FIN Y FUNCIN DEL DERECHO PENAL Y DE LA PENA

Vivian R. Bullemore G.1, John R. MacKinnon R.2

Presentado en Buenos Aires, U.B.A., en el
Congreso de Derecho Penal del Bicentenario,
23, 24 y 25 de agosto de 2010

Sumario: 1. Introduccin. 2 El fin y la funcin del Derecho

Penal. 3. Funcin del Derecho Penal y teora de la pena. 3.1.
Teoras absolutas. 3.2. Teoras relativas. 3.3. Teoras de la unin.
4. Teoras de la prevencin general positiva. 4.1 Introduccin.
4.2 Modelos de prevencin basados en la teora sistmica. 4.3
La prevencin de integracin. 4.4. Prevencin general positiva:
conclusiones y crtica. 4.4.1. Crtica en cuanto a la relacin con
las teoras retributivas y preventivas. 4.4.2 Crtica en cuanto a la
validez de la argumentacin. 4.4.3. Crtica a la confusin entre
legitimacin interna y externa de las teoras de la prevencin
general positiva. 5. Consideraciones finales. 5.1 Conclusiones
parciales 5.2 Limitaciones constitucionales y legales a las teoras
de la prevencin general positiva en el ordenamiento jurdico
chileno 5.3. Otras limitaciones impuestas por los principios
fundamentales del Derecho Penal

1.

Introduccin

El debate sobre la funcin de la pena se ha visto obscurecido, permanentemente, por la

carencia de rigurosidad de la dogmtica en la distincin entre fin y funcin del Derecho Penal y
de la pena. Al tratarse de categoras distintas, que suelen confundirse en las exposiciones de
numerosos autores, que malamente se refieren a ellas, ha diluido la discusin y nos ha llevado a
un precipicio conceptual del que costar mucho que resurjan con claridad los conceptos
fundamentales de las Ciencias Penales.
Sin embargo, es posible, a partir del reconocimiento de la distincin bsica entre fin y
funcin, lograr desarrollar soluciones que se enfrenten a problemas fundamentales de las
Ciencias Penales contemporneas3 y que nos permitan avanzar sobre una dogmtica que se
encuentra, hoy en da, estancada en la discusin, que parece no tener final, sobre las teoras de
la pena.
Como al plantear una distincin que potencialmente pueda ofrecer soluciones sobre la
teora de la pena, se trata directamente un problema ligado con la legitimacin del Derecho
Penal, debemos referirnos, con cierto detalle, a las teoras de la pena.
2. El fin y la funcin del Derecho Penal
Debemos reconocer que el Derecho Penal, cuestin pacfica en la doctrina, persigue un
fin de proteccin, an cuando no existe consenso en la cuestin de qu es lo que ha de ser
protegido.
1
2

Catedrtico de Derecho Penal, Facultad de Derecho, Universidad de Chile

Ayudante, Adjunto a la Ctedra del Prof. Bullemore, Facultad de Derecho, Universidad de Chile

Enrique Bacigalupo, refirindose al problema de la responsabilidad penal de las personas jurdicas, seala con
acierto que la cuestin se encuentra vinculada con la teora de la pena y que se trata de decisiones bsicas del
pensamiento penal. Cfr. Bacigalupo, Enrique. Teoras de la pena y responsabilidad penal de las personas
jurdicas, En Curso de Derecho Penal Econmico, 2 edicin, Enrique Bacigalupo (Dir.), Marcial Pons, 2005, p.
46.
3

Se discute si el fin del Derecho Penal es la proteccin de bienes jurdicos4 o la

proteccin (de la vigencia) del ordenamiento jurdico5. Sin embargo, debe reconocerse que esta
aproximacin ha contemplado matices. As, hay sectores doctrinales que consideran que el
Derecho Penal tiene como fin primordial la proteccin de bienes jurdicos y como fin
secundario la proteccin de la vigencia de la norma6, y otros que consideran que tambin se
persigue la proteccin de bienes jurdicos en forma mediata, -en la proteccin inmediata del
ordenamiento jurdico, que opera en relacin de medio a fin.7
Para entender estos conceptos, debemos realizar algunas distinciones previas.
Cuando nos referimos al fin del Derecho Penal entendemos que buscamos respuesta a
la pregunta del por qu se debe castigar, o al por qu debe existir la pena. Es decir, nos
referimos a la palabra fin para indicar usos normativos, distinguindolos de usos explicativos.
Cfr. MacKinnon R., John R. Autora y participacin y el delito de receptacin. Ed. LexisNexis, Santiago, Chile,
2004, p. 3. Este objeto de proteccin, o bien jurdico, que no es slo un objeto de concordancia mnima, sino un
criterio rector en la interpretacin de la ley penal, es definido por la interpretacin en el marco de los posibles
sentidos que admite el tenor literal de un tipo penal. Si las interpretaciones vienen teidas por los matices propios
y subjetivos del intrprete, dentro del marco de los sentidos posibles en el tenor literal del texto, que a su vez, es
definido por el contexto social en que se encuentra, entre uno y otro -el intrprete y el texto- es dable exigir un
tamiz que de visos de racionalidad al proceso. En este filtro prima el sistema de garantas penales desarrolladas
en el moderno Estado liberal y democrtico de Derecho. Es decir, el conjunto de principios de base del
Derecho Penal (que tambin puede leerse como intersubjetividad) se refieren no slo a la interpretacin de los
tipos penales, sino a la interpretacin del objeto jurdico que el intrprete ve mencionado (protegido) en ellos.
Resumiendo, estas conductas que anteriormente sealbamos (valoradas como idneas), son, a su vez, el objeto
de la norma, que a su vez es definida por el bien jurdico, que a su vez puede (o no) estar contenido, total o
parcialmente, en un tipo penal. El mismo concepto en: Bullemore G., Vivian R., y MacKinnon R., John R. El
error de prohibicin y la reforma del ordenamiento penal. Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de
Valparaso. XXVI, 2005, semestre I, Ed. Universidad de Valparaso: pp. 101 y ss., y nota n 23.
4

Este punto de vista es sostenido principalmente a partir de lo expuesto por Jakobs. Jakobs, Gnther. Derecho
Penal, Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Trad. De Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis
Serrano Gonzlez de Murillo. Ed. Marcial Pons. Madrid. Espaa. 1995. pp. 9 y ss.
5

Alccer Guirao, Rafael. Los fines del derecho penal. Liberalismo y comunitarismo en la justificacin de la pena.
Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires. Argentina. 2001. p. 258. Mientras (que) la efectiva proteccin de bienes jurdicos
llevar siempre a la proteccin de la vigencia de las normas, porque el fin es que stas sean de facto respetadas, el
cometido de la proteccin de la vigencia, si bien puede llevar a quienes ya parten de un respeto previo a
mantenerse en el mismo, no implicar per se la efectiva proteccin de los bienes jurdicos, sino slo la creencia en
que ello se produce. Materialmente, entonces, la satisfaccin de ambos cometidos slo podr realizarse cuando se
erija en fin primordial el de proteccin de bienes jurdicos. ... la opcin por un fin u otro como telos del Derecho
Penal ha de atender especialmente a criterios de legitimacin valorativa, segn los cuales, desde una concepcin
liberal, fin primordial habr de ser la proteccin (de) los intereses individuales inmediatos -seguridad material de
bienes jurdicos-, y slo complementariamente la proteccin de la seguridad cognitiva, que puede entenderse
como un bien mediato para los ciudadanos. ... En conclusin, el fin preventivo del Derecho Penal -adems del fin
garantstico de proteccin del ciudadano frente a la violencia estatal- radica primordialmente en la proteccin de
bienes jurdicos, y slo secundariamente en la proteccin de la vigencia de la norma; fines, como se ha expresado,
ntimamente vinculados funcionalmente, si bien no completamente recprocos. As, el fin de aseguramiento de la
expectativas operara como un fin en s mismo, si bien de segundo orden, pero tambin como un medio -dado su
fomento del respeto de las normas- para la consecucin del fin prioritario de la proteccin de bienes jurdicos.
Cfr. Alccer Guirao, Rafael. Sobre el concepto de delito: Lesin del bien jurdico o lesin de deber? Ed. Ad-Hoc.
Buenos Aires. Argentina. 2003. pp. 143 y ss.
6

Welzel, Hans. Derecho Penal Alemn. Parte General. 11 edicin. Trad. De Juan Bustos y Sergio Yez. Ed.
Jurdica de Chile. 1976. pp. 12 y ss. La misin central del Derecho Penal reside, pues, en asegurar la vigencia
inquebrantable de estos valores de acto, mediante la conminacin penal y el castigo de la inobservancia de los
valores fundamentales del actuar jurdico manifestada efectivamente. ... Al castigar el derecho la efectiva
inobservancia de los valores de la conciencia jurdica, protege al mismo tiempo los bienes jurdicos a los que estn
referidos aquellos valores de acto. ... Sin embargo, la misin primaria del Derecho Penal no es la proteccin actual
de bienes jurdicos, esto es, la proteccin de la persona individual, de su propiedad, etc. Pues, cuando entra
efectivamente en accin, por lo general ya es demasiado tarde. Ms esencial que la proteccin de determinados
bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar la real vigencia (observancia) de los valores de acto de la
conciencia jurdica; ellos constituyen el fundamento ms slido que sustenta al Estado y la sociedad. La mera
proteccin de bienes jurdicos tiene slo un fin preventivo, de carcter policial y negativo. Por el contrario, la
misin ms profunda del Derecho Penal es de naturaleza tico-social y de carcter positivo.
7

Para estos ltimos, que responden ms bien a la pregunta por qu se castiga o por qu existe la
pena, o tambin a cuestiones histricas o sociolgicas, utilizaremos la palabra funcin.
La clasificacin expuesta, que evita caer en la confusin entre el ser y el deber ser del
Derecho Penal y de la pena, nos permite distinguir un problema emprico o de hecho (funcin)
de uno axiolgico (fin). Con ello distinguimos las doctrinas de la justificacin (del fin) de las
teoras de la explicacin (de la funcin)8, intentando despejar la confusin habitual de la
doctrina cuando aborda estos temas. As podremos entender que muchas veces y en forma
errada, cuando en la doctrina se habla del fin del Derecho Penal, se estn refiriendo a la
funcin de ste, y viceversa. Por ejemplo, quienes sostienen teoras sociolgicas de la pena,
presentndolas como doctrinas de justificacin, incurren en la llamada falacia naturalista, que
origina la derivacin del deber ser del ser, contraviniendo la llamada ley de Hume, segn la
cual no se pueden derivar lgicamente conclusiones prescriptivas o morales de premisas
descriptivas o fcticas, ni viceversa.
Por lo tanto, someramente, podramos distinguir las siguientes alternativas:
a. Un punto de vista retributivo del fin de la pena sera la respuesta a por qu se debe
penar, y un punto de vista preventivo del fin de la pena sera la respuesta a para qu se debe
penar.
b. Como contrapartida, un punto de vista retributivo de la funcin de la pena sera la
respuesta a la pregunta por qu se pena, y un punto de vista preventivo de la funcin de la
pena sera la respuesta a para qu se pena.
Esta clasificacin resulta esclarecedora ya que, segn hemos visto, la retribucin implica
una mirada al pasado (por qu, o funcin metafsica), y la prevencin una mirada al futuro
(para qu, o funcin de utilidad social).
Esta ltima afirmacin est relacionada, en directa oposicin, con la expuesta por
algunos autores que, como decamos, confunden, erradamente, los conceptos de funcin y
prevencin, como si fuesen uno, esto es, identificndolos.
La confusin entre ambos niveles de anlisis, el justificativo (deber ser) con el explicativo
(ser), tanto al sustituir el deber ser con el ser, deduciendo aserciones de prescripciones, como al
sustituir el ser con el deber ser, deduciendo prescripciones de aserciones, lleva directamente a la
falacia naturalista.9
3. Funcin del Derecho Penal y teoras de la pena
La primera cuestin que debe abordar el estudio del Derecho Penal vigente es la
concerniente a la funcin de las normas que lo integran. Se trata de responder a la pregunta:
por qu o para qu establece la sociedad organizada en el Estado un conjunto de normas que
amenazan con la aplicacin de una pena la ejecucin de determinadas conductas? En este
sentido, funcin del Derecho Penal y teoras de la pena tienen una estrecha relacin: toda
teora de la pena es una teora de la funcin que debe cumplir el Derecho Penal.
De una manera simplificada, en el pensamiento clsico y teniendo en mente lo sealado
ms arriba, existen dos lneas de pensamiento que procuran una respuesta a estas cuestiones;
por un lado se sostiene que el Derecho Penal tiene una funcin metafsica, consistente en la
realizacin de un ideal de justicia (retribucin); por otro, que el Derecho Penal tiene una
Ferrajoli, Luigi. El Derecho Penal mnimo. En: Prevencin y teora de la pena. Ed. Jurdica ConoSur Ltda.
Santiago. Chile. 1995. p. 26: Un vicio metodolgico que puede observarse en muchas de las respuestas a la
pregunta por qu castigar?, consiste en la confusin en la que caen aqullas entre funcin y fin, o bien entre el ser
y el deber ser de la pena, y en la consecuente asuncin de las explicaciones como justificaciones o viceversa. Esta
confusin es practicada antes que nada por quienes producen o sostienen las doctrinas filosficas de la
justificacin, presentndolas como teoras de la pena.
8

Cfr. Ferrajoli, Luigi. Op. Cit., pp. 25-48.

funcin social (de utilidad), caracterizada por la prevencin del delito con miras a proteger
ciertos intereses sociales reconocidos por el Derecho positivo (bienes jurdicos).
La funcin del Derecho Penal est, a su vez, vinculada de una manera muy estrecha a
las concepciones sobre su legitimidad. Si se sostiene que es una funcin (legtima) del Estado
realizar ciertos ideales de justicia, el Derecho Penal est entendido como un instrumento al
servicio del valor justicia. Por el contrario, si se entiende que la justicia, en este sentido, no da
lugar a una funcin del Estado, se recurrir a otras concepciones del Derecho Penal en el que
ste ser entendido de una manera diferente. Por lo general, en este caso, se justificar el
Derecho Penal como un instrumento socialmente til. El valor que se asigne a estas funciones
ser el fundamento de la legitimidad de este sector punitivo del Ordenamiento Jurdico.
El enfrentamiento radical de estos puntos de vista dio lugar, a partir del ltimo cuarto
del siglo XIX a la llamada lucha de escuelas, que no es en verdad otra cosa que una disputa
en torno a los principios legitimantes del Derecho Penal. Mientras la llamada Escuela Clsica
mantuvo el criterio legitimante de la justicia a travs de las teoras absolutas de la pena, la
Escuela Positiva propona como nico criterio el de la utilidad, expresndolo por medio de las
modernas teoras relativas de la pena.
Esta oposicin de fundamentos legitimantes vincula la cuestin de la pena con la
concepcin del Estado y con los poderes penales de ste. En general, se puede decir que la
Escuela Clsica conceba los poderes del Estado de una manera ms estrecha que la Escuela
Positiva. La idea de defensa social permita a esta ltima justificar la intervencin del Estado
con el poder penal all donde los clsicos carecan de la posibilidad de hacerlo.
La tensin entre las ideas vinculadas con la justicia y las referidas a la utilidad social se
han dado en distintos modelos de Estado. No existe, por lo tanto, una correspondencia que
permita asociar las teoras fundadas en la justicia con el Estado liberal y las teoras utilitarias
con el Estado social. Histrica y tericamente las teoras utilitarias fueron defendidas inclusive
en el marco del llamado Estado liberal y no precisan de una concepcin intervencionista del
Estado. Prueba de ello es que las teoras de Kant10 (1724-1804), retributiva, y de Feuerbach11
(1775-1833), preventiva, se formularon prcticamente al mismo tiempo, a fines del siglo XVIII,
y ambas se justificaron en una concepcin ms o menos liberal del Estado -considerando la
poca en que fueron formuladas-.12 Por otro lado, debemos tomar en cuenta que la teora de la
pena de Hegel13 (1770-1831), de corte retributivo, se fundamenta, por oposicin al liberalismo,
Cfr. Bacigalupo, Enrique. Delito y punibilidad. 2 edicin ampliada. Ed. Hammurabi. Buenos Aires. Argentina.
1999. p. 63. De acuerdo con esta teora, la amenaza de la pena contenida en la ley como consecuencia prevista
para la realizacin de ciertos actos, carece de toda funcin con relacin a la motivacin del sujeto de derecho.
Cita a Kant, Immanuel, en Metaphysic der Sitten, (ed. de 1797), p. 332: La pena judicial ... no puede ser nunca mero
medio de mejorar a otro, sea que se trate del delincuente mismo o respecto de la sociedad civil, sino que en todo
caso debe serle aplicad porque ha delinquido. p. 195: La ley es un imperativo categrico, y por lo tanto, debe
deducirse, no consiste en la amenaza de un mal.
10

La obra ms importante de Feuerbach fue su Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts,
publicado originalmente en Giessen en 1801, de cuya ltima edicin, 14, Giessen, 1874, existe traduccin
castellana de Eugenio Ral Zaffaroni e Irma Hagemeier publicada bajo el ttulo Tratado de Derecho Penal
comn vigente en Alemania de la Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989.
11

Esta relacin, o punto de partida comn entre Kant y Feuerbach lo precisa Albin Eser con singular acierto en
Sobre la exaltacin del bien jurdico a costa de la vctima, en Nuevos horizontes en la Ciencia Penal,
recopilacin por Edgardo Alberto Donna, Editorial de Belgrano, Argentina, 1999, pp. 241 y ss. En ambos
autores los elementos individuales pasan a primer plano, con una concepcin del delito como lesin de esferas de
libertad y de derechos subjetivos, previo a la concepcin del delito como lesin del bien jurdico. As, por ejemplo,
seala que en lo que se refiere a este punto de partida individual, tambin Feuerbach sigue plenamente vinculado
a la posicin de Kant, en lo que se refiere a este punto de partida individual. Tan slo la formulacin concreta
recibe una versin ms jurdica, al entenderse el hecho de excederse de los lmites de la libertad jurdica como
lesin del derecho (injuria o lesin), mientras que (slo) aquella lesin del derecho sometida a una ley penal y
que quiebra el contrato sinalagmtico entre el ciudadano y el Estado se considera un delito.
12

Cfr. Hegel, Georg Wilhelm Friedrich. Rasgos fundamentales de la Filosofa del Derecho -o compendio de
Derecho natural y ciencia del Estado-. Trad. de Eduardo Vsquez. Ed. Biblioteca Nueva. Madrid. Espaa. 2000.
Especialmente, 97 y ss.
13

en el comunitarismo, an cuando se desarrollaron versiones liberales de su teora, como la de

Berner14 (1818-1907), en Alemania, y la de Pessina15 (1828-1916), en Italia.
En este ltimo caso debemos destacar la similitud entre sus puntos de vista y los
defendidos recientemente por los partidarios de la prevencin general positiva. As, por
ejemplo, Pessina sostena que el fin ltimo de la pena es negar el delito, no ya en el significado
vulgar de hacer algo que no se haya realizado, pues quod factum est infectum fieri nequit, sino ms
bien en el sentido de anular el desorden contenido en la aparicin del delito, reafirmando la
soberana del Derecho sobre el individuo. Esta reintegracin del Derecho violado abraza en su
concepcin todos los dems fines asignados por los varios sistemas cientficos y que se
pretenden sean fines fundamentales de la pena. (...) As la pena puede definirse: el acto de la
sociedad que en nombre del Derecho violado somete al delincuente a un sufrimiento como
medio indispensable para la reafirmacin del Derecho.16
En la actualidad la historia del Derecho Penal se expresa en el intento de sintetizar los
dos puntos de vista opuestos. El criterio utilitario (de utilidad social) es aceptado en lo que
mitiga el rigor del principio de justicia. Por ejemplo, mientras se admite con diferente
intensidad, segn los ordenamientos jurdicos, la agravacin de penas para el reincidente y el
delincuente habitual, no se da cabida, en general, a la sentencia indeterminada.
Las respuestas sobre la naturaleza de la pena han sido formuladas como teoras de la
pena. Sin embargo, cabe sealar que las teoras de la pena slo son tales en la medida en que
la expresin teora se tome en sentido amplio.
Dada la confusin de numerosos autores entre los conceptos funcin y fin, tanto del
Derecho Penal como de la pena, y entre la retribucin y la prevencin, al asignar normalmente
(y en forma errada) el trmino fin a la retribucin, y el trmino funcin a la prevencin,
debemos examinar con cuidado cada una de las elaboraciones que suelen, engaosamente,
confundir los conceptos, en la bsqueda de legitimacin.
Por tanto, hechas las aclaraciones anteriores, las teoras de la pena debieran
responden a la siguiente pregunta: bajo qu condiciones es legtima la aplicacin de una pena?
3.

Teoras Absolutas

Una primera respuesta a esta cuestin corresponde a las llamadas teoras absolutas. La
pena ser legtima, segn ellas, si es la retribucin de una lesin cometida culpablemente. La
lesin del orden jurdico cometida libremente presupone un abuso de la libertad que es
reprochable, y por lo tanto, culpable. El fundamento de la pena ser exclusivamente la justicia
o la necesidad moral. Las teoras absolutas, en consecuencia, legitiman la pena si sta es justa.
La pena necesaria, para estas teoras, ser aquella que produzca al autor un mal (una
disminucin de sus derechos) que compense el mal que l ha causado libremente.
La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento jurdico de la misma.
Slo es legtima la pena justa, aunque no sea til. De la misma manera una pena til, pero
injusta carecer de legitimidad.

No hay traduccin al castellano del Tratado de Derecho Penal, de Albert Friedrich Berner, y slo existe
traduccin al italiano de la 18 edicin, como Trattato di diritto penale, traducido y anotado por Eduardo Bertola con
prlogo de Luigi Lucchini. Editorial Societ Editrice Libraria. Milan. Italia. 1899.
14

Cfr. Pessina, Enrico. Elementos de Derecho Penal. Trad. por Hilarin Gonzlez del Castillo. Prlogo y
adiciones de Flix de Aramburu y Zuloaga. 4 edicin. Anotada por Eugenio Cuello Caln. Editorial Reus.
Madrid. 1936. p. 89. La violacin o negacin del Derecho exige la reafirmacin del mismo, lo cual significa que la
fuerza del Derecho debe vencer a la actividad individual, sujetndola, subordinndola a si misma.
15

16

dem., p. 603.

Los representantes clsicos y ms conocidos de esta concepcin, como ya esbozramos

anteriormente, son Kant, en su Metafsica de las Costumbres, de 1785 y Hegel, en sus
Fundamentos de la filosofa del Derecho, de 1821.
Contra las teoras absolutas (o de la retribucin) se argumenta bsicamente que carecen de
un fundamento emprico, y son, por lo tanto, irracionales y que la supresin del mal causado
por el delito mediante la aplicacin de una pena es puramente ficticia, porque, en realidad, el
mal de la pena se suma al mal del delito.
En favor de las teoras absolutas, se puede sostener, sin embargo, que impiden la
utilizacin del condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la
generalidad, mediante la aplicacin de penas al que ha cometido un delito (finalidad para cuya
realizacin la pena no necesitara guardar relacin de proporcionalidad con la gravedad del
mismo) y que, por tanto, no deben estar condicionadas por la tendencia general a delinquir a la
que el autor del delito es ajeno. En otras palabras, impiden sacrificar al individuo en favor de la
generalidad.
En la actualidad las teoras absolutas slo pueden ser defendidas sobre estas bases, es
decir, por su sentido limitador de la gravedad de la pena aplicable. La necesidad de ejecucin
de la pena sin ninguna consideracin de sus consecuencias sociales, por el contrario, choca con
el sentimiento jurdico moderno.
3.2.

Teoras Relativas

Las teoras relativas procuran legitimar la pena mediante de la obtencin de un

determinado fin o la tendencia a obtenerlo. Su criterio legitimante es la utilidad social de la
pena. Si este fin se dirige a la generalidad, como si consiste en la intimidacin de la generalidad,
es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados, se tratar de
una teora preventivo-general de la pena. Si, por el contrario, el fin consiste en obrar sobre el
autor del delito cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una teora
preventivo-especial o individual de la pena.
La prevencin general no es cuestionada, bajo ciertas circunstancias, en el momento de
la amenaza de la pena. El problema es diferente en el momento de la individualizacin de la
pena, cuando debe fijarse la pena merecida por el autor dentro del mximo y del mnimo; en
este caso, las consideraciones preventivos-generales que conduzcan a una pena superior a la
que corresponda por la gravedad del hecho carecen de legitimidad, segn la opinin ms
acorde con los principios constitucionales. Por otra parte, la existencia emprica de un efecto
preventivo-general de las penas ejecutadas no ha sido hasta ahora comprobada
convincentemente, y, adems, es difcil que pueda serlo en algn momento.
El representante clsico de las teoras preventivo-generales es Paul Johann Anselm
Ritter von Feuerbach. ste sostuvo que era una preocupacin del Estado, que se hace
necesaria por el fin de la sociedad, que aquel que tenga tendencias antijurdicas se vea
psicolgicamente disuadido de motivarse segn estas tendencias17. La amenaza de la pena
tendra precisamente esta funcin, de disuadir. Pero ello permite -como se ha objetado- elevar
las penas indefinidamente, pues cuanto ms grave sea el mal amenazado, ms fuerte ser el
efecto intimidante. Por este motivo, la prevencin general requiere, en todo caso, lmites que
no se pueden extraer de su propia lgica y que deben ser, por decirlo as, externos (por
ejemplo, la culpabilidad del autor).
La prevencin especial ha sido sostenida en diversos momentos en la historia del
Derecho Penal. Su fundamento es siempre el mismo: la comisin de un delito revela en el
autor la amenaza de futuras lesiones del orden jurdico; por lo tanto, la pena debe servir para
evitar esos futuros delitos, ya que el que se cometi no puede desaparecer del mundo. Los
Cfr. Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte General. 5 edicin. Ed. Akal/Iure. Madrid.
Espaa. 1998. p. 10.
17

autores ms antiguos sostuvieron que el mal de la pena deba actuar sobre el autor para que su
impulso delictivo se convirtiera en lo contrario, la inhibicin del impulso criminal.
La fisonoma de esta teora cambi cuando el positivismo hizo de ella su teora de la
pena. Con sus nuevas caractersticas, la teora preventivo-especial se convirti en el punto de
partida de lo que se puede llamar el Derecho Penal moderno, pues sobre su base se orientaron
las reformas legislativas de los Cdigos penales del siglo XIX.
La moderna teora de la prevencin especial se caracteriza por el desplazamiento del
acento del Derecho Penal desde el hecho cometido al autor mismo. El punto de vista
dominante -segn Franz von Liszt18 (1851 - 1919) en su famoso Programa de Marburgo, en
1882- determina la pena en relacin a un hecho que parece no haber sido cometido por ningn
autor. Pero, no es el concepto, sino el autor lo que se debe sancionar. Esta, agregaba von Liszt,
era la manera de concebir correctamente la pena retributiva, pues represin y prevencin no
constituyen oposicin alguna19.
La pena, en consecuencia, es prevencin mediante represin. Pero la manera de
llevar a cabo este programa requiere que la finalidad preventivo-especial de la pena se
investigue en funcin de las distintas categoras de delincuentes y no, como hasta entonces, de
manera uniforme para cualquier autor. Para ello la ciencia del Derecho Penal deba atender a
los resultados de las investigaciones antropolgicas y sociolgicas referente a los delincuentes.
Si se parte de la base de que la proteccin de bienes jurdicos mediante la pena requiere de
estas tres finalidades diversas, correccin, intimidacin, e inocuizacin, cabra poner en
relacin estos fines con las tres diferentes categoras de delincuentes que proporciona la
antropologa criminal, sobre todo a travs de las investigaciones de Cesare Lombroso (18361909) y Enrico Ferri (1856-1929). El resultado de esta combinacin de los fines de la pena con
la clasificacin de los delincuentes en diversas categoras empricamente formuladas fue el
siguiente:
La pena, segn von Liszt, deba servir tanto para la correccin del delincuente capaz de
corregirse y necesitado de correccin, como para la intimidacin del delincuente que no
necesiten correccin y la inocuizacin (neutralizacin) del delincuente no susceptible de
correccin.
Por delincuentes que carecen de capacidad y de correccin, von Liszt entendi que se
trataba de los habituales. Los delincuentes que requieren correccin y que son susceptibles de
ella son los principiantes de la carrera delictiva. Los que no requieren correccin son los
delincuentes ocasionales.
Bajo el influjo del positivismo las clasificaciones de delincuentes respecto de los que se
haca necesario determinar las diversas finalidades preventivo-individuales de la pena no fue
uniforme ni mucho menos. Ferri, sin duda el que vislumbr antes que ninguno la posibilidad,
luego teorizada por von Liszt, propona en 1878 una clasificacin diversa de la defendida por
ste. Para Ferri, la clasificacin de von Liszt se habra basado slo en un criterio descriptivo
(bsicamente la corregibilidad del delincuente), mientras lo verdaderamente importante era
una clasificacin apoyada en el criterio gentico.
Con fines meramente ilustrativos debemos mencionar que desde este punto de vista los
delincuentes deban clasificarse en delincuentes natos o instintivos o por tendencia congnita,
delincuentes locos, delincuentes habituales, delincuentes ocasionales y delincuentes pasionales.

Cfr. von Liszt, Franz. La idea del fin en el Derecho Penal. Trad. De Enrique Aimone Gibson. Ed. Edeval.
Valparaso. Chile. 1984. p. 106: Slo la pena necesaria es justa. La pena es, a nuestro juicio, medio para un fin.
Pero la idea de fin exige adecuacin del medio al fin y la mayor economa posible en su administracin.
18

19

dem., p. 129.

No es posible afirmar que entre la clasificacin de Ferri y la de von Liszt existan

diferencias sustanciales, ni que estas sean consecuencia de la aplicacin del criterio gentico
propuesto por el primero. En general, hay una amplia coincidencia.
A partir de la dcada de 1960 la prevencin especial experiment una nueva
transformacin de su fisonoma. Las clasificaciones de delincuentes que haban guiado la
definicin de los fines preventivo-individuales de la pena fueron abandonadas y dieron paso a
conocimientos pedaggico-sociales mucho ms evolucionados. En primer lugar, el fin de la
pena se defini de una manera uniforme a travs del concepto de resocializacin. Se procur
dar cabida, en segundo lugar, a las consideraciones que ponen de manifiesto la
corresponsabilidad de la sociedad en el delito, abandonando el cuasidelito antropolgico y
biolgico de la poca anterior, cuyo dficit de verificacin emprica lo haca cientficamente
insostenible. En tercer lugar, se subray la importancia de la ejecucin penal basada en la idea
de tratamiento.
Los tres criterios orientadores de la ms moderna concepcin de la prevencin especial
estn actualmente sometidos a fuertes discusiones, que provienen tanto del pensamiento ms
conservador como del ms radical. Quienes parten de la corresponsabilidad social en el
fenmeno de la delincuencia niegan el Derecho de la sociedad a resocializar al autor y
proponen la resocializacin de la sociedad. Quienes, por el contrario, representan puntos de
vista conservadores subrayan el fracaso de la idea de tratamiento y postulan -generalmente con
una retrica profundamente individualista- un retorno a las ideas penales clsicas de las teoras
absolutas de la pena. De todos modos, es de sealar la frecuencia con que el argumento del
fracaso del tratamiento es utilizado tambin para atacar la idea de resocializacin.
3.3.

Teoras de la Unin

Un tercer grupo de teoras est compuesto por las llamadas Teoras de la Unin.
stas tratan de combinar los principios legitimantes de las teoras absolutas y de las relativas en
una teora unificadora. Por lo tanto, se trata de teoras que procuran justificar la pena en su
capacidad para reprimir (retribucin) y prevenir (proteccin) al mismo tiempo. Dicho en otras
palabras, para estas teoras la pena ser legtima en la medida en que sea, a la vez, justa y til.
Los valores de justicia y utilidad social, que en las teoras absolutas resultan excluyentes y en las
relativas son contemplados slo a travs de la preponderancia de la utilidad social, resultan
unidos en las teoras que estamos tratando.
Las teoras de la unin deben admitir que el fin represivo y el preventivo de la pena
pueden no coincidir e inclusive ser antinmicos. La pena justa con respecto al hecho cometido
puede ser insuficiente con referencia al autor mismo y las necesidades preventivas que ste
plantea a la sociedad. Este conflicto de fines y de criterios legitimantes debe resolverse, como
es lgico, optando por uno de ellos, al que se otorga preponderancia sobre el otro. Esto
permite reconocer dos direcciones de las teoras de la unin.
La primera direccin da preponderancia a las exigencias de justicia sobre la utilidad
social, es decir, a la represin sobre la prevencin, orientndose preferentemente hacia la
justicia. Ejemplo de este punto de vista lo encontramos en el Tratado de Derecho Penal del
ex Profesor de Munich, Reinhart Maurach20, conforme al Proyecto gubernamental alemn de
Cdigo Penal de 1962, que sealaba lo siguiente:
El Proyecto no ve el sentido de la pena slo en que compense la culpabilidad del
delincuente. Junto con ello tiene tambin el sentido general de hacer prevalecer el orden
jurdico. Adems sirve a determinados fines poltico-criminales, en primer trmino al fin de
prevenir futuros delitos. Esto puede ocurrir intimidando al delincuente y a los dems para que
no se cometan tales hechos. Y puede lograrse de modo ms duradero, actuando sobre el
delincuente para volverle a ganar para la comunidad. Todos estos fines se consiguen en parte
Maurach, Reinhart. Tratado de Derecho Penal. Trad. De Juan Crdoba Roda. Barcelona. 1962. T. II. p. 538.
El principio de la medicin de la pena no debe pues rezar prevencin junto a retribucin, sino prevencin
dentro de retribucin.
20

por s mismos mediante la pena. Pero en el caso concreto se puede tambin procurar de modo
especial conseguirlos con la clase y medida de la pena.
De acuerdo con esto, la utilidad social de la pena puede contemplarse legtimamente
siempre y cuando no se requiera ni exceder ni atenuar la pena justa.
La segunda direccin de las teoras de la unin se orienta preferentemente hacia la
utilidad social -prevencin-, correspondiendo a la retribucin slo la funcin de lmite mximo
de las exigencias de la prevencin, impidiendo as que tales exigencias conduzcan a una pena
superior a la merecida por el hecho cometido, teniendo entonces a la pena justa como lmite.
Es decir, distribuye en momentos distintos la incidencia legitimante de la utilidad social y la
justicia. La utilidad social es el fundamento de la pena y por lo tanto, slo es legtima la pena
que opere preventivamente. Pero la utilidad social est sujeta a un lmite: por consiguiente, slo
es legtima mientras no supere el lmite de la pena justa. En la prctica esto no significa que la
pena legtima ser siempre necesaria segn un criterio de utilidad social, pero la utilidad social
dejar de ser legitimante cuando la pena necesaria para la prevencin supere el lmite de la pena
justa. Adems, una pena til socialmente no podr ser legitimada slo por el hecho de ser
cubierta por la culpabilidad del autor; es decir una pena socialmente intil no puede ser
legitimada aunque sea proporcionada a la culpabilidad.
Este punto de vista se manifest en el Proyecto Alternativo alemn de 1966, en el que
un grupo de profesores propusieron una alternativa al Proyecto gubernamental de 1962. Este
grupo estaba integrado por los profesores Baumann21, Brauneck, Hanack, Arthur Kaufmann,
Klug22, Lampe, Lenckner, Maihofer, Noll, Roxin, R. Schmitt, Schultz, Stratenwerth y Stree. Su
fundamentacin seala que la pena es una amarga necesidad en una comunidad de seres
imperfectos como son los hombres23, rechazando la retribucin como fundamento de la pena,
y la concibe en el sentido de proteccin de la comunidad y de los bienes jurdicos de sus
integrantes, y de reincorporacin del sujeto a la misma. Consecuentemente, la pena sirve para
la proteccin de los bienes jurdicos y para la reinsercin del delincuente en la comunidad, y
de ello se sigue que el fin de la ejecucin de la pena es fomentar la reinsercin del condenado
en la comunidad.
La segunda direccin, orientada hacia la utilidad social, tiene mejores perspectivas
desde el punto de vista de la poltica social.
Baumann, Jrgen. Derecho Penal. Conceptos Fundamentales y sistema. Introduccin a la sistemtica sobre la
base de casos. Trad. De la 4 edicin alemana de 1972 por Conrado Finzi. Ed. DePalma. Buenos Aires. Argentina.
1981. p. 19. De acuerdo con el punto de vista que defiende, seala: El Derecho Penal slo puede realizar una
verdadera prevencin general de amenaza si la razn jurdica y tambin la base de medicin de toda pena
impuesta en el caso particular, son la culpabilidad por el hecho. Esta no se retribuye (derecho penal de
retribucin) sino que el autor la tiene que expiar. La diferencia con la retribucin consiste en que la expiacin
exige y posibilita, de todos modos, la propia cooperacin del autor. Garantizar esto ltimo es asunto que incumbe
al cumplimiento de la pena... Ese debe estructurarse de tal manera que el autor se vea inducido a arrepentirse
internamente y a tener en cualquier caso esta posibilidad. Por cierto, la culpabilidad por el hecho no debe
esquematizarse rgidamente en la pena, y la prevencin especial no debe sacrificarse ciegamente en el altar de la
expiacin de la culpabilidad por el hecho (y tampoco en el de la retribucin). Y contina, presentando un punto
de vista de gran similitud con el que se expondr ms delante, de Roxin, sealando: Cuando el principio de la
correccin lo exija, podr reducirse la pena adecuada a la culpabilidad por el hecho.
21

Una aproximacin al punto de vista preventista de Ulrich Klug se encuentra en su clebre artculo Para una
crtica de la filosofa penal de Kant y Hegel, en el que, obviamente, no se critican tanto a Kant y a Hegel, sino a
los seguidores contemporneos de sus puntos de vista retribucionistas. En: Problemas actuales de las ciencias
penales y la filosofa del derecho. Libro en homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa. Ed. Pannedille. Buenos
Aires. Argentina. 1970. pp. 35-40.
22

Cfr. Alternativ-Entwurf AT. 1969. p. 29. (Proyecto alternativo de Cdigo Penal para Alemania. Parte General)
Baumann, Jrgen et al. Tbingen. 1969. Cfr. Gimbernat Ordeig, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica
Jurdicopenal? En: Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho. Libro en homenaje al
Profesor Luis Jimnez de Asa. Ed. Pannedille. Buenos Aires. Argentina. 1970. (pp. 495-523). p. 507. Nota 32.
Cfr. Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito.
Trad. de la 2 edicin alemana por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente
Remesal. Ed. Civitas. Madrid. Espaa. Reimpresin.1999. 4 20-24. pp. 122 y ss.
23

Finalmente, debe mencionarse la evolucin del pensamiento de Roxin24, quien ha

propuesto una construccin que luego ha desarrollado en diversas fases, detalladamente, y que
denomina teora dialctica de la pena. Si bien en sus inicios caba comprender su
pensamiento entre las teoras de la unin con nfasis en la segunda direccin, de la prevencin,
trataremos su teora luego de las teoras de la prevencin general positiva, como consecuencia
de la evolucin y modificaciones que ha tenido desde mediados de la dcada de 1980.
Actualmente, los intentos de solucin o matizacin de antinomias, como seala
Mercedes Prez Manzano25, se enfocan especialmente desde la prevencin general positiva
hacia la antinomia culpabilidad-prevencin general y tambin hacia la antinomia prevencin
general-prevencin especial. Es el punto de vista que veremos a continuacin, y,
especialmente, al tratar las teoras de Roxin en sus intentos de superar los defectos y
disfunciones de la prevencin general positiva.
4. Teoras de la Prevencin General Positiva
4.1. Introduccin
El panorama actual de las teoras de la pena se ha visto considerablemente modificado
por puntos de vista novedosos. Las teoras preventivas tradicionales se haban apoyado en
consideraciones empricas que no han podido ser demostradas, tal cual sealaban sus crticos.
Es decir, la prevencin por medio de la coaccin psicolgica (prevencin general desde el
punto de vista clsico, o prevencin general negativa), tanto como la resocializacin, son fines
que no se pueden verificar como verdaderamente alcanzables. Debemos tener claro que las
fundamentaciones referentes a intervenciones en bienes jurdicos -como la libertad y el
patrimonio- que ocasiona la pena pierden, en caso de falta de base, no slo su dignidad
cientfica, sino tambin su legitimidad prctico-normativa. Esta misma crtica, como veremos
ms adelante, tambin es aplicable a las teoras de la prevencin general positiva.
Las teoras de la prevencin especial fundadas en la resocializacin, por otra parte,
generan tambin -como se vio- crticas sobre la legitimidad tica de tal finalidad y sobre la
posibilidad de un tratamiento verdaderamente resocializador en el marco de los
establecimientos carcelarios.
4.2. Modelos de prevencin basados en la teora sistmica
Como ya hemos sealado en acpites anteriores, la influencia del funcionalismo y las
teoras sistmicas en el Derecho Penal son el resultado del acercamiento de ste a la
sociologa. Sus mximos representantes han sido Amelung en el anlisis del bien jurdico,
Callies en el mbito de la teora de la pena, Hassemer en el problema de la individualizacin
judicial de la pena y Achenbach y Jakobs en el anlisis sistmico global de la teora del delito y
de la pena26.
La crtica a las teoras de la prevencin general negativa (sus fines no se pueden
verificar como verdaderamente alcanzables) y a la prevencin especial (sobre la legitimidad
tica de la finalidad resocializadora, y sobre la posibilidad de un tratamiento verdaderamente
Roxin, Claus. Problemas bsicos del Derecho Penal. Trad. Por Diego-Manuel Luzn Pea de la 1 edicin de
1973. Ed. Reus. Madrid. Espaa. 1976.
24

Prez Manzano, Mercedes. Aportaciones de la prevencin general positiva a la resolucin de las antinomias de
los fines de la pena. En: Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin. J.-M. Silva
Snchez, Editor. Ed. Bosch. Barcelona. 1997. pp. 73-88.
26 Cfr. Prez Manzano, Mercedes. Culpabilidad y prevencin: Las teoras de la prevencin general positiva en la
fundamentacin de la imputacin subjetiva y de la pena. Ed. Universidad Autnoma de Madrid. 1990. pp. 178180, 183-185.
Cfr. Demetrio Crespo, Eduardo. Prevencin general e individualizacin judicial de la pena. Ed. Universidad de
Salamanca. Espaa. 1999. p. 119.
25

10

resocializador) han determinado, a decir de Hassemer, que las afirmaciones preventivas

tradicionales, sobre situaciones y desarrollos empricos, sean metodolgicamente atacables.
Para este autor, y otros, la funcin de la pena es la prevencin general positiva, es decir, la
reaccin estatal a hechos punibles, que al mismo tiempo importa un apoyo y un auxilio para la
conciencia normativa social, esto es, la afirmacin y el aseguramiento de las normas
fundamentales.27 En tanto Jakobs, desde otro punto de vista, en la introduccin de su
Tratado de Derecho Penal sostiene que la tarea del Derecho Penal es el mantenimiento de
la norma, como modelo orientador del contacto social. El contenido de la pena, por tanto, es
el rechazo de la desautorizacin de la norma, llevado a cabo a costa del que la ha
quebrantado28.
La pena tiene, en este sentido, la funcin de ratificar las normas que han sido
vulneradas y, de esta manera, reforzar la confianza general en las mismas. Esta confianza, sin
embargo, no consiste en la creencia de que nunca ms se cometern hechos semejantes, pues
destinatarios de la pena, en primera lnea, no son algunas personas consideradas como autores
potenciales, sino que todas las personas tienen que saber lo que deben esperar en estas
situaciones. As Jakobs utiliza el anlisis sistmico-funcionalista del Derecho de acuerdo con la
elaboracin que Luhmann hace del mismo, aplicndolo al Derecho Penal, llegando a una
fundamentacin preventivo general positiva del mismo, la que define como el ejercicio en el
reconocimiento de la norma.
Esto ya que para estos autores la funcin del Derecho Penal es la funcin de la pena, y
la funcin de la pena es, resumiendo, a decir de Jakobs, prevencin general mediante ejercicio
del reconocimiento de norma29.
Para entender en profundidad esta concepcin, tenemos que reconocer, como seala
Jan Vallejo30, que la teora de la prevencin general positiva se enmarca dentro de lo que se
denomina Derecho Penal simblico, independizado de toda base emprica, de la que, en
verdad, carecen todas las teoras preventivas clsicas. La funcin de la pena, pues, pasa desde
el plano de la racionalidad instrumental (la pena como medio para lograr ciertas metas) al plano
de la racionalidad comunicativa (la pena como respuesta, sin ms, al ilcito, comunicndose a
travs de la misma la decisin de ratificacin de la norma quebrantada). As la funcin del
Derecho Penal se transforma en la proteccin de ciertas expectativas mnimas sobre el
comportamiento de los dems, para el desenvolvimiento de la vida en sociedad. Por ello la
pena viene a reafirmar la expectativa, ya que a quien se equivoc se le impone una pena, pues
la expectativa defraudada se confirma o estabiliza a su costa.
Con esta formulacin del problema se obvian, aparentemente, las objeciones que, por
lo general, han invalidado otras teoras de la pena, en la medida en que stas hacan referencia
a ciertas consecuencias que requeran una verificacin emprica.
Sin embargo, las teoras de la prevencin general positiva han sido criticadas, en
primer lugar, porque se considera que niegan la ideologa de la resocializacin, sin acompaar
su crtica con la creacin de instrumentos alternativos a los del Derecho Penal, que ataquen
los conflictos de la desviacin de sus orgenes y que sean compatibles con la reintegracin
social del autor, de la vctima y del ambiente. Esta crtica, de cualquier manera, no tiene en
cuenta que la teora de la prevencin general positiva no impide -aunque no exija- un
desarrollo del tratamiento en la fase de la ejecucin penal. Adems, la teora de la prevencin
general positiva tiene el mrito de no generar falsos optimismos en relacin a las posibilidades
de la ejecucin de la pena privativa de libertad y de esta manera origina, necesariamente, una
discusin sobre las alternativas reales a esta pena.
27

Cfr. Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal. Ob. Cit. pp. 15 y ss.

Jakobs, Gnther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Trad. De Joaqun
Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo. Ed. Marcial Pons. Madrid. Espaa. 1995. pp. 9 y sigs.
28

29

dem., p. 13.

30

Jan Vallejo, Manuel. Estudios Penales. Editorial LexisNexis, Chile, 2006. pp. 18 y ss.

11

Por otro lado, las teoras de la prevencin general positiva tienen mucho a su favor.
Sin embargo, es preciso poner de manifiesto que la cuestin del fin (recordando la crtica en la
confusin entre fin y funcin) de la pena y de su legitimacin es realmente una cuestin
ltima en la que prcticamente no es posible una respuesta que pueda resolver todos los
problemas a la vez.
Como seala Bacigalupo, en todos los problemas ltimos se necesita una decisin a
favor de alguno de los puntos de vista que aparezcan como suficientemente consistentes. Tal
decisin se podr admitir si con ella no se pretende cerrar la discusin sobre la misma y su
contenido, es decir, si no se dogmatiza la decisin y se la sustrae definitivamente de los
contenidos discutibles. La decisin a favor de la prevencin general positiva requiere por lo
tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la discusin sobre el progreso de la idea de un
Derecho Penal ms humano. El Derecho Penal, contemplado desde esta perspectiva,
cumple -junto con otros ordenamientos normativos- una funcin reparadora del equilibrio de
un sistema social perturbado por el delito.31
En resumen, y en este sentido, algunos, como Talcott Parsons, sealan que el
Derecho Penal forma parte del "aparato de imposicin" necesario para el mantenimiento de
la estabilidad de una sociedad32. Se trata de la ltima instancia de dicho aparato: la que
consiste en la utilizacin de fuerza fsica para impedir acciones perturbadoras. Cabe recordar
que Parsons tuvo gran influencia en la concepcin funcionalista de Luhmann y sobre todo en
la teora funcionalista sistmica del Derecho Penal de Jakobs33.
Los siguientes conceptos que se repiten constantemente en la obra de Jakobs
permiten resumir su concepcin de la prevencin general positiva. Para l lo ilcito es un mal
y el deber de soportar el costo de este mal que incumbe al autor es tambin un mal. Sin
embargo, sostiene tambin que no es posible definir la pena como la aplicacin de un mal por
el mal cometido, esto porque sera irrazonable pretender causar un mal simplemente porque
ya existe otro mal; esta secuencia de los males slo considera su carcter superficial. La pena,
por lo tanto, debe ser definida positivamente: es demostracin de la validez de la norma a
cargo de quien era competente (para su cumplimiento). De esta manera salta a la vista un mal,
pero la pena no cumple su funcin a travs de este efecto, sino slo con la estabilizacin de la
norma lesionada.
Naturalmente, una teora como sta permite, aparentemente, superar la crtica de las
teoras absolutas basada en su irracionalidad, es decir, en la ausencia de una finalidad social
que justifique la aplicacin de las penas. En efecto, en tanto la pena tiene la finalidad de
estabilizar la vigencia de la norma vulnerada por el autor, adquiere una funcin social utilitaria,
consistente en la comunicacin de un determinado mensaje destinado a fortalecer la
confianza en la vigencia de la norma infringida.
Las crticas a las concepciones basadas en la Teora de Sistemas, como la de Jakobs,
las resume Schnemann. Seala que el mtodo puramente normativista de Jakobs, que
rechaza cualquier delimitacin descriptiva (descalificada por l como naturalista) de los
conceptos dogmticos, se remite para la interpretacin de los conceptos exclusivamente a la
funcionalidad sistemtica en relacin al sistema que en cada momento se utilice como
Derecho positivo este mtodo conduce en ltima instancia al establecimiento de toda

31

Cfr. Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal. Op. Cit. p. 16 y ss.

32

Cfr. Parsons, Talcott. El sistema social. Ed. Revista de Occidente. Madrid. 1966.

Cfr. Demetrio Crespo, Eduardo. Op. Cit. p. 123. Cfr. Borja Jimnez, Emiliano. Algunas reflexiones sobre el
objeto, el sistema y la funcin ideolgica del Derecho Penal. En Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Vol. LI. 1998. pp. 205-244. El mismo en: Nuevo Foro Penal. Revista de Estudios Penales de la Universidad de
Antioqua N 62. 1999. p. 112.
33

12

una serie de argumentaciones circulares, detrs de cuya fachada las verdaderas

determinaciones son tomadas de modo puramente decisionista.34
Si bien no es del todo errada la crtica de Schnemann, sin embargo, al encaminarla al
aspecto puramente normativista se echa de menos, nuevamente, una crtica que reconozca la
confusin que provoca la bsqueda Jakobs del deber ser desde el ser. La funcin no puede
transformarse en el fin del Derecho Penal.
4.3. La prevencin de integracin
Recordemos ahora que, anteriormente, ya nos habamos referido al pensamiento de
Roxin, que denomina teora dialctica de la pena. Recordemos, tambin, que el pensamiento
de Roxin puede calificarse, a decir de Mir Puig, como de funcionalismo limitador (en oposicin
a funcionalismo fundamentador, como el caso de Jakobs)35. Si bien en sus inicios caba
comprender su pensamiento entre las teoras de la unin con nfasis en la prevencin, lo
trataremos al final de este prrafo como consecuencia de la evolucin y modificaciones que ha
tenido ltimamente su teora, especialmente a partir de su trabajo Qu queda en pi de la
culpabilidad en Derecho Penal?36, y que culmina en Transformaciones de la teora de la
pena37
Con el paso del tiempo ha introducido en su teora el concepto de prevencin de
integracin, que es el efecto de pacificacin que se produce cuando el delincuente ha hecho
lo suficiente de manera que el conflicto social se soluciona a pesar de la infraccin normativa,
efecto que se consigue con la imposicin de la pena adecuada a la culpabilidad porque se
corresponde con el sentimiento jurdico de la generalidad. Entendiendo la prevencin general
como prevencin de integracin, se reduciran las antinomias entre prevencin general y
especial. Adems, la prevencin de integracin permite a Roxin dar cabida a la reparacin del
dao en el sistema de reacciones penales al delito, al tener este mecanismo eficacia preventivointegradora ya que presta una significativa contribucin a la restauracin de la paz jurdica.
Pues slo cuando el dao se repare, la vctima y la colectividad considerarn suprimidas las
molestias sociales originadas por el hecho.38
Se le da tambin la denominacin de teora dialctica de la pena porque acenta la
oposicin de los diversos puntos de vista, y trata de alcanzar una sntesis, que consiste en
atribuir a la pena distintas funciones, segn el momento de que se trate, de la amenaza o
conminacin legal, de la determinacin de la pena, o de la ejecucin de sta.
As, en el momento de la amenaza, o fase de individualizacin legislativa, la funcin o
fin de la pena es la proteccin de bienes jurdicos, que slo podr buscarse a travs de la
prevencin general intimidatoria. Es decir, la pena, en este primer momento, tiene como
funcin disuadir a todos los ciudadanos para que se abstengan de delinquir. En esta fase el
legislador no puede tomar en consideracin circunstancias relativas al autor concreto del delito,
pues desconoce quin va a infringir la norma, aunque puede tomar en consideracin algunos
Schnemann, Bernd. Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana.
Trad. De Manuel Cancio Meli. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. T. XLIX. Fasc. I. Enero-Abril.
Madrid. Espaa.1996. pp. 187-217. p. 208 y ss.
34

Cfr. Mir Puig, Santiago. Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin general positiva. En:
Prevencin y teora de la pena. Ed. Jurdica ConoSur Ltda. Santiago. Chile. 1995. pp. 49-58. p. 51 y ss.
35

36

Trad. y publicado en 1986 por Jess-Mara Silva Snchez. En: CPC N 30. pp. 671 y ss.

Roxin, Claus. Transformaciones de la teora de los fines de la pena. En: Nuevas formulaciones en las ciencias
penales. Homenaje a Claus Roxin. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad de Crdoba. Argentina.
2002. pp. 211-226.
37

Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Trad.
de la 2 edicin alemana por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente
Remesal. Ed. Civitas. Madrid. Espaa. Reimpresin. 1999. 3. N 64. p. 109.
38

13

elementos preventivos especiales de carcter abstracto. Un ejemplo de estos ltimos, segn

seala Zugalda Espinar, es que no tiene excesivo sentido amenazar los delitos socioeconmicos con penas pecuniarias, ya que los delincuentes econmicos (delincuencia de
cuello blanco) pueden muy bien considerar dicha pena como un riesgo econmico de la
operacin audaz, por el contrario parece ms adecuado conminar esos delitos con penas
privativas de libertad de corta o mediana duracin que tiendan . , no a la resocializacin del
autor (normalmente innecesaria en estos delitos), sino directamente a la intimidacin general y
a la admonicin individual.39
En el momento de la individualizacin judicial de la pena, que supone el fracaso de la
prevencin general frente a un individuo que, pese a la amenaza de la pena, ha cometido un
delito, la pena, en primer lugar, sirve de complemento a la funcin de prevencin general, al
confirmar, mediante su imposicin por el juez, la seriedad de la amenaza legal. Debe sin
embargo, someterse a una limitacin: la pena no puede sobrepasar la culpabilidad del autor. De
lo contrario, se caera en la objecin que realizaba Kant a la prevencin general: el autor sera
utilizado como medio para lograr efectos sobre otros, instrumentalizando a la persona
contrariando el principio fundamental de la dignidad humana. Si la pena, en cambio, se impone
al autor de acuerdo a su culpabilidad, segn la medida de su persona, se evitara esa objecin.
En segundo lugar, la individualizacin judicial de la pena sirve a la prevencin especial,
desplegando sus efectos en el autor del delito, en orden a evitar su reincidencia.
Finalmente, en el momento de la ejecucin de la pena, sirve tambin a la confirmacin
de los fines anteriores, pero de forma que tienda a la resocializacin del delincuente, como
forma de prevencin especial. En el momento de la ejecucin, por lo tanto, adquieren
relevancia los fines resocializadores.
4. Prevencin general positiva: conclusiones y crtica
Podemos, por lo tanto, recapitular con respecto a las posturas de la prevencin general
positiva, con los conceptos siguientes.40
4.4.1. En cuanto a la relacin con las teoras retributivas y preventivas
a. Las teoras de la prevencin general positiva tienen aparentemente como antecedente
a retribucionistas clsicos, como Hegel, Kohlrausch, Binding, Welzel, y H. Mayer, pero afirman
algo ms sobre la pena, van ms all que aquellos, al sealar que la pena no se agota en ser
mera retribucin del hecho, sino que se justifica por su carcter final, porque sirve para la
obtencin de fines sociales. Por otro lado, la prevencin se utiliza (como en el caso ejemplar de
Roxin, con su prevencin de integracin) para limitar la intimidacin a travs de la
culpabilidad, sin considerar, por otra parte, que ello implique siempre que cuando se manifieste
culpabilidad haya que sancionar con una pena. Por ello se toman en consideracin otros
criterios finalistas-preventivos.
b. Se diferencian, a la vez, de las teoras prevencionistas clsicas, como la de Feuerbach,
porque afirman algo distinto, al sealar que el efecto preventivo general no es la intimidacin,
desvinculndola de las crticas ticas tradicionales de la instrumentalizacin del individuo, y las
tendencias de extralimitacin y propensin al terror penal.

4.4.2. Crtica en cuanto a la validez de la argumentacin

La validez de la argumentacin de que la pena adecuada a la culpabilidad produce
efectos preventivos integradores se depende de las siguientes premisas:
Zugalda Espinar, Jos Miguel. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Las teoras de la pena y de la ley
penal. Granada. Espaa. 1991. p. 72.
39

40

Cfr. Prez Manzano, Mercedes. Culpabilidad y prevencin. Op. Cit. pp. 270 y sigs.

14

a. El efecto preventivo general de la pena depende de que la pena sea considerada

socialmente justa. Esta afirmacin se basa en la idea de que el actuar humano se rige por
consideraciones valorativas, de manera que el efecto de motivacin de conductas que tiene la
pena no puede explicarse en trminos lineales de estmulo-respuesta.41
b. La pena adecuada a la culpabilidad es la pena considerada socialmente justa. Debe
tenerse presente que, como seala Prez Manzano, an cuando llegara a demostrarse que la
pena adecuada a la culpabilidad es la pena considerada socialmente justa, esto no significa que
la culpabilidad sea el nico criterio considerado socialmente como determinante de la justicia
de la pena, ni que la idea de la culpabilidad coincida con la culpabilidad jurdico-penal.42
Como seala esta misma autora, la consideracin de la justicia de la pena depende,
tambin, de otros factores distintos de la culpabilidad. Los ms importantes son la valoracin
del bien jurdico y de su necesidad de proteccin, la consideracin social de la justicia de la
pena se conecta con la existencia y gravedad del resultado material (iter criminis; pluralidad de
resultados; etc.) y que la pena socialmente justa depende de consideraciones preventivo
especiales en la ejecucin de la pena (resocializacin; efectos desocializadores de la pena).
Tampoco debemos olvidar, que la imputacin social de culpabilidad depende de
mecanismos social-psicolgicos irracionales y que tampoco podemos obviar el significativo
papel de los medios de comunicacin de masas. En este sentido, seala que una cosa es
confirmacin de valores jurdicos y otra estabilizacin de las necesidades sociales de
retribucin.
4.4.3. Critica a la confusin entre legitimacin interna y externa de las teoras de la
prevencin general positiva
4.4.3.1. En cuanto a la incorreccin de los presupuestos axiolgicos
Debemos recordar lo sealado en la introduccin, en cuanto a la distincin entre fin y
funcin. La separacin entre legitimacin interna y externa, entre justicia y validez, y Derecho y
moral, constituye un presupuesto ineludible para evitar la autolegitimacin tico-poltica. La
confusin entre ambas legitimaciones puede conducir a modelos penales de tipo sustancialista y
autoritario, como seala Eduardo Demetrio Crespo43, citando a Ferrajoli. La confusin entre las
dos legitimaciones -interna y externa, jurdica y tico-poltica- va siempre acompaada, tanto en
la versin iusnaturalista como en la tico-legalista, de modelos penales de tipo sustancialista y
autoritario: ya sea subordinando el Derecho a la moral y desconociendo por ello mismo la
fuente positiva del Derecho a favor de criterios subjetivistas y de opciones valorativas que
comprometen a la vez el principio convencionalista y el cognoscitivista; o bien, en cambio,
subordinando la moral al Derecho y por consiguiente legitimando moralmente, sobre la nica
base de sus fuentes legales los contenidos de las leyes cualesquiera que stos sean, incluso si a
causa de su indeterminacin dejan espacio libre al poder judicial de disposicin. Es ms: todo
modelo sustancialista, segn la hiptesis que aqu se presenta, se caracteriza en ltima instancia
de manera ms o menos expresa por la confusin entre legitimacin interna y legitimacin
externa.
Un punto de vista similar tiene Mercedes Prez Manzano, al sealar que el anlisis del fin
de la pena debe partir de la distincin de dos niveles de legitimacin: el nivel general de
justificacin de la pena, que a su vez es el nivel de legitimacin ltima del Derecho Penal, y el nivel
concreto de legitimacin de la pena concreta a imponer.
41

dem., p. 271.

Idem., p. 272.
Demetrio Crespo, Eduardo. Ob. Cit. p. 126.
Cfr. Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Teora del garantismo penal. Trad. de Perfecto Andrs Ibez, Alfonso
Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bandrs. Ed. Trotta. Madrid.
Espaa. 1995. pp. 216.
42
43

15

En definitiva, la confusin entre ambos niveles de anlisis, el del fin (el deber ser, o de
justificacin) y el de la funcin (el ser, o de la explicacin) especialmente en autores como Jakobs,
lleva a la falacia, tanto al substituir el deber ser con el ser, deduciendo aserciones de
prescripciones, como al sustituir el ser con el deber ser, deduciendo prescripciones de aserciones.44
Algunas de las doctrinas de prevencin general positiva suelen confundir Derecho y Moral
y caer en el legalismo y estatismo tico. Para Demetrio Crespo, citando tambin a Ferrajoli, la
teora de Jakobs es una ideologa de legitimacin apriorstica tanto del Derecho Penal como de la
pena, ya que se elimina un punto de vista de legitimacin externa, y todo se reduce al punto de
vista interno, el cual se convierte, por otro lado, en una mera exigencia funcional de
autoconservacin del sistema poltico45.
Por lo dems, si la tarea del Derecho Penal es el mantenimiento de la norma, como
modelo orientador del contacto social, tal como seala Jakobs46, esta concepcin de orientacin,
en cuanto basada en el castigo del quebrantador, utilizado como ejemplo para reafirmar la
conviccin en la vigencia de la norma, es tan criticable como la utilizacin de la pena que se aplica
a un sujeto como ejemplo intimidatorio, en las teoras de la prevencin general negativa.
A pesar de estos anlisis tan lapidarios, para nosotros se ha obviado el problema
fundamental, cual es la carencia de una distincin entre fin y funcin del Derecho Penal y de la
pena. As las cosas, la crtica que se formula a Jakobs y otros autores de corte funcionalista est
despojada de su fundamento ltimo y podra soslayarse si no fusemos crticos, tambin, aunque
por las razones antes destacadas.
4.4.3.2. En cuanto a la ausencia de legitimacin emprica
Tanto Prez Manzano como Demetrio Crespo han sealado la ausencia de una base
emprica firme de los distintos efectos preventivo-generales positivos. Seala Demetrio Crespo
que tomando como referencia el destinatario de las normas se hablara del efecto de aprendizaje
o conformacin de la conciencia jurdico colectiva, y el efecto de confianza. Lo primero no
siempre se produce, ya que depende del conocimiento de las normas penales por sus destinatarios,
y hay grupos sociales inaccesibles al mismo; por otro lado no est claro por qu mecanismos se
creara. Lo segundo puede depender de factores como las convicciones sociales sobre la justicia de
la respuesta penal al delito, y esto puede generar tambin desconfianza. Desde el punto de vista
del Derecho en general, lo que llamamos defensa del Ordenamiento jurdico, tampoco puede ser
constatado empricamente, y la prueba de su existencia deriva ms bien de principios lgicos.47
Prez Manzano, por su parte, seala que la hiptesis de la eficacia preventivo-general de la pena
adecuada a la culpabilidad es probablemente correcta, en la medida que sea cierto que el principio
de culpabilidad est arraigado en la sociedad. Sin embargo no ha sido verificado empricamente.
Adems, como hemos indicado, la idea social de culpabilidad puede no coincidir con la
concepcin jurdico-positiva de la culpabilidad. Cuando no se da esta coincidencia, existe la
posibilidad de que una pena adecuada a la culpabilidad jurdico-positiva no satisfaga a la sociedad,
ni pacifique su conciencia jurdica y que, como efecto derivado, se produzca desconfianza en los
mecanismos jurdicos.48
Y a qu se debe que aceptemos copiar esta crtica? Tampoco podemos desconocer que
las races de ella se encuentran, aunque no lo sealen claramente quienes la formulan, en la falta de
rigurosidad metodolgica, y en el intento del funcionalismo extremo de fundamentar el deber ser
a partir del ser.
44

Cfr. Ferrajoli, Luigi. Op. Cit. pp. 25-48.

45

Demetrio Crespo, Eduardo. Ob. Cit. p. 126.

46

Jakobs, Op. Cit., pp. 9 y ss.

Demetrio Crespo, Eduardo. Ob. Cit. p. 130.

47
48

Prez Manzano, Mercedes. Culpabilidad y prevencin. Ob. Cit. p. 252 y ss.

16

4.4.3.3 En cuanto a las modernas tendencias del Derecho Penal

A pesar de las crticas que hemos formulado, sera iluso desconocer que la evolucin del
Derecho Penal nos ha llevado por caminos de normativizacin y, por ende, de un estudio y
consideracin ms seria de las formulaciones basadas en la prevencin general positiva, esto en la
bsqueda de mejores soluciones para los problemas actuales del Derecho Penal.
Asimismo, debe reconocerse, como nos indica Bacigalupo, que hoy en da, y cada vez con
ms fuerza, se asimila la funcin del Derecho Penal a la funcin de la pena, en la preocupacin
constante por los efectos socialmente tiles, y en la necesidad de poner en relacin el Derecho
Penal con la realidad social.49
Sin embargo, no debe olvidarse que el Derecho Penal, para nosotros, tiene como fin
ltimo la proteccin de los bienes jurdicos ms importantes frente a los ataques ms intolerables
que se ven obligados a soportar.
Esto implica asumir que el Derecho Penal no puede justificarse exclusivamente en los
efectos que produce en la sociedad, sino que es necesario recurrir, adems, a criterios valorativos.
As las cosas, para nosotros no basta la utilidad social como criterio de legitimacin.
5. Consideraciones finales
5.1. Conclusiones parciales
Por lo anteriormente sealado, dado que el fin ltimo del Derecho Penal es la proteccin
de bienes jurdicos, y que, como seala Bacigalupo, hoy en da se asimila la funcin del Derecho
Penal a la funcin de la pena, debemos concluir nuestra crtica con las siguientes consideraciones:
5.1.1. No es completamente correcto que la prevencin de integracin remita a la
culpabilidad. La razn principal del mantenimiento de la culpabilidad como lmite de la pena no
es de tipo emprico-social, su efecto preventivo integrador, sino un argumento de tipo valorativo,
deducido de los principios bsicos del Estado de Derecho; la individualizacin de la respuesta
penal al delito en funcin de la imputacin subjetiva garantiza los derechos del reo y plasma el
principio de igualdad real. Slo como criterio complementario se utiliza un argumento preventivo
integrador: el respeto a los derechos individuales y la limitacin de la injerencia estatal en esa esfera
de derechos son principios arraigados en toda sociedad fundamentada en los pilares del Estado de
Derecho.50
Con este punto de vista, se salvara parcialmente el problema de las antinomias entre
prevencin general y culpabilidad, al considerarse sta un criterio determinante de la consecucin
del efecto preventivo general.
5.1.2. No es razonable utilizar como criterio limitador de la prevencin especial la
prevencin general de integracin. La prevencin general en su aspecto integrador no es
incompatible con la prevencin especial puesto que la sociedad tolera una cierta renuncia a la pena
adecuada a la culpabilidad por razones de prevencin especial. Pero all donde s sean
incompatibles los fines preventivos de la pena no se debe dar prioridad a la prevencin general,
pues supone una carga para el delincuente y eso es algo que no se puede permitir un Estado de
Derecho.51

49

Cfr. Bacigalupo, Enrique. Principios de Derecho Penal. Op. Cit. p. 7.

50

Prez Manzano, Mercedes. Culpabilidad y prevencin. Op. Cit. p. 274 y ss.

Cfr. Prez Manzano, Mercedes. Culpabilidad y prevencin. Op. Cit. p. 282. p. 292.
Cfr. Prez Manzano, Mercedes. Aportaciones... Op. Cit. p. 86 y sigs.
51

17

5.1.3. Por lo tanto, la prevencin general positiva, ya sea en su concepcin de prevencin

de integracin u otra, es aceptable si se considera que cumple dos funciones. En primer lugar,
sirve de criterio complementario en la fundamentacin de la pena en la medida en que contribuye
a matizar las dos antinomias, entre culpabilidad y prevencin general y entre prevencin general y
prevencin especial. Adems, permite establecer un puente entre una fundamentacin valorativa y
una fundamentacin emprica del poder punitivo del Estado.
5.2 Limitaciones constitucionales y legales a las teoras de la prevencin general
positiva en el ordenamiento jurdico chileno
Si bien no aceptamos que la norma legal positiva determine ciegamente el anlisis
dogmtico, no cabe duda que la misma recoge los principios bsicos del Derecho Penal, a los
cuales debe conformarse la dogmtica. As las cosas, confirmando el punto de vista esbozado en
las consideraciones finales anteriores, nuestro ordenamiento jurdico constitucional y penal seala
limitaciones estrictas para una posible elaboracin preventivo general positiva, especialmente en lo
que se refiere al principio de culpabilidad.
Ya antes habamos sealado que la Constitucin y la ley reconocen y recogen principios
fundamentales que podemos extraer tal cual lo hacemos con las teoras generales de la parte
especial.52
En efecto, el principio de culpabilidad como lmite de la pena no es un argumento de tipo
emprico-social (su efecto preventivo integrador), sino un argumento de tipo valorativo, deducido
de los principios bsicos del Estado de Derecho imperante en Chile; la individualizacin de la
respuesta penal al delito en funcin de la imputacin subjetiva garantiza los derechos de la
persona y plasma el principio de igualdad real.
Este principio se encuentra consagrado en la Constitucin Poltica del Estado de Chile y
en nuestros textos legales. Como seala Luis Cousio MacIver, el principio de culpabilidad es un
problema de Derecho constitucional y no de pertenencia exclusiva del Derecho Penal, puesto que
se refiere a los derechos fundamentales (de la persona), como sujeto de la organizacin jurdica
y poltica de la Nacin53.
Debemos considerar que, si bien no se consign expresamente este postulado en la Carta
Fundamental -problema que no consider el constituyente durante sus sesiones-54, siguiendo a
Cousio, estimamos que el principio nulla poena sine culpa fluye implcitamente de varias de sus
disposiciones y del contexto general de su filosofa y de su estructura55. De igual manera se ha
interpretado el texto constitucional espaol, en el que tampoco fue contemplado expresamente.56

Cfr. Bacigalupo Sagesse, Silvina, Snchez-Vera Gmez-Trlles, Javier. Cuestiones prcticas en el mbito de los
delitos de empresa. Ediciones Experiencia, Barcelona, Espaa, 2005. Pg. 19 y ss.
52

53

Cousio MacIver, Luis. Derecho Penal Chileno. Tomo III. Editorial Jurdica de Chile. 1992. pp. 6 y ss.

54

dem p. 5. Nota 1.

55

dem. p. 7.

Cfr. Bacigalupo, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal. Ed. Hammurabi. Buenos Aires.
Argentina. 1999. p. 141. Bacigalupo explica esta omisin por dos razones: la objetivizacin de la medida del delito
en el iluminismo europeo de la edad moderna, y, tal vez lo ms importante (p. 143), en el hecho de que el
concepto de culpabilidad (como presupuesto de la pena) es obra de los dogmticos post-hegelianos (Merkel,
Ihering, Halschner, etc.) y consecuencia de una polmica relativamente reciente sobre la naturaleza de la ilicitud.
Pero adems, durante los primeros treinta aos de este siglo la idea de culpabilidad estuvo sometida a la influencia
de la concepcin preventivo-especial de la pena y fue, por tanto, recargada con elementos sintomticos de autor.
Es evidente que bajo tales condiciones la culpabilidad no poda constituir ninguna limitacin del poder del
Estado; porque si la legitimidad de la pena dependa bsicamente de las necesidades de defensa social frente al
autor determinado, y el carcter asocial de ste daba contenido a la culpabilidad, la gravedad de esta culpabilidad y
las necesidades de defensa social, preventivo-especiales, sern prcticamente coincidentes.
Cfr. Jan Vallejo, Manuel. Principios Constitucionales y Derecho Penal Moderno. Ed. Ad-Hoc. Buenos Aires.
Argentina. 1999.
56

18

El razonamiento de Cousio se inicia con el texto del artculo 1 de nuestra Constitucin

Poltica, que comienza asegurando, como base de la institucionalidad que las personas nacen
libres e iguales en dignidad y derechos (precepto tomado de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
diciembre de 1948). Para Cousio, toda pena que se impone a una persona afecta gravemente a
su dignidad, que es un Derecho consagrado por la Constitucin Poltica. Adems, nuestra
Constitucin Poltica consagra un Estado de Derecho en numerosas disposiciones e instituciones
que lo establecen de modo indiscutible y permanente lo que hace inconcebible y antagnico
con su naturaleza intrnseca la posibilidad de imponer una pena sin que previamente aparezca
establecida la culpabilidad, porque ello implicara la negacin de la juridicidad constitucional. 57
Asimismo, el artculo 1 de la Constitucin agrega, en el inciso 4 que el Estado est al
servicio de la persona humana, lo que comprende todos los atributos que involucra y, entre
ellos, a los de orden subjetivo, que protegen a los seres humanos de ser condenados a sufrir una
pena por el mero hecho objetivo, prescindiendo de su responsabilidad. Este concepto es
reiterado en el inciso 2 del artculo 5, al sealar como limitacin al ejercicio de la soberana el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Tambin debemos
recordar que el artculo 19 N 3 asegura a todas las personas que la ley no podr presumir de
Derecho la responsabilidad penal.
Estas disposiciones nos sealan, adems de referirse indirectamente a la culpabilidad
como fundamento, a la culpabilidad como lmite a la imposicin de una pena, pudiendo destacarse
que un criterio preventivo integrador slo puede ser utilizado como criterio complementario a
dicha imposicin. Por lo tanto, el texto constitucional vigente obliga al respeto del principio de
culpabilidad, en el respeto a los derechos individuales y la limitacin de la injerencia estatal en esa
esfera de derechos, solucionando la antinomia entre culpabilidad y prevencin general en favor de
la primera.
5.3. Otras limitaciones impuestas por los principios fundamentales del Derecho
Penal
Como explicbamos, ms arriba, la consideracin de la justicia de la pena depende,
tambin, de otros factores distintos de la culpabilidad.
El primero de estos factores es el de la valoracin del bien jurdico y de su necesidad de
proteccin, criterio casi unnimemente reconocido en nuestra doctrina y jurisprudencia, y
tambin reconocido en nuestro Cdigo Penal (an cuando a veces poco satisfactorio en su
estructuracin, considerando los bienes jurdicos tutelados) y en la legislacin especial. Merece
ser mencionado, en esta materia, el hecho que nuestra Constitucin, si bien no contiene un
catlogo de bienes jurdicos, reconoce, especialmente en el artculo 19, algunos bienes valiosos
respecto de los cuales consagra proteccin superior. Entre estos destacan la vida independiente
Cfr. Belest Segura, Luis. Revista Jurdica Espaola La Ley. 1996-3. D-183. Por otra parte, el Tribunal
Constitucional espaol ha declarado expresamente que "en efecto, la CE consagra sin duda el principio de
culpabilidad como principio estructural bsico del Derecho penal, de manera que no sera constitucionalmente
legtimo un derecho penal "de autor" que determinar las penas en atencin a la personalidad del reo y no segn la
culpabilidad de ste en la comisin de los hechos (SSTC 65/1986, 14/1988 y otras)." Pero aade que "las normas
constitucionales relativas a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad consagradas en el Art.
10.1 CE, as como los valores superiores recogidos en el Art. 1.1 CE, si bien integran mandatos jurdicos
objetivos y tienen un valor relevante en la normativa constitucional, no pretenden la consagracin constitucional
de ninguna construccin dogmtica, sea jurdico-penal o de cualquier otro tipo. Por tanto, no cabe fundar la
inconstitucionalidad de un precepto en su incompatibilidad con doctrinas o construcciones presuntamente
consagradas por la CE; tal inconstitucionalidad derivar, en su caso, de que el precepto en cuestin se oponga a
mandatos o principios contenidos en el Texto constitucional explcita o implcitamente" para concluir, en relacin
con el principio de culpabilidad que "la consagracin constitucional de este principio no implica en modo alguno
que la CE haya convertido en norma, determinado modo de entenderlo, como es el de la "normalidad de la
motivacin." St. PLENO S 4 Jul. 1991.-Ponente: Sr. Lpez Guerra. http://noticias.juridicas. com/areas/55Derecho%20Penal/10-Art%EDculos/200010-00000003. html (en lnea) 03/12/2003.
57

Cousio MacIver, Luis. Ob. Cit. Tomo III, p. 13.

19

(no as la vida dependiente, respecto de la que seala expresamente deber ser protegida por la
ley), la integridad fsica y psquica de la persona, la honra y la propiedad.
Tambin habamos sealado que la consideracin social de la justicia de la pena se
conecta con la existencia y gravedad del resultado material (iter criminis, pluralidad de resultados,
etc.). Esto se expresa especialmente en la parte general del Cdigo Penal, en la regulacin de la
participacin (Art. 14 y siguientes) y del iter criminis (Art. 7). Con ello la antinomia entre
culpabilidad y prevencin general se soluciona, adems de en el texto constitucional, a nivel de
ley, en nuestro Cdigo Penal, haciendo primar la culpabilidad como lmite ante criterios
preventivo-generales.
Tambin debemos recordar que la pena socialmente justa depende de consideraciones
preventivo especiales en la ejecucin de la pena (resocializacin; efectos desocializadores de la
pena). Especial mencin debe hacerse en esta materia a las numerosas disposiciones que
consagran la prevencin especial (en su aspecto resocializador, y en la bsqueda de evitar la
desocializacin del condenado), que ratifican la primaca de sta por sobre consideraciones
preventivo-generales. Ejemplo de ello es la Ley 18.216, que establece como medidas alternativas a
las penas privativas o restrictivas de libertad la remisin condicional de la pena, la reclusin
nocturna, y la libertad vigilada. Por ejemplo, en el caso de la remisin condicional, la pena
privativa o restrictiva de libertad podr suspenderse por el Tribunal que la imponga (Art. 1), si se
hace innecesario un tratamiento o la ejecucin efectiva (Art. 4 letra d) de acuerdo a las
circunstancias que seala el mismo artculo, esto es, sentencia condenatoria que no excede de tres
aos (Art. 4 letra a), si el reo no ha sido condenado anteriormente por crimen o simple delito
(Art. 4 letra b), y si de los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y
posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito
permiten presumir que no volver a delinquir (Art. 4 letra c). Con ello la antinomia entre
prevencin general y prevencin especial se soluciona dando primaca a los criterios de
prevencin especial.
En conclusin, y a la luz de nuestra Constitucin y legislacin penal, los criterios
preventivo-generales positivos slo podran considerarse en el sentido que les atribuye, por
ejemplo, Roxin, en beneficio del reo, cediendo siempre ante los criterios preventivo-especiales, y
limitados por la culpabilidad. En consecuencia, analizando la formulacin constitucional y legal
chilena del principio de culpabilidad, concordamos con Schnemann que la prevencin general
positiva es, pues, un bienvenido efecto concomitante, pero carente de significado terico
propio.58
Pretender omitir la culpabilidad descartndola como un prejuicio fundado en el
indemostrable libre albedro, e inclusive sealando que la culpabilidad no existe59, para
reemplazarla por un contenido ilimitado -la prevencin general positiva- cuyos efectos benficos
carecen de sustento, tanto material como emprico, no es ms que sustituir un pretendido

Schnemann, Bernd. Sobre la crtica a la teora de la prevencin general positiva. En: Poltica criminal y nuevo
Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin. Ed. Bosch. Barcelona. 1997. Pg. 99.
58

Cfr. Terradillos Basoco, Juan M. Culpabilidad-Responsabilidad. En: Anuario de Derecho Penal Peruano. 2003.
pp. 331-355. p. 3. (En lnea) (05/12/2003) http://www.unifr.ch/ derechopenal/ anuario /03/Terradillos.pdf En
la doctrina latinoamericana, Bustos propone renunciar al concepto de culpabilidad, que, por presuponer un no
demostrado e indemostrable libre albedro, no puede constituirse ni en fundamento ni en lmite de la pena: La
culpabilidad no existe, nos dice, y aade No slo no existe, sino que es una construccin ideolgica en el peor
sentido o en el ms negativo de la palabra, es decir, ha servido para encubrir una determinada realidad, para
encubrir el dominio del Estado sobre las personas, para la supeditacin de los derechos de la persona al Estado, a
unas personas determinadas, a un grupo determinado de personas que controlan a los dems En trminos
semejantes, Gimbernat niega que el concepto de dignidad del hombre tenga que fundamentarse en la culpabilidad,
como igualmente hay que rechazar la opinin de Roxin de que slo la culpabilidad puede poner lmites a un
Derecho penal de terror: no se trata de acudir a la culpabilidad (al libre albedro) -aunque sea un prejuicio- para
salvar la dignidad del hombre, sino que precisamente se trata de desenmascarar la culpabilidad (por lo menos su
constatabilidad) como un prejuicio... y, no obstante, seguir afirmando la dignidad humana y el Derecho penal
liberal del Estado de Derecho
59

20

prejuicio por otro de igual o mayor magnitud, sin fundamento constitucional ni legal, y que lleva
en s el germen de un intolerable expansionismo punitivo.
Los intentos que hemos analizado chocan irremediablemente con su propio fundamento,
que se origina, tal como hemos sealado repetidamente, en la falacia naturalista: confunden fin y
funcin, esto es pretenden extraer el deber ser desde el ser.
Qu nos queda? Los avances ligados a las teoras de la prevencin general positiva son
incuestionables. Sin embargo, algunas de las consecuencias extradas de su anlisis, enraizadas en
la ya tantas veces mencionada falacia naturalista, son criticables.
As las cosas, en algn momento se debe asumir la cuestin de los lmites de la funcin del
Derecho Penal. La pregunta fundamental la hace Bacigalupo, planteando la problemtica: Hasta
dnde puede intervenir el Estado mediante el Derecho Penal, si es que est autorizado a
hacerlo, para garantizar la seguridad colectiva?60
Tal como anticipramos, previamente, en la seleccin de las conductas ilcitas es dable
exigir un tamiz o filtro que de visos de racionalidad al proceso. En ste prima el sistema de
garantas penales desarrolladas en el moderno Estado de Derecho. Es decir, el conjunto de
principios del Derecho Penal se refieren no slo a la interpretacin de los tipos penales, sino a
la interpretacin del objeto jurdico protegido en ellos.
Por ello, si se pretende un fin utilitario en la seleccin de conductas ilcitas o, como se
puede reconocer ms abiertamente, en la interpretacin de los tipos penales, es necesario
discutir cules principios y en qu extensin han de ser modificados o eliminados para el
cumplimiento de la funcin que se asigne al Derecho Penal.
Este punto de vista que planteamos no es nuevo y si analizamos algunos de los
esfuerzos sistemticos ms recientes de las corrientes funcionalistas veremos que implican
modificaciones sustanciales de los principios bsicos del Derecho Penal, al orientarse a una
funcin determinada.
En primer lugar, vemos que se renuncia al principio de lesividad. Si la sancin tiene por
funcin reforzar la confianza en la vigencia de la norma y no tiene relacin con la lesin o
puesta en peligro de un bien jurdico, el principio de lesividad es fcilmente prescindible. Y
esto es algo que es aceptado en la discusin, sin muchos cuestionamientos. Si bien las
corrientes funcionalistas ms extremas desconocen el concepto de bien jurdico o arguyen que
el bien jurdico protegido es la norma misma, hasta ahora, que sepamos, no se ha discutido
profundamente el impacto que significa prescindir, lisa y llanamente, del principio de lesividad.
A qu ms se puede renunciar en la bsqueda de una utilidad del Derecho Penal y de
la pena? Qu otros principios son cuestionables? Ya vimos, en detalle, que el principio de
culpabilidad es, para nosotros, irrenunciable y un freno a las corrientes funcionalistas y slo se
puede considerar la prevencin general positiva como un efecto secundario de la pena.
La moderna poltica criminal, que ha avanzado notablemente en la humanizacin del
Derecho Penal, desde los tiempos de Beccaria, ha venido postulando y la doctrina admitiendo
con carcter general, una serie de otros principios que parece oportuno recordar, para los
efectos de este trabajo.
En primer lugar, debemos descartar toda afirmacin que se refiera a que el Derecho
Penal tenga, como funcin, generar un efecto configurador en la sociedad. El principio de
intervencin mnima nos restringe a que el Derecho Penal tenga una intervencin residual en la
organizacin y mantenimiento de las bases indispensables para la convivencia social. Aqul es
considerado como la ultima ratio legis en el respeto al carcter fragmentario del Derecho Penal.
Bacigalupo, Enrique. Filosofa e ideologa de las teoras de la pena. Derecho y Humanidades. Facultad de
Derecho, Universidad de Chile. N 18, volumen 1, 2010. p. 28.
60

21

Adems, sin ir muy lejos, el principio de legalidad restringe toda utilizacin del
individuo y de la pena que ste debe soportar. No basta su proclamacin como norma jurdica,
sino que debe reconocerse como un lmite interno (y no externo), de carcter valorativo, al
llamado sistema del Derecho Penal.
Y el principio del hecho? No se puede pervertir la concepcin elaborada por Hegel, de
proporcionalidad jurdica de la pena, en una interpretacin que utiliza el quantum de la pena en
forma variable y en funcin de la mantencin de la confianza en la vigencia de la norma. La
pena ha de ser proporcional a la infraccin, como deca el citado autor, hace ms de dos siglos.
No es aceptable que, por necesidades preventivas, haya que imponer una pena mayor que la
correspondiente a la medida de la infraccin. Ello permitira elevar las penas indefinidamente,
pues cuanto ms grave sea el mal amenazado, ms fuerte ser el efecto en la confianza en la
vigencia de la norma. Porque es eso y no otra cosa lo que proponen al concebir la culpabilidad,
elemento sistemtico de la teora del delito, como un contenido de prevencin general positiva.
As las cosas, no slo el principio de culpabilidad se encuentra en entredicho, sino que
tambin los de proporcionalidad, del hecho y el de legalidad. Es aceptable la resignacin de
stos y de los principios de lesividad y de culpabilidad? Creemos que no.
Si bien las concepciones de carcter funcionalista, an las ms extremas, han aportado
al debate con nuevas categoras, algunas de ellas muy tiles para el anlisis de los fenmenos
delictuales contemporneos, y tambin han enriquecido la discusin con numerosos aportes
cientficos, estamos convencidos que la funcin del Derecho Penal est muy alejada del grado
de intervencin social que pretendan pueda alcanzar.
Para nosotros, la funcin que debe asignar la sociedad al Derecho Penal es mucho ms
modesta. La explicacin y los efectos de su presencia no deben confundirse con su
justificacin. El ser del Derecho Penal es slo un reflejo distorsionado del deber ser y
como tal no puede pretenderse que ilumine ms que su fuente originaria. Si existen funciones
preventivas del Derecho Penal, stas no se le asignan al mismo, sino que slo son un producto
secundario de su intervencin en la sociedad, intervencin que, a pesar de las fuertes presiones
simblicas, ha de ser mnima. Es nuestra tarea reconocer las funciones con que se expresa el
Derecho Penal, pero siempre recordando que slo se trata de una exteriorizacin parcial del
mismo, as como tambin lo es la voz que expresa la comunicacin de un sujeto -el sonido
audible-, pero que no es el sujeto mismo, sino slo un producto de su interaccin con la
sociedad.

22