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CAPTULO 1 DE LA CONSTITUCIN

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

CAROLINA SALAS SALAZAR

El captulo 1 de la Constitucin de 1980, est destinado a


contener los fundamentos de las instituciones polticas chilenas.
Los principios que se plasman tienen una gran trascendencia, puesto
que enmarcan a su vez el contenido de los restantes captulos de la
Carta. All se encuentran los cimientos o pilares de todas las materias
reguladas por la Constitucin.
Las Bases de la Institucionalidad no slo tienen valor dentro de
este primer captulo, sino que adems se les debe relacionar con las
diversas disposiciones establecidas a lo largo del texto constitucional.
Este primer captulo tiene dos objetivos principalmente:
1.- Consagrar y reafirmar los principios del constitucionalismo clsico,
en tanto fundamentos del Estado de Chile.
2.- Reconocer ciertos principios filosficos y polticos que fundamentan
el conjunto de valores e ideas que inspiran la organizacin y
actuacin tanto del poder estatal, como de la sociedad civil.
En razn de lo anterior, y al no contar con un Prembulo, es claro
el rol que estos nueve primeros artculos cumplen al momento de
interpretar nuestra Carta fundamental1.
Para un mejor anlisis de estas normas, haremos una distincin
entre aquellas disposiciones que se refieren a la organizacin de la
sociedad chilena, para luego referirnos a aquellas que se relacionan con
la organizacin y actuacin del Estado y de sus rganos.
1)

ORGANIZACIN

DE LA SOCIEDAD CHILENA2

En las bases de nuestra institucionalidad se reconoce a las


personas como centro de todo nuestro sistema constitucional, as como
tambin a las relaciones sociales que sta va generando a lo largo de su
existencia, es as que el artculo 1 habla expresamente de las personas,
de la familia (en tanto primera sociedad necesaria que conforma un ser
humano) y a las asociaciones intermedias o cuerpos intermedios, que
Profesora de Derecho Constitucional, Doctora en Derecho por la Universidad de
Castilla-La Mancha (ESPAA). Correo electrnico: csalas@ucn.cl
1
Ms an si nuestro TC ha reconocido la necesidad de interpretar la Constitucin de
una manera sistemtica, vale decir, como un conjunto de preceptos unidos por un
mismo thelos, y por los mismos fines y valores. As tambin, podemos hacer uso del
mtodo axiolgico, recurriendo a los valores establecidos en el artculo 1 de nuestra
Constitucin.
2
Sigo en este punto la distincin que hace SILVA BASCUAN, Alejandro (1997). Tratado
de Derecho Constitucional, Tomo IV. Santiago de Chile: Editorial Jurdica.

son el resultado de relaciones voluntarias que buscan satisfacer en


parte las necesidades que cada cual tiene a lo largo de su existencia.
A propsito de estos conceptos e instituciones, la Carta
fundamental adhiere a una serie de valores y principios que nutren y
sustentan el resto del Ordenamiento Jurdico en nuestro pas, de all la
importancia que este contenido axiolgico tiene a efectos de interpretar
no solo las restantes normas constitucionales, sino tambin todas las
normas jurdicas que existen al interior del sistema jurdico. Asimismo,
este contenido axiolgico inspira a las relaciones sociales y polticas
que se generan al interior de la comunidad, las que se enmarcan
necesariamente dentro de un contexto que est establecido en estas
primeras normas constitucionales.
1.1) EL

CONCEPTO DE PERSONA3

Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.


Esta disposicin consagra la libertad y la igualdad que sustenta al
conjunto de derechos del hombre, que emanan de su dignidad y que
slo pueden ejercerse en libertad e igualdad. Sin estos pilares, los
derechos fundamentales reconocidos luego en el captulo III careceran
de eficacia y de sustentacin suficiente para su ejercicio.
Esta norma es el resultado de la evolucin constitucional
posterior a la Segunda Guerra Mundial, principalmente obedece a la
inspiracin humanista que implant la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (DUDH). Junto a lo anterior, y debido a la estrecha
relacin que tiene este concepto con los valores de la libertad, igualdad
y dignidad all reconocidos, podemos afirmar tambin que la
organizacin de nuestra sociedad obedece a la inspiracin liberal del
siglo XVIII, que dej su huella imborrable en nuestra historia
republicana.
En este sentido, este primer inciso debemos relacionarlo
inmediatamente con el artculo 19, que reconoce y desarrolla las
distintas manifestaciones de la libertad y de la igualdad de que gozan
todas las personas. Asimismo, debemos considerarlo al momento de
interpretar el inciso IV del mismo artculo, que define los fines del
Estado chileno, y el artculo 5 inciso segundo, que reconoce a los
derechos inherentes a la naturaleza humana como limitaciones a la
actuacin del poder pblico.
El concepto de persona es de difcil definicin, toda vez que si
bien es cierto que se trata de un trmino que se nutre tanto de la
filosofa, como de la biologa, psicologa, sociologa, entre otras
Lectura complementaria: GIMENEZ GARROTE, Jos (2006): Los fundamentos de la
dignidad de la persona humana, Biotica, enero-abril, pp. 18-21; KOTTOW, Miguel
(2001): Cuando comienza la vida humana, Biotica, vol. 9, N 2, pp. 25-41.
3

disciplinas del conocimiento humano, no debemos perder de vista que


nosotros buscamos una definicin jurdico-constitucional 4. Desde esta
perspectiva, es necesario determinar desde cundo se es un sujeto de
derecho y ms especficamente, ya que relacionado directamente con la
teora constitucional, desde cundo se es un sujeto de derechos
fundamentales.
Hago el alcance de que en todo caso, este inciso hace alusin
directa solo a las personas naturales, las que son definidas en el
artculo 55 del Cdigo Civil5.
La problematizacin en torno a este concepto se origina al
momento de determinar desde cundo existe vida propiamente tal, ya
que con relacin al trmino de sta, la cuestin ya se encuentra
zanjada, siendo la muerte cerebral el criterio de determinacin del
momento de la muerte de una persona. En este sentido, existen varias
teoras que siguen las distintas tendencias cientficas que se basan en el
desarrollo embrionario6, ha sido cuestin de mucho debate jurdico y
biotico la valoracin jurdico-constitucional que se le atribuya a cada
etapa de dicho desarrollo, lo que vara de pas en pas. Por lo pronto, en
Chile dicha determinacin ha seguido la postura metafsica que
atribuye valor jurdico a la concepcin7, vale decir, se es persona desde
que se produce la unin de ambos gametos sexuales, lo que en todo
caso deja abierta la posibilidad que este tema siga siendo discutido,
principalmente porque la realidad actual evoluciona muy rpidamente
debido al progreso cientfico.
1.2) VALORES

CONSTITUCIONALES

Ambos, la libertad e igualdad, son verdaderas garantas


constitucionales que el constituyente hace respetar y observar en toda
la organizacin y funcionamiento de los rganos estatales. Ello est
reafirmado tambin en el Captulo III de la Constitucin.
En ese contexto, los valores son un verdadero faro que orienta y
gua la actuacin de los rganos estatales, ya que al ser un lmite
material al poder, consiguientemente, entran a formar parte de la
ideologa del Estado de Derecho8; participan de la fuerza vinculante
A propsito de ello, por ejemplo, podemos citar los casos relacionados a la pldora
del da despus o el aborto teraputico que siempre reconducen el debate jurdico a la
definicin del concepto de persona.
5
Son personas todos los individuos de la especie humana.
6
Teora de la concepcin y de la anidacin son las ms conocidas.
7
A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional chileno
sobre la pldora del da despus, Rol N 740 de abril de 2008.
8
LLAMAS CASCON, ngel: Los valores jurdicos como ordenamiento material,
Monografas, Universidad Carlos III, Madrid, 1993, p. 198. El Tribunal Constitucional
espaol en el voto particular de la STC 5/1981, seal que el sistema axiolgico que
recoge un Texto Fundamental constituye los fundamentos materiales del
ordenamiento jurdico entero.
4

de la Constitucin9 y requieren, de una interpretacin finalista de la


norma fundamental. Si adems relacionamos los valores superiores con
la dignidad humana; con los dems principios constitucionales y con los
derechos fundamentales, podemos afirmar que en Chile se configura un
Estado material de Derecho, lo que implica evidenciar que la
Constitucin no puede reducirse a un texto formal interpretable segn
los parmetros de una hermenutica formalista, muy por el contrario,
ella requiere ser interpretada desde su dimensin valorativa 10.
Concebir a la Constitucin como un sistema de valores implica la
adopcin de una postura valorativa que gua la convivencia social, por
tanto, su reconocimiento constitucional implica la posibilidad de
afirmar que stos cuentan con la misma fuerza vinculante que las
dems normas fundamentales, generando con ello consecuencias
jurdicas que vinculan a los poderes pblicos y a los particulares,
aunque de diferente forma y gradualidad en algunos casos. Por tanto,
en la prctica, los valores superiores ejercen su fuerza vinculante, tanto
materialmente, por la importancia que los conceptos a que hacen
referencia tienen para el Estado social y democrtico de Derecho, como
formalmente, por su positivacin y especificacin en el Texto
Constitucional y la potencialidad que esto les otorga de cara a la
jurisprudencia constitucional.

(1.1.1) Con relacin a la libertad


Polticamente, esta disposicin significa que la organizacin
estatal
contemplada en la Carta es de carcter
liberal11, en el sentido de que la libertad constituye un derecho esencial
que no admite ms limitaciones que aquellas necesarias para el
ejercicio de la libertad de los restantes individuos. En este sentido, es
LPEZ GUERRA, Luis: El Derecho Constitucional espaol. Origen y caractersticas
de la Constitucin en VV.AA: Derecho Constitucional, Tomo I. Valencia: Tirant Lo
Blanch, p. 32.
10
Lo que implica abogar por una interpretacin valorativa de las normas de y
desde la Constitucin con fuerza normativa, y con relacin a la situacin o caso
concreto al que con la aplicacin interpretativa de esas normas debe darse solucin
justa, objetiva y adecuada. En otras palabras, la interpretacin valorativa utiliza los
valores que han sido objeto de recepcin en la normativa de la Constituciny toma
en cuenta la unidad sistemtica y coherente de la Constitucin, la integridad armnica
y jerrquicamente escalonada del orden jurdico en su totalidad, la concordancia
necesaria con las normas infra constitucionales, y el contexto interrelacionado de
unas y otras, as como la fuerza expansiva, promotora y optimizante del plexo de
derechos contenido en la misma Constitucin. BIDART CAMPOS, Germn: Teora
General de los Derechos Humanos, p. 403.
11
Iusnaturalista, individualista y racional, que se inspira en las ideas de Locke y John
Stuart Mill.
9

comprendida como el espacio natural garantizado contra la


intervencin del Estado.
La libertad, en tanto valor, es previa al ordenamiento positivo del
Estado, por tanto debemos decir que ha sido reconocida y no creada, ya
que es inherente a nuestra naturaleza y constituye un lmite frente al
poder pblico.
A partir de este concepto primario, la libertad (fruto de la
evolucin estatal y del constitucionalismo) ha experimentado un cambio
en la determinacin de su sentido y alcance, ya que hoy en da podemos
concebir la libertad de todas las personas no de una manera abstracta y
filosfica, sino que en directa relacin con el ambiente en que nos
desarrollamos, como miembro de una comunidad, considerando las
circunstancias concretas que determinan o condicionan mi libertad.
Es as que tambin podemos definirla como la facultad de
autodeterminacin sin coaccin de que gozan todas las personas, para
buscar el desarrollo pleno de la personalidad, lo que hace posible la
consecucin de los fines personales y colectivos, en especial cuando se
trata de la manifestacin de la libre voluntad, que por lo dems nos
hace responsables de nuestras vidas y de nuestra sociedad.
Por tanto, debemos sealar que la libertad goza de una doble
lectura, es por una parte la garanta de respeto a ese mbito o espacio
intangible, de no interferencia respecto de terceros, principalmente del
Estado, que adems permite e incentiva la participacin de los
ciudadanos en los asuntos pblicos 12; y por otra, es posible
comprenderla como libertad de accin, que permite a cada cual superar
las desigualdades generadas por la sociedad, derivadas de necesidades
sin satisfacer. Mediante la superacin de estas desigualdades, as como
mediante la satisfaccin de las necesidades ms bsicas, se intenta
garantizar una efectiva libertad en el ejercicio de los derechos13.
(1.1.2) Con relacin a la igualdad
Este es un concepto relacional y no designa una cualidad de las
personas en abstracto, as se ha estimado que ella es un fundamento
El ciudadano es la persona que vive en una sociedad abierta y democrtica. En las
sociedades cerradas y autoritarias viven sbditos. Acepta los valores, los principios, la
dignidad de todos y los derechos humanos, y participa de la vida poltica y social.
Rechaza el odio y la dialctica amigo-enemigo y se relaciona con los dems desde la
amistad cvica. Distingue la tica privada de la pblica, que es la propia de la accin
poltica y que fija los objetivos del poder y de su Derecho y la libre accin social.
Puede ser creyente o no creyente y defiende la Iglesia libre, separada del Estado libre.
Es respetuoso con la ley, tolerante, libre de discrepar desde las reglas de juego de la
Constitucin y desde la aceptacin del principio de las mayoras. La condicin de
ciudadano se fortalece con la educacin y es una responsabilidad central del Estado y
de la sociedad. PECES-BARBA, Gregorio (2006). Perfil del ciudadano, El Pas, Espaa,
21 de octubre.
13
BASSA, Jaime (2008). Estado constitucional de Derecho. Santiago de Chile:
Lexisnexis, p. 79.
12

necesario para un verdadero ejercicio de la libertad, no podra existir


libertad si existen distintos tipos de individuos o personas, por ello es
que esta igualdad reconocida en el Art.1, inciso I, es necesario
relacionarla y completarla con las normas contenidas en el Art. 19 N 2
referido a la igualdad ante la ley y sus consecuencias jurdicas.
Esta igualdad, base para un real ejercicio de la libertad, no
significa, sin embargo, para el constituyente una igualdad de hecho
(econmica o social), lo que consagra es que los hombres y mujeres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos, en un momento
determinado, el constituyente no puede asegurar una igualdad material
o fsica, durante el desarrollo de la existencia de cada individuo, porque
ello va a depender de mltiples circunstancias, algunas personales, y
otras ajenas al hombre, todos los cuales sera imposible de manejar o
dominar a travs de una simple norma jurdica, lo que por otro lado no
tiene nada que ver con la misin o deseo que la autoridad pueda tener
en orden a alcanzar en lo posible una igualdad de hecho en todos los
aspectos que se pueda. De hecho, ms adelante en el inciso V se
consagra el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
Esta igualdad, entendida como valor, pone fin a cualquier tipo de
privilegios y determina que tanto el Estado como los miembros de la
sociedad, deben valorar aquellas diferencias que son jurdicamente
relevantes14, obligando adems a justificar dicha valoracin y utilizar la
razonabilidad para poder efectuar discriminaciones o diferencias de
trato. Ello se traduce jurdicamente en un principio de prohibicin o
interdiccin de cualquier conducta arbitraria, tanto de parte de los
poderes pblicos, como privados.
(1.1.3) Con relacin a la dignidad:
El concepto dignidad que emplea el constituyente, est
significando que el hombre es considerado por el constituyente como un
valor en s mismo y, en consecuencia, el contenido de esta disposicin
envuelve una prohibicin que afecta a las autoridades y a todo
individuo, en el sentido de no poder instrumentalizar al hombre o
servirse de l como un medio para alcanzar cualquier objetivo. La
dignidad es el sustrato o sustento axiolgico de los derechos humanos
que luego son reconocidos en el artculo 19, ya que los derechos son la
expresin jurdica inmediata de la dignidad. Es un valor, una cualidad
del ser humano, coherente con su racionalidad y capacidad de
autodeterminacin que lo hacen libre para elegir y hacerse responsable
de las consecuencias de sus decisiones.
No se podra valorar jurdicamente todas las diferencias porque ello implicara hacer
sinnimos igualdad con identidad.
14

Este atributo integra en s mismo los conceptos de espritu y


entidad corporal, configurando as la personalidad de los seres
humanos, que lleva consigo la pretensin de respeto por parte de los
dems.
De esto se desprende la idea de que nunca el hombre puede estar
al servicio del Estado, sino que al revs (Art.1, inciso IV), ya que si el
individuo posee un valor en s mismo, resulta evidente que l es el
objetivo o destino final de las acciones de toda la organizacin estatal,
es decir, las funciones, acciones y cometidos, siempre deben estar
dirigidos a servir al individuo, colocando al ser humano en el centro del
sistema jurdico y dejando de lado las doctrinas polticas
transpersonalistas.
Esta disposicin tiene su origen en el movimiento humanista
impulsado a partir de la Segunda postguerra, que se plasm en la
DUDH de 194815, en los Pactos Internacionales de 1966 y ha sido fuente
de inspiracin para todo el constitucionalismo a fines del siglo XX, lo
que implica reconocer que este inciso 1 del artculo 1 de nuestra
Constitucin comprende a la dignidad como el fundamento de los
derechos fundamentales, adhiriendo as a un concepcin integral del
hombre, que es cuerpo, mente y tambin espritu, cuestin que se
reitera luego en el artculo 1 inciso IV.
En la actualidad se constata en el hecho de que la garanta de la
personalidad de cada ser humano, tanto en su papel de salvaguardia de
la identidad y de la integridad personal, cuanto en relacin con la tutela
de la dignidad, constituye una frontera expuesta a continuas
incursiones. A su vez, la complejidad deriva de la circunstancia de que,
para reconstruir el mbito efectivo de garanta del valor constitucional
de la dignidad humana, se hace necesaria una actividad interpretativa
nada fcil; puesto que ha de ser apta para coligar y relacionar una
pluralidad de disposiciones constitucionales.
Es de todos conocido el hecho de que el reconocimiento y la
garanta de los derechos que se refieren a la tutela y a la promocin de
la persona humana tienen su origen en el constitucionalismo, en un acto
que confirma el paso del Estado absoluto al Estado de Derecho. Como
confirmacin de tal idea, se pueden invocar, desde el plano filosfico,
las finalidades y los valores que han animado el constitucionalismo,
movimiento de pensamiento que, naciendo para tutelar la libertad del
individuo ante el poder pblico, encuentra su razn de ser en la
La "Declaracin Universal de los Derechos Humanos" (1948) hace un uso central de
la expresin "dignidad" en su "Prembulo" al declarar que "... la libertad, la justicia y
la paz del mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad humana y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana...". El Art.
1 refuerza la importancia del trmino al puntualizar que: "Todos los seres humanos
nacen libres e iguales en dignidad y derechos...". COFRE LAGOS, Juan Omar Cofr
(2004). Los Trminos Dignidad y Persona. Su Uso Moral y Jurdico. Enfoque
Filosfico en Revista de Derecho de la Universidad Austral, Vol. XVII, diciembre
2004, p. 9-40
15

afirmacin de la nocin de poder limitado, como condicin


indispensable para un efectivo disfrute de los derechos humanos. Al
tiempo que, desde el punto de vista propiamente histrico, resulta
espontnea la referencia a la Declaracin francesa de los derechos del
hombre y del ciudadano de 1789, que, despus de sealar que la
proteccin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre ha
de ser el deber primario de toda asociacin poltica, afirma que toda
sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada carece
de Constitucin.
En virtud del nexo inescindible que liga al Estado de Derecho con
los derechos fundamentales de la persona, su garanta y tutela sirven
para definir la fisonoma de los ordenamientos democrticos:
constituyen un elemento caracterstico de tal forma de Estado. Dicho en
otros trminos, los derechos de la persona son un elemento esencial del
ordenamiento constitucional, pertenecen a la esencia de valores
supremos sobre los que se funda la constitucin de un pas
democrtico.
Sin embargo, la indubitable continuidad histrica y cultural
que parece ligar los textos de las vigentes constituciones con los
principios emanados de las revoluciones liberales, no debe alejar de la
consideracin de las muchas y profundas novedades que han influido
tanto en la concepcin de los derechos de la persona, como en sus
modalidades de garanta.
Las constituciones ms recientes, ahondando sus races en el
constitucionalismo clsico, portan un valor aadido respecto de los
modelos tradicionales y se caracterizan por algunos elementos
especficos: el ms, interesante consiste, a nuestro juicio, en la
evolucin y en el enriquecimiento que ha beneficiado al principio de la
personalidad, en conexin con la consolidacin de las formas del Estado
social, primero, y con su confluencia en las formas del Estado
democrtico, despus.
Si las constituciones del Estado liberal de Derecho presuponan
una sociedad basada en ciudadanos considerados en abstracto
iguales y disciplinaban preferentemente las instituciones dirigidas a
asegurar las libertades de los individuos (en especial, las que se
referan al habeas corpus, a la libertad de movimiento y de comercio, y
a la propiedad privada), el constitucionalismo propio del Estado social,
en cambio, se decanta por el paso de una concepcin ideal a una visin
social de la persona humana.
Los ciudadanos se contemplan como hombres y mujeres en una
dimensin de personas concretas, que pertenecen a una sociedad no ya
homognea, sino llena de profundas diferencias y desigualdades.
En un primer momento, los derechos conexos al principio de
libertad se relacionan con el principio de igualdad: junto a los derechos
civiles aparecen los derechos sociales y los derechos polticos. En
consecuencia, el principio de igualdad se constitucionaliza no slo en su

papel formal (todos son iguales ante la ley), sino tambin en su


dimensin sustancial (que, ante las discriminaciones reales existentes
en la sociedad, obliga a los poderes pblicos a intervenir para remover
los obstculos que impiden la efectiva igualdad entre las personas),
suministrando una base constitucional a las polticas sociales y a las
acciones positivas.
No obstante, los ordenamientos contemporneos aun consideran
otro papel del principio de igualdad, desde el momento en que las
profundas transformaciones que afectan a su composicin social
inducen a considerar que las sociedades no slo no son homogneas
porque son pluriclasistas, sino tambin porque son multitnicas y
multiculturales.
Si no cabe duda de que la humanidad comparte la idea de que
todas las personas nacen iguales, no es menos cierto que la realidad
social induce a enfatizar las diferencias. Algunas de estas se soportan y
se deben a fenmenos de discriminacin poltica, econmica y social o a
particulares condiciones de vulnerabilidad y de debilidad individuales.
Otras diferencias, en cambio, se consideran positivamente, en cuanto
favorecen el desarrollo de la personalidad individual, constituyen la
identidad de un grupo o representan los deseos y las aspiraciones de
una persona.
Las primeras se tutelan y promueven; las segundas por el
contrario deben ser removidas.
Desde una perspectiva normativa, la consagracin constitucional
de la dignidad nos sirve:
a) COMO CLUSULA DE INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS consagrados
en la Carta: en el sentido de que el principio de la dignidad de la
persona es una clusula general para la interpretacin de otros
derechos, para actualizar el nmero de situaciones subjetivas que se
consideren merecedoras de tutela. Habilitan para enuclear, de las
mltiples disposiciones constitucionales en materia de derechos
individuales, datos de la personalidad humana que concurren a perfilar
el derecho que toda persona tiene a la dignidad y al desarrollo de la
propia personalidad. Suministran dicho en otros trminos una base
legal para desarrollar una interpretacin evolutiva que asegure una
continua sntesis entre disposiciones constitucionales y valores
contemporneos. En definitiva, entre Derecho e historia. La actividad
interpretativa no posee, en este caso, naturaleza creativa en sentido
propio, sino meramente verificadora, en tanto que explcita o relata la
historia de los derechos positivamente recogidos.
Segn tal acepcin, el valor de la dignidad se puede considerar un
principio rector, que orienta la actividad normativa y jurisprudencial.
En otras palabras, la dignidad humana proyecta su luz sobre los
derechos individuales, enriquecindolos con nuevos significados.

Como criterio general de interpretacin, el reconocimiento del


valor de la dignidad humana exige, por un lado, que una disposicin
susceptible de asumir ms de un significado deba ser interpretada de la
forma ms conforme con el principio de dignidad; excluye, por otro
lado, que pueda ser legtimamente acogida una interpretacin contraria
o en conflicto con tal valor.
b) COMO VALOR DISTINTIVO DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL : Las
clusulas que hacen referencia a la dignidad humana asumen tambin
una funcin de unificacin, en el sentido de que compactan la
multiplicidad de derechos reconocidos en los textos constitucionales en
torno a la nocin de persona, favoreciendo una reconstruccin unitaria
de la misma. Los distintos derechos, aun cuando poseen un significado
especfico cada uno, tutelan un bien jurdico unitario: los rasgos
concretos de la personalidad humana; de suerte que, resultando
autnomamente enjuiciables, resultan reconducibles a la ms general
expresin de la dignidad humana, entendida segn las palabras del
Tribunal Supremo de Canad como the right to personal dignity and a
right to an rea of privacy or individual soveraignity into which the
State mus not make arbitrary or injustified intrusions (Re R. L. Crain
and Couture, 1984).
El principio constitucional del respeto de la persona humana
constituye la premisa antropolgica del Estado democrtico y social
de derecho, en cuanto trata de afirmar, en las relaciones internas de la
sociedad y entre la sociedad y el Estado, una cultura de vida
civilizada, que suena como crtica a los trgicos ejemplos de la historia
y como principio rector supremo del ordenamiento jurdico.
Representa, dicho en otros trminos, un elemento caracterizador de la
cualidad del orden constitucional de un determinado pas, desde el
momento en que se convierte en el ideal poltico que plasma su cuerpo
social, confirindole una identidad particular.
En su dimensin de valor jurdico supremo del ordenamiento
constitucional, la dignidad humana tambin posee un significado
normativo autnomo, que puede reconstruirse a partir de la
consideracin de que la dignidad es un bien espiritual, inmaterial, que
pertenece a cada persona: la
dignidad est en la persona y no deriva de la posicin social que la
misma ocupa en la jerarqua social; por tanto, no puede, en ningn
caso, ser vinculada al juicio social de las dems personas o a los
comportamientos pblicos.
El fundamento jurdico del principio de la dignidad humana se
conecta con el principio de igualdad, que en su moderna concepcin,
que rechaza una visin formalmente igualitaria y homognea de la
sociedad prohbe que las inevitables diferencias sean el presupuesto
de actos de discriminacin susceptibles de impedir la formacin de
oportunidades iguales o de atacar la dignidad de la persona.

Por tanto, el reconocimiento de una dignidad igual para todas las


personas presupone una visin de las relaciones sociales fundada en la
tolerancia, en el respeto de las reglas de convivencia, en la aceptacin
del principio multicultural. La exigencia primaria de respetar la
dignidad humana impone evitar comportamientos que, por su
naturaleza o por el modo como se realicen, provoquen en la persona un
estado de humillacin o una sensacin de envilecimiento 16. Una
orientacin consolidada es, adems, la de que el valor de la dignidad
humana se refiere no slo a los individuos, sino tambin al grupo social
y tnico al que pertenezcan. Segn el Tribunal Constitucional espaol
el sentimiento de la propia dignidad resulta, sin duda, lesionado
cuando se ofende o desprecia genricamente a todo un pueblo o raza17.
c) COMO

PARMETRO NORMATIVO PARA LA UNIVERSALIZACIN DE LOS


DERECHOS FUNDAMENTALES.

d) COMO

ELEMENTO INTERPRETATIVO PARA LA PONDERACIN EN EL CASO


DE CONFLICTO ENTRE DIVERSOS DERECHOS CONSTITUCIONALES .

1.3) EL

RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA

(1.3.1) Introduccin
del
constitucionalismo

concepto

de

familia

en

el

Antes de la transicin del Estado liberal de Derecho al Estado


social de Derecho el concepto de familia era estudiado, analizado y
regulado exclusivamente por el Derecho Privado. En efecto, las
constituciones liberales del siglo XIX sientan principios y derechos
fundamentales que vinculan al Estado frente al individuo, dejando al
Cdigo Civil la regulacin de materias propias de las relaciones entre
particulares.
La referida transicin es de una especial relevancia, ya que a
partir de ella, y por contraste, se puede apreciar el proceso evolutivo
del modelo constitucional. Merece tomarse en cuenta que el Estado
liberal de Derecho (o Estado burgus de Derecho) surgido de las
revoluciones norteamericana y francesa, se eriga sobre una concepcin
del individuo capaz de lograr su bienestar por medio del desarrollo
pleno de sus capacidades naturales. Los individuos slo deben contar
consigo mismo para realizar su destino 18. Los llamados derechos
naturales o libertades individuales buscaban conservar la esfera de
Sentencia 57/94 y 119/96 del Tribunal Constitucional espaol.
Sentencia 214/91 del Tribunal Constitucional espaol.
18
HAURIOU, Andr (1971). Derecho constitucional e Instituciones polticas, Barcelona:
Ariel, p. 210.
16
17

autonoma del individuo frente a las ingerencias del Estado,


intervenciones que eran comunes en el rgimen monrquico. Es por
ello que en el Estado liberal de Derecho, el Estado pasa a ser el sujeto
pasivo de tales derechos y libertades, debiendo cumplir con una
obligacin de abstencin u omisin, que consista en dejar libre al
titular en el ejercicio de su derecho, en no crearle impedimentos, en no
turbarlo19. Desde esta perspectiva, el individuo solo requera espacios
de libertad configurndose as un Estado abstencionista o mnimo 20
que solo se permita supervisar la libre competencia y garantizar la
seguridad jurdica.
Otro factor a tener presente es que por aquel entonces, en
Europa, la Constitucin no era entendida como una norma fundamental,
sino ms bien como un instrumento poltico que determinaba el
funcionamiento y la relacin entre los rganos constitucionales. No se
le conceba como una norma jurdica aplicable directamente, sino que
deba ser desarrollada por la Ley que emitiese el parlamento. Las
normas constitucionales no tenan entonces eficacia frente a los
legisladores, que se encargaban de regular el Derecho Privado. En este
contexto se desarrollan los grandes cdigos civiles que regulaban lo
concerniente a la propiedad, los contratos, la responsabilidad civil y la
familia en el marco de las relaciones intersubjetivas. El Derecho
privado se consolida as como el Derecho constitutivo de la sociedad
burguesa, junto al cual el Derecho constitucional tena una importancia
secundaria21. En este contexto, la relacin entre el Derecho Pblico y
el Derecho Privado es en realidad prcticamente inexistente. Es ms, es
posible evidenciar una notable influencia del Derecho privado sobre el
Derecho constitucional22.
Las constituciones de fines del siglo XVIII y las del siglo XIX, se
fundamentan sobre la base de la libertad y la igualdad. Y bajo esta
misma ptica se genera la codificacin y el desarrollo del Derecho
Privado. Sin embargo, con el advenimiento del constitucionalismo social
la relacin entre el Derecho Privado y el Derecho Pblico efecta un
viraje de relevancia. Esta nueva etapa del constitucionalismo que se
inicia en la primera posguerra, va a ser caracterizada por la inclusin
de los derechos sociales. Ello se fundamenta en un cambio de
perspectiva respecto del derecho a la igualdad y el rol del Estado. La
igualdad pasa a ser concebida ahora no solo en su dimensin formal
(como igualdad de derechos), sino tambin desde una perspectiva
material. Si con el liberalismo individualista las personas estaban
igualmente capacitadas y dotadas para alcanzar su desarrollo y
19

BIDART CAMPOS, Germn (1991). Teora general de los derechos humanos, Buenos
Aires: Astrea, p. 315.
20
BIDART CAMPOS, Germn (1991) 319.
21
HESSE, Konrad (1995). Derecho constitucional y derecho privado, Madrid: Civitas, p.
38.
22
HESSE, Konrad (1995) 40

autorealizacin, en esta nueva etapa ya no se conciben los derechos de


un hombre abstracto, sino que se tomar en cuenta la ubicacin de la
persona dentro de un contexto fctico determinado, y hablaremos de un
hombre situado. En este sentido, el Derecho ser determinado de
acuerdo a la posicin y las necesidades especficas de la persona, lo que
puede ser fcilmente graficado con la proteccin que se estableci para
el obrero, para el cual se desarroll una legislacin especial que lo
tutelaba frente a la relacin con los empleadores23.
Consecuencia de ello es que el Estado ya no ser configurado
como uno mnimo o abstencionista, sino que se comienza a perfilar y
vislumbrar lo que ms adelante se conocer como el Estado de
bienestar. Con ello la estructura estatal tendr no solo que respetar la
esfera individual de libertad de las personas, tambin tendr que
remover los diferentes obstculos a la igualdad material y a la libertad.
Para ello, era necesario el reconocimiento de los derechos sociales,
como los derechos laborales, a la seguridad social, a la educacin, a la
salud, entre otros; derechos que se concretizan ya no por medio de la
abstencin del Estado, sino por su accin dirigida a implementarlos, por
el deber de proteccin 24 que se traducir en las diferentes
prestaciones que tendr que efectuar a fin de concretizarlos.
En esta nueva etapa de reconocimiento de las nuevas dimensiones
del rol que cumple el Estado, tambin se aprecia el reconocimiento de
espacios de la vida social o comunitaria como la familia. Estos espacios
son reconocidos como mbitos intangibles para el Estado, en cuanto
son anteriores al mismo, y se configuran como mbitos en donde el
individuo se hace persona25. As surge el reconocimiento y proteccin
de la institucin natural y fundamental de la sociedad.
A esta nueva situacin debe sumrsele otra caracterstica que
tendr sus orgenes tambin en la primera pos guerra, a partir de la
cual se reconocer en Europa un valor normativo a la Constitucin
(Austria y Espaa). En efecto, esto se manifiesta con la implementacin
de los primeros tribunales constitucionales, instituciones que en
realidad solo terminarn por asentarse en Europa en la segunda pos
guerra, es decir, con la consolidacin de la primaca de la Constitucin
y el reconocimiento de su valor normativo.
De la falta de correspondencia anotada entre el Derecho Privado y
el Derecho Pblico a lo largo del siglo XIX, en el siglo XX s se llega a
23

De hecho desde una perspectiva liberal este tipo de legislacin poda ser concebida
como contraria a la libertad contractual de las partes. As lo estim la Corte Suprema
de Estados Unidos en el caso Lochner v. New York , 198 U.S. 45 (1905), que declar
inconstitucional una ley del Estado de Nueva York que impona un mximo de 10
horas diarias de trabajo para aquellas personas que trabajaban en los hornos de las
panaderas.
24
El que fue desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn a
partir de la sentencia del caso Lth en 1954.
25
BALDESSARRE, Antonio (2004). Los derechos sociales, Lima: Universidad del
Externado de Colombia, p. 97.

concretizar una relacin entre estos mbitos. Para empezar, una


institucin del derecho civil como es la familia, es recogida por normas
fundamentales, como lo fue en la Constitucin de Weimar en donde se
plasman garantas del matrimonio; de la familia; de la patria potestad y
un
mandato
de
igualacin
entre
hijos
matrimoniales
y
extramatrimoniales. En palabras de HESSE con este reconocimiento
dichas garantas van a desarrollar una funcin de gua, de
directrices26, asegurndose que las citadas garantas resultaban una
prohibicin de que el legislador ordinario aboliera como tales los
institutos de Derecho Privado garantizados. Tal aseguramiento era de
enorme importancia prctica, porque los fundamentos del Derecho
Privado garantizados ya no resultaban indiscutibles27.
Con la consolidacin de la supremaca de la Constitucin en la
segunda mitad del siglo XX y el desarrollo de la jurisprudencia
constitucional que en muchos casos desarrolla, extrayendo los
contenidos de las clusulas constitucionales se patentiza la influencia
del Derecho Pblico sobre el Derecho Privado, que a su vez resulta ser
un medio para su desarrollo28.
FERNNDEZ SESSAREGO describi desde una perspectiva civilista el
fenmeno de la relacin entre el Derecho Pblico y Derecho Privado.
As, escribi en 1992 que el derecho civil de nuestra poca va dejando
atrs el lastre de un individualismo totalizador y abstracto y de un
patrimonialismo desorbitado. Con toda razn esta disciplina trata de
sacudirse del justo epteto que se diriga, hasta hace poco tiempo, a los
cdigos civiles de ser los cdigos de los propietarios 29. Para agregar
luego: La existencia de normas civiles-constitucionales slo denota la
unidad del ordenamiento jurdico y la importancia que ha adquirido en
nuestros das la proteccin de los derechos fundamentales. Es decir,
que las instituciones civiles recogidas por los textos constitucionales
ms recientes constituyen esencialmente parte integrante del derecho
civil. Las normas que abreviadamente se designan como civilesconstitucionales son normas materialmente civiles encerradas
formalmente en la carta Constitucional30.
Como se aprecia la relacin entre el Derecho Constitucional y el
Derecho Privado es actualmente de talante dialctico, originndose una
dinmica de retroalimentacin. Siendo la Constitucin el orden sobre el
cual debe desarrollarse toda la actuacin del Estado y la sociedad, es
inevitable y ms bien deseable tal desarrollo, ya que por una parte, la
norma fundamental asegura y garantiza institutos propios del Derecho
Privado; y por otra, el desarrollo de las relaciones privadas y de los
HESSE, Konrad (1995) 48
HESSE, Konrad (1995) 50
28
HESSE, Konrad (1995) 84-85
29
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos (1992). Proteccin jurdica de la persona, Lima:
Universidad de Lima, p. 44.
30
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos (1992) 65.
26
27

mbitos vitales garantizados por los derechos fundamentales 31 solo


sera posible con la propia regulacin detallada proporcionada por el
legislador.
La constitucionalizacin de la familia a nivel comparado debe ser
ubicada en la Carta Fundamental de Alemania de 1919. En su artculo
119 estableca: El matrimonio, en tanto que fundamento de la vida
social familiar y del mantenimiento y crecimiento de la nacin, est
bajo la proteccin especial de la Constitucin. Se basa en la igualdad
jurdica de ambos sexo. [...] Las familias numerosas tienen derecho a
asistencia social compensatoria. En la misma tnica, la Constitucin
espaola de 1931 estableca en su artculo 43: La familia est bajo la
salvaguardia especial del Estado. El matrimonio se funda en la igualdad
de derechos para ambos sexos [...]. y actualmente el Texto de 1978 en
el artculo 39.1 proclama que Los poderes pblicos aseguran la
proteccin social, econmica y jurdica de la familia. La Constitucin
italiana de 1947 establece en su artculo 29 que: El matrimonio se
regular en base a la igualdad moral y jurdica de los cnyuges, con los
lmites establecidos por la ley en garanta de la unidad familiar. Y en su
artculo 31: La Repblica estimular, con medidas econmicas y otras
providencias, la formacin de la familia y el cumplimiento de sus
obligaciones, con particular atencin en relacin a las familias
numerosas.
En el mbito latinoamericano, la Constitucin mexicana de 1917
en su artculo 4 seala que El varn y la mujer son iguales ante la ley.
Esta proteger la organizacin y el desarrollo de la familia. Asimismo,
la Constitucin peruana de 1993 en su artculo 4 profesa la proteccin
de la familia y la promocin del matrimonio, para luego en el artculo 5
garantizar la proteccin de las uniones de hecho. Tambin tenemos a la
Constitucin colombiana, que en su artculo 42 establece que la
familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por
vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla.
Como podemos observar de estas breves referencias, los
constituyentes contemporneos recogen esta institucin brindndole
una jerarqua constitucional. De esta forma, se reconoce a la familia
como estructura independiente e intangible para el Estado32.
(1.3.2)

Concepto de familia33

HESSE, Konrad (1995) 85


BALDESSARRE, Antonio (2004) 93-94
33
La familia es un concepto que, antes de ser jurdico, es sobretodo sociolgico. Desde
esa perspectiva, Anthony Giddens explica que una familia es un grupo de personas
directamente ligadas por nexos de parentesco, cuyos miembros adultos asumen la
responsabilidad del cuidado de los hijos; de acuerdo con el autor, se puede hablar de
familia nuclear, que consiste en dos adultos que viven juntos en un hogar con hijos
31
32

No obstante la referencia constitucional del concepto familia, su


definicin no es de fcil concrecin.
La diversidad cultural y los diversos contextos sociales que
imperan en diferentes tiempos y lugares son factores que determinan la
compleja labor que implica recrear hoy en da una definicin general
del concepto familia. La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos haba advertido esto en su
Observacin General 19 -sobre la proteccin de la familia, derecho al
matrimonio e igualdad de los esposos- explicando que la definicin del
concepto familia vara de un Estado a otro, y aun entre regiones
dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una
definicin uniforme del concepto34. No obstante, en dicho documento
de 1990 se exhorta a que los Estados partes expongan una definicin de
la familia, indicando adems si es que existe ms de una concepcin de
familia (nuclear o extendida) y cual es el grado de proteccin con el que
cuentan. De igual modo se hace referencia a otros tipos de familia como
las parejas de hecho o las familias monoparentales, solicitando que se
indique las medidas legislativas o prcticas nacionales por las que se
reconoce o tutela a estos tipos de familia.
El concepto de familia ha surcado diversas etapas, configurndose
de distinta manera en cada una de ellas. Las familias de la etapa
preindustrial asentaban sus relaciones sobre la produccin, sea esta
agrcola o artesanal. La familia era concebida como una unidad
econmica. Se trataban de familias numerosas en donde la figura del
padre de familia era alrededor de la cual giraba el resto del grupo
familiar. Con el advenimiento de la filosofa individualista y su
plasmacin poltica en la revolucin norteamericana y francesa, as
como la revolucin industrial, se configura un tipo de familia nuclear en
un espacio de amor y afectos. Se ha dicho al respecto que la diferencia
entre esta familia y la medieval era el sentido de pertenencia que
apareca en esta ltima, distinguindose de esta forma la unidad
domestica de la comunidad que la rodea y que sus miembros se
sentan partcipes de un clima emocional que deba protegerse de la
intrusin ajena, por medio de la privacidad y el asilamiento35.
Se ha hecho referencia en doctrina tambin a la familia moderna,
que se funda en el amor romntico, dejando finalmente de lado el rol de
unidad de produccin que alguna vez tuvo. En este contexto, la idea de
la autonoma del individuo estaba asentada en cada una de las partes
propios o adoptados y de familia extensa, en la cual, adems de la pareja casada y
sus hijos, conviven otros parientes, bien en el mismo hogar, bien en contacto ntimo y
continuo. GIDDENS, Anthony (1998). Sociologa, Madrid: Alianza Editorial, p. 190.
34
OBSERVACIN GENERAL 19. Proteccin de la familia, derecho al matrimonio e
igualdad de los esposos (artculo 23), 39 perodo de sesiones, 1990.
35
GIL DOMINGUEZ, Andrs et al. (2006). Derecho Constitucional de Familia, Tomo I,
Bueno Aires: Ediar, p. 59.

del matrimonio, razn por la cual la unin matrimonial era vista como
un contrato entre el hombre y la mujer36.
Es de precisar que en los casos recin sealados el matrimonio
era el acto que daba origen a la familia. Cabe aqu hacer mencin al
derecho cannico, que tanta influencia tuvo y tiene aun en nuestra
concepcin del matrimonio. Si bien en una primera etapa (I Concilio de
Toledo, 400 D.C.) el derecho cannico consenta el matrimonio
presunto, con el Concilio de Trento de 1563, este tipo de matrimonio
qued prohibido, establecindose el matrimonio ante la iglesia como
requisito para el reconocimiento de la unin37.
A partir de la segunda mitad del siglo XX, una serie de cambios
sociales relevantes como la migracin a la grandes ciudades, el ingreso
de la mujer al mundo laboral, los patrones consumistas, la liberacin
sexual, la explosin demogrfica, la legalizacin del divorcio y su alta
incidencia provoc que la familia variara en su configuracin. Se habla
por lo tanto de una familia contempornea o post moderna, cuyos
elementos se fundan en la flexibilizacin de instituciones, la tolerancia y
el pluralismo38.
A propsito de esto, se ha referido a una pluralidad de estructuras
familiares e inclusive se han ensayado tipologas de familias, siendo
algunos tipos de familia la monoparental, anaparental, reconstituidas,
homoafectivas, paralelas, geritrica, entre otras. A pesar de esta
variedad de tipos, estaremos de acuerdo en que es un concepto
universal, as lo seala INGLEHART la familia ...es un concepto simple y
tan universal como podra ser. Sin embargo, sabemos que se refiere a
una familia nuclear en Noruega y a una muy pequea mientras que
en Nigeria puede incluir un pueblo completo y a veces dos o tres. Pero
cualquiera sea el contenido operacional que se le asigne, la familia es
muy importante para la gente en forma universal. A pesar de las
diferencias en la definicin operacional, el concepto tiene un significado
esencial (un core meaning) en todas la sociedades39.
A pesar de lo complejo que puede resultar, y de la pluralidad de
estructuras que hoy en da puede apreciarse, se han ensayado algunas
definiciones del concepto de familia. En el mbito latinoamericano
resalta el concepto de familia establecido en el Plan Nacional de Apoyo
a la Familia del Estado peruano, en donde se ha dicho que la familia es
el medio vital para preservar y transmitir valores culturales, siendo el
primer mbito para promover la equidad y la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres y para la niez, la tercera edad y las
poblaciones en situaciones de pobreza extrema, discriminadas y
GIL DOMINGUEZ, Andrs et al. (2006) 60.
BROSSERT, Gustavo A. (1999). Rgimen jurdico del concubinato, 4ta ed. y 1era
reimpresin, Buenos Aires: Astrea, p. 13. Para tal caso se exiga que la ceremonia
fuera pblica y con la presencia de testigos.
38
GIL DOMINGUEZ, Andrs et al. (2006) 63
39
INGLEHART, Ronald et al. (2004), Human Beliefs and Values. A cross cultural
sourcebook based on the 1999-2002 values surveys, Siglo XXI, p. 351.
36

37

excluidas40. Ya no se concibe por consiguiente a la familia como


entidad cuya especial y exclusiva funcin era la generacin de seres
humanos.
En la jurisprudencia internacional, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, a propsito de los derechos indgenas e
interpretando el artculo 17 de la Convencin41, ha seguido un concepto
sociolgico, apegado a la cultura de cada pas, estableciendo que la
Convencin en su Art. 17 reconoce a la familia como el elemento
natural y fundamental de la sociedad, que debe ser protegida por la
sociedad y el Estado. En este sentido, seala que el concepto de
familia, aunque universal, vara en su estructuracin real segn las
culturas, y as ocurre en distintas culturas indgenas americanas. As lo
reconoci la Corte a peticin de la Comisin, en una decisin sobre
reparaciones cuando decidi quines eran los sucesores de las vctimas
de una violacin al derecho a la vida y a la integridad personal. En el
caso de los Saramacas42, la Corte acept la posicin de la Comisin en
el sentido de que se tomara en cuenta la estructura familiar de los
cimarrones (maroons) de los cuales los Saramacas forman parte; y que
es esencialmente una estructura matriarcal, donde la poligamia es
comn, y donde el cuidado de la descendencia recae en el grupo
comunal organizado segn la lnea matrilineal. La Corte sostuvo que la
evidencia ofrecida llevaba a la conclusin que el derecho nacional
surinams de familia no era efectivo para los Saramacas, quienes lo
desconocen y adhieren a sus propias reglas. Mas an sostuvo, que los
Saramacas no llevan sus conflictos de familia a las cortes nacionales,
40

Plan Nacional de Apoyo a la Familia 2004-2011, aprobado por el Decreto Supremo


N. 005-2004-MIMDES publicado el 15 de septiembre de 2004. En Crdova Flores,
lvaro (2008): La perspectiva constitucional de la familia en la jurisprudencia del
tribunal constitucional en Gaceta del Tribunal Constitucional, N 10, abril-junio.
41

Artculo 17. Proteccin a la Familia: 1. La familia es el elemento natural y


fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se
reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas,
en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en
esta Convencin. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes deben tomar medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y
en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones
que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y
conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
42
CIDH. Caso Aloebotoe y otros. Reparaciones. Sentencia de 10 de septiembre de
1993, serie C, N 15. En esta etapa del caso el asunto controvertido pasaba por
determinar quines eran los sucesores de las vctimas, para reconocerles el derecho a
exigir la indemnizacin de perjuicios al Estado de Suriname. A propsito de ello, la
Corte decide aplicar la costumbre indgena para determinar los conceptos de hijos,
cnyuge y ascendientes, de acuerdo con los principios generales que rigen la
sucesin.

sino que los resuelven de acuerdo a sus usos e instituciones. Por otra
parte, -indico la Corte-en el caso particular, el Estado haba reconocido
la existencia del derecho consuetudinario Saramaca. En consecuencia
las reparaciones fueron asignadas de acuerdo a este principio,
reconociendo que el principal grupo de familiares es el bee
compuesto por los descendientes de una mujer en particular, y por
consiguiente la compensacin por cada vctima se adjudic a cada uno
de los bees que le correspondan, cuyo titular deba distribuirlos
entre sus miembros.
Asimismo, ha desarrollado el concepto de familia extensa, con el
fin de ampliar la proteccin al inters superior del nio consagrado en
la Convencin de Derechos del Nio43. A este respecto, el Tribunal
estima que el trmino familiares debe entenderse en sentido amplio,
que abarque a todas las personas vinculadas por un parentesco
comn44, especialmente cuando se trata de asuntos que deciden sobre
la separacin familiar y para ello hace suyas la doctrina establecidas en
las Directrices de Riad45, sealando que el Estado debe tener especial
cuidado de no incurrir en intromisiones arbitrarias en las relaciones
familiares de un menor de edad.
En esta misma lnea interpretativa, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, en el fallo de admisibilidad del caso de Karen
Atala46, la Comisin considera prima facie que los alegatos presentan
cuestiones relacionadas con un trato diferenciado dado por la Corte
Suprema de Justicia de Chile a la Sra. Atala y su ex cnyuge en el fallo
de tuicin de sus hijas, siendo la orientacin sexual el factor decisivo
para otorgar la tuicin definitivamente al padre, lo que en principio,
carece de objetividad y razonabilidad en el juicio de tuicin, y no
cumpli con un fin legtimo, en contravencin de los parmetros
internacionales de derechos humanos. Adicionalmente, la Comisin
estima que el fallo de la Corte tiene un impacto desproporcionado y
atentatorio a los artculos 11.2 y 17.1 de la Convencin, lo que se
OC 17/2002, de 28 de agosto, solicitada por la Comisin de Derechos Humanos.
Doctrina reiterada por lo dems por la Corte, en Caso Trujillo Oroza. Reparaciones
(art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de
febrero de 2002. Serie C No. 92, prr. 57; Caso Bmaca Velsquez. Reparaciones (art.
63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 22 de febrero de
2002. Serie C No. 91, prr. 34; y Caso Villagrn Morales y otros. Reparaciones (art.
63.1 Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de
2001. Serie C No. 77, prr. 68.
45
Directriz N 14: [c]cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar,
los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado
y la familia extensa no pueda ya cumplir esta funcin, se deber recurrir a otras
posibles modalidades de colocacin familiar, entre ellas los hogares de guarda y la
adopcin, que en la medida de lo posible debern reproducir un ambiente familiar de
estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los nios un sentimiento de
permanencia, para evitar los problemas relacionados con el "desplazamiento" de un
lugar a otro.
46
Fallo de admisibilidad N 42/08, de 23 de julio de 2008.
43
44

traduce en una intromisin arbitraria en las relaciones familiares de las


presuntas vctimas.
Por otra parte, el Convenio Europeo de Derechos Humanos no
contempla a diferencia del Pacto de San Jos- la proteccin expresa a
la familia, no obstante el TEDH ha construido toda una doctrina
proteccionista de la familia a partir de una interpretacin amplia del
artculo 8 del Convenio Europeo, la que principalmente se configura
para tutelar el desarrollo, sin intromisiones de terceros, de la
personalidad de cada individuo en las relaciones con sus semejantes, en
donde se incluyen las relaciones familiares, buscando con ello proteger
un espacio en donde se desenvuelve libremente la individualidad de las
personas47, concibindose as un derecho al desarrollo personal48.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a propsito de la
determinacin del contenido del derecho a la vida privada familiar, ha
recogido un concepto material de familia, es decir, cualquier
convivencia en la que se creen vnculos afectivos y materiales de
dependencia mutua sea cual sea su grado de formalizacin o incluso el
sexo de sus componentes, puede ser considerada vida familiar
protegida por el Convencin por alejada que resulte de los parmetros
de la familia tradicional basada en el matrimonio 49. As, destaca su
STEDH de 13 de junio de 1979, en la que el Tribunal expresamente
neg que la proteccin dada por el artculo 8 CEDH a la vida familiar
pudiera limitarse a la familia matrimonial, haciendo un llamamiento al
reconocimiento legal de las relaciones familiares extramatrimoniales.
Tambin ha sido objeto de constante preocupacin el concepto de
intimidad familiar y el TEDH ha delimitado este aspecto tan importante
de la vida privada de las personas en lo que a su proyeccin social se
refiere. En este sentido, el concepto de intimidad familiar se ha
construido a partir de aquellos aspectos relacionados a los hijos, su
formacin y convivencia, y a los problemas de residencia de los
extranjeros y lo que conforma su familia50.
Para ello el Tribunal ha determinado un concepto de familia que
ha evolucionado con el tiempo, as en un primer momento, entendi que
la familia estaba conformada por la pareja casada con o sin hijos, para
luego avanzar hacia una definicin ms abierta, comprendiendo que no
es necesario estar casados para conformar una familia e incluso,
SSTEDH de 22 de octubre de 1981, caso Dudgeon; de 24 de febrero de 1998, caso
Botta; y, de 2 de agosto de 2001, caso N.F v. Italia.
48
A right to identity and personal development. STEDH de 28 de enero de 2003,
caso Peck.
49
SANTOLAYA MACHETTI, Pablo (2005). Derecho a la vida privada y familiar: un
contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad. En Santolaya Machetti,
Pablo / Garca Roca, Francisco Javier (coord.) La Europa de los derechos: el Convenio
Europeo de Derechos Humanos, Madrid: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, p. 487-508.
47

50

Caso Mehem, de 26 de septiembre de 1997.

relacionndolo con el artculo 12 del CEDH, ha estimado que pueden


formar una familia una pareja de personas del mismo sexo 51. Como es
posible apreciar, el TEDH fundamenta el concepto de familia en un
criterio material; en la existencia efectiva y real de una vida familiar; en
un concepto de familia de hecho, sin importar, por ejemplo, el grado de
formalizacin de la unin de pareja o el sexo de sus componentes 52.
De acuerdo con lo anterior, el TEDH ha consentido en la
proteccin de una nocin amplia de esfera privada de las personas, la
que involucra el desarrollo y consolidacin de sus lazos familiares. En
este sentido, la Corte Europea ha establecido que el disfrute mutuo de
la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental
en la vida familiar53; y que aun cuando los padres estn separados de
sus hijos la convivencia familiar debe estar garantizada54. Las medidas
que impidan ese goce constituyen una interferencia en el derecho a la
vida privada familiar55. El mismo Tribunal seal que el contenido
esencial de este precepto es la proteccin del individuo frente a la
accin arbitraria de las autoridades pblicas. Una de las interferencias
ms graves es la que tiene por resultado la divisin de una familia.
Con relacin al inters superior del nio, tambin ha establecido
que las autoridades poseen (en algunos casos) facultades muy amplias
para resolver lo que mejor convenga al cuidado del nio 56. Sin embargo,
Caso Mikulic, de 7 de febrero de 2002; caso Salgueiro da Silva Mouta, de 21 de
diciembre de 1999.
52
Ya que el artculo 8 CEDH no distingue entre familia legtima o familia natural y ha
extendido la proteccin que este precepto dispensa a cualquier relacin en la que de
hecho se generan lazos de mutua dependencia, equivalente a lazos familiares. Es
posible advertir este criterio en las sentencias de los casos Marckx v. Blgica, de 13
de junio de 1979; Keegan v. Irlanda, de 26 de mayo de 1994; Kroon y otros v. Pases
Bajos, de 27 de octubre de 1994. ARENAS RAMIRO, Mnica: El derecho
fundamentalOp. Cit., pp. 70-71; GARCIA ROCA, Javier y SANTOLAYA, Pablo: La
EuropaOp. Cit., p. 494.
53
Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 December 2001,
para. 35; Eur. Court H.R., Case of T and K v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para.
151; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 43;
Eur. Court H.R., Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV,
para. 51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996,
Reports 1996-IV, para. 52.
54
Eur. Court H.R., Case of Ahmut v. the Netherlands, Judgment of 27 November 1996,
Reports 1996- VI, para. 60; Eur. Court H.R., Case of Gl v. Switzerland, Judgment of
19 February 1996, Reports 1996-I, para. 32; y Eur. Court H.R, Case of Berrehab v. the
Netherlands, Judgment of 21 June 1988, Series A no. 138, para. 21.
55
Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001,
para. 35; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para.
43; Eur. Court H.R., Case Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV,
para. 51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996,
Reports 1996-III, para 52.
56
Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001,
para. 38; Eur. Court H.R., Case of K and T v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para.
154; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 48;
Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta, Judgment of 11 July 2000, para. 148;
Eur. Court H.R., Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV,
51

no hay que perder de vista las limitaciones existentes en diversas


materias, como el acceso de los padres al menor. Algunas de estas
medidas constituyen un peligro para las relaciones familiares. Debe
existir un balance justo entre los intereses del individuo y los de la
comunidad, as como entre los del menor y sus padres 57. La autoridad
que se reconoce a la familia no implica que sta pueda ejercer un
control arbitrario sobre el nio, que pudiera acarrear dao para la
salud y el desarrollo del menor 58. Estas preocupaciones y otras
vinculadas con ellas determinan el contenido de varios preceptos de la
Convencin sobre los Derechos del Nio (artculos 5, 9, 19 y 20).
Esta concepcin amplia en la proteccin de la familia, tambin
incluye la adopcin y ejecucin de decisiones reproductivas con el fin
de crear una familia, tal como lo ha mencionado en las sentencias de los
casos Evans v. Reino Unido59 y Dickson v. Reino Unido60, en donde ha
estado presente una faceta particularmente importante para la
existencia e identidad de los individuos.
En definitiva, para la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el concepto de vida privada es un trmino muy
amplio que abarca, entre otras cosas, los aspectos de una identidad
fsica y social de los individuos, en donde ha incluido el derecho a la
autonoma personal; al desarrollo personal y a establecer y desarrollar
las relaciones con otros seres humanos y el mundo exterior. A travs de
esta interpretacin, incorpora adems hoy en da el derecho de respetar
las decisiones personales que convierten en padre o madre a una
persona61.
(1.3.3)

Concepto constitucional de familia en Chile

El captulo 1 de la Constitucin de 1980, est destinado a


contener los fundamentos de las instituciones sociales y polticas
chilenas, y tienen una gran trascendencia puesto que enmarcan el
para. 59; Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996,
Reports 1996-III, para. 64; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2),
Judgment of 27 November 1992, Series A no. 250, para. 90.
57
Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001,
para. 40; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para.
50; Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports
1996-III, para 78; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment of 27
November 1992, Series A no. 250, para. 90.
58
Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 December 2001,
para. 40; Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 11 July
2000, para. 169; y Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July
2000, para. 50; y Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports
1996-IV, para. 78.
59
STEDH, de 10 de abril de 2007.
60
STEDH, de 4 de diciembre de 2007.
61
Vid. STEDH de 10 de abril de 2007, p. 18.

contenido no slo de los restantes captulos de la Carta, sino del


Ordenamiento Jurdico en su conjunto, ya que all encontramos los
cimientos o principios filosficos y polticos que fundamentan el
conjunto de valores e ideas que inspiran la organizacin y actuacin
tanto del poder estatal, como de la sociedad civil.
En las bases de nuestra institucionalidad se reconoce a las
personas como centro de todo nuestro sistema constitucional, as como
tambin a las relaciones sociales que sta va generando a lo largo de su
existencia, es as que el artculo 1 habla expresamente de las personas,
de la familia (en tanto primera sociedad necesaria que conforma un ser
humano) y de las asociaciones intermedias o cuerpos intermedios, que
son el resultado de relaciones voluntarias que buscan satisfacer en
parte las necesidades que cada cual tiene a lo largo de su existencia.
Esta norma es el resultado de la evolucin constitucional
posterior a la Segunda Guerra Mundial, principalmente obedece a la
inspiracin humanista que implant la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (DUDH). Junto a lo anterior, y debido a la estrecha
relacin que tiene este concepto con los valores de la libertad, igualdad
y dignidad all reconocidos, podemos afirmar tambin que la
organizacin de nuestra sociedad obedece a la inspiracin liberal del
siglo XVIII, que dej su huella imborrable en nuestra historia
republicana.
Por su parte, el Art. 1, inciso segundo establece que La Familia
es el ncleo fundamental de la Sociedad.
La familia es una institucin social y jurdica, cuyas funciones son
de importancia tal que no pueden considerarse como cuestin
meramente privada. Esto es as puesto que la familia no es una realidad
en s misma sino un instrumento al servicio del individuo y, por ello, con
un elenco de finalidades intrnsecas a ella. Este hecho no autoriza, no
obstante, un intervencionismo gratuito por parte del Estado; supone, al
contrario, la actuacin conjunta de ste con los particulares de tal modo
que la actuacin pblica quedara relegada a las situaciones en que los
individuos no actan o lo hacen en forma desviada. Esta obligacin del
Estado, se deduce del inciso quinto del artculo 1 que seala que Es
deber del Estado...dar proteccin a la...familia y propender al
fortalecimiento de sta, el que entendemos como un mandato genrico
dado a los poderes pblicos.
El establecimiento de la norma contenida en el inciso 2 del
artculo 1, obedece a una inspiracin humanista de la sociedad e
involucra de cierta manera el amparo constitucional al desarrollo de la
personalidad de los seres humanos, ya que la familia est concebida
como una sociedad necesaria, primaria o bsica, creada por el hombre
y consustancial a la existencia del mismo, de manera tal que el
individuo no puede prescindir de ella.

El pleno desarrollo de la personalidad supone, por un lado, el


reconocimiento de la total auto disponibilidad de las posibilidades de
actuacin propias de cada hombre y mujer, sin interferencias o
impedimentos externos, misin que asume el inciso primero del
artculo; y de otro, la autodeterminacin que surge de la libre
proyeccin histrica de la razn humana, antes que de una
predeterminacin establecida por la naturaleza, cuyo contexto idneo
para desarrollarse es un ambiente de intersubjetividad, es decir, all
donde los individuos se relacionan y pueden desplegar sus
personalidades, ya que slo as es posible comprender cabalmente la
dignidad de las personas como fundamento de sus derechos; como
asimismo, su sentido y alcance.
Este mbito social de desarrollo que otorga el ambiente familiar,
es expresin de la naturaleza humana y de su dignidad. As lo seala el
artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948:
la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad.
Asimismo, el artculo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos establece que La familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
Estado. Coincidentemente, reconoce adems el derecho del hombre y
de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia, si tienen edad
para ello62. Junto a estos textos, encontramos tambin el artculo 17 de
la CADH, que establece que La familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones
requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas
no afecten al principio de no discriminacin...
En consecuencia con ello, en el mbito del Derecho Internacional
de los derechos humanos se han articulado conceptos tales como
familia ampliada, consagrado en la Convencin de Naciones Unidas
sobre Derechos del Nio; planificacin familiar, reconocido en la
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
contra la Mujer; maternidad y paternidad responsables, establecida
en la Declaracin de Beijing, entre otros. Todos ellos hacen referencia a
que la base para la formacin de toda familia es la idea de eleccin, en
tanto expresin de un consentimiento libre y pleno que tiene por
finalidad generar un vnculo de cuidado, intimidad, cario y

62

El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los


contrayentes. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarn las medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos
esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del
mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin
necesaria a los hijos

compromiso entre los hijos y los padres, opcin que considera e integra
asimismo la nocin de seres dignos, tanto de unos, como de otros.
Adems, debemos aadir que el concepto de familia o ncleo
familiar ha sido capaz de recoger la diversidad social y de nutrirla,
demostrando con ello que la familia ha cambiado, y cambia, con relativa
rapidez y facilidad, lo que manifiesta que es la institucin ms
adaptable en la historia de la humanidad. De hecho, la actual variedad
de estructuras y grupos familiares ha llevado a sostener que la familia
es una institucin que perdura en el tiempo por su capacidad de
adaptacin, pero tambin porque es necesaria, cualquiera sea su
conformacin, para dar cobijo a los ms pequeos hasta que stos
alcancen su autonoma, lo que a su vez da cuenta de que la definicin
actual de familia se encuentra cada vez ms lejos de las concepciones
formales o tradicionales y mucho ms cercana a una acepcin
sociolgica de la misma y la multiculturalidad y diversidad que nos
ofrece el ambiente social actual, encuentra en el concepto o valor de la
dignidad su comn denominador cuando se trata de definir a la familia.
Desde esta perspectiva, y como una forma de protegerla, y de
resguardar el orden social y la libertad de la misma, se decidi por el
constituyente otorgar rango constitucional a la norma que protege esta
institucin. Se reconoce entonces que la familia es el ncleo
fundamental de la sociedad y que sta se constituye por vnculos tanto
naturales, como jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una
mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla, lo que genera la obligacin del Estado de garantizar su
desarrollo y la proteccin de todas las formas o unidades familiares que
las personas libremente decidan formar.
Retomando la cuestin de las funciones actuales de la familia,
evidentemente stas no son las mismas que las satisfechas por la
institucin en pocas pasadas, ya que como vimos, segn que poca, la
familia ha asumido diferentes roles, en funcin del tipo de sociedad
existente, pero constituyendo en todas ellas una pieza clave. Sin
embargo, aun desarrollando diferentes funciones, en un Estado
constitucional como el nuestro, la familia puede identificarse con una
nica finalidad esencial: facilitar a sus miembros el ejercicio de sus
derechos fundamentales y la promocin de los valores consagrados en
la Constitucin.
El Estado social y democrtico de Derecho protege a la familia
(cualquiera que sea su concepto...) porque se trata de una unidad de
convivencia bsica y nuclear en el modelo de sociedad democrtica a
la que se refiere nuestras Bases de la Institucionalidad- que la
Constitucin disciplina y organiza, pues protegiendo a la familia, el
Estado protege tambin a los individuos que la forman, facilitando el
ejercicio de sus derechos y procurando la efectividad de la libertad; de

la igualdad y el desarrollo pleno y libre de su personalidad. Desde esta


ptica se justifica plenamente la intervencin de los poderes pblicos
en un mbito tan personal como es la familia, como garante de los
derechos fundamentales de los individuos que integran el grupo
familiar63.
De lo dicho hasta el momento no parece haber polmica. La
problemtica surge a la hora de definir o delimitar el concepto familia,
no dado por el Constituyente, no sin antes hacer una reflexin acerca
de dicha laguna constitucional, si es que as podra llamrsele.
Aunque algunos autores han criticado la falta de concrecin acerca de
la familia en el Texto Constitucional, alegando la inseguridad jurdica
y las dudas constitucionales creadas entorno a dicha institucin, en mi
opinin los redactores de la Constitucin eligieron una frmula muy
acertada. A diferencia de otras ocasiones -como en el caso del
matrimonio, en el que por exigencias sociales hemos de realizar una
nueva interpretacin ms amplia del precepto acorde con el resto del
Texto Constitucional, dando cabida a nuevas situaciones o necesidades.
La cuestin, por tanto, gira entorno a la delimitacin del concepto
constitucional de familia, tomando como punto de partida la amplia
frmula ofrecida desde nuestro Texto Constitucional. Son diversas las
definiciones y las posiciones adoptadas entorno a la familia. A
continuacin daremos cuenta de las distintas interpretaciones
doctrinales entorno a la proteccin constitucional de la familia, desde
las ms restrictivas hasta las ms amplias, pasando por posturas
intermedias.
(a)

Postura conservadora: la familia matrimonial64

De un lado, el sector ms conservador de la doctrina, mantiene


una concepcin de familia en su sentido ms puramente restrictivo.
Este sector identifica la familia constitucionalmente protegida con el
matrimonio, eliminando as cualquier posibilidad de identificar otro
supuesto de convivencia o de grupo familiar con la familia protegida en
la Constitucin. Segn esta postura, se mantendra la existencia de dos
tipos de familia claramente diferenciadas: la familia constitucional y la
inconstitucional.
La
primera
de
ellas,
sera
la
familia
constitucionalmente reconocida, la nica que gozara de la proteccin y
garantas constitucionales, aseguradas por mandato a los poderes
pblicos. Sin embargo, cualquier grupo familiar no constituido desde el
matrimonio,
sera
considerado
familia
constitucionalmente
desprotegido.
CMARA VILLAR, Gregorio (2002). Familia y Constitucin, en Anuario de Derecho
Constitucional y Parlamentario, Univ. de Murcia, nm. 14, p. 52
64
Un ejemplo de esta visin: SOTO KLOSS, Eduardo (1994). La Familia en la
Constitucin Poltica, Revista Chilena de Derecho, vol. 21, N 2, pp. 217-225.
63

Los defensores de la misma no han logrado dar una slida


justificacin a la identificacin entre familia y matrimonio. Ciertamente,
entre ambas instituciones jurdicas existe una vinculacin indudable,
siendo el matrimonio normalmente la forma tradicional y ms habitual
de fundar una familia. Sin embargo, dicha vinculacin no es tal que
pueda entenderse idnticas tales instituciones ni se deba, por lo tanto,
identificarlas, dado que cada una de ellas se define de una manera,
nace para una determinada finalidad, con sus caractersticas propias y
su regulacin especfica.
Entrando en cuestiones de fondo, hay que procurar recordar que
el origen de la relacin es completamente distinto. En el caso del
matrimonio, el origen se encuentra en un vnculo o compromiso
contrado voluntariamente mediante un acto jurdico -vnculo jurdico-,
por lo que mientras perdura la relacin, se mantiene una situacin
jurdica vinculada a partir del contrato de matrimonio. En el caso de la
familia, su origen igualmente se encuentra en un acto de libre voluntad,
independientemente del tipo de familia que se origine por ejercicio de
un derecho, por adopcin, por decisin de libre convivencia, o de otro
modo-, pero a diferencia del matrimonio, ni se trata de un acto
necesariamente jurdico en su origen, ni la relacin familiar se
mantiene en base a un vnculo jurdico sino como una situacin de
hecho por parte de sus miembros. Sus funciones o finalidad, tambin
son diferentes. El matrimonio se contrae, principalmente, con la
finalidad de compartir un proyecto comn de vida con la persona
elegida, comprometindose al contraer el vnculo a numerosas cargas y
beneficios propios del matrimonio ayuda mutua, fidelidad,...-; la
familia, que podra definirse como la convivencia estable entre dos
personas adultas, con o sin descendencia, en cambio, tiene como
finalidad esencial facilitar a sus miembros el ejercicio de sus derechos
fundamentales y la promocin de los valores consagrados
constitucionalmente. Por ltimo, en cuanto a la ruptura de la relacin o
vnculo, tambin encontramos grandes diferencias.
En el caso del matrimonio, debido al carcter de su origen, puede
ponerse fin a la relacin fcilmente, rompiendo el vnculo con el que se
cre. No ocurre as en el supuesto de relacin familiar, en cuyo caso por
tratarse de una relacin originada mediante un vnculo natural, no
podr romperse de la misma manera, puesto que estos vnculos no
pueden disolverse por contrato.
Por ltimo cabe aadir, que la Constitucin no se refiere
expresamente al matrimonio, ni como derecho ni como institucin,
como lo hacen otros ordenamientos constitucionales, por tanto la
perspectiva de anlisis del concepto de familia se encuadra en base a
los valores constitucionales establecidos en el artculo 1: libertad,
igualdad, dignidad y derechos, proclamacin que precede al
reconocimiento del desenvolvimiento social de las personas (familia y

grupos intermedios), por tanto, una interpretacin teleolgica y


axiolgica no hace relacionar inmediatamente esta carga valrica con el
modelo de estado y sociedad que se establece en la Carta, de acuerdo
con los artculo 4 y 5 de la Constitucin, el Estado democrtico de
Derecho, lo que nos hace inmediatamente concluir que no podemos
asumir un concepto restrictivo de familia constitucionalmente
protegida, dejando fuera a aquellas realidades no constitucionales.
(b)

Una interpretacin amplia del concepto de familia


Esta postura entiende que el concepto constitucional de familia
abarca no slo las .situaciones familiares surgidas del matrimonio sino
tambin otras que pueden nacer de situaciones de convivencia de
hecho, constituyendo stas un ncleo familiar similar al matrimonio, y
se trata ms bien de un concepto cultural, abierto, adaptable a las
necesidades sociales que puedan existir en cada momento concreto,
puesto que una sociedad plural base del Estado democrtico- acepta la
coincidencia de distintas realidades familiares, en coincidencia con lo
establecido por la jurisprudencia internacional antes citada. Es por ello
que a mi juicio es posible argumentar a favor de una interpretacin
amplia y evolutiva del concepto de familia y en consecuencia con ello el
mandato de proteccin contenido en el inciso final del artculo 1 es un
mandato amplio, que obliga a la proteccin constitucional de aquellas
realidades familiares, independiente del origen que sta tenga. Un
ejemplo de ello es la igual proteccin de los hijos, que se fundamenta
tanto en el principio de igualdad, como en el artculo 19 N 2 de la
Constitucin.
Esta postura entiende por familia tanto a la familia de origen
matrimonial, la constituida por un grupo monoparental como resultado
de situaciones de viudedad, divorcio o soltera, as como la resultante a
partir de uniones de convivencia extramatrimoniales entre hombre y
mujer. La familia defendida por este sector doctrinal implica
necesariamente un elemento intrnseco a la idea misma de familia: la
generacin o descendencia. No podra de otro modo otorgarse a un
grupo de personas, aunque convivan en pareja de forma continuada
compartiendo un proyecto comn de vida, la categora ni el tratamiento
de familia, con la proteccin constitucional que implica. Del mismo
modo, la situacin creada por la persona que convive sin pareja con
hijos a su cargo, es considerada familia por existir el vnculo de la
descendencia independientemente de que ste sea biolgico o no-, ya
que de ser vnculos de otro tipo afectivos, econmicos u otros-, no
podra ser definida como tal, lo que no es exigido para el matrimonio, el
que constituira familia solo conformada por una pareja con o sin hijos,
lo que nos lleva finalmente a aceptar un posible trato discriminatorio
para aquellas uniones de hecho que no tengan descendencia.

(c)

Una postura ms avanzada


Dejando a un lado el concepto de familia defendido por la mayora
de la doctrina, es preciso apuntar la existencia de un importante sector
minoritario que efecta una interpretacin ms avanzada de la
institucin. Entre este sector existen, a su vez, diversas posiciones,
configurndose todas ellas entorno a las cuestiones ms polmicas de la
familia. De un lado, cabe destacar la tesis de los defensores del
concepto familia en su acepcin ms amplia. As, esta tesis, partiendo
de la disociacin entre familia y matrimonio, defiende que aquella
abarca las situaciones familiares originadas tanto en el matrimonio
como en situaciones de convivencia de hecho, independientemente del
signo de estas heterosexuales u homosexuales 65. Sin embargo, esta
tesis tiene el inconveniente de que no ofrece una definicin precisa del
concepto familia, dando pie a la incertidumbre y a la falta de certeza.
De otro lado, aparecen tesis extremas, innovadoras por la radicalidad
de sus propuestas si bien no tanto por su finalidad creadora o social.
As, cabe destacar tesis propuestas con el objetivo de eliminar el
matrimonio, como institucin intil en nuestra sociedad actual,
apostando por la unificacin de ambos conceptos en uno slo, protector
de la familia.

Una vez expuestas las distintas corrientes doctrinales, resultar


ms sencillo elaborar un concepto de la familia, lo ms prximo posible
a la Constitucin y a la realidad social. A la hora de delimitar la familia,
debe tenerse en cuenta el cambio experimentado por sta,
especialmente en las dos ltimas dcadas. Este cambio, admitido
generalmente por la doctrina como un hecho incontestable latente en la
sociedad de finales de siglo XX, ha supuesto una revolucin en el
Derecho de Familia tradicionalmente concebido. La familia no se
concibe en la actualidad, por lo tanto, de la misma manera que hace
treinta aos y menos an que hace medio siglo. Se trata pues de una
institucin viva, al servicio de las personas que la integran, que
evoluciona al ritmo de la realidad social. As, hace aos era impensable
calificar como familia a determinadas agrupaciones familiares no
originadas en el matrimonio, de las que sin embargo en la actualidad no
cabe duda acerca de su consideracin como tal.
La Constitucin, a falta de ofrecer un concepto delimitado de
familia, hace una proclamacin amplia de ella en la que, pese a su
vaguedad, da las suficientes precisiones como para deducir qu es y
qu no es familia. Es precisamente desde la regulacin constitucional
de familia, as como del resto de principios y valores constitucionales
desde donde argumentamos la proteccin constitucional de un concepto
PREZ CANOVAS, N., La heterosexualidad en el discurso jurdico sobre el matrimonio
y la familia, en Orientaciones, nm. 1, pp. 83 y ss.
65

de familia amplio, a voluntad del Constituyente y en sintona con los


modos de vida de la sociedad actual, a la que podramos caracterizar
con las siguientes notas: no puede identificarse con el matrimonio, ya
que familia y matrimonio no son la misma cosa; en consecuencia,
existen distintos tipos de familia y no slo la matrimonial; por ltimo, la
familia no se caracteriza por el requisito de la heterosexualidad de la
pareja, debindose incluir como un tipo ms de familia los grupos
familiares cuyo tronco comn es una pareja homosexual.
Todo ello significa que el mandato de proteccin contenido en el
artculo 1 de la Constitucin, es un mandato al legislador que le ordena
regular y proteger lo relativo a la organizacin y desarrollo de la
familia, teniendo en cuenta estas realidades sociolgicas. Esto acarrea
como consecuencias:
1) La reduccin de la familia a la llamada familia nuclear, formada
por la pareja y los hijos que conviven con ella, ahora adems
debiera contemplar al cnyuge divorciado y a la madre soltera
con los hijos.
2) Los poderes familiares estn sometidos cada vez ms a control
legal, por ejemplo en el ejercicio de la patria potestad y la tutela.
Se debe avanzar hacia la disolucin del sistema jerrquico y a la
construccin del grupo familiar con base al reconocimiento de la
igualdad de sus miembros.
3) Pluralismo jurdico para legislar, ya que no debe pretenderse
imponer un modelo nico de familia, sino que se debe admitir la
coexistencia de mltiples posibilidades de los individuos, en
ejercicio de su autonoma moral, que implica de parte del Estado
el respeto a la forma de concebir la familia por distintas culturas,
sin restringir posibilidades legales de organizacin conforme a
creencias propias, lo que se enmarca en el precedente
interpretativo contenido en la Observacin General N 19 del
comit de DDHH, en orden a recomendar a los estados el
reconocimiento legal de las uniones de hecho, la proteccin de
sus hijos, as como tambin de las familias monoparentales y de
sus hijos.
4) La participacin del estado en asuntos familiares es subsidiaria, y
solo procede cuando los integrantes de la familia no cumplen con
sus deberes de proteccin y respeto entre ellos.
Tradicionalmente el Ordenamiento Jurdico ha organizado a la
familia en cuanto realidad social con derechos y deberes, desde la
tradicin matrimonial y reprendiendo o ignorando a quienes no se
pliegan a esa forma de convivencia. Pero a partir de este concepto
amplio de familia que hemos entregado es posible aducir que no se
concibe solo una familia con base en el matrimonio, debemos entender
a sta como una alternativa ms entre varias opciones. Asimismo, este

mandato constitucional de proteccin a la familia prohbe la


discriminacin
a
parejas
no
matrimoniales
o
a
familias
extramatrimoniales; conlleva adems el reconocimiento de los mismos
derechos a los cnyuges y a convivientes; conlleva el reconocimiento de
las uniones de hecho del mismo sexo; implica la tutela de los menores
de edad desde el reconocimiento de que son sujetos de derechos; y
finalmente, conlleva la adopcin y ejecucin de polticas publicas a
favor de familias numerosas, coberturas para cuidado de hijos,
asistencia a ancianos, a personas que no pueden valerse por s mismos,
conciliacin del trabajo con la vida familiar, etc.
1.4) EL

PRINCIPIO DE

SUBSIDIARIEDAD

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los


cuales organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonoma para cumplir sus propios fines especficos
Aun cuando no se trata de un principio expresamente reconocido,
es posible deducir este principio de lo que establece el Art. 1, inciso III
antes citado, norma que tiene por objetivo reconocer, amparar y
asegurar la AUTONOMA DE LOS GRUPOS INTERMEDIOS, todo ello para
que puedan cumplir con sus fines propios y especficos. Este artculo es
una concrecin del principio de subsidiariedad, es una GARANTA A
FAVOR DE LA AUTONOMA DE LOS GRUPOS INTERMEDIOS . En definitiva, se
trata de una GARANTA INSTITUCIONAL DESTINADA A PROTEGER EL
DERECHO DE ASOCIACIN, especialmente en lo relativo al mbito
econmico.
Esta nocin surge de las ideas sobre el Principio de la autonoma
social, que forma parte de la Doctrina Social de la Iglesia y tiene su
origen histrico en la necesidad de luchar contra los totalitarismos que
rigieron durante la primera mitad del siglo XX. Su objetivo era la
defensa de los derechos de los individuos y de las sociedades
intermedias, frente a los regmenes fascista, socialista y comunista, en
el marco de la defensa de la propia Iglesia frente a la amenaza
totalitaria. Su postulado principal sostiene que tanto los individuos
como las comunidades intermedias deben desarrollar aquellas
actividades que estn en condiciones de realizar por s mismas, sin
interferencias de sociedades superiores, como el Estado. Su visin ms
corporativista extendi la aplicacin del principio a todos los gremios y
asociaciones profesionales, incluso a la familia66.
Esta idea fue adoptada con posterioridad por la Escuela de
Chicago, que defendi la libre iniciativa en materia econmica a travs
del reconocimiento de los grupos intermedios y su finalidad era
restringir la participacin del Estado, que siguiendo el influjo neoliberal
66

BASSA, Jaime (2008) p. 144.

pretenda volver al concepto de Estado abstencionista, garantizando as


un espacio de libertad inquebrantable para el inicio de actividades
privadas. Ideas que llegaron a los miembros de la Junta Militar y fueron
plasmadas en el Texto fundamental.
La doctrina chilena considera que este principio es un eje
articulador fundamental de nuestra institucionalidad67, lo que ha
condicionado el funcionamiento de todo el sistema debido a la limitada
labor de interpretacin constitucional realizada en nuestro pas68.
(1.4.1)

Los Cuerpos intermedios

Entenderemos por cuerpos intermedios a aquellas asociaciones,


grupos o uniones de la ms diversa naturaleza que se formar entre el
Estado y el individuo. Organizaciones voluntariamente creadas por la
persona humana, ubicadas entre el individuo y el Estado, para que
cumplan sus fines especficos a travs de los medios de que dispongan,
con autonoma frente al aparato estatal 69. Si pudiramos graficar la
organizacin social reconocida en nuestra Carta Fundamental, esta
sera de la siguiente forma:
Hombre Familia Cuerpos intermedios Estado
No slo es necesario, para hablar de cuerpo intermedio, contar
con una multiplicidad de personas que los constituyen, es necesario
adems que estn revestidos de cierta unidad y permanencia (la
pluralidad de cuerpos intermedios, ms sus caractersticas propias les
dan un sentido distinto, ms que tratarse slo de una unin de
personas, existe una permanente vinculacin hacia un fin especfico,
por ejemplo: no son cuerpos intermedios los alumnos de la sala de
clases, o las personas en una discoteca o en un restaurante. Pero si los
es una junta de vecinos o un sindicato).
Es reconocido como un principio del Orden Pblico Econmico establecido en la
Constitucin, que en particular se encarga de garantizar la libre iniciativa privada y la
regulacin de la actividad empresarial del Estado. Dentro de este ltimo concepto no
podemos incluir aquellas actividades realizadas por el Estado a travs de los servicios
pblicos. Ver Sentencia Tribunal Constitucional rol N 352, considerando 7.
68
As por ejemplo no se le interpreta de manera conjunta o sistemtica con otros
principios constitucionales como el de igualdad, el que tambin goza de la misma
importancia para el Ordenamiento, lo que implicara realizar un ejercicio de
ponderacin, ya que ambos principios son igualmente vlidos en una situacin
concreta y al aplicarlos a la realidad no puede existir una visin del todo o nada,
porque ello implicara aceptar que existiran normas constitucionales que no es
posible aplicar en la realidad y eso va en contra de la fuerza normativa y vinculante
que tienen todas las normas fundamentales. Por ende, una interpretacin correcta
debe buscar un equilibrio entre ambas posturas.
69
CEA EGAA, Jos Luis (2002). Derecho Constitucional chileno, tomo 1. Santiago de
Chile: Ediciones Universidad Catlica de Chile, p. 183.
67

Las caractersticas ms importantes

de los grupos intermedios

son:
-

Pluralidad.
Unidad y Permanencia.
Fines Especficos, que son manifestacin de una voluntad
colectiva.

En definitiva, los grupos o cuerpos intermedios son todo ente


colectivo no integrante del aparato oficial del Estado, goce o no de
personalidad jurdica, que acta tras ciertos objetivos especficos.
Siguiendo el fundamento del principio de subsidiariedad en las
ideas de la Doctrina Social de la Iglesia, su reconocimiento descansa en
una realidad propia de la naturaleza del hombre: su instinto gregario
que lo obliga a unirse a otros individuos para alcanzar su pleno
desarrollo en el orden material, personal y espiritual.
Todas estas entidades o asociaciones a travs de las cuales el
hombre cumple con esta exigencia de su naturaleza, no constituyen un
fin per se, sino que slo son un medio para la realizacin material,
personal y espiritual de las personas70.
La facultad de estos cuerpos intermedios para desenvolverse con
plena autonoma en la bsqueda de sus fines especficos y la de
representar a la autoridad su percepcin de realidad social, se
denomina PODER SOCIAL.
Esta es una norma muy importante, si se piensa que por el cauce
de los cuerpos intermedios se expresa toda la riqueza y variedad de la
estructura social y de la dinmica de la comunidad nacional; es por eso
que reconociendo su importancia y trascendencia en la actividad de la
sociedad y queriendo sintetizar su fuerza colectiva como forma de
distinguirlo del PODER POLTICO, en el que se comprende lo relativo a la
configuracin del bien general y a la creacin y funcionamiento de los
rganos destinados a lograr tanto su consecucin como la conquista e
inspiracin del aparato estatal.
La amplitud y diversidad de objetivos de los cuerpos intermedios
est condicionada al ordenamiento jurdico. Ese lmite est dado por la
moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad del
Estado.
El Estado, con relacin a los cuerpos intermedios tiene tres
obligaciones:
a- Reconocerlos: Derecho de asociacin. Art.19 N15, basta el mero
hecho de la asociacin para que puedan actuar en la vida social,
aunque para algunas cosas se les exigir Personalidad jurdica.
70

Ejemplos: organizaciones organizaciones sindicales estudiantiles, gremiales


partidos polticos organizaciones vecinales bancos sociedades annimas corporaciones fundaciones, etc.

b- Ampararlos: Recursos y acciones: proteccin: pueden interponerlo


incluso personas morales.
c- Garantizar su adecuada autonoma para la obtencin de sus fines
especficos: Resultado natural y lgico de reconocer que las
personas nacen libres, asimismo lo son todos aquellos entes o
asociaciones que los individuos configuren durante su vida para la
consecucin de su bien particular.
(1.4.2) Aplicacin del Principio
La
idea que envuelve el principio de subsidiariedad es un
mandato de abstencin para el Estado: no debe intervenir en el campo
de accin propio de los cuerpos intermedios y adems debe proteger y
promover dichas actividades. Por ello el Estado, en sustitucin o
subsidiariedad, asumir el rol de estos cuerpos intermedios en los ms
diversos mbitos.
La aplicacin de este principio manifiesta desde una doble
dimensin:
a) Negativa, en cuanto a la abstencin de intervencin estatal
b) Positiva, con relacin a la obligacin de proteccin de la
autonoma de los grupos intermedios en la obtencin de sus fines,
autonoma que es entendida como preexistente y superior al
Estado.
Mediante esta interpretacin, la intervencin estatal slo se
justifica si estos grupos no pueden realizar sus actividades, atenten
contra el bien comn o si no satisfacen ciertas necesidades sociales, ya
sea por falta de inters o falta de capacidad. En definitiva, el Estado
coordina, promueve - y de acuerdo al principio de subsidiariedad- ayuda
a las asociaciones cuando no estn en condiciones de desarrollar sus
actividades por s solas.
Se debe tener claro que el Estado no es subsidiario del fin de
estos cuerpos intermedios. El Estado es subsidiario de ciertos objetivos
de Bien Comn que estas asociaciones por diversas circunstancias (no
pueden, no quieren, no deben) no estn en condiciones de asumir.
Es posible apreciar que esta interpretacin nos devuelve a la
concepcin liberal del Estado del siglo XIX, lo que no se condice con la
evolucin del constitucionalismo y con el grado de desarrollo de la
organizacin estatal actual.

2)

LA

ORGANIZACIN DEL

ESTADO

Junto a las normas anteriores, el captulo 1 se encarga tambin


de establecer las bases fundamentales que guan tanto la organizacin
como el funcionamiento del poder pblico y de la sociedad civil. En este
sentido contamos con normas que configuran un Estado de Derecho y
con principios que rigen en primer trmino la actuacin de los rganos
pblicos, pero tambin influyen necesariamente en la conducta de los
particulares.
2.1) LA

FORMA DEL PODER:

EL ESTADO UNITARIO

El artculo 3 nos seala que El Estado de Chile es unitario. Su


administracin ser funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley. Los rganos del
Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el
desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y
comunas del territorio nacional.
Esta norma no es una novedad, ya que tiene su antecedente
inmediato en la Constitucin de 1925.
El corte unitario significa que existe un solo ordenamiento
jurdico, que es el nico, y se genera y aplica por los rganos centrales
del Estado a todas las personas que habitan el territorio nacional y
respecto de todas aquellas materias que pueda comprender el poder
poltico.
Esta forma de Estado, que se opone a la federal, fue contemplada
por el constituyente por razones de tradicin histrica jurdica y por
corresponder, sin lugar a dudas, a la idiosincrasia y a los rasgos ms
caractersticos que posee la poblacin y el territorio de Chile.
Asimismo, este carcter unitario del Estado se proyecta en la
forma adoptada por la organizacin y funcionamiento de los poderes
pblicos y dems instancias, tanto la autoridad de Gobierno, como el
legislativo y judicial se encuentran estructurados a nivel central y
ejercen sus funciones sobre todas las personas y todo el territorio de la
Repblica.
No obstante, hay que aclarar que esta calidad de unitario del
Estado no se opone a que existan normas jurdicas que rijan a
determinadas personas o que no se apliquen a toda la sociedad poltica,
ya que como sabemos la ley se aplica a todos los que se encuentren
dentro del contenido de sus disposiciones y en la prctica, la

generalidad de las normas jurdicas no se aplican a todos los individuos,


sino a todos los que se encuentran dentro del contenido de la
disposicin.
Esta caracterstica tampoco se opone a que existan leyes que rijan
para determinados lugares del territorio por las mismas razones
anteriores. Tampoco se opone con la existencia de agentes locales de la
autoridad central, ya que por razones fsicas ella est imposibilitada de
asumir todas las funciones y llegar a todos los lugares en forma directa.
El inciso II y III de esta norma debemos relacionarla con lo
establecido en el
Captulo XIV de la Constitucin (Gobierno y
administracin interior del Estado).
Este Art. 3 slo seala la forma de divisin poltica y
administrativa del pas, y luego, manteniendo una idea ya contemplada
en el Art.107 de la Constitucin de 1925, establece el principio siempre
querido, pero no llevado a la prctica, en orden a que la ley debe
descentralizar territorial y funcionalmente el pas. Se refiere a la forma
de administracin del Estado. Ella se dirige a aquella funcin que tiene
a su cargo el Gobierno, pero no a todos los poderes pblicos y, en
consecuencia, slo dice relacin con la funcin ejecutiva.
Esto quiere decir que la ley debe propender al traspaso de
competencias desde la autoridad central a otras inferiores,
subordinados o no, con el fin ltimo de: acercar la administracin a la
solucin de problemas y de generar una relacin ms directa con los
administrados.
AUTORIDAD

AUTORIDAD

DESCENTRALIZADA
DESCONCENTRADA

Por ley
Persona jurdica

Por ley
No hay persona jurdica
Sigue bajo la persona jurdica
central

Patrimonio propio
Autnomo

Sin patrimonio propio


No es autnomo

DESCENTRALIZACIN FUNCIONAL: Traspaso de funciones de una autoridad


central a un ente con personalidad jurdica de competencia nacional.
Por ejemplo: Empresas pblicas.
DESCENTRALIZACIN TERRITORIAL: Traspaso de competencias a entes con
personalidad jurdica, para que ellas sean ejercidas en una localidad
determinada. Por ejemplo: Municipios.
2.2) EL ESTADO

DE

DERECHO

Una primera aproximacin conceptual permite entender al Estado


de Derecho como un Estado donde se respeta sin condiciones el
Derecho vigente: el derecho objetivo vigente y los derechos subjetivos
que existan71. En ese sentido, es un Estado sin un soberano presente
que pueda suspender el derecho a su voluntad. Estado de Derecho es
condicin, por tanto, de seguridad jurdica y mantenimiento del status
quo72.
Una segunda aproximacin permite entender al Estado de
Derecho como contraposicin al estado de fuerza (o de fuerza poltica) .
En este sentido, la afirmacin de que el Derecho debe primar sobre la
poltica es la afirmacin central de la teora del Estado de Derecho. En
este sentido, es un postulado que presenta una expectativa de
normalidad, cuyo contenido puede quedar reducido a la afirmacin de
que el Estado debe buscar la conformacin de un equilibrio que evite la
excepcin como estado de cosas totalmente poltico. Una vez que la
excepcin est configurada, el Estado de Derecho no tiene ningn rol
que jugar, en la revolucin o el golpe de Estado, en los momentos en
que el soberano suspende el Derecho, el Estado de Derecho no puede
pretender afirmar la primaca del Derecho sobre la poltica .
Una tercera y ltima nota distintiva del Estado de Derecho, puede
resumirse en que este concepto, si bien comparte supuestos
institucionales con otros principios constitucionales, obedece a una
lgica propia y busca la satisfaccin de objetivos distintos a, por
ejemplo, el principio de la democracia. La ley y los derechos
fundamentales de participacin son asumidas como instituciones que
reciben justificacin tanto de la democracia como del Estado de
Derecho, sin embargo, la reciben por razones diversas. Para la primera
son canal y soporte de la expresin de la voluntad popular, para la
segunda son formas de limitacin de la arbitrariedad del Estado
mediante un procedimiento pblico de formacin del Derecho y de la
garanta de la autonoma individual, en uno y otro caso.
Al revisar los principios que configuran un Estado de Derecho,
podemos decir que stos encuentran pleno reconocimiento. As por
ejemplo, el poder pblico es organizado de forma desconcentrada, y la
Constitucin regula a los tres principales poderes del Estado: ejecutivo,
legislativo y judicial, consagrando as el principio de separacin de
funciones.
Asimismo, los artculos 6 y 7 de la Constitucin reconocen el
principio de supremaca constitucional como un elemento esencial en
la regulacin de la actuacin de los rganos del Estado, ya que se

SCHMITT, Carl (1983). Teora de la Constitucin (Madrid: Alianza), p. 141.


Sobre la cuestin de la soberana y la suspensin del derecho vigente, puede
consultarse MARSHALL, Pablo (2010). La soberana popular como fundamento del
orden estatal y como principio constitucional en Revista de Derecho de la
Universidad Catlica de Valparaso, N 35.
71
72

consagra la obligacin de que las autoridades deben someterse a las


normas contenidas en el ordenamiento jurdico-fundamental73.
Para que ese principio de respeto sea dinmico y fuerte, el inciso
segundo del artculo 6 consagra el principio de la fuerza normativa de
la Constitucin74, el que implica dotar de vida a las normas
constitucionales, permitiendo aplicarlas directamente en la realidad sin
necesidad de contar con una legislacin de desarrollo.
Consecuentemente, el artculo 6 inciso final establece el principio
de responsabilidad en sus actuaciones y decisiones, lo que
implcitamente nos seala la necesidad de contar con mecanismos de
control de dicha actuacin75.
En concordancia con lo anterior, el Art.7 contempla el principio
de juridicidad como base reguladora de la integracin y competencias
de los rganos del Estado76, destacndose adems la circunstancia de
que la autoridad slo puede actuar dentro del mbito de sus
competencias legales, lo que se reafirma en el inciso II del artculo 777.
Este principio de juridicidad da origen a un principio tpico del
Derecho pblico en virtud del cual las autoridades se encuentran
obligadas a ejercer las facultades y competencias que la ley les otorgue
de manera clara y expresa (slo pueden hacer aquello que les est
expresamente permitido). En cambio, en el mbito del Derecho privado,
los particulares pueden ejecutar todo lo que ellos deseen, salvo lo que
se encuentra expresamente prohibido.
En el artculo 7, inciso III, y en trminos muy similares a como se
sealaba en el Art.4 de la Constitucin de 1925, se contempla una
disposicin que refuerza la idea bsica del inciso I que est dirigida
tanto a la autoridad como a los individuos, en el sentido de no poder ni
deber ejercer otras prerrogativas distintas a aquellas que la misma
Carta establece, sancionando la contravencin a la norma con Nulidad
de Derecho Pblico78.

73

Artculo 6: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a


las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
Repblica.
74
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos rganos, como a toda persona, institucin o grupo.
75

La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que


determine la ley.
76

Artculo 7: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular
de sus integrantes dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
77

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni


aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin y las leyes.
78

Todo acto en contravencin a este artculo


responsabilidades y sanciones que la ley seale.

es

nulo

originar

las

2.2.1)

EL

CONTENIDO
DEL
CONSTITUCIN POLTICA
A) EL PRINCIPIO DE LA DISTRIBUCIN79

ESTADO

DE

DERECHO

EN

LA

El artculo 5 inciso 2 establece:


El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de
los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Esta disposicin plantea varias cuestiones interesantes.
(i) El enunciado del artculo 5 inciso 2 como consagracin del principio
de distribucin. La afirmacin de que el Estado tiene un deber de
respetar los derechos fundamentales es la afirmacin central del Estado
de Derecho e implementa de esa manera el principio de distribucin
entre lo permitido y lo no permitido para el Estado. La Constitucin
establece, mediante el reconocimiento del principio de la distribucin,
la primaca de la libertad del individuo respecto de la potestad estatal
de limitar dicha libertad, la que debe realizarse mediante la dictacin
de normas jurdicas mediadas por un procedimiento racional de
elaboracin.
(ii) El Estado de Derecho material en la Constitucin Poltica. La
cuestin interesante es determinar cul es el significado del deber de
promocin que acompaa al deber de respeto de los derechos
fundamentales. El deber de respeto afirma, sin lugar a dudas, la
obligacin de abstencin de parte del Estado, de toda accin que afecte
los derechos fundamentales. El deber de promocin, afirma la
obligacin que tiene el Estado, no slo de abstenerse, sino tambin de
realizar acciones positivas que contribuyan a realizar dichos derechos.
En este sentido el deber de promocin coincide con el imperativo de lo
que ms arriba se ha llamado Estado de Derecho material. La cuestin
de cmo se realiza la vinculacin de los poderes estatales a los
derechos fundamentales, si directamente o mediada por la intervencin
del los rganos polticos superiores, tpicamente mediante la ley, es una
cuestin que dicha afirmacin no puede resolver.
(iii) La garanta del principio de distribucin. El principio de
distribucin es una exigencia de justicia material. La forma en la cual el
resultado exigido por el principio de la distribucin se lleva a cabo,
permite diversas implementaciones. En primer lugar, est la decisin de
concretar el principio de la distribucin mediante un catlogo taxativo
de derechos fundamentales. Esa ha sido la tendencia en el derecho
contemporneo. En segundo lugar, est la decisin sobre cul va a ser
el rol de dicho catlogo. En la concepcin del Estado de Derecho
El principio de la distribucin se puede definir de la siguiente manera: La esfera de
libertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando la libertad
del individuo ilimitada en principio, mientras que la facultad del Estado para invadirla
es limitada en principio.
79

formal, el catlogo de derechos no puede tener un rol ms all del


simbolismo poltico. La declaracin de derechos es una decisin que
expresa el principio de la distribucin, pero que no implementa un
sistema de proteccin o garanta directo de los derechos fundamentales
en s mismo. La proteccin de la esfera individual frente al poder del
Estado debe ser buscada en otros arreglos institucionales,
particularmente a travs del principio de la organizacin. En la
concepcin del Estado de Derecho material, el catlogo de derechos
tiene un rol que va ms all del simbolismo poltico. Los derechos
fundamentales son garantizados de forma directa, tpicamente
mediante su proteccin judicial. Sin embargo, esta alternativa de
garanta directa no obsta a que el principio de organizacin sea
considerado, todava en el Estado de Derecho material, algo necesario
para la cabal proteccin de los derechos fundamentales.
(iv) Los derechos fundamentales en la Constitucin Poltica. El principio
de distribucin establecido en el artculo 5 inciso 2 es complementado
mediante una regulacin pormenorizada de los derechos fundamentales
establecida en el artculo 19 de la Constitucin Poltica. All, se
garantizan los principales derechos liberales que son reconocidos en el
surgimiento y la evolucin del Estado de Derecho.
(v) Los derechos como lmites a la soberana. La afirmacin de que los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana pueden
limitar el poder del pueblo de decidir sobre la normalidad y la
excepcin, es la afirmacin por parte de la Constitucin de que el poder
constituyente al configurar el rgimen jurdico y poltico que se
sostienen en la Constitucin Poltica, tuvo en especial consideracin la
tradicin liberal que considera que los derechos individuales son
anteriores al Estado y que stos deben ser garantizados para que los
individuos puedan perseguir la realizacin del propio plan de vida, por
sobre la consideracin de los intereses colectivos. Sin embargo, tal
afirmacin, en la medida que es establecida en el ejercicio del poder
constituyente, no pudo en ningn sentido limitarlo. La expresin
reconoce hace referencia a que el lmite no est impuesto a la
soberana, por el contrario, es en ejercicio del poder constituyente del
soberano que se reconoce esta limitacin.
La consideracin anterior ve reforzada su posicin, luego que el
inciso afirma que el Estado slo se ver obligado por esos derechos que
emanan de la naturaleza humana, si estos estn consagrados o
garantizados en la Constitucin Poltica o en los tratados
internacionales.
B) EL PRINCIPIO DE LA ORGANIZACIN80
El principio de organizacin aparece como un sistema de arreglos
institucionales que la Constitucin Poltica presenta para la limitacin
Sirve para poner en la prctica el principio de distribucin: el poder del Estado
(limitado en principio) se divide y se encierra en un sistema de competencias
circunscritas.
80

del poder del Estado frente a la posible afectacin de los derechos


fundamentales. Estos principios tienen un carcter formal y se
presentan fundamentalmente mediante dos clases de medida: la
sujecin de la autoridad estatal al derecho y la separacin de las
competencias estatales en rganos diferenciados. Dentro de la primera
clase, puede colocarse a (1) la supremaca constitucional; y (2) la
legalidad en sentido amplio, esto es, la vinculacin de los rganos del
Estado al derecho. Dentro de la segunda clase, pueden colocarse a (1)
la divisin de poderes y la independencia judicial; y (2) la distribucin
de competencias.
El artculo 6 establece la siguiente disposicin:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a
las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional
de la Repblica.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o
grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones
que determine la ley.
Por su parte, el artculo 7 establece:
Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular
de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido
en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las
responsabilidades y sanciones que la ley seale.
De ella se desprenden algunos principios constitucionales que
contribuyen a darle forma al Estado de Derecho en la Constitucin
Poltica: supremaca constitucional (art. 6 inc. 1), legalidad en sentido
amplio (arts. 6 inc. 1 y 7 inc. 1), garanta del orden institucional (art.
6 inc. 1), fuerza normativa de la constitucin (art. 6 inc. 2);
responsabilidad (art. 6 inc. 3 y 7 inc. 3), distribucin de competencias
(art. 7 incs. 1 y 2 ), legalidad en sentido estricto (art. 7 inc. 1).

c)

LA PROTECCIN DEL ESTADO DE DERECHO MEDIANTE LA ORGANIZACIN

Es slo mediante un sistema de control de constitucionalidad


material, que el principio de distribucin surge como un arreglo
institucional de proteccin directa de los derechos fundamentales.
Hasta antes de la incorporacin de los tribunales constitucionales en
Chile hasta el ao 1970 , la proteccin del principio de distribucin,
esto es, de los derechos fundamentales se llevaba a cabo mediante la

organizacin estatal propia del Estado de Derecho: separacin de


poderes, legislacin democrtica, independencia judicial y legalidad de
la administracin.
No obstante que la Constitucin de 1925 consagraba un catlogo
de derechos fundamentales que expresaban la idea de la distribucin,
su garanta no quedaba entregada directamente a un juez o tribunal.
As, debe concebirse la incorporacin de un tribunal constitucional
como una manifestacin a favor de la implementacin de un mecanismo
directo de control de constitucionalidad. Si bien dicha incorporacin
parece reflexionar sobre el fracaso de los mecanismos organizativos del
Estado de Derecho con respecto a su objetivo, no puede perderse de
vista la importante labor que dichos mecanismos siguen cumpliendo y
cuya desatencin por parte de la doctrina y los dems operadores
jurdicos podra socavar las bases en las que se asienta el Estado de
Derecho jurisdiccionalizado.
Es sobre esta base que debe tenerse en cuenta, tanto las crticas
dirigidas a la adopcin de una concepcin material del Estado de
Derecho y sus correspondientes mecanismos jurisdiccionales, como las
virtudes de la tradicin formalista del Estado de Derecho.
Para defender este punto de vista en nuestra realidad, se puede,
junto con poner de relieve los problemas democrticos que generan las
decisiones poltico-morales del Tribunal Constitucional contra
decisiones
polticas
tomadas
por
rganos
legitimados
democrticamente, poner de relieve cunto pierden los mecanismos
formales del Estado de Derecho con la accin concreta del Tribunal
Constitucional chileno.
Volviendo al caso de la anticoncepcin de emergencia, tanto el
Tribunal Constitucional como la Contralora General de la Repblica,
han expresado, mediante sus pronunciamientos en este asunto, la
necesidad de no someterse a las competencias que el derecho
constitucional y legal les ha conferido, con la finalidad superior de la
proteccin de los derechos fundamentales. Ellos se evidencia en el caso
del Tribunal Constitucional, a la hora de controlar una resolucin
administrativa que no tena competencia para controlar con el
argumento que su verdadera naturaleza era la de un decreto sujeto a
control. En el caso de la Contralora, por comprenderse habilitada para
interpretar los fallos del Tribunal Constitucional, atribuyndoles
adems un valor normativo que ni la Constitucin ni ley alguna les
otorga .
Esto muestra que la consideracin aislada de la supremaca
constitucional o la proteccin de los derechos fundamentales, puede
ocasionar serias heridas a nuestro sistema de mecanismos de freno de
la arbitrariedad. No parece sensato fundar la accin del Tribunal
Constitucional y la Contralora de no se someterse al derecho
preestablecido con la excusa de poder someter al derecho
preestablecido a otros rganos estatales, ms cuando esos otros

rganos cuentan con una legitimidad democrtica de la cul stos


carecen.
Como reflexin final, debe tomarse en consideracin que los
mecanismos jurisdiccionales para la proteccin de los derechos
fundamentales vienen a perfeccionar un sistema de mecanismos
institucionales formales y no a reemplazarlo. Si el costo de
implementarlos pasa por desestimar las formas del derecho pblico que
vienen informadas por una reflexin centenaria, parecen existir buenas
razones para echar pie atrs en la configuracin jurisdiccional de la
vida estatal. Si por el contrario, pueden conciliarse y esa parece ser la
direccin que hay que tomar para la discusin posterior , la accin de
la justicia constitucional deber conformarse con ocupar un lugar ms
en el sistema de mecanismos formales, respetando la forma de
organizacin con que la libertad individual se ha garantizado.
2.3) EL

ACCESO AL PODER: EL PRINCIPIO DEMOCRTICO81

El Art.4 de la Constitucin, siguiendo la tradicin republicana


chilena ya consagrada en la Constitucin de 1925, establece que Chile
es una repblica democrtica.
La referencia al gobierno republicano, implica en primer lugar
negar la existencia de un rgimen monrquico, lo que es afirmado y
reafirmado en nuestra historia constitucional desde 1811 en adelante.
Desde un punto de vista positivo, la disposicin significa
reconocer que nuestra forma de gobierno es presidencial, por tanto el
Presidente de la Repblica es jefe de Estado y jefe de gobierno (art. 24
Constitucin). Adems, implica reconocer:
Participacin ciudadana en la eleccin de sus gobernantes y
autoridades.
Pluralismo poltico y social
Limitacin de las facultades de las autoridades a travs de la
divisin de poderes.
Control de los actos de la autoridad.
Asimismo, implica asumir adems que en nuestro pas existen las
caractersticas del gobierno republicano: autoridades electas y
temporalidad de la autoridad.
El carcter democrtico es una consecuencia de la tradicin
fundamental del constitucionalismo clsico reconocido ampliamente en
el derecho revolucionario francs y muy ligado al concepto de
soberana nacional, como oposicin a todas las pretensiones de los
monarcas absolutos.
Material de lectura complementaria: ARAGN REYES, Manuel (1988). La eficacia
jurdica del principio democrtico, Revista Espaola de Derecho Constitucional, ao
8, N 24, septiembre-diciembre, pp. 9-45.
81

A diferencia de la Constitucin de 1925, no se seala


expresamente adems, que el Gobierno es representativo (aparte de
republicano y democrtico). Sin embargo, esta aparente omisin resulta
prcticamente irrelevante, por cuanto de las propias disposiciones
contenidas en la Constitucin, resulta claro que esta caracterstica se
mantiene82.
Adems la Constitucin consagra un conjunto de disposiciones
destinadas a regular la eleccin y el ejercicio de las funciones del
Presidente de la Repblica, parlamentarios y concejales (la L.O.C de
municipalidades determina la forma de eleccin de los alcaldes y
concejales).
Cabe mencionar que el ejercicio directo de la Soberana por el
pueblo slo tiene lugar de acuerdo a la Constitucin, a travs de los
plebiscitos y las elecciones.
El resto de los aspectos involucrados en el ejercicio de la
Soberana, est entregada a la actuacin de representantes del pueblo,
concretamente autoridades de Gobierno y parlamentarios.
El reconocimiento de este principio democrtico es uno de los
elementos claves del ordenamiento constitucional chileno 83, ya que es
indudable constatar su evolucin a travs de los ltimos aos: desde los
enclaves autoritarios que contena la Constitucin del 80 originalmente
a la reforma del 2005, se ha tendido a dotar de fuerza normativa
efectiva a este principio y a nuestro rgimen democrtico.
Asimismo, es un importante elemento de interpretacin de
nuestro sistema jurdico-constitucional, ya que sus componentes
(participacin ciudadana, pluralismo poltico, representacin y ejercicio
de la soberana) deben reflejarse al momento de aplicar nuestras
normas, principalmente si estamos enfrentados a la aplicacin de
normas de derechos fundamentales, en donde no es posible desconocer
el contenido material de este principio, ya que por una parte, nutre de
contenido a nuestro sistema democrtico 84 e imprime de una fuerza
especial a la limitacin que los derechos fundamentales implican en la
actuacin del poder pblico85.
ntimamente relacionado con el artculo 4 debemos considerar el
artculo 5 de la Constitucin, que establece que La soberana reside
esencialmente en la nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a
travs del plebiscito y de elecciones peridicas y, tambin, por las
autoridades que esta Constitucin establece. Ningn sector del pueblo
ni individuo alguno puede atribuirse ese ejercicio.
Ejemplo de ello es el Art. 5 que seala a propsito de la soberana que su ejercicio
se realiza por el pueblo a travs de elecciones peridicas y tambin por las
autoridades que la Constitucin establece.
83
BASSA, Jaime (2008) p. 157.
84
Lo que Ferrajoli denomina Democracia Sustancial.
85
Es por ello que los derechos fundamentales son utilizados por organismos
internacionales como la ONU, el FMI o la UE para medir la efectividad de los
regmenes democrticos.
82

Recordemos en primer lugar que la soberana es la potestad


suprema del Estado, de crear y ejecutar el ordenamiento jurdico
nacional sin sujecin a otro ordenamiento o poder.
El principio democrtico se desarrolla a travs de varios artculos
de la Constitucin. Con relacin a los derechos fundamentales: el
derecho de las personas de participar en igualdad de oportunidades en
la vida nacional (art. 1 inciso V); participar en los asuntos pblicos a
travs de elecciones peridicas (art. 5 inciso I); derecho al libre acceso
a los cargos pblicos (art. 19 N 17); derecho de peticin (art. 19 N
14); los derechos polticos asociados al estatus de ciudadano: derecho a
sufragio y el derecho a presentarse como candidato a cargos de
eleccin popular; la manifestacin del pluralismo: libertad de expresin
(art. 19 n 12); derecho de reunin (art. 19 N 13); el derecho de
asociacin (art. 19 N 15); libertad de conciencia y de culto (art. 19 N
6); derecho a la sindicacin (art. 19 N 19).
Junto al reconocimiento de estos derechos fundamentales, el
principio democrtico se manifiesta en todas aquellas normas que
regulan los procesos eleccionarios del Presidente de la Repblica y de
parlamentarios; composicin del Parlamento y tambin en aquellas que
buscan su control y proteccin constitucional.
Un anlisis actual de este principio normativo nos obliga a
realizar una interpretacin acorde al contenido material del Estado de
Derecho, ms an si tenemos en cuenta el inciso segundo del artculo
5: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
As, por ejemplo debemos eliminar las trabas que impidan un
ejercicio igualitario de los derechos y debe interpretarse en armona
con el principio social que implcitamente reconoce nuestra
Constitucin.
Junto a lo anterior, el principio democrtico impide la imposicin
de un determinado modelo poltico y social. Por el contrario, la
efectividad de este principio pasa por reconocer la diversidad social,
cultural y poltica que alimenta el cambio social de nuestra sociedad, lo
que impone la obligacin o el deber de respeto hacia aquellas
posiciones que son diferentes o a las minoras, lo cual es consecuencia
del pluralismo.
Asimismo, el respeto a este principio conlleva necesariamente la
obligacin del Estado de dotar de efectividad a los derechos
fundamentales, los que en tanto norma suprema del ordenamiento no
pueden, por ejemplo, ser modificado a voluntad por el poder
constituyente derivado, sino que stos se convierten en un lmite

implcito a su actuacin, determinando una esfera de lo indecidible 86


incluso para una mayora, ya que en un sistema democrtico los
derechos gozan de una consideracin o valor objetivo dentro del
ordenamiento constitucional, lo que los convierte en intocables.
Adems, el inciso segundo del artculo 5 nos conecta con el
sistema internacional de proteccin de los derechos humanos, ya que
sta al ser una clusula abierta permite la conformacin de un bloque
constitucional de derechos, que en tanto normas materiales del
ordenamiento, tambin influyen al momento de interpretar la Carta.

2.4)

PRINCIPIOS

DE ACTUACIN DEL

PODER PBLICO87

Asimismo, debemos mencionar los principios de probidad88 y


publicidad o transparencia89 recogidos en el nuevo artculo 8 de la
Constitucin.
Una de las reformas ms importantes que se concretaron el ao
2005, respecto de la Carta Fundamental de 1980, fue la introduccin de
un nuevo artculo 8, en el cual se reconoce como Base de la
Institucionalidad el respeto al el principio de probidad para todas las
actuaciones de los rganos del Estado y la calidad de pblicos de los
actos y resoluciones de dichos rganos, as como sus fundamentos y
los procedimientos que utilicen. Adems, la norma dispona que solo
una ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de
aquellos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.
La calificacin de importancia que acabamos de hacer no solo
corresponde a lo novedoso del texto transcrito para una constitucin
chilena, sino al hecho que significaba, a nuestro juicio, una toma de
postura del Constituyente sobre un tema largamente debatido y
fuertemente controversial a lo largo de toda nuestra historia
Me remito al material de Derecho Constitucional I, entregado para el estudio de
Democracia, derechos y Constitucin.
86

87

Junto a los principios anteriores, debemos hacer mencin a la finalidad que deben
tener las decisiones adoptadas por el poder pblico, las que se encuentran vinculadas
al concepto de Bien Comn, recogido en los incisos IV y V del artculo 1, es decir, a
la satisfaccin del inters general de la sociedad. Ver apuntes de Derecho
Constitucional I.
88
Material de lectura complementario: RAJEVIC MOSLER, Enrique (2006) La
inclusin del principio de probidad en la Constitucin y la funcin de control:
una necesaria revisin. Ponencia XXXVI Jornadas de Derecho Pblico,
celebradas en la Universidad de Chile.
89
Material de lectura complementario: FERNNDEZ GONZLEZ, Miguel Angel
(2006) El principio constitucional de publicidad. Ponencia XXXVI Jornadas
de Derecho Pblico, celebradas en la Universidad de Chile.

democrtica, recogido y evidenciado adems en numerosos casos


entregados a los tribunales de justicia: cmo ha de resolverse la tensin
o conflicto entre el derecho a saber del pblico sobre aquello que es
precisamente de su legtimo inters y la prerrogativa del Estado de
guardar para s cierta informacin por motivos plausibles.
En efecto, el Constituyente derivado de 2005 opt por
materializar tres premisas bsicas que hoy han de considerarse como
componentes esenciales de todo rgimen democrtico, para resolver tal
controversia o diferendo:
La probidad no puede ser considerada como tal si no se la
asocia a la transparencia, es decir, a la voluntad
permanente de decidir sobre la cosa pblica abiertamente,
permitiendo que los ciudadanos conozcan los fundamentos
y las razones de la decisin, adems de cmo esta se
ejecuta;
Ello conlleva a que el acceso a la informacin pblica deje
de ser una prerrogativa concedida por la autoridad y se
reconozca y garantice como un derecho de todas las
personas, esencial por lo dems para el ejercicio de otras
muchas garantas contempladas en la Constitucin; y,
Por ltimo, en el contexto referido, que el secreto o la
reserva de una determinada informacin se rija por pautas
objetivas establecidas en la ley y no determinadas
arbitrariamente por quien tiene a su cargo el registro o
antecedentes necesarios.
Pese a tal avance constitucional, sin embargo, la situacin
legislativa del pas demandaba hacer ajuste para poder dar aplicacin
al referido precepto constitucional, el cual si bien poda invocarse
directamente en sede de inaplicabilidad, por ejemplo, encontraba
ciertas cortapisas materiales para su plena materializacin, ya que no
solo se trataba de sostener filosficamente estos principios o de
pretender cumplir con ellos, sino de la asignacin de recursos y del
establecimiento de una orgnica y de unos procedimientos para
cautelar que la mecnica del acceso a la informacin pblica
efectivamente se concretara. Sin embargo, el desarrollo histrico de
este tema se produjo cuando, el 11 de septiembre de 2006, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) fall en contra de Chile
por el caso Claude Reyes y Otros, en atencin a la negativa del Comit
de Inversiones Extranjeras de entregar informacin ambiental,
reconociendo el derecho de acceso a informacin pblica, como
derecho
humano
fundamental
y
componente
esencial
del
fortalecimiento democrtico, lo cual motiv un fuerte inters del
Ejecutivo en que la normativa del caso viera definitivamente la luz90.
Lo que en definitiva se regula en la Ley N 20.285, de 28 de agosto de 2008, sobre
acceso a la informacin pblica.
90

3) EL TERRORISMO
El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia, contrario a
los Derechos Humanos.

Ley de Qurum calificado determinar la penalidad de estos delitos.


Se elimin el precepto que entregaba a los tribunales militares el
juzgamiento de los delitos terroristas.
Elev a 15 aos la duracin de las inhabilidades para el ejercicio de
los empleos, funciones y actividades.
Se determin que se les tratara como delitos comunes, para todos
los efectos legales (... y no slo respecto del derecho de asilo
Derecho Internacional).

Reforma 30 de Julio de 1989; y de 1991 que modificaron este


precepto

Ley de Qurum Calificado sobre conductas terroristas: 18.314

La Constitucin no lo define y deja al legislador su determinacin.

- Conducta terrorista: (C.S fallo 24/09/1957) Son actos criminales


cometidos solamente, o principalmente, con un propsito de alarma,
por el empleo de mtodos capaces de crear un estado de peligro
comn. Desde el punto de vista psicolgico, internacional, el terrorismo
tiende a causar pavor, pnico, alarma, que se traduce en un peligro
comn.
Caractersticas:
a- Sus autores actan con el objetivo de infundir miedo y pnico a la
sociedad. De atentar contra la autoridad.
b- Atenta contra los Derechos Fundamentales.
c- Sus vctimas son indeterminadas.
d- Es organizado, incluso a niveles internacionales.

e- Responde a la inspiracin ideolgica totalitaria, ejemplo: E.T.A pas


vasco.
Ley 18.314:
Art. 2: Constituirn delitos terroristas los enumerados en el Art. 2
cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes:
1- Que el delito, se cometa con la finalidad de producir en la poblacin
o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos
de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios
empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan
premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado
de personas. Se presumir la finalidad de producir dicho temor en la
poblacin general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de
cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios,
armas de gran poder destructivo, medios txicos, corrosivos o
infecciosos u otro que pudieran ocasionar grandes estragos o
mediante el envo de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos
explosivos o txicos.
2- Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la
autoridad o imponer exigencias.
- Los partcipes responsables de este tipo de delitos, aparte de su
condena restrictiva de libertad, sufrirn las siguientes inhabilidades:
-

Art. 9, inciso II y III: relacionar con Art.19 N15 inciso VI y VII y


Art. 93 N10 (inhabilidades de 15 aos para quienes, segn
sentencia del Tribunal Constitucional, hayan sido reconocidos
responsables de los hechos que hayan motivado la declaracin de
inconstitucionalidad de movimientos, rganos o partidos polticos.

Art.9 inciso final: Los delitos a que se refiere el inciso anterior sern
considerados siempre comunes y no polticos para todos los efectos
legales y no proceder respecto de ellos el indulto particular, salvo para
conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Normas relacionadas:
Art. 16 N2: Suspende el derecho de sufragio
Art. 17 N3: Pierde la calidad de ciudadano por condena por delito
terrorista.
Art. 17 inciso III: Los condenados por estos delitos sern
rehabilitados slo por una Ley de Qurum Calificado, una vez
cumplida la condena.