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forzada, entendiendo por tal aquella que el autor de un delito se ve compelido a hacer en virtud de
un estado de necesidad o de coaccin fsica o moral y cuya consecuencia sera si la garanta no
funcionara el sometimiento a proceso de quien la realiza.
La Corte advirti all que no hay violacin a esa garanta y me parece que no la hay. Pero en
cambio, es indudable que existe violacin del secreto por parte del profesional mdico que, sin
justa causa, denuncia a quien ha concurrido al hospital sea ste pblico o privado buscando
asistencia para salvar su vida o preservar su salud.
2. El plenario Natividad Fras y otros fallos
En el plenario Natividad Fras de 1966, la Cmara Nacional Criminal y Correccional haba
sostenido, a propsito del aborto, un criterio opuesto que fue doctrina obligatoria durante muchos
aos, incluso, despus del fallo de la Corte recado en Zambrana Daza.
En aquel plenario se estableci que no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer
que caus su propio aborto o consinti a que otro se lo cause, sobre la base de la denuncia
efectuada por un profesional del arte de curar que conoce la existencia de este hecho en ejercicio
de su profesin o empleo oficial o no , pero s corresponde hacerlo en todos los casos
respecto de sus coautores, instigadores o cmplices.
La mayora del Tribunal invoc el deber del profesional actuante de guardar el secreto y el derecho
a no declarar contra s mismo. En este ltimo sentido, el voto del Dr. Amallo llam la atencin sobre
la vulneracin al art. 18 de la Constitucin: Si una mujer busca el auxilio mdico porque se siente
herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada
por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional del arte
de curar, para tratar un aborto, que si bien provoc, ahora no puede controlar, en sus ltimas
consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en el ms ntimo secreto, confesar su delito,
porque su actitud resulta una confesin al fin. Entonces es cuando debe preguntarse si alguien
tiene el derecho de burlarla, haciendo pblica su conducta, violando, con su secreto, otra vez una
garanta constitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera
indubitable que nadie est obligado a declarar contra s mismo, y no podra negarse que en tales
casos, la obligacin es urgida por el derecho a vivir . (3)
En un caso similar, la Sala II de la Cmara de Apelacin en lo Penal de Rosario, resolvi la nulidad
de un proceso por aborto incoado a partir de la denuncia de la mdica que atendi, en un hospital
pblico, a la mujer que se lo haba practicado con graves consecuencias en su salud. La Cmara
dio solucin al caso con fundamento excluyente en la violacin del secreto profesional y, en
consecuencia, en el origen ilegal de la denuncia, por lo que declar la invalidez de lo actuado en
base a la doctrina de los frutos del rbol envenenado. (4)
Este fallo fue apelado ante la Corte Suprema local que revoc la decisin atendiendo a la mxima
jerarqua que el derecho a la vida aniquilado por el aborto, ostenta con relacin al secreto
profesional. En su voto ponente, el Dr. Vigo dijo: Si consideramos que "una de las pautas ms
seguras para verificar la razonabilidad de una interpretacin legal es considerar las consecuencias
que se derivan de ella, no podremos dejar de tener en cuenta que la conclusin de la Alzada
lleva al absurdo resultado de que le basta al individuo que ha delinquido con concurrir a un hospital
pblico, para impedir automticamente al Estado proceder a la investigacin y eventual castigo por
hechos previstos en la ley penal como delitos de accin pblica, todo lo cual se traduce en un
menoscabo del bien jurdico amparado por el tipo penal de que se trate, y que, en el sub examine,
es el de ms relevante jerarqua: la propia vida humana . (5)
En crtica a esta postura, Germn Bidart Campos sostuvo, con absoluta razn, que no exista tal
conflicto entre la preservacin del secreto y el derecho a la vida del feto pues, en el caso, ste ya
haba sido eliminado por el aborto. (6)
La razn por la cual carece de validez la denuncia del mdico que asisti al delincuente ya sea
por la revelacin efectuada por el propio paciente o por la evidencia detectada en el examen
corporal , debe buscarse, pues, en el bien jurdico tutelado por el secreto que no es, obviamente,
el derecho a no declarar en contra de uno mismo, sino la proteccin de un servicio esencial del
cual el individuo no puede prescindir sin menoscabo para bienes apreciables. (9) En tales
supuestos, la ley hace prevalecer el inters que le atribuye a la salud del paciente, incluso si ste
es un delincuente convicto, sobre el inters social en la prosecucin y castigo de los delincuentes.
(10)
Cuando, en cambio, el problema se enfoca y se trata de resolver en funcin del nemo tenetur,
recibe un tratamiento inadecuado que excede el mbito de funcionamiento del derecho garantizado
por el artculo 18 de la Constitucin Nacional. (11)
El derecho a no autoincriminarse, en efecto, limita la potestad estatal para la investigacin de los
delitos impidiendo que los rganos oficiales puedan utilizar al imputado como medio de prueba,
pero no lo asegura contra todo riesgo; ni lo pone a salvo de aquellas contingencias sobrevivientes
a su actuacin delictiva que pueden determinarlo a incriminarse en forma expresa o tcita, siempre
que esto no sea la consecuencia de una accin del Estado dirigida en tal sentido. El artculo 18, en
otros trminos, no consagra un derecho a no ser descubierto.
En el voto de Carmen Argibay se alude a las pautas delineadas por la Corte en torno al alcance de
la garanta que prohbe obligar a las personas a declarar contra s mismas en el marco de las
actuaciones judiciales y durante la investigacin policial, estableciendo que el estndar ha servido
para precisar el alcance de la garanta en relacin con los lmites de los organismos del Estado en
el ejercicio de la actividad encaminada a la persecucin de los delitos. Por consiguiente, no resulta
de aplicacin, en principio, para los casos en los que la voluntad ha sido impulsada, por ejemplo,
por la propia mortificacin anmica o fsica de quien expone aquello que lo incrimina, si en ese
desenlace no ha existido participacin ilegtima de terceros, en particular de funcionarios estatales.
Dicho de otra manera: la garanta constitucional contra la autoincriminacin est dirigida contra los
abusos de otras personas y no contra la accin de la naturaleza, las autoagresiones o incluso la
fuerza ejercida dentro de la ley por los funcionarios encargados de hacerla cumplir .
Y advierte sobre los resultados no deseados a que llevara una interpretacin de la garanta
desvinculada de su funcin como freno a los excesos del Estado y que se apoye en la falta de
conformidad del imputado con la obtencin de determinados medios de prueba ; por ejemplo, a
que no podran valorarse elementos orgnicos provenientes del imputado y hallados en la escena
del crimen o en su propia morada a la que la polica accede mediante una orden judicial de
allanamiento.
Es verdad que el nemo tenenetur implica y hasta supone el derecho a no denunciarse. Sin
embargo, no toda noticia de un crimen que llegue a conocimiento de las autoridades por parte de la
persona que lo cometi, es por esa sola circunstancia estril para provocar consecuencias jurdicas
en perjuicio de aqulla. Lo es en el caso de quien procura auxilio mdico, pero lo que justifica esta
solucin es la violacin a la expresa obligacin legal de guardar el secreto y no el derecho a la no
autoincriminacin. (12)
Al respecto es preciso sealar que no toda confesin realizada en estado de necesidad o por
coaccin siempre que sta no sea causada por una voluntad orientada a arrancarla vulnera el
derecho de no ser obligado a declarar en contra de uno mismo. Supongamos la siguiente situacin:
una persona prende fuego al campo de un vecino para quemarle la plantacin, pero el cambio de
viento comienza a devorar el propio y amenaza con quemar la casa donde se encuentra el autor
con grave riesgo para su vida. El socorro solicitado por el incendiario a los bomberos para evitar el
dao en su cuerpo y en su propiedad, no difiere, en realidad, de quien concurre a un nosocomio
pblico para curarse las heridas cosechadas en el robo. Pero mientras el bombero no est
obligado a guardar el secreto, el mdico s lo est. Y este es el motivo por el cual la denuncia del
primero a las autoridades puede dar inicio a un proceso y ser utilizada como prueba en contra del
autor; en cambio la del segundo no. Si fuera cierto que la autoincriminacin forzada conduce a la
exclusin de la denuncia y de toda va de investigacin dependiente de ella, entonces ningn
proceso podra incoarse en contra del incendiario. Y, sin embargo, una solucin semejante parece
divorciada del sentido comn.
Si el proceso, en cambio, se origina en la denuncia formulada por el profesional, desde que se trata
de un acto ilcito, ningn efecto lcito puede producir y, por ende, no es posible que el beneficiado
por el secreto sea acusado en virtud de su violacin.
Tratndose de un hecho antijurdico, tampoco es posible perseguir a los cmplices Y ello es as y
no de otro modo porque si bien el secreto resguarda al enfermo y no a terceras personas ajenas a
la relacin de servicio profesional, el carcter ilcito de la revelacin impide que el orden jurdico
pueda sacar provecho de ella. (13)
Este tipo de situaciones parecen justificar el juicio de Bidart Campos, en el sentido que el deber
profesional del secreto viene a aliarse indisolublemente con la prohibicin de obligar a declarar
contra s mismo . (14) Es cierta la relacin entre el secreto y la no autoincriminacin porque de
alguna manera el Estado le ofrece al autor asistencia sin que deba denunciarse a cambio. Pero
esa relacin no es indisoluble pues, como vimos, la razn de ser del secreto no es, al menos de
manera directa, la proteccin al derecho a no declarar en contra s mismo, sino la no prescindencia
de un servicio necesario.
Por otra parte, si hay justa causa en la revelacin de lo conocido u obtenido por el profesional en
razn de la prctica asistencial o curativa, ningn impedimento concurre para que esa informacin
pueda ser usada en contra del paciente. Pero la existencia de aqulla no puede quedar al arbitrio
del mdico ni de un tercero, ni fundarse en pauta o morales o culturales o en lo que cite una
conciencia individual. (15)
No es una justa causa la obligacin de denunciar impuesta a los mdicos por los ordenamientos
procesales, pues ella como venimos diciendo no puede prevalecer sobre la prohibicin de
revelar el secreto impuesta por el derecho sustantivo. (16) Pero el deber de confidencialidad puede
ceder frente a otros intereses que compitan con l por la supremaca como acertadamente lo
seala el Procurador , como podra ocurrir si se encontrara comprometida la integridad fsica o la
salud en concreto de otra u otras personas cuyo resguardo dependiera de la divulgacin de
informes mdicos.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CS, 12/08/97, LA LEY, 1998-B, 164.
(2) En el fallo comentado se responde a este argumento, calificndolo de insostenible, pues
remite a un actio libera in causa que podra llevarse hasta cualquier extremo, dado que son
excepcionales los riesgos que en alguna medida no sean previsibles y reconducibles a conductas
precedentes .
(3) CNCC, en pleno, 26/08/66, Fras , LA LEY, 123-842 y ss. El mismo Tribunal, Sala VI,
29/11/91, Cacios , LA LEY, 1992-D, 442, con nota de BOHMER, Martn, Validez de la prueba
obtenida a partir de la declaracin del imputado (Aplicacin del plenario "Fras").
(4) CApel.Rosario, sala II, 26/12/95, I., M. , LA LEY, 1998-F, 547 y ss. En sentido coincidente,
CNCC, sala IV, 28/04/2003, T. M. E. , LA LEY, 2004-C, 1133. Tambin la CCC de Mercedes,
sala I, 28/04/1994, LLBA, 1994-823; C2aCC de Baha Blanca, sala I, 31/10/96, S., N. del C. ,
LLBA, 1997-139.
(5) CS. Santa Fe, 12/08/1998, LL Litoral, 1998-1490 y sgtes. La misma solucin y con el mismo
argumento, CApel. Rosario, Sala III, 28/06/96, A., M. G. , LL Litoral 1998-1-395.
(6) BIDART CAMPOS, Germn, Deber de denuncia penal y secreto profesional del mdico (entre
medio: aborto, vida, salud, igualdad), artculo profundo que aborda el asunto desde las distintas
aristas que permite el Derecho constitucional, aunque no lo relaciona con la autoincriminacin
forzada. Tambin anota el fallo en contra VAZQUEZ ROSSI, Jorge, Un nuevo paso atrs en la
larga marcha hacia el debido proceso , LL 1998-E-334, donde advierte sobre el falso dilema en
que incurre la Corte santafecina.
(7) CNCP, Sala I., 22/6/2006, C., C. G. , LA LEY, 2006-F, 265. Tambin la CNCC, Sala VI,
23/10/2007, S., A. E. , La Ley Online; misma Sala, 4/6/2008, Luque , LA LEY, 2008-D, 604;
mismo Tribunal, Sala I, 11/9/2008, A., G. Y. , LA LEY, 2008-F, 107.
(8) SC Bs. As., 7/6/2006, E., A. T. , LA LEY, 2006-D, 181, con nota a favor de GHERSI, Carlos
A., El derecho personalsimo a la salud y la autoincriminacin del delito de aborto . Tambin
anota el fallo de manera favorable, EDWARDS, Carlos Enrique, El deber de denunciar, el secreto
profesional y la autoincriminacin , LA LEY, 2006-E, 173. Pero el mismo Tribunal con distinta
integracin, se haba pronunciado, por mayora, por la validez del proceso realizado en esas
condiciones (7/7/92, I., D. I. , LA LEY, 1994-B, 556, con nota en contra de RELDA, Oskar,
Secreto, aborto y exclusin de la regla de exclusin.
(9) NUEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho penal, Lerner, Crdoba, 1978, t. IV, p. 116 y 117.
(10) NUEZ, Ricardo C., Violacin del secreto profesional y denuncia del aborto , LA LEY, 1980D, 473 y sgtes. Cfme con el fundamento del secreto, EDWARDS, Carlos Enrique, El deber de
denunciar, cit. Pero Edwards est de acuerdo con el fallo que anota en la aplicacin de la
garanta en contra de la autoincriminacin por entender que ella ha sido provocada por la coaccin;
punto de vista con el que no estoy de acuerdo, como se ver a continuacin.
(11) Cfr., CNCC, Sala VII, 17/4/2007, G., N. V. , LA LEY, 2007-F, 181, con nota en contra de
MARTINEZ, Sebastin, La garanta que prohbe la autoincriminacin forzada en el Bloque
Constitucional Federal: su interpretacin para la resolucin de un caso difcil? . Aunque la
solucin final del fallo es errada, porque la situacin de la paciente encontraba debido resguardo
en el secreto que los profesionales actuantes le deban.
(12) Es correcto el enfoque de TODARELLO, Guillermo A., El secreto profesional como
instrumento garantizador del derecho constitucional a la intimidad , LA LEY, 2008-D, 571 donde
afirma que la conducta del mdico que no guarda el secreto ocasiona una ilegtima afectacin al
derecho a la intimidad previsto en el artculo 19 de la Constitucin Nacional. Pero s hay violacin a
la garanta constitucional a no declarar en contra de un mismo, en el caso resuelto por la CCrim.
Santa Fe, 3/10/77, Fontana , LA LEY, 1979-C, 172, donde la conclusin de la autora del hecho,
se fund en la revelacin efectuada por el mdico forense de lo que el imputado le cont en
oportunidad de la pericia siquitrica obligatoria. Correctamente, al resolver un caso similar, TSJ,
Sala penal, 22/12/92, Peralta , voto del Dr. Ayn, SJ., N 931, p. 375.
(13) La doctrina contraria fue sentada en Natividad Fras. Cfr., CNCrim. y Correc., Sala VI,
23/10/2007, S., A. E. , LA LEY, 2008-D, 568. Pero como bien apunta FONTAN BALESTRA,
Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 389, si la
imposibilidad de instruir sumario deriva del carcter ilcito de la denuncia, sta no debe valer para
nadie, y si vale, debe serlo para todos.
(14) BIDART CAMPOS, Germn, Denuncia de un delito del que tuvo noticia el mdico por
evidencias corporales de su paciente , LA LEY, 1999-B, 164.
(15) Cfr. LOPEZ BOLADO, Jorge Daniel, El secreto profesional de los mdico y el deber de
denunciar delitos , LA LEY, 1979-C, 172.
(16) Cfr., NUEZ, Ricardo C., Violacin del secreto profesional , cit. En contra, CNPenal
Econmico, 15/09/2005, Nez del Prado , LA LEY, 2005-F, 422, para quien el secuestro de la
droga ingerida por el paciente, configura una justa causa para la revelacin del secreto. Correcta,
la crtica de MUNILLA LACASA, Hernn, Secreto mdico: el alcance de justa causa , revista cit.