Direitos Difusos e Coletivos

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PROCURADOR DO MUNICPIO DE PORTO ALEGRE

DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS
DELEGAO DE SERVIOS NOTARIAIS E REGISTRAIS DO RS

SUMRIO
1. Tutela dos Direitos ou Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogneos 03
2. Classificao dos Direitos Coletivos ....................................................................... 05
3. Microssistema Processual Coletivo......................................................................... 11
4. Tutela Coletiva dos Direitos Fundamentais ............................................................ 14
5. Ao Civil Pblica ..................................................................................................... 30
6. Inqurito Civil ............................................................................................................ 35
7. Mandado de Segurana ............................................................................................ 37
8. Ao Popular ............................................................................................................. 56

1. TUTELA DOS DIREITOS OU INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS

HOMOGNEOS
O atual CPC est estruturado para atender a prestao da tutela jurisdicional em relao aos
direitos subjetivos individuais. Todavia, o processo civil, como instrumento realizao dos direitos,
vem evoluindo a fim de acompanhar as dimenses dos direitos.
Nesse sentido, as alteraes legislativas supervenientes, alteraram o sistema processual e, as
aes coletivas desempenham um papel indispensvel na realizao do acesso justia. Mas, a
existncia de direitos difusos e coletivos requer um novo disciplinamento de seu necessrio
instrumento processual.
Para Rodolfo de Camargo Mancuso (p. 379-380):
Desde o ltimo quartel do sculo passado, foi tomando vulto o fenmeno da coletivizao
dos conflitos, medida que, paralelamente, se foi reconhecendo a inaptido do processo civil
clssico para instrumentalizar essas megacontrovrsias, prprias de uma conflitiva sociedade
de massas. Isso explica a proliferao de aes de cunho coletivo, tanto na Constituio
Federal (arts. 5.o, XXI; LXX, b; LXXIII; 129, III) como na legislao processual extravagante,
empolgando segmentos sociais de largo espectro: consumidores, infncia e juventude;
deficientes fsicos; investidores no mercado de capitais; idosos; torcedores de modalidades
desportivas, etc. Logo se tornou evidente (e premente) a necessidade da oferta de novos
instrumentos capazes de recepcionar esses conflitos assim potencializado, seja em funo do
nmero expressivo (ou mesmo indeterminado) dos sujeitos concernentes, seja em funo da
indivisibilidade do objeto litigioso, que o torna insuscetvel de partio e fruio por um
titular exclusivo
De acordo com Zavaski (2009) o julgamento de demandas de massa pelo Judicirio se
caracteriza pela apreciao dos direitos coletivos, entendidos como aqueles, conforme titularidade
subjetivamente indeterminada, j que pertencentes a grupos ou classes de pessoas,
transcendendo a esfera individual, podendo receber feies de direito difuso, coletivo ou individual
homogneo.
H a necessidade de estruturao e promulgao de um Cdigo/legislao de processo
coletivo, tendo em vista que o Cdigo de Processo Civil atual no consegue abarcar de forma efetiva
os novos conflitos advindos das novas relaes sociais, pois o sistema est moldado para atender a
prestao da tutela jurisdicional em casos de leses a direito subjetivos individuais, mediante
demandas promovidas pelo prprio lesado.
No foi previsto no Cdigo instrumentos para a tutela coletiva desses direitos salvo mediante
a frmula tradicional do litisconsrcio ativo, ainda assim limitado quanto ao nmero de
litisconsortes, restries essas necessrias a fim de viabilizar o direito de defesa do ru e a rpida
soluo do litgio (art. 113, 1, do CPC).
No se previram, igualmente, instrumentos para a tutela de direitos e interesses
transindividuais, de titularidade indeterminada e determinada, como so os chamados interesses
difusos e coletivos. (ZAVASCKI, 2009)
Nesse sentido lvaro Luiz Valery Mirra discorre:

Como apontado pela doutrina especializada, o processo civil, entre ns, na sua origem e nas
codificaes que se sucederam, foi estruturado para ser palco e veculo de disputas
envolvendo direitos individuais e conflitos intersubjetivos, dentro de uma concepo
individualista e formal, de inspirao liberal, que invariavelmente privilegiava a tutela de
situaes de confronto entre indivduos isolados ou dispostos em grupos bem definidos ou
entre estes e o Estado, considerado ele mesmo, no mbito processual, uma pessoa singular.
O prprio direito de ao inclusive, norma tradicional do processo civil individualista, em tal
contexto, sempre foi definido como um direito subjetivo, colocado disposio da pessoa, a
fim de que esta faa valer seus direitos prprios e individuais contra todos que porventura os
violem. MIRRA, lvaro Luiz Valery. Ao civil pblica e a reparao do dano ao meio
ambiente, So Paulo: Juarez de Oliveira, p. 118.
Segundo Almeida (2003) com a Constituio Federal de 1988 surgiu um novo ramo de direito
processual, o processo coletivo, embalado pela segunda onda renovatria do acesso justia, nas
concepes idealizadas por Mauro Cappeletti (1998) inseridas no art.5, XXXV, que se estenderam
aos direitos coletivos, os mesmos direitos assegurados aos direitos individuais.
Gregrio Assagra de Almeida (2003, p.571) destaca alguns princpios especficos do processo
civil coletivo, como o princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito do processo
coletivo:
(...) por intermdio do direito processual coletivo comum que o poder judicirio
modernamente deve cumprir o seu verdadeiro papel: enfrentar e julgar as grandes causas
sociais, como as relativas ao meio ambiente, patrimnio pblico, consumidor etc., a fim de
transformar a realidade social com a justia.
O princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito do processo coletivo surge
atrelado a essa nova funo jurisidicional que o poder judicirio deve assumir para ser
respeitado poltica e socialmente. Assim, como guardio dos direitos e garantias sociais
fundamentais, o Poder Judicirio, no Estado Democrtico de Direito, tem interesse em
enfrentar o mrito do processo coletivo, de forma que possa cumprir seu mais importante
escopo: o de pacificar com justia, na busca da efetivao dos valores democrticos. Com
efeito, o Poder Judicirio deve flexibilizar os requisitos de admissibilidade processual, para
enfrentar o mrito do processo coletivo e legitimar sua funo social.(...)
O princpio da mxima amplitude da tutela juridicional coletiva comum, fundamentado pelo
art. 83 do CDC e 21 da LACP admite todos os tipos de ao, procedimento, medidas e provimentos
que visem ao alcance da proteo coletiva (ALMEIDA, 2003, p. 578).
Pode-se vislumbrar um microssistema processual (Barbosa Junior) coletivo prprio,
institudo, pela Lei de Ao Popular (Lei 4.717/65), Lei de Ao Civil Pblica (LACP - Lei 7.347/85) e
pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC - Lei 8.078/90).
O Cdigo de Defesa do Consumidor amplia e esclarece quais os direitos tutelados (difusos,
coletivos, individuais homogneos) nas aes coletivas. Alm disso, ampliou o objeto da Ao Civil
Pblica ao englobar todo direito direito/interesse difuso ou coletivo e individual homogneo.
Afirma Zanetti que a importncia desta categoria cristalina pois sem sua existncia no
direito nacional no seria possvel a tutela coletiva de direitos com natural dimenso coletiva,
decorrentes da massificao/padronizao das relaes jurdicas e das leses da decorrentes.
Assim, com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, consolidou-se um sistema integrado de
processos coletivos, em especial pelo teor do artigo 90 do Cdigo de Defesa do Consumidor e do
artigo 21 da Lei da Ao Civil Pblica.


Apesar da existncia dos chamados microssistemas, algumas regras do processo civil no
podem ser aplicadas nas aes coletivas, em especial, as que regulam a representao em juzo, a
coisa julgada, a litispendncia, dentre outras, previstas no subsistema adotado por Zavascki (2008).
Para Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 50):
concepo tradicional do processo civil no deixa espao para a proteo dos direitos
difusos. O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava
soluo de uma controvrsia entre essas mesmas partes a respeito de seus prprios
interesses individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao pblico em geral ou a um
segmento do pblico no se enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da
legitimidade, as normas de procedimento e a atuao dos juzes no eram destinadas a
facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares
A exemplo disso, tem-se a questo envolvendo as provas vez que para instruir a ao coletiva
as provas tradicionais so insuficientes posto que esto relacionadas tutela repressiva. No processo
coletivo outros meios de provas, tais como as provas estatsticas, por amostragem e por diagnsticos
sociais so fundamentais para a adequada proteo coletiva, extrajurisdicional e jurisdicional.
Para que o processo seja efetivo preciso que desempenhe com eficincia o papel que lhe
compete na economia do ordenamento jurdico. O instrumento bom quando serve de modo
prestimoso a consecuo dos fins da obra a que se ordena (BARBOSA MOREIRA, 2002).
Em razo disso, imprescindvel a aprovao de um Cdigo/legislao de processo civil
coletivo ou, alternativamente, a reforma do atual Cdigo de Processo Civil a fim de implementar uma
disposio especfica as aes coletivas.
2. CLASSIFICAO DOS DIREITOS COLETIVOS1
Os Direitos Difusos e Coletivos
O termo difuso, hoje empregado de forma bastante cotidiana, e porque no diz-lo, j do

domnio pblico, juridicamente no foi criado modernamente, visto que tem a sua origem na
doutrina romana. Segundo o ministro Mauricio Correia (RE 163.231-SP) Vittorio Scialoja j se referia
ao conceito de difuso, no sculo passado, ao mencionar que direitos difusos, que no se concentram
no povo considerado como entidade, mas que tm por prprio titular realmente cada um dos
participantes da comunidade".(Procedura Civile Romana, Anonima Romana Editoriale, Roma 1932,
pargrafo 69, pg. 345).
Importa distinguir entre interesses difusos e interesses coletivos uma vez que so distintos
embora possamos classificar a ambos como de carter transindividual, de todo modo, do ponto de
vista acadmico importante a distino entre um e outro. Assim podemos conceituar como difuso
o interesse que abrange nmero indeterminado de pessoas unidas pelo mesmo fato, enquanto que
os interesses coletivos seriam aqueles pertencentes a grupos ou categorias de pessoas
determinveis, possuindo uma s base jurdica.
Lucas de S

Dessa forma, um ponto importante para a distino entre um e outro a possibilidade de se

poder determinar as pessoas titulares desses direitos, assim temos que, se determinveis tais
pessoas temos interesses coletivos, enquanto que se interminveis temos interesses difusos. Ainda
segundo o mestre Maurcio Corra no referido acrdo: Teori Albino Zavasky classifica esses direitos,
sob o aspecto subjetivo, os difusos como transindividuais, como aqueles que no tm titular
individual, sendo que a ligao entre os seus vrios titulares decorre de mera circunstncia de fato; e
os coletivos, tambm transindividuais, com determinao relativa de seus titulares, ou seja, que no
tm titular individual e a ligao entre os vrios titulares coletivos nasce de uma relao jurdicabase.
dis Milar aborda o tema da seguinte forma: Embora a distino entre interesses difusos e
interesses coletivos seja muito sutil por se referirem a situaes em diversos aspectos anlogos, temse que o principal divisor de guas est na titularidade, certo que os primeiros pertencem a uma
srie indeterminada e indeterminvel de sujeitos, enquanto os ltimos se relacionam a uma parcela
tambm indeterminada mas determinvel de pessoas. Funda-se, tambm, no vnculo associativo
entre os diversos titulares, que tpico dos interesses coletivos ausente nos interesses difusos. (A
Ao Civil Pblica na Nova Ordem Constitucional, Saraiva, 1990, pgs. 27/28).
Para Fiorillo (2005, p. 6) o direito difuso apresenta-se como um direito transindividual, tendo
um objeto indivisvel, titularidade indeterminada e interligada por circunstncias de fato.
A questo ento extrapola a idia de indivduo em busca de seu direito, estendendo a
titularidade na defesa de um direito a todas as pessoas que, de forma direta ou indireta, tenham sido
afetadas por um abalo de direito provocado por um agente da sociedade.
Nessa esteira se revela desnecessrio determinar quais ou quantas pessoas teriam, ou
poderiam ter sido, afetadas pelo ato danoso. Dano este ao meio ambiente, tendo-se como
parmetro a idia de que bem ambiental de titularidade indeterminvel, posto que de todos e de
ningum a um s tempo.
Outro aspecto relevante dos interesses difusos diz respeito parcela que cabe a cada um,
uma vez que no possvel tambm determinar tais titulares daquele direito violado. Claudia Lima
Marques (2006, p. 975)
afirma que so exemplos de direitos difusos o direito sade ... sendo caracterizado,
igualmente, o direito ao meio ambiente sadio, previsto no art. 225 da Constituio da Repblica,
com tais exemplos no resta dvida sobre a natureza indivisvel e indeterminvel dos interesses
difusos.
Aplicando-se os conceitos aqui expostos, verificamos que no caso de um prdio que por falta
de manuteno e negligncia de seus proprietrios deixam de restaurar a fachada, e com isso
desnaturam sua a arquitetura original, e em conseqncia, a paisagem urbana passa por uma
transformao na qual a harmonia das formas fica comprometida. O meio ambiente artificial se
transforma, tornando-se desagradvel para as pessoas em geral.
Embora o edifcio seja um bem particular, o meio ambiente bem de uso comum, assim
todos que de alguma forma sejam afetados pelo edifcio em mau estado so titulares de direitos,
razo pela qual podemos dizer que o condomnio edilcio, e tudo aquilo que lhe diga respeito, est
sob a tica dos interesses difusos.

Os Direitos Difusos no Direito Brasileiro
O Direito Romano, base de toda a estrutura jurdica que instrui nossa cultura, se baseia numa
tutela de interesses individuais, posto que eram os interesses individuais que estavam no centro das
atenes da sociedade antiga. Aps a revoluo francesa, se acentua a idia do direito individual
como fundamento da tutela jurisdicional.
Assim, tradicionalmente, a classificao do direito dividida entre pblico e privado, sendo
que tal diviso caracteriza a noo de fortalecimento do Estado como ente de direito, mas ainda
assim tratado como sujeito de direito individual, pois o Estado tem personalidade jurdica prpria,
embora seja da sua natureza a defesa dos interesses e dos bens pblicos, ou seja, de toda a
coletividade, assim compreendida os cidados.
Segundo Fiorillo (2005), aps a segunda grande guerra se destaca certos conflitos de carter
coletivo, sendo que a forma de defesa dos interesses individuais no mais suficiente para promover
a composio dos conflitos. Surgem ento os direitos metaindividuais.
No Brasil a tutela de tais interesses comea a ser tratada j na dcada de 1960 atravs da lei
4.717/65 lei da Ao Popular, pois a defesa do errio constitua, j naquela poca, um interesse
metaindividual, na medida em que trata-se de bem pblico.
Mais tarde, j na dcada de 1980, editada a lei 7347/85 lei que disciplina a Ao Civil
Pblica, que constitui um instrumento importante no combate leso ao meio ambiente,
consumidor, alm de outros direitos de interesse difuso.
Em 1988 a Constituio Federal, marco histrico da redemocratizao do pas revela enorme
preocupao com interesses que dizem respeito a todas as pessoas indistintamente, tendo como um
dos fundamentos da prpria existncia do Estado (a essa altura democrtico) a dignidade da pessoa
humana (artigo 1, III).
Mais especificamente, o artigo 5 dessa Constituio estabelece os Direitos Individuais e
Coletivos, cuja abrangncia se mostra metaindividual, rompendo com o modelo estatal inflexvel
experimentado at ento. Nas palavras do saudoso Ulisses Guimares A Constituio Cidad.
no inciso XXXII do artigo 5 da Constituio Federal que encontramos a ordem para que o
Estado promova, na forma da lei, a defesa do consumidor, o que se deu atravs da lei 8078/90 com a
edio do Cdigo de Defesa do Consumidor, que se constitui em mais uma demonstrao inequvoca
da vocao difusa embutida na Carta Magna.
Ainda na Constituio Federal se verifica no artigo 225 a fixao das bases institucionais para
o desenvolvimento dos direitos difusos ao determinar que Todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida,
impondo-se ao poder publico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes
e futuras geraes.
Segundo Mancuso (2004) so caractersticas bsicas dos interesses difusos: a indivisibilidade
do objeto, a intensa conflituosidade e a durao efmera.
Podemos conceituar a idia de interesses difusos nos termos de Mancuso (2004, p. 144) Os
interesses difusos pertencem ao gnero interesses metaindividuais, a compreendidos aqueles que
depassam a rbita individual, para se inserirem num contexto global, na ordem coletiva, lato

sensu. Nesse campo, o primado recai em valores de ordem social, como o bem comum, a
qualidade de vida. Os direitos humanos etc.
Nessa tica os interesses difusos podem ser adaptados s mais diversas realidades da vida
humana cotidiana, cuja defesa se dar com base nesses primados.
A partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, se fortaleceu em larga medida os
conceitos de Direito Ambiental e por via de conseqncia se deu tratamento diferenciado a prpria
idia de meio ambiente, note-se o artigo 225 da Constituio Federal.
Mesmo antes da edio da Carta Magna, j dispunha o ordenamento jurdico ptrio, de
instrumentos legais para a defesa do meio ambiente, a lei 6.938/81, que institui a Poltica Nacional
do Meio Ambiente, que considera o meio ambiente como patrimnio pblico e pauta-se pela
racionalizao do uso do solo (arts. 2 e 4), no fez nenhuma distino entre as modalidades de
meio ambiente quando da sua definio (art. 3, I). A Constituio reconheceu a autonomia do
direito ambiental no plano legal ao conferir competncia concorrente Unio, aos Estados e ao
Distrito Federal para sua produo legislativa (art. 24, I) e avanou no conceito e distino de outras
formas de defesa do meio ambiente.
O Cdigo de Defesa do Consumidor tratou do tema de forma inovadora trazendo um
conceito legal ao estabelecer, no artigo 81 que:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser
exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo.
Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os
transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de
pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base;
III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de
origem comum.
O Cdigo de defesa do consumidor conceituou a forma de defesa de interesses difusos
ampliando o modo de sua proteo, seja na leso de direitos das pessoas individualmente
consideradas e em grupos definidos ou no. Assim as leses praticadas podem ser reparadas a partir
de uma interpretao da situao de fato e luz da melhor forma de conduzir essa defesa, se o
individuo com seus prprios meios, em grupo a partir de uma entidade de proteo desses direitos
ou ainda de forma indeterminada a partir do Poder Pblico na pessoa do Ministrio Pblico.
Para Claudia Lima Marques (2006: p. 975) a promulgao do Cdigo de Defesa do
Consumidor em 1990, trouxe profundo impacto sobre o processo civil, pois possibilita a tutela
simultnea de um nmero incontvel de pessoas titulares de determinados direitos lesionados, sem
que seja necessrio o reconhecimento processual dessas pessoas e nem mesmo a especifica leso
que cada um tenha sofrido.

A reparao desses direitos tambm dar-sede forma diferenciada, seja pela pena
pecuniria na forma de multas, seja pela pena de restaurao da coisa danificada ou seja pela
compensao. Nisso os direitos difusos tambm inovam, j que transpassou a idia de pena
consubstanciada no direito penal (priso o pena de multa), ou a idia de reparao do direito civil
tradicional (indenizao ou ressarcimento do dano). No direito ambiental possvel a compensao
de uma rea devastada com o plantio de outra rea, ou mesmo a simples obrigao de praticar
determinada ao a fim de cessar o dano provocado.
Assim os interesses difusos so tutelados j h muito tempo no direito brasileiro e de forma
diversificada com inovaes profundas no ordenamento jurdico sem com isso provocar os
costumeiros traumas que as mudanas radicais trazem sociedade.
A Classificao dos Direitos
Nas palavras de Nelson Nery (2002, p. 1328), o que caracteriza um direito como difuso a
tutela jurisdicional que se pretende, ou seja, o fato jurdico que determinar os instrumentos de
sua defesa.
Nessa esteira de pensamento a idia de estudar os interesses difusos em relao ao
condomnio toma contornos mais especficos, pois pendem questes a serem melhor definidas.
A lei de Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85), com suas recentes alteraes, trouxe forma
particular de tutela de interesses difusos. Diz seu artigo 1:
Art. 1. Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redao dada pela Lei n
8.884, de11.06.1994):
I - ao meio ambiente;
II - ao consumidor;
III - ordem urbanstica; (NR) (Redao dada ao inciso pela Lei n 10.257, de 10.07.2001,
DOU 11.07.2001, com efeitos a partir de 90 dias da publicao)
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; (Inciso acrescentado pelo artigo 110, da Lei
n 8.078, de 11.09.1990)
V - por infrao da ordem econmica e da economia popular. (Redao dada ao inciso pela
Medida Provisria n 2.180-34, de 27.07.2001, DOU 28.07.2001 - Ed. Extra)
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam
tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou
outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente
determinados. (NR) (Pargrafo acrescentado pela Medida Provisria n 2.180-34, de
27.07.2001, DOU 28.07.2001 - Ed. Extra)
Especialmente no inciso IV podemos notar que os interesses protegidos por esta lei so
difusos ou coletivos, o que para efeitos da tutela em geral no trs maiores problemas de
entendimento.
A partir dessa determinao legal a tutela jurisdicional se dar em razo do dano ou de sua
proteo, sendo certo que os meios processuais sero aqueles escolhidos sob a tica da convenincia
do detentor do direito e no pela ordem jurdica instituda.

A pessoa passa a ocupar posio de destaque no espectro jurdico ptrio, pois a lei no
determina a forma de defesa dos direitos, mas aponta alternativas possveis a serem empregadas
nos embates forenses.
A leso que atinge a um ou mais indivduos pode ser defendida de forma individual ou
coletiva, ou mesmo pelo Poder Pblico em nome da sociedade genericamente considerada. Alem
disso amplia o espectro dos setores a serem protegidos porque extrapola os temas tutelados quando
afirma que a proteo se estende a qualquer outro direito difuso ou coletivo assim considerado.
Dessa forma a lei desloca a ateno do individuo para o fato concentrando-se em regular os
fatos sociais fazendo com que os acontecimentos da vida em sociedade se submetam ao regramento
legal, sem com isso estabelecer previamente a formula de sua soluo, mas oferecendo caminhos
diversos.
A prpria essncia do conceito de interesses difusos nos leva a uma nova caracterizao dos
direitos. A dicotomia pblico/privado desta moderna concepo de direito, pois leva em conta a
qualidade jurdica da pessoa sem se preocupar em atentar para a leso por ela sofrida, e por via de
conseqncia, sem atentar para a reparao do dano em si mesmo.
Maria Helena Diniz (2005) aponta que o direito pblico aquele em que o Estado parte,
seja em relao a outro Estado ou em relao ao particular, e o direito privado aquele onde
figuram particulares a defenderem seus interesses. de se notar que tal conceituao no leva em
conta a leso nem sua forma de reparao, mas apenas as pessoas envolvidas no litgio, estreitando
o espectro jurdico, deixando de contemplar aqueles direitos que no esto na esfera pblica ou
privada, mas que dizem respeito a todos indistintamente.
Isso ocorre em razo da forma tradicional de enfrentar as questes jurdicas a partir do
individualismo encravado na sociedade que se reflete na lei, na medida em que o ordenamento
jurdico espelho de seu tempo.
O Cdigo de Processo Civil preceitua, no artigo 6, que: Art. 6o Ningum poder pleitear, em
nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
A classificao que emerge com o novo ordenamento jurdico resultado da sociedade de
massa que surge no sculo XX e se aprimora no sculo XXI, na qual as relaes jurdicas no se
projetam em indivduos determinados, mas em fenmenos coletivos, cujos danos so de uma nova
espcie cuja extenso e a forma de reparao no podem mais ser determinadas individualmente,
conforme aponta Claudia Lima Marques (2006: p. 974).
Essa percepo nos remete idia de que se o fato jurdico atinge indistintamente a
sociedade, ento sua tutela difusa e os instrumentos de sua defesa sero tambm dessa natureza.
10

3. MICROSSISTEMA PROCESSUAL COLETIVO2
As normas que disciplinam a defesa dos direitos transindividuais formam um microssistema

estruturado pela Lei da Ao Civil Pblica e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo aplicveis,
reciprocamente, a um e ao outro, conforme os artigos 90 do CDC e 21 da LACP.
No obstante, outras leis tambm o integram como, por exemplo, lei de ao popular (Lei
4.717/65), Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), lei dos deficientes fsicos (Lei 7.853/89),
lei dos investidores no mercado mobilirio (Lei 7.913/89), a lei defesa da ordem econmica e da livre
concorrncia (Lei 8.884/94), lei de improbidade administrativa (Lei 8.429/92), Estatuto do Idoso (Lei
10.741/03), Estatuto dos Torcedores (Lei 10.671/03), Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), lei de
biossegurana (Lei 11.105/05), dentre outras. Nesse sentido a jurisprudncia do STJ:
A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ao civil pblica, da ao
popular, do mandado de segurana coletivo, do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Estatuto da
Criana e do Adolescente e do Idoso, compem um microssistema de tutela dos interesses
transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se3.
Antnio Gidi, sobre o novo enfoque dado s aes coletivas, disciplina que: A parte
processual coletiva do CDC, fica sendo, a partir da entra em vigor do Cdigo, o ordenamento
processual civil coletivo de carter geral, devendo ser aplicado a todas as aes coletivas em defesa
dos interesses difusos coletivos e individuais homogneos. Seria, por assim dizer, um Cdigo de
Processo Civil Coletivo, como ordenamento processual geral.4
Corroborando com essa assertiva, lecionam Marcelo Abelha Rodrigues e Rodrigo Klippel:
Quase todos os artigos das disposies finais e transitrias do CDC so voltados
remunerao e incluso de dispositivos na LACP. O art. 117 do CDC, ao criar o art. 21 da
LACP, determinou que Lei de Ao Civil Pblica se aplicasse todo o ttulo III do CDC,
formando assim a simbiose dos diplomas, que juntados so apelidados de sistema processual
coletivo ou jurisdio coletiva. 5
A lei Federal n 8.078/1990 Cdigo de Defesa do Consumidor surgiu mediante a exigncia
do artigo 5, inciso XXXII, da Constituio Federal de 1988 e do artigo 48, do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;
Art. 48 - O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgao da Constituio,
elaborar o cdigo de defesa do consumidor.
Marcelo Henrique Matos Oliveira

Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial nmero 1085218 / RS n. 2008/0187271-3, rel. Ministro LUIZ FUX, rgo Julgador T1 PRIMEIRA TURMA, Data da publicao DJe 06/11/2009.
10 GIDI, Antnio. Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 77.
RODRIGUES, Marcelo Abelha; KLIPPEL, Rodrigo. Comentrios tutela coletiva: lei de ao civil pblica, cdigo de defesa do consumidor e
lei de ao popular. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 02.
11

A disposio da matria nessa lei encontra-se em seis ttulos, sendo destaque o Ttulo III Da
Defesa do Consumidor em Juzo, local onde foram estabelecidos os conceitos de direitos difusos,
coletivos em sentido estrito e individuais homogneos, legitimidade, coisa julgada, competncia,
bem como outras inovaes, tais como: a) possibilidade de determinar a competncia pelo domiclio
do autor consumidor (art. 101,I); b) vedao da denunciao lide e um novo tipo de chamamento
ao processo (art. 88 e 101, II); c) possibilidade de o consumidor valer-se, na defesa dos seus direitos,
de qualquer ao cabvel (art. 83) d) tutela especfica em preferncia tutela do equivalente em
dinheiro (art. 84) e) extenso da coisa julgada em exclusivo benefcio das pretenses individuais (art.
103) f) regras de legitimao (art. 82) e de dispensa de honorrios advocatcios (art. 87) especficas
para as aes coletivas e aperfeioadas em relao aos sistemas anteriores g) regulamentao da
litispendncia entre a ao coletiva e a ao individual (art. 104) h)alterao e ampliao da tutela da
Lei n 7.347/85 (LACP Lei da Ao Civil Pblica), harmonizando-a com o sistema do Cdigo (arts.
109 usque 117)6
Ademais, no artigo 1 do Cdigo de Defesa do Consumidor, reconhecida sua importncia
como norma de ordem pblica e interesse social, reforando a eficcia sobre as demais normas
integradoras do sistema e seu carter inovador.
No mbito processual coletivo, o Cdigo de Processo Civil possui funo residual.
Observamos essa regra na Lei da Ao Popular: Art. 22. Aplicam-se ao popular as regras do
Cdigo de Processo Civil, naquilo que no contrariem os dispositivos desta lei, nem a natureza
especifica da ao. Entretanto, no significa mera subsidiariedade (naquilo que no contrariem os
dispositivos desta lei), mas o legislador foi alm, estabeleceu como sistema residual o CPC, j que
no poder sequer ocorrer contradio com a natureza especfica da ao.7
Rodrigo Mazzei doutrina que o CPC ter aplicao somente se no houver soluo legal nas
regulaes que esto disponveis dentro do microssistema coletivo, que, frise-se, formado por um
conjunto de diplomas especiais com o mesmo escopo (tutela de massa). Conclui seu entendimento
afirmando ser o CPC residual e no imediatamente subsidirio, pois, verificada a omisso no
diploma coletivo especial, o intrprete, antes de angariar soluo na codificao processual, ressaltase, de ndole individual, dever buscar os ditames constantes dentro do microssistema coletivo. 8
Corroborando com esse entendimento, rica Barbosa e Silva:
Como alicerce da defesa dos direitos transindividuais temos a Lei da ao civil Pblica e o
Cdigo de Defesa do Consumidor. A partir da integrao das normas processuais que esses
diplomas trazem possvel dizer que h verdadeiro microssistema para defesa dos direitos
transindividuais. Contudo, as lacunas dessa interao legislativa devem ser supridas pela
aplicao subsidiria do CPC, como bem autorizado pelo arts. 19 da Lei de Ao Civil Pblica e
90 do CDC.9
DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 3. ed. Bahia: Podivm, 2008, p. 49-50.
DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 3. ed. Bahia: Podivm, 2008, p.135.
Mazzei, Rodrigo. A ao popular e o microssistema da tutela coletiva. In: GOMES JR. ,Luiz Manoel; SANTOS FILHO, Ronaldo Fenelon
(Coord.). Ao Popular Aspectos relevantes e controvertidos. So Paulo: RCS, 2006.
SILVA, rica Barbosa e. Cumprimento de sentena em aes coletivas. So Paulo: Atlas, 2009, p. 06.
12

O entendimento exposto correto, pois o CPC foi criado e desenvolvido para a tutela dos
direitos individuais, de modo que a utilizao de regras processuais aos direitos coletivos depende de
princpios e regras prprias, que possuem a mesma essncia, ou seja, normas processuais inseridas
em diplomas que tambm disciplinam direitos coletivos.
O Superior Tribunal de Justia ilustrou bem a ideia do microssistema ao julgar ao civil
pblica proposta pelo Ministrio Pblico visando reparar o patrimnio Pblico. A ao foi extinta
com resoluo do mrito em virtude do reconhecimento da prescrio com a condenao do ente
pblico R$ 5.000,00 de honorrios advocatcios. O Tribunal de Justia de So Paulo no reconheceu
a remessa necessria porque a condenao foi inferior a 60 salrios mnimos, conforme artigo 475,
2, CPC. Diante disso, o Ministrio pblico recorreu do acrdo alegando que deveria ter sido
aplicado o artigo 19 da Lei de Ao Popular, (A sentena que concluir pela carncia ou pela
improcedncia da ao est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois
de confirmada pelo tribunal), vez que havendo no microssistema uma lei que regula o
procedimento da remessa necessria, no deve ser utilizado o CPC, que possui carter individualista.
Esses argumentos foram acolhidos pelo STJ, que reconheceu a aplicao do artigo 19 da Lei
de Ao Popular ao civil pblica diante do microssistema processual coletivo, de maneira que as
sentenas de improcedncia devem se sujeitar indistintamente remessa necessria. Segue
informativo publicado sobre o julgamento:
Na ausncia de dispositivo sobre remessa oficial na Lei da Ao Civil Pblica (Lei n.
7.347/1985), busca-se norma de integrao dentro do microssistema da tutela coletiva, aplicando-se,
por analogia, o art. 19 da Lei n. 4.717/1965. Embora essa lei refira-se ao popular, tem sua
aplicao nas aes civis pblicas, devido a serem assemelhadas as funes a que se destinam (a
proteo do patrimnio pblico e do microssistema processual da tutela coletiva), de maneira que as
sentenas de improcedncia devem sujeitar-se indistintamente remessa necessria. De tal sorte, a
sentena de improcedncia, quando proposta a ao pelo ente de Direito Pblico lesado, reclama
incidncia do art. 475 do CPC, sujeitando-se ao duplo grau obrigatrio de jurisdio.
Ocorre o mesmo quando a ao for proposta pelo Ministrio Pblico ou pelas associaes,
incidindo, dessa feita, a regra do art. 19 da Lei da Ao Popular, uma vez que, por agirem os
legitimados em defesa do patrimnio pblico, possvel entender que a sentena, na hiptese, foi
proferida contra a Unio, estado ou municpio, mesmo que tais entes tenham contestado o pedido
inicial. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao recurso do Ministrio Pblico,
concluindo ser indispensvel o reexame da sentena que concluir pela improcedncia ou carncia da
ao civil pblica de reparao de danos ao errio, independentemente do valor dado causa ou
mesmo da condenao. REsp 1.108.542-SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 19/5/2009.
Assim, a concepo de microssistema processual coletivo deve ser ampla, de modo que no
seja composto apenas da Lei de ao Civil Pblica e do Cdigo de Defesa do Consumidor, mas de
todas as outras inerentes ao direito coletivo. Esse conjunto de leis, com regulamentao especial,
sem exceo, deve subsidiar-se e interpenetrar-se, de modo a facilitar a defesa dos direitos
transindividuais.
13

4. TUTELA COLETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1. CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO10

1.1 Fundamento constitucional do controle.
Montesquieu condicionara a liberdade separao entre as funes judicial, legislativa e
executiva, criando a teoria da separao dos poderes11 e afirmando que a reunio de poderes
permite o surgimento de leis tirnicas, igualmente exeqveis de forma tirnica12.
Vale lembrar, com Dalmo Dallari13, que a teoria foi consagrada em um momento histrico o
do liberalismo em que se objetivava o enfraquecimento do Estado e a restrio de sua atuao na
esfera da liberdade individual. Era o perodo da primeira gerao de direitos fundamentais, ou seja
das liberdades ditas negativas, em que o Estado s tinha o dever de abster-se, para que o cidado
fosse livre de fruir de sua liberdade. O modelo do constitucionalismo liberal preocupou-se, com
exclusividade, em proteger o indivduo da ingerncia do Estado.
Esse estado de coisas alterou-se com o fenmeno histrico da Revoluo Industrial, em que
as massas operrias assumem relevncia social, aparecendo no cenrio institucional o primeiro corpo
intermedirio, porta-voz de suas reivindicaes: o sindicato.
A transio entre o Estado liberal e o Estado social promove alterao substancial na
concepo do Estado e de suas finalidades. Nesse quadro, o Estado existe para atender ao bem
comum e, conseqentemente, satisfazer direitos fundamentais e, em ltima anlise, garantir a
igualdade material entre os componentes do corpo social. Surge a segunda gerao de direitos
fundamentais a dos direitos econmico-sociais , complementar dos direitos de liberdade. Agora,
ao dever de absteno do Estado substitui-se seu dever a um dare, facere, praestare, por intermdio
de uma atuao positiva, que realmente permita a fruio dos direitos de liberdade da primeira
gerao, assim como dos novos direitos.
No Brasil, durante muito tempo os tribunais auto-limitaram-se, entendendo no poder
adentrar o mrito do ato administrativo. Diversas manifestaes do Poder Judicirio, anteriores
Constituio de 1988, assumiram essa posio14.
No entanto, a Lei da Ao Popular abriu ao Judicirio a apreciao do mrito do ato
administrativo, ao menos nos casos dos arts. 4, II, b e V, b, da Lei n. 4717/65, elevando a leso
condio de causa de nulidade do ato, sem necessidade do requisito da ilegalidade. E Jos Afonso da
Silva preconizava que sempre se possibilitasse a anulabilidade do ato por simples lesividade15.
Mas foi a Constituio de 1988 que trouxe a verdadeira guinada: em termos de ao popular,
o art. 5, inc. LXXIII introduziu a seguinte redao:
10
Ada Pellegrini Grinover

- Montesquieu, Do esprito das leis, Livro V, Cap. II.
12
- Montesquieu, Do esprito das leis, Livro XI, Cap. V.
13 - Dallari, Dalmo de Abreu, Elementos de Teoria Geral do Estado, So Paulo, Saraiva, 26 ed., 2007.
14 - Vejam-se, exemplificativamente, STJ, RMS 15.959/MT, Sexta Turma, julgado em 07.03.06, DJ 10.04.2006, p. 299; RMS 18.151/RJ, Quinta
Turma, julgado em 02.12.04, DJ 09.02.05, DJ 09.02.2005, p. 206; MS 12.629/DF, Terceira Seo, julgado em 22.08.07, DJ 24.09.2007, p.
244. O STF, na dcada de 60, aprovou em Sesso Plenria a Smula 339, com o seguinte enunciado: No cabe ao Poder Judicirio, que
no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores sob o fundamento da isonomia.
15 - Apud Gonalves Filho, Manoel Ferreira, Grinover, Ada Pellegrini e Ferraz, Anna Cndida da Cunha, Liberdades Pblicas, Parte Geral, So
Paulo, Saraiva, 1978, p. 478.
11
14

Art. 5, inc. LXXIII: Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia (grifei).
Ora, o controle, por via da ao popular, da moralidade administrativa no pode ser feito
sem o exame do mrito do ato guerreado. Trata-se, aqui, de mera lesividade, sem o requisito da
ilegalidade.
Cndido Dinamarco 16 tambm entende que foi a ao popular que abriu o caminho do
Judicirio em relao ao controle do mrito do ato discricionrio, devendo-se a ela a
desmistificao do dogma da substancial incensurabilidade do ato administrativo, provocando
sugestiva abertura para alguma aproximao ao exame do mrito do ato administrativo.
Mas a Constituio de 1988 fez mais: no art. 3 fixou os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, da seguinte maneira:
Art. 3: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
E, para atingir esses objetivos fundamentais (aos quais se acresce o princpio da prevalncia
dos direitos humanos: art. 4, II, da CF), o Estado tem que se organizar no facere e praestare,
incidindo sobre a realidade social. a que o Estado social de direito transforma-se em Estado
democrtico de direito.
Mas, como operacionalizar o atingimento dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro?
Responde Oswaldo Canela Junior17:
Para o Estado social atingir esses objetivos, faz-se necessria a realizao de metas, ou
programas, que implicam o estabelecimento de funes especficas aos Poderes Pblicos,
para a consecuo dos objetivos predeterminados pelas Constituies e pelas leis18. Desse
modo, formulado o comando constitucional ou legal, impe-se ao Estado promover as aes
necessrias para a implementao dos objetivos fundamentais. E o poder do Estado, embora
uno, exercido segundo especializao de atividades: a estrutura normativa da Constituio
dispe sobre suas trs formas de expresso: a atividade legislativa, executiva e judiciria.
Afirma o Autor, com toda razo, que as formas de expresso do poder estatal so, por isso
mesmo, meros instrumentos para a consecuo dos fins do Estado, no podendo ser consideradas
por si s. O primeiro dogma do Estado liberal a ser quebrado foi o da atividade legislativa, como
sendo a preponderante sobre os demais poderes. E, acrescente-se: o segundo dogma, foi o da
atividade jurisdicional prestada por um juiz que represente apenas la bouche de la loi.
16
- Dinamarco, Cndido Rangel, Discricionariedade, devido processo legal e controle jurisdicional dos atos administrativos, in Fundamentos
do processo civil moderno, So Paulo, Malheiros, 3 ed., 2000, vol. I, p. 434.
17 - Esta idia, assim como as que se seguem, so extradas do brilhante trabalho apresentado USP para qualificao de doutorado por
Oswaldo Canela Junior, A efetivao dos direitos fundamentais atravs do processo coletivo: um novo modelo de jurisdio
(orientador Kazuo Watanabe), indito, pp. 17-19.
18
- Cf. Bonavides, Paulo, Do Estado liberal ao Estado social, Rio de Janeiro, Forense, 4 ed., 1980.
15

Continua Oswaldo Canela Junior:
E assim a teoria da separao dos poderes (art. 2 da CF brasileira) muda de feio,

passando a ser interpretada da seguinte maneira: o Estado uno e uno seu poder. Exerce ele seu
poder por meio de formas de expresso (ou Poderes). Para racionalizao da atividade estatal, cada
forma de expresso do poder estatal exerce atividade especfica, destacada pela Constituio. No
exerccio de tais funes vedado s formas de expresso do poder estatal interferncia recproca:
este o sentido da independncia dos poderes.
Mas os poderes, alm de independentes, devem tambm ser harmnicos entre si. Logo, os
trs poderes devem harmonizar-se para que os objetivos fundamentais do Estado sejam alcanados.
Por isso, ainda segundo Oswaldo Canela Junior, cabe ao Poder Judicirio investigar o fundamento
de todos os atos estatais a partir dos objetivos fundamentais inseridos na Constituio (art. 3 da
CF brasileira) grifei.
Trcio Sampaio Ferraz Junior lembra que o objetivo do Estado liberal era o de neutralizar o
Poder Judicirio frente aos demais poderes19. Mas, no Estado democrtico de direito o Judicirio,
como forma de expresso do poder estatal, deve estar alinhado com os escopos do prprio Estado,
no se podendo mais falar numa neutralizao de sua atividade. Ao contrrio, o Poder Judicirio
encontra-se constitucionalmente vinculado poltica estatal.
Ainda no conceito irrepreensvel de Oswaldo Canela Junior:
Por poltica estatal ou polticas pblicas entende-se o conjunto de atividades do Estado
tendentes a seus fins, de acordo com metas a serem atingidas. Trata-se de um conjunto de
normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decises (Poder Judicirio) que visam
realizao dos fins primordiais do Estado.
Como toda atividade poltica (polticas pblicas) exercida pelo Legislativo e pelo Executivo
deve compatibilizar-se com a Constituio, cabe ao Poder Judicirio analisar, em qualquer
situao e desde que provocado, o que se convencionou chamar de atos de governo ou
questes polticas, sob o prisma do atendimento aos fins do Estado (art. 3 da CF), ou seja,
em ltima anlise sua constitucionalidade..
O controle da constitucionalidade das polticas pblicas pelo Poder Judicirio, assim, no se
faz apenas sob o prisma da infringncia frontal Constituio pelos atos do Poder Pblico , mas
tambm por intermdio do cotejo desses atos com os fins do Estado.
E continua o Autor:
Diante dessa nova ordem, denominada de judicializao da poltica, (muito diferente,
acrescente-se, da politizao do Judicirio).
contando com o juiz como co-autor das polticas pblicas, fica claro que sempre que os
demais poderes comprometerem a integridade e a eficcia dos fins do Estado incluindo as
dos direitos fundamentais, individuais ou coletivos o Poder Judicirio deve atuar na sua
funo de controle.
19
- Ferraz Jr.,Trcio Sampaio, O Judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em decadncia, in Revista USP, n. 21, maro/abrl/maio
de 1994, p. 14.
16

1.2 A posio dos tribunais brasileiros.
Nossos tribunais assim tm feito: O Supremo Tribunal Federal reconheceu o dever do Estado
de fornecer gratuitamente medicao a portadores do vrus HIV, sob o fundamento de que os
poderes pblicos devem praticar polticas sociais e econmicas que visem aos objetivos proclamados
no art. 196 da CF, invocando precedentes consolidados da Corte20.
O mesmo entendimento foi adotado pelo Superior Tribunal de Justia em diversas
oportunidades, salientando-se o direito integralidade da assistncia sade a ser prestado pelo
Estado, de forma individual ou coletiva21. O Tribunal, em outra deciso, afirmou que a Administrao
Pblica se submete ao imprio da lei, at mesmo no que toca convenincia e oportunidade do ato
administrativo: uma vez demonstrada a necessidade de obras objetivando a recuperao do solo,
cumpre ao Poder Judicirio proceder outorga da tutela especfica para que a Administrao destine
verba prpria do oramento para esse fim22.
Tambm o Tribunal de Justia de So Paulo mostrou-se preparado na discusso a respeito da
suposta interferncia do Poder Judicirio nos demais poderes. Em ao civil pblica ajuizada pelo MP
em face da municipalidade paulistana, objetivando a restaurao do conjunto arquitetnico do
Parque da Independncia, a Corte manifestou-se no sentido de que pode e deve o Judicirio atuar na
omisso administrativa. O Tribunal paulista decidiu que a omisso da administrao pode ser
enfrentada pelo Judicirio, em decorrncia do controle que este exerce sobre os atos
administrativos, no se tratando de interferncia na atividade do Poder Executivo23.
Mas o posicionamento mais representativo a favor da interveno do Poder Judicirio no
controle de polticas pblicas vem do Supremo Tribunal Federal, na ADPF 45-9, sendo representado
pela deciso monocrtica do Ministro Celso de Mello, que assim se pronunciou:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder
Judicirio e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de
implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIElRA DE ANDRADE, "Os Direitos
Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina,
Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se
ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os
encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal
comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados
de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo
programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante j proclamou esta
Suprema Corte - que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica
"no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder
Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel
de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei do Estado" (RTJ 175/12121213, Rel.Min. CELSO DE MELLO)
20
- RE 271.286 e AgRg 271.286.

- REsp 212346 no Ag. 842866; REsp 814076; REsp 807683; AgRg no REsp 757012; REsp 684646; REsp 658323; REsp 625329, MS 8895;
REsp 509753 MS8740; REsp 430526; REsp 338373.
22 - RSTJ 187/219, 2 Turma.
23
- Apel. 152.329.5/4.00-SP.
21
17

No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema

pertinente "reserva do possvel (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of
Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivao e implementao
(sempre onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais),
cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige, deste, prestaes estatais positivas
concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. (...)
A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser
resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida
est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos
direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos
fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente
os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder
discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever
investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades
oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel." (grifei)
V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da "reserva do possvel", ao
processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa
- , traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da
pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia
de disponibilidade-financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele
reclamadas.(grifei) (...)
que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara
inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e
culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um
abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um
conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais
prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j
enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico -, a
possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso
aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado (grifei).
Resumindo, percebe-se que a posio do STF, manifestada por um de seus mais sensveis
Ministros, a de que so necessrios alguns requisitos, para que o Judicirio intervenha no controle
de polticas pblicas, at como imperativo tico-jurdico: (1) o limite fixado pelo mnimo existencial
a ser garantido ao cidado; (2) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do
Poder Pblico e (3) a existncia de disponibilidade-financeira do Estado para tornar efetivas as
prestaes positivas dele reclamadas.
Examinem-se esses requisitos, que traam os limites para a interveno do Judicirio nas
polticas pblicas.
1.3 Limites interveno do Judicirio nas polticas pblicas: a garantia do mnimo
existencial.
Os direitos cuja observncia constitui objetivo fundamental do Estado (art. 3 da CF) e cuja
implementao exige a formulao de polticas pblicas, apresentam um ncleo central, que
assegure o mnimo existencial necessrio a garantir a dignidade humana.
18

O mnimo existencial considerado um direito s condies mnimas de existncia humana

digna que exige prestaes positivas por parte do Estado: A dignidade humana e as condies
materiais de existncia no podem retroceder aqum de um mnimo, do qual nem os prisioneiros, os
doentes mentais e os indigentes podem ser privados24.
Para Ana Paula de Barcellos, o mnimo existencial formado pelas condies bsicas para a
existncia e corresponde parte do princpio da dignidade da pessoa humana qual se deve
reconhecer eficcia jurdica e simtrica, podendo ser exigida judicialmente em caso de
inobservncia25.
Costuma-se incluir no mnimo existencial, entre outros, o direito educao fundamental, o
direito sade bsica, o saneamento bsico, a concesso de assistncia social, a tutela do ambiente,
o acesso justia26.
esse ncleo central, esse mnimo existencial que, uma vez descumprido, justifica a
interveno do Judicirio nas polticas pblicas, para corrigir seus rumos ou implemet-las.
Mas, de acordo com que critrios o Judicirio poder e dever intervir nas polticas pblicas?
Imagine-se que a Prefeitura decide construir um hospital num bairro pobre, que no tem
saneamento bsico, sendo que em bairro prximo existe outro hospital. Qual o mnimo existencial
que dever prevalecer? a que entra em ao o princpio da razoabilidade, que pode ser utilizado
para corrigir uma poltica pblica equivocada.
o que se passa a verificar.
1.4 Segue: a razoabilidade.
A razoabilidade mede-se pela aplicao do princpio constitucional da proporcionalidade.
O princpio da proporcionalidade significa, em ltima anlise, a busca do justo equilbrio
entre os meios empregados e os fins a serem alcanados.
Sobre o tema, Jos Joaquim Gomes Canotilho sustentou que o princpio da
proporcionalidade em sentido amplo comporta subprincpios constitutivos: a) princpio da
conformidade ou adequao de meios (Geeignetheit), que impe que a medida seja adequada ao
fim; b) princpio da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit) ou princpio da necessidade ou
da menor ingerncia possvel, que impem a idia de menor desvantagem possvel ao cidado; c)
princpio da proporcionalidade em sentido restrito (Verhltnismssigkeit) importando na justa
medida entre os meios e o fim. Confiram-se suas palavras:
O princpio da conformidade ou adequao impe que a medida adoptada para a
realizao do interesse pblico deve ser apropriada prossecuo do fim ou fins a ele
subjacentes. Consequentemente, a exigncia de conformidade pressupe a investigao e a
prova de que o acto do poder pblico apto para e conforme os fins justificativos da sua
adopo (Zielkonformitt, Zwecktauglichkeit). Trata-se, pois, de controlar a relao de
adequao medida-fim.
24
- Torres, Ricardo Lobo, O mnimo existencial e os direitos fundamentais, Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro, n. 42,
julho-setembro 1990, p. 69/70.
25 Barcelos, Ana Paula de, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro,
Renovar, 2002, pp. 248 e 252-253.
26 Rocha Junior, Paulo Srgio Duarte da, Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas, dissertao de mestrado defendida na USP, orientador
Rodolfo de Camargo Mancuso, pp. 21/24.
19

(...)
O princpio da exigibilidade, tambm conhecido como princpio da necessidade ou da
menor ingerncia possvel, coloca a tnica na ideia de que o cidado tem direito menor
desvantagem possvel. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obteno de
determinados fins, no era possvel adoptar outro meio menos oneroso para o cidado.
(...)
c) Princpio da proporcionalidade em sentido restrito (Verhltnismssigkeit)
Quando se chegar concluso da necessidade e adequao da medida coactiva do poder
pblico para alcanar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado
obtido com a interveno proporcional carga coactiva da mesma. Est aqui em causa o
princpio da proporcionalidade em sentido restrito, entendido como princpio da justa
medida. Meios e fim so colocados em equao mediante um juzo de ponderao, com o
objectivo de se avaliar se o meio utilizado ou no desproporcionado em relao ao fim.
Trata-se, pois, de uma questo de medida ou desmedida para se alcanar um fim: pesar as
desvantagens dos meios em relao s vantagens do fim. 27 (grifei)
Alis, sob esse aspecto, vale lembrar o pensamento de Karl Larenz, para quem, no caso do
princpio da proporcionalidade, na sua formulao mais geral, em que requer ou exige apenas uma
relao adequada entre meio e fim e que o dano que sobrevenha no esteja sem relao com o
risco que devia ser afastado ( 228 do BGB), trata-se de um princpio aberto, porque nestes casos
no indispensvel uma valorao adicional.
No se trata aqui de outra coisa seno da idia de justa medida, do equilbrio, que est
indissociavelmente ligada idia de justia 28 (grifei).
No mesmo sentido, escreveu Paulo Bonavides, com apoio em autorizada doutrina:
Em sentido amplo, entende Muller que o princpio da proporcionalidade regra
fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder.
Numa dimenso menos larga, o princpio se caracteriza pelo fato de presumir a existncia de
relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so levados a
cabo.
Nesta ltima acepo, entende Muller que h violao do princpio da proporcionalidade,
com ocorrncia de arbtrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim no so por
si mesmos apropriados e ou quando a desproporo entre meios e fim particularmente
evidente, ou seja, manifesta. 29 (grifei)
Quanto sua natureza, Caio Tcito lembra que, no direito alemo, se confere ao princpio da
proporcionalidade ou da proibio do excesso a natureza de norma constitucional no
escrita, que permite ao intrprete aferir a compatibilidade entre meios e fins, de modo a
evitar restries desnecessrias ou abusivas contra os direitos fundamentais30.
E, nessa linha de raciocnio, Raquel Denize Stumm ressalta a atribuio, ao princpio da
proporcionalidade, de princpio jurdico geral fundamental, tambm no direito ptrio:
27
- Cf. Direito constitucional e teoria da Constituio, 3 edio, reimpresso, Livraria Almedina, Coimbra, Portugal, pp. 264/265. Confira-se,
tamb, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 5 edio, revista e ampliada, Editora Malheiros, So Paulo, 1994, p. 360.
28- Cf. Metodologia da cincia do direito, 3 edio, Servio de Educao Fundao Calouste Gulbenkian, Traduo de Jos Lamego,
Portugal Lisboa, 1997, 684.
29- Cf. op. cit., p. 357.
30
- Cf. A razoabilidade das leis, in Revista de Direito Administrativo 204: 1-7, abr./jun. 1996, p. 2.
20


Em sendo um princpio jurdico geral fundamental, o princpio da proporcionalidade pode
ser expresso ou implcito Constituio. No caso brasileiro, apesar de no expresso, ele tem
condies de ser exigido em decorrncia da sua natureza. Possui uma funo negativa,
quando limita a atuao dos rgos estatais, e uma funo positiva de obedincia aos seus
respectivos contedos.31 (grifei)
No mesmo sentido, Paulo Bonavides escreveu:
A importncia do princpio tem, de ltimo, crescido de maneira extraordinria no Direito
Constitucional. A leso ao princpio assume maior gravidade nos sistemas hermenuticos
oriundos da teoria material da Constituio. A prevalece o entendimento incontrastvel de
que um sistema de valores via de regra faz a unidade normativa da lei maior. De tal sorte que
todo princpio fundamental norma de normas, e a Constituio a soma de todos os
princpios fundamentais. (...)
Uma das aplicaes mais proveitosas contidas potencialmente no princpio da
proporcionalidade aquela que o faz instrumento de interpretao toda vez que ocorre
antagonismo entre direitos fundamentais e se busca desde a soluo conciliatria, para a
qual o princpio indubitavelmente apropriado.32 (grifei)
O princpio da proporcionalidade obriga a todos os Poderes: legislativo, executivo e
judicirio. A propsito lecionou Jos Joaquim Gomes Canotilho:
O campo de aplicao mais importante do princpio da proporcionalidade o da restrio
dos direitos, liberdades e garantias por actos dos poderes pblicos. No entanto, o domnio
lgico de aplicao do princpio da proporcionalidade estende-se aos conflitos de bens
jurdicos de qualquer espcie. Assim, por exemplo, pode fazer-se apelo ao principio no
campo da relao entre a pena e culpa no direito criminal. Tambm admissvel o recurso ao
princpio no mbito dos direitos a prestaes. , por exemplo, o que se passa quando se trata
de saber se uma subveno apropriada e se os fins visados atravs de sua atribuio no
poderiam ser alcanados atravs de subvenes mais reduzidas.
O princpio da proibio do excesso aplica-se a todas as espcies de actos dos poderes
pblicos. Vincula o legislador, a administrao e a jurisdio.33 (grifei)
Especificamente com relao ao Poder Judicirio, oua-se a lmpida lio de Joo Batista
Lopes:
Pelo princpio da proporcionalidade o juiz, ante o conflito levado aos autos pelas partes,
deve proceder avaliao dos interesses em jogo e dar prevalncia quele que, segundo a
ordem jurdica, ostentar maior relevo e expresso. (...) No se cuida, advirta-se, de sacrificar
um dos direitos em benefcio do outro, mas de aferir a razoabilidade dos interesses em jogo
luz dos valores consagrados no sistema jurdico.34
Por ltimo, cabe lembrar que o princpio da proporcionalidade, ou da razoabilidade, tem sido
amplamente reconhecido e aplicado pelo Supremo Tribunal Federal.
31
Cf. Princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, Livraria do Advogado Editora, So Paulo, 1995, p. 121.
Curso de Direito Constitucional, 5 edio, revista e ampliada, Editora Malheiros, So Paulo, 1994 , p. 362-365-386/387.
33 - Cf. op. cit. , p. 266.
34
Tutela Antecipada no Processo Civil Brasileiro, Editora Saraiva, So Paulo, 2001, pp. 72/73.
32
21

Ainda sob a gide da Constituio de 1967, com Emenda de 1969, o Supremo aplicou o
princpio da proporcionalidade, embora sem esse nome, como critrio para a limitao de restries
de direitos, deixando assentado que as medidas restritivas de direito no podem conter limitaes
inadequadas, desnecessrias e desproporcionais 35.
Referncia expressa ao princpio, com a denominao de critrio de razoabilidade, ocorreu
no voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alkmin, considerado o leading case em matria de
aplicao do princpio: ao manifestar-se sobre a Lei n. 4116/62, que estabelecia exigncias para o
exerccio da profisso de corretor de imveis, ficou assentado que o legislador somente poderia
estabelecer condies de capacidade respeitando o critrio de razoabilidade, devendo o Poder
Judicirio aferir se as restries so adequadas e justificadas pelo interesse pblico36. E em 1984, dois
outros julgados do Supremo pautaram-se pelo princpio da proporcionalidade: as Representaes n.
1077 e n. 1054, sendo relator o Ministro Moreira Alves. Na primeira, tratava-se da elevao da Taxa
Judiciria no Estado do Rio de Janeiro, sob o prisma da razoabilidade, entendendo-se que o poder de
tributar no pode ser exercido de forma excessiva37.
Na segunda, cuidava-se da constitucionalidade do art. 86 da Lei n. 5681, de 1971, que vedava
o exerccio da advocacia aos juzes, membros do Ministrio Pblico e servidores pblicos civis e
militares, durante o perodo de dois anos a contar da inatividade ou disponibilidade. Aqui tambm, a
questo foi decidida com suporte no princpio da proporcionalidade, sustentando-se que a restrio
estabelecida era desarrazoada38.
Conclui-se da, com relao interveno do Judicirio nas polticas pblicas, que por meio
da utilizao de regras de proporcionalidade e razoabilidade, o juiz analisar a situao em concreto
e dir se o administrador pblico ou o responsvel pelo ato guerreado pautou sua conduta de acordo
com os interesses maiores do indivduo ou da coletividade, estabelecidos pela Constituio e nas lei.
E assim estar apreciando, pelo lado do Autor, a razoabilidade da pretenso individual/social
deduzida em face do Poder Pblico. E, por parte do Poder Pblico, a escolha do agente pblico deve
ter sido desarrazoada.
Conforme afirma Eurico Ferraresi39,
Vale dizer que, quando se discute atividade discricionria, discutem-se opes que devem
ser tomadas pelo agente pblico, de forma equilibrada e harmoniosa (...). Evidentemente, o
juiz no apenas pode, como deve, verificar se a escolha feita pelo Administrador Pblico
respeitou os ditames legais. O que no pode ocorrer a alterao da escolha feita pelo
agente pblico quando ela no se afigure inapropriada. No momento em que o
ordenamento jurdico permite ao agente pblico atuar com determinado campo de
independncia, permite-se, discricionariamente, a reviso judicial apenas nos casos em que
a escolha feita seja desarrazoada ...(grifei).
Nesse caso, conforme afirma Celso Antonio Bandeira de Mello, a censura judicial no
implicaria invaso do mrito do ato40.
35
- HC 45.232, Rel. Min. Themstocles Cavalcanti, 1968 (RTJ 44/322).

- Rep.n. 930/DF, Rel. Min. Rodrigues Alkmin, DJU de 2.9.1977.
37
- Rep. n. 1077, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 112/34).
38 - Rep. n. 1054, Rel. Min. Moreira Alves (RTJ 110/967).
39
- Eurico Ferraresi, Modelos processuais coletivos: comparao entre ao popular, ao civil pblica e mandado de segurana coletivo,
tese de doutoramento defendida na Faculdade de Direito da USP (orientadora Ada Pellegrini Grinover), no prelo, pp.19/20.
40
- Bandeira de Mello, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, 2001, p. 777.
36
22

Em concluso, a interveno judicial nas polticas pblicas s poder ocorrer em situaes

em que ficar demonstrada a irrazoabilidade do ato discricionrio praticado pelo poder pblico,
devendo o juiz pautar sua anlise em ateno ao princpio da proporcionalidade.
1.5 Segue: a reserva do possvel.
A implementao de uma poltica pblica depende de disponibilidade financeira a chamada
reserva do possvel. E a justificativa mais usual da administrao para a omisso reside exatamente
no argumento de que inexistem verbas para implement-la.
Observe-se, em primeiro lugar, que no ser suficiente a alegao, pelo Poder Pblico, de
falta de recursos. Esta dever ser provada, pela prpria Administrao, vigorando nesse campo quer
a regra da inverso do nus da prova (art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor), aplicvel por
analogia, quer a regra da distribuio dinmica do nus da prova, que flexibiliza o art. 333 CPC, para
atribuir a carga da prova parte que estiver mais prxima dos fatos e tiver mais facilidade de provlos 41.
Mas no s: o Judicirio, em face da isuficincia de recursos e de falta de previso
oramentria, devidamente comprovadas, determinar ao Poder Pblico que faa constar da
prxima proposta oramentria a verba necessria implementao da poltica pblica. E, como a lei
oramentria no vinculante, permitindo transposio de verbas, o Judicirio ainda dever
determinar, em caso de descumprimento do oramento, a obrigao de fazer consistente na
implementao de determinada poltica pblica (a construo de uma escola ou de um hospital, por
exemplo). Para tanto, o par. 5 do art. 461 CPP servir perfeitamente para atingir o objetivo final
almejado.
Desse modo, freqentemente a reserva do possvel pode levar o Judicirio condenao
da Administrao a uma obrigao de fazer em duas etapas: primeiro, a incluso no oramento da
verba necessria ao adimplemento da obrigao; e, em seguida incluso, obrigao de aplicar a
verba para o adimplemento da obrigao.
1.6 A observncia dos limites como salvaguarda contra os excessos.
Os limites acima indicados so necessrios e suficientes para coibir os excessos na
interveno judicial em polticas pblicas.
Tome-se o exemplo da sade: uma poltica pblica razovel (e portanto adequada) deve
propiciar o atendimento do maior nmero de pessoas com o mesmo volume de recursos. Merecem
crticas, portanto por no atender ao requisito da razoabilidade alguns julgados, em demandas
individuais, que concedem ao autor tratamentos carssimos no exterior, ou a aquisio de remdios
experimentais que sequer foram liberados no Brasil. No se trata, nesses casos, de corrigir uma
poltica pblica de sade, que esteja equivocada. E no se pode onerar o errio pblico, sem
observncia da reserva do possvel.
A estrita observncia dos limites interveno judicial, assim como o exato conceito de
polticas pblicas (como programas e aes tendentes ao atingimento dos objetivos do Estado
brasileiro), sero suficientes para conter os abusos.
41
Sobre a carga dinmica da prova e sua importncia no campo do controle das polticas pblicas pelo Poder Judicirio, ver Rocha Junior,
Paulo Srgio Duarte da, Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas, dissertao de mestrado defendida na USP, orientador Rodolfo de
Camargo Mancuso, pp. 55-101.
23

1.7 Sanes para o descumprimento da ordem ou deciso judiciria.

Se, assim mesmo, o administrador descumprir a ordem ou deciso judiciria, abrem-se
diversas vias para a aplicao de sanes: a) a aplicao de multa diria (astreintes) ou a ttulo de ato
atentatrio ao exerccio da jurisdio; b) a responsabilizao por ato de improbidade administrativa;
c) a interveno no Estado ou no Municpio; d) a responsabilizao criminal. Passamos a examinar
essas tcnicas de coero.
A Multa diria: medidas de coero patrimonial contra a Fazenda Pblica so legtimas,
conforme j decidiu o STJ em sede de antecipao de tutela 42. Todavia, conforme observa Eurico
Ferraresi 43, no se pode esquecer o fato de que a multa diria recair, diretamente, no patrimnio
pblico, bem de todos. E que, por isso, os efeitos de uma multa aplicada ao setor particular e ao
setor pblico podem ser completamente diversos (...)
A imposio de multa diria s tem efeito quando recai no patrimnio particular do administrador
pblico, pois, de contrrio, onerar-se-ia ainda mais o errio. E continua anotando que, embora o
montante da multa imposta a ttulo de astreinte possa ser cobrada posteriormente do responsvel,
seria necessria uma nova demanda judicial para a recuperao.
Por outro lado, o montante fixado a ttulo de multa, em ambos os casos, ficar inscrito como
precatrio: o art. 100 CF permite a requisio do pagamento da multa por esse instrumento. Assim,
por diversas razes conclui-se que a imposio de multa diria no constitui a melhor medida para
compelir o agente pblico a uma obrigao de fazer.
Cumpre notar, por ltimo que a multa prevista no pargrafo nico do art. 13 CPC, a ttulo de
contempt of court, absolutamente inadequada quando se trata da Fazenda Pblica: a multa ser
inscrita como dvida ativa, o que significa simplesmente tirar de um bolso para passar para outro.
B Responsabilizao por ato de improbidade administrativa. A conduta do agente que
descumpre deciso judicial subsume-se ao inc. II do art. 11 da Lei n. 8.429/92 Lei de Improbidade
Administrativa que afirma constituir ato de improbidade que atenta contra os princpios da
Administrao Pblica retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio. ainda
Ferraresi que observa que o descumprimento de ordem judicial ofende a harmonia entre os Poderes,
de modo que, havendo descumprimento, se deixa indevidamente de praticar ato de ofcio44.
C Interveno no Estado ou Municpio. O descumprimento da ordem judicial sujeita o
Estado ou o Municpio a sofrer interveno poltico-administrativa, a fim de corrigir a irregularidade.
O art. 35, IV, CF estabelece que o Estado no intervir nos Municpios, exceto quando o Tribunal de
Justia der provimento a representao para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso
judicial. Da mesma forma, a Unio no intervir nos Estados ou no Distrito Federal, exceto para
prover a execuo de ordem ou deciso judicial (art. 34, VI, CF).
O Supremo Tribunal Federal deixou assentado:
O dever de cumprir as ordens emanadas pelo Poder Judicirio, notadamente nos casos em
que a condenao judicial tem por destinatrio o prprio poder pblico, muito mais do que
simples incumbncia de ordem processual, representa uma incontornvel obrigao
institucional a que no se pode subtrair o aparelho do Estado, sob pena de grave
42
- REsp. 790.175/SP, relator Jos Delgado,rel. p/ Acrdo Luiz Fux, 1 Turma, j. 05.12.06, DJ 12.02.2007, p. 249.
- Ferraresi, Eurico, Modelos de processos coletivos: ao popular, ao civil pblica e mandado de segurana coletivo, tese de doutorado
defendida na USP, orient. Ada Pellegrini Grinover, p. 27.
44
- ID, Ibidem.
43
24

comprometimento dos princpios consagrados no texto da Constituio da Repblica. A

desobedincia a ordem ou a deciso judicial pode gerar, em nosso sistema jurdico,
gravssimas conseqncias, quer no plano penal, quer no mbito poltico-administrativo
(possibilidade de impeachment), quer, ainda, na esfera institucional (decretabilidade de
interveno federal nos Estados-membros ou em Municpios situados em Territrio Federal,
ou de interveno estadual nos Municpios.45 (Grifei).
D Crimes de responsabilidade e de desobedincia. A teor do art. 1, inc. XIV, do Decreto-lei
n. 201/67, constitui crime de responsabilidade do prefeito municipal deixar de cumprir ordem
judiciria, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, autoridade competente.
O STJ j decidiu que caracteriza o tipo descrito no art. 1, XIV, do Decreto-lei 201/67, o no
cumprimento de ordem judicial, sem que o agente responsvel tenha justificado o motivo da recusa
ou a impossibilidade de seu cumprimento, por escrito, autoridade competente 46.
Mas deve ser notado que, para a configurao do crime de responsabilidade por
descumprimento de ordem ou deciso judiciria, necessria a conduta dolosa do agente poltico.
Nesse sentido, o STJ, na concesso de habeas corpus, visando ao trancamento da ao penal 47
Mas, com relao ao crime de desobedincia, o STJ afastou a ilicitude penal por existir
sano de natureza civil, processual ou administrativa aplicada em razo da omisso. Segundo a
Corte, fixada multa diria pelo descumprimento da deciso judicial, no caberia o oferecimento de
denncia pelo crime de desobedincia, sendo o caso de trancamento da ao penal por atipicidade
de conduta 48.
Mais longe ainda foi outro julgado do STJ:
CRIME DE DESOBEDINCIA. PREFEITO MUNICIPAL. NO CONFIGURAO.
1 - Em princpio, diante da expressiva maioria da jurisprudncia, o crime de desobedincia
definido no art. 330 do CP s ocorre quando praticado por particular contra a Administrao
Pblica, nele no incidindo a conduta do Prefeito Municipal, no exerccio de suas funes.
que o Prefeito Municipal, nestas circunstncias, est revestido da condio de funcionrio
pblico.
2 Constrangimento indevido, representado pela clusula sob pena de incidir em crime de
desobedincia ordem judicial (...).49
Concluindo esse tpico, percebe-se que as sanes mais adequadas, para faze face ao
descumprimento da ordem ou deciso judicial pelo Poder Pblico, so a responsabilizao por
improbidade administrativa e a interveno federal ou estadual no Estado ou Municpio; e, em
mbito mais limitado, a imputao ao Prefeito Municipal de crime de responsabilidade.
1.8 - A via processual adequada para provocar o controle e a eventual interveno do
Judicirio em polticas pblicas.
O Cdigo Civil revogado asseverava, no art. 75: A todo o direito corresponde uma ao, que
o assegura. Como bem aponta Kazuo Watanabe50:
45
- IF 590-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j.17.09.98, DJ 9.10.98.

- REsp. 546.249-PB, Rel. Min. Felix Fischer, 5 Turma, j. 04.03.2004, DJ 31.05.2004, p. 350.
47
- HC 64.478/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, j.27.03.2008, DJ 12.05.08, p.1.
48 - HC 92.655/ES, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, 5 Turma, j. 18.12.2007, DJ 25.02.2008, p. 352.
49
- RHC 7.990/MG, Rel. Min. Fernando Gonalves, 6 Turma, j. 29.10.98, DJ 30.11.98, p.209.
50 - Watanabe, Kazuo, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Rio, Forense Universitria, 9
ed., 2007, p. 856.
46
25

No fosse a intransigncia doutrinria, surgida na fase em que o Direito Processual aspirava

autonomia como um ramo da cincia jurdica, o art. 75 do Cdigo Civil de 1916 poderia ter
sido lido com explicitao, em nvel infraconstitucional, do princpio da efetividade e da
adequao da tutela jurdica processual (grifei).
Para que dele se retirasse toda a conotao imanentista, bastava que se lesse o texto como
se nele estivesse escrito que a toda afirmao de direito (e no um direito efetivamente
existente) corresponde uma ao, que o assegura. O direito afirmado, como cedio,
no a mesma coisa que direito existente.
Alis, mesmo o texto constitucional (art. 5, no. XXXV) deve ser lido com o mesmo cuidado,
pois seu texto afirma que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa do direito, e sua leitura apressada poder conduzir a uma concluso imanentista,
quando na verdade o que nele se afirma que nenhuma afirmativa de leso ou ameaa a
direito poder ser excluda da apreciao do Poder Judicirio.
Mas o princpio expresso no Cdigo Civil revogado permanece em nosso ordenamento, como
decorrncia direta do art. 5, inc. XXXV, da CF, e como manifestao do valor maior da efetividade do
processo. E o Cdigo de Defesa do Consumidor abrigou-o expressamente, ao proclamar:
Art. 83: Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis
todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela grifei.
O legislador cuidou, assim, de tornar mais explcito ainda o princpio da efetiva e adequada
tutela jurdica processual de todos os direitos consagrados pelo sistema.
Nas sempre ponderadas palavras de Kazuo Watanabe51:
No se trata de mera enunciao de um princpio vazio e incuo, de um programa a ser
posto em prtica por meio de outras normas legais. Cuida-se, ao revs, de norma autoaplicvel , no sentido de que dela se podem extrair desde logo vrias conseqncias. A
primeira delas, certamente, a realizao processual dos direitos na exata conformidade do
clssico princpio chiovendiano, segundo o qual o processo deve dar quanto for possvel
praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e somente aquilo que ele tenha direito
de conseguir. 52 A segunda, que consectria da qualquer tipo de ao coletiva, individual
com efeitos coletivos ou meramente individual pode ser utilizada para provocar o Poder
Judicirio a exercer o controle das polticas pblicas. E no importa a espcie de demanda:
meramente declaratria, constitutiva ou condenatria, mandamental ou executiva lato
sensu.
Conseqncia importante o encorajamento da linha doutrinria, que vem se empenhando
no sentido da mudana da viso do mundo, fundamentalmente economicstica, impregnada
no sistema processual ptrio, que se procura privilegiar o ter mais que o ser, 53fazendo
com que todos os direitos, inclusive os no patrimoniais, principalmente os pertinentes
51
- Watanabe, Kazuo, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Rio, Forense Universitria, 9
ed., 2007, pp. 854/855.
52 Chiovenda, Giuseppe, Dell azione nascente dal contratto preliminare, in Saggi di Diritto Processuale Civile, 1930, vol.1, p.110, e
Instituies de Direito Processual Civil, Saraiva, 1942, vol. I, p.84. Na busca da instrumentalidade substancial do processo, so
igualmente vlidas tanto a perspectiva de Direito Material utilizados por alguns processualistas como a de Direito Processual de que se
valem outros processualistas. A correta e equilibrada combinao dessas duas perspectivas, sem a intolerncia doutrinria que a nada
conduz, a soluo que realmente se impe.
53 Jos Carlos Barbosa Moreira, Tendncias na execuo de sentenas e ordens judiciais, in Temas de Direito Processual, 4. Srie, pp. 215241
26

vida, sade, integridade fsica e mental e personalidade (imagem, intimidade, honra

etc.) tenham uma tutela processual mais efetiva e adequada grifei.
O princpio certamente aplicvel a todos os direitos e interesses, violados ou ameaados,
mesmo fora das relaes de consumo. Alis, no custa lembrar que as disposies processuais do
Cdigo de Defesa do Consumidor se aplicam tutela de qualquer direito ou interesse coletivo (lato
sensu), por fora da correlao estabelecida pelo art. 90 do CDC (Aplicam-se s aes previstas
neste Ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da lei n.7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive
no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies grifei - e pelo art. 21
da Lei 7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica (Aplicam-se defesa dos direitos difusos, coletivos e
individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei que instituiu o Cdigo de Defesa do
Consumidor).
Isto quer dizer, em ltima anlise, que o art. 83 do CDC, supra transcrito, aplica-se a todos os
direitos difusos e coletivos, nos termos do art. 1, IV, da Lei da Ao Civil Pblica.
E tem mais: certo que os direitos coletivos (lato sensu) gozam de instrumentos processuais
especficos de proteo: Lei da Ao Civil Pblica, Mandado de Segurana coletivo, Ao popular,
Ao de Improbidade Administrativa. Mas certo tambm que, por intermdio de uma demanda
individual, podem ser protegidos direitos e interesses coletivos lato sensu.
Veja-se o seguinte exemplo: numa demanda individual, o Autor pede autoridade pblica a
interdio de um local noturno, vizinho sua residncia, que infringe o direito ao silncio, tutelado
pela lei. Trata-se de uma demanda individual, mas de efeitos coletivos, porquanto a interdio ou
no do local vai ter efeitos sobre todos os membros da comunidade que vive na vizinhana. A ao
individual serviu para a tutela de um direito difuso.
Outro exemplo: inconformado com a fixao das mensalidades de uma escola, um pai de
aluno pede a correo da tabela de custos, para adapt-la aos critrios legais. Dependendo do
pedido, portanto no apenas a reduo de sua mensalidade, mas a reviso da tabela que fixou as
mensalidades a demanda individual ter efeitos coletivos, beneficiando, ou no, todos os
estudantes da escola. A ao individual serviu para a tutela de um direito coletivo (stricto sensu).
Mais exemplos so trazidos por Kazuo Watanabe54:
Por exemplo, uma ao de anulao de deliberao assemblear de uma sociedade annima,
que veicula matria de ordem geral, e no uma questo de interesse especfico de algum
acionista, ser uma ao de alcance coletivo, mesmo que proposta por apenas um ou alguns
acionistas, e a respectiva sentena, sendo acolhedora da demanda, beneficiar
necessariamente a totalidade dos acionistas. Nessa espcie de conflitos de interesses, no
h lugar para a concomitncia de demandas individuais que objetivem o mesmo resultado
prtico. suficiente a propositura de uma nica ao de anulao, por um ou mais
acionistas, sem a necessidade de participao da totalidade deles, pois estamos diante de
uma demanda individual com alcance coletivo, pois o escopo dela diz respeito totalidade
dos acionistas. No se nega a possibilidade de cada acionista ter uma pretenso individual
especfica e diferenciada, pertinente somente a ele, em relao qual ser
inquestionavelmente admissvel a demanda individual. Mas no fragmentvel em
demandas individuais a pretenso anulatria, pois o provimento jurisdicional a ela
correspondente tem pertinncia necessria totalidade dos acionistas.
54
- Watanabe, Kazuo, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, Rio, Forense Universitria, 9
ed., 2007, pp. 799-800.
27


Para que semelhante distino fique bem remarcada, cabe ser mencionado um outro
exemplo.
A ao coletiva ajuizada com o escopo de se exigir a cessao da poluio ambiental
praticada por uma indstria apta a tutelar os interesses de toda a coletividade (interesses difusos,
portanto). A ao individual que viesse a ser proposta por uma vtima, por exemplo, um morador da
vizinhana, reclamando a indenizao pelos danos individualmente sofridos em virtude da mesma
poluio combatida na ao coletiva, veicularia uma pretenso individual prpria e inconfundvel
com a pretenso coletiva. Seria inegvel, nessa hiptese, a presena do requisito da compatibilidade
entre a pretenso coletiva e a individual. Mas, se na ao individual fosse veiculada a pretenso
cessao da poluio, teria ela escopo coincidente com o da ao coletiva. Suponhamos, para
salientar bem essa distino, que outros moradores ajuizassem tambm aes individuais com a
mesma finalidade, qual seja, a de cessao da poluio. Todas elas estariam reproduzindo a mesma
pretenso veiculada na demanda coletiva. So "individuais" apenas no sentido de que so
propostas por indivduos, mas a pretenso de alcance coletivo, pois beneficia a totalidade das
pessoas que se encontram na mesma situao, e no somente o autor da ao. Em semelhante
situao, seria suficiente uma s demanda, seja individual ou coletiva. grifei.
Existem, portanto, demandas individuais com efeitos coletivos, que servem tutela dos
interesses ou direitos difusos e coletivos, conceituados no art. 81, I e II, do CDC, s quais se aplica
induvidosamente o art. 83 do CDC, c/c art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica.
Alis, tenho sustentado, em minhas aulas de ps-graduao 55, que a conceituao de
interesses difusos e coletivos, do art. 81, I, II e III do CDC uma conceituao de direito material,
pois antes mesmo que surja o processo, e independentemente dele, pode nascer o conflito
sociolgico. E a norma de direito material define quais so os direitos tutelados.
tambm o que afirma Kazuo Watanabe, com outras palavras56:
No plano sociolgico, o conflito de interesses pode dizer respeito, a um tempo, a interesses
ou direitos "difusos" e "individuais homogneos". Suponha-se, para raciocinar, uma
publicidade enganosa. Enquanto publicidade, a ofensa atinge um nmero indeterminvel de
pessoas, tratando-se em conseqncia de leso a interesses ou direitos "difusos". Porm, os
consumidores que, em razo da publicidade, tiverem adquirido o produto ou o servio
ofertado, apresentaro certamente prejuzos individualizados e diferenciados, de sorte que
estamos a diante de leso a interesses ou direitos "individuais homogneos".
Limitando-se o autor da ao coletiva a postular, v.g. , a retirada da publicidade enganosa, a
tutela pretendida dos interesses ou direitos "difusos". esse o conflito de interesses
trazido ao processo. essa a "lide" processualizada. O objeto litigioso do processo,
delimitado pelo pedido, tem essa "lide" como seu contedo. grifei.
Mas h mais: mesmo na tutela jurisdicional exclusivamente individual aplicvel o
princpio de que so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada e
efetiva proteo de qualquer direito ou interesse.
55
- Disciplina de mestrado/doutorado Processos Coletivos, na Faculdade de Direito da USP; disciplina de mestrado, com o mesmo nome,
na Faculdade de Direito de Vitria.
56 - Watanabe, Kazuo, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, Rio, Forense Universitria, 9
ed., 2007, p. 830.
28

Vigora, nesse contexto, o postulado de atipicidade da tutela jurisdicional, que foi bem
salientado por Flvio Yarshell. Conforme observou o processualista, a garantia da ao funciona
como cobertura geral do sistema, apta a conduzir ao controle de alegaes de leso (ou ameaa)
de direito. Examinando a evoluo do conceito de ao, da perspectiva romana at a moderna,
Yarshell bem observou que, rompendo com o sincretismo contido na tica do direito romano,
cindiu-se o conceito da actio, para se distinguir a existncia do direito, de um lado, e o poder de
invocar a respectiva declarao ou atuao, de outro lado. Da porque se dizer que o direito
contemporneo no est mais assentado em um sistema "de aes", mas "de direitos", em que
no mais vigora aquela idia de tipicidade 57 (grifei).
Ao tratar especificamente da atipicidade da ao no confronto com o interesse de agir (no
indicador adequao da via processual), observou o processualista: So freqentes as referncias ao
descabimento desta ou daquela ao, diante de certa situao de direito material afirmada pelo
demandante, reputando-se este carecedor de ao por falta de interesse de agir (inadequao). O
problema pode ser situado da seguinte forma: no momento em que o interessado - valendo-se da
garantia constitucional (ampla) da ao - ingressa em juzo, precisa eleger a ao adequada para
a situao material que afirma, isto , no deve se equivocar na escolha da via processual. Advertiu
Yarshell ser preciso ter cuidado para entender, sob a tica do interesse processual, o que se quer
dizer com escolha da ao cabvel cuidando-se para que na passagem da ao constitucional
(incondicionada) para a ao processual (condicionada, eis que exercida de forma conexa a uma
dada relao material afirmada pelo demandante) no se perca o sentido e o alcance dessa primeira
garantia. E mais:
Quando se busca o tipo de ao cabvel para uma dada situao de direito material
(afirmada), deve-se levar em conta - relativamente ao elemento adequao - to somente
os seguintes dados: a) compatibilidade entre pedido (provimento invocado) e situao
lamentada pelo demandante, de tal sorte que, em tese, a providncia alvitrada pelo autor
seja idnea a solucionar o mal de que se lamenta; b) compatibilidade entre o procedimento
adotado pelo autor e a situao afirmada pelo demandante, de modo que os atos
processuais, por seu encadeamento, sejam aptos a conduzir o demandante ao ato final que,
como visto, (deve ser) idneo superao do estado de coisas exposto pelo autor.
Sob um ngulo negativo, por assim dizer, a busca do tipo de ao cabvel deve considerar:
a) a irrelevncia do nome ou rtulo que se tenha consignado no veculo da demanda, que
a petio inicial; b) que o equvoco quanto ao procedimento eleito no impede
necessariamente que atinja o provimento (resultado) desejado, quer porque seja possvel
adequ-lo ao procedimento correto, quer porque no existam diferenas expressivas entre o
procedimento eleito e o procedimento corretamente ditado pela lei; c) que a invocao do
fundamento legal no afeta o interesse de agir e no vincula o rgo julgador, que deve
considerar os fatos e fundamentos jurdicos expostos pelo demandante.58 (grifei)
Verifica-se, assim, que mesmo uma ao individual pode servir para a implementao ou a
correo de uma poltica pblica: mas com a advertncia de se evitarem os excessos, conforme foi
exposto no n. 6 supra.
Disso tudo surge uma inarredvel concluso: qualquer tipo de ao coletiva, individual
com efeitos coletivos ou meramente individual pode ser utilizada para provocar o Poder
Judicirio a exercer o controle e a possvel interveno em polticas pblicas.
57
58
Cf. Tutela jurisdicional, So Paulo, DPJ, 2006, pp. 56/63.

Cf. Tutela jurisdicional, So Paulo, DPJ, 2006, pp. 117/120.
29

1.9 - Concluses.
Diante de todo o exposto, podem ser assentadas as seguintes concluses:

a o Poder Judicirio pode exercer o controle das polticas pblicas para aferir sua
compatibilizao com os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3 CF);
b esse controle no fere o princpio da separao dos Poderes, entendido como vedao de
interferncia recproca no exerccio das funes do Estado;
c Conseqentemente, o Judicirio pode intervir nas polticas pblicas entendidas como
programas e aes do Poder Pblicos objetivando atingir os objetivos fundamentais do Estado - quer
para implement-las, quer para corrigi-las quando equivocadas;
d H limites postos interveno do Judicirio em polticas pblicas. Tais limites so: i. a
restrio garantia do mnimo existencial; ii. a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida
em face do Poder Pblico e a irrazoabilidade da escolha do agente pblico; iii. a reserva do possvel;
e A estrita observncia desses limites, assim como o correto entendimento do que sejam
polticas pblicas, so necessrios e suficientes para coibir os excessos do Poder Judicirio;
f para fazer face ao descumprimento da ordem ou deciso judicial pelo Poder Pblico, sem
embargo da aplicao de astreintes pouco adequadas quando se trata da Fazenda Pblica -, as
sanes mais eficazes so a responsabilizao por improbidade administrativa e a interveno
federal ou estadual no Estado ou Municpio; e, em mbito mais limitado, a imputao ao Prefeito
Municipal de crime de responsabilidade;
g todas as espcies de aes coletivas, individuais com efeitos coletivos, ou meramente
individuais so idneas a provocar o controle e a eventual interveno do Judicirio nas polticas
pblicas.
5. AO CIVIL PBLICA.
Com o advento da lei n 7.347/85 Lei da Ao Civil Pblica , pela primeira vez tivemos a
disciplina fundamental desse instrumento processual no Brasil. Inicialmente, a ao civil pblica foi
concebida para a tutela de alguns direitos difusos e coletivos especficos, como a proteo do meio
ambiente, do consumidor, de bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico.
Em 1988, a tutela desses direitos alcana valor constitucional, e o direito de ao no mais se
limita ao direito individual. Assim, a ao civil pblica passa a constar expressamente no texto
constitucional, a teor do art.129, inc. III: So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...)
promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do
meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
Posteriormente, o Cdigo de Defesa do Consumidor (lei n 8.078/90) trouxe uma imensa
contribuio para o a garantia de tais direitos, e pela primeira vez se utiliza a expresso aes
coletivas para permitir a defesa de interesses individuais homogneos. O professor Nelson Nery Jr.
sustenta a simbiose do CDC com a lei da ao civil pblica, a teor do art. 21 da lei 8078/90.
Assim, com a nova redao dada Lei da Ao Civil Pblica pelo CDC, foi ampliada a
abrangncia dessa ao, pois ela passou a ser meio hbil para a defesa de qualquer outro interesse
difuso e coletivo. Ademais, a partir do CDC, foi inserida na proteo da ao civil pblica tambm a
categoria dos interesses individuais homogneos.
30

Cabe mencionar tambm que, alm da lei n 7.347/85 e do Cdigo de Defesa do consumidor,
existem ainda alguns outros textos normativos voltados proteo de direitos especficos, criados
para aumentar o escopo da ao civil pblica em sua concepo originria, mas que no dispensam
um tratamento muito diferente para a tutela dos direitos que visam proteger.
1.
LEI N 7.347/85
O PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a

seguinte Lei:
Art. 1 Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as aes de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (Redao dada pela Leu n
12.529, de 2011).
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo. (Includo pela Lei n 8.078 de 1990)
V - por infrao da ordem econmica; (Redao dada pela Leu n 12.529, de 2011).
VI - ordem urbanstica. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
Pargrafo nico. No ser cabvel ao civil pblica para veicular pretenses que envolvam
tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio - FGTS ou
outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente
determinados. (Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo
juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa.
Pargrafo nico A propositura da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes
posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
(Includo pela Medida provisria n 2.180-35, de 2001)
Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de
obrigao de fazer ou no fazer.
Art. 4o Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o
dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (VETADO). (Redao dada pela Lei n
10.257, de 10.7.2001)
Art. 5o Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada pela Lei
n 11.448, de 2007).
I - o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007).
II - a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007).
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; (Includo pela Lei n 11.448, de
2007).
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; (Includo pela Lei
n 11.448, de 2007).
V - a associao que, concomitantemente: (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
31

a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Includo pela Lei n
11.448, de 2007).
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor,
ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico
e paisagstico. (Includo pela Lei n 11.448, de 2007).
1 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente
como fiscal da lei.
2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo
habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
3 Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o
Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. (Redao dada pela Lei n
8.078, de 1990)
4. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto
interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do
bem jurdico a ser protegido. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990)
5. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito
Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Includo pela
Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)
6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de
ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de
ttulo executivo extrajudicial. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de
veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)
Art. 6 Qualquer pessoa poder e o servidor pblico dever provocar a iniciativa do Ministrio
Pblico, ministrando-lhe informaes sobre fatos que constituam objeto da ao civil e
indicando-lhe os elementos de convico.
Art. 7 Se, no exerccio de suas funes, os juzes e tribunais tiverem conhecimento de fatos
que possam ensejar a propositura da ao civil, remetero peas ao Ministrio Pblico para as
providncias cabveis.
Art. 8 Para instruir a inicial, o interessado poder requerer s autoridades competentes as
certides e informaes que julgar necessrias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze)
dias.
1 O Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar,
de qualquer organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no
prazo que assinalar, o qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis.
2 Somente nos casos em que a lei impuser sigilo, poder ser negada certido ou
informao, hiptese em que a ao poder ser proposta desacompanhada daqueles
documentos, cabendo ao juiz requisit-los.
Art. 9 Se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas as diligncias, se convencer da
inexistncia de fundamento para a propositura da ao civil, promover o arquivamento dos
autos do inqurito civil ou das peas informativas, fazendo-o fundamentadamente.
1 Os autos do inqurito civil ou das peas de informao arquivadas sero remetidos, sob
pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (trs) dias, ao Conselho Superior do
Ministrio Pblico.
32

2 At que, em sesso do Conselho Superior do Ministrio Pblico, seja homologada ou

rejeitada a promoo de arquivamento, podero as associaes legitimadas apresentar razes
escritas ou documentos, que sero juntados aos autos do inqurito ou anexados s peas de
informao.
3 A promoo de arquivamento ser submetida a exame e deliberao do Conselho
Superior do Ministrio Pblico, conforme dispuser o seu Regimento.
4 Deixando o Conselho Superior de homologar a promoo de arquivamento, designar,
desde logo, outro rgo do Ministrio Pblico para o ajuizamento da ao.
Art. 10. Constitui crime, punido com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos, mais multa de
10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o
retardamento ou a omisso de dados tcnicos indispensveis propositura da ao civil,
quando requisitados pelo Ministrio Pblico.
Art. 11. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o
juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida ou a cessao da atividade
nociva, sob pena de execuo especfica, ou de cominao de multa diria, se esta for
suficiente ou compatvel, independentemente de requerimento do autor.
Art. 12. Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso
sujeita a agravo.
1 A requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal a que
competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execuo da liminar, em deciso
fundamentada, da qual caber agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco)
dias a partir da publicao do ato.
2 A multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da
deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o
descumprimento.
Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao pelo dano causado reverter a um
fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participaro
necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da comunidade, sendo seus recursos
destinados reconstituio dos bens lesados. (Vide Lei n 12.288, de 2010) (Vigncia)
1o. Enquanto o fundo no for regulamentado, o dinheiro ficar depositado em
estabelecimento oficial de crdito, em conta com correo monetria. (Renumerado do
pargrafo nico pela Lei n 12.288, de 2010)
2o Havendo acordo ou condenao com fundamento em dano causado por ato de
discriminao tnica nos termos do disposto no art. 1o desta Lei, a prestao em dinheiro
reverter diretamente ao fundo de que trata o caput e ser utilizada para aes de promoo
da igualdade tnica, conforme definio do Conselho Nacional de Promoo da Igualdade
Racial, na hiptese de extenso nacional, ou dos Conselhos de Promoo de Igualdade Racial
estaduais ou locais, nas hipteses de danos com extenso regional ou local, respectivamente.
(Includo pela Lei n 12.288, de 2010)
Art. 14. O juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparvel
parte.
Art. 15. Decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da sentena condenatria, sem que a
associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual
iniciativa aos demais legitimados. (Redao dada pela Lei n 8.078, de 1990)
33

Art. 16. A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial
do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas,
hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento,
valendo-se de nova prova. (Redao dada pela Lei n 9.494, de 10.9.1997)
Art. 17. Em caso de litigncia de m-f, a associao autora e os diretores responsveis pela
propositura da ao sero solidariamente condenados em honorrios advocatcios e ao
dcuplo das custas, sem prejuzo da responsabilidade por perdas e danos. (Renumerado do
Pargrafo nico com nova redao pela Lei n 8.078, de 1990)
Art. 18. Nas aes de que trata esta lei, no haver adiantamento de custas, emolumentos,
honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo
comprovada m-f, em honorrios de advogado, custas e despesas processuais. (Redao
dada pela Lei n 8.078, de 1990)
Art. 19. Aplica-se ao civil pblica, prevista nesta Lei, o Cdigo de Processo Civil, aprovado
pela Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que no contrarie suas disposies.
Art. 20. O fundo de que trata o art. 13 desta Lei ser regulamentado pelo Poder Executivo no
prazo de 90 (noventa) dias.
Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for
cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor.
(Includo Lei n 8.078, de 1990)
Art. 22. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. (Renumerado do art. 21, pela Lei n
8.078, de 1990)
Art. 23. Revogam-se as disposies em contrrio. (Renumerado do art. 22, pela Lei n 8.078, de
1990)
2.
LEI 8.078/90
CAPTULO II
Das Aes Coletivas Para a Defesa de Interesses Individuais Homogneos
Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 podero propor, em nome prprio e no interesse
das vtimas ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos danos
individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. (Redao dada pela
Lei n 9.008, de 21.3.1995)
Art. 92. O Ministrio Pblico, se no ajuizar a ao, atuar sempre como fiscal da lei.
Pargrafo nico. (Vetado).
Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a justia
local:
I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local;
II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou
regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia
concorrente.
Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados
possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos
meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor.
34

Art. 95. Em caso de procedncia do pedido, a condenao ser genrica, fixando a

responsabilidade do ru pelos danos causados.
Art. 96. (Vetado).
Art. 97. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus
sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.
Pargrafo nico. (Vetado).
Art. 98. A execuo poder ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art.
82, abrangendo as vtimas cujas indenizaes j tiveram sido fixadas em sentena de
liquidao, sem prejuzo do ajuizamento de outras execues. (Redao dada pela Lei n
9.008, de 21.3.1995)
1 A execuo coletiva far-se- com base em certido das sentenas de liquidao, da qual
dever constar a ocorrncia ou no do trnsito em julgado.
2 competente para a execuo o juzo:
I - da liquidao da sentena ou da ao condenatria, no caso de execuo individual;
II - da ao condenatria, quando coletiva a execuo.
Art. 99. Em caso de concurso de crditos decorrentes de condenao prevista na Lei n. 7.347,
de 24 de julho de 1985 e de indenizaes pelos prejuzos individuais resultantes do mesmo
evento danoso, estas tero preferncia no pagamento.
Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, a destinao da importncia recolhida ao
fundo criado pela Lei n7.347 de 24 de julho de 1985, ficar sustada enquanto pendentes de
deciso de segundo grau as aes de indenizao pelos danos individuais, salvo na hiptese de
o patrimnio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das
dvidas.
Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel
com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo
da indenizao devida.
Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o fundo criado pela Lei n.
7.347, de 24 de julho de 1985.
6. INQURITO CIVIL
a) origem:
DIS MILAR e ANTONIO AUGUSTO MELLO DE CAMARGO FERRAZ reportam a origem do
inqurito civil a palestra proferida pelo Promotor de Justia Jos Fernando da Silva Lopes, em
Reunio do Grupo de Estudos Mdia Sorocaba, em 1980.
Adaptada a idia, surge o inqurito civil no art. 8o., parg. 1o., Lei n. 7.347/85, nestes termos:
"o Ministrio Pblico poder instaurar, sob sua presidncia, inqurito civil, ou requisitar, de qualquer
organismo pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinar, o
qual no poder ser inferior a 10 (dez) dias teis."
35

b) conceito:
O inqurito civil pode ser definido como um procedimento administrativo, de carter prprocessual e inquisitorial, de mbito interno do Ministrio Pblico que, presidido diretamente pelo
Promotor de Justia, permite a coleta de provas para embasar o ajuizamento das aes cabveis
tutela dos bens para os quais a legislao o legitime, especialmente, para a ao civil pblica.
Hoje est consagrada a utilizao do inqurito civil pelo Ministrio Pblico. Presidindo as
investigaes, sem intermedirios, o Promotor de Justia se livra das amarras da prova prconstituda por outros rgos, o que muitas vezes, contribui para o insucesso das aes, a exemplo
do que ocorre na rea penal. Servindo para a coleta das provas necessrias ao ajuizamento seguro, e
no temerrio, da ao civil pblica ou de outras, o inqurito civil tambm poder subsidiar o
compromisso de ajustamento, como adiante se ver, ou redundar no arquivamento.
c) formas de instaurao:
O Promotor de Justia pode instaurar a investigao a partir do comparecimento de qualquer
reclamante na Promotoria, reduzindo a reclamao a termo; mediante representao, ou mesmo, de
ofcio, a partir de notcias veiculadas pela imprensa escrita, falada ou televisada, nestas ltimas
hipteses requisitando o material.
d) facultatividade:
A instaurao do inqurito civil facultativa. Havendo elementos suficientes com a
representao ou com as peas de informao, poder o Ministrio Pblico, desde j ajuizar a ao. E
de que ao se fala? Toda e qualquer ao cabvel na defesa do meio ambiente, quer civil, quer
penal. As investigaes procedidas em mbito de inqurito civil, se suficientes, podem dispensar a
prvia apurao criminal.
Peas de Informaes e Inquritos civis - Em alguns Estados, como no Rio Grande do Sul, o
regulamento do inqurito civil prev duas modalidades de investigao: os inquritos civis, quando
de plano estejam definidos os limites da investigao e as peas de informao, que seriam uma prinvestigao justificvel somente dada a inexistncia de maiores formalidades representao no
Rio Grande do Sul, o que no ocorre em outros Estados. Exemplificativamente, poder haver casos
em que o Ministrio Pblico necessite realizar algumas diligncias para firmar a convico quanto
presena de interesses supraindividuais a tutelar. Todavia, tanto o inqurito civil, quanto as peas de
informao devero ser remetidas ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, em caso de
arquivamento, por fora do art. 9o., parag. 1o., da Lei n. 7.347/85. No mais, no existem diferenas
intrnsecas entre os ICs e as PIs, nem qualquer possibilidade de recurso contra a instaurao das
mencionadas investigaes.
e) natureza:
Os inquritos civis tm natureza inquisitiva, no se lhes aplicando o disposto no art. 5o., inciso
LV, da CF.
Conforme JOS EMMANUEL BURLE FILHO , comentando a referida norma constitucional,
"obviamente, no texto, 'processo' no foi empregado com o mesmo significado de 'procedimento'.
No o foi porque a prpria Constituio, que deve ser interpretada pelo mtodo sistemtico,
emprega terminologia 'processo' para indicar o meio de apurao para a aplicao de pena ou
sano, na esfera administrativa ou judicial, como ocorre nos arts. 41, parg. 1o, 86, parg. 1o., II, e
36

no prprio art. 5o., LV; e 'procedimento' quando a finalidade no a aplicao de pena ou sanes,
mas apenas a apurao dos fatos, como ocorre, por exemplo, no art. 129, VI."
Isso porque o inqurito civil, como antes mencionado, procedimento administrativo e, no
processo. Ao seu cabo, nenhuma sano aplicvel ao investigado, da que no h falar-se na
necessidade de contraditrio ou ampla defesa. Ao contrrio, tal situao poder prejudicar a
conduo do inqurito civil, retardando o real conhecimento dos fatos.
f) o poder de requisio:
Ao contrrio dos demais legitimados propositura da ao civil pblica, o Ministrio Pblico
tem o poder de requisitar a apresentao de documentos, exames, certides e percias. A recusa, a
omisso ou o retardamento doloso das informaes indispensveis propositura da ao civil
pblica tipifica o delito previsto no art. 10, da Lei n. 7.347/85.
g) o sistema de freios e contrapesos:
Como o Ministrio Pblico no titular do interesse/direito cuja leso investiga, no lhe seria
lcito, caso no encontrasse elementos suficientes ao ajuizamento da demanda, simplesmente
arquivar o inqurito civil, sem dar cincia aos interessados.
Sabiamente, a Lei da Ao Civil Pblica criou um sistema de freios e contrapesos que garante a
reviso da promoo de arquivamento pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico.
Dessa forma, tanto os autos do inqurito civil, quanto das peas de informao, em caso de
arquivamento ou de celebrao de compromisso de ajustamento (que em nosso entender equivale a
um arquivamento implcito), devero ser submetidos, em trs dias, sob pena de falta grave,
apreciao do Conselho Superior do Ministrio Pblico que poder homologar a promoo de
arquivamento ou baixar os autos para a realizao de diligncias. Entendemos que o Conselho
Superior do Ministrio Pblico deve apreciar to somente o contedo da promoo de
arquivamento, o que no se estende ao compromisso de ajustamento, pois pretender a alterao,
supresso ou insero de clusulas no compromisso de ajustamento fere a independncia funcional
do rgo ministerial que celebrou a avena.
7. DO MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL E COLETIVO59

A Lei n 12.016/2009 de 07 de agosto teve a sua proposta legislativa apresentada ao
Congresso Nacional no ano de 2001, sendo remetida pela Presidncia da Repblica, ainda sob o
Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso. Na sequncia do processo legislativo chegou ao
Senado Federal em 2006 e tramitou como PL125/2006, vindo a ser aprovado e remetido para sano
presidencial apenas no segundo semestre de 2009, no segundo mandato do Presidente Luiz Incio
Lula da Silva.
A nova Lei do Mandado de Segurana revogou as Leis anteriores que tratavam do tema,
incluindo a anterior 1.533/1951.
59
MAIA FILHO, Napoleo Nunes; ROCHA, Caio Cesar V ieira; ROCHA LIMA, Tiago Asfor.Comentrios Nova Lei do Mandado de Segurana.
So Paulo: RT, 2010. p. 38.
37

Analisando as crticas e ponderaes efetuadas pela OAB Federal, doutrina e

jurisprudncia, a seguir sero abordados os dispositivos que sofreram, ou no, alteraes com a
edio da Lei n 12.016/2009.
O artigo 1 da Lei n 12.016/2009 acrescentou o habeas data conforme o disposto no artigo
5, inciso LXII da Constituio Federal de 1988 e altera a expresso algum utilizada anteriormente
por qualquer pessoa fsica ou jurdica, no deixando brecha para qualquer eventual entendimento
acerca da impossibilidade da pessoa jurdica figurar no plo ativo da demanda. Texto da nova Lei:
Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de
poder, qualquer pessoa fsica ou jurdica sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la
por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funes que
exera.
O 1 alterou a expresso consideram-se por equiparam-se e corrigiu a redao
tcnica onde agora se refere a dirigente de pessoas jurdicas, no restando dvidas sobre a
autoridade coatora.[4] Texto da nova Lei: 1 Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta
Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades autrquicas,
bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio de atribuies do
poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.
O 2 no tem correspondncia com a legislao anterior e trata do no cabimento do
Mandado de Segurana contra atos de gesto.
comum na doutrina a diferenciao de atos de imprio e atos de gesto. Para Jos
Miguel Garcia MEDINA e Fbio Caldas de ARAJO os atos de imprio representam as questes em
que a atividade administrativa erigida sobre a prerrogativa de autoridade e atua na defesa dos
interesses primrios. Por outro lado, os atos de gesto so os de interesses secundrios praticados
na atividade administrativa.[5] Outra definio apresentada por Romeu Felipe BACELLAR FILHO:
Os atos de imprio, que possuem alto grau de cogncia e decorrem do direito do Poder Pblico de
exercer o seu poder e de se fazer obedecer. (...) os atos de gesto, que so os atos praticados pelo
administrador pblico sem nenhum carter cogente. Eles se traduzem nos atos de administrao, de
gerenciamento da mquina estatal.
A referida diferenciao dos atos de gesto e de imprio de grande utilidade para a
jurisprudncia, que j realizava tal anlise antes da positivao do artigo na nova Lei. Cumpre
esclarecer que referente aos atos praticados, durante procedimentos licitatrios realizados pelas
sociedades de economia mista e empresas pblicas, embora por vezes se refiram a atos de gesto
(devido ao carter dos atos licitatrios), so suscetveis ao controle pela via do Mandado de
Segurana[8], conforme a Smula n 333 do Superior Tribunal de Justia.[9]
O Conselho Federal da OAB impugnou o 2 do artigo 1 da nova Lei na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 4296. Texto da nova Lei: 2 No cabe mandado de segurana contra os
atos de gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade de
economia mista e de concessionrias de servio pblico.
38

O 3 mantm o texto da Lei anterior sem alteraes. Texto da nova Lei: 3 Quando o
direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder requerer o mandado de
segurana.
O artigo 2 da Lei n 12.016/2009 corrige a redao da Lei anterior no uso de Unio com
letra maiscula e retira o complemento federal, ainda substitui a expresso entidades autrquicas
federais por ente por ela (Unio) controlada ampliando o rol das entidades que no so
autarquias.
No Mandado de Segurana a competncia para julgar a ao definida pela qualificao da
autoridade com a funo exercida na estrutura do Poder Pblico e exige o exame da esfera onde tal
autoridade coatora est vinculada.
A preocupao do legislador no artigo 2 foi preencher o conceito de autoridade federal
contido no artigo 109, inciso VIII da Constituio Federal de 1988, em que se entendem como
federais as autoridades cujos atos impugnados repercutam financeiramente nos cofres pblicos,
onde se enquadram os agentes integrantes dos quadros da Administrao direta e indireta.
Na interpretao do professor Jorge Amaury Maia NUNES, o esclarecimento da autoridade
coatora como definio de competncia importante, tendo em vista que a competncia federal
de regra fixada por conta da pessoa, mas, no caso do Mandado de Segurana, tem-se a figura no plo
passivo da autoridade coatora. Sendo assim, fica evidente o critrio de competncia pelo interesse
financeiro.
Texto da nova Lei: Art. 2 Considerar-se- federal a autoridade coatora se as consequncias de
ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela
Unio ou entidade por ela controlada.
O artigo 3 mantm a redao praticamente idntica da Lei anterior que prev a
possibilidade de legitimao extraordinria sucessiva, daquele que para prevalecer efetivao de
um direito depende da atuao de outrem para exerc-lo e este permanece inerte.
Para ilustrar tal situao legal, Eduardo TALAMINI colaciona um exemplo:
Por fora do contrato de locao, cabe ao locatrio arcar com a carga econmica do IPTU
incidente sobre o imvel locado. Se ocorre uma elevao supostamente inconstitucional ou
ilegal do tributo, de um exerccio para o outro, o locatrio tem o interesse econmico em
impugnar tal majorao. Mas ele no titular de nenhuma relao jurdica com o fisco
municipal. Sua relao jurdica, meramente obrigacional, d-se apenas com o locador do
imvel. Na relao jurdica tributria, esse ltimo, como proprietrio do imvel, que
detm a posio de contribuinte. Ele legitimado para discutir, em juzo, a elevao do
IPTU vale dizer, o titular do direito originrio, a que alude a lei. Mas comum que lhe
falte o interesse prtico, econmico (no o jurdico, sempre presente) em discutir a
questo, j que o custo do tributo tem sido arcado por seu inquilino. Ento, nos termos da
lei, possvel que o locatrio, titular do direito decorrente, notifique judicialmente o
locador para que, em trinta dias, esse impugne judicialmente o aumento do IPTU. Se o
locador no o fizer em tal prazo, o locatrio passa a ser legitimado para promover a medida
judicial.
39

Contudo, as novidades trazidas pela nova Lei definem: o estabelecimento dos prazos, ou
seja, o de 30 dias para o aguardo da impetrao da segurana pelo titular do direito, e a submisso
do exerccio da tutela mandamental por terceiro ao prazo de 120 dias.
Pois bem, o novo texto resolveu a questo da delimitao temporal para a notificao
previa do titular, concedendo agora um prazo fixo e no o razovel que constava na legislao
anterior, que era um tanto quando subjetivo e suscitava uma impreviso sobre o lapso temporal
correto.
Jos CRETELLA JNIOR no final dos anos 80, j apontava o que seria pondervel adotar
quanto ao lapso temporal da notificao:
Que prazo razovel ser esse, a ser assinado ao terceiro pra que este use de seu direito?
Marcado pelo juiz? Parece que sim, mas no excedente ou contido no prazo de 120 dias,
que o prazo de perempo do remedium jris? E de quando se contar o prazo para
impetrao, pelo prejudicado, no caso em que o terceiro se conserve inerte? Ao que parece
o prazo de perempo de 120 dias ter de ser um s para ambos os interessados. O juiz
ter de assinar ao terceiro prazo razovel, 30 dias, por exemplo, para a impetrao.
O terceiro na lide dever comprovar na petio inicial a realizao da notificao, pois se
trata de condio de procedibilidade para a relao processual, caso no tenha realizada tal
notificao Jos Miguel Garcia MEDINA e Fbio Caldas de ARAJO, entendem que no hiptese de
extino do processo, o juiz pode determinar a suspenso do processo com a determinao da
intimao daquele que deveria ser notificado.
A dvida encontra-se no pargrafo nico em relao ao incio de contagem do prazo
decadencial.
Para Jos Miguel Garcia MEDINA e Fbio Caldas de ARAJO: O prazo de 120 (cento e vinte)
dias ser computado em relao ao terceiro, sendo suspenso a partir da consumao da notificao.
Transcorridos os 30 (trinta) dias, o prazo ter novo seguimento, no aguardo da iniciativa do terceiro.
Sobre o tema, Vicente GRECO FILHO, tem interpretao diversa dos autores supracitados
no tocante suspenso do prazo decadencial: ... a decadncia da impetrao ocorre nos 120 dias da
cincia do ato impugnado, de modo que o terceiro, cujo direito seja reflexo, deve notificar o titular
imediato antes de 90 dias daquela cincia, a fim de cumprir o prazo decadencial que no se suspende
nem se interrompe.
Na mesma trilha, Marcio Henrique Mendes da SILVA: Temos que a contagem s tem incio
a partir da cincia do ato impugnado, seja pessoal ou por publicao. (...) No h suspenso da
contagem do prazo decadencial quanto ao terceiro nesta hiptese, dado que apenas o notificante
obteve conhecimento anterior do ato impugnado, no o terceiro.[20]Texto da nova Lei:
Art. 3 O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em condies idnticas, de
terceiro poder impetrar mandado de segurana a favor do direito originrio, se o seu titular no o
fizer, noprazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente. Pargrafo nico. O exerccio do
direito previsto no caput deste artigo submete-se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da
notificao.
40

O artigo 4 da Lei n 12.016/2009 e seus respectivos pargrafos reconhecem a existncia de

requisitos para a impetrao do Mandado de Segurana, abordadas em legislaes posteriores
edio da Lei 1.533/1951, ou seja, no acrescentou nenhuma inovao, tendo em vista que os
procedimentos j estavam sendo utilizados.
A redao foi amoldada aos meios tecnolgicos, ainda em desenvolvimento, que permitem
em caso de urgncia a impetrao do mandamus via telegrama, radiograma, fax ou outro meio
eletrnico que assegure a autenticidade, adotando a sistemtica da Lei 9.800/1999.
Ainda, o legislador fundamentou-se na Lei 11.419/2006 que disciplina a informatizao do
processo, a petio eletrnica e o chamado e-proc.
No obstante, observa-se que os meios, ainda que no formais previstos no caput, so
todos reduzidos a papel, no havendo a possibilidade do meio oral no documentado, como o
telefone ou e-mail simples.[21] Texto da nova Lei:
Art. 4 Em caso de urgncia, permitido, observados os requisitos legais, impetrar
mandado de segurana por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrnico de
autenticidade comprovada. 1 Poder o juiz, em caso de urgncia, notificar a autoridade
por telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a
imediata cincia pela autoridade. 2 O texto original da petio dever ser apresentado
nos 5 (cinco) dias teis seguintes. 3 Para os fins deste artigo, em se tratando de
documento eletrnico, sero observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas
Brasileira - ICP-Brasil.
O artigo 5 no seu caput modifica a expresso se dar por conceder visando
melhoria da redao, a mesma correo em vista da tcnica redacional ocorre nos incisos I e II
mantendo a inteno legislativa anterior. O inciso III da Lei anterior revogado e no repete a
proibio de uso do Mandado de Segurana contra ato disciplinar. No entanto, adiciona novo texto
no inciso III, restringindo a ao mandamental contra deciso judicial transitada em julgada e, ainda,
elenca o veto ao pargrafo nico do artigo 5 da nova Lei.
O inciso I, do artigo 5 prev que no caber Mandado de Segurana contra ato que caiba
recurso administrativo com efeito suspensivo.
Pois bem, no entendimento de Jos Miguel Garcia MEDINA e Fbio Caldas de ARAJO da
anlise do texto constitucional, no existe a obrigatoriedade de oferecer o pedido pela via
administrativa como condio de acesso ao Poder Judicirio, at porque o artigo 5, inciso XXXV da
Constituio Federal impede restrio a qualquer acesso ao judicirio, com a devida exceo no que
diz respeito justia desportiva, em face do teor do artigo 271, 1 da Carta Magna.
Para os referidos autores a situao elencada no referido artigo em comento prejudica a
utilizao do Mandado de Segurana:
Esta situao inviabiliza a utilizao do mandado de segurana, uma vez que pender uma
autnticacondio suspensiva para o exerccio da ao mandamental. Sob o prima das condies da
ao licito afirmar que no haver possibilidade jurdica do pedido (porque no cabvel a ao), ou,
ainda, interesse processual, pois a restrio expressa pelo art. 5., retrata a inexistncia
de utilidade no ajuizamento do mandado de segurana.
41

O mesmo se pode dizer em relao necessidade e urgncia na invocao da ao de

segurana, que se revela ineficaz, pois no haver o preenchimento do periculum in mora em vista
do efeito suspensivo do recurso. [grifos do autor].
Para Olavo A. Vianna Alves FERREIRA e Marcio Henrique Mendes da SILVA o dispositivo
comentando no reduz a amplitude do Mandado de Segurana: Por outro lado, no vemos nenhum
ferimento ao princpio da inafastabilidade da jurisdio, previsto no art. 5., XXXV, da Constituio
Federal.
O dispositivo em comento no subtrai do Judicirio a apreciao de leso a direito, apenas
condiciona o acesso tutela jurisdicional apreciao do pleito na via administrativa, a qual poder
conceder efeito suspensivo, sem nenhum nus ao interessado, como a cauo.
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal quanto ao tema efetivou-se na edio da
Smula 429. Na hiptese de omisso da autoridade, o direito lquido e certo estar sendo atingido
desde a inao da autoridade coatora, sendo assim, necessria a interveno do poder judicirio
para resolver tal situao, uma vez que o recurso administrativo com efeito suspensivo no ter
alcance para suprir a omisso.
O inciso II do artigo 5 da Lei 12.016/2009 deixou claro que o Mandado de Segurana no
substitui recurso taxativamente previsto pelo sistema, com respaldo na Smula 267 do Supremo
Tribunal Federal.
Para Jos Miguel Garcia MEDINA e Fbio Caldas de ARAJO, sendo cabvel o agravo de
instrumento, e tendo em vista que este pode ter efeito suspensivo, no se dever admitir o Mandado
de Segurana. Mas, os recursos, Especial e Extraordinrio, no so dotados de efeito suspensivo e
assim, como no h impedimento do inciso II, do artigo 5 da nova Lei, a parte poder utilizar a ao
mandamental.
Nas lies de Humberto THEODORO JNIOR, tem-se admitido a impetrao do Mandado
de Segurana contra atos judiciais independentemente da interposio de recurso com efeito
suspensivo quando ocorre violao cabal de norma jurdica ou nos casos em que a impetrao por
terceiro, que no participou da relao processual e busca evitar que os efeitos da deciso tragamlhe prejuzo.
Para Renato Brunetti CRUZ, a nova redao do inciso II do artigo 5 da nova Lei trouxe uma
involuo do instituto constitucional, uma vez que a atecnia do legislador pode desencadear
interpretaes extravagantes quando se fala no cabimento do Mandado de Segurana:
Note-se o tamanho do problema que o legislador criou. Imagine-se uma apelao cujo
provimento negado. A parte sucumbente, que deveria interpor recurso especial ou extraordinrio
para rever a deciso do tribunal de origem, simplesmente impetraria um mandado de segurana
contra a deciso do rgo fracionrio do tribunal (turma ou cmara), alegando ser o mandado de
segurana cabvel porquanto o recurso especial e extraordinrio no tm efeito suspensivo, e,
portanto, possvel o mandado contra a apelao, ou contra os embargos infringentes, por exemplo.
O inciso III do artigo 5 da nova Lei no tem correspondncia com a Lei anterior e dispe
que no cabe Mandado de Segurana de deciso judicial transitada em julgado.
Tal entendimento antigo no Supremo Tribunal Federal quando da edio da Smula 268.
42

Portanto, no h que se falar em cabimento do Mandado de Segurana como meio de

desfazer, reformar, cassar, modificar deciso transitada em julgado, pois, nesse caso, estaria fazendo
s vezes da ao rescisria.
O pargrafo nico do artigo 5: O mandado de segurana poder ser impetrado,
independentemente de recurso hierrquico, contra omisses da autoridade, no prazo de 120 (cento
e vinte) dias, aps sua notificao judicial ou extrajudicial recebeu o seguinte veto presidencial:
A exigncia de notificao prvia como condio para a propositura do Mandado de
Segurana pode gerar questionamentos quanto ao incio da contagem do prazo de 120 dias
em vista da ausncia de perodo razovel para a prtica do ato pela autoridade e, em
especial, pela possibilidade da autoridade notificada no ser competente para suprir a
omisso.
Vicente GRECO FILHO concorda que o texto do pargrafo nico no estava bem redigido,
mas o veto no resolveu o problema do incio da contagem do prazo no caso de omisso da
autoridade coatora, para o referido autor a soluo a provocao por escrito para que a autoridade
decida.[35] Texto da nova Lei: Art. 5 No se conceder mandado de segurana quando se tratar: I de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo; II
- de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de deciso judicial transitada
em julgado. Pargrafo nico. (VETADO).
O artigo 6 amplia a necessidade de se observar todas as normas da Lei processual civil na
elaborao da petio inicial e cria o requisito da necessidade de indicao da pessoa jurdica que a
autoridade coatora faz parte, se acha vinculada ou exerce atribuies.
A indicao da pessoa jurdica na petio novidade que, na tica de Mrcio Henrique
Mendes da SILVA representa uma evoluo em comparao com as Leis anteriores, visto que est
em harmonia com o inciso II do artigo 7 da Lei 12.016/2009, uma vez que desde o incio da
demanda a pessoa jurdica poder ingressar no feito.
No 1 do artigo 6 da nova Lei, admite-se a exibio de documento necessrio prova do
alegado.
O ilustre Ministro do Superior Tribunal de Justia, Napoleo Nunes MAIA FILHO, entende
que a Lei deveria ter cominado alguma sano na hiptese de no cumprimento da determinao
judicial para exibio de documentos, tambm entende que no caso de recusa injustificada da
exibio de documento pela autoridade pblica, presumem-se verdadeiros os fatos que os
documentos iriam esclarecer e envolveria at uma atribuio de litigncia de m-f, conforme o
caso.
Em correspondncia com a Lei anterior o 2 do artigo 6 da novel legislao tem o
sentido de abreviar a instaurao da relao processual triangulada.
O 3 do artigo 6 define autoridade coatora adotando o entendimento doutrinrio e
jurisprudencial sobre o tema.
43

E, por sua vez, o 4 do artigo 6: Suscitada a ilegitimidade pela autoridade coatora, o

impetrante poder emendar a inicial no prazo de 10 (dez) dias, observado o prazo decadencial foi
vetado com a seguinte redao:
A redao conferida ao dispositivo durante o trmite legislativo permite a interpretao de
que devem ser efetuadas no correr do prazo decadencial de 120 dias eventuais emendas
petio inicial com vistas a corrigir a autoridade impetrada. Tal entendimento prejudica a
utilizao do remdio constitucional, em especial, ao se considerar que a autoridade
responsvel pelo ato ou omisso impugnados nem sempre evidente ao cidado comum.
Conforme comentrios de Napoleo Nunes MAIA FILHO sobre o 5 do artigo 6 da nova
Lei que preceitua regra equivocada e desnecessria:
H um evidente erro ao se autorizar a denegao da ordem de segurana nos casos
previstos pelo art. 267 do CPC, porquanto as hipteses ali contempladas, com a ressalva do
inciso I, em combinao com o art. 295, IV, do CPC, tratam da extino do processo sem
resoluo do seu mrito, o que impe a concluso que no pode tratar de denegao, mas
sim de extino imediatado mandado de segurana.
O 6 do artigo 6 da nova Lei prev a possibilidade da renovao do Mandado de
Segurana denegado sem anlise de mrito, e no prazo decadencial de 120 dias. Texto da nova Lei:
Art. 6 A petio inicial, que dever preencher os requisitos estabelecidos pela lei
processual, ser apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instrurem a
primeira reproduzidos na segunda e indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica
que esta integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies. 1 No caso em
que o documento necessrio prova do alegado se ache em repartio ou estabelecimento
pblico ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por certido ou de terceiro,
o juiz ordenar, preliminarmente, por ofcio, a exibio desse documento em original ou em
cpia autntica e marcar, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O
escrivo extrair cpias do documento para junt-las segunda via da petio. 2 Se a
autoridade que tiver procedido dessa maneira for a prpria coatora, a ordem far-seno
prprio instrumento da notificao. 3 Considera-se autoridade coatora aquela que tenha
praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prtica. 4 (VETADO)
5 Denega-se o mandado de segurana nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de
11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. 6 O pedido de mandado de segurana
poder ser renovado dentro do prazo decadencial, se a deciso denegatria no lhe houver
apreciado o mrito.
A Lei 12.016/2009 disciplina no artigo 7 as providncias iniciais do procedimento da ao
mandamental no que se refere ao despacho do juiz e aspectos da liminar.
O inciso I do artigo 7 da nova Lei refere-se angularizao da relao processual, mediante
a notificao da autoridade coatora,[42] no h mudana substantiva no referido dispositivo. No
inciso II do artigo 7 observa-se a obrigao de se dar cincia do feito ao rgo de representao
judicial.
E, o criticado inciso III do artigo 7, trata da concesso de liminar e prev a possibilidade do
ser prestada cauo, fiana, depsito a assegurar eventual ressarcimento pessoa jurdica.
44

Tal possibilidade de exigncia de contracautela em liminares suscitou crticas na doutrina,

em especial, matria na ADIN 4296 ajuizada pelo Conselho Federal da OAB.
As Leis 2.410/1955 e 2.770/1956 traziam tal hiptese de cauo, sendo assim, no
novidade nos tribunais a situao aventada. Para Marcelo Navarro Ribeiro DANTAS no existe
inconstitucionalidade no inciso III do artigo 7 da nova Lei, uma vez que a jurisprudncia tem-se
manifestado a resolver a situaes analisando o caso concreto e medindo a ilegalidade ou
abusividade do ato para deferir liminar sem exigncia de cauo.
A exigncia de prestao de cauo para Edgard Antonio LIPPMANN JNIOR, no merece
guarida:
A incongruncia me parece flagrante na medida em que fez tabula rasa, seja pela
controvertida possibilidade e inovao inserida no artigo 7, inciso III, in fine quanto a possibilidade
da prestao de cauo, fiana ou depsito, como tambm porque desconsidera por completo a
presena dos requisitos elencados no mesmo art. 7, III, quais sejam a relevncia dos fundamentos e
da possvel ineficcia da medida caso concedida apenas final. Esta questo, bom que se
rememore foi alvo de incontveis precedentes jurisprudenciais em ambos os sentidos, registrando
ainda que h precedentes judiciais recentes na Justia Federal afastando tal restrio.
Na mesma linha de pensamento, Olavo A. Vianna Alves FERREIRA e Marcio Henrique
Mendes da SILVA: Entendemos que a exigncia de cauo para a concesso de liminar implica a
supresso do direito tutela mandamental de urgncia, criando severo obstculo para sua
concesso, motivo pelo qual afronta princpio da tutela jurisdicional efetiva (art. 5., XXXV, da
Constituio) e a previso constitucional do mandado de segurana.[47]
O 1 do artigo 7 da nova Lei, regulamenta que o recurso de agravo de instrumento
cabvel contra deciso que defere ou indefere liminar. Sem disposio na Lei 1.533/1951. Entretanto,
o 5 do artigo 4 da Lei 8.437/1992 prevendo o manejo de tal recurso, possibilitava o uso no
mandamus por via do 2, do artigo 4 da Lei 4.348/1964. J o 2 do artigo 7 outra novidade
polmica, pois se ampliou o rol das situaes que probe a concesso de liminares, sendo que as
restries se encontravam em normas esparsas ou na jurisprudncia. O referido pargrafo tambm
combatido na ADIN 4296 ajuizada pelo Conselho Federal da OAB.
O pleno do Supremo Tribunal Federal, sobre a vedao da concesso de liminares concluiu
que: obstrui o servio da Justia, criando obstculos obteno da prestao jurisdicional e
atentando contra a separao dos poderes, porque sujeita o Judicirio ao poder executivo.
Para Vicente GRECO FILHO abusos na concesso e utilizao da medida liminar levaram o
legislador a estabelecer restries de compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias
e bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a
concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
No que tange a compensao de crditos tributrios temos a edio da Smula 212 do
Superior Tribunal de Justia que no permite a liminar no caso em anlise e a Smula 213 da mesma
corte, que elege o Mandado de Segurana como ao adequada para declarao de direito a
compensao tributria.
45

Sobre a restrio concesso de liminares na entrega de mercadorias e bens provenientes

do exterior tem-se a Smula 323 do Supremo Tribunal Federal[53], onde se impede a apreenso de
mercadorias e bens em virtude de inadimplemento de tributo.
Pois bem, para Fabiana Gragnani BARBOSA: ... no seria plausvel que a limitao contida
no artigo 7, 2 da Lei n 12.016 impedisse o deferimento de medida liminar em sede
mandamental, de modo a engessar o livre exerccio da atividade econmica pelos contribuintes,
tornando-os refns da autoridade fiscal.
Quanto reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento
ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza, a Lei 4.348/1964 vedava a
concesso de liminar em Mandado de Segurana. Sendo assim, a nova Lei em nada inovou e a
discusso ainda permanece. Para Hely Lopes MEIRELLES as restries so inconstitucionais, por
desigualarem os impetrantes em detrimento do servidor pblico e a Constituio Federal no faz
nenhuma distino ao instituir a ao mandamental.
O 3 do artigo 7 da nova Lei prev que os efeitos da liminar, se concedida permanece at
a sentena e somente perder a validade se revogada pelo prprio juiz ou cassada por instncia
superior.
A criao de um novo critrio de prioridade de julgamento informada no 4 do artigo 7
da nova legislao.
Por fim, o 5 do artigo 7 cita a extenso das vedaes tutela antecipada. Mas no
inova, pois a Lei 9.494/1997 j estender tutela antecipada as restries previstas nas diversas leis
esparsas anteriores que tratava do tema. Texto da nova Lei:
Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: I - que se notifique o coator do contedo da
petio inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cpias dos documentos, a
fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informaes; II - que se d cincia do feito
ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia da
inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato
que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado
puder resultar a ineficcia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir
do impetrante cauo, fiana ou depsito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento
pessoa jurdica. 1 Da deciso do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar
caber agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de
1973 - Cdigo de Processo Civil. 2 No ser concedida medida liminar que tenha por
objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a
concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
3 Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistiro at a prolao da
sentena. 4 Deferida a medida liminar, o processo ter prioridade para julgamento. 5
As vedaes relacionadas com a concesso de liminares previstas neste artigo se estendem
tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de
1973 - Cdigo de Processo Civil.
46

Para o Desembargador Federal Jos Lzaro Alfredo GUIMARES o artigo 8 da nova Lei
do mandamus trata da cessao de eficcia da liminar do Mandado de Segurana e no de
perempo ou caducidade como consta no texto da Lei, pois estes representam a perda de um
direito. O direito do impetrante liminar, uma vez concedida, j foi acolhida e no o que se falar em
perda.
Texto da nova Lei: Art. 8 Ser decretada a perempo ou caducidade da medida liminar ex officio
ou a requerimento do Ministrio Pblico quando, concedida a medida, o impetrante criar obstculo
ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (trs) dias teis, os atos e
as diligncias que lhe cumprirem.
Sem inovar, o artigo 9 trata do procedimento que originrio da Lei 4.348/1964.
Na anlise de Jos Miguel Garcia MEDINA e Fbio Caldas de ARAJO o dispositivo
mencionado, no ganhou a extenso pretendida pelo legislador:
O dispositivo do art. 9. absolutamente dispensvel, dentro de uma leitura sistemtica e
finalstica aliada aos arts. 7., II e 13 da nova Lei. Sua permanncia apenas se justifica como
um comandointerna corporis de contribuio da autoridade coatora para o bom
desempenho do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico.
Texto da nova Lei:
Art. 9 As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da
notificao da medida liminar, remetero ao Ministrio ou rgo a que se acham
subordinadas e ao Advogado-Geral da Unio ou a quem tiver a representao judicial da
Unio, do Estado, do Municpio ou da entidade apontada como coatora cpia autenticada
do mandado notificatrio, assim como indicaes e elementos outros necessrios s
providncias a serem tomadas para a eventual suspenso da medida e defesa do ato
apontado como ilegal ou abusivo de poder.
O artigo 10 prev o indeferimento da petio inicial quando o pedido no possa ser
solucionado pela via da ao mandamental; quando a petio inicial for carente de requisito legal ou,
ainda, quando tiver ultrapassado o prazo para o ajuizamento do pleito.[60]
No tocante a emenda da inicial com fulcro no artigo 284 do Cdigo de Processo Civil, temse a posio favorvel do Ministro Cesar Asfor ROCHA:
A emenda da inicial enseja notveis vantagens para a atividade jurisdicional; nada impede,
no entanto, que, diante de uma postulao de mandado de segurana a que falte algum
requisito procedimental, o juiz determine ao impetrante, por meio de regular intimao ao
seu Advogado, a complementao da inicial e, se no atendida, expea o ato de rejeio
liminar do pleito mediante deciso motivada, apoiando-se no art. 284 do CPC, que pode ter
aplicao subsidiria.
Nas lies de Jos Miguel Garcia MEDINA e Fbio Caldas de ARAJO em caso de indicao
errnea da autoridade coatora dever ser aberta a possibilidade de emenda inicial no prazo de 10
(dez) dias, pois se trata de vcio sanvel e no se trata de hiptese de ilegitimidade passiva ad
causam.
47

A nova Lei no 1 do artigo 10 estabelece os recursos cabveis do indeferimento da petio

inicial. Quando o indeferimento ocorrer pelo juiz de primeiro grau o recurso cabvel ser Apelao,
quando o indeferimento for de deciso emanada pelo Relator, caber a modalidade de agravo
regimental, conforme artigo 557 do Cdigo de Processo Civil.
E, por sua vez o 2 do artigo 10 prev a vedao do ingresso do litisconsrcio ativo depois
do despacho de recebimento da petio inicial e vem preservar o princpio do juiz natural. Texto da
nova Lei:
Art. 10. A inicial ser desde logo indeferida, por deciso motivada, quando no for o caso
de mandado de segurana ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o
prazo legal para a impetrao. 1 Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau
caber apelao e, quando a competncia para o julgamento do mandado de segurana
couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caber agravo para o rgo
competente do tribunal que integre. 2 O ingresso de litisconsorte ativo no ser
admitido aps o despacho da petio inicial.
No que se refere s providncias administrativas que devem ser adotadas pelos

serventurios onde tramita o Mandado de Segurana o que disciplina o artigo 11 da Lei
12.016/2009. Texto da nova Lei: Art. 11. Feitas as notificaes, o serventurio em cujo cartrio corra
o feito juntar aos autos cpia autntica dos ofcios endereados ao coator e ao rgo de
representao judicial da pessoa jurdica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da
sua recusa em aceit-los ou dar recibo e, no caso do art. 4 desta Lei, a comprovao da remessa.
O artigo 12 prev que com as informaes ou sem elas, ser dada vista ao Ministrio
Pblico no prazo de 10 (dez) dias, sendo que a Lei anterior prescrevia 5 (cinco) dias. A interveno do
Ministrio Pblico justifica-se pela tutela do interesse pblico, da proteo dos direitos individuais e
da reta aplicao da Lei, atua como fiscal da Lei e cobe eventuais abusos da autoridade coatora.
O pargrafo nico do artigo 12 aumentou de 5 (cinco) dias para 30 (trinta) dias o prazo para
o juiz proferir a sentena, com ou sem parecer do Ministrio Pblico.[67] Texto da nova Lei: Art. 12.
Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7 desta Lei, o juiz ouvir o representante do
Ministrio Pblico, que opinar, dentro do prazo improrrogvel de 10 (dez) dias. Pargrafo nico.
Com ou sem o parecer do Ministrio Pblico, os autos sero conclusos ao juiz, para a deciso, a qual
dever ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.
Conforme leciona Srgio BERMUDES, no artigo 13 da Lei 12.016/2009, onde se l a palavra
juiz na redao do artigo, entende-se por magistrado de primeira instncia e tambm o relator do
mandado no tribunal. Ainda, o artigo trata que as informaes que sero repassadas tanto a
autoridade coatora como a pessoa jurdica interessada so apenas no caso de sentena concessiva da
segurana, da sentena denegatria ou qualquer outra deciso no trata o artigo.
O pargrafo nico informa que em caso de urgncia poder o juiz utilizar-se dos meios
previsto no artigo 4 da referida Lei (telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrnico de
autenticidade comprovada). Texto da nova Lei: Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitir em
ofcio, por intermdio do oficial do juzo, ou pelo correio, mediante correspondncia com aviso de
recebimento, o inteiro teor da sentena autoridade coatora e pessoa jurdica interessada.
Pargrafo nico. Em caso de urgncia, poder o juiz observar o disposto no art. 4 desta Lei.
48

Observa-se no artigo 14 da novel legislao, um texto sem modificaes onde se mantm a

determinao de que da sentena denegando ou concedendo a segurana cabe o recurso de
apelao.
O 1 do mesmo artigo reproduziu o texto da Lei 6.071/1974, tal fato para Jos Miguel
Garcia MEDINA e Fbio Caldas de ARAJO demonstra que: a previso do art. 14, 1., anacrnica,
assim como a prpria dico do art. 475 do CPC. Se, no passado, a estrutura deficiente do poder
pblico alguma vez justificou a criao do instituto, no presente no encontra qualquer fundamento
para a sua previso.
Na seqncia, o 2 do artigo 14 prev a possibilidade da autoridade coatora recorrer.
Segundo Vicente GRECO FILHO o entendimento anterior unnime da doutrina e na jurisprudncia era
que a autoridade coatora, no poderia recorrer, por falta de capacidade postulatria, visto que tal
capacidade somente cabe aos advogados, e, por falta de legitimidade.
Inclusive o Conselho Federal da OAB ajuizou a ADIN 4403 atacando o referido pargrafo,
por entender que a autoridade no tem capacidade postulatria para recorrer.
O 3 do artigo 14 prev a possibilidade de executar a sentena provisoriamente, salvo nos
casos em que for vedada a concesso da medida liminar, que consta no artigo 7, 2 da nova Lei.
Sem adicionar qualquer inovao normatizao atual o 4 do artigo 14 adota o
posicionamento descrito na Lei 5.021/1966. O Mandado de Segurana no ao de cobrana, mas
pode ter efeitos patrimoniais quando se tratar de vencimentos e vantagens de servidores. Texto da
nova Lei:
Art. 14. Da sentena, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelao. 1
Concedida a segurana, a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de
jurisdio. 2 Estende-se autoridade coatora o direito de recorrer. 3 A sentena que
conceder o mandado de segurana pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos
em que for vedada a concesso da medida liminar. 4 O pagamento de vencimentos e
vantagens pecunirias assegurados em sentena concessiva de mandado de segurana a
servidor pblico da administrao direta ou autrquica federal, estadual e municipal
somente ser efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do
ajuizamento da inicial.
O artigo 15 da Lei 12.016/2009 trata da suspenso da liminar pelo Presidente do Tribunal,
ao qual cabe o conhecimento do respectivo recurso, est matria era regulada pela Lei 4.348/1964. A
pessoa jurdica ou o Ministrio Pblico poder pleitear ao Presidente do Tribunal competente para
futura apelao, a suspenso da liminar. Deferida a suspenso, o impetrante tem o recurso de agravo
em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo como recurso competente.
Os pargrafos 1 e 2 do artigo 15, no caso em que o pedido de suspenso for
indeferido, permitem a possibilidade de que o pedido de suspenso seja feito ao Presidente do
Tribunal competente para o recurso especial ou extraordinrio, no caso Superior Tribunal de Justia e
Supremo Tribunal Federal respectivamente.
49

Para Vicente GRECO FILHO esses pargrafos so inconstitucionais: A competncia do

Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal esto na Constituio, arts. 105 e 102
respectivamente, e o rol ali constante taxativo, de modo que somente emenda constitucional
poderia alter-lo.
Todavia, conforme Marcio Henrique Mendes da SILVA: Tais dispositivos, constantes da
citada Lei 8.437/1992, foram considerados constitucionais pelo STF em 17.08.2000 (ADIN MC
2.251/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, deciso unanime do plenrio).
O 3 do artigo 15 da nova Lei referenda o entendimento da ausncia de condicionamento
ou interdependncia do agravo de instrumento contra deciso que confere liminar e o pedido de
suspenso de liminar.
No que se refere permisso de liminar no pedido de suspenso, aponta-se o 4 do artigo
15. Ainda, o 5 do artigo 15 que permite nas liminares de objeto idntico a suspenso em uma
mesma deciso e que liminares supervenientes sejam suspensas mediante simples aditamento.
Texto da nova Lei:
Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada ou do
Ministrio Pblico e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia
pblicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso
suspender, em deciso fundamentada, a execuo da liminar e da sentena, dessa deciso
caber agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que ser levado a
julgamento na sesso seguinte sua interposio. 1 Indeferido o pedido de suspenso
ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caber novo pedido de suspenso
ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou
extraordinrio. 2 cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o 1 deste
artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a
que se refere este artigo. 3 A interposio de agravo de instrumento contra liminar
concedida nas aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem
condiciona o julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo. 4 O
presidente do tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em
juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a urgncia na concesso da medida. 5
As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica deciso,
podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares
supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.
O artigo 16 da Lei 12.016/2009 prev a possibilidade de sustentao oral do advogado na
sesso de julgamento, que a do julgamento do mrito e no do agravo.
O pargrafo nico do artigo 16 possibilita o cabimento do agravo regimental contra
decises do relator referente liminar e adota posio contraria a Smula 622 do Supremo Tribunal
Federal. Para o Mandado de Segurana houve um avano sensvel quanto questo, pois se garante
o acesso via recursal sobre ponto de alta relevncia. Texto da nova Lei: Art. 16. Nos casos de
competncia originria dos tribunais, caber ao relator a instruo do processo, sendo assegurada a
defesa oral na sesso do julgamento. Pargrafo nico. Da deciso do relator que conceder ou
denegar a medida liminar caber agravo ao rgo competente do tribunal que integre.
50

No artigo 17 observa-se uma inovao trazida pelo legislador, pois no tem

correspondncia com a Lei anterior e prev que no caso de no publicao do acrdo em at 30
(trinta) dias da data de julgamento, ele ser substitudo pelas notas taquigrficas, reforando assim, a
aplicao do princpio da durao razovel do processo, em busca da essncia da ao mandamental
que a de carter sumrio.
E, ainda, como ressalta Mantovani Colares CAVALCANTE, convm particularmente a Ordem
dos Advogados do Brasil, fiscalizar o atendimento deste preceito e mobilizando que todos os rgos
colegiados do pas adotem o sistema de notas taquigrficas. Texto da nova Lei: Art. 17. Nas decises
proferidas em mandado de segurana e nos respectivos recursos, quando no publicado, no prazo de
30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o acrdo ser substitudo pelas respectivas notas
taquigrficas, independentemente de reviso.
Sem correspondncia com a Lei anterior, o artigo 18 define a admissibilidade do recurso
ordinrio e dos recursos extraordinrio e especial. O dispositivo em comento recebe vrias crticas da
doutrina.
Nas lies de Vicente GRECO FILHO:
O texto intil, esta mal redigido mas possvel a sua inteleco. Salvo os mandados de
segurana originrios do Supremo Tribunal Federal, todos os demais no sero de nica instncia,
porque ressalvado o STF, das decises de todos os outros Tribunais do Pas cabe algum recurso. (...)
Alm disso, se a instncia nica, como caberia recurso? A instncia, ento, no nica se cabe
recurso especial ou extraordinrio. (...) Outro erro do texto: as hipteses de cabimento de recurso
especial e do extraordinrio no so legais, mas sim constitucionais, como, tambm, as hiptese de
recurso ordinrio quando a deciso for denegatria. (...) O dispositivo, portanto, desnecessrio e
canhestro e no merece sequer ser considerado.
O dispositivo em discusso a simples repetio do exposto na Constituio Federal nos
artigos 102, incisos II e III e 105, incisos II e III. Compartilhando deste entendimento o Ministro do
Superior Tribunal de Justia Mauro Luiz Campbell MARQUES, Jos Miguel Garcia MEDINA e Fbio
Caldas de ARAJO. Texto da nova Lei: Art. 18. Das decises em mandado de segurana proferidas
em nica instncia pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinrio, nos casos legalmente
previstos, e recurso ordinrio, quando a ordem for denegada.
O artigo 19 tratou de unificar os textos dos artigos 15 e 16 da Lei 1.533/1951 e incorporou o
entendimento jurisprudencial que foi objeto da Smula 304 do Supremo Tribunal Federal.
Ademais, reafirmou a faculdade de a parte ingressar com ao ordinria posterior, ou
mesmo, postular novo mandado de segurana, desde que presente os requisitos especficos da
segurana, no caso de no apreciao do mrito na deciso denegatria. Texto da nova Lei: Art. 19.
A sentena ou o acrdo que denegar mandado de segurana, sem decidir o mrito, no impedir
que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.
Sobre a prioridade do Mandado de Segurana em relao aos outros atos judiciais, salvo
o habeas corpus, pois este protege a liberdade de locomoo, o que corresponde o texto do artigo
20 da Lei 12.016/2009. O legislador acertadamente, acrescenta a expresso e os respectivos
recursos.
51

O 1 e o 2 tratam dos prazos administrativo-judicirios, que so os chamados prazos

imprprios e o seu descumprimento no acarretam nus processuais. Texto da nova Lei: Art. 20.
Os processos de mandado de segurana e os respectivos recursos tero prioridade sobre todos os
atos judiciais, salvo habeas corpus.
1 Na instncia superior, devero ser levados a julgamento na primeira sesso que se seguir data
em que forem conclusos ao relator. 2 O prazo para a concluso dos autos no poder exceder de 5
(cinco) dias.
O artigo 21 da Lei 12.016/2009 disciplina o Mandado de Segurana Coletivo que est
previsto desde a Constituio Federal de 1988 no artigo 5, inciso LXX, mas nunca havia sido regulado
por legislao infraconstitucional.
Apesar de ficar por mais de 20 anos sem regulao infraconstitucional especfica sobre o
tema, o Mandado de Segurana Coletivo no deixou de ser aplicado, uma vez que norma
constitucional de aplicao imediata e eficcia plena.
O pargrafo nico do artigo 21 da nova Lei conceitua que os direitos protegidos no
Mandado de Segurana Coletivo podem ser: no inciso I os coletivos e no inciso II os individuais
homogneos.
Cumpre esclarecer que a impetrao da segurana na forma coletiva traz algumas
consequncias que exigem a adaptao da concepo tradicional da medida.
Quanto legitimao ativa o impetrante a associao que atua como um substituto
processual dos associados. A questo que se levanta em relao aos associados dissidentes, ou
seja, aqueles que no concordam, por alguma razo, da impetrao da segurana coletiva.
Para Vicente GRECO FILHO o dissidente tem o direito a no ter seu interesse questionado
judicialmente, uma vez consignado em ata da assemblia que determinado associado no quer a
impetrao, os efeitos da deciso no o atingiro, sendo positivos ou negativos.
Quanto legitimao passiva vale a mesma regra do Mandado de Segurana Individual, o
legitimado passivo a autoridade coatora, com a ressalva que: se os associados, beneficirios da
ordem, esto sob a rea de atuao de autoridades diferentes, autoridade coatora e impetrada a
que tiver atribuies sobre todos, ainda que no tenha praticado concretamente o ato.
Em relao competncia a fixao da autoridade coatora determinar a competncia,
tendo em vista que no h regra especfica do Mandado de Segurana Coletivo, sendo ento
observadas as regras gerais.
Sobre o objeto do Mandado de Segurana Coletivo, observa-se que o procedimento
comum da ao mandamental j possua caractersticas e bases constitucionais para tutelar tambm
direitos coletivos. No entanto, bastava que o legislador conferisse legitimidade ao impetrante, como
implicitamente j admitia pelo Cdigo de Defesa do Consumidor no artigo 83 e no Estatuto da
Criana e do Adolescente artigo 212, 2.
52

O Ministro do Superior Tribunal de Justia Teori Albino ZAVASCKI aponta que o legislador
no pargrafo nico do artigo 21 da nova Lei, optou por uma classificao bipartite dos direitos
suscetveis de tutela do Mandado de Segurana Coletivo e os define: os direitos individuais
homogneos (que so divisveis e cujos titulares so pessoas individualmente determinadas) e os
coletivos stricto sensu (que so indivisveis e transindividuais, mas cujos titulares podem ser
determinados por classes ou categorias de pessoas).
Desta forma, o legislador afastou a possibilidade de impetrao da segurana coletiva de
modo genrico ou em prol de direitos difusos e reforou a idia que o writ tutela os interesses
legtimos, lquidos e certos dos integrantes da pessoa jurdica autora. Texto da nova Lei:
Art. 21. O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por partido poltico com
representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legtimos relativos a
seus integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao sindical, entidade de classe
ou associao legalmente constituda e em funcionamento h, pelo menos, 1 (um) ano, em
defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou
associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes s suas finalidades,
dispensada, para tanto, autorizao especial. Pargrafo nico. Os direitos protegidos pelo
mandado de segurana coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito
desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou categoria
de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica; II individuais homogneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem
comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou
membros do impetrante.
O artigo 22 da Lei 12.016/2009 procura resolver a questo da coisa julgada e litispendncia
do Mandado de Segurana Coletivo.
No h que se falar em litispendncia entre o Mandado de Segurana Individual e o
Mandado de Segurana Coletivo, pois os elementos que informam ambas as aes so diversos e
inconfundveis.
No 1 do artigo 22 da nova Lei tem-se que o impetrante da segurana individual desista
da ao para ter o benefcio da coisa julgada coletiva.
Para Jos Miguel Garcia MEDINA e Fbio Caldas de ARAJO tal exigncia absurda e cria
obstculo utilizao do Mandado de Segurana Individual: Segundo nosso entendimento, a regra
disposta no 1. do art. 22 da Lei 12.016/2009 no condiz com a magnitude constitucional do
mandado de segurana. No caso, o direito individual segurana, embora garantia constitucional
expressa, acaba merecendo tratamento desigual, para pior, se contrastado com a disciplina
procedimental relativa a outras aes coletivas.
Tambm apontando falha na opo feita pelo legislador as lies do Ministro do Superior
Tribunal de Justia Antonio Herman BENJAMIN e Gregrio Assagra de ALMEIDA: No andou bem o
legislador ao exigir do impetrante individual a formulao de requerimento de desistncia. mais
adequada a disciplina prevista no art. 104 do CDC, que impe ao autor individual o nus de formular
requerimento de suspenso da sua ao individual.
53

O 2 do artigo 22 da nova Lei condiciona a concesso de liminar oitiva prvia do

representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico.
A Lei 8.437/1992 j previa tal situao no artigo 2 e a jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia j mitigava a obrigao de oitiva prvia nos casos em que se poderia comprometer a
eficcia da liminar provida, sendo assim, este entendimento que deve prevalecer na anlise do 2
do artigo 22, o que demonstra as lies de: Antnio Herman BENJAMIN e Gregrio Assagra de
ALMEIDA, Fernando da Fonseca GAJARDONI, Jos Miguel Garcia MEDINA e Fbio Caldas de ARAJO,
Vicente GRECO FILHO, Paulo Osternack AMARAL e Antonio Pessoa CARDOSO.
O 2 do artigo 22 tambm objeto de discusso na ADIN n 4296. Texto da nova Lei:
Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente
aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante. 1 O mandado de segurana
coletivo no induz litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada no
beneficiaro o impetrante a ttulo individual se no requerer a desistncia de seu mandado de
segurana no prazo de 30 (trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao da segurana
coletiva. 2 No mandado de segurana coletivo, a liminar s poder ser concedida aps a audincia
do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de
72 (setenta e duas) horas.
No artigo 23 tem-se a repetio do artigo 18 da Lei 1.533/1951 e a Smula 632 do
Supremo Tribunal Federal ao estipular o prazo decadencial do Mandado de Segurana.
A questo do prazo de 120 (cento e vinte) dias para impetrao da ao mandamental
tema amplamente discutido na doutrina e verificam-se posies divergentes sobre o tema.
Para Jos Miguel Garcia MEDINA e Fbio Caldas de ARAJO a fixao do prazo atenta
contra a teoria geral do direito, pois o legislador no pode limitar o uso deste instrumento
constitucional sob pena de ferir a sua essncia como protetor de interesses e direitos individuais e
coletivos. Ainda ressaltam: O maior argumento utilizado para sustentar a inconstitucionalidade do
art. 23, ou mesmo da Smula 632 do STF, reside na mutilao postulao. O direito de ao
abstrato e incondicionado em sua essncia.
Na mesma linha, o Desembargador do Tribunal de Justia do Paran Jorge de Oliveira
Vargas defende que o dispositivo em comento no encontra amparo constitucional, pois fere
princpios do devido processo legal substantivo e do amplo acesso justia preconizado no artigo 5,
incisos XXXV e LIV da Constituio Federal.
No obstante, h o entendimento de alguns doutrinadores que o prazo de 120 dias para
impetrao do Mandado de Segurana perfeitamente compatvel com a Constituio da Repblica.
Tendo em vista que o legislador pode prever prazos prescricionais e decadenciais sem afronta a
normal constitucional, pois visam proporcionar segurana das relaes jurdicas. Posies defendidas
por Alexandre Freitas CMARA, Fernando da Fonseca GAJARDONI e Olavo A. Vianna Alves FERREIRA.
54

Sobre o tema o Deputado Jos Francisco Paes LANDIM apresentou o projeto de Lei n
4497/2008 onde requer a revogao do presente artigo 23 da nova Lei do Mandado de Segurana
com a justificativa que o prazo estipulado para a impetrao limita a utilizao do mandamus, o
projeto aguarda parecer final da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. Ainda, o
Conselho Federal da OAB impugnou o artigo 23 da nova Lei atravs da ADIN n 4296. Texto da nova
Lei: Art. 23. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e
vinte) dias, contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.
O artigo 24 da Lei 12.016/2009 tem correspondncia com a Lei anterior e prev o
regulamento do instituto do litisconsrcio. Texto da nova Lei: Art. 24. Aplicam-se ao mandado de
segurana os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil.
A nova Lei do Mandado de Segurana no artigo 25 consagrou o que j era pacifico na
jurisprudncia quanto ao descabimento dos embargos infringentes, a no incidncia de honorrios
advocatcios e as sanes decorrentes da litigncia de m-f.
O descabimento dos embargos infringentes agora est positivado e espelha-se na
jurisprudncia, para alguns equivocada, das Smulas 597 do Supremo Tribunal Federal e Smula 169
do Superior Tribunal de Justia.
Sobre a polmica questo da no possibilidade de arbitramento dos honorrios
advocatcios no Mandado de Segurana, aqueles que fazem a defesa de tal situao, tem como base
a interpretao jurisprudencial refletida nas Smulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do
Superior Tribunal de Justia, sob o fundamento que na ao mandamental a incidncia de honorrios
poderia obstar o ajuizamento da garantia constitucional.
No entendimento de GAJARDONI: Teria sido muito mais sbio o legislador, se pretendendo
mesmo facilitar o acesso, dispensasse o mandado de segurana do pagamento de taxa judiciria e
honorrios, como, alis, ocorre em sede de habeas corpus.
Ressalta-se que a ADIN n 4296 ajuizada pelo Conselho Federal da OAB questiona o artigo
25 da nova Lei no tocante ao no cabimento de honorrios advocatcios. Texto da nova Lei: Art. 25.
No cabem, no processo de mandado de segurana, a interposio de embargos infringentes e a
condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no
caso de litigncia de m-f.
A inovao trazida pelo artigo 26 no que tange a infrao penal prevista no artigo 330 do
Cdigo Penal, ou seja, o crime de desobedincia. Contudo, se a ordem judicial for ilegal, no h que
falar em desobedincia e, quanto priso, esta somente pode ser expedida por juiz competente e
no o do Mandado de Segurana. A sano penal, no exclui a administrativa e as de crime de
responsabilidade da Lei 1079/1950. Texto da nova Lei: Art. 26. Constitui crime de desobedincia,
nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o no cumprimento das
decises proferidas em mandado de segurana, sem prejuzo das sanes administrativas e da
aplicao da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabveis.
55

O artigo 27 da Lei 12.016/2009 atenta que os regimentos dos tribunais tero que ser
adaptados as mudanas atinentes ao mandado de segurana, em especial no que condizem as
liminares. Texto da nova Lei: Art. 27. Os regimentos dos tribunais e, no que couber, as leis de
organizao judiciria devero ser adaptados s disposies desta Lei no prazo de 180 (cento e
oitenta) dias, contado da sua publicao.
Por sua vez, o artigo 28 da Lei 12.016/2009 estabelece que a Lei tenha vigncia na data da
sua publicao. Entende-se, portanto, que no se estabeleceu prazo de vacatio,deste modo suas
disposies aplicam-se a processos em andamentos, com a ressalva dos atos praticados
anteriormente sua vigncia e precluso. Texto da nova Lei: Art. 28. Esta Lei entra em vigor na data
de sua publicao.
E, por fim, o artigo 29 da Lei 12.016/2009 dispe sobre a revogao das Leis anteriores que
tratavam do Mandado de Segurana.
A nova Lei 12.016/2009 pautou-se, basicamente por trs Leis relativas ao Mandado de
Segurana, cite-se: Lei 1.533/1951, Lei 4.348/1964 e Lei 5.021/1966. E incorporou no texto vrias
Smulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, como foi apresentado no
presente trabalho. Texto da nova Lei: Art. 29. Revogam-se as Leis nos 1.533, de 31 de dezembro de
1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de
1966; o art. 3 da Lei no 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1 da Lei no 6.071, de 3 de julho
de 1974, o art. 12 da Lei no 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2 da Lei no 9.259, de 9 de
janeiro de 1996.
8. AO POPULAR
O art. 5o, inciso LXXIII da CF prev que qualquer cidado parte legtima para propor ao
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor,
salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia
A ao popular, tambm regrada pela Lei 4.717/65, importante para o exerccio da
democracia direta e da participao poltica pelo cidado. Com este instrumento busca-se a proteo
dos interesses difusos, e para que seja usado deve haver lesividade, que tambm pode ser entendida
como legalidade.
Esta ao pode ser proposta por qualquer cidado, ocupando o polo passivo aquele agente
que praticou o ato lesivo aos interesses coletivos, visando ao fim a anulao deste ato. Observe-se
que a ao popular no pode ser proposta pelo Ministrio Pblico. Todavia, caso o autor popular
desista da ao, como fiscal da lei o MP pode, preenchidos todos os requisitos, prosseguir com a
mesma.
56

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1. TUTELA DOS DIREITOS OU INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS

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4. TUTELA COLETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1. CONTROLE DAS POLTICAS PBLICAS PELO PODER JUDICIRIO10

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Continua Oswaldo Canela Junior:

E assim a teoria da separao dos poderes (art. 2 da CF brasileira) muda de feio,

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1.2 A posio dos tribunais brasileiros.

- RE 271.286 e AgRg 271.286.

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No deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema

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O mnimo existencial considerado um direito s condies mnimas de existncia humana

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- HC 45.232, Rel. Min. Themstocles Cavalcanti, 1968 (RTJ 44/322).