Pensin de sobreviviente.

Esposa del causante aduce tener mejor derecho que la compaera permanente para
reclamar pensin de sobreviviente. Es a la compaera permanente del causante quien le asiste el derecho a la
pensin de sobreviviente por haberse demostrado una convivencia estable y permanente por ms de cuarenta y tres
aos; y no a la esposa quien acept que quien conviva con el causante al momento del deceso era su compaera.
Casa M.P. Isaura Vargas Daz
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN LABORAL
Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ.

Referencia No. 19848

Acta No. 23
Bogot, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil tres (2003)
Resuelve la Corte el recurso de casacin interpuesto por el apoderado de FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS,
contra la sentencia de 28 de septiembre de 2001 proferida por la Sala de Descongestin Laboral del Tribunal
Superior de Distrito Judicial de Bogot D.C., dentro del proceso instaurado por ALBA GLORIA CASTILLO DE
MONTAO, contra EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA
FONCOLPUERTOS- EN LIQUIDACIN.
I. ANTECEDENTES
En lo que al recurso interesa cabe decir, que FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS, hoy recurrente en casacin, en su
condicin de compaera permanente, actu en Litis Consorcio activo (folio 332), dentro del proceso que ALBA
GLORIA CASTILLO DE MONTAO, en su calidad cnyuge suprstite del causante, entabl contra el FONDO DE
PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA FONCOLPUERTOS- EN LIQUIDACIN,
para obtener la sustitucin de la pensin que vena disfrutando MANUEL DE LA CRUZ MONTAO TORRES,
fallecido el 4 de noviembre de 1995 y con quien haba contrado matrimonio el 4 de octubre de 1959.
ALBA GLORIA CASTILLO DE MONTAO, en su calidad de cnyuge sobreviviente del causante MANUEL DE
LA CRUZ MONTAO, demand al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE
COLOMBIA FONCOLPUERTOS- con el fin de obtener la sustitucin de la pensin de jubilacin de la cual
gozaba su difunto esposo, el pago de las mesadas dejadas de cancelar desde la muerte del causante hasta cuando se
efecte el pago, la indemnizacin por mora y la indexacin.
Pretensiones que fund, en sntesis, en que contrajo matrimonio por el rito catlico con MANUEL DE LA CRUZ
MONTAO TORRES el 4 de octubre de 1959, quien despus de muchos aos de estar disfrutando del beneficio de
Jubilacin (folio 17), falleci el 4 de noviembre de 1995; y que de dicha unin nacieron sus tres hijos.
Afirm que su esposo algunos aos abandon el hogar sin justa causa, aunque despus recapacit y volvi al
mismo, cumpliendo con sus obligaciones de Suministro Econmico para su esposa y sus hijos, hasta el momento de
su fallecimiento (folio 17 vto); desde su matrimonio hasta la fecha de su fallecimiento, no hubo divorcio, si
separacin de cuerpos, ni Liquidacin de la Sociedad Conyugal ___, es decir que el vnculo Matrimonial jams ha
sido afectado por decisin de ninguna autoridad (folio 17 vto); que no contrajo otras nupcias, como tampoco tuvo
otro marido o hijos fuera de los del matrimonio; siendo adems, socialmente reconocida como la esposa del
pensionado causante Montao Torres; y que de acuerdo con lo establecido en la Ley 12 de 1975, el Cnyuge
Suprstite que no viviera unido al Trabajador o Jubilado al momento del Fallecimiento de ste sin su culpa, es
acreedora a la SUSTITUCIN PENSIONAL, cualquiera sea la Declaracin o Declaraciones que pueda haber hecho
el Cnyuge Causante (ibdem).
FONCOLPUERTOS no contest la demanda y en la primera audiencia de trmite propuso las excepciones de
prescripcin, pago y pleito pendiente.
En la tercera audiencia de trmite se vincul a FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS en calidad de litis consorcio
activa, alegando su derecho a la sustitucin pensional por haber sido la compaera permanente del seor Manuel de
la Cruz Montao por ms de cuarenta aos hasta el momento de su muerte.
Mediante fallo del 22 de septiembre de 2000, el Juzgado Once Laboral de Descongestin del Circuito de Bogot,
absolvi a la demandada de las pretensiones sobre sustitucin pensional, indemnizacin moratoria e indexacin
planteadas por ALBA GLORIA CASTILLO DE MONTAO, declar probada la excepcin de prescripcin en
cuanto a las dems splicas invocadas por la misma, y la conden en costas a favor del Fondo de Pasivo Social de la
Empresa Puertos de Colombia; conden a la demandada a la sustitucin del 100% de la pensin devengada por
Manuel de la Cruz Montao a favor de FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS desde el 4 de noviembre de 1995 con
los reajustes legales anuales a que haya lugar, declar probada la excepcin de prescripcin de las mesadas atrasadas
causadas con anterioridad al 24 de enero de 1997, conden al pago de las mesadas originadas con posterioridad al 24
de enero de 1997 hasta la fecha en que se haga efectiva la sustitucin pensional con los reajustes de ley y conden
en costas a la demandada.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al resolver el recurso de apelacin interpuesto por ambas demandantes, con la sentencia aqu acusada el Tribunal
Superior de Bogot- Sala de Descongestin, revoc los numerales 1, 3, 4, 5, 6 y 7 del fallo de primera instancia; y
conden a la demandada al pago de la sustitucin pensional a favor de la cnyuge suprstite ALBA GLORIA

CASTILLO DE MONTAO desde el 5 de noviembre de 1995 con los incrementos legales que tuvieren lugar y
conden en costas de ambas instancias a Filomena Enrquez Riascos.
Para determinar a cul de las dos reclamantes le corresponda el derecho consider el Tribunal que era necesario
definir si el derecho aqu pretendido, es distinto en esencia o no, a la pensin misma (folio 392); cit en su anlisis
el artculo 12 de la Ley 171 de 1961, el Decreto 435 de 1971 y el artculo 1 de la Ley 33 de 1973, cuyo texto
transcribi para sostener que el derecho a sustituir se ancla fundamentalmente en la relacin de pareja o de
consanguinidad, y en definitiva de la dependencia econmica de la familia en relacin con el pensionado (ibdem);
denotndose que el propsito no fue el de crear un nuevo derecho, sino transmitir uno ya existente.
Con la anterior precisin, sostuvo el ad quem, que la pensin a sustituir, se concedi a partir del 20 de julio de 1974
como da(sic) cuenta las resoluciones (...) que obran a folio(sic) 35 y 36 del expediente, fecha sta ltima que
tendremos como la de configuracin del derecho de pensin (folio 393).
Por tal razn, consider que para la sustitucin pensional, lo aplicable era la ley 33 de 1973 y no la ley 100 de 1993
como lo determinara el a quo, puesto que fue en 1974 cuando el difunto Montao Torres adquiri el derecho a la
pensin, citando en su apoyo la sentencia de la Corte 14.415 del 18 de octubre de 2000.
As mismo asent, que si bien, el derecho a la pensin de jubilacin se adquiri en 1974, lo procedente es aplicar
las disposiciones que se hallaban vigentes en dicha anualidad y no como erradamente lo hizo el a quo, trayendo a
colacin la Ley 100 de 1993 que regula la sustitucin pensional de una manera diferente (folio 393); por tanto aun
cuando la Ley 33 de 1973, prescriba lo relacionado con la sustitucin pensional, no conceba la posibilidad de que
sta fuera a quedar en cabeza distinta de la cnyuge y los hijos (folio 394), y an consagrando la probabilidad de
que esta perdiera el derecho, no se lo otorg a la compaera permanente, posiblemente con el nimo de proteger y
garantizar estabilidad a la clula de la sociedad (ibdem); pues la prdida del derecho se erigi en una sancin
moral a la viuda que por su causa haba dado origen a la separacin.
En efecto, sostuvo el Tribunal, fue la Ley 12 de 1975 que permiti que la compaera permanente entrara a discutir
con la cnyuge en el reconocimiento de una pensin de sobrevivientes (folio 394), aun cuando reprodujo la prdida
del derecho de la cnyuge, cuando sta hubiere tenido la culpa de no estar viviendo con el futuro pensionado al
momento de su deceso o hubiese contrado nuevas nupcias o estuviere haciendo vida marital (folios 394 y 395); por
tal razn, aun cuando no aparezca demostrado que para la fecha de fallecimiento del pensionado, noviembre de
1995, ste estuviere viviendo con su legtima esposa (folio 395), como ella misma lo admiti al absolver el
interrogatorio de parte, cuando dijo, que su cnyuge haca vida marital con Filomena Enriquez(sic) (ibdem); al no
demostrarse si fue ella o el causante quien dio origen a la separacin de hecho, o que hubiere contrado nuevas
nupcias o hubiere hecho vida marital con persona diferente al pensionado Montao Torres (ibdem), no incurri en
causal de prdida del derecho y por lo mismo sigue ste en cabeza de ella.
Agreg el Tribunal, que no obstante las declaraciones extraprocesales de folio 258, narran el hecho no discutido de
convivencia marital del seor Montao con quien fuera su compaera permanente por unos cuantos lustros, como se
deduce incluso al cotejar las fechas de nacimiento de sus 14 hijos, pues Manuel Bernardino el mayor, naci el 3 de
diciembre de 1.952 (folio 264), mientras que el menor naci el 1 de septiembre de 1976, distando entre uno y otro
vstago aproximadamente dos aos; esto trasluce lo duradero de la relacin extramatrimonial, pero en manera
alguna significa que la causante de tal convivencia haya sido la cnyuge suprstite (folio 396); y que la prueba
testimonial y documental de lo que dan cuenta es del comportamiento disoluto del trabajador de Puertos, cuyo
auxilio definitivo de cesanta debi repartirse entre la cnyuge, compaera permanente y Felipa Ramos.
Se apoy en las sentencias de esta Sala de Casacin 8259 de 10 de julio de 1996 y 8055 del 19 de enero de 1996,
para concluir que debe revocarse la sentencia apelada y en su lugar reconocer el derecho pensional en cabeza de la
cnyuge sobreviviente.
En relacin con las excepciones de prescripcin y pago formuladas por la parte pasiva, concluy que no
prosperaban, por cuanto entre la muerte del pensionado y la notificacin del auto admisorio no pasaron tres aos
para que hubiese obrado el fenmeno prescriptivo, y que la demandada no se refiere a la cancelacin de la
sustitucin pensional, sino a la base salarial conforme a la cual se liquid la pensin; adems de que cuando hay
discusin entre la cnyuge y la compaera el empleador debe abstenerse de realizar el pago hasta tanto no se
resuelva el conflicto.
III. EL RECURSO DE CASACIN
Inconforme con esa decisin, FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS, interpuso el recurso extraordinario (Folios 7 a
25 cuaderno 2), que no fue replicado, en el que le pide a la Corte que case parcialmente la sentencia proferida por el
Tribunal para que en sede de instancia en relacin con la sentencia proferida por el Juzgado Once Laboral de
Descongestin confirme los numerales 1, 2, 3, 4 y 7, modifique el numeral 6, en el sentido de condenar a
Foncolpuertos a pagarle a Filomena Enrquez, las mesadas atrasadas con sus reajustes de ley, causadas desde el 5 de
noviembre de 1995 y hasta la fecha en que se haga el reconocimiento de la sustitucin pensional, (y no como antes
deca de condenar a pagar las mesadas atrasadas causadas con posterioridad al 24 de enero de 1997) (folio 12
cuaderno 2); y los intereses moratorios vigentes al momento en que se efecte el pago, sobre las mesadas atrasadas
causados desde el 5 de noviembre del ao de 1995 en los trminos del art. 141 de la ley 100 de 1993 (ibdem).
Por tal razn le formula dos cargos que sern estudiados en el orden propuesto.
PRIMER CARGO

Acusa la sentencia de infringir directamente los artculos 27 del decreto 3135 de 1968; 1, 3, 11, 14, 46, 47, 48, 50,
142, 272 y 288 de la ley 100 de 1993 como violacin de normas fin (folio 13 cuaderno 2); y los artculos 1 y 2 de
la ley 153 de 1887, como violacin de normas medio (ibdem).
Argumenta el recurrente que las sentencias en las que se fundament el Tribunal no son las propias a aplicar en este
caso, ya que consagran hechos diferentes y buscan dar aplicacin a la normatividad anterior a la ley 100 de 1993;
como tampoco de ellas se puede concluir, que las normas que se deben tener en cuenta para la sustitucin
pensional, son las que regan al momento de pensionarse el extrabajador, y no las que estaban vigentes al momento
de transmitirse el derecho por la muerte del pensionado (folio 15 cuaderno 2), como lo hizo el ad quem,
excluyendo injustamente de plano la legtima aspiracin de la compaera permanente por la infraccin directa de la
ley, dejando de aplicar rebeldemente las normas relacionadas al caso controvertido (ibdem).
Considera como arbitraria e injusta inaplicacin de la ley el que, habindose establecido como lo hizo el Tribunal,
por confesin calificada de quien aparece alegando derechos como esposa del causante, que FILOMENA
ENRIQUEZ RIASCOS mantuvo en forma permanente y estable una verdadera relacin marital de hecho y de
convivencia por mas de cuarenta aos con el trabajador y pensionado Manuel de la Cruz Montao Torres hasta el da
de su muerte, de quien tuvo catorce (14) hijos, habiendo nacido el primero 7 de diciembre de 1954 (folio 265), (5)
aos antes de su matrimonio en el ao de 1959 con la seora Alba Gloria Castillo tal como as se alega en la
demanda (folios 6 17) (folio 15 cuaderno 2), le hubiera desconocido el derecho a la sustitucin pensional a
FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS en su calidad de compaera permanente.
Agrega que deben identificarse claramente los dos momentos que se presentan, como lo son el nacimiento del
derecho a la pensin que tiene su origen en una relacin laboral y el nacimiento del derecho a su trasmisin que se
origina con la muerte del pensionado o con vocacin a ello y en una relacin de pareja sostenida hasta la muerte del
causante; hechos completamente diferentes y consecuencialmente las normas que deben aplicarse; aspecto en el cual
err el juez de segundo grado, considerando que se trataba de un mismo derecho y aplicando las normas vigentes en
el momento en que el pensionado adquiri el derecho al reconocimiento de la prestacin; Slo cuando
efectivamente su muerte se produzca, sern las normas que estaban vigentes al momento de su deceso las que
debern aplicarse a la transmisin de ese derecho (folio 16 cuaderno 2); por tal razn se equivoc el Tribunal
inaplicando de manera arbitraria y manifiesta la ley sustancial, al concluir que por tratarse de un mismo derecho
entre pensin y sustitucin pensional, deba remitirse a la poca en que naci el derecho, para aplicar las normas
vigentes a esa poca, no diferenciando en el tiempo el nacimiento de este y el hecho que origin su transmisin
(folio 17 cuaderno 2); pues las normas aplicables a la transmisin del derecho, son las vigentes a la fecha del deceso
del pensionado, y no las vigentes para la poca en que naci el derecho (ibdem).
Afirma que no cabe dentro la lgica jurdica o dentro de los sanos lineamientos de la filosofa del Derecho , que al
haber nacido la pensin de jubilacin en el ao de 1974 a favor del extrabajador y haber ocurrido su muerte en el
ao de 1995, o sea (21) aos despus, fecha en la cual slo podemos hablar que se ha causado la transmisin del
derecho, llegar a pensar que slo se pueden aplicar las leyes que estaban vigentes para la fecha en que naci el
derecho (folio 17 cuaderno 2).
Arguye el recurrente que si la muerte del pensionado tuvo ocurrencia en 1995, sern las normas sobre sustitucin
pensional vigentes para esa poca las que debern aplicarse preferencialmente al caso controvertido, como es el art.
47 de la ley 100 de 1993 y las dems sealadas en el cargo (folio 18 cuaderno 2); considerando que de acuerdo con
los artculos 1 y 2 de la ley 153 de 1887, lo aplicable al caso, es la Ley 100 de 1993 por ser norma posterior a la 33
de 1973.
Sostiene que en caso similar de convivencia simultnea entre la cnyuge y la compaera permanente, en donde el
causante se pension antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y falleci con posterioridad a ella, la Corte
resolvi el conflicto a favor de la compaera permanente, por haber acreditado sta, la unin marital de hecho
durante los ltimos aos de existencia con el pensionado hasta su muerte (folio 18 cuaderno 2), acogiendo la Corte
el criterio de convivencia material al fallecimiento del pensionado, y poniendo nfasis en ello como lo sustancial
para aspirar a la sustitucin pensional (ibdem).
Transcribe apartes de la sentencia 11245 de 2 de marzo de 1999, para decir que no se requiere de un esfuerzo mental
para entender que de acuerdo con la jurisprudencia, lo preponderante y fundamental para aspirar a la sustitucin,
tanto para el cnyuge sobreviviente como para la compaera permanente, es el criterio material de convivencia
durante los ltimos aos hasta la muerte, siendo relevante y de especial importancia para dirimir el conflicto aplicar
las normas que estaban vigentes al momento del fallecimiento del causante que regulaban de una manera especfica
la transmisin del derecho a la pensin (folio 19 cuaderno 2); criterio adems aceptado por la Corte Constitucional
al estudiar la inexequibilidad de los artculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que exiga la demostracin de la
convivencia con el causante al momento de cumplir los requisitos para tener derecho a la pensin.
Para finalizar aduce que de todo lo expuesto se puede concluir que siendo aplicable la Ley 100 de 1993, el derecho a
la sustitucin pensional corresponde de acuerdo con lo establecido por el Tribunal a FILOMENA ENRIQUEZ
RIASCOS como compaera permanente de Manuel de la Cruz Montao Torres, con quien estableci una verdadera
relacin marital de hecho y de convivencia (...) hasta el da de su muerte (folio 20 cuaderno 2), por ser ella quien
acredit la convivencia con el causante, lo cual es suficiente para el quebrantamiento de la sentencia impugnada, y
por lo mismo se deben aplicar los artculos 11, 46, 47, 48, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, que son las normas a
aplicar por estar vigentes al momento del fallecimiento (folio 21 cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

En esencia la inconformidad de la impugnante en el recurso extraordinario se contrae a la aplicabilidad de las
normas en el tiempo por causacin del derecho a la sustitucin de la pensin, pues segn el Tribunal, si el derecho a
la pensin de jubilacin se adquiri en 1974, lo procedente es aplicar las disposiciones que se hallaban vigentes en
dicha anualidad y no como erradamente lo hizo el a quo, trayendo a colacin la Ley 100 de 1993 que regula la
sustitucin pensional de una manera diferente (folio 393 cuaderno 2); en tanto que para la censura la controversia
se dirime con los preceptos vigentes al momento de la transmisin del derecho pensional, razn por la que acusa la
sentencia de infraccin directa de un conjunto normativo entre el que seala los artculos 46, 47, 48, 50, 142, 272 y
288 de la Ley 100 de 1993.
En el sub judice se disputan la pensin de sobrevivientes la seora ALBA GLORIA CASTILLO DE MONTAO, en
su condicin de cnyuge, quien confes en el interrogatorio de parte no hacer vida de pareja con el pensionado, y
FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS, en su condicin de compaera permanente durante los ltimos 40 aos
anteriores al fallecimiento del causante con quien procre 14 hijos.
Cuando al pensionado fallecido le sobreviven tanto su cnyuge como una compaera permanente, resulta cierto que
hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 en principio era la cnyuge suprstite, por el simple hecho de ostentar tal
calidad, la beneficiaria principal; sin embargo a partir de la Constitucin Poltica de 1991, dio un viraje rotundo el
concepto de familia, segn el cual no slo se constituye por el vnculo matrimonial, sino cuando en ste cesa la
cohabitacin en la vida real y fenece definitivamente la vida de ese matrimonio, surge la convivencia de pareja
construyendo un nuevo ncleo familiar.
En relacin con el nacimiento del derecho a la sustitucin pensional, asent la Corte en sentencia del 14 de febrero
de 2000, radicacin 12959 lo siguiente:
la muerte del pensionado marca el momento para determinar la ley aplicable a la correspondiente sustitucin
pensional y en este caso tal insuceso ocurri antes de la entrada en vigencia de la ley 71 de 1988, resulta que
apoyarse en ella configura la susodicha aplicacin indebida (resaltado por fuera de texto).
Igualmente dijo en la sentencia 18229 del 3 de septiembre de 2002:
si el derecho a la pensin de sobreviviente nace con la muerte del asegurado en virtud a su misma naturaleza, y a su
vez para cuando se produjo el deceso del mismo ya no se encontraban vigentes las preceptivas legales que aduce el
censor en sustento de su derecho, en ninguna infraccin a las mismas incurri el Tribunal al no aplicarla (el
resaltado est por fuera de texto).
As las cosas, si en caso de sustitucin pensional las normas aplicables son las vigentes al momento del deceso del
pensionado, hecho que segn se estableci, tuvo ocurrencia para noviembre de 1995, significa que lo aplicable al
caso bajo examen son las disposiciones pertinentes de la Ley 100 de 1993, normatividad vigente para la fecha de
ocurrencia de la muerte del pensionado a sustituir; en ese caso los artculos 46 y 47 de la citada ley, que consagran lo
relacionado con la pensin de sobrevivientes.
Y precisamente dentro de la nueva concepcin del sistema de seguridad social se introdujo en el artculo 47 de la
Ley 100 de 1993, que la compaera permanente ostenta la condicin de beneficiaria; entonces atina la afirmacin
del recurrente en cuanto a que se desconocieron por el juez de apelaciones las normas sobre sustitucin pensional
consagradas en la referida Ley, por cuanto para noviembre de 1995, cuando muri el pensionado (folio 395
cuaderno 2) tal y como se encuentra establecido en la sentencia acusada, eran ellas las vigentes; mxime que en el
sub judice el tiempo de causacin de los requisitos de la pensin fue concomitante con el de la convivencia en pareja
entre el causante y la compaera reclamante, por tanto, desde esa perspectiva, resulta acertada la acusacin en el
concepto de infraccin directa, por falta de aplicacin de tales preceptos.
Como ya se anot, de acuerdo con el artculo 47 son beneficiarios en primer lugar de la pensin de sobrevivientes el
cnyuge o la compaera o compaero sobreviviente del causante que acredite que estuvo haciendo vida marital con
el causante por lo menos desde el momento en que ste cumpli con los requisitos para tener derecho a una pensin
de vejez o invalidez y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) aos continuos con
anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o ms hijos con el pensionado fallecido; empero cuando al
fallecido le sobreviven tanto su cnyuge como la compaera permanente, el derecho a sustituirlo pensionalmente
recae en quien demuestre haber mantenido con el causante durante varios aos y hasta su muerte, una real
convivencia de pareja, proveniente de la voluntad responsable con miras a constituirse en familia, nimo que en el
caso en estudio cont con la especial circunstancia, de haber sido tan slida dicha convivencia que perdur durante
la causacin de las exigencias legales para adquirir el derecho pensional y posteriormente para la sustitucin.
Fue as como lo asent esta Sala de Casacin en la sentencia del 2 de marzo de 1999, radicacin 11245, que casa
como anillo al dedo, cuando al resolver un caso similar al examinado expres:
El literal a) del artculo 47 en cuestin erige como beneficiarios de la pensin de sobrevivientes, en forma vitalicia,
al cnyuge o a la compaera o compaero permanente suprstite y establece, a rengln seguido, los requisitos que
estas personas deben reunir a efectos de recibir ese beneficio en los siguientes trminos:
En caso de que la pensin de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cnyuge o la compaera o
compaero permanente suprstite, deber acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos
desde el momento en que ste cumpli con los requisitos para tener derecho a una pensin de vejez o invalidez, y
hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) aos continuos con anterioridad a su muerte,
salvo que haya procreado uno o ms hijos con el pensionado fallecido.

Aduce la censura que la referida disposicin fue errneamente interpretada por el ad quem en tanto deriva de ella,
como relevante, el asunto de quin fue el culpable de la separacin y, de otra parte, entiende que hechos
circunstanciales - como la sealada y no discutida reclusin del causante en un centro geritrico - interrumpe la
exigencia que de la convivencia hace la norma en cuestin.
En cuanto al primer aspecto cuestionado por la censura - la relevancia de la culpabilidad en la separacin observa la Sala que, tal como sentara en diversas oportunidades, entre ellas la decisin del 14 de agosto de 1996
citada por la oposicin, cuando al pensionado fallecido le sobrevivan tanto su cnyuge como una compaera
permanente, resulta cierto que hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993 en principio era el cnyuge suprstite, por el
simple hecho de ostentar tal calidad, el beneficiario primigenio de la pensin del otro consorte, quien perda tal
privilegio especialmente cuando en el momento del deceso del causante no haca vida en comn con l, salvo que se
hallare en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado ste el hogar sin justa causa o haberle impedido su
acercamiento o compaa.
Sin embargo, como lo advierte el recurrente, a partir de la Constitucin Poltica de 1991, se dio un giro
fundamental en lo que respecta al concepto de familia, de modo que no slo la constituye un primer vnculo
matrimonial, sino tambin cuando despus de haber cesado definitivamente la cohabitacin dentro de ste, se
desarrolla durante varios aos otra efectiva comunidad de vida - legal o de hecho - cimentada sobre una real
convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el nimo de brindarse apoyo y colaboracin,
factores determinantes a efectos de construir el nuevo ncleo familiar. De suerte que cuando una pareja se une an
por vnculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisin libre de un hombre y una mujer de realizar
una convivencia estable para constituirse en familia, tambin tiene la proteccin constitucional.
Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de
1993 consagr en su artculo 47, para la compaera permanente la condicin de beneficiaria cuando, habindose
extinguido la convivencia del pensionado con su cnyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones para
acceder a la pensin de sobrevivientes, y estableci concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los aos
anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitucin pensional, por encima de cualesquiera
otra consideracin.
Es que as lo estatuye textualmente la disposicin en comento: En caso de que la pensin de sobrevivencia se
cause por muerte del pensionado, el cnyuge o la compaera o compaero permanente suprstite, deber acreditar
que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que ste cumpli con los
requisitos para tener derecho a una pensin de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido
no menos de dos aos continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o ms hijos con el
pensionado fallecido. (se subraya).
Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultnea del pensionado tanto con su cnyuge
como con la compaera, la beneficiaria de la pensin de sobrevivientes, en primer trmino, es la esposa, por cuanto
as se desprende del artculo 7 del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso,
para que el cnyuge tenga el derecho a la susodicha sustitucin pensional, deber cumplir con los requisitos
exigidos por los literales a) de los artculos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, como lo exige perentoriamente el
artculo 9 del decreto citado. Y tales requisitos exigidos al cnyuge o al compaero permanente suprstite son, en
este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su
fallecimiento; en segundo trmino, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al
menos desde el momento en que ste adquiri el derecho a la pensin respectiva; y, en tercer lugar, el haber
convivido con el pensionado no menos de dos aos continuos con anterioridad a su muerte, requisito ste ltimo que
puede suplirse con el de haber procreado uno o ms hijos con l, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna,
las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cnyuge, vale decir, si sta se dio por causas
imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido
en la nueva preceptiva que regul integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes.
Tambin debe tenerse en cuenta que conforme lo prescribe el artculo 230 de la Constitucin Poltica, los jueces en
sus providencias estn sometidos al imperio de la Ley y en este caso al literal a) del artculo 47 de la Ley 100, el cual
fue declarado avenido a la Carta Fundamental por la Corte Constitucional mediante sentencia C389/96
.
En igual forma, an si se estimare inadecuada por alguien la nueva regulacin legal, su texto no puede
desconocerse, entre otras razones porque lo favorable u odioso de una disposicin no puede servir de pretexto para
ampliar o restringir su interpretacin, tal como lo prescribe el artculo 31 del cdigo civil.
No est por dems insistir que en el caso sub examine la separacin entre los cnyuges se produjo dos dcadas
atrs, sin que la culpa del marido pueda tener el carcter de irredimible o mucho menos imputarse o trasladarse a la
compaera permanente, quien no tuvo culpa alguna sino por el contrario hizo vida marital responsable y estable con
l durante los ltimos 20 aos y hasta el momento lgido de su existencia.
Hechas las anteriores precisiones, habindose establecido por el ad-quem que Montao Torres adquiri el status de
pensionado a partir del 20 de julio de 1974 (folio 393 cuaderno 2); que para noviembre de 1995, cuando muri
(folio 395 cuaderno 2), segn lo admiti su legtima esposa al absolver interrogatorio de parte, su cnyuge haca
vida marital con Filomena Enriquez(sic) (ibdem); y con las declaraciones extraprocesales de folio 258, el hecho no
discutido de convivencia marital del seor Montao con quien fuera su compaera permanente por unos cuantos

lustros (folio 396 cuaderno 2); que lo duradero de la relacin extramatrimonial se deduce incluso al cotejar las
fechas de nacimiento de sus 14 hijos, pues Manuel Bernardino el mayor, naci el 3 de diciembre de 1952 (folio
264), mientras que el menor naci el 1 de septiembre de 1976 (ibdem), es cierto que se incurre en infraccin
directa por falta de aplicacin del artculo 47 de la Ley 100 de 1993, por ser sta la norma aplicable al caso en
estudio y no la 33 de 1973 y 12 de 1975.
Siendo cierto que el Tribunal incurri en la violacin por infraccin directa del artculo 47 de la Ley 100 de 1993
denunciado por la censura en el cargo examinado, se casar el fallo impugnado, confirmando la sentencia del
Juzgado, por cuanto si bien el recurrente al fijar el alcance de su impugnacin, solicit adems la modificacin del
fallo en cuanto al pago de las mesadas atrasadas desde el 5 de noviembre de 1995 y no desde el 24 de enero de 1997
como lo dispuso el a quo y el pago de los intereses moratorios del artculo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 5 de
noviembre del ao de 1995 (folio 12 cuaderno 2), lo cierto fue que no form parte de la formulacin y
planteamiento en el recurso extraordinario y en consecuencia no le demostr a la Corte en que consisti el error del
Tribunal en relacin con dichos temas.
Adems, tampoco se estudiar el segundo cargo por perseguir idntico objetivo.
V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA
No existe duda que si como lo estableci el Tribunal fue FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS, quien permaneci en
convivencia con el causante hasta el momento de la muerte en noviembre de 1995 y por lo menos desde antes del 3
de diciembre de 1952, fecha de nacimiento de su primer hijo, es a ella en su calidad de compaera permanente de
MANUEL DE LA CRUZ MONTAO TORRES a quien le asiste el derecho a la pensin de sobreviviente por
haberse demostrado una convivencia estable y permanente por ms de cuarenta y tres aos; y no a la esposa quien
acept que quien conviva con el causante al momento del deceso era su compaera FILOMENA ENRIQUEZ
RIASCOS.
Estando demostrado fehacientemente que FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS ostent durante ms de 40 aos la
condicin de compaera permanente de MANUEL DE LA CRUZ MONTAO TORRES, mediante convivencia que
se inici antes de diciembre de 1952 fecha de nacimiento del primero de sus catorce (14) hijos, con anterioridad a
reunir ste los requisitos para tener derecho a la pensin de jubilacin, hasta el momento de su muerte, socorrindolo
an en los momentos de enfermedad, sin que sean necesarias consideraciones adicionales a las expresadas en el
recurso, se confirmar en su totalidad el fallo proferido por el Juzgado del conocimiento mediante el cual se declar
que es ella, quien tiene derecho a sustituirse en la pensin de jubilacin del causante.
En mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, administrando justicia en nombre
de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2001 por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot Sala de Descongestin-, dentro del proceso que ALBA GLORIA
CASTILLO DE MONTAO y FILOMENA ENRIQUEZ RIASCOS instauraron contra EL FONDO DE PASIVO
SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA EN LIQUIDACIN FONCOLPUERTOS; y en su lugar
CONFIRMA la proferida por el JUZGADO ONCE LABORAL DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO DE
BOGOTA, el 22 de septiembre de 2000.
Sin costas en el recurso extraordinario.
Cpiese, notifquese, publquese y devulvase al Tribunal de origen.

ISAURA VARGAS DIAZ

CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS
LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA
GERMAN G. VALDES SNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO
LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria