JOS REINALDO DE LIMA LOPES

objetivo do texto: discutir a compatibilidade do raciocnio jurdico com a

economia ou raciocnio econmico
Economia: campo autnomo.
Raciocnio econmico: prtico.
Ao como tipo ideal: propsito, sentido, compreenso.
Tanto o direito como a economia explicam as aes humanas, pela interpretao
dos sentidos, tomando os indivduos como tipos-ideais.
Tipo-Ideal na economia: uma racionalidade que interpreta a ao humana sob o
ponto de vista econmico, que o do "custo e benefcio".
Tipo-Ideal no direito: uma racionalidade que explica aes do ponto de vista
jurdico, que essencialmente o de "cumprir uma regra".
Nos campos de direito e economia tambm as decises sero avaliadas
criticadas) diferentemente:
- Eficincia: Na economia. Legalidade: Direito.
- Autoridade: No direito, so as fontes. A autoridade pode impor a sano ou
determinar a validade. Na economia: a boa razo econmica, que invoca o
custo e a eficincia econmica da ao.
- Temporalidade: O olhar do direito julga o passado segundo a lei. Na economia o
olhar de aprendizado, voltado para garantir resultados futuros. No direito, a
relao de imputao (para qualificar o ocorrido como proibido, permitido ou
obrigatrio); d uma resposta jurdica sobre algo que ocorreu. A economia olha o
passado para aprender. Considera resposta racional quando pensa
adequadamente os custos e benefcios; o que interessa o modelo do raciocnio.
- Forma como os sujeitos entram no raciocnio: No direito, entram pela relao de
um sujeito com os demais sujeitos do ordenamento. As normas so medidoras de
cooperao.
Na economia: pode-se desenvolver um tipo ideal em que o sujeito deliberante
um ser, por definio, isolado.
H compatibilidade? Seria possvel a expectativa de fatos futuros servirem como
fundamento para decises jurdicas?
2. A RACIONALIDADE ECONMICA NA PRTICA E TEORIA DO DIREITO
2.1 Relaes entre direito e economia no Brasil na recente histria:
- Fase Vargas (1930-1934): Superao da tradio liberal. Houve um uso
instrumental do direito para interferir no processo econmico e para proceder
redistribuio de poder e riqueza.Criao de autarquias com poderes quase
judiciais e legislativos.
- Regime Militar (1964-1984): Perodo desenvolvimentista e problema de
planejamento. NEcessidade de planos econmicos e inspiraes em modeus
europeus. Fracasso.
2.3 Racionalidade econmica no direito
Em muitos casos o direito obriga a fundamentao de uma deciso tanto no
clculo da eficincia quanto nos resultados esperados. Ex: aspectos do direito
societrio e o uso do raciocnio fundado em custo-benefcio. Falncia: trata da
escassez, tema central da teoria econmica.

** A experincia e tenso temporal exigem que os planos sejam flexiveis.

** Necessrio incorporar no direito consideraes propriamente econmicas
envolvendo
questes
de
custo-benefcio
e
de
justia
distributiva
(proporcionalidade) e no apenas retributiva.
** A partir da anlise da legislao das agncias reguladoras no Brasil no final
dos anos 90, percebe-se a incorporao de objetivos econmicos cuja
consecuo depende de meios jurdicos.
MANUEL AFONSO VAZ
TEXTO 1: INTRODUO
1. Autonomia de um direito econmico. A questo do seu objeto. Vrias
concepes, latas e restritas, de um direito econmico.
A ordem jurdica afeta o sistema econmico e por ele afetada. O
funcionamento harmnico de um determinado sistema econmico requer regras
de direito que assegurem o apropriado uso dos fatores de produo, dos produtos
e servios. Inversamente, os dados econmicos repercutem direta ou
indiretamente no direito. Somente no sculo 20, porm, surgiu a disciplina
autnoma do direito econmico1.
O marco do incio do desenvolvimento do direito econmico a primeira
guerra mundial. Isto, pois na representao jurdica clssico-liberal o direito nada
tinha a ver com a economia. Quando o Estado passa a intervir na economia,
porm, isso mudou. No quer dizer que o desenvolvimento terico do direito
econmico depende do declnio do liberalismo. Discute-se, ento, se possui esta
disciplina autonomia.
A) A negao do direito econmico como cincia autnoma
Separada em duas teses:
a) Integrao nas disciplinas tradicionais de direito pblico ou de direito
privado dos temas de direito econmico . Utilizam como argumento a
inexistncia de codificao especial, ausncia de jurisdio prpria,
utilizao de tcnicas jurdicas tanto de direito pblico como de direito
privado.
b) O direito econmico como mtodo de aproximao interdisciplinar: o
estudo do direito sob uma nova tima, no uma disciplina jurdica com
corpo de regras particulares e homogneas.
B) O direito econmico como disciplina nova e autnoma
H duas concepes:
a) O direito econmico na acepo restrita de direito pblico da economia
o direito aplicvel s intervenes das pessoas pblicas na economia e aos
rgos dessas intervenes (Laubadre). Enquadra-se, assim, na jurisdio do
direito pblico. O autor acredita que deva ser privilegiado o estudo dos
instrumentos e das formas de interveno do Estado na economia.
O direito econmico como droit des affaires

O direito dos negcios foi desenvolvido na Blgica e se limitava atividade

negocial da empresa, dentro de uma viso microeconmica, ignorando a
realidade macroeconmica, a qual o estatuto jurdico da atividade econmica.
eminentemente prtica e utilitarista.
Concepes latas de direito econmico
1. Pode ser entendido como a disciplina jurdica de todas as relaes
sociais com contedo econmico. Este alargamento, porm, nega a
autonomia do objeto da disciplina. O espao disciplinar delimitado por
alguns autores a partir da matria que entra no mbito do direito
econmico.
2. Tentativa de definio de um elemento finalista atravs do qual se revele a
autonomizao do direito econmico.
3. Posio Adotada
uma matria muito recente. No deve ter sua autonomia comparada com as
das disciplinas tradicionais pela sua nitidez, pois mais nova e restaria, assim,
prejudicada. O direito econmico resta ainda mais prejudicado por fora do
carter difuso de sua fronteira :entre o direito pblico e o privado; entre direito e
cincia econmica. um direito em formao, A insero nos currculos das
faculdades de uma cadeira de direito econmico mostram que h uma
necessidade pedaggica, funcional, operatria de estudos de diversos temas no
tratados nas disciplinas tradicionais.
Ele se encaixa nas trs caractersticas tpicas informadoras de uma intrnseca
autonomia disciplinas:
a) Elemento Material: o direito econmico abarcar o processo produtivo
organizado, conjunto de atos de sucessiva transformao dos bens
naturais escassos at adquirirem a qualidade de bens de consumo. Incluise a produo, distribuio, organizao e funcionamento, os sujeitos do
processo e as relaes entre eles.
b) Elemento Espiritual ou Finalstico: em economias de mercado, o processo
produtivo controlado pela vontade dos agentes do circuito. Porm,
historicamente se viu que isso pode levar a consequncias indesejadas,
como a prpria falncia do sistema. O direito tradicional ora garante a
realizao dessa liberdade, ora a limita. No direito econmico h um
elemento teleolgico novo, o interesse geral, o qual d coeso a este
sistema. Este interesse no comum ou pblico, mas referido a uma
ordem jurdica histrico-cultural inserida num espao cultural determinado.
Ele possui:
I)
Contedo mnimo preceptivo: elementos definidores do sistema
poltico-econmico (liberdade, meio de produo, concorrncia, etc)
II)
Contedo qualitativo-evolutivo-programtico: inteno de prosseguir
fins de igualdade material e de justia social.
c) Elemento Metodolgico: a aproximao do direito e da economia no direito
econmico faz com que as normas jurdicas de contedo econmico
ganhem caractersticas especficas. Assim, D.E.: ordenao jurdica das

relaes entre entes pblicos e entre estes e os sujeito privados na

perspectiva da interveno do Estado na vida econmica, em ordem de
prosseguir o interesse geral.
TEXTO 2:
captulo 2: A juridizao da economia - uma dimenso fundamental do
atual sistema social
De acordo com o autor, nos dias de hoje h uma intercomunicabilidade de
linguagens e valores entre a estrutura econmica e a estrutura jurdica.
- A estrutura econmica - uma dimenso assumida pela ordem jurdica: O autor
realiza uma anlise descritiva e elenca sete maneiras de manifestao da
interao entre direito e economia:
a) existncia de institutos e regras jurdicas diretamente dirigidas economia
b) O direito se expande a domnios econmicos que antes no existiam ou nos
quais o direito no intervinha (atividade econmica do Estado; mercado);
c) As categorias econmicas tornaram-se constitutivas das categorias jurdicas.
Os sujeitos econmicos deixam de aparecer perante a lei como sujeitos abstratos
e passam a ser especificados de acordo com suas qualificaes econmicas.
d) Aparecimento do setor pblico empresarial, com a exmplorao de atividades
econmicas pelo Estado em regime de monoplio ou de concorrncia com
agentes econmicos privados;
e) Deslocamento de domnios econmicos do direito privado para a rea de
direito pblico, ou, ainda, a complementarizao de institutos privados por
institutos pblicos ou vice-versa;
f) Enfraquecimento da tradicional diviso bipartida entre direito pblico e direito
privado;
g) Aparecimento de figuras e institutos jurdicos diretamente determinados pela
prxis econmica. ex: leasing. franchising.
Concluso: a norma jurdica, na pretenso de assumir a materialidade especfica
dos fenmenos jurdicos, tende a enquadrar a realidade econmica.
-Fenmeno da "economizao do direito": consiste na evoluo e projeo da
economia na ordem jurdica, levando-a, naturalmente, a refletir as preocupaes
e valoraes economicas.
- A norma jurdica mostra-se como fator dinmico na direo da economia, uma
vez que procura influir o comportamento dos agentes econmicos, determinando
assim, em boa medida, a evoluo do processo produtivo.
- O autor destaca que apesar da interpenetrao intensa, direito e economia no
se convertem em uma nica realidade, conservando suas autonomias.
Caractersticas das normas no direito econmico:
Viso clssica de lei: universalidade, abstrao, perenidade e imperatividade.
Esse conceito v0se confrontado.
Principais caractersticas das normas de direito econmico:
a) Mobilidade: as normas de direito econmico encontram-se em constante
mutao. Trata-se de fenmeno ligado intimamente s necessrias adaptaes

mudana das condies econmicas e das polticas econmicas que lhe

correspondem;
b) Disperso: No existe uma codificao, em textos sistematizados. Se
encontram dispersas pelos mais variados diplomas legais;
c) Carter concreto: as normas do direito econmico tendem a realar as
caractersticas concretas da realidade objeto da regulamentao;
d) Declnio das fontes clssicas do direito: faz-se necessrio levar em conta
normas no emanadas do Estado. Trata-se de conjunto de "normas" constantes
dos contratos entre empresas, convenes coletivas, diretivas administrativas,
etc;
e) Declnio da coercibilidade e vinculao concertada: o princpio geral de que a
violao norma jurdica corresponde uma sano jurdica tende a ser
substituda, em muitos casos, pela coercibilidade econmico. O carter
imperativo clssico tende a ser, ainda, substitudo ou complementado pela
vinculao acertada. ex: inaplicabilidade de sano se as empresas se
vincularem ao cumprimento de "contratos-programa", que estabeleam a
prossecuo dos objetivos legais de forma gradativa.
Fontos do direito econmico:
1) Fontes nacionais:
- Constituio
- Atos legislativos
- Atos administrativos regulamentares (os das agncias reguladoras, p.e.,
ANATEL)
2) Fontes internacionais:
- Convenes internacionais de natureza ou incincia econmica a que o pas se
vincule
-Decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos
- Atos supranacionais editados atravs do MERCOSUL
Vital Moreira, a Ordem jurdica do Capitalismo, parte 3 (caps. I e II).
O autor procura um princpio de unidade da ordem econmica, qual seja, o
que possibilite a sistematizao do direito de economia capitalista; para ele, a
resposta a essa pergunta est no conceito de constituio econmica, ou seja, no
conjunto de normas fundamentais, dos princpios que constituem a ordem
econmica, de onde surge a problemtica de como identificar essas normas ou
qual seja o critrio utilizado para fazer isso.
A economia diz que estas seriam as normas jurdicas fundamentais para a
economia, ou seja, aquelas que normas que tratam juridicamente de assuntos
econmicos, como as que estruturam e garantem a propriedade dos meios de
produo, a forma de organizao dos sujeitos econmicos e etc, mas isso no
soluciona a problemtica, necessitando-se de mais clareza sobre o assunto.
O autor esclarece que essas normas no tem de estar na constituio e
no perdem a sua qualidade de elementos da constituio da economia se
estiverem fora dela. Em geral elas esto, na medida que se o sistema econmico
a base do sistema social e se a constituio traz o ordenamento jurdico-poltico

desse sistema social, natural que ela a estivesse contida. E na maior parte das
constituies, seja implcita ou explicitamente, existem normas que determinam
uma ordem econmica constitucional, a constituio econmica formal.
No entanto, as constituies contemporneas dedicam reas extensivas de
previses sobre a constituio econmica, enquanto algumas do sculo passado
se limitavam a incluir a proteo ao direito a liberdade econmica e a garantia da
propriedade.
Pioneira na ateno dada a constituio econmica foi a constituio do
Mxico de 1917, enquanto a de Weimar foi a primeira a incluir um captulo
dedicado especialmente vida econmica, seguindo a qual outras constituies
passaram a adotar esse tipo de previso, extensivamente cuidando da
constituio econmica, o que as diferencia das const. anteriores a primeira
guerra, abrangendo todos os aspectos da economia (lista completa na pg. 106).
Isso se coaduna com aquilo presente nas const. contemporneas, que
trazem uma ordem econmica mais extensa e complexa que, inclusive, d
embasamento para ramos mais novos do direito, como o direito da concorrncia,
etc. Mais importante que isso que elas contm uma ordem programtica, ou
seja, diretrizes, princpios que orientam a poltica econmica na direo da
concreo de valores sociais (como o desenvolvimento, pleno emprego) e
polticos, e rejeitando, em sua maioria, a economia liberal e autorregulada,
almejando no a manuteno do status quo mas a transformao em torno de
alguns valores polticos, cobrando do Estado aes e no impondo somente
proibies.
Esse tipo de constituio traz em si os elementos de transformao do
capitalismo em objeto de luta, retirando o seu carcter inquestionvel, tanto que
as primeiras const. a seguir esse modelo so resultado de revolues,
contrarrevolues e outras mudanas politicas. Segundo o autor, o capitalismo
entra em questo nessa poca, devendo ser superada a ordem econmica
vigente pois ela no mais o sustenta, o que se deu por dois caminhos: no
primeiro, da concesso, o seguido pela repblica de Weimar e o segundo, da
reao, aquele seguido pelo fascismo.
A constituio econmica do capitalismo cap. II.
Alguns autores defendem que o critrio utilizado na sistematizao da
constituio econmica do capitalismo seja o econmico, em funo da
economia, enquanto outros afirma ser mais plausvel um critrio jurdico,
baseando o sistema na estruturao jurdica da constituio econmica.
O autor entende que a utilizao do critrio econmico implica a utilizao
de elementos puramente econmicos no domnio da constituio econmica,
quando defende que o lugar de insero daquela o plano jurdico, devendo o
critrio de ordenao da constituio econmica ser juridicamente legtimo.
Assim, essa sistematizao prope a diviso da constituio econmica em trs
regies institucionais: os direitos econmicos fundamentais, a interveno do
estado, e a organizao econmica.
Numa constituio econmica capitalista, a liberdade econmica um dos
valores fundantes, garantida pelos chamados direitos (fundamentais)
econmicos, cuja enumerao e garantia uma das tarefas desta CE. O

capitalismo necessita de 2 condies materiais: que os possuidores tenham livre

disposio dos meios de produo e que os no possuidores existam e sejam
obrigados a vender a sua fora de trabalho aos possuidores, sendo que a relao
social do capitalismo aquela que se d entre esses dois grupos e se assenta
nas condies materiais de apropriao e no apropriao.
Isso privilegiado em 3 institutos das constituies liberais: o direito a
propriedade, a liberdade de empresa e a liberdade contratual, que por sua vez
est a servio da liberdade de trabalho.
Essa continua a ser a estrutura das constituies contemporneas, com
exceo da liberdade contratual , que deixou de ser direito fundamental
econmico pois considerada hoje alm do contrato individual de trabalho,
sendo substituda pela liberdade de associao.
O autor chama a ateno para a necessidade de se diferenciar, nos direitos
fundamentais, o que sejam o seu aspecto subjetivo e objetivo.
Os direitos fundamentais econmicos so direitos dirigidos contra o
estado, com o objetivo de impedir que o estado cerceie a liberdade prevista em
cada Direito, sendo um limite que pode ser sopesado com o interesse pblico,
no sendo absoluto e, ainda, pelo princpio da proporcionalidade e pela
intocabilidade do mnimo da esfera de liberdade. Mas ele no se encerra nessa
dimenso subjetiva.
Certas normas de direito fundamental funcionam como instituies,
constituindo elementos da ordem jurdica, no garantindo somente o patrimnio
de cada um, mas tambm a propriedade privada dos meios de produo,
objetivamente.
Na CE capitalista a caracterstica irrenuncivel a da propriedade privada,
sem a qual os outros direitos fundamentais econmicos no podem existir.
Propriedade Segundo o autor o direito de propriedade possibilita a deciso daqueles
possuidores sobre a produo distribuio e emprego dos meios de produo e
mercadorias e dele derivam todos outros direitos econmicos fundamentais como
a liberdade de empresa, interessando to somente a CE a propriedade dos meios
de produo para os fins acima descritos. Nas primeiras const. ela significava a
propriedade individual, sob a gide do modelo econmico que se baseava na
livre iniciativa individual. O aparecimento da sociedade por aes, no entanto,
determinou a criao da propriedade social. Alm disso, o modelo clssico no
admitia a propriedade do Estado, ele era a ausente do domnio econmico, o que
no se verifica mais, pois hoje ele titular de bens econmicos tambm.
Outra violao do modelo clssico a possibilidade da deteno dos bens
de produo, em uma propriedade comum, que viola aquela relao material do
sistema capitalista, o que no acontece com a transformao promovida pelo
surgimento da propriedade de estado ou social que se deram no plano jurdico e
no alteram a estrutura qualitativa da estrutura econmica. Essas correspondem
a mudanas econmicas; o desenvolvimento da sociedade de aes implicou na
separao entre o capitalista e o empresrio, que no se concentra mais na
mesma pessoa.

De acordo com o autor, deu-se o que na sociologia se denomina

diferenciao de papis, com a separao dos papis de proprietrio e de
manager, antes congregados pela figura do capitalista, foi separado em
acionistas e diretores, o que no desqualificou a relao material do capitalismo,
continuando a apropriao do subproduto social, do lucro.
A atividade capitalista do Estado, embora no tenha como objetivo o lucro,
a propriedade estatal propriedade do Estado Capitalista e tambm elemento
de suporte e ajuda a propriedade capitalista.
O autor assevera que apesar de o poder de disposio privada dos meios
de produo ter sofrido alteraes nas suas funes, no perdeu a funo
principal, e a constituio econmica continuou garantindo a propriedade como
instituio e, consequentemente, a relao fundamental do sistema econmico.
A constituio econmica no garante apenas a propriedade, mas a
propriedade de cada um como um direito fundamental do proprietrio,
garantindo a liberdade em exerc-la. S que essa concepo individualista foi
sendo substituda por uma vinculao social da propriedade, restritiva desse
direito antes absoluto. No caso dos bens econmicos, analisa-se as restries a
liberdade de empresa;
Segundo o autor, nacionalizao um atentado aos bens econmicos.
Nacionalizar significa retirar do seu proprietrio por meio de um ato pblico,
com a consequente transformao em propriedade estatal ou comum.
A nacionalizao diferente da expropriao, alterando a distribuio da
propriedade dentro da mesma ordem econmica, no tendo um carcter
revolucionrio ou de alterao institucional da propriedade econmica.
2. Liberdade de Empresa
Liberdade de empresa est expressa ou implcita em todas as legislaes
de direitos fundamentais, mas hoje com um sentido diferente do que o que tinha
nas primeiras cartas liberais. As condies econmicas e sociais se alteram, pois
no modelo liberal a liberdade de empresa era expresso da liberdade individual
no domnio econmico, a liberdade de entrar em um mercado mediante um
pequeno capital. Com evoluo econmica a partir de um processo capitalista
esse esquema se quebrou, pois hoje as empresas modernas exigem grande
capital para o indivduo iniciar uma empresa. Assim, com o desenvolvimento do
capitalismo o papel predominante da empresa individual est condenado. O que
h hoje uma tendncia da diminuio do nmero de empresas, j que na forma
do presente capitalismo o titular de um capital geralmente se torna acionista de
uma empresa existente. Com isso, a liberdade de comrcio e indstria deixou de
ser uma liberdade individual de iniciativa econmica e passou a ser a liberdade
de uma associao exercer a sua atividade econmica.
A tendncia o desaparecimento do sujeito econmico independente e
surge o modelo liberal de uma sociedade de homens economicamente
dependentes, em uma sociedade profissionalizada e hierarquizada, com
ocupao ou profisso na dependncia de outros. Ou seja, h nos textos
constitucionais e literatura uma tendncia para substituir a liberdade de empresa
pela liberdade de profisso, trabalho ou ocupao. Nunca existiu uma liberdade
total de criao e exerccio de empresa, j que sempre houve atividades s

concedidas por autorizao do poder pblico, mas essas limitaes eram to

pequenas que se tornavam irrelevantes. As transformaes nas condies
econmicas e da relao entre Estado e economia no deixou de alargar o
condicionamento do acesso atividade econmica alargou-se o nmero de
atividades reservadas ao Estado ou que s ele pode conceder, mas cresceu o
estabelecimento de condies subjetivas (s pode exercer determinada atividade
quem tenha certa situao pessoal ou possua determinadas) e condies
objetivas (criao de empresa determinada a certa situao objetiva) do acesso a
determinadas atividades econmicas ou profissionais. Eventualmente o
fenmeno pode se alargar levando toda atividade econmica a depender de
apreciao governamental, mas a j no se teria uma liberdade de empresa e
nenhuma Constituio Econmica foi to longe com isso. O condicionamento na
criao de empresa conforme oportunidade econmica e o alargamento do
sistema de concesso ou da atividade do Estado representa corpo estranho em
uma economia de concorrncia, mas no a exclui e nem com ela incompatvel.
As limitaes atividade econmica privada dependem de cada Constituio
Econmica concreta. A liberdade na escolha de atividade econmica requer a
liberdade de exerc-la e as limitaes ao exerccio de determinada atividade
econmica ou profisso vo refletir em maior ou menor medida na prpria
escolha da atividade ou profisso.
3. Direito de associao econmica
Constituio Econmica tambm pertence liberdade de associao
econmica, ou seja, a liberdade de sujeitos econmicos (empresrios, patres ou
trabalhadores) se reunirem em associaes para defesa dos seus interesses.
Abrangem todas essas associaes de empresrios, patres e trabalhadores
especificamente destinadas a tratar das condies de trabalho. Mas s as
coligaes de patres e trabalhadores ganharam o estatuto de direito
fundamental essencial, no integrado no direito geral de associao. A razo
histrica: pois enquanto a garantia da propriedade e a liberdade de empresa so
os direitos fundamentais originrios do capitalismo houve o surgimento tardio da
liberdade sindical, surge como uma exigncia operria. Assim, atos da revoluo
liberal realizados como medidas contra as associaes operrias.
Os sindicatos operrios se desenvolveram primeiro como associaes de
socorros mtuos e de solidariedade, depois como associaes de reivindicao
econmica e finalmente como instrumento de luta poltica. Desenvolvimento que
aconteceu durante o sculo XIX. Primeiramente os sindicatos deixam de relevar
do foro penal, depois alcanam reconhecimento legal e por ultimo ganham
capacidade de criar direito, alcanando grau de direito constitucional pela
primeira vez na constituio de Weimar. Evoluo que transformou o sindicato
em parte integrante do moderno capitalismo. A ideia geral do corporativismo
que o sindicato se transforme em mero representante legal de toda uma
categoria econmica ao lado de outras categorias, instrumento da categoria
econmica do estado.
A liberdade sindical latu sensu jurdico-constitucionalmente consiste no
direito dos patres e trabalhadores livremente constiturem associaes para
defender os seus interesses recprocos. Mas uma associao no significa, desde

logo, exerccio da liberdade sindical. Para isso preciso que associao rena
trabalhadores como dependentes dos patres e estes como empregadores os
interesses defendidos pelas associaes so os definidos a partir da oposio
desses dois polos. Desta ideia central que resultam as caractersticas jurdicas
prprias das associaes sindicais: liberdade de associao, excluso de
elementos da outra parte como membro, independncia face ao poder poltico (o
Estado) e face s associaes da outra parte. Tambm so caractersticas a
capacidade de contratao coletiva e a greve, que so formas histricas da
atuao dos sindicatos.
Diferente do direito ao sindicato o direito de co-gesto, o direito dos
trabalhadores participarem na gesto ou fiscalizao da empresa ou na
regulamentao e fiscalizao das condies de trabalho por conselhos
operrios. Isto est consagrado em grande numero de constituies econmicas.
Atualmente a ideia central da co-gesto a participao, ideia contraria da que
historicamente presidiu ao sindicato. So direitos distintos do direito ao sindicato.
O problema que surge de saber at que ponto a co-gesto, quando legalmente
obrigatria, compatvel com o direito de propriedade do empresrio. O
problema se alarga quando a co-gesto se preocupa com a gesto econmica da
empresa. Em geral, a literatura considera isso como uma limitao ao direito de
propriedade ou liberdade da empresa. Mas na maioria dos casos a co-gesto
no se estende s questes econmicas da empresa.
4. Direitos sociais, socializao dos direitos econmicos
Alm dos direitos de liberdade, algumas constituies tambm incluem
direitos a uma atividade ou prestao do Estado, os chamados direitos sociais. Os
direitos sociais expressam as transformaes econmicas e sociais que se
iniciam ou se tornam evidentes aps a guerra (progresso tcnico, aumento da
populao, surgimento do capitalismo monopolista, conflitos sociais,
esgotamento das terras colonizveis, progresso e crise da economia mundial e os
prprios fenmenos surgidos das guerras). Os direitos sociais nasceram sob o
signo da incomodidade e predestinados sorte das coisas menores (p. 130). A
reclamao de Estado social em constituies mais recentes pretende incluir os
direitos sociais como um de seus componentes, como verdadeiro cerne da
constituio. Mas as dificuldades iniciais para essa integram permanecem ainda
hoje e a natureza das coisas que a motiva implica julgamento do prprio Estado
social isso se mostra de modo mais claro no direito ao trabalho e no direito ao
salrio justo.
O direito ao trabalho choca-se com a natureza da Constituio Econmica
de tipo capitalista, pois um direito efetivo ao trabalho incompatvel com uma
Constituio Econmica capitalista, embora inscrito como direito fundamental
impossvel o emprego de todos e cada um dos disponveis para o trabalho. O
nico direito de o Estado efetivar o direito ao trabalho intervir no mercado de
trabalho no sentido de a procura absorver a oferta Estado atuar para criar as
condies que permitam o pleno emprego.
O direito ao salrio justo tambm exemplo da natureza das coisas do
econmico que se impe como limite da Constituio Econmica. Aqui saber se
pode se afirmar um critrio jurdico de salrio justo ou se possvel falar em

salario justo e, caso afirmativo, quais as possibilidade de o impor economia.

Duas direes de resposta ao problema: a primeira, do principio social ou
principio subjetivo, o salario justo quando permite ao trabalhador e sua
famlia um razovel nvel de vida salrio varia conforme situao concreta do
trabalhador; a segunda, princpio do servio ou princpio objetivo, o salrio
justo quando compense a contribuio do trabalhador para o produto social o
trabalho que est em causa, quantidade e qualidade do trabalho, no o
trabalhador. evidente a no cobertura recproca dos dois princpios.
Os princpios de funcionamento da economia capitalista so limitadores de
pretenso jurdica de imposio de ideia de justia salarial. A determinao de
salrios no depende da justia, mas sim da economia e da situao das relaes
de classe. O salrio justo no pode ser objeto de uma definio material que lhe
determine o contedo, quando muito designar um mtodo justo de
determinao do salrio. O verdadeiro significado e alcance do preceito
constitucional de salrio justo uma mera diretiva constitucional que impe ao
Estado a influncia sobre os fatores determinantes do salrio para conduzir aos
nveis de salrios justos ou, na impossibilidade disso, preencher o dficit de
justia do salrio.
O sistema econmico, garantido pela Constituio Econmica, funciona
como limite ultimo para as pretenses da Constituio Econmica diretiva. Mas,
a socializao das modernas Constituies Econmicas do capitalismo no se
manifesta apenas nos direitos sociais, pois a contradio entre os direitos de
liberdade das constituies liberais e os direitos sociais pretendeu esta
constituio ultrapassa-la para uma mudana de sentido para os direitos de
liberdade econmica, mudana de sentido esta que constituiu numa socializao
da propriedade e da liberdade econmica, sujeitando-as a exigncias sociais, de
modo que em nome delas podem ser impostos limites.
Deveres sociais derivando de um certo tipo de homem social, exigncia de
sociabilidade do cidado, inerente ao Estado social. Os direitos de liberdade
social e econmica passam a considerar-se funes sociais, instrumento de fins
de justia social, de democracia substancial etc. e no mais valores autnomos.
Os direitos fundamentais econmicos da propriedade e da liberdade de empresa
passariam a ser funes do bem comum, meios em relao a outros fins. As
limitaes agora derivam da sua prpria natureza. Alm disso, as disposies
constitucionais teriam aplicao nas relaes dentro da empresa, o empresrio
estaria vinculado a atuar segundo os critrios do interesse geral e a propriedade
no seria no seria apenas um direitos, mas sim um dever. O parentesco com a
concepo liberal no seno aparente. Para a concepo clssica o sujeito
econmico prosseguia o interesse geral independentemente de sua vontade
interesse geral resultava necessariamente do mercado dos interesses
particulares. J para a concepo do Estado social o sujeito econmico deve
observar e realizar conscientemente o interesse geral, mesmo que contra seus
interesses deve pautar sua conduta de acordo com o bem comum. Alias, o
sujeito econmico no seria mais o individuo, mas sim a grande empresa
caracterstica da economia moderna que se teria autonomizado, ganhado um
verdadeiro carter pblico desvinculo da propriedade e agora relao direta
com a constituio econmica, com conscincia da sua responsabilidade social.

Estaria superada a principal contradio do capitalismo: de um lado o carter

social da produo x a apropriao privada dos meios de produo e do produto
social e a direo privada da economia.
Considerar os direitos fundamentais econmicos de uma constituio
econmica capitalista obrigados aos valores de um estado social pode revelar um
desejo de o temperar, mas tambm traduz a incompreenso das suas
coordenadas estruturais. Um problema o significado e alcance jurdico da
clusula constitucional do Estado social expressa em algumas constituies e
implcita em outras a fora determinativa desde principio constitucional no
muito grande. Mxima importncia na constituio econmica contempornea
o papel que na economia advm ao Estado. H vrios tipos de relaes entre
Estado e economia. Outra expresso que abarca a realizada subjacente de todos
esses tipos de relaes interveno econmica do Estado. Questes que do
lugar ao papel Econmico do estado: que h de entender por interveno do
Estado na economia? Qual a sua natureza? Qual o estatuto do Estado face
economia? Quais as formas dessa interveno?
1 O conceito de interveno
Muitos ainda falam na impossibilidade atual do conceito de interveno.
Este pressuporia a separao entre economia e estado, dois domnios estranhos
um ao outro, um dos quais viria a intervir no outro.
Isso no acontece. A economia no um domnio independente do Estado.
O Estado faz parte da economia e a economia faz parte do estado. O conceito de
interveno elemento de um mundo de concepes ultrapassadas, de
concepes de separao estado-sociedade, tpicas do modelo liberal.
O estado no pode deixar de ser considerado um elemento exgeno da
economia. O capitalismo pressupe a economia como coisa privada. O conceito
de interveno ento traduz a influencia da poltica econmica sobre a economia.
O capitalismo tem sua base na apropriao privada do sobreproduto social.
Assim, a ao do estado que pressupor e tenha como limite este esquema de
relaes de produo sempre ser estranha economia. Contudo, ao julgar
legtimo e necessrio o conceito de interveno, no se pode pretender que seja
possvel uma economia isenta do Estado. A prpria existncia do Estado e da
ordem jurdica significa uma interveno, o Estado e a ordem jurdica so
pressupostos inerentes economia.
Desta maneira, a que situao de no interferncia h que referir a
situao de interveno? Poderia se pensar de acordo com sua natureza. A
atividade do Estado sobre o domnio econmico no seria uma interveno, uma
vez que j algo inerente ao Estado. No caso, seria o ponto zero da interveno.
A essncia histrica mostra que o Estado no possui qualquer esfera de
atividade precisamente demarcada, imediatamente deduzida de sua natureza. A
funo do domnio econmica realizar no Estado a sua tarefa geral de coeso e
integrao social, pressupondo um determinado estatuto de relaes
econmicas.
A dimenso mnima desta atividade do Estado consistiu historicamente
no estabelecimento garantia policial de um determinado estatuto de relaes
econmicas. Uma vez que o conceito de interveno se torna necessrio, seu
ponto de referencia passa a ser a poca histrica do liberalismo econmico, do

capitalismo de concorrncia. Neste caso, a funo econmica do Estado era

praticamente inexistente.
Quando o Estado chamado para atuar com o objetivo de incentivar ou
corrigir, quando atua com critrios e com objetivos poltico-economicos ou
poltico-sociais, quando participa do processo econmico, investindo e
produzindo, comea a interveno.
A partir disto surge a inadequao do conceito. No no sentido de dizer
que estado e economia ainda esto separados, mas no sentido de sugerir que
alguma vez estiveram. Interveno e no interveno tem a mesma natureza. O
carter dominante da funo econmica tem a mesma matriz do abstencionismo
do Estado liberal.
O intervencionismo do estado contemporneo a expresso do carter
dominante do poltico, assim como o estado abstencionista liberal era a
expresso do carter dominante do econmico na formao burguesa liberal.
2 Graus e formas de interveno
A interveno varia em extenso e intensidade e realiza-se sob vrias
formas. No caso da extenso, pode ser acidental e desarticulada ou sistemtica e
coerentemente articuladas vista aos objetivos previamente determinados. A
literatura distingue vrios estdios no desenvolvimento histrico da funo
econmica do estado.
O primeiro deles, sua forma inferior, manifesta-se em medidas acidentais,
pontuais, respondendo a circunstncias particulares e a necessidades imediatas.
o que se chama de intervencionismo.
O segundo estdio trata da ao sistemtica sobre os processos
econmicos, com objetivos poltico-ecnomicos pr-determinados, orientados
pela concepo geral do econmico. o que se chamava de dirigismo.
O terceiro estdio diz respeito quando a ao econmica atinge maior
intensidade e mais extenso. a planificao, representando o ltimo grau do
intervencionismo. Traduz-se em um plano sistemtico, visando coordenar todas
as aes econmicas.
Essa diviso mostra a evoluo geral da funo econmica do estado. Em
primeiro lugar, sempre existiu interveno do estado com as caractersticas
tpicas indicadas para o primeiro estdio, mesmo quando o liberalismo vigorava.
Em segundo lugar, caracterizar a forma atual da ao econmica do Estado por
planificao no pode querer significar que toda essa ao esteja contida no
plano, ou que as formas de interveno caractersticas das fases anteriores
tenham desaparecido.
O plano um instrumento de direo econmica do estado ao lado de
outros instrumentos e no se esgota por si s os procedimentos planificados. No
se pode considerar o processo evolutivo das formas de interveno como algo
contnuo ou universal.
Em relao s formas de interveno, elas dependem do modo e dos
instrumentos utilizados. H uma certa dificuldade em sistematizar, iniciando
desde logo no critrio classificatrio. Alguns recorrem a um critrio meramente
jurdico, outros a um critrio econmico ou a um critrio misto. Desta forma,

pode-se distinguir a interveno conforme ela seja levada a cabo por meios de
direito pblico ou por meios de direito privado, conforme se esgote em leis ou
exija tambm aes administrativas.
Recorrendo a critrios no exclusivamente jurdicos, pode-se distinguir a
interveno por meios:
Diretos: consistem em ordens juridicamente vinculantes dirigidas pelo
estado aos particulares, a fim de obter deles uma ao, omisso ou prestao.
Indiretos: medidas pelas quais o estado atinge o seu objetivo, no pela
coao, mas atravs de incentivos ou da utilizao de meios adaptados a outros
fins.
Em uma outra perspectiva, pode-se distinguir a interveno conforme o
Estado influencia a economia do exterior ou participa diretamente na atividade
econmica.
A interveno um conceito econmico, no jurdico. Embora tenha lugar
atravs de formas jurdicas, uma classificao dessas formas no se pode bastar
com um critrio estritamente legal. Os objetivos do estado ao atuar sobre o
processo econmico podem consistir apenas em defender valores de ordem ou
de polcia ou ainda, em obter receitas para seus encargos gerais.
A realizao dos objetivos do estado poder conseguir-se com o simples
estabelecimento de adequados regimes jurdicos. Frequentemente exigir-se- um
atividade administrativa, executvel sob vrias formas jurdico-pblicas ou
jurdico-privadas.
Embora o estado sempre tenha sido titular de um domnio patrimonial,
hoje, surge com a sua atividade aumentada, transformada, diversificada.
O problema fundamental que a atividade econmica do estado faz surgir
numa CE de tipo capitalista, respeita questo de saber at que ponto ela pode
ir sem pr em causa as relaes tpicas do sistema. Para a economia capitalista,
a prpria ideia de recurso a um plano significa uma heresia e o plano foi
considerado como elemento fundamental de distino entre a economia de
mercado e a economia de direo central.
evidente que h plano e planos. Basta observar as qualificaes com que
o termo acompanhado. No que respeita a CE capitalista, o plano no h de ter
como resultado sua destruio seus limites se encontram nos direitos
fundamentais econmicos garantidos pela CE (a propriedade e a liberdade de
empresa). Assim, os procedimentos planificatrios no podem por em causa
aqueles direitos nem contravir quela lgica.
Mais importante do que a definio do plano saber se ele um
instrumento autnomo de interveno, independente dos concretos e singulares
meios de interveno que o integra. O plano uma realidade jurdica autnoma
ou no passa de um conjunto de instrumentos jurdicos diversos, que no
ganham qualquer qualificao jurdica especial pelo fato da sua reunio?
V-se nele uma unidade estrutural, implicando em uma remodelao dos
institutos jurdicos utilizados. A qualificao do plano como figura autnoma
independe das figuras que o integram, ficando sujeita a certas condies que a
tornem no suprflua. aqui que se encontra a importncia da qualidade
econmica do plano. Se dele resultam consequncias econmicas que no
resultariam das singulares medidas efetuadas, esse fato suscetvel de provocar

consequncias jurdicas que s possam ser teoricamente apreendidas pela

considerao do plano como figura jurdica autnoma.
3 O princpio da subsidiariedade
A interveno econmica do estado necessita de legitimao, devendo se
manter dentro dos limites demarcados pelo critrio da legitimidade.
A relevncia da interveno pode surgir em dois planos. O primeiro, no de
saber se pode intervir e em que extenso. Se pode ou deve produzir bens e
prestar servios, se pode condicionar, fiscalizar, dirigir, subvencionar, planificar e
em vista de que critrios e objetivos. No segundo, trata-se da questo da
legitimidade dessas medidas em cada caso concreto.
Um dos problemas que surgem trata de saber se a resposta a estas
questes pode resultar de um principio geral de legitimao e delimitao
material da ao do estado, deduzido da prpria natureza da economia e do
estado. A soluo desse problema pela afirmativa chama-se princpio da
subsidiariedade.
A sociedade subsidiria em relao ao indivduo e dentro da sociedade,
as comunidades superiores so subsidirias em relao s inferiores. A atividade
do estado no se autojustifica: funo da sociedade e s deve ter lugar no caso
de defeito da atividade dos indivduos e dos corpos sociais, na medida desta
falta. O princpio resulta em um critrio residual da atribuio de funes
segundo uma escala (indivduo famlia corporao Estado).
Este princpio pretende no s um critrio de delimitao material das
funes do Estado, mas tambm um critrio de diviso vertical de poderes,
suscetvel de se enquadrar nos esquemas do federalismo, da descentralizao e
da administrao autnoma.
Apesar da transparncia sugerida pelo princpio, no so poucas as
dificuldades que se apresentam a uma estrita delimitao do seu alcance. Em
primeiro lugar, a questo de saber quando que se pode afirmar que
determinada tarefa no pode ser prosseguida por uma comunidade inferior. Em
segundo, saber se o principio regula a gradao de atribuies apenas entre as
comunidades existentes ou se ele mesmo pode exigir a criao de algo novo.
Outro problema seria o de saber se a estrutura social e poltica
contempornea ainda se pode conformar a este critrio. certo dizer que da
interveno do Estado na economia ela sempre subisidria. Contudo, o
princpio no passaria de uma formula em branco, desprovida de contedo. Em
sentido mais estrito, pretende circunscrever materialmente a interveno
econmica do Estado, na medida em que as exigncias imperativas do bem
comum no possam ser preenchidas por auto regulao pela economia de
mercado.
Na ideia do princpio da subsidiariedade estaria pressuposta a noo do
carter sub-rogatrio e passivo do Estado. Que se considere que a participao
do Estado no exceo, mas sim condio permanente do equilbrio e
desenvolvimento econmico; que o papel do Estado no passivo, de forma que
sobre ele impedem tarefas de transformao econmica e social; que se
reconhea que agora as corporaes e grupos sociais esto em condies de

atentar contra a liberdade do indivduo; o princpio da subsidiariedade parece ter

perdido as condies de sua existncia.
Um ltimo problema diz respeito a saber se ele se encontra fixado em
determinada constituio e qual seria seu alcance jurdico constitucional.
Aparentemente,
nenhuma
constituio
contempornea
o
consagra
expressamente.
TEXTO 5 - JOO BOSCO LEOPOLDINO DA FONSECA DIREITO E
EVOLUO
1. A juridicidade nas relaes humanas
O autor fala que o objeto do Direito a relao humana, que composta
por um aspecto esttico e um aspecto dinmico. O Direito, todavia, no tem
como objeto toda e qualquer relao humana, mas somente aquelas relaes
juridicamente pertinentes.
Comenta que a anlise e o estudo dessas relaes humanas podem ser
efetuados sob diversos prismas, dentre os quais destaca-se a valorao jurdica,
que cria um dever-ser e estuda o dever-ser j criado.
A juricidade a categoria que faz com que uma relao humana se
manifeste como relao jurdica. Essa relao jurdica intersubjetiva e
regulada por uma norma de dever-ser. Essa relao jurdica contm contedos
empricos diferentes.
2. A evoluo do contedo ideolgico do direito
O Direito um reflexo do pensamento dominante em cada poca e em
cada lugar, resultado daquilo que a classe dominante apresenta como mais
justo.
O autor sustenta que essa afirmao se concretiza em dois momentos: o
primeiro momento o da codificao de direitos civis, que consistia numa
tentativa de traduzir um conjunto de normas racionais, naturais e eternas em leis
positivas. H uma tentativa de valorizar o indivduo, no sentido de sucumbir o
Antigo Regime absolutista. Aqui, o direito de propriedade ocupa um papel central
no mbito dos direitos individuais. O Cdigo Civil francs o exemplo mais
emblemtico desse primeiro momento.

O segundo momento advm de um confronto entre os direitos individuais

e o interesse social. A regra

jurdica passou

a figurar

como

um

instrumento do desenvolvimento econmico. O autor menciona que nesse

momento as regras de common law, por exemplo, eram interpretadas sob um
vis funcional e finalstico: eram tidas como um instrumento criativo destinado
mudana social. O Direito passa a dirigir o desenvolvimento bem como a intervir
na economia.
3. O surgimento do direito econmico
Em meados do sculo XIX verificou-se uma concentrao capitalista. As
empresas, destinadas a maximizar seus lucros, passaram a criar os trustes,
cartis e holdings. Surge um poder econmico privado, que rivaliza com o poder
estatal. Essa situao reclamou uma interveno do Estado na economia, que
ocasionou alteraes qualitativas no sistema jurdico.
Todavia, o incio do sculo XX veio a demarcar uma profunda alterao
nos rumos do direito: a ecloso e os efeitos da Primeira Guerra Mundial, bem
como o colapso sofrido pela crena no automatismo dos processos do liberalismo
(que culminou com a Grande Depresso) so momentos marcantes para o
surgimento do direito econmico. No Brasil, o surgimento da questo social levou
convico da necessidade de profundas mudanas de ordem constitucional. O
Estado tinha de intervir na economia.
As Constituies do Mxico (1917) e de Weimar (1919) representaram
uma resposta no plano do Direito positivo s novas exigncias de um Direito
novo, que permitisse ao Estado dirigir uma nova realidade econmica e social.
Reclamava-se, portanto, um conjunto de normas que tivessem como finalidade
conduzir, regrar e disciplinar o fenmeno econmico.
4. Conceito
O autor diferencia o Direito da Economia do Direito Econmico. H quem
sustente que o primeiro mais amplo que o segundo, de modo que o primeiro
consistiria num direito aplicvel a todas as matrias que entram na noo de
economia.

Dentre os autores que tentam definir o Direito Econmico, surgem duas

correntes: uma ampla e outra mais restrita. A corrente mais restrita define o
Direito Econmico como uma disciplina nova, autnoma e original destinada ao
estudo dos problemas suscitados pela interveno do Estado na economia,
A corrente mais ampla, por seu turno, sustenta que o Direito Econmico
tem como objeto as relaes humanas propriamente econmicas. um direito
novo para juridicizar fenmenos econmicos novos. Para esta corrente, o Direito
Econmico pode apresentar uma natureza jurdica de Direito Pblico (situaes
em que o Estado desempenha um papel primordial nas grandes unidades de
produo e distribuio) ou de Direito Privado (quando o funcionamento da
economia fica a cargo da iniciativa privada), ou at mesmo uma natureza mais
hbrida.
A concentrao de empresas e a interveno:
No sc. XIX, de uma concepo atomstica asseguradora da plena
liberdade e igualdade de cada um dos componentes do mercado passou-se
tendncia para a concentrao, que foi utilizada como um instrumento para
concretizar o desejo de fortalecimento da posio de cada empresa.
Ante esse fenmeno de concentrao econmica, surge a necessidade de
uma disciplina jurdica para cont-la, haja vista que a concentrao econmica
suscitou problemas no relacionamento econmico e social dentro do mercado
(dominao sobre empresas mais fracas e uma violenta dominao sobre os
trabalhadores).
Reclamou-se a atuao do Estado que, personificando o interesse da
coletividade, necessitou intervir, aplicando medidas de poltica econmica a fim
de buscar e preservar um equilbrio nas relaes humanas.
Esse contexto ensejou profundas mudanas no sistema jurdico: o
liberalismo, vigente at ento e sustentado no pressuposto da igualdade e da
liberdade, era insustentvel. O Direito Econmico exatamente o resultado
jurdico dessa mudana.2
2 Fajart: o Direito Econmico pode ser considerado como o direito da concentrao ou da
coletivizao dos bens de produo e da organizao da economia por poderes privados ou
pblicos.

 O objeto do Direito Econmico

O Direito Econmico um sistema de normas, bem como a disciplina
jurdica que as estuda. Tais normas visam regular a organizao da economia; a
conduo ou controle superior da economia pelo Estado; a disciplina dos centros
de deciso econmica no estaduais (vis macroeconmico). Em suma, tais
normas tm como escopo intermediar o confronto entre o poder econmico
privado e o poder econmico pblico, adotando, muitas vezes, polticas
econmicas.
Poltica: poltica econmica
O autor inicia o tema delineando os elementos fundamentais e
constitutivos da poltica: uma comunidade; um fim por ela proposto como um
bem

ser

alcanado;

um

conjunto

de

aes

desenvolvidas

para

dar

homogeneidade aos procedimentos adotados para alcanar aquele fim.

De tal delineao derivam dois elementos importantes: as instituies
(conjunto de elementos estruturais elaborados e construdos para implementar
as aes polticas) e as ideologias3.
O surgimento da economia possibilitou a visualizao da relao entre
poltica e economia. Para melhor entender a mudana histrica, o autor se
prope a confrontar duas tendncias dialticas que orientaram tal mudana: o
fenmeno clssico do sc. XIX, que propunha o fenmeno econmico como um
sistema fechado de relaes que seguiam uma ordem natural das coisas (Adam
Smith), imune interveno do Estado; o fenmeno da concentrao de
empresas que ensejou a interferncia do Estado para influir no direcionamento e
conduo da economia.
Poltica econmica implica, indubitavelmente, a atuao do Estado na
economia. O marco histrico da poltica econmica se deu a partir da Primeira
Guerra Mundial (1914-1918): seja na Alemanha, atravs de sua reconstruo; nos

3 LOWENSTEIN: ideologia sistema fechado de pensamentos e crenas que explicam a

atitude do homem perante a vida e sua existncia na sociedade, pautando condutas de
ao que correspondem a tais pensamentos e crenas. As ideologias compelem seus
partidrios ao para conseguir a sua realizao.

Estados Unidos, para retirar o pas da crise; no Brasil, para dar resposta aos
anseios da classe trabalhadora.
Essa nova relao jurdica, estabelecida entre o Estado e a economia,
deve ser estudada por um ramo novo no direito: o Direito Econmico.

5. Caractersticas do novo direito

O instrumental jurdico a ser adotado no seio do Direito Econmico deve
se adaptar ao seu objeto, realidade a ser normatizada.
Declnio do princpio da generalidade da lei: a partir do momento
em que o Estado passa a assumir atitudes concretas de direo do fenmeno
econmico,

no

mais

possvel

aceitar

irrestritamente

princpio

da

generalidade da lei (proteo do cidado contra o poder absoluto do legislador e

do arbtrio estatal, imprimindo uma generalidade e abstrao nas normas, tpicos
do liberalismo econmico e poltico).
O Estado deve valer-se de uma legislao econmica consistente em
portarias, circulares e resolues, bem como das normas originadas dos
contratos entre empresas, das convenes coletivas, dos contratos-tipo, das
condies gerais dos contratos de fornecimento e dos contratos trilaterais, para
conduzir uma poltica econmica.
Mobilidade: a atividade econmica um fenmeno que evolui
constantemente, razo pela qual se reclama uma mobilidade do Direito
Econmico.

Ausncia

de

codificao:

codificao,

consistente

na

sistematizao racional do ordenamento jurdico com o intuito de perenizar

princpios incompatvel com o fenmeno econmico, caracterizado pela sua
concretude e mutabilidade.
O corpo de normas se centraliza em torno de metas a serem atingidas
por determinadas polticas econmicas, que no podem depender de princpios
jurdicos estticos e codificados.

 A crise da imperatividade: regra geral, a sano uma garantia do

cumprimento da norma jurdica. Essa garantia pode revestir a forma de uma
penalidade ou de uma premialidade.
A imposio de sanes penais para o cumprimento das metas
econmicas no coaduna com a realidade: a imposio da coercibilidade
econmica, para garantir o cumprimento da lei, se caracteriza pela premialidade
(subsdios fiscais, emprstimos favorecidos, etc.) e pelas punies de carter
moral.
Desmoronamento da fronteira pblico-privada: em suma, o
Direito Econmico realiza uma sntese entre o pblico e o privado. Aquela ideia
(prpria do liberalismo) que reservava a atividade econmica ao domnio do
Direito privado, ficando o Direito pblico restrito ao mbito da estruturao e
funcionalizao poltica do Estado, precisa ser superada no contexto do Direito
Econmico.
A adoo de uma poltica econmica, sem suprimir a iniciativa
fundamental do indivduo, implica a atuao do Estado, que passa a ditar normas
direcionadoras da atividade econmica.
Ao contrrio do que sustentava Adam Smith, a atividade promocional do
Estado (promoo do bem-estar da coletividade, sem afastar a colaborao do
indivduo) passa a fazer girar a atividade individual em torno de um centro de
interesse global.
Princpio da economicidade: o Estado, ao dirigir a atividade
econmica,

tem

finalidades

diferentes

daquelas

objetivadas

pelas

aes

efetivadas pelo indivduo (que busca obter o maior lucro possvel).

Neste sentido, o princpio da economicidade predica que a satisfao de
necessidades e interesses deve envolver a menor quantidade possvel de esforo
e sacrifcio, tanto para o Estado quanto para o indivduo. O princpio da
economicidade deve condicionar as escolhas do mercado e do Estado, de modo
que o resultado final deve sempre ser mais vantajoso que os custos sociais
envolvidos.

 Princpio da eficincia: o princpio da eficincia deve pautar a

conduta do Estado ao implementar determinada poltica econmica. O Estado, ao
exercer uma atividade econmica, ao adotar uma postura normativa e ao
estimular, favorecer ou planejar uma atividade econmica, deve se guiar pelo
princpio da eficincia.
A Escola de Chicago estabelece que a economia contempla uma escala
de valores, muitos deles advindos da poltica, da moral e do direito. Dentre tais
valores, destaca-se a eficincia, de modo que um dos objetivos da justia
exatamente o da eficincia.
A eficincia consistiria na utilizao dos recursos econmicos de modo
que a satisfao humana, em confronto com a vontade de pagar por produtos ou
servios, alcance o nvel mximo mediante uma maximizao da diferena entre
os custos e as vantagens obtidas.

Carter

concreto:

as

normas

do

Direito

Econmico

so

caracterizadas pela sua concretude. Se administrao dos recursos escassos

vincula-se qualitativa e quantitativamente pelo contexto histrico e geogrfico,
as normas direcionadoras da economia tambm devem aderir concretamente ao
tempo e lugar de incidncia.
O autor trata da relao contratual para exemplificar e exaltar a
concretude que caracteriza as normas de Direito Econmico: a igualdade
concreta das partes em uma relao contratual interessa ao legislador e ao juiz
(a hipossuficincia do consumidor e a inverso do nus da prova no CDC, por
exemplo, busca efetivar essa igualdade concreta entre as partes), que
desprezam os conceitos de uma abstrata igualdade.

As

perspectivas

microeconmica

macroeconmica:

os

fenmenos econmicos podem ser visualizados e juridicizados sob dois ngulos

o da macro e o da microeconomia.
As relaes jurdicas de carter microeconmico (por exemplo, um
contrato de locao ou a organizao da empresa) so aquelas cujos efeitos no
ultrapassam o plano interindividual das partes envolvidas. Todavia, tais relaes
podem

ultrapassar

plano

restrito

interindividual

atingir

toda

uma

coletividade, passando a serem relaes jurdicas de carter macroeconmico.

O Direito Econmico preocupa-se com a perspectiva macroeconmica

das relaes jurdicas. As normas jurdicas direcionadoras da economia so
situadas no campo das macrodecises.