Ttulo del Trabajo: PECULADO POR APROPIACIN DESARROLLADO

DESDE LA TEORIA DEL DELITO

TEORIA DEL DELITO
La teora del delito, representa una parte de la ciencia del Derecho Penal que se
ocupa de explicar qu es el delito en sentido genrico, descomponiendo el
concepto de delito en un sistema de categoras jurdicas, facilitando as la
aplicacin de la ley penal. Por ello, la doctrina ha separado sus elementos,
categoras o ingredientes en: Accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Lo
que se observa es que indudablemente el sistema actual de la teora del delito
est integrado prcticamente por las mismas categoras que en su origen en el
ltimo cuarto del siglo XIX, ya que, la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad son desde casi un siglo las categoras bsicas del sistema. Por esto,
Bacigalupo Zapater sostiene acertadamente, que no se discute el orden de las
categoras, pues ste procede del fundamento lgico-normativo de los problemas
generados por la aplicacin de la ley penal respecto del que el acuerdo es muy
estable. Lo que se discute se refiere precisamente a la cuestin de la mediacin
entre la ley y los hechos que son objeto del juicio. La razn que explica esto es
sencilla: aplicar la ley a un caso significa poner en relacin un pensamiento
abstracto la ley y un suceso real determinado.
Por ello el derecho penal prohbe y sanciona con penas aquellas conductas que
hacen peligrar la subsistencia de la sociedad. Tras la realizacin de tales
conductas que llamamos delitos es preciso declarar la responsabilidad de quien
las llevo a cabo, mediante la imputacin de responsabilidad llagando a firmar de
que alguien ha cometido un hecho; adems que se hecho es contrario al
ordenamiento Jurdico que rige en la sociedad y que ese alguien es culpable de
ese hecho.
LA ESTRUCTURA DEL DELITO
Se divide esta teora general en: accin o conducta, tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad La conducta humana (accin u omisin) es la base sobre la cual
descansa toda la estructura del delito. Si no hay accin humana, si no hay
conducta, no hay delito. Sin embargo, el concepto de accin engloba igualmente el
de omisin, en la cual existe una conducta en la que conscientemente se evita una
accin concreta. Una de las principales funciones del concepto de accin es servir
de lmite o filtro para seleccionar previamente las acciones que pueden ser
relevantes para el Derecho penal.
Von Liszt define por primera vez el concepto de accin como la produccin,
reconducible a una voluntad humana, de una modificacin en el mundo exterior.
En este concepto, para la modificacin causal del mundo exterior deba bastar

cualquier
efecto
en
el
mismo,
por
mnimo
que
sea.
Debido a la imposibilidad del concepto sealado de explicar la omisin, von Liszt
frmula ms tarde una segunda descripcin, diciendo que accin es conducta
voluntaria hacia el mundo exterior; ms exactamente: modificacin, es decir,
causacin o no evitacin de una modificacin (de un resultado) del mundo exterior
mediante una conducta voluntaria.
Beling sostiene que existe accin si objetivamente alguien ha emprendido
cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de aadirse la
comprobacin de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento
animaba una voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la
accin debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la
voluntad, con independencia de en qu consista esa voluntad (es decir, no
considera dentro de su concepto el contenido de la voluntad.
Concepto finalista de accin Hanz Welzel. Toda la vida comunitaria del hombre se
estructura sobre la actividad final del hombre. Los miembros de la sociedad
pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines, elegir los medios
requeridos para su obtencin y ponerlos en movimiento con conciencia del fin.
Esta actividad final se llama accin. Cuando el hombre es corporalmente causal
sin que pueda dominar su movimiento corporal a travs de un posible acto de
voluntad sea que obre como simple masa mecnica o que ejecute movimientos
reflejos- tales movimientos corporales quedan excluidos de las normas del
derecho penal. Por eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como
presupuesto esencial del juicio jurdico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de
dominio de la actividad o pasividad corporal a travs de la voluntad.
El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o
pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de direccin final de la
voluntad. Esta conducta puede ser una accin (el ejercicio efectivo de actividad
final), o la omisin de una accin (el no ejercicio de una actividad final posible).
EL CONCEPTO DE ACCIN
Accin humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carcter final de la
accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro
de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines
diversos y dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecucin es estos fines.
La direccin final de una accin se lleva a cabo en dos etapas:
1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza
con la anticipacin (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De
ello sigue la seleccin de los medios de la accin para la consecucin del
fin.
2. De acuerdo con la anticipacin mental del fin y la eleccin de los medios, el
actor efecta su accin en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a

su plan, los medios de accin escogidos con anterioridad, cuyo resultado es

el fin.
No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo,
pero respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para
resolverlos se ha establecido, como criterio general, que no hay accin cuando se
puede afirmar que la persona involucrada slo ha tomado parte fsicamente en el
hecho, pero sin intervencin de voluntad consciente en la conduccin de dicho
proceso causal. Para que podamos hablar de delito o falta debe haber una accin
o una omisin,
LA TIPICIDAD
Se denomina tipicidad al encuadramiento de la conducta humana al tipo penal
tpica est dada por el hecho concreto por ejemplo de matar a otro.
En el tipo se incluyen todas las caractersticas de la accin prohibida que
fundamenten positivamente su antijuricidad.
Tipo Conducta es toda actuacin controlada y dirigida por la voluntad del hombre
que causa un resultado en el mundo fenomenolgico nexo entre la conducta y el
resultado La prueba de la relacin de causalidad es un elemento imprescindible en
los delitos de resultado para la calificacin como tpica de la conducta.
Existen, principalmente, dos posturas que sirven de fundamento al principio de
tipicidad:
1. certeza subjetiva. El sentido de las acciones penales es modelar el
comportamiento de los ciudadanos para que se ajusten a las normas de
conducta cuya infraccin est asociada a una sancin.

2. La tesis limitativa del poder estatal. Bajo este punto de vista, el principio de
tipicidad supone un incremento del estndar de proteccin de los
ciudadanos frente al poder coercitivo del Estado.
CERTEZA OBJETIVA DEL TIPO
Conducta
Es toda actuacin controlada y dirigida por la voluntad del hombre que causa un
resultado en el mundo fenomenolgico.
Nexo entre la conducta y el resultado

La prueba de la relacin de causalidad es un elemento imprescindible en los

delitos de resultado para la calificacin como tpica de la conducta.
Teora de la equivalencia de condiciones
La teora causal ms extendida y comnmente admitida es la teora de la
equivalencia de condiciones, habra que constatar que la conducta o accin
increment el riesgo prohibido y, a continuacin, que el riesgo creado fue el que se
materializ efectivamente en el resultado producido.
Teora de la imputacin objetiva
Existen tipos penales de cuya causalidad se duda o que, siendo causales, se duda
de su tipicidad. El ejemplo ms claro de esta crtica son los delitos omisivos. En
estos tipos, la no realizacin de una conducta es lo que se pena, pero no es
racionalmente posible atribuir a esa inaccin el posible resultado posterior, pues
no se sabe qu sucedera si el agente hubiese actuado como se lo pide la norma.
Por el otro lado, en el supuesto de un delito omisivo, como el de no socorrer a
alguien que est en peligro, la conducta de no hacer nada no es causal del posible
dao posterior, pero s despliega un riesgo de los previstos por la norma. Es decir,
no hacer nada ante esa situacin es justamente aquello que la norma penal busca
prevenir. A partir de la constatacin de ese riesgo tpicamente relevante, se debe
comprobar si el resultado (la muerte, las lesiones, etc.) es expresin de ese riesgo
y no fruto de otras conductas o eventos ajenos al agente.
Resultado
El resultado es la consecuencia externa y observable derivada de la accin
(manifestacin de voluntad). Los cdigos penales castigan en algunos casos la
accin (delitos de simple actividad) y en otros el resultado que se deriva de sta
(delitos de resultado). Pero tambin puede haber conductas de no hacer o dejar
de hacer que traen como consecuencia un resultado y puede ser formal o matrial.
CERETEZA SUBJETIVA DEL TIPO
Dolo
El dolo es conocimiento y voluntad de realizar un delito o una conducta punible. El
dolo est integrado entonces por dos elementos: un elemento cognitivo:
conocimiento de realizar un delito, y un elemento volitivo: voluntad de realizar un
delito o en pocas palabras significa: "El querer de la accin tpica".
Clases de dolo

Dolo directo: Se produce cuando un sujeto se representa en su conciencia

el hecho tpico, es decir, constitutivo de delito. En el dolo directo el autor
tiene el total control mental de querer y saber cul es la conducta tpica que
se plantea realizar y la comete, independientemente de que aquella accin
d sus resultados esperados. Ejemplo: "Juan decide matar a Diego por
envidia, llega a la puerta de su casa, lo espera, lo ve y le dispara al
corazn".

Dolo indirecto: es aquel que se materializa cuando el sujeto se representa

el hecho delictivo, pero no como un fin, sino como un hecho o efecto
inevitable o necesario para actuar o desarrollar la conducta tpica. Ejemplo:
"Roberto quiere dar muerte a Pedro, le pone una bomba en el auto, la
bomba explota y producto de ello mueren la seora y los hijos de Pedro".
La finalidad no es matar a la familia, pero es necesario.

Dolo eventual: cuando el sujeto se representa el resultado delictivo de su

accin como posible pero supeditado a la misma y, por tanto, lo incluye y
asume en su voluntad. Ejemplo: "Miguel, pretendiendo llegar a tiempo al
aeropuerto para coger su avin, decide conducir su automvil a una
velocidad muy alta cuando atraviesa una zona escolar. Es consciente de
que, si conduce de esa manera, puede llegar a atropellar a algn ser
humano, pero incluye dicha posibilidad en su voluntad porque lo importante,
para l, es conseguir embarcar en su avin."

Culpa
El tipo culposo individualiza una conducta (al igual que el doloso). La conducta no
se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que
individualiza el tipo culposo tendr una finalidad, al igual que la que individualiza el
tipo doloso.
Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la
forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.
Formas de culpa

Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse

(hacer de ms).

Negligencia: Implica una falta de actividad que produce dao (no hacer).

Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo

exigen conocimientos tcnicos especiales (no saber hacer).

Inobservancia de reglamentos: Puede implicar dos cosas. O conociendo las

normas se vulneran, lo que implica "imprudencia". O, teniendo obligacin de
conocer los reglamentos, se desconocen y se despliega, entonces, una
actividad que implica "negligencia".

Causas de atipicidad

Las causas de atipicidad se dan en los supuestos en los que concurren unas
determinadas circunstancias que suponen la exclusin de la tipicidad de la
conducta, negando con ello su inclusin dentro del tipo penal.
1. Atipicidad objetiva
Se da cuando en los elementos objetivos del tipo uno de ellos no encuadra en la
conducta tpica o simplemente no se da. Se dice que existe ausencia del tipo
cuando en la ley no se encuentra plasmada o regulada alguna prohibicin de
alguna conducta, acorde al principio de legalidad penal.
Por ejemplo, la blasfemia no est tipificada como delito en la mayora de los
pases. Aunque para muchos pueda ser una actitud reprochable, esta no ser
castigada por la ley o el Estado, ya que no es una conducta recogida y penada en
el cdigo penal.
2. Error de tipo
El error de tipo es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. Es la falla
de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia. Es
el desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo.
El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la
voluntad de realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus
elementos, evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de
los componentes objetivos, eliminar el dolo en todos los casos.
En efecto, el error de tipo se presenta bajo dos formas: a) Invencible. b) Vencible.
En los dos casos se elimina el dolo, pero en el segundo de los supuestos deja

subsistente la imprudencia, siempre y cuando se encuentre incriminado el tipo

culposo.
La consecuencia que se prev para este tipo de error es -al desaparecer el dolola atipicidad de la conducta si el error es invencible, y el castigo con la pena del
delito culposo, cuando el error es vencible, siempre que est tipificado, ya que hay
un sistema cerrado con relacin a los tipos penales culposos. Resulta entonces
que si no hay tipo culposo, aunque el error sea vencible, la conducta resultar
atpica.
TEORIA DEL ERROR
En el error sobre el tipo el sujeto no percibe de forma correcta la realidad de su
conducta, ya que conoce algunos de sus elementos pero no todos. En el error de
prohibicin el sujeto no conoce que lo que est realizando es un hecho ilcito.
Los supuestos psquicos en caso del error del tipo, donde conoce algunos de los
elementos del tipo pero no todos, se pueden clasificar en error vencible e
invencible.
Clasificaciones del error de tipo
Las consecuencias derivadas del error del tipo siempre excluyen el dolo, pero no
significa que el sujeto activo del delito que ha actuado bajo un error de tipo no
incurra en responsabilidad penal. Las consecuencias jurdico penales de su
conducta dependern si el error cometido recae sobre los elementos esenciales o
sobre los accidentales.
Los elementos esenciales son aquellos elementos objetivos que caracterizan la
conducta tpica, y que configuran el tipo bsico.

Error invencible: es aqul que no tena la posibilidad de evitarse. Cualquier

persona en la situacin del autor y an actuando con la mxima diligencia
hubiera cometido el mismo error. El autor ni saba ni tena la conciencia de
que realizaba una conducta tpica

Error vencible: es el error que se poda haber evitado si el sujeto activo

hubiera actuado observando el cuidado debido. El sujeto no acta con dolo
pero se tiene que comprobar si ha actuado con imprudencia, es decir si ha
superado el riesgo permitido infringiendo el deber de cuidado que se exige.
El castigo realizado con el error del tipo vencible slo ser posible si est
tipificada la comisin imprudente del delito, ya que si sta no se encuentra
positivada en el cdigo penal quedar impune (Principio de Legalidad por el
que se rige todo nuestro Ordenamiento Jurdico).

Caso fortuito
Supone la inexistencia del tipo doloso o del tipo imprudente debido al carcter de
imprevisibilidad de la situacin tpica. El caso fortuito puede suponer tambin una
causa de justificacin, cuando supone una exclusin de antijuridicidad por no
existir desvalor alguno de la accin
Ausencia de un elemento subjetivo del tipo

aspecto negativo: falta de tipicidad

nocin de atipicidad: la atipicidad es la no adecuacin de la conducta al tipo

penal, por la cual da lugar a la no existencia del delito.

Ausencia de tipo: La ausencia de tipo es la carencia del mismo. Significa

que en el ordenamiento legal no existe la descripcin tpica de una
conducta determinada.
LA ANTIJURIDICIDAD

La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho tpico contrario a las

normas del Derecho en general. Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta
que la conducta encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea
antijurdica, considerando como tal, a toda aquella definida por el ordenamiento,
no protegida por causas de justificacin.
La antijuridicidad precisamente radica en contrariar lo establecido en la norma
jurdica. Para que sea delictuosa, la conducta ha de ser tpica, antijurdica y
culpable. La antijuricidad es otro de los elementos estructurales del delito.
Se le puede considerar como un "elemento positivo" del delito, es decir, cuando
una conducta es antijurdica, es considerada como delito. Para que la conducta de
un ser humano sea delictiva, debe contravenir el Derecho, es decir, ha de ser
antijurdica.
ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL
Por tradicin se ha venido distinguiendo entre la antijuridicidad formal, que es
aquella que viola lo sealado por la Ley, y la material, cuando se trata de una
conducta antisocial. En realidad una antijuridicidad material sin la antijuridicidad
formal no tiene ninguna relevancia para el Derecho. Por otro lado la antijuridicidad
material sirve de fundamento para la formal, de tal modo que aquella conducta
prohibida por la Ley debe serlo porque protege un bien jurdico (antijuridicidad
material).

 Antijuridicidad formal: se afirma de un acto que es "formalmente

antijurdico", cuando a su condicin de tpica se une la de ser contrario al
ordenamiento, es decir, no sta especialmente justificado por la
concurrencia de alguna causa de tal naturaleza (por ejemplo: defensa
propia).
Antijuricidad material: se dice que una accin es "materialmente
antijurdica" cuando, habiendo transgredido una norma positiva (condicin
que exige el principio de legalidad), lesiona o pone en peligro un bien
jurdico que el derecho quera proteger. Tipicidad y antijuricidad.

La tipicidad, para algunas corrientes doctrinarias, se considera indicio de que el

comportamiento puede ser antijurdico (ratio cognoscendi). Para stas, el tipo y la
antijuricidad son dos categoras distintas de la teora del delito. El tipo puede
desempear una funcin indiciaria de la antijuricidad, pero no se puede identificar
con ella.
Para otros, existe una cierta identificacin entre tipo y antijuricidad, es decir, existe
una directa relacin entre stas (ratio essendi). Se critica esta posicin, pues
conduce a considerar las causas de justificacin como elementos negativos del
tipo. Se aade que en la cotidianidad, es difcil equiparar una conducta atpica (por
ej. matar un insecto) con una conducta tpica, pero realizada en una causa de
justificacin (matar en defensa propia). Las consecuencias de identificar o
diferenciar claramente tipo y antijuricidad se reflejan en la teora del error (error de
tipo y error de prohibicin). Causales de justificacin
Las causales de justificacin son situaciones reconocidas por el Derecho en las
que la ejecucin de un hecho tpico se encuentra permitido, es decir, suponen
normas permisivas que autorizan, bajo ciertos requisitos, la realizacin de actos
generalmente prohibidos.
Vienen a ser normas dirigidas a situaciones especficas que excluyen la
antijuridicidad de un determinado comportamiento tpico, que a priori podra
considerarse antijurdico. Cabe destacar que la comprobacin del carcter
antijurdico de la conducta tiene un carcter negativo, de manera que una vez
identificada la conducta tpica, habr de analizarse su eventual inclusin dentro de
las causas de justificacin, excluyendo el delito si encuadra en ella, y suponiendo
antijuridicidad si no encajase.
Consentimiento del titular se acte con el consentimiento del titular del bien
jurdico afectado, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
Que se trate de un bien jurdico del que pueda disponer el titular.
Que el titular del bien tenga la capacidad jurdica para disponer libremente del

mismo, que haya consentimiento expreso, tcito o presunto, sin que exista vicio
alguno.
Legtima defensa Estado de necesidad El ejercicio de un derecho se da cuando se
causa algn dao al obrar en forma legtima, siempre y cuando exista la necesidad
racional del medio empleado.
CULPABILIDAD
Bajo la categora de la culpabilidad, como tercer elemento del concepto de delito
se agrupan aquellas cuestiones relacionadas con las circunstancias especficas
que concurrieron en la persona del autor en el momento de la comisin del hecho
ya calificado como tpico y antijurdico. Es comn definir la culpabilidad como la
reprochabilidad de un acto tpico y antijurdico, fundada en que su autor, en la
situacin concreta, lo ejecut pudiendo haberse conducido de una manera distinta,
es decir, conforme a Derecho.
1. El estado de necesidad: cuando se obra por la necesidad de salvaguardar
un bien Jurdico Propio o Ajeno de un peligro real actual o inminente.
2. El ejercicio de un derecho: el ejercicio de un derecho se da cuando se
causa algn dao al obrar de forma legtima, siempre y cuando exista
necesidad racional del medio empleado.
3. Cumplimiento de un deber: consiste en causar dao actuando de forma
legtima en el cumplimiento de un deber jurdico, siempre que exista la
necesidad racional del medio empleado. El cumplimiento de un deber que
se encuentra derivado del ejercicio de una profesin.

La imputabilidad Establece la capacidad de conocer lo injusto (su "maldad") o

inconveniencia para la sociedad, o simplemente, que esta no es apropiada; as
como de reconocer la posibilidad de actuar de otra manera. Un imputable es
capaz de comprender el elemento de reproche que forma parte de todo juicio
penal, y por lo tanto, si se le hallare culpable, se hara acreedor a una pena; si no
lo puede comprender, ser un inimputable, no le ser reprochada su conducta, y el
juez, eventualmente, lo poda someter a una medida de seguridad.
Enfermedad mental Trastorno mental transitorio Para que exista
culpabilidad es necesario que el sujeto tenga conciencia y conocimiento de
la antijuricidad del hecho; basta con que el autor tenga motivos suficientes
para saber que el hecho cometido est jurdicamente prohibido y es
contrario a las normas ms elementales que rigen la convivencia. La
conciencia (o conocimiento) de la antijuridicidad del hecho como elemento
en la categora de la culpabilidad est admitido comnmente en la doctrina

y la jurisprudencia que lo considera elemento indispensable para la

declaracin de culpabilidad. El desconocimiento del carcter ilcito del
hecho se trata como error de prohibicin.
Error de prohibicin del autor de una conducta tpica Dficit cognitivo en
relacin a la antijuridicidad de la conducta. Dependiendo de su carcter de
"vencible" o "invencible" se determina la ausencia o no de culpabilidad. El
error de prohibicin puede ser directo, cuando el sujeto desconoca la
existencia de la norma que prohbe la conducta o indirecto, cuando el sujeto
sabe que existe una norma jurdica que prohbe la realizacin de la
conducta, pero el sujeto cree errneamente que en su caso concreto
concurre una causa de justificacin.
Elementos de la culpabilidad
1. Determinantes de su existencia:
Valoracin de conducta: La culpabilidad exige inexcusablemente una
valoracin del comportamiento humano, y all donde pueda hacerse
un juicio de reproche puede existir una culpabilidad.
Juicio de reproche: Es la valoracin que se hace en el individuo que
cometi un ilcito y su correspondiente accin. En el juicio de
reproche se individualiza la pena, es decir, se vincula al hecho injusto
con su autor.
Estructurantes:
La imputabilidad: la capacidad de conocer lo injusto del actuar, as
como de reconocer la posibilidad de actuar de otra manera.
La conciencia de antijuridicidad: la posibilidad de comprender lo
injusto del acto concreto.
La exigibilidad de actuar de forma diferente: la posibilidad de
autodeterminarse conforme al Derecho en el caso concreto.
La imputabilidad
Establece la capacidad de conocer lo injusto (su "maldad") o inconveniencia para
la sociedad, o simplemente, que esta no es apropiada; as como de reconocer la
posibilidad de actuar de otra manera.
Un imputable es capaz de comprender el elemento de reproche que forma parte
de todo juicio penal, y por lo tanto, si se le haya culpable, ser acreedor de una
pena. Si no lo puede comprender, ser inimputable, no podr serle reprochada su

conducta y el juez, llegado el caso, podr someterlo a una medida de seguridad y

no a una pena.

1. Enfermedad mental
anomala o alteracin psquica y el trastorno mental transitorio. Se considera que
tales supuestos constituyen una situacin de inimputabilidad para el sujeto.
La alteracin psquica trata sobre trastornos mentales psquicos u orgnicos en los
cuales se encuentra presente una desorganizacin profunda de la personalidad,
alteraciones del juicio crtico y de la relacin con la realidad, trastornos del
pensamiento, ideas y construcciones delirantes, as como trastornos sensoriales,
en definitiva, estmulos que anulan el equilibrio psquico y la capacidad de obrar.
2. Trastorno mental transitorio
En el caso del trastorno mental transitorio es fundamental poder apreciar que tales
manifestaciones patolgicas han sido un brote puntual y de carcter exgeno.
Ante estas circunstancias, el Ordenamiento Jurdico aprecia que la enfermedad
mental y el trastorno mental transitorio difieren en la duracin del trastorno y en las
causas que lo provocan, por tanto se consideran tpicas del trastorno mental
transitorio, aquellas manifestaciones psquicas de entidad patolgica de carcter
puntual y exgenas. Ya que el sujeto activo, al no ser un autntico enajenado, no
puede ser sometido a internamiento, y tras probarse la falta de peligrosidad del
sujeto, se deber de omitir las medidas de seguridad.
3. Actio libera in causa
Segn la actio libera in causa, se puede imputar a quien comete un acto tpico y
antijurdico en un estado de inconsciencia provocado por alcohol o
estupefacientes, en el cual l mismo se introdujo, que en principio le hara
irresponsable por falta del requisito de la culpabilidad, pero el anlisis de este es
llevado al momento en que se causa el estado de ebriedad, momento en el cual el
sujeto pudo haber actuado con culpa o dolo. Tambin por medio de esta doctrina
se puede llegar a la conclusin de que el sujeto activo del presunto delito carece
de responsabilidad, por haber sido introducido en estado de inconsciencia por un
tercero que, por error, dolo o violencia, quebrant o vici su voluntad.

4. La conciencia de antijuridicidad

Para que exista culpabilidad es necesario que el sujeto tenga conciencia y

conocimiento de la antijuricidad del hecho; basta con que el autor tenga motivos
suficientes para saber que el hecho cometido est jurdicamente prohibido y es
contrario a las normas ms elementales que rigen la convivencia. En la prctica, el
conocimiento de la antijuridicidad se presume.
5. Error de prohibicin
Dficit cognitivo del autor de una conducta tpica en relacin a la antijuridicidad de
la conducta. Dependiendo de su carcter de "vencible" (superable) o "invencible"
(insuperable) se determina la ausencia o no de culpabilidad. En el caso del
vencible solo ser tenido en cuenta al momento de individualizar la pena.
El error de prohibicin puede ser directo, cuando el sujeto desconoca la existencia
de la norma que prohbe la conducta (una embarazada aborta creyendo que en el
pas en el cual se encuentra el aborto es legal, ya que en su pas lo es) o indirecto,
cuando el sujeto sabe que existe una norma jurdica que prohbe la realizacin de
la conducta, pero el sujeto cree errneamente que en su caso concreto concurre
una causa de justificacin. Algunos supuestos de legtima defensa putativa
podran tratarse tambin como error de prohibicin indirecto. (Cree que se trata de
una agresin ilegtima, por lo que responde creyendo que acta en legitima
defensa matando al agresor, pero en realidad se trataba de una broma).

Error vencible: Su consecuencia es que, en el momento de la

individualizacin de la pena, sta ser menor por tratarse de un error.

Error invencible: Su consecuencia es que se excluye la culpabilidad, y tal

accin no merecer ser castigada con una pena.

6. La exigibilidad
El juicio de exigibilidad se realiza mediante la comparacin de las caractersticas
personales o circunstanciales del destinatario de la normas y de un modelo
idealizado construido mediante la generalizacin. Cuando de esta comparacin se
deduzca que al sujeto no le era exigible actuar conforme al mandato normativo, su
conducta tpica y antijurdica no merecer reproche penal, y como consecuencia,
no se podr afirmar la existencia de un delito por ausencia de culpabilidad.
7. Fuerza moral irresistible
Cuando la persona se encuentra bajo una amenaza real e inminente que la obliga
a llevar a cabo determinada accin, no le es reprochable el haber obrado de esa
manera. El Estado en este caso no le puede exigir a la persona actuar de otra
manera.

8. Miedo insuperable
El miedo insuperable consiste en la ausencia total de representacin en el actor de
la accin delictiva de las consecuencias de su proceder en el resultado a causa
del temor que siente y que es provocado por la persona causante del miedo.
9. Obediencia debida
La obediencia debida es una eximente de responsabilidad penal, por delitos
cometidos con motivo de la ejecucin de una orden impartida por un superior
jerrquico, que beneficia al subordinado dejando subsistente la sancin penal del
superior.
Habitualmente se relaciona con la actividad castrense, debido a la subordinacin
que los miembros de una jerarqua militar deben rendir a sus superiores, en las
acciones que competen al servicio prestado. No obstante, puede presentarse en
otras actividades de Derecho pblico, como la administracin.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
Cuando hablamos de delitos contra la administracin pblica, anotamos que estos
se materializan con conductas que atentan contra la funcin o gestin pblica o
contra bienes pblicos como en el peculado, o tambin contra los servidores
pblicos, en razn de tal calidad como la violencia contra servidor pblico.
Tenemos que en la gran mayora de los delitos encontrados en este ttulo se exige
un sujeto activo cualificado un servidor pblico. [1] Para poder saber qu se debe
entender por servidor pblico, en materia penal, hay que remitirnos al Art. 20
C.P: SERVIDORES PBLICOS. Para todos los efectos de la ley penal, son
servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios.
Para los mismos efectos se consideran servidores pblicos los miembros de la
fuerza pblica, los particulares que ejerzan funciones pblicas en forma
permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la
Repblica, los integrantes de la Comisin Nacional Ciudadana para la Lucha
contra la Corrupcin y las personas que administren los recursos de que trata el
artculo 338 de la Constitucin Poltica.
DEL PECULADO
Conocido tambin como malversacin o mala administracin, se estructura
cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de bienes del
estado o de particulares que han sido confiados al servidor pblico en razn de la
investidura pblica.

ARTCULO 397. PECULADO POR APROPIACIN. El servidor pblico que se

apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que ste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de
bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya
confiado por razn o con ocasin de sus funciones, incurrir en prisin de noventa
y seis (6) a doscientos a quince (15) aos, multa equivalente al valor de lo
apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y
funciones pblicas por el mismo trmino.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mnimos legales

mensuales vigentes, dicha pena se aumentara hasta mitad. La pena de multa no
superara los cincuenta mil salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes la pena ser de cuatro (4) a diez (10) aos e inhabilitacin
para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino y multa
equivalente al valor de lo apropiado.
ESTRUCTURA DEL DELITO PENAL PECULADO POR APROPIACIN DESDE
LA TEORIA DEL DELITO
Sujeto Activo Cualificado: servidor pblico, entendidos como tal para la ley penal
art 20 C.P: [2]
1. Miembros de las corporaciones publicas
2. Empleados y trabajadores del estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios
3. Miembros de la fuerza publica
4. Funcionarios y trabajadores del Baco de la Republica
5. Integrantes de la Comisin Nacional Ciudadana para la lucha contra
la corrupcin
6. Personas que administren los recursos de que trata el art 338 de la
constitucin Poltica.
Sujeto pasivo: el Estado.
Bien jurdico y antijuridicidad material: la administracin pblica, es la
deformacin del instituto real, que es el patrimonio del Estado siendo este el bien
jurdico tutelado por el legislador en el tipo penal, al punto que se puede decir que
lo importante para el derecho penal es el servidor pblico que presta sus servicios
al estado y que los preste en debida forma, con el nico fin de desarrollar los fines
del estado y de su administracin. Por lo cual la accin desplegada por el servidor
pblico, de apropiarse es antijurdica debiendo ser distinguida est en la forma

material y por supuesto entendida bajo el principio de legalidad por la trasgresin

de la norma que puso en peligro el bien jurdico tutelado por el legislador como lo
es la administracin pblica no habiendo cabida por ello a hablar en este tipo
penal de la antijuricidad formal.
Objeto material: bienes muebles o inmuebles del Estado, bienes o fondos
parafiscales y en algunos casos bienes de los particulares, sin embargo, el cdigo
penal solo se ocupa de las entidades en que el estado tenga parte, segn lo que
establece la Ley 489 de 1998 donde el Estado tenga el 50% [3]. o ms, para que
podamos hablar de peculado, todo debe ser conforme a acto jurdico de lo
contrario sera abuso de confianza, si no existe tal ttulo y tiene la administracin
un particular, los bienes de los particulares pueden ser objeto de peculado, si le
han sido entregadas al empleado oficial en razn o con ocasin de sus funciones,
otra cosa es que se las entrega en razn de su amistad o confianza, entonces
cambiara el nomen iuris y seria abuso de confianza, porque es otro motivo no de
sus funciones. relacin funcional
Tipo subjetivo y error de tipo: no contiene ingrediente subjetivo, slo est
compuesto por el conocimiento de los elementos objetivos, lo que traduce en que
aqu se examina la disposicin subjetiva de quien emprendi una accin o de
quien incurrir en la omisin de cumplir un deber que le correspondi, creando o
aumentando el riesgo jurdicamente desaprobado a causa del cual lesiono o puso
en peligro el bien jurdicamente tutelado como lo es la administracin pblica. El
tipo objetivo slo es el dolo, lo cual representa el desvalor de accin, teniendo que
esta es la voluntad de realizar el delito desde sus dos elementos el cognitivo que
es el conocimiento que debe tener el servidor pblico por sus calidades
cualificadas y el elemento volitivo que es ms que la voluntad que tiene este de
realizar el delito. Presentndose en el actuar del servidor publico alguna de las
clases de dolo existentes de conformidad a un caso en particular los cuales son:
1. DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO
El sujeto persigue directamente la accin u omisin
2. DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO
El sujeto est seguro o casi seguro de la conducta activa u omisiva traer
consigo una infraccin penal
3. DOLO EVENTUAL
El sujeto ha previsto la realizacin de la infraccin penal, toma el riesgo excesivo
de que no suceder y lo deja al azar sin desistir de la conducta.

En el mismo orden de ideas, si el servidor pblico no conoce bien los elementos,

objetivos muy bien habr error de tipo ya que este no percibe de forma correcta la
realidad de su conducta por no conocer algunos elementos de la misma por ello

cuando un sujeto conoce todas las

circunstancias del hecho y acta de manera dolosa pero no sabe que
est prohibida o desvalorada su realizacin, lo que excluye el dolo
pero ello no significa que el sujeto activo servidor pblico, que haya
actuado bajo el error de tipo no incurra en responsabilidad penal, ya
que las consecuencias penales dependen si el error cometido recae
sobre elementos esenciales de el como:
es preciso manifestar que esta seda

ERROR VENCIBLE: el hecho delictivo que puede evitarse por el deber de

cuidado que se debe tener, en esta clase de error el servidor pblico no
actu con dolo, pero se debe comprobar que actu con imprudencia.

ERROR INVENSIBLE: el hecho delictivo que no se hubiese podido evitar

aunque se realizara con el debido cuidado, ya que aqu el autor no tiene
conciencia de la realizacin de la conducta la cual es tpica.
Autora, participacin e interviniente: slo es autor el servidor pblico (relacin
especial de sujecin) por ser sujeto activo cualificado, quien realiza la conducta
delictiva prevista en el tipo penal o lleva a cabo comportamientos que se
subsumen en el tipo y lleven a la realizacin del tipo, habr coautora material
entre los servidores pblicos, ya que Intervencin de una pluralidad de servidores
pblicos que en comn acuerdo organizan la realizacin de una conducta punible,
que por el aporte que hacen se sostiene o se viene abajo la accin emprendida,
pero para que esta exista se deben reunir los siguientes requisitos
1. El acuerdo comn Que los individuos deben hacer acciones (ponersen de
acuerdo, planear o trabajar en equipo) debidamente coordinadas y
direccionadas a la realizacin de un delito teniendo como objeto un objetivo
comn
As las acciones realizadas por cada uno de ellos sean diferentes deben ir
destinadas a obtener el mismo resultado.

2. La divisin del trabajo criminal La organizacin de distintos

comportamientos delegados a una cierta pluralidad de personas que
buscan como fin la realizacin de un delito
3. La importancia del aporte El aporte debe ser esencial y de difcil reemplazo
(dominio funcional del hecho) para llevar a cabo el resultado.
En el tipo penal de Peculado por apropiacin puede darse segn el caso la autora
mediata o indirecta, que no es ms que la ausencia de responsabilidad penal del
ejecutor material por actuar de manera atpica, justificada o sin culpabilidad, la
responsabilidad recae en el sujeto que es utilizado como instrumento

El ejercicio de la coaccin:

Se da cuando el autor influye en el otro quien es el instrumento de manera intensa

para que lleve a cabo la accin delictiva, haciendo que quien es el autor quede
exonerado de la responsabilidad

Cuando el instrumento o ejecutor material obra en error

Cuando la persona que es el instrumento ha sido aprovechado por el autor para

lograr la realizacin de la conducta punible.

El obrar bajo una orden legitima de una autoridad competente ( no todos los
casos son eximentes de responsabilidad).
La utilizacin de inimputables: quien se valga de un inimputable (persona
que no tiene la capacidad de comprender la ilicitud o determinarse de
acuerdo con la compresin), para realizar una conducta punible ser el
verdadero autor.

Por ultimo tambin podramos hablar de la existencia de participes o intervinientes

quienes no tienen relacin de sujecin especial para lo cual se hace necesario
entrar a distinguir uno del otro.
PARTICIPE: Quien acta por inters ajeno y ayuda a que esa conducta se realice
Son las personas que no tienen el dominio del hecho y cuya situacin jurdica
respecto a la conducta punible depende del autor.

INTERVINIENTE Es una figura accesoria, quien no teniendo las calidades

exigidas en el tipo penal (dolo y culpa) concurra en su realizacin del hecho
punible.
Tentativa: se admite, como delito de resultado, por lo cual en este tipo penal la
tentativa no tiene cabida.
Concurso: es factible que confunda peculado con abuso de confianza e incluso
con el hurto agravado por la confianza, pero se diferencia por la calidad de
servidor pblico, y no en el titulo traslaticio propio del abuso de confianza y el
hurto, por lo que son solo concurso aparente, por lo general el peculado por
apropiacin va acompaado de prevaricato, falsedad documental, celebracin
indebida de contrato, abusos de autoridad etc. Son concursos materiales
heterogneos.
Causal de justificacin: estado de necesidad en principio.
Culpabilidad y error de prohibicin: si est en el puesto quiere decir que es
imputable, la conciencia de antijuridicidad debe ser eventual o actualizable, es
decir que si el sujeto no tena seguridad de estar actuando contra derecho, tena el
deber de diligencia de despejar la duda que le fuere vencible, pues de no hacerlo
se hace acreedor al reproche de culpabilidad. No es posible pensar en error de
prohibicin cuando se quiere esquilmar el erario. Por muy ignorante que sea.
Siendo inamisible pensar por las calidades del servidor pblico hablar de error de
prohibicin entendido este como
-

la falta de conciencia sobre la antijuricidad de una conducta ocasiona

deficiencia individual de comprensin, simple ignorancia
Incapacidad individual para comprender el carcter antijurdico de una
conducta, lo que se valora es lo que saba la persona al momento de actuar

Verbo rector de la conducta es: apropiarse, es decir, llevar a que la cosa entre
con seoro al patrimonio del individuo. O sea que ac el sujeto agente debe tener
el animus de apropiarse y manejar la cosa como seor y dueo. Este tipo tambin
se configura cuando el servidor pblico, con una accin u omisin (y con el dolo
correspondiente) permite que un tercero obtenga provecho de la apropiacin, ante
lo cual debe aclararse que el provecho debe tener un carcter econmico.
El peculado por apropiacin tambin se configura cuando la apropiacin recae
sobre bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya
confiado al servidor pblico por razn o con ocasin de sus funciones.

La relacin funcional supone que para que usted pueda cometer el delito de
peculado, debe tener asignada la funcin de custodia, de manejo y/o
administracin.; entonces quienes no tendran ninguna de estas funciones no se
haran responsables por la comisin de esta conducta.
La apropiacin puede producirse en provecho del sujeto agente o de un tercero,
es indispensable el provecho propio o de un tercero objetivamente considerado,
sin requerirse un ingrediente especial sin nimo de lucro, no hay peculado sin
provecho, ya sea para el propio agente o para un extrao, cuando se lo toma para
s o para cuando los toma y se lo entrega a un extrao sin obtener para el ninguna
ventaja personal de carcter econmico.

[1] Este es un tema que ha sido tratado por la CSJ, con la finalidad de poder determinar si un
particular tambin puede ser autor, a ttulo de interviniente, de estos delitos. El problema es que
hay dos sentencias con opiniones diversas: en una se admite que una particular pueda ser autor
interviniente, y en la otra se niega tal posibilidad.
[2] Cdigo Penal Ley 599 de 2000
[3] Este porcentaje es algo que se Puede saber a travs de la composicin accionaria de la
empresa, la cual se encuentra en el certificado de constitucin y gerencia de la sociedad.

TEXTOS CONSULTADOS

1. La dogmtica de la teora del delito evolucin cientfica del sistema del

delito 16 monografas de derecho penal ESIQUIO MANUEL SANCHEZ
HERRERA. Universidad Externado de Colombia.
2. Lecciones de Derecho Penal Parte General Segunda Edicin LECCIN
12, LEONARDO CRUZ BOLIVAR, LECCIN 13 GERARDO BARBOSA
CASTILLO, LECCIN 14 SANDRA JEANNETTE CASTRO OSPINA
LECCIN 15 ALBERTO SUAREZ SANCHEZ LECCIN 16 ALBERTO
HERNANDEZ ESQUIVEL, LECCIN 19 CAMILO SAMPEDRO ARRUBLA,
LECCIN 21 MIGUEL CORDOBA ANGULO, LECCIN 22, NODIER
AGUDELO BETANCUR, LECCIN 23, GERARDO BARBOSA CASTILLO.
3. CONSTITUCIN POLITICA DE COLOMBIA
4. CODIGO PENAL LEY 599 DE 2000
5. Ley 489 de 1998

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