se ha dicho
que elfo es consecuencia del derecho de audiencia, el
que" ... Es el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso y, parliculatmente, de hacerse olr por
el juez, de traer al proceso toda prueba que consideren
oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de la parte o partes contrarias, y de combatir sus
argumentos y las pruebas de cargon (Voto 1739-92 del
1-7-1992). Por otro lado, ha reconocido la Sala Constitucional que lo que violenta el debido proceso es el rechazo
. ~rbitrario de prueba pertinente, pero que "El ejercicio de
la facultad del juzgador para rechazar prueba ofrecida por
la defensa por cuanto sta es superabundante, impertinente o fue mal ofrecida. no constituye de ningn modo

una violacin al derecho de defensa del recurrente" (Voto
5221-94 del 7-9-1994). En cuanto al rechazo arbitrario de
prueba es importante el voto 72-F-99 del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, ordenado el 5-3-1999, en el
que admiti que existi en el caso concreto. Aun cuando
se haya rechazado la prueba por el tribunal del procedimiento intermedio, puede ser ofrecida de nuevo en el
juicio oral y pblico, ello como prueba para mejor proveer
(Art. 355 C.P.P.). En el caso de que el tribunal del juicio
insistiera en el rechazo de prueba esencial, se producirla
un vicio de quebranto al derecho de defensa y de falta de
fundamentacin de la sentencia (Art. 142 del C.P.P.). En
la prctica los jueces del procedimiento intermedio han
sido muy abiertos a la admisi6n de prueba para el juicio
oral y pblico. Esta apertura se dice en ocasiones que es
demasiado amplia, debido a que se llega a admitir prueba
excesiva para el juicio oral (Cf. Gonzlez lvarez. El procedimiento intermedio. En: Derecho ... p. 461).
(2) La orden de recepci6n de prueba de oficio por el Tribu-
nal de la etapa intermedia tiene un carcter excepcional.

siendo muy problemtica en cuanto a su compatibilidad
con el principio acusatorio y el de imparcialidad del juzgador (Vase el comentario al Art. 3?5 C.P.P.). La referencia
en cuanto a la negligencia de una de las partes en ofrecer prueba es problemtica en cuanto a su interpretacin.
El concepto de negligencia significa descuido u omisin.
pero el cdigo requiere adems que ello sea manifiesto. es decir patente, claro. Se parte de que se trata de
supuestos en que se ha dejado de ofrecer por la parte
prueba cuya pertinencia es evidente. pudiendo ser ello
explicado solamente por la existencia de un error o descuido de la parte.
(3) Art. 355 C.P.P. La Sala Constitucional en el voto 91362001 del 12-9-2001 rechaz6 por el fondo una acci6n de
inconstitucionalidad en contra del prrafo 2) del Art. 320
e.p.p. Seal que no es necesario que se establezca un
recurso de apelacin en contra del rechazo y que el ofrecimiento de prueba puede reiterarse en el juicio oral. Sobre la posibilidad de reiterar en el juicio oral como prueba
para mejor proveer el ofrecimiento de prueba rechazada
en el auto de apertura a juicio vase: Sala Tercera. voto
2012-72 del 13-1-2012.
ARTiCULO 321.- Presupuesto para la apertura a juicio
El auto de apertura a juicio se podr dictar con
base en la acusacin del Ministerio Pblico o la del
querellante (1).
Si se abre el juicio con base nicamente en la
acusacin particular, el querellante continuar en forma exclusiva el ejercicio de la accin, sin perjuicio de
que el representante del Ministerio Pblico opte por
continuar interviniendo en el procedimiento, pero no
estar obligado a mantener la pretensin de aquel (2).
ArtIculos 320 Y 321
Comentario
(1) Puede ser que la acusacin del Ministerio Pblico no

coincida con la del querellante, por ejemplo que la de
ste tenga una mayor amplitud en cuanto a los hechos
que la del Ministerio Pblico. ello no solamente cuando
el Ministerio Pblico acusa diversos hechos que se encuentran en concurso material de delitos. sino tambin
cuando la acusacin no cubre circunstancias agravantes
si abarcadas por la del querellante. o bien la apreciacin del hecho sobre el que se debe acusar hecha por
el Ministerio Pblico difiere de la realizada por el querellante. por ejemplo el Ministerio Pblico acusa hechos
relacionados con un delito de encubrimiento. ello porque
estima que no hay base para acusar al imputado del delito principal. apreciacin con respecto a la cual difiere el
querellante. Puede suceder tambin que el Ministerio Pblico no haya presentado acusacin. sino ms bien haya
solicitado la aplicacin de un criterio de oportunidad o el
sobreseimiento definitivo o provisional, mientras que el
querellante si hubiese querellado (vase: Arts. 300-302
C.P.P. y sus comentarios).
En contra del auto de apertura a juicio no se ha admitido por la jurisprudencia la interposicin de un recurso de
apelacin. Para ello se ha argumentado que no se regula
expresamente un recurso de apelacin en contra de dicho auto y adems que la resolucin no causa gravemen
irreparable (Cf. Sala Constitucional. voto 2000-414 del
12-1-2000; Sala Tercera. voto 2000-934 del 18-8-2000;
Sala Tercera. voto 2006-918 del 18-9-2006; Sala Tercera. voto 2008-15 del 11-1-2008; Sala Tercera. voto 200901686 del 2-12-2009). Se admite, sin embargo. que puede interponerse recurso de apelacin en contra de las
medidas cautelares ordenadas en el auto de apertura a
juicio. En contra de lo indicado por la jurisprudencia debe
cuestionarse que el auto de apertura a juicio no cause un
"graven irreparable". que habilite el recurso de apelacin.
En este sentido parece pronunciarse Silvestroni al indicar
que "existe un preconcepto muy usual en la jurisprudencia. segn el cual el hecho de ser indagado, procesado y
enviado al juicio oral no ocasione un perjuicio demasiado
grave Seala que "la elevacin a juicio, pennitir dilucidar la verdad durante el debate. A veces da la impresin
de que los cultores de estos criterios e~peran algo pare:
cido al agradedimiento de parte de qUienes son sometidos a los rigores del proceso, al juicio y al riesgo de ser
condenados. Otras veces no se logra distinguir si hablan
en serio, si pretenden ser ifnicos o son simplemente ctnicos", (Silvestroni. Manual. .. pp. 25-26).
D
Se ha admitido que el Tribunal de Apelaciones ordene

directamente el auto de apertura juicio. al resolver un recurso de apelacin que no habla dispuesto dicha apertura (En este sentido: Sala Constitucional. voto 2004-4410
del 28-4-2004).
505
(2) El Ministerio Pblico puede decidir no continuar interviniendo en el proceso. Asl puede perfectamente no comparecer al juicio oral y pblico, lo que no es un impedimento para la celebraci6n del mismo, siempre que acuda
el querellante pblico cuya querella fue aceptada por el
juez del procedimiento intermedio. Si el Ministerio Pblico decide no intervenir puede discutirse si debe seguirse
aplicando el procedimiento de los delitos de acci6n privad, tal Y como se dispone por ejemplo en el Art. 20 e.p.p.
con respecto a la conversi6n de la acci6n pblica en privada. Tal parece ser el criterio que debe seguirse. La Sala
Tercera en el voto 113-2008 del 15-2-2008 estableci6 que
si se produce el desistimiento tcito de la querella pblica,
en el supuesto en que el Ministerio Pblico no acus6 y se
dispuso la apertura a juicio con base en la querella, entonces debe decretarse el sobreseimiento definitivo. Esta posici6n debe estimarse acertada en el supuesto en que el
Ministerio Pblico haya optado por no seguir interviniendo
en el proceso. En contra: Sala Tercera, voto 2011-915 del
29-7-2011, que indic que no procede el dictado de un
sobreseimiento definitivo en tal supuesto.
ARTICULO 322.- Auto de apertura a Juicio

El auto de apertura a Juicio Indicar la parte de la
acusacin o de la querella que resulte admitida (1), la
disposicin de enviar a juicio el asunto (2) y el emplazamiento a las partes para que, en el plazo comn de
cinco dlas, concurran ante el tribunal de sentencia e
indiquen el lugar o la forma para recibir notificaciones.
Comentario
(1) Vase: Art. 321 e.p.p. y su comentario.
al "auto de elevacin a juicio", donde los razonamientos

en muchos casos anticipaban ya la condena, sealndola como una probabilidad muy cercana. Dice que "( ... ) el
decreto que dispone el juicio no debe contener ninguna
motivacin, ms all de la indicacin sumaria de las fuentes de prueba. No se trata, evidentemente de un olvido,
sino de una opcin consciente, con la cual se ha querido
subrayar la exigencia de evitar que el juez del debate pueda ser influenciado ante iudicium, por una exposicin articulada y dialcticamente orientada por las razones que
estn a la base de la acusacin del Ministerio Pblico".
(Gonzlez. Procedimiento intermedio. En: Reflexiones .... ,
p. 641). En este sentido se pronunci6 la Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia en el voto 301-2002 del 5-42002, en el que seHal6 que: "( ...) no se requiere un anlisis de la prueba que exprese la culpabilidad o inocencia
del imputado -pues no corresponde en esta etapa del
proceso-, pero si es necesario expresar el razonamiento
por el cual se considera que una prueba u otra debe ser
recibida en debate". En contra de ello debe decirse que
el auto de apertura a juicio si debe ser fundamentado, lo
que se extrae del Art. 142 e.p.p., aunque por supuesto el
juicio que se expresa en dicho auto no es de certeza de la
responsabilidad penal del imputado, sino de probabilidad
al respecto.
ARTICULO 323.- Solicitud de realizacin del debate
en dos fases
Dentro del plazo previsto en el artrculo anterior, el
Imputado (1) podr pedir que el debate se celebre en
dos fases, con el fin de que en la primera se discuta
lo concerniente a la existencia de la culpabilidad y en
la segunda, si existe, lo relativo a la individualizacin
de la pena (2) y las consecuencias civiles (3).
En ese mismo plazo, las partes civiles podrn
realizar la misma solicltu; pero, en lo que se refiere a
las consecuencias civiles (4).
Antes de remitir las actuaciones, el tribunal se
pronunciar sobre la solicitud (5).
Resueltos los asuntos anteriores, se remitirn las
actuaciones,. los documentos y los objetos incautados al tribunal de juicio y se pondr a su orden a los
detenidos.
Indica Daniel
Gonz/ez que el juez de instrucci6n del cdigo de 1973
podia delimitar el contenido de la acusaci6n a travs del
auto de elevaci6n a juicio, mientras que el tribunal de la
etapa intermedia "... no tiene las potestades inquisitivas
que se le atribuyeron al juez instructor y, en consecuencia, no puede modificar el contenido de la acusacin"
(Gonzlez. Procedimiento intermedio. En: Reflexiones .... ,
p. 639). Debe estimarse que el tribunal del procedimiento intermedio puede admitir solamente una parte de la
acusaci6n o querella cuando se acusan hechos relacionados con un concurso material de delitos. Sin embargo,
no existe impedimento para interpretar que el tribunal del
procedimiento intermedio restrinja la acusaci6n con respecto a un hecho en particular. N6tese que lo que no puede hacer es ampliar dicha acusaci6n, pero no es contrario
al principio acusatorio que se restrinja, por ejemplo en lo
relativo a hechos relacionados con una circunstancia de
agravaci6n.
(2) Sobre ello: Arts. 324 prrafo 2),339,357,

y su C()mentario.
(2) SeHala Daniel Gonzlez que "el auto de apertura a juicio no debe contener la fundamentacin que caracteriz
(3)En este caso es el imputado o su defensor el que pide

que la acci6n civil sea resuelta en dos fases.
506
Comentario
(1) Puede ser pedidO por el imputado o su defensor,
no
por el Ministerio Pblico o el querellante.

359 e.p.p.

(4) La solicitud puede ser hecha tanto por el actor civil
como por el tercero de~andado civil. Es polmico si lo
que se discute en la segunda fase es si correponde la
condena civil o bien lo que debe determinarse es el monto de las consecuencias civiles. Esta segunda posicin
parece ser la correcta. As. por ejemplo. no cabria discutir las consecuencias civiles cuando se dict sentencia absolutoria a favor del imputado y no se est ante un
supuesto en que existe responsabilidad civil de su parte.
Vase el comentario al articulo 359 C.P.P.
(5) La Sala Tercera ha dicho que el tribunal no est obligado a aceptar la peticin que se realiz para la realizacin del debate en dos etapas. ya que si fuera obligatorio
no se dispondria que se necesita pronunciamiento sobre
la cesura. Ha indicado. que procede el rechazo si no se
ofreci prueba para la segunda etapa (Voto 376-2000 del
7-4-2000. Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia. T. 11. pp. 624-625). El criterio de la Sala no
debe ser admitido. El control que realiza el Tribunal est
supeditado a que la solicitud de cesura tenga fundamento
legal. por ejemplo que sea pedida por una parte que est
legitimada para hacerlo y que lo que se pretenda es discutir la pena o las consecuencias civiles en la segunda
fase. Lo anterior tiene fundamento en el Art. 2 del C.P.P.,
que prohibe una interpretacin extensiva del articulo en
comentario en contra del derecho de los sujetos legitimados para pedir la cesura.
TITULO 111
JUICIO ORAL y PBUCO (1)
CAPTULO I
NORMAS GENERALES
Comentario
(1) Los antecedentes
del jUicio oral y pblico son remotos.

Sobre ello es importante citar lo dicho por Walter Antilln:
"Para nosotros, juristas del Tercer Mundo, la oralidad es
lo novedoso, lo modemo, mientras que la escritura es lo
viejo y caduco: resabio del derecho de la colonia. Pero
en la realidad histrica las cosas se presentaron al revs:
en las sociedades antiguas el proceso oral fue primero
que el escrito. Por ejemplo, fueron orales, pblicos yacusatorios tanto el proceso tico, es decir el proceso de la
democracia ateniense, entre los siglos VI y 111antes de
Cristo; como el proceso romano en el periodo de las 'Iegis
actionis' yen el periodO 'formulario' (que, juntos, ambos
periodos abarcan unos siete siglos". Agrega: "Porque obviamente para los pueblos que remontan la Prehistoria y
se organizan pOlfticamente, la oralidad constituye la nica
posibilidad a su alcance, en razn, primero, del analfabetismo, generalizado y, sucesivamente, por la acrecencia
Artrculas 323 y 324
o la relativa escasez de medios para escribir' (Antilln.

Ensayos, T. 11,p. 331).
El juicio oral y pblico con vigencia de la inmediacin
es una exigencia de las diversas convenciones sobre
Derechos Humanos. Ello se deduce, por ejemplo, de la
mencin que se hace en la CADH al derecho a un juicio
pblico (Art. 8 inciso 5), y del establecimiento del derecho a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y
de obtener su comparecencia como testigos y peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos
(Art. 8 inciso 2). Importante en cuanto a la exigencia de
la oralidad es el artculo 14 inciso 1) del PIDCP, que luego
de hacer referencia al derecho a ser odo pblicamente,
indica como excepcin a la publicidad: "(oo.) La prensa y
el pblico podrn ser excluidos en la totalidad o parte de
los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o
seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en
la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera petjudicar a los intereses de la justicia;
pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser
pblica, excepto en los casos en que el inters de menores exija lo contrario, o en las circunstancias referentes a
pleitos matrimoniales o a la tutela de menores". Las referencias que se hacen en dicha normativa a la exclusin
en los juicios de la prensa y el pblico hacen ver que el
mismo debe llevarse a cabo en una audiencia oral. Sobre
la oralidad en las diversas convenciones internacionales:
Gonzlez. La oralidad ... , pp. 61-62. El proyecto de Reglas
Minimas de las Naciones Unidas para la Administracin
de Justicia Penal (1992), prev expresamente el juicio
oral (Reglas 25-34). Sobre este proyecto: Llobet. La reforma ..., pp. 207-226. En definitiva la tendencia actual
de la doctrina latinoamericana es a considerar que una
exigencia de la publicidad del juicio, establecida en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, es la
regulacin del juicio oral con vigencia de la inmediacin.
Vase por ejemplo: Maier. Derecho Procesal Penal. 1, p.
649; Gonzlez Alvarez. La oralidad ... pp. 61-62; Bovino.
Principios ... , p. 79. Sobre ello: Sala Constitucional, votos
3019 del 7-3-2007; 3923-2008 del 12-3-2008; 3117-2009
del 25-2-2009.
Uno de los argumentos que tradicionalmente sirvieron
para justificar la falta de regulacin del juicio oral y pblico
en Latinoamrica es que el mismo es caro, sin embargo,
como bien lo indica Jos Cafferata dicho argumento no
combate el sistema de enjuiciamiento oral, no siendo admisibre que si es el adecuado para garantizar una justicia
conforme al debido proceso, razones presupuestarias lo
impidan, como no podran tampoco dichas razones evitar el equipamiento de un hospital (Cafferata. Temas ... ,
p.278).
Son conocidas las ventajas que tiene el juicio oral con
vigencia de la inmediacin, con respecto al juicio escrito:
507
Articulo 324
Javier Llobet RQdrlguez
a) el principio de inmediacin permite que a travs del

contacto directo del juzgador con testigos, peritos e imputados, pueda analizar la veracidad de las diversas declaraciones (Cf. Vlez Mariconde. Derecho Procesal Penal,
T. 11,p. 188; Cafferata. Temas de Derecho ... , pp. 277278; De la Ra. Proceso y Justicia. pp. 99 Y 104; AntitJn.
Ensayos .... T. 11.pp. 340-341, Binder. Introduccin .... pp.
98-99, Senz Elizondo. Una nueva ... , pp. 39-40, 43-44;
Ulate Chacn. Cdigo ... , p. 28). b) el juicio oral y pblico
garantiza el derecho de defensa, ello a travs del derecho
del defensor del imputado de interrogar directamente a
los declarantes y de exponer directa ante el juez los argumentos defensivos, tanto en ejercicio de la defensa material como la tcnica del imputado. Se agrega a ello que el
juicio oral permite la plena vigencia del contradictorio (Cf.
Cafferata. Temas .... , pp. 275-276; Antilln. Ensayos ... , T.
11,pp. 340-341; Binder. Ideas y materiales, p. 50), ello a
travs de la vigencia del principio acusatorio, de modo
que se d el enfrentamiento entre el Ministerio Pblico y el
imputado. auxiliado por su defensor. asumiendo el juzgador un papel fundamentalmente pasivo; c) se garantiza el
principio de identidad fisica del juzgador, de modo que el
juez que interviene en el juicio oral debe ser el que dicta la
sentencia. con lo que se evita la delegacin de la funcin
de juzgar (Cf. Cafferata. Temas ... , pp. 273 Y 2n; Antilln.
Ensayos ... , T. 11,p. 339; Binder. Introduccin .... , p. 101;
Ulate Chacn. Cdigo ... , p. 29); d) con la vigencia del
principio de inmediacin se trata de evitar la falta de sensibilidad del juzgador al dictar la sentencia, ya que no estar decidiendo sobre el destino de un "expedienteD, sino
de un "sujeto de came y huesoD; e) la falta de continuidad
de los actos realizados en el proceso escrito, lleva a que
la recepcin de las pruebas se convierta en una operacin
de rutina de carcter formalista (Cf. Antilln. Ensayos ...
T. 11,p. 343. Acerca de la rutina de los tribunales en el
proceso escrito. que provoca la despersonalizacin y con
ello a la violacin de los derechos humanos: Blnder. Ideas
y materiales ... , pp. 60-67). La despersonalizacin lleva en
definitiva a un procedimentalismo, que le da rigor legal a
los formalismos que la prctica judicial ha ido creando,
producindose una despersonalizacin de la justicia penal (Cf. Binder.ldeas y materiales, pp. 76-n. Vase tambin: p. 161); 1) permite que el juzgamiento se haga en un
plazo razonable, debido a la vigencia del principio de continuidad del juicio oral, que permite la concentracin del
mismo en audiencias consecutivas hasta su finalizacin
(Sobre ello: Vlez Mariconde. Exposicin de motivos al
Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin, p. 22,
nota 42; SolerNlez Mariconde. Exposicin de motivos
del Cdigo de Procedimiento Penal de Crdoba de 1940,
p. 100; Binder. Politica criminal..., p. 76; Binder. Ideas y
materiales ... pp. 207-208). g) la publicidad garantiza la
transparencia de la Administracin de Justicia Penal; h) la
forma normal de comunicacin entre los seres humanos
es la oralidad, de modo que la oralidad es la mejor for-
508
ma de que el juez, el imputado, el defensor. el Ministerio

Pblico, el querellante. la victima y las otras partes se camuniquen directamente (Cf. Cafferata. Temas ... , p. 273.
Sobre ello vase tambin: Antilln. Ensayos ... T. 11.pp.
338-339; Binder. Introduccin ..... p. 97). Debe citarse lo
dicho por Alberto Binder sobre la necesidad de la regulacin del juicio oral en Latinoamrica: "Hace algunos aos
en Guatemala se decla que cmo vamos a poner la justicia oral en un pas donde todos son analfabetos, y se
tuvo que levantar uno de los magistrados de la Corte, que
estaba a favor del cambio, y dijo: 'disclpeme. Esto est
pensado all8vs. Cmo vamos a tener una justicia escrita en un pals donde todos son analfabetos? Si viviramos en un pals de sordos y mudos, usted tendra razn
(Binder. Ideas y materiales .... , p. 161); i) con la concentracin del juicio oral, se facilita la memoria del juzgador
al momento de dictar la sentencia. puesto que el transcurso del tiempo opera en sentido negativo al respecto
(Cf. Cafferata. Temas ... pp. 274-275). Debe reconocerse
que no dejan de existir problemas para el cumplimiento
de la inmediacin en los debates prolongados. pero ello
es algo inevitable. siendo de todas maneras preferible el
juicio. oral en esos supuestos al escrito; j) el proceso oral
favorece la confrontacin del testigo con el pblico, permitiendo un control sobre la veracidad de su declaracin, resultando que en el proceso escrito la rutina favorece que
se puedan montar patraftas con la ayuda de testigos y
documentos falsos (Cf. Antilln. Ensayos ... , T. 11.p. 343);
k) a travs de la oralidad se garantiza el principio de identidad fisica del juzgador, de modo que el juez que interviene en el juicio oral debe ser el que dicta la sentencia. con
lo que se evita la delegacin de la funcin de juzgar (Cf.
Cafferata. Temas ... , pp. 273 Y 277; Antilln. Ensayos ... T.
11.p. 339; Binder.lntroduccin al Derecho Procesal Penal,
p. 101). Sobre las ventajas del sistema oral sobre el escrito: Cafferata. Temas ..., pp. 269-280; Gonzlez. La oralidad .... pp. 60-82; Mora. La importancia ... , pp. 8-17; Cruz.
El juicio .... pp. 65-77. En contra del juicio oral y a favor del
escrito: Oderigo. El lenguaje ... Acerca del cambio de un
proceso escrito a uno oral: Llobet. El juicio .... pp. 153-175.
Mientras a finales de la dcada de los ochenta del siglo
pasado eran pocos los Cdigos Procesales Penales de
Latinoamrica que contemplaban un juicio oral y pblico
(Cf. ZaffaronL Sistemas .... pp. 156-157), la situacin ha
ido cambiando en los ltimos aos. ello como consecuencia de la influencia que ha tenido el C.P.P. Modelo para
Iberoamrica de 1988. En cuanto a Centroamrica el proceso de reforma procesal se inici en 1992 con el Cdigo
Procesal Penal de Guatemala (aprobado el 28-9-1992),
continuando en 1996 con el de El Salvador (aprobado
el 4-12-1996. reformado posteriormente en 2009. pero
manteniendo la oralidad). luego se promulg6 en 1999 el
de Honduras (aprobado el 19-12-1999) y en el afio 2001
el de Nicaragua (ley publicada el 21-12 2001). En Costa
Rica el C.P.P. de 1996 lo que hizo fue tratar de fortalecer
ln

el juicio oral, frente a disfunciones que se haban dado con
el C.P.P. de 1973, que haba regulado la oralidad. En el
resto de Latinoamrica es importante mencionar tambin
los Cdigos procesales de Venezuela (vuelto a reformar
recientemente en 2012), Ecuador, Repblica Dominicana,
Bolivia y Chile. Igualmente en Argentina diversas provincias han aprobado desde la dcada de los noventa del
siglo pasado cdigos influenciados en el Cdigo Modelo
para Iberoamrica. El Cdigo de la Nacin en dicho pas,
sin embargo, fue aprobado con una regulacin ms distante a la propuesta por el C.P.P. Modelo para Iberoamrica
de 1988.
Como se indic, en el caso costarricense el cdigo de
1973 regul el juicio oral y publico, de modo que la idea
que impulsa la reforma no es el establecimiento de ste,
por lo que la lnea polftico criminal impulsora de la reforma
procesal penal es ms difusa que en otros paises latInoamericanos, partiendo de una serie de ideas que son
expresin de un Derecho Procesal Penal liberal, mientras otras son de un Derecho Procesal Penal eficientista
(Sobre ello: Llobet. Garantias y seguridad ciudadana, pp.
162-168; L10bet Rodrfguez. Derecho Procesal Penal. 1.
Aspectos ... , pp. 197-208).
Entre las muchas ideas que inspiraron el cdigo de 1996
debe mencionarse el fortalecimiento de la oralidad (Cf.
Gonzlez. Proceso.... p. 58). Sobre ello es importante
anotar que ello se fundament en la preponderancia que
tenia la etapa de instruccin en la prctica del cdigo de
1973, la que se habla convertido en una etapa lenta y
engorrosa, en la que para que el asunto fuese elevado
a juicio se tratara de agotar toda la discusin probatoria
posible y se exigia de hecho la certeza de la "culpabilidad' del imputado (Vase en este sentido las criticas de:
Armijo. Garantas ..., p. 18; Gonzlez. La reforma ..., p. 14;
Gonzlez. Proceso.... p. 58). Lo anterior unido a que la
etapa de juicio se habla convertido en una mera confirmacin del material probatorio recibido en la instruccin.
Por un lado, tanto la defensa como el Ministerio Pblico
estaban atentos a que cualquier pequeo desvlo entre
la declaracin del testigo (o del imputado), motivase la
exigencia de que se leyese la declaracin recibida en la
instruccin. Se exigia asi una concordancia absoluta entre la declaracin recibida en la instruccin (generalmente
recibida por un auxiliar del juzgado e interpretada y redactada por ste con sus propias palabras) y la dada en
el debate, lo anterior so pena en caso contrario de que se
pusiera en duda la veracidad del testimonio respectivo.
Por otro lado, cada vez con ms frecuencia se procedla
a la incorporacin por ledura de las declaraciones dadas
en la instruccin sin intervencin de la defensa y eventualmente del Ministerio Pblico.
Con el cdigo de 1996 se trata de superar esta situacin,
siendo al respecto de vital importancia los limites para la
incorporacin por lectura del material probatorio recibido
durante el procedimiento preparatorio. al contemplarse
Artrculo 324
que "no tendrn valor probatorio para fundar la condena

del acusado las actuaciones de la investigacin preparatoria, salvo las pruebas recibidas de conformidad con
las reglas de los actos definitivos e irreproductibles y
las que este Cdigo autoriza introducir en el debate por
lectura" (Art. 278 C.P.P.). En definitiva se trata de desarrollar la regla 29 inciso 2) del proyecto de la ONU de
Reglas Minimas para la Administracin de Justicia Penal
(de 1992), que indica: "Si la comprobacin de un hecho
se basa en la percepcin de una persona, sta tiene que
ser interrogada en el juicio oral. Este interrogatorio no
puede ser reemplazado por la lectura de un documento
o declaracin escrita anterior. Las leyes nacionales establecern las excepciones a este principio por razn de
imposibilidad o grave dificultad de reproduccin. En estos
casos, se podrn utilizar en el juicio oral las declaraciones practicadas con anterioridad, siempre que hubieran
tenido lugar con intelVencin del defensor y se garantice
la oportunidad de oponerse a la prueba aportada por las
otras partes (principio de contradiccin)" (Cf. Uobet. La
reforma .... p. 224). Esta es una regla no solamente relativa al principio de inmediacin. sino tambin del derecho
de defensa. que. como se dijo antes. no habia sido salvaguardado en el cdigo de 1973. Ello tiene fundamento
en diversas convenciones sobre derechos humanos. Asf
el PIDCP (Art. 14 e) y la CEDH (Art. 6.3.0) indican que
el imputado tiene derecho a formular preguntas a testigos de cargo y a la presencia e interrogatorio de los testigos de descargo bajo las mismas condiciones que con
los testigos de cargo. La CADH, debe reconocerse. es un
tanto ms restrictiva, puesto que establece el derecho de
la defensa de interrogar a los testigos presentes ante el
Tribunal y a solicitar que se cite a peritos y a otras personas como testigos (Art. 8.2.F).
A pesar de que se ha dicho que entre las razones de la
reforma procesal penal costarricense est el otorgarle
la mxima importancia a la etapa de juicio, corrigiendo
los defectos que mostr al respecto el cdigo de 1973,
es lo cierto, como se dir luego en el comentario al titulo
"Procedimiento abreviado" (Vase el comentario que est
antes del Art. 373 C.P.P.), que la funcionabilidad del cdigo de 1996 depende de que la mayoria de los asuntos se
resuelvan sin juicio oral, o sea a travs de las llamadas
formas alternativas de solucin del conflicto en la etapa
intermedia, con lo que la mayor relevancia la adquiriria
esta etapa.
Entre las innovaciones del juicio oral y pblico del cdigo
de 1996 es necesario mencionar que el procedimiento de
ofrecimiento y admisin de prueba a recibir en el juicio
oral se traslad al procedimiento intermedio (Cf. Art. 320
C.P.P.). Estableci adems la posibilidad de que el debate
se divida en dos fases (cesura) (Art. 359 C.P.P.). A ello se
agrega que modific la forma del interrogatorio, el que sin
alcanzar el modo del sistema anglosajn (cros examination). se acerca a l, tratndose de que sean las partes
509
Articulo 324
y no el juez, quienes tengan el carcter ms activo en

el mismo (Sobre ello: Hermann. Ein neues ..., pp. 45-68.
Vase adems la crtica de Weigend. WechselverhOr ...,
pp. 733-757). Esto ltimo es tambin consecuencia de la
experiencias con el cdigo de 1973, en el cual con frecuencia el tribunal se reservaba el derecho a interrogar
primero, llevando a cabo ello en forma agresiva, con lo
que el debate adquira caracteres poco acusatorios.
El tribunal de juicio puede ser unipersonal o colegiado.
Son conocidas las ventajas del tribunal colegiado, por lo
que lo conveniente hubiese sido el establecimiento de
s610 tribunales colegiados para conocer del juicio oral,
como una mayor garantfa frente a fallos arbitrarios, sobre
todo debido al gran poder que le otorga al tribunal el principio de libre valoraci6n de la prueba (Vase: Arts. 182
y su respectivo comentario. Sobre ello: Maler. Derecho
Procesal Penal 1. Fundamentos, p. 800). Sin embargo,
razones de carcter presupuestario, aparentemente, han
impedido por desgracia la realizaci6n de dicho ideal. Las
ideas de la mayor garantfa del tribunal colegiado se reflejan en las excepciones que se establecen a la regla de
que un tribunal unipersonal conozca de los delitos sancionados con cinco aos o menos de prisi6n, privilegindose a los antiguos miembros de los Supremos Poderes
y funcionarios equiparados que cesaron en el cargo, ello
para darles una mayor garanta, debido a la importancia
que tuvieron dentro del sistema polltico, y a los medios de
comunicaci6n colectiva Onjurias por la prensa), debido al
gran poder de los mismos, lo que motiv6 Incluso que en
un pasado sus asuntos fueran conocidos en juicio oral por
la Sala Tercera. Se trata de excepciones de dudosa constitucionalidad, por ser contrarias al principio de igualdad
(Art. 33 de la Const. P.). Las reglas de cuando interviene
un tribunal de juicio colegiado (sea de tres jueces), son
establecidas por el Art. 96 incisos 1), 2) Y 3) LOPJ (Ley
7728): "Los tribunales penales de juicio estarn confonnados al menos por cuatro jueces y se integrarn, en cada
caso, con tres de ellos, para conocer de los siguientes
asuntos:/1.- De la fase de juicio, en los procesos seguidos
contra personas que a la fecha de los hechos pertenecieron a los Supremos Poderes del Estado, o fueron por
delitos sancionados con ms de cinco aflos de prisin,
salvo que corresponda el procedimiento abreviado.l2.- De
la fase de juicio, en procesos contra funcionarios equiparados, pero que en el momento del juzgamiento no ostentan esos cargos.l3.- Del proceso por delitos de injurias
y calumnias realizados por los medios de comunicacin
colectiva. En tal caso, el tribunal nombrar a uno de sus
miembros para que ejecute los actos preliminares al juicio ... Importante es que no se establecen excepciones a
ello con respecto a los delitos tributarios. En lo atinente a
la materia de menores de edad la ley respectiva dispone
la integraci6n del tribunal de juicio en todos los casos por
un juez unipersonal (Art. 29 inciso a) de la Ley de Justicia
Penal Juvenil, 111 incisos 1) y 2) LOPJ, ley 7728), lo que
ha sido estimado por la Sala Constitucional, como conforme a la Constitucin Politica.
510
Articulo 324.- Preparacin del juicio

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al
recibo de las diligencias, se fijarn el da y la hora del
juicio (1), el que no se realizar antes de cinco das (2)
ni despus de un mes (3).
Cuando se haya dispuesto la celebracin del debate en dos fases, el tribunal fijar la fecha para la
primera (4). Al pronunciarse
sobre la culpabilidad,
deber fijar, si es necesario, la fecha para la segunda
audiencia, la cual deber realizarse dentro de los cinco dras siguientes (5).
El tribunal se integrar conforme a las disposiciones legales que regulan la Jurisdiccin y competencia
de los tribunales penales, con uno o tres Jueces, segn corresponda (6).
El secretario del tribunal (7) citar a los testigos y
peritos (8); solicitar los objetos y documentos y dispondr las medidas necesarias para organizar y desarrollar el juicio pblico. Ser obligacin de las partes
y del Ministerio Pblico coadyuvar en la localizacin y
comparecencia de los testigos que se hayan propuesto para el Juicio; la secretaria del tribunal les brindar
el auxilio necesario por medio de la expedicin de las
citas, sin perjuicio del uso de la Fuerza Pblica, si es
necesario (9).
Cuando se hayan admitido para juicio testigos
que se encuentren protegidos procesal mente (10),
el tribunal adoptar las medidas necesarias para garantizar la recepcin de su testimonio en la forma
acordada al disponerse la proteccin (11); para ello.
podr disponer que la audiencia se realice en forma
privada (12), o que se utilicen los medios tecnolgicos necesarios (13), todo ello sin perjuicio de lo que
pueda resolverse sobre el tema en el curso del debate. sin perjuicio de que se prescinda de su recepcin
y se Incorpore el anticipo Jurisdiccional
de prueba,
cuando el riesgo para la vida o la integridad trslca del
declarante no haya disminuido o se vea aumentado
con motivo del Juicio, en los trminos del inciso a) del
articulo 334 de este Cdigo (14).
(AsI refonnado por el artIculo 16 de la Ley de Proteccin
a Vlctimas, Testigos y dems sujetos intelVinientes en el
Proceso Penal, N 8720 de 4 de merzo de 2009).
Comentario
(1) Debe tenerse en cuenta que una vez sealada fecha
para debate, no puede objetarse la competencia territorial del tribunal (Art. 45 ltimo prrafo). El seftalamiento
para debate tiene importancia para determinar cul es la
prioridad cuando un abogado defensor atiende diversas
causas penales, de modo que en principio la regla es que
tiene prioridad el asunto en que el seftalamiento se haga
primero, de modo que el otro debe ser pospuesto.

(2) Hbiles (Art. 167 prrafo 2) C.P.P.). Al que le corresponde designar la fecha para el debate es al juez tramitador (Art. 126 inciso 1) LOPJ, ley 7728). Si se fija un plazo menor de cinco dias las partes pueden oponerse a la
realizacin del debate. El sealamiento para el juicio oral
con menos de cinco dias hbiles afecta el derecho de defensa de las diversas partes, pudiendo stas oponerse a
la realizacin del juicio oral, para lo cual debe presentarse
el recurso de revocatoria, de modo que si no se atiende
su reclamo debe dar lugar a la nulidad de la sentencia.
Sin embargo, si no se presenta la protesta respectiva se
convalidarla el vicio, de conformidad con los artlculos 177
incisos a) y b) del Cdigo Procesal Penal (Asl: Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea en el voto 587-2004
del 17-7-2004. Vase las pginas 417-418 de la tercera
edicin de este libro).
(3) Desgraciadamente el plazo mximo de un mes no se
est cumpliendo, ello debido a la saturacin de los tribunales. Por ello en general se seala el debate para varios meses despus. El Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea en el voto 903-2001 del 19-11-2001 dispuso: "El plazo para disponer el sealamiento para juiCiO
(oo.) atiende al principio de justicia pronta. Sin embargo,
no existe sancin procesal para el caso en que esto se
incumpla. A lo sumo podrfa presentarse algn tipo de
responsabilidad administrativa y disciplinaria". Debido a
que se seala para debate con muchos meses de anticipacin en la circular 03-11 del 31-1-2011 de la Secretaria
General del Poder Judicial se indic que en Consejo
Superior en sesin 108-10 del 9-12-2010 dispuso que debido al gran ausentismo de las partes a las audiencias,
basado a que se realizan como mucha anterioridad las
notificaciones, las mismas deben ser realizadas dentro
de un tiempo prudencial de tres meses antes de que se
realice el debate. De gran importancia es la Circular 312011 de la Secretara de la Corte, que establece reglas
para efectuar el sealamiento y agendamiento de los debates orales. Se establecen all ciertos criterios sobre el
nmero de dfas que debe reservarse para la realizacin
del debate, tomando en cuenta, por ejemplo, el nmero
de testigos admitidos, el nmero de imputados, el nmero de defensores, el tipo de delito y la complejidad del
asunto. Se indica que el sealamiento para debate es
funcin del juez tramitador, pero que cuando la duracin
del debate sea mayor de veinte dias, debe consultrsele
al juez coordinador. En la Circular 83-10 de la Secretaria
de la Corte Suprema de Justicia del 28-7-2010 se indic
que para la fijacin de las fechas de los debates, en la
medida de lo posible, deben acordarlo con las partes, de
manera que todos se beneficien con lo que se establezca. -Cuando se compruebe que se han fijado dos debates
a la misma hora y fecha y coincida el abogado litigante u
otro de los interesados, debern analizar conjuntamente, todas las variables que convergen en las situaciones
particulares de cada causa, por ejemplo: el trmino de las
Artfculo 324
medidas cautelares, la proximidad de la prescripcin de

la causa, el nmero de testigos, la dificultad para hacerlos comparecer, la salud de testigos, peritos o imputados,
asl como muchas otras que no se pueden prever; para
decidir cul de los juicios tendra prioridad en una sana
administracin de justicia ms eficiente".
(4) Arts. 323 Y 359 C.P.P. La segunda audiencia correspondiente a la imposicin de la pena o las consecuencias
civiles se realizar aunque no se encuentre firme lo resuelto sobre la condenatoria al imputado. El trmino para
recurrir en apelacin rige a partir de que se resuelva sobre la segunda fase de celebracin del debate.
(5) El tribunal de juicio se integra con tres jueces en los
procesos seguidos contra personas que a la fecha de
los hechos pertenecieron a los Supremos Poderes del
Estado, lo mismo que con respedo a los funcionarios
equiparados, pero que al momento del juzga miento no
ostentan esos cargos. Igualmente deben intervenir tres
jueces para juzgar delitos sancionados con pena superior
a cinco anos de prisin, salvo que se siga el procedimiento abreviado. Se agregan a esto los supuestos de delitos
de injurias y calumnias realizados por los medios de camunicacin colediva. En los dems casos interviene un
juez (Art. 96 de la L.O.P.J.). La integracin de tres jueces
en los asuntos competencia de un tribunal colegiado debera valer con respedo a la prrroga de la prisin preventiva durante la etapa de juicio, aun cuando no se haya
iniciado el debate. Sin embargo, la Sala Constitucional en
el voto 3471-2001 del 4-5-2001 estim como correcta la
intervencin de un solo juez en la decisin que prorroga
la prisin preventiva, aunque en juicio oral corresponderla
que fuera realizado por un tribunal colegiado.
(6) Oias hbiles (Art. 167 prrafo 2) C.P.P.).

(7) La denominacin del secretario del tribunal fue substituida en la reforma a la LOP J por la de juez tramitador
(Vase: Arts. 125-129 LOPJ, ley 7728). Sin embargo, en
lo relativo a los Secretarios de las Salas de la Corte, la
Corte Plena resolvi que siguen siendo Secretarios con
recargo de funciones de Juez Tramitador.
(8) Art. 165 C.P.P.
(9) Aunque las partes deben colaborar en la cita de los
testigos, el tribunal sigue estando obligado a preocuparse
porque acudan al juicio oral (AsI: Sala Tercera, voto 141099 del 12-11-1999. Cf. Llobet Rodrlguez. Proceso penal
en la jurisprudencia, T. 11,pp. 626-627).
(10) Vase: Art. 71 inciso 2) b) del C.P.P. y su comentario.

Consltese adems: Arts. 204 y 204 bis del C.P.P. y Art.
11 inciso a) de la Ley de proteccin a vidimas, testigos y
dems intervinientes en el proceso penal.
511
Artrculos 324, 325, 326 Y 327
(11) La Sala Constitucional en el voto 2010-17907 del

27-10-2010 estableci que la proteccin procesal de la
vctima o testigo, ya sea de su identidad o de sus caraeterfsticas individualizantes, no puede mantenerse en la
etapa de juicio. Indic: "El Ministerio Pblico coincide con
el criterio de esta Sala, en el sentido de que en la fase de
debate, se han de revelar tanto la identidad tisica como
las caracterfsticas individualizantes del testigo, para asegurar en forma efectiva, el respeto al derecho de defensa
del imputado y en general, de las partes en el proceso.
En este punto, debe hacerse la salvedad respecto de los
datos sensibles que no sean necesarios para la averiguaci6n de los hechos, tales como la direcci6n del testigo y
los nmeros telef6nicos, informaci6n que en la mayorfa
de los casos resulta irrelevante para efectos del contradictorio, aspecto que deber ser valorado por el juez en
cada caso (vase al respedo lo que se indica en los camentarios a los artlculos 204 y 334 inciso a) del C.P.P.).
Vase: Sala Tercera, votos 2010-1371 del 30-11-2010;
2011-27 del 14-1-2011; 2011-1479 del 12-12-2011.
Este criterio fue reiterado por la Sala Constitucional en el
voto 15162-11, ello ante una consulta de la Sala Tercera
que pretendla que la Sala Constitucional variara su criterio y mantuviera la proteccin procesal de las caraderfsticas individualizantes en la etapa de juicio.
(12) Art. 330 inciso g) del C.P.P., que regula que se reciba
en forma privada el testimonio de vfctimas y testigos protegidos procesalmente.
(13) Vase tambin: Art. 351 ltimo prrafo del C.P.P. En
cuanto a estos medios tecnolgicos se pone como ejemplo la videoconferencia o cualquier medio similar que
haga efectiva la proteccin acordada (AsI: Art. 11 inciso
a) de la Ley de proteccin a vlctimas, testigos y dems
sujetos intervinientes en el proceso penal; Art. 71 inciso 2
b) del C.P.P.). Sobre la utilizacin de la videoconferencia
en los procesos judiciales vase la Circular No. 137-08 de
la Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.
(14) Vase: Arts. 204, 293, 319 y 334 inciso a) del C.P.P.,
que hacen mencin al anticipo jurisdiccional de prueba
del testigo protegido. Vase adems elArt. 11 inciso a) de
la Ley de proteccin a vldlmas, testigos y dems sujetos
intervinientes en el proceso penal. Sobre ello vase: Sala
Constitucional, voto 2010-17907 del 27-10-2010 (vase al
respecto lo que se indica en los comentarios a los artlculos 204 y 334 inciso a) del C.P.P.). En elrnsmo sentido:
Sala Constitucional, voto 15162-11.
ARTICULO 325.- Excepciones
Las excepciones
(1) que se fundan en hechos
nuevos (2) podrn ser Interpuestas dentro de los cinco dras de notificada la convocatoria.
N se podr
posponer el juicio por el trmite ni por la resoluci6n
de estas gestiones (3).
512
Comentario
(1) Cf. Arts. 42-44 C.P.P. Y su comentario.
(2) Discutible es si se pueden reiterar las excepciones
que fueron presentadas con anterioridad y fueron rechazadas. El articulo parte de una respuesta afirmativa a esa
interrogante (Cf. DonnalMalza. Cdigo ..., p. 412; BOsserl
Iturralde. El juicio ..., p. 29; ChiaralMillIPessoa. Juicio ..., p.
91). Sin embargo, debe tomarse en cuenta que el tribunal
puede asumir de oficio la falta de jurisdiccin o competencia, falta de accin o extincin de la accin penal (Art. 42
ltimo prrafo C.P.P.).
(3) No se puede justificar la posposicin del juicio, por
el hecho de que no se ha resuelto una excepcin. En
tal caso lo procedente es resolver la excepcin antes del
inicio del juicio. Por otro lado, puede ser que la excepcin
sea declarada con lugar. Si la declaratoria de la excepcin supone que debe ordenarse el sobreseimiento definitivo, es claro que no puede realizarse el juicio cuando
se acoge la misma (Art. 340 del C.P.P.). Igualmente si
se declarara con lugar una excepcin dilatoria, entonces
el juicio no se pOdrfa iniciar, sino hasta tanto se hubiera
solucionado el problema que dio lugar a la acogida de la
excepcin.
.
ARTICULO 326.- Principios
El Juicio es la fase esencial del proceso (1). Se
realizar sobre la base de la acusacl6n (2), en fonna
oral (3), pblica (4), contradictoria
(5) y continua (6).
Comentario
(1) Se trata de una norma que regula principios que rigen
en el juicio oral, los que de todas maneras se encuentran
regulados en otros artlculos del cdigo.
(2) Debe recordarse que no puede condenarse
chos diversos de los acusados (Art. 365 e.p.p.).
por he-
(3) Art. 333 C.P.P.

(4) Art. 330 C.P.P.
(5) Arts. 341, 352 Y 356 C.P.P.
(6) Art. 336 C.P.P.
ARTICULO 327.- Anticipo de prueba
El tribunal podr ordenar que se reciba cualquier
prueba que sea urgente o que, por algn obstculo
dificil de superar, se presuma que no podr recibirse
en el debate (1).
Los actos debern cumplirse en la fonna prevista
para el anticipo Jurisdiccional de prueba (2).

Comentario
(1) El anticipo de prueba pudo haberse ordenado durante el procedimiento preparatorio (Art. 293 C.P.P.) o bien
durante el procedimiento intermedio (Art. 319 prrafo
4) C.P.P.). Sobre los supuestos en que es de presumir
que existir un obstculo dificil de superar para recibir la
prueba en el debate: Art. 293 C.P.P.y su comentario. El
anticipo jurisdiccional en la etapa de juicio procede solamente cuando no se haya iniciado el juicio oral y pblico, pero no durante el desarrollo del mismo (As: Sala
Tercera, voto 455-2004 del 7-5-2004). Cuando interviene
un Tribunal colegiado en el juicio oral, el anticipo jurisdiccional dispuesto en la etapa de juicio, debe ser ordenado
por la totalidad de los jueces del tribunal y no por uno solo
de los jueces (en contra: Tribunal de Casacin Penal de
(2) Arts. 293-294 C.P.P.
ARTiCULO 328.- Inmediacin (1)

El juicio se realizar con la presencia ininterrumpida de los jueces (2) y de las partes.
El imputado no podr alejarse de la audiencia sin
penniso del tribunal. Si despus de su declaracin
(3) rehsa permanecer. ser custodiado en una sala
prxima y para todos los efectos podr ser representado por el defensor (4). Slo en caso de que la acusacin sea ampliada (5). quien presida la audiencia lo
har comparecer para los fines de la intimacin que
corresponda.
Si su presencia es necesaria para practicar algn acto o reconocimiento (6). podr ser compelido a
comparecer a la audiencia por la fuerza pblica.
Si el defensor no comparece a la audiencia o se
aleja de ella. se considerar abandonada la defensa y
corresponder su reemplazo (7).
Si el tercero civilmente demandado no comparece al debate o se aleja de la audiencia, el juicio proseguir como si estuviera presente (8).
Comentario
(1)Acerca del principio de inmediacin: Castillo Gonzlez,
F.: El principio de inmediacin en el proceso penal costarricense; pp. 17-28; Cabezudo Rodrguez. Del principio
de inmediacin .... Sobre el principio de inmediacin ha
indicado la Sala Constitucional: "Es necesario que todos
los sujetos procesales reciban la prueba de manera dimcta, inmediata y simultnea. Es necesario que las pruebas lleven al nimo del juez sin alguna alteracin alguna.
A la hora de recibir la prueba el juez debe estar en camunicacin directa con los dems sujetos del proceso.
Se aplica la regla de la oralidad en la fase de juicio para
hacer efectiva esa inmediacin.", (Voto 1739-92 del 1-71992). Consecuencias del principio de inmediacin son:
a) el imputado y los testigos deben declarar de viva voz
ArtIculas 327 Y 328
en el debate. Slo excepcionalmente se permite, la lectura de las declaraciones rendidas con anterioridad, ello en
lo relativo a la declaracin del imputado cuando ste lo
solicite y con respecto a los testigos cuando su testimonio se haya recibido conforme a las reglas del anticipo de
prueba; b) Debe preferirse los rganos directos de prueba
sobre los indirectos, as los testigos presenciales sobre
los testigos de odas (esto no es establecido en forma
expresa en el cdigo); e) el debate se debe llevar a cabo
en audiencias consecutivas. Excepcionalmente se permite la suspensin por un perodo corto, mximo de diez
das; d) la sentencia debe ser dictada poco tiempo despus del debate, as la parte resolutiva debe ser dispuesta inmediatamente despus de terminada la deliberacin.
La sentencia integral, o sea con todos sus fundamentos,
debe comunicarse dentro de los cinco das siguientes a
la lectura de la parte dispositiva; e) los jueces que intervienen en el dictado de la sentencia deben haber intervenido en el debate. En el voto 19-F-99 del 29-1-1999 del
Tribunal de Casacin se anul la sentencia, debido a que
toda la prueba haba sido incorporada por lectura, lo que
se consider que violentaba entre otros principios el de
inmediacin. En sentido similar: Sala Tercera, voto 652-98
del 10-7-1998.
En los ltimos aos ha sido objeto de discusin la declaracin por video-conferencia, la que se ha venido practicando en Costa Rica en algunos asuntos, por ejemplo,
para la decleraeln de peritos que estn en el Complejo
Mdico Forense, ello cuando el lugar en que se lleva a
cabo el juicio es lejano. Sobre ello incluso la Circular 952010 del 24-8-2010 de la Secretaria de la Corte Suprema
de Justicia exhort a que para la declaracin de los peritos del OIJ se siga el sistema de videoconferencia.
Se ha admitido que un testigo, por ejemplo que se encuentra en el extranjero, declare por videoconferencia
durante el juicio oral, ya que ello permite salvaguardar la
inmediacin y el derecho de defensa, siendo preferible al
mismo anticipo jurisdiccional de prueba (As: Sala Tercera,
voto 682-2007 del 29-6-2007). Sobre la utilizacin de
la videoconferencia en los procesos judiciales vase la
Circular No. 137-08 de la Secretaria de la Corte Suprema
de Justicia. La declaracin por video-conferencia ha sido
aceptada en Alemania: Beulke. Strafprozessrecht. ..., Par.
21, No. 430a, p. 235. Sobre las ventajas e inconvenientes
de la declaracin por video-conferencias: Armenta Deu.
Lecciones... , p. 262. El Poder Judicial ha instalado equipo en diversas partes del pals para hacer posible que se
reciban declaraciones por video-conferencia. Aun cuando
una declaracin realizada asf no permite que el principio
de inmediacin funcione completamente, debe admitirse
en forma excepcional dicho tipo de declaracin, cuando
ello sea consecuencia de las limitaciones que se tengan
para recibir el testimonio o la declaracin pericial, debiendo respetarse el principio de proporcionalidad, en cuanto
a los inconvenientes que se le estara causando al declarante al obligarlo a trasladarse a lugares distantes. Es
posible incluso que el testigo se encuentre en el extranje-
513
Artrculo 328
ro (Cf. Beulke. Strafprozessrecht.. .., Par. 21, No. 430a, p.

235. Vase: Sala Tercera, voto 682-2007 del 29-6-2007).
La video-conferencia puede tener importancia cuando se
recomiende que el testigo no declare en presencia del imputado, especialmente en el caso de menores de edad.
(Cf. Beulke. Strafprozessrecht.. .., Par. 21, No. 430a, p.
235, que hace mencin que la video-conferencia puede ser utilizada tambin cuando haya motivos fundados
en el bienestar del testigo para ello). No puede dejar de
reconocerse que en la video-conferencia el principio de
inmediacin no opera con su total amplitud, ya que no
es igual a la presencia del testigo en la sala de juicio y
a la recepcin de su declaracin en ste. En este sentido indica Krey que la videoconferencia puede solamente
simular la inmediacin en el juicio oral, no siendo ni jurfdicamente ni prcticamente idntica a la recepcin de la
prueba en el juicio oral (Cf. Krey. Strafverfahrensrech, T.
11, No. 995, p. 145). Diferente a la declaracin de, un testigo por videoconferencia, es la intervencin de un juez
por videoconferencia, por ejemplo si uno de los jueces
del tribunal colegiado se encuentra en un lugar diferente
de la Sala de Audiencias, no pudiendo acudir a la misma. No parece correcto que se pueda permitir ello, ya
que las partes tienen derecho a controlar el principio de
identidad ffsica del juzgador, lo que se dificulta cuando la
presencia del juez en la Sala de audiencias es solamente
virtual. Tampoco parece correcto que se permita que el
Juez intervenga por videoconferencia en la deliberacin.
La deliberacin debe ser realizada en un recinto cerrado,
que garantice no solamente el secreto de la misma, sino
tambin la presencia efectiva de los diversos jueces en
la deliberacin. Sobre ello se seala en el peridico "La
Nacin" del 26 de noviembre de 2007: "Debido a que el
tiempo apremiaba, los integrantes del Tribunal de Juicio
de Prez Zeledn garantizaron la asistencia virtual de uno
de ellos para que, mediante una pantalla, participara en
un debate. Asilo hizo el juez S. A. R. desde el auditorio
de los tribunales de Puntarenas, gracias a una videocon(erencia. Para el 11 de octubre, dla en el que se llev a
cabo el juicio, S. A. R. ocupaba un nuevo cargo en esa
provincia, a la que tuvo que viajar antes de que el proceso penal quedara concluido. 'Nos faltaba recibir alguna
prueba, escuchar las conclusiones y retiramos a deliberar. Para esto ltimo, desalojamos la sala de juicios pues
la deliberacin es privada y secreta. Hicimos un por tanto
(veredicto) oral que qued registrado', coment el juez D.
S. Tras la deliberacin, los jueces impusieron 10 aos de
crcel al acusado, de apellido O., por dos delitos de abuso sexuaf (Vargas. Videoconferencias ...).
(2) Se trata de una expresin del principio de identidad flsica del juzgador. Sobre ste ha dicho la Sala
Constitucional, que por el mismo "... la sentencia debe
ser dictada por los mismos jueces que intervinieron en
el debate desde su inicio hasta el final. Los jueces que
recibieron la prueba deben fundamentar la sentencia"
(Voto 1739-92 del 1-7-1992). Se produce una afectacin
514
al principio de inmediacin cuando el juez unipersonal o

uno de los jueces del tribunal colegiado se duerme durante el juicio. Se discute si se requiere que el juez se
duerma durante un largo rato, o bien tambin se llega
a la nulidad de la sentencia cuando se duerme un corto
periodo de tiempo, aunque sea solamente unos segundos. El Tribunal Federal Supremo alemn ha negado
que en tal supuesto se produzca la nulidad de la sentencia, requiriendo que se duerma un espacio de tiempo largo (Cf. Hartmann/Schmidt. Strafprozessrecht,
No.
862, pp. 232-233). En contra se pronuncian Hartmann
y Schmidt, quienes indican que el hecho de que el juez
se duerma un corto perfodo de tiempo hace dudar que
haya sido capaz de poner atencin el resto del tiempo
(Cf. HartmannlSchmidt. Strafprozessrecht, No. 862, pp.
232-233). Agregan que si el juez se duerme cuando el
defensor tiene la palabra, se afecta tambin el derecho a
ser ofdo (Cf. Hartmann/Schmidl. Strafprozessrecht,
No.
862, pp. 232-233). En realidad debe el asunto ser valorado de acuerdo con las circunstancias del caso, ello para
determinar si el vicio tiene un carcter esencial (Indica
Krey que se quebranta el principio de inmediacin cuando
el juez se duerme por un espacio esencial del juicio. Cf.
Krey. Strafverfahrensrecht, T. 11, No. 991, p. 143). Tendr,
sin embargo, siempre carcter esencial si el juez se duerme durante las conclusiones de la defensa que pide la
absolutoria, de modo que debe afirmarse la nulidad de
la sentencia. No han faltado quejas de abogados de que
el juez ha estado dormido durante parte de la audiencia.
Igualmente tampoco han faltado en Costa Rica quejas
de abogados, que reclaman que los jueces no estn presentes mentalmente en el juicio, sino estn leyendo expedientes de otros asuntos que deben resolver. En general
esas quejas, sin embargo, son expresadas solamente en
conversaciones privadas por los abogados, por ejemplo
en los intervalos de un juicio oral y al finalizar ste, sin que
formalmente se presente una queja disciplinaria ni se reclame por medio del recurso de apelacin o de casacin.
Uno de los temas de discusin en la doctrina es cmo se
resuelven los problemas en que existe una reduccin de
la capacidad de percepcin del juez. Por ejemplo, se afirma que el juez que est enfermo mentalmente, carece de
la capacidad para ser juez, de modo que su intervencin
vicia de nulidad la sentencia (Cf. Roxin. Derecho ... , No.
44, VI, p. 404). Igualmente se estaria ante un supuesto de
incapacidad de un juez cuando se considera que no se
encuentra apto para el ejercicio de la funcin jurisdiccional. No han faltado casos judiciales en que han existido
discusiones sobre ello. Lo mismo ocurre tambin con el
juez borracho y el juez drogado (Gf. Castillo Gonzlez. El
principio de inmediacin, p. 19, quien indica que se produce la nulidad de la sentencia cuando ha ocurrido en
una parte esencial del debate). Se discute si se quebranta el principio de inmec;liacin cuando el juez es mudo.
La doctrina alemana tiende a afirmar ello (Cf. Beulke.
Strafprozessrecht, Par. 20,' No. 408, p. 220. Vase tambin: Krey. Strafverfahr~nsrecht, T. 11,No. 991, p. 143,

quien seala que se quebranta el principio de oralidad),
pero dicha posicin debe rechazarse, principalmente porque parte de criterios de carcter discriminatorio en contra de las personas que tienen discapacidad, pudiendo
comunicarse durante el juicio con los que intervienen en
l a travs de un traductor, o bien transmitirle las preguntas por escrito a los otros jueces que participen en el juicio
oral, para que ellos las lean a los que intervienen en el
juicio. De todas maneras debe considerarse el carcter
pasivo que fundamentalmente debe tener el juez en el
juicio oral. Otra discusin es en el caso en que el juez
sea sordo. Se tiende al respecto a negar la idoneidad del
juez en ese caso (ef. Roxin. Derecho ... , No. 44, VI, p.
404. Sobre ello vase: Castillo Gonzlez. El principio de
inmediacin. p. 19). Con respecto a esto deben tenerse
en cuenta las habilidades del juez para seguir el juicio, no
obstante la discapacidad indicada. Un problema diverso
existe cuando el juez es ciego, lo que debe reconocerse
que dificulta la vigencia del principio de inmediacin. Con
respecto a ello indica Roxin: u Se discute si la actuacin
de un juez ciego lesiona el principio de inmediacin. Por
lo pronto, la jurisprudencia ms reciente (BGHSt 4, 191;
5, 354; 18, 51: cf. BVerfGE 20, 55) lo ha permitido, en
principio, en tribunales colegiados, debido a que generalmente la facultad visual faltante est compensada por un
estimulo en los dems sentidos; pero ello no deberla regir
nicamente, cuando el tribunal realiza, por s/ mismo, observaciones pticas (inspeccin ocular, boceto del lugar
del hecho). Sin embargo, no se puede negar que, de este
modo, prescindiendo de los inconvenientes prcticos, se
limita objetivamente las exigencias de la inmediacin; por
ello, seria preferible restringir la participacin de los jueces ciegos a la instancia de casacin. Actualmente, tambin el BGHSt 34, 236 (con comentario de Fezer, NStZ
87, 335), est inclinado a aceptar esta opinin; la sentencia considera que en caso de que acte un juez ciego, el
tribunal se inclinarla a prescindir de una inspeccin ocular necesaria, para evitar una interrupcin del juicio. El
BGHSt 35, 164, ha excluido ahora, de forma definitiva, la
actuacin de un juez ciego como presidente del tribunal;
pero los convincentes motivos de la sentencia rigen igualmente, en su mayor/a, para los jueces vocales; a pesar
de ello, el BGH StV 89, 143, ha declarado nuevamente
la posibilidad de que un juez ciego acte como vocal. En
oposicin a ello, actualmente ZweibrOcken (NSt 92, 50;
MOR 91, 1083), en referencia a Schulze, MOR 88, 736,
ha declarado inadmisible, incluso, que un juez ciego sea
presidente de una cmara de apelacin. El BVerfG (NStZ
92, 246) ha decidido que la actuacin de un juez ciego
no atenta contra el principio del juez establecido en la ley .
(art. 101.1, 2 GG), contra el derecho de serofdo conforme
a la ley (art. 103.1 GG), contra el derecho a que el procedimiento sea llevado a cabo con lealtad, ni contra el
principio de igualdad". Al igual que sucede con respecto al
juez sordo. en lo atinente al juez ciego deben tenerse en
cuenta las habilidades del juez en concreto, en cuanto a
la posibilidad de seguir el desarrollo del juicio oral. Deben
Artrculo 328
ser consideradas en particular las caractersticas propias

del juicio respectivo. en cuanto a la necesidad de observacin del juez o no.
(3) La terminologia utilizada es incorrecta, ya que el imputado al ser advertido de su derecho de abstencin de
declarar pudo haber optado por abstenerse y no declarar.
(4) En cualquier momento posterior al interrogatorio de
identificacin y de que se le pregunte si desea declarar o
no, el imputado puede expresar su deseo de alejarse de la
sala (Cf. DonnalMaiza. Cdigo ... p. 422; Bsserllturralde.
El juicio ... p. 55; ChiaraIMiII/Pessoa. Juicio ... , p. 113). Lo
que se exige durante el debate es que el imputado est a
disposicin del Tribunal. sin que sea necesaria su presencia fisica en la sala de la audiencia. En la prctica de los
tribunales es muy frecuente que la defensa le recomiende
al imputado que pida que se le aleje de la audiencia antes de que comparezca a declarar el ofendido, ello con el
objetivo de evitar una posible identificacin que pudiera
hacer ste del imputado. Sin embargo, la Sala Tercera ha
expresado que el imputado no tiene un derecho a alejarse
de la audiencia, de modo que el Tribunal puede negarse
a que se aleje o bien puede hacerlo comparecer a la Sala
a efectos de que algn testigo upor observacin directa lo
reconociera en el debate como un participe en los hechos
investigados" (Sala Tercera. votos 2011-89 del 4-2-2011.
Vase adems votos 2011-227 del 4-3-2011; 2010-459
del 21-5-2010; 2010-421 del 12-5-2010; 2011-1344 del
11-11-2011).
Cuando el imputado se halla ausente de la sala, la labor
representativa del defensor adquiere total vigencia.
El comportamiento violento o amenazante del imputado,
autoriza a que sea retirado de la sala, siendo luego informado de lo que ocurri en su ausencia (Vase: Sala
Tercera, voto 862-2008 del 13-8-2008).
Cuando la ausencia del imputado de la sala de debates
es voluntaria y no se debe a la imposicin del tribunal. no
se establece que el Tribunal le informe al imputado lo que
aconteci en su ausencia, lo que si est contemplado en
el supuesto del articulo 344 del C.P.P. Sin embargo, la
jurisprudencia de la Sala Tercera ha exigido que el imputado sea informado, bajo sancin de nulidad absoluta en
caso contrario (Vase: Sala Tercera, voto 932-2007 del
6-9-2007).
Si bien en el juicio oral y pblico puede disponerse recibir la declaracin del testigo en ausencia de pblico (Art.
330 inciso e) C.P.P.). es discutible si puede ordenarse la
recepcin del testimonio sin la presencia del imputado.
aunque si la de su defensor. o sin que el imputado y el
testigo puedan verse. Sobre ello vase el comentario al
Art. 212 del C.P.P.
(5) Art. 347 C.P.P.
(6) Arts. 227-228 C.P.P. No existe un derecho del imputado de abstenerse de participar como sujeto pasivo de
515
un reconocimiento (vase la nota 7) al Art. 228 C.P.P.).

En este sentido. referido al reconocimiento practicado en
el juicio oral: Sala Tercera, voto 121-97 del 14-2-1997.
Sobre las dificultades para practicar el reconocimiento del
imputado en el juicio oral: Jauchen. Tratado ... , pp. 472473. Diferente del reconocimiento es el sealamiento que
del imputado haga de otra persona en el juicio oral y pblico (Cf. Jauchen. Tratado ... , p. 473).
(7) Arts. 104-105 C.P.P.
(8) El tercero demandado civil puede ser condenado civilmente aunque no comparezca al juicio oral y pblico (Art.
120 C.P.P.).
ARTicULO 329.- limitaciones a la libertad del imputado

Si el imputado se halla en libertad, el tribunal
podr ordenar para asegurar la realizacin de la audiencia, su conduccin por la fuerza pblica (1) y la
prisin preventiva (2); podr incluso variar las condiciones bajo las cuales goza de libertad o Imponer
algunas de las otras medidas cautelares previstas por
este Cdigo (3).
Comentario
(1) La conduccin por la fuerza pblica implica que el imputada. sea detenido y conducido ante el tribunal para la
realizacin del juicio oral.
(2) Lo anterior cuando existe peligro de fuga (Arts. 239 b)

y 240 C.P.P.). La prisin preventiva que se ordene, debe
cumplir con los requisitos establecidos en el Art. 239 del
C.P.P. La Sala Constitucional en el voto 7451-11 estableci que los jueces pueden con base en el Art. 329 del
CP.P. ordenar la prisin preventiva de oficio del imputado
para asegurar el debate. Esta resolucin no parece correcta en cuanto a la posibilidad de que se disponga la
prisin preventiva sin peticin del Ministerio Pbico, ya
que supone un quebranto al principio acusatorio.
(3) Cf. Art. 244 C.P.P. y su comentario.
ARTiCULO 330.- Publicidad
El juicio ser pblico (1). No obstante, el tribunal
podr resolver por auto fundado (2) y aun de oficio,
que se realice, total o parcialmente (3), en forma privada (4), cuando:
a) Se afecte directamente el pudor (5), la vida
privada (6) o la integridad fisica de alguno de los Intervinientes (7).
b) Afecte gravemente la seguridad del Estado
(8) o los intereses de la justicia (9).
c) Peligre un secreto oficial, particular, comercial
o industrial, cuya revelacin indebida sea punible (10).
d) Est previsto en una norma especfica (11).
516
e) Se le reciba declaracin a una persona menor de edad y el tribunal estime inconveniente la publicidad, en atencin a su inters superior (12).
f) Se reciba el testimonio de vctimas y testigos
de la trata de personas (13).
g) Se reciba el testimonio de vctimas o de testigos protegidos procesalmente (14).
Desaparecida la causa, Ingresar nuevamente el
pblico (15) y quien presida la audiencia relatar brevemente lo sucedido, si el tribunal as lo dispone (16).
El tribunal podr imponerles a las partes que intervienen en el acto, el deber de guardar secreto sobre los
hechos que presenciaron o conocieron. De lo ocurrido se dejar constancia en el acta del debate (17).
(Asl refonnado por el articulo 16 de la Ley de Proteccin

Proceso Penal, W 8720 de 4 de marzo de 2009).
Comentario
(1) Sobre la publicidad ha indicado la Sala Constitucional,
al mencionarla como formando parte del debido proceso:
"La publicidad del proceso. El proceso o, por lo menos,
el debate debe ser oral. Con la publicidad el imputado
encuentra tutela contra cualquier anormalidad o parcialidad." (Voto 1739-92 del 1-7-1992). Sobre el principio de
publicidad: Castillo Gonzlez. La publicidad ... , pp. 11-34.
Define la publicidad este profesor de la siguiente manera: "... es la posibilidad que tiene cualquier persona, que
no es participante en el proceso, de estar presente en
aquellos actos procesales que el legislador dispone deben realizarse en pblico, esto es, respecto de los cuales
el legislador no dispone el secreto ni restringe el conocimiento de los mismos a un circulo reducido de personas"
(Castillo Gonzlez. La publicidad, pp. 17-18). La doctrina
latinoamericana ha sealado que un principio derivado
del de verdad material es el de publicidad del debate, ya
que posibilita el control del pblico de la forma en que
resuelven los jueces, adems de que ejerce influencia sobre testigos y peritos, que tendrn temor de mentir ante
la presencia de pblico que eventualmente podra revelar
la falsedad de lo dicho (Cf. Vlez Mariconde. Derecho ...,
T. 11,pp. 195-196). En realidad son fundamentalmente razones de carcter politico las que justifican el principio
de publicidad, siendo un principio que es propio de los
regimenes democrticos, al establecer un medio de participacin y control popular en el proceso (Cf. Gonzlezl
Arroyo. Los diversos ..., p. 33).
Se discute si se requiere la demostracin de un perjuicio
para que el quebranto a la publicidad pueda dar lugar a
la anulacin de la sentencia. En Alemania se estableci
como un vicio cuya existencia no necesita la demostracin de un pe~uicio. Sin embargo, se ha indicado tanto
por la doctrina como por la jurisprudencia que no procede
la anulacin de la sentencia por violacin al principio de
publicidad cuando las puertas de la Sala permanecieron

con cerrojo sin que se diera cuenta el Tribunal (Cf. Pfeiffer.
GrundzOge ... , No. 21, p. 9). De acuerdo con nuestro criterio la decisin que decreta la ausencia de publicidad debe
ser impugnada en el juicio oral mediante el recurso de
revocatoria por la parte que luego pretenda invocar dicho
vicio en apelacin, de modo que no puede considerarse
un vicio de carcter absoluto. Por otro lado, cuando se
decreta la ausencia de publicidad de la declaracin de un
testigo, la sentencia debe descansar en esa declaracin
para que sea procedente la anulacin en apelacin.
Debe tenerse en cuenta que debe respetarse el principio de publicidad aun cuando algn acto del juicio oral
se realice fuera de la sala de juicios, por ejemplo se lleva
a cabo una inspeccin judicial o una reconstruccin en
el lugar en que se dice ocurrieron los hechos (Cf. Ranft.
StrafprozeBrecht, p. 325). Sin embargo, la estrechez del
lugar en que se debe llevar a cabo la inspeccin judicial
puede implicar necesariamente limites a la publicidad.
La limitacin a la entrada no debe llevar a que se produzca una seleccin de las personas que puedan permanecer en la sala de debate, ya que se quebrantarla
el principio de publicidad (Cf. Castillo Gonzlez. La publicidad ... , p. 24). Sobre ello Roxin dice que en caso de
excesiva concurrencia de pblico, la jurisprudencia permite la seleccin imparcial de oyentes (Roxin. Derecho ... ,
Par. 45, 1,p. 408). No podra as, por ejemplo, limitarse el
ingreso tomando en cuenta la pertenencia a determinado
grupo de la poblacin, o bien considerando si se tienen
determinadas caracterlsticas personales (ef. Beulke.
Strafprozessrecht, Par. 19 1112, No. 376, p. 203). La exclusin arbitraria de una sola persona puede considerarse que afecta la publicidad (Khne. Strafprozessrecht,
Par. 41, No. 700.3, p. 360). Por otro lado, en principio
no se admite que se requiera que las personas que ingresan a la sala de debates se identifiquen (Cf. Volk.
Grundkurs ... , Par. 18, No. 30, p. 176). Sin embargo, en
forma excepcional se ha admitido ello por la doctrina alemana cuando existan razones de seguridad (Cf. Pfeiffer.
Grundzge ... , No. 21, p. 9. Sobre ello vase tambin:
Cf. Beulke. Strafprozessrecht, Par. 19, No. 377, p. 204.
Acerca de ello Volk hace mencin al carcter excepcional
que debe tener esto: Volk. Grundkurs ... , Par. 18, No. 30,
p. 176). Es admisible que se registre a las personas que
ingresan a la sala para comprobar que no portan armas
(Cf. Beulke. Strafprozessrecht, Par. 19, No. 377, p. 204.
Vase tambin Krey. Deutsches Strafverfahrensrecht,
T. 11,No. 682, p. 24). En los edificios de los tribunales
costarricenses lo usual es que se establezcan controles
para evitar que ingresen armas al edificio. Sin embargo,
en forma excepcional podrla ser justificado en algn caso
un control adicional antes de ingresar a la sala. De hecho
para el ingreso a algunas salas de juicio se ha establecido
en algunos edificios del Poder Judicial, por ejemplo, en
el del Segundo Circuito Judicial de San Jos, un segundo control para evitar el ingreso de armas. En el caso de
que haya personas que no han podido ingresar a la sala,
debido a que los controles existentes dificultan ese ingre-
Artfculo 330
so, de modo que han tenido que estar estar haciendo fila
~ara pasar los controles, lo que ha impedido que puedan
Ingresar antes de la hora programada para el inicio o la
continuacin del juicio, debe esperarse que puedan ingresar, ello antes de iniciar o continuar el juicio (Cf. Joecks.
Studienkommmentar StPO, Par. 338, No. 38, p. 653).
(2) La regla es la publicidad del juicio oral, siendo la excepcin la limitacin de dicha publicidad, la que se puede dar
en los supuestos contemplados en el articulo 330 Cdigo
Procesal Penal. Estas restricciones de la publicidad en
general tienden a tomar en cuenta un balance entre el inters de la colectividad en la realizacin pblica del juicio
oral y la digna tutela de intereses individuales (Cf. Ranft.
StrafprozeBrecht, p. 325; Pfeiffer. GrundzOge ... , No. 22,
p. 9; B~~lke. Strafprozessrecht, Par. 19, No. 377, p. ?04).
La decisin que ordena la exclusin total o parcial de la
publicidad del juicio oral debe ser expresada pblicamente (Cf. Zipf. Strafprozessrecht, p. 152), no pudiendo excluirse la publicidad tambin con respecto a la misma.
La exclusin de la publicidad rige para todos los asistentes al juicio oral, de modo que quedan excluidos los
familiares, los educadores y la prensa (Cf. Schroeder.
Strafprozessrecht, Par. 25, No. 228, p. 139). No es excluida de la publicidad la vctima.
Cuando la exclusin de la publicidad se debe dispone con
respecto a una parte del juicio oral, pero no por la totalidad, verbigracia durante la recepcin de la declaracin
de una persona menor de edad, una vez que se haya
superado el supuesto que daba razn a la exclusin de
la pubficidad, debe permitirse el ingreso del pblico (Cf.
Zipft. Strafprozessrecht, pp. 150-151).
Aunque se hubiera excluido la publicidad del juicio oral, el
pblico no puede ser excluido de la comunicacin verbal
que se hace de la parte dispositiva de la sentencia (Cf.
Zipft. Strafprozessrecht, p. 196)~
No se ha discutido en Costa Rica si la exclusin de la publicidad, establece tambin limites a la lectura en pblico
de partes de la sentencia integral. Lo anterior tiene importancia, ya que debido a la descripcin que debe hacerse
en la sentencia de lo indicado por el imputado, los testigos
y peritos en forma verbal en el juicio, el sentido de la exclusin de la publicidad se puede perder cuando el pblico acudiendo a la lectura de la sentencia puede enterarse
del "secreto oficial, particular, comercial o industriar. Lo
mismo cabe indicar cuando se excluya la publicidad para
proteger al declarante con respecto a la narracn de aspectos de su vida privada. Sobre lo anterior es importante
citar lo indicado por el pargrafo 173 de la Ley Orgnica
de los Tribunales de la Repblica Federal de Alemania,
que dice: "(1) La publicacin de la sentencia tendr lugar
en cada caso con publicidad. (2)Por medio de auto es
, pecial del Tribunal, y bajo los presupuestos del Par. 172,
podr excluirse tambin la publicidad en la publicacin de
los fundamentos jurfdicos de la sentencia, o de una par
te de ellos. (Traduccin en: Gmez Colomer. El proceso
517
Artfculos 330 Y 331
penal alemn, p. 489). Lo lgico es que pueda llegarse a

una solucin similar a la existente en Alemania.
(3) La reserva se puede disponer con respecto a todo el
debate, o bien con relacin a partes del mismo, por ejemplo una declaracin determinada.
(4) Es decir sin presencia del pblico.
(5) Pudor segn el diccionario significa "honestidad, modestia, recato" (Real Academia Espaola. Diccionario ...,
T. 11,p. 1856). En el artculo est relacionado con los delitos sexuales y la molestia que produce al declarante el
hablar sobre temas relacionados con stos.
(6) Por ejemplo se discuten hechos relacionados con la
vida privada de uno de los intervinientes, por ejemplo si lo
que se trata tiene relacin con su vida sexual. En el voto
2003-779 del 11-9-2003, dictado por la Sala Tercera, se
indic que la regla es la publicidad y la restriccin a la misma es la excepcin. Se indic que no exista quebranto a
esta excepci6n si se llegaron a escuchar en el juicio oral y
pblico las grabaciones de las intervenciones telefnicas.
(7) Se parte en este supuesto de que la publicidad y el
conocimiento que lleguen a tener los asistentes al juicio
oral y pblico puede implicar represalias posteriores de
carcter fisico para el declarante.
(8) Por ejemplo se discute un secreto de Estado.
(9) Por ejemplo si es de temer que debido a la publicidad
el declarante vaya a faltar a la verdad. Zipf comprende
dentro de los supuestos en que puede excluirse la publicidad, cuando pueda dificultarse la averiguacin de la
verdad, por ejemplo por amenazas en contra del imputado o de los testigos (Zipf. Strafprozessrecht. p. 150). Se
ha dicho por otros que no puede excluirse la publicidad,
cuando pueda esperarse que el testigo solamente con
la exclusin de la publicidad estara dispuesto a decir la
verdad (ef. Ranft. StrafprozeBrecht, p. 326; Schroeder.
Strafprozessrecht..., Par. 25, No. 227. p. 138). No podra
considerarse que se afede los intereses de la justicia, de
modo que autorice la falta de publicidad, cuando puede
esperarse que un testigo en caso de que no se excluya
la publicidad haga uso de su derecho de abstenerse de
declarar (ef. Schroeder. Strafprozessrecht, Par. 25. No.
227, p. 138; Pfeiffer. GrundzOge ... , No. 22, p. 10).
(10) cr Arts. 203 y 286 C.P. de 1970. Sobre el secreto Industrial o comercial indica Ossorio: "Conocimiento tcnico
guardado confidencialmente por quien lo posee, susceptible de ser aplicado en el comercio o la industria, y que no
es generalmente conocido por las personas tcnicamente
capacitadas en la rama productiva en la que ese conocimiento sea aplicable n (Ossorio. Diccionario ... , p. 902).
518
(11) En materia penal juvenil se establece la falta de publicidad del juicio oral (Art. 99 Ley de Justicia Penal Juvenil),
ello para evitar los efectos estigmatizantes que la publicidad puede tener con respedo al menor de edad (ef.
Tiffer. Ley..., pp. 321-323; L1obet. Garantas en el proceso
penal juvenil, p. 179). La normativa al respecto encuentra
como antecedente remoto la regulacin establecida en la
Ley de los Tribunales Juveniles alemana de 1923, que
con base en el principio educativo prohibi la publicidad
(ef. ROping. Das Strafverfahren, p. 119).
(12) Se trata de una norma que persigue evitar la segunda vidimizaci6n del declarante. Debe tenerse en cuenta
adems lo establecido por el Art. 212 e.p.p., que establece que puede ordenarse la recepci6n del testimonio de
mujeres, de menores agredidos o de personas agredidas
sexualmente en audiencia privada. Vase adems: Art.
71 inciso 2) c) y d) del e.p.p.
(13) Cf. Art. 15 de la ley de proteccin a vctimas, testigos
y dems sujetos intervinientes en el proceso penal y 71
inciso 2) c) del e.p.p.
(14) Vase: Art. 11 inciso a) de la ley de proteccin a vfctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal, 71 inciso 2) b), 204, 204 bis, 304, 319 ltimo
prrafo, 324 ltimo prrafo y 351 del e.p.p. Sobre la protecci6n procesal vase en particular el comentario al Art.
71 inciso 2) b) del e.p.p.
(15) La ausencia de publicidad se puede disponer, por
ejemplo, con respedo a determinadas declaraciones testimoniales o periciales. Podrfa, sin embargo, excepcionalmente ocurrir que se dispusiera con relacin al juicio oral
completo.
(16) La decisin la toma el tribunal en pleno y no el que
dirige el debate.
(17)Art. 370 C.P.P. En el acta no se consigna el contenido
de lo declarado, sino solamente que el testigo declar, lo
mismo que debe hacerse referencia a la resolucin que
declar la excepcin a la publicidad, con las razones de
la misma.
ARTICULO 331.- Participacin de los medios de comunicacin
Para Informar al pblico de lo que suceda en la
sala de debates, las empresas de radiodifusin, televisin o prensa podrn Instalar, en la sala de debates,
aparatos de grabacin, fotografia, radlofonfa, filmacin u otros (1). El tribunal seftalar, en cada caso, las
condiciones en que se ejercern esas facultades. Sin
embargo, por resolucin fundada, podr prohibir esa
instalacin cuando perjudique el desarrollo del debate (2) o afecte alguno de los Intereses sealados en el
articulo anterior de este Cdigo (3).

No podrn instalarse esos aparatos ni realizarse
filmacin o grabacin alguna, cuando se trate de hechos cometidos en perjuicio de personas menores de
edad (4). En la misma forma, tampoco podrn utilizarse en la audiencia, cuando se trate de la recepcin del
testimonio de testigos o vrctimas que estn siendo
protegidas por la existencia de riesgos a su vida o
integridad fisica o la de sus familiares (5). En tales
casos, la audiencia para la recepcin de tales testimonios se declarar privada (6).
Si el imputado, la vrctima o alguna persona que
deba rendir declaracin solicita, expresamente, que
las empresas no graben ni su voz ni su imagen, el
tribunal har respetar sus derechos (7).
(Aslreformado por el articulo 16 de la Ley de Proteccin
a Vlctimas, Testigos y dems sujetos inteTVinientes en el
Comentario
(1) Un sector de la doctrina latinoamericana hace referencia a que como consecuencia del principio de publicidad,
los medios de comunicacin tienen derecho a estar presentes en el tribunal y a transmitir radial o televisivamente
desde la Sala de audiencias. Se dice que en la sociedad
actual esa es la forma en que el principio de publicidad
puede cumplir su funcin, debido a la complejidad de la
vida, que impide que, como en otros tiempos, el pblico se
dedique a asistir a juicios orales (Cf. Bovino. Problemas
de Derecho Procesal Penal..., pp. 265-311; Anitua. El juicio penal como una de las reformas penales ... , pp. 86102; Anitua. Justicia penal pblica).
Frente a ello debe decirse que no puede extraerse del
principio de publicidad el derecho a la transmisin televisiva y radial del debate (publicidad ampliada). Por ello en
algunos paises se ha establecido incluso una prohibicin
no slo de que se transmitan televisivamente los juicios
orales, sino tambin de que se tomen fotografas en los
mismos. Importante al respecto es el Par. 169 de la Ley
Orgnica de los Tribunales alemana, que dispone: "La vista ante el Tribunal sentenciador, incluida la publicacin de
las sentencias, ser pblica. Sern inadmisibles grabaciones magnetofnicas, televisivas o radiofnicas, asl como
grabaciones de sonido y flImicas, con el fin de transmisin
pblica o de publicacin de su contenido (Traduccin de:
Gmez. El proceso ..., p. 488). Se trata de una disposicin
introducida en 1964, que recogi lo que habla dispuesto
la jurisprudencia (Cf. RUping. Das Strafverfahren, p. 119).
Sobre las discusiones en Alemania antes de la aprobacin de dicha norma: Castillo Gonzlez. La publicidad ...,
pp. 27-29. Entre las razones para no permitir la grabacin del debate por los medios de comunicacin est la
perturbacin que produce al desarrollo normal de la audiencia, de modo que puede afectar el comportamiento
de los imputados, de los abogados, de los testigos y del
propio Tribunal (Cf. Ranft. StrafprozeBrecht, p. 327; Krey.
Artrculo 331
Deutsches Strafverfahrensrecht, T. 11, No. 678, p. 22;

Roxin. Derecho ... , Par. 45, A, p. 407). Sobre ello seala
Volk, que la transmisin del juicio puede hacer variar el
comportamiento de los que intervienen y afectar la averiguacin de la verdad (Cf. Vol k, Grundkurs, Par. 18, No.
37, p. 177. Vase tambin: KUhn. Strafprozessrecht, Par.
41, No. 698, p. 355). Se reclama adems el quebranto a
los derechos de imagen y voz (Cf. Jauchen. Derechos ... ,
pp. 354-360). Se une a ello la estigmatizacin que produce al imputado (Cf. Ranft. StrafprozeBrecht, p. 327;
Schroeder. Strafprozessrecht, Par. 25, No. 232, p. 141).
Adems cuando se transmiten solamente algunas escenas del debate, se llega a una manipulacin de la informacin (Cf. Llobet. La reforma ..., p. 106). En efecto en Costa
Rica, salvo algn juicio que lleg a ser transmitido por
televisin, lo normal es que la televisin ingrese de repente al juicio oral ya en desarrollo y sin pedir ningn tipo de
autorizacin instale las cmaras y tome algunas escenas
del juicio, para luego abandonar de igual forma el mismo.
Posteriormente se hace por la televisin una seleccin de
las imgenes que considera relevantes, lo que da una visin parcial del desarrollo del debate, que permite incluso
la manipulacin de la informacin que se presenta.
En contra de la regulacin en el cdigo de la transmisin
televisiva y radial se pronuncia Francisco Dal/' Anese, el
que indica: "En determinados casos la prensa se ha convertido en un verdadero obstculo para el desarrollo de
los debates, cuando quienes se dedican a este oficio como reporteros, camargrafos u otros - constantemente irrumpen en el recinto del tribunal e instalan cmaras,
caminan entre los abogados y el estrado, sin importar el
trabajo de los operadores del derecho. Cualquier llamado al orden es presentado al pblico, como una forma
de coartar la libertad de expresin, sin considerar que el
oficio del periodismo - tan necesario para una democracia
cuando es ejercido con correccin como una forma de
control indirecto de las instituciones - no debe superponerse a la administracin de justicia que es el desarrollo y vida de las garantias ciudadanas. Por eso creo - de
lege ferenda -lo ms saludable (es) la prohibicin total de
cualquier equipo, de registro de audio o de imagen, en la
sala de debates. As el periodista permanecer respetuoso en el espacio del pblico. sin obstaculizar el desarrollo
del proceso y con obligado respeto de los derechos inherentes a las personas. Esta posicin la hice ver en la
comisin redactora del texto final del proyecto, aprobado
despus por la Asamblea Legislativa, pero no fructific
(Dall' Anese. El juicio ..., p. 660. Vase tambin: Andrs
Ibnez. Proceso ... , pp. 174-177; Roxin. Derecho .... Par.
45 A, p. 407. A favor de una amplitud de las transmisiones
de televisin, como consecuencia del principio de publicidad: Bovino. Problemas ... , pp. 265-311)
(2) Vase la nota anterior. La forma en que se desarrolla
la grabacin y toma de fotografas en la prctica produce
con frecuencia una perturbacin en el desarrollo normal
del debate. ya que se parte de la instalacin de reflectores
519
Artrculos 331 Y 332
y la ubicacin de los camargrafos al lado de la persona

que est declarando. de modo que si se tratara de realizar
de esta forma la grabacin no debera ser permitida (Cf.
Uobet. Cdigo .... p. 378).
(3) Vase el Art. 330 C.P.P. y su comentario. Por ejemplo
en la medida en que la grabacin pueda provocar que se
dificulte la averiguacin de la verdad. por ejemplo, debido
al temor que puedan sentir los testigos a represalias. no
debe ser permitida (Afectacin de los intereses de la justicia: Art. 330 inciso b) C.P.P.). Razones similares rigen en
lo relativo a la toma de fotograflas.
(4) En este caso no se permite la grabacin no solamente
durante la declaracin de la persona menor de edad, sino
durante todo el juicio oral. De conformidad con el articulo
330 inciso e) del C.P.P. el Tribunal puede limitar la publicidad del debate. cuando se reciba la declaracin de una
persona menor de edad y el tribunal estime inconveniente
la publicidad, en atencin a su inters superior.
(5) Comprende tanto los supuestos en que se haya dispuesto la proteccin procesal como aquellos en que se
haya dispuesto la proteccin extraprocesal.
(6) Art. 330 inciso g) del C.P.P.
(7) Se trata de salvaguardar el derecho a la imagen y a la
voz que tiene el declarante, a lo que se hizo referencia en
la nota 1). As la decisin sobre la transmisin en "vivo" o
la grabacin de la declaracin recae en el declarante. el
que no tiene obligacin de manifestar las razones de su
oposicin.
Sin embargo, est permitida la grabacin magnetofnica
y de video con fines procesales, siendo la misma de gran
importancia como auxilio que pueda prestar a las partes
y al Tribunal que dicta la sentencia (Sobre ello: Beulke.
Strafprozessrecht, Par. 19, No. 379. p. 205). Esta grabacin tiene mucha importancia como parte de la garantfa
de un recurso en contra de la sentencia condenatoria que
tenga amplitud y permita revisar la sentencia en cuanto a
sus aspectos de hecho y probatorios, de conformidad con
lo establecido en la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos del 2 de julio de 2004 (Vase: Art.
464 del e.p.p.). El artculo 370 del e.p.p. seala como una
obligacin del Tribunal. que no necesariamente da lugar
a la nulidad de la sentencia, la grabacin al menos fnica
del debate. El Poder Judicial costarricense ha estado desarrollando un esfuerzo porque se realice una grabacin
en video de los juicios orales. Se ha dotado de equipos a
los diversos tribunales. aunque la grabacin que se hace
no deja de ser "artesanal". La grabacin fnica y la que se
lleve a cabo por video deben ser puestas a disposicin de
las partes.A pesar de ello las mismas no tienen autorizado
suministrarle dicha grabacin a la prensa sin autorizacin
520
del tribunal, ya que al respecto debe seguirse lo contemplado en el artculo 331 del Cdigo Procesal Penal.
ARTrCULO 332.- Prohibiciones para el acceso
No podrn ingresar a la sala de audiencias los
menores de doce aos, excepto cuando sean acompaados por un mayor de edad que responda por su
conducta (1).
Por razones de disciplina (2) y capacidad de la
sala, el tribunal podr ordenar tambin el alejamiento
de las personas cuya presencia no sea necesaria, o
limitar la admisin a un determinado nmero (3).
Comentario
(1) La norma amplia la posibilidad de asistencia de menores de edad al juicio oral y pblico. puesto que el cedigo de 1973 permitfa slo la presencia de los mayores
de quince aos (ef. Llobet. Cdigo .... p. 379). Los limites
establecidos por el cdigo de 1973 eran con base en criterios moralistas, los del cdigo de 1996 son basados por
el contrario en la garanta del orden en el desarrollo de la
audiencia.
(2) Por ejemplo, puede alejarse a quien perturba el desarrollo de la audiencia oral. tomando la palabra, haciendo
expresiones de aprobacin o desaprobacin. gestos ntimidatorios para imputados o testigos, etc. Tambin podria
alejarse a quien se encuentre ebrio o a los que se presenten al debate con una falta de aseo o con una vestimenta
napropleda (ef. BOsser/lturralde. El juicio ... , p. 46. Vase:
Art. 335 prrafos 3) y 4} C.P.P.).
(3)Es importante que el lugar en que se lleve el juicio oral
tenga suficientes sitios para que asistan las personas que
tienen inters en seguir el juicio oral. de modo que haya
una representacin de la colectividad. sin que se haga
previamente una escogencia de las personas que pueden acudir al juicio (ef. Ranft. StrafprozeBrecht, p. 325.
Vase tambin: Jauchen. Derechos ... p. 353). Una sala
que tuviera solamente una plaza (Cf. Roxin. Derecho ...
Par. 45. '. p. 408; Volk. Grundkurs StPO, Par. 18, No. 28,
p. 175) o unas pocas plazas para los oyentes no haria
cumplir el principio de publicidad. Se dice que no puede
exigirse que ante la expectativa del juicio el tribunal busque una sala de juicio ms grande fuera de los tribunales,
lo que podria incluso afectar al imputado. degradndolo a un mero objeto de exhibicin (Cf. Krey. Deutsches
Strafverfahrensrecht, T. 11,No. 681, p. 23). Por ello mismo
a pesar de la gran expectacin pblica que exista por un
juicio, no puede exigirse que se haga en un estadio de
ftbol o en un gimnasio de basquetbol (Cf. Schroeder.
Strafprozessrecht. Par. 26, No. 233, p. 155), aunque en
tal caso lo lgico es que se busque la sala de juicio ms
amplia (Schroeder. Strafprozessrecht, Par. 26, No. 233, p.
156). Seala Krey, sin embargo, que se quebranta el prin-

cipio de publicidad cuando el tribunal ante la expectacin
pblica de un asunto. decide realizar el juicio en una sala
pequea. ello para poder realizar el juicio en tranquilidad
(Krey. Deutsches Strafverfahrensrecht. T. 11.No. 681. p.
23). Pueden establecerse limitaciones tomando en consideracin la capacidad de la sala. por ejemplo puede limitarse la admisin a un determinado nmero de personas.
Asf no se quebranta la publicidad cuando no se permite
el ingreso de ms personas a la sala de juicio. debido a
que todos los asientos de que se dispone en dicha sala se
encuentran ocupados (Cf. Pfeiffer. GrundzOge ... No. 21,
p. 9. Se seala por Krey que se pueden establecer Umites
con base en el tamao de la sala de audiencia. Cf. Krey.
Deutsches Strafverfahrensrecht. T. 11.No. 681. p. 23). Por
ello se afirma que la existencia de pblico fuera de la sala,
que no puede ingresar por cuanto la misma est llena, no
obliga al tribunal a disponer que se traslade la audiencia
oral a otra sala (Cf. Volk. Grundkurs StPO. Par. 18. No.
28. p. 175). Se seala adems que en el caso de que
una clase de un colegio asista al juicio y llene todas las
bancas del mismo, no puede alguien alegar que como familiar del imputado tiene un derecho de prioridad de estar
en el juicio oral (Cf. Volk. Grundkurs StPO, Par. 18, No.
28, p. 175). Se menciona por la doctrina como excepcin
a ello el derecho de la prensa de estar en el juicio oral,
de modo que se le reserven plazas en la sala (Cf. Volk.
Grundkurs ... , Par. 18, No. 28. pp. 175-176). Puede ser
razonable que se reserven algunas plazas para la prensa,
siempre que quede una cantidad de espacios suficiente
para la asistencia del pblico. es decir la limitacin no
debe ser de tal manera que la reserva de asientos tenga
un carcter excepcional en relacin con la cantidad de
espacios disponibles para la asistencia al juicio oral (En
contra: Llobet Rodriguez. Cdigo.... p. 378. Vase tambin Khne. Strafprozessrecht, Par. 41. No. 700. p. 358,
quien a pesar de considerar que esta prioridad que se le
da a la prensa es razonable, seala que desde el punto
de vista juridico es dudosa. ya que la libertad de prensa
no garantiza un privilegio para la informacin). En 'B: prctica judicial costarricense. en algunos asuntos re~entes
de gran inters pblico. se ha reservado un espacio en la
Sala de Audiencias a diversos medios de comunicacin,
que asi lo han solicitado. especialmente para la instalacin de cmaras de televisin.
ARTiCULO 333.- Oralidad
La audiencia ser oral; de esa fonna debern declarar el imputado y las dems personas que participen en ella (1).
Quienes no puedan hablar o no puedan hacerlo
de manera inteligible en espaol. fonnularn sus preguntas o contestaciones por escrito o por medio de
intrpretes. leyendo o traduciendo las preguntas o las
contestaciones (2).
Las resoluciones del tribunal durante la audiencia
se dictarn verbalmente; todos quedarn notificados
por su pronunciamiento (3) y se dejar constancia en
el acta (4).
Comentario
(1) La oralidad implica que la comunicacin entre los diversos sujetos que intervienen en el juicio oral se desarrolla en forma verbal, asi la acusacin y la querella, aunque
consten por escrito deben ser comunicadas verbalmente al procederse a la apertura del debate. para lo cual
lo que se hace en general es leerlas. Igualmente debe
procederse en forma oral con respecto a los diversos incidentes, las audiencias sobre estos y la resolucin que
se dicte por el Tribunal con respecto a ellos. La oralidad
implica el uso de la palabra hablada. Esta permite que los
principios de publicidad, inmediacin y contradiccin operen plenamente, aunque no debe confundirse con dichos
principios.
Mientras los principios de inmediacin y de publicidad admiten excepciones durante el debate. el de oralidad no
las permite. De acuerdo con algunos son excepciones al
principio de oralidad la lectura que excepcionalmente se
permite de la declaracin que habra dado con anterioridad el imputado en otras etapas procesales en caso de
contradicciones. o de contradicciones de la declaracin
testimonial, por ejemplo cuando el testigo que declara en
el juicio oral haba rendido declaracin con anterioridad
por medio del procedimiento de prueba anticipada, lo mismo que la lectura de documentos cuya incorporacin por
lectura se permite por el Art. 334 del C.P.P. (Asi: Clari.
Tratado ... T. VI, pp. 238-251; Vlez. Derecho .... T. 11.pp.
188-191; Leone. Tratado ... , T. 11,pp. 339-341). Sin embargo. debe decirse que realmente la afectacin principal
se produce con respecto a la inmediacin y no tanto a
la oralidad (Asi: Castillo Gonzlez. La inmediacin ..., pp.
25-26; Nez. Cdigo ..., 28 Edicin, p. 329; Goldschmidt.
Principios, T. 11;p. 145. Sobre ello vase: Borda, Luciano.
Principios ... , p. 75).
De gran importancia es la circular 92-09 de la Secretaria
de la Corte Suprema de Justicia, que consiste en el protocolo de actuaciones para el desempeo de los tribunales
de juicio en materia penal.
(2) Sobre los traductores e intrpretes: Arts. 14. 126 ltimo prrafo, 130-131. 215 ltimo prrafo, 265 prrafo
2). 336 inciso c), 341 prrafo 1) Y 370 d) C.P.P. Vase
especialmente los comentarios al Art. 14 Y al 215 ltimo
prrafo C.P.P.
(3) Sobre las notificaciones: Art. 155 Y ss. C.P.P.
(4) Art. 370 e.p.p.
ARTiCULO 334.- Excepciones a la oralidad (1)
Solo podrn ser incorporados al juicio por su lectura (2):
a) Las pruebas recibidas conforme a las reglas
del anticipo jurisdiccional de prueba (3), sin perjuicio
de que las partes o el tribunal exijan la reproduccin.
cuando sea posible. Se incorporar el anticipo que se
521
ArtIculo 334
haya hecho por la existencia de un riesgo para la vida

o la integridad tisica de la vfctima o el testigo, si ese
riesgo no ha disminuido o si ha aumentado con motivo de la celebracin del Juicio y no existen condiciones para garantizar la recepcin del testimonio en el
debate (4):
b) La denuncia (5), la prueba documental (6) y
los peritajes (7), los Informes (8), las certificaciones
(9) y las actas de reconocimiento
(10), registro, Inspeccin, secuestro, requisa, realizadas conforme a lo
previsto por este Cdigo (11)
c) Las declaraciones prestadas por coimputados rebeldes o absueltos (12).
d) Las actas de las pruebas que se ordene recibir durante el Juicio, fuera de la sala de audiencias
(13).
Cualquier otro elemento de prueba que se Incorpore al juicio por lectura, no tendr valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten, expresamente, su consentimiento
(14).
(Asl reformado por el articulo 16 de la Ley de Proteccin

Proceso Penal, W 8720 de 4 de merzo de 2009).
Comentario
(1) Vase la nota 1) al Arf. 333 C.P.P., en la que se indica que no se trata de excepciones a la oralidad, sino
a la inmediaci6n. La prueba documental para que pueda ser tomada en cuenta en la sentencia que se dicta
en el juicio oral y pblico debe haber sido incorporada
previamente por lectura, no siendo suficiente por ello que
conste en el expediente. Es por ello sorprendente el voto
2010-1384, dictado por la Sala Tercera el 8-12-2010, que
dijo: "no existe ningn tipo de agravio en que los Jueces,
valoren la descripcin flsica que consta en los datos de
identificacin que fueran consignados por el personal del
Ministerio Pblico, al momento de recibir la declaracin
del imputado (indagatoria), a pesar de que la misma no
haya sido ofrecida e jncorporada como prueba en el de!2lJt puesto que dicha diligencia responde a los requerimientos legales previstos para dicha etapa del proceso y,
consecuentemente, parte integral del mismo cuyo conocimiento se encuentra disponible para todas las partes" (lo
subrayado no es del original).
La Sala Constitucional en el voto 10816 del 6-12-2000
dispuso: "La posibilidad que establece el numeral 334 del
Cdigo Procesal Penal (ms restrictivo an que el articulo
384 del Cdigo de Procedimientos Penales anterior) de
incorporar por lectura prueba al debate, debe entenderse
como un procedimiento excepcional que se admite nicamente cuando se da alguno de las casos establecidos
taxativamente en los incisos del citado articulo. Dicho
trmite debe admitirse nicamente cuando sea indispensable para resolver el caso sometido a conocimiento del
tribunal, en la medida en que no se cause perjuicio grave
522
e irrazonable a los intereses del imputado, porque el citado procedimiento no se puede emplear para violentar
la proteccin debida al encausado, principalmente en lo
que atane a su derecho de defensa, asl como tampoco
se puede coartar la posibilidad de participacin del interesado en rendir declaracin en el debate. Dentro de ste
marco debe examinarse el valor de la prueba incorporada
por lectura al debate y su incidencia a la hora de dictar el
fallo condenatorio, a efecto de establecer, a la luz de los
principios enunciados, si en el caso concreto ha existido
quebranto a la garantla del debido proceso, por haberse
tomado en consideracin para resolver, prueba no aportada legalmente o no incorporada de forma idnea al debaten (Igual: votos 10575-2000 del 29-11-2000; 10816-2000
del 6-12-2000; 232-2001 del 10-1-2001). En el voto 62982000 del 19-7-2000 la Sala Constitucional enfatiz6 el carcter excepcional que tiene la incorporaci6n de prueba
por lectura de acuerdo con el Art. 344 C.P.P.
(2)En la Circular No. 17-08 de la Secretaria de la Corte
SuprelTla de Justicia, relativa a la incorporaci6n de prueba
documental y pericial al debate, se comunic lo resuelto
por el Consejo Superior en sesi6n 05-08 del 22-1-2008
(Articulo LXI). Se dispuso: "1.- El articulo 354 (lase 334)
del Cdigo Procesal Penal, si bien dispone la lectura y
exhibicin en la audiencia, entre otros medios de prueba,
de los documentos y peritazgos, tal procedimiento debe
realizarse a la luz de los principios generales que informan la legislacin procesal vigente. 2.- El primero de esos
principios es el de razonabilidad y proporcionalidad de las
actuaciones y resoluciones judiciales. Resulta del todo
irrazonable, desproporcionado y por tanto inaceptable,
que se haga lectura de tomos completos de documentos,
libros o archivos, que pueden constituir cientos y miles de
folios, sin que se legitime tal actividad segn los fines del
proceso. Jurisprudencialmente, un reclamo ante la sede
de casacin en el sentido de que se incumpli con una
mera formalidad de esta naturaleza. tiene que analizarse de conformidad con los antecedentes que ya se han
pronunciado. en el sentido de si ha habido una efectiva
violacin al debido proceso o al derecho de defensa con
la produccin de un agravio real para la parte interesada.
El cumplimiento de formalidades no puede convertirse en
un mecanismo que se aparte de los fines constitucionales
del proceso, ni causar agravios a las partes (ya sea el
Ministerio Pblico, la Defensa. el propio imputado o la vlctima), asl como tampoco puede afectar la prestacin del
servicio pblico. 3.- El segundo de los principios tiene que
ver con la necesidad, pertinencia y utilidad de la actividad
que se despliega durante el juicio. Debe tenerse en cuenta que slo aquello que incida en el thema probandum y
en el contenido de lo que debe resolverse. tiene la relevancia y trascenden.cia', suficiente. para ser' incorporado,
de viva voz. en el debate. Asf, ante toda solicitud para que
se haga efectiva lectura de un documento o parte de l, el
Tribunal tiene que requerir a la parte interesada para que
se pronuncie sobre la utilidad y necesidad de tal lectura.

No debe olvidarse que ya en la audiencia preliminar se
supone que se ha discutido acerca de qu prueba ser
incorporada al debate y cul es su contenido. Hay que
evitar la lamentable situacin de cajas enteras de documentacin que llegan a la sede de juicio sin siquiera haber sido abiertas. Tambin debe recordarse que la norma
supra citada autoriza resumir todo aquello que las partes
y el tribunal consideren pertinente y til incorporar por lectura. 4.- El cambio que oper en esta materia al pasarse
del Cdigo de Procedimientos Penales (1973) al Cdigo
Procesal Penal que nos rige (1996), busc superar la
mala prctica que se segua con aqul en cuanto a que
existan "juicio mudoe", donde prcticamente toda la prueba se incorporaba por acuerdo de las partes y sin lectura
efectiva. Esto sucedla tanto con la prueba documental,
como con la testimonial y la pericial. Con el nuevo Cdigo
se quiso garantizar la oralidad, pero se ha caldo en el
extremo opuesto cuando se abusa con lecturas absolutamente innecesarias, superabundantes o impertinentes.
No debe olvidarse que la formalidad no es, en este caso,
tutela de la garantfa misma, y que su abuso causa distorsiones peores que los males que pretende remediar. 5.El acceso a una justicia pronta y cumplida, conforma, por
ltimo, el tercer principio constitucional y legal, que debe
tomarse en cuenta a la hora de definir qu debe leerse
literalmente de los documentos que, por haber adems
pasado el filtro de la audiencia preliminar, ya son de pleno
conocimiento de las partes".
(3) Art. 293 C.P.P. La Sala Constitucional en el voto
8527-2000 del 27-9-2000 dijo: Yelartfculo 334 del Cdigo
Procesal Penal permite la incorporacin de prueba anticipada realizada al amparo del artIculo 293 del citado
cuerpo de leyes, lo que indudablemente implica que dicha actuacin debe llevarse a cabo de conformidad con
las reglas y principios legales constitucionales, en el entendido de que su exigencia se dirige a procurar que no
se cause petjuicio grave e irrazonable a los intereses del
imputado, principalmente en lo que atae a su derecho
de defensa. Dentro de este marco debe examinarse la
prueba testifical discutida tanto en lo que respecta al cumplimiento de las condiciones para se realizacin, como su
incidencia a la hora de dictar el fallo condenatorio, a efecto de establecer, a la luz de los principios enunciados, si
en el caso concreto ha existido indefensin por haberse
tomado en consideracin para resolver, prueba no aportada legalmente al debaten.Sobre el tema vase tambin:
Sala Constitucional, voto 3477-2000 del 28-4-2000, que
se refiri a la necesidad de que se est ante los presupuestos del anticipo jurisdiccional de prueba, para que el
mismo no se llegue a desnaturalizar.
La posibilidad de incorporacin de la declaracin testimonial recibida por anticipo jurisdiccional de prueba no
releva al tribunal de darle prioridad al principio de inmediacin, ello en particular cuando es posible recibirle la
declaracin al testigo en el juicio oral (Asl: Sala Tercera
en el voto 483-2001 del 25-5-2001). Sin embargo, la Sala
Artfculo 334
Tercera en el voto 472-2003 del 9-6-2003 permiti la incorporacin por lectura de la declaracin recibida bajo
anticipo de prueba, cuando el testigo en el juicio oral declara en forma contradictoria a como lo hizo en el anticipo. Sobre ello nuestra posicin es que cuando el testigo
est presente en el juicio oral, la incorporacin de su declaracin anterior solamente puede hacerse en relacin
con el motivo que dio lugar al anticipo (Asi: Sala Tercera,
voto 1239-06 del 7-12-2006). Por ejemplo si el anticipo se
debi a que se temiera que el testigo por la complejidad
del asunto olvide circunstancias esenciales sobre lo que
conoce, puede hacerse la incorporacin por lectura para
que el testigo se refiera a aspectos que habra dicho en la
recepcin de su declaracin anticipada y que no recuerda
en el juicio oral. Igualmente si el anticipo jurisdiccional de
prueba se debi al temor de que el testigo fuera amenazado y que por pudiera ser influenciado en su declaracin, podrla incorporarse por lectura su declaracin para
confrontarla con lo indicado por l en el juicio oral, cuando
se partiera de que podra estar variando la declaracin
que dio en el anticipo jurisdiccional debido a amenazas
que habrla recibido.
No puede aceptarse que a travs de la incorporacin de
otra sentencia (por ejemplo la dictada en la jurisdiccin
penal juvenil), se lleguen a considerar las declaraciones
que habrfa dado la persona ofendida o testigos, ya que
ello implicarla un quebranto a las reglas sobre la prueba anticipada (En contra vase: Sala Tercera, voto 11182004 del 20-9-2004).
(4) Sobre la proteccin procesal de vlctimas y testigos:
Arts. 71 inciso 2) b) 204, 204 bis, 293, 304 ltimo prrafo,
319, 324 Y 351 del e.p.p. La Sala Constitucional por voto
2010-17907 del 27-10-2010 indic que la proteccin procesal de victimas y testigos, tanto en lo correspondiente
a la reserva de la identidad como las caracteristicas individualizantes, no debla mantenerse en el juicio oral y pblico, ya que ello supone un quebranto al principio de defensa en juicio del imputado. Se seal, sin embargo: YLo
anterior, no quiere decir que la vlclima, testigo o sujeto
interviniente han de quedar desprotegidos en la fase del
juicio oral, dado que, como bien sealan los representantes del Ministerio Pblico, en el caso de riesgo a la integridad flsica o vida de la persona, es en ese momento en
que deben reforzarse las medidas extraprocesales, que
pueden prolongarse por todo el tiempo que sea necesario. Por otra parte, el articulo 334 del mismo Cdigo indica que excepcionalmente, se podr incorporar el anticipo
jurisdiccional en aquellos casos en que exista un riesgo
para la vida o integridad flsica del testigo, si se acredita
que ese riesgo no ha disminuido o ms bien ha aumentado con motivo de la celebracin del juicio y no existen
condiciones para garantizar la recepcin del testimonio
en el debate. El Tribunal de Juicio deber determinar el
valor que confiere a esa prueba, dentro del conjunto del
bagaje probatorio con que cuenta para resolvel'. El que
se proceda a la incorporacin al juicio oral del anticipo
523
Articulo 334
jurisdiccional de la declaracin, no hace que pueda seguir ocultndose la identidad del testigo. Este criterio fue
reiterado por la Sala Constitucional en el voto 15162-11.
Vase: Sala Tercera, votos 2010-1371 del 30-11-2010;
2011-27 del 14-1-2011; 2011-1479 del 12-12-2011.
(5) La Sala Tercera en diversas resoluciones ha hecho
referencia a que la denuncia se encuentra dentro de los
documentos que pueden ser incorporados al juicio oral
por lectura. Asf en el voto 1329-2000 del 16-11-2000 dijo:
"El articulo 334 del Cdigo Procesal Penal expllcitamente
contempla como excepcin a las reglas que se reclaman
como violentadas, la posibilidad de incorporar. entre otros
documentos, la denuncia" (Igual: Sala Tercera, votos
929-2000 del 18-8-2000; 1205-2000 del 19-10-2000; 5062006 del 2-6-2006; 1226-2006 del 29-11-2006; 305-2008
del 16-4-2008). Debe evitarse que a travs de la incorporacin de la denuncia se evadan las reglas sobre la necesidad de que los testimonios del procedimiento preparatorio para que puedan ser incorporados por lectura sean
recibidos por medio del procedimiento de prueba anticipada (Asf: Sala Tercera en el voto 10-2000 del 7-1-2000;
1157-2007 del 12-10-2007; 62-2009 del 30-1-2009). Sin
embargo, se ha permitido que se confronte lo indicado por
el testigo en el juicio oral con lo sealado en la denuncia
(Cf. Sala Tercera, voto 62-2009 del 30-1-2009). Se ha enfatizado por la Sala Tercera en diversos fallos que lo fundamental es lo que declara la persona ofendida en el juicio oral, por lo que es improcedente que se traten de hacer valer en la vla impugnaticia contradicciones, cuando
no se pidi aclaraciones en el juicio oral (Cf. Sala Tercera,
voto 2012-593 del 30-3-2012). A pesar de lo anterior no
es infrecuente que en la fundamentacin de los fallos se
le otorgue credibilidad a la persona ofendida, indicando
que ha sido coincidente en general con la versin que ha
dado de los hechos a lo largo del proceso. Una crftica a
la posibilidad de incorporacin de la denuncia en: Tijerino.
Mediatizacin ... , p. 63, quien dice: "Este acto procesal de
finalidad informativa de la notitia criminis y propulsora de
la investigacin no tiene el menor valor probatorio". Sobre
ello consltese lo que se indica en la nota 7) al Art. 352
del C.P.P. Con respecto a la grabacin de la denuncia en
OVO y la pretensin del Ministerio Pblico de que se proyecte el mismo en el juicio oral y pblico, debe tenerse en
cuenta lo establecido en el comentario al Articulo 279 del
C.P.P., nota 3), en donde se califica como un supuesto
de posible abuso de derecho (Art. 127 del e.p.p. y 22 del
Cdigo Civil).
(6) Una critica a la amplitud con que se ha entendido el
concepto de prueba documental en: Tijerino. La mediatizacin ... , pp. 61-62. Es importante al respecto tener en
cuenta que no pueden utilizarse los documentos para burlar la obligacin de que los testigos o peritos declaren de
viva voz en el juicio oral y pblico, por ejemplo es inadmisible que se incorporen declaraciones que bajo juramento
habrfan sido recibidas por un notario pbliCO (Cf. Tijerino.
524
La mediatizacin ... , p. 62). No podrla tampoco utilizarse

otra sentencia para tener por probados determinados hechos, o bien utilizar lo que la otra sentencia indica que
declararon los testigos.
(7) Art. 218 del C.P.P. El articulo 350 del C.P.P. establece
la declaracin de los peritos en el juicio oral y pblico,
aunque no queda totalmente claro si el perito debe ser
citado necesariamente al juicio oral y pblico, o bien las
partes pueden conformarse con la lectura del dictamen
pericial. Es claro que desde que una de las partes solicita
que el perito declare en el juicio oral, no es permitida la
simple lectura del dictamen dado por escrito. La lectura
de los dictmenes periciales no deja de tener carcter excepcional, ello cuando el perito comparece al juicio oral,
lo que se aprecia de lo establecido en el artculo 350 del
C.P.P., que indica que si es necesario, quien preside ordenar la lectura de los dictmenes periciales.
La Sala Constitucional en el voto 10585-2000 del 29-112000 dijo: "No es por sI mismo violatorio del debido proceso, el hecho de que la juez a la hora de establecer la
culpabilidad del acusado, se base en un estudio psicolgico que pertenece a otra causa, si se hizo conforme a la
regla establecida en el articulo 334 del Cdigo Procesal
Penal que permite incorporar informes y peritajes, y si sobre stos existi debida oportunidad de defensa". La Sala
Tercera en el voto 525-2006 del 7-6-2006 seal: "las manifestaciones que pueda rendir el testigo ante funcionarios encargados de emitir criterios periciales, tales como
psiclogos, psiquiatras, trabajadores sociales o bien, mdicos en general, no pueden ser consideradas como declaraciones ni ser utilizadas como parmetro para medir
la consistencia, congruencia y veracidad del testimonio
que eventualmente rendir esa persona en el contradictorio. Las versiones que se dan ante los peritos o auxiliares
de las partes son una herramienta para dar luz al perito o consultor que requiere conocer y valorar los hechos
que se narran, desde su propia perspectiva segn sus
conocimientos en alguna ciencia, alfe o tcnica. Es Incorrecto entonces, considerarlas como 'testimonios', pues
no cumplen con las exigencias, formalidades y garantlas
con las que si cuenta la prueba testimonial en el juicio
o bien, conforme a las reglas del anticipo jurisdiccional
en los casos establecidos como excepcin a la oralidad
(artIculo 334 del Cdigo Procesal Penal), entre los cuales
tambin se encuentra la posibilidad de incorporar peritajes e informes (inciso b). Sin embargo, debe quedar claro
que en este ltimo supuesto, si la prueba pericial contiene
una versin de los hechos por palfe de quien depondr
como testigo en el contradictorio, lo que debe estar sujeto
a valoracin es el aspecto meramente tcnico de la pericia, sus conclusiones, metodologla empleada, etc, pero
no puede socavarse la oralidad mediante la introduccin
de versiones que no tendrfan siquiera la posibilidad por si
solas de incorporarse legalmente al proceso por no tratarse de las excepciones especlficamente sealadas en el
alflculo 334 referido. Vase tambin: Sala Tercera, voto

90-2007 del 15-2-2007; 290-2008 del 16-4-2008. Sobre
todo ello vase el comentario al Art. 352 del C:P.P., nota
No. 7.
(8) A travs del informe policial, sin embargo, no podrian
considerarse las declaraciones que habrfan dado testigos
durante la investigacin policial, ya que eso iria en contra
de lo establecido en el Art. 276 C.P.P. (Asl: Sala Tercera,
voto 695-99 del 4-6-1999).Podria procederse a preguntarse al testigo, sin embargo, conforme al Art. 352 prrafo
3) del C.P.P.
(9) De acuerdo con Manuel Osorio por certificacin se
entiende: "testimonio o documento justificativo de la verdad de algn escrito, acto o hecho/Acto por medio de lo
cual una persona da fe de algo que le consta" (Ossorio.
Diccionario ... , p. 176). Conforme a nuestro criterio certificaciones son documentos extendidos por un funcionario pblico o un notario pblico, en que se hace constar
determinada informacin que consta en la oficina pblica
respectiva.
(10) Puede citarse el voto 1055-98 del 6-11-1998, dictado
por la Sala Tercera:" 11.De seguido se reclama que, a pesar
de la manifestaciones en el debate del ofendido L.A.
en el sentido de no estar seguro de la identificacin hecha de los acusados, se dio crdito al reconocimiento
efectuado durante la etapa preparatoria, lo cual contradice el espritu de la integral legislacin procesal, que pretende concentrar la evacuacin probatoria en el debate.
Otra vez paroialmente lleva razn el recurrente. Si bien
es correcto que el propsito del nuevo rgimen procesal
es la peroepcin de la prueba durante el juicio oral, no es
menos cierto que tambin el cdigo permite durante las
etapas preparatoria e intermedia la realizacin de actos
con incidencia probatoria ulterior, a modo de situaciones
excepcionales. Precisamente
el reconocimiento es una
de ellas, segn se lee en el inciso b) del articulo 334.
Por ende, donde podrfa radicar la irregularidad es en el
razonamiento de los juzgadores, al dar prevalencia a una
prueba sobre otra, mas no en su incorporacin. De todos
modos, la Sala comparte la argumentacin extendida por
el e-cuo para dar mayor crdito al reconocimiento primeramente practicado (...), de modo que tampoco por sana
crtica se detecta defecto alguno."
w.,
(11) La gran discusin que se ha suscit en los inicios de la

vigencia del cdigo de 1996 es en cuanto a la posibilidad
de incorporar por lectura al juicio oral y pblico actas de
recepcin de prueba realizadas por el Ministerio Pblico
o la Policia Judicial sin seguir el procedimiento relativo al
anticipo de prueba (Vase el comentario al Art. 293 C.P.P.)
(Cf. Porras. Principios ... , pp. 900-901 Y Dall' Anese. El juicio ..., p. 679), quienes niegan que se pueda incorporar al
juicio oral actas de reconocimiento, registro, inspeccin,
secuestro y requisa si no se ha seguido el procedimiento
de anticipo jurisdiccional de prueba. En sentido contrario
Artrculo 334
(Gonzlez. Procedimiento ..., p. 571. Similar: Garcfa. Rol

del Ministerio ..., pp. 58-59). El Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea por mayoria en el voto 213-F-99 del 18-61999 se pronunci porque pueden incorporarse al juicio
oral los actos mencionados en el Art. 334 del C.P.P., aunque no se haya seguido el procedimiento correspondiente
a los actos definitivos e irreproductibles. Con ello se apart del criterio sostenido por Porras y Dal/' Anese y Porras,
asumiendo lo dicho por Gonzlez. Sobre ello vase el comentario al Art. 293 C.P.P.
(12) Lleva razn en su critica Alberto Porras cuando dice:
"Uama particularmente la atencin cmo la ley admite la
incorporacin por lectura de las "declaraciones prestadas
por coimputados rebeldes o absueltos~ por cuanto pareciera que presenta roces con los principios de contradiccin, inmediacin y oralidad que informan la fase de juicio
y, por ende, con el derecho de defensa. Estos principios
del juicio justifican la prohibicin de la 'pre-constitucin'
de prueba, salvo para los casos previstos para el anticipo jurisdiccional; en virtud de ellos se comprende que
la prueba testimonial deba ser asumida de forma directa
- eros examination - en el debate y de ahi que no pareciera claro el fundamento de la autorizacin para incorporar
a travs de lectura y de manera totalmente excepcional,
una declaracin testimonial - la de coimputado - que se
quiere, presenta el inconveniente que ni siquiera podrfa
recibirse con la formalidad del juramento. El problema de
las declaraciones de otros coimputados debe analizarse a partir de las exigencias de admisibilidad y desde la
perspectiva de los principios que informan el juicio, no asi
en atencin a la posibilidad o imposibilidad material de
contar con el interrogatorio directo, para justificar la introduccin por lectura en debate de este medio probatorio"
(Porras. Principios ..., p. 901).
Nada impide que puedan citarse como testigos tanto a
los imputados absueltos como a los sobreseidos. Sobre
ello ha dicho la Sala Constitucional que la citacin de encartados sobreseidos o absueltos no constituye violacin
al debido proceso (Voto 2480-97). Dichos imputados absueltos o sobreseidos perdieron con el dictado de la sentencia absolutoria su condicin de imputados, por lo que
no tienen derecho de abstenerse de declarar en el juicio
oral y pblico. Ya el derecho de abstenerse de declarar
perdi su razn de ser en virtud de estar protegidos por la
cosa juzgada material (Asi: Sala Tercera, voto 158-2006
del 24-2-2006. En contra: Sala Tercera, voto 2010-457 del
21-5-2010, que seala expresamente que varia el criterio externado en el voto 158-2006, atendiendo el criterio
vinculante de la jurisprudencia de la Sala Constitucional.
Vase adems: Sala Tercera, voto 210-98 del 6-3-1998).
Tampoco tienen derecho de abstenerse de declarar los
que fueron condenados). Vase el comentario al Art. 92
del C.P.P., en el que se cita adems doctrina en uno Y otro
sentido.
Con respecto a la constitucionalidad de una norma similar
del C.P.P. de 1973 la Sala Constitucional dijo en el voto
525
Artrculos 334 Y 335
Javier uobet Rodrrguez
4599-99 del 15-6-1999: "El Tribunal consultante manifiesta su duda en relacin con la constitucionalidad del artIculo 385 del anterior Cdigo de Procedimientos Penales,
pues a su criterio es contrario a lo preceptuado por el artIculo 36 de la Carta Fundamental (...) El Tribunal consultante parece entender que el artIculo 36 de la Constitucin
Polltica da a quien emite una declaracin indagatoria, un
poder absoluto sobre ella, el cual trasciende an fuera de
la causa seguida en su contra, pero esa no es una lectura
correcta ni del texto constitucional, ni de la jurisprudencia que esta Sala ha emitido sobre l. Por el contrario,
la regla constitucional, como garantla individual que es,
pretende proteger al ciudadano de un perjuicio, sea en su
contra o de las personas que se enumeran, por lo cual es
a dicho contexto al que debe limitarse la operacin de la
limitacin constitucional al Estado contenida en el artculo
constitucional en cuestin (...). En este caso, no observa
la Sala que el artIculo 385 en la parte que interesa, por
sI mismo o interpretado rectamente, se contradiga con
el fundamento del artIculo 36 Constitucional, recin expuesto, ya que se contempla la posibilidad de incorporar
por lectura -en un juicio oral detenninado-Ias declaraciones indagatorias de los coimputados absueltos condenados o prfugos, conceptos que excluyen evidentemente
la posibilidad de su juzgamiento en el proceso donde
pretende incorporarse sus declaraciones. Es a su vez entendido que ser incorrecto emplear este mecanismo de
incorporacin para obtener elementos de juicio para perjudicar en alguna fonna al declarante, no obstante, dicha
hiptesis deberla de analizarse y resolverse dentro del
proceso seguido propiamente contra l, es decir, exista la
posibilidad real y concreta de un infraccin constitucional,
por tratarse del juzgamiento del propio declarante".(13) Art. 338 C.P.P.
(14) Se permite que las partes en forma unnime acuerden la incorporacin de otro documento no enumerado
por el articulo del cdigo y el tribunal apruebe ello. Sobre
la incorporacin de prueba documental consentida por las
partes (ef. Sala Tercera, voto 1226-2006 del 29-11-2006).
Se impone una interpretacin restrictiva de la norma, de
modo que no pueda llegarse a travs de la misma a una
pseudo-oralidad y a darte un carcter decisivo al procedimiento preparatorio realizado por el fiscal. Pinsese en el
supuesto de que las partes estuvieran de acuerdo en que
se incorporara al debate el legajo en el que el Ministerio
Pblico documenta la prueba que recibi durante el procedimiento preparatorio y que no podia ser incorporada al
juicio oral y pblico (Art. 276 C.P.P.).
335.- Direccin del debate
Quien presida dirigir la audiencia (1), ordenar las lecturas necesarias (2), har las advertencias
legales (3), recibir los Juramentos (4) y declaraciones (5), ejercer el poder de disciplina y moderar la
ARTfcULO
526
discusin, impidiendo intervenciones impertinentes

o que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad,
sin coartar por ello el ejercicio de la acusacin ni la
amplitud de la defensa (6).
El tribunal en pleno resolver cuando una decisin de quien presida sea impugnada (7).
Quienes asistan permanecern respetuosamente
y en silencio, mientras no estn autorizados para exponer o responder a las preguntas que se les formulen (8).
No podrn llevar armas u otros objetos aptos para
Incomodar u ofender, ni adoptar un comportamiento
intlmidatorlo, provocativo, ni producir disturbios (9).
Comentario
(1) Sobre el poder de direccin y orden y disciplina del
debate vase: Sala Tercera, 2012-390 del 2-3-2012, en
donde se neg que se hubiera quebrantado en el caso
concreto el principio de imparcialidad, indicndose que
las correcciones y llamadas de atencin que realizaron
los Jueces del Tribunal, fueron dirigidas dentro de' mbito del respeto. En el voto 140-2000 del 11-2-2000 la
Sala Tercera anul una sentencia con base en lo que
consider una conduccin autoritaria del juicio oral por
el presidente del tribunal, llevada a cabo en pe~uicio del
Ministerio Pblico. Se senal adems en esa resolucin
una responsabilidad del resto del tribunal por no intervenir
evitando el vicio y no solamente del presidente. Se lleg
incluso a ordenar que se realizara un procedimiento disciplinario en contra de los jueces. (ef. L10betRodriguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,pp. 637-638). La
Sala Constitucional declar con lugar un recurso de amparo en contra de la Sala Tercera, ello en cuanto orden
remitir el asunto a la inspeccin judicial (Voto 6632-2001
del 10-6-2001). Han existido tambin una serie de asuntos en que se ha considerado que en la direccin del debate se ha actuado de manera parcializada.
(2) La lectura de prueba documental slo se puede disponer en los supuestos previstos por el Art. 334 e.p.p.
(3) Por ejemplo, luego de abierto el juicio le advertir al
imputado sobre la importancia y el significado de Jo que
va a suceder, indicndole que est atento a lo que va a
olr (Art. 341 prrafo 1) C.P.P.); le har saber al imputado
el derecho que tiene de abstenerse de declarar (Art. 343
e.p.p.).
(4) Arts. 134 y 352 prrafo 1) e.p.p.
.(
(5) La mencin de que quien presida, recibir las declaraciones, es similar a la utilizada en el cdigo de 1973 (Art.
369. ef. L1obet.Cdigo..J, p. 386), pero no es concordante
con el carcter predominantemente acusatorio con que
se ha tratado de regular en el cdigo el interrogatorio de
los testigos y peritos (Art. 352 e.p.p.).

(6) Se exige prudencia en la direccin del juicio oral y pblico. de modo que las restricciones que se impongan a
las partes no restrinjan sus derechos. El principio debe
ser "en la duda en contra de las restricciones a las partes".
(7) Cf. Art. 450 e.p.p. Vase: Art. 352 prrafo 5) c.P. P.
que se refiere a la revocatoria de las resoluciones de
quien preside. cuando limiten el interrogatorio.
(8) Vase: Art. 332 ltimo prrafo e.p.p. y su comentario.
El Art. 216 de la LOPJ dice: "Los que interrumpieren cualquier acto judicial con seales ostensibles de aprobacin
o desaprobacin, altavoces, gritos, gestos amenazadores
o despectivos, palabras destempladas o cualesquiera
otros hechos que constituyan falta de respeto o de consideracin al tribunal, a las partes o a sus abogados, sern amonestados o expulsados de la oficina o local por el
titular del Oespacho.lEn caso de desorden o tumulto, se
mandar a desalOjar el recinto con el auxilio de la fuerza
pblica si fuere necesario, y se seguir con el acto o diligencia en privado".
(9) ldem nota anterior. Vase: Sala Tercera. voto 8622008 del 13-8-2008. que autoriz que se retirara al imputado de la sala. debido a su comportamiento amenazante
y violento.
ARTCULO 336.- Continuidad (1) y suspensin
La audiencia se realizar sin Interrupcin, durante
las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta
su terminacin; pero, se podr suspender por un plazo mximo de diez dfas (2), en los casos siguientes
(3):
a) Cuando deba resolverse alguna gestin que,

por su naturaleza, no pueda decidirse inmediatamente (4).
b) Cuando sea necesario practicar algn acto
fuera del lugar de la audiencia y no pueda cumplirse
en el intervalo entre una y otra sesin (5).
c) Cuar:-do no comparezcan testigos, peritos o
intrpretes cuya intervencin sea indispensable (6),
salvo que pueda continuarse con la recepcin de
otras pruebas hasta que el ausente sea conducido
por la fuerza pblica (7).
d) Si algn juez, fiscal o defensor se enferma
hasta el punto de no poder continuar su actuacin en
el juicio, a menos que los dos ltimos puedan ser reemplazados inmediatamente (8) o el tribunal se haya
constituido, desde la Iniciacin de la audiencia, con
un nmero superior de jueces que el requerido para
su integracin, de manera que los suplentes integren
el tribunal y permitan la continuacin de la vista (9).
e) Cuando se compruebe, con dictamen mdico
forense, que el Imputado se encuentra en la situacin
prevista en el inciso anterior (10). En este caso, podr
ordenarse la separacin de juicios y continuarse el
trmite con los otros Imputados (11).
Articulas 335 Y 336
f) Si alguna revelacin o retractacin inesperada produce alteraciones sustanciales en la causa. lo

cual hace indispensable una prueba extraordinaria
(12).
g) Cuando el imputado o su defensor lo soliciten
despus de ampliada la acusacin o la querella (13),
siempre que, por las caracterfsticas del caso, no se
pueda continuar inmediatamente.
Comentario
(1) El principio de continuidad persigue evitar que los actos cumplidos durante el debate vayan a ser deformados
en cuanto a su recuerdo por jueces. fiscales o defensores. debido al intervalo de tiempo transcurrido desde
que se realizaron hasta que el debate se reanuda (ef.
Jauchen. El juicio oral. p. 39). No nos encontramos ante
una suspensin del debate. cuando ste es realizado en
varias audiencias. pero stas son llevadas a cabo en forma consecutiva.
(2) Se hace referencia a diez das hbiles (As: Sala
Tercera. voto 671-2003 del 7-8-2003). Debe reconocerse
que ello no deja de ser problemtico con el principio de
inmediacin en los periodos en que se decreta un periodo
largo de vacaciones judiciales. por ejemplo las vacaciones de de fin de ao. problemtica a la que precisamente
se refiere el voto 671-2003. citado arriba.
Indica Francisco Oall' Anese que "una caracteristica del
ttmino de suspensin es que no se trata de una medida
acumulativa, en cuanto no se suman los diversos perlodos de suspensin hasta alcanzar diez dlas, pues a partir
de cada decreto de cesacin de la continuidad comienza
a correr el plazo. P.e. en caso de darse tres suspensiones, cada una por el ttmino de cinco dlas, no implica
el exceso del plazo por sumar quince dlas; cada vez comenz a correr un tiempo de diez dlas y por no haberse excedido nunca, el trmite se encuentra a derecho"
(Oall' Anese. El juicio.... p. 667). Este ha sido el criterio
que ha sostenido la Sala Tercera, por ejemplo en los votos 1136-98 del 20-11-1998. 236-99 del 5-3-1999. 252-99
del 5-3-1999 (ef. tobet Rodrguez. Proceso penal en la
jurisprudencia, T.II. pp. 642-643). El Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea se pronunci en sentido similar en
el voto 439-99 del 15-10-1999. ello al decir que lo que
se sanciona con nulidad es el intervalo de ms de diez
dfas entre una sesin y otra. pero no en la totalidad de
las eventuales suspensiones. Se ha exigido. sin embargo.
que para que se decrete una nueva suspensin del debate se requiere que se haya reanudado el debate (Vase:
La Sala Constitucional ha sostenido criterios contradictorios con respecto al tema de la suspensin del debate por
un lapso mayor de diez das cuando no existi oposicin
de las partes. Asl en los votos 6824-95 del 13-12-1995.
3138-97 del 6-6-1997 y 7541-98 del 23-10-1998 indic que la falta de cumplimiento del plazo de diez dias
527
ArtIculo 336
mximo para la suspensi6n del debate violenta el debido

proceso. Conforme a estos pronunciamientos, en forma
acertada, el Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea
en diversos fallos sostuvo que la superaci6n del plazo de
diez dias para la suspensi6n del debate, supone un quebranto al debido proceso, que no puede subsanarse con
la anuencia de las partes. siendo una nulidad declarable
de oficio (Vase por ejemplo votos 684-F-95 del 24-111995; 209-F-97 del 19-3-1997; 225-F-97 del 21-3-1997;
29-F-99 del 5-2-1999; 129-F-99 del 16-4-1999. En contra: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, 25-F-97
del 16-1-1997). Senal en esos votos que no se requiere
la demostracin de un perjuicio por la parte impugnante, sino que el mismo ocurre debido a que el principio de
inmediacin se ve afectado y con ello uno de los pilares
del juicio oral y pblico. Hizo en algunos de esos votos referencia a las causales de casacin (revision) absolutas,
establecidas en la legislacin alemana, que no requieren
la demostracin de un perjuicio (Vase por ejemplo voto
225-F-97 del 21-3-1997).
Sin embargo, en los votos 5541-97 del 12-9-1997; 520099 del 6-7-1999 la Sala Constitucional sostuvo un criterio
contrario, diciendo que no lesiona el debido proceso la
suspensin del debate por ms de diez dfas si se hizo con
la anuencia de las partes y no se afect la inmediacin
(Cf. L10bet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia,
T. 11,pp. 641-642). Conforme a esta posicin el Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea en el voto 147-2000
del 28-2-2000 dispuso que no se produce un vicio de
nulidad cuando se suspende el debate por ms de diez
dfas, si ello se lleva a cabo con la anuencia de las partes. Relevante es el voto 878-05 del 12-8-2005 de la Sala
Tercera, que supuso un cambio de criterio de la misma.
En ese asunto senal que aunque con la anuencia de las
partes puede superarse el plazo de diez dfas, en los casos en que se suspende por cuestiones ajenas al juicio,
es decir fuera de las causales autorizadas para la suspensin del debate, la falta de protesta de las partes no
impide el reclamo de violacin a la continuidad del juicio,
"sobre todo cuando se concretan agravios especificas en
la valoracin de la prueba y en la detenninacin del perjuicio, motivados por la falta de concentracin y continuidad que afect a estejuicion Agreg: "Las suspensiones
(... ) evidentemente entorpecieron el curso del juicio, ms
all de lo razonable, sin que estuvieran siquiera justificadas en requerimientos del propio proceso, sino ajenos de
modo que en un sano equilibrio y en respeto del debido
proceso, debe declararse que esa obstaculizacin, lesion el principio de continuidad y concentracin que an
cuando no estn sancionados expresamente con nulidad,
se refieren al debido proceso y por ello debe decretarse la
invalidez del juicio realizado en estas condiciones, pues
nonnas de rango supra legal asl lo demandan Este voto
no es totalmente claro. Aparentemente distingue entre
suspensiones justificadas e injustificadas, considerando
que en lo atinente a las primeras las partes pueden convenir en la suspensin del juicio por ms de diez dfas,
D
528
mientras que con relacin a las segundas no lo pueden

hacer, pero que la nulidad de la sentencia solamente se
decreta cuando se haya alegado por la parte recurrente
un perjuicio por la falta de continuidad y concentracin
del debate. El voto concurrente de minora, suscrito por
Femndez y Arce, sostuvo que no se requiere la demostracin del perjuicio. En general la jurisprudencia de los
ltimos anos ha sostenido que es posible la superacin
del plazo de diez das con la anuencia de las partes. En
este sentido se pronunci la Sala Tercera en el voto 201136 del 14-1-2011.
El sealamiento para debate debe ser hecho de manera
que el mismo se lleve a cabo en sesiones realizadas de
manera continua, de modo que no es permitidO que desde el sealamiento se proceda a fijar el debate en forma
discontina, por ejemplo un lunes para ser continuado
el mircoles y luego el siguiente lunes. Sobre ello: Sala
Tercera, voto 2010-957 del 14-9-2010 (con 2 votos salvados).
(3) Las causales de suspensin son taxativas (As: Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto 94-98 del
30-1-1998. Cf. L10bet Rodrfguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,pp. 644-645).
(4) Por gestin debe entenderse cualquier asunto que
deba ser resuelto en forma independiente de la sentencia,
por ejemplo: recurso de revocatoria, recusacin, etc. (Cf.
Clari Olmedo. Tratado ... , T. VI, p. 258). De relevancia es
lo que indican BDssere Iturralde en el sentido de que "el
t6nnino "naturaleza" al que se subordina el impedimento
de dictar, de manera inmediata, el acto decisorio es inapropiado. Ms que a la naturaleza de la cuestin debe
atenderse a la complejidad o dificultad que presenta el
asunto (vgr. Falta de antecedentes indispensables para
dirimir el tema).n (BOsserllturralde. El juicio ... , p. 49).
(5) Por ejemplo, la realizacin de una inspeccin judicial

en un lugar distante; la prctica de un peritaje complejo,
etc. Se requiere que el acto no pueda ser realizado en el
inteNalo entre una sesin y otra, por ejemplo debido a las
dificultades de acceso o distancia al lugar en que debe
realizarse la inspeccin (Cf. BOsserllturralde. El juicio ... ,
p.49).
(6) La ley permite la lectura de la declaracin del testigo
que no compareci al debate solamente cuando se sigui
el procedimiento de anticipo jurisdiccional de prueba (Art.
293 C.P.P.). Para la suspensin del debate no basta que
el testigo' no haya comparecido, sino que es necesario
que sea "indispensable" a juicio del Tribunal, para la resolucin del asunto. Nuestro profesor Jos Maria Tijerino
(Cuatro breves ... , p. 23) considera un atentado contra
la defensa el "prescindif de los testigos que no hayan
concurrido al debate, puesto que la prueba pertenece al
proceso y no puede el tribunal disponer de ella, sin el consentimiento de las partes, una vez que ha sido admitida.

Sin embargo, lo cierto es que el Cdigo de Procesal Penal
admite que el Tribunal prescinda de los testigos que no
hayan comparecido al debate que a su juicio no sean indispensables para la resolucin del asunto. Por supuesto
que el Tribunal debe ejercer con mucha prudencia dicha
facultad, ya que puede afectar el derecho de defensa, al
restringir el derecho de probar (As: Nez. Cdigo .., 28
Edicin, p. 333). Adems debe considerarse que prescindir de un testigo por no considerarlo indispensable, puede
implicar un adelanto de criterio con respecto a la resolucin del asunto y con ello un quebranto al principio de
imparcialidad. El carcter indispensable debe analizarse
de acuerdo con lo que podra aportar el testigo, en cuanto
a su declaracin en s misma y en relacin con los dems
elementos de prueba (As: Nez. Cdigo ... , 28 Edicin,
p. 333). Si el Tribunal prescinde de un testigo fundamental
dara lugar a un vicio de falta de fundamentacin (Art. 142
C.P.P.), y tambin a una violacin al derecho de defensa
(Arts. 39 de la Const. P.; 12 C.P.P.). Importante es tener
en cuenta que si luego de suspendido el debate el testigo
no puede ser localizado para su conduccin por la fuerza
pblica, debe prescindirse de su declaracin. Cf. Art. 353
C.P.P. y su comentario. En la prctica es frecuente que se
pregunte a las partes si estn de acuerdo en prescindir
de un testigo. Importante es que no basta para prescindir
de un testigo que la parte que lo haya propuesto, desista del mismo, si alguna de las otras partes insiste en la
recepcin, esto debido a la vigencia del principio de comunidad de la prueba (Cf. CafferatalTarditti. Cdigo ... , T.
11,p. 151). Sobre el principio de comunidad de la prueba:
Vlez Mariconde. Derecho ... , T. 11, pp. 198-199. Castillo
Sarrantes. Ensayos .... pp. 61-62; Florian. De las pruebas ..., T. " pp. 271-274.
(7) Arts. 165. 208 Y 353 C.P.P.

(8) El juicio oral y pblico no puede continuar mientras
uno de los jueces se encuentra incapacitado para laborar. Si continuara en tal circunstancias, participando as
el juez incapacitado, se producra un vicio en la sentencia, que debera llevar a su anulacin (Vase: Tribunal de
Casacin Penal del 11 Circuito Judicial de San Jos, voto
2011-263 del 25-2-2011).
Con respecto al juez, el principio de identidad fsica del
juzgador exige que el mismo juez que actu en el debate sea el que concurra a dictar sentencia, lo que impide
que el juez sea sustituido. En relacin con la posibilidad
de sustituir a un fiscal o a un defensor se contraponen
las interpretaciones
de Vlez Mariconde (Derecho ... , T.
11, p. 193) Y la de Nez (Cdigo ..., 28 Edicin, p. 334).
De acuerdo con Vlez Mariconde, para que el fiscal o el
defensor puedan ser sustituidos se requiere que el reemplazante haya estado presente durante el debate. Nez
dice que esto no es necesario si el fiscal o el defensor
reemplazante ha sido debidamente instruido por el sustituido de lo sucedido hasta el momento en el debate. En la
segunda edicin (p. 331). se acogi la posicin de Nez,
Artrculo 336
pero debe rectificarse en el sentido de que en principio

no podra el defensor ser substituido por otro defensor,
ya que se quebrantara el derecho de defensa del imputado (Vase: Tribunal de Apelacin de Sentencia de
Cartago, voto 2012-164 del 26-3-2012). Podra admitirse la sustitucin en el supuesto contemplado por Vlez
Mariconde, pero ello debe analizarse de acuerdo con el
caso concreto, debiendo resguardarse el derecho de defensa. Tngase en cuenta que la garanta del derecho de
defensa no se garantiza solamente con la presencia del
defensor sustituto, sino es de gran relevancia la determinacin de la estrategia defensiva por el defensor.
Sobre la sustitucin del defensor es importante citar el
voto 878-2005 del 12-8-2005, dispuesto por la Sala
Tercera, que dijo con respecto a la substitucin del abogado defensor en el juicio oral: "Es cierto que el propio
numeral 336 del Cpp. autoriza la sustitucin en debate

de la defensa -inciso de,sin embargo, no indica que ese
profesional deba asumir el juicio en el estado en que se
encuentra. Al encontrarse la norma dentro de los presupuestos de la suspensin del debate, cabria interpretar
que, salvo los casos de asuntos complejos, lo procedente es conceder al profesional el plazo para que conozca
la causa y prepare su estrategia, y de nuevo agendar la
recepcin de la prueba oral ya evacuada, as como continuar con la que an no se ha recibido, para no perder la
continuidad, pero no cabe otra interpretacin -como sealar al defensor que debe asumir el juicio en ese estado
y limitarse a escuchar grabaciones- pues el derecho de
defensa es esencial y no puede ceder ante el solo deseo
de continuar adelante con un juicion
(9) Importante es el Par. 192 de la Ley Orgnica de los
Tribunales alemana, que dice: "(1) En la toma de resoluciones solamente podrn participar los Jueces en el
nmero legalmente determinado./(2) En las vistas orales
de larga duracin, podr el Presidente ordenar la l/amada de Jueces complementarios, que asistan a la vista
oral y que entren en caso de impedimento de un Juez
por l./ (3) Estas disposiciones se aplicarn tambin a
los Escabinos." (Traduccin de: Gmez. El proceso ... , p.
493). Con esa norma se trata de evitar la reiniciacin en
caso de muerte o enfermedad de un juez en los procesos
de gran duracin (Cf. Llobet. La reforma ... , p. 107). En la
segunda edicin se dijo que "se nota una ausencia de nor-
mas que regulen la integracin del tribunal por un nmero

mayor de jueces que el necesario. No se encuentra ninguna norma al respecto, ni siquiera en el procedimiento
de tramitacin compleja (Arts. 376-379 C.P.P.). No se regul nada tampoco en la reforma a la LOPJ (Vase: Arts.
96 y 96 bis, ley 7728). Por el/o mientras no se dicte norma
al respecto el tribunal no puede integrarse por un nmero
de jueces mayor que el establecido en la leY' (p. 331). En
contra de ello debe ahora decirse que la autorizacin para
integrar el tribunal con un nmero mayor de jueces surge
del inciso en comentario (Dall' Anese. El juicio ... , p. 669).
Para la integracin con ms jueces se requiere una deci-
529
Articulos 336, 337, 338 Y 339
sin fundamentada. En el caso de que uno de los jueces

no pueda continuar, siendo sustituido, esta substitucin
es definitiva, por lo que el juez que estuviera enfermo no
puede retomar al juicio oral (Cf. Jauchen. El juicio oral ... ,
p. 93). En un caso reciente el juez substituto lIeg6 a intervenir, ante la incapacidad de uno de los jueces.
Es discutible el caso de que se haya integrado un tribunal
colegiado para la realizacin del juicio oral y en el mismo resultara que el hecho es competencia de un tribunal
unipersonal (Art.46 prrafo 1) C.P.P.), segn la recalificacin que se hiciera. Dall' Anese cita este ejemplo como
un supuesto de integracin del tribunal por un nmero de
jueces mayor que el requerido (Oall' Anese. El juicio ... , p.
669). Sin embargo. ello es cuestionable. No podrlan los
dos jueces restantes realizar una recalificacin de los hechos, ya que se tratarla de tribunal desintegrado, por no
estar compuesto por todos sus miembros. Por otro lado,
existirla el problema de que estando un juez enfermo quedan otros dos jueces, no existen reglas para determinar
cul de los dos jueces es el que continuarla con el debate.
(10) Si el tribunal no obstante que se ha comprobado con
dictamen mdico forense que el imputado se encuentra
enfermo, al grado de no poder continuar su actuacin en
el juicio, contina el debate, no ordenando su suspensi6n,
se producirla un defedo absoluto (Art. 178 a) C.P. P.).
(11) Cuando se ordena la separacin de juicios y se contina el trmite con los otros imputados, con respecto al
imputado enfermo debe realizarse con posterioridad el
debate nuevamente.
(12) La revelacin o retractacin no debla poderse prever
de acuerdo con los antecedentes de la causa. Puede provenir del imputado, testigo, perito, tradudor o intrprete.
(13) Cf. Art. 347 C.P.P. Y su comentario.
ARTfcULO 337.- Efectos de la suspensin
El tribunal decidir la suspensin y anunciar el
dra y la hora de la nueva audiencia, ello valdr como
citacin para todos los comparecientes (1).
El juicio continuar despus delalltlmo acto cumplido cuando se dispuso la suspensin (2).
Los jueces, fiscales y defensores podrn Intervenir en otros juicios durante el plazo de la suspensin
ARTICULO 338.-lmposlbilidad de asistencia

Las personas que no puedan concurrir a la audiencia por un impedimento justificado sern examinadas en el lugar en donde se hallen, por uno de los
Jueces del tribunal (1) o por medio de comisin a otro
Juez (2), segaln los casos, con asistencia de las partes
cuando asr lo soliciten. De esa declaracin se levantar un acta para que sea lerda en la audiencia (3).
Comentario
(1) El sentido de la norma es el mismo del de la prueba
anticipada (ef. Arts. 293 y 327 C.P.P.). Se llega incluso,
al igual que con sta, a tolerar el quebranto al principio
de inmediacin, permitindose la presencia de uno solo
de los jueces del tribunal colegiado en la recepcin de la
prueba y hasta la comisin a otro juez, pero garantizndose el derecho de defensa de las partes, al establecerse
el derecho a la presencia de las mismas. No es correcto
que se disponga en el Cdigo que en la recepcin de la
declaracin intervenga solamente uno de los jueces, ello
cuando el Tribunal que es competente para resolver el
asunto es colegiado. Lo corredo es que los tres jueces
deberlan intervenir en la resolucin. Debe existir una resoluci6n del Tribunal en pleno que disponga que uno de
los jueces reciba la prueba.
(2) En este caso no interviene en la recepci6n de la prueba ninguno de los jueces que son competentes para resolver el asunto, lo que es problemtico.
(3) Art. 334 d) C.P.P.
ARTICULO 339.- Diversidad cultural
Cuando el juzgamlento del caso o la individualizacin de la pena requieran un tratamiento especial,
por tratarse de hechos cometidos dentro de un grupo
social con normas culturales particulares o cuando
por la personalidad o vida del imputado sea necesario
conocer con mayor detalle sus normas culturales de
referencia, el tribunal podr ordenar un peritaje especial (1), dividir el juicio en dos fases (2) y, de ser
necesario, trasladar la celebracin de la audiencia a la
comunidad en que ocurri el hecho, para permitir una
mejor defensa y facilitar la valoracin de la prueba (3).
Comentario
(3).
(1) Art. 213 Y ss. C.P.P.

Comentario
(1) No se necesita una notificacin posterior.
(2) Todos los ados anteriores mantienen validez.
(3) Pueden por ejemplo iniciarse otros juicios mientras el
asunto se encuentra suspendido.
530
(2) Arts. 323, 324 prrafo 2), 357 Y 359 C.P.P. El tribunal
puede de oficio ordenar la divisin del juicio en dos fases.
(3)Vase el Art. 71 inciso 1) a) del C.P.P. En la Circular
No. 10-09 del Consejo del Poder Judicial, publicada en
el Boletfn Judicial No. 32 de 16-2-2009 se aprobaron las
"Reglas prcticas para facilitar el acceso a la justicia de

las poblaciones indgenas. Vase el texto de dicha circular en el comentario al Art. 71 inciso 1 a) del C.P.P. Sobre
los problemas de acceso a la justicia por parte de los indigenas vase voto 2010-1102 del 15-10-2010. ordenado
por la Sala Tercera (vase lo que se indica en el comentario al Art. 6 del C.P.P.).
Debido a que los pases latinoamericanos. y entre ellos
Costa Rica. han tomado como base para su legislacin
penal a los paises de la Europa continental (Cf. Hurtado.
La ley...). se ha discutido en Latinoamrica los problemas
que implica la aplicacin de dicha legislacin a los indgenas. As se ha dicho que el Derecho Penal vigente es
expresin de una cultura ajena a los mismos. de modo
que debe ser tomada en cuenta la forma en que conforme
a su cultura los indgenas solucionan sus conflictos (Cf.
Bustos. Principios ... p. 11; Cervini. Los procesos ... pp.
117-133; SnchezIHouedlChirino. El abolicionismo ... pp.
47-64; Zaffaroni. Sistemas ... pp. 56-58; Bo~a Jimnez.
Introduccin ...; Bo~a
(Coordinador).
Diversidad ... ;
Portilla/MuozlLlobet.
El derecho indigena.... pp. 83102); Bo~a. Acerca de lo universal... De gran importancia
es el Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indgenas
y tribales en paises independientes (ratificado por Costa
Rica). En el Art. 9 de dicho Convenio se dispone: "1. En
la medida en que ello sea compatible con el sistema jurldico nacional y con los derechos humanos intemacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos
a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus
miembros.l2. Las autoridades y los tribunales llamados a
pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en
cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia".
Por su parte el Art. 10 seala: "1. Cuando se impongan
sanciones penales previstas por la legislacin general a
miembros de dichos pueblos, debern tenerse en cuenta las caracterlsticas econmicas, sociales y culturales.!
Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos
del encarcelamiento". De dicho convenio se extrae que
en principio debe acudirse a la forma en que los indigenas solucionan los conflictos y solamente cuando esas
formas de solucin se estiman como contrarias con los
derechos fundamentales previstos en el Estado o los derechos humanos. puede acudirse a la jurisdiccin estatal
(Sobre este convenio: Heintze. VOlkerrecht.... pp. 39-71).
Debe tenerse en cuenta que el articulo 339 del Cdigo
Procesal Penal es de aplicacin en particular en los supuestos en que no se llega a aplicar la forma de solucin
de los conflictos por parte del pueblo indigena. conforme
al Art. 9 del Convencin 169 de la OIT. Relevante es el
voto 2011-1394 del 19-10-2011. ordenado por el Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea. en el que se dijo:
"dentro del Informe fVO 28-285 admitido como prueba, que
corresponde a un proceso de una persona que como el
sentenciado A., pertenece a la comunidad Bribrl, se puede establecer de las entrevistas realizadas a miembros de
ese pueblo, que conforman parte del Tribunal indlgena,
Artfculo 339
que ellos no se ocupan de conocer los delitos de homicidio y sexuales; decisin que al parecer la tomaron los
"mayores" hace mucho tiempo cuando se crearon esos
tribunales (... ). por ende, no haba forma que al sentenciado A. se le siguiera proceso dentro de su comunidad'.
El Consejo Superior en sesin N 05-2001 celebrada el
16-1-2001. articulo XXXI (Circular No. 20-2001). acord
comunicar que en aquellos casos en que sea necesaria
la intervencin de un intrprete. se debe realizar el nombramiento correspondiente. para brindar el apoyo necesario para la efectivamente aplicacin del articulo 339 del
Cdigo Procesal Penal. Asimismo. dispuso comunicar el
deber que tienen de consultar y de informarse con la comunidad indgena acerca de los alcances del conflicto sometido a su conocimiento. mxime cuando haya lo intemo
Tribunales Consuetudinarios. cacicazgos o Asociaciones
de Desarrollo que resuelvan los asuntos dentro de ella.
De gran importancia con respecto a la aplicacin del
Convenio 169 de la OIT es la resolucin 3003-92 del 7-101992. dictada por la Sala Constitucional. en la que se
analiz la conformidad del convenio con la Constitucin
Politica. Otros votos en que la Sala dict resoluciones con
respecto al mencionado convenio son los 1867-95 del 154-1995; 3631-98 del 5-6-1998 y 6188-98 del 26-8-1998.
La Sala Constitucional en los votos 11310-11; 10835-11 Y
10836-11 indic que debia considerarse la condicin de
indigena a la hora de imponer una sancin penal. Con
respecto a ello seal el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea en voto 2011-1206 del 13-9-2011: "Esta
Cmara (... ) procedi a consultar preceptivamente a la
Sala Constitucional si formaba parte del debido proceso:
"a)- la inexistencia de una ley de ejecucin de las sanciones penales para adultos; b)- la inexistencia de penas
altemas a la prisin para personas indgenas; c)- la falta
de desarrollo legislativo del articulo 10 del Convenio 169
de la 0./. T. y d)- la no consideracin de dicha condicin
o de un peritaje cultural-antropolgico para la imposicin
de la sancin a personas indlgenas ni la previsin de su
resocializacin, para lo cual ha de remitirse el expediente a la Sala Constitucional". Dicha consulta fue evacuada
por el Tribunal Constitucional en la sentencia 11310-2011,
del 24 de agosto del ao en curso, donde seal que formaba parte del debido proceso "tomar en consideracin
la condicin de indlgena del imputado al momento de la
imposicin de la sancin penal", rechazando los dems
aspectos consultados. Ello se complementa con otro precedente de la Sala Constitucional, el nmero 2011-9763,
que al evacuar una consulta similar estim que no era
procedente plantear, por la vla de la revisin de la sentencia penal, temas referentes a omisiones legislativas,
lo que impllcitamente denota que este no es un tema que
integre el principio del debido proceso. Ntese que en
nuestra legislacin no existen penas altemas a la prisin
para el delito de violacin y las sanciones aqul impuestas fueron las mlnimas previstas por los respectivos tipos
penales aplicados, de modo que, dado el principio de le-
531
Artlculos 339 Y 340
galidad, esta Cmara no podrfa ir ms all de la norma

vigente que seala ese extremo mfnimo sin perjuicio de
que los gestionantes acudan, si lo estiman pertinente, a
la vfa de la accin de inconstitucionalidad, sede para dilucidar la cuestin. Por ello, debe rechazarse, tambin, el
peritaje cultural antropolgico pues no se ha desconocido
que el sentenciado es indfgena y esa pericia se ofrece
para valorar sanciones alternas a la prisin, las que este
Tribunal, por lo indicado, no podrfa aplicaf. Vase adems: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
2011-1123 del 30-8-2011 El Tribunal de Casaci6n Penal
de Goicoechea en el voto 817-2001 del 18-10-2001 al resolver una solicitud de pr6rroga de la prisi6n preventiva
enfatiz la necesidad de determinar la forma de soluci6n
del conflido conforme al Derecho Indigena. De relevancia es el voto 122-2008 del 2-5-2008, didado por el
Tribunal de Casacin Penal de Cartago. Se dijo en ese
fallo: "El imputado J.J.G.M. es costarricense (...), su pertenencia a una comunidad indlgena no lo excluye como
sujeto de derechos y obligaciones. Resulta evidente que
dentro del mbito de aplicacin del Derecho Penal, si
bien son posibles las soluciones alternas que establece
el Cdigo Adjetivo y se reconoce el derecho a la diversidad cultural, sobre todo en la figura del enor, ello no
significa -como intenta hacerlo lo defensa-la creacin de
un rgimen de excepcin que permita la impunidad de los
delitos a conveniencia del sujeto activo por el mero hecho
de ser parte de un grupo tnico. Ntese que la defensa
no menciona en ningn momento un precepto legal en
la normativa que rige la cuestin indfgena que autorice
las relaciones sexuales no consentidas entre un padre y
su hUa-. El tema del fallo es de mucha importancia, pero
se caraderiza por lo lacnico, ya que debl6 haber tenido
un desarrollo en consonancia con el Convenio 169 de la
OIT, lo que era exigible aun cuando el recurso no fundamentara adecuadamente sus alegatos, ello conforme a la
garantia del derecho a recurrir la sentencia condenatoria.
A diferencia del C.P.P. de Costa Rica, algunos cdigos
latinoamericanos contemplan en su articulado una regulacin del procedimiento para los hechos punibles relacionados con los pueblos indlgenas (Vase por ejemplo los
Arts. 432-438 del C.P.P. de Paraguay. Con respedo a ello:
Binder. Proceso penal y diversidad ..., pp. 23-31).
ARTICULO 340.- SobreseImiento
en la etapa de Juicio (1)
SI se produce una causa extintiva de la accin
penal (2) y para comprobarla
no es necesaria la celebracin del debate (3), el tribunal podr dictar el
sobreseimiento
definitivo (4).
El Ministerio
Pbl~co (5), la v(ctima (6). el querellante (7) y el actor civil (9) podrn interponer recurso
de a.,.lacln
de la sentencia contra lo resuelto (10).
(AsI reformado por el artIculo 10 de la ley de Creacin
532
reglas de oralidad en el proceso penar, ley N 8837 del 3

de mayo de 2010)
Comentario
(1) Cuando el conocimiento en la etapa de juicio corresponde a un Tribunal colegiado, la sentencia de sobreseimiento definitivo ordenada con base en el artculo en
comentario, debe ser dispuesta tambin por un Tribunal
colegiado (Vase: Tribunal de. Casacin Penal de San
Ram6n, Secci6n Primera, voto 179-2008 del 30-4-2008).
(2) Art. 30 C.P.P. No puede disponerse el sobreseimiento
definitivo por causas no relacionadas con la extincin de
la accin penal, por ejemplo por estimarse que los hechos no son tpicos (As: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 726-01; Sala Tercera, voto 825-01 del
24-8-2001). Tampoco podria disponerse por considerarse
que la prueba incriminatoria no es suficiente (Asf: Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, voto 365-2002 del 1o5-2002).
(3) La extincin de la accin penal debe ser clara, de
modo que si existe alguna duda sobre si oper, debe procederse a realizar el juicio oral y pblico (Cf. Jauchen. El
juicio oraL., p. 89).
Una vez iniciado el juicio oral, el mismo debe conduirse,
no siendo posible decretar ya el sobreseimiento definitivo
por prescripcin (Vase: Sala Tercera, voto 1404-2007
del 29-11-2007). Es en sentencia absolutoria, luego de
terminado el juicio, donde debe decretarse la prescripcin
(Asf: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
191-2000 del 10-3-2000. Cf. Llobet Rodrguez, Javier.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11, p. 648). Ello tiene gran trascendencia, puesto que iniciado el juicio debe
resolverse no solamente lo relativo a la accin penal, sino
tambin a la accin civil, resultando que podria suceder
que aunque la accin penal se haya extinguido no suceda
lo mismo en lo atinente a la acci6n civil, por ejemplo la
prescripcin penal no supone por si sola la prescripcin
civil, tal y como lo ha reconocido en diversos fallos la Sala
Tercera y el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
(Vase al respedo la jurisprudencia citado en el comentario al Art. 40 C.P.P.).
(4)Art. 311 inciso d), 312-313 C.P.P. El sobreseimiento
definitivo puede disponerse de oficio, ello con base en el
ltimo prrafo delArt. 42 C.P.P. (Asf: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 127-2006 del 23-2-2006). No
puede dldarse sobreseimiento definitivo con base en que
se estime que el hecho acusado no es tfpico o antijur. dico, u oper una causa de exclusin de la culpabilidad.
El sobreseimiento definitivo produce cosa juzgada material e impide que pueda declararse con o sin lugar la
accin civil resarcitoria, como consecuencia del principio
de accesoriedad de la accin civil. Aunque se dice que el

Tribunal "podr" dictar el sobreseimiento definitivo, no se
trata propiamente de una posibilidad que puede decidir el
Tribunal con carcter discrecional. Se trata de una de una
obligacin.
(5) Vase: Art. 341 del C.P.P.
(6) Vase: Arts. 70 y 71 inciso 3) c) del e.p.p. No se requiere que se haya apersonado como querellante, sino la
vctima puede recurrir directamente.
(7) Tanto el querellante en delitos de accin privada, como
el querellante en delitos de accin pblica.
(8) Se concede al actor civil el derecho a recurrir de la
sentencia de sobreseimiento definitivo, ya que la accin
civil no puede continuar su curso cuando se extingue la
accin penal antes del juicio oral y pblico, disponindose
el sobreseimiento definitivo, ello de conformidad con el
principio de accesoriedad.
(9) La ley de creacin del recurso de apelacin de la sentencia estableci que el recurso que corresponde es de
apelacin, variando lo establecido en la legislacin anterior, que indicaba que proceda el recurso de casacin.
No cabe el recurso de revocatoria. Por ello el Tribunal
de Juicio no puede anular la sentencia de sobreseimiento definitivo cuando estima que incurri en un error (Asl:
del 7-10-1998).
CAP(TULO 11
SUSTANCIACiN DEL JUICIO
ARTICULO 341.- Apertura
En el dra y la hora fijados, el tribunal se constituir en la sala de audiencia. Quien preside (1) verificar
la presencia de las partes (2). los testigos, peritos e
intrpretes, declarar abierto el juicio, advirtiendo al
imputado sobre la Importancia y el significado de lo
que va a suceder, indicndole que est atento a lo que
va a oir.
Inmediatamente ordenar al Ministerio Pblico y
al querellante en su caso, que lean la acusacin y la
querella (3); ellos podrn en forma breve explicar el
contenido (4). De seguido se le conceder la palabra
a la defensa, para que si lo desea, indique sintticamente su posicin respecto de la acusacin (5).
Comentario
(1) ef. Art. 335 C.P.P.
(2) No puede realizarse el juicio oral sin la presencia del
imputado, del defensor de ste o del representante del
Artrculos 340 Y 341
Ministerio Pblico. Si no comparece el imputado debidamente citado procede la declaratoria de su rebelda (Art.
89 C.P.P.) ..Si sin justa causa no se presenta el defensor
se tendr por abandonada la defensa, debiendo ser separado de la defensa y dando lugar a un procedimiento
diSciplinario ante el Colegio de Abogados (Arts. 104 y 105
C.P.P.). No es necesaria la presencia del querellante pblico ni del actor civil. pudiendo su incomparecencia dar
lugar al desistimiento de su accin. si no acuden durante
el transcurso de la primera audiencia (Vase: Arts. 79 inciso c) y 117 inciso c) e.p.p. y su comentario). Tampoco es
necesaria la comparecencia del tercero demandado civil
(Art. 120 C.P.P.). La incomparecencia del querellante en
delitos de accin privada da lugar al desistimiento de su
accin (Art. 383 inciso c) C.P.P.).
(3) Los actos de apertura tienen gran importancia desde
la perspectiva del principio acusatorio, ya que el Ministerio
Pblico y el querellante le comunican al imputado la acusacin. Tanto la acusacin como la querella constan en
forma escrita en el expediente, lo que es una garanta que
da seguridad jurdica en cuanto a su contenido. Por ello lo
que hacen usualmente tanto el Ministerio Pblico como el
querellante. es leer la acusacin o la querella respectiva.
Sin embargo. se ha tendido a fomentar la comunicacin
verbal de la acusacin, sin que se proceda a su lectura.
Existe la posibilidad de que en forma adicional expliquen
brevemente el contenido de la acusacin. Lo importante
es asegurarse que el imputado comprenda claramente
los hechos que se le atribuyen y la calificacin jurdica
que se les da a los mismos. de modo que es posible que
se aclaren verbalmente en el juicio oral, preferiblemente por el Ministerio Pblico o el querellante pblico (o el
privado en los delitos de accin privada), las dudas que
tenga el imputado con respecto a los hechos que se le
atribuyen. No se regula la lectura de la instancia de constitucin del actor civil ni del documento en que concret
sus pretensiones (Vase: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea. voto 703-2004 del 19-7-2004). Sobre ello el
voto 2010-185 de la Sala Tercera. dictado el 10-3-2010
estableci que aunque no se establece expresamente la
posibilidad de que la parte actora civil al inicio del debate
se refiera a la accin civil. podra otorgrsele la palabra
al respecto, pero de ninguna manera podra interpretarse
que en caso de que no tomara la palabra estara desistida
tcitamente su accin civil.
(4) Se realiza de este modo al imputado la intimacin del

hecho acusado (Art. 92 prrafo 1) C.P.P.). Con la lectura
de la acusacin por parte el Ministerio Pblico o el querellante. segn sea el caso, se pretende desde el punto
de vista simblico impregnarte rasgos ms acusatorios al
juicio oral y pblico. Tngase al respecto en cuenta que
en la prctica del e.p.p. de 1973, lo que se hacia era que
el Tribunal por medio de su secretario proceda a leer la
acusacin.
533
(5) Se trata de una consecuencia de los rasgos acusatorios que se pretende darle al juicio oral y pblico, influenciados por el sistema norteamericano. Sin embargo, si la
defensa no lo desea no tiene que sintetizar su posicin
con respecto a su acusacin ("si lo desea"). En la prctica, en general, la defensa prefiere no hacer referencia alguna. El alegato inicial de la defensa no tiene la importancia que tiene en el sistema norteamericano, no vinculando
a la defensa posteriormente. Puede asl suceder que la
defensa no haga menci6n alguna en el alegato inicial que
reclamar la existencia de una legitima defensa, lo que
no es un obstculo para que posteriormente alegue que
se dio la misma. Sin embargo, el uso de la palabra por la
defensa, indicando su teorla del caso, puede tener importancia para evitar que el Tribunal de Juicio vaya a restringir las preguntas de la defensa.
ARTCULO 342.- Trmite de los Incidentes
Las cuestiones Incidentales sern tratadas en un
slo acto, a menos que el tribunal resuelva hacerlo
sucesivamente o diferir alguna para el momento de la
sentencia, segn convenga al orden del juicio (1).
En la discusin de las cuestiones Incidentales, se
le conceder la palabra a las partes slo una vez (2),
por el tiempo que establezca quien preside (3).
Comentario
(1) Podrla ser necesario que para resolver una cuestin
incidental tenga que ordenarse la suspensi6n del debate
(Art. 336 inciso a) e.p.p.). Las cuestiones incidentales si
se difieren para ser resueltas en sentencia, deben ocupar el primer lugar de la discusin en la deliberacin (Art.
361 inciso a) e.p.p.). Seftal6 la Sala Tercera en el voto
521-2008 del 8-5-2008: "El artIculo 342 Cpp. habla de las
"incidenciasn que se planteen durante el juicio. La nonna
est ubicada en segundo amen del conjunto que regula
la sustanciacin del juicio, seguida de aqulla que nonna
cmo se inicia el debate. y esta previsin nonnativa no
establece un orden ni prelacin en que deban resolverse
los planteamientos, porque segn su naturaleza e importancia requerirn de una u otra de las posibilidades seIJaladas, sin que puedan sentarse reglas absolutas porque
todo depende del tema que se plantea y de las pat1icularidades de cada caso concreto. Incluso ni siquiera en un
tema como el de la prescripcin de la accin penal podrfa
seIJalarse que requiere un "previo y especial pronunciamienton pues habr no pocos casos en los que sea necesario evacuar la prueba y detenninar claramente los hechos y sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, para
poder resolver de manera fundada el tema de si la accin
penal est prescrita o no, dependiendo en ocasiones incluso hasta de un replanteamiento de la calificacin jurfdica al que solo podrfa llegarse si se ha evacuado prueba
que permita este anlisis. Tambin cuando se protesta
respecto de la legalidad de una prueba a menudo ser
534
necesario dejar la solucin para momentos posteriores o

incluso para la sentencia, porque la valoracin del reclamo podrfa implicar el descenso al contenido de la prueba
sin que el juicio haya iniciado, con el compromiso de anticipar valoraciones que puedan comprometer el criterio de
los juzgadores para resolver el fondo del asunto, de modo
tal que la prudencia exigirla diferir el pronunciamiento".
(2) No es posible replicar.
{3} Lo limites de tiempo deben tener en cuenta lo establecido por el Art. 335 prrafo 1) e.p.p., que establece
que no debe coartarse el ejercicio de la acusacin ni el
derecho de defensa. SI se establecen limites temporales
a la intervencin de las partes se debe ser equitativo, ello
como consecuencia del principio de igualdad de armas
u oportunidades (Vase: Art. 6 ltimo prrafo e.p.p. y su
comentario).
ARTrCULO 343.- Declaracin del Imputado
Despus de la apertura de la audiencia o de resueltos los incidentes, se recibir declaracin al imputado (1), expllcndole, de ser necesario, con palabras claras y sencillas el hecho que se le Imputa
(2), con la advertencia de que podr abstenerse de
declarar, sin que su silencio le perjudique o le afecte
en nada (3) y que el juicio continuar aunque l no
declare.
Podr manifestar cuanto tenga por conveniente,
y luego ser Interrogado por el fiscal, el querellante,
las partes civiles, la defensa y los miembros del tribunal, en ese orden (4).
SI Incurre en contradicciones respecto de declaraciones anteriores, las que se le harn notar, quien
preside podr ordenar la lectura de aquellas, siempre
que se hayan observado en su recepcin las reglas
previstas en este Cdigo (5). La declaracin en juicio prevalece sobre las anteriores, salvo que no d
ninguna explicacin razonable sobre la existencia de
esas contradicciones (6).
Durante el transcurso del juicio, las partes y el
tribunal podrn formularle preguntas destinadas a
aclarar sus manifestaciones (7).
Comentario
(1) Art. 91 Y ss. e.p.p. La terminologfa no es correcta, ya
que el imputado puede optar por abstenerse de declarar.
(2) Arts. 82 inciso d) y 92 prrafo 1) e.p.p. Ya antes se le
habla intimado el hecho acusado por el Ministerio Pblico
y el querellante. La explicacin del hecho acusado por
parte del que preside el debate, solamente se hace necesaria realizarla cuando las circunstancias del caso lo
exijan, ello para asegurarse que el imputado ha entendido
la acusacin.

(3) Art. 82 inciso e) y 92 prrafo 2) C.P.P. Este trmite
debe anotarse que no se encuentra en el sistema anglosajn, en el que se considera que llamar al imputado en
el juicio oral al estrado y preguntarle si desea declarar o
abstenerse implica una coaccin al imputado, que afecta el derecho de abstenerse de declarar (Cf. Tedesco. El
acusado... , pp. 266 Y 322). Por ello en el caso de que el
imputado quiera declarar, la defensa debe ofrecer la recepcin de su declaracin, aunque debe reconocerse que
declarar como testigo y bajo juramento, lo que no ocurre
en el sistema continental europeo y en Costa Rica en particular (Cf. uobet Rodrguez. Derecho Procesal Penal. 111.
Garantlas... , pp. 34-38). El establecimiento de la declaracin del imputado como la segunda fase del juicio oral,
luego de la apertura, parte de la declaracin del imputado
como un medio de defensa, de modo que pueda el imputado defenderse de lo que se le atribuye (Cf. Schroeder.
Strafprozessrecht, Par. 24, No. 198, p. 119). Debe esa
perspectiva se dice que se concede al imputado no solamente la ltima palabra en el juicio, sino tambin la primera (Schroeder. Strafprozessrecht, Par. 24, No. 198, p.
119). Sin embargo, se ha criticado, con razn, que ello
lejos de ser una estructuracin acusatoria, ms bien refleja una inquisitiva, ya que la declaracin del imputado
deberla reservarse para despus de que se ha recibido la
prueba de cargo ofrecida por el Ministerio Pblico y la parte querellante (ef. Llobet Rodrlguez. Derecho Procesal
Penal. 111.
Garantas , pp. 31-32; Thaman. La dicotomia
acusatorio-inquisitivo , p. 171).
Si se abstiene de declarar en el juicio oral, no se puede
leer la declaracin que hubiese rendido con anterioridad,
aun cuando se hubiese dado conforme a las formalidades
establecidas en el cdigo. A ello se ha referido en forma
clara lajurisprudencia de la Sala Constitucional (Voto 32392). A diferencia del cdigo de 1973 (Art. 373 C.P.P.) no
es posible la lectura de la declaracin del imputado dada
en etapas anteriores del proceso a pedido del imputado.
Dicha lectura irla en contra del principio de inmediacin
no estando autorizada ni en el artculo en comentario ni
en el Art. 334 e.p.p. Sin embargo, la lectura de dicha declaracin cuando es pedida por el imputado ha sido aceptada por la jurisprudencia (AsI: Sala Tercera, voto 8882002 del 13-9-2002, que consider que la negativa del
Tribunal de Juicio vulnera el derecho de defensa. Vase
tambin: Sala Tercera, voto 2010-206 del 18-3-2010).
(4) ef. Art. 95 prrafo 2) del e.p.p. Se regula el interrogatorio de acuerdo con criterios acusatorios. Se trata de que
los miembros del tribunal no tengan un papel protagnico
en el juicio oral y pblico, sino uno predominantemente
pasivo. ASI se prev que ellos deben ser los ltimos en
preguntar. En contra de la facultad del tribunal de interrogar a los rganos de prueba: Bovino. El debate. p. 193,
lo anterior por considerar que con ello los miembros del
tribunal abandonan su papel de rbitros (Vase tambin:
Bovino. Problemas .... p. 250).
Artrculo 343
(5) Debe recordarse que conforme al Art. 309 e.p.p. la

acusacin no debe ser trasladada al tribunal del procedimiento intermedio si antes no se ha dado la oportunidad
de rendir declaracin. El imputado puede dar declaracin
tambin durante el procedimiento intermedio (Art. 318 prrafo 4) C.P.P.).No puede leers la aceptacin de los cargos que hubiese hecho el imputado para la suspensin
del procedimiento a prueba (Art. 25 ltimo prrafo e.p.p.),
ni tampoco la aceptacin de los hechos realizada por el
imputado para solicitar la aplicacin del procedimiento
abreviado, cuando se rechaza por el tribunal dicho procedimiento (Art. 375 prrafo 2) C.P.P.). Sobre la posibilidad
de incorporar la declaracin anterior del imputado cuando
existieran contradicciones con lo indicado por el mismo
en el juicio oral y pblico: Sala Tercera, voto 2009-575 del
29-4-2009.
(6) La norma es innecesaria, teniendo razn de ser en la
pretensin del legislador de ensearle a los jueces. puesto que trata de indicarles cmo es que debe valorarse la
prueba. ello a pesar de que rige el principio de libertad en
la valoracin de la misma. siempre que se respeten las
reglas sobre la sana critica. Lo fundamental por supuesto
de acuerdo con estas reglas son las razones que d el
imputado sobre por qu dio una declaracin en otro sentido con anterioridad y si esas razones son crebles. Por
ello el articulo no agrega nada que no se extraiga de las
normas que establecen el necesario respeto de las reglas
de la sana critica en la valoracin de la prueba hecha libremente.
(1) Se parte del supuesto en que el imputado no se abstiene de declarar. sino decide rendir declaracin en el
juicio oral y pblico. Sin embargo, el imputado puede
abstenerse de contestar esas preguntas. sin que ello
pueda ser tomado en su contra, ya que est cubierto
por el derecho de abstencin de declarar (Vase la nota
4) al Art. 95 del e.p.p.). Se ha admitido que el imputado puede tomar la decisin de abstenerse de contestar preguntas en general. Sobre ello vase: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 2007-1603 del
21-12-2007; Sala Tercera, voto 2010-206 del 18-3-2010.
Adems que puede optar, por ejemplo por abstenerse
de contestar preguntas del Ministerio Pblico y del querellante pblico. El recomendarle ello al imputado por
parte de la defensa depende del caso concreto. Debe
considerarse que aunque el Tribunal de Juicio no puede
justificar la condenatoria en que el imputado se neg a
contestar preguntas, dicha negativa no es bien vista por
los Tribunales, aunque no lo indiquen expresamente.
Por ello lo recomendable, aunque debe ser analizado
caso por caso, es que el imputado no se niegue a contestar preguntas, siendo conveniente que se pida que el
primero que pregunte sea la defensa, la que en principio debera evitar que ciertas preguntas que podran ser
comprometedoras sean hechas por el Ministerio Pblico,
hacindolas por ello la misma defensa. Es claro que lo
535
Articulos 343. 344. 345 Y 346
Javier Uobet Rodrtguez
recomendable es que la defensa previamente haya ensayado la declaracin y la contestacin de las preguntas
con su defendido.
ARTCULO 344.- Declaracin de varios Imputados
Silos imputados son varios, quien preside podr
(1) alejar de la sala de audiencia a quienes no declaren en ese momento (2); pero, despus de recibidas
las declaraciones, Informar en forma resumida de lo
ocurrido durante la ausencia (3).
Comentario
(1) Es una facultad del que preside. no una obligacin.
(2) O sea a los otros imputados mientras no hayan sido
llamados para que manifiesten si quieren declarar o abstenerse de hacerlo. Al decirse "a los que no declaren"
no se refiere a los que en el juicio oral se abstuvieron
de declarar. La norma en comentario es criticable por su
carder inquisitivo. Persigue evitar que lo que un imputado declare influya en la declaracin de otro, haciendo
posible de esta manera que se pueda sorprender a los
imputados en contradicciones (AsI: VzquezlCastro.
Procedimiento ..., T. 111,pp. 73-74). Sobre ello indica
Bovino: "La informacin sumaria que recibe el imputado
desalojado de la audiencia sobre la declaracin de otro
imputado es el tlmido, pero inequlvoco reconocimiento de
que, como en los tiempos de la inquisicin, se pretende
sorprender al acusado para llegar, ineludiblemente, a la
construccin de su culpabilidad' (Bovino. El debate, p.
192; Bovino. Problemas ..., pp. 260-261).
Lo que ha sucedido en la prdica es que los imputados
manifiestan inicialmente que desean abstenerse de declarar esperando la declaracin de otro imputado, permaneciendo asl en la Sala, para luego de que ha declarado
el coimputado manifestar que desean declarar. De ahl la
poca relevancia de la norma y la pregunta acerca de si
la norma es adecuada para lograr el fin que se propone.
(3) El que preside debe indicar si los otros imputados
declararon o se abstuvieron de hacerlo, sealando en el
primer caso qu fue lo que dijeron. Si se incorpor por
ledura la declaracin de algn imputado, debe hacrsele
saber esto al imputado que estuvo ausente, indicndole
por qu fue que se hizo la incorporacin, y cul es el contenido de la declaracin incorporada por ledura.
ARTCULO 345.- Facultad del Imputado
En el curso de la audiencia, el imputado podr
hacer las declaraciones que considere oportunas,
'slemprp que se refieran a su defensa (1).
El Imputado podr en todo momento hablar con
su defensor, sin que por eso la audiencia se suspenda (2).
536
Comentario
(1) Se trata de una expresin del derecho de defensa.
Podr restringlrsele cuando su declaracin sea impertinente o tenga una finalidad meramente dilatoria o entorpecedora del juicio oral y pblico (Art. 335 prrafo 1)
C.P.P. Cf. Edwards. Rgimen ..., p. 314}.
(2) Si se impide al imputado la comunicacin con su defensor con el debate se produce un defecto absoluto (Art.
178 a) C.P.P. Cf. Nez. Cdigo ... , 28 Edicin, p. 350}.
El cdigo de 1973 establecia expresamente que no se
permitia la comunicacin entre el imputado y su defensor
durante su declaracin o antes de responder a preguntas
que se le formulasen (Art. 375. Cf. Llobet. Cdigo ... , p.
395). En una edicin se dijo que: "A pesar de no regularse
una disposicin similar en el cdigo de 1996, debe llegarse a una interpretacin que coincida con lo previsto expresamente en el cdigo de 1973. Ntese que la declaracin es un acto personalsimo, que debe ser cumplido sin
la ayuda de nadie (Cf. Uobet. Cdigo.", p. 395; Donnal
Maiza. Cdigo.", p. 434)" (vase tercera edicin, p. 436).
Sin embargo, debe reconocerse, en contra de ello, que el
articulo menciona la poSibilidad de comunicacin con el
defensor "en todo momento", lo que incluye la posibilidad
de que durante la declaracin se pueda comunicar con el
abogado defensor. La comunicacin que se da entre el
imputado y el defensor durante la audiencia debe realizarse en voz baja, de modo que no interrumpa el desarrollo
normal de la audiencia.
ARTICULO 346.- Nueva calificacin juridica
Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificacin juridlca que no
ha sido considerada por ninguna de las partes, podr
advertir al Imputado sobre esa posibilidad, para que
prepare su defensa (1).
Comentario
(1) La Sala Tercera en el voto 771-2008 del 6-8-2008 indic que no se habla producido ninguna irregularidad con la
actuacin del Tribunal, que al inicio del debate y luego de
leida la acusacin hizo la advertencia de que el hecho podia recibir una calificacin diversa. Seal que ms bien
ello posibilitaba el ejercicio del derecho de defensa. El
tema no deja de ser controversial, debido a que la aduacin del Tribunal, dependiendo del caso, podria implicar
una afectacin al principio de imparcialidad.
La Sala Constitucional en diversos fallos ha establecido
que el cambio de calificacin juridica no afecta el debido proceso y la correlacin entre acusacin y sentencia,
siempre que la sentencia no varle los hechos de la acusacin (Votos 5795-98 del 11-8-1998; 3576-99 del 14-51999; 10328-2000 del 22-11-2000).

Debe tenerse en cuenta que el prrafo 2) del Art. 365
e.p.p. autoriza que "En sentencia, el tribunal podr dar al
hecho una calificacin jurldica diferente de la de la acusacin o querella ...". Se ha dicho para fundamentar ello
que objeto del proceso es el acontecimiento histrico investigado, y no la figura juridica con que se le ha calificado. As esta ltima es siempre provisional, susceptible de
ser modificada en cualquier momento, sin necesidad de
realizar una nueva intimacin al imputado (Asi: Gmezl
Herce. Derecho ... , pp. 6-10, 273-275; Beling. Derecho ...
p. 86; Vlez. Derecho ..., T. 11,pp. 233-242). Se plantea la
discusin de la relacin entre el Art 365 e.p.p. y el articulo
en comentario, que seala la advertencia del cambio de
calificacin jurdica. Sobre ello ha dicho Femando Cruz:
"Es incomprensible que se deba hacer esta advertencia al
imputado respecto a la posible variacin de la calificacin
juridica, y al mismo tiempo una nonna autorice al tribunal a variar, en sentencia, la tipicidad de los hechos. Esta
incongruencia debe resolverse mediante una interpretacin que d preeminencia a las garantlas constitucionales, reconocimiento que el segundo prrafo del articulo
365 del c.p.p. slo es aplicable si el tribunal le ha hecho
saber al imputado sobre la posibilidad de que la calificacin jurldica de los hechos pueda ser distinta a la que
han planteado las partes". (Cruz. El Ministerio ..., p. 276).
Sobre el tema existia claridad en el Art. 322 prrafo 2) del
e.p.p. para Iberoamrica de 1988, que influy sobre el
articulo de nuestro cdigo. Dicho articulo dispone: "En la
sentencia, el tribunal podr dar al hecho una calificacin
juridica distinta de aquella de la acusacin o del auto de
apertura a juicio, o aplicar penas ms graves o medidas
de seguridad, siempre que no exceda de su competencia.
Empero, el acusado no puede ser condenado en virtud de
un precepto legal distinto del invocado en la acusacin,
comprendida su ampliacin, o en el auto de elevacin
a juicio, si previamente no fue advertido sobre la modificacin posible de la calificacin jurdica". La norma del
e.p.p. iberoamericano tiene su origen en el Par. 265 de la
Ordenanza Procesal Penal alemana. Con ello se ha tratado de garantizar no tanto el principio acusatorio (puesto
que el Tribunal puede actuar sin necesidad de solicitud
del Ministerio Pblico), sino el derecho de defensa del
imputado, de modo que se eviten sentencias sorpresivas
(Vase la critica de Dinacci. L' ampliamento ..., p. 551). El
cdigo costarricense no fue categrico en el artculo en
comentario, como si se fue el C.P.P. iberoamericano, ya
que indica simplemente que el tribunal "podr advertir",
establecindose como una posibilidad, pero no como una
obligacin. A ello se une la redaccin del Art. 365 prrafo
2) C.P.P. Todo ello lleva a la condusin de que la advertencia sobre el cambio de calificacin juridica no es de carder obligatorio, siendo necesaria eso si la advertencia
cuando ese cambio pueda afectar el derecho de defensa,
de modo pueda llevar a una condenatoria sorpresiva. En
este sentido se pronunci el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea en el voto 1030-2003 del 16-10-2003, en
que se acus por el delito de daos y se conden por vio-
Artculos 346 Y 347
lacin de domicilio. Sobre ello en forma similar: Jauchen.

Derechos del imputado ... , p. 177; Jauchen. El juicio
oral... , p. 61.
Un caso extremo fue resuelto por la Sala Tercera por voto
1329-99 del 2-10-1999. Se trataba de un asunto en que el
imputado fue acusado de violacin de domicilio, sin embargo, al llegar al juicio oral estaba presente un tribunal colegiado. Durante el juicio el tribunal le advirti al imputado
que podrfa modificarse la calificacin jurdica. aunque no
indic en qu sentido. Al emitir conclusiones el Ministerio
Pblico pidi una condena por el delito de violacin de
domicilio. Sin embargo, el tribunal conden adems por
tentativa de homicidio, realizando una interpretacin de
los hechos de la acusacin, en cuanto indicaban que el
imputado trat de estrangular al ofendido. La Sala Tercera
por mayoria de cuatro votos contra uno declar sin lugar
el recurso que por violacin al derecho de defensa plante la defensa (Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la
jurisprudencia, T. 11, pp. 654-656). Debe afirmarse en ese
caso una violacin al derecho de defensa del imputado,
debido al cambio de calificacin jurfdica tan radical y a las
graves consecuencias de dicho cambio con respecto a la
pena, tal y como lo indica el voto salvado del mencionado
asunto. Tngase en cuenta incluso que aunque se le advirti al imputado la posibilidad del cambio de calificacin
jurfdica no se le indic cul poda ser dicho cambio.
ARTrCULO 347.- Ampliacln.de
la acusacin
Durante el juicio el fiscal o el querellante (1) podrn ampliar la acusacin mediante la inclusin de un
hecho nuevo (2) o una nueva circunstancia
que no
haya sido mencionada en la acusacin o la querella,
que modifica la calificacin legal (3) o integra un delito continuado (4). En tal caso debern, adems, advertir la variacin de la calificacin jurfdica contenida
en la acusacin.
En relacin con los hechos nuevos o circunstancias abibuidas en la ampliacin, se recibir nueva declaracin al imputado y se infonnar a las partes que
tendrn derecho a pedir la suspensin del juicio para
ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa (5).
Los hechos o circunstancias
sobre los cuales
verse la ampliacin quedarn comprendidos
en la
acusacin (6).
Comentario
(1) El tribunal no puede ampliar de oficio la acusacin.
sino se necesita solicitud del Ministerio Pblico o del querellante.
(2) El hecho nuevo debe estar relacionado con el hecho
acusado, no pudindose asl incluir un hecho desvinculado del mismo. Sobre ello vase: Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 558-2004 del 4-6-2004, refirindose al areulo 347 del Cdigo Procesal Penal.
Consltese dicho voto en la anterior edicin de este libro
537
ArtIculas 347 Y 348
Javier L1abet Radrlguez
(p. 507). Vase tambin: Sala Tercera, voto 245-2006 del

27-3-2006; Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 20-2005 del 27-1-2005. Vase dicho voto en la anterior edicin (p. 507). Sobre la disposicin en comentario
vase tambin: Sala Tercera, votos 1211-2004 del 22-102004 y 32-2005 del 28-1-2005.
(3) Vase: Sala Tercera, voto 984-2003 del 31-10-2003,
que se refiri a la inclusi6n de circunstancias que harlan
agravado el delito de robo. El articulo es ms amplio que
el correspondiente del cdigo de 1973, que autorizaba la
ampliaci6n solamente cuando el hecho nuevo integrare el
delito continuado o una circunstancia de agravaci6n. En
el cdigo de 1996 no es necesario que el hecho nuevo
convierta el hecho en agravado, de modo que puede ser
que en definitiva lo que ocurra es que lo que se estime
por el Ministerio Pblico o el querellante que el hecho es
diverso del acusado. Se parte para ello que el cambio en
cuanto al hecho tiene un carcter esencial, de modo que
debe procederse a la ampliaci6n de la acusacin y a darle
audiencia a la defensa, todo para no afedar el derecho
a la inviolabilidad de la defensa, en particular en cuanto
al derecho del imputado a ser intimado de los hechos de
los que se le acusa. Por ello debe distinguirse la ampllaci6n de la acusaci6n de la simple correccin de errores
materiales que presenta la acusaci6n o la inclusi6n de
circunstancias accidentales que no afectan el derecho de
defensa, a lo cual hace referencia el Art. 348 e.p.p.
(4) Art. rt C.P. de 1970. De acuerdo con la jurisprudencia en nuestra legislacin el delito continuado no supone
un solo delito, sino una forma privilegiada de concurso
material (Asi: Sala Tercera, voto 94-2000 del 28-1-2000).
Sin embargo, como bien lo indica Femando Velsquez en
realidad en el delito continuado lo que debe apreciarse
es una unidad de acci6n y con ello la comisi6n de un solo
hecho delictivo (ef. Velsquez. El delito continuado ... , pp.
285-310).
(5) Art. 336 inciso g) e.p.p.
(6) Art. 365 e.p.p.
ARTICULO 348.- Correccin de errores (1)
La correccin de simples errores materiales (2) o
la inclusin de alguna circunstancia que no modifica
esencialmente la imputacin (3) ni provoca Indefensin (4), se podr realizar durante la audiencia, sin
que sea considerada una ampliacin de la acusacin
o la querella (5).
Comentario
(1) Vase el comentario al Art. 347 e.p.p. La norma en
comentario tiene su base en evitar el excesivo formalismo, ello de acuerdo con la experiencia del e.p.p. de 1973
538
y que daba lugar a constantes nulidades de la acusacin

y al atraso de los procesos penales. Tiene su fundamento
en votos como el 137-F-92 de la Sala Tercera, que admiti6
correcciones a la redaccin defectuosa de la acusaci6n.
Conforme al principio acusatorio no procede que la correcci6n de un error sea realizada de oficio por el Tribunal,
sino se requiere que sea a peticin del Ministerio Pblico
o del querellante (Asi: Sala Tercera, voto 899-2007 del
30-8-2007. Sobre ello vase adems: Sala Tercera, voto
25-2009 del 16-1-2009).
(2) En cuanto a los errores materiales es importante anotar que se trata por ejemplo de simples errores en la redaccin o bien en la identificacin de fechas, lugares o
personas, requirindose que el cambio no provoque indefensi6n. Se trata de datos que apareclan ya en la investigacin, pero que, por ejemplo, por descuido del fiscal
que hizo la acusacin, fueron consignados errneamente.
Asi, por ejemplo, podria corregirse la fecha de los hechos,
cuando la fecha precisada en la acusacin se debiera a
un error material. Igualmente podrian corregirse simples
errores de redaccin. Lo fundamental al respecto es que
con la correcci6n de la acusacin no se cause indefensin
al imputado.
(3) Sobre ello vase: Sala Tercera, voto 167-2005 del 113-2005, en que se dijo: "La coneccin estuvo bien hecha, puesto que precisamente, el articulo 348 del Cdigo
Procesal Penal, permite, no solo la coneccin de erro-
res materiales, que no es el caso presente, sino tambin

la inclusin de alguna circunstancia que no mOdifique
esencialmente la imputacin ni provoque indefensin.
Precisamente, en este caso, la correccin que hizo el
representante del Ministerio Pblico, fue para especificar
cmo habla sido la violacin, puesto que la pieza original,
no utiliz un lenguajejurldico adecuado, sino que cometi
el error de incluir como hecho, la versin testimonial del
ofendido, quien, por tratarse de un menor de edad, es
obvio que relat en sus propias palabras, el acceso camal
del que fue objeto".
No es admisible, por ejemplo, que se modifique la acusacin para que Indique en vez de que "sujetos desconocidos cometieron la sustraccin", que la misma fue
realizada por el imputado (Asi: Sala Tercera, voto 112-98
del 5-2-1998. ef. L10bet Rodrlguez. Proceso penal en la
jurisprudencia, T. 11,p. 659).
En la prctica del e.p.p. de 1973 cuando existfa una acusacin defectuosa, por ejemplo por no narrarse el hecho
acusado de manera clara, precisa y circunstanciada, el
Tribunal anulaba el requerimiento de elevacin a juicio,
retrotrayendo el asunto a la instrucci6n, para que el Fiscal
formulara nueva requisitoria, corriendo los defectos. Se
parta de que se estaba ante una nulidad absoluta, que
era incluso declarable de oficio, por causarse indefensin
al imputado. Bajo el e.p.p. de 1996 se ha discutido si es
posible declarar ineficaz la acusacin fiscal defectuosa.

En el voto 141-2002 del 22-2-2002 de la Sala Tercera se
resolvi un asunto en el cual durante la audiencia preliminar la defensa aleg defectos de la acusacin, en
cuanto no le atribula directamente la comisin del delito
de homicidio al imputado, sino se indicaban solamente
una serie de indicios en su contra. El Tribunal de la etapa
intermedia procedi a declarar como actividad procesal
defectuosa la acusacin y devolvi el asunto para que corrigiera la acusacin al Ministerio Pblico, el que procedi
a formular una nueva acusacin, con base en la cual se
lleg a condenar al imputado como autor del delito de homicidio. La Sala Tercera sostuvo que el Fiscal no poda en
la etapa intermedia corregir la acusacin, subsanando el
defecto existente, lo que llevaba a que ante la acusacin
defectuosa presentada, que narraba los indicios existente
en contra del imputado, pero no le atribua directamente
el homicidio, lo que procedia si el asunto llegaba a iuclo
era el dictado de una sentencia absolutoria a favor del imputado. Consecuentemente con ello, aunque no se dice
expresamente en ese fallo, en la etapa intermedia lo que
deberla hacer el juez de esa etapa es dictar un sobreseimiento definitivo. sin ordenar la apertura a juicio. Todo lo
anterior sin tener en cuenta la prueba que pudiera existir en contra del imputado. El argumento en que se bas
la Sala Tercera es que conforme al Art. 179 del C.P.P. el
asunto no se podJa retrotraer a etapas anteriores, es decir ya se estaba en la etapa intermedia y no podia devolverse el asunto a la fase conclusiva el procedimiento
preparatorio, de modo que no podia declararse ineficaz la
acusacin fiscal y remitirla al Fiscal para que de ser procedente elaborara una nueva acusacin. (Consltese el
voto 141-2002. Vase tambin: Sala Tercera, votos 5772002 del 21-6-2002; 925-2002 del 20-9-2002). En el voto
984-2003 de la Sala Tercera se estableci la posibilidad
de subsanar defectos sustanciales de la acusacin en la
audiencia preliminar, siempre que se garantice el derecho
de defensa del imputado (Sobre el tema: Urea Salazar.
Actividad procesal. .. , pp. 67-68. En este sentido vase
en particular: Sala Tercera, voto 375-2005 del 6-5-2005.
Una critica al voto 984-2003 en: Campos Caldern. El
"eficientismo" ... , pp. 121-124). Vase tambin: Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, voto 258-2006 del 233-2006, en el que se cita el voto 1148-2003 de la Sala
Tercera (se yerra en el ao del voto), aunque se dice que
en el caso concreto no era necesaria la ampliacin de la
acusacin, ya que aunque era parca, contena los elementos esenciales. En el voto 109-2005 del 17-2-2005
del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea se indic
que para la correccin de la acusacin, la iniciativa debe
provenir del Ministerio Pblico o del querellante, pero no
del Tribunal, ya que lo contrario implicarla un quebranto al principio acusatorio y con ello al de imparcialidad
109-2005 del 17-2-2005). Como se dijo en el comentario
alArt. 179 del C.P.P.los vicios de la acusacin en la etapa
de juicio solamente pueden ser corregidos conforme a los
Artrculos 348 Y 349
supuestos mencionados en los artculos 347 Y 348 del

C.P.P. Estos artculos establecen lmites al saneamiento
del vicio, puesto que se trata de normas especiales con
respecto al Art. 179 del C.P.P., de modo que solamente
en los supuestos autorizados puede ampliarse o corregirse la acusacin. Sobre ello vase en particular: Sala
Tercera, voto 375-2005 del 6-5-2005, en el que se dijo:
El auto de apertura a juicio respectivo, tiene el deber o
la obligacin de cerciorarse que efectivamente se haya
cumplido con todos los trmites o requisitos exigidos por
ley para solicitar que la causa se envie a debate. Por
ello, de recibir la solicitud de apertura a juicio sin que se
cumpla con las formalidades y requisitos que se imponen, ya sea de oficio o a solicitud de parte (como sucedi en esta oportunidad), de inmediato lo que debe de
hacer es sefJalar el defecto y remitir nuevamente el expediente ante el Ministerio Pblico para que ste corrija el
defecto formal que aprecia, en tanto asl lo permiten los
articulas 15 y 179 de la normativa de rito. En otras palabras, previo a ordenarse la apertura a juicio y de haberse
constado la existencia de un defecto formal que resultase posible sanear, lo que procedla era que la autoridad
jurisdiccional de la etapa intermedia, como responsable
de la legalidad procesal, ordenase al rgano requirente
el cumplimiento de lo dispuesto en la normativa, a fin de
no causar quebranto o inobservancia alguna al debido
proceso y al derecho de defensa. De no cumplirse con
este proceder, e incluso de haberse ordenado la apertura
a juicio, el defecto al formularse la acusacin por parte del Ministerio Pblico se hace insubsanable, pues es
imposible que el quebranto a un derecho constitucional
pueda quedar subsanado (defecto sustancial); por ende,
la devolucin del proceso a etapas anteriores o precluidas no es procedente cuando aqul se ha producido".
Debe tenerse en cuenta que no existe norma expresa
en la etapa de juicio que autorice a dejar sin efecto la
acusacin, devolviendo el asunto al procedimiento preparatorio o intermedio. Todo ello lleva a que frente a una
acusacin que no es clara, precisa y circunstanciada, de
modo que afecta el derecho de defensa, que no pudo
ser ampliada ni corregida por no estar en los supuestos
contemplados legalmente para ello, el Tribunal de Juicio
debe dictar sentencia absolutoria (Vase: Sala Tercera,
voto 592-2003 del 18-6-2003, que indica que el asunto
debe resolverse de acuerdo al caso concreto. a pesar de
que las pautas que da al respecto no son claras. La Sala
en este caso orden la absolutoria. Consltese tambin:
Sala Tercera. voto 965-2004 del 13-8-2004. en el que se
dispone la absolutoria).
lO
(5) Art. 347 e.p.p.

ARTiCULO 349.- Recepcin de pruebas
Despus de la declaracin del imputado, el tribunal recibir la prueba en el orden indicado en los articulos siguientes (1), salvo que considere necesario
alterarlo (2).
539
Artlculos 349 Y 350
Javier
uobet Rodrrguez
Comentario
(1) Primero la prueba pericial, luego la testimonial, siguindose en sta el orden establecido en el Art. 351 primer prrafo C.P.P., por ltimo la prueba documental, objetos de
conviccin secuestrados y grabaciones. Alberto Bovino
realiza una critica al articulo en comentario del Cdigo
costarricense. Estima que de primero debe presentar la
prueba el Ministerio Pblico y luego la defensa. Considera
que el Ministerio Pblico y la defensa, de acuerdo con la
estrategia que hayan elegido, deben determinar cul es
el orden que debe seguirse. Seftala que debe seguirse
lo indicado en el Cdigo de Chile, en cuanto a que cada
parte determinar el orden en que rendir su prueba (Cf.
Bovino. Juicio y verdad ... , pp. 234-236). La propuesta de
Bovino tiene lgica y es conforme al principio acusatorio y
al de defensa, sin pe~uicio de que no debe convertirse en
un obstculo para variar el orden de la recepcin de prueba cuando las circunstancias lo ameriten. Con la regulacin del cdigo es posible aplicar ese criterio, por ms que
Bovino nos informa que bajo el Cdigo Procesal Penal
argentino para la Nacin los tribunales se niegan a acceder al pedidO de las partes (Cf. Bovino. Juicio y verdad ... ,
pp. 235-236). Es lgico que en la recepcin de prueba se
reciba primero la del Ministerio Pblico, lo que encuentra
fundamento en el principio acusatorio, siendo ello acogido
en forma expresa en el prrafo primero del Art. 351 C.P.P.
Tambin es lgico que se acoja la propuesta del imputado y su defensa en cuanto al orden en que se recibir la
prueba que ofrecieron. Con frecuencia ocurre que durante la declaracin de un determinado testigo se procede a
incorporar determinada prueba documental, para poderlo
interrogar sobre la misma, ello a pedido de la parte interesada. Sin embargo, no siempre es posible respetar el orden pretendido por el Ministerio Pblico, la defensa o las
otras partes. Por ejemplo, puede suceder que se requiera
re~bir a un testigo d~ primero porque debe salir del pafs,
o bien que en la audiencia en que se han convocado varios testigos, uno de ellos tiene un impedimento que hace
que deba retirarse pronto. Adems en ocasiones se hace
necesario incorporar prueba documental para que el juicio
oral contine su desarrollo, esto ante la incomparecencia
de fos testigos y mientras los mismos son localizados y
conducidos de ser necesario por la fuerza pblica, ante el
no acatamiento de la citacin que se les hizo.
(2) El orden establecido no es obligatorio. Debe tenerse
en cuenta lo indicado en el comentario anterior. Bovino
critica fa posibilidad que tiene el Tribunal de decidir el orden, seelando que la incorporacin arbitraria de los elementos de prueba dificulta la labor del acusador y de la
defensa (Cf. Bovino. Jui.cio y verdad ... ~p. 236).
.
ARTfcULO 350.- Dictamen pericial
Sern llamados los peritos (1) que fueron citados
(2) y respondern las preguntas que se les fonnulen (3).
540
De ser posible. el tribunal ordenar que se realicen las operaciones periciales en la audiencia.
Los pertcs tendrn la facultad de consultar documentos. notas escritas y publicaciones durante su
declaracin.
SI es necesario. quien preside' ordenar la lectura
de los dictmenes periciales (4).
Comentario
(1) Vase: Art. 213-224 C.P.P.
(2) Sobre la citacin de los peritos: Arts. 304 y 324 prrafo
4) C.P.P. No existe total claridad en el cdigo acerca de si
los peritos necesariamente deben ser citados al juicio oral,
o bien si ninguna de las partes lo solicita, puede procederse simplemente a la lectura del dictamen pericial. Este
parece ser el criterio del cdigo, puesto que el artculo
menciona la declaracin de los peritos que "hubiesen sido
citadoS', lo que da a entender que pueden existir peritos
que "no hubiesen sido citados". Esta interpretacin tiene
como antecedentes tanto el C.P.P. para Iberoamrica de
1988 (Art. 312 C.P.P.) como el C.P.P. de Guatemala, los
que son claros al respecto, al decir: fiEl presidente har
leer las conclusiones de los dictmenes presentados por

los peritos. Si estos hubieran sido citados respondern
directamente a las preguntas...". Tngase 'en cuenta en
el caso costarricense que el Art. 334 inciso b) C.P.P. men~ona el dictamen pericial como documento que se puede
Incorporar por lectura al juicio oral y pblico. En la prctica
con respecto a los dictmenes mdicos en general no se
cit~ al perito, ell~ cuando se trata de asuntos simples, relaclcnados por ejemplo con las lesiones sufridas en un accidente de trnsito. Otra es la situacin cuando lo acusado
es una mal praxis mdica. Una critica a la incorporacin
de los dictmenes periciales por lectura y la falta de citacin al juicio de los peritos para que declaren de viva voz
en: lijerino. Mediatizacin ... , p. 64. En ~aCircular 95-2010
del 24-8-2010 de la Secretaria de la Corte Suprema de
Justicia se inst a dar prioridad de atencin a los peritos
del. Departamento de Ciencias Forenses del Organismo
de Investigacin Judicial cuando son citados a brindar
testimonio, lo anterior por considerarse conveniente para
un mejor aprovechamiento de los recursos pblicos.
Asimismo, se exhort a los despachos que cuentan con
los recursos, a hacer uso de las videoconferencias como
medio para tomar el testimonio de los peritos y asi contribuir en la agilizacin de los procesos judiciales.
(3) La Sala Constitucional ha dispuesto que lesiona el debido proceso si se le niega al imputado el derecho a interrogar a los peritos que intervinieron en el proceso (Voto
5427-96). De gran importancia es la intervencin gue 'el
consultor tcnico puede tener preguntndole directamente al perito (Art. 126 e.p.p.).
(4) Art. 334 b) C.P.P.

ARTCULO 351.- Testigos (1)
Seguidamente, quien presida llamar a los
testigos; comenzar por los que haya ofrecido el
Ministerio Pblico; continuar con los propuestos
por el querellante y las partes civiles, y concluir con
los del imputado (2). Antes de declarar, los testigos
no se comunicarn entre sf; tampoco debern ver, ofr
ni ser informados de lo que ocurre en la sala de audiencia (3). Despus de declarar, quien presida podr
ordenar que continen incomunicados en la antesala,
que presencien la audiencia o que se retiren (4).
No obstante, el incumplimiento de la incomunicacin no impedir la declaracin del testigo; pero
el tribunal apreciar esta circunstancia al valorar la
prueba (5).
Para la recepcin del testimonio de personas menores de edad (6), el tribunal tomar las medidas necesarias en atencin a su inters superior y en aras de
evitar o reducir la revictimizacin (7). Podr auxiliarse
de peritos o de expertos en el tema, que acompaen
al menor en su relato o lo auxilien en caso necesario
(8). Para garantizar los derechos del menor, el tribunal
podr disponer que se reciba su testimonio en una
sala especial, o con el uso de cmaras especiales o
de los medios tecnolgicos disponibles, que faciliten
a la persona menor de edad el relato, sin el contacto
con las partes, cuando 'ello sea recomendado (9).
En igual forma, para la recepcin del testimonio
de una vfctima o de un testigo protegido (10), el tribunal dispondr que se haga en las condiciones y por
los medios tecnolgicos que garanticen la proteccin
acordada, en especial cuando sea necesario mantener reserva de las caracterfsticas ffsicas individualizantes del declarante, como su rostro o su voz, garantizando siempre el interrogatorio de las partes (11).
(AsI reformado por el articulo 16 de la Ley de Proteccin
V/ctimas, Testigos y dems intervinientes en el Proceso
Comentario
(1) Caracterstica del cdigo es que los testigos deben
declarar de viva voz en el juicio oral y pblico. Por ello
no procede la incorporacin por lectura de declaraciones
que hubiesen dado en el procedimiento preparatorio (Art.
276 e.p.p.) ni en la etapa intermedia, salvo los supuestos
de excepcin en que dichas declaraciones hubiesen sido
recibidas conforme al procedimiento de prueba anticipada
(Art. 293 C.P. P.).
(2) El examen de los testigos se lleva a cabo de manera
individual (Cf. Cafferataffarditti.
Cdigo ... , T. 11,p. 208).
Una excepcin a ello es cuando se dispone el careo entre
los testigos. Con el orden en la recepcin de los testimonios, primero los de la acusacin (Ministerio Pblico y
querellante), luego los de las partes civiles y por ltimo los
Artfculo 351
del imputado, se trata de lograr una acentuacin de los

caracteres acusatorios del juicio oral. Dentro de esta lgica en lo relativo a las partes civiles primero corresponde
recibir los del actor civil y luego los del demandado civil.
Circunstancias excepcionales relacionadas con el caso
concreto pueden ameritar alterar el orden, por ejemplo, si
uno de los testigos debe retirarse con prontitud debido a
que tiene un acto urgente. Lo anterior es autorizado por
el Art. 349 e.p.p., que indica que el orden de la recepcin
de la prueba establecido en el cdigo puede ser alterado
cuando sea necesario.
(3) Indica Rafael Escobar: "No es necesario profundizar
en la importancia que tiene el cumplimiento del precepto,
evitar, antes del comienzo de las sesiones, 'el contacto'
entre acusado y sus familiares y testigo o impedir cualquier tipo de influencia que reste espontaneidad y objetividad a su declaracin sea proveniente de aquellos, de
testigos que ya han depuesto o peritos que informaron o
van a hacerlo, sea de los medios de comunicacin o del
pblico en generar (Escobar. Aspectos ... , p. 253). Se trata de una norma con respecto a la cual la prctica no ha
sido respetuosa. Asf en el Tribunal de Juicio de Alajuela,
durante el tiempo en que fungimos como jueces entre
1995 y 1996, los testigos deban esperar en sillas afuera
de la Sala de Audiencias, todo debido a la fafta de una
sala acondicionada para los testigos. Ello provocaba no
solamente el contacto de dichos testigos con personas
que pasaban por los pasillos, incluso el imputado, quien
en algunas ocasiones profera amenazas a los testigos.
Por otro lado, cuando se dispone de salas para los testigos generalmente se ubican los testigos de un asunto en
una misma sala, y sin que se quede en la misma ningn
funcionario judicial, lo que fomenta los comentarios entre ellos sobre el caso y hasta las amenazas, lo que ha
ocurrido en algunos casos cuando testigos de la defensa
y de la acusacin permanecen juntos. Por ello lo deseable es que testigos de una misma causa no permanezcan juntos en una sala, sino que estn en diversas salas
(As: Escobar. Aspectos ... , p. 253. En sentido similar: Dall'
Anese. El juicio ... , p. 676). Otro obstculo para evitar la
comunicacin entre testigos, y de stos con terceras personas que les informen sobre lo que sucede en la sala
de audiencias, son, como bien lo indica Francisco Dall'
Anese (El juicio ... , p. 676) las suspensiones para el almuerzo o de un da para otro. Hoy da un problema adicional que se puede presentar es con el telfono celular.
(4) Ello por cuanto el tribunal puede estimar que es probable que sea necesario que sea llamado de nuevo a declarar, a efectuar un careo, un reconocimiento, etc.
(5) Se recoge un criterio sostenido tanto por la doctrina
como por la jursprudenca (Sala Tercera, voto 122-F-95.
En: RCP No. 11, p. 137; Llobet. Cdigo ... , p. 399). Asi
aunque el testigo haya estado presente mientras el imputado u otros testigos declaraban, debe recibrsele de-
541
Artlculos 351 Y 352
claracin, no ocasionndose entonces un vicio que pueda llevar a la nulidad de la sentencia. Sin embargo, el
Tribunal al valorar la prueba debe tomar en cuenta que
el testigo oy las declaraciones de otros antes de rendir
testimonio. En cuanto pueda ser relevante debe analizar
la posibilidad de que ello haya influido en su declaracin.
Sobre lo anterior vase: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, voto 341-2000 del 5-5-2000.
(6) Menores de 18 aos. El articulo 351 del C.P.P. es omiso en cuanto a la regulacin del testimonio en el juicio oral
y pblico de las vidimas de abuso sexual, trata de personas o de violencia intrafamiliar, en condiciones similares a
las contempladas con relaci6n a los menores de edad. Sin
embargo, en lo relativo a dichos testimonios puede aplicarse diredamente la previsi6n delArt. 212 del C.P.P., que
rige tambin en la etapa de juicio. Vase adems: Art. 71
inciso 2) c) y d), 330 inciso e) y 331 prrafo 2) del C.P.P.
(7)Es importante tener en cuenta lo indicado por el
Art. 71 inciso 1) a), inciso 2) d) Y el Art. 212 del C.P.P.
Sobre el concepto de revictimizaci6n vase el comentario al primero de dichos articulos. Vase adems las
Diredrices Generales para la Intervenci6n, Atenci6n,
Acompaamiento y Seguimiento a todas las Vldimas del
(8) Consltese: Art. 71 inciso 2 d) del C.P.P. El articulo
212 del C.P.P. hace referencia no solamente al auxilio de peritos especializados en la recepci6n del testimonio, sino tambin de familiares. Vase adems las
Directrices Generales para la Intervenci6n, Atenci6n,
Acompaamiento y Seguimiento a todas las Vldimas del
(9) Consltese: Art. 71 inciso 2 d) del C.P.P. Vase: Art.
212 del C.P.P., que menciona la posibilidad de que el
testimonio de la persona menor de edad se reciba en
privado o mediante el uso de cmaras especiales para
evitar el contado de la persona menor de edad con las
partes. Es claro que no puede entenderse la posibilidad
de la recepci6n en privado como la ausencia de posibilidad d~ que intervengan en la recepci6n las partes, sino
ms bien debe entenderse en el sentido de que se disponga una excepci6n a la publicidad del debate durante
la recepci6n de la declaracin, de conformidad con el Art.
330 inciso e) del C.P.P. En la circular 18-2011 del 1-42011 de la Secretaria General de la Corte, se indic que
el Consejo Superior en sesl6n 6-11 del 27-1-2011 dispuso
que los jueces y juezas del pafs estn en la obligacin de
promover el uso de las cmaras Gessel. Vase adems
Acompaamiento y SegUimiento a todas las Vlctimas del
Pblico del 2-4-2009).
542
(10) Sobre la protecci6n procesal vase: Art. 71 inciso 2)

b), 204, 204 bis, 319 y 324 del C.P.P. y Art. 11 inciso a) de
la Ley de proteccin a victimas, testigos y dems intervinlentes en el proceso penal. Consltese el comentario al
Art. 71 inciso 2) b) del C.P.P.
(11) Vase artlculos 324 y Art. 351 ltimo prrafo del
C.P. P., que repiten lo indicado por este artculo. En cuanto
a estos medios tecnolgicos se pone como ejemplo la videoconferencia o cualquier medio similar que haga efectiva la proteccin acordada (Asi: Art. 11 inciso a) de la Ley
de proteccin a vlctimas, testigos y dems sujetos intervinientes en el proceso penal; Art. 71 inciso 2 b) del C.P.P.).
Debe tenerse en cuenta que la Sala Constitucional por
voto 2010-17907 del 27-10-2010 resolvi6 que la reserva de identidad y de las caraderisticas individualizantes
(proteccin procesal) no puede mantenerse en la etapa
de juicio, ya que ello supone un quebranto al derecho de
defensa. Con ello dej6 sin efedo, aunque no lo indica expresamente, lo indicado en el ltimo prrafo del artculo
351 del C.P.P., en cuanto a la preservaci6n de las caracter(sticas individualizantes del testigo. En el mismo sentido:
Sala Constitucional, voto 15162-11.Vase: Sala Tercera,
votos 2010-1371 del 30-11-2010; 2011-27 del 14-1-2011;
2011-1479 del 12-12-2011.
ARTfcULO 352.- Interrogatorio
Despus de juramentar (1) e inte"ogar al perito o
testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para valorar su informe o declaracin
(2), quien preside le conceder la palabra para que indique lo que sabe acerca del hecho propuesto como
objeto de prueba (3).
Al finalizar el relato, permitir el interrogatorio directo (4). Iniciar quien lo propuso, continuarn las
otras partes, en el orden que el tribunal considere
conveniente (5) y se procurar que la defensa Interrogue de ltimo (6).
El fiscal podr Inte"ogar sobre las manifestaciones que el testigo le haya hecho durante la investigacin (7).
Luego, los miembros del tribunal podrn inte"ogar al perito o al testigo (8).
Quien preside moderar el interrogatorio y evitar que el declaran~ conteste preguntas capciosas (9),
sugestivas (10) o Impertinentes (11), procurar que el
Inte"ogatorio se conduzca sin presiones indebidas
y sin ofender la dignidad de las personas (12). Las
partes podrn solicitar la revocatoria de las decisiones de quien preside, cuando limiten el Interrogatorio
(13), u objetar las preguntas que se formulen.
Los peritos y testigos expresarn la razn de sus
Informaciones y el origen de su conocimiento.
Comentario
(1) Sobre la forma en que se realiza el juramento: Art. 134
e.p.p. Vase adems: Art. 211 C.P.P.

(2) Art. 211 e.p.p.
(3)Art. 135 prrafo 2) C.P.P.Debe invitarlo simplemente a
decir lo que sabe en relacin con el asunto, dejando que
las preguntas sean hechas por las partes.
(4)AI hablarse de interrogatorio directo se hace referencia
a la posibilidad de preguntar directamente al testigo, sin la
mediacin del Tribunal. Es importante que el defensor, en
principio, evite preguntar cundo no sabe exactamente la
respuesta que puede obtener del testigo, ello en particular
cuando lo que responda el testigo puede llegar a ser perjudicial para el imputado. En los ltimos aos a partir del
desarrollo de la llamada Teoria del caso, se han venido
elaborando tcnicas del interrogatorio en Latinoamrica
y Espaa, con respecto a las cuales debe reconocerse
que ha ejercido una gran influencia el Derecho de los
Estados Unidos de Amrica, no tomndose en cuenta
en ocasiones las diferencias que existen con ste. Sobre
la tcnica del interrogatorio vase por ejemplo: Garca
RamlrezlRomero SantoslGarcla Gonzlez. La tcnica... ;
Rodrlguez, OA El testimonio ...
(5) No se establece un orden en el interrogatorio como
si ocurre con respecto al orden en que se debe recibir
la prueba en el juicio oral o con relacin a la formulacin
de las conclusiones. Lo lgico es que si la prueba es de
la acusacin interroguen primero las partes acusadoras
(Ministerio Pblico y querellante). Si la prueba fue ofrecida por la parte actora civil, luego de sta lo conveniente
seria que interrogaran el Ministerio Pblico y el querellante, para que despus pregunte el tercero demandado civil
y por ltimo la defensa. Sin embargo, aunque la prueba
hubiese sido ofrecida por el tercero demandado civil deberia interrogar de ltimo la defensa del imputado.
(6) Si el que propuso al testigo fue la defensa debe iniciarse el interrogatorio por sta. Lo anterior, ya que la
mencin que se hace de que se procurar que la defensa
interrogue de ltimo se refiere al orden en que interrogarn las otras partes diferentes al oferente de la prueba.
(7)Debe criticarse que solamente se mencione que el
Ministerio Pblico puede interrogar sobre las manifestaciones que el testigo le hubiese hecho durante la investigacin, pero no se menciona a las otras partes, por
ejemplo no se indica que la defensa del imputado tambin puede interrogar con relacin a las manifestaciones
que el testigo le hubiera hecho al Ministerio Pblico en el
procedimiento. Lo lgico, conforme al principio acusatorio y al derecho de igualdad de oportunidades o armas
en el juicio oral y pblico (Art. 6 prrafo 3) C.P.P.),es interpretar que no solamente el Ministerio Pblico puede
interrogar sobre el aspecto mencionado. La disposicin
es problemtica, puesto que se establece que no puede
incorporarse por lectura la declaracin que el testigo hubiese dado durante el procedimiento preparatorio, pero si
Articulo 352
se permite que el Ministerio Pblico interrogue al testigo

con respecto a la declaracin que le hubiese dado con
anterioridad. Sin embargo, si el testigo niega que hubiese
hecho la manifestacin que indica el Ministerio Pblico
que le hizo, entonces debe partirse en el juicio oral y pblico de dicha negativa (As: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 644-2000 del 21-8-2000. Sobre ello
vase adems: Sala Tercera, voto 2011-903 del 29-72011). Podra preguntarse tambin al testigo sobre manifestaciones que de acuerdo al informe policial le habra
hecho a la policla. Igualmente podrfa preguntarse sobre
otras manifestaciones que constara que hubiera hecho,
por ejemplo al perito. La Sala Tercera ha establecido que
es improcedente que se trate de cuestionar en la via impugnativa la declaracin de un testigo con base en las
afirmaciones que constara que habra hecho en el procedimiento preparatorio, cuando en el juicio oral y pblico no se le lleg a cuestionarJo, "incorporando para ello
las piezas documentales que fueran de su inters" (voto
2012-222 del 17-2-2012. Vase tambin: Sala Tercera,
voto 2012-593 del 30-3-2012). La confrontacin del testigo con anteriores manifestaciones que hubiera hecho y
el valor de las contradicciones en que hubiera incurrido,
es un tema polmico y sobre el cual se aprecia jurisprudencia contradictoria. Asf con frecuencia se cuestiona a
los testigos confrontndolos con lo indicado en la denuncia, o bien con manifestaciones que se habrfan hecho
ante el psiclogo forense. La jurisprudencia sobre ello es
contradictoria. Muchas veces, sobre todo en los delitos
sexuales, parece que los Tribunales de Juicio, en posicin
avalada por la Sala Tercera, utilizan las declaraciones anteriores de la persona ofendida para manifestar en forma
abstracta que no se aprecian contradicciones evidentes y
que habiendo mantenido una versin similar en lo fundamental durante todo el proceso debe crersele. (Vase:
Sala Tercera, votos 2003-00530; 2005-01139; 2006001173; 2007-00752; 2007-01002; 2008-01512; 2009207; 2009-651). Sin embargo, en otros asuntos en que se
reclama por la defensa la existencia de contradicciones
en las diversas versiones dadas por la persona ofendida
durante el proceso, se dice por los Tribunales de Juicio,
en posicin tambin avalada por la Sala Tercera, que las
mismas carecen de importancia, ya que lo relevante es lo
declarado en el juicio oral y pblico (Sobre el tema vase adems: Tribunal de Casacin Penal del 11Circuito
Judicial de San Jos, voto 2010-1186 del 8-10-2010; Sala
Tercera, votos 2012- 222; 2008-1540; 2009-01092. Estas
posiciones son contradictorias y reflejan en la va impugnativa los problemas que ha tenido el control integral de
la sentencia en la via impugnaticia. En el voto 2011-136
del 16-2-2011 de la Sala Tercera se lleg a afirmar que es
incorrecto que no se le d crdito a un testigo con base
en lo que habria dicho a la policia de acuerdo al informe policial. Indic: el juzgador sustituye prueba directa y
11
esencial que se evacu en debate con todas las garantfas

del contradictorio con el contenido de un informe pOlicial
elaborado por un tercero que resume en forma escueta
543
ArtIculo 352
lo que interpret de un testigo, cuando lo que priva es la

declaracin que se recibe en la audiencia de juicio".
(8) Se trata de imprimirle caracteres acusatorios al juicio
oral y pblico, de modo que el Tribunal adquiera un menor
protagonismo en el interrogatorio. Con ello se pretende
corregir la prctica que existi bajo el cdigo de 1973, ya
que era comn que quien dirigiese el juicio oral y pbliCO
interrogara en forma exhaustiva, agotando asf el interrogatorio antes de que empezaran a interrogar las partes. A
pesar de ello la posibilidad del interrogatorio por parte del
Tribunal no es conforme al carcter pasivo que debe tener
el juzgador en un proceso acusatorio, lo que revela que
nuestro Cdigo no ha asumido propiamente el sistema
acusatorio, como lo ha admitido la Sala Tercera, al mencionar la posibilidad de que el Tribunal intervenga preguntando (Vase: Sala Tercera, voto 2011-1288 del 21-102011. Sobre la posibilidad de los miembros del Tribunal
de formular preguntas: Tribunal de Casacin del Segundo
Circuito Judicial de San Jos, votos 2007-1561 del 10-122007 y 2011-1255 del 23-9-2011).Desgraciadamente an
bajo el Cdigo de 1996 los jueces siguen en ocasiones
teniendo un papel protagnico, de modo que realizan un
interrogatorio exhaustivo. Sin embargo, la Sala Tercera
dijo en el voto 2011-853 del 21-7-2011 que el nmero de
preguntas no es definitorio del quebranto al principia de
imparcialidad, ya que los Juzgadores ostentan la facultad
d~ realizar tantos cuestionamientos como lo requieran,
siempre que se trate de aspectos meramente aclaratorios. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en
el voto 244-2000 del 3-3-2000 consider que se violent
el principio de imparcialidad cuando uno de los integrantes del Tribunal en su interrogatorio gener una sospecha
de parcialidad, al hacer un comentario contrario al imputado por un delito sexual, ello en medio de un interrogatorio
a un testigo. Vase adems los votos 2010-822 del 26-72010 y 2010-959 del 24-8-2010, dictados por el Tribunal
de Casacin del Segundo Circuito Judicial de San Jos,
en el que se estim que el Tribunal quebrant a travs de
su interrogatorio el principio de imparcialidad. Sin embargo, en el voto 1370-2004 del 26-11-2004, la Sala Tercera
neg que existiera un quebranto por una pregunta hecha
por un miembro del Tribunal relativa a los sentimientos
con la ofendida ante la posibilidad de una condena de
diez aos de prisin. Al preguntar un miembro del Tribunal
debe hacerlo con muchfsimo cuidado, ya que dependiendo ~e la forma en que formule una pregunta, habrfa que
estimar que ha quebrantado el principio de imparcialidad.
Todo ello debe llevar a que en principio es inconveniente
el interrogatorio por parte de los jueces. Debe tratarse de
buscar una armonizacin entre el principio de imparcialidad y el de bsqueda de la verdad, de modo que la intervencin activa y oficiosa del juzgador interrogando debe
tener un carcter meramente excepcional y complementario, por lo que a travs de esa actuacin el juez no sustituya al Ministerio Pblico. Sobre el interrogatorio por el
544
Tribunal y la necesidad de considerar la armonizacin del

principio de imparcialidad con el de bsqueda de la verdad: Sala Tercera, voto 2011-1287 del 21-10-2011. Entre
el principio de imparcialidad y el de verdad debe drsele
preferencia al primero de ellos. As cuando la intervencin
activa del juez lleve a dudar de su imparcialidad, debe
abstenerse de intervenir. Con respecto a ello el articulo
209 del C.P.P. de El Salvador de 2009 establece que el
juez podr interrogar, para efectos aclaratorios, con las
limitaciones que el deber de imparcialidad le imponen.
Sobre la formulacin de preguntas aclaratorias por parte del Tribunal de Juicio: Tribunal de Casacin Penal de
Santa Cruz, voto 100-2011 del 11-5-2011, el que parte incluso de un deber del Tribunal de formular dichas preguntas. Con respecto al interrogatorio por parte del Tribunal
debe citarse lo indicado por Nicols Guzmn, gran crtico de la intervencin activa del Tribunal en el juicio: "Su
pasividad debe mantenerse durante el interrogatorio del
testigo que las partes llevan a cabo, con la nica posibilidad para l de realizar una vez concluida la intervencin de aqullas, no slo preguntas complementarias que
no tiendan ms que a aclarar aspectos y conceptos que
pudieran haber quedado oscuros o incomprendidos de la
deposicin. Estas preguntas, por lo tanto, debern estar
teferidas slo a los hechos que se desprenden de la declaracinn Guzmn. La verdad ... , p. 189. Deberla admitirse este interrogatorio en los trminos restrictivos indicados por este autor. Critico con respecto a la posibilidad de
los jueces de interrogar: Sanabria. Resabios ... , p.135. La
posibilidad de que los jueces interroguen se ha justificado
con frecuencia en que se hace necesario que se compense la situacin de desventaja en que pueda encontrarse
un imputada cuando la defensa tcnica no es ejercida de
manera adecuada en el juicio oral y pblico. Sin embargo, ~ebe reconocerse que en general el interrogatorio de
los Jueces en la prctica no est dirigido a ello, sino ms
bien tiende a identificarse con la hiptesis acusadora, de
mod~ ~ue .se tr~t~ de complementar la labor cumplida por
el Mlnlsteno Publico. Sobre lo anterior puede consultarse
los 2010-822 del 26-7-2010 y 2010-959 del 24-8-2010
dictados por el Tribunal de Casacin del Segundo Circuit~
Judicial de San Jos. Por ello, se ha criticado con razn
que ese interrogatorio por parte del Tribunal rene caracteres inquisitivos en la prctica.
El Ministerio Pblico y la defensa pueden oponerse a las
preguntas del Tribunal, cuando consideren que las mismas son capciosas o sugestivas, o bien ya la pregunta
fue contestada por el declarante. Sobre ello vase: Sala
Tercera, voto 2011-1288 del 21-10-2011. A pesar de eno
es po~ comn que la defensa se oponga a las preguntas
del Tnbunal, ya que parte del criterio de que podria indisponer al Tribunal.
Se ha admitido que luego de que haya terminado el turno
del in~errogatorio del Ministerio Pblico y de la defensa,
los mismos puedan solicitar la formulacin de preguntas adicionales (Sala Tercera, voto 2011-1385 del 1811-2011). Ello puede tener importancia con respecto al
ArUculos 352 Y 353
Ministerio Pblico, ya que luego de que la defensa ha

preguntado puede hacerse necesario hacer nuevas preguntas como consecuencia de las respuestas dadas a las
preguntas de la defensa. En ese caso, debe permitirse
a la defensa hacer tambin preguntas adicionales sobre
ello, luego de que ha finalizado el nuevo interrogatorio del
Ministerio Pblico. Igualmente el interrogatorio del tribunal puede hacer necesario que el Ministerio Pblico o la
defensa interroguen de nuevo.
Mendoza. Nuevo... , p. 59). No parece que sea acertada

la propuesta indicada, ya que para el ejercicio del derecho de defensa de la contraparte no son necesarias las
preguntas sugestivas, ello sin perjuicio de que antes de la
formulacin de la pregunta pueda retomarse lo que indic
previamente el testigo. Sin embargo, ello no puede ser
catalogado propiamente como pregunta sugestiva.
(9) Cf. Art. 135 prrafo 2) C.P.P. y su comentario. Vase

adems la nota anterior al articulo en comentario. Es
importante tener en cuenta que la labor del que preside
controlando las preguntas formuladas no debe ser un
obstculo para que se pueda ejercer adecuadamente el
derecho de defensa. Quien preside puede perfectamente
ante las dificultades que tenga una parte para formular
adecuadamente una pregunta, reformularla l mismo. No
se trata con ello de afectar el principio de imparcialidad,
sino ms bien de evitar formalismos sin sentido, que impedirlan el ejercicio del derecho de defensa, puesto que
lo que haria quien preside es simplemente preguntar lo
que la parte en definitiva pretende preguntar, pero sin poder formular la pregunta adecuadamente. Lo anterior es
importante, ya que se difunden a nivel latinoamericano
enseanzas basadas en el derecho estadounidense, que
parten de la formulacin de objeciones a las preguntas
por las partes y que pueden llevar a una justicia altamente formalizada, pe~udicando el derecho de defensa.
Con respecto al interrogatorio por parte del Tribunal vase: Art. 397 del C.P.P. de Colombia de 2004, que indica: "Interrogatorio por el juez. Excepcionalmente, el juez
podr intervenir en el interrogatorio o contrainterrogatorio
para conseguir que el testigo responda la pregunta qu~ le
han formulado o que lo haga de manera clara y precIsa.
Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el
juez y el Ministerio Pblico podrn hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso" (Cf.
Legis. Cdigos... , p. 125).
(12) Debe respetarse la dignidad del testigo y del perito.

Ello tendr, por ejemplo, gran importancia en los delitos
sexuales, en los cuales en ocasiones el interrogatorio se
dirige hacia aspectos de la vida privada de la vctima que
no tienen relacin con el asunto. Debe evitarse que en
el interrogatorio se formulen amenazas, por ejemplo, las
afirmaciones del abogado de una de las partes durante
el interrogatorio de que se consigne en el acta del debate algn aspecto en particular debido a que pretende
demandar civilmente al testigo o perito o bien presentar
querella contra ste.
(10) Cf. Art. 135 prrafo 2) C.P.P. y su comen~ario. En el

Derecho estadounidense las preguntas sugestivas no son
permitidas en principio a la parte que propone un testigo,
pero si se le permiten a la contraparte, ya que se parte de
que siendo un testigo de la parte contraria, se trata de un
testigo hostil, que diflcilmente podr ser influenciado por
ella. Se ha dicho adems que la admisin de las preguntas sugestivas es necesaria para el ejercicio del derecho
de defensa de la contraparte. En algunas legislaciones latinoamericanas, por ejemplo en los Cdigos de Chile y El
Salvador se ha llegado a una regulacin similar a la estadounidense. Esta posicin es defendida por un sector de
la doctrina latinoamericana (Cf. Bovino. Juicio y verdad ... ,
p. 236; BaytermannlDuce. Litigacin ... , pp. 147-149,
184-191. Vase: articulo 209 del C.P.P. de El Salvador
de 2009, que indica que quien preside la audiencia.puede permitir la sugestividad cuando el testigo es hostil (Cf.

ARTCULO 353.- Incomparecencia
Cuando el perito o testigo, oportunamente citado (1), no haya comparecido, quien preside ordenar
que sea conducido por medio de la fuerza pblica (2)
y solicitar a quien lo propuso que colabore con la
diligencia.
Si el testigo no puede ser localizado para su conduccin por la fuerza pblica, el juicio continuar con
prescindencia de esa prueba (3).
Comentario
(1) Arts. 165, 208 Y 336 inciso e) C.P.P. Para ordenar I~
conduccin por la fuerza pblica debe haberse procedido antes a la citacin del testigo o perito, ello como una
consecuencia del principio de proporcionalidad. De gran
importancia es el voto 2010-18329 ordenado por la Sala
Constitucional el 2-11-2010, mencionado en el comentario al articulo 210 C.P.P. El Tribunal de Casacin Penal
del II Circuito Judicial de San Jos en voto 2011-377 del
28-3-2011 estableci que no se est ante el supuesto que
autoriza prescindir del testigo, cuando a pesar de no haber sido el mismo localizado en el lugar que habia indicado, se informa por quien lo ofreci datos concretos para
su localizacin.
(2) Cf. Art. 324 prrafo 3) del C.P.P. Sin embargo, ~u~que el que ofreci al testigo indique que desea presc~ndlr
el mismo, ello no ser suficiente para que se prescmda
de dicho testimonio, cuando las otras partes no estn de
acuerdo, todo de acuerdo con el principio de comunidad
de la prueba.
545
(3) Cf. 208 del C.P.P. La Sala Constitucional en el voto

2577-2000 del 22-3-2000 consider legtima la conduccin por la fuerza pblica del ofendido y testigo al juicio
oral, luego deque se negara a comparecer, alegando que
ya se haba presentado varias veces al juicio sin que se
hubiera realizado. Relevante es el voto 2010-018329 ordenado por la Sala Constitucional el 2-11-2010, mencionado en el comentario al articulo 210 C.P.P. Este voto adquiri gran importancia por la trascendencia pblica que
tuvo el asunto.
ARTICULO 354.- Otros medios de prueba
Los documentos sern leidos y exhibidos en la
audiencia, con indicacin de su origen (1).
Los objetos y otros elementos de conviccin secuestrados (2) sern exhibidos para su reconocimiento por los testigos, los peritos o el imputado. Las gra~
baciones (3) y los elementos de prueba audiovisuales
sern reproducidos (4).
Las partes y el tribunal podrn acordar, por unanimidad, la lectura, exhibicin o reproduccin parcial
de esos medios de prueba, cuando esa lectura o reproduccin baste a los fines del debate. En tal caso,
uno de los miembros del tribunal deber oralmente
presentar una sntesis del contenido de esos elementos de prueba. El incumplimiento de esta obligacin
conlleva la imposibilidad de considerar esas pruebas
en la sentencia (5).
Se podrn efectuar careos o reconstrucciones u
ordenar una inspeccin judicial (6).
Comentario
(1) Art. 334 C.P.P.
(2) Por ejemplo el arma decomisada; los objetos que habran sido sustrados y que fueron decomisados en poder
del imputado o de terceras personas.
(3)Por ejemplo las grabaciones de las conversaciones telefnicas, cuya intercepcin se orden por el juez competente y en los supuestos legales establecidos en la Ley de
Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados
e Intervencin de las Comunicaciones (Ley 7425 de 1994)
o la ley contra la delincuencia organizada. No basta por
ello con que conste la trascripcin escrita de las conversaciones, sino deben ser oidas.
(4) Podria ser, por ejemplo, que el anticipo jurisdiccin de
prueba hubiera sido grabado en video (Arts. 138 y 293 del
Cdigo Procesal Penal). Puede suceder tambin que se
haya filmado el operativo policial realzado.
(5) Al ordenarse que al menos se proceda a un resumen
del contenido del documento se trata de corregir prcticas viciadas que existieron durante la vigencia del cdigo
de 1973, en las que con frecuencia solamente se indi-
546
caba los folios en que se encontraban los documentos.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Sala Tercera
ha dispuesto que el acuerdo sobre la no lectura de documentos no produce la nulidad de la sentencia cuando
los documentos eran conocidos por las partes por constar
en el expediente (Voto 32-F-91. En: RCP No. 4, p. 84).
Tal parece el criterio a seguir de acuerdo con los lineamientos que se establecen en el cdigo sobre la actividad procesal defectuosa, puesto que la aceptacin por
el Ministerio Pblico y las partes de que no se produzca
la lectura implica, por un lado, la aceptacin expresa del
acto defectuoso y, por otro, si el Ministerio Pblico y las
partes conocen su contenido no se han afectado los derechos y facultades de los intervinientes (Art. 177 incisos
b) y c) C.P.P.). As se habra producido una convalidacin
del vicio. Sobre la lectura de la prueba documental vase
la nota 2) al Art. 334 del C.P.P.
(6) Arts. 233,192 Y 185 C.P.P. respectivamente.
ARTICULO 355.- Prueba para mejor proveer
Excepcionalmente, el tribunal podr ordenar, de
oficio (1) o a peticin de parte (2), la recepcin de
cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevas, que requieran
su esclarecimiento (3).
Comentario
(1) El articulo 320 prrafO 2) del C.P.P. permite que se
reitere como prueba para mejor proveer en el juicio oral
la prueba que hubiera sido rechazada en el auto de apertura a juicio (Vase: Sala Tercera, voto 2012-72 del 13-12012). El Art. 320 prrafo 1) del C.P.P. permite que el tribunal del procedimiento intermedio puede de oficio ordenar prueba para ser recibida en el debate. Igualmente se
permite que los jueces del Tribunal de Juicio interroguen
al imputado y testigos, aunque ello luego de que hayan
preguntado el Ministerio Pblico, la defensa y las otras
partes, esto de acuerdo con lo previsto por el articulo 352
del C.P.P., lo que al igual que la posibilidad de ordenar
prueba para mejor proveer se ha tratado de justificar en
el principio de bsqueda de la verdad material en el proceso penal. Sobre la prueba para mejor proveer vase:
Art. 390 del C.P.P. de El Salvador de 2009 (Cf. Mendoza.
Nuevo ... , p. 106). A pesar del carcter acusatorio que se
trat de acentuar en la regulacin del juicio oral, no se dej
de establecer la posibilidad de que el tribunal ordenase
prueba para mejor proveer, todo ello como consecuencia
del principio de "verdad material" Sobre esto puede verse el voto 572-2000 del 2-6-2000, dispuesto por la Sala
Tercera. Se mantuvo as lo que se ha conocido como el
principio de investigacin autnoma del juzgador. La existencia de ello es una demostracin de que no es correcta
la afirmacin de que el C.P.P. de 1996 es un Cdigo que
sigue un proceso acusatorio, ya que la posibilidad de que
se disponga prueba para mejor proveer de oficio, no es

conforme a un proceso acusatorio. Ello ha sido objeto de
criticas por un sector de la doctrina, que ha indicado que
compromete la funcin de rbitro que deben tener los jueces (Cf. Bovino. El debate, p. 193; Sanabria. Resabios ... ,
pp. 130-132; Guzmn. La verdad , pp. 178-179. En contra: Armenta. Principio acusatorio , p. 28; Cullar Cruz.
Ensayos ... , pp. 34-38; Blasco Soto, Maria del Carmen.
El sistema acusatorio formal, pp. 443-470. Sin embargo,
debe tenerse en cuenta que la Sala Constitucional ha
desarrollado lo que ha llamado principio de amplitud de
la prueba, indicando que "Supuesto que la finalidad del
procedimiento es ante todo la averiguacin Teal de los
hechos, tanto el Ministerio Pblico como el juez tienen el
deber de investigar esa verdad objetiva y diligentemente,
sin desdear ningn medio legitimo de prueba, sobre si
ofrecida por la defensa no resulta manifiestamente impertinente, e inclusive ordenando pata mejor proveer la
que sea necesaria, aun si ofrecida irregular o extemporneamente ... " (Voto 1739-92 del 1-7-1992. Vase tambin: voto 2605-99 del 13-4-1999. Cf. Llobet Rodrguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,pp. 664-666). Lo
cierto es que el Cdigo Procesal Penal costarricense estableci la facultad de que el juez en forma excepcional
tenga una participacin activa con respecto a la recepcin
de la prueba. Debe tratarse de buscar una armonizacin
entre el principio de imparcialidad y el de bsqueda de la
verdad, de modo que la intervencin activa y oficiosa del
juzgador debe tener un carcter meramente excepcional
y complementario, resultando que a travs de esa actuacin el juez no puede sustituir al Ministerio Pblico. Entre
el principio de imparcialidad y el de verdad debe drsele
preferencia al primero de ellos, de modo que cuando la
intervencin activa del juez lleve a dudar de su imparcialidad, debe abstenerse de intervenir. La prueba para mejor
proveer debe tener un carcter excepcionalsimo. Este
carcter excepcional es reafirmado por el Art. 320 inciso
1} C.P.P, que refirindose a la admisin de oficio de prueba durante la etapa intermedia indica: "De oficio podr
ordenar (el tribunal del procedimiento intermedio) que se
reciba prueba en el debate, slo cuando sea manifiesta la
negligencia de alguna de las parles y su fuente resida en
las actuaciones ya realizadas".
(2) El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en el
voto 408-99 del 1-10-1999 afirm que el carcter excepcional de la prueba para mejor proveer rige con respecto
al Ministerio Pblico, pero no en lo concerniente a la defensa, ello basado en la importancia que tiene la garantfa
del derecho de defensa del imputado. En contra de ello
seala Nicols Guzmn que la prohibicin para ordenar
prueba para mejor proveer por el tribunal, debe regir tambin con respecto a la prueba que podra favorecer al imputado, ya que en tal caso lo que significa es la existencia
de una duda por parte del tribunal, que deberla llevar al
dictado de una sentencia absolutoria sin ordenarla. Cf.
Guzmn. La verdad ... , pp. 178-179. La Sala Tercera en
el voto 1126-2008 del 10-10-2008 hizo mencin a que no
Artrculo 355
corresponde que el Tribunal por la va de la prueba para

mejor proveer corrija las deficiencias de la investigacin
realizada por el Ministerio Pblico. En un sentido similar
vase el voto 1061-2008 del 22-9-2008 de la Sala Tercera.
El gran problema de la prueba para mejor proveer es que
en general se ha admitido con un carcter mucho ms
amplio la misma a favor de la hiptesis incriminatoria del
Ministerio PbliCO,que a favor del imputado, en contra de
lo indicado en el voto 408-99 del 1-10-1999 del Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea. Este desbalance a favor de la acusacin se aprecia si se confrontan los votos
98-2009 y 1061-2008 de la Sala Tercera. Sin embargo, en
el voto del 2009-512 del 22-4-2009 la Sala Tercera consider que la prueba para mejor proveer no debla ser utilizada para suplir las omisiones del Ministerio Pblico en el
ofrecimiento de prueba, al no ofrecer en su momento "los
registros telefnicos y el informe policial que se elaboro a
partir de aqullos".
En la discusin sobre la prueba para mejor proveer nunca
puede dejarse de lado el problema que representa con
respecto al principio de imparcialidad, a lo que se hace
alusin en el voto 98-2009 de la Sala Tercera. No puede
admitirse nunca que a travs de la prueba para mejor proveer se llegue a autorizar un menoscabo a ese principio,
como parece entenderlo el voto indicado. Debe siempre
tenerse una consideracin, si no existe prueba suficiente
para el dictado de una sentencia condenatoria, lo que procede es ordenar una sentencia absolutoria y no tratarse
de corregir la insuficiencia probatoria que es responsabilidad del Ministerio Pblico. La prueba para mejor proveer
deberla tener un carcter excepcionalsimo y tener una
mucha mayor amplitud con respecto a la favorable para la
defensa que con relacin a la correspondiente a la posicin acusatoria del Ministerio Pblico. Lo anterior, ya que
en el caso de la defensa, est en juego la garanta del derecho constitucional de defensa del imputado, establecido
en el artculo 39 de la Constitucin Politica, de modo que
podria llegarse a compensar la defensa deficiente que
haya tenido el imputado durante el juicio. Principio fundamental con respecto a la admisin de prueba para mejor
proveer en el debate, es que no debe producir indefensin a las partes (Vase: Tribunal de Casacin Penal del
Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto 2011-354 del
23-3-2011, que indic que no puede rechazarse la prueba para mejor proveer (ofrecida por la defensa), con la
argumentaan de que el ofrecimiento es extemporneo,
dejndose de analizar su pertinencia}.
La prueba para mejor proveer debe tener un carcter
complementario de las pruebas que se ofrecieron. Si la
prueba para mejor proveer es rechazada, la parte interesada debe ejercer los recursos a disposicin para combatir la resolucin que dispuso el rechazo, de lo contrario se
entender que consinti en dicho rechazo. Sobre ello vase, por ejemplo, voto 477-1999 del 1-11-1999 del Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, que con respecto al
ofrecimiento extemporneo de prueba por parte del actor
civil recalc que no ejerci recurso alguno. En el voto 591-
547
Articulas 355 Y 356
2000 del 28-7-2000 del Tribunal de Casacin Penal de

Goicoechea se indic que el Tribunal de Juicio no puede
rechazar arbitrariamente la prueba ofrecida para mejor
proveer, aunque la parte debe demostrar la relevancia
de la prueba. En lo relativo al carcter excepcional de la
prueba para mejor proveer se ha discutido si se violenta
ello cuando se recibe en el juicio oral como prueba para
mejor proveer la declaracin de la vlctima, que no habla
sido ofrecida por el Ministerio Pblico con anterioridad.
Sobre ello debe sealarse que la admisin de la declaracin de la vlctima es una consecuencia de la participacin de la misma en el proceso penal, de modo que tiene
derecho a ser olda (Art. 71 inciso 3 b) del C.P.P.). Incluso
luego de que se han dado las conclusiones a la vlctima
debe concedrsele la palabra, ello antes que al imputado
(Sobre ello: Sala Tercera. votos 1137-2004 del 27-9-2004
y 2010-933 del 3-9-2010). Es prueba admitida para mejor
proveer no solamente aqulla que el tribunal sin solicitud
de partes ordena. sino tambin aqulla que es ofrecida en
forma extempornea por las partes o haba sido rechazada por el tribunal del procedimiento intermedio, pero fue
aceptada por el tribunal del juicio oral. Cf. Art. 320 prrafo
2) C.P.P. Se admite que pueda ordenarse incluso con
respecto a la cuestin civil (AsI: Ramfrez. Aspectos .... pp.
44-45).
(3)Fundamental con respecto a la prueba para mejor proveer es que del debate su~a la necesidad de decretarla.
Por ello lo lgico es que la resolucin sobre la prueba
para mejor proveer sea dictada luego de que se ha terminado de evacuar la prueba ofrecida. La ubicacin del artculo sobre la prueba para mejor proveer inmediatamente
antes del correspondiente a la "discusin final" obedece
a ello. Sin embargo. en ocasiones puede alterarse ello.
cuando. por ejemplo. es necesaria la incorporacin por
lectura de determinada prueba ofrecida para mejor proveer para interrogar a un testigo.
ARTiCULO 356.- Discusin final (1)
Tenninada la recepcin de las pruebas, quien preside conceder, sucesivamente, la palabra al flscal
(2), al querellante (3), al actor civil (4), al demandado
civil (5) y al defensor para que en ese orden expresen
los alegatos finales (6).
No podrn leerse memoriales, sin perjuicio de la
lectura parcial de notas para ayudar a la memoria (7).
Si intervinieron dos o ms fiscales, querellantes
o defensores, todos podrn hablar, repartiendo sus
tareas para evitar repeticiones o dilaciones.
Las partes podrn replicar, con excepcin de las
civiles (8), pero corresponder al defensor la ltima
palabra.
La rplica se limitar a la refutacin de los argumentos adversos que antes no hayan sido discutidos
(9).
Quien preside impedir cualquier divagacin, repeticin o interrupcin. En caso de manifiesto abuso
548
de la palabra, llamar la atencin al orador y, si este

persiste, podr limitar el tiempo del alegato, teniendo
en cuenta la naturaleza de los hechos en examen, las
pruebas recibidas y las cuestiones por resolver (10).
Al finalizar el alegato, el orador expresar sus
conclusiones de un modo concreto (11).
Comentario
(1) Indica Clari Olmedo: "La discusin es un momento
dialctico de contradiccin sobre el fondo de la cuestin
debatida. Es una fase indefectible en la integracin de
todo proceso que pretenda responder a una idea de justicia en un rgimen democrtico. Se le llama discusin final
no slo en atencin a la oportunidad en que se produce,
sino tambin para diferenciarla de la regulada con respecto a las cuestiones preliminares u otros incidentes que se
susciten durante el desarrollo del debate. La discusin final es plena con relacin al proceso, abarcando la contingencia del debate en su plenitud, con excepcin tan solo
de las cuestiones formales e impeditivas que hubieren
sido discutidas y resueltas, o haya caducado la facultad
de plantearlas" (Clari Olmedo. Tratado .... T. VI. 300). Se
discute sobre el valor que tienen las conclusiones. En los
procesos con jurado las conclusiones tienden a tener un
carcter excesivamente retrico y a excitar las emociones. Es consubstancial del sistema del jurado norteamericano que el mismo opere como un control de carcter democrtico de la ley y de la aplicacin en el caso concreto,
de modo que con frecuencia los abogados defensores lo
que invocan es que el jurado se aparte de la ley, la que se
considera injusta. o bien reclamen que con la aplicacin
de la ley al caso concreto se cometerla una injusticia. La
participacin de jueces profesionales. excluyendo a los
legos. como sucede en Costa Rica. varia ello. aunque los
jueces no deberlan dejar de considerar en la aplicacin
de la ley al caso concreto las consecuencias del fallo, lo
mismo que deben aplicar el correctivo del principio de
proporcionalidad. Con todo. la excitacin de las pasiones ante el juez profesional aunque puede convencer al
imputado de lo bueno que es su defensor, no sirve con
frecuencia para ganar el caso. Sobre ello seala Hans
Dahs que las conclusiones son percibidas por el imputado como la principal fase del juicio oral, resultando que
con frecuencia la contratacin del abogado se rige por la
forma en que el mismo da sus conclusiones. Igualmente
en los grandes procesos la Prensa tiende a resear y a
juzgar la elocuencia de las conclusiones del abogado (Cf.
Dahs. Handbuch .... No. 707. p. 479). La elocuencia de las
conclusiones puede tener efectos con respecto al pblico
presente. pero no debe dejar de considerarse que quien
resuelve es un juez profesional. que aunque nC?,est desvinculado de prejuicios. debe estar en capacidad de conocer los mismos y de apartar del discurso de los abogados
los aspectos meramente retricos. Por ello puede suceder que en definitiva se "ganen el caso ante el imputado
y el pbliCO presente, pero se pierda ante el tribunal (Cf.

Dahs. Handbuch ... , No. 714, p. 482}. Importante es lo que
se indica en la actualizacin del texto de Clari Olmedo,
realizada por Roxana Gabriela Pea y Vanesa Alfaro: "El
discurso final debe ser un alegato dirigido a procurar el

convencimiento de los jueces, y no a lograr gustos personales, o responder a exigencias del cliente o de sufamilia,
o al propsito de buscar la aprobacin o el aplallso del
pblico o de los medios de comunicacin (situacin, lamentablemente cada vez ms frecuenter. Clari Olmedo
(actualizado por Roxana Gabriela Pea y Vanesa Alfaro.
Tratado ... , T. VIII, p. 355).
Las conclusiones tienen una gran importancia en la decisin final del tribuna', en cuanto se le hacen ver los aspectos por los que debe dictar un fallo de determinada
manera, resaltndose la prueba en que se apoya esa
posicin y adems proponindose una determinada interpretacin de las normas jurfdicas. Adems pueden hacer
referencia a la realidad social en que se desenvuelven los
hechos. Si el abogado no hace mencin a estos aspectos
en sus conclusiones puede suceder que pasen desapercibidos. Sin embargo, no debe sobredimensionarse
las
conclusiones. Frente a un debate en el que la situacin
probatoria es desfavorable, poco puede hacer un abogado defensor en sus conclusiones, es decir lo que no
se ha podido obtener antes del cierre de la recepcin de
prueba, dificil mente se podr lograr en las conclusiones
(Cf. Barton. EinfOhrung ... , p. 385; Dahs. Handbuch ... , No.
738, p. 494). Por supuesto que en el caso del abogado
defensor debe tener en cuenta siempre la invocacin del
principio in dubio pro reo y de la inexistencia de un deber
de probar de su parte, de modo que la culpabilidad debe
ser demostrada por el Ministerio Pblico. No existe disposicin que regule el orden que debe seguir el discurso
en las conclusiones. Al respecto rige libertad en el discurso (Cf. Meyer-Gossner, Strafprozessordnung,
Par. 258,
No. 12, p. 977. Recomendaciones
con respecto al orden
pueden consultarse en: Barton. EinfOhrung, Par. 15, No.
25-35, pp. 395-399). Hay de esta manera una libertad en
cuanto al contenido de las conclusiones, siempre y cuando estn relacionadas con el caso concreto (Cf. Pfeiffer.
Strafprozessordung, Par. 258, No, 3, p. 685). Es importante que antes de las conclusiones se trace por la persona
que debe emitirlas un plan a seguir. No es correcto llevar
las conclusiones por escrito, pero bien puede tenerse una
gua sobre los aspedos que se debe tratar y el orden a
seguir. Si una vez terminada la recepcin de prueba, se
ha concedido algn espacio de tiempo a las partes para
que preparen sus conclusiones, es conveniente que se
ensaye verbalmente el discurso que se dar, para determinar los puntos fuertes y los dbiles y tratar de reforzar
estos ltimos, o evitar entrar en temticas de las que no
se podr salir luego en forma satisfactoria.
Las conclusiones de carcter polltico, por ejemplo, en
procesos en contra de acusados de terrorismo, en las que
los abogados hacen reivindicaciones del grupo terrorista
y utilizan el proceso con un fin propagandfstico, no son
permitidas. Sin embargo, en una cierta medida manites-
Articulo 356
taciones de este tipo pueden ser admisibles, en cuanto

se relacionen con el hecho acusado y las motivaciones
que se tendran al cometerlo, o bien en cuanto se aleguen
montajes probatorios y violaciones a derechos procesales relacionados por la pertenencia a un grupo terrorista
que se atribuye al imputado. La prudencia en la delimitacin de la extralimitac.in en el ejercicio de las conclusiones es fundamental, debiendo seguirse el criterio de
que en la duda debe favorecerse el derecho de defensa.
En la formulacin de las conclusiones no debe olvidarse
la importancia de la entonacin, de modo que no sean
solamente entendibles las palabras que se utilizan, sino
adems que se resalten los aspectos ms importantes del
discurso (Sobre el ritmo de la elocucin: Traversi. La defensa ... , pp. 136-139). Una entonacin montona termina
aburriendo al auditorio. Por otro lado, debe hablarse lo
suficientemente alto para poder ser oido. Sin embargo, un
discurso demasiado alto es contraproducente
(Cf. Dahs.
Handbuch ... , No. 713, p. 481). Adems aunque hablar
muy lento lleva a la monotonia, tampoco debe hablarse demasiado rpido (Cf. Dahs. Handbuch, No. 713, p.
481). En las conclusiones es importante la forma en que
se dicen las cosas, no debiendo dejarse de considerar
aspectos como la misma entonacin y la utilizacin de recursos propios de la oratoria, sin caer en excesos (Sobre
ello vase: Espinoza Mondragn. La oratoria ... , pp. 152156). Debe tenerse en cuenta que es importante no solo
lo que se dice, sino cmo es que se dice. Las anotaciones
previas pueden ser necesarias, por ejemplo, cuando se
trata de citar lo dicho por un testigo. Igualmente puede
tener gran relevancia la ledura parcial de prueba documental incorporada, por ejemplo de un dictamen pericial
o bien de una carta. Pueden perfectamente
utilizarse
medios audiovisuales como apoyo, por ejemplo una presentacin en Power Point. Lo que no debe olvidarse es
que las conclusiones deben corresponder al juicio oral,
por lo que no debe acudirse en las conclusiones a un
discurso preparado de antemano antes del juicio oral y
pblico. No es autorizado introducir en las conclusiones
prueba no incorporada al juicio oral (Cf. Meyer-Gossner.
Par. 258, No. 13, p. 978) ni tampoco
basarse en el conocimiento privado que se tiene sobre los
hechos (Cf. Meyer-Gossner. Strafprozessordnung,
Par.
258, No. 12, p. 977). En cuanto a las conclusiones es importante que en las mismas sean analizados los mismos
aspectos que deben ser resueltos por el tribunal, aunque
no necesariamente en el mismo orden. Asl tiene gran relevancia el anlisis probatorio. Aunque con frecuencia la
discusin de mayor importancia es sobre la valoracin de
la prueba, el anlisis jurdico, de la tipicidad, antijuridicidad
y culpabilidad tiene tambin relevancia fundamental. El
anlisis de la pena es, sin embargo, un tema poco tratado
en las conclusiones. El Ministerio Pblico al respecto en
la fundamentacin de la pena presenta en la prctica las
mismas dificultades que los tribunales, debido a la falta de
conocimiento de la teoria de la fijacin de la pena. Debe
agregarse que la posicin jurdica del Ministerio Pblico lo
549
Articulo 356
Javier L10bet Rodrrguez
lleva con frecuencia a pedir penas extremadamente elevadas. La defensa en sus conclusiones debe tener muy
en cuenta los argumentos dados por la fiscalia, ello para
rebatirlos, tanto en la valoracin de la prueba, como en
lo relativo al anlisis jurldico. Es poco comn al respecto
que la defensa apoye al Ministerio Pblico en su peticin
de condenatoria, aunque la discusin puede muchas veces girar en la bsqueda de una pena ms benigna, a travs de una caljficacin jurldica ms favorable (Sobre ello:
Klemke/Elbs. EinfOhrung ..., No. 1067, p. 337. Sin embargo, se recomienda que no se pida una pena concreta,
ya que podrla suceder que la solicitada por el defensor
sea superior a la que en definitiva impone el tribunaO. El
tema de la pena por si solo es problemtico para la defensa, especialmente cuando reclama a favor de la absolutoria (Cf. Klemke/Elbs. EinfOhrung ..., No. 1069, p. 338;
Dahs. Handbuch, No. 749, p. 501), lo que ha llevado a la
doctrina a proponer la cesura del debate. Tambin en las
conclusiones pueden estar pendientes discusiones sobre
la extincin de la accin penal, por ejemplo por prescripcin, independientemente de lo que se haya resuelto con
anterioridad, antes o durante el juicio. Dentro del mismo
tema de la valoracin de la prueba se encuentra tambin
la discusin sobre la prueba iIIcita, que se puede reiterar,
no obstante el rechazo que se ha recibido de parte del
tribunal durante el desarrollo del juicio. El tema de la accin civil rene tambin gran importancia, ello en cuanto
a la inteNencin del actor civil, del imputado demandado civil y del tercero demandado civil. Debe tenerse en
cuenta que ya el actor civil habla precisado el monto de
su reclamo al concretar pretensiones de acuerdo al articulo 308 del Cdigo Procesal Penal. No se establece
un limite a la duracin de las conclusiones (Cf. Pfeiffer.
Strafprozessordung"
Par. 258, No. 5, p. 686). Sin embargo, puede limitarse el uso de la palabra cuando hay un
evidente abuso en el ejercicio de la palabra (ef. Pfeiffer.
Strafprozessordung"
Par. 258, No. 5, p. 686). No parece
explicable en cuanto a la duracin de las conclusiones,
que en algn caso judicial se llegaron a emitir conclusiones por meses. Este tipo de conclusiones adems va en
contra de las reglas que deben regir el discurso, ya que
se diluyen dentro del extenso discurso las afirmaciones y
se pierden en el tiempo. Lo ideal, aun en juicios largos es
la formulacin de conclusiones breves y claras, yndose
a los puntos (Calamandrei, Piero. Elogio ... , p. 85). Indica
Dahs que conforme el asunto est favorable, deben ser
las conclusiones ms breves. Dahs. Handbuch, No. 717,
p. 484. Vase adems Traversi. La defensa ... , p. 146).
Los discursos largos cansan al auditorio y hacen perder la
concentracin (Cf. Klemke/Elbs. EinfOhrung , No. 1065,
p. 337. Vase adems: Traversi. La defensa , p. 146).
Deben evitarse las repeticiones, lo mismo que el salirse
. del tema {Cf. Oahs. Handbuch.~., No. 717, 'p. 464)~ Por .
ello es totalmente inconveniente y puede implicar un ejercicio abusivo en la formulacin de las conclusiones, que
se lean con detalle los apuntes de las diversas declaraciones y que se proceda a leer de nuevo la prueba documen-
550
tal recibida. A lo que deberla hacerse referencia al respecto es al extracto de lo declarado y de lo consignado en la
prueba documental, en cuanto tenga importancia para la
resolucin del caso concreto. Con todo, el juez que dirige
al debate debe actuar con prudencia en cualquier limite
del uso de la palabra:
(2) El orden que se sigue en las conclusiones est ligado al principio acusatorio, de modo que la defensa del
imputado es la que concluye de Hima, luego de que lo
hayan hecho tanto el Ministerio Pblico como el querellante. Se varia el orden que establecia el cdigo de 1973
de las personas que emiten las conclusiones (Art. 389.
Cf. Llobet. Cdigo ... , pp. 412-413). En dicho cdigo conclula primero el actor civil, mientras que el fiscal es quien
primero da sus conclusiones en el cdigo de 1996. El
Ministerio Pblico est obligado a emitir conclusiones (ef.
Schroeder. Strafprozessrecht, Par. 29, No. 272, pp. 185186; SchOchter. Derecho Procesal Penal, p. 149: MeyerGossn~_Strafprozessordnung,
Par. 258, No. 10, p. 977).
En sentido contrario: Beling. Derecho Procesal Penal, p.
289). Seala Pfeiffer que en caso de que el fiscal se niegue a formular conclusiones puede suspenderse el debate y solicitar la lntervencn del superior del representante
del Ministerio Pblico, pero si luego de esto se sigue negando a formular conclusiones, el juicio debe continuar,
sin que se aprecie que exista un error procesal, ya que la
sentencia no descansa en la negativa del fiscal (Pfeiffer.
Strafprozessordung, Par. 258, No. 4, p. 686). Esta posicin debe ponerse en duda, ya que la negativa del fiscal
afecta en definitiva el principio acusatorio y el derecho de
defensa. Al respecto indica Clari Olmedo que la negativa del fiscal a emitir conclusiones, debe interpretarse
en el sentido de que no pide pena, es decir se expide
en sentido desincriminador (Clari Olmedo. Tratado ... , T.
VI, p. 301). El fiscal debe fundamentar su solicitud (Art.
62 prrafo 2) C.P.P.). Puede solicitar tanto una sentencia absolutoria como una condenatoria. Al respecto debe
recordarse que el M.P., de acuerdo con la regulacin del
cdigo, es un sujeto imparcial en el proceso, que tiene por
objetivo la bsqueda de la verdad y la aplicacin correcta
de la ley penal (Arts. 6 y 63 C.P.P.). Se ha criticado, sin
embargo, con razn, que aunque se regula la imparcialidad del Ministerio Pblico, en la prctica no opera la misma, ello como consecuencia de que la funcin principal
del Ministerio Pblico es actuar a favor de la pretensin
punitiva del Estado, lo que lo lleva por lo general a asumir
una actitud antagnica a la del imputado y la defensa de
ste. Si el fiscal solicita el dictado de una condenatoria,
debe sealar la pena que debe imponrsele al imputado
("rt. 357 C.P.P.). Es importante tener en cuenta que cuando el Ministerio Pblico no solicita condenatoria, ni tampoco lo hace el querellante pblico, el Tribunal, debido a
la vigencia del principio acusatorio y del de imparcialidad,
ligado al mismo, no puede dictar una sentencia condenatoria (ef. Uobet Rodr(guez. Derecho Procesal Penal. 11.

G~ra~tas ... , pp. 310-319}. Este, sin embargo, no es el
cnteno qu~ ha seguido la Sala Constitucional ni la Sala
T~rcera, ni tampoco es la posicin mayoritaria de la doctrina, aun~ue es la posicin actual de la Corte Suprema
de ArgentIna con una regulacin legal similar a la costarricense ~Cf. Llobet Rodriguez. Derecho Procesal Penal. 11.
Garantlas ... , pp. 310-319}.
{3} Si el querellante no presenta conclusiones se entiende
que desiste tcitamente de su accin {Art. 79 inciso c}
e.p.p.}.
(4) ~i e~actor civil no concluye, desiste de su accin {Art.
117 InCISOc} C.P.P.). A diferencia del cdigo de 1973, no
se establece la poebilldad de que el actor civil en vez de
formular sus conclusiones oralmente, presente un memorial por escrito con las mismas (Cf. Llobet. Cdigo ... , p.
413). En relacin con el actor civil debe recordarse que a
diferencia del cdigo de 1973, debe concretar sus pretensiones en una etapa anterior al juicio oral y pblico, o sea
al final del procedimiento preparatorio, cuando se le da
la audiencia respectiva. El actor civil con ello se limita en
cuanto a sus pretensiones, pudiendo solamente ampliar
las partidas por las consecuencias posteriores a la concrecin de las pretensiones que habla hecho (Arts. 308
y 357 C.P.P.).
(5) Quien no est obligado a emitir conclusiones es el tercero demandado civil, el que podria incluso no asistir al
juicio oral y no hacerse representar en el mismo. Ello no
significaria que tuviera que ser acogido el reclamo en su
contra.
(6) La defensa tiene tambin la obligacin de formular
conclusiones. Si se negara a hacerlo incurrirla en un abandono de la defensa (Arts. 104-105 del Cdigo Procesal
Penal). Con respecto a la obligacin de emitir conclusiones por la defensa dice Schlchter. -La mayorfa de la doc-
trina niega un deber u obligacin de presentar conclusiones para la defensa. Esa posicin mayoritaria es contraria
a la idea fundamental de la igualdad de condiciones y posibilidades de los sujetos en el proceso, al dejar terminar
a la defensa, por asl decirlo, antes de las conclusiones,
no utilizando todas las posibilidades de defensa. Antes
bien un defensor tiene que hacer uso de las conclusiones
para poner un contrapeso a la acusacin levantada por
el fiscal" (Schlchter. Derecho Procesal Penal, p. 149).
Indica Meyer-Gossner que el defensor que no emitiera
conclusiones y remitiera simplemente a las peticiones del
fiscal, no cumplirla adecuadamente con su funcin, pero
no puede obligarse al defensor a presentar conclusiones,
de modo que si no lo hace el juicio contina (Cf. MeyerGossner. Strafprozessordnung,
Par. 258, No. 11, p. 11,
p. 977). Segn Pfeiffer el defensor de confianza no est
obligado a emitir conclusiones, ya que tiene libertad en la
determinacin de la defensa. Seala que el defensor puede determinar la estrategia defensiva con independencia
del tribunal y del imputado, de modo que el sifencio puede
Artculo 356
ser tambin ejercicio de la defensa. Seala que en caso

d.e que el defensor se niegue a emitir conclusiones el juiCIOdebe proseguir {Cf. Pfeiffer. Strafprozessordung.
Par.
258. No. 4, p. 686. En este mismo sentido: Cf. Klemkel
Elbs. Ei~fhrung ... , ~o. 1061, p. 336, los que sealan que
la negatrva de rendir conclusiones puede ser una forma
que la defensa tiene para protestar por lo que considera
que no ha sido un juicio justo}.
(7) Lo que no se permite es que las conclusiones sean
"~vadas por es~to y se proceda a leerlas. No se prohibe que los suetos que emiten conclusiones consulten
notas para ayudar su memoria, o bien hagan pequeas
lecturas. de .textos legales. documentos
incorporados,
sentencias, libros, etc., siempre que ello no deje de ser
accesorio, convirtindose
en principal (Asi: Vzquezl
Castro. Procedimiento ... , T. 111.p. 107; Nez. Cdigo ....
28 Edicin, p. 366; Clari. Tratado .... T. VI, p. 302).
(8) Se permite la rplica del querellante. El representante
del Ministerio Pblico que actu en representacin del titular de la accin civil por delegacin (Art. 39 C.P. P.). no tiene
derecho a replicar. La no concesin del derecho a replicar
del actor civil es de difcil constitucionalidad.
puesto que
afecta su derecho de defensa. Tampoco puede replicar el
tercero demandado civil. ello por disposicin expresa de la
ley ("con excepcin de las civiles"). a pesar de lo dispuesto por el Art. 124 C.P.P. (Cf. L1obet. Cdigo .... p. 413). La
falta de concesin del derecho de rplica a la parte actora
civil puede provocar un estado de indefensin. ya que el
imputado o el tercero demandado civil podrtan formular
una serie de alegatos en sus conclusiones que fueran sorpresivos para la parte actoral civil. ya que no haban sido
planteados con anterioridad. En tal caso lo procedente es
que se le concediera el derecho de rplica a la parte actora civil. aplicando el derecho constitucional de defensa en
juicio (Ms amplio al respecto. concediendo en todo caso
el derecho de rplica: Sanabria Rojas. La accin civil en
el proceso penal, p. 46. Vase tambin: CafferatalTarditti.
Cdigo ... , T. 11.p. 241, quienes indican que no existe un
derecho de rplica de las partes civiles. pero nada impide
que el Tribunal se los permita). El defensor del imputado
podra replicar los argumentos en contra de su defendido
dados por el defensor de otro imputado (Art. 2 C.P.P.) (En
contra: tlobet Rodrfguez. Cdigo ... , p. 413).
(9) A travs de la rplica no se pueden introducir nuevas
discusiones en cuanto no estn relacionadas con las conclusiones adversas dadas por otros intervinientes
(Cf.
Bsserllturralde. El juicio ... , p. 115).
(10) No se establece una duracin mxima de las conclusiones. Por ello es incorrecto que antes de conceder
la palabra se establezca un limite mximo de duracin
(C!: Cafferata/Tarditti. Cdigo ... , T. 11,p. 234). Lo que se
permite es que se establezcan limites s durante el desarrollo de las conclusiones se incurre en "manifiesto abuso
551
de la palabra". Con todo, en el establecimiento de limites

por el Tribunal, el mismo debe ser muy prudente, ya que
podria implicar una limitaci6n al derecho de defensa. No
han faltado casos en la prctica en que se ha incurrido
en abusos por el Ministerio Pblico o la defensa en la formulaci6n de las concusiones. Asi se afirma que en algn
caso las conclusiones del Ministerio Pblico llegaron a
durar meses, haciendo un repaso detallado de lo que habrian dicho las personas que declararon en el juicio oral
y pblico y leido en extenso prueba documental. Unas
concusiones dadas de esa manera, perjudican no solamente la inmediaci6n, debido a la prolongacin excesiva
que producen del juicio, sino adems van en contra de la
propia parte que las formula, ya que provocan que se diluyan sus argumentos. Este tipo de conclusiones adems
va en contra de las reglas que deben regir el discurso, en
donde se diluyen dentro del extenso discurso las afirmaciones y se pierden en el tiempo. Lo ideal, aun en juiciOS
largos es la formulacin de conclusiones breves y claras,
yndose a los puntos. Aun en juicios de larga duracin lo
recomendable son conclusiones breves, aunque debe reconocerse que suficientes, lo que podria ameritar en esos
casos una conclusiones que no seria conveniente que
excedieran de una maftana o de una maana y tarde. Es
importante tener en cuenta lo que seala Calamandrei:
"No olvidis que brevedad y claridad son las dos condiciones que ms aprecia el juez en el discurso del abogado"
(Calamandrei, Piero. Elogio ... , p. 85). Dice con respecto al juez: Si escribes demasiado no lee; si hablas con
exceso, no escucha; si eres oscuro, o tiene tiempo para
tratarde comprenderte" (p. 107). Seala: "Los jueces prefieren los abogados lacnicos y discretos; los clientes los
prefieren habladores y prepotentes" (p. 133). Indica: "til
es el abogado que habla estrictamente lo necesario, que
escribe claro y conciso, que no llena a la audiencia con
su arrolladora personalidad' (p. 134). Sobre la brevedad
y claridad de las conclusiones vase adems: Espinoza
Mondrag6n. La oratoria ... , pp. 146-148, quien se basa en
las enseftanzas de Angel Osario. Indica Dahs que conforme el asunto est favorable, deben ser las conclusiones
ms breves. Dahs. Handbuch ... , No. 717, p. 484. Vase
adems Traversi. La defensa penal..., p. 146. Cf. Klemkel
Elbs. EinfOhrung ... , No. 1065, p. 337. Seala Alessandro
Traversi: "es un hecho comprobado que la atencin de un
auditorio tiende despus de un tiempo a disminuir. De ah!
la necesidad de restringir la duracin de la elocucin, dentro de unos I(mites razonables". Traversi. La defensa ... ,
p. 146. Deben evitarse las repeticiones, lo mismo que el
salirse del tema (Cf. Dahs. Handbuch, No. 717, p. 484).
la
(11) Por ejemplo el fiscal debe indicar si pide la absolutoria o la condenatoria y en este ltimo caso a cuntos aos
de prisi6n.
pena que estiman procedente, cuando requieran una

condena (1). El actor civil deber concretar el monto
de los daos y perjuicios que estime haber sufrido
con posterioridad a la fijacin que hizo en el procedimiento preparatorio (2).
Cuando la divisin se haya dispuesto, esas solicitudes debern ser fonnuladas en la segunda audiencia (2).
Comentario
(1) Si el imputado es absuelto. no se pasa a la segunda
fase, salvo en lo relativo a la acci6n civil. Cuando se pide
condena, debe indicarse expresamente por el Ministerio
Pblico y el querellante por qu delito y qu pena se pide.
El querellante est obligado a concretar el monto de la
pena solicitado, no pudiendo simplemente indicar que se
imponga la pena que el Tribunal tenga a bien imponer. La
negativa del querellante a pedir una pena debe considerarse como un desistimiento de la querella. por la negativa a formular conclusiones sobre un aspecto esencial de
las mismas.
(2) Art. 308 e.p.p. Vase la nota 4) al articulo anterior.
La Sala Tercera ha exigido que se concreten de nuevo
las pretensiones en su totalidad, ya que en caso contrario
se tendr por desistida tcitamente la acci6n civil (Vase:
voto 127-2007 del 23-2-2007. En contra: Tribunal de
Casacin Penal de Goicochea, voto 00103 del 2-2-2007).
Se trata de una interpretaci6n contraria a la exigencia
establecida en el articulo 357, que solamente exige que
se concreten las pretensiones adicionales que se tuviera y que fueran posteriores a la concrecin de la pretensi6n que se hizo de acuerdo con el articulo 308 C.P.P.
Tampoco procede declarar el desistimiento tcito en un
delito de acci6n privada cuando la parte querellante y actora civil remiti a lo indicado en la querella con respecto
al monto reclamado (Asi: Tribunal de Casaci6n Penal de
Goicoechea. voto 01184-2003 del 20-11-2003).
(3)Sobre la divisi6n del juicio en dos fases: Art. 323, 324
prrafo 2). 339 y 359 C.P.P.
ARTICULO 358.- Clausura del debate
Si est presente la vfctima (1) Y desea exponer, se
le conceder la palabra, aunque no haya Intervenido
en el procedimiento (2).
Por ltimo, quien preside preguntar al Imputado
si tiene algo ms que manifestar (3). Inmediatamente
despus declarar cerrado el debate (4).
Comentario
(1) Cf. Art. 70 C.P.P.
ARTICULO 357.- Solicitud de pena y reparacin civil

SI no se ha dispuesto la divisin del Juicio en dos
fases, el fiscal y el querellante debern solicitar la
552
(2) No se requiere que la vldima haya ejercido los derechos mencionados en el articulo 71 del Cdigo Penal, ni

tampoco que se haya constituido como querellante pblico o como actora civil. El Tribunal no debe esperar que
la vctima pida el uso de la palabra. sino en el caso de
que est presente debe preguntarle si quiere decir algo.
Sealan Pedraz Penalva y otros: "Esta declaracin no
constituye una verdadera prueba testifical, sino la posibilidad de que la vctima exprese su opinin sobre lo sucedido y manifieste al tribunal lo que estime pertinente sobre
el delito y las pretensiones deducidas por las partes en el
juicio. La intervencin de la vctima busca superar el sentido de 'expropiacin' que el carcter pblico de la persecucin penal puede producir en ocasiones y la tendencia
a que no se la tenga en cuenta pese a ser la petjudicada por el delito y quien sufre las consecuencias" (Pedraz
Penalva y otros. Comentarios .... T. 11.p. 266).
(3) Sobre el derecho del imputado a la ltima palabra en
el juicio oral: Bertolino. El Derecho al proceso judicial, pp.
31-61. El imputado tiene derecho a manifestarse, aunque
con anterioridad se haya abstenido de declarar. No puede
ser interrogado con respecto a lo que indica. Tampoco es
posible incorporar por lectura la declaracin anterior que
hubiera dado en el procedimiento preparatorio y que estuviera en contradiccin con lo indicado por el imputado
al hacer uso de la palabra al finalizar el debate. Al concedrsele la palabra al final del debate al imputado por
si tiene algo ms que manifestar, no hay que hacerle la
advertencia de que puede abstenerse de declarar. ya que
rige al respecto la advertencia que se le hizo en el juicio
oral y pblico. Antes de hacer uso de la palabra el imputado puede consultar con su abogado defensor sobre qu
le recomienda.
De gran importancia es el voto 444-F-96 de la Sala
Tercera (En: RCP No. 12. pp. 137-138). en el que se dijo:
"La oportunidad ltima que se concede al acusado, una
vez emitidas las conclusiones, en donde se le pregunta
'si tiene algo que manifestar' ..., constituye un momento
esencial de realizacin del derecho de ser oido que tiene
el acusado, refirindose al proceso seguido en su contra.
El cual est presto a concluir. Estas manifestaciones se
quieren espontneas y libres por parte del acusado, sin
la presin y formalidad de la intimacin de los cargos y
de la eventual confrontacin de su dicho en un interrogatorio por las partes intervinientes, es decir, se quiere
que sean manifestaciones fuera del perodo de prueba,
una vez emitidas las conclusiones de las partes y finalizada 'la escena' del debate, pues slo en esta dimensin
se comprende el significado que poseen para la defensa
material del imputado. Ahora bien, distinto es el problema de si esas manifestaciones son el nico sustento de
la sentencia... Por ms reveladoras que resuften, estas
manifestaciones no podrn nunca ser nico sustento de
la condena, sino que debe contar la conclusin a que se
aniba con suficiente respaldo probatorio en otros medios
legitimas de prueba. En suma, esas manifestaciones ltimas de los imputados, por formar parte del juicio oral y
pblico, indefectiblemente deben ser tomadas en cuenta
Artlculos 358 Y 359
y analizadas por el TribunaL". El Tribunal de Casacin

Penal de Goicoechea. con razn, en el voto 68-2000 del
24-1-2000 resolvi que debe demostrarse el perjuicio sufrido al no drsele la palabra al imputado, para que pueda
decretarse la nulidad de la sentencia. Lo anterior, por supuesto en casos en que no se le haya preguntado al imputado si tena algo que agregar y el imputado no pidi la
palabra y la defensa no hizo observacin alguna sobre la
voluntad del imputado de agregar algo. En sentido contrario indica Roxin que una violacin al derecho del imputado
a la ltima palabra. debera conducir a la revocacin de
la sentencia. debido a que nunca se puede descartar el
hecho de que una ltima intervencin del acusado podra
haber influido, por lo menos, a la medicin de la pena (Cf.
Roxin. Derecho Procesal Penal, Par. 8, B. 111,p. 360). En
general la doctrina alemana considera que un quebranto
al otorgamiento de la ltima palabra da lugar a que sea
procedente la casacin (Revision), puesto que solamente
en forma excepcional puede excluirse que la sentencia
descanse en ese error (Cf. Zipf. Strafprozessrecht, p. 161;
Beulke. Strafprozessrecht. Par. 19, No. 392, p. 210; Krey.
Deutsches ... , T. 11,No. 666, p. 18).
(4) Si el imputado hace uso de la palabra al concedrsele la audiencia, no corresponde darle la palabra al
Ministerio Pblico o al querellante para que se refiera a lo
dicho por el imputado (As: Tribunal de Casacin Penal de
ARTrCULO 359.- Juicio sobre las consecuencias penales y civiles
El juicio sobre la pena (1) o las consecuencias civiles (2) comenzar con la lectura de la primera parte
de la sentencia. Luego el tribunal procurar la conciliacin en lo que se refiere a las pretensiones civiles.
A continuacin se recibir la prueba que se haya
ofrecido para individualizar la pena o las consecuencias civiles, y proseguir, de allf en adelante, segn
las normas comunes.
Al finalizar el debate, el tribunal dictar la resolucin sobre la pena y la responsabilidad civil y conformar la sentencia completa, segn las reglas previstas para esa resolucin. El plazo para recurrir la sentencia comenzar a partir de la notificacin integral
(3).
Si se ha ordenado un juicio de reenvo slo para

determinar la pena o las consecuencias civiles, se
aplicarn las mismas reglas (4).
Comentario
(1) Cf. Arts. 323, 339 Y 357 C.P.P. Vase el comentario
al Art. 323 e.p.p. El imputado y las partes civiles tienen
el derecho a pedir la divisin del debate en dos partes
(cesura) (Art. 323 C.P.P.). En lo relativo a la solicitud del
imputado cuando se refiera al aspecto penal, en la primera parte del debate se discute acerca de la culpabilidad
553
Articulo 359
del imputado, mientras en la segunda se resuelve sobre

la determinaci6n de la pena y la concesi6n de la condena
de ejecucin condicional.
La realizaci6n del debate en dos fases, una relativa a la
culpabilidad y otra a la fijaci6n de la pena, es propia del
sistema anglosaj6n, aunque en el mismo est relacionada
con el sistema de jurados, los que se pronuncian con respecto a la culpabilidad, mientras que el juez profesional
es el encargado de fijar la pena. La norma del C.P.P. de
Costa Rica tiene como antecedente inmediato el Art. 287
del C6digo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de
1988, en el que se contempla la divisi6n del debate en
dos fases con carcter facultativo para el tribunal, salvo
que la pena mxima del delito sea de cinco aos de privaci6n de libertad, en cuyo caso la petici6n del imputado o
su defensor es vinculante.
En Alemania desde los aos veinte del siglo XX se ha
discutido acerca de la divisi6n del debate en dos etapas (Schuldinterlokut).
La doctrina dominante propone dicha divisi6n (Fezer. Strafprozessrecht, pp. 28-29;
Zipf. Strafprozessrecht,
pp. 162-163; Schmidt, E., Der
StrafprozeB ..., pp. 1145-1146; ROping. Das Strafverfahren,
p. 125; Maiwald. Prova ... , pp. 139-142. Sobre experiencias empiricas que han confirmado que la cesura es
viable: Maiwald. Prova ..., pp. 140-142. Sobre la cesura:
Maier. Antologfa ... , pp. 367-393). Se dice para ello que
la divisi6n del juicio oral en dos etapas protege el derecho a la intimidad del imputado,'ya que s610 se indagarn
aspectos relacionados con la personalidad de ste y sus
antecedentes, cuando se ha determinado previamente su
culpabilidad. Adems se ha dicho que la divisi6n del juicio
permite una mejor individualizaci6n de la pena. Se critica
que no es posible dividir la cuesti6n de hecho de la relativa a la personalidad del sujeto. Adems se ha indicado
que la divisi6n producira un alargamiento del proceso.
La realizacin del debate en dos fases puede tener gran
importancia para el ejercicio del derecho de defensa. En
efecto la defensa puede estar interesada en particular en
discutir la culpabilidad del imputado, considerando que
si discuten aspectos relacionados con la pena a imponer
puede debilitar su posici6n. Por otro lado, como se dijo,
la realizacin de una etapa destinada a la fijaci6n de la
pena permite una mejor individualizaci6n de la pena, ya
que normalmente el juicio oral pblico se concentra en
la discusi6n sobre si el imputado debe ser condenado o
absuelto y la fijaci6n de la pena no adquiere mayor importancia. Este aspecto acerca de la determinaci6n de la
pena convirti6 a la \realizaci6n del debate en dos fases
en una de las aspiraciones de la llamada Nueva Defensa
Social de Maro Ancel (Ancel. La nueva ..., p. 134).
(2) En lo concemiente al reclamo civil, las razones para
su separa~6n difieren de l~ separaci6n del juicio en cuanto a la pena. Lo que se trata con dicha divisi6n es que
el imputado y las partes civiles puedan concentrarse en
el juicio sobre la responsabilidad penal del imputado y la
simple determinaci6n de si hay responsabilidad civil, con
554
lo que se facilita el desarrollo del mismo. Por supuesto

que la separaci6n del juicio en dos fases en lo concerniente a la acci6n civil implica que en la primera se determine la responsabilidad civil o no del imputado y el tercero
demandado civil, de modo que en la segunda fase lo que
se trata es de discutir los montos correspondientes
a la
indemnizaci6n. Lo anterior se deduce claramente del Art.
323 C.P.P., el que habla de la fase relativa a la "( ... ) individualizacin de (... ) las consecuencias civiles ... ". Por otro
lado en' asuntos en los que se aplique el procedimiento
abreviado(Arts. 373-375 C.P.P.), la separaci6n del asunto
penal y del civil puede adquirir gran importancia en defensa de los intereses del imputado y de las mismas partes
civiles.
(3) El plazo relacionado con la impugnaci6n de aspectos
de la sentencia resueltos en 'la primera 'fase del juicio oral,
o sea sobre la culpabilidad del imputado, no empezar a
correr sino hasta despus de hecha la notificaci6n integral
de la sentencia en lo relativo a la segunda fase, o sea la
relativa a la pena o la indemnizaci6n civil (Cf. Art. 324 prrafo 2) C.P.P.). Lo anterior, por supuesto, que facilita que
se pueda utilizar la solicitud de realizaci6n del juicio en
dos fases para tener de hecho ms tiempo para elaborar
el recurso de apelacin en caso de sentencia condenatoria.
(4) Cf. Art. 465 C.P.P. La Sala Tercera durante la vigencia del C.P.P. se neg6 a disponer el reenvio solamente
en lo relativo al asunto civil anulado. Este fue el criterio
del Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea hasta la
resoluci6n 522-F-96. El criterio de la jurisprudencia que
negaba el reenvfo bajo el antiguo C6digo se basaba en
la doctrina italiana que comentaba el Cdigo Rocco, sin
percatarse que el mismo tenia una disposicin expresa
que sealaba que no cabla en reenvio, a diferencia de lo
establecido en el C.P.P. de 1973, el que guardaba silencio. El Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea en el
voto indicado dijo que el derecho al reenvfo se basa en
definitiva en la garanta del derecho a la tutela efectiva del
reclamo del derecho indemnizatorio, que tiene base legal
en el Art. 41 de la Constituci6n Politica.
Sin embargo, en algunos votos el Tribunal de Casaci6n
Penal de Goicoechea seal6 que el principio de accesoriedad impide que se ordene el reenvo en lo penal,
cuando el juicio oral en su totalidad tendria que realizarse
con respecto a lo civil, por haber prescrito la acci6n penal.
En este sentido se dijo en el voto 229-2004 del 11-3-2004:
"De conformidad con el articulo 40 del Cdigo Procesal
Penal no procede disponer el reenvio, sino remitir a las
partes a la vte civil, ello con base en el principio de accesoriedad de la accin civil, ello ya q'!e se anula la sentencia en su totalidad en cuanto a J. M. Ch. B., no siendo procedente que se realice en sede penal un juicio de reenvlo
exclusivamente para discutir lo referente a la accin civil,
juicio en que habrfa que determinar totalmente la fijacin
de los hechos en lo atinente a dicha accin. En otras

palabras habrla que realizar un debate completo para discutir solamente aspectos de carcter civil y no penal, lo
que no es conforme con lo establecido en el articulo 40
del Cdigo Procesal Penal. Es cierto que se permite una
condenatoria civil, cuanto se dicta una sentencia absolutoria en lo penal, pero ello no puede llevar a que en vla penal tenga que realizarse un juicio de reenvlo en que tenga
que realizarse el debate en su totalidad, para enmendar
un error. En ese sentido es que debe ser interpretado el
articulo 359 del Cdigo Procesal Penal, que permite el juicio de reenvlo con respecto a las consecuencias civiles"
(En el mismo sentido vase: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 865-2002 del 17-10-2002, en donde
a pesar de anular la sentencia en lo civil, no dispuso el
reenvio). Se trata de un tema sobre el que no ha existido
acuerdo en el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
y existen votos en un sentido diverso.
CAPiTULO 111
DELIBERACiN Y SENTENCIA
ARTICULO 360.- Deliberacin
Cerrado el debate, los jueces pasarn (1), de inmediato y sin interrupcin (2), a deliberar en sesin
secreta (3).
Salvo lo dispuesto para procesos complejos (4)
la deliberacin no podr extenderse ms all de dos
dfas (5). Transcurrido ese plazo sin que se produzca
el fallo, el juicio deber repetirse ante otro tribunal
(6), sin perjuicio de las acciones disciplinarias
que
correspondan.
La deliberacin tampoco podr suspenderse salvo enfermedad grave de alguno de los jueces (1). En
este caso, la suspensin no podr ampliarse ms de
tres dfas, luego de los cuales se deber reemplazar al
juez y realizar el juicio nuevamente (8).
Comentario
(1) Si se trata de un juez unipersonal el mismo debe
tambin deliberar, pero no se requiere que se retire de
la audiencia para hacerlo (Cf. Krey. Deutsches ..., T. 11,
No. 1139, p. 198. Asf: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, votos 1238-05 del 24-11-2005 y 261-2007
del 8-3-2007. Igual: Tribunal de Casacin Penal de San
Ramn, voto 177-2008 del 30-4-2008, en donde se seala que, sin embargo, pasar a deliberar es lo recomendable. Situacin distinta es cuando el Tribunal es colegiado (Vase: Sala Tercera, voto 443-2003 del 30-5-2003,
Tribunal de Casacin Penal de San Ramn, voto 1772008 del 30-4-2008). Con respecto a la deliberacin en
el procedimiento expedito de flagrancia vase: Art. 429
del C.P.P.
(2) Se garantiza que el principio de inmediacin, que ha
imperado en el juicio oral, cumpla su cometido. La Sala
Artrculos 359 Y 360
Constitucional ha dicho que el cumplimiento de las reglas

de la deliberacin forma parte del debido proceso (Voto
498-97). Del articulo en comentario se extraen cuatro
imposiciones: a) la deliberacin no puede iniciarse sino
hasta despus de terminado el debate; b) la deliberacin
debe ser llevada a cabo por los jueces que intervinieron
en el debate (principio de identidad fsica del juzgador); c)
la deliberacin tiene que realizarse inmediatamente despus de terminado el debate; y d) la deliberacin ha de
cumplirse en sesin secreta. Importante es que durante
la duracin de la deliberacin los jueces no pueden participar en otros juicios orales. Se ha permitido excepcionalmente. sin embargo, que el Tribunal de Juicio resuelva
aspectos interfocutorios relativos a otras competencias
que deban ser evacuadas (Sala Tercera, voto 872-98 del
18-9-1998. Cf. Llobet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia. T. 11; p. 675). Adems se ha indicado que
puede resolver sobre excarcelaciones (Sala Tercera, voto
441-98 del 15-5-1998. Cf. tobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11, p. 676).
En la deliberacin la valoracin de la prueba no puede
basarse en el conocimiento privado de los jueces, sino
debe fundarse en la prueba recibida en el juicio oral. No
podria tomarse en cuenta el conocimiento que se tenga
por haber juzgado otros hechos, por ejemplo otra causa
en la que el imputado figur como imputado. No podran
los jueces disponer una visita al lugar de los hechos, para
realizar una inspeccin, ello como parte de la deliberacin (Cf. Meyer-Gossner. Strafprozessordnung, Par. 260,
No. 3, p. 983). Tampoco podran llamar a un perito para
que aclare algunos aspectos de su dictamen. o bien a
un testigo para que haga referencia a puntos de su testimonio que no le quedaron claros al tribunal. Se regula
en el artculo 362 del Cdigo Procesal Penal costarricense, sin embargo, la posibilidad de que el tribunal en la
deliberacin disponga la reapertura del debate, ello para
recibir determinada prueba que se estima indispensable.
No obstante ello se trata de una posibilidad muy problemtica desde la perspectiva del principio acusatorio y del
principio del juez imparcial.
(3) La regla del "enclaustramiento" de los jueces admite excepciones por razones de servicios. De importancia
son las reflexiones que hizo Camelutti sobre la soledad
del decidente: " Qu significa esa soledad? Ahora l no
puede contar ms que consigo mismo; los otros todo lo
que podlan dar lo han dado. Por ltimo, l ha preguntada
si tiene algo que agregar al acusado (...), cuyas ltimas
palabras o el silencio tienen la solemnidad de una despedida. Puede haber slo una pared dividiendo la sala de
audiencia de la cmara de consejo; pero al dar el paso
para atravesar aquel umbral es como si el juez entrase en
otro mundo; o deber serlo si ste comprende a fondo su
valor. Quiero decir que cada uno de nosotros, en la rendicin de cuentas, est slo en su miseria. En la audiencia,
en lo alto sobre su ctedra revestido de dignidades y potestad, reverenciado, temido, l puede tambin conside-
555
Artculos 360 Y 361
rarse superior a los otros; en cmara de consejo se convierte en un cualquiera; tambin l, como el acusado, pequeo y pobre bajo el peso de su responsabilidad. Nada
como la soledad hace sentir al hombre su necesidad (una
vez ms: necessitas de necesse) que quiere decir su insuficiencia (...). La razn profunda del retiro del juez, cuando
ha llegado el momento de su decisin es sta (...). Aquel
retiro est hecho para garantizar al juez su libertad mientras decide. Pero es cuestin de dar su justo significado a
la libertad: qu tiene que ver con la soledad la libertad?
La verdad es que el hombre se libera no cuando siente
su potencia, sino cuando siente su miserias, solamente
entonces se abre la puerta de su prisin. Podr darse
que algn juez, despus de haber ledo esta pgina, entre en la cmara de consejo como el monje en su celda?
Una vez ms si esto hubiera de ocurrir; valdra la pena,
verdaderamente,
haberla escrito" (Carnelutti. Derecho
Procesal Penal y Civil, p. 420). la razn por la que la
deliberacin se realiza en forma secreta es para favorecer
la discusin en los tribunales colegiados, de modo que
a travs del dilogo se llegue en definitiva a una decisin, lo que puede implicar cambios de la opinin inicial
de alguno de los miembros o bien de todos ellos. En este
sentido Pedraz Penalva y otros dicen: "La deliberacin es
secreta con lo que se persigue tanto que los miembros
del tribunal puedan expresar libremente sus opiniones y
dudas hasta la formacin de la voluntad colectiva, como
para evitar interferencias que pudiesen producirse en la
deliberacin" (Pedraz Penalva y otros. Comentarios ... , T.
11, p. 267). Indica Francisco Castillo Gonzlez: "El secreto
de las deliberaciones (y de las votaciones) se fundamenta
en el hecho de que las decisiones judiciales deben salir a
la luz pblica, como una unidad. Por consiguiente, las deliberaciones y las votaciones, que son etapas necesarias
en la formacin de la voluntad conjunta expresada en la
sentencia, deben ser secretas y quedar fuera de la crtica
pblica y de la crtica de las partes: la autoridad de las
decisiones quedara mermada si trascendieran al exterior
la diversidad de opiniones y el nmero de votos reunidos
para el acuerdo" (Castillo Gonzlez. la publicidad ... , p.
20). En el caso de que en el juicio haya estado presente
un juez substituto, ello para el supuesto de que alguno de
los jueces no pudiera continuar por enfermedad, lo que no
lleg a suceder, este juez substituto no puede tomar parte
de la deliberacin (Cf. Pfeiffer. Strafprozessordung, Par.
260, No. 1, p. 690).
(4) En asuntos en que se aplique el procedimiento de tramitacin compleja (Arts. 376-379 C.P.P.) en que la duracin del debate sea menor de treinta das el plazo mximo
de extensin de la deliberacin se extender a cinco dias.
Cuando la duracin del debate sea de treinta das o ms
el plazo mximo de la deliberacin ser de diez das (Art.
378 d) C.P.P.).
(5) la posibilidad de que la deliberacin durase varios
das fue admitida por la Sala Tercera durante la vigencia
556
del cdigo de 1973. El cdigo de 1996 trata de establecer

limites en cuanto al nmero de dias que puede durar la
deliberacin, debido a los excesos que se produjeron en
algunos casos. la Sala Tercera, en forma incorrecta, ha
admitido que cuando el Tribunal se excede del plazo con
la anuencia de las partes, las mismas contribuyeron al
vicio, por lo que no pueden reclamarlo en casacin (Asi:
Sala Tercera, voto 176-2003 del 20-3-2003). El aspecto
en discusin es si se trata de un vicio declarable de oficio
o a peticin de parte. la Sala ha partido de esto ltimo.
(6) Se debe dejar sin efecto el debate realizado y volverse
a iniciar, para lo que debe llevarse a cabo un nuevo sealamiento. No podrn intervenir los jueces que participaron
en el debate anterior, debiendo inhibirse.
(7) Se habla de enfermedad grave. El concepto de enfermedad grave debe entenderse en un sentido amplio.
Debe considerarse, sin embargo, que cuando se est
ante una enfermedad que incapacite para el trabajo al
juez, debe procederse a la suspensin, ya que no seria
admisible que se obligara a un juez a participar en una
deliberacin, a pesar de estar incapacitado.
(8) No se trata simplemente de reemplazar al juez enfermo, sino todos los jueces de un tribunal colegiado deben
ser reemplazados, ya que al haber participado en el juicio oral anterior, se ver afectada su imparcialidad en un
nuevo juicio.
ARTCULO 361.- Normas para la deliberacin
y votacin
El tribunal apreciar las pruebas producidas
durante el juicio, de un modo integral y con estricta aplicacin de las reglas de la sana crtica (1).
Los jueces deliberarn y votarn respecto de las
cuestiones, y seguirn en lo posible el siguiente orden (2):
a) Las relativas a su competencia,
a la procedencia de la accin penal y toda otra cuestin incidental que se haya diferido para este momento (3).
b) Las relativas a la existencia del hecho (4), su
calificacin
legal (5) y la culpabilidad
(6).
c) La individualizacin
de la pena aplicable (7).
d) La restitucin
(8) y las costas (9).
e) Cuando corresponda,
lo relativo a la reparacin de los daos y perjuicios (10).
Las decisiones se adoptarn por mayoria (11). Si
esta no se produce en relacin con los montos de la
pena y la reparacin civil, se aplicar el trmino medio (12).
Comentario
(1) En numerosos artculos del cdigo se reitera el deber
de valorar la prueba conforme a las reglas de la sana critica. Cf. Art. 184 Y 204 primer prrafo e.p.p. Sobre la sana

crtica vase el comentario al ltimo de los articulos mencionados. Debe reconocerse que en la prctica en ocasiones los Tribunales colegiados no realizan propiamente
una deliberacin, analizando las pruebas recibidas, los
argumentos de las partes y las discusiones juridicas. A
veces la entrada a la Sala de deliberaciones es seguida
de inmediato con la pregunta" cunto le ponemos?", sin
que siguiera exista discusin con respecto a los argumentos relacionados con la pena a imponer. Contrario a lo que
se pueda creer, en muchas ocasiones las discusiones en
la deliberacin son sobre aspectos ajenos al asunto que
se debe resolver, por ejemplo, cmo fue el partido de ftbol del dia anterior, o bien relacionadas con las informaciones aparecidas en la prensa los ltimos dias, o bien
con respecto a problemas administrativos del tribunal o
problemas personales que tuvo alguno de los jueces. Por
otro lado, cuando se lleva a cabo un anlisis probatorio
en la deliberacin, el mismo en diversas ocasiones no es
de carcter racional, sino meramente intuitivo, sin que se
den mayores razones por las que debe crersele a un
testigo y no a otro. Tampoco se lleva a cabo en algunos
casos un anlisis de la diversa prueba recibida, confrontando una con otra, sino se realiza un anlisis sumamente
superficial. No faltan casos en que el acto de la deliberacin se ve influenciado por la prisa que tiene alguno
de los jueces, por ejemplo por tener que acudir a alguna
reunin, ver algn partido de ftbol, asistir como sujeto
pasivo o activo a alguna actividad cultural o deportiva o
el deseo de regresar a casa. Agobios laborales tambin
pueden llegar a tener influencia en el inters en concluir
rpidamente la deliberacin, por ejemplo el hecho de tener alguna sentencia pendiente de redactar, o bien la necesidad de iniciar un juicio oral que se ha retrasado por
la falta de finalizacin del juicio en cuya deliberacin se
est. Toda esta ligereza en la deliberacin, no solamente
es contraria a lo indicado en la ley, sino puede llevar a sorpresas cuando se procede a redactar la sentencia en los
dfas siguientes, puesto que quien redacta puede darse
cuenta de que no encuentra argumentos adecuados para
sustentar lo resuelto, o bien puede darse cuenta de que
no se le dio importancia a determinada prueba, que habra hecho cambiar el fallo. Ello puede provocar la tentacin de ocultar en el fallo el yerro, por ejemplo acomodando la fundamentacin descriptiva a la decisin tomada.
Proceder de esta manera ira en contra de la tica judicial.
(2) El Art. 393 prrafo 2) C.P.P. de 1973 deca: "Las cuestiones planteadas sern resueltas sucesivamente por
mayora de votos... Los jueces votarn sobre cada una
de ellas, cualquiera que fuere el sentido de sus votos
anteriores". La doctrina ha explicado dicha norma en el
sentido de que se procura evitar situaciones en las cuales la diversidad de criterios impida al tribunal arribar a
una conclusin. As aun cuando un miembro del tribunal
hubiera estimado que el imputado no cometi el hecho
acusado, debe proceder con posterioridad a votar sobre
la calificacin legal del hecho considerado como acredi-
Articulo 361
tado por la mayora, y luego a indicar la pena que debe

imponrsele al imputado (As: De la Ra. El recurso ...,
p. 157; Camelutti. Derecho ..., T. 11,pp. 258-259; Vlez.
Exposicin de motivos de Crdoba de 1968, p. 47; Clari.
Tratado ..., T. VI, pp. 320; Beling. Derecho Procesal Penal,
p. 183). Se critica a la votacin escalonada por Maier (La
reforma ..., p. 111; Antologa ... , pp. 158-159), ya que segn l puede llevar a resultados absurdos cuando la mayoria obliga a la minora a seguir votando, pese a que la
ltima ya arrib a la absolucin por una cuestin anteriormente tratada. En realidad el cdigo de 1996 no vara del
cdigo de 1973 en cuanto al deber de votar independientemente de la posicin que se sostuvo en la votacin de la
cuestin anterior. Lo anterior se deduce ya que el cdigo
establece la votacin escalonada de las cuestiones y la
resolucin de cada una de ellas de acuerdo con criterios
de mayorfa.
(3) Cf. Art. 342 C.P.P.
(4) Cf. Art. 363 C.P.P.
(5)Cf. 363 inciso b) C.P.P.
(6) Cf. Arts. 366-367 C.P.P.
(7) Cf. Art. 367 C.P.P.
(8) Cf. Arts. 366 prrafo 1) Y 367 prrafo 2) C.P.P. Vase

la nota 2) al Art. 111 del C.P.P. Se ha interpretado por los
tribunales que es posible ordenar la restitucin aunque
no se haya presentado la accin civil resarcitoria, ello
sin perjuicio de que la restitucin pueda ser el reclamo
que se formule cuando se interpone la misma (As: Sala
Tercera, voto 1462-2004 del 22-12-2004). Con base en
ello la jurisprudencia ha establecido que cuando se dicte
una sentencia condenatoria por usurpacin procede ordenar la restitucin del bien. Incluso en casos de absolutoria
se ha admitido ello cuando la sentencia se ha basado en- .
la admisin de un error del ocupante que no elimina la;~;
antijuridicidad. El artfculo 140 del C.P.P. establece que
como medida cautelar puede disponerse la restitucin
provisional de las cosas al estado anterior. No es claro a
qu se refiere el articulo 361 inciso d) al referirse a la restitucin. Pareciera que la referencia tiene relacin con la
entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor
derecho, de acuerdo con los articulos 366 y 367 del e.p.p.
Tngase en cuenta que el mismo articulo 366 del C.P.P.
hace mencin al trmino "restitucin" de los objetos afea.
tados al procedimiento. Debe considerarse que conforme
al C.P.P. de 1996 rige el sistema clsico de la accin civil,
de modo que se requiere que la misma sea ejercida por
quien reclama que ha sufrido un dao, no procediendo
de oficio. Al respecto debe anotarse que el artculo 37 del
C.P.P. establece como fin de la accin civil la restitucin
del objeto materia del hecho punible, asf como la reparacin de los daos y perjuicios causados. Aspecto funda-
557
Artlculos 361 Y 362
mental de la accin civil es el restablecimiento de las cosas al estado anterior, de modo que la reparacin de los
danos y perjulclos es solamente subsidiaria. Sin embargo, los tribunales (vase: Sala Tercera, voto 1272-2008
del 29-10-2008), cada vez ms han venido disponiendo
la restitucin de las cosas al estado anterior de oficio, lo
que no es conforme al sistema seguido por el Cdigo.
Usualmente se invoca el articulo 103 del Cdigo Penal de
1970 para ello, pero el mismo parte del sistema positivista
de la accin civil, de modo que la restitucin al estado
anterior y el pago de danos y pe~uicios deben ordenarse
de oficio. Sin embargo, ese sistema fue derogado a partir
del C.P.P. de 1973 y ello se ratific con el C.P.P. de 1996,
que lejos de partir de un concepto positivista de la accin
civil, establecieron la necesidad de que se constituyera el
actor civil reclamando la restitucin al estado anterior y el
eventual pago de los danos y pe~uicios. El articulo 473
del C.P.P. ordena una restitucin de oficio de las cosas al
estado anterior, ello por la sentencia que declara una falsedad instrumental (Vase: Sala Tercera, voto 1462-2004
del 22-12-2004). En contra de que se disponga la restitucin cuando no se haya ejercido la acci6n civil resarcitoria: Ni\ez. C6digo ... ,28 Edici6n, p. 375.
Un principio en las infracciones que tienen relaci6n con
el medio ambiente es que debe procurarse el restablecimiento de las cosas al estado anterior. El articulo 13 de
la ley de la zona marftimo terrestre establece: "Las autoridades de la jurisdiccin correspondiente y las municipalidades respectivas, tan pronto tengan noticia de las
infracciones a que se refieren los dos aftlculos anteriores,
procedern, previa infonnacin levantada al efecto, si se
estimare necesaria, al desalojo de los infractores y a la
destruccin o demolicin de las construcciones, remodelaciones o instalaciones realizadas por aquellos, sin responsabilidad alguna para la autoridad o la municipalidad.
El costo de demolicin o destruccin se cobrar al dueo
de la construccin o instalacin. Todo lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales que procedan". Por ello es
frecuente que cuando se constata la infraccin a la zona
maritimo terrestre se ordene la destruccin de la construccin realizada de manera ilegal (Vase por ejemplo:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 276-F98 del 20-4-1998 y 119-F-99 del 9-4-1999; 2005-494 del
2-6-2005; 2005-667 del 15-7-2005; 2006-942 del 14-92006). Para ordenar dicha destrucci6n se requiere que se
haya dado audiencia a los posibles afectados, garantizndoseles del derecho de defensa. Sin embargo, no es admisible que se ordene al imputado que l mismo proceda
a realizar la destrucci6n, Lo anterior, ya que la destrucci6n
debe ser realizada por las autoridades correspondientes
(Asi: Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea, voto
2005-250 del 7-4-2005). Acerca de la orden de destrucci6n en casos en que se ha invadido una zona protectora
conforme a la ley forestal: Tribunal de Casacin Penal de
San Ramn, voto 2009-500 del 10-12-2009.
(9) Cf. Arts. 265-270, 366 Y 367 C.P.P.
558
(10) Art. 368 C.P.P.

(11) En el sistema costarricense la votacin se toma por
mayorla de votos, de modo que no se requiere unanimidad de los votos.
(12) La aplicacin del trmino medio en cuanto a la pena
o la indemnizacin civil solo corresponde cuando cada
uno de los tres jueces del tribunal colegiado emite un voto
diferente al respecto. no cuando uno de los jueces disiente del criterio de los otros dos. El trmino medio lo que
implica es que se suman las tres posiciones discrepantes en cuanto al monto de la pena y se procede a hacer
una divisin entre tres (As(: Sala Tercera, voto 845-2006
del 1-9-2006). Lo mismo debe ocurrir con respedo a los
montos de la accin civil. Al existir tres posiciones discre. pantes, es 16gico que se tengan que dar tres motivaciones
diferentes. Podra ser que se diera una fundamentacin
conjunta y que se establecieran aspectos adicionales por
cada uno de los jueces, que motivaran las diferencias entre ellos. La falta de consideraciones especiales por cada
uno de los jueces provocarla un vicio de ausencia de motivaci6n, ya que una misma motivacin no puede justificar
tres criterios diferentes de motivaci6n de la pena o de la
acci6n civil. Debido a que la pena que se fija toma en
cuenta los tres criterios, bastaria que uno de los tres votos
no se pudiera sustentar en su fundamentacin, para que
hubiera que anular el monto de la pena o de la indemnizacin en su totalidad. Esta problemtica fue planteada,
por ejemplo, por la parte impugnante en el asunto que
fue resuelto por la Sala Tercera en el voto 845-2006, en
el que no se consider que existiera vicio alguno y ms
bien pareciera que parti del ideal de que la motivacin
fuera conjunta. Todo ello revela lo problemtico que implica seguir un criterio medio de la fijacin de la pena o
de la acci6n civil cuando las opiniones de los tres jueces
fueran discrepantes. Lo correcto frente a esa posicin es
que ms bien se siguiera el criterio del juez que fij el
monto menor y que la eventual impugnaci6n tuviera que
darse con respedo a ese voto.
ARTrCULO 362.- Reapertura del debate
SI el tribunal estima, durante la deliberacin,
absolutamente necesario recibir nuevas pruebas o
ampliar las incorporadas, podr disponer a ese fin la
reapertura del debate (1). La discusin quedar limitada, entonces, al examen de los nuevos elementos de
apreciacin aportados (2).
Comentario
(1)Acerca de la reapertura del debate vase: Art. 393 del
C.P.P. de El Salvador de 2009 (Cf. Mendoza. Nuevo ... ,
p. 106). Se trata de una norma muy prOblemtica desde la perspectiva de la imparcialidad del juzgador (Cf.
Sanabria. Resabios ... , p. 132. Vase el voto salvado al
voto 645-2005 del 8-7-2005 del Tribunal de Casacin

Penal de Goicoechea; vase adems la nota al voto salvado de la sentencia 1080-2006 del 30-10-2006 de la
Sala Tercera. Consltese tambin el voto salvado al voto
168-2007 del 28-2-2007, dictado por la Sala Tercera).
Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
2008-867 del 4-9-2008, que reconoce los problemas que
podra tener en ciertos casos la reapertura del debate con
el principio de imparcialidad. Se parte de que la reapertUra se puede disponer tanto para pedir prueba que pueda
perjudicar al imputado, como para solicitar prueba que lo
pueda favorecer (Cf. CafferatafTarditti. Cdigo ... , T. 11,p.
259). Sin embargo, en la prctica la reapertura del debate
se dispone en casos en que se pretende allegar prueba
incriminatoria en contra del imputado. Lo correcto es que
si en la deliberacin hay duda, lo que corresponde es el
dictado de una sentencia absolutoria y no disponer la reapertura del debate para ordenar una prueba adicional
(As: Sanabria. Resabios ... , p. 132).
Lo lgico es que al disponerse la reapertura no pueda ordenarse prueba de cargo, sino solamente de descargo, tal
y como lo propone Manuel Rojas, pero esto no deja de ser
problemtico, ya que en contra de lo previsto, el resultado
puede llegar a perjudicar al imputado (Sobre ello: Rojas,
M. La prueba ... , pp. 89-90, quien sostiene este criterio,
aunque no deja de reconocer el problema indicado). Debe
insistirse que si hay duda lo que corresponde es absolver.
Sin embargo, la reapertura del debate en la prctica no ha
seguido ese criterio y con frecuencia se ordena buscando
completar la prueba incriminatoria del Ministerio Pblico,
en contra del principio acusatorio y del de imparcialidad.
Ello ocurri, por ejemplo, en un caso juzgado hace unos
aos, que recibi gran difusin en la prensa, en el que el
tribunal orden una prueba para mejor proveer al disponer la reapertura del debate, con base en la cual dict una
sentencia condenatoria. Se ha considerado que la reapertura del debate puede disponerse no solamente con
respecto a prueba favorable al imputado (Sala Tercera,
voto 87-F-92. En: RCP No. 6, p. 92). Sobre la prueba para
mejor proveer: Arts. 355 y 320 prrafo 1) C.P.P.
La justificacin que se le trata de dar a la prueba ordenada al reabrirse del debate, es que se trata de una medida para mejor proveer basada en el principio de "verdad
materiaf.
Debe ser ejercida slo en casos excepcionales, ya que altera el orden normal del proceso. Por ello se requiere que
sea "absolutamente necesario" recibir nuevas ,pruebas.
En lo relativo a la reapertura del debate rige la regla del
Art. 336 C.P.P., de modo que la continuacin del debate
que se dispone al ordenarse la reapertura debe realizarse
en un plazo mximo de diez dfas despus de que se habia cerrado y pasado a la deliberacin. Importante al respecto es el voto 627-2002 del 28-6-2002, dispuesto por
la Sala Tercera, que seal que dispuesta la reapertura
del debate, la deliberacin que se haba realizado antes
de disponer la misma qued sin efecto, por lo que los jueces mientras el asunto se encuentra suspendido por la
reapertura ordenada pueden intervenir en otros asuntos.
Artrculos 362 Y 363
(2) Luego de recibida la prueba debe procederse a la discusin conforme al Art. 356 e.p.p. Las partes deben limitarse en dicha discusi6n al anlisis de las nuevas pruebas
recibidas. A pesar de ello esto no implica que no puedan
relacionar las nuevas pruebas con las que se haban recibido con anterioridad. Despus de que terminen las partes de emitir condusiones el que dirige el debate debe
preguntarle a la vctima presente y luego al imputado si
tienen algo que agregar (Art. 358 C.P.P.) y acto seguido
se proceder a cerrar el debate.
ARTrCULO 363.- Requisitos de la sentencia
La sentencia contendr (1):
a) La mencin del tribunal, el lugar y la fecha en
la que se ha dictado (2), el nombre de los jueces y
las partes, los datos personales del imputado (3) y la
enunciacin del hecho que ha sido objeto del juicio
(4).
b) El voto de los jueces sobre cada una de las
cuestiones planteadas en la deliberacin (5), con exposicin de los motivos de hecho y de derecho en
que los fundan (6), sin perjuicio de que se adhieran a
las consideraciones y conclusiones formuladas por
quien vot en primer trmino (7).
e) La determinacin precisa y circunstanciada
del hecho que el tribunal estima acreditado (8).
d) La parte dispositiva con mencin de las normas aplicables (9).
e) La firma de los jueces (10).
Comentario
(1) La ley de creacin del recurso de apelacin de la
sentencia derog el Art. 369 del e.p.p., que contemplaba una serie de requisitos que deba tener la sentencia
y cuya inobservancia poda llevar a su ineficacia. esto si
se llegaba a decretar su nulidad. El Art. 363 del C.P.P. La
razn principal de la derogatoria del Art. 369 del C.P.P.
era que los requiSitos se contemplaban indicando que
su inobservancia podia ser alegada a travs del recurso
de casacin. Al contemplarse formalmente un recurso de
apelacin en contra de la sentencia, aparentemente se
consider inadecuado mantener el Art. 369 del C.P.P. yel
legislador no se atrevi a establecer expresamente que la
inobservancia de lo establecido en dicho articulo dara lugar a la procedencia del recurso de apelacin. En cuanto
a los requisitos de la sentencia tiene gran relevancia lo
establecido en los Arts. 141-144 del C.P.P.
(2) No se requiere que se indique la hora de la resolucin.
Sin embargo, las autoridades administrativas del Poder
Judicial la han exigido. El Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea en el voto 35-2002 del 25-1-2002 seal: "La
sentencia es nula cuando no consigna la fecha en que
fuera emitida. pero s610es aplicable la sancin procesal
dicha si no se puede determinar la fecha de realizacin
del acto por otros medios".
559
Artrculo 363
prueba incriminatoria en contra del imputado. Ello hace

que luego de describir la prueba pasen directamente a
emitir el juicio condenatorio brincndose la necesidad de
valorar la prueba, con la indicacin de la credibilidad que
le otorgan a la diversa prueba recibida. Esto no es admisible. No puede aceptarse una "motivacin implfcita". En
este sentido indica Perfecto Andrs Ibez que aunque
en general la jurisprudencia afirma el deber de fundamentaci6n, fcilmente pasa luego a dar por buenas autnticas
ausencias de motivacin. Seala: "Tal es, por ejemplo, el
caso de la llamada motivacin impllcita, o motivacin 'no
(4) La falta de enunciaci6n del hecho acusado podria
dicha', que cuenta con una franca aceptacin en nuesdar lugar a que exista un vicio de nulidad de la sentencia
tra jurisprudencia. Sobre todo tratndose de supuestos
cuando la falta de enunciacin del hecho acusado haga
de la llamada prueba 'directa" (Andrs Ibez. En torque sea imposible determinar cules son los hechos que
no ... , p. 208). Agrega ms adelante: "Cierlo que puede
quedan cubiertos por la cosa juzgada material. Ello provohaber casos de esos en los que, dicho coloquialmente,
caria en definitiva que existiera un vicio de falta de fundamentaci6n de la sentencia (Art. 142 del C.P.P.).
puede parecer que los hechos se explican por sI solos,
pero esto realmente nunca es asl: el juicio de hecho ser
(5) Art. 361 C.P.P.
ms o menos elemental, pero no podr dejar de producirsen (Andrs Ibez. En tomo , p. 212. Vase tambin:
(6) Se regula el deber de fundamentar, el que se recuerda
Andrs Ibez. Los 'hechos'
, p. 88).
con frecuencia en el cdigo. Cf. Arts. 142-143.
b) La motivaci6n necesita ser clara. Las ideas expresadas
La motivacin consiste en la exposicin del conjunto de
al realizar la fundamentacin deben ser entendibles por
razonamientos que llevaron al juez a tener por acreditaquien las lea. No deben producir confusi6n sobre lo que
dos determinados hechos y a aplicar una norma jurldica.
quiso decir el Juzgador (Cf. De la Ra, el recurso ... , p.
Falta de motivacin significa ausencia de motivacin. Es
160). La motivacin no puede basarse en meras conjedificil concebir una sentencia que carezca totalmente de
turas, ni tampoco en una simple apreciaci6n de acuerdo con la primera Impresin o a prima facie (Cf. Pfeiffer.
argumentaciones fcticas y jurldlcas sobre el por qu del
fallo. Sin embargo, si esas argumentaciones no son sufiStrafprozessordung, Par. 261, No. 2, p. 699), la que en
cientes para cumplir con los requisitos que ms adelante
definitiva descansa solamente en un juicio de posibilidad.
se sealarn, debe hablarse de que la sentencia est inDebe reconocerse que existen grandes dificultades en
fundamentada. Asl solamente existen dos posibilidades:
la redacci6n de las sentencias penales, las que son difila sentencia est fundamentada o est infundamentada,
cilmente entendibles por el imputado, necesitando de la
no se puede hablar de trminos medios. En contra algu"traduccin" de la misma realizada por el defensor. Sobre
el lenguaje de las sentencias: Igartua Salaverrfa. La monos autores hablan de fundamentaci6n defectuosa, para
decir que lo que est sancionado es la taHa de fundamentivacin ... , p. 27.
tacin y no la defectuosa (Vase: De la Ra. El recurso ...,
c) La motivacin tiene que ser completa. Debe referirse a
p. 154; Leone. Tratado ... , T. 111, pp. 192-193).
todos los puntos decisivos de la resoluci6n. Ha de decir
La fundamentacin debe ser expresa, dara, completa,
por qu se tuvieron por probados o no los hechos someticoncordante, no contradictoria y lgica.
dos a discusin. Debe tenerse en cuenta que si el imputaa) Debe ser expresa. No debe remitir a las constancias del
do ha negado los cargos, la motivacin que resuelve conproceso o realizar una alusin global a la prueba rendida
denndolo, debe justificar por qu no se le cree (Vase:
(Asi: De la Ra, El recurso ..., p. 160; Nez, Cdigo ...,
Tribunal de Apelacin de Sentencia de San Ramn, voto
2a. Edicin, p. 392; Andrs Ibftez. Los ,hechos' ... , p.
2012-166 del 14-3-2012). Igualmente la motivacin debe
134). Por ejemplo, no podria decir "est probado en auanalizar los argumentos dados por el Ministerio Pblico
tos que Juan mat a Pedro", sin hacer ninguna otra arguy la defensa, lo mismo que por otros sujetos, en las conmentaci6n. Debe sealar expresamente con base en qu
dusiones (Cf. Tribunal de Casacin Penal, voto 2010-16
pruebas se rinde el fallo, no bastando una simple enumedel 18-1-2010, en donde se dijo: "lo mlnimo que podrfa
racin, sino debe analizarse dichas pruebas (Asi: De la
esperarse en una sentencia, es que el Tribunal resuelva
Ra, El recurso ... , p. 160; Nftez, Cdigo , 2a. Edicin,
las peticiones de las parles, indicando por qu son o no
p. 392; Igartua Salaverrla. La motivacin
, p. 150). En
de recibo").
una serie de asuntos en que la resolucin puede pare- .: La valoraci6n de la prueba y con ello la motivacin de los
cerle evidente a los jueces, estos olvidan realizar la adehechos tiene una gran importancia en la prctica, debido
cuada fundamentacin. Por ejemplo, les puede parecer
a que la mayoria de los casos se ganan o se pierden por
a los jueces que es daro que se debe dictar una senel imputado a partir de los hechos y no tanto de discusiotencia condenatoria por la existencia no controvertida de
nes sobre la interpretacin de la ley penal. Sin embargo,
(3) Es importante que los errores en cuanto a la identificaci6n nominal del imputado carecen de relevancia (Art. 83
C.P.P.), ya que lo importante es que la persona juzgada
sea la persona contra la cual se sigue el proceso. Los datos de identificaci6n del imputado tienen importancia para
evitar confusiones y errores. Por ejemplo tiene relevancia el nmero de cdula del imputado, el nombre de sus
padres, puesto que puede suceder que varias personas
tengan el mismo nombre,
560

la motivacin de los hechos ha sido un aspecto que en
general ha recibido poca atencin de la doctrina jurdica,
la que se ha ocupado primordialmente de las discusiones
jurdicas relacionadas con la aplicacin del derecho y la
lgica jurdica. Sobre ello lleva razn Gascn Abelln al
decir: Al ojear las bibliotecas jurldicas se constata que
la mayor parle de las preocupaciones de los juristas se
han centrado en los problemas de interpretacin de las
nonnas, asumiendo - implfcita o explfcitamente - que el
conocimiento de los hechos no plantea especiales problemas, y, por tanto, no reclama motivacin, o que, plantendolos, est irremediablemente abocado a la discrecionalidad cuando no a la simple arbitrariedad judicial.
Un anlisis mlnimamente reflexivo sobre el proceso de
conocimiento y fijacin de los hechos, sin embalgo, no
puede dejar de poner de relieve que el juicio de hecho es
tan problemtico o ms que el juicio de derecho, que en
lla discrecionalidad del juez es mayor que en la interpretacin de las nonnas, pese a que esa discrecionalidad
haya pasado por alto a la mayora de 10sjuristas (Gascn
Abelln. Los hechos... , pp. 195-196. Vase adems:
Andrs Ibez. Los 'hechos' , p. 116; Aliste Santos,
Toms-Javier. La motivacin , p. 298; Frank. Derecho e
incertidumbre, p. 84).
La sentencia del Tribunal de Juicio debe analizar toda la
prueba relevante, relacionndose la misma entre si, de
modo que no basta el anlisis de una prueba, si luego no
se relaciona con el resto de la prueba (Cf. Pfeiffer.
Strafprozessordung, Par. 261, No. 14, p. 710). Hay que
considerar que no basta analizar la prueba con base en la
cual se tienen por probados los hechos, sino tambin
debe analizarse la prueba que se enfrenta a esos hechos
probados, sealndose por qu no se le da credibilidad.
Lo anterior es parte fundamental del contradictorio y con
ello del derecho de defensa (Cf. Igartua Salaverria. La
motivacin... , pp. 157-163). La Sala Constitucional ha dicho que la valoracin aislada de la prueba, sin que el razonamiento probatorio comprenda una valoracin en conjunto de la esencial y su contraprueba constituye una
violacin al debido proceso (Voto 4389-96). No es admisible la valoracin global de la prueba, a la que se recurre
con mucha frecuencia, sino debe hacerse referencia a la
prueba en concreto, hacindose una valoracin de la misma (Cf. Gascn Abelln. Los hechos... , p. 226; Cafferata.
La prueba... , 2007, p. 50; Nieto. El arbitrio judicial, pp.
241-242). Debe referirse al porqu de acuerdo con los
hechos probados, debe o no aplicarse una norma jurldica
determinada. Se ha admitido en general en Costa Rica el
criterio externado por Femando de la Ra, el que ha sealado que para fundamentar "es bastante que el juez
mencione concretamente los arllculos de la ley que aplica
a los hechos comprobados. Esto es suficiente para posibilitar el control jurldico de la casacin y cumplir con las
dems finalidades" (De la Ra. La casacin penal, p.
126). Si partimos de que la fundamentacin debe ser expresa, esto no parece acertado. En contra de ello, debe
lA
Articulo 363
decirse que en la fundamentacin juridica, cuando, por

ejemplo, se consideran los hechos como tfpicos, se deben dar las razones de la adecuacin tpica. La fundamentacin debe dar las razones de la adecuacin tipica,
aunque el encuadramiento jurdico que se haga de los
hechos en el apartado correspondiente a dicho anlisis se
puede complementar con otras partes de la sentencia que
analizan aspectos relacionados con esa calificacin. Se
ha admitido tambin como suficiente que se identifique el
delito cometido por el nombre del delito, aunque no se cite
el artculo respectivo, ello cuando no d lugar a dudas de
cul es el delito que se aplica (Cf. De la Ra. La casacin
penal, p. 126). Importante es que ante cualquier discusin
jurdica que pueda existir, debe encontrar mencin expresa y anlisis en la fundamentacin. Por ejemplo, si se discute la adecuacin tpica, deben darse las razones al respecto. Igualmente si la discusin es con respecto a los
alcances de la legitima defensa u otra causa de justificacin, o bien a la culpabilidad. Lo mismo cabe indicar con
respecto a las causas de exclusin de la punibilidad. En la
prctica es frecuente la utilizacin de amplias citas de
doctrina y de jurisprudencia, ms all de su aplicacin al
caso concreto. En la era de la informtica se guardan por
los jueces archivos que se utilizan luego indistintamente
en resoluciones judiciales, aunque no sea clara su utilidad. Igualmente se hacen extensas citas doctrinales con
respecto a los diversos delitos, por ejemplo con relacin a
la violacin, que se agregan a la cada sentencia en que
se trate ese delito, sin que se aprecie la relevancia de la
cita y cmo se relaciona la misma con el caso concreto.
Resulta difcil entender cuando se est.citando doctrina y
jurisprudencia y cuando se est expresando la opinin del
juzgador. No han faltado casos en que a pesar de la extensa fundamentacin, citando abundante doctrina relativa a la fundamentacin de la pena, la sentencia ha sido
anulada en cuanto a la pena, por ser infundamentada, al
haberse realizado solamente consideraciones abstractas
de carcter doctrinal. Debe reconocerse que la fundamentacin jurldica, lo mismo que la interpretacin misma
de la ley procesal, presenta los problemas de la inexistencia de verdades absolutas y la posibilidad de que se sostengan diversas interpretaciones de una ley, sin que se
pueda afirmar que una de unas posiciones es correcta y
excluyndose las otras (Sobre ello vase: Haba.
Metodologa... , pp. 503-531; Nieto. El arbitrio judicial, p.
159). Con todo, la escogencia que haga el juez de una
determinada interpretacin de la ley no puede basarse en
la arbitrariedad, sino debe dotarse de un razonamiento
por el cual se explica por qu llega a admitir esa interpretacin, no siguiendo otra, para lo cual es de suma importancia que se tomen en cuenta las consecuencias prcticas que tiene cada una de las interpretaciones posibles,
puesto que el sentido del Derecho es regular la vida en
sociedad de seres humanos de carne y hueso y no pudindose considerar que las normas jurdicas son un fin
en s mismas, de modo que el intrprete se escude en la
561
Artrculo 363
justificacin de que las consecuencias prcticas no le incumben (Cf. Haba. Metodologfa ... , p. 526). Al proceder a
realizar la interpretacin el juez no puede considerarse
como un ser aislado en el cuarto de deliberaciones y en el
edificio de los tribunales, sino debe tener en cuenta la realidad existente y las consecuencias de su decisin, lo que
es de suma importancia tambin en la valoracin de la
prueba. Al respecto debe reconocerse que aunque ello
tiene importancia en la Interpretacin de la ley, siempre
hay que considerar los limites del principio de legalidad
en cuanto principio protector. Un margen mucho mayor se
tiene con respecto a la interpretacin de la ley que excluya o atene la responsabilidad penal del imputado, en
particular cuando la misma de acuerdo con la realidad social se revele como absurda o desproporcionada.
Por
otro lado, al resolver sobre determinada temtica debe
tener en cuenta las prcticas sociales que existen, por
ejemplo las prcticas bancarias o comerciales, o bien la
forma en que se dan las relaciones sociales, por ejemplo
en los barrios marginales. Un buen ejemplo de la consideracin de la realidad social es con respecto a la realidad
carcelaria cuando deba resolverse un asunto que habrfa
ocurrido en la crcel. Con respecto a la aplicacin de una
pena de prisin, debe tomarse en cuenta la realidad carcelaria. Afirmaciones que se hacen con frecuencia de que
se hace necesaria la imposicin de determinada pena de
prisin para que el imputado se resocialice, o bien de que
se aumente la pena debido a que al imputado se"le dio la
oportunidad de resocializarse al imponrsele en un pasado una pena de prisin efectiva y no aprovech esa oportunidad, es desconocer, esa realidad. No han faltado resoluciones que han sealado que la realidad penitenciara
no puede ser tomada en cuenta en la resolucin del juez
(Sobre ello vase: Llobet Rodriguez. Aportes ... , p. 21). En
lo atinente a la interpretacin y aplicacin de la ley penal,
lo mismo que la procesal, debe reconocerse que en la
prctica lo que hacen los jueces es seguir lo que ha dicho
la Sala Tercera o el Tribunal de Apelacin de Sentencia.
En este sentido indica Minor Salas: "El foro social ms
importante al que se dirige el juez con la motivacin de
sus fallos est constituido, empero por los Tribunales

Superiores ('Salas de Casacin'. A ningn juez le gusta
ver cmo sus sentencias son revocadas una y otra vez
por las instancias de alzada. De ahi que se cuiden mucho
(en la argumentacin que dan a sus decisiones) de tener
siempre la opinin de los Tribunales Superiores. Esto explica el exagerado inventario dejurisprudencia que se cita
en las sentencias de los tribunales de primera instancia,
las cuales se convierten, de esta manera, en un verdadero 'collage' absurdo y hasta ridiculo, donde la tcnica no
es el razonamiento sesudo del juez sino el 'corte' y 'pegue' mecnico de programas informticosn (Salas, Minor.
Qu significa ... , p. 379). Asf nos han confesado algunos
jueces que resuelven de una manera u otra tomando en
cuenta el tribunal que resolverla la casacin. Por otro
,lado, en la interpretacin de la ley se llega al facilismo que
implica simplemente saldar cualquier discusin, sin tener
562
que razonar, con la cita de un voto de la Sala Tercera de

la Corte Suprema de Justicia (Cf. Nieto. El arbitrio judicial,
p. 166), a pesar de no ser la jurisprudencia vinculante.
Los argumentos en definitiva sobran cuando existe un
voto de la Sala Tercera, acudindose simplemente a una
falacia de autoridad: "se resuelve este asunto de esta ma-
nera pOlTlue la Sala Tercera de la Corte Suprema de

Justicia asi lo ha dicho". Las razones que se den en contra de ello sern estriles, puesto que no se variar de
criterio hasta que la Sala Tercera varie su posicin, con lo
cual de inmediato variar tambin la jurisprudencia de los
diversos tribunales, ello a pesar de la defensa a ultranza
que hablan hecho del criterio anterior de la Sala Tercera.
Debe reconocerse que con ello se favorece la aplicacin
igual de la ley, pero se produce una petrificacin del derecho, que se resiste al cambio (Nieto. El arbitrio judicial, p.
166). Por otro lado, en la fundamentacin juridica las extensas citas jurisprudencia les y doctrinales hechas por los
tribunales de juicio parecen lejos de tratar de demostrarle
a los interesados las razones del fallo, ms bien tendientes a impresionar a la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia o al Tribunal de Apelaciones, lo que se aprecia
todavfa ms con respecto a la primera, debido a la funcin que cumplen los magistrados de la Corte Suprema
de Justicia no solamente resolviendo los recursos de casacin, sino tambin nombrando jueces como miembros
de la Corte Plena, lo mismo que ejerciendo el poder disciplinario de destitucin, todo conforme a los resabios de la
estructura napolenica del Poder Judicial que perdura, en
contra del principio de independencia judicial interna. No
puede dejarse de considerar que en ocasiones las extensas citas doctrinales que se suceden unas a otras, lo mismo que las jurisprudenciales, tienden a satisfacer el ego
del juzgador, y a tratar de mostrar sus amplios conocimientos, aunque se trate simplemente de citas que ni siquiera se relacionan por el juzgador entre si, que no son
comentadas crfticamente por ste, y en las que se mezclan posiciones doctrinales contrapuestas, sin que el juzgador se percate de ello (Cf. Salas, Minor. Qu significa ... , p. 380). La jurisprudencia de la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia no est exenta de ello (Vase
por ejemplo las citas de Jakobs en: Sala Tercera, voto
386-2003 del 20-5-2003). La motivacin no slo debe ser
completa en cuanto a los hechos y al Derecho, sino tambin con respecto a la consecuencia jurfdica. Por ejemplo, debe decir por qu aplica una pena y no otra dentro
de los extremos sealados como sancin para el delito
que se trate; igualmente por qu concede o no la condena
de ejecucin condicional, etc.
d) La motivacin es necesario que sea legitima. Esto significa que debe basarse en pruebas vlidas, y no omitir esenciales (Cf. Nez, El conti'alor ... , p. 87; Nez,
"Cdigo ..., 21 Edicin," pp. 392-393; De la Ra, El recurso ..., pp. 165-175). Ejemplo de prueba no vlida seria la
declaracin indagatoria rendida por el imputado ante el
O.I.J. bajo tortura o malos tratos. Cuando se hace mencin a las pruebas vlidas se hace referencia a la prueba

lcita, lo que lleva a tener en cuenta la normativa sobre la
actividad procesal defectuosa y los defectos tanto absolutos como relativos que se pueden producir con respecto a
la prueba (Cf. Arts. 175-179 del C.P.P.). Se est ante una
fundamentacin no legitima en los supuestos de prueba
incorporada de manera ilegitima al proceso, por ejemplo
la prueba obtenida con quebranto a las normas constitucionales, teniendo relevancia, por ejemplo, la declaracin
del imputado obtenida con violacin al derecho de abstenerse de declarar, la prueba obtenida en allanamientos
ilegales, interceptaciones ilegales de correspondencia o
de las comunicaciones, etc.
El reclamo por incorporacin ilegitima de prueba lleva a
la jurisprudencia a discutir la extensin de la ineficacia de
la prueba a otras pruebas que se deriven de la misma,
lo que produce que tengan que resolverse los problemas
que se suscitan con la aceptacin o no de la teora de los
frutos del rbol envenenado (Vase el comentario al Art.
181 e.p.p.). Por otro lado, el alegato de falta de fundamentacin est relacionado tambin con el derecho de
defensa de los intervinientes en el proceso, por ejemplo
en caso de rechazo injustificado de un determinado medio de prueba o con respecto a la no consideracin de
la defensa material ejercida por el imputado al declarar
sobre el hecho, o de las argumentaciones dadas por los
diversos intervinientes del proceso al formular sus conclusiones. Inclusive se ha llegado a aceptar por un sector
de la doctrina que se vicia la sentencia por falta de fundamentacin, cuando el tribunal no ordena prueba para
mejor proveer necesaria para resolver el asunto (Cf. De la
Ra. La casacin ..., pp. 139-141). Vase el comentario al
Art. 355 del C.P.P.
La prueba en que se base la sentencia debe haber sido
recibida en el debate o incorporada en l mediante lectura, esto como consecuencia del principio de inviolabilidad
de la defensa, ya que las partes tienen derecho a conocer
la prueba y a combatirla. La prueba omitida introducida al
debate, que tenga carcter decisivo, produce la nulidad
de la sentencia.
e) La motivacin
debe ser concordante. Es decir, el
elemento de conviccin invocado y valorado para tener
como probado o no un hecho debe corresponder a ese
hecho (Cf. Nez, El contralor ..., pp. 85-86). Por ejemplo,
no habria concordancia si se dijera que est probado que
Juan muri a consecuencia del accidente investigado y
se invocar nicamente como prueba de ello una certificacin de nacimiento. Debe tenerse en cuenta que el
Cdigo Procesal Penal exige no solamente la fundamentacin valorativa de la prueba, sino tambin la descriptiva,
en donde se seala el contenido de la prueba recibida y
que luego es valorada (Vase el comentario al artculo
143 C.P.P.). Con respecto a ello un problema que ha dado
lugar a polmica es el de la falta de concordancia entre
un determinado medio de prueba esencial recibido en la
audiencia oral y lo indicado en la sentencia en cuanto al
contenido de dicho medio de prueba. En general se acepta que se viciara la sentencia por falta de fundamentacin
Artrculo 363
y por quebranto a las reglas de la derivacin (regla de

la lgica), cuando el tribunal del juicio al mencionar una
prueba documental esencial se equivocase en cuanto al
contenido de dicha prueba. En lo relativo a la prueba testimonial ha existido una mayor resistencia para aceptar la
procedencia de un reclamo de falta de fundamentacin
cuando el tribunal del jUicio altera lo dicho por un testigo.
As la doctrina y la jurisprudencia alemana han negado en
principio que pueda ser revisado en casacin el reclamo
de que un testigo dijo algo diferente a lo que la sentencia
seala que declar (Cf: Eisenberg. PersOnliche, pp. 401402). Sin embargo, no hay razn alguna para establecer
una solucin diferente a la dada con respecto a la prueba
documental. Ello plantea el problema de la demostracin
por medio de prueba del vicio que se reclama en la via
recursiva. Algunos como Ral Zaffaroni, con buen criterio, han propuesto que ante el peligro de que el tribunal
del juicio alterase la versin de las pruebas recibidas en
forma arbitraria y significativa para las conclusiones del
fallo, deberia establecerse la obligacin del registro magnetofnico de las audiencias, guardndose las cintas durante todos los das necesarios para el vencimiento de los
recursos respectivos (Cf. Zaffaroni. Sistemas ... p. 157).
El cdigo de 1996 de Costa Rica acogi dicha propuesta
(Art. 370 ltimo prrafo y 371 C.P.P.).
1) La motivacin no debe ser contradictoria. La contradictoriedad se da cuando se citan elementos de conviccin
que niegan y afirman a la vez (Cf. Nez, El contralor ...,
pp. 86-87; Nez, Cdigo ..., 2a Edicin, pp. 393-394; De
la Ra. El recurso.i., pp. 182-184; Leone. Tratado ..., T. 111,
p. 194). Por ejemplo, se citan varios testigos que sostienen
versiones contrapuestas sin que se decida el juzgador por
ninguna de las versiones. La motivacin contradictoria da
como resultado que exista falta de motivacin. ya que la
contradiccin produce que los juicios contradictorios entre
si se anulen mutuamente. Cuando la sentencia es contradictoria se produce una violacin a las reglas de la sana
critica, por ser contraria al principio lgico que seala que
nada puede ser y no ser al mismo tiempo;
g) La motivacin tiene que ser lgica. La falta de sta produce un vicio de violacin de las reglas de la sana crtica.
Al respecto vase el comentario aJArt. 142 del C.P.P.
En lo atinente a la logicidad de la fundamentacin tiene
gran importancia la posibilidad de que se llegue a dictar
una sentencia con base en indicios graves, precisos y
concordantes. que aunque aisladamente serian insuficientes para el dictado de una sentencia condenatoria,
relacionados entre si lleven a la certeza de la culpabilidad del imputado. Sobre la condena con base en indicios
vase por ejemplo: Sala Tercera, votos 2011-493 del 5-52011; 2011-1030 del 26-8-2011; 2011-1081 del 2-9-2011.
Con respecto al principio de libertad probatoria y la valoracin de la prueba vase el comentario al Art. 182
del C.P.P. Con relacin a la motivacin de la sentencia
consltese en particular: Arroyo GutirrezlRodrguez
Campos. Lgica juridica ... ; Aliste Santos. Toms-Javier.
La motivacin ... ; Taruffo, Michelle. La motivacin ... ;
563
Artfculos 363 Y 364
Rivera Morales. La prueba: un anlisis racional y prctico. Sobre la teoria de la argumentacin: Vega ReMn,
L./Olmos Gmez, P. (Editores). Compendio ... ; Martinez
Zorrilla. Metodologia ...
(7) Lo usual es que por tumo a un juez se le ha encargado
antes del juicio oral y pblico la redaccin de la sentencia.
Los otros jueces lo que hacen es revisar dicha redaccin
y hacer observaciones. En el caso de que disientan en los
fundamentos, pero no en el fallo, lo que se hace es que
el juez respectivo que no est de acuerdo con los otros
redacta una nota, con su propia fundamentacin. Sin embargo, lo normal es que aparezca simplemente un solo
razonamiento del tribunal en pleno, redactado por uno de
los jueces. Lo anterior se expresa en la sentencia indicando quien es el encargado de la redaccin. Incluso en general no se indica expresamente en la sentencia que los
otros jueces se adhieren al voto de quien aparece como
redactor de la sentencia (Vase: Sala Tercera, voto 2010296 del 21-4-2010).
(8) Deben sealarse las circunstancias de tiempo, modo
y lugar del hecho, ello en la medida de lo posible. Para el
dictado de la sentencia condenatoria no basta la enunciacin de los indicios que existen en contra del imputado,
sino deben indicarse las conclusiones que se extraen de
esos indicios. Por ejemplo, no bastarfa decir que el vecino A oy un dispar y que inmediatamente B sali de su
casa de habitacin con un arma de fuego en la mano y
posteriormente cuando se aperson la policia a la casa
de donde sali corriendo B, encontr que C se encontraba muerta, determinndose que ello sucedi como consecuencia de un herida que sufri6 producida por una bala
disparada con un arma de fuego. En ese caso los hechos
probados de una condenatoria en contra de B deberian
hacer referencia
que este con la voluntad de matar a
C, dispar6 su arma de fuego, dndole muerte (Con respecto a ello vase: Chirino SnchezIRodriguez Campos.
Fundamentaci6n ... , p. 69). En ocasiones, sin embargo,
no es posible establecer con exactitud todas las circunstancias en que se lIev6 a cabo el hecho. Al respecto se
ha dicho que la determinacin aproximada, cuando no es
posible una determinaci6n exacta, no invalida la sentencia (Sala Tercera, voto 702-98 del 24-7-1998. Cf. uobet
Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,pp.
709-710). Esto ha tenido fundamentalmente gran relevancia en los delitos sexuales en contra de menores de
edad, que son denunciados generalmente algn tiempo
despus de que han ocurrido, por lo que es imposible precisar con exactitud las fechas y algunos de los detalles
125-2009 del 9-2-2009). No se requiere que la sentencia
penal contenga una relacl6n de hechos no probados. Esta
en muchas ocasiones lleva a contradicciones en la misma sentencia. Debe tenerse en cuenta que en cuanto a
la determinacin de los hechos probados rige el principio
in dubio pro reo. Tampoco se requiere, como sucede en
general en la jurisdiccin civil, que luego de cada hecho
564
probado se enumere cul es la prueba en que se basa.

Esa enumeracin no puede suplantar la fundamentacin
fctica que debe tener la sentencia.
(9) La parte dispositiva debe mencionar las normas aplicables. Sin embargo, se ha admitido por la jurisprudencia que la sentencia es una unidad, de modo que no se
requiere que en el "Por tanto" de la sentencia se citen
las normas aplicables, cuando las mismas fueron mencionadas en los "Considerandos" de la resolucin. Por ello
la falta de menci6n de las disposiciones que se aplican
en realidad es un problema de falta de fundamentaci6n
jurfdica. Elementos esenciales de la parte dispositiva en
relacin con la cuesti6n penal son la absolutoria o condenatoria sobre cada uno de los hechos acusados. Con
respecto a la acci6n civil es necesario que se seftale si se
declara con lugar o sin lugar. Si en la parte dispositiva la
sentencia no se pronuncia sobre una de las mencionadas
cuestiones, lo procedente es que la parte respectiva solicite la adlcl6n del fallo, porque de no hacerse esto el vicio
se subsanaria (Art. 177 a) C.P. P.).
(10) Cf. Art. 144 C.P.P., que recogi la jurisprudencia de
la Sala Tercera, en el sentido de que la anulacin de la
sentencia procede en caso de "ausencia de firma", no en
supuestos de "firma tardla".
ARTICULO 364.- Redaccin y lectura
La sentencia ser redactada y finnada inmediatamente despus de la deliberacin (1).
Enseguida, el tribunal (2) se constituir nuevamente en la sala de audiencias, despus de ser convocadas verbalmente las partes. El documento ser
lerdo en voz alta por el secretario ante quienes comparezcan (3).
SI la sentencia es condenatoria y el imputado
est en libertad, el tribunal podr disponer la prisin
preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente que no se someter a la ejecucin una vez
finne la sentencia (4).
Cuando por la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora sea necesario diferir la redaccin de
la sentencia, en esa oportunidad se leer tan slo su
parte dispositiva (5) y uno de los Jueces relatar sintticamente, al pblico, los fundamentos que motivaron
la decisin (6); asimismo, anunciar el dra y la hora
para la lectura Integral, la que se llevar a cabo en
el plazo mximo de los cinco dras posteriores al pronunciamiento de la parte dispositiva (7).
La sentencia quedar notificada con la lectura integral y las partes recibirn copia de ella (8).
Comentario
(1) Sobre la firma de la sentencia: Arts. 144 y 363 e) e.p.p.
La sentencia debe constar por escrito. Ello se deduce del
texto expreso de la ley. No puede desconocerse la importancia de la oralidad, lo mismo que de la comunicacin

verbal de la sentencia, como parte de la humanizacin del
proceso penal, sin embargo, por razones de seguridad jurdica y para garantizar adecuadamente el derecho de defensa se requiere que la sentencia conste en definitiva por
escrito. Debe tenerse en cuenta que existe consenso en
la doctrina en que no puede existir ningn proceso penal
totalmente oral y que es conveniente que determinados
actos queden documentados por escrito (Cf. Cappeletti.
La oralidad ... , pp. 10-11). La Corte Suprema de Justicia
ha impulsado el dictado de sentencias simplemente orales, sin que conste por escrito la sentencia, lo que es una
prctica en contra de la ley, la que parte de que la sentencia debe constar por escrito ("redactada", "leda", "firmada"). Como consecuencia de ello se aprob por la Corte
Suprema de Justicia el "Protocolo de actuaciones para el
desempeo de los tribunales de juicio en materia penal",
comunicado por circular 92-09 de la Secretara de la Corte
Suprema de Justicia (vase el texto en el comentario al
Art. 4 del C.P.P. Se indica en dicho protocolo: "Articulo 8:
Sentencia oral. Los tribunales de juicio dictarn las sentencias orales en audiencia, salvo que la complejidad o
las caracterlsticas del caso concreto, tales como la multiplicidad de los hechos, el elevado nmero de imputados
o de vlctimas, o cuando se trate de causas relacionadas
con delincuencia organizada, resulte necesario dictarla
por escrito". La Sala Constitucional evacu una consulta del Tribunal
sentido de que
mente oral, sin
al principio de
de Casacin Penal de Goicoechea en el

las resoluciones emitidas en forma simpleque consten por escrito, no son contrarias
legalidad. Se dijo: "Se evacua la consulta
formulada en el sentido de que la prctica judicial, de omitir la redaccin de la sentencia documento, sustituyendo ste por una resolucin emitida en forma oral, no es
contraria al principio de legalidad, siempre y cuando se
suministre a la parte el registro que le permita en ejercicio del principio de autonomla del ser humano, conocer de lo resuelto y se le provea en las instalaciones del
Poder Judicial de los medios necesarios para accederla,
en caso de que no cuente con los recursos propios para
ello" (Voto 1922-2009 de la Sala Constitucional. Sobre
ello vase tambin voto 3117-2009 del 25-2-2009). A favor de la legalidad de las sentencias orales: Sala Tercera,
votos 2010-679 del 18-6-2010 y 2010-1077 del 15-102010. Sobre la controversia con respecto a las sentencias
orales vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 534-2008 del 13-6-2008 y 845-2008 del 28-8-2008.
En contra de ello se pronunci el Tribunal de Casacin
Vase adems el voto 521-2008 del 31-10-2008, dictado
por la Seccin Primera del Tribunal de Casacin Penal
de San Ramn, que aunque pareci pronunciarse por la
preferencia de que la sentencia conste por escrito, para el
ejercicio del derecho de las partes, hacindose importantes consideraciones en ese sentido, no es, sin embargo,
categrica, y aparentemente en forma excepcional admitila posibilidad de que la sentencia no constara en forma
escrita, sino solamente en el OVO, siempre que ello no
afectara el derecho de defensa en el caso concreto.
Art[culo 364
Con respecto a las llamadas sentencias orales es importante citar lo indicado por Toms-Javier Aliste Santos: "El
Derecho romano justinianeo, fiel al principio de la escritura, prescribi la necesidad de redactar la sentencia, atendiendo lo dispuesto en el C,7, 44, 2. Es ms parece, que
la sentencia in voce, aquella que meramente fue pronunciada por el juez sin redactarse finalmente por escrito, no
merecla el nombre de sentencia, no siendo necesaria su
rescisin por la va de la apelacin, porque de iure recala
sobre el ella el vicio de la nulidad conforme a lo sealado en el C. 7. 44.3, sin que ello signifique, obviamente
que no pudieran emitirse sentencias in voce, cuya validez
dependerla de la posterior redaccin y documentacin".
Con respecto al C, 77,44.3 transcribe dicho autor la cita
hecha por Garca del Corral: "Por disposiciones gene-
rales hemos mandado, que todos los jueces, a quienes

hemos concedido la facultad de decidir el derecho en las
provincias, profieran, conocidas las causas, sus ltimas
decisiones en virtud de la recitacin por escrito. A esta
disposicin aadimos, que la sentencia, que no se hubiera pronunciado, no habiendo sido escrita, no merezca
ciertamente tener aun ni el nombre de sentencia, y que
para la rescisin de lo decretado malamente no se requiera la solemnidad de la apelacin". Aliste Santos. La
motivacin ... , p. 187.
No han faltado en Costa Rica sentencias comunicadas
solamente en forma oral, cuya comunicacin ha durado
varias horas. En contra de ello se pronunci el Tribunal
de Apelacin de Sentencia de San Jos, en el voto 2012574 del 27-3-2012, en el que indic que "la posibilidad de
dictar una sentencia en forma oral no pueden ser para

todos los casos, sino para asuntos sencillos y de relativa
complejidad'. Agreg: "Resulta impensable, en las consideraciones de esas resoluciones y en el concepto mismo
de sentencia oral, la posibilidad de que esta sea dictada
durante varias horas". La Jefatura del Ministerio Pblico
en circular 09-ADM-2012 indic que el Ministerio Pblico
debe oponerse a que se dicte la sentencia oral en asuntos
por cuya complejidad no debera dictarse la misma, ello
para evitar que la sentencia pudiera ser anulada por ello.
Es claro que para los jueces del Tribunal de Juicio lo ms
cmodo es el dictado de la sentencia meramente oral, ya
que implica un gran alivio de trabajo. Sin embargo, ello
significa un aumento substancial del trabajo de los abogados y fiscales, ya que para la confeccin del recurso
de apelacin al no preverse la repeticin del juicio oral y
pblico, es de suma importancia tener en cuenta lo que
declararon los imputados, testigos y peritos en el juicio
oral. El asunto es grave, ya que no se trata de que deba
transcribirse simplemente la sentencia oral por los abogados recurrentes, sino que debe realizarse la transcripcin
de las declaraciones de los testigos que declararon en
el juicio oral, ya que el Protocolo aprobado por la Corte
Suprema, liber a los jueces de hacer la fundamentacin
descriptiva de la prueba, debiendo hacer solamente la
valorativa. As indica el indicado Protocolo: "Articulo 11:
Requisitos de la sentencia oral. La sentencia oral deber contener los requisitos establecidos en el Cdigo
565
Artlculo 364
Javier Llobet Rodr[guez
Procesal Penal y evitar el formalismo. El dictado oral de

la sentencia no puede eludir una debida fundamentacin.
No se requiere una repeticin por parte del juez sobre
todo lo declarado por los testigos y la fundamentacin intelectiva y jurldica debe ser suficiente y concreta. El juez
informante podr auxiliarse con notas escritas tomadas
del debate o de lo discutido en la deliberacin".
Ello implica que para la valoracin de la procedencia o no
de un recurso de apelacin tenga que verse totalmente el
video del juicio, lo que consumir buena parte del plazo
para recurrir. Se agrega a ello que para la elaboracin
del recurso de apelacin ser necesario transcribir literalmente lo indicado por los imputados, testigos y peritos,
lo que implica un trabajo inconmensurable, sin que se
produzca un aumento de los plazos para recurrir. Debe
tenerse en cuenta que transcribir unos pocos minutos del
video tarda muchas veces ms tiempo que la duracin de
la declaracin que se transcribe. En definitiva una labor
que le corresponde por ley a los jueces, como es la indicacin de lo dicho por los que declararon en el juicio oral,
para comodidad de los jueces le es traspasada en contra
de la ley y afectando el derecho de defensa, a las partes.
Esto mismo ocurre con el acta del debate, en la que se ha
dejado de hacer un resumen de las conclusiones, para remitir a que se vea el OVO. Aprobando ello el Protocolo de
la Corte Suprema de Justicia dispuso: "ArtIculo 9: Minuta
o constancia escrita. El auxiliar de juicio confeccionar
una minuta en la que se indicarn los actos del debate,
la identificacin de la sentencia (nombre de Tribunal actuante; lugar y fecha; nombles de jueces y partes; nmero
de causa; tipo de delito; la identificacin del registro de
video, el lugar donde se almacena y en su numeracin).
Bajo la supeNisln y lesponsabilidad del Juez informante, en esa minuta del juicio se dejar fiel constancia de
/os hechos tenidos por probados, y la parte dispositiva
del fallo. Deber hacerse constar que en el acto quedan
notificadas las partes".
Por otro lado, funcionarios de Adaptaci6n Social han denunciado que los detenidos tienen dificultades de ver los
OVO. Sin embargo, la Sala Constitucional declar sin lugar un recurso de un privado de libertad que alegaba que
no se le permitfa el ingreso del OVO al Centro Penal, por
lo que se afectaba su derecho de defensa, al no poder impugnar la sentencia (Voto 17964-08). Tambin las sentencias orales en OVO presentan problemas para Adaptacin
Social y el estudio de la sentencia que se requiere cuando
una persona llega condenada. Sobre ello se dijo por la
Sala Constitucional en el voto 3117-2009 del 25-2-2009:
"Cuando por deprivacin cultural o limitaciones socioeconmicas, el imputado no puede levisarla en una computadora, el Estado est en la obligacin de garantizarle
el acceso ya sea proveyndole un lugar en el despacho
para que la levise con su defensor cuantas veces /0 necesite, o bien mediante trascripcin, en un plazo razonable.
Particularmente en el caso de los privados de libertad, el
Ministerio de Justicia deber suplir la forma en que ellos
puedan accesar al contenido de lo resuelto en las causas
que se tramitan en su contra". Si se partiera de este fallo,
566
el Poder Judicial estara obligado a suministrarle una oficina al imputado o abogado que no pudiera consultar en
una computadora el fallo, ya que en la tcnica de elaboracin de un recurso en contra de la sentencia, se requiere
pasar mltiples veces el OVO con la sentencia, lo que no
puede realizarse simplemente vindolo una vez. Se agrega a todo ello que el sistema de grabacin en OVO con
que cuenta el Poder Judicial, contrario a lo que en clrculos oficiales se indica, tiene un carcter "artesanal", que
dificulta la consulta del OVO, no constando la grabacin
de manera corrida, sino dividindose la misma en diversos archivos, los que en ocasiones cortan la declaracin
de un testigo, unido a la falta de identificacin de los archivos y de d6nde consta una determinada declaracin, lo
que hace muy diffcilla consulta.
Sin embargo, la Sala Constitucional en el voto 8411-11 estableci que si el imputado solicita que se proceda a notificrsele la sentencia por escrito, ello se disponga de esa
manera, aunque pareciera que orden que deban justificarse las razones que ameritara esto. Se indic que ciertamente a veces el registro audiovisual resulta inaccesible
o inmanejable para muchas personas, especialmente para
los privados de libertad, personas con una discapacidad
o con un nivel bajo de educacin y en virtud de eflo, el
Estado se encuentra en la obligacin de brindar los medios necesarios para que la parte sea notificada del contenido de la resolucin, en el respaldo en que se hubiere
dictado, a fin de dar cumplimiento al principio de acceso a
la justicia. En todo caso, agreg6- si una persona solicita
y justifica que la sentencia le debe ser notificada por escrito, asf deber procederse; sin embargo no es el caso del
aquf amparado. Asimismo, - dijo la Sala- el Tribunal no se
encuentra obligado en brindar una copia digitalizada de la
sentencia en un formato compatible con el equipo electrnico del recurrente, es por ello que el recurrente puede
acudir al Tribunal en dicha hora y fecha para tomar nota de
la informacin que requiere para formular el recurso que
menciona. Adems, el retraso para obtener copia digital
de dicha sentencia no es atribuible a la autoridad recurrida
sino a la propia inercia del recurrente, por cuanto desde el
10 de junio del ao en curso se le indic que debla aportar
un dispositivo de almacenamiento masivo para grabrsela. Se Indic en ese fallo que la prctica judicial, de omitir
la redaccin de la sentencia documento, sustituyendo ste
por una resolucin emitida en forma oral no es contraria al
principio de legalidad, ni contraria a ningn derecho constitucional, o convencional, siempre y cuando se suministre
a la parte el registro audiovisual en OVO, o en cualquier
otro medio que permita la reproduccin de ese registro y
se le provea, en las instalaciones del Poder Judicial, de
los medios necesarios para accederla, en caso de que no
cuente con los recursos propios para ello. Como lo hizo
en este caso - se dijo por la Sala- la autoridad recurrida,
que gestion el traslado del amparado el da 6 de junio
pasado al Tribunal, donde le facilit una computadora que
pudo reproducir la sentencia oral y ast, tomar las notas
necesarias. Tambin es cierto - se dijo- que la Sala ha
seftalado, que en los casos en que la persona solicite y

justifique que la sentencia le debe ser entregada por escrito, o con utilizacin de otras formas, as deber procederse cuando las circunstancias propias as lo exijan para no
lesionar el principio de defensa. Sin embargo, no consta
en el presente caso -dijo- que la autoridad recurrida le
haya impedido al amparado ejercer su derecho de defensa, ni de acceso a dicha sentencia. Vase adems: Sala
Constitucional, voto 7427-11. En algn asunto se lleg a
negarle al imputado la obtencin del OVO en que constaba la sentencia dictada en forma meramente oral, bajo el
argumento de que no se contaba con los mecanismos tecnolgicos necesarios para tal efecto (Sala Constitucional,
voto 2902-11, que declar con lugar el recurso).
No han faltado casos en que la grabacin en OVO no
consta en absoluto (Vase: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 2009-1152 del 22-10-2009; 20091169 del 23-10-2009; 2010-161 del 17-2-2010; 2011-119
del 31-1-2011; Sala Tercera, votos 2011-51deI26-1-2011;
2011-225 del 4-3-2011 ; 2012-60 del 13-1-2012 y 2012-176
del 10-2-2012). No podra substituirse la sentencia oral
por una minuta hecha por el Tribunal al constatar que falta
la grabacin (Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 2011-640 del 31-5-2011). En el caso de que la sentencia sea impugnada debera ser anulada. Sin embargo,
el problema se presenta en particular cuando la sentencia
dictada en forma meramente oral no es recurrida. En el
caso de que fuera una sentencia condenatoria pareciera
que es procedente la revisin, por grave infraccin a los
deberes del juez (en contra vase lo dicho en la edicin
anterior). Sobre el tema es importante citar lo dicho por la
Sala Tercera en el voto 639-2009 del 7-5-2009: "se debe
advertir a los Tribunales Penales que elijan emitir la sentencia penal de manera oral, que tienen la obligacin de
ser extremadamente cuidadosos de verificar que todos
los actos que se realicen en el debate se registren adecuadamente en los medios audiovisuales dispuestos para
tal efecto, ya que en el caso de que exista algn defecto
en el registro de la audiencia, se imposibilita el control en
sede de casacin -o de revisin-, de los actos en base los
cuales se dicta la sentencia oral. Esta situacin puede
desembocar en la necesidad de realizar el juicio de nuevo, o provocar dilaciones innecesarias, tal y como lo seria
la necesidad de evacuar prueba por parte de esta Sala,
para subsanar un defecto que no tiene justificacin alguna de ser, lo que incluso puede derivar en la responsabilidad administrativa de l, o los funcionarios que han actuado negligentemente, ya que un error de tal naturaleza,
es sumamente costoso para la administracin de justicia,
ya su vez, implica molestias y una afectacin innecesaria
a las partes de un proceso penal. A manera de ejemplo,
en la especie, la grabacin audiovisual del testimonio del
ofendido (... ) es sumamente defectuosa, al punto de que
en muchos segmentos de su declaracin es imposible escuchar su relato, situacin que en apariencia se origina en
que el micrfono no estaba encendido, o estaba muy lejos
dicho deponente".
Aun en el caso de que se admita que la sentencia conste
en forma meramente oral, la misma debe cumplir con los
Artculo 364
requisitos que debe tener una sentencia. Sobre ello es importante citar el voto 116-2009 del 30-4-2009, dictado por
el Tribunal de Casacin Penal de Cartago, en el que se
dijo: "La sentencia dictada en forma oral, en igual forma
que la escrita, debe contener una exposicin ordenada de
las razones por las cuales el juzgador lleg a determinada
conclusin. Se debe exponer de manera breve el contenido de la prueba oral -to cual puede hacerse en el mismo
acpite de valoracin de prueba- para luego realizar la
ponderacin de la misma en donde el juzgador debe expresar las razones por las cuales le merece credibilidad
uno u otro elemento probatorio. En dicha exposicin oral,
el juzgador debe ser coherente, ordenado, y guardar en
su disertacin un discurso claro y sencillo, pero siempre
acorde con su investidura como juzgador, de manera que
no se llegue a convertir la resolucin en una exposicin
de criterios subjetivos, que se asemejan a una conversacin informal con alguna de las partes. Por ltimo, el
anlisis de derecho, no puede dejarse de lado, pese a
que la exposicin se est realizando en forma oral, dado
que an y cuando ello conlleve la utilizacin de ciertos
tecnicismos legales, con frecuencia dificiles de entender
para las partes, la sentencia es consecuencia de la aplicacin del derecho, el cual debe ser interpretado por el
Juez". Acerca de que la "sentencia oral" no puede adolecer de superficialidad ni ser incompleta: Sala Tercera,
voto 66-2009 del 30-1-2009. En la prctica los jueces no
cumplen con frecuencia lo anterior y dictan sentencias
meramente orales sin cumplir mayores requisitos. En el
voto 639-2009 del 7-5-2009 indic la Sala Tercera: "los
Tribunales Penales deben valorar en forma muy cuidadosa, y en cada caso concreto, si la complejidad fctica
o jurldica de los casos respecto de los que deben emitir
el fallo, permite resolver el asunto de forma oral, ya que
dependiendo de tales variables, puede ser ms conveniente emitir una sentencia escrita, o si es del caso, oral,
pero luego de estructurar, decidir y definir, adecuadamente, el fundamento y el contenido integral de la decisin,
segn los trminos establecidos en el artIculo 364 prrafo
4) del Cdigo Procesal Penal. Esto por cuanto premura,
informalidad y falta de rigurosidad, en modo alguno son
sinnimos de oralidad, de manera que se debe tener muy
clara esta diferencia, a efecto de no desnaturalizar la finalidad e importancia que tiene este instrumento procesal para la administracin de justicia penar. A pesar de
que en diversos fallos de la Sala Tercera y del Tribunal
de Casacin Penal se dijo que la sentencia dictada oralmente debe cumplir con los requisitos formales establecidos por la ley para toda sentencia, se ha tolerado que
no incluya los hechos acusados por el Ministerio Pblico
y la parte querellante. Igualmente se ha tolerado que no
incluya la transcripcin del dicho de los testigos, es decir
la fundamentacin descriptiva exigida por la ley procesal.
Esto es particularmente problemtico, ya que implica un
gran trabajo para la parte recurrente, mxime que el juicio
oral puede haber durado varios das y hasta semanas.
Sobre los problemas de las llamadas sentencias orales
vase: Ulloa, Helena. Oralidad ... , pp. 131-144.
567
Artfculo 364
(2) En la prctica el tribunal comparece en su totalidad a

la lectura de la parte dispositiva. Sin embargo, la lectura
integral de la sentencia raramente se realiza, debido a la
incomparecencia de las partes y a que cuando comparecen se contentan con que se les entregue una copla de
la sentencia. Los jueces del tribun'al no acuden a la sala
para la lectura integral, salvo que sean avisados de que,
hay una persona interesada en la lectura. Si nadie comparece para la lectura se da por terminado el acto de la
lectura, sin que sea necesario que l tribunal comparezca
y lea la sentencia en una sala sin ningn asistente, debindose considerar como notificada la sentencia, a los
efectos del plazo del recurso de apelacin, el dia sealado para la lectura (AsI: Sala Tercera, voto 378-2000 del
14-4-2000). En el voto 29-2009 del Tribunal de Casacin
Penal de Cartago, del 16-2-2009 se consider que el hecho de que uno de los jueces del Tribunal no acuda a la
comunicacin oral de la sentencia que no constaba por
escrito, sino era comunicada solamente oralmente, lleva
a la nulidad de la sentencia.
(3) Se hace referencia a la lectura de la sentencia, lo que
deja clara la ilegalidad de las sentencias orales, avaladas
por la Corte Suprema de Jusitcia y la Sala Constitucional.
No es necesario que el fiscal, las partes y sus defensores
asistan a la lectura de la sentencia (AsI: Clari. Tratado ...,
T. IV, pp. 322-323). Si no compareciere ninguno de ellos
y no asiste pblico a la lectura no se requiere que se
haga sta (Cf. Sala Tercera, voto 76-F-1994. En: RCP
No. 9, p. 115). Debe recordarse que en un pasado la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia era muy estricta en cuanto a la necesidad de lectura de la sentencia,
decretando incluso nulidades de oficio en caso de que
para la lectura integral de la sentencia el tribunal no mandara de oficio a traer al imputado detenido (Vase: 218F-1986). Con posterioridad, con el argumento de que el
proceso debla desformalizarse, la Sala Tercera en diversas resoluciones dej de anular las resoluciones cuando
no hubieran sido notificadas por lectura correctamente,
resolviendo que lo que correspondla era simplemente
realizar la notificacin por escrito y permitir que a partir
de dicha notificacin se pudiese recurrir. A ello contribuy la jurisprudencia confusa de la Sala Constitucional, la
que en el voto 3623-96, por ejemplo, dijo ratificando criterios anteriores: "11).-Tampoco constituye lesin al debido
proceso, el hecho de que uno de los miembros del tribunal sentenciador no compareciera a la lectura integral de
la sentencia (...) Es posible subsanar algunas deficiencias relativas a la lectura de la sentencia (que implica
su notificacin oral para los que hubieren intelVenido en
el debate conforme lo seiJala el ltimo prrafo del citado articulo 396) permitien,do su notificacin por escrito
en casos muy calificados 'de excepcin, como ya se expres al resolverse el recurso de hbeas corpus que da
sustento a la solicitud que ahora se conoce. Esos casos
pueden ser, entre otros, aquellos en que -como el que sirvi de base al hbeas corpus-, convocadas debidamente
568
las partes, no les fue posible comparecer por razones

no imputables a ellas, sino al Estado. Es posible que se
presenten otras circunstancias que igualmente por via
de excepcin permitan, mediante la notificacin escrita
posterior, subsanar el defecto que ahora se comenta,
pero ello debe ser establecido, en cada caso, por la Sala
Penal con fU(Jdamento en sus propias potestades, ya que
no estaria ante un problema de constitucionalidad sino
de legalidad, en la medida en que establecidas genricamente por esta Sala las reglas que interesan, se garantice el cumplimiento de los derechos fundamentales de
cada individuo". Con base en ello la Sala Tercera admiti
que no cabe anular la sentencia que qued incompleta
al momento de ser impresa, ordenando una nueva notificacin (Voto 90-98 del 30-1-1998. Cf. Llobet Rodriguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,pp. 686-687).
Dicho criterio no parece acertado, puesto que de lo que
debe partirse es de la sentencia tal y como estaba para
ser leida el dla de la lectura, sin que se puedan hacer
modificaciones posteriores, agregndosele con posterioridad partes no incluidas inicialmente. Se ha sealado
por la Sala Tercera que si la sentencia no estaba redactada y firmada el dla de la lectura integral, se est ante una
nulidad 'absoluta (Voto 186-99 del 19-2-1999. Cf. lIobet
Rodrlguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,p.
686). Si el Tribunal por fuerza mayor no pudo acudir a
la lectura integral de la sentencia, pero dicha sentencia
se encontraba lista para el dla de la lectura, no se da un
vicio que pueda ocasionar la nulidad de la sentencia, ello
siempre que la sentencia sea notificada, por ejemplo por
escrito (AsI: Sala Tercera, voto 740-2000 del 30-6-2000.
Cf. Llobet Rodrlguez. Proceso penal en la jurisprudencia,
T. 11,pp. 688-690).
(4) Una norma como sta en realidad no es necesaria,
puesto que en supuestos excepcionales, el dictado de una
sentencia condenatoria que imponga una pena elevada
de prisin, atendiendo las circunstancias del caso, puede
llevar a que se afirme el peligro de fuga. Por ello mismo
es que en forma excepcionalfsima los tribunales con base
en el cdigo anterior hablan revocado la excarcelacin
del imputado al momento de leerse la parte dispositiva de
una sentencia condenatoria, lo que ha sido avalado por la
Sala Constitucional (Sala Constitucional, votos 11495-06
y 8088-11; 5562-11). El dictado de la prisin preventiva
con base en el dictado de la sentencia condenatoria privativa de libertad se ha extendido en forma desmedida,
llegndose a disponer aun en casos en que se ha impuesto una pena de tres aos y seis meses, lo que ha sido
avalado por la Sala Constitucional (5562-11).
La norma expresa del cdigo puede, sin embargo, llevar
en la prctica al aumento del dictado de la prisin preventiva cuando se dicte una sentencia condenatoria, de modo
que dejase sta de ser excepcionalfsima en tal supuesto.
Debe recordarse que la prisin preventiva que se ordene
al leerse la parte dispositiva de la sentencia, habindose
diferido la lectura integral (Art. 364 prrafos 3) y 4} del

cdigo), debe ser fundamentada, no siendo suficiente que
se remita a lo que se dir en la sentencia integral que
se leer das despus. Ha dicho la Sala Constitucional
que la revocatoria de la excarcelacin debe hacerse mediante resolucin fundada. Por lo anterior - dijo- hizo mal
la autoridad recurrida al revocar el derecho de excarcelacin de los condenados, utilizando para ello la parte
dispositiva, sin dar ningn razonamiento del por qu era
necesario mantenerlos detenidos (Voto 5568-94). La Sala
Constitucional en el voto 5012-06 admiti que la orden
de prisin preventiva que se diese al dictarse la parte
dispositiva puede disponerse de oficio por el Tribunal de
Juicio. Este criterio debe ser rechazado por ir en contra
del principio acusatorio. Si la prisin preventiva fue ordenada como consecuencia de la sentencia condenatoria, la
anulacin de la misma por el Tribunal de Apelacin debe
llevar tambin a revocar la prisin preventiva.
(5) O sea la parte resolutoria
tan slo la parte dispositiva
como excepcional, aunque la
revela que en la generalidad
lectura integral. Ello es lo que
vigencia del C.P.P. de 1996.
(el por tanto). La lectura de

est prevista en el cdigo
prctica del cdigo de 1973
de los casos se difera la
ha ocurrido tambin bajo la
(6) El informe sucinto de los fundamentos de la resolucin

es una innovacin del cdigo de 1996. Esto tiene gran
importancia, ya que por lo general el pblico acude solamente al debate y a la lectura de la parte dispositiva, pero
no a olr la sentencia integral, resultando por ello que en
la prctica la lectura solamente del por tanto hacia que el
sistema se asemejara al de ntima conviccin, puesto que
luego del juicio oral y pblico simplemente se decia si se
condenaba o absolva al imputado, sin expresar ningn
fundamento, quedando los mismos para ser expresados
das despus. Ha existido algn caso en que la comunicacin a manera de sntesis de la resolucin se prolong
por ms de una hora. Esto no corresponde al sentido de
la norma. Tanto la sntesis como la comunicacin por escrito de la sentencia integral deben ser expresin de lo
discutido en la deliberacin. En el caso de que hubiera
una contradiccin entre lo indicado en la sntesis y lo consignado en la sentencia documento que posteriormente
se debe redactar, se incurrira en un vicio de falta de fundamentacin, por ser contradictoria (Sobre ello vase:
Sala Tercera, votos 982-2003 del 31-10-2003; 802-2005
del 15-7-2005). Esta contradiccin no existe cuando simplemente la sentencia documento es mucho ms amplia
en las razones y hace referencia a algunas que no fueron
expresadas en la comunicacin sinttica, ello debido a las
caractersticas de esta ltima. Puede suceder que luego
de la comunicacin sucinta que se llev a cabo oralmente, no se llegue a realizar el acto de comunicacin integral
de la sentencia e incluso no se llegue a redactar la sentencia, quedando as solamente la comunicacin que se
hizo al comunicarse la parte dispositiva de la sentencia.
En tal supuesto si la sentencia es impugnada por medio
Articulo 364
de un recurso de apelacin, la misma debera ser dejada

sin efecto por el Tribunal de apelacin y disponerse el reenvo. El problema es si no se presenta ninguna impugnacin. En tal caso, por ejemplo, la sentencia absolutoria
surtira sus efectos y producira cosa juzgada material. En
tal sentido se pronunci el Tribunal de Casacin Penal
de Santa Cruz, ello con respecto a una sentencia integral
que no pudo ser leda ni redactada, debido a que la jueza
se incapacit luego de comunicada la parte dispositiva de
la sentencia (voto 11-2011del 19-1-2011). En el supuesto de que la sentencia sea condenatoria, tambin surtira
sus efectos, aunque la sentencia debera poder ser impugnada por medio de un procedimiento de revisin, por
grave infraccin a los deberes del juez.
Con respecto a la comunicacin sinttica de los fundamentos de la sentencia es importante el voto 2011-867
del 22-7-2011, ordenado por la Sala Tercera. Se dijo:"no
es necesario que durante esta exposicin sinttica que

hace uno de los integrantes del Tribunal, los dems pidan la palabra para mostrarse de acuerdo con ello. Por
el contrario, slo en caso de ser una decisin por mayora, el juez que difiere debe brindar una explicacin de
las razones por las que no concurre con ella. Con base
en esta norma, y siendo que no existe una que expresamente se refiera al pronunciamiento oral de la sentencia
integral, debe interpretarse que no es necesario que todos los miembros del Tribunal pronuncien a coro la sentencia, asl como tampoco se requiere que frente a cada
afirmacin, los otros dos integrantes indiquen oralmente
su acuerdo, pues siempre que se verifique su atencin a
/0 dicho por el relator, basta su silencio para presumir que
estn de acuerdo con lo expresado por l, y slo en caso
de existir voto salvado o notas, deber hacer uso de la
palabra un juez distinto de los que conforman el rgano
colegiado. De ms est decir que esto no excusa a los
Jueces para ausentarse durante el pronunciamiento oral,
pues se desintegrarla el Tribunal y se violentarla el principio de Juez natural. Sin embargo, el requisito reclamado
como omitido por la defensa, no est previsto en la ley,
ni afecta de manera alguna los principios que informan
el debido proceso, razn por la cual, no es exigible. Por
las razones expuestas, se declara sin lugar el reclamo".
Vase tambin: Sala Tercera,
2011; 2011-785 del 17-6-2011.
votos 2011-680
del 3-6-
(7) Con frecuencia se ha criticado la posibilidad de que se

comunique primeramente la parte dispositiva de la sentencia y luego se hagan saber los fundamentos al leerse
la sentencia documento integral. Se ha dicho por algunos
que con ello se parte de una inversin de la lgica, ya
que primero se dicta el fallo y luego es que se hacen los
razonamientos para el mismo. La crtica no es vlida si
se parte de lo que debe ocurrir (deber ser), aunque ello
no siempre concuerde con lo que ocurre en la realidad
(ser). En efecto el deber jurdico es de discutir en la deliberacin todos los aspectos relevantes, tanto probatorios
como jurdicos, de modo que la parte considerativa sea el
569
Artlculos 364 Y 365
resultado de dicha deliberacin. En este sentido la sentencia existe jurfdicamente desde el momento en que se
ha procedido a comunicar la parte dispositiva de la misma, aunque se postergue la comunicacin de la sentencia
documento. Sin embargo, debe sealarse que no faltan
casos en la prctica en los que el Tribunal al momento de
la redaccin de la sentencia se da cuenta de una omisin
en que se incurri en la deliberacin que habrfa hecho
eventualmente variar el fallo. El Tribunal en tal supuesto
no puede variar el fallo, el que ya fue dictado. Sin embargo, no puede el Tribunal manipular la redaccin del fallo
de modo que disimule u oculte el yerro en que se incurri,
sino debe plasmar en el documento la deliberacin tal y
como ocurri. Con todo, ello debe reconocerse que no
ocurre en la prctica, en la que en ausencia de una deliberacin verdadera, el Tribunal buscar a posteriori como
justificar el fallo ya tomado.
El Cdigo Procesal Penal de 1996 ampli el plazo para la
lectura integral establecido en el cdigo de 1973, que era
de tres dlas. La lectura dentro del plazo establecido tiene importancia con respecto al cumplimiento del principio
de inmediacin, de modo que desde esta perspectiva su
incumplimiento deberla dar lugar a la anulacin de la sentencia en la via recursiva. Sobre ello se ha pronunciado
el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en diversos
fallos (Vase por ejemplo: Tribunal de Casacin Penal de
20-4-2001; 604-2001 del 16-8-2001; 697-2002 del 5-92002). Relevante es el voto 331-2000 del 28-4-2000, dictado por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, en
el que la mayorla del Tribunal no admiti que se notificara
la sentencia el sexto dia despus de cerrado el debate,
ello en un asunto en que la sentencia no pudo imprimirse
el dia indicado para la lectura, debido a problemas en el
sistema de cmputo. De acuerdo con nuestro criterio en
ese caso concreto no debi decretarse la nulidad, debido
a la existencia de una fuerza mayor, habindose demostrado que la sentencia estuvo confeccionada en tiempo,
por lo que no se afect la inmediacin.
El plazo de dlas hbiles puede llegar a ser muy extenso,
generndose problemas con el principio de inmediacin
cuando el Poder Judicial entra en un periodo de vacaciones, por ejemplo al final y principio de ao y durante la
Semana Santa. Sin embargo, la Sala Constitucional en
el voto 3658-06, en un asunto en que la parte dispositiva
se emiti el 18-12-05, pero la lectura integral hasta el 151-06, en que reabri el Poder Judicial, por motivo de las
vacaciones, dijo que el retraso de la lectura integral de la
sentencia condenatoria slo configura una lesin al debido proceso cuando es injustificado y produce afectacin
del derecho de defensa. Vase tambin: Sala Tercera,
voto 1174-2003 del 19-12-2003.
(8) La Sala Tercera en diversos fallos ha establecido que
cuando el imputado no comparece a la lectura, ello por
causas que no son atribuibles al Estado, por ejemplo pidi
que no queria acudir a la lectura y que se le enviara capia de la sentencia, para el conteo del plazo para recurrir
570
debe partirse de la fecha sealada para la lectura de la

sentencia, no pudindose partir de la fecha en que el imputado recibi la copia de la sentencia (As: Sala Tercera.
voto 857-2001 del 7-9-2001. Vase la tercera edicin de
este libro, pp. 453-454) ..
ARTrCULO 365.- Correlacin entre acusacin y sentencia
La sentencia no podr tener por acreditados
otros hechos u otras circunstancias que los descritos
en la acusacin y la querella y, en su caso, en la ampliacin de la acusacin (1), salvo cuando favorezcan
al imputado (2).
.
En la sentencia, el tribunal podr dar al hecho una
calificacin jurdica diferente de la de la acusacin o
querella (3). o aplicar penas ms graves o distintas de
las solicitadas (4).
Comentario
(1) La Sala Constitucional en forma reiterada ha indicado
como violatoria al debido proceso la falta de correlacin
entre acusacin y sentencia (Voto 1739-92; votos 349095 del 6-7-1995; 2618-95 del 23-5-1995; 3576-99 del 145-1999; 10328-2000 del 22-11-2000).
Esta correlacin es una consecuencia del principio de inviolabilidad de la defensa (Art. 12 e.p.p.). La acusacin
presentada por el Ministerio Pblico o el querellante en
su caso y la ampliacin eventual de la misma. constituye
el limite fctico al que puede referirse la sentencia. No
es necesario que el acontecimiento histrico fijado en la
sentencia concuerde en todos los puntos con lo relatado
en la acusacin. puesto que una concordancia absoluta
es casi imposible. Por ello se ha dicho que una variacin
de los hechos no esencial, que no afeda el derecho de
defensa. no produce el vicio de falta de correlacin entre
acusacin y sentencia (Asf: Sala Tercera. votos 574-2005
del 10-6-2005; 503-2006 del 2-6-2006; 2012-476 del 163-2012; 2012-544 del 22-3-2012). Pueden existirvariaciones sobre aspectos intrascendentes. pero no en relacin
con elementos relevantes para incriminar la conducta que
se est juzgando. ni tampoco podra hacerse una modificacin que afecte el derecho del imputado de ofrecer
prueba para defenderse. asunto este ltimo que debe ser
valorado en cada caso concreto. Habra por ejemplo una
falta de correlacin entre acusacin y sentencia si se acusa por hechos constitutivos de una sustraccin. pero se
condena por hecho correspondientes a un encubrimiento (Asf: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea. voto
10-F-98). Sobre la correlacin entre acusacin y sentencia: Vlez Mariconde. Derecho ... T. 11.pp. 233-242; De
la Ra. El recurso .... pp. 138-139. Tampoco existe correlacin entre acusacin y sentencia si se acusa hechos
constitutivos de un delito doloso. pero se conden por uno
culposo. (Vase: Sala Tercera. voto 2008-00014 del 111-2008).
Se ha reconocido. con razn. que se afeda el derecho
de defensa. cuando la estrategia de la defensa fue en-

caminada a desvirtuar la presencia del menor de edad
ofendido con el acusado en el marco temporal de los hechos acusados, pero la sentencia vara el tiempo en que
habrian ocurrido los hechos (Voto 2012-38 del Tribunal de
Casacin Penal de Cartago).
(2) La disposicin
tiene su base en las enseanzas
de
Julio Maier, el que ha indicado: "Para comprender el correcto funcionamiento de la regla que enuncia la correlacin entre acusacin y sentencia, se toma ahora necesario aclarar que el tribunal puede, en la sentencia y de oficio, introducir circunstancias que eliminan o aminoran la
imputacin, esto es, que benefician al imputado. Es posible, as/, que la sentencia incorpore, de oficio, si resultara
del debate, una causa dejustificacin o una de inculpabilidad, o una excusa absolutoria e, incluso, alguna que aminore su responsabilidadn (Maier. Derecho Procesal Penal.
1. Fundamentos, p. 575). Sin embargo, la norma debe ser
criticada, ya que la referencia a que "salvo que favorezca al imputado puede llevar a equivocos. Debe verse
D
la misma en relacin con los Arts. 1 ltimo prrafo y 99

C.P.P. En realidad los supuestos mencionados por Julio
Maier no suponen una variacin de la acusacin, sino
ms bien que no se demostr la misma en los trminos
en que fue formulada. Tampoco existe una variacin de la
acusacin cuando no se tuvo por acreditados parte de los
hechos acusados por el Ministerio Pblico o querellante.
En el voto 492-2001 del 2-7-2001 el Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea estim que no se quebranta el principio de correlacin entre acusacin y sentencia cuando
se dispone un sobreseimiento
por prescripcin, sealndose adems que de todas maneras el Art. 365 del
Cdigo Procesal es establecido a favor del imputado y no
para que opere en su contra. Vase tambin: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 488-2000 del 236-2000, en el que se dispuso que la congruencia entre
acusacin y sentencia no es necesaria cuando el fallo es
absolutorio. Por supuesto que no podra en la sentencia
dictarse un fallo absolutorio con respecto a hechos que no
han sido acusados, ya que en ese caso se causara cosa
juzgada material, afectando la inteNencin del Ministerio
Pblico, tal y como se indica en lo nota 4).
A travs de la salvedad podra pensarse que se beneficiaria el imputado con una variacin de la acusacin cuando
recibe una penalidad ms favorable, por ejemplo se le
condena por el delito de receptacin en vez del delito de
robo agravado. Con ello la norma podra justificar la violacin al derecho de defensa del imputado con la finalidad
de 'favorecerlo". Es daro que ello debe ser rechazado, y
que por ello debe llegarse a la no aplicacin de la salvedad.
(3) Vase el Art. 346 C.P.P. y su comentario. La Sala
Constitucional ha dicho en diversos fallos que la simple
variacin de la calificacin juridica dada en la sentencia
a los hechos acusados no es violatoria del debido proceso (Votos 5795-98 del 11-8-1998; 3576-99 del 14-5-1999;
10328-2000 del 22-11-2000). Se ha dicho para fundamen-
Articulo 365
tar ello, que objeto del proceso es el acontecimiento histrico investigado, y no la figura juridica con que se le ha
calificado. As esta ltima es siempre provisional, susceptible de ser modificada en cualquier momento, sin necesidad de realizar una nueva intimacin al imputado (As:
Beling. Derecho Procesal Penal, p. 86; Vlez Mariconde.
Derecho ... , T. 11,pp. 233-242. Vase: Sala Tercera, voto
685-2003 del 12-8-2003). La modificacin de la calificacin legal, sin embargo, no es posible cuando afecta el
derecho de defensa (Vase al respecto el comentario al
articulo 346 C.P.P.).
(4) La Sala Constitucional ha avalado la posibilidad de
que se dicte una sentencia condenatoria por el Tribunal
de Juicio, no obstante que el Ministerio Pblico en sus
condusiones
haya pedido sentencia absolutoria y no
haya intervenido un querellante pidiendo la condena (voto
No. 11621 de 15-8-2007. Vase tambin votos 18216-08
y 7388-09). En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Tercera (Asi: Sala Tercera, votos 612003 del 7-2-200~; 738-2008 del 18-7-2008; 1009-2008
del 10-9-2008: hay dos votos salvados; 1273-2008 del
29-10-2008; 539-2009 del 29-4-2009. Vase adems en
este sentido: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
votos 1468-2007 del 19-9-2007 (con voto salvado); 10522007 del 20-9-2007 (con voto salvado); 2010-1435 del
8-12-2010; 2011-820 del 28-6-2011). En contra: Tribunal
de Casacin de Goicoechea, voto 201-2006 del 9-3-2006.
La posibilidad de condenatoria no obstante la peticin
absolutoria del fiscal es la concepcin de la que parte la
doctrina alemana' (ef. Baumann. Derecho Procesal...,
p. 77; Roxin. Derecho Procesal Penal, Par. 13, B. 111,p.
87; Schmidt. Los fundamentos ... , Parto 287, p. 199), la
que le confiere grandes poderes inquisitivos al juez en
el juicio oral (Cf. Roxin. Derecho ProcesaL .. , Par. 43 A,
p. 381; Beulke. Strafprozessrecht,
Par. 20 111,No. 406,
p. 219; KOhne. Strafprozessrecht,
Par. 17, No. 299-300,
pp. 162-163, que se refieren al principio de obligacin
judicial de esclarecimiento, que corresponde a lo que la
doctrina latinoamericana ha llamado principio de investigacin autnoma del juzgador). Julio Maier defiende esta
posicin, indicando: "El poder penal pertenece, en primer
lugar, a los tribunales; es, dicho en idioma vulgar, cosa

propia de ellos. Es por ello que, contrario a lo que sucede en materia de Derecho privado y aun en Derecho
pblico, el tribunal penal no resulta estrictamente vinculado a lo propuesto por un actor extrao a l y puede,
en la sentencia, mirar al objeto procesal desde puntos de
vista distintos a los sostenidos durante el procedimiento,
si observa ciertas exigencias formales para no sorprender a la defensa del imputado y, an ms importante, no
est por regla, vinculado a ninguna pretensin que haya
hecho valer la fiscalla, de tal manera que puede condenar aun cuando ella requiera la absolucin, o medir la
pena segn crea que corresponde, incluso sobre el limite
solicitado por el Ministerio Pblicon (Cf. Maier. Derecho
Procesal Penal. 11. Parte ... , pp. 69-70. Vase tambin:
MaierlLanger.
Acusacin
y sentencia,
pp. 617-63; Maier.
571
Artrculo 365
Derecho Procesal Penal, T. 111,pp. 267-269. Consltese

adems: Montero Aroca. Proceso penal y libertad, pp.
267-268; Armenta Deu. Estudios ... , p. 127. Vase adems, p. 138, en donde expone las posiciones existentes,
sin tomar partido). Julio Maiery Mximo Langer, aunque
admiten la posibilidad de que se condene a pesar de la
peticin de absolucin del Ministerio Pblico, reconocen
que se presentan problemas con respecto a la imposicin
de la pena, ello mientras no se establezca la cesura, esto
ya que la acusacin presentada por el Ministerio Pblico
no presenta una peticin de pena. Por ello indican que
mientras no se regule la cesura entonces habrfa que
tolerar que el requerimiento fiscal de elevacin a juicio
abarque las circunstancias concretas sobre la base de
las cuales el acusador sugiere la clase y medida de la
pena. Seftatan que mientras esto no suceda debe realizarse un nuevo debate para la determinacin de la pena
(Cf. MaierlLanger. Acusacin y sentencia, pp. 623-624).
Al final de cuentas esta posicin se basa, como se aprecia en lo indicado por Julio Maier, en el poder del juez en
el juicio oral y pblico. Se trata de asignarle en definitiva caracteres inquisitivos al rol del juez, lo que por supuesto entra en conflicto con el principio acusatorio y en
definitiva con el principio de imparcialidad. En Argentina,
con una legislacin similar a la costarricense, en los ltimos aos ha existido una profunda discusin sobre si el
juez puede condenar cuando el Ministerio Pblico solicita una sentencia absolutoria. El 28-12-1989 en el Fallo
"Tarifefto" la Corte Suprema de Justicia argentina neg
que se pudiera condenar. Esto fue ratificado en los fallos "Garcia" del 21-12-1994, "Cattonar" del 13-6-1995 y
otros. Sin embargo, rectific en el Fallo "Marcilese" del
15-8-2002 (Sobre ello: Frasearoli. Condena ... , pp. 4771; Cafferata. Cuestiones ... , pp. 102, 112, 319; Anitual
Capuccio. Acusacin y sentencia condenatoria, pp. 139175; Maier/Langer. Acusacin y sentencia, pp. 617-637;
Dfaz Cantn. La motivacin ... , pp. 211-215; KOhn. Los
efectos ... , pp. 255-280). Posteriormente un cambio de
integracin de la Corte Suprema argentina provoc que
volviera al criterio anterior, ello en el caso "Mostaccio",
resuelto el 17-12-2004, en el que se dijo: "Se transgreden
las garantlas constitucionales de la defensa en juicio y
del debido proceso si el tribunal impone una condenatoria no obstante que durante el debate el fiscal solicit la
absolucin" (Cf. Jauchen. Derechos ... , pp. 371-372; Dfaz
Cantn. La motivacin ... , pp. 211-215). En contra de que
se pueda condenar cuando el Ministerio Pblico pide absolutoria en el juicio oral: Silvestroni. ManuaL., pp. 227229.
Debe afirmarse con base en el principio acusatorio y
el de imparcialidad, en contra de lo dicho por la Sala
Constitucional costarricense, que ante la peticin absolutoria del Ministerio Pblico y la ausencia de un.querellante
que pida una condenatoria, el Tribunal no puede dictar
una sentencia condenatoria. Debe tenerse en cuenta
que el principio acusatorio supone no solamente que el
Ministerio Pblico o el querellante hayan presentado acusacin, sino adems que en las conclusiones los rga-
572
nos acusadores reiteren su posicin acusadora, de modo

que pidan el dictado de una sentencia condenatoria. Se
agrega a ello que dicha acusacin se basa en un mero
juicio de probabilidad. En el juicio oral, por el contrario, la
peticin condenatoria del Ministerio Pblico debe basarse
en un juicio de. certeza sobre la culpabilidad del imputado, a lo que se agrega que esta valoracin debe ser el
resultado de lo acontecido en el juicio oral y no en el procedimiento preparatorio. Por ello puede suceder que conforme a la investigacin preparatoria lo adecuado fuera
la presentacin de la acusacin por el Ministerio Pblico
(y el querellante)" pero en el juicio oral la prueba recibida no confirm las conclusiones que se hablan emitido
al presentarse la acusacin (o querella), (Cf. Francaroli.
Condena ... , pp. 62-64. Sobre el tema vase tambin:
Cafferata. Cuestiones ... , pp. 101-107, quien expresa
que tiene dudas sobre la solucin correcta, concluyendo
que se trata de una decisin de politica procesal sobre
los alcances del principio acusatorio, que no vulnera la
actividad jurisdiccional). Se agrega a lo anterior que de
acuerdo con el artfculo 276 del Cdigo Procesal Penal:
"(...) No tendrn valor probatorio para fundar la condena
del acusado las actuaciones de la investigacin preparatoria, salvo las pruebas recibidas de conformidad con las
reglas de los actos definitivos e irreproductibles y las que
este Cdigo autoriza introducir en el debate por lectura".
Dicha disposicin tiene una gran importancia dentro de
la estructura del Cdigo Procesal Penal costarricense de
1996, resultando que si pudiera condenarse con base en
las conclusiones que el Fiscal formul con respecto a la
etapa preparatoria, no dndosele ninguna importancia a la
conclusin del fiscal al final de juicio oral y pblico, entonces se actuaria en contra de lo dispuesto en el articulo citado, ya que el valor probatorio asignado por el Ministerio
Pblico a las probanzas recabadas en la etapa preparatoria habrfa adquirido un papel fundamental. Sobre ello:
Anitua/Cappuccio. Acusacin y sentencia ... , p. 153, quienes sealan que en caso de que se pudiera condenar a
pesar del pedido fiscal de absolucin: lila presencia del
fiscal de juicio en el debate no tendrfa sentido alguno".
Seftalan: "la 'acusacin' requerida para habilitar en forma
amplia el poder de jurisdiccin, no se halla ubicada en el
requerimiento de elevacin a juicio. Slo se hallar en dos
actos distintos y complementarios (requerimiento fiscal
ms alegato con pedido punitivo), o desde otro punto de
vista, en el alegato mismo" (Vase tambin: Dlaz Cantn.
La motivacin ... , pp. 213-214). Asl frente a una peticin
de absolucin del Ministerio Pblico y del querellante, al
tribunal le est vedado dictar una sentencia condenatoria.
Ello est relacionado con el principio de imparcialidad, ya
que en caso contrario el tribunal abandonarla su papel de
tercero imparcial decisor, asumiendo propiamente la funcifl acusadora, ello ante la ausencia de una pretensin
acUsadora de parte del Ministerio Pblico y del querellante. Esta posicin no debe sorprender, puesto que cuando
el Ministerio Pblico no presenta acusacin y no existe
querellante, el juez no puede ordenar la apertura a juicio
(Vlez Mariconde. Exposicin de motivos del proyecto de

Cdigo Procesal Penal para la provincia de Crdoba, p.
51). Tngase en cuenta que la disconformidad, aun con
todos sus problemas con el principio acusatorio y el de
imparcialidad (Cf. Uobet Rodrguez. Derecho Procesal
Penal l..., p. 101), no autoriza que el juez se aparte del
criterio contrario a la formulacin de la acusacin, emitido
por el Fiscal General o del fiscal superior designado por
ste (Art. 302 del Cdigo Procesal Penal). As es lgico
que si no puede ordenarse la apertura a juicio sin acusacin del Ministerio Pblico o del querellante, de modo
que no pueda llegarse ni siquiera a discutir la posibilidad
del dictado de una sentencia condenatoria en un juicio
oral y pblico, debe ocurrir lo mismo cuando el Ministerio
Pblico pide la absolutoria en el juicio oral y pblico y no
hay querellante. Lo anterior encuentra antecedentes en
la legislacin costarricense. El artculo 422 del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1973 en su redaccin inicial,
deca que en asuntos que fueran resueltos por el juez penal, es decir por un tribunal unipersonal, no poda dictarse
sentencia condenatoria cuando el Ministerio Pblico solicitaba el dictado de una sentencia absolutoria, ni poda
imponer una pena mayor que la solicitada. Alfredo V/ez
Mariconde, inspirador de dicha disposicin, la justific
en el principio acusatorio y el de imparcialidad (Vlez
Mariconde. Exposicin de motivos del proyecto de Cdigo
Procesal Penal para la provincia de Crdoba, p. 51). La
norma del Cdigo de Procedimientos Penales costarricense de 1973 fue fuertemente criticada por la doctrina
costarricense, con argumentos similares a los indicados
por Julio Maier, segn la cita hecha arriba (Cf. Castillo
Sarrantes. Ensayos ... , p. 80). La disposicin indicada fue
derogada por ley 6182 del 12 de diciembre de 1977.
La imposibilidad del dictado de una sentencia condenatoria cuando el Ministerio Pblico no pide una sentencia condenatoria (y tampoco lo hace el querellante), no
debe llevar a aceptar la posibilidad de disponibilidad de
la accin penal por el Ministerio Pblico de acuerdo con
criterios de oportunidad o por medio de acuerdos con el
imputado (Cf. Anitua/Capuccio. Acusacin y sentencia ... ,
p. 153; Daz Cantn. La motivacin ... , p. 214. En sentido
contrario: MaierlLanger. Acusacin y sentencia, pp. 622623). El principio que rige en nuestro sistema procesal
es el de legalidad, establecindose solamente en forma
taxativa excepciones a l, como por ejemplo la aplicacin
de criterios de oportunidad con el lmite temporal de la
apertura a juicio, o bien la del procedimiento abreviado.
El Ministerio Pblico se encuentra obligado a actuar conforme a ello, debiendo desempear su funcin con apego
al principio de legalidad, pudiendo solamente actuar de
acuerdo con la oportunidad en los casos expresamente
autorizados. Si se llegara a acuerdos fuera de ello, que
llevaran, por ejemplo, a la peticin de una absolutoria por
el Ministerio Pblico, a pesar de que debera haber solicitado la condenatoria, estara incumpliendo sus deberes,
lo que le podra acarrear responsabilidad disciplinaria e
incluso penal.
El hecho de que no pueda dictarse una sentencia condenatoria sin peticin del fiscal o del querellante en el juicio
Artfculos 365 Y 366
oral y pblico, debera llevar tambin lgicamente a que

no se pueda fijar una pena mayor a la solicitada por ellos,
esto como consecuencia del principio acusatorio y del de
imparcialidad del juzgador, relacionado con el primero
(Cf. Vivas Ussher. Derecho Procesal Penal, T. 11, p. 420.
En contra: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 297-2004 del 1-4-2004). Sin embargo, el C.P.P. autoriza la imposicin de una pena superior a la pedida por el
Ministerio Pblico, disposicin de dudosa constitucionalidad. Sobre ello se dijo por el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea en el voto 1214-2005 del 17-11-2005: "Se
aprecia en la sentencia una falta de fundamentacin so-
bre por qu se impusieron en definitiva sanciones ms

graves que las pedidas por el Ministerio Pblico, lo que es
de relevancia, debido a la importancia que tiene el principio acusatorio dentro de proceso penal. Es cierto que el
Cdigo Procesal Penal establece en forma expresa que
puede imponerse una pena mayor que la pedida por el
Ministerio Pblico, ello en el artculo 365. Sin embargo,
debido a los problemas que presenta dicha norma con el
principio acusatorio debe exigirse una fundamentacin del
juzgador sobre las razones por las que procede apartarse
del criterio del Ministerio Pblico". Vase en particular la
nota hecha por nosotros a ese voto. Sobre ello vase adems: Tribunal de Apelacin de Sentencia de Goicoechea,
voto 2012-434 del 8-3-2012 (hay voto salvado), en el que
se dijo: "la representacin del Ministerio Pblico solicit la
pena de 23 aos de prisin, lo que implica que el Tribunal
de Mrito no estaba facultado para la imposicin de una

sancin mayal'. L~ Sala Constitucional en el voto 738809 rechaz por el fondo una accin de inconstitucionalidad en contra del prrafo final del artculo 365 del C.P.P.
Se alegaba por el accionante en contra de la posibilidad
de que el Tribunal imponga una pena superior a la pedida
por el Ministerio Pblico, ya que ello afectara el derecho
de defensa, al ser la sancin impuesta sorpresiva.
ARTrCULO 366.- Absolucin

La sentencia absolutoria (1) ordenar la libertad
del imputado (2), la cesacin de las medidas cautelares (3), la restitucin de los objetos afectados al procedimiento (4) que no estn sujetos a comiso (5), las
inscripciones necesarias y fijar las costas.
La libertad del imputado se otorgar aun cuando
la sentencia absolutoria no est firme (6) y se cumplir directamente desde la sala de audiencias, para lo
cual el tribunal girar orden escrita (7).
Comentario
(1) La sentencia absolutoria puede basarse en el in dubio
pro reo o bien en que no hubo conducta, o sta no es tipica, antijurdica o culpable, o bien el hecho no es punible,
por ejemplo por haber operado una causa de extincin
de la accin penal. Podria declararse en sentencia que el
hecho prescribi, no obstante que con anterioridad se hubiera declarado sin lugar la excepcin de prescripcin de
la accin penal. Podrfa tambin considerarse que se dio
573
Artlculos 366 Y 367
una causa de exclusin de la penalidad o bien no se da

una condicin objetiva de punlbilidad. Es improcedente
que al didarse la absolutoria el tribunal indique que "en su
conviccin Intima el imputado es culpable", pero no hay
prueba objetiva para sustentar la condenatoria. Este tipo
de afirmaciones desgraciadamente no han faltado en la
prdica judicial costarricense. Tampoco es admisible que
en la sentencia absolutoria, ni tampoco en la condenatoria, se hagan una serie de reproches de carder moral y
no jurfdico al imputado. Muchas veces el juez al absolver
considera, en forma inaceptable, que debe reprenderse al
imputado para que ello cumpla una funcin de prevencin
especial en el caso de que hubiera cometido el hecho delictivo que no pudo ser probado (Sobre la inadmisibilidad
de la reprensin moral: Manzini. Tratado ... , T. IV, p. 493).
(2) Asi si el imputado se encuentra en prisin preventiva
(Art. 238 Y ss. C.P.P.) debe revocarse la misma, ordenndose que se le ponga en libertad.
(3) Cf. Art. 244 C.P.P.
(4) La restitucin del objeto material del delito puede disponerse aun cuando no se haya ejercido la accin civil
resarcitoria (Cf. Sala Tercera, voto 604-F-91. En: RCP
No. 6, p. 101). Vase la nota 8) al Art. 361 del C.P.P. Es
importante anotar que el Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea estim que aun cuando se dide una sentencia absolutoria en un asunto de infraccin a la zona marftimo terrestre, procede la destruccin de la construccin
realizada ilegalmente, ello siempre que no se afeden los
derechos de terceros que no hayan tenido participacin
en el proceso penal (Vase por ejemplo: voto 96-F-99).
(5) El Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea se refiri en diversas resoluciones al comiso en los supuestos de sobreseimiento definitivo. Vase al respecto votos
629-2000 del 14-8-2000 (referido al pago del mximo de
la multa) y 684-2002 del 17-10-2002 (concerniente al sobreseimiento por prescripcin). En el ltimo de esos votos
se encuentran referencias al Art. 366 C.P.P. en comentario. Lo importante es resaltar en cuanto a esos votos que
aun cuando no se declare la culpabilidad del imputado
puede ser procedente el comiso. Con respedo al comiso
(6) La resolucin no tiene efecto suspensivo. (Cf. Art. 444
C.P.P.) Vase, sin embargo el Art. 315 C.P.P., relativo al
sobreseimiento definitivo. La sentencia absolutoria hace
que ya no pueda afirmarse la" probabilidad de la culpabilidad del imputado, que es uno de los requisitos de la
prisin preventiva, lo que hace que deba revocarse sta y
disponerse la libertad del imputado.
(7) La prctica a la fecha ha sido que el tribunal extiende la orden de libertad, pero el imputado es conducido al
Centro Penitenciario respectivo, puesto que en ste debe
574
verificarse que no existen otras rdenes de prisin. No

hay claridad en el articulo sobre si esa prctica es conforme a las disposiciones del cdigo, ya que, por un lado,
indica que la libertad se dispondr directamente desde la
sala de audiencias, pero, por otro, se seala que el tribunal girar orden escrita. Lo correcto, es que la libertad se
dispusiera directamente en la sala de audiencias, sin embargo, debe reconocerse que para que ello pueda ocurrir
se necesita que se realicen medidas de coordinacin entre la Administracin Penitenciaria y el Tribunal, todo para
evitar que se pudiese poner en libertad a una persona
que estuviese tambin a la orden de otro tribunal o bien
estuviese descontando pena privativa de libertad.
ARTCULO 367.- Condenatoria
La sentencia condenatoria (1) fijar, con precisin, las penas que correspondan (2) y, en su "caso,
determinar la suspensin condicional de la pena (3)
y las obligaciones que deber cumplir el condenado.
Se unificarn las condenas o las penas cuando
corresponda (4).
La sentencia decidir tambin sobre las costas
(5) y sobre la entrega de los objetos secuestrados a
quien tenga mejor derecho para poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales civiles (6). Decidir sobre el comiso (7) y la
destruccin, previstos en la ley.
Comentario
(1) La sentencia condenatoria debe basarse en que la
conducta cometida por el imputado es tipica, antijur(dica y
culpable, siendo adems punible. La responsabilidad del
imputado puede ser a titulo de autor, coautor, cmplice o
instigador. Importante es que debe existir una correlacin
los hechos acusados y los tenidos por demostrados por
el Tribunal, por lo que aun cuando se estime que el imputado es responsable penalmente de acuerdo con los
hechos que deberan tenerse por probados, no podra
dictarse una sentencia condenatoria si esos hechos no
estuvieran contenidos en la acusacin (Art. 365 C.P.P.).
La sentencia condenatoria, aun por un hecho de extrema
gravedad y que revele una falta absoluta del imputado
del respeto de las otras personas, debe tratar al imputado
como un ser humano que merece dignidad. Por ello son
impropias las expresiones que se han hecho en algunas
sentencias, calificando por ejemplo al imputado como
"una basura humana", "alguien que no merece ser llamado ser humano", etc.
(2) Cf. Art. 361 ltimo prrafo C.P.P. y 71 C.P. de 1970. En
cuanto a la fijacin de la pena es de suma importancia en
el voto 53-2002 del 1-2-2002, ordenado por el Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea y seguido en numerosos
votos posteriores (por ejemplo: votos 388-2002 del 24-52002; 671-2002 del 29-8-2002). En otros votos, no necesariamente coincidentes con ese voto se seal por el

Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea una serie de
aspectos relacionados con la fundamentacin de la pena.
Por ejemplo se dijo que la pena no puede superar la culpabilidad del imputado, aunque eventualmente puede ser
inferior a esta, ello de acuerdo con la teorla del no rebasamiento de la culpabilidad (Tribunal de Casacin Penal de
9-3-2001; 586-2001 del 10-8-2001 Y 898-2001 del 9-112001). Conforme a ello se indic que la mentira del imputado en su declaracin indagatoria no puede dar lugar a
una mayor penalidad, ya que ello ira en contra del principio de culpabilidad, puesto que se debe responder por la
culpabilidad que se tenia al momento del hecho y no por
el comportamiento posterior al delito, el que solamente
podra ser tomado en cuenta para determinar una pena
inferior a la culpabilidad (Vase por ejemplo Tribunal de
Casacin Penal-de Goicoechea, votos 363-2000 del 125-2000; 220-2001 del 9-3-2001; 397-2001 del 25-5-2001;
173-2002 del 1-3-2002; 540-2002 del 18-7-2002). Se ha
sealado que no puede tomarse en cuenta tampoco la falta de arrepentimiento, como conducta posterior al hecho
delictivo, para aumentar la pena por encima de la culpabilidad que corresponde al momento del hecho (Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, votos 502-99 del 1611-1999; 781-F-97; 176-2000 del 6-3-2000; 489-2005
del 2-6-2005. Vase tambin: Sala Tercera, voto 66-2009
del 30-1-2009). De acuerdo con ello se ha dicho que no
puede ser tomado en cuenta que el imputado se abstuvo
de declarar y que por ello no se ha arrepentido (Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, votos 781-F-97; 1762000 del 6-3-2000; 32-2001 del 12-1-2001). Se sostuvo
en diversos votos del Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea con argumentacin similar que los antecedentes penales, como conducta anterior al hecho delictivo
no pueden ser tomados en cuenta para aumentar la pena
por encima de la culpabilidad del sujeto por el hecho delictivo (Vase por ejemplo: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea votos 1039-2001; 150-2002 del 22-2-2002;
547-2005 del 15-6-2005; 874-2005 del 8-9-2005; 1282006 del 23-2-2006; 683-2007 del 22-6-2007; 552-2007
del 25-5-2007. Sobre ello: Ferrajoli. Derecho y razn, pp.
506-509. En contra: Vase Tribunal de Casacin Penal
del 29-8-2002; 719-2005 del 28-7-2005. Sin embargo, el
criterio externado en general por la Sala Tercera es que
los antecedentes pueden ser utilizados como uno de los
criterios para fijar una pena mayor (Vase: Sala Tercera,
votos 147-2007 del 27-2-2007; 66-2009 del 30-1-2009;
328-2009 del 25-3-2009 y 1302-2009 del 14-10-2009.
Sobre ello vase adems: Castillo Gonzlez. Derecho
Penal..., T. 11,pp. 430-431). Acerca de esto vase: Sala
Constitucional, voto 3303-2002 del 9-4-2002, que autoriz que se considerase la reincidencia para la fijacin
de una mayor penalidad en las contravenciones). Esta
consideracin de los antecedentes penales para agravar
la pena no es sino una consecuencia de un criterio de
Articulo 367
culpabilidad por la conduccin de la vida, sostenido por

Edmund Mezger, cercano a posiciones de un derecho
penal de autor (Cf. Mezger. Der Straftat..., p. 675 Y ss.),
derecho desautorizado por la Sala Constitucional en otros
votos. Sobre el tema de la fijacin de la pena consltese:
Llobet Rodriguez. Principios de la fijacin , pp. 371-466;
Ziffer. Lineamientos de la determinacin La negativa del
imputado a conciliar y a reparar el dao no puede justificar una pena mayor (As: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, votos 782-2004 del 5-8-2004 y 489-2005 del
2-6-2005). El comportamiento posterior del imputado al
hecho punible no deberla dar lugar a una penalidad por
encima de la culpabilidad, por lo que no deberla poder ser
utilizado para un aumento de la penalidad, ello independientemente de que ese comportamiento posterior pueda
dar lugar a que se le responsabilice penalmente por otros
hechos delictivos, por ejemplo amenaza de testigos (En
sentido contrario: Sala Tercera, voto 827-2006 del 25-82006).
(3) Arts. 59-61 C.P. de 1970. En cuanto a la condena de
ejecucin condicional es importante el voto 671-2002 del
29-8-2002, dictado por el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, que expres, con nuestro voto salvado,
que cuando el imputado es condenado por varios hechos
delictivos en concurso material, imponindose en cada
uno de ellos una pena que no supera los tres aos, pero
dando en total una pena mayor de tres aos, es posible
la concesin del beneficio de la condena de ejecucin
condicional por cada hecho en particular. Se trata, sin
embargo, de una votacin por mayorla, que no necesariamente expresa el criterio de la totalidad de los jueces
del Tribunal de Casacin de Goicoechea. Por otro lado,
se dijo por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
que los antecedentes penales que impiden la concesin de la condena de ejecucin condicional pueden ser
culposos (Voto 384-99 del 17-9-1999). El Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea por voto 141-2000 del
18-2-2000 hizo una consulta de constitucionalidad sobre
la consideracin de las condenas por delitos culposos
como antecedentes penales que impiden la condena de
ejecucin condicional, resolviendo la Sala Constitucional,
que ello no es contrario a la Constitucin Poltica (Voto
9693-00. Vase en el mismo sentido: voto 11003-2000
del 13-12-2000. Es importante consultar dichos votos en
relacin con el beneficio de ejecucin condicional y sus
fines).
(4) Lo anterior cuando se estuviese ante un concurso material retrospectivo. Vase: Art. 54 C.P.P.Y su comentario.
(5) Arts. 265-268 C.P.P.
(6) Cf. Art. 361 inciso d) C.P.P.y su comentario. Conslfese
la nota 2) al Art. 111 del C.P.P. Lo anterior aunque no se
hubiese presentado la accin civil resarcitoria. Debe te-
575
Articulas 367 Y 368
Javier L1abet Radrlguez
nerse en cuenta lo indicado por el Art. 490 del C.P.P. que

regula la restitucin y devolucin de las cosas secuestradas. Vase en particular: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea. voto 541-2004 del 3-6-2004. en donde
se dispone que no podria ordenarse devolver la mquina de coser retirada bajo el apercibimiento de que de no
hacerse se seguir proceso por desobediencia a la autoridad. ya que no se present accin civil resarcitoria. no
estndose en un supuesto en que el objeto hubiera sido
secuestrado. a lo que se une que el apercibimiento supone un quebranto al principio ne bis in idem. El articulo 492
del C.P.P. ordena una restitucin de oficio de las cosas al
estado anterior. ello por la sentencia que declara una falsedad instrumental (Vase: Sala Tercera. voto 1462-2004
del 22-12-2004).
(7) Art. 110 C.P. de 1970 y 489 C.P.P. No puede ordenarse el comiso de bienes pertenecientes a terceras personas si no se les ha dado audiencia. otorgndoseles derecho a. intervenir en el proceso (Asi: Sala Tercera. votos
596-2004 del 28-5-2004; 2005-01273 del 14-11-2005;
2009-00096 del 13-2-2009). Se ha considerado que es
suficiente que al tercero se le haya invitado a formar
parte del proceso (Sala Tercera. voto 2010-00805 del
30-7-2010). Sobre ello vase el comentario al articulo
489 C.P.P. Acerca del comiso en asuntos relacionados
con la delincuencia organizada vase los articulos 2554 de la ley contra de la delincuencia organizada. En lo
relativo al comiso es importante tener en cuenta que no
debe disponerse el mismo de manera automtica. puesto que el comiso debe respetar el principio de proporcionalidad (Vase: Sala Tercera. voto 24-2004 del 23-12004). Han existido una serie de excesos con respecto
al comiso. Asi se ha llegado a considerar que cuando se
vende droga en una casa debe disponerse el comiso de
la casa (Cf. Tribunal de Casaci6n Penal de San Ram6n.
voto 87-2009 del 27-2-2009, en el que la casa se encontraba incluso en patrimonio familiar). Al respecto la Sala
Constitucional en el voto 635-10 del 13-1-2010 conoci6
una consulta acerca de si se comisa un bien inmueble,
en donde viven menores de edad. implica extender de
manera desproporcionada la sanci6n a terceras personas espeCialmente protegidas. Refirindose a los articulos 83 y 87 de la Ley sobre estupefacientes. sustancias
psicotr6picas, drogas de uso no autorizado. actividades
conexas. legitimaci6n de capitales y financiamiento del
terrorismo dijo la Sala: "Ninguna de las normas prev
el supuesto particular del comiso de bienes inmuebles
habitados por menores de edad. Ello constituye ms
bien una consecuencia en determinados casos. La interpretacin y aplicacin de las normas al caso concreto
es una tarea que corresponde al juzgador, quien debe
aplicar en forma directa los principios y las normas escritas previstas tanto en la Constitucin Politica como
en los diversos instrumentos de derecho intemaciona/.
576
Estos vinculan no slo al Tribunal Constitucional, sino

a todos los rganos jurisdiccionales y administrativos
del Estado. En consecuencia, estima la Sala que las
normas impugnadas, en si mismas, no resultan violatorias del articulo 51 de la Constitucin Polltica ni de
los instrumentos de derecho intemacional aludidos, que
se refieren a la proteccin especial del menor y de la
familia". De acuerdo con lo anterior debe considerarse
que no excluy6 que en un caso concreto pudiera considerarse desproporcionado el comiso. Cuando no se
pueda estimar que la propiedad de la casa haya sido
adquirida como consecuencia de la venta de droga, no
puede ordenarse el comiso. De todas maneras nuestro
criterio es que no podria estimarse que la casa es un
instrumento del delito. ya que dicha interpretaci6n desborda totalmente el texto de la ley. la que debe recibir
una interpretaci6n restrictiva cuando se trata de una
prdida de derechos. como ocurre con la propiedad en
el caso del comiso. La nueva ley de trnsito (No. 9078)
al modificar el articulo 110 del Cdigo Penal estableci
que no procede el comiso del vehiculo en los casos de
conduccin temeraria, establecidos en el articulo 254
bis del Cdigo Penal.
ART[CULO 368.- Condena civil
Cuando la accin civil ha sido ejercida (1), la sentencia condenatoria
(2) fijar adems la reparacin
de los daftos y perjuicios causados (3) y la forma en
que debern ser atendidas las respectivas obligaciones (4).
Cuando los elementos probatorios no permitan
establecer con certeza los montos de algunas de las
partidas reclamadas por el actor civil y no se est en
los casos en que pueda valorarse prudencialmente,
el tribunal podr acogerlos en abstracto para que se
liquiden en ejecucin de sentencia ante los tribunales
civiles o contencioso-admlnlstratlvos,
segn corresponda, siempre que haya tenido por demostrada la
existencia del dafto y el deber del demandado de repararlo (5).
Comentario
(1) No procede condenar de oficio a la reparaci6n de los
daos y pe~uicios. sino se requiere que se haya ejercido la acci6n civil resarcitoria. Vase: Arts. 37-41. 111-124
C.P.P. Debe tenerse en forma adicional en cuenta que
debe existir congruencia entre lo pedido y lo concedido al
declararse con lugar la acci6n civil resarcitoria. de modo
que no puede concederse cosa distinta de la pedida. ni
tampoco montos superiores a los pedidos (Sobre ello
vase: Sala Tercera, votos 2006-56 del 3-2-2006 y 2010480 del 28-5-2010). Esta congruencia debe tenerse en
relaci6n no solamente con la concrecin de las pretensiones que se establece de conformidad con el articulo 308
del C.P.P., sino con la misma instancia de constitucin de

la accin civil (Art. 112 del C.P.P. Vase el comentario a
dicho articulo, lo mismo que al Art. 308 del C.P.P.).
(2) La redaccin del articulo no es acertada. En primer
lugar el que se proceda a condenar al imputado no necesariamente implica que deba declararse con lugar la
accin civil resarcitoria. Por otro lado, no solamente la
sentencia condenatoria puede declarar con lugar la accin civil resarcitoria, sino tambin en forma excepcional
la sentencia absolutoria (Cf. Art. 40 ltimo prrafo C.P.P.
y su comentario).
(3) Puede disponerse no solamente la reparacin de los
daos y periuicios, sino debe tenerse en cuenta la prioridad que debe tener siempre la restitucin de las cosas
al estado anterior (Arts. 103 inciso 1) C.P. de 1970, 122
inciso a) y 123 C.P. de 1941). En cuanto al monto de la
indemnizacin por dao moral se permite que la fijacin
se haga de forma prudencial por el juez (Vase: Tribunal
15-5-2008). La fijacin prudencial, sin embargo, no significa arbitrariedad, debiendo ser razonable y por ello
fundamentada. La fijacin prudencial tiene como limite
el reclamo que se formul por la parte actora civil al fijar
sus pretensiones (Art. 308 C.P.P.). Sin embargo, con frecuencia se acude a un perito matemtico para la fijacin
del monto del dao moral, aunque debe reconocerse que
los peritajes que se hacen al respecto en general tienen
poca base y el perito fija el monto de una manera prudencial.
(4) Art. 103 C.P. de 1970.

(5) Vase: Art. 432 del C.P.P. Se dispone expresamente
la posibilidad de que se condene en abstracto, lo que
fue objeto de grandes discusiones durante la vigencia
del cdigo de 1973 (Cf. L1obet. Cdigo ... , pp. 423-424,
426-427), aunque la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia termin aceptndola, por ejemplo en el voto
165-F-91 (En: RCP No. 5, pp. 95-98. Consltese la tercera edicin de este libro, pp. 460-461. Vase tambin
entre otros: Sala Tercera, voto 386-99 del 26-3-1999;
Goicoechea, votos 237-F-98 del 31-3-1998; 355-99 del
10-9-1999; 13-2000 del 10-1-2000 .Cf. tlobet Rodrguez.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para que se
acoja la condena en abstracto, debe ser demostrada la
existencia de los daos y pe~uicios (Vase: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea. voto 622-2003 del 306-2003. Consltese la tercera edicin de este libro, p.
461). Por otro lado, el monto de la condena, de acuerdo
con la precisin que se haga en ejecucin de sentencia,
est limitado por el monto como pretensin civil en el
proceso penal (Asl: Sala Tercera, voto 801-2007 del 108-2007).
ARTCULO 369 (1)

(Derogado por el articulo 10 "de la ley de Creacin del
recurso de apelacin de la sentencia, otras reformas al
rgimen de impugnacin e implementacin de nuevas reglas de oralidad en el proceso pena/~ ley W 8837 del 3
de mayo de 2010)
Comentario
(1) Vase el comentario al Art. 363 del C.P.P. El artculo
369 del C.P.P. establecia los requisitos de la sentencia
dictada por el tribunal de juicio, indicando posteriormente
que los defectos indicados en el articulo justificaban la
casacin. Debe resaltarse que el articulo 363 del C.P.P.
mantiene una serie de requisitos que debe tener la sentencia. por lo que no se trata de que los requisitos que
exigia el articulo 369 del C.P.P., hayan dejado de existir luego de la aprobacin de la citada ley. Por otro lado,
debe considerarse el Art. 142 del e.p.p., que estable el
deber de fundamentar la sentencia. En realidad el articulo
369 del e.p.p. establecia diversos vicios de la sentencia,
indicando que podlan ser alegados en casacin, pero el
listado no era taxativo, ya que podan alegarse otros quebrantos en casacin, por ejemplo vicios procesales que
implicaran una actividad procesal defectuosa que hubiera
tenido incidencia esencial en la sentencia del Tribunal de
Juicio. Posiblemente lo que se trat por el legislador al
derogarse el articulo 369 del C.P.P. era dejar claro que no
existfa un listado d reclamos que se pudieran presentar
en el recurso de apelacin, de modo que este es abierto,
alejndose de lo que tradicionalmente ha sido el recurso
de casacin, que solamente ha permitido determinados
reclamos.
CAPITULO IV
REGISTRO DE LA AUDIENCIA
ARTICULO 370.- Fonnas de registrar la audiencia
Se levantar un acta de la audiencia (1), que contendr:
a) El lugar y la fecha de la vista, con indicacin
de la hora de inicio y finalizacin, asr como de las suspensiones y las reanudaciones.
b) El nombre de los jueces, las partes, los defensores y los representantes.
e) Los datos personales del imputado.
d) Un breve resumen del desarrollo de la audiencia, con indicacin del nombre de los testigos, peritos
e intrpretes (2), la referencia de los documentos lerdos y de los otros elementos probatorios reproducidos, con mencin de las conclusiones de las partes
(3).
e) Las solicitudes y decisiones producidas en el

curso del juicio y las objeciones de las partes.
577
Artrculo 370
f) La observancia de las formalidades esenciales; se dejar constancia de la publicidad o si ella fue

excluida total o parcialmente (4).
g) Las otras menciones prescritas por ley que
el tribunal ordene hacer; aquellas que soliciten las
partes, cuando les interese dejar constancia inmediata de algn acontecimiento o del contenido de algn
elemento esencial de la prueba y las revocatorias o
protestas de recurrir (5).
h) La constancia de la lectura de la sentencia (6).
i) La firma del secretario (7).
En los casos de prueba compleja, el tribunal podr ordenar la transcripcin literal de la audiencia,
mediante taquigraffa u otro mtodo similar.
El tribunal deber realizar una grabacin del debate, al menos fnica (8), la que deber conservar
hasta que la sentencia quede firme.
Comentario
(1) Cf. Arts. 136-138 C.P.P. La circular 92-09 de la
Secretaria de la Corte Suprema de Justicia se refiere
al "Protocolo de actuaciones para el desempeo de los
Tribunales de Juicio en materia penal indica: uArticulo 9:
Minuta o constancia escrita. El auxiliar de juicio confeccionar una minuta en la que se indicarn los actos del debate, la identificacin de la sentencia (nombre de Tribunal
actuante; lugar y fecha; nombres de jueces y partes; nmero de causa; tipo de delito; la identificacin del registro
de video, el lugar donde se almacena y en su numetacin). Bajo la supervisin y responsabilidad del Juez informante, en esa minuta del juicio se dejar fiel constancia
de los hechos tenidos por probados, y la parte dispositiva
del fallo. Deber hacerse constar que en el acto quedan
notificadas las partes".
Tercera (Votos 107-F-91; 575-F-92. En: RCP No. 7, p.

101) Y la Sala Constitucional (Voto 636-94. En: Crdoba y
otros. Constitucin ..., p. 247) le corresponde al juez determinar qu fue lo que declararon los testigos, no debiendo
ser consignado ello en el acta del debate, ya que de lo
contrario se caera en el ilgico de darle ms valor en
cuanto a lo que se dice que declararon los testigos al acta
elaborada por el secretario que a la sentencia hecha por
el juez. En otras palabras tendrla ms poder el secretario
que el juez (Cf. GmezlHerce. Derecho ... , p. 244. Vase
tambin: Sala Constitucional, voto 333-95 del 17-1-1995;
610-04 del 28-1-2004).
Se debe admitir, sin embargo, que lo que indica el juez
que declararon los testigos se pueda combatir con la grabacin magnetofnica o de video que se hiciera del debate (Cf. Sala Tercera, voto 518-99 del 7-5-1999; Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, votos 145-F-98 del
31-3-1998; 176-F-98 del 16-3-1998; 394-2001 del 25-52001; 655-2003 del 10-7-2003. En el voto 733-2005 del
se utiliz la grabacin para constatar un quebranto al
principio de imparcialidad del juzgador. Utilizando la grabacin del debate, pero declarando sin lugar el reclamo
con base en la misma: Tribunal de Casaci6n Penal de
26-2-2004).
(3) Debe hacerse un resumen de las conclusiones de las
partes, lo que tiene importancia puesto que si la sentencia
no hace referencia a los alegatos de las mismas puede
producirse un vicio de falta de fundamentacin (Art. 142
del C.P.P.).
(4) Art. 330 C.P.P.
(5) Art. 450 C.P.P.
(2) No debe decirse lo que declararon los testigos o peritos, sino slo se debe mencionar el nombre y apellidos
de los testigos e intrpretes que rindieran declaracin durante el debate, indicndose adems los otros elementos
probatorios incorporados al mismo (Vase: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, voto 72-F-99 del 5-31999. Consltese, sin embargo, el voto 394-2001 del 255-2001, en el que el que la mayor(a del tribunal le otorg
algn valor a lo consignado en el acta del debate, como
aspedo que corroboraba lo poco que era nltido de la grabacin, ello en relacin con los defectos alegados por la
parte recurrente. Se reiter, a pesar de ello en el voto que
no es correcto consignar en el acta lo dicho por los testigos, ya que esa labor corresponde al juez). Algunos al
interponer un recurso en contra de la sentencia del juicio
oral han tratado de alegar que lo dicho en la sentencia
en cuanto a lo declarado por los testigos contrasta con lo
que en realidad stos indicaron, segn consta en el acta
del debate. Sin embargo, conforme lo ha resuelto la Sala
578
(S) Art. 364 C.P.P.

(7) No se requiere que el acta sea firmada por los jueces,
imputado, defensor, representante del Ministerio Pblico,
querellante, partes civiles (Art. 136 prrafo 2) C.P.P.). La
Comisin de Asuntos Penales en oficio del 4-6-2002 indic que la persona que debla firmar el acta del debate era
el auxiliar judicial que levant el acta. (CAP012-02). El
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en el voto 686F-98 del 23-10-1998 dispuso: UNo existe nulidad alguna
en que la asistente del Tribunal que concurri a la audiencia junto con el Juez, no firmara el acta del debate (...), lo
anterior por cuanto en las nuevas disposiciones de la Ley
Orgnica del Poder Judicial Reformada por Ley 7333 en
su artIculo segundo, derog todas las normas en que se
fija la exigencia de la firma del Secretario, convirtindose
ste requisito en una meta formalidad que no acarrea nulidad, mxime que con la Ley de Reorganizacin Judicial

7728 la figura administrativa del Secretario, fue sustituida
en sus funciones por la del Juez Tramitador y los dems
funcionarios fueron denominados Asistentes Judiciales,
de tal forma que el hecho de que la Asistente que compareci a la audiencia no firmara dicha acta, no produce
ninguna nulidad mxime que consta la firma del Juzgador
y no hace ver el recurrente, que tal situacin en sI misma
le acarreara perjuicio, adems de que el asistente judicial
no se encuentra inhibido, para ejecutar las funciones que
desempeaba el secretario en el debate".
(8) Se ha tendido a darle una gran importancia a la grabacin en video del juicio oral y pblico, dndole incluso
ms relevancia que al acta del debate, la que ha perdido prcticamente toda relevancia. Igualmente la misma
sentencia escrita, que deberla redactarse luego del juicio oral y pblico, ha perdido importancia y se ha tratado
de fomentar en el Poder Judicial la sentencia dictada de
manera meramente oral, de modo que solamente queda
constancia de la misma en el registro en video.
En la Circular No. 157-08 de la Secretaria de la Corte
Suprema de Justicia se dijo: "El Consejo Superior; en sesin NO 59-08, ce/~brada el 12 de agosto del 2008, artIculo LXIX, dispuso comunicar a los despachos judiciales que realizan audiencias orales y que son grabadas
en sistemas de audio y video, que en la resolucin en
que sealan la fecha y hora de la audiencia, hagan saber
a las partes que ese dla pueden presentarse con algn
medio magntico (dispOSitivo de almacenamiento "llave
maya" o disco de DVD), a efecto de que si asl lo desean,
al final de la diligencia, se les pueda grabar en esos dispositivos su desarrollo y de esa forma cuenten de primera
mano con un instrumento para preparar sus alegatoS'. De
gran relevancia es la circular 92-09 de la Secretaria de la
Corte Suprema de Justicia, que consiste en el protocolo
de actuaciones para el desempeo de los Tribunales de
Juicio en materia penal. El articulo 2 de dicho protocolo
indica: "Registro de las audiencias. Las audiencias, los
debates, las resoluciones y sentencias orales debern ser
grabados mediante los sistemas de grabacin instalados
por el Poder Judicial. Antes, durante y despus de las audiencias y los debates, bajo supervisin del juzgador a
cargo; es responsabilidad del auxiliar judicial verificar que
queden debidamente grabados. Para ello, de previo, los
funcionarios indicados realizarn una prueba de grabacin en presencia de las partes.
Se debe adems almacenar un respaldo de las resoluciones y sentencias dictadas en el medio correspondiente.
Debe verificarse que estas copias se hayan grabado de
manera adecuada antes de eliminar los archivos de las
computadoras.
Los tribunales deben tomar las medidas necesarias para
que el personal que utilice el equipo est debidamente
capacitado" .
Vase la transcripcin de dicho protocolo en el comentario al articulo 4.
Artfculos 370 Y 371
ARTICULO 371.-Valor de los registros

El acta y la grabacin demostrarn, en principio
(1), el medo como se desarroll el juicio, la observancia de las fonnalldades
previstas para l, las personas que han intervenido y los actos que se llevaron a
cabo (2).
La falta o insuficiencia de la grabacin no producir, por si misma, un motivo de impugnacin
de la
sentencia (3). En ese caso, se podr recurrir a otros
medios de prueba para acreditar un vicio que invalida
la decisin (4).
Al impugnarse la sentencia (5) se indicar la omisin o la falsedad alegada.
(AsI reformado por el artIculo 10 de la ley W 9021 del 3
de enero de 2012)
Comentario
(1) Se trata de la regla ("en principio"), sin embargo, podra presentarse prueba para acreditar que lo indicado
en el acta es incorrecto. Lo normal es que si se indica
que el acta hace constancias incorrectas o presenta omisiones, se pueda acudir a la grabacin. En ausencia de
sta podrla, sin embargo, tratarse de acreditar el defecto
a travs de otros medios de prueba. Vase la nota 3) a
este artculo.
(2) La grabacin tiene mucho mayor importancia que la
indicada en el textp de ley, ya que no solamente puede
servir para demostrar el cumplimiento de las formalidades
realizadas en el juicio oral y las personas que intervinieron, sino puede acudirse a la grabacin para demostrar
que lo que de acuerdo a la fundamentacin descriptiva
de la sentencia se dice que dijo un testigo, no es cierto,
o bien que en dicha motivacin se omiti parte de lo que
indic el testigo, resultando que esa omisin tiene carcter esencial. Por otro lado, la grabacin tiene tambin
relevancia para acreditar los aspectos reclamados a travs del recurso de apelacin (Vase: Art. 464 C.P.P. Y su
comentario). Por ejemplo si en un asunto la defensa estuvo orientada a demostrar la existencia de una legitima
defensa, pero la sentencia omite toda referencia a ello, la
discusin que existi podra demostrarse a travs de la
grabacin. En ese sentido, referida a la discusin sobre
la nimputabilidad del imputado, vase: Sala Tercera, voto
312-99 del 12-3-1999 (Cf. Llobet Rodriguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,pp. 716-717). Debe tenerse
en cuenta que ltimamente se han fomentado por la Corte
Suprema de Justicia las llamadas sentencias orales, que
consisten en que el Tribunal de Juicio una vez realizada
la deliberacin, comunica la decisin, junto con todos sus
fundamentos en forma oral, sin que quede constancia escrita de la sentencia. Se trata de una prctica ilegal, que,
sin embargo, ha sido avalada por la Sala Constitucional.
Implica una grave restriccin al derecho de recurrir, ya
579
Articulo 371
Javier tlobet Rodrlguez
que conlleva grandes dificultades para el ejercicio de ese

derecho, produciendo en definitiva un acortamiento del
plazo para recurrir, ya que la parte recurrente necesariamente tendr que hacer una transcripcin por escrito
de lo resuelto en forma meramente oral por el Tribunal
(Vase el comentario al Art. 364 del C.P.P.).
(3) Vase: Arts. 464 prrafo 2),465 prrafo 2) y 474 prrafo 4) del C.P.P. La Sala Constitucional indic que la falta
de grabacin no implica una violacin al debido proceso (Voto 9808-99 del 14-12-1999. Cf. Llobet Rodriguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11.p. 714). Sin embargo. es discutible que hoy dia pueda sostenerse dicho
criterio, partindose de que posteriormente se ha establecido la obligacin de grabacin del debate y se le ha
dado una gran importancia en cuanto a la extensin del
derecho a recurrir. El prrafo 2) del Art. 464 del C.P.P. indica: "En caso de pruebas testimoniales se examinarn
los registros del debate o la prueba y, si hay alguna duda
sobre el alcance de las manifestaciones de algn testigo
o perito, por excepcin, podr recibir directamente su deposicin o informe en audiencia oral, pblica y contradictoria, en la que se aplicarn, en cuanto sean compatibles,
las disposiciones que regulan el debate en la fase de juicio". De acuerdo con ello si la declaracin de un testigo no
qued grabada y el alegato de la parte impugnante tiene
relacin con dicha declaracin, procederla recibir de nuevo al testigo por el Tribunal de Apelacin de Sentencia.
Sin embargo, lo que ha hecho en algunos asuntos es
decretar ms bien la nulidad de la sentencia. cuando la
declaracin puede tener un carcter esencial (Sobre el
tema: Tribunal de Casacin Penal, voto 2008-615 del 2-72008). Se ha indicado que para que proceda la nulidad de
la sentencia, la omisin de la grabacin del testigo debe
tener un carcter esencial, el que debe ser indicado por el
impugnante, por ejemplo sobre aspectos no indicados en
la fundamentacin descriptiva de la sentencia (Tribunal
de Casacin Penal de San Ramn, voto 2010-406 del 1410-2010). Cuando la sentencia ha sido dictada exclusivamente en forma oral, conforme a las recomendaciones de
la Corte Suprema de Justicia, la falta de grabacin lleva a
la nulidad de la sentencia (Cf. Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 2011-119 del 31-1-2011). El prrafo
2) del Art. 465 del C.P.P. indica con respecto al Tribunal
de Apelacin de Sentencia: "Har uso de los registros
que tenga disponibles, reproducir la prueba oral del juicio cuando lo estime necesario, pertinente y til para la
procedencia del reclamo, y har la valoracin integral que
corresponda con el resto de las actuaciones y la prueba introducida por escrito". El articulo 473 prrafo 4) del
C.P.P., seala con respecto al recurso de casacin que
debe ser resuelto por la Sala Tercera: "Para la toma de
su decisin, la Sala tendr a su disposicin los registros
del juicio y del procedimiento de apelacin de sentencia.
Solamente se podr ofrecer prueba cuando el recurso se
fundamente en un defecto de procedimiento y se discuta
la forma en que fue llevado a cabo un acto, en contrapo-
580
sicin a los registros del procedimiento de apelacin de

la sentencia".
Resulta asf, por ejemplo que si el recurrente reclama en
el recurso de apelacin una falta de concordancia entre
lo que indica la sentencia que seal un testigo y lo que
realmente dijo, remitiendo a la grabacin del debate, siendo esa diferencia esencial, la ausencia de la grabacin se
convertir en un aspecto fundamental que podria llevar a
la repeticin de la declaracin en sede de apelacin o a la
anulacin de la sentencia. Lo mismo cabe indicar cuando
en la sentencia se omitieron consideraciones esenciales
dadas por un testigo. El asunto no tendria importancia si
no se demuestra un inters procesal en acreditar un defecto del procedimiento que pueda dar lugar a la nulidad
de la sentencia en la vfa de casacin (Vase por ejemplo:
Sala Tercera, votos 414-A-1988; 156-A-1989. Cf. L10bet
Rodriguez. Cdigo .... p. 415). Las dificultades para acreditar el defecto en tal caso, deberlan ser valoradas en beneficio del reclamante (Asi: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea. voto 591-2000 del 28-7-2000. Vase
tambin: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
394-2001 del 23-5-2001, que con base en algunos de
los pocos aspectos que pudieron oirse de la grabacin.
en particular las conclusiones, dedujo el vicio referente
a la omisin de lo dicho por los testigos. cuyas declaraciones no hablan podido ser odae, debido a defectos en
la grabacin). Puede incluso ser discutible si a travs de
la grabacin puede llegarse a una nueva valoracin de
la prueba, que substituya la realizada por el Tribunal de
Juicio, de modo que el recurso de apelacin de sentencia se convierta propiamente en un recurso de apelacin
desde el punto de vista substancial, desempeftando una
funcin renovadora y no meramente fiscalizadora (Vase
el comentario previo alArt. 458 del C.P.P., letra "s").
En la circular 82-11 de la Secretaria de la Corte Suprema
de Justicia se dijo que con el fin de asegurar la conservacin de la informacin que consta en respaldo digital
de los debates, acord reiterarles que es responsabilidad
del tcnico o tcnica judicial que se encarga de la grabacin del debate y del juez o jueza respectiva, verificar que
la copia que respalda el juicio est en perfecto estado.
Asimismo - dijo- deben hacer esta comprobacin con las
copias que se expidan para los efectos del recurso o para
las partes y para garantizar la accesibilidad de la informacin, en todos los casos se debe copiar el programa que
permite su lectura.
(4) Debe tenerse en cuenta que en la vla de apelacin es
posible el ofrecimiento de prueba para acreditar un defecto del procedimiento (Arts. 453 prrafo 3) y 464 C.P.P.).
Para acreditar el vicio. por ejemplo, la defensa podria
acudir a ofrecer al representante del Ministerio Pblico
que estuvo en el juicio oral. Relevante al respecto es el
voto 394-2001 del 25-5-2001, dictado por el Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea. en el que se dijo: "En
este asunto no pudo constatarse lo dicho por E. P. a travs de la grabacin magnetofnica, debido a los defectos

que presenta la misma en lo atinente a lo dicho por el
citado testigo, ello al ser la grabacin intermitente y con
ello ininteligible, si se pudo constatar que la defensa fue
enftica en sus conclusiones, no rebatidas a travs de
una rplica del Ministerio Pblico, de que el testigo E. P.
si bien vio a los hijos del imputado destruyendo el galern, no vio al imputado, quien si se encontraba presente.
Incluso debe afirmarse que gran parte de la argumentacin defensiva a favor del imputado dada en las conclusiones descans en que el imputado no fue visto causando los dao. Con todo ha existido dificultad para constatar
lo indicado por la parte impugnante, resultando que, por
razones no imputables a l, no pudo constatarse en la
grabacin del debate lo que seal el testigo, pero los
elementos que existen, tales como lo dicho por la defensa
en sus conclusiones, no rebatido por el Ministerio Pblico
por rplica ni al contestar el recurso de casacin, llevan
razonablemente a sostener que se dio el yerro indicado.
Incluso debe decirse que el Ministerio Pblico en la vista oral no solamente no se opuso al recurso intetpuesto,
sino pidi que se anulara la sentencia por vicios de falta
de fundamentacin. Debe agregarse que lo dicho por la
defensa en sus conclusiones del debate es concordante
con lo que se transcribi en el acta del debate (... ). Es
cierto que dicha transcripcin del dicho del testigo en el
acta es incorrecta (... ) y que debido a que no le corresponde al auxiliar respectivo dar fe de lo dicho por los testigos en el acta, no podra anularse una sentencia por la
simple falta de concordancia entre lo dicho en el acta del
debate y lo consignado en la sentencia sobre lo declarado por un testigo, sin embargo, en este caso en forma
excepcional se toma en cuenta el acta, considerando su
concordancia con lo que se pudo oir de las conclusiones
de la defensa en el juicio oral y la falta de oposicin del
Articulos 371 Y 372
Ministerio Pblico arriba indicada" En ese asunto se consider como no demostrado el vicio.
(5) A travs del recurso de apelacin de la sentencia. La
indicacin de "la omisin o la falsedad alegada" forma
parte de la fundamentacin del recurso de apelacin (Art.
460 del C.P.P.).
ARTICULO 372.- Aplicacin supletoria a procedimientos especiales
En los procedimientos especiales previstos en el
Libro siguiente (1), se aplicarn las normas del procedimiento ordinario establecidas en este Libro, en
cuanto sean compatibles y a falta de una regla especrfica en aquellos.
Comentario
(1) Arts. 373-436 C.P.P. Cuando se menciona a las reglas
del procedimiento ordinario establecidas en este libro se
refiere a los Arts. 274-372 del C.P.P., es decir no solamente a la regulacin del juicio oral y pblico, sino tambin al
procedimiento preparatorio y al procedimiento intermedio.
Debe considerarse, sin embargo, que las reglas correspondientes al juicio oral no se aplican al procedimiento
abreviado (Art. 373 Y ss. del C.P.P.), por carecer el mismo de juicio oral. Igualmente el artculo 276 del C.P.P.,
no tiene aplicacin a dicho procedimiento abreviado. En
el procedimiento por delito de accin privada (Arts. 380387 del C.P.P)., tienen importancia las reglas del procedimiento ordinario en cuanto al juicio oral y pblico, pero
no asf las que regulan el procedimiento preparatorio y el
procedimiento intermedio, ya que el procedimiento por tales delitos carece de tales etapas.
581
Articulo 373
LIBRO 11
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
TITULO I
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
(1)
Comentario
(1) Sobre el procedimiento abreviado: Senz. Procedimiento abreviado. pp. 811-831; Senz. El procedimiento
abreviado: su perfil en nuestra jurisprudencia... pp. 871904. Cafferata. Juicio .... pp. 3-7; Bovino. Temas .... pp.
141-164; Chinchilla. Proceso .... pp. 97-104; MaierlBovino
(Editores). El procedimiento abreviado; Diaz Cantn. La
motivacin.... pp. 35-56; Anitua. Justicia penal pblica.
pp. 398-416; Alvarado Chacn. R/Morales Garcia. J. L.:
La negociacin ... ; Salazar Murillo. El procedimiento abreviado. pp. 149-156. Una defensa del procedimiento abreviado en: Salazar Murillo. El juicio... Con respecto a la
jurisprudencia son de suma importancia los votos 5-F-99
y 8-F-99 del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea.
dictados el mismo da, aunque no son coincidentes en todos los aspectos. motivado ello. entre otras razones, por
la diferente integracin del tribunal.
A travs del procedimiento abreviado se permite prescindir del juicio oral y pblico. ello cuando sea solicitado por
el imputado, permitiendo que en caso de acuerdo con el
Ministerio Pblico, el actor civil y el querellante, el imputado reciba como beneficio la imposicin de una pena ms
favorable. puesto que se le puede fijar una pena hasta un
tercio por debajo del mnimo legal contemplado en el tipo
penal respectivo. a lo que se une que la pena acordada
supone el mximo, aunque no el mnimo. de la pena que
puede disponerse en sentencia.
Con el procedimiento abreviado se persigue un descongestionamiento de los tribunales, al "ahorrarse" la realizacin del juicio oral y pblico. operando como razones
para ello no solamente criterios de carcter econmico,
o sea los costos econmicos del juicio. sino tambin. y
primordialmente. criterios de eficiencia. por un lado. en
trminos de dictado de sentencias condenatorias Y. por
otro lado. permitiendo la concentracin de los tribunales
en otros asuntos.
Debe admitirse que el procedimiento abreviado tiene antecedentes en el Derecho costarricense. Asi en el cdigo
de 1973 la aceptacin de los cargos por el imputado en
los casos de delitos sancionados solamente con dias multa haca que se pudiese prescindir del juicio oral y pblico.
y que se dictase inmediatamente la sentencia (Art. 415.
Cf. Uobet. Cdigo ... , p. 501). Por otro lado. la confesin
en el juicio oral y pblico ante juez penal permitia que se
pudiese prescindir de la recepcin de la prueba admitida
(Art. 419. Cf. Uobet. Cdigo ..., pp. 502-503). En el juicio
de faltas y contravenciones del cdigo de 1973 se admltia
adems que si el imputado reconocfa la culpabilidad podra prescindirse del juicio oral y dictarse la sentencia (Art.
423. Cf. Uobet. Cdigo .... p. 507). Por otro lado. debe re-
582
conocerse. que como lo indica Maria Antonieta Senz en

la prctica se admitieron acuerdos antes del juicio entre
Ministerio Pblico. defensa y tribunal. de modo que si el
imputado admltia los cargos y con ello se simplificaba el
juicio oral. entonces se le impona una pena ms favorable (Senz. Procedimiento .... pp. 818-819).
Sin embargo. debe decirse que el procedimiento abreviado es una instituci6n polmica. puesto que implica la posibilidad de que se condene al imputado sin que se realice
un juicio oral y pblico en que se demuestre su culpabilidad (Cf. Chinchilla. Proceso .... pp. 97-104).
En el caso costarricense dicho procedimiento es an ms
polmico, debido a que a diferencia del C.P.P. iberoamericano de 1988 (Art. 371), que establece un mximo de
dos aftos de prisin) y de lo establecido en el Derecho
Comparado. no se establecen limites en cuanto a la pena
que se puede imponer en el procedimiento abreviado.
Debe resaltarse que regulaciones como la del cdigo iberoamericano han sido fuertemente criticadas por la doctrina, la que ha considerado que incluso la imposicin de
una pena de dos aftos seria demasiada alta cuando se
prescinde de las garantias del juicio oral. En este sentido
Teresa Armenta dice con respecto al cdigo iberoamericano "La propuesta conlleva, en tal sentido, un agravamiento de las consecuencias para el acusado, que puede
hacer difcil la justificacin de la renuncia a derechos tan
elementales como el del proceso debido y la publicidad del
mismo, pese al- por otra parte inexcusable - acuerdo del
acusado y su defenso!' (Armenta. Mecanismos ... , p. 359).
Existe una tendencia en el Derecho Comparado a darle
relevancia a los acuerdos Ministerio Pblico-imputado. de
modo que a travs de ellos se puedan imponer "sanciones" sin juicio oral y sin necesidad de pronunciarse sobre la culpabilidad del imputado, tal y como sucede con
la suspensi6n del procedimiento a prueba (Arts. 25-29
C.P.P.) o bien penas sin juicio oral, declarndose en este
caso la culpabilidad del imputado, lo que ocurre con el
procedimiento abreviado (Arts. 373-375 C.P.P.).
Esta tendencia tuvo especialmente acogida en el Cdigo
Procesal Penal italiano de 1988 con el juicio abreviado
(Arts. 438-443) y la aplicacin de la pena a solicitud de las
partes (Arts. 444-448) (Vase: Espitia. Cdigo .... pp. 170172. Sobre el C.P.P. italiano: Barona. La conformidad ... ,
pp. 87-150; Jescheck. Grundgedanken ... , pp. 669-675;
PizzilMarafioti. The new .... pp. 20-26; Rodriguez. El consenso ... , pp. 35-39; Rodriguez. La justicia ... , pp. 119-209).
Con respecto a Alemania debe en primer trmino considerarse el procedimiento por orden penal. en el cual
se prescinde del juicio oral (Par. 407 y ss. oPP). aunque en sentido estricto no puede ser estimado una forma de imponer la pena en forma consensual. Lo anterior ya que a diferencia del procedimiento abreviado del
Cdigo. costarricense, no se requiere el acuerdo previo
entre el Ministerio Pblico y el imputado, de modo que se
parte de la solicitud que el primero hace al tribunal y de
la aceptacin de dicha peticin por el tribunal. de modo
que ste emite la llamada orden penal en la que deter-

mina las consecuencias jurdicas. En realidad la resolucin del juez supone una sentencia condenatoria y contiene una pena (Cf. Pfeiffer. GrundzOge ... p. 67; KOhne.
Strafprozesslehre. p. 375). Slo despus de ello es que
puede intervenir el imputado oponindose a la orden
penal. Dicha oposicin provoca el debate oral. El proceso por orden penal es usado con mucha frecuencia en
Alemania (Cf. Joachimski. Strafveahrensrecht. p. 105).
Lo que se establece en definitiva con el procedimiento
por orden penal es una renuncia tcita al juicio oral. lo
que lo hace especialmente criticable. ello si el imputado
no impugna la aplicacin de la pena impuesta. la que en
definitiva ha sido impuesta a "sus espaldas" (Cf. Llobet.
La reforma ... p. 103). La tendencia en Alemania es a extender la posibilidad de que el proceso se acabe por medio del procedimiento por orden penal. As,. por ejemplo.
la ley de descongestionamiento de la Administracin de
Justicia Penal del 11-1-1993 estableci la posibilidad de
que por medio de dicho procedimiento se imponga una.
pena privativa de libertad de hasta un ao. siempre que
su ejecucin sea suspendida condicionalmente. Lo anterior es posible siempre que el imputado cuente con defensor (Sobre ello: Cf. Llobet. La reforma ... p. 104. nota al
pie 177). Esta tendencia a la extensin de la posibilidad
de aplicacin del procedimiento por orden penal es criticada por la doctrina. Importante al respecto es la critica
de Asbrock (Entlastung ... p. 13). la que recuerda lo mencionado por Teresa Annenfa al criticar el cdigo iberoamericano de 1988. Indica dicho autor que la imposicin
de una pena de libertad es la mayor intervencin estatal
en los derechos personales del ciudadano. Por ello - dice
- una sancin de tal gravedad no deberla ser impuesta en
un proceso sumario. En lo atinente a los acuerdos en la
Ordenanza Procesal Penal alemana debe mencionarse
la regulacin sobre el archivo del proceso bajo el cumplimiento de condiciones (Par. 153a). relacionado con la
suspensin del procedimiento a prueba costarricense. por
lo que se remite a lo dicho all. Cf. Arts. 25-29 C.P.P. y su
comentario. Debe reconocerse que existe una tendencia
en la prctica alemana a darle relevancia a los acuerdos
entre el Ministerio Pblico y el imputado. ello aun sin base
legal. lo que. sin embargo. ha sido tolerado. A travs de
esto se llega a un acuerdo sobre la pena a imponer, a
cambio de lo cual el imputado y su defensa hacen concesiones a su derecho a que se reciba prueba. Esta prctica ha sido muy criticada por la doctrina alemana, que
ha considerado que la imposicin de una pena con base
en los acuerdos Ministerio Pbllco-lmputado quebranta
una serie de derechos fundamentales relacionados con
el proceso justo. a lo que se har mencin a continuacin
(Sobre esta prctica: Crdoba, G. Acuerdos informales ...,
pp. 737-755).
En definitiva esta tendencia a aceptar la relevancia del
dictado de una sentencia condenatoria y la imposicin
de una pena al imputado con base en los acuerdos, tal
y como sucede en el procedimiento abreviado costarricense. es consecuencia de la influencia creciente del
Artrculo 373
derecho anglosajn de los Estados Unidos en el mbito

de los paises que tienen un sistema continental-europeo.
Ello ha llevado a Bemd SchOnemann a preguntarse sobre
si existe una crisis del procedimiento penal y una marcha
triunfal del procedimiento penal americano en el mundo
(SchOnemann. Crisis ... , pp. 49-58). Lo anterior ya que
lo relativo a los acuerdos en la imposicin de la pena.
tiene como fuente el plea bargaining del Derecho estadounidense. aun cuando los acuerdos que se han admitido
legalmente en el Derecho continental europeo. como por
ejemplo en el procedimiento abreviado costarricense. no
tengan la amplitud que el plea bargaining (Cf. Cafferata.
Juicio .... p. 6).
De relevancia en lo concerniente a la influencia del
Derecho estadounidense a travs del plea bargaining es
que dicho procedimiento ha sido puesto en duda en los
mismos Estados Unidos. Al respecto es importante anotar
que el proceso adversarial tipo anglosajn, contrario a lo
que se cree en ocasiones, no implica necesariamente un
proceso garantista, como lo revela la prctica estadounidense, lo que ha sido denunciado por algunos como John
Langbein, el que compar el sistema del plea bargaining
con la tortura del sistema inquisitivo medieval, destacando como la funcionabilidad del proceso anglosajn norteamericano y del sistema inquisitivo medieval dependlan
en definitiva de la obtencin de la confesin del imputado,
para lo cual ste es sometido a una presin que hace que
su voluntad no sea libre. Este vicio de la confesin del
imputado - indica - se produce en el plea bargaining en
Estados Unidos deAmrica con la amenaza de una pena
severa en caso de no accederse a la confesin; mientras que en el sistema inquisitivo se obtenia la confesin
del imputado luego de haberlo sometido a tortura y bajo
la amenaza de sufrir de nuevo sta si no se aceptaban
como ciertos los hechos confesados anteriormente bajo
tortura (Langbein. Torture ... , pp. 3-22. Apoyando lo indicado por Langbein: Christie. La industria ... , pp. 142-144;
Zaffaroni. Prlogo, p. 18; Anitua. El juicio penaL, pp. 148156. Sobre los problemas del plea bargaining y la presin
que se ejerce sobre el imputado. Pizza. Juicios ... , pp.
207-218; Thaman. Aspectos ... , pp. 170-171. 175.
Investigaciones cientificas y exposiciones basadas en la
experiencia hechas por juristas en los Estados Unidos de
Amrica han comprobado que una considerable parte de
los imputados aceptan el plea bargaining a pesar de tener buenas posibilidades de lograr una sentencia absolutoria o a pesar de considerarse inocentes (Cf. Weigend.
Absprachen in auslndlschen ... , pp. 69-70; Garaponl
Papadopoulus. Juzgar ... , pp. 60-61).
En lo relativo al cdigo costarricense puede suceder que
para evitar el juicio oral y el riesgo de una eventual pena
elevada que acompaaria a una sentencia condenatoria.
se llegue en la prctica a aceptar la pena reducida por
medio del procedimiento abreviado, confesando incluso
falsamente, o bien a pesar de que no exista prueba inenminatoria suficiente como para el dictado de una sentencia
condenatoria (Cf. Diaz Cantn. La motivacin ... p. 45).
583
Articulo 373
Javier Llobet Rodrfguez .
Dentro de los paises que tienen un sistema continental

europeo, como por ejemplo Costa Rica, los acuerdos
son una consecuencia de la tendencia hacia un Derecho
Procesal Penal eficiente, abandonando garantas de un
Derecho Procesal Penal liberal, con base en criterios
de eficiencia (Cf. L1obet. Garantias procesales y seguridad ciudadana, pp. 154-168; uobet Rodrguez. Derecho
Procesal Penal. 1. Aspectos generales, pp. 197-208). Ello
se agrava en el caso costarricense debido a la posibilidad
de aplicar cualquier monto de pena con el procedimiento
abreviada, a lo que se hizo referencia al mencionarse las
criticas de Teresa Annenta y de Asbrock. Incluso debe
reconocerse, que dentro de los conflictos entre las ideas
de un Derecho Procesal Penal liberal y uno eficiente, presentes en el cdigo de 1996, est el que se dice por los
redactores del cdigo, conforme a las exigencias liberales, que se trata con el mismo de otorgarle la mxima importancia dentro del proceso al juicio oral y pblico, pero
resulta que la no realizacin del juicio oral, y con ello la
acentuacin de la importancia de la etapas anteriores a
ste, es una consecuencia de la adopcin de principios
de un Derecho Procesal Penal eficiente. Puede incluso
decirse que la eficiencia del proceso previsto en el cdigo
de 1996 depende de que la mayora de los asuntos sean
resueltos sin la realizacin de un juicio oral. Esto es claro
en los Estados Unidos de Amrica, como lo revelan las
estadisticas, puesto que aproximadamente el 90% de los
asuntos se resuelven conforme al plea bargaining, por lo
que son pocos los imputados que exigen que para que se
les pueda dictar una sentencia condenatoria se realice el
proceso penal garantizado en la Constitucin de ese pafs
(Cf. Schmid. Strafveahren ..., p. 59).
Deben tomarse en cuenta adems las criticas hechas
por un sector de la doctrina a la relevancia de los acuerdos como autorizacin para la imposicin de una pena
sin juicio oral. Se les ha calificado como cuerpos extraos dentro del procedimiento penal continental-europeo,
que atentan contra una serie de principios bsicos del
juicio justo (fairtrial), por ejemplo los principios de oralidad, inmediacin, publicidad, la garanta del Juez legal,
la presuncin de inocencia, las reglas sobre la prohibicin de la presin para lograr la confesin, el principio
de verdad material que es substituido por el de verdad
consensual, la imposicin de una pena de acuerdo con
la culpabilidad, perjudicndose a aqullos que exigen un
juicio oral conforme a las garantfas constitucionales, los
que por dicho ejercicio recibirn una pena mayor (Sobre
las criticas a los acuerdos: SchUnemann. Crisis ..., pp.
53-58. Criticos con respecto a los acuerdos: Hassemer.
Grundlinien ..., p. 276; Hassemer. La ciencia ..., pp. 71-72;
Hassemer. EinfOhrung ... , pp. 169-172; Hassemer. Pacta
sunt servanda ..., pp. 890-895; Hassemer. Rasgos ..., pp.
245-247; Hassemer. Critica al Derecho PenaL, pp. 9899; HassemerlMuoz. La responsabilidad ..., pp. 38-39;
Ferrajoli. Derecho y razn ..., pp. 568-570, 608-610, 746750; Santana. Principio ..., pp. 119-136; Armenta. El proceso ..., pp. 25-26; Armenta. Principio ..., p. 59; Zaffaroni.
584
Proceso penal y derechos humanos ..., pp. 14-15; Bovino.

Procedimiento abreviado y juicio por jurados, pp. 53-95;
Anitua. El juicio abreviado ..., pp. 137-160; Anitua. Justicia
penaL., pp. 398-416; Antilln. Contribucin ... , pp. 121122; Massoni. La justicia ... , p. 116; Llobet Rodrguez.
Procedimiento abreviado en Costa Rica ..., pp. 433-452;
L1obet. Garantfas procesales y seguridad ciudadana, pp.
164-168; Llobet Rodriguez. Derecho Procesal Penal l.
Aspectos ... , pp. 197-208).
La prctica que ha existido durante la vigencia del C.P.P.
de 1996 ha revelado que los temores que existian con
respecto al procedimiento abreviado eran justificados. Asi
se nota una ausencia de criterios uniformes de parte del
Ministerio Pblico en lo relativo a los acuerdos que den
base al procedimiento abreviado, pactndose penas muy
disimiles con respecto a hechos similares e incluso con
respecto al mismo hecho se han pactado penas diversas
para diversos imputados, sin justificacin alguna en cuanto a la diferenciacin (Vase: Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 2-F-99 del 14-1-1999). Las incoherencias han llevado a que incluso casos de decomiso de
grandes cantidades de droga han sido tratados de manera ms benigna, al acordarse el procedimiento abreviado, que el decomiso de pequeas cantidades de droga a
mujeres que llegan a visitar a sus esposos o compafieros
a un Centro Penal.
Por otro lado, debe estimarse que en una serie de asuntos se pact el procedimiento abreviado, no obstante que
era de esperar una sentencia absolutoria en caso de que
se hubiera realizado el juicio oral, por ejemplo debido a
nulidades de la prueba, que tomaban ilcita la prueba incriminatoria.
Han existido tambin asuntos, en que se acept un procedimiento abreviado, a pesar de que la prueba incriminatoria no era lo suficientemente consistente, de modo que era
de esperarse que si el asunto iba a juicio oral se dictase
una sentencia absolutoria con base en el in dubio pro reo.
De hecho han habido una serie de asuntos en que la sentencia condenatoria del procedimiento abreviado fue anulada, debido a un vicio de falta de fundamentacin y luego
en el juicio de reenvio, en el que se realiz el juicio oral
y pblico, se orden una sentencia absolutoria por duda.
Por otro lado, se ha acordado el procedimiento abreviado
en una serie de asuntos en los cuales no queda claro si
el imputado tenia capacidad de culpabilidad (Vase por
ejemplo: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
votos 779-2001 del 5-10-2001; 379-2002 del 17-5-2002;
480-2002 del 1-7-2002).
No han faltado asuntos en que, en parte debido a la falta
de claridad sobre la pena que se acord, se IIeg6 a imponer una pena superior a la autorizada legalmente. por
ejemplo una sancin de internamiento en materia penal
juvenil, cuando la misma no era posible de acuerdo con
el Art. 131 de la Ley de Justicia Penal Juvenil (Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, voto 79-F-99 del 5-31999).

Incluso en algn caso se llegaron a pactar cincuenta aos
de prisin, o sea la pena mxima establecida en la legislacin costarricense, sin que se estableciera ninguna rebaja para el imputado, resultando que el juez fij la pena
efectivamente en cincuenta aos, ello a pesar de que la
pena mxima que se le poda aplicar al imputado en el
caso concreto, aplicando las reglas del concurso material, era de 36 aos (Cf. Tribunal de Casacin Penal de
Igualmente en otro asunto se pact un abreviado con
base en un concurso material de delitos, cuando en realidad lo que se habla cometido era un solo delito, ello por
existir una unidad de accin. La pena acordada por el imputado y el Ministerio Pblico, y aceptada por el Tribunal
de Juicio, se fij conforme a las reglas del concurso material (Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea,
voto 51-2002 del 1-2-2002, que de oficio, ante la ausencia
de reclamo en el recurso de casacin corrigi el vicio).
Por otro lado, la falta de claridad de los acuerdos ha llevado a que en ocasiones se haya impuesto por el Tribunal de
Juicio una pena superior a la acordada (Vase: Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, voto 69-F-99 del 1-31999).
Se agrega a ello que en otros asuntos se ha pactado una
pena inferior a la posible legalmente, procediendo por ello
el Tribunal de Juicio a imponer una pena superior a la pactada, ello en lugar de rechazar el procedimiento abreviado
{Vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto
74-F-99 deI5-3-1999).Se han presentado problemas adicionales con respecto al derecho de abstencin de declarar en el procedimiento abreviado. La aceptacin de los
cargos de parte del imputado tiene la naturaleza juridica
de una confesin, por lo que debe hacrsele al imputado la advertencia de que tiene derecho de abstenerse de
declarar, antes que se le pregunte si acepta los cargos.
Por supuesto que si se abstiene de declarar entonces no
podra darse el procedimiento abreviado. Sin embargo, la
Sala Constitucional ha llegado a admitir que no es necesario que se le advierta al imputado que puede abstenerse de declarar antes de que se le pregunte sobre la aceptacin de cargos, lo que parece que no concuerda con la
garanta indicada (Vase: Voto 425-2000 del 12-1-2000.
T. 11,pp. 744-748. Vase adems: Tribunal de Casacin
Otro problema grave es el de los vicios del consentimiento al momento de aceptacin de los cargos por parte del
imputado. Se ha comprobado en una serie de asuntos la
existencia de un vicio al respecto, por ejemplo el Ministerio
Pblico hizo una serie de promesas que no podla cumplir,
por ejemplo que se ubicarla al imputado en un determinado centro penitenciario y que se solicitara el indulto, el
que en definitiva no fue pedido por el Ministerio Pblico
575-2000 del 21-7-2000. Cf. Llobet Rodrlguez. Proceso
penal en la jurisprudencia, T. 11,pp. 748-750). Han existido tambin vicios del consentimiento en asuntos en que
Artculo 373
como parte del acuerdo se estableci que se le concedera

la condena de ejecucin condicional al imputado, la que
no era posible otorgarla, debido a la existencia de antecedentes penales del imputado (Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 251-2002 del 22-4-2002. Confrontar
con el voto 538-99 del mismo Tribunal, dictado el 26-111999, que estim no demostrado que se hubiera pactado
la condena de ejecucin condicional, estimando que de
todas maneras si asl hubiera sido el convenio al respecto
era ilegal). En este sentido en el voto 2012-185 del 20-32012, dictado por el Tribunal de Apelacin de Sentencia
del Segundo Circuito Judicial de Alajuela, se anul una
condenatoria dictada en un procedimiento abreviado, en
el cual el juez (fe ,la etapa intermedia haba indicado al
imputado que se le otorgara la condena condicional de la
penal, lo que en definitiva no sucedi.
Se agregan a todo ello los problemas de la fundamentacin de la sentencia ordenada conforme al procedimiento
abreviado, la que presenta dificultades debido a la inexistencia de la vigencia del principio de inmediacin. Al respecto la Sala Tercera y el Tribunal de Casacin en numerosas resoluciones han anulado la sentencia por falta
de fundamentacin, ya que los tribunales con demasiada
frecuencia hacen mencin simplemente a que procede el
dictado de la sentencia condenatoria debido a que el imputado acept los cargos (Vase por ejemplo: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, votos 564-98 del 17-81998; 646-98 del 28-9-1998; 713-98 del 16-11-1998; 208F-99 del 14-6-1999). No han faltado condenatorias que
carecen de todo requisto, no teniendo siquiera hechos
probados ni fundamentacin alguna. Se ha dicho al conocerse el recurso que no es suficiente fundamentacin
la remisin a la aceptacin de cargos, sino se requiere
que se relacione con el resto del material probatorio, que
consta en el expediente, de modo que la aceptacin de
cargos sea crelble. No sera factible, como lo ha insinuado la Sala Constitucional en diversos fallos (por ejemplo
voto 2825-98 del 8-7-1998 ), tomar en cuenta solamente
la prueba recibida conforme al procedimiento de prueba
anticipada, ya que entonces no se podra fundamentar
ninguna sentencia y ms bien quedara la motivacin en
la simple aceptacin de cargos del imputado. Tampoco
seria posible acudir solamente a la prueba documental,
por ejemplo los dictmenes periciales, ya que en general
ellos no sealan siquiera una incriminacin personal del
imputado, sino hacen referencia solamente a la existencia
de determinadas secuelas, pero no podr sealarse que
el imputado es el responsable de ellas. Lo mismo cabe
indicar con respecto a la valoracin monetaria de los objetos. As la fundamentacin implica inevitablemente la utilizacin para fundar la condena de la prueba recibida durante el procedimiento preparatorio (Cf. Art. 276 C.P.P.).
En este sentido es vlida la crtica de Alberto Bovino. "la
sentencia se fundar casi exclusivamente en elementos
de prueba incorporados
sin control alguno de la defensan
(BovinO'. Procedimiento abreviado y juicio por jurados, p.

84). A la imposibilidad de la sentencia del abreviado, que
585
Artrculo 373
se pretenda fundamentar, no haga referencia a los resultados de la investigacin preparatoria ms all que en lo
atinente a la prueba anticipada hizo menci6n el Tribunal
de Casaci6n Penal de Goicoechea en el voto 70-2003 del
30-1-2003 y el Tribunal de Apelaciones de Santa Cruz,
en el voto 108-2012 del 28-3-2012. Sobre ello vase:
CafferatafTarditti. Cdigo ... , T. 11,p. 313, quienes seftalan
que la sentencia no solamente descansa en la confesin,
sino adems debe ser verosfmil y concordante con las
probanzas de la investigacin preparatoria. Por otro lado,
problemas similares han existido con respecto a la fundamentaci6n de la pena impuesta. Con mucha frecuencia
los tribunales de juicio proceden simplemente a mencionar que imponen la pena acordada por el imputado y el
Ministerio Pblico. La Sala Tercera ha estimado que la
pena acordada en principio es la pena que debe imponerse, debiendo demostrarse por la parte impugnante que
la misma era desproporcionada. El Tribunal de Casaci6n
Penal de Goicoechea por su parte en diversos fallos estim que el acuerdo fija los mrgenes entre los cuales
se puede imponer la pena, pero la fijacin de la misma
debe seguir los parmetros establecidos en el Art. 71 del
Cdigo Penal (Vase por ejemplo: Tribunal de Casacin
879-2001 del 8-11-2001). Sin embargo, posteriormente se aprecia un acercamiento de los jueces del antiguo
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, hoy Tribunal
de Apelacin de sentencias, a lo dicho por la Sala Tercera
de la Corte Suprema de Justicia, llegndose a aplicar en
general la pena acordada, para lo cual se ha dicho en
diversos fallos que ello es consecuencia del principio de
lealtad, ya que irla en contra de la misma que el imputado aceptara la pena del procedimiento abreviado y luego combatiera dicha pena (Sobre ello vase: Tribunal de
Casacin Penal de Cartago, voto 48-2009 del 26-2-2009).
Se dijo por el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
en algunos fallos que la disminucin por debajo de un tercio de la pena minima s610 es posible cuando ha sido
convenida en el abreviado o el imputado lo ha solicitado,
pero seria contrario al principio de lealtad que el imputado
sin que se den esos supuestos pretenda luego que se le
disminuya la pena hasta un tercio del extremo menor (Cf.
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, votos 4712003 del 29-5-2003; 589-2003 del 26-6-2003).
En definitiva una gran cantidad de sentencias que se han
ordenado conforme al. procedimiento abreviado han llegado a ser anuladas, lo que no deja de plantear uno de
los problemas que envuelve el mismo, que es el relativo
al acuerdo entre el imputado y el Ministerio Pblico, que
posteriormente es impugnado por el imputado en apelacin. Por ejemplo lo normal es que en la vla impugnativa
el imputado reclame falta de fundamentacin de la condenatoria impuesta, discutiendo los hechos tenidos por
probados, que hablan sido aceptados por l. En todo ello
no deja de existir un problema de lealtad procesal. Sin
embargo, reconocer que exista el mismo, no debe llevar
a negar que el proceso penal, aun aquel que se lleva
586
conforme al procedimiento abreviado, debe cumplir con

los requisitos constituci~nales derivados del principio del
debido proceso, entre los que est la necesaria demostracin de la culpabilidad, que requiere una fundamentacin adecuada de la misma y de la pena que se impone. Debe recordarse que el Art. 177 del C.P.P. establece
la convalidacin del acto cuando se haya aceptado los
efectos del acto, pero ello en relacin con los defedos de
carcter relativo y no los defectos absolutos. Sin embargo, en contra de esto el Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea en diferentes fallos le dio nfasis al principio de lealtad procesal, llegndose a considerar incluso
que la aceptacin del abreviado implica el renunciar al
reclamo de vicios que pudieran afectar la validez de la
prueba, "salvo que se trate de una grosera y evidente violacin a garantias fundamenta/es" (Tribunal de Casaci6n
Penal de Goicoechea, voto 1177-2003 del 14-11-2003.
Sobre ello vase adems: Tribunal de Casacin Penal
de Cartago, voto 48-2009 del 26-2-2009. Una crtica a
ello en: Gamboa Snchez. La renuncia, ... pp. 365 y 372).
Esto, por ejemplo, en relaci6n con el reclamo de que no
se le habla advertido a un familiar del imputado el derecho de abstenerse de declarar. Igualmente en relacin
con un reclamo de un defecto de la orden de allanamiento
del juez, se indic que se habla renunciado a presentarlo
al acordarse el abreviado (Cf. Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, voto 952-2003 del 22-9-2003. Sobre el
tema vase tambin el voto 471-2003 del 29-5-2003). En
cuanto a la amplitud de la aplicacin del procedimiento
abreviado se dice que en el perodo 1998-2001 el' 25% de
los asuntos resueltos en la fase de juicio fue a travs del
procedimiento abreviado, mientras que en 2004 se aplic
en el 16% de los casos resueltos en esa fase (Cf. Salazar
Murillo. El procedimiento abreviado, p. 155).
ARTrCULO 373.- Admisibilidad
En cualquier momento hasta antes de acordarse
la apertura a juicio (1), se podr proponer la aplicacin del procedimiento abreviado cuando:
a) El Imputado admita el hecho que se le atribuye (2) y consienta la aplicacin de este procedimiento
(3).
b) El Ministerio Pblico (4), el querellante y el actor civil (5) manifiesten su conformidad.
La existencia de cOimputados no impide la aplicacin de estas reglas a alguno de ellos (6).
(Asi reformado el inciso b) por Ley No. 8146 de 30-102001, publicada en La Gaceta No. 227 de/26-11-2001)
Comentario
(1) Art. 322 C.P.P. Aun cuando no se hubiese solicitado
antes de la audiencia preliminar la aplicacin del procedimiento abreviado, durante dicha audiencia podran ponerse de acuerdo el Ministerio Pblico, el actor civil, el

querellante y el imputado sobre la procedencia de dicho
procedimiento.
La Sala Constitucional en forma desafortunada sostuvo
en el voto 5836-99 del 27-7-1999 que el procedimiento
abreviado era posible acordarlo aun despus de la apertura de juicio (Cf. Llobet Rodrguez. Proceso Penal en la
Jurisprudencia, T. 1, pp. 45-47). Ese criterio fue corregido
en el voto 2989 del 12 de abril de 2000. Vase tambin: votos 4983-00 del 28-6-2000 (Cf. Llobet Rodrguez. Proceso
penal en la jurisprudencia, T.II, pp. 719-720); 10840-2001
del 24-10-2001. Con ello volvi la Sala Constitucional a
la posicin que habla sostenido en el voto 9129-98 del
22-12-1998 (Vase tambin: Sala Constitucional, voto
17615-05). Sobre la limitacin del procedimiento abreviado hasta el auto de apertura a juicio vase: Sala Tercera,
voto 2010-200 del 18-3-2010.
El voto 7915-2004 del 8-9-2004 de la Sala Constitucional,
lleg a ser malinterpretado por diversos tribunales de
juicio en el sentido de que autoriz el procedimiento
abreviado, luego de la apertura a juicio (En este sentido:
ChinchillalGarca. En los linderos ... , p. 169). Sin embargo, ello no es acertado, ya que la Sala ratific que es vlido limitar la posibilidad de acordar dicho procedimiento
hasta el auto mencionado, no obstante lo cual no procede
decretar la nulidad de la sentencia cuando no se haya
afectado el principio de imparcialidad (Vase tambin:
Sala Constitucional, voto 17615-05). En este sentido se
pronunci el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
en diversos fallos. Vase: Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, votos 758-05 del 11-8-2005; 980-05 del 299-2005 (voto de mayora).
Con anterioridad el Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea en diversos fallos haba sostenido que si se
acuerda el procedimiento abreviado en la etapa de juicio
se produce un vicio del procedimiento, que lleva a la nulidad de la sentencia (Vase, por ejemplo, votos 215-F-99
del 18-6-1999; 545-2001 del 20-7-2001 ; 649-2001 del 278-2001). Consider incluso en esos votos que la nulidad
era declarable de oficio.
Sobre la posibilidad de que se disponga el procedimiento abreviado hasta la apertura a juicio y el deber de los
representantes del Ministerio Pblico de recurrir la resolucin que lo disponga con posterioridad a este auto: circular 17-2005 del 22-8-2005 de la Jefatura del Ministerio
Pblico. Vase adems: circular 23-2006 del 6-6-2006 de
la Fiscala General de la Repblica.
En la circular 31-2006 del 11-6-2006, dictada por la
Fiscalia General de la Repblica se estableci en forma
confusa: "Los asuntos que corresponde juicio unipersonal
y que se trate de flagrancia, en que no haya multiplicidad
de vfctimas, en que no proceda la aplicacin del criterio
de oportunidad, al momento de la indagatoria o a la mayor brevedad, se le propondr al imputado y su defensor
la aplicacin del procedimiento abreviado con el rebajo
del tercio de la pena mfnima, se le dar un plazo de 10
dlas para que lo acepte, vencido este, no se acceder a
su aplicacin". Se dijo adems: "Si se trata de un caso,
Artrculo 373
que no est dentro de los presupuestos expuestos en el

primer punto, en que no procedera ni la conciliacin ni
la suspensin del proceso a prueba, pero que rene los
requisitos para la aplicacin del procedimiento abreviado, se le puede comunicar verbalmente o por escrito a la
defensa y al imputado, que se les ofrece esta altemativa
con el rebajo del tercio de pena y que se les dan 10 dlas
para que lo decidan, pasado este periodo no se aceptar
su aplicacin". Se indic confusamente: "Tambin puede
ofrecerse la aplicacin de este procedimiento en asuntos
de tribunal colegiado, en todos los asuntos donde el bien
jurldico sea patrimonial, tomando en cuanto lo expuesto
en el punto dos de este apartado, en los asuntos que no
revistan mayor grave-cJad, sin dejar de considerar si el imputado es acreedor al beneficio de ejecucin condicional
de la pena, el deber de solicitar al Tribunal que le imponga
las que se consideren relevantes segn sea el cese". Se
estableci tambin: "No se propondr ni aceptar este tipo
de procedimiento cuando ya se ha agotado la totalidad de
la investigacin y esta ha sido compleja o ha de-morado
el plazo administrativo otorgado al caso, por ejemplo, se
ha tenido que recabar dictmenes contables, o recurrido
a consultores o peritos muy especializados, es decir, se
ha hecho un gasto importante de recursos investigativos".
rechaz de plano un recurso de amparo en contra de la
limitacin dispuesta por la Fiscala con base en la circular
indicada. Al hacerlo indic que era un asunto que debla
ser discutido en la va ordinaria.
(2) La Sala Constitucional en el voto 2825-98 del 8-7-1998
dijo: "Es indispensable que la aceptacin de hechos que
va a servir de base al juez para eventualmente imponer la
sancin penal est precedida por la fonnulacin completa
de la acusacin. Esto por razones de tutela del ejercicio
de defensa, ya que solo un conocimiento integral de los
hechos que se acusan penniten adoptar una decisin en
los tnninos a que ya se ha hecho referencia".
(3) El imputado debe admitir como cierto el hecho que se
le atribuye, ello sin agregarle circunstancias justificantes o
exculpatorias, ya que en caso contrario no se trataria propiamente de la admisin del hecho atribuido. En sentido
contrario indica Bovino que "el imputado puede aceptar
el hecho descrito en la acusacin y su participacin en
l, por ejemplo, en un caso de lesiones dolosas y, al mismo tiempo, alegar que esas lesiones fueron producidas
como respuesta a una agresin ilegtima de la vctima y,
en consecuencia, en legitima defensa" (Bovino. Temas ...,
pp. 153-154).
Cuando se atribuyen varios hechos al imputado como
cometidos en concurso material es posjble el abreviado
con respecto a algunos de ellos, realizndose el juicio
oral y pblico con relacin a otros hechos. Por ello si se
consiente el abreviado con respecto a dos de los hechos
acusados como cometidos en concurso material, pero no
en lo atinente a un tercer hecho, no puede dictarse sen-
587
ArtIculo 373
Javier lIobet Rodrfguez
tencia condenatoria con base en el procedimiento abreviado con respecto al tercer hecho. sino el mismo debe
ser juzgado en un juicio oral y pblico. Sobre ello vase:
Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea, 684-F-98
del 23-10-1998. que decret6 la nulidad de la sentencia
por haberse dispuesto la misma con respecto a hechos
por los que no se admiti el procedimiento abreviado(Cf.
L10bet Rodrfguez .. Proceso penal en la jurisprudencia, T.
11,p. 743, en donde se cita el voto err6neamente como
484-F-98 del 23-10-98).
A partir del voto 26-F-99 del 3-2-1999 se estableci6,
correctamente, por el Tribunal de Casaci6n Penal de
Goicoechea el deber de advertirle al imputado su derecho de abstenerse de declarar, debindosele hacer las
advertencias respectivas, resultando que, por supuesto,
en el caso de que se abstuviera de declarar no procederla
el procedimiento abreviado, el que requiere la aceptaci6n
de cargos. Dicho criterio se reiter6 en numerosos fallos
del Tribunal de Casaci6n, por ejemplo votos 153-F-99 del
7-5-1999; 208-F-99 del 14-6-1999; 236-F-99 del 25-61999; 288-F-99 del 23-7-1999. Se lIeg6 a considerar, con
acierto, que se trata de una causal de nulidad declarable
de oficio (Vase los votos 208-F-99 y 236-F-99, arriba
citados). Dicha posici6n lIeg6 a ser acogida por la Sala
Tercera (Voto 1399-99 del 22-10-1999). Sin embargo, la
Sala Constitucional resolvi6 que no viola el debido proceso la falta de advertencia al imputado del derecho de
abstenerse de declarar al momento de aceptar el procedimiento abreviado, siempre que durante el procedimiento en alguna ocasi6n se le hubiera hecho la advertencia
de abstenerse de declarar al imputado, por ejemplo en
la declaracin indagatoria del procedimiento preparatorio
(Vase: voto 425-00 del 12-1-2000. Cf. L10bet Rodrlguez.
Esta nueva posici6n de la Sala Constituci6n hizo que tanto la Sala Tercera como el Tribunal de Casaci6n tuvieran
que abandonar el criterio que hablan sostenido (Vase:
Sala Tercera, voto 721-2000 del 30-6-2000; Tribunal de
Casaci6n Penal de Goicoechea, voto 481-2000 del 23-62000; 2011-0498 del 29-4-2011). Dicho criterio no puede
considerarse como correcto, ya que en el procedimiento
abreviado la sentencia condenatoria descansa fundamentalmente en la aceptaci6n de cargos del imputado,
verificndose simplemente por el juzgador que dicha
aceptacin de cargos encuentre sustento tambin en el
material probatorio recibido en el procedimiento preparatorio, de modo que no haya elementos para dudar de
la credibilidad de dicha aceptaci6n de cargos. Por ello la
naturaleza jurdica de la aceptaci6n de cargos en el procedimiento abreviado es la de una confesi6n, por lo que
requiere necesariamente la advertencia del derecho de
abstenerse de declarar.
,
Problemtico es si se requiere que para la proceden,cia
del procedimiento abreviado est anuente \no solamente
el imputado, el Ministerio Pblico, el actor civil y el querellante, sino tambin el tercero demandado civil. Ntese
que el mismo tiene derecho a discutir no solamente su
588
responsabilidad civil por el ligamen con el imputado, sino

adems si el imputado cometi o no el hecho acusado,
resultando que si en la sentencia producto del procedimiento abreviado se tienen por probados los hechos acusados por el Ministerio Pblico, no se le darfa al tercero
demandado civil el derecho de combatir la comisi6n de los
hechos acusados por el imputado. Se le dejarla por ello
en un estado de indefensi6n (Art. 12 prrafo 1) C.P.P.).
'Se agrega a ello que el Art. 124 C.P.P. le concede al tercero demandado civil todas las facultades concedidas al
imputado para su defensa. Por ello debe estimarse que
para que proceda el procedimiento abreviado se necesita
adems la anuencia del tercero demandado civil. En este
sentido se pronunci6 el Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea en los votos 671-98 del 15-10-1998, 674-98
del 15-10-1998 y 708-F-98 del 13-11-1998; 736-2001 del
20-9-2001 (Cf. L10bet Rodrlguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11,pp. 736-740).
(4) La Jefatura del Ministerio Pblico en circular 09-ADM2012 hizo menci6n a los problemas que se han presentado en la prctica con respecto al procedimiento abreviado, sealando lineamientos para evitar que la sentencia
dictada en dicho procedimiento sea posteriormente anulada. Dijo: "Los problemas detectados se enfocan en dos
aspectos: no queda claro el consentimiento del imputado
y respecto a los montos de pena. Lo anterior, se produce
especia/mente en delitos tentados, pues en la prctica se
ha visto que una vez acordada la sancin que ha de imponerse a/ imputadO para que el Ministerio Pblico conceda
su venia para la aplicacin del procedimiento abreviado,
el defensor gestiona -sin oposicin del fisca/- la reduccin
de la pena acordada, aduciendo que ello es facultad del
juez; por lo que en realidad no hay acuerdo sobre la pena
que debe aplicarse, pues aunque legal el proceder de la
Defensa, no lo es leal con su contra parte ya que accedi
a la aplicacin del abreviado sobre la base de una expectativa que pretende modificarse a posteriori, sin que en
ese escenario el Ministerio Pblico tenga la oportunidad
de justificar y defender su pretensin punitiva, desde que
accedi a prescindir del juicio. En tal sentido, debern los
representantes del Ministerio Pblico oponerse a la peticin de la defensa, siendo que debe mantener /a pena
pactada, ya que al momento de aceptar el procedimiento
especial abreviado, tanto el defensor como el imputadO
afirman las condiciones de pena y la calificacin de los
hechos dada por el Ministerio Pblico. La oposicin deber efectuarse mediante la protesta por actividad procesal
defectuosa, contenida en los artlculos 175, 176, 179 del
Cdigo Procesal Penal. Por otra parte, debe quedar claro
en la audiencia que el imputado asesorado por su defensor, acept la aplicacin. del procedimiento abreviado, y la
pena acordada, ya 'que se han presentado cesos en los
que al revisarse la grabacin digital de /a audiencia, e/
comportamiento del imputado evidencia que NO est de
acuerdo con los cargos que se le formulan, lo cual puede
acarrear como consecuencia que la defensa pueda im-

pugnar la sentencia por existir un consentimiento viciado
del imputado y conseguir adems la fijacin de un tope
para la pena. Adems deben los y las fiscales verificar
que en el acta de audiencia oral se le comunic al imputado la posibilidad de aplicar el procedimiento abreviado y
que ste no tuvo inters o el Ministerio Pblico no estuvo
de acuerdo en aplicar ese instituto, ello para evitar que
se cuestione que al imputado no se le inform sobre el
proceso abreviado".
se pronunci por la constitucionalidad de que se exija
la anuencia del Ministerio Pblico. Sin la anuencia del
Ministerio Pblico no puede disponerse el abreviado.
Sobre ello en el voto 2010-200 del 18-3-2010 la Sala
Tercera indic: "el abreviado no es un derecho del imputado, y, en consecuencia, no existe una obligacin legal
de admitirlo pese a la negativa del Ministerio Pblico, asl
como que este ltimo puede justificarse en pollticas criminales que sustentan los alcances de la persecucin
penar. Es importante al respecto que dicho rgano establezca criterios de polftica criminal destinados a una uniformidad en la actuacin de los representantes del mismo. El fiscal respectivo debe fundamentar la negativa de
aceptacin del procedimiento abreviado (Sobre ello vase: voto 1412-2011 del 24-11-2011 de la Sala Tercera).
Sin embargo. no existe un derecho del imputado a dicho
procedimiento, de modo que si el Ministerio Pblico se
niega a acordar el mismo no podria redamarse en cuanto
a ello. Se ha dicho por la Sala Tercera que no es un privilegio inadmisible el hecho de que se necesite la anuencia del Ministerio Pblico para el procedimiento abreviado (Voto 1186-99 del 26-3-1999.Cf. Llobet Rodriguez.
Proceso penal en la jurisprudencia, T. 11; p. 733).
Ante la propuesta del imputado de que se proceda al
procedimiento abreviado, el Ministerio Pblico, deberia
justificar su rechazo, aunque bastaria que lo hiciera indicando, por ejemplo, que no est de acuerdo por la gravedad de los hechos. Sin embargo, la falta de justificacin
del rechazo del procedimiento abreviado por el Ministerio
Pblico no debe llevar a la nulidad de la sentencia en que
se conden al imputado conforme al procedimiento ordinario (Sobre ello vase: Sala Tercera, voto 506-2008 del
7-5-2008).
Si el Ministerio Pblico luego de la realizacin de la audiencia preliminar y antes de que se disponga la sentencia del procedimiento abreviado cambia de criterio, por
ejemplo debido a la aparicin de nuevas circunstancias, el
tribunal de juicio debe rechazar el abreviado (Asi: Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, voto 113-2000 del 112-2000. Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia. T. 11.pp. 733-734).
De acuerdo con la circular A 1-ADM-2009 de la Jefatura
del Ministerio Pblico: "En las causas de delitos sexuales
o delitos derivados de la violencia domstica, incluida la
Ley de Penalizacin de la Violencia contra las Mujeres,
cuando el fiscal o la fiscala director del proceso valora la
posibilidad de aplicar un Procedimiento Abreviado, previo
Articulo 373
a la negociacin con la defensa, deber solicitar la autorizacin ~ la Fiscala Adjunta de Violencia Domstica y
Delitos Sexuales".
(5) Art. 75 C.P.P. No es necesario el consentimiento de
la vctima que no se constituy en querellante ni en actora civil, aunque debe escuchrsele (Art. 374 prrafo 3)
C.P.P.). En sentido contrario el proyecto publicado por el
Poder Judicial en diciembre de 1996 exigia el consentimiento de la vfctima (Art. 405 inciso 2) del proyecto).
La ley 8146 del 30-10-2001 introdujo la necesidad de la
anuencia del actor civil, lo que no se encontraba en el
texto original aprobado en 1996. Por voto 172-05 de la
Sala Constitucional se rechaz por el fondo una accin
de inconstitucionalidad en contra del articulo 373 inciso b)
del C.P.P., en cuanto se requiere la anuencia del actor civil
para la admisin del procedimiento abreviado.
La necesidad del acuerdo del actor civil para la que pueda aceptarse el procedimiento abreviado no implica que
deba existir acuerdo entre el imputado y el actor civil con
respecto a la procedencia de la accin civil y los montos
de la misma, aunque lo normal es que el actor civil en la
negociacin exija ese acuerdo. El acuerdo que se lleve a
cabo entre el actor civil, el imputado y el tercero demandado civil se regir por el Art. 319 inciso 6) C.P:P., que con
respecto a la resolucin que dicta el tribunal del procedimiento intermedio seala que" Si las partes han llegado a
algn acuerdo sobre la accin civil, ordenar lo necesario
para ejecutar lo acordado".
Como se dijo, sin e",bargo, no es necesario que se llegue
a un acuerdo sobre la accin civil, por lo que de no existir
el mismo al momento del dictado de la sentencia debe el
Juez del Tribunal de Juicio resolver si corresponde declarar con lugar la accin civil (Vase voto 740-F-98 del
27-11-1998, dispuesto por el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea).
En lo referente a la determinacin de los montos de la indemnizacin puede ser importante adems la posibilidad
de condena en abstracto que prev el cdigo, debiendo
para acordarse la misma, tenerse por probado el dao
sufrido por el actor civil (Art. 368 prrafo 2) C.P.P.). En el
caso de la legislacin espaola sobre el consenso en el
proceso penal es importante citar los Arts. 655 prrafo 5)
y 695 L.E.Crim. El primero de ellos indica: "Cuando el procesado o procesados disintieren nicamente respecto de
la responsabilidad civil, se limitar el juicio a la prueba y
discusin de los puntos relativos a dicha responsabilidacf.
Por su parte el Art. 695 dice: "Si confesare su responsabilidad criminal, pero no la civil, o aun aceptando sta,
no se conformare con la cantidad fijada en la calificacin,
el Tribunal mandar que contine el juicio.lPero en este
ltimo caso, la discusin y la produccin de pruebas se
concretarn al extremo relativo a la responsabilidad civil que el procesado no hubiese admitido de conformidad
con las conclusiones de la calificacin" (Arroyo/Muoz
(Editores). Ley.... pp. 239 Y 251. Sobre ello: Rodrfguez.
El consenso ..., p. 140, 198-199). En Costa Rica podria
589
Articulos 373 Y 374
convocarse a audiencia oral para que las partes discutan

sobre la accin civil (Art. 375 prrafo 1) C.P.P.).
(6) Con respedo a cada uno de los imputados la decisin
sobre la aplicacin del procedimiento abreviado se refiere a l, pudiendo continuar el procedimiento ordinario en
contra de los otros. Si varios imputados aceptan el procedimiento abreviado y el Ministerio Pblico pide penas
diversas con respedo a ellos, el Ministerio Pblico debe
justificar ello, al igual que el juez si impone diversas penas debe fundamentar ello (Sobre ello vase: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea, votos 2-F-99 del 14-11999 Y 321-1999 del 20-8-1999).
ARTfcULO 374.- Trmite Inicial
El Ministerio Pblico (1). el querellante (2) y el lmputado (3). conjuntamente o por separado, manIfestarn su deseo de aplicar el procedimiento abreviado y
acreditarn el cumplimiento de los requisitos de ley
(4).
El Ministerio Pblico y el querellante. en su caso,
fonnularn la acusacin si no lo han hecho, la cual
contendr una descripcin de la conducta abibulda
y su calificacin jurfdlca (5); y solicitarn la pena por
imponer (6). Para tales efectos, el mfnimo de la pena
prevista en el tipo penal podr disminuirse hasta en
un tercio (7).
Se escuchar a la vfctfma de domicilio conocido.
pero su criterio no ser vinculante (8).
SI el tribunal estima procedente la solicitud (9),
asi lo acordar y enviar el asunto a conocimiento del
tribunal de sentencia (10).
Comentario
(1) Arts. 2971) Y 299 prrafo 2) C.P.P.
(2) Art. 299 prrafo 2) C.P.P. Se modific el Art. 373
C.P.P. incluyendo la necesidad de que el actor civil est
de acuerdo, pero por error no se reform el Art. 374 del
mismo, el que sigue sin hacer referencia al actor civil. Sin
embargo, es claro que se necesita el acuerdo de ste, ello
con base en el articulo anterior. A pesar de ello la conformidad que se requiere del actor civil es en lo relativo a
la aplicacin del procedimiento abreviado, pero no en lo
relativo a la pena acordada con el imputado, ello ya que lo
relativo a la pena est fuera de los aspedos con respedo
a los cuales el ador civil tiene legitimacin para reclamar
(Art. 116 del C.P.P.).
(3) Art. 317 d) C.P.P.
(4) Acerca del acuerdo entre Ministerio Pblico, querellante e imputado para la aplicacin del procedimiento abreviado dijo la Sala Tercera en el voto 546-98: "Ese acuerdo
es de mucha importancia para los actos procesales sucesivos en el procedimiento abreviado, es especial para
590
los controles a posteriori que deben realizar los tribunales

de juicio y la casacin, por ello lo recomendable es que
se plasmen por escrito, en forma simple y bien clara, los
alcances del mismo, y que sea rubricado por el imputado,
por su defensor, por el fiscal yen su caso por el querellante, e incluso - si fuere del caso por la v/ctima, con el fin de
que la voluntad de las partes quede bien expresada, sobre todo en lo que se refiere a la aceptacin de los hechos
por parte del imputado, el monto de pena que solicitar el
fiscal, as/ como cualquier otro aspecto que conformen el
acuerdo, como por ejemplo lo relativo a la indemnizacin
de la v/ctima si correspondiere. Si a esta solucin se llega
durante una audiencia oral, entonces lo recomendable es
que el Juez inCluya esos aspectos de trascendencia en el
acta respectiva, sealando en forma expresa la voluntad
de las partes sobre cada uno de esos puntos".
(5) Art. 303 C.P.P. Una de las diferencias entre el plea
bargaining y el procedimiento abreviado, es que en este
ltimo no es posible acortar en contra del principio de legalidad los hechos que se le atribuyen al imputado o bien
preScindir de la acusacin con respecto a determinados
hechos (Cf. Cafferata. Juicio ... , p. 5). De lo que se trata
es simplemente de una transaccin en cuanto a la pena
a imponer, que podr ser disminuida hasta un tercio por
debajo del mnimo legal previsto en el tipo penal. Con
respedo a las diferencias entre el procedimiento abreviado y el plea bargaining vase los votos 5-F-99 del 15-11999 Y 214-F-99 del 18-6-1999, didados por el Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea (Cf. Llobet Rodrlguez.
Proceso penal en la jurisprudencia. T. 11,pp. 730-732). La
tendencia en Latinoamrica es a regular el procedimiento
abreviado, permitiendo solamente una negociacin de la
pena, pero no de los hechos. Sin embargo, en algunos
Cdigos latinoamericanos, por ejemplo el de Colombia de
2004, parece que se fue ms all, acercndose la previsin de lo que se conoce como "preacuerdos y negociaciones" al plea bargaining. Asi el articulo 350 de dicho
Cdigo permite que el fiscal elimine de su acusacin alguna cusa de agravacin punitiva o algn cargo especifico,
o tipifique la conducta dentro de su alegacin conclusiva
de una manera especfica con miras a disminuir la pena
(Cf. Legis. Cdigos ... , p. 112).
(6) La pena solicitada por el Ministerio Pblico y el querellante debe haber sido acordada previamente con el
imputado. fijndosele un Ifmite mximo, pero en definitiva permitindose la imposicin de una pena inferior a
la acordada. Por ello el acuerdo entre Ministerio Pblico,
querellante e imputado no es solamente en cuanto a que
se siga el procedimiento abreviado, sino adems en la
pena mxima que se podra imponer en ste. Con res. pecto a la falta de acuerdo entre el Ministerio Pblico y el
imputado con respedo a la pena se hizo referencia 'por
el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en el voto
153-F-99 del 7-5-1999. En tal caso es claro que no es procedente el procedimiento abreviado, tal y como se indic
en ese voto.

(7) La disminucin de la pena en un tercio de la pena mnima se puede disponer por el tribunal aunque el Ministerio
Pblico y el querellante no la hayan solicitado (Asf: Sala
Tercera, 548-98 del 12-6-1998; Tribunal de Casacin
Penal de Goicoechea, voto 538-F-98 del 31-7-1998).
La disminucin de la pena es de un tercio y no a un tercio de la pena (As: Sala Tercera, votos 546-98 del 12-61998; 698-98 del 24-7-1998; 722-98 del 31-7-1998. Cf.
tlobet Rodrguez. Proceso penal en la jurisprudencia, T.
11, pp. 760-764).
Se trata de un lmite no slo para el Ministerio Pblico y el
querellante, sino para el mismo Tribunal (Voto 698-98 de
la Sala Tercera).
"
La Sala Tercera ha sostenido en c;fiversoS fallos que en
principio debe fijarse la pena acordada por las partes y el
Ministerio Pblico, salvo que los jueces estimen desproporcionado dicho monto, debiendo los jueces expresar en
sentencia, en forma clara y precisa, las razones que tengan, sealando en concreto las circunstancias especiales
que justifican la aplicacin de una pena menos grave que
aquella que el propio imputado y su defensor aceptaron
como vlida para el caso. Sobre ello se dijo por la Sala
Tercera en el voto 2012-374: "La regla que se debe obselVar respecto a la individualizacin de la pena en el procedimiento especial abreviado, es el respeto al quantum
generado en la venia de los involucrados en la negociacin, representando un lImite para el juzgador tal fijacin.
Sin embargo, este limite o regla general encuentra varias
excepciones: 1.- En razn del respeto al principio de legalidad, el Tribunal de Juicio no puede imponer una pena superando los parmetros mlnimos y mximos fijados por el
legislador en cada tipo penal. 2.- En el caso del lmite mlnimo, el legislador lo establece as para cada tipo penal,
sin embargo, el juzgador puede disponer una pena menor
a ese limite en razn de la autorizacin legal del articulo
374 del Cdigo Procesal Penal, al aplicar el procedimiento abreviado, cuando se invoque la reduccin del mlnimo
de la pena del tipo penal aplicado al caso particular, en
un tercio. Por el contrario el limite mximo por ninguna
razn podr superarse. 3.- Si el beneficio de reduccin
del citado tercio de la pena no fue acordado por las partes
-independientemente de las razones que hayan incidido-,
su concesin posterior no representa una obligacin para
el Tribunal de Juicio, ni un derecho del imputado; sigue
constituyendo una facultad que el legislador dispuso a
favor del endilgado. 4.- Si dicho beneficio de reduccin
del tercio de la sancin, no naci convencionalmente, las
partes estn facultadas para solicitarlo expresamente al
Tribunal de juicio, quien deber fundamentar adecuadamente la resolucin que lo acepte o deniegue. 5.- Cuando
las partes no incluyeron en el acuerdo el rebajo del tercio
de la pena, ni fue solicitado por las partes expresamente
ante el Tribunal de Juicio, su otorgamiento est vedado
para el juzgador, salvo que, apreciando los parmetros
objetivos, subjetivos y normativos establecidos en el artIculo 71 del Cdigo Penal, el Tribunal estime que la pena
debe reducirse hasta un tercio por debajo del mlnimo
Artfculo 374
sealada fin ~I tipo penal aplicado, conforme al principio

de proporcionalidad. Esta ponderacin corresponde a la
vigencia del artIculo 71 citado, para la determinacin racional de la pena en todos los casos que la administracin
de justicia penal debe resolver mediante una sentencia.
6.- Conforme esto ltimo, se debe concluir, como sexta
excepcin, que el Tribunal de mrito puede otorgar oficiosamente el beneficio examinado, siempre y cuando se
evidencie vulneracin del principio de proporcionalidad de
la pena (art. 71 CP) an cuando ha sido acordada parlas
partes; lo anterior en funcin de garantizar la vigencia de
nuestro sistema constitucional y democrtico de derecho.
7.- Si las panes no solicitan la disminucin del tercio de la
pena al Tribunal de sentencia y no existe lesin al principio de proporcionalidad en relacin al quantum fijado convencionalmente --con reduccin o no del tercio-, debe prevalecer el acuerdo de las partes y asl ha de respetarse-.
En contra de ello debe sostenerse que el acuerdo entre
el Ministerio Pblico y las partes solamente debe implicar
el monto mximo de la pena a imponer, pero, salvo con
esa limitacin, sigue vigente el Art. 71 del Cdigo Penal
en la {ijacin "de la pena (Vase por ejemplo votos 153-F99 del 7-5-1999 y 480-1999 del 3-11-1999 del Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea).
En lo relativo a la disminucin de la pena por debajo de
los minimos legales existen dificultades con respecto a la
tentativa y a la complicidad, puesto que se autoriza en el
Cdigo Penal la disminucin de la pena, pero no precisa
un monto mximo posible. En realidad en tales casos no
existe un mnimo d~ la pena establecido legalmente.
(8) Arts. 70 y 71 inciso 3) e) del C.P.P. C.P.P. Vase la nota
5) al Art. 373 C.P.P. La Sala Constitucional ha establecido
que la falta de consulta a la victima con respecto al procedimiento abreviado no es un vicio que afecte al imputado
(Voto 8190-99 del 27-10-1999).
(9) Vase la nota siguiente. Se ha estimado por la doctrina que el tribunal solamente puede verificar que se haya
cumplido con los requisitos de aplicacin del procedimiento abreviado, o sea la aceptacin de ros hechos por parte
del imputado y la conformidad del Ministerio Pblico, el
actor civil y el querellante y que la pena solicitada est
dentro de los parmetros legales. Igualmente. como se
indica despus, debe examinar que pueda formularse un
juicio de culpabilidad en contra del imputado. No puede el
Tribunal rechazar el procedimiento abreviado por razones
de conveniencia o de oportunidad. En este sentido se pronunci la Sala Tercera en el voto 546-98 del 12-6-1998.
Por ello el tribunal no puede rechazar el procedimiento
abreviado con base a que estima que la pena que le corresponde al imputado de acuerdo con su culpabilidad
debe ser superior a la solicitada (Cf. Bovino. Temas ...,
pp. 155-156). Ntese que la aplicacin del procedimiento
abreviado no tiene ms requisitos que los mencionados.
El tribunal no debe aceptar la aplicacin del procedimiento abreviado cuando tenga dudas sobre la veracidad de
591
Articulos 374 Y 375
la confesin del imputado, por ejemplo porque estima que

el imputado confiesa hechos que no cometi. Lo anterior
se basa en que el proceso penal en lo concerniente a
los hechos investigados no podrla tolerar que imperase la
verdad consensual cuando existen elementos para considerar que sta no concuerda con la verdad material, la
que sigue siendo una meta del proceso penal (Cf. Llobet.
La reforma ... , p. 101). En este sentido el C.P.P. para
lberoamrica de 1988 dice: "Si el tribunal no admitiere la
vla solicitada y estimare conveniente el procedimiento comn, para un mejor conocimiento de los hechos o ante la
posibilidad de que corresponda una pena superior a la requerida, rechazar el requerimiento..." (Art. 372 prrafo 2)
C.P.P.). Un criterio similar es el expresado por Bovino: "...
el juez podr rechazar la solicitud del fiscal, por ejemplo,
si no exist~n medios de prueba suficientes que indiquen la
participacin del imputado en el hecho que se le imputa.
Ello pues el"acuerdo" no puede permitir, por ejemplo, que
se condene a un inocente, aun cuando ste lo consienta, como podrfa suceder si el hecho no hubiera existido
o, tambin, si el imputado asume responsabilidad penal
por un hecho que ha cometido otra persona". (Bovino.
Temas , pp. 157-158. En sentido contrario: Cafferata.
El juicio , p. 6). Al respecto es Importante mencionar el
voto 546-98 de la Sala Tercera: "Si el Tribunalestima que
hay dudas sobre la existencia del hecho punible, o sobre

la participacin del imputado en los mismos, a pesar de
la aceptacin de los catgos, lo que corresponde no es el
dictado de un sobreseimiento o una absolutoria, sino el
rechazo del procedimiento abreviado para que mediante
el trmite ordinario se investigue a fondo lo ocurrido, y se
llegue a la solucin que conforme a derecho corresponda".
(10) Vase la nota anterior. La Sala Constitucional en el
voto 4864-98 del 8-7-1998 dijo: "Otra garantla importante con que cuenta la persona que se somete al procedimiento abreviado es el control jurisdiCcional del trmite
en dos etapas. La primera se desarrolla ante el tribunal

del procedimiento intermedio, pues l decide sobre la procedencia de la solicitud de aplicacin del procedimiento
abreviado (artIculas 317 inciso d), 319 Y 374 del Cdigo
Procesal Penal), mientras que la segunda queda a cargo
del tribunal dejuicio constituido unipersonalmente (articulo 96 bis inciso c) de la Ley Otgnica del Poder Judicial),
competente para conocer del procedimiento. En el caso
del juez de la etapa intermedia entre los elementos que
debe valorar para admitir la aplicacin del procedimiento
abreviado naturalmente estn la constatacin de que la
aceptacin del endilgado de los hechos y el trmite abreviado sean libres y conscientes, adems de otras cuestiones de igual importancia, como la conveniencia de que
el asunto sea resuelto de esa manera, que no se este
tratando de encubrir por ese medios hechos de mayor
gravedad, etc. En todo caso, la decisin de admisin o
rechazo debe ser fundamentada, de manera que quien
se viere afectado por lo decidido pueda luego hacer valer
sus apreciaciones ante la autoridad que deba proseguir
592
con el conocimiento del asunto. La funcin del tribunal

de juicio es similar - en lo que respecta estrictamente a
la garantla de los derechos del procesado - puesto que
nada obsta para que notando una deficiencia en los presupuestos tlpicos del procedimiento abreviado reenvle el
asunto a la tramitacin oroinaria (articulo 375 del Cdigo
Procesal Penal), o decida celebrar la audiencia oral que
le permite el prrafo primero del artIculo 75. Aqul tambin,
la decisin que tome debe contener las razones que la
fundamentan. Finalmente importa referir que en caso de
optar por emitir sentencia, debf' contener los requisitos
previstos en este Cdigo y es recurrible mediante el recurso de casacin (artIculo 375 Idem)". En contra de lo
dicho por la Sala Constitucional parece que el control de
procedimiento abreviado por el tribunal de la etapa intermedia y por el tribunal de juicio es inconveniente, mxime
que no se establece la celebraCin de una audiencia oral
ante el tribunal de juicio. Es importante el contacto del
tribunal que dicta la sentencia con el imputado, resultando que la resolucin ordenada con la simple lectura del
expediente lleva a una deshumanizacin. Por otro lado,
es de gran relevancia la verificacin por el tribunal sentenciador de la aceptacin de los cargos por el imputado, de que no exista ningn vicio de voluntad de ste, lo
mismo que la determinacin de los alcances del acuerdo,
resultando que todos esos controles en forma incorrecta
se le encargan a un tribunal (el de la etapa intermedia),
que en definitiva no es el que dicta sentencia. En la prctica todo ello ha provocado tambin que el tribunal de la
etapa intermedia haya descargado la responsabilidad en
el tribunal de juicio con respecto a las peticiones de las
partes, sealando, por ejemplo, que es el tribunal de juicio
el que determinar el asunto, pudindose dar con todo
ello vicios del consentimiento del imputado al disponerse
el acuerdo.
Con respecto a la resolucin del juez de la etapa intermedia sobre el procedimiento abreviado es importante la
circular No. 21-2012 del Consejo Superior, publicada en
el Boletfn Judicial No. 44 de 1-3-2012. Se indic acord:
"comunicarles que en cumplimiento con lo establecido
en el articulo 319 del Cdigo Procesal Penal, el Juez de

la fase intermedia est en la obligacin de pronunciarse
sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida para la acreditacin del delito, aspecto que deber valorarse para la
aprobacin del proceso abreviado".
ARTICULO 375.-Procedimlento en el tribunal de Juicio
Recibidas las diligencias, el tribunal dictar sentencia salvo que, de previo, estime pertinente (1) ofr a
las partes (2) y la vfctlma de domicilio conocido (3) en
una audiencia oral (4).
Al resolver el tribunal puede rechazar el proc~dlmiento abreviado y, en este caso, reenviar el asunto
para su tramitacin ordinaria (5) o dictar la sentencia que corresponda. SI ordena el reenvfo, el requerimiento anterior sobre la pena no vincula al Ministerio
Pllbllco durante el juicio (6), ni la admisin de los he-

chos por parte del imputado podr ser considerada
como una confesin (7).
Si condena (8), la pena impuesta no podr superar la requerida por los acusadores (9).
La sentencia contendr los requisitos previstos
en este Cdigo, de modo sucinto (10), Y ser Impugnable mediante los recursos y las disposiciones que
en este Cdigo se regulan para recurrir la sentencia
que se dicta en el proceso penal ordinario (11).
(As reformado por el articulo 10 de la ley N 9021 del 3
de enero de 2012)
Comentario
(1) El tribunal no tiene obligacin de olr a las partes y
a la victima en audiencia oral, de modo que puede proceder directamente a dictar sentencia (Asi: Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea dispuso en el voto 746F-98 del 4-12-1998. Cf. Llobet Rodriguez. Proceso penal
en la jurisprudencia, T. 11, p. nO). Se ha discutido en una
serie de asuntos si existe la obligacin de convocar a una
audiencia oral, por ejemplo si la defensa ha pedido que se
lleve a cabo para discutir la imposicin de una pena menor a la acordada. El Tribunal de Apelacin de Sentencia
del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, en el voto 2012201 del 23-3-2012 neg por mayorla que existiera tal
obligacin. En contra de ello debe estimarse que cuando
la defensa solicita que se lleve a cabo la audiencia para
discutir la pena a imponer deberla llevarse a cabo dicha
audiencia, lo que forma parte del derecho a ser oldo y
adems es coherente con el impulso a la oralidad. Lo
mismo cabe indicar cuando la defensa solicite que se
lleve a cabo la audiencia oral, para analizar si se recomienda el indulto. Una obligacin de llevar a cabo dicha
audiencia en tal supuesto fue establecida por el Tribunal
de Apelacin de Sentencia del Tercer Circuito Judicial de
Alajuela en el voto 2012-207 del 26-3-2012.
(2) Por partes se entiende el Ministerio Pblico, el querellante, el actor civil y el imputado.
(3) Art. 70 C.P.P. Vase: Art. 374 penltimo prrafo del

C.P.P., que establece que el criterio de la victima no es
vinculante.
(4) No se requiere que se convoque necesariamente a
una audiencia, ya que se indica que ello se ordena cuando el Tribunal lo estime pertinente. Sin embargo, cuando
el imputado o la defensa piden que se lleve a cabo la audiencia oral para discutir la posibilidad de la imposicin de
una pena por debajo de la pactada, deberia convocarse a
dicha audiencia, lo que forma parte del derecho de defensa. Sin embargo, el Tribunal de Apelacin de Sentencia
del Tercer Circuito Judicial de Alajuela, en voto 2012201 estim lo contrario. El Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea dijo en el voto 77O-F-98 del 23-12-1998:
Artfculo 375
"El paso - razonable- de algunos dlas antes de resolver

en caso de un proceso abreviado, no constituye un vicio
capaz de traer a menos la resolucin de mrito, salvo que
se hubiera tratado de la excepcin en que el juez estima
"... pertinente oir a las partes y la victima de domicilio canacido en audiencia oral... n (art. 375, c.p.p.), pues en este
caso si tendria que fundar el fallo en los elementos de juicio adquiridos en tal audiencia, los que podria olvidar con
el transcurso del tiempo". En sentido contrario en el voto
723-2003 del 24-7-2003 el Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, con razn, estableci: "El plazo establecido
por el articulo 360 del Cdigo Procesal Penal corresponde al procedimiento ordinario, es decir, para los casos en
que se ha realizado audiencia oral y pblica y tiene como
fin que el juzgador no olvide lo ocurrido en la recepcin de
la prueba y los alegatos de las parles, es decir, protege
la oralidad y la inmediacin. En un procedimiento abreviado la situacin es distinta porque la prueba consta en
el expediente, a saber, la aceptacin de hechos por parle
del imputado y otros elementos necesarios como la denuncia, dictmenes mdicos, o cualquier otro de los que
permiten agregar al legajo de investigacin los altlculos
275, 276 y 334 del Cdigo Procesal Penal. No existe peligro de que se pierda la inmediacin de la prueba. Incluso
en este caso la audiencia que fij el Tribunal de mrito
lo fue exclusivamente para determinar si la imputada y
la defensa estaban de acuerdo con el pacto que obra a
folios 205 a 207, porque ese documento no habla sido
firmado por esos sujetos procesales". Con respecto a ello
debe decirse que ",0 rige con respecto al procedimiento
abreviado el articulo 360 del C.P.P., sin embargo, una vez
realizada la audiencia oral la resolucin debe ser dictada
en un plazo razonable.
(5) Vase las notas 6),9) y 10) al Art. 374 C.P.P.
(6) Si no se acepta el procedimiento abreviado, en el procedimiento ordinario el Ministerio Pblico podra solicitar
una pena superior a la que habla acordado con el imputado al solicitar la aplicacin del procedimiento abreviado.
(7) La aceptacin de los cargos por parte del imputado
como requisito para el procedimiento abreviado, no tendrla ninguna validez si se rechaz el procedimiento abreviado. Dicha aceptacin de los cargos no podra ser incorporada al juicio oral y pblico que se realizara. Sobre ello
la Sala Constitucional en el voto 4864-98 del 8-7-1998
dijo: "Tambin se garantiza el derecho al debido proceso
del encaltado al disponerse que la admisin de hechos
que realiza en aras de procurar la imposicin de una sancin menor, no puede hacerse valer en otro tipo de trmite, en caso de que se rechace el proceso abreviado, pues
el Cdigo Procesal Penal dispone expresamente que en
caso de remitirse el asunto a tramitacin en la via ordinaria, la admisin de hechos no puede considerarse como
una confesin, es decir, no puede ser prueba en ese proceso (articulo 375t.
593
Javier Llobet Rodrlguez ,
Articulo 375
(8) No necesariamente se tiene que dictar una sentencia

condenatoria en contra del imputado. Lo que el imputado acepta son los hechos que se le atribuyen, no la calificaci6n juridica ni la antijuridicldad de los hechos. Por
ello podria el tribunal dictar una sentencia absolutoria.
En este sentido en forma expresa indica el C.P.P. para
Iberoamrica de 1988:
El tribunal podr absolver o
condenar segn corresponda ..." (Art. 372 prrafo 2). Cf.
Maier. Mecanismos ..., p. 340). Si se dictase una sentencia condenatoria no podria imponrsele al imputado una
pena superior a la solicitada por el Ministerio Pblico y ~I
querellante (Art. 374 prrafo 2) C.P.P.). La posibilidad del
dictado de una sentencia absolutoria en el abreviado ha
sido sealada en numerosos fallos, por ejemplo en los
votos 5-F-99 del 15-1-1999 y 8-F-99 del 15-1-1999, ambos del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea. En
el segundo de etlos se dijo: IIPodrfa inoluso dictarse una
11...
sentencia absolutoria, por estimarse que los hechos acusados por el Ministerio Pblico y aceptados por el imputado son atpicos, no son antijurldicos o el comportamiento
del mismo no fue culpable. Si bien pueden variarse las
consideraciones jurfdicas en relaci6n con los hechos
acusados, lo que no se puede modificar si se resuelve el
asunto conforme al procedimiento abreviado son los hechos acusados por el Ministerio Pblico. Asl si eljuzgador
duda con respecto a la responsabilidad penal del imputado, no obstante la aceptaci6n de los cargos del mismo, lo
procedente es rechazar el procedimiento abreviado". En
el voto 5-F-99, arriba citado, se es mucho ms amplio con
respecto a la posibilidad del dictado de una sentencia absolutoria. Se dijo: IIHayuna diferencia entre los grados de
conocimiento que deben tener eljuez de la etapa intermedia y el juez de juicio: el primero para admitir el abreviado
solamente requiere de la probabilidad en tanto el segundo
para absolver o condena., requiere de la cerleza. Sin embargo el juez de juicio podrfa absolver en aplicaci6n del
principio in dubio pro reo, siempre que la prueba apoltada
sea la totalidad del material probatOriOy de celebrarse un
juicio oral no se incotporarfa otro medio de prueba adicional. Cuando no exista solvencia en la prueba, como serfa
el caso de tener que evacuar testimonios, interrogar peritos o cualquiera otra forma de insuficiencia probatoria que
impida fundamentar correctamente la sentencia, el proceso abreviado debe rechazarse. a La resolucin es confusa
con respecto a la posibilidad del dictado de la absolutoria,
puesto que parece indicar que el juez puede realizar una
valoracin de la prueba que lleve a la aplicacin del in
dubio pro reo y al dictado de una sentencia absolutoria.
Nuestro criterio es que si del material probatorio hay elementos para dudar sobre la culpabilidad del imputado lo
procedente es el rechazo del procedimiento abreviado y
no el dictado de una sentencia absolutoria. Lo cO.ntrario
irla en contra del principio de lealtad procesal con respecto al Ministerio Pblico, el que se veria sorprendido con ,
el dictado de una absolutoria que partiese de hechos diversos a los acusados y a los aceptados por el imputado.
594
No podria el Tribunal de Juicio absolver con base en que

de acuerdo con su criterio la prueba es ilcita. En tal caso
lo que corresponde es rechazar el procedimiento abreviado. Sin embargo, no han faltado asuntos en los cuales el
Tribunal de Juicio ha dictado una sentencia absolutoria en
un procedimiento .abrevado, apartndose de los hechos
de la acusacin. En el voto 217-2002 deI11-3-2002 se dijo
por el Tribunal de Casaci6n Penal de Goicoechea que no
es procedente la absolutoria con base en el in dubio pro
reo, por estimar que la prueba era ilicita, sino debe en ese
caso rechazarse el abreviado. A ello hizo mencin tambin la nota puesta por uno de los jueces al voto 899-2001
de ese tribunal. Sin embargo, en el voto 740-2001 del 209-2001 del Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea
aparentemente se aval una sentencia absolutoria que se
apart de los, hechos acusados (se dice aparentemente,
debido a que de la lectura de dicho fallo no se extrae claridad al respecto).
admiti la posibilidad del dictado de una sentencia absolutoria en el abreviado. Dijo: "Hay que tomar en cuenta
que la sentencia que dicta el tribunal de juicio no necesariamente tiene que ser condenatoria. Lejos est el Cdigo
de proponer una f6rmula inflexible de solucin del procedimiento abreviado y, por el contrario, se desprende muy
claramente del alt/culo 375 citado, que podria emitirse
otro tipo de decisi6n. Por ejemplo, en su prrafo tercero
indica 'Si condena...' formulaci6n evidentemente condicional. Asimismo, no hay que perder de vista que el cuerpo normativo en anlisis fue cuidadoso al estipular que lo
que acepta el encaltado es 'el hecho' (altlculo 373), no su
responsabilidad penal, cuya existencia y medida queda
8 juicio del juzgador, como en cualquier proceso de esta
Indole
a
As[ como se puede absolver al imputado con base en que

los hechos admitidos no son trpicos, antijurdicos, o bien
el imputado no es culpable, puede tambin darse a los
hechos una calificaci6n diferente ms favorable. No seria,
sin embargo, posible variar la calificacin jurdica, favoreciendo al imputado, cuando ello supone una alteracin de
los hechos acusados y admitidos por el imputado. En tal
caso lo procedente es el rechazo del procedimiento abreviado. Asi se pronunci el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea en el voto 8-F-99, mencionado antes. Ha
existido controversia sobre si puede variarse la calificaci6n
jurdica del hecho acusado por el juez al didar sentencia
condenatoria conforme al procedimiento abreviado, ello
sin afectar el monto de la pena acordada. En el voto 5-F99 del Tribunal de Casacin se neg6 ello, lo que se contrapone a lo dicho en el voto 8-F-99 de dcho Tribunal, ordenado el mismo dla, pero con diversa integracin de los
jueces. La' posibilidad de recalificacin juridica debe ser
admitida, ya que al procedimiento abreviado es aplicable
el Art. 365 del C.P.P., puesto que no existe ninguna norma
que prohiba dicha aplicacin, no pudiendo considerarse
incompatible con el procedimiento abreviado en cuanto

favorezca al imputado y no lo perjudique, siendo aplicable
lo dicho con respecto al dictado de una sentencia absolutoria. Es absurdo que se llegue a admitir que se pueda
ordenar una absolutoria, pero que se niegue que pueda
recalificarse ms favorablemente los hechos.
(9) La pena acordada supone la pena mxima que se
puede imponer. Si el Ministerio Pblico y el querellante
pidieron penas diversas, el Umite de la pena a imponer
se fijar por el que pidi la mayor. En este sentido vase:
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 172-F99 del 21-5-1999.
Si el juzgador no est de acuerdo con la pena acordada
por estimar que los hechos debido a su gravedad o a la
gran culpabilidad del imputado requieren una pena mayor no puede rechazar el procedimiento abreviado, debiendo sujet~rse a lo acordado por el Ministerio Pblico,
querellante e imputado. En este sentido vase: Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea, voto 172-F-99 del 215-1999.
Podra, sin embargo, rechazar el procedimiento abreviado si la pena acordada fuese ilegal, es decir si se ha acordado una pena inferior en ms de un tercio al minimo de
la pena, o bien la calificacin juridica de los hechos dada
en la acusacin no es correcta, debiendo estimarse que
los hechos acusados son constitutivos de un delito de mayor gravedad que no permitira la imposicin de la pena
acordada. En lo concerniente a la pena acordada como el
limite mximo a imponer debe citarse el voto 577 -F-98 del
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea, ordenado el
21-8-1998 y el voto 723-98 del 31-7-1998, ordenado por
la Sala Tercera.
Que se siga el procedimiento abreviado no releva al
juzgador del deber de fundamentar la sentencia, dando
las razones para la imposicin de la pena (Vase: voto
590-98 de la Sala Tercera). Sobre ello existen abundantes fallos, tanto de la Sala Tercera, como del Tribunal de
Casacin. Vase por ejemplo: votos 665-F-98 del 5-101998; 713-F-98 del 16-11-1998, dictados por el Tribunal
de Casacin Penal de Goicoechea. Incluso dicho Tribunal
estim que la falta de fundamentacin de la sentencia
dictada en el procedimiento abreviado constituye una
nulidad dedarable de oficio. Vase, por ejemplo, el voto
665-F-98, mencionado arriba. Sin embargo, en lo relativo
a los alcances de la fundamentacin de la pena existe
controversia en la jurisprudencia. Nuestro criterio es que
la pena debe ser fundamentada, salvo el caso en que se
haya acordado una pena que incluye la disminucin de un
tercio sobre el mnmo legal previsto para el delito. En tal
caso la fundamentacin seria simplemente que la pena
acordada es imperativa para el juzgador, ya que no puede
imponer pena diferente, ni mayor ni menor. Sobre el deber de fundamentar la pena aunque se imponga la pena
acordada vase, ejemplo, Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea, votos 646-F-98 del 28-9-1998 y 480-99 del
3-11-1999.
Artrculo 375
No se puede imponer una pena superior a la requerida por

los acusadores, pero si una pena inferior (En este sentido
vase: Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea. voto
172-F-99 del 21-5-1999). Debe reconocerse que sobre la
posibilidad de que el tribunal disminuya la pena y las razones para ello existe polmica en la jurisprudencia. tal y
como se indica arriba en el comentario al ftulo" sobre el
procedimiento abreviado.
(10)Art. 363 C.P.P. La Sala Tercera dijo en el voto 546-98:
"El Tribunal debe examinar si los hechos acusados son
constitutivos de delito, si existen elementos de conviccin
para tener por cierto que el delito existi y que el imputada
lo realiz, verificando la existencia de todos los requisitos,
en especial que existe una accin tlpica, antijurdica y culpable realizada por el imputado, y por ltimo detenninando el monto final de la pena segn los criterios sealados
por el legiSlador en este tipo de procedimiento. Por esa
razn es que el prrafo final del articulo 375 del Cdigo
Procesal Penal seala que la sentencia debe contener, al
menos sucintamente, los requisitos exigidos en ese cdigo, e incluso que es recurrible en casacin, donde se
controlar el contenido de esos requisitos".
dijo: "El dicho del encausado debe estar corroborado con
otros elementos de conviccin - peritajes, testigos, documentos - que le hacen crelble al criterio del juez, los
que deben ser analizados en su conjunto al momento de
fundamentar el fa/lo condenatorio". Sin embargo. en forma confusa y contradictoria con lo trascrito arriba, da a
entender aparentemente luego que la prueba adicional
que se considere debe haberse recibido conforme al procedimiento de anticipo de prueba. As dice: "La decisin
del tribunal de juicio puede sustentarse en elementos de
prueba adicionales a la confesin. Sin embargo, en caso
de hacerlo, esa prueba debe haberse recibido segn los
mtodos y fonnalidades que seal el Cdigo Procesal
Penal, como es, por ejemplo, en anticipo jurisdiCCional de
prueba (articulo 293). Aquf, eso .sf se advierte la necesidad de que el rgano jurisdiccional impida la desnaturalizacin del procedimiento abreviado dando cabida a una
discusin propia del trmite ordinario. El procedimiento
abreviado parte de la base de un acuerdo entre las partes acerca de los hechos, de modo que slo en aquellos
casos en que sea absolutamente indispensable incorporar material probatorio adicional, deber hacerse" (En el
mismo sentido vase: Sala Constitucional, votos 4864-98
del 8-7-1998; 10331-2000 del 22-11-2000; 10325-2000
del 22-11-2000; 6648-2001 del 11-7-2001 ; 9374-2001 del
19-9-2001). En realidad como bien lo dijo el Tribunal de
Casacin Penal de Goicoechea en el voto 70-2003 del
30-1-2003 es imposible fundamentar una sentencia del
procedimiento abreviado sin hacer referencia a los resultados de la investigacin preparatoria, yendo mucho
ms all de la prueba que puede incorporarse al debate, por haberse recibido conforme al procedimiento para
la prueba anticipada. Se indica en dicho voto que el Art.
595
ArtIcules 375 Y 376
276 C.P.P. no tiene aplicacin en el procedimiento abreviado. Sobre ello vase adems: Tribunal de Apelacin
de Sentencia de Santa Cruz, voto 108-2012 del 28-32012. Es importante anotar en apoyo de esta tesis que
las normas del procedimiento ordinario, dentro de las
que se encuentra el Art. 276 C.P.P., son aplicables a los
procedimientos especiales, entre los que se encuentra el
abreviado, en la medida en que no sean incompatibles
con el procedimiento especial respedivo (Art. 372 C.P.P.).
En el caso del procedimiento abreviado, por las razones
expuestas, debe afirmarse la incompatibilidad del Art. 276
C.P.P. A pesar de ello, debe reconocerse que todo no es
sino una consecuencia de los problemas que presenta el
procedimiento abreviado con principios como el de debida demostracin de la culpabilidad, debiendo reconocerse que la labor de fundamentar una sentencia en el
procedimiento abreviado es de suma dificultad, en particular para aquellos que han estado acostumbrados al
juicio oral y pblico y con ello a la vigencia del principio de
inmediacin, resultando que el procedimiento abreviado
en paises como Costa Rica, que establecieron el juicio
oral a partir de 1975, con la entrada en vigencia del C.P.P.
de 1973, implica un regreso al procedimiento escrito y con
ello a los rasgos inquisitivos del proceso.
Existen numerosos fallos en que se procedi por el
Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea a anular la
sentencia por falta de fundamentacin de la culpabilidad
y de la pena, lo que se ha hecho incluso de oficio. Se
sostuvo el criterio de que no es suficiente fundamentacin la mencin de la mera aceptacin de los cargos por
parte del imputado, sino la misma debe ser relacionada
con la prueba recibida durante el procedimiento preparatorio. Existe, como se dijo arriba, tambin el deber de
fundamentar la pena, no siendo suficiente para ello la
mera referencia a que el Ministerio Pblico y el Imputado
se pusieron de acuerdo para la imposicin de esa pena
(Vase por ejemplo votos 646-98 del 28-9-1998 y 71398 del 16-11-1998 del Tribunal de Casacin Penal de
Goicoechea). Sobre los alcances del'deber de fundamentar la pena deber reconocerse que existe controversia en
la jurisprudencia, tal y como se indic en el comentario al
"Titulo" sobre el procedimiento abreviado.
(11) La ley de creacin del recurso de apelacin de la sentencia habla corregido este articulo, por lo que la nueva
ley que se aprob como consecuencia de las omisiones
en que incurri al aprobar dicha ley, elimin la referencia
de que la sentencia didada en el procedimiento abreviado podia ser recurrida a travs del recurso de casacin.
Lo procedente en contra de la sentencia ordenada en dicho procedimiento es ahora el recurso de apelacin.
La posibilidad de que la sentencia del procedimiento abreviado sea recurrida por el imputado y la defensa ha provocado que luego de que el imputado acepta los cargos y la
pena a imponer, acude a la via recursiva reclamando una
falta de fundamentacin con respedo a los hechos aceptados por l y la pena acordada, alegando, por un lado,
596
que no se demostr su culpabilidad y por otro que la pena

Impuesta no es adecuada. Se trata de una situacin que
rene caraderes de absurdo y de violacin a principios
de lealtad, sin embargo, que dio lugar a que se decretara
la nulidad de la sentencia del procedimiento abreviado en
numerosas ocasiones por el Tribunal de Casacin Penal
de Goicoechea, lo que es lgico, a pesar de los absurdos
apuntados, ya que aun la sentencia del procedimiento
abreviado debe cumplir con los requisitos del principio
del debido proceso. Todo no es sino una consecuencia
de lo inconveniente de aceptar un procedimiento como el
abreviado (En contra de ello: Tribunal de Casacin Penal
de Cartago, voto 48-2009 del 26-2-2009, que indic que
cuando se acepta el procedimiento abreviado, se renuncia a reclamar en contra de la legitimidad de las pruebas).
Si el Tribunal de Apelaciones anula la sentencia en virtud
del recurso del imputado no puede' aplicrsele en el juicio
de reenvfo una pena superior a la establecida en la sentencia anulada, ello en virtud del principio de no reforma
en pe~uicio, lo que fue establecido en forma expresa por
el Tribunal de Casacin Penal de Goicoechea en diversos
fallos (Vase: votos 736-2001 del 20-9-2001 y 410-2003
del 15-5-2003). Si el Tribunal de Apelaciones anula la declaratoria de culpabilidad del imputado, entonces el imputado antes de que se haya ordenado la nueva sentencia
conforme al procedimiento abreviado, podrfa revocar su
anuencia a que se siga dicho procedimiento. Ello no ocurre cuando simplemente lo que se anula es la pena, pero
no la declaratoria de culpabilidad.
TrTULO 11
PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS
DE TRAMITACiN COMPLEJA (1)
Comentario
(1) Acerca del procedimiento para asuntos de tramitacin
compleja: Femndez Vindas. Procedimiento para asuntos de tramitacin compleja, pp. 905-931. Debe tenerse
en cuenta que con respedo a la delincuencia organizada, que era uno de los supuestos en que originalmente
se previ que pudiera decretarse la tramitacin compleja,
la ley contra el crimen organizado contempl un precedmiento especial, cuya aplicacin excluye que se aplique
el procedimiento para asuntos de tramitacin compleja.
Vase al respedo la nota 4) al artculo 376 del e.p.p. El
procedimiento de tramitacin compleja lo que implica es
una ampliacin de los plazos previstos para el procedimiento ordinario, por ejemplo el plazo de la prisin preventiva, el plazo para concluir la investigacin preparatoria, el plazo de la deliberacin, el plazo para didar sentencia y el plazo. para interponer recursos. La idea de la que
se parte es que los plazos previstos para el procedimiento
ordinario se refieren a los asuntos normales, mas cuando
la tramitacin de un asunto es sumamente dificil deben
ampliarse los plazos. El mismo concepto "plazo razona-

bien previsto en la CADH con respedo a la duracin del
proceso en general y a la de la prisin preventiva en particular, debe tomar en cuenta las caraderisticas del caso
concreto, en particular su complejidad. Con las reglas sobre el procedimiento de tramitacin compleja se persigue
evitar que en asuntos relacionados principalmente con la
delincuencia econmica los plazos ordinarios no vayan a
impedir la represin de dichas delincuencias, por ejemplo
si el imputado se logra dar a la fuga debido al cumplimiento de los plazos de la prisin preventiva o bien que haya
que didar un sobreseimiento debido al cumplimiento del
plazo mximo de la investigacin preparatoria (Art. 30 inciso 1) C.P.P.). Igualmente para los mismos jueces el dictado de la sentencia es mucho ms complejo, por lo que
amerita la ampliacin de las reglas sobre la deliberacin
y el dictado de la sentencia, y como consecuencia de esa
misma complejidad debe permitirse una ampliacin de
los trminos de los recursos, especialmente los de apelacin y casacin. Acerca del procedimiento de tramitacin
compleja vase en particular: Sala Tercera voto 878-05
del 12-8-2005 (Vase la anterior edicin de este libro, pp.
485-486).
ARTiCULO 376.- Procedencia
Cuando la tramitacin sea compleja (1) a causa de
la multiplicidad de los hechos (2), del elevado nmero
de imputados o de vrctlmas (3) o cuando se trate de
causas relacionadas con la investigacin de cualquier
forma de delincuencia organizada (4), el tribunal, de
oficio (5) o a solicitud del Ministerio Pblico (6), podr
autorizar, por resolucin fundada, la aplicacin de las
normas especiales previstas en este Titulo.
En la etapa de juicio, la decisin slo podr adoptarse en el momento en que se convoca a debate (7).
Cuando la aplicacin del procedimiento complejo
sea dispuesta durante las fases preparatoria o intermedia (8), no regir la reduccin del trmino de prescripcin a la mitad, prevista en el articulo 33 de este
Cdigo (9).
(Este ltimo prrafo fue adicionado por Ley No. 8146 de
30-10-2001, publicada en La Gaceta No. 227 del 26-112001)
Comentario
(1) Compleja significa complicada. dificil.
(2) Se trata de supuestos de causas conexas (Arts. 50-51
C.P.P.), caracterizndose porque las causas acumuladas
son mltiples, es decir muchas.
(3) Puede tratarse incluso de la investigacin de un solo
hecho delictivo, pero con respecto al cual existe un elevado nmero de imputados (ya sea que se les atribuya
el hecho como autores, cmplices o instigadores) o vlctimas. Seal la Sala Constitucional en el voto 2062-98 del
Articulo 376
25-3-1998 que: "el hecho de que en la causa penal contra

el imputado hayan testimonios de difcil obtencin que se
encuentran en el exterior, se investigue una organizacin
que se dedica al trfico de drogas y hayan multiplicidad
de hechos (diez tomos de investigacin) que giran en
tomo a la actividad ilicita de esa clase de delincuencia
organizada a nivel intemacional, elementos obtenidos y
sealados por los juzgadores ante la apreciacin de los
autos - son presupuestos previstos por el legislador vlidos para aprobar un tramite complejo de investigacin"
(Cf. Uobet Rodrfguez. Proceso penal en la jurisprudencia,
T. 11.p. 792).
(4) Sobre el concepto de delincuencia organizada vase
el articulo 1 de la ley contra la delincuencia organizada. Al
respedo vase la nota 13) al articulo 22 del C.P.P. El articulo 2 de la ley contra la delincuencia organizada indica:
"Declaratoria de procedimiento especial/Cuando, durante
el curso del proceso penal, el Ministerio Pblico constate
que de acuerdo con las nonnas intemacionales vigentes
y la presente Ley, los hechos investigados califican como
delincuencia organizada, solicitar ante el tribunal que
est actuando una declaratoria de aplicacin de procedimiento especial. El procedimiento autorizado en esta Ley
excluye la aplicacin del procedimiento de tramitacin
compleja./EI tribunal resolver motivadamenle acogiendo
o rechazando la peticin del Ministerio Pblico. La resolucin que favorezca la solicitud del Ministerio Pblico tendr carcter declarativo. El tribunal adecuar los plazos;
para ello, podr modificar las resoluciones que estime
necesario.lDeclarado que los hechos investigados califican como delincuencia organizada, todos los plazos ordinarios fijados en el Cdigo Procesal Penal, Ley N. o 7594,
para la duracin de la investigacin preparatoria, se duplicarn-. En forma extraa el legislador en vez de reformar
la regulacin de la tramitacin compleja, regul en la ley
contra la delincuencia organizada un procedimiento especial, que implica la regulacin de plazos particulares en
aspectos como la duracin de la prisin preventiva. Este
procedimiento especial se estableci como incompatible
con el de tramitacin compleja. Por otro lado, mientras
el procedimiento de tramitacin compleja implica en general la duplicacin de los plazos de la etapa intermedia
y los de la etapa de juicio, en el procedimiento especial
en contra del crimen organizado, lo que se regula es una
duplicacin de los plazos del procedimiento preparatorio.
Ello no deja de ser sorprendente, como se indica en la
nota 5) alArt. 378 del C.P.P.
(5) El tribunal que puede ordenar esto de oficio es tanto el del procedimiento intermedio (Art. 319 prrafo 3)
C.P.P.). como el de juicio. Sobre la declaratoria de oficio:
Femndez Vindas. Procedimiento ... p. 910.
(6) Art. 297 inciso f) y 299 prrafo 2) C.P.P. No se establece expresamente que el querellante pblico ni el actor
civil puedan solicitar el trmite de tramitacin compleja,
597
Art(culos 376, 377 y 378
sino el mismo solo puede ser pedido por el Ministerio

Pblico. Sin embargo, en lo relativo al querellante pblico lo lgico. es que de acuerdo con el Art. 75 del C.P.P.
se le permita solicitar que se aplique el procedimiento de
tramitacin compleja. tomando en cuenta su participacin
en el ejercicio de la accin penal (En contra: Femndez
Vindas. Procedimiento .... p. 910. aunque seala que el
querellante pblico podria solicitar que se declarara de
oficio el asunto de tramitacin compleja. Aunque no se
menciona que el imputado o su defensor puedan solicitar
excepcionalmente que se declare el asunto de tramitacin compleja. podra suceder que en un asunto en que el
imputado no estuviera en prisin preventiva y no existieran discusiones sobre la prescripcin, la defensa estuvIera interesada en que se declarara el asunto de tramitacin
compleja. por ejemplo para tener un plazo mayor para impugnar la sentencia que se dictara (Cf. Femndez Vindas.
Procedimiento ... , p. 910).
La solicitud del fiscal no debe presentarse necesariamente al formular la conclusin del procedimiento preparatorio (Art. 299 C.P.P.), ya que puede pedirle al juez del
procedimiento preparatorio que autorice la aplicacin del
procedimiento para asuntos de tramitacin compleja (Art.
2n C.P.P.). Vase al respecto la mencin que en forma
expresa se hace de la resolucin que se tome al respecto
durante la etapa preparatoria en el Art. 377 e.p.p.
(7) No despus de convocado al debate (Art. 324 e.p.p.).
(8) No durante la etapa de juicio (Voto 638-2005 del 17-72005. dictado por la Sala Tercera).
(9) Cf. Femndez Vindas. Procedimiento ... , pp. 922-924.
Este prrafo fue introducido en la reforma de la ley 8146
del 30 de noviembre del 2001. Lo correcto es que no se
pueda aplicar la falta de reduccin del plazo en forma retroactiva. de modo que cuando antes de la declaracin de
tramitacin compleja se dio una causal de interrupcin de
la prescripcin, el plazo que contina corriendo es reducido a la mitad. En ese supuesto cuando se da una nueva
causal de interrupcin de la prescripcin con posterioridad a la declaratoria de tramitacin compleja, entonces
en ese caso si opera la disposicin de que el plazo de
prescripcin no se reduce a la mitad, de modo que el plazo
que corre a partir de esta interrupcin es completo (Sobre
ello vase: Cf. Femndez Vindas. Procedimiento ... , pp.
923-294).
La Sala Constitucional consider que la falta de reduccin
del plazo no es contraria a la Constitucin Politica, esto
en el voto 1029-2006 del 1-2-2006. Dijo: uLa no reduccin del plazo de la prescripcin a la mitad en los delitos
de tramitacin compleja resulta razonable, por cuanto,
en estos casos la dificultad de la tramitacin puede impedir la represin de dichas delincuencias, cuya persecucin resulta de inters para la sociedad. El plazo de la
prescripcin no coincide con el plazo para ser juzgado y
deben valorarse en este ltimo caso, las circunstancias
598
particulares del caso, tales como la complejidad, el proceder de las partes y de las autoridades. En todo caso,
conforme ha sealado este Tribunal, el establecimiento
de los plazos de prescripcin es competencia dellegis/ador y ste puede fijarlos atendiendo a diversos factores,
tales como el tipo de delito, su penalidad, gravedad, etc.;
sin que tenga que utilizar frmulas rgidas e idnticas en
todos los supuestos".
ARTrCULO 377.- Trmite
La solicitud ser fundada (1) y el tribunal resolver dentro de tres dias.
La autorizacin podr ser revocada en cualquier
momento, de oficio o a peticin de quien considere
afectados sus derechos por el procedimiento
(2).
La resolucin que dispone que el asunto es de
tramitacin compleja es apelable (3) por el imputado,
durante las etapas preparatoria e intermedia (4).
Comentario
(1) La Sala Constitucional en el voto 8297-98 del 20-111998 dijo que para que un asunto pueda ser tratado como
de tramitacin compleja el Ministerio Pblico udeber promover una gestin fundamentada para que el Tribunal la
resuelva (artIculo 377 ibldem); de manera que en aras de
poder proseguir con la investigacin de los hechos delictivos, es que se amplia el perIodo de la etapa investigativa,
con la consecuencia lgica, que de continuar las circunstancias que ameriten la prisin preventiva, sta puede
extenderse, dentro de unos lImites fijos temporales determinados en la ley".
(2) No queda claro qu sucede cuando es revocada la
declaracin de tramitacin compleja. Por ejemplo puede
preguntarse Qu pasa con la no reduccin del plazo de
prescripcin a la mitad, de acuerdo con el Art. 33 C.P.P.?
Qu sucede con la ampliacin del plazo de la prisin
preventiva del imputado. ello cuando el mismo permanece en prisin en virtud de dicha prolongacin? No debera
drsele un efecto retroactivo al tema de la prescripcin.
pero la revocatoria convierte el plazo de la prisin preventiva en ordinario.
(3) Art. 452 Y ss. C.P.P.
(4) Si se dispone en la etapa de juicio no cabe recurso de
apelacin.
ARTICULO 378.- Plazos
Una vez autorizado este procedimiento,
producir los siguientes efectos:
a) El plazo ordinario de la prisin' preventiva se
extender hasta un mximo de dieciocho meses (1),
la prrroga hasta otros dieciocho meses (2) y, en caso
de sentencia condenatoria,
hasta ocho meses ms
(3).
b) El plazo acordado por el tribunal para concluir la investigacin

preparatoria
ser de un ao (4).
c) En la etapa intermedia (5) y de juicio, los plazos establecidos
en favor de las partes para realizar
alguna actuacin
y aquellos que establecen
un determinado tiempo para celebrar las audiencias (6), se
duplicarn.
d) Cuando la duracin
del debate sea menor
de treinta das, el plazo mximo de la deliberacin
se
extender a cinco das (7) y el tiempo para dictar la
sentencia a diez (8). Cuando la duracin del gebate
sea mayor, esos plazos sern de diez (9) y veinte das
respectivamente
(10).
e) Los plazos para interponer y tramitar los recursos se duplicarn
(11).
En todo caso, regirn las normas sobre retardo
de justicia (1,2).
Comentario
(1) El plazo en el procedimiento ordinario es de doce
meses (Art. 257 inciso e) C.P.P.). La Sala Constitucional
en el voto 8297-98 del 20-11-1998 dijo: "No se observa ninguna violacin a los derechos y principios constitucionales alegados por el accionante en relacin con
el inciso a) del artculo 378 del Cdigo Procesal Penal,
en tanto, para poder extender la medida cautelar de la
prisin preventiva en los casos de tramitacin compleja,
debe mediar una resolucin debidamente fundamentada,
de conformidad con las causales y presupuestos establecidos en la ley para la procedencia de esta medida, sea
que exista peligro de fuga, peligro de obstaculizacin o
peligro de continuacin de la actividad delictiva". La Sala
Constitucional en el voto 1029-06 rechaz por el fondo
una accin de inconstitucionalidad
en la que se alegaba
que en el procedimiento de tramitacin compleja se. a.mpla de manera desproporcionada
el plazo de la pr~s~~n
preventiva. Sobre la ampliacin del plazo de la pnsion
preventiva: Fernndez Vindas. Procedimiento ... , p~. 9~~916. Cuando no se aplica el procedimiento de tramitacin
completa, sino ~I de delincuencia organizada el plazo es
de veinticuatro meses, ello de conformidad con el artculo
7 de la ley contra la delincuencia organizada.
(2) La prrroga en el procedimiento ordinario es de un
ao (Art. 258 prrafo 1) C.P.P.). Segn la ley contra la
delincuencia organizada la prrroga es por doce meses
(Art. 9).
(3) La prrroga en el procedimiento ordinario es de s~is
meses (Art. 258 prrafo 1) C.P.P.), En los casos de delincuencia organizada, segn la ley respectiva, el plazo es
de doce meses (Art. 9).
(4) El plazo en el procedimiento ordinario ~s de sei.s meses (Art. 171 prrafo 3) C.P. P.). Cf. Fernandez Vmd~s.
Procedimiento ... , pp. 916-917. En los asuntos de delln-
Artculo 378
cuencia organizada, de acuerdo con la ley respectiva, el

plazo ordinario se duplica, o sea es de doce meses, de
modo que coincide con el de la tramitacin compleja. Ello
con base en lo establecido en el ltimo prrafo del Art.
2 de la ley contra la delincuencia organizada, que indica
que los plazos para la duracin de la investigacin preparatoria se duplican, luego de que se haya declarado que
los hechos califican como de delincuencia organizada.
(5) Cf. Fernndez Vindas. Procedimiento ... , pp. 917-918.
Debe tenerse en cuenta que el plazo establecido en el
articulo 300 del C.P.P. para presentar la querella no se
duplica. Tampoco el plazo para que el actor civil concrete pretensiones, de acuerdo con el artculo 308 C.P.P. Lo
anterior ya que esas actuaciones forman parte de la conclusin del procedimiento preparatorio y no de la etapa
intermedia, Es sorprendente que en los asuntos de delincuencia organizada no se establezca una duplicacin de
los plazos del procedimiento intermedio y de la etapa de
juicio, sino solamente de los correspondientes
a la duracin de la investigacin preparatoria. Lo anterior de conformidad con el ltimo prrafo del Art. 2 de la ley contra la
delincuencia organizada, que indica que los plazos para
la duracin de la investigacin preparatoria se duplican,
luego de que se haya declarado que los hechos califican
como de delincuencia organizada. La falta de ampliacin
de los plazos es especialmente problemtico en la etapa
de juicio, por ejemplo con respecto a los plazos establecidos en los artculos 336,360 Y 364 del C.P.P. Debe tenerse en cuenta que de acuerdo al Art, 2 de la ley contra la
delincuencia organizada, el procedimiento de delitos que
califican como delincuencia organizada excluye la aplicacin del procedimiento de tramitacin compleja.
(6) Por ejemplo el plazo de suspensin del debate establecido en el artculo 361 del C.P,P. se duplica, de modo
que es de veinte das (As: Sala Tercera, voto 2011-499
del 11-5-2011).
(7) El plazo en el procedimiento ordinario es d~ d.os das
(Art. 360 C.P.P.). Cf. Fernndez Vindas. Procedimiento ... ,
pp. 918-920. El aumento del plazo no rige en lo~ asunt~s
en que se aplica el procedimiento contra la delincuencia
organizada, de conformidad con el Art. 2 de la ley contra
dicha delincuencia.
(8) La redaccin es confusa. Se refiere no al plazo ,par~ .el
dictado de la sentencia, sino al plazo para la cornurucacron
de la sentencia integral, luego de que se ha comunicado
la parte dispositiva. El plazo en el procedimiento or?inario
es de cinco das (Art. 364 prrafo 3) C.P. P.) (As: Sala
Tercera, voto 2010-348 del 30-4-2010), Cf. Fernndez
Vindas. Procedimiento ... , pp. 918-920. El aumento del
plazo no rige en los asuntos en que se aplica el pro~dimiento contra la delincuencia organizada, de conformidad
con el Art. 2 de la ley contra dicha delincuencia.
599
Artculos 378, 379 Y 380
Javier Llobet Rodrlquez
(9) El plazo para la deliberacin ser de diez das. Cf.

Fernndez Vindas. Procedimiento ... , pp. 918-920. El aumento del plazo no rige en los asuntos en que se aplica el
procedimiento contra la delincuencia organizada, de conformidad con el Art. 2 de la ley contra dicha delincuencia.
(10) El plazo para la comunicacin de la sentencia
integral ser de veinte das. Cf. Fernndez Vindas.
Procedimiento ... , pp. 918-920. El aumento del plazo no
rige en los asuntos en que se aplica el procedimiento contra la delincuencia organizada, de conformidad con el Art.
2 de la ley contra dicha delincuencia.
(11) Por ejemplo el plazo para interponer el recurso de
apelacin en el procedimiento preparatorio e intermedio
ser de seis das (Art. 453 C.P.P.), el plazo para presentar recurso de apelacin en contra de la sentencia del
tribunal de juicio ser de treinta das (Art. 460 prrafo
1) C.P.P.). Igualmente es de treinta das el plazo para
presentar recurso de casacin (Art. 469 del C.P.P.). Cf.
Fernndez Vindas. Procedimiento ... , pp. 920-922. El aumento del plazo no rige en los asuntos en que se aplica el
procedimiento contra la delincuencia organizada, de conformidad con el Art. 2 de la ley contra dicha delincuencia.
Solamente regir dicho aumento con respecto a los recursos que se presenten en el procedimiento preparatorio.
(12) Art. 174 C.P.P.
ARTCULO 379.- Reglas comunes
En todo lo dems regirn las reglas del procedimiento ordinario (1).
los tribunales
velarn especialmente
porque la
aplicacin de las normas especiales no desnaturalice
los principios y garantas previstos en la Constitucin,
en el Derecho Internacional
o Comunitario vigente en
Costa Rica y la ley (2).
Comentario
(1) Arts. 274-372 del C.P.P.
del querellante en delitos de accin privada: Arts. 72-73

C.P.P. Sobre la forma y contenido de la querella: Art. 74
C.P.P. El procedimiento por delito de accin privada se
caracteriza por la no participacin del Ministerio Pblico,
ocupando el lugar de ste la persona ofendida (querellante) (Art. 72 C.P.P.). El querellante privado, sin embargo, no
est regido por la obligacin de persecucin (principio de
legalidad) ni tampoco por el deber de objetividad, que tiene
el Ministerio Pblico (Cf. Roxin. Strafverfahrensrecht.
Par.
61, No. 2). Por otro lado, es importante decir que el querellante privado no tiene a su disposicin la Polica Judicial.
Se trata adems de un procedimiento sin etapa preparatoria ni intermedia. En algunos pases, como Alemania,
el procedimiento por delitos de accin privada aunque no
tiene etapa preparatoria, s tiene etapa intermedia (Par.
383 inciso 1) OPP), lo que parece conveniente para evitar
juicios intiles y los efectos perjudiciales que tiene para
el imputado el verse sometido a un juicio oral y pblico.
Por ello en dicho pas se establece un control sobre la
acusacin, determinndose si existe sospecha suficiente
de culpabilidad del imputado, en caso afirmativo se ordenara la apertura a juicio (Cf. Peters. Strafprozess, Par.
161, No. 3). En cuanto al desarrollo del juicio oral y pblico rigen las reglas del procedimiento ordinario (Vase el
comentario al 387 C.P. P.). En lo relativo al procedimiento
por delito de accin privada rigen criterios dispositivos de
la accin con respecto al querellante, el que puede desistir expresa o tcitamente (Art. 383 C.P. P.). Por otro lado,
se establece la posibilidad de conciliacin (Arts. 385-386
C.P. P.), admitida en el cdigo tambin en algunos casos
de delitos de accin pblica.
ARTCULO 380.- Querella y traslado
la querella (1) ser presentada ante el tribunal de
juicio (2), que dar audiencia al querellado
para que,
en el plazo de cinco das, manifieste lo que considere
conveniente
en su defensa (3), ofrezca la prueba (4)
conforme a las reglas comunes y oponga las excepciones (5) y recusaciones
(6) que estime conveniente. Cuando se haya ejercido la accin civil (7), en esa
misma oportunidad
se le dar traslado.
Comentario
(2) Vase el comentario al Art. 5 prrafo 1) C.P.P. Por

ejemplo la ampliacin del plazo mximo de la prisin preventiva no debe dar lugar a una prolongacin de la misma
contraria al principio de proporcionalidad.
TTULO 111
PROCEDIMIENTO POR DELITO
DE ACCiN PRIVADA (1)
Comentario
(1) Sobre los delitos de accin privada: Arts. 19-20 C.P.P.).
Acerca del procedimiento por delito de accin privada:
Tiffer Sotomayor. Procedimiento ... , pp. 933-970. Acerca
600
(1) Sobre los requisitos de la querella vase: 72-74 C.P.P.

Cf. Tiffer Sotomayor. Procedimiento ... , pp. 953-954.
(2) En el procedimiento de delitos de accin privada no
hay procedimiento preparatorio ni etapa intermedia, por lo
que el Juez de la etapa intermedia no tiene intervencin
alguna (Cf. Tiffer Sotomayor. Procedimiento ... , pp. 947).
Debe recordarse que el tribunal es colegiado si se trata de
delitos de injurias y calumnias realizados en los medios
de comunicacin colectiva (Art. 94 inciso 3) de la LOPJ
(Ley 7728).
(3) El alegato de que los hechos querellados no son ofensivos y por consiguiente son atpicos corresponde que

se~ resuelto en sentencia luego de realizado el juicio oral.
A diferencia del cdigo anterior no puede rechazarse una
q~erella con base en que los hechos son atpicos (Vase:
Tnbunal de Casacin Penal de Goicoechea, voto 380-99
de! 1.1-9-1999 .. Cf. Llobet Rodrguez. Proceso penal en
la Junsprudencla, T. 11.pp. 794-795. Consltese adems:
Sala Tercera, voto 411-2005 del 20-5-2005. En contra:
Tiffer Sotomayor. Procedimiento ... , p. 945, quien seala
que la querella podra ser inadmitida cuando lo querellado
no constituye delito).
(4) Sobre el ofrecimiento de prueba: Art. 304 C.P.P. El
querellante ya haba ofrecido su prueba al presentar la
querella (Art. 74 inciso e) C.P.P.).
(5) Arts. 42-44 e.p.p.
(6) Arts. 55, 57-61 C.P.P.
(7) La accin civil la ejerce el querellante al formular la
querena (Art. 72 prrafo 1) y 74 inciso d) C.P.P.).
ARTrCULO 381.- Auxilio judicial previo
Cuando no se haya logrado identificar, individualizar al acusado o determinar su domicilio, o cuando
para describir clara, precisa y circunstanciadamente
el hecho (1), sea imprescindible llevar a cabo diligencias que el querellante no pueda realizar por sr mismo, requerir en la acusacin el auxilio judicial (2), e
indicar las medidas pertinentes.
El tribunal prestar el auxilio, si corresponde.
Luego, el acusador completar su acusacin dentro
de los cinco dfas de obtenida la informacin faltante
(3).
Comentario
(1) El procedimiento por delito de accin privada carece
propiamente de un procedimiento preparatorio (ef. Roxin.
Strafverfahrensrecht. Par. 61, No. 18), sn embargo, por
excepcin se admite la realizacin de ciertos actos investigativos, no existiendo claridad en cuanto a la forma en
que se realiza la investigacin y la extensin de la misma.
El trmino "individualizar' al imputado est mal empleado.
Lo que se trata en realidad es de identificar nominalmente
al querellado y averiguar su domicilio. Se permite tambin
la investigacin para identificar al imputado, o sea para
determinar quin fue el que realiz el hecho que sera
perseguible por el procedimiento de accin privada. Por
otro lado, se permite la investigacin para determinar circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho. El tribunal no tiene iniciativa propia en cuanto a la investigacin a
realizar, sino debe proceder conforme a las peticiones del
querellante, analizando si son pertinentes.
Articulas 380,381 Y 382
juicio. Lo lgico es que se hubiese establecido que dicho

auxil!o le corresponde realizarlo al Ministerio Pblico y no
propiamente a un rgano jurisdiccional, todo de acuerdo
con la filosofa que hizo que se convirtiera al Ministerio
Pblico en el amo del procedimiento preparatorio. Otra
opcin sera que el auxilio judicial previo le correspondiese al tribunal del procedimiento preparatorio. Las crticas
que se le haran a esta opcin seran las mismas que le
correspondan al juez de instruccin del cdigo de 1973.
Ms bien existen argumentos para sostener que a quien
le corresponde llevar a cabo el auxilio judicial previo es al
tribunal de juicio, puesto que el Art. 380 e.p.p. dice que
la querella se presenta ante el tribunal de juicio. En este
sentido el Consejo Superior del Poder Judicial, por circular 148-2005, aprobada en sesin W 71-05, celebrada el
7-9-2005, artculo XXXIV, dispuso aprobar la solicitud de
la Comisin de Asuntos Penales, cuyo texto literalmente
dice: "Se les hace saber, que en asuntos de accin privada o convertidos a accin privada, segn lo establecido por los artculos 19 y 20 del Cdigo Procesal Penal,
corresponde al Juez de Juicio y no al Ministerio Pblico
prestar a la parte querellante el auxilio judicial previo
cuando sea imprescindible llevar a cabo diligencias que
el querellante no pueda realizar por sI mismo. Esto a tenor de lo dispuesto por los artculos 285 y 381 del mismo
cuerpo legal. De manera que las rdenes para cualquier
diligencia deben ser impartidas por el Juez de Juicio y no
por el Ministerio Pblico. Este ltimo rgano no tiene la
facultad ni el deber de participar en dichas actuaciones".
Lo resuelto por el Consejo del Poder Judicial es conforme
al texto legal, lo que no obsta para que el mismo deba
ser criticado, debido a la afectacin al principio de imparcialidad que puede implicar que el tribunal no solamente
recoge evidencias de la acusacin, sino que adems controla dicha investigacin y por ltimo es el encargado de
realizar el juicio oral y pblico.
(3) No se seala qu consecuencia tiene que no se complete la querella dentro de los cinco dlas siguientes (Art. 2
e.p.p.). Ntese que no se prev como causal de desistimiento tcito de la querella (Art. 383 e.p.p.). Lo nico que
podra pensarse es que luego de transcurridos los cinco
dias desde que se obtuvo la informacin faltante empieza
a correr ef trmino de un mes de inactividad, ello en relacin con el desistimiento tcito (Art. 383 inciso a) e.p.p.).
ARTICULO 382.- Acumulacin de causas
La acumulacin de causas por delitos de accin
privada se regir por las disposiciones comunes (1).
pero ellas no se acumularn con las incoadas por delitos de accin pblica (2).
Comentario
(2) No se indica expresamente cul es el tribunal competente para realizar el auxilio judicial previo, o sea si es
el tribunal del procedimiento preparatorio o el tribunal de
(1) Cf. Arts. 50-53 e.p.p. Pueden acumularse varias causas en que se discutan delitos de accin privada.
601

Codigo Procesal Comentado 5 Edicion

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Codigo Procesal Comentado 5 Edicion

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JAVIER LLOBET RODRGUEZ

PROCESO PENAL COMENTADO

Editorial Jurfdica Continental

Llobet Rodrguez, Javier

Costa Rica. I.Titulo.

EDITORIAL JURIDICA CONTINENTAL

Edicin electrnica e impresin

A Ier Romero Rojas, granjue~

CDIGO PROCESAL PENAL

Javier Llobet Rodrrguez

Principios de legalidad y oportunidad

por cumplir durante el periodo de prueba

Causas de extincin de la accin penal

ARTIcULO 42.ARTIcULO 43.ARTIcULO 44.-

Cdigo Procesal Penal

ARTICULO 67.ARTICULO 68.ARTICULO 69.-

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Querellante en delitos de accin privada

Javier Llobet Rodriguez

Querellante en delitos de accin pblica

Oportunidades y autoridad competente

Cdigo Procesal Penal

ARTIcULO 127.ARTIcULO 128.ARTIcULO 129.-

ARTIcULO 136.ARTIcULO 137.ARTIcULO 138.-

Javier Llobet Rodrfguez

Duracin del procedimiento preparatorio

Cdigo Procesal Penal

Inspeccin y registro del lugar del hecho

Javier Llobet Rodrrguez

Aprehensin de las personas

Cdigo Procesal Penal

Costas del imputado

~avier Llobet Rodrfguez

Validez de las actuaciones

Finalidad de la persecucin penal

Cdigo Procesal Penal

Preparacin del juicio

Javier Llobet Rodrrguez

Declaracin de varios imputados

Formas de registrar la audiencia

Cdigo Procesal Penal

PARA JUZGAR A lOS MIEMBROS DE lOS SUPREMOS PODERES

Javier Llabet Radrrguez

ARTIcULO 452.ARTIcULO 453.-

Cdigo Procesal Penal

Javier Llobet Rodrrguez

Aplicacin a procesos pendientes

Cdigo Procesal Penal

Asociacin Internacional de Derecho Penal

Tribunal Federal alemn

Tribunal Constitucional Federal alemn

Decisiones del Tribunal Constitucional Federal alemn

Convencin americana sobre Derechos Humanos

Convencin africana sobre Derechos Humanos

Convencin europea sobre Derechos Humanos

Cdigo Procesal Penal

Instituto latinoamericano de Naciones Unidas para la

Monatsschrift fOr Deutsches Recht

Monatsschrift fOr Kriminologie und Strafrechtsreform

Neue Juristische Wochenschrift

fOr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft

Javier ttobet Rodrrguez

Neue Zeitschrift fr Strafrecht

Organismo de Investigacin Judicial