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Lorenzetti, Ricardo L
Voces: DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ INFORMATICA ~ DEFENSA DEL
CONSUMIDOR ~ INFORMATICA
Ttulo: Comercio electrnico y defensa del consumidor
Autor: Lorenzetti, Ricardo L.
Publicado en: LA LEY2000-D, 1003 - LLP 2000, 01/01/2000, 1186
Sumario: SUMARIO: I. Nuevo derecho, nueva especialidad, nuevos
conceptos. - II. Tutela del consumidor.
I. Nuevo derecho, nueva especialidad, nuevos conceptos
El surgimiento de la era digital ha suscitado la necesidad de repensar
importantes aspectos relativos a la organizacin social, la democracia, de la
tecnologa, la privacidad, la libertad, y se observa que muchos enfoques no
presentan la sofisticacin terica que semejantes problemas requieren; se
esterilizan obnubilados por la retrica, la ideologa, y la ingenuidad (1).
Veamos algunos de estos aspectos:
1. El problema de la actitud
La primera cuestin a tratar es la actitud intelectual con que se accede al
problema. Las opiniones parecen seducidas por la novedad: la Corte de
Estados Unidos mostr (2) su admiracin por los sitios de chat y las pginas
web, definindolos como foros democrticos (3); en la misma lnea, otros
autores han estimado que Internet es un "paraso democrtico"(4); o un
modo de reafirmar la declinante participacin poltica (5).
La complejidad del tema merece un anlisis ms penetrante que las citas
que hacen algunos autores sobre la "informtica", la "telemtica", o
"internet"(6), que sea superadora de las visiones ingenuamente felices
sobre el mundo informtico (7), y que est emparentado con la tradicin
literaria (8), filosfica (9) y sociolgica (10) sobre el tema. Un debate tan
rico, arduo y de tan vastos alcances, no puede ser reducido
inmerecidamente a la categora de una gua para un mundo feliz.
Hace ya mucho tiempo que la literatura y la filosofa han anticipado sus
observaciones a la ingenua representacin de un mundo tecnolgicamente
desarrollado y democrtico, y sealaron los enormes riesgos en materia de
concentracin y control social. La novedad y la ingenuidad parecieran
desconocer todo ese bagaje cultural, y esa ausencia los lleva a ignorar que
la tendencia actual en la red, se orienta hacia la creacin de grandes grupos
que establecen alianzas que terminan guiando al "navegante" por caminos
sealizados segn conveniencias predeterminadas.
2. La nueva disciplina y el tecnolenguaje
Se discute si surgir una disciplina autnoma, puesto que cada vez que
apareci una nueva tecnologa, se present tambin la necesidad de
agrupar su problemtica en derrededor de un corpus cognoscitivo
especfico (11). En este campo de conocimientos se comenz con la nocin
de "Derecho informtico", que pone el acento en las computadoras y el
procesamiento de la informacin, pero actualmente se ha difundido ms la
idea de un "Derecho del espacio virtual", que puede abarcar muchos otros
aspectos (12).
Existe ya un tecnolenguaje (13) que debe ser traducido en trminos
normativos estables para la solucin de los problemas que se suscitan. En
este sentido la ley colombiana (14) incorpora definiciones, que es una
tcnica legislativa que prolifera en campos regulatorios novedosos, como
Uno de ellos, los "cookies" son ficheros de datos que se generan a travs
de las instrucciones que los servidores web envan a los programas
navegadores y que se guardan en un directorio especfico de la
computadora del usuario; es un instrumento para obtener datos sobre los
hbitos de consumo, frecuencias de visita de una seccin determinada, tipo
de noticias a suministrar (63). En estos casos, el usuario debe ser notificado
previamente de la presencia de estos ficheros en la pgina que visita,
requirindose su consentimiento.
En el desarrollo catico de internet, uno de los fenmenos que creci
rpidamente fue el envo de mensajes no autorizados. Una vez que se
obtiene un listado de direcciones, es sencillo enviar mensajes, lo cual es una
oportunidad enorme para la propaganda de productos y servicios. La
tentacin no fue resistida y las grandes compaas compraron listados de
direcciones y enviaron publicidades a los mismos, hasta que la situacin se
hizo intolerable y surgieron las reacciones. Hubo iniciativas legislativas y
demandas judiciales al respecto (64).
Las empresas de publicidad argumentaron que tienen un derecho de libre
expresin por internet, protegido constitucionalmente, y que por ello tienen
libertad de enviar esos e-mails sin pedir ninguna autorizacin. El primer
lmite a esta argumentacin se estableci cuando se consider que un
servidor bloqueara las referidas promociones (65); el segundo, ms duro,
surgi cuando se dijo que constituye una invasin a la privacidad (66). La
tendencia legislativa actual es hacia la prohibicin, como expresamente lo
propone la propuesta de proyecto de reformas a la ley de
telecomunicaciones austraca de 1997, que prohibe los mensajes no
solicitados y aplica una multa.
Puede concluirse, sin duda alguna, que el denominado "spam", constituye
una violacin de la privacidad, y en la contratacin de consumo regulado
por los artculos 33 y 35 de la ley 24.240.
En todo este problema es esencial la informacin y el consentimiento.
La pgina debe informar claramente al visitante qu tipo de datos
registra. Debe incluirse el nombre del proveedor, la fecha y la hora del
acceso, la utilizacin de cookies, y otros datos relevantes.
Debe suministrarse informacin sobre la identidad del proveedor; las
caractersticas esenciales del bien o del servicio; el precio del bien o del
servicio, incluidos todos los impuestos; los gastos de entrega, en su caso;
las modalidades de pago; la forma de entrega o ejecucin; la existencia de
un derecho de arrepentimiento; el costo de la comunicacin a distancia
cuando se calcula sobre una base distinta de la tarifa bsica; el plazo de
validez de la oferta o del precio.
4. La responsabilidad por el contenido de las pginas
Uno de los problemas que ya han suscitado arduos debates es la
responsabilidad por el contenido de las pginas web (67). Hemos visto que
existe un amplio espectro de posibles conductas ilcitas en las pginas web:
violaciones a la privacidad, publicidad ilegal, agresiones a los derechos del
consumidor, afectaciones de los derechos de propiedad de terceros,
competencia desleal.
El proveedor de acceso y las empresas que hacen publicidad en el sitio o
ofrecen bienes y servicios a terceros, celebran un contrato (68), en el que
pueden acordar clusulas que definan la distribucin de la carga
indemnizatoria por los daos que se causen a terceros, la que tiene valor
entre las partes pero es inoponible a los terceros.
Es indudable que el causante del dao es responsable, pero las dudas se
han planteado acerca de la situacin del "proveedor de acceso". La posicin
(57)El dato queda registrado en la red y se puede conocer los gustos, las
ideas, de un sujeto segn los sitios que ha visitado, la informacin que ha
buscado en ellos, los mensajes que ha enviado.
(58)A medida que ms se usan los medios tecnolgicos, ms control hay.
La denominada red "Echelon", ha provocado un escndalo en el mundo
(febrero/2000), al conocerse la posibilidad concreta de la observacin y
persecucin poltica.
(59)Muchos sitios pueden tener reglas de acceso que excluyan a
determinada categora de sujetos definidos segn sus hbitos de consumo,
sus ideas religiosas, polticas o raciales.
(60)El sitio es "http:\\www.ftc.gov".
(61)RODOTA, Stfano, op. cit.
(62)POULLET, Yves, en "Internet e Privacy: Quali regole"; Atti del
Convegno, Suplemento I, Bolletino 5, Roma, 1999, Presidenza del Consiglio
dei Ministri.
(63)Ver directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de
24/10/95 relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta
al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos
(Diario Oficial N L 281, del 23/11/95, p. 31) y directiva 97/66/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, del 15/12/97, relativa al tratamiento de
los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las
telecomunicaciones.
(64)En el Estado de Washington se dict una ley en 1998, que permite a
cada destinatario de un mensaje publicitario no solicitado reclamar al
remitente una compensacin de 500 dlares.
(65)Este caso fue fallado en USA: "Cyber Promotions vs. American on line
Inc.", 1996.
(66)Tambin fallado en USA: "Compuserve Inc. v. Cyber Promotions Inc",
1997.
(67)En Argentina ver: PARELLADA, Carlos A., "La responsabilidad Civil por
los daos a terceros ocasionados por el contenido de "Pginas Web" en
Internet, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, NoviembreDiciembre de 1999, p. 168.
(68)Parellada lo describe: El "hosting" es un contrato por el cual el
prestador del servicio concede a su co-contratante, gratuitamente o por el
pago de un precio en dinero, el derecho al alojamiento de archivos
informticos en un servidor (que puede ser propio del prestador o slo gozar
de un derecho de uso sobre l) que quedan a disposicin del pblico.
Existen, por tanto, dos relaciones diversas: la del alojamiento del archivo
(entre el prestador y el introductor de la pgina) y la de acceso a la
informacin (del pblico al servidor), conectadas pues al introductor le
interesa la amplitud del pblico. A su vez, el prestador puede hacerlo sobre
hardware propio o ajeno, con software propio o ajeno y con combinaciones