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Maternidad subrogada

Una mirada a su
regulacin en Mxico
Surrogacy: A Look at its
Regulation in Mexico
Maternidade

de sub-rogao:

um olhar na sua regulao no

Mxico

Vernica Lidia Martnez Martnez*

Especialista en Derecho Social y Maestra en Derecho. UNAM (Mxico).


marb_cap@hotmail.com

Recibido: 15 de enero de 2015. Envo a pares: 18 de marzo de 2015


Aprobado por pares: 23 de junio de 2015. Aceptado: 35 de junio de 2015
DOI: 10.5294/dika.2015.24.2.7
Para citar este artculo / To reference this article / Para citar este artigo
Martnez Martnez, Vernica Lidia, Maternidad subrogada. Una mirada a su regulacin en Mxico, en Dikaion, 24-2 (2015). DOI: 10.5294/dika.2015.24.2.7
Dkaion - ISSN 0120-8942, Ao 29 - Vol. 24 Nm. 2 - Cha, Colombia - Diciembre 2015 /

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Resumen
El presente trabajo aborda el tema de la maternidad subrogada en Mxico, a partir de sus antecedentes, marco conceptual y modalidades, pues
estos constituyen las herramientas que nos permitirn comprender la heterognea regulacin expedida para legislar esta tcnica de reproduccin
asistida, cuya problemtica se expone en estas lneas.

Palabras clave
Maternidad subrogada; madre subrogada; reproduccin asistida; derechos
reproductivos; contrato de subrogacin.

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Abstract
This paper addresses the issue of surrogacy in Mexico, based on its background, conceptual framework and the varieties of surrogacy. These are
the tools that allow us to understand the heterogeneous regulations that
have been issued to legislate on this assisted reproductive technique, the
problems of which are outline in this work.

Keywords
Surrogacy; surrogate; assisted reproduction; reproductive rights; surrogacy contract.

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Resumo
Este trabalho aborda o tema da maternidade de sub-rogao no Mxico a
partir de seus antecedentes, referencial conceitual e modalidades, visto que
estes constituem as ferramentas que permitiro compreender a heterognea regulao expedida para legislar essa tcnica de reproduo assistida,
cuja problemtica exposta nestas linhas.

Palavras-chave
Maternidade de sub-rogao; me sub-rogada; reproduo assistida; direitos reprodutivos; contrato de sub-rogao.

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Sumario: Introduccin; 1. Antecedentes; 2. Conceptualizaciones y modalidades; 3. Mxico ante la maternidad subrogada; 3.1. Quertaro; 3.2. Tabasco; 3.3. Ciudad
de Mxico; 3.4. Sinaloa; 3.5. Coahuila; 3.6. Otros estados; 4. Problemtica
jurdica; 5. Conclusin; Bibliografa.

Introduccin
A pesar de los innumerables ataques de los que ha sido presa la denominada maternidad subrogada, actualmente es uno de los mtodos de reproduccin asistida
que se practica no solo en pases en los que se encuentra legalizado su ejercicio,
sino en los que se ha satanizado, al considerar que atenta contra la dignidad del
ser humano y favorece el abandono, el trfico y la venta de menores.
El denominado alquiler de tero ha evidenciado el retraso que existe en el mbito
jurdico respecto a la regulacin de su prctica y de sus efectos que impactan no
solo en la esfera ntima de las personas que recuren a ella, sino trastocan el terreno
pblico, derrumbndose la infranqueable dicotoma entre lo pblico y lo privado,
de la cual diera cuenta Bobbio en su magistral obra Estado, gobierno y sociedad.
A partir de los antecedentes de la maternidad subrogada y de su aparato conceptual, que nos auxilian para entender esta revolucionaria forma de crear vida, la
presente obra siguiendo el principio de jerarqua normativa consagrada en el
artculo 133 constitucional analiza la forma en que Mxico ha regulado el comnmente denominado alquiler de vientre y los problemas jurdicos que enfrenta
ante la disimilitud y deficiencia de sus ordenamientos jurdicos.

1. Antecedentes
El origen de la maternidad subrogada es un tema controversial, pues se sostiene que esta data desde la Antigedad. El Cdigo del rey Hammurabi creado en
Mesopotamia en 1780 a. C. dispona que la mujer estril que quera tener hijos
deba dar una esclava a su marido con fines de procreacin (Ley 146), perdiendo
as el marido todo derecho a repudiar a su esposa. Si la esclava no daba hijos del
esposo a su ama, esta poda venderla (Ley 147). Cuando la esclava proporcionada
por la mujer daba hijos al seor, no poda este ltimo tomar concubina (Ley 144).
Si la mujer principal no daba hijos a su marido, ni le proporcionaba esclava para
tenerlos, el marido poda tomar una concubina y recibirla en su casa como esposa, pero no de la misma categora que la mujer principal (Ley 145).1
En la India, de acuerdo con las leyes de Man, la religin prescriba que la mujer
estril se reemplazara al cabo de ocho aos.2 Entre los hebreos, en el Gnesis se
relata que Sarah al ser estril dio a su marido Abraham por mujer a su sierva

1 Federico Lara Peinado, Cdigo de Hammurabi, Madrid, Editora Nacional, 1982, p. 107.
2
Leyes de Man, IX, 81, citadas en Fustel de Coulanges, La ciudad antigua, 9 ed., Mxico, Porra,
1994, p. 33.
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egipcia, Agar.3 De igual forma, se da cuenta de la utilizacin que Raquel haca de


su esclava Bilh para tener un hijo de Jacob.4
Por su parte, la antigua religin de griegos y romanos dispona que si un matrimonio resultaba estril por causa del marido, entonces un hermano o un
pariente de este ltimo deba sustituirlo y la mujer tena que entregarse a ese
hombre. El hijo que naca de esa unin se consideraba como del marido y continuaba su culto.5 En el caso del pueblo de los Kgatla en el sur de frica,
cuando una pareja no poda tener hijos, le era permitido encargar su prximo
hijo a una mujer frtil.6
Desde la posicin contraria, en cambio, se afirma que los antecedentes de la maternidad subrogada datan del siglo XX. Sobresaliendo en 1940 el primer banco de
semen,7 y para 1944 tiene lugar la prctica de la primera fecundacin extracorprea de embriones humanos,8 realizada por los bilogos John Rock y Meneen.9
Asimismo, en 1953 en Estados Unidos, se presentan los primeros embarazos con
semen congelado.10 Durante 1969 se practic una fertilizacin in vitro de gametos humanos en Reino Unido y en 1975, a travs de un anuncio publicado en un
peridico de California, una pareja infecunda solicitaba una mujer para ser inseminada artificialmente.11 Esta publicacin y las que siguieron favorecieron la
creacin de las sociedades de prstamos de teros, siendo las pioneras la Surrogate Family Service Inc, que concret en 1976 el primer acuerdo de maternidad
subrogada a travs de una inseminacin artificial, financiada por el abogado Noel
Keane, as como la Surrogate Parenting Associates que desde su fundacin en
1979 por Richard Levine, en Luisville (Kentucky) tena como misin la celebracin de contratos de subrogaca.
Paradigmticos han sido los casos de Louise Brown, concebida fuera del tero
materno mediante la fecundacin de un vulo proporcionado por la madre, Lesley
Brown, as como el conocido caso de Baby Cotton, nacido en Londres el 4 de ene-

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3
Gnesis, 16.1.
4
Ibid., 30.3.
5 Fustel de Coulanges, La ciudad antigua, op. cit., nota 2, p. 33.
6 Rosario Esteinou, La nueva generacin social de familias. Tecnologas de reproduccin asistida y
temas contemporneos, Mxico, Publicaciones de la Casa Chata, 2012, p. 153.
7 Ingrid Brena Sesma, Algunas consideraciones en torno al derecho a la reproduccin por medio de
inseminacin artificial, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, XXVIII,
82 (enero-abril de 1995), p. 72.
8
Los primeros ensayos se realizaron con vegetales, despus con animales. Se tiene noticias de que
en el siglo XIV, los rabes utilizaban la inseminacin artificial para adulterar la estirpe de los caballos de sus enemigos. Vase Anbal Guzmn valos, Inseminacin artificial y fecundacin in vitro
humanas. Un nuevo modo de filiacin, Mxico, Universidad Veracruzana, 2001, pp. 27-28.
9
Dolores Loyarte y Adriana Rotonda, Procreacin humana artificial; un desafo biotico, Buenos Aires,
Depalma, 1995, p. 115.
10 Mara Carcaba Fernndez, Los problemas jurdicos planteados por las nuevas tcnicas de procreacin, Espaa, Bosch, 1995, p. 14.
11 Jaime Vidal Martnez, Las nuevas formas de reproduccin humana. Estudio desde la perspectiva del
derecho civil espaol, Madrid, 1988, p. 180.
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ro de 1984, quien fuera gestado por una mujer inglesa por encargo de una pareja
estadounidense a cambio de una suma de dinero.12
De igual importancia resulta en 1989 la celebracin del contrato de gestacin subrogada13 entre el matrimonio Whitehead y el seor Stern, cuya nulidad, a pesar
de haber sido decretada por la Suprema Corte de New Jersey, ante el reconocimiento de la maternidad de la seora Mary Beth Whitehead, determin entregar
la custodia de la menor al padre biolgico, William Stern.14
En un sentido opuesto, sobresalen los contratos de maternidad subrogada concertados entre la seora Anna Johnson y el matrimonio Calvert, as como el celebrado
entre la seora Johnson y el matrimonio Mosqueta, en los que se priv de derechos maternos a las mujeres gestantes al decretarse la validez de los contratos.15
La exposicin de los anteriores casos evidencia las discrepancias que existen
respecto al origen del alquiler de tero y la disimilitud de resoluciones pronunciadas por los rganos jurisdiccionales en lo concerniente a la filiacin y custodia de los menores nacidos a travs de este mtodo de reproduccin asistida,
cuya prctica se ha hecho comn como lo prueban los anuncios publicados en
Internet y en los diarios, as como la existencia de las principales industrias de
la fertilidad o del llamado turismo reproductivo, ubicados en la India, Ucrania,
Grecia y California.

2. Conceptualizaciones y modalidades
Equivocadamente se han utilizado como sinnimos los trminos esterilidad e infertilidad, cuando desde el punto de vista mdico, la esterilidad se refiere a la im-

12

Silvana Mara Chiapero, Maternidad subrogada. Esterilidad. Derecho a la procreacin. Nuevas tcnicas. Proteccin del embrin extracorpreo. Filiacin. El contrato de gestin por otro. Efectos de la
nulidad, Argentina, Astrea, 2012, p. 49.
13 En este caso, conocido como Baby M, el contrato dispona que el nico propsito del acuerdo era
procrear una criatura que estuviera biolgicamente relacionada con el seor Stern; que la seora
Whitehead renunciara libremente y entregara la criatura al seor Stern, luego del nacimiento, y
concluira todos sus derechos materno-filiales con la criatura; que el seor Whitehead reconoca
que su esposa sera inseminada artificialmente y que este ltimo y su esposa renunciaran a establecer relaciones paterno-filiales y derechos materno-filiales respectivamente. Se estableca adems que el seor Whitehead impugnara la presuncin de paternidad de la criatura; que el seor
Stern pagara a la seora Whitehead una consideration (compensacin por los servicios y gastos)
adems de aquellos gastos en que incurriese la seora Whitehead debido al estado de embarazo;
que el seor Stern le pondra nombre a la criatura; que en caso de que el seor Stern muriera antes o despus de nacer la criatura, esta sera entregada a la seora Whitehead, quien no abortara
la criatura concebida, salvo que su salud estuviera en riesgo o que la criatura concebida tuviera
anomalas psicolgicas. Vase Flavio Cumpiano Alfonso, Bebs a la orden? Consideraciones ticojurdicas de la maternidad subrogada, en Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, Puerto
Rico 56 (1) (enero-marzo de 1995), p. 79.
14 Hernn Corral Talciani, Maternidad subrogada: sobre la pretensin de formalizar la filiacin perseguida mediante la adopcin o la recepcin de su prctica en el extranjero, en Cristin Lepin
Molina (coord.), Tcnicas de reproduccin humana asistida. Desafos del siglo XXI: una mirada
transdisciplinaria, Chile, AbeledoPerrot-Thomson Reuters, 2013, p. 86.
15 Ibid., p. 167.
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posibilidad absoluta e irreversible de concebir,16 indica imposibilidad de efectuar


la fecundacin.17 Mientras que en la infertilidad femenina, la fecundacin es posible, pero se trata de la patologa propia de una mujer que no es capaz de lograr
la viabilidad fetal18. Propiamente, consiste en la prdida sucesiva y reiterada de
embarazos, una vez que han sido logrados.
Cuando la esterilidad o la infertilidad no pueden ser resueltas por va quirrgica
o a travs de tratamientos farmacolgicos,19 surge la posibilidad de recurrir a las
tcnicas de reproduccin asistida que consisten en formas artificiales de aplicacin cientfica y tecnolgica (biotecnologa) que permiten la reproduccin humana
sin emplear la forma natural de procreacin.20
En la actualidad, las tcnicas de reproduccin asistida se presentan, por lo menos,
bajo las formas de inseminacin artificial21 homloga (IAH),22 heterloga (IAD) e
intraperitoneal (IAI), fecundacin in vitro, fecundacin con trasplantes de embriones (FIVTE), transferencia intrauterina de gametos (TIG), transferencia de cigotos
(preembriones en los primeros estadios de la fecundacin) a las trompas de Falopio (ZIFT), transferencia de embriones en las trompas de Falopio en estadios ms
avanzados de desarrollo (TET), la inyeccin intracitoplasmtica (ICSI), la transferencia de proncleos a las trompas de Falopio (PROST), la colocacin de ovocitos
y espermatozoides en el tero (TOAST) y la maternidad subrogada.
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola, subrogar es sinnimo de
sustituir, que significa poner a una persona o cosa en lugar de otra.23 De ah que
maternidad subrogada no es una tcnica de reproduccin artificial, sino un acto
voluntario24 que se produce como consecuencia de la posibilidad de practicar una
inseminacin artificial o una fecundacin in vitro,25 caracterizada por el empleo de

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16 Esther Farns Amors, Consentimiento a la reproduccin asistida. Crisis de pareja y disposicin de


embriones, Barcelona, Atelier, 2011, p. 27.
17 Dolores Loyarte y Adriana Rotanda, Procreacin humana artificial; un desafo biotico, op. cit., nota
9, p. 83.
18 Miguel ngel Soto Lamadrid, Biogentica, filiacin y delito. La fecundacin artificial y la experimentacin gentica ante el derecho, Argentina, Astrea, 1990, p. 315.
19 Ibid., p. 316.
20 Marcelo Valdiviezo Garca, La ingeniera gentica y la maternidad asistida, en Revista Jurdica.
rgano Oficial del Colegio de Abogados de la Libertad, Per, 134 (enero 1996-julio 1999), p. 141.
21 De acuerdo con Ingrid Brena Sesma, voz Fertilizacin artificial, en Rosa Mara lvarez de Lara et
al., Diccionario de derecho civil y de familia, Mxico, Porra, 2004, p. 167, a la inseminacin artificial, al ser una tcnica para facilitar la fertilizacin real y no simulada, incorrectamente se le ha
dado el calificativo de artificial.
22 La inseminacin artificial homloga es explicada por Carlos Lema, quien indica que se trata de
la inseminacin realizada con semen de un individuo de la misma especie que la inseminada, y
la inseminacin heterloga se lleva a cabo con semen de una especie distinta. Vase Carlos Lema
An, Reproduccin, poder y derecho. Ensayo filosfico-jurdico sobre las tcnicas de reproduccin
asistida, Madrid, Trotta, 1999, p. 36.
23 Real Academia de la Lengua Espaola, Diccionario de la lengua espaola, en http://lema.rae.es/drae/
srv/search?id=hIh6tqjTwD=hlh6tqjTwDXX2HZmVhhU, fecha de consulta: 2 de diciembre de 2014.
24 Flavio Cumpiano Alfonso, Bebs a la orden? Consideraciones tico-jurdicas de la maternidad
subrogada, op. cit., nota 13, p. 78.
25 Mara Carcaba Fernndez, Los problemas jurdicos planteados por las nuevas tcnicas de procreacin, op. cit., nota 10, p. 23.
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otro vientre y no el de la que desea la reproduccin debido a la prctica de una histerectoma, a la carencia congnita de ovarios o de tero (sndrome de Rokitanski),
a anomalas en la matriz e incluso la presencia de una enfermedad grave que desaconseje el embarazo, o tratndose de personas solteras y parejas homosexuales.26
Atendiendo a la aportacin de los gametos,27 la maternidad subrogada puede presentar las siguientes modalidades:
-

Subrogacin total, plena o tradicional. La mujer contratada es inseminada y


aporta sus propios vulos, pero despus de la gestacin y el parto28 entrega
al producto de la concepcin. Normalmente se insemina con el esperma del
padre comitente, pero tambin puede ser el esperma de un donante.29

Subrogacin parcial o gestacional. Este mtodo consistente en implantar los


gametos en la madre subrogada mediante fertilizacin in vitro. Da lugar a que
el vulo pueda pertenecer a la madre comitente o a una donante, pero no a la
gestante, mientras que el esperma puede ser aportado por el padre comitente
o un donante.30

De acuerdo con tal fin,31 la gestacin subrogada puede ser:


-

Subrogacin altruista. Se presenta cuando la madre gestadora acepta llevar


a cargo el procedimiento de maternidad subrogada de manera gratuita, por
lazos de amor, amistad o parentesco con la pareja contratante.32

Subrogacin onerosa. En esta modalidad la madre gestadora recibe de la pareja contratante una contraprestacin por concluir el embarazo y entregar al
producto de la concepcin al nacer.

3. Mxico ante la maternidad subrogada


El derecho a la reproduccin humana se encuentra reconocido en Mxico como
un derecho fundamental de la persona, en el artculo 4o. constitucional, en cuya
parte conducente dispone que toda persona tiene derecho a decidir de manera

26

En Qubec, Victoria y Espaa se reconoce la doble maternidad respecto de las parejas de mujeres
casadas que recurren a las tcnicas de reproduccin asistida. Vase Esther Farns Amors, Consentimiento a la reproduccin asistida. Crisis de pareja y disposicin de embriones, op. cit., nota 16,
pp. 113, 114-115.
27 Adriana Hernndez Ramrez y Jos Luis Santiago Figueroa, Ley de Maternidad Subrogada en el
Distrito Federal, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie XLIV, 132 (septiembre-diciembre de 2011), p. 1341.
28 Idem.
29 Ricardo Ortiz Snchez, Gestacin subrogada, en Revista Jurdica de Puerto Rico, Puerto Rico 76
(4) (2007), p. 1200.
30 Idem.
31 Ibid., pp. 1341-1342.
32 Adriana Hernndez Ramrez y Jos Luis Santiago Figueroa, Ley de Maternidad Subrogada en el Distrito Federal, op. cit., nota 27, p. 1341.
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libre, responsable e informada sobre el nmero y el espaciamiento de sus hijos....


Invocan este precepto quienes, en afn de dar continuidad a su gentica, acuden
a las modernas tcnicas cientficas que les ofrecen la oportunidad de tener descendencia, en vez de adoptar nios que les son ajenos.
A la disposicin constitucional se adiciona el Programa de Accin de la Conferencia
Internacional sobre Poblacin y Desarrollo (CIPD) firmado por Mxico, en el que se
establece que los derechos reproductivos se basan en el reconocimiento del derecho bsico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el
nmero de hijos, el espaciamiento de los nacimientos, el intervalo entre estos y a
disponer de la informacin y los medios para ello, as como el derecho a alcanzar
el nivel ms elevado de salud sexual y reproductiva. El mismo programa, en el
Captulo VII, denominado de los Derechos Reproductivos y Salud Reproductiva,
punto 7.3, consagra el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproduccin
sin sufrir discriminacin, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos.33
Es de destacarse que ni la Ley General de Salud ni su Reglamento en Materia de
Investigacin para la Salud hacen referencia alguna a la maternidad subrogada.
Ambos ordenamientos solo se refieren en forma general a la inseminacin artificial y a la fertilizacin in vitro.
Debido a que los estados de la Repblica Mexicana y la Ciudad de Mxico tienen
competencia para legislar en materia de derecho de familia, en este apartado nos
avocaremos a estudiar la normatividad de aquellas entidades federativas que prohben o regulan con serias deficiencias a este mtodo de reproduccin asistida.

3.1 Quertaro
En primer lugar, el artculo 22 del Cdigo Civil del estado de Quertaro dispone
que la capacidad jurdica de las personas fsicas se adquiere por el nacimiento y
se pierde por la muerte, pero desde el momento que un individuo es concebido
de manera natural o por medio de las tcnicas de reproduccin asistida, queda
bajo la proteccin de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en
el mismo Cdigo.34
A la anterior proteccin, el citado precepto legal adiciona el reconocimiento del derecho que tiene la persona mayor de edad, de conocer la identidad de sus padres
biolgicos, cuando haya sido producto de una inseminacin artificial o procreacin asistida con contribucin de donante o donantes. El mismo derecho le asiste
a la persona concebida a travs de estos mtodos que haya sido posteriormente

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33

Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo, en http://www.


un.org/popin/icpd/conference/offspa/sconf13.html, fecha de consulta: 12 de diciembre de 2014.
34 Cdigo Civil del estado de Quertaro, en http://www.legislaturaqueretaro.gob.mx/repositorios/10.
pdf, fecha de consulta: 22 de diciembre de 2014.
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Maternidad subrogada. Una mirada a su regulacin en Mxico

adoptada,35 omitindose reconocer a los donantes el derecho de conocer a los hijos nacidos a travs de las tecnologas reproductivas.
En lo concerniente al tema de la filiacin, de acuerdo con la fraccin III del artculo 312 del Cdigo Civil del Estado de Quertaro, se establece que los hijos nacidos como producto de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida se
presumen hijos de los cnyuges, siempre y cuando no haya sido revocado el consentimiento para ello. Existe la presuncin de revocacin del consentimiento por
la simple disolucin del vnculo matrimonial, salvo que ambas partes reconozcan
como hijo de matrimonio al producto derivado de la aplicacin de las tcnicas de
reproduccin asistida.36
Cabe sealar que al permitirse en el estado de Quertaro la adopcin de embriones
se prohbe a las parejas adoptantes recurrir a la maternidad asistida o subrogada
as como contratar el vientre de una tercera mujer para la gestacin del embrin.37

3.2 Tabasco
Por su parte, el Cdigo Civil para el Estado de Tabasco uno de los pioneros
en reconocer a las tcnicas de reproduccin asistida como una posible solucin
cuando la mujer es incapaz de concebir o de gestar debido a causas fsicas o psicolgicas distingue a la madre gestante sustituta, de la madre subrogada y de
la madre contratante.
La primera de las figuras jurdicas, es decir, la madre gestante sustituta es aquella
mujer que lleva el embarazo a trmino y proporciona el componente para la gestacin, pero no el componente gentico. Por su parte, la madre subrogada provee
el material gentico y el gestante para la reproduccin. La madre contratante es
aquella mujer que convenga en utilizar los servicios de la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, segn sea el caso.38
La prctica en Tabasco permite que el contrato sea de carcter gratuito u oneroso.
Respecto a este ltimo punto encontramos que existe cierta aceptabilidad por la
celebracin del contrato de maternidad subrogada gratuito contrato benvolo
o con fines altruistas, siempre que la mujer que admita ceder temporalmente
su cuerpo otorgue su libre e informado consentimiento, al igual que su marido,
si fuere casada. La mayora rechaza el acuerdo oneroso de alquiler de tero, al
equiparlo a un contrato de venta futura de hijo, prohibido por las legislaciones de
los pases y por los tratados internacionales, pues atenta contra la dignidad del

35
36
37
38

Ibid., artculo 404 del Cdigo Civil del estado de Quertaro.


Ibid., artculo 312 del Cdigo Civil del estado de Quertaro.
Ibid., artculo 400 del Cdigo Civil del estado de Quertaro.
Penltimo prrafo del artculo 92 del Cdigo Civil para el estado de Tabasco, en http://www.
congresotabasco.gob.mx/LX/trabajo_legislativo/pdfs/codigos/Codigo_Civil_Tabasco.pdf, fecha de
consulta: 23 de diciembre de 2014.

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ser humano, lo que significa que la persona no tiene precio y no puede ser considerada, bajo ninguna condicin, como un simple instrumento. Ella excluye toda
comercializacin aunque sea parcial del cuerpo humano.39
Tratndose del padre, el Cdigo Civil de Tabasco otorga especial importancia a
la voluntad de procrear, al grado de establecerse en la fraccin XVIII del artculo
272 de este ordenamiento, como una causal de divorcio necesario el empleo, por
parte de la mujer, de los mtodos de concepcin humana artificial, sin el consentimiento del marido.40 El marido no podr desconocer a los hijos nacidos como
resultado del empleo de alguno de los mtodos de reproduccin artificial, si consta
de manera fehaciente su consentimiento.41
Finalmente, en el texto legal tabasqueo, se dispone que salvo el caso de que se
trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta42 o como resultado de un
contrato de maternidad sustituta,43 cuando el hijo nazca de una mujer casada que
viva con su esposo, el Oficial del Registro Civil no podr asentar como padre a otro
que no sea el mismo marido, excepto que este haya desconocido al hijo y exista
sentencia ejecutoria que as lo declare. Los dos casos de excepcin consideramos
que obedecen a que el Cdigo Civil de Tabasco reputa como madre legal del nio a
la que contrata los servicios de la gestante, abandonando la madre portadora toda
pretensin de maternidad, cuando se produce el nacimiento del menor.

3.3 Ciudad de Mxico


En el caso del Cdigo Civil, para la Ciudad de Mxico se reconoce en su artculo
162 el derecho que tienen los cnyuges a decidir de manera libre, informada y
responsable el nmero y espaciamiento de sus hijos, as como a emplear, en los
trminos que seala el mismo ordenamiento, cualquier mtodo de reproduccin
asistida para lograr su propia descendencia.44
Un aspecto por considerar del citado artculo 162, es que al permitir cualquier
mtodo de reproduccin asistida, deja abierta la posibilidad para que cnyuges y,
por extensin, concubinos al serles aplicables todos los derechos y obligaciones
inherentes a la familia puedan tener descendencia a travs de la maternidad subrogada, quedando prohibido este mtodo para aquellas personas que viven solas,
adems de no prever la posibilidad de que un varn recurra a este tipo de tcnica.
Es importante mencionar que al definir en el artculo 146 del Cdigo Civil para la
Ciudad de Mxico, al matrimonio como la unin libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda

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39 Gilbert Hottois, Qu es la biotica?, Mxico, Fontamara, 2011, p. 45.


40 Cdigo Civil para el estado de Tabasco, nota 38.
41 Ibid., artculo 327 del Cdigo Civil para el estado de Tabasco.
42 Ibid., ltimo prrafo del artculo 92 del Cdigo Civil para el estado de Tabasco.
43 Ibid., artculo 360 del Cdigo Civil para el estado de Tabasco.
44 Cdigo Civil para el Distrito Federal, en http://www.aldf.gob.mx/archivo-2fd95a8c6ed782165d78dc80b1242d2f.pdf, fecha de consulta: 20 de diciembre de 2014.
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Maternidad subrogada. Una mirada a su regulacin en Mxico

mutua,45 y considerando que en la capital de la Repblica Mexicana est permitido


el matrimonio entre parejas del mismo sexo, es de concluirse que estas ltimas
tambin podran recurrir a la gestacin subrogada.
Asimismo, y al igual que en el estado de Tabasco, el artculo 326 del Cdigo Civil
para la Ciudad de Mxico establece que no se podr impugnar la paternidad de los
hijos que durante el matrimonio conciba su cnyuge mediante tcnicas de fecundacin asistida, si hubo consentimiento expreso, en llevar a la prctica tales mtodos.46 Por disposicin del artculo 1803 de este ordenamiento, el consentimiento es
expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequvocos.47

3.4 Sinaloa
A diferencia del estado de Tabasco y la Ciudad de Mxico, el Cdigo Familiar del
estado de Sinaloa, en su artculo 282, define a la reproduccin humana asistida
como las prcticas clnicas y biolgicas para la creacin de un nuevo ser humano,
logrado mediante el conjunto de tcnicas cientficamente acreditadas y autorizadas por la Secretara de Salud, y realizadas con la intervencin del personal de la
salud, constituidas por mtodos de fertilizacin de clulas germinales, gametos,
de uno o ambos sexos; adems de la reproduccin de cigotos y embriones que
permita la procreacin fuera del proceso natural, de la pareja infrtil o estril.48
Dentro de las tcnicas de reproduccin asistida, el artculo 283 del Cdigo Familiar
del Estado de Sinaloa reconoce a la maternidad subrogada efectuada a travs de
la prctica mdica mediante la cual, una mujer gesta el producto fecundado por
un hombre y una mujer, cuando la mujer padece imposibilidad fsica o contraindicacin mdica para llevar a cabo la gestacin en su tero y es subrogada por
una mujer gestante que lleva en su tero el embrin de los padres subrogados,
cuya relacin concluye con el nacimiento.49
Los requisitos que la legislacin sinaloense exige para ser madre subrogada gestante son:50
- Tener entre veinticinco y treinta y cinco aos de edad.
- Tener, al menos, un hijo consanguneo sano.
- Contar con una buena salud psicosomtica.
-

Haber dado su consentimiento voluntario para prestar su vientre.

45 Idem.
46 Idem.
47 Idem.
48 Cdigo Familiar del estado de Sinaloa, en http://www.laipsinaloa.gob.mx/images/stories/ARCHIVOS%20PUBLICOS/Leyes%20Estatales%20Actuales/codigo%20civil.pdf, fecha de consulta: 26 de
diciembre de 2014.
49 Idem.
50 Ibid., artculos 283, 285, 286, 292 del Cdigo Familiar del Estado de Sinaloa.
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365

Vernica Lidia Martnez Martnez

No padecer alcoholismo, drogadiccin, tabaquismo o alguna otra toxicomana.

Acreditar, mediante dictamen mdico, que no estuvo embarazada durante los


trescientos sesenta y cinco das previos a la implantacin de la mrula,51 y que
no ha participado en ms de dos ocasiones consecutivas en dicho procedimiento.

- Comprobar que su entorno familiar sea estable, libre de violencia y su condicin econmica y social sea favorable para su adecuado desarrollo. Lo anterior
se certificar a travs de una visita domiciliaria practicada por personal de la
unidad de trabajo social del hospital tratante.
- Realizarse junto con el padre subrogatorio todos los estudios que establezca
la Secretara de Salud y que sean necesarios para garantizar la salud fsica y
mental de los implicados, a fin de evitar poner en riesgo el bienestar y el sano
desarrollo del feto durante el periodo gestacional. El mdico tratante ser el
encargado de practicar los exmenes mdicos previos a la implantacin.52
Por su parte, dentro de las modalidades de la maternidad sustituta que se reconocen en el Estado de Sinaloa, se encuentran las siguientes: 53
- Subrogacin total, que implica que la mujer gestante sea inseminada aportando sus propios vulos, y que despus de la gestacin y el parto, entregue
el hijo a la pareja o persona contratante.
-

Subrogacin parcial, que es la que se da cuando la gestadora es contratada


exclusivamente para portar en su vientre un embrin fecundado in vitro que
le ha sido trasplantado, pero que proviene de la unin de espermatozoide y
vulo de la pareja o persona contratante.

Subrogacin altruista, que opera cuando una mujer acepta gestar por cuenta
de otra de manera gratuita.

Subrogacin onerosa, se produce cuando una mujer acepta embarazarse en


lugar de otra, tal y como si se tratase de un servicio, por el cual se paga una
cantidad cierta y determinada, adems de los gastos de la gestacin.

La manera de llevar a cabo la maternidad subrogada en Sinaloa es a travs de un


instrumento que podr ser suscrito por las partes, siempre que posean capacidad
de goce y ejercicio; se trate de ciudadano mexicano; y la madre subrogada demuestre mediante certificado mdico, expedido por el mdico tratante, la imposibilidad
fsica o contraindicacin mdica para llevar a cabo la gestacin en su tero.54 En

51

366

52
53
54

De acuerdo con Stella Martnez se denomina mrula al segundo estadio de evolucin de un preembrin, a partir de que la divisin de este alcanza las diecisis clulas. En la especie humana esta
etapa se alcanza a los tres o cuatro das despus de la fecundacin. Vase Stella Maris Martnez,
Manipulacin gentica y derecho penal, Buenos Aires, Universidad, 1994, p. 41.
Artculo 291 del Cdigo Familiar del estado de Sinaloa, nota 48.
Ibid., artculo 284 del Cdigo Familiar del estado de Sinaloa.
El mdico tratante deber extender y solicitar los certificados mdicos que acrediten que la madre
subrogada presenta imposibilidad fsica o contraindicacin mdica para llevar a cabo la gestacin
en su tero.

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Maternidad subrogada. Una mirada a su regulacin en Mxico

el caso de la mujer gestante, se debe acreditar su aceptacin para que se lleve a


cabo la implantacin de la mrula; para procurar el bienestar y sano desarrollo del
feto durante el periodo gestacional, y a concluir su relacin subrogada, respecto
a la persona menor y los padres subrogados, con el nacimiento.55
A consecuencia del reconocimiento que Sinaloa hace de la maternidad subrogada como un servicio, en el referido instrumento deber asentarse el lugar, ao,
mes, da y hora en que hubiere sido otorgado para proceder a su firma por parte
de la madre y padre subrogados, la madre subrogada gestante, el intrprete, si
fuera necesario uno, el notario pblico, el director de la clnica o centro hospitalario56no habiendo lugar a la representacin legal en el caso de la firma, pues
los derechos y las obligaciones que de l emanan son personalsimos.57 Posteriormente, el instrumento deber ser notificado en sus efectos a la Secretara de
Salud y al Oficial del Registro Civil, para que el estado de la persona menor nacida
mediante esta prctica, sea contemplado en su filiacin como hijo desde el momento de la fecundacin de sus progenitores biolgicos, es decir, madre y padre
o madre subrogados.58
Al otorgarle el Cdigo Familiar de Sinaloa una especial importancia a la voluntad
que manifiesten las partes para la realizacin del instrumento de la maternidad
subrogada, por consecuencia, la nulidad de este documento tendr lugar cuando
exista error o dolo, respecto a la identidad de los padres subrogados por parte de
la mujer gestante;59 medie algn vicio de la voluntad relativo a la identidad de las
personas; cuando estas ltimas incumplan con los requisitos y formalidades que
exige el mismo Cdigo Familiar, y en aquellos casos en que se establezcan en el
instrumento compromisos o clusulas que atenten contra el inters superior del
nio, la dignidad humana o contravengan el orden social y el inters pblico.60
La nulidad del mencionado instrumento no exime a las partes de las responsabilidades adquiridas y derivadas de su existencia. Reconocindose, por disposicin
del artculo 296 del Cdigo Familiar de Sinaloa, el derecho de la mujer gestante
para demandar civilmente a la madre y al padre subrogados el pago de gastos
mdicos, en caso de patologas que deriven de una inadecuada atencin y control mdico prenatal y posnatal.61
En cuanto al certificado de nacimiento al tratarse del documento expedido por
el mdico autorizado o tratante que haya asistido a la mujer gestante en el nacimiento del menor de edad deber sealar que la maternidad fue derivada de

55
56
57
58
59

60
61

Artculo 290 del Cdigo Familiar del estado de Sinaloa, nota 48.
Ibid., artculo 287 del Cdigo Familiar del estado de Sinaloa.
Ibid., artculo 286 del Cdigo Familiar del estado de Sinaloa.
Ibid., artculo 293 del Cdigo Familiar del estado de Sinaloa.
Ibid., artculo 295 del Cdigo Familiar del estado de Sinaloa. Es necesario mencionar que de acuerdo con el artculo 297 del Cdigo Familiar de Sinaloa, se harn acreedores a las responsabilidades
civiles y penales aquellos mdicos tratantes que realicen la implantacin o fecundacin de embriones humanos sin el consentimiento y plena aceptacin de las partes que intervienen.
Ibid., artculo 288 del Cdigo Familiar del estado de Sinaloa.
Ibid., artculo 296 del Cdigo Familiar del estado de Sinaloa.

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367

Vernica Lidia Martnez Martnez

una tcnica de apoyo a la reproduccin humana o prctica mdica, denominada


maternidad subrogada.62
Finalmente, cabe mencionar que en el estado de Sinaloa se prohbe a las personas
casadas donar esperma u vulo artificialmente a madre portadora y a reclamar la
progenitura, a no ser que obtuvieren el consentimiento de su cnyuge. A lo anterior
se adiciona, que an en el caso de que demandaren la paternidad o maternidad,
no podrn recibir la custodia del producto de la inseminacin, salvo que exista incapacidad o muerte de la madre y esta ltima tenga la anuencia de su cnyuge.63

3.5 Coahuila
Digna de resaltarse es la expresin asistencia mdica para la procreacin, a la
que por disposicin del artculo 482 del Cdigo Civil de Coahuila se define como
las prcticas clnicas y biolgicas que permiten la concepcin in vitro, la transferencia de embriones y la inseminacin artificial, as como toda tcnica de efecto
equivalente que permita la procreacin fuera del proceso natural.64
De acuerdo con el mismo ordenamiento, previo al inicio del tratamiento de asistencia mdica, los cnyuges debern dar su consentimiento en escritura pblica
otorgada ante notario y justificar con certificacin de tres mdicos especialistas
en la materia, de los cuales uno lo ser de la Secretara de Salud del Estado, la
necesidad de someterse a dicho tratamiento. De lo anterior se sigue, que ante el
consentimiento dado para someterse a este tipo de procedimiento, solo se podr
impugnar la filiacin, cuando el nacimiento del hijo no deriv del tratamiento
empleado o que el consentimiento fue privado de efecto.65 La revocacin de pleno
derecho del consentimiento opera con la muerte de quien lo otorg, si antes no se
hubiere producido la fecundacin.66
Conforme al artculo 483 del Cdigo Civil para el estado de Coahuila de Zaragoza,
las tcnicas de reproduccin humana asistida solo podrn ser utilizadas por matrimonios67 o por aquellos que vivan en concubinato, quienes debern acreditar
que despus de cinco aos, por razones biolgicas, no han podido engendrar o
concebir, sin que sean estriles o infrtiles. En caso de esterilidad o infertilidad,
mdicamente diagnosticada, se permite a los cnyuges o concubinos la inseminacin o fecundacin heterloga.68

368

62 Ibid., artculo 294 del Cdigo Familiar del estado de Sinaloa.


63 Ibid., artculo 286 del Cdigo Familiar del estado de Sinaloa.
64 Cdigo Civil para el estado de Coahuila de Zaragoza, en http://coahuila.gob.mx/archivos/pdf/
C%C3%B3digo%20Civil%20para%20el%20Estado%20de%20Coahuila.pdf, fecha de consulta: 21 de
diciembre de 2014.
65 Ibid., artculo 486 del Cdigo Civil para el estado de Coahuila de Zaragoza.
66 Ibid., artculo 487 del Cdigo Civil para el estado de Coahuila de Zaragoza
67 Ibid. El artculo 488 del Cdigo Civil para el estado de Coahuila de Zaragoza dispone que si el matrimonio se disuelve por muerte, divorcio o nulidad, la mujer no podr ser inseminada con material
gentico de quien fuera su marido. Empero, si hubiere un vulo fecundado en forma extracorprea, deber ser implantado a la viuda, divorciada o a la mujer cuyo matrimonio se anul.
68 Ibid., artculo 483 del Cdigo Civil para el estado de Coahuila de Zaragoza.
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Maternidad subrogada. Una mirada a su regulacin en Mxico

Por su parte, la Secretara de Salud del Estado de Coahuila deber entregarles, a


los destinatarios de las tcnicas de reproduccin humana asistida, una gua que
contenga las disposiciones legales sobre procreacin asistida y la descripcin de
las tcnicas,69 as como informarles de las posibilidades que la ley ofrece en materia de adopcin.70
Un aspecto por considerar es la antinomia que existe entre el artculo 491 del Cdigo
Civil de Coahuila que decreta la inexistencia del contrato de maternidad subrogada
y el artculo 482 del mismo ordenamiento que al permitir emplear toda tcnica que
favorezca la procreacin fuera del proceso natural, hace procedente recurrir al
alquiler de vientre.

3.6 Otros estados


Otro de los ordenamientos que se destaca por reconocer el derecho de los cnyuges para utilizar los mtodos de fecundacin artificial o asistida, y de esterilizacin, temporal o permanente,71 es el Cdigo Familiar para el estado de San
Luis Potos, que distingue a la reproduccin humana asistida de las tcnicas de
reproduccin asistida.
En primer trmino, por disposicin del artculo 236 del ordenamiento en comento, se entiende por reproduccin humana asistida la que se verifica a travs de
la participacin de terceras personas y el empleo de tcnicas biolgicas de reproduccin sin coito de la pareja.72 Mientras que las tcnicas de reproduccin asistida son aquellas donde la unin de las clulas germinales o la implantacin del
embrin en el tero se logra mediante la intervencin directa en el laboratorio.73
Las tcnicas de reproduccin asistida, que por disposicin del artculo 238 del
Cdigo Familiar del estado de San Luis Potos pueden practicarse son:74
- Transferencia intratubaria de cigoto o transferencia tubrica de embriones,
consistente en la colocacin de los embriones en la matriz de la mujer, utilizando material quirrgico.
- Fertilizacin in vitro, mtodo en el que los espermatozoides previamente preparados y seleccionados son depositados en una caja de vidrio que contiene
un medio de cultivo especial.

69
70
71

Ibid., artculo 484 del Cdigo Civil para el estado de Coahuila de Zaragoza.
Ibid., artculo 485 del Cdigo Civil para el estado de Coahuila de Zaragoza.
Artculo 28 del Cdigo Familiar para el estado de San Luis Potos, en http://docs.mexico.justla.
com.s3.amazonaws.com/estatales/san-luis-potosi/codigo-familiar-para-el-estado-de-san-luispotosi.pdf, fecha de consulta: 19 de diciembre de 2014.
72 Ibid., artculo 236 del Cdigo Familiar del estado de San Luis Potos.
73 Ibid., artculo 238 del Cdigo Civil Familiar para el estado de San Luis Potos.
74 Idem.
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369

Vernica Lidia Martnez Martnez

- Fertilizacin ICSI,75 utilizada cuando los espermatozoides son muy pocos, o


su capacidad de fertilizacin est disminuida.
De lo anterior, en correlacin con el artculo 243 del Cdigo Familiar de San Luis
Potos, que decreta la inexistencia de la maternidad sustituta, se colige que no
es posible recurrir a este tipo de tcnica de reproduccin asistida en este Estado,
ya que al no producir efecto legal alguno, si un embrin fuese implantado en una
mujer distinta a la cnyuge o concubina, la maternidad se le atribuir a la primera76 de conformidad con el principio de mater sempre certa est.
Por lo que respecta al Cdigo de Familia para el estado de Sonora reconoce en su
artculo 203 que el parentesco puede ser consanguneo, por afinidad y voluntario.77 Por disposicin del artculo 213 del mismo ordenamiento, la filiacin consangunea es el vnculo de parentesco que surge de la relacin gentica entre dos
personas, por el solo hecho de la procreacin, incluyendo la reproduccin asistida
con material gentico de ambos padres.78 Mientras que el parentesco voluntario
es el que nace de la adopcin, del nacimiento obtenido mediante las tcnicas de
reproduccin asistida autorizadas por los cnyuges y de la afiliacin o acogimiento de menores, siempre que este se prolongue por ms de un ao con todas las
caractersticas y fines de la relacin paterno-filial.79
Asimismo, al regularse los efectos filiatorios de la voluntad procreacional, el artculo 207 del Cdigo de Familia de Sonora dispone que cuando el embarazo se
obtenga por medio de tcnicas de reproduccin asistida y se use material gentico de personas distintas de uno o ambos cnyuges o concubinos, estos ltimos
sern considerados como padres biolgicos del hijo que nazca de esa concepcin,
siempre que hubieran otorgado su consentimiento80 para la utilizacin de estos
mtodos.81 Al equipararse, en este caso, el consentimiento de los cnyuges con la
cohabitacin para efectos de la paternidad, por consecuencia se excluye cualquier
derecho u obligacin del donante.82
75

370

La fertilizacin ICSI, a que hace referencia el Cdigo de San Luis Potos, se refiere a la inyeccin
intracitoplasmtica, la cual consiste en la inyeccin de un solo espermatozoide en el interior del
vulo descongelado, tras haberse conservado en fro. Vase Jos Manuela Martnez-Pereda Rodrguez y J. M. Massigoge Benegio, La maternidad portadora subrogada o de encargo en el derecho
espaol, Madrid, Dykinson, 1994, p. 90.
76 Artculo 243 del Cdigo Civil Familiar para el estado de San Luis Potos, nota 71.
77 Cdigo de Familia para el estado de Sonora, Poder Legislativo del estado de Sonora, en http://
transparencia.esonora.gob.mx/NR/rdonlyres/954A41CE-2B36-447B-94F6-BE8DD4444253/64
550/CODIGODEFAMILIAPARAELESTADODESONORA.pdf, fecha de consulta: 23 de diciembre de
2014.
78 Ibid., artculo 213 del Cdigo de Familia para el estado de Sonora.
79 Ibid., artculo 206 del Cdigo de Familia para el estado de Sonora.
80 Por disposicin de la fraccin XV del artculo 156 del Cdigo de Familia de Sonora son causas de
divorcio por culpa, el someterse uno de los cnyuges a mtodos de reproduccin asistida con material gentico de terceros, sin consentimiento del otro. En el divorcio culpable, el punto segundo del
artculo 179 del mismo ordenamiento legal establece que el hijo nacido por reproduccin asistida
quedar al lado de su madre como nica titular de la patria potestad.
81 Artculo 207 del Cdigo de Familia para el estado de Sonora, nota 77.
82 Ibid., artculo 208 del Cdigo de Familia para el estado de Sonora.
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Maternidad subrogada. Una mirada a su regulacin en Mxico

La autorizacin de los cnyuges para recurrir a la reproduccin asistida, admitiendo la paternidad o maternidad del producto, deber hacerse ante el director
de la clnica o centro hospitalario, ante notario pblico o por acuerdo privado suscrito ante testigos,83 para dejar constancia de esta nueva fuente de la paternidad
o la maternidad.
Al igual que el estado de Quertaro, el artculo 207 del Cdigo de Familia de Sonora reconoce el derecho del hijo para solicitar al llegar a su mayora de edad
informes sobre el padre biolgico en los mismos casos que en la adopcin plena,
sin que proceda el reclamo de ningn derecho filiatorio.84
Es de destacarse que la fraccin XVIII del artculo 199 del Cdigo Civil de Morelos,85
la fraccin XVII del artculo 175 del Cdigo Familiar del mismo estado86 y la fraccin XX del artculo 267 del Cdigo Civil para el estado de Colima87 coinciden en
establecer como causas de divorcio la inseminacin artificial o las tcnicas de reproduccin asistida en la mujer, sin el consentimiento de alguno de los cnyuges,
pero el ltimo de los ordenamientos, en su artculo 410-B permite la adopcin plena
del producto de un embarazo logrado como consecuencia del empleo de inseminacin artificial o fertilizacin in vitro con la participacin de una madre sustituta
que haya convenido con los presuntos padres darlo en adopcin.88
En el caso de Baja California Sur, el divorcio necesario nicamente procede cuando se realiza la inseminacin artificial heterloga de la mujer o la implantacin
en ella de un vulo fecundado por personas ajenas al matrimonio, sin el consentimiento del marido.89 El plazo de caducidad para demandar el divorcio comenzar a contar desde que el cnyuge conozca el mtodo usado por su cnyuge para
alcanzar su embarazo.90
En el Cdigo Civil del estado de Mxico,91 y en los Cdigos Familiares de los estados de Zacatecas92 y Michoacn93 se reconoce el derecho de los cnyuges a de83 Idem.
84 Ibid., artculo 207 del Cdigo de Familia para el estado de Sonora.
85 Cdigo Civil para el estado Libre y Soberano de Morelos, en http://instituto.congresomorelos.gob.
mx/nuestras_leyes/pdf/codigos/Codigo_CIVILEM.pdf, fecha de consulta: 17 de diciembre de 2014.
86 Cdigo Familiar para el estado Libre y Soberano de Morelos, en http://instituto.congresomorelos.
gob.mx/nuestras_leyes/pdf/codigos/Codigo_CIVILEM.pdf, fecha de consulta: 17 de diciembre de 2014.
87 Nuevo Cdigo Civil para el estado de Colima, en http://www.congresocol.gob.mx/leyes/codigo_civil.
pdf, fecha de consulta: 25 de diciembre de 2014.
88 Idem.
89 Fraccin III del artculo 289 del Cdigo Civil para el estado Libre y Soberano de Baja California
Sur, en http://www.cbcs.gob.mx/index.php?option=com_content&id=2097&Itemid=154PARA, fecha de consulta: 13 de diciembre de 2014.
90 Ibid., artculo 298 del Cdigo Civil del estado Libre y Soberano de Baja California Sur.
91 Artculo 4.16 del Cdigo Civil del estado de Mxico, en http://www.infosap.gob.mx/leyes_y_codigos.html, fecha de consulta: 19 de diciembre de 2014.
92 Artculo 123 del Cdigo de Familia del estado de Zacatecas, en http://docs.mexico.justia.com.
s3.amazonaws.com/estatales/zacatecas/codigo-familiar-del-estado-de-zacatecas.pdf, fecha de
consulta: 21 de diciembre de 2014.
93 Artculo 150 del Cdigo Familiar para el estado de Michoacn de Ocampo, en http://micrositios.dif.gob.mx/pdmf/files/2014/10/C%C3%93DIGO-FAMILIAR-PARA-EL-ESTADO-DE-MIAo 29 - Vol. 24 Nm. 2 - Cha, Colombia - Diciembre 2015

371

Vernica Lidia Martnez Martnez

cidir de manera libre, responsable e informada sobre el nmero y espaciamiento


de sus hijos, as como a utilizar cualquier mtodo de procreacin asistida para
lograr su propia descendencia. Al emplear dichos ordenamientos la expresin
cualquier mtodo de reproduccin asistida se considera legal la prctica de la
gestacin sustituta.
De igual forma, en los referidos ordenamientos, el consentimiento tiene una importancia especial en el caso de la reproduccin asistida, al grado que en Zacatecas
no est permitido desconocer la paternidad de los hijos que durante el matrimonio
conciba su cnyuge mediante tcnicas de reproduccin asistida, si hubo consentimiento expreso en la prctica de tales mtodos.94
En el Estado de Mxico, la reproduccin asistida a travs de mtodos de inseminacin artificial solo podr efectuarse con el consentimiento de la mujer a quien
haya de practicarse dicho procedimiento. La mujer casada, para ser inseminada,
requiere del consentimiento de su cnyuge.95 En tanto que la fraccin XX del artculo 261 del Cdigo Familiar de Michoacn establece que la falta de consentimiento de uno de los cnyuges es causa de divorcio.96 Y, finalmente, en Zacatecas
y Michoacn entre el hijo producto de la reproduccin asistida y los cnyuges o
concubinos que hubieren procurado y consentido el nacimiento existir parentesco por consanguinidad.97

4. Problemtica jurdica
El estado de Tabasco al igual que la India, Ucrania, Reino Unido, Grecia y algunas ciudades de Estados Unidos ha recurrido a la figura del contrato como
el medio para acceder a la maternidad subrogada en sus diferentes modalidades,
pero infortunadamente su legislacin es omisa en lo referente a los requisitos que
deben cumplir los contratantes adems de no especificar la naturaleza jurdica,
los elementos y las caractersticas del acto jurdico que ha de celebrarse en las
distintas modalidades de maternidad sustituta que se encuentran tipificadas en
esta entidad federativa.
Con excepcin de la regulacin de los requisitos que debe reunir la madre subrogada gestante, el instrumento para la maternidad subrogada previsto en el Cdigo Familiar del estado de Sinaloa presenta las mismas omisiones que el contrato
contemplado en el Cdigo Civil de Tabasco. Mientras que en las legislaciones de
la Ciudad de Mxico, estado de Mxico, Colima, Sonora, Zacatecas y Michoacn,
a pesar de permitir el acceso a la subrogaca, se omite regular el acto jurdico
para llevarla a cabo.

372

CHOAC%C3%81N-DE-OCAMPO.pdf, fecha de consulta: 20 de diciembre de 2014.


94 Artculo 290 del Cdigo de Familia del estado de Zacatecas, nota 92,
95 Artculo 4.112 del Cdigo Civil del estado de Mxico, nota 91.
96 Cdigo Familiar para el estado de Michoacn de Ocampo, nota 93.
97 Artculo 246 del Cdigo de Familia del estado de Zacatecas, nota 92. Artculo 301 del Cdigo Familiar para el estado de Michoacn de Ocampo, nota 93.
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Maternidad subrogada. Una mirada a su regulacin en Mxico

En este contexto, la doctrina jurdica en sus diversos intentos de encuadramiento dentro de las figuras negociables tradicionales ha llegado a considerar al contrato de subrogacin como de arrendamiento de obra debido a que la obligacin
consiste en crear un beb,98 refutando su equiparacin con el contrato de arrendamiento de cosa, porque el cuerpo humano o parte de l no es jurdicamente
cosa. Otra postura terica es la que considera que la maternidad subrogada se
trata en realidad de la prestacin de una conducta de contenido complejo, que
comprende deberes de diligencia, vigilancia mdica, rgimen alimenticio, vida ordenada, comunicacin de incidencias, etc.99
Incluso, de acuerdo con las modalidades de la maternidad subrogada, se ha considerado que el contrato ser de servicio cuando se trate del arrendamiento de
tero.100 En tanto que cuando la portadora aporte vulos y vientre gentica y
gestacin pudiera aparecer como un contrato mixto de prestacin de servicios
y de cosa. Atendiendo a esta ltima distincin, en Estados Unidos en el primer
caso, es decir, cuando se aporta exclusivamente el vientre para recibir uno o varios cigotos producidos con material gentico ajeno se celebran contratos de subrogacin gestacional comnmente denominados contratos incubadora. Mientras
que se concerta un contrato de subrogacin tradicional cuando la madre gestante
aporta el material gentico y su cuerpo.101 Distincin esta ltima que en los casos
de Tabasco y Sinaloa es inexistente.
Otro enfoque es aquel que considera que el contrato de maternidad subrogada
no es susceptible de clasificacin entre los tipos de contratos conocidos. Dentro
de este enfoque, el connotado doctor Gutirrez y Gonzlez seala que el acto jurdico que se efecta para llevar a cabo la maternidad subrogada es un contrato
de gestacin alienus un vitro, al que define como el acuerdo de voluntades que
puede celebrarse, en forma gratuita u onerosa, entre una pareja en matrimonio o
en concubinato, o una mujer o un hombre soltero, denominados tradens, y otra
mujer, a la que se le llama accipiens, quien se obliga a recibir en su genital adecuado, el producto de una inseminacin alienus in vitro, por todo el tiempo que
dure la gestacin, y hasta que nazca el producto de la concepcin, con el deber de
entregar ese fruto, de inmediato o cuando se lo pida, dentro de los seis siguientes
meses de nacido el producto.102
De igual manera, Martnez-Pereda y Massigoge Benegio consideran que el contrato
de maternidad subrogada es un contrato que no puede encasillarse ni equipararse
con otras tradicionales figuras contractuales, porque se tratara de una figura in-

98 Mara Carcaba Fernndez, Los problemas jurdicos planteados por las nuevas tcnicas de procreacin, op. cit., nota 10, p. 168.
99 Luis H. Clavera Goslbez, Las categoras negociales y su adaptacin en funcin de la reproduccin
humana, en II Congreso Mundial Vasco, La filiacin a finales del siglo XX, pp. 239-240.
100 Miguel ngel Soto Lamadrid, Biogentica, filiacin y delito. La fecundacin artificial y la experimentacin gentica ante el derecho, op. cit., nota 18, p. 328.
101 Hernn Corral Talciani, Maternidad Subrogada: Sobre la pretensin de formalizar la filiacin perseguida mediante la adopcin o la recepcin de su prctica en el extranjero, op. cit., nota 14, p. 172.
102 Ernesto Gutirrez y Gonzlez, Derecho civil para la familia, Mxico, Porra, 2004, p. 589.
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373

Vernica Lidia Martnez Martnez

nominada de carcter mixto, en cuanto participa de la locatio operis, de la locatio


operarum, del mandato; requiere la colaboracin de terceros, centro sanitario y
mdicos; puede ser onerosa o gratuita; est sujeta en cuanto a su consecuencia
a una condicin mixta. En fin, la complejidad es muy grande y no permite su encuadre en las habituales figuras contractuales,103 encontrndonos frente a actos
jurdicos hoy atpicos, pero tipificables en el futuro y pertenecientes al derecho
de familia.104
Bajo esta ptica que atribuye un carcter especial al contrato de maternidad subrogada, sus principales caractersticas son:
-

Es un acuerdo por virtud del cual una pareja en matrimonio o en concubinato, una mujer o un hombre soltero as como una pareja homosexual contrata
con una mujer frtil, para que esta ltima d a la luz a una criatura.

Puede ser a ttulo gratuito u oneroso.

Obligacin de la madre subrogada de inseminarse con el semen del marido de


la mujer contratante o de aceptar la implantacin de un embrin formado por
fecundacin in vitro, con gametos de la pareja o de un miembro de la pareja y
donante o de terceros.105

Renuncia de la gestante a todos los derechos filiales respecto al nio que ha


parido.106

La entrega del menor a la pareja contratante.

Empero, adems del tipo de contrato y de su carcter oneroso o gratuito, otros


problemas presentes son, en primer trmino, el relativo a la eficacia de los actos
jurdicos que han de celebrarse en las distintas modalidades de maternidad sustituta que se encuentran tipificadas y, en segundo trmino, los efectos que dichos
actos generan. De acuerdo con la teora clsica francesa, todo acto jurdico debe
cumplir o reunir ciertas condiciones para formarse, que son presupuestos de su
existencia y de su eficacia.107
Primeramente, para que un contrato exista debe contar con el consentimiento
de las partes y recaer sobre un objeto posible. Una vez constituido con todos sus
elementos de existencia, para ser perfecto y producir efectos jurdicos plenos el
contrato debe reunir los requisitos de validez, consistentes en la capacidad legal
de las partes o de una de ellas; que el objeto, o su motivo o fin sea lcito; que el
consentimiento se manifieste en la forma que la ley establece y exento de vicios del

374

103 Jos Manuel Martnez-Pereda Rodrguez y J. M. Massigoge Benegiu, La maternidad portadora subrogada o de encargo en el derecho espaol, op. cit., nota 75, pp. 135-136.
104 Luis H. Clavera Goslbez, Las categoras negociales y su adaptacin en funcin de la reproduccin
humana, op. cit., nota 99, pp. 239-240.
105 Maricruz Gmez de la Torre Vargas, La fecundacin in vitro y la filiacin, Santiago, Editorial Jurdica
de Chile, 1993, p. 205.
106 Ibid., p. 206.
107 Manuel Bejarano Snchez, Obligaciones civiles, Mxico, Oxford University Press, 1999, p. 41.
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Maternidad subrogada. Una mirada a su regulacin en Mxico

consentimiento, ya que si la decisin proviene de una creencia equivocada (error),


ha sido obtenida o mantenida por engaos (dolo) o ha sido arrancada con amenazas (violencia o temor), entonces es una voluntad viciada que anula el contrato.108
Lo anterior, en el caso del denominado contrato de gestacin subrogada, conlleva
otro problema, determinar si el contrato es inexistente ante la falta de los elementos
de existencia o se trata de un acto nulo ante la ausencia de requisitos de validez.
La mayora de los autores se inclina por considerar que este tipo de acto jurdico
adolece de una nulidad absoluta que impide que surta efecto alguno y, por tanto, est desprovisto de accin para hacer efectivo su cumplimiento, debido a que
la disposicin de embriones o de un ser humano son considerados objetos ilcitos porque vulneran las normas de orden pblico o a las buenas costumbres (de
observancia obligatoria para los particulares por prescripcin legal). Se equipara
a un contrato de prostitucin que descuartiza la maternidad109 y altera el estado
civil de las personas.110 Muchas veces supone un fraude a las normas de la filiacin natural y a las de adopcin; cae dentro del imperio del derecho penal, pues se
acerca a la compraventa de nios adems de incitar al abandono de los mismos,
y en ocasiones lleva consigo un delito de suposicin de parto.111
Desde la posicin contraria, en cambio, se sostiene que jurdicamente al no poder
ser objeto de contrato, los embriones, los gametos o el cuerpo humano (res extra
commercium), falta uno de los elementos esenciales del acto jurdico, lo que provoca la inexistencia del contrato de maternidad subrogada.112
Ante los cuestionamientos doctrinales a la figura del contrato de subrogaca, que
a su vez carece de reconocimiento como fuente de la filiacin en atencin a la posible invocacin del principiofraus omnia corrumpit, se ha generado que en Sinaloa se recurra a la inscripcin en el Registro Civil del instrumento de subrogaca,
como medio para establecer la relacin filial entre los contratantes y el menor.
Por su parte, en el estado de Tabasco, tratndose de los hijos nacidos como resultado de la participacin de una madre gestante sustituta, da lugar a la presuncin
de la maternidad en favor de la madre contratante. En tanto que en el caso de la
maternidad subrogada, se recurre a la figura jurdica de la adopcin del menor,113
cuya aceptacin tambin tiene lugar en Colima.

108 Ibid., p. 73.


109 Mirta Videla, Los derechos humanos en la biotica, Buenos Aires, 1999, p.159.
110 Silvana Mara Chiapero, Maternidad subrogada..., op. cit., nota 12, p. 120.
111 Mara Carcaba Fernndez, Los problemas jurdicos planteados por las nuevas tcnicas de procreacin, op. cit., nota 10, p. 169.
112 La inexistencia del contrato de maternidad ha sido sostenida en el Cdigo Civil para el Estado
de Coahuila y en el Cdigo Familiar para el Estado de San Luis Potos. Vase C. Carmen Garca
Mendieta, Fertilizacin extracorprea: aspectos legales, en Ciencia y Desarrollo 65 (noviembre y
diciembre 1985), p. 39.
113 Artculo 92 del Cdigo Civil para el estado de Tabasco, nota 38.
Ao 29 - Vol. 24 Nm. 2 - Cha, Colombia - Diciembre 2015

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Vernica Lidia Martnez Martnez

A pesar de que es probable que el origen de la adopcin se encuentre en la Antigedad en la que esta institucin era considerada un negocio jurdico de derecho de familia, en la que los padres biolgicos entregaban a los padres adoptivos
al menor adoptado,114 quien llegaba a ser completamente ajeno a su antigua familia, consideramos ilegal su prctica para justificar la entrega de un ser humano concebido a travs de la subrogaca, debido a las diferencias que existen
entre ambas instituciones.
La adopcin es una institucin jurdica, por medio de la cual una o dos personas
establecen un lazo de filiacin con un menor que no es su hijo.115 A la adopcin
la guan los principios de gratuidad, no negociabilidad, proteccin del inters superior, remediabilidad, subsidiariedad, judiciabilidad y proteccin del derecho a
la identidad del adoptado, los cuales son inexistentes en el caso de la maternidad
subrogada, debido a que no hay un nio previamente en situacin de vulnerabilidad (abandono, orfandad o maltrato), sino que se disean los planes para crear
al menor, al cual debe renunciar la mujer que lo gest, en la mayora de los casos
a cambio de una cantidad de dinero.
Es as que el tratamiento legislativo que existe en el caso de maternidad subrogada, ubicndola como una tcnica autorizada en los estados de Tabasco, Sinaloa, estado de Mxico, Zacatecas, Michoacn y Ciudad de Mxico hasta su
prohibicin o no reconocimiento, como ocurre en los estados de Quertaro y San
Luis Potos, permea en los efectos que provoca, los cuales no son reconocidos en
cualquier caso. A menudo suelen presentarse dificultades en relacin con el establecimiento o el reconocimiento de la paternidad legal de los nios nacidos a
travs del alquiler de vientre con graves repercusiones en lo referente a su identidad, nacionalidad y estatus migratorio as como en la atribucin de los deberes
parentales y derechos sucesorios.
A este respecto se hace necesaria la referencia al caso 25358/12, presentado
por los esposos Paradiso y Campanelli contra el Gobierno italiano,116 as como
en los interpuestos en contra de Francia por Mennesson (demanda 65192/11) y
Labassee (demanda 65941/11),117 en los que el Tribunal Europeo de Derechos

376

114 Hernn Corral Talciani, Maternidad Subrogada: Sobre la pretensin de formalizar la filiacin perseguida mediante la adopcin o la recepcin de su prctica en el extranjero, op. cit., nota 14, p. 178.
115 Ingrid Brena Sesma, La gestacin subrogada: una nueva figura del derecho de familia?, en Ingrid
Brena Sesma (coord.), Reproduccin asistida, Mxico, UNAM, 2012, p, 153.
116 Los esposos Paradiso y Campanelli demandan, en su nombre y en el del nio nacido en Rusia en
virtud de un contrato de subrogaca, al Estado italiano por negarse a inscribir en el Registro Civil
el certificado emitido por las autoridades rusas que los reconoce como padres del menor. Vase
http://hudoc.echr.coe.int/eng#{languageisocode:[FRE],itemid:[001-150770]}, fecha de consulta: 24 de diciembre de 2015
117 Las autoridades judiciales francesas se negaron a inscribir en el Registro Civil las actas de nacimiento de los menores por considerar que tal medida era contraria al orden pblico francs, que
establece la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado de las personas (arts. 16-7 y 16-9 del
Cdigo Civil francs). Asimismo, la denegacin a inscribir un acta de notoriedad de la relacin de
filiacin as como la falta de reconocimiento de la filiacin a travs de la adopcin o la filiacin paterna biolgica que exista en este asunto, son sustentadas en la nulidad del contrato de gestacin
por subrogacin, siendo inadmisible ante un fraude a la ley (fraus omnia corrumpit) invocar el inteDkaion - ISSN 0120-8942

Maternidad subrogada. Una mirada a su regulacin en Mxico

Humanos ha determinado que la denegacin de la inscripcin de la filiacin de


los menores nacidos en virtud de un contrato de gestacin por sustitucin en un
pas extranjero transgrede el derecho a la vida privada y familiar de los nios,
consagrado en el artculo 8 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, bajo la consideracin de
que la nocin de familia no se reduce a las relaciones fundadas en el matrimonio,
sino puede atender a la calidad de estas, e incluso englobar el papel asumido
por el adulto hacia el nio u otros vnculos familiares de facto, como cuando las
partes cohabiten fuera de cualquier vnculo marital o la inexistencia de vnculo
biolgico o cohabitacin.118
En este contexto, y frente a la determinacin de algunos Estados de negar los
efectos de la gestacin por sustitucin, poniendo de relieve la excepcin del orden
pblico, consideramos que la interpretacin que realiza el Tribunal de Estrasburgo
en los referidos casos, prepondera la proteccin de uno de los principales fines de
la ley: el inters superior del menor y el respeto a sus derechos de identidad, vida
privada y familiar e intereses patrimoniales.119 Evitando que los nios nacidos al
amparo de acuerdos de maternidad subrogada se vean privados de padres, estatus legal, bienestar fsico y psicolgico, adems de la debida proteccin en todos
los mbitos de su vida.
Por supuesto que la prctica del denominado alquiler de vientre, como una realidad que se encuentra presente a nivel mundial y que el derecho est regulando
a travs de normas individualizadas, como las dictadas por el Tribunal de Estrasburgo que han servido de parmetro a otros rganos jurisdiccionales120 para

rs superior del nio garantizado por el artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
as como el respeto a la vida privada y familiar previsto en el artculo 8.1 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos. Vanse ambas demandas en http://hudoc.echr.coe.int/sites/ eng/pages/
search.aspx?i=001-145180*#%7B%22itemid%22:%5B%22001-145180*%22%5D%7D, fecha de
consulta: 26 de diciembre de 2015.
118 La nocin de familia ha sido establecida en los casos Johnston c. Irlanda, de 18 diciembre 1986;
Berrehab c. Holanda, de 21 junio 1988; Keegan c. Irlanda,de 26 de mayo de 1994, recurso
16969/90; Kroon c. Holanda,de 27 de octubre de 1994, recurso 18535/91; Y., Z. c. Reino Unido,de 27 de octubre de 1997, recurso 21830/93;Wagner c. Luxemburgo,de 28 de junio de 2007,
recurso 76240/01 y Moretti y Benedetti c. Italia, 27 abril 2010, recurso 16318/07. Vase http://
hudoc.echr.coe.int/eng#{languageisocode:[FRE],itemid:[001-150770]}, fecha de consulta:
24 de diciembre de 2015
119 En los casos Marckx c. Blgica y Pla y Puncernau contra Andorra, el Tribunal de Estrasburgo ha
admitido que la vida familiar no comprende nicamente las relaciones de carcter social, moral o
cultural, engloba tambin intereses patrimoniales, como lo muestran, particularmente, las obligaciones alimenticias y el lugar atribuido a la reserva hereditaria.
120 La sentencia del Tribunal Supremo alemn (Bundesgerichtshof), pronunciada el 10 de diciembre
de 2014, haciendo una interpretacin restrictiva del orden pblico con especial atencin en el
inters superior del menor, dispone que el reconocimiento en Alemania de una resolucin judicial
de California relativa al establecimiento de filiacin por maternidad subrogada no resulta contraria
al orden pblico en el caso concreto, es decir, toda vez que se trata de madregestante soltera y
uno de los comitentes padrebiolgico, formando pareja registrada con otro varn. Pero de manera expresa el tribunal se reserva la posibilidad de alcanzar un resultado distinto en situaciones
diferentes, en particular en las que ninguno de los comitentes fuera el padre biolgico del nio
o en el que la madre gestante fuera la madre gentica. Vase http://juris.bundesgerichtshof.de/
cgi-bin/rechtsprechung/document.py? Gericht=bgh&Art=pm&Datum=2014&Sort=3&anz=193&
pos=1&nr=69759&linked=bes&Blank=1&file=dokument.pdf, fecha de consulta: 26 de diciembre
Ao 29 - Vol. 24 Nm. 2 - Cha, Colombia - Diciembre 2015

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Vernica Lidia Martnez Martnez

resolver los efectos que produce la prctica de la subrogaca, tendrn como herramientas tiles al principio de proporcionalidad, la adecuada ponderacin de los
principios jurdicos que colisionan en el caso de la gestacin por sustitucin en
convergencia con la aplicacin de criterios de razonabilidad, la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales as como los distintos mtodos de
solucin de antinomias.
Pues, a pesar de que se estima adecuado el mecanismo de filiacin biolgica para
la fijacin de las relaciones paterno-filiales en los casos de subrogacin parcial o
gestacional, mientras que la declaratoria de reconocimiento lo es tratndose de
la subrogacin plena, resulta ineludible romper el daino silencio legislativo121
que infortunadamente impera en los aspectos relacionados con los lmites en la
aplicacin de las tcnicas sobre los embriones; el diagnstico preimplantatorio;
la sanidad, la negativa de la mujer a continuar el embarazo o a someterse a todos
los cuidados que exige su nueva condicin fsica; cuando el menor nace con malformaciones o anomalas; la muerte de la gestante a consecuencia del parto; la
existencia de nacimientos mltiples; la ampliacin de las prestaciones en dinero
y en especie que establece el seguro social en favor de la madre potencial cotizante que tiene un hijo mediante el alquiler de vientre; el derecho de esta ltima a
disfrutar de un permiso por maternidad o la creacin de un permiso especial en
el casos de los mtodos de reproduccin asistida, as como la revocacin de consentimiento, que en el caso de divorcio, puede alterar la identidad del menor y la
relacin filial adems de generar las siguientes interrogantes:
Es posible abortar? A quin corresponde el derecho de decidir sobre el destino
de los embriones? Podr la madre gestante reclamar su maternidad? Es a la
madre subrogada a quien le corresponde la patria potestad del menor? Cmo
se determinan los derechos parentales de los padres comitentes? A lo anterior se
adiciona el establecimiento de los derechos, las obligaciones y las responsabilidades que les son aplicables a todos los sujetos que pueden intervenir para lograr
la fecundacin, as como la emisin de los lineamientos que debe reunir la informacin suministrada por los mdicos, siendo necesario contar con el consentimiento informado no solo de la receptora de tales mtodos, sino de sus familiares

378

de 2015. Por su parte, la sentencia dictada el 2 de febrero de 2015 en el recurso 245/2012 por el
Tribunal Supremo espaol con especial referencia en las disimilitudes que existen con los casos
Mennesson y Labassee confirma la denegacin de la inscripcin de la filiacin de unos menores
nacidos de un vientre de alquiler en California, conforme a lo preceptuado en el artculo 10.1 de la
Ley 14/2006 de Tcnicas de Reproduccin Asistida en la que se determina que tales contratos, al ser
nulos de pleno derecho, son incompatibles con el orden pblico. Sin embargo, en atencin al inters
superior del menor y la atenuacin del orden pblico, dispone que debe permitirse la integracin de
los menores en su familia, y ante la falta de datos en el procedimiento sobre su situacin familiar,
insta al Ministerio Fiscal para que inicie las acciones pertinentes para determinar la correcta filiacin
de los menores y su proteccin dentro de su propio ncleo familiar a travs de figuras como el acogimiento familiar o la adopcin, lo cual revela el cumplimiento del artculo 8 del Convenio Europeo.
Vase recurso 245/2012 en http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&data
basematch=TS&reference=7288332&links=derecho%20internacional%20privado&optimize=201502
13&publicinterface=true, fecha de consulta: 25 de diciembre de 2015.
121 Desde 2010, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado est preparando un
convenio especfico para regular los acuerdos internacionales de gestacin por sustitucin.
Dkaion - ISSN 0120-8942

Maternidad subrogada. Una mirada a su regulacin en Mxico

y personas ms prximas, aspectos todos ellos que ameritan la debida regulacin


para evitar (o al menor reducir) que las parejas recurran al largo camino judicial.

5. Conclusin
Mxico cuenta con un marco legislativo parco y dismil en cuanto a la maternidad
subrogada, ya que mientras se puede acceder a ella en Tabasco y Sinaloa a travs
de un contrato o instrumento suscrito por las partes, respectivamente; en Sonora,
estado de Mxico, Zacatecas, Michoacn, Colima y la Ciudad de Mxico se autoriza con el consentimiento de la pareja su prctica, pero se omite regular el
acto jurdico para llevarla a cabo, a diferencia de las legislaciones de Quertaro y
San Luis Potos que prohben este mtodo de reproduccin asistida.
Como consecuencia de lo anterior, la determinacin de la relacin filial se realiza
mediante la inscripcin en el Registro Civil del instrumento de subrogaca en el
caso de Sinaloa; a travs del parentesco voluntario en Sonora, en tanto que a la
adopcin se recurre en Colima y Tabasco, operando en este ltimo estado, adems,
la presuncin de maternidad en los casos de gestacin sustituta. En el resto de
los estados que conforman la Repblica Mexicana existe un vaco legal respecto
de este medular punto que afecta la identidad, el estatus legal y la vida privada
y familiar de los menores, pues si bien se considera adecuado adoptar el mecanismo de filiacin biolgica para la fijacin de las relaciones paterno-filiales en
los casos de subrogacin gestacional; en tanto que la declaratoria de reconocimiento lo es tratndose de la subrogacin plena, debido a la ineficacia de la figura del contrato en el mbito del derecho familiar, es necesaria la regulacin de
los mltiples efectos que genera el alquiler de vientre conforme a su naturaleza,
caractersticas y peculiaridades propias, con especial cuidado en el inters superior del menor, los derechos humanos de la mujer y en aquellos que impactan
en los derechos inherentes a la persona, entre los cuales sobresalen la vida, la
dignidad humana, as como la intimidad personal y familiar.

Bibliografa
lvarez de Lara, Rosa Mara et al., Diccionario de derecho civil y de familia, Mxico, Porra, 2004.
Biblia, Madrid, Liturgia, 1985.
Boladeras Cucurella, Margarita, Biotica, Madrid, Sntesis, 1999.
Brena Sesma, Ingrid, La gestacin subrogada una nueva figura del derecho de familia?, en Brena Sesma, Ingrid (coord.), Reproduccin asistida, Mxico, UNAM,
2012, pp. 139-161.
Brena Sesma, Ingrid, Algunas consideraciones en torno al derecho a la reproduccin por medio de inseminacin artificial, en Boletn Mexicano de Derecho
Comparado, Mxico, nueva serie, XXVIII, 82 (enero-abril de 1995), pp. 71-89.
Ao 29 - Vol. 24 Nm. 2 - Cha, Colombia - Diciembre 2015

379

Vernica Lidia Martnez Martnez

Carcaba Fernndez, Mara, Los problemas jurdicos planteados por las nuevas tcnicas de procreacin, Barcelona, Bosch, 1995.
Carrillo B., Vanesa L., La falta de validez del contrato para maternidad subrogada o sustituta, de acuerdo a las normas vigentes en Panam, sobre contratos
civiles, filiacin y derecho de menores, en Anuario de Derecho, Madrid, XXVIII,
34-35 (2005-2006), pp. 105-144.
Corral Talciani, Hernn, Maternidad subrogada: sobre la pretensin de formalizar la filiacin perseguida mediante la adopcin o la recepcin de su prctica
en el extranjero, en Cristin Lepin Molina (coord.), Tcnicas de reproduccin
humana asistida. Desafos del siglo XXI: una mirada transdisciplinaria, Chile,
AbeledoPerrot-Thomson Reuters, 2013, pp.165-188.
Coulanges, Fustel de., La ciudad antigua, 9 ed., Mxico, Porra, 1994.
Cumpiano Alfonso, Flavio, Bebs a la orden? Consideraciones tico-jurdicas de
la maternidad subrogada, en Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico,
Puerto Rico 56, 1 (enero-marzo de 1995), pp. 77-95.
Chiapero, Silvana Mara, Maternidad subrogada. Esterilidad. Derecho a la procreacin. Nuevas tcnicas. Proteccin del embrin extracorpreo. Filiacin. El contrato
de gestin por otro. Efectos de la nulidad, Argentina, Astrea, 2012.
Farns Amors, Esther, Consentimiento a la reproduccin asistida. Crisis de pareja
y disposicin de embriones, Barcelona, Atelier, 2011.
Gmez de la Torre Vargas, Maricruz, La fecundacin in vitro y la filiacin, Chile,
Editorial Jurdica de Chile, 1993.
Hernndez Ramrez Adriana y Santiago Figueroa, Jos Luis, Ley de Maternidad Subrogada en el Distrito Federal, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
Mxico, nueva serie, XLIV, 132 (septiembre-diciembre de 2011), pp.1335-1348.
Lara Peinado, Federico, Cdigo de Hammurabi, Madrid, Editora Nacional, 1982,
Lema An, Carlos, Reproduccin, poder y derecho. Ensayo filosfico-jurdico sobre
las tcnicas de reproduccin asistida, Madrid, Trotta, 1999.
Loyarte, Dolores y Rotonda, Adriana, Procreacin humana artificial; un desafo biotico, Buenos Aires, Depalma, 1995.
Martnez, Stella Maris, Manipulacin gentica y derecho penal, Buenos Aires, Universidad, 1994.
Martnez-Pereda Rodrguez, Jos Manuel y Massigoge Benegiu, J. M., La maternidad portadora subrogada o de encargo en el derecho espaol, Madrid, Dykinson, 1994.

380

Ortiz Snchez, Ricardo, Gestacin subrogada, en Revista Jurdica de Puerto Rico,


Puerto Rico 76, 4 (2007), pp. 1197-1225.
Soto Lamadrid, Miguel ngel, Biogentica, filiacin y delito. La fecundacin artificial
y la experimentacin gentica ante el derecho, Argentina, Astrea, 1990.
Dkaion - ISSN 0120-8942

Maternidad subrogada. Una mirada a su regulacin en Mxico

Valdiviezo Garca, Marcelo, La ingeniera gentica y la maternidad asistida, en


Revista Jurdica. rgano Oficial del Colegio de Abogados de la Libertad, Per,
134 (enero 1996-julio 1999), pp.129-145.
Vidal Martnez, Jaime, Las nuevas formas de reproduccin humana. Estudio desde
la perspectiva del derecho civil espaol, Madrid, 1988.
Videla, Mirta, Los derechos humanos en la biotica, Buenos Aires, 1999.

Normatividad
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en http://www.diputados. gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm, fecha de consulta: 15 de diciembre de 2014.
Convencin de los Derechos del Nio, en http://www.cndh.org.mx/sites/all/fientes/Documentos/Programas/Discapacidad/Conv_DNi%X3%B1o.pdf, fecha de
consulta: 3 de diciembre de 2014.
Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo,
en http://www.un.org/popin/icpd/conference/offspa/sconf13.html, fecha de
consulta: 12 de diciembre de 2014.
Cdigo Civil para el Distrito Federal, en http://www.aldf.gob.mx/archivo-2fd95a8c6ed782165d78dc80b1, fecha de consulta: 20 de diciembre de 2014.
Cdigo Civil del estado de Quertaro, en http://www.legislaturaqueretaro.gob.mx/
repositorios/10.pdf, fecha de consulta: 22 de diciembre de 2014.
Cdigo Civil para el estado de Tabasco, en http://www.congresotabasco.gob.mx/
LX/trabajo_legislativo/pdfs/codigos/Codigo_Civil_Tabasco.pdf, fecha de Consulta: 23 de diciembre de 2014.
Cdigo Civil para el estado libre y soberano de Morelos, en http://instituto.congresomorelos.gob.mx/nuestras_leyes/pdf/codigos/Codigo_CIVILEM.pdf, fecha
de consulta: 17 de diciembre de 2014.
Cdigo Familiar para el estado libre y soberano de Morelos, en http://instituto.
congresomorelos.gob.mx/nuestras_leyes/pdf/codigos/Codigo_FAMILIAREM.
pdf, fecha de consulta: 17 de diciembre de 2014.
Nuevo Cdigo Civil para el estado de Colima, en http://www.congresocol. gob.mx/
leyes/codigo_civil.pdf, fecha de consulta: 25 de diciembre de 2014.
Cdigo Civil para el estado libre y soberano de Baja California Sur, en http://
ww.cbcs.gob.mx/index.php?option=com_content&id=2097&Itemid=154PARA,
fecha de consulta: 13 de diciembre de 2014.
Cdigo Civil del estado de Mxico, en http://www.infosap.gob.mx/leyes_y_codigos.
html, fecha de consulta 19 de diciembre de 2014.
Ao 29 - Vol. 24 Nm. 2 - Cha, Colombia - Diciembre 2015

381

Vernica Lidia Martnez Martnez

Cdigo de Familia del estado de Zacatecas, en http://docs.mexico.justia.com.


s3.amaznaws.com/estatales/zacatecas/codigo-familiar-del-estado-de-zacatecas.pdf. fecha de consulta: 21 de diciembre de 2014.
Cdigo Familiar para el estado de Michoacn de Ocampo, en http://micrositios.
dif.gob.mx/pdmf/files/2014/10/C%C3%93DIGO-FAMILIAR-PARA-EL-ESTADO-DEMICHOACAN%C3%81N-DE-OCAMPO.pdf, fecha de consulta: 20 de
diciembre de 2014.
Cdigo Familiar del estado de Sinaloa, en http://www.laipsinaloa.gob.mx/images/stories/ARCHIVOS%20PUBLICOS/Leyes%20Estatales%20Actuales/codigo%20civil.pdf, fecha de consulta: 26 de diciembre de 2014.
Cdigo Civil para el estado de Coahuila de Zaragoza, en http://coahuila.gob.mx/
archivos/pdf/C%C3%B3digo%20Civil%20para%20el%20Estado%20de%20
Coahuila.pdf, fecha de consulta: 21 de diciembre de 2014.
Cdigo Familiar para el estado de San Luis Potos, en http://docs.mexico.justia.
com.com.s3.amazonaws.com/estatales/san-luis-potosi/codigo-familiar-parael-estado-de-san-luis-potosi.pdf, fecha de consulta: 19 de diciembre de 2014.
Cdigo de Familia para el estado de Sonora, en http://transparencia.esonora.
gob.mx/NR/rdonlyres/954A41CE-2B36-447B-94f6-BE8DD4444253/64550/
CODIGODEFAMILIAPARAELESTADODESONORA.pdf, fecha de consulta: 23
de diciembre de 2014.
Sentencia del Tribunal Supremo alemn, en http://juris.bundesgerichtshof.de/
cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=pm&Datum=2014&S
ort=3&anz=193&pos=1&nr=69759&linked=bes&Blank=1&file=dokument.pdf,
fecha de consulta: 26 de diciembre de 2015.
Sentencia del Tribunal Supremo espaol, en http://www.poderjudicial.es/search/
doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7288332&links=
derecho%20internacional%20privado&optimize=20150213&publicinterface=t
rue, fecha de consulta: 25 de diciembre de 2015.

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Dkaion - ISSN 0120-8942

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