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INDICE.
I. DERECHO, SOCIEDAD Y ESTADO.
LECCION 1 EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO.
LECCIN 2 VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA.
LECCIN 3 LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO.
LECCIN 4 DERECHO, PODER Y ESTADO.
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LECCION 1.
EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO
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Derecho en castellano, expresa idea de ordenacin, acomodacin a una pauta o norma y tambin
significa dirigir hacia, enderezar, regir.
El Derecho aparece as como una ordenacin de la convivencia humana mediante la imposicin
de unas conductas de rectitud.
El vocablo derecho esta dotado de una gran carga polismica, la mayora de autores entienden
que las acepciones pueden reducirse a cuatro fundamentales:
1. Derecho objetivo: En este caso la palabra se utiliza como norma o conjunto de normas, o
sea como ordenamiento jurdico o sistema de normas vigentes.
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3. DIMENSIONES BASICAS DEL DERECHO. LA PLURIMENSIONALIDAD
DEL FENMENO JURDICO.
El Derecho se nos presenta siempre como una realidad muy compleja, por lo que algunos
filsofos del derecho hablan de pluridimensionalidad del fenmeno jurdico.
Segn esta visin, un anlisis de la realidad jurdica viene a demostrar que en ella se dan tres
grandes dimensiones, que son complementarias: 1) la dimensin normativa, 2) la dimensin
histrica o fctica y 3) la dimensin valorativa.
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proyectar sobre la realidad jurdica.
El Derecho no es neutral, pues en el origen de toda norma jurdica est presente siempre un juicio
de valor que puede considerarse uno de los elementos originarios del Derecho.
La propia existencia del Derecho apunta hacia la presencia de unos principios o criterios de
valoracin que actan como si estuvieran situados por encima del propio Derecho La realizacin de
estos principios o valores vienen proporcionando a los distintos Derecho histricos su propia
legitimacin tica. En la medida que coinciden con el paradigma de Derecho ideal, se afirma que es
una normatividad jurdica lo suficientemente justa como para que pueda ser reconocida como
genuino Derecho.
Esta dimensin ha sido plasmada tradicionalmente en la consustancial vinculacin del Derecho
con la justicia. Muchos filsofos del derecho entienden que la justicia es un elemento constitutivo o
esencial del Derecho y afirman que no podramos hablar de le existencia de un Derecho que no sea
justo.
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Por todo ello, la concepcin valorativa mas que una identificacin ntica con el Derecho debe
pretender e imponer ciertas exigencias a las normas y sealar determinadas barreras al derecho.
Dentro de esta concepcin se encuentran: el iusnaturalismo, la tica material de los valores y la
axiologa jurdica. Las tres coinciden en que por encima de todo Derecho positivo existen unos
valores, especialmente el de justicia que han de estar siempre presentes en el derecho.
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Entre las concepciones sociolgicas la ms importante es el llamado Realismo Jurdico que ha
realizado una importante crtica contra el rgido sistema mecanicista de aplicacin de la ley
defendido por las teoras formalistas.
Dentro del realismo jurdico, destacan:
El realismo jurdico americano: Se trata de un derecho judicial del caso concreto donde el
precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones
judiciales.
El realismo jurdico tambin discrepa del iusnaturalismo, pues no existe para ellos un Derecho
trascendente que emane de la propia naturaleza humana o bien inducido por Dios.
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LECCION 2.
VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA.
La historia demuestra que todo proceso de agrupacin de personas tiende, por su propio impulso,
a segregar formas estables de convivencia, puesto que los grupos solo pueden escapar del caos y la
disolucin, si disponen de un sistema de comportamiento social mnimamente codificado. - si
cuentan con una ordenacin objetiva y regularizada de la convivencia.Primeramente surge en todos los sectores de la vida social, un sistema de modelos de
comportamiento dotados de simple fuerza fctica, para despus irse transformando progresivamente
en una normatividad racional de validez general.
Esta ordenacin o reglamentacin colectiva, en un principio se ve sostenida por una especie de
presin que el grupo ejerce sobre cada uno de sus miembros para que la respete. Pero termina
necesitando el respaldo de la accin institucionalizada de unos rganos, que tengan la misin
especfica de garantizar, que las relaciones sociales se desarrollan dentro de los lmites del orden
establecido.
Es imprescindible para la supervivencia de la sociedad, que existan unos cdigos de directrices o
reglas de conducta, que acten como garanta de que la vida comunitaria se va a desarrollar dentro
de los cauces que se consideran mayoritariamente como adecuados.
Las normas de actuacin no deben considerarse, un mero producto artificial. Son ms bien, una
consecuencia natural y un instrumento imprescindible para la consolidacin y desarrollo de la vida
social. Han ido surgiendo para hacer frente a la necesidad de mantener un control explcito del
comportamiento de sus miembros que impida cualquier posible desviacin que ponga en peligro la
estabilidad y permanencia de la propia sociedad.
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(axiolgico,) la aparicin de nuevos problemas, necesidades y aspiraciones en la organizacin de la
convivencia y la experiencia adquirida de sus diferentes soluciones.
Entre los variados cdigos de reglas, por su importancia, por el vigor que han alcanzado y por su
nivel de institucionalizacin, han destacado estos tres: la Moral, el Derecho y los Usos Sociales.
Estos cdigos han actuado siempre en el seno de los grupos sociales y han actuado por tanto
como agentes de control y organizacin de la vida social.
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Histricamente se observa que un buen nmero de materias o conductas han sido reguladas
alternativamente, unas veces por el Derecho y otras por los Usos. La frontera entre unas conductas y
otras no ha sido casi nunca fija.
Existe un criterio funcional de distribucin:
Los Usos han regulado aquellas otras conductas que siendo de inters para el desarrollo
correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas vitales para la defensa del orden
bsico y los valores estructurales del sistema.
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LECCION 3.
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO.
1. LA FUNCIN DE ORIENTACIN Y DE ORGANIZACIN.
El Derecho es un sistema que realiza una labor de ingeniera social, como mecanismo
conformador de nuevas realidades sociales haciendo que los sujetos se comporten en un modo
determinado.
Los efectos de los mandatos del Derecho no son coyunturales, sino que son orientaciones que van
educando a la sociedad en un determinado modo de actuar y de pensar. (Funcin pedaggica del
derecho, sealada por diversos pensadores a lo largo de la historia.)
El Derecho se concentra en la direccin de la conducta, all donde existen, o son de esperar
conflictos de intereses. Regula especialmente la distribucin de bienes escasos y deseados, ya sean
materiales o inmateriales, tales como el poder y el prestigio.
Esta funcin es cumplida, no solo por parte de los operadores jurdicos (jueces) al aplicar el
Derecho, sino por todos y cada uno de los sujetos que utilizan en Derecho en sus relaciones
sociales.
Respecto al comportamiento, tiene que ser trazado un lmite entre los acontecimientos sociales,
que han de ser regulados necesariamente por el Derecho y un espacio libre para las fuerzas sociales,
a las que nicamente subyace una regulacin de los otros mecanismos organizativos, tales como los
usos,
En sociedades muy dinmicas, como la nuestra, el Derecho:
a) Tiene que evitar -reprimiendo- las conductas antijurdicas.
b) Velar por la reorientacin y transformacin del comportamiento y el emerger de nuevas
costumbres.
c) La transformacin de nuevas expectativas de la conducta, que se corresponden con las
condiciones cambiantes de la vida del grupo o individuo.
El Derecho no es solo regla, si no orientacin general de conducta a travs de la influencia
ejercida recprocamente por los miembros del grupo.
El cumplimiento de esta funcin, depender del grado de persuasin que alcancen las normas, lo
que depender la capacidad comunicativa del Derecho, ya que las normas jurdicas no dejan de ser
un conjunto de mensajes que el emisor de las normas dirige al destinatario, de esta forma el
Derecho opera como instrumento de comunicacin por el cual se transmiten y se reciben deseos,
rdenes, informaciones, etc...
La aptitud y la disposicin positiva del destinatario del derecho para recibir los mensajes que se
le dirigen, su capacidad para interiorizarlos y por tanto su modo de cumplimiento. Depende de
varios factores:
1) Necesidades y deseos que el grupo tenga.
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2) Abundancia o escasez de medios naturales o tcnicos para la satisfaccin de esas
necesidades.
3) Creencias o convicciones sociales vigentes (tica social)
4) Accin de las tradiciones.
5) Coyuntura econmica y poltica.
Todos estos factores actan sobre la mente y la voluntad de quienes hacen el Derecho:
legisladores, funcionarios administrativos y jueces.
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3. LA FUNCIN DE PACIFICACIN Y RESOLUCIN DE CONFLICTOS.
Las relaciones sociales son conflictivas. La vida social est caracterizada por exigencias de
comportamiento antagnicas entre s. Cada persona y cada grupo tiene una multitud de deseos que
satisfacer y frecuentemente entran en competencia o en conflicto entre ellos.
No hay ms que dos procedimientos para zanjar los conflictos: o bien por la fuerza o bien por
medio de una regulacin objetiva que sea obedecida por las dos partes en conflicto. Este ltimo es
el camino adoptado por las normas jurdicas, para evitar que la fuerza resuelva tales conflictos.
Para resolver los conflictos, el Derecho opera de la siguiente manera:
1) Clasifica los intereses opuestos en dos categoras: a) Intereses que merecen proteccin y b)
intereses que no la merecen.
2) Respecto de los intereses que merecen proteccin, establece una clasificacin jerrquica,
cuales deben tener preferencia sobre otros intereses y los esquemas de posible armonizacin
entre intereses parcialmente opuestos.
3) Define los lmites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y protegidos.
4) Establece y estructura una serie de rganos para:
Declarar las normas que sirvan como criterio para resolver conflictos (poder
legislativo, poder reglamentario)
En los pases con derecho codificado, como el nuestro, el Derecho afronta el conflicto no slo
desde los tribunales, resolviendo, sino que su tratamiento comienza cuando ya es juridificado en la
fase legislativa.
El conflicto puede considerarse tambin en su aspecto positivo, como estmulo para el desarrollo
de ideas nuevas y en consecuencia nuevas normas. Todo cambio, incluso en el mbito jurdico, ha
surgido de un conflicto. Esto hace que se denomine a esta funcin de tratamiento de los conflictos
declarados, la tarea del orden jurdico no acaba nunca, est en estado de continua reelaboracin. Es
as porque los intereses no reconocidos o no protegidos siguen ejerciendo presin para obtener
maana el reconocimiento que ayer no consiguieron.
Capacidad disgregadora del Derecho: Tambin hay que tener en cuenta que la misma legislacin,
puede ser impulsora de transformaciones sociales y econmicas, y que estos cambios pueden
originar conflictos. Incluso, la misma resolucin judicial puede llegar a ser originadora de
conflictos, no solo por que puede ser recurrida, sino porque la situacin que ha creado no es ms
que un cambio de situacin, susceptible de crear nuevos conflictos.
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Segn la visin jurdica, el Derecho, al tratar los conflictos, los dirime, los resuelve.
Segn la visin sociolgica, toda decisin, no es otra cosa que un acontecimiento que
contribuye a producir otros, por tanto no es un hecho resolutivo, sino sencillamente un
cambio de situacin.
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4. LA FUNCIN DE LIMITACIN Y LEGITIMACIN DE LOS PODERES
SOCIALES.
La legitimacin hace referencia al hecho de la aceptacin o del rechazo social de una pretendida
legitimidad. Los valores y normas que socialmente poseen una legitimidad, son eficaces en el grupo
y convierten al poder en un poder aceptable.
El Derecho busca as la legitimacin del poder establecido a travs del consenso de la ciudadana,
procurando que esta se adhiera al modelo organizativo que se inscribe en las normas jurdicas.
Las normas se presentan no solo como reglas persuasivas, como ocurre en la funcin de
orientacin social, sino como factor de conviccin que pretende lograr la adhesin de los
individuos.
El Derecho para poder zanjar los conflictos de intereses necesita, adems de un criterio para
resolverlos, estar apoyado por el poder poltico.
A la vez, el Derecho legitima el poder poltico, organizndolo, limitndolo, es decir, lo somete a
determinadas formas, especifica una serie de competencias y unos determinados procedimientos.
La organizacin jurdica del poder dota a ste de una mayor estabilidad, mayor regularidad, pero
al mismo tiempo, limita su alcance, lo que le aleja de las posibilidad de ser un poder arbitrario.
Esta funcin est intrincada en la funcin de resolucin de conflictos, ya que el Derecho
determina a la postre las instancias que han de decidir en caso de conflicto. Las reglas de
competencia y procedimiento tienen especial funcin legitimadora, el poder se convierte a travs de
ellas en Derecho.
Amplias partes del Derecho tienen hoy en da la funcin de regular la estructura interna del
aparato jurdico y de conseguir su eficacia prctica por medio de la legitimacin entre los miembros
de la comunidad jurdica. Es el Derecho del Estado de Derecho en su sentido especfico.
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LECCIN 4.
DERECHO, PODER Y ESTADO.
Autores como Trasmaco, Spinoza o Marx, que ofrecen una fiel interpretacin, dando
testimonio y denuncia de lo que realmente ocurra en las relaciones sociales de su poca: el
control efectivo que ejercan sobre el derecho aquellos sujetos sociales que monopolizaban
los resortes del poder.
Otros, que sustentan una lnea de doctrina que propugna la tesis de la reduccin del Derecho
al poder.
Ya en la Atenas del siglo V a.c. Algunos sofistas como Gorgias o Calicles, afirmaron la
primaca de la ley natural del ms fuerte frente a las leyes establecidas en la polis por la
mayora de los dbiles en defensa de sus intereses.
En poca ms reciente Nietzsche proclam que el Derecho es siempre fruto de la conquista,
que no hay Derecho sin poder y que la fuerza es congnita y esencial a todo Derecho y
justicia.
Autores ms actuales como Kelsen o Ross, han caracterizado el Derecho como un conjunto
de normas que se definen por constituirse en organizacin y regulacin del empleo de la
coaccin, reducindolo en buena medida a un acto de fuerza.
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1.2. La tesis de la radical contraposicin entre el Derecho y el poder.
Esta doctrina ha dado origen a dos posturas divergentes: la que afirma una oposicin radical y la
que admite algn tipo de convergencia entre ambos.
A) Doctrina de la oposicin radical entre derecho y poder: sostiene que Derecho y poder
representan fenmenos tan esencialmente distintos que se excluyen entre si, constituyndose
en alternativas de actuacin totalmente contrapuestas.
El Derecho representa el orden social ticamente correcto.
El poder y la fuerza solo pueden generar una organizacin social violenta y represiva,
por eso el Derecho debe tener la misin de controlar el ejercicio del poder dentro de las
relaciones sociales. (Incluso se argumenta que el progreso civilizador ha avanzado
siempre en paralelo con este hecho.)
B) Doctrina que admite algn tipo de convergencia: Derecho y poder a pesar de ser dos
diferentes principios de accin, no son incompatibles, sino que estn llamados a
complementarse en la funcin de ordenar las relaciones sociales.
El Derecho necesita del poder para existir y para ser eficaz. La propia finalidad y funcin de
orden y seguridad que desempea en la sociedad, exigen que el Derecho cuente con un
poder que sea capaz de imponer de forma irresistible el cumplimento de sus mandatos.
As el Derecho no puede ser identificado con el poder ni tampoco ser reducido a un simple
reflejo suyo. Por el contrario, estn siempre inmersos en una tensa relacin entre el poder y
sus intereses, de una parte y las exigencias insobornables de los valores (especialmente el de
justicia) de otra.
Cuando el Derecho se presenta como un simple producto del poder y la fuerza, no podr alcanzar
el objetivo fundamental de hacer nacer en los miembros de la comunidad, la idea y el sentimiento
de estar obligados a obedecer sus normas. No ser pues verdadero Derecho. (Rousseau)
El poder acta solamente como garanta de los deberes que el Derecho impone, de modo que la
colaboracin entre el poder y el Derecho se debe nicamente a la necesidad que el segundo tiene de
ser eficaz. Es decir, surge de una exigencia funcional, no de una identidad estructural o esencial.
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que es bueno y lo que es malo desde el punto de vista de los valores vigentes del grupo. De este
modo el poder poltico acta como coordinador de las mltiples voluntades e intereses individuales
que existen en cualquier comunidad y logra al mismo tiempo, esa legitimacin que los miembros le
exigen siempre para someterse voluntariamente a l.
El poder poltico reclama la existencia del Derecho puesto que ste es precisamente el
instrumento de racionalizacin de los mandatos del poder. Y a su vez, el Derecho, desde su propia
estructura funcional, reclama la existencia y respaldo de un poder poltico capaz de garantizarle la
eficacia.
Es inevitable que la normatividad jurdica apoye su efectividad en la mxima capacidad de
presin que corresponde al poder poltico, del mismo modo que resulta inevitable que ste pretenda
siempre legitimar su propio ejercicio a travs de la cobertura de la justificacin jurdica.
La relacin entre Derecho y poder poltico incluye tambin con frecuencia alguna dosis de
tensin, puesto que si bien ste utiliza el Derecho para imponer su orden, al intentar
institucionalizar ese orden mediante legalidad jurdica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a
la eficacia estabilizadora del Derecho que crea. Pero a su vez el Derecho, que es quien deslinda las
esferas del poder poltico y se constituye en control reglado de ese poder, necesita que la
organizacin poltica lo defina y lo garantice mediante sus mecanismos de poder.
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2) El que propugna la primaca del Derecho sobre el Estado. Segn este postulado el Derecho es
anterior al Estado, tanto desde el punto de vista cronolgico, como lgico o conceptual.
El sentimiento y la idea del Derecho son elementos constitutivos de la conciencia humana
individual, cuya existencia precede a cualquier organizacin poltica. (Donde hay hombre,
hay sociedad, donde hay una sociedad, all hay derecho, luego donde hay hombre, all hay
derecho.)
En cambio la organizacin poltica y el nacimiento del estado son bastante posteriores a la
aparicin del Derecho y no estn conceptualmente supeditados a ste.
3) Los que de defienden la teora de equiparacin o identidad entre ambos. Segn esta
concepcin Derecho y Estado son manifestaciones de una nica realidad.
Kelsen, el siglo pasado postul que lo que el Estado tiene de tal, desde el punto de vista
jurdico, es lo que tiene de Derecho, pues solo a la luz del derecho podemos delimitar lo
estatal.
El Estado no es ms que la personificacin de la totalidad del ordenamiento jurdico
positivo, y el Derecho es el Estado como situacin normada. (Esta identificacin solo resulta
posible reduciendo unilateralmente el campo visual de la dimensin jurdica del Estado.
Pero existe tambin una realidad sociolgica del Estado, que es la que crea, mantiene y
desarrolla el Derecho.)
Cualquiera de las tres concepciones, puede ser defendible desde algn punto de vista:
a) Las direcciones de actuacin de Derecho y Estado han de registrar una coincidencia bsica,
ya que ambas creaciones humanas surgen como funciones de la actividad organizativa de la
vida social.
b) Derecho y Estado pueden ser realidades simultneas ya que no es posible una comunidad
poltica sin orden jurdico ni en un orden jurdico que no est referido al poder y la unidad
poltica del Estado.
c) Y tambin contrapuestas... Aunque es el Estado quien proporciona al Derecho la fuerza
caracterstica que hace de l un regla pblica y eficaz, ha correspondido al Derecho la
superior funcin de regularizar, ordenar y dar legitimidad tica a la propia organizacin
estatal.
Hoy da resulta difcil definir el Derecho sin hacer algn tipo de referencia al estado. Hoy
Derecho y Estado son dos realidades que presentan abundantes convergencias, tanto funcionales
como estructurales, por tanto es razonable afirmar que entre ellos se dan implicaciones que no son
accidentales, artificiales y externas, sino que tienen un carcter trascendental y existencial.
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eclesial, Derecho consetudinario, Derecho asociativo o el Derecho consensual.)
Lo cierto es que en la creacin del Derecho intervienen o participan las ms diversas instancias o
centros de poder social: desde los individuos y agrupaciones sociales inferiores al Estado hasta la
comunidad internacional.
Desde el punto de vista formal, puede afirmarse sin embargo que es el Estado el que da validez
jurdica a toda esa normatividad social, puesto que las normas que esos centros establecen slo
tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce las hace eficaces con el
respaldo de su poder central.
Puede concluirse por consiguiente, que en la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como
tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del
Estado. (Actualmente, el factor de la coercibilidad es el que determina primordialmente la vigencia
y eficacia del Derecho que es proporcionada a su vez por el apoyo y respaldo de la organizacin
estatal.)
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LECCIN 5.
EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS.
Identificacin y valoracin de los agentes de produccin de las normas. Es decir, los sujetos
o instancias que pueden ser considerados como creadores de las mismas en cuanto que
actan como causa inmediata de su aparicin en el seno de la organizacin social. (Fuentes
materiales.)
Resulta imprescindible insistir en la distincin, al menos desde el punto de vista terico, entre el
sujeto que crea las normas jurdicas y la forma externa en que son expresadas esas normas.
Identificacin simple de esos sujetos. El nmero y la identidad de los sujetos sociales que a
travs de las diversas pocas y en las distintas sociedades han actuado o actan como
instancias productoras de normas jurdicas son prcticamente ilimitados, probablemente no
ha existido ningn sujeto relevante dentro de la organizacin social que no haya sido en
algn momento y de alguna forma creador de Derecho
As, los dioses, los antepasados, la sociedad global, reyes, familia, iglesias, juristas,
parlamentos, gremios, sindicatos, comunidades regionales, estados, etc... han llegado a tener
especial protagonismo en algn momento de la historia de la humanidad.
Parece imponerse as mismo la consideracin de que el propio carcter constitutivamente
social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia de que su proceso de creacin
y desarrollo est abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales en un proceso
convergente de acciones complementarias.
Determinacin de la jerarqua u orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos.
La primaca que se ha venido atribuyendo a los diferentes sujetos ha variado de unas pocas
a otras e incluso dentro de la misma poca, de unas sociedades a otras.
El nico elemento permanente parece ser, la existencia de una prctica de atribucin de la
supremaca al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social organizado.
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En referencia a los ordenamientos jurdicos estatales, hoy se piensa que el sujeto social
llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el Estado, si bien
no tiene la exclusiva, ya que junto al Estado existen otros mltiples sujetos sociales que
desarrollan una contante actividad creadora de normas jurdicas. (Jueces a travs de la
jurisprudencia, sociedades y organizaciones sindicales o profesionales por cuanto establecen
sus propios estatutos, etc...)
Adems hay que tener en cuenta que los debates sobre la identidad de los sujetos creadores
de Derecho as como de su jerarqua, en muchas ocasiones son un simple reflejo de la pugna
poltica por al supremaca en el control jurdico de la sociedad. (Los nobles y las ciudades
defendieron sus fueros y usos contra la intromisin de los monarcas absolutos.)
Es decir, las discusiones tericas quedan casi siempre mediatizadas por unas preocupaciones
simplemente polticas que giran en torno a la lucha por el predominio de unos sujetos
jurdicos sobre otros.
Puede asumirse, por tanto, la conclusin de la imposibilidad prctica de encontrar una
respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas es por la enumeracin
y por la jerarqua de los sujetos sociales que tienen la capacidad para crear Derecho
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La respectiva posicin jerrquica que corresponde ocupar a cada una de esas fuentes dentro de los
ordenamientos jurdicos. La gran importancia atribuida tradicionalmente a esta cuestin, no
radicaba en la propia significacin de estas fuentes, si no que ha sido un reflejo o
enmascaramiento de las discusiones a propsito de cul es o debe ser el sujeto social que
ostente el poder jurdico-poltico mximo. (La disputa que se desarroll en la Edad Media en
torno a la primaca de la ley o de la costumbre fue en gran medida un reflejo de la lucha a
favor o en contra del poder central del rey ley- y de los poderes locales de los seores
feudales y de las ciudades -costumbres y usos.-)
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No puede analizarse el problema de la jerarqua de las formas de manifestacin del Derecho
sin tener presente el decisivo dato de la mediacin poltica, ya que ha sido esta mediacin la
que ha llevado a los autores a defender la excelencia de la ley en unos casos y en otros la
primaca de la costumbre, la prioridad de la prctica judicial o la preferencia de la doctrina
jurdica.
Desde un punto de vista histrico, la importancia atribuida en cada momento a cada una de
las diferentes formas de manifestacin del Derecho ha variado de forma incesante, es por
tanto imposible establecer un orden jerrquico que pudiera ser generalmente aceptado.
Debe dejarse constancia, no obstante, que en esos cambios han participado siempre la
costumbre, el acuerdo de los sujetos, la doctrina jurdica, la ley y el precedente judicial y
debe ser la investigacin histrica quien determine la posicin ocupada por cada una de las
formas en cada poca y mbito cultural.
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LECCIN 6
Sin embargo, los estudiosos del tema vienen recluyendo el problema de la naturaleza del Derecho
en el debate sobre si es o no un mandato de una voluntad legisladora. En este contexto, actualmente
solo hay dos doctrinas importantes:
Doctrina Imperativista: que afirma que el elemento nuclear de toda norma jurdica es la
orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de poder jurdico impone a otro sujeto la
realizacin de una determinada conducta. (Positiva o negativa.)
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En cualquier caso, puede considerarse como mensaje tpico de la doctrina imperativista:
a) La norma jurdica es una orden de actuacin dirigida por un sujeto a otro sujeto.
b) Manifestada a travs de signos o palabras
c) Presencia de una amenaza de sancin que cuenta con el respaldo del poder soberano de que
est investido el sujeto que emite la orden.
Ahora bien, el imperativismo originario, se ha mostrado receptivo tambin a las crticas que le
han sido formuladas. Por ejemplo, las basadas en la constatacin de que el Estado no es el nico
creador del Derecho o de que ste se compone de mltiples tipos o clases de normas, algunas de las
cuales no tienen carga imperativa (Normas que establecen facultades, normas que atribuyen
competencias...) o bien no son debidas a la voluntad estatal. (Normas contractuales, consetudinarias,
Derecho internacional...)
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norma, seran lcitas, estn prohibidas. Y es ese mismo juicio el que hace que otras
conductas, neutras en si mismas, sean impuestas como obligatorias. Por tanto dentro de esta
concepcin, cuando se dice que un hecho es el objeto de un juicio de valoracin jurdica, lo
que se est afirmando es que ese hecho es la condicin para el nacimiento de una obligacin
jurdica.
Tambin la doctrina que concibe la norma jurdica como una proposicin alternativa que
indica a los destinatarios las posibles opciones de actuacin que se le ofrecen, sin
imponerles directamente en forma obligatoria ninguna conducta determinada.
Esta proposicin, representable con la formula del tipo o haces X(=conducta deseada) o te
suceder S (=sancin) se limita a poner ante el sujeto un concreto y limitado juego de
posibilidades entre las que puede elegir a su arbitrio.
Existen ademas otras doctrinas, que sin ser formalmente beligerantes antiimperativistas,
pueden ser consideradas explicaciones alternativas al antiimperativismo. Por ejemplo, las
que definen el Derecho como conjunto de reglas que permiten predecir las decisiones
judiciales o las que lo ven ante todo como organizacin natural de los grupos humanos,
como medida de determinacin de lo justo concreto, etc...
Sin embargo,todas estas doctrinas, marginan la dimensin mas caracterstica e importante
del Derecho: el ser regla de conducta que determina los comportamientos que el sujeto debe
realizar o evitar, sino alguna otra misin diferente.
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2. LA ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURDICAS: EL SUPUESTO
JURDICO, EL DEBER-SER Y LA CONSECUENCIA.
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2.4. La consecuencia.
La mayora de autores que se han ocupado del tema sostienen que el contenido fundamental de
toda norma jurdica es la determinacin o imposicin de la conducta que han de realizar los sujetos
obligados en cada caso
1. La imposicindedeberes es la consecuencia o efecto caracterstico de las normas
jurdicas. La imposicin de la conducta que han de realizar los sujetos obligados en cada
caso. Ahora bien, como normalmente la imposicin de deberes va acompaada del
reconocimiento o atribucin de unos derechos correlativos, es frecuente que los partidarios
de esta doctrina admitan que el reconocimiento de derechos forma parte tambin de esa
consecuencia.
2. Lasancin: Otros autores han sealado que la consecuencia jurdica tpica de las normas de
Derecho es la sancin. La tesis se basa en que la imposicin de deberes no es la
caracterstica propia del derecho, (se produce en toda norma de conducta ya sea moral,
jurdica o usual) si no que el elemento diferenciador, es la forma en que se imponen estos
deberes. La forma de imponerse, consiste en asignar determinadas sanciones a la realizacin
de las conductas consideradas ilcitas por la propia norma.
3. Atribucindefacultadesocompetencias: Otras autores sealan el hecho de que en el
ordenamiento jurdico no solo existen normas que imponen deberes, sino que hay otras
como las que conceden facultades o atribuyen competencias, stas serian las consecuencias
jurdicas de estas normas.
No obstante, el deber es siempre el contenido nuclear de todas o al menos de la mayor parte de
las normas jurdicas, con independencia de que, a su vez, el contenido de ese deber sea una
conducta, una sancin o un procedimiento. Al margen de que los sujetos obligados sean simples
ciudadanos o los rganos estatales.
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imperatividad, la certeza, la justicia, la obligatoriedad, la coactividad, la legalidad, la objetividad, la
generalidad y la abstraccin.
Sin embargo, en muchos casos, la forma en que dichos caracteres se presentan en las normas
jurdicas, no es idntica a como se presentan en el Derecho, por lo que se hace necesario matizar
esta cuestin.
La positividad, la imperatividad, la certeza, la obligatoriedad, la coactividad y la objetividad, son
caracteres que Derecho y las respectivas normas jurdicas comparten en pie de igualdad.
En cambio la validez, la vigencia, la justicia, la legalidad, la generalidad y la abstraccin, afectan
al Derecho y las normas jurdicas de forma diferente.
Por ejemplo, una norma jurdica puede no tener validez o vigencia a pesar de pertenecer a un
ordenamiento que es vlido y que est vigente.
Puede as mismo ser injusta a pesar de que el ordenamiento de que forma parte cumpla con las
exigencias de la justicia.
Puede as mismo no realizar la generalidad y la legalidad pues junto a las normas legales hay
otras muchas que no lo son (consetudinarias, estatutarias) y junto a las normas generales y
abstractas hay otras que son particulares o individualizadas (ejem: contenidas en resoluciones
judiciales)
En cualquier caso, la pregunta por los caracteres de las normas jurdicas puede ser contestada en
forma genrica mediante la afirmacin de que son los mismos que acompaan la existencia de los
ordenamientos jurdicos de los que esas normas forman parte.
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LECCIN 7
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Por su origen.
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2.2 Por razn de la jerarqua formal o el lugar que ocupan en el
ordenamiento jurdico.
Desde este punto de vista, las normas pueden ser primarias o secundarias.
1. Primarias: son aquellas que ocupan la escala ms alta o importante dentro del
ordenamiento jurdico. Se sitan en el ms alto rango jerrquico. Desde el punto de vista
formal es la Constitucin la norma primaria de cada Estado.
2. Secundarias: son aquellas que ocupan una escala inferior en la jerarqua normativa. Se
consideran secundarias las restantes normas del Ordenamiento Jurdico (leyes, decretos,
ordenes ministeriales, reglamentos...) excepto la constitucin.
Siguiendo la doctrina ampliamente extendida de clasificacin jerrquica de las normas, podemos
hacer la siguiente clasificacin en el Derecho Espaol:
En la cspide del ordenamiento estatal est laConstitucin, que ocupa el mayor rango. Es
la norma suprema que contiene los principios y valores bsicos, se protegen los derechos y
libertades fundamentales, se determina la forma del estado y se regulan las funciones de los
distintos rganos del mismo.
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insoslayable, que ha de cumplirse de manera incondicional.
Ejem: Cuando el cdigo civil dice la adopcin se constituye por resolucin judicial...
quiere decirse que si no se produce la aprobacin de un juez, la adopcin no tiene lugar.
2. Dispositivas: Son aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situacin jurdica concreta
por voluntad expresa de las partes.
Debido a la naturaleza especial de determinadas materias, a veces el ordenamiento jurdico
prefiere que sea la voluntad de los sujetos la que establezca normas particulares para regular
sus propias conductas.
Pero cuando los individuos no manifiesten libremente la voluntad de establecer normas
particulares para la realizacin de sus propios actos, entonces, el ordenamiento jurdico. Por
razones de seguridad y certeza, establece una regulacin subsidiaria mediante normas de
tipo supletorio, denominadas dispositivas.
Ejem: Tradicionalmente se deja a voluntad de las partes el modelo de rgimen econmico
del matrimonio. No obstante el cdigo civil establece que a falta de capitulaciones o
cuando estas sean ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de gananciales.
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Ejem: Son normas del mbito del Derecho pblico y del Derecho internacional. Muchos
autores no las aceptan como normas jurdicas y prefieren referirse a ellas como normas de
carcter moral.
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3.3. Normassituadasencategorasintermedias, ya que presentan caracteres que no son
excluyentes: Derecho del trabajo, Derecho de la Seguridad Social, Derecho de la
economa, Derecho turstico, etc...
4. Por el mbito personal de validez. Desde el punto de vista del sujeto pasivo, los
destinatarios de las normas, (los sujetos activos serian los rganos creadores de la norma
referidos en las fuentes del Derecho) pueden ser:
4.1. Genricas. Aquellas en las que el sujeto pasivo es una clase o categora de personas, los
individuos integrantes de un colectivo determinado.
En este sentido las normas crean tipos jurdicos: los espaoles, los agricultores, los
mayores de edad, los jubilados, el vendedor, el padre de familia, etc... A cada uno de
estos tipos jurdicos la norma les asigna unas determinadas obligaciones o derechos.
4.2. Particulares. Son aquellas que obligan solo a determinadas personas, como sucede
entre las partes vinculadas por un contrato o negocio jurdico o en el otorgamiento de un
testamento, por ejem.
4.3. Individuales. Son aquellas que obligan o facultan a una o varias personas de modo
individual, como es el caso de las resoluciones administrativas o las sentencias.
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pleno cuando se las relaciona con otras normas a las cuales complementan. Estipulan las
condiciones y determinan los medios para la eficacia de las primeras, poseen un carcter
instrumental.
Se clasifican en:
2.1. Normasdevigencia. Aquellas que se refieren a la iniciacin, duracin o extincin de la
validez u obligatoriedad de una norma.
a) Abrogatorias: cuando su misin es abolir totalmente una norma anterior.
b) Derogatorias: cuando la abolicin es tan slo de algunos preceptos de la ley o del
ordenamiento.
2.2. Declarativas,explicativasodefinitorias. Aquellas que explican o definen los trminos
empleados en otros preceptos.
Con frecuencia las normas se presentan con contenido impreciso, trminos oscuros ,
expresiones ambiguas o lenguaje muy tecnificado, que requieren una definicin de sus
conceptos. En estos casos el Derecho subsana estos defectos mediante otras normas que
aclaran, precisan o puntualizan el sentido de la anterior.
Ejem: El cdigo civil dice el padre y la madre aunque no ostenten patria potestad, estn
obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos Que entendemos por
alimentos? Mas adelante el cdigo dice: Se entiende por alimentos todo lo que es
imprescindible para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica...
2.3. Normas permisivas. Son aquellas que establecen algunos casos de excepcin respecto
de las obligaciones impuestas por otras normas. Es decir, suprimen excepcionalmente la
vigencia de una norma prescriptiva previa de carcter ms general.
2.4. Normasinterpretativas. Son determinadas normas cuya finalidad consiste en la
interpretacin del contenido o el sentido en que se utilizan los trminos de otras normas.
Sin embargo es infrecuente que la ley sea interpretada con otra ley por quien la dicta.
Suelen ser los operadores jurdicos (los jueces) los que interpretan las normas perfilando
su autntico significado.
2.5. Normassancionadoras. El supuesto jurdico de estas normas es la inobservancia de los
deberes impuestos por la disposicin sancionadora. La existencia de estas normas se
deduce de la existencia de las normas de conducta.
En el cdigo penal no encontramos normas que digan se prohbe matar, robar,
falsificar,... sino que lo que encontramos son normas que establecen las penas en que
incurren los que cometen homicidios, robos, falsificaciones, etc...
Las normas de conducta o de primer grado deben sobreentenderse por la existencia de
las normas sancionadoras.
2.6. Normasdeorganizacin,deprocedimientoydecompetencia.
- De organizacin: En el ordenamiento jurdico se necesitan determinados rganos e
instancias, establecidas mediante normas que disponen la organizacin y funcionamiento
de los mismos, dentro de la funcin pblica.
- De competencia: Las que determinan las atribuciones conferidas a dichos rganos, para
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que puedan desarrollar su cometido.
- De procedimiento: las que establecen los modos de actuar de los rganos de la
Administracin o de los Tribunales, en el ejercicio de sus competencias, as como de los
procedimientos de que disponen los particulares, en el ejercicio de sus derechos dentro
de las relaciones sociales.
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LECCIN 8
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3. La referencia a una nica autoridad jurdica suprema. Esta referencia imprime a las reglas
jurdicas un sentido unitario de accin, puesto que esa autoridad central fija los objetivos
comunes y respalda con su poder el efectivo cumplimiento de cada una de las normas.
Se admite que es la voluntad del Estado el agente unificador de las normas que componen el
ordenamiento al actuar como fuente ltima de validez y garante supremo de la eficacia de
todos y cada uno de los preceptos jurdicos.
4. El vinculo de recproca derivacin o dependencia jerrquica. Partiendo de las normas jurdicas
inferiores y ascendiendo gradualmente hacia las normas superiores, termina llegndose a una
norma suprema que ya no depende ni deriva de ninguna otra regla superior a ella. Esta
norma suprema se designa como norma fundamental y acta como fundamento y origen de
la unidad de todas las normas que integran un Derecho estatal dado.
As pues, normas muy dispares como son las leyes, las costumbres, los reglamentos, los
contratos, los testamentos, resoluciones administrativas, etc... constituyen una estructura
jurdica unitaria porque todas ellas tienen el fundamento de validez en un solo y mismo
centro de referencia.
Teora del espacio jurdico vaco. El campo de la actividad humana puede verse dividido en
dos sectores: aquel en que la actividad est vinculada por normas jurdicas y aquel en que
dicha actividad es libre. El primero se califica como espacio jurdico lleno y el segundo
como espacio jurdico vaco.
As cuando una conducta no est regulada por ninguna norma, es porque no pertenece al
sector jurdicamente vinculado, sino al libre. (Al espacio vaco.) As pues dentro de los
ordenamientos jurdicos no existen descubiertos o lagunas, lo nico que ocurre es que hay
conductas que no caen dentro de los lmites de la ordenacin jurdica.
Esta situacin no debe considerarse un vaco de ordenamiento si no como una situacin
fuera del radio de accin de dicho ordenamiento.
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Teora de la norma general exclusiva: segn esta teora, toda actividad social est regulada
por alguna norma jurdica. Los comportamientos que no quedan comprendidos en la
regulacin de normas jurdicas particulares caen por eso mismo bajo la regulacin
excluyente establecida por otra norma: la norma general exclusiva.
Esta teora pasa por alto las existencia de reglas generales inclusivas que se dan en la
mayora de los cdigos, en el sentido de que en caso de no existir una norma especfica
aplicable al supuesto que se plantea, los jueces debern recurrir a las normas que regulan
casos similares o materias anlogas.
En cambio con esta teora si coincide el planteamiento de Kelsen de que existe una regla
jurdica negativa que establece que nadie puede ser obligado a observar una conducta no
prescrita legalmente En este caso la norma general exclusiva sera la declaracin de lo no
prescrito como jurdicamente lcito, es decir libre de disposicin.
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recomendaciones comunitarias, resoluciones de tribunales europeos...)
b) Impropia: cuando se recurre a normas que an perteneciendo al propio ordenamiento,
estn, sin embargo, integradas en un sector o campo que es distinto del aquel en el que
se produce la laguna.
Puede ocurrir que la norma utilizada proceda de otro mbito normativo del
ordenamiento. Ejem: utilizacin de normas extradas del Derecho consetudinario o de las
decisiones y directrices jurisprudenciales.
Puede ser que la laguna sea superada mediante la aplicacin de normas del mismo
mbito pero distinto sector normativo. Ejem: Cuando una laguna de Derecho mercantil
se supera mediante el recurso a alguna norma de Derecho civil.
2. La autointegracin: cuando se intenta superar una laguna mediante la aplicacin de normas
o principios pertenecientes al propio orden jurdico en que la laguna se ha producido y sin
tener que recurrir a ordenamientos jurdicos extraos.
Esto se logra o bien recurriendo a la analoga o bien a los principios generales del Derecho,
vas reconocidas de forma explcita en los ordenamientos.
a) La analoga: resolucin de casos no directamente regulados mediante la aplicacin de
normas del propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes.
Para que pueda usarse la analoga, es imprescindible que en el supuesto no regulado se
d la misma conexin de lgica jurdica ratio legis que llev al legislador a regular el
supuesto especficamente contemplado en la norma existente.
b) Los principios generales del Derecho: son los criterios o directrices fundamentales del
orden jurdico vigente, que se encuentran (aparentes u ocultos) en las normas, en las
instituciones, en los principios poltico-legislativos constitucionales y en la tradicin
jurdica nacional.
Pueden ser expresos cuando estn formulados en normas positivas legales o
constitucionales, de carcter muy general, y tienen por tanto el doble carcter de
principios ademas de normas positivas.
Pueden ser tambin inexpresos cuando no estn visibles en las normas y han de ser
descubiertos por los operadores jurdicos a travs de un proceso de abstraccin para
obtener el espritu que est encarnado en estos principios.
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produzca consecuencias jurdicas directamente contrapuestas.
Para que se de la antinomia o contradiccin han de darse dos condiciones bsicas:
1. Que las disposiciones contradictorias pertenezcan a un mismo cuerpo de normas
jurdicas que est constituido como unidad normativa autnoma.
2. Que ambas disposiciones tengan idntico mbito de validez personal, material, espacial
y temporal
Ahora bien, el aspecto ms importante de la problemtica de la existencia de contradicciones
entre varias disposiciones, no son las circunstancias o sus formas de existencia, si no la de sus vas
de solucin, es decir, los criterios o reglas que han de utilizar los juristas para superar las situaciones
de conflicto entre normas jurdicas.
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a) Contradiccin de primer grado o simple: cuando las solucin que corresponde a las diversas
reglas concurrentes es coincidente. En este caso la solucin es relativamente sencilla
aplicando alguna de las reglas de solucin de contradicciones.
b) Contradiccin de segundo grado, cuando la solucin exigida por cada una de las normas
concurrentes es distinta, entonces se produce un doble conflicto, no solo entre disposiciones
jurdicas, sino entre las reglas de resolucin de las posibles contradicciones.
En este caso la doctrina ha ido estableciendo a travs de la prctica jurdica unos criterios
que aunque carecen de autoridad firme, vienen siendo utilizados como directrices
predominantes y son:
Que la superioridad jerrquica ha de imponerse casi siempre a las otras dos.
Que la regla de la especialidad ha de imponerse a la de la posteridad cronolgica.
En cualquier caso, existe la posibilidad de que se den situaciones extremas, especialmente
complejas, en las que la solucin del conflicto ha de quedar en manos del correspondiente operador
jurdico, especialmente del juez, quien habr de resolver en base a consideraciones de justicia y
oportunidad y dentro de las posibilidades operativas que le aporte el sistema dentro del cual est
actuando.
Que no pueden existir contradicciones efectivas de las normas. (Contenido negativo del
carcter sistemtico del Derecho)
Contribuyendo armnicamente todas las normas al logro de los objetivos sociales que intenta
realizar cada Derecho.
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LECCIN 9
Son fundamentales, establecen las razones y fundamentos de una accin. Nos explican
por que debe realizarse o evitarse un comportamiento.
Son generales, prescriben de una manera genrica, marcan el lmite de lo que no debe
ser traspasado.
Tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre dos principios, a
uno de ellos se le concede mayor peso sin que se invalide el otro que tambin se aplicar
en menor grado.
2. Principios como no-normas. Algunos autores no consideran los principios como normas.
Algunos autores discrepan con identificar los principios como aquellas normas que tienen el
carcter de ser ms fundamentales, generales o vagas porque estas caractersticas son
graduales y no permiten establecer una diferenciacin rigurosa con el resto de normas.
Para otros, los principios son los pensamientos directores de una regulacin determinada.
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Todava no son normas de aplicacin, pero se pueden transformar en normas en cualquier
momento.
El principio constituye la base, el criterio o la justificacin del mandato susceptible de
aplicacin. Es el fundamento inicial de la regulacin, mientras que la norma sera el
mandato propiamente dicho, es la concrecin del principio.
Se consideren normas o no, los principios cumplen un importante papel dentro del razonamiento
jurdico. Al ser enunciados genricos, se utilizan con mucha frecuencia en las argumentaciones
jurdicas. Tienen mayor poder explicativo y mayor alcance justificatorio que el resto de normas que
implican un mayor grado de concepcin.
Se pueden hacer hasta tres clasificaciones de los principios:
1) Principio y directriz poltica: El principio sera una exigencia de la justicia o alguna otra
dimensin de la moralidad (ejem: nadie puede beneficiarse de una injusticia) mientras que la
directriz propone un objetivo a alcancar por los responsables de la sociedad, como pueden
ser el logro de mejoras sociales, econmicas, etc... (ejem: se deben disminuir los accidentes
de trfico.)
2) Principios del sistema primario (del sbdito) y principios del sistema secundario (de los rganos
jurdicos) Los primeros son los que se dirigen a guiar la conducta de los ciudadanos
comunes, los segundos son los que pretenden guiar la actuacin normativa de los rganos
que crean o aplican las normas.
3) Principios explcitos y principios implcitos. Los explicitos aparecen expresamente
formulados en el ordenamiento jurdico. Los implicitos han de deducirse a partir de
enunciados presentes en el ordenamiento jurdico
Resumiendo, el derecho como agente regulador de las relaciones sociales, est integrado por
normas y que un tipo especfico de stas son los principios, que cumplen una funcin concreta de
orientacin y gua dentro de ese ordenamiento jurdico, siendo ms genricos y abiertos.
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que se debe evitar, estableciendo lo que hay que hacer. La regla no admite gradacin, se
cumple o se incumple, es obligatorio hacer exactamente lo que ordena. Las consecuencias
jurdicas estn perfectamente determinadas.
d) Son normas cerradas que determinan claramente el supuesto fctico.
e) Determinan necesariamente la decisin, sealan de manera difana que consecuencias
tiene una accin determinada.
f) No tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre dos reglas, se
opta por una de ellas que es la aplicable y se invalida la otra.
PRINCIPIOS
CARACTE
RES
- Fundamentales.
- Generales
- No definitivos
- Abiertos
- No determinan
necesariamente la
decisin.
- Tienen dimensin de
peso.
REGLAS
- Secundarias
- Menos generales.
- Definitivas.
- Cerradas
- Determinan
necesariamente la
decisin.
- No tienen dimensin
de peso.
3. LEY.
3.1. Concepto de ley.
En Derecho se habla de ley, bien como equivalente a norma (refirindonos a una manera de
sistematizar principios y reglas) o bien como equivalente sin ms a regla. En sentido muy amplio
ley se identifica con la norma, en sentido ms restringido lo hace con regla.
Existen tres niveles en la concepcin de ley para el derecho:
1. Ley como cualquier norma jurdica.
2. Ley como norma jurdica escrita, emanada de alguna institucin competente para ello. En
este nivel caben tanto las leyes dictadas por el parlamento como las normas emanadas del
gobierno o cualquier organismo pblico.
3. Ley como norma jurdica escrita, emanada del poder legislativo. Solo seran las normas
emanadas del parlamento.
A la hora de estudiar la manera de entender la ley dentro del sistema jurdico, surgen dos teoras:
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Concepto amplio de ley: toda norma escrita de carcter general procedente del estado y
elaborada a travs de un procedimiento.
Concepto restringido de ley: toda norma escrita procedente de manera exclusiva del poder
legislativo. (Parlamento.)
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La ley llega a su consagracin mxima con el movimiento codicista. Se entiende que todo el
derecho queda recogido en estos cuerpos normativos que no dejan espacio para otras
fuentes. Se pretenda reunir definitivamente el ordenamiento existente y aplicable. Se valora
la firmeza y estabilidad del contenido escrito de la ley y se considera como el mejor
mecanismo para la consecucin de la paz y seguridad en la sociedad. El estado aparece
como monopolio de creacin jurdica.
Este panorama ha llevado a una situacin de desconfianza en la norma escrita y un retomar de los
grandes principios, la aplicacin de la equidad, las decisiones judiciales, etc... como instrumentos
que ayudan a regular la vida social de formas ms flexible.
En cualquier caso, la ley sigue conservando una situacin de privilegio con respecto al resto de
fuentes jurdicas debido a cuatro razones principales:
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Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurdicos
concretos. Todo sistema jurdico actual est fundamentado en la Constitucin que al fin
ya al cabo es una ley.
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LECCIN 10
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c) Doctrinadelapersonalidadjurdicacomocomoreconstruccintcnicabasadaenla
personalidadnatural: Por un lado, es cierto que es el derecho el que dota a la sociedad y
sus miembros de la respectiva dimensin jurdica, pero por otro el propio derecho es una
realidad cuya existencia viene exigida por la vida social, y as resulta que, en ltima
estancia, la personalidad jurdica es algo as como el modo de existencia que corresponde a
los hombres en cuanto miembros de la sociedad.
De esta forma, el derecho no tiene entera libertad de maniobra a la hora configurar o atribuir
la personalidad jurdica de los seres humanos, su iniciativa est supeditada siempre a los
datos que ofrece la propia realidad social.
Resulta razonable concluir que la personalidad jurdica es una especie de adaptacin o
reconstruccin que el derecho histricamente ha ido realizando a partir de los elementos que
le ofrecan la personalidad moral y social de los hombres por un lado y de las necesidades de
la vida social por otra.
Todas las doctrinas coinciden en cualquier caso en sealar que la personalidad jurdica es un
atributo o cualidad que hace posible que aquellos sujetos que lo poseen puedan intervenir en el
desarrollo de las relaciones sociales, de forma que su intervencin de origen a la aparicin de unos
determinados efectos o consecuencias jurdicas.
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recurrir al mecanismo de representacin, una va jurdica que hace posible que sean otros
sujetos jurdicos los que ejerciten los derechos o cumplan las obligaciones de quienes no
pueden hacerlo por si mismos.
b) Personasjurdicascolectivas. El derecho ha llevado a cabo una extensin de la
personalidad jurdica hacia algunas realidades sociales que no son reductibles a simples
personas individuales.
Las realidades sociales susceptibles de recibir personalidad jurdica son muy variables y
dependen de la iniciativa de la respectiva tradicin jurdica. El denominador comn es la
existencia de un sustrato pre-jurdico al que se dota de personalidad que esta constituido por:
1. Un conjunto de personas fsicas.
2. Un conjunto de bienes orientados a la consecucin de una determinada finalidad
social.
3. Un conjunto de personas y bienes.
Son una creacin del respectivo ordenamiento jurdico, que responden a la necesidad de los
seres humanos de conseguir ciertos fines sociales que superan las posibilidades de accin de
individuos aislados. Fines econmicos, polticos, culturales, religiosos, recreativos, etc... que
requieren el concurso de una pluralidad de personas o de un gran cmulo de bienes.
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personalidad jurdicas individuales.
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3.1. Capacidad jurdica pasiva (capacidad jurdica)
Se define como la aptitud que tiene naturalmente todo sujeto jurdico para actuar como titular de
los correspondientes derechos y deberes generados en las relaciones jurdicas en que interviene.
Quien carece de capacidad jurdica pasiva no es persona jurdica. La capacidad jurdica pasiva es
un atributo excluido de la libre disposicin del titular de la personalidad jurdica, siendo
radicalmente indivisible.
Gracias a la capacidad jurdica pasiva, los sujetos jurdicos cuentan con la posibilidad de asumir
la titularidad de determinados derechos y obligaciones, adquirir y poseer como propios bienes
patrimoniales, afrontar las responsabilidades que pueden corresponderle como derecho y ser centro
de apropiacin o atribucin de los efectos que producen las relaciones jurdicas en que intervienen.
La capacidad jurdica pasiva desempea una funcin centralizadora de la participacin del sujeto
en los diversos mbitos de las relaciones sociales, especialmente la unicidad de la propia
personalidad jurdica y en la unidad de los bienes que integran su patrimonio personal.
La posibilidad de adquirir o conservar la capacidad jurdica pasiva, incluso cuando se haya
perdido o no se haya conseguido todava la capacidad jurdica activa, contribuye a evitar la
proliferacin de situaciones no deseadas por la mayora de sociedades como seria la radical
indefensin de los no nacidos, los menores, incapacitados, desviacin del patrimonio hereditario
fuera de la lnea de sucesin, etc...
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LECCIN 11
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consecuencias previstas en las propias normas.
1.2. Contenido.
El contenido se representa en el conjunto de facultades (posibilidades de accin) que cada
derecho otorga a su titular.
El nmero de facultades y su densidad varan de unos derechos a otros, por ejemplo el derecho de
propiedad atribuye varias facultades: aprovechamiento de sus frutos, ventra, permuta, donacin,
prstamo, hipoteca, renuncia, etc... mientras que el derecho de uso, solo otorga la posibilidad de
utilizar libremente un objeto con el nico fin de conseguir los fines para que dicho objeto est
diseado.
Las posibilidades de accin, siempre contienen estos tres tipos bsicos de sectores:
a) Uso y disfrute: el derecho subjetivo atribuye a su titular la posibilidad de realizar pacfica y
libremente las acciones que ese derecho le garantiza. Un mbito de actuacin que est a su
servicio y dentro del cual puede moverse libremente, forma parte del contenido del derecho
subjetivo.
b) Disposicin: pone al alcance del titular de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio,
su conservacin, su modificacin o su extincin, dentro de los lmites que la estructura del
derecho o la correspondiente regulacin jurdica impongan.
Algunos derechos subjetivos, como los personalsimos, o aquellos que expresamente
excepcionados por el ordenamiento jurdico, no son disponibles.
c) Pretensin: los derechos subjetivos otorgan al titular la posibilidad de ejercitar una serie de
pretensiones orientadas a provocar la intervencin de otros sujetos en su propio proceso de
realizacin.
La pretensin puede consistir en:
Aunque los tres sectores, estn casi siempre presentes en todos los derechos subjetivos, sin
embargo no todos los sectores son igualmente visibles en todos ellos. Por ejemplo en los derechos
relativos como el derecho de crdito, destaca ms el sector de la pretensin, mientras que en
derechos absolutos como el de propiedad se percibir mejor el sector de uso y disfrute y
potencialmente el de disposicin.
Otras doctrinas tienden a delimitar el contenido del derecho subjetivo a travs de la consideracin
de dos elementos que lo definiran en ltima instancia:
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La licitud de la actuacin: acotar la esfera de la libertad en la que el sujeto puede actuar para la
satisfaccin de sus propios intereses, de modo que su accin est tutelada por el
ordenamiento jurdico.
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2. TIPOLOGA BSICA DEL DERECHO SUBJETIVO.
Las principales manifestaciones (clases) del derecho subjetivo, se encuadran en los siguientes
bloques:
1) Atendiendo al alcance o extensin de la posibilidad de exigir su cumplimiento, se clasifican en
absolutos o relativos.
a) Absolutos: aquellos que pueden ejercitarse frente a todos los dems sujetos de un
determinado orden jurdico. (Originan un deber general de respeto.)
Se caracterizan por generar deberes predominantemente negativos, y se manifiestan en
dos niveles:
En ambos casos, son derechos que pueden ser lesionados por cualquier sujeto y en
consecuencia gozan de una proteccin que tutela su ejercicio de forma universal.
b) Relativos: atribuyen una facultad o poder que slo puede ser ejercido frente al sujeto o
sujetos que asumieron el compromiso de realizar determinada conducta.
Pueden dar lugar tanto a deberes negativos, como obligaciones positivas.
2) Atendiendo al carcter de las facultades o posibilidades de accin que atribuyen, se
distinguen:
a) Los derechos subjetivos de libertad: son aquellos cuyo contenido central est
constituido por la posibilidad de actuar libremente en alguno de los mltiples mbitos de
la vida humana.
Estos derechos afectan de manera directa e inmediata a la conducta de los propios
titulares, si bien comportan tambin un deber universal de no realizar ningn tipo de
actividad que impida o dificulte gravemente su disfrute.
b) Derechos subjetivos de pretensin: hacen referencia de forma directa e inmediata a
la conducta de sujetos distintos del titular, de tal forma que el contenido de los mismos
se resuelve finalmente en la posibilidad de exigir de otro que realice algn
comportamiento o prestacin de carcter positivo. (Ejem: derecho a la devolucin de una
deuda.)
c) Derechos subjetivos de modificacin: son aquellos que atribuyen la facultad de
adoptar decisiones relativas a la existencia de las situaciones, las relaciones, lo derechos
o los deberes jurdicos, ya sea para provocar su nacimiento, ya sea para modificar su
configuracin o ya sea finalmente pare extinguirlos.
Estos derechos parecen ms bien como facultades accesorias de algunos otros derechos,
especialmente de los de libertad. Por ejemplo el derecho que asiste al propietario de
vender su propiedad, es en realidad una facultad inherente al derecho bsico de
propiedad.
3) Por razn del carcter del sujeto frente al que se tiene inters o el poder jurdicamente
protegido. Se distinguen:
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a) Derechos subjetivos pblicos: los que atribuyen facultades que corresponden a los
sujetos en sus relaciones con el estado.
b) Derechos subjetivos privados: aquellos cuyas posibilidades de accin se aplican al
comportamiento de sujetos particulares.
4) Segn el objeto o trmino referencial del poder que atribuyen.
a) Reales, cuando las facultades que atribuyen al sujeto afectan a la disponibilidad de las
cosas.
b) Obligacionales, cuando las facultades que atribuyen afectan al control de las conductas
de otras personas.
5) Atendiendo a la profundidad de las races que sostienen su existencia y su importancia. a)
Derechos subjetivos fundamentales: aquellos que corresponden a los hombres por
exigencias de su propia dignidad o naturaleza racional. Coinciden bsicamente con los
derechos subjetivos de la personalidad y son imprescriptibles, irrenunciables e
inalienables.
b) Derechos subjetivos ordinarios: Deben su existencia al reconocimiento de los
ordenamientos jurdicos positivos, los individuos los ostentarn o no segn la situacin y
circunstancias jurdicas en que se encuentren situados dentro del ordenamiento.
En este grupo se integran los llamados derechos subjetivos patrimoniales, sometidos a
las reglas de trfico mercantil.
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As pues las dos grandes formas de ver la relacin entre derecho subjetivo y derecho objetivo,
son dos contrapuestas: la personalista y la legalista.
1. Versin personalista. (iusnaturalista) El ncleo original de los derechos subjetivos est
constituido por una realidad que forma parte del equipamiento existencial de la persona en
cuanto sujeto jurdico. Los derechos subjetivos preexisten a las leyes polticas que regulan
su ejercicio, de tal manera que a las layes solo les corresponde garantizar su proteccin.
(Teora del inters y teora de la voluntad por ejemplo.)
2. Versin legalista (positivista.) Los derechos subjetivos slo existen en tanto en cuanto han
sido reconocidos, creados, por los ordenamientos jurdicos de las respectivas sociedades.
No puede darse una nica solucin a la relacin entre derecho subjetivo y derecho objetivo, la
visin vara ms bien dependiendo del tipo de derechos de que se trate:
Derechos subjetivos personales fundamentales: tienen una clara dependencia axiolgica (es
un valor de) e incluso ontolgica (forma parte del ser) respecto del derecho objetivo, por eso
se imponen como previos a los diversos ordenamientos jurdicos estatales y supraestatales,
condicionando la propia configuracin de ambos.
Derechos subjetivos ordinarios que parecen existir como tales en la medida que han sido
incluidos en los respectivos ordenamiento jurdico Puede entenderse que toda su realidad
jurdica se agota en la correspondiente regulacin legal.
En la base de estos derechos ordinarios estara presente siempre alguna realidad subjetiva
que acta como ncleo de la estructura normativa que les da el derecho objetivo.
4.1. Caracterizacin.
A menudo se explica el deber jurdico segn un modelo o esquema similar al del deber moral, es
decir, como un vnculo que liga la voluntad de los destinatarios en virtud de la exigencia contenida
en los mandatos que expresan y transmiten las normas jurdicas. Sin embargo este vnculo acaba
dificultando explicar en que consiste ese deber, por acabar incluyndolo en el seno de la
obligatoriedad moral.
La doctrina actual intenta explicar el deber jurdico como especficamente distinto de cualquier
otro deber, si bien en sus elementos constitutivos figura la pertenencia al campo general del deber
tico. Por tanto el deber jurdico tendr tambin una implicacin psicolgica de la voluntad del
sujeto obligado.
Y, as, merced a la capacidad de presin que le proporciona su pertenencia a un ordenamiento
jurdico cada una de las normas perfila y predetermina la conducta social de los ciudadanos de un
modo tal que hace surgir en stos las obligacin o vinculacin de su voluntad racional.
Es precisamente la conciencia de esa vinculacin la que hace que la mayora de los sujetos
obligados acte, en la mayora de ocasiones, dentro del camino que marcan las normas jurdicas.
Ahora bien, el derecho no es solo un conjunto de normas que por ser ticas, se dirigen a los
destinatarios en cuanto que son seres racionales y libres.
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El derecho es tambin una normatividad social general, que se compromete con la proteccin de
la vida colectiva y la realizacin de los intereses comunes. De donde se deduce que, el deber
jurdico tiene carcter objetivo y est orientado a la proteccin de los intereses de la colectividad
(sujetos distintos del obligado,) debiendo ir en consecuencia, acompaado siempre de la posibilidad
que su cumplimiento se exija de forma coactiva.
Esto no supone que nicamente existe deber jurdico cuando lo impone una norma que lleva
aparejada la previsin de ser aplicada coactivamente. No puede reducirse el deber jurdico a la
presencia de la coaccin. Sin embargo recurrir a la coaccin es un carcter constitutivo del derecho
por lo que no podr considerarse norma jurdica, aquella regla de conducta que no sea coactiva. En
esta medida, la existencia misma del deber jurdico, depende tambin de la posibilidad de que entre
en juego la coaccin.
Adems de la personalidad psicolgica del individuo sobre el que recae el deber jurdico, ste
tiene tambin una personalidad jurdica (el comprador, el arrendatario, el testigo, el padre, el hijo...)
en consecuencia, corresponde al derecho que el sujeto ajuste su conducta a lo preceptuado en la
norma, sin preocuparse de las motivaciones que estn detrs de tal conducta. El deber jurdico
queda debidamente satisfecho, tanto si el sujeto lo acata con la conviccin de que su conducta es la
ms adecuada y justa, como si lo cumple a regaadientes, por estar en desacuerdo con la norma que
lo impone, a diferencia de los deberes impuestos por las normas morales.
Afirmar la existencia de un deber jurdico que es utilizado, entendido y vivido por la mayora de
los ciudadanos, implica asignarle la existencia de una vinculacin interna de la voluntad del sujeto
obligado y la correlativa presin proveniente de la norma, es decir, un ncleo coincidente
parcialmente con el de los deberes morales. Ahora bien, fuera de esta coincidencia estructural de
base, el deber jurdico presenta otros rasgos diferenciales que le distancian considerablemente de los
deberes morales.
4.2. Fundamento.
El deber jurdico no puede sustentarse sobre la obligacin estrictamente moral de cumplir las
normas impuestas por el legislador legtimo.
Adems hay que tener en cuenta que el fundamento del deber jurdico, esta directamente
vinculado al debate sobre el origen de la validez de las normas jurdicas, que a su vez est
supeditada a la respectiva concepcin del derecho.
Por tanto, podra haber tantas visiones sobre el fundamento del deber jurdico, como doctrinas
acerca de la naturaleza del derecho y fundamento de su validez. Se hace necesaria una explicacin
con autonoma terica sobre el fundamento del deber jurdico.
La funcin que desempean las normas jurdicas en la regularizacin de la vida social de los
hombres, exige que las directrices de conducta establecidas por esas normas sean ticamente
obligatorias. La funcin que el derecho cumple en la organizacin social es, pues, la raz de su
obligatoriedad.
La fuerza vinculante que que posee el deber jurdico, hunde sus races en la propia conciencia
tica del hombre en cuanto ciudadano. Es decir, brota de la consciencia que tiene el individuo de su
inevitable pertenencia al grupo, de las insustituibles ventajas vitales que este hecho le reporta y del
consiguiente compromiso de fidelidad que, como sujeto moralmente responsable ante si mismo,
est obligado a asumir.
Esta explicacin genrica del deber jurdico, no sirve para identificar la base de sustentacin de
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cada uno de los deberes jurdicos particulares. Para avanzar en esta direccin, hay que empezar por
distinguir la existencia de dos grandes grupos de deberes jurdicos:
Fundamentales: son los deberes jurdicos de humanidad, aquellos que cada ciudadano tiene
para con todos los otros seres humanos. Su existencia y alcance no dependen
sustancialmente de la regulacin que tengan en los ordenamientos jurdicos histricos.
Ejem: las normas que regulan la integridad de las personas o los ataques a la vida, son de
obligado cumplimiento para todos los ciudadanos en cualquier lugar y circunstancia
Deber jurdico como deber de conciencia. Esta fue la doctrina originaria, en las
sociedades ms antiguas el deber de cumplir las leyes que regan el desarrollo de la vida
social era entendido como un deber simplemente religioso, una obligacin que tenan los
hombre en relacin con el orden establecido por la divinidad. Era un deber de
acatamiento pleno y profundo, un deber de conciencia.
Ms tarde, con el desarrollo cristiano de la doctrina estoica, se generaliz la conviccin
de que la obligacin que tienen los sbditos de cumplir el Derecho Natural y las leyes
positivas humanas era una obligacin interna o de conciencia.
As que, tanto por razn del contenido como por razn del fundamento, se daba plena
coincidencia entre los deberes relativos a la ley moral y los relativos a las leyes jurdicas.
Esta misa visin fue asumida tambin por la mayora de los autores del iusnaturalismo
racionalista.
Tesis de la neutralidad moral. La doctrina del deber jurdico como deber de conciencia
entra en crisis con las doctrinas de Tomasio y Kant que abogan por una separacin del
derecho frente a la moral. El deber jurdico pas a ser configurado como una obligacin
amoral meramente objetiva. Mientras que las reglas morales obligan en el fuero interno,
las reglas de justicia imponen deberes externos y coactivos.
Enseguida varios autores, incluidos algunos discpulos de Kant, emprendieron una crtica
de la neutralidad moral, (Laun) propugnando que que la existencia de cualquier
verdadero deber queda siempre supeditada a la aceptacin autnoma de la voluntad del
individuo, incluida la del deber jurdico. Para estos autores, toda regla de conducta ha de
ser aceptada por los individuos, de lo contrario no es verdadera norma, si no simple
voluntad respaldada por la fuerza del poder, en ultima estancia simples hechos de fuerza.
Sin la aceptacin en conciencia de las reglas por los individuos, el derecho positivo no es
mas que la expresin del poder que domina la sociedad y los deberes jurdicos, simples
imposiciones de ese poder sobre la dbil voluntad de los ciudadanos.
Sin embargo, esta visin, de la subordinacin del deber a la aceptacin de los individuos,
imposibilitara la existencia de un ordenamiento jurdico general, la cual choca
frontalmente con la existencia de un derecho que por definicin y ha diferencia de la
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moral ha de ser comn e igual para todos los ciudadanos.
Tesis de la rigurosa independencia del derecho frente a la Moral. Estas tesis se han
impuesto de nuevo en pocas recientes con vigor (Kelsen), hasta el punto de reducir el
contenido del deber jurdico a un simple sometimiento a la coaccin. Es decir, a un
simple estar sometido a las sanciones que las normas jurdicas han previsto para el
supuesto de que no se realice la conducta que ellas establecen.
Segn estas tesis, el derecho no impone obligaciones propiamente dichas, sino que se
limita a colocar a los destinatarios ante la posibilidad de sufrir un dao en el supuesto de
que no realicen las conductas prescritas. Alguien tiene un deber jurdico cuando una
conducta suya est prevista en el derecho como condicin para la aplicacin de una
sancin por los rganos del Estado.
Las crticas a esta tesis son bsicamente dos:
a) No responde propiamente acerca de qu es el deber jurdico, sino slo a la
cuestin de cundo existe ese deber
b) Impide explicar ese deber como algo distinto de las propias normas jurdicas,
con lo que se termina confundiendo la norma, con lo que sera uno de sus
efectos.
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LECCIN 12
OTROS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.
1. LA SITUACIN JURDICA.
La situacin, en general, es un elemento condicionante de la vida de los hombres. Por un lado,
stos se encuentran en situaciones que ellos mismos han contribuido a originar, por otro lado, hay
situaciones en que el hombre est, con independencia de su voluntad, por voluntades que vienen del
exterior y que se presentan como inevitables.
Este condicionamiento que acompaa al hombre en su existencia personal y social, se da tambin
en la vida jurdica, la situacin jurdica es uno de los aspectos bsicos condicionantes de la
existencia jurdica de los sujetos.
Desde un punto de vista tcnico, las situaciones jurdicas son las posiciones que ocupa cada uno
de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurdicas. Son las distintas circunstancias de
existencia jurdica personal, conforme a las que el sujeto realiza o est en disposicin de realizar,
varias formas de conducta, que constituyen el activo (derechos) y el pasivo (deberes) de su haber
jurdico.
Las relaciones jurdicas se establecen normalmente entre dos sujetos, uno tiene el deber de
comportarse de determinada manera y el otro tiene el poder de exigir del anterior que realice el
comportamiento debido. Este hecho da lugar a dos tipos de situaciones:
a) Situaciones jurdicas pasivas: las que imponen deberes.
b) Situaciones jurdicas activas: las que atribuyen poderes.
Normalmente, esta caracterizacin de las relaciones jurdicas, no suele darse en estado puro sino
que cada situacin jurdica suele dar lugar a su vez a deberes y derechos correlativos.
As por ejemplo, en una relacin como la compraventa, el que est en situacin de vendedor tiene
la obligacin de entregar el bien objeto de compraventa, pero al mismo tiempo el derecho de exigir
que el comprador le pague el precio estipulado.
Relacin jurdica y derecho subjetivo: no debe incluirse el derecho subjetivo entre las situaciones
jurdicas activas especialmente relevantes o privilegiadas. De hecho, el derecho subjetivo no es una
situacin jurdica, por el contrario, es un efecto de dicha situacin, en cuanto que es siempre la
situacin en que est un sujeto dentro de la trama de una determinada relacin jurdica la que
atribuye a ese sujeto el derecho o derechos que le es posible ejercitar en esa relacin.
Otra forma de clasificar las situaciones jurdicas sera:
a) Lasdecarcterfundamentalygenrico. Aquellas en que el sujeto se encuentra situado sin
la intervencin de su libertad jurdica de eleccin. Definen o determinan el estado
jurdico de las personas: nacido, mayor de edad, nacional, aptrida, incapacitado, etc...
Brindan la posibilidad de ir entrando en otras muchas nuevas que le permiten perfilar y
desarrollar las capacidades que le corresponden en cada caso como sujeto jurdico concreto.
b) Decarcterparticular, serian derivadas y secundarias de las anteriores y nacen de la
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iniciativa del propio sujeto.
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no hacer testamento son ejemplos de actos igualmente activos desde un punto de vista
jurdico. Existen varios elementos que sirven para clasificar los actos jurdicos:
Actos vlidos, actos nulos, anulables e
inexistentes.
a) Actos vlidos: son actos jurdicos normales, los que se ajustan a las exigencias
prefijadas en las normas que los regulan, de modo que producen los efectos jurdicos
que tales normas tienen previstos.
b) Actos nulos: aquellos que carecen de validez de forma radical y absoluta, por
incumplir alguno de los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento.
c) A. anulables: aquellos que sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por
el incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que, si no es
oportunamente subsanado el vicio que les afecta, pueden ser considerados y
declarados nulos.
Son solo actos jurdicos en apariencia ya que contienen en si mismos la posibilidad
de que alguien exija que se reconozca y declare esa circunstancia.
d) Actos Inexistentes: los que no se han producido nunca como tales actos jurdicos.
Se diferencian de los nulos en que stos, aunque estn jurdicamente vacos han
llegado a existir en el mundo jurdico en toda su apariencia.
En cambio, con los inexistentes, lo que ocurre en realidad es que ni siquiera han
concurrido los elementos mnimamente necesarios para que sea posible afirmar que
hay acto jurdico.
Actos jurdicos lcitos e ilcitos. Aqu caben tres
matizaciones:
a) La contraposicin entre ambos tipos, radica principalmente en la conformidad (actos
lcitos) o disconformidad (actos ilcitos) de las respectivas conductas con la lnea de
actuacin prescrita en el Derecho siendo irrelevante que tales conductas produzcan o
no los efectos pretendidos por sus autores.
b) Ambos tipos de actos (lcitos e ilcitos) son igualmente jurdicos, ambos estn
inscritos en el mbito de la normatividad jurdica, formando parte de ella, aunque sea
de manera contrapuesta y con desigual importancia.
c) En todos los ordenamientos hay un importante sector de normas (Derecho penal) que
regulan sistemticamente las situaciones producidas por los actos ilcitos. Sin
embargo son siempre los actos jurdicos lcitos los que ocupan la zona ms amplia y
significativa de tales ordenamientos.
Actos jurdicos simples y negocios jurdicos.
a) Actos jurdicos simples (actos jurdicos en sentido estricto.) Su eficacia jurdica
depende exclusivamente de las disposiciones contenidas en las normas, sin que las
pretensiones o deseos personales de los sujetos condicionen su eficacia.
As cuando un acreedor dirige un requerimiento de pago a un deudor suyo, suele
pretender que pague la deuda de inmediato, sin embargo, con independencia de lo
que el acreedor haya querido o no, las normas aplicables a la relacin de ambos,
establecen que ese acto, tiene adems el efecto de que el deudor tendr que pagar, no
solo el principal de la deuda, sino tambin los intereses de mora.
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b) Negocios jurdicos (declaraciones de voluntad.) En estos actos, es precisamente la
voluntad declarada de los sujetos que intervienen en su realizacin la que perfila y
constituye en ltima instancia las respectivas consecuencias jurdicas (dentro de los
lmites y segn las posibilidades que el derecho establece en cada caso.)
En el negocio jurdico estn presentes siempre dos rasgos tpicos.
1) La declaracin de voluntad que instaura una situacin capaz de producir efectos
exteriores.
2) La subordinacin de estos efectos a las clusulas o condiciones de la declaracin.
Los negocios jurdicos estn muy presentes en el mbito del derecho privado y se
llegan a identificar muchos tipos diferentes: unilaterales, bilaterales, solemnes,
informales, causales, abstractos, onerosos, gratuitos, tpicos, atpicos....
3. LA RELACIN JURDICA.
Puede afirmarse que la relacin jurdica es el principal elemento estructurador del Derecho. El
carcter relacional del derecho puede encontrarse en pocas tan pretritas como en el propio
derecho romano, autores medievales y en el iusracionalismo positivista. Sin embargo no es hasta el
S. XIX en que Savigny pone de relieve su trascendencia para la comprensin sistemtica del
Derecho positivo.
En la actualidad y despus de un largo periodo de abandono por parte de la doctrina (en favor de
otras categoras, como Derecho subjetivo, deber jurdico o negocio jurdico,) se ha registrado una
vuelta al concepto de relacin jurdica, al considerarse que es la categora central y fundamental del
o.j., al ser un concepto que forma parte de la idea misma del Derecho.
La relacin jurdica no es ms que la propia relacin social cuyo desarrollo ha sido reglamentado
por el Derecho.
Savigny en el S. XIX estableci la tesis de que en la relacin jurdica convergen dos aspectos o
elementos bsicos que la configuran:
Sin embargo la doctrina posterior, no fue capaz de mantener el equilibrio entre los dos elementos
estructurales sealados por Savigny. As, mientras unas tendencias afirman que la relacin jurdica,
es ante todo una relacin social cuya importancia, empuja al Derecho a reconocerla y regularla,
otras doctrinas la definen como un simple reflejo de las normas, como el nexo que existe entre las
normas cuando establecen las condiciones de aplicacin de las sanciones previstas por el
ordenamiento. En cualquier caso, son dos los requisitos necesarios para que se d una relacin
jurdica.
Sin embargo, hay ms requisitos y as los elementos bsicos de toda relacin jurdica son:
1. Lossujetos que establecen el vnculo en que consiste la relacin jurdica y que son al
mismo tiempo titulares de derechos y deberes correlativos.
Su nmero puede variar, pero siempre deben ser al menos dos y deben ser titulares de
personalidad jurdica.
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En la actualidad no puede considerarse relacin jurdica la que en apariencia se produce
entre el hombre y los animales, las plantas o las cosas inertes. Si bien, dado que el hombre
tiene deberes para con los animales, podra pensarse que ste hecho implica la existencia en
stos de unos derechos correlativos, por lo que podran llegar a ser reconocidos como
titulares de personalidad jurdica.
Tampoco es vlido cualquier tipo de vnculo relacional para que exista relacin jurdica,
como ocurre en el caso de los vnculos de compaerismo, amistad u amor.
2. Elobjetoocontenido. Es la razn o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o
mantener el vnculo recproco que les une.
3. Lavinculacincorrelativa. Es el elemento central de toda relacin jurdica. Desde el
momento en que dos personas se relacionan jurdicamente, cada una de ellas ocupa una
posicin a la que corresponden determinados derechos o deberes, de manera que, cuando la
relacin atribuye un derecho a uno de los sujetos, impone a la vez al otro un deber
correlativo.
En ocasiones el vnculoesdesentidonico, como en el caso del crdito: deber que va
del deudor al acreedor y derecho que va del acreedor al deudor.
En otras ocasiones elvnculoesrecproco, como en el caso de la compra-venta: el
comprador tiene derecho a percibir la cosa comprada y al mismo tiempo del deber de
pagar su precio en las condiciones pactadas, mientras que el vendedor tiene la obligacin
de hacer entrega de la cosa vendida y al mismo tiempo el derecho a recibir el precio
correspondiente.
4. Elhechocondicionante. La presencia de una relacin jurdica desvela siempre la de un
hecho jurdico que acta como factor desencadenante de su existencia, de tal suerte que, sin
ese hecho, no existira la relacin.
El hecho puede ser natural o un acto humano voluntario. Por ejemplo, el nacimiento de un
nio da lugar a una relacin materno-filial, o el matrimonio da lugar a una relacin
conyugal.
5. Lanorma. Este elemento es el ms decisivo, ya que las simples relaciones sociales, si no
son normativizadas, no llegan a ser jurdicas.
Sin embargo, no puede llegar a considerarse la norma como presupuesto de la relacin, ni
elemento estructural de la misma, ya que la norma es previa a la propia relacin jurdica
como tal, por lo que no puede formar parte integrante de esta.
Las normas no estn dentro de la relacin, sino que, convierten la relacin en jurdica, con
independencia que la accin creadora recaiga sobre alguna relacin fctica existente ya en la
trama de la vida social.
Segn el carcter de estos elementos y su incidencia sobre el sesgo de la relacin, se da la
existencia de distintos tipos de relacin jurdica:
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Una primera clasificacin seria la de relaciones jurdicas personales (de los sujetos,)
relaciones jurdicas reales (en razn de realidades fsicas objetivas) y relaciones jurdicas de
obligacin (las mutuas prestaciones de los sujetos.)
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intervinientes, sera relacin jurdica de Derecho publico aquella en la que uno de los sujetos
est investido de autoridad pblica, mientras que relaciones tpicamente privadas seran
todas las dems.
Sin embargo a veces es difcil de fundamentar, por ejemplo como cuando se dan relaciones
jurdicas en las que a pesar de intervenir un sujeto investido de autoridad pblica, son a
todas luces privadas, como sera el caso de una prestacin de servicios ordinarios a la
Administracin Pblica.
Por eso muchos autores consideran ms razonable afirmar que lo que distingue las
relaciones de Derecho pblico y las de Derecho privado son las posiciones jurdicas que
corresponden a los diversos sujetos por razn de la propia relacin que establecen y no al
carcter de los sujetos que intervienen en las relaciones.
As puede afirmarse que son relaciones de Derecho pblico son aquellas en que al menos
uno de los sujetos ocupa una posicin con funcin de direccin o mando, de tal modo que la
propia relacin se ve afectada por el desequilibrio de las respectivas posiciones.
Son relaciones de Derecho privado aquellas otras, en que los sujetos que intervienen (con
independencia de su propio carcter,) lo hacen desde posiciones situados en plano de
igualdad relacional.
4. LA INSTITUCIN JURDICA.
El concepto institucin es ampliamente utilizado en los distintos sectores normativos y
especialmente en el campo del Derecho Privado ( institucin de la propiedad, de la herencia, de la
familia) aunque tambin en el Derecho Pblico (institucin parlamentaria, instituciones de las
Comunidades Europeas, etc...)
Sin embargo, no es fcil definir de forma precisa esta categora, que se enfrenta a dos tradiciones
doctrinales divergentes:
a) Laqueprovienede losjuristasromanos yJustiniano. Segn la tradicin romanista la
institucin aparece vinculada a la enseanza del Derecho. Juristas prestigiosos como
Marciano, Paulo, Gayo y Ulpiano utilizaron sus propios libros de instituciones, adems el
emperador Justiniano proyect la famosa compilacin que servira de base a una profunda
transformacin de los estudios jurdicos.
Siglos despus el concepto fue asumido por los civilistas, que asimilaron las instituciones a
ciertas realidades jurdicas complejas (proceso, propiedad, obligaciones, herencia...) que
constituyen unidades o bloques bsicos de actuacin dentro del respectivo sistema de
relaciones.
Finalmente, se ha generalizado la caracterizacin de las instituciones jurdicas como ncleos
o figuras estables que vienen delimitadas por el conjunto de normas que regulan el modo en
que han de ser realizadas las respectivas relaciones.
b) Laintroducidaporelinstitucionalismocontemporneo. Iniciada por M. Hauriou, cambi
radicalmente la perspectiva del anlisis, dejando de lado el enfoque jurdico normativo de
corte estatista y dndole un enfoque sociolgico.
Los institucionalistas entienden que una institucin jurdica es una realidad o ente social
complejo que est dotado de organizacin interna, de modo que la actividad de sus
miembros se realiza segn el orden exigido por la idea directriz que la aglutina.
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La institucin jurdica supone:
1. La agrupacin de varios individuos en torno a una idea o proyecto que los motiva y
aglutina.
2. Supone tambin una convergencia de consentimientos orientados por la idea
directriz.
3. Un sistema de equilibrio de las fuerzas y tendencias internas.
Cuando el Derecho estatal sanciona la existencia de una institucin jurdica, no hace ms
que ceder a la presin de la propia fuerza social y jurdica que posee ya la realidad
institucional.
Por otra parte, la institucin coloca a los individuos en situacin de marginar su propio
egosmo individual y de actuar dentro de la subordinacin al poder que exige toda
organizacin institucional en pos de conseguir el bien comn que representa la idea en torno
a la que se agrupan.
Dentro del gnero institucin, hay que distinguir:
1. La institucin-persona: tiene su elemento fundamentador en la participacin de todos
los miembros de la idea directriz.
2. La institucin-cosa: se inspira prioritariamente en la bsqueda de los objetivos que
permiten realizar los intereses comunes.
En ambos casos, sucede que los individuos agrupados en torno a la idea directriz pasan a
ocupar una posicin jurdica distinta de la individual que tenan antes de adquirir la cualidad
de miembros de la institucin, ocupan una nueva situacin jurdica objetiva y tienen un
nuevo estatus dentro del correspondiente sistema de Derecho.
5. ILICITUD Y SANCIN.
5.1. Concepcin clsica y concepcin positivista de la ilicitud.
Lo ilcito desde el punto de vista jurdico es el incumplimiento de la norma, lo que induce a
profundizar en cules son las conductas que contravienen el Derecho y as mismo cuales son los
criterios que hacen que le ordenamiento jurdico establezca qu comportamientos se hallan
prohibidos y cuales no.
La ilicitud proviene de la propia norma o de planteamientos previos a la elaboracin de la
normas? Esta cuestin nos lleva al anlisis de lo que es el Derecho y la dicotoma histrica entre
iusnaturalismo y iuspositivismo.
El iusnaturalismo define el concepto de Derecho segn parmetros que estn fuera del
propio ordenamiento jurdico positivo. Se considera que la licitud de una conducta depende
del concepto del bien y la ilicitud se determina como un mal.
De esta forma el Derecho opera como un instrumento represivo del ilcito (considerado
como un mal) atribuyendo una sancin que suponga un castigo o un mal para el sujeto
culpable.
El hecho que no todas las acciones moralmente malas deben ser reguladas por el Derecho y
que el Derecho pueda establecer sus propios males que no tienen por que coincidir con los
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morales, ha desembocado en dos conceptos:
La teora positivista. Fue desarrollada por Kelsen que en su intento de construir una teora
pura del Derecho, desecha cualquier referencia extrajurdica.
Kelsen rechaza los trminos contrario violatorio o lesin del Derecho para definir lo
ilcito. Segn Kelsen es impensable concebir lo ilcito como lesivo del Derecho, cuando
precisamente, con la comisin de una conducta antijurdica se pone en marcha todo el
mecanismo jurdico.
En la ilicitud, no pueden entrar consideraciones referidas a un derecho ms all de las
propias normas, como podran ser el Derecho natural, consideraciones morales, polticas o
religiosas. No existen mala in se de carcter jurdico. El ilcito es tal porque lleva aparejada
una sancin jurdica, estando fuera del alcance de otras referencias.
Kelsen: una accin u omisin es un acto ilcito o delito, porque se le ha conectado un acto
coactivo como su consecuencia. No se trata de ninguna propiedad inmanente y tampoco de
ninguna relacin con alguna norma meta-jurdica, natural o divina, es decir, de ninguna
relacin con un mundo trascendente al derecho positivo, la que hace de determinada
conducta humana un acto ilcito o delito; sino exclusiva y nicamente, el que sea
convertida, por el orden jurdico positivo, en condicin de un acto coactivo, de decir, en
condicin de una sancin.
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4. De qu forma se castigar. Que se conozcan los procedimientos que regularn la
imposicin de castigos, as como los recursos que pueden ejercitarse frente a las sanciones.
5. Dnde se castiga. El Derecho tiene previstas las sedes en las que se imponen y cumplen las
sanciones.
Hay que diferenciar entre coactividad y sancin jurdica. La coactividad es la posibilidad de
aplicacin de la fuerza fsica por parte de la organizacin social, pero no pueden identificarse
ambos, pues hay actuaciones jurdicas de carcter coactivo que no tienen carcter sancionador.
Ejem: El internamiento por la fuerza de un loco furioso en un centro de salud.
La sancin jurdica se define como las medidas que un ordenamiento jurdico cualquiera
establece al fin de reforzar el respeto de sus propias normas y en su caso remediar los efectos de su
incumplimiento.
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LECCIN 13
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espontneo del Derecho (inducido por el aparato coactivo del Estado.)
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La doctrina de la separacin exiga a los jueces que fueran totalmente fieles al mtodo
axiomtico-deductivo, propio de las ciencias fsicas y matemticas, pensado como nico mtodo
capaz de garantizar la certeza y seguridad del nuevo Derecho. Y les exiga, en consecuencia, que
ajustaran el proceso de interpretacin por los cauces del silogismo deductivo.
Se trata de una visin mecanicista, en la que los jueces han de desarrollar una operacin lgica
mediante la que se subsumen* los hechos o conductas juzgados (premisa menor) en las normas
jurdicas aplicables (premisa mayor) de modo que por derivacin lgica parece la conclusin o
sentencia.
Segn se pensaba, puesto que las normas estn generalmente dadas con un contenido definido y
estable, al juez le bastara determinar cual es el tipo jurdico al que pertenecera el caso que se le
plantea (arrendamiento, robo, etc...) para descubrir cul era la norma que haba de resolver ese caso
y en consecuencia, saber cual era la resolucin que deba dictar.
*Considerar algo como parte de un conjunto ms amplio o como caso particular sometido a un
principio o norma general
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Hace una lectura sesgada del funcionamiento real de los diversos poderes que intervienen en
la creacin y aplicacin del Derecho, ya que en realidad son actividades cualitativamente
distintas, tanto por su capacidad de iniciativa, como por el alcance, la fuerza y la eficacia de
su accin.
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Deforma la dimensin del conocimiento jurdico desarrollado en cada una de las dos
actividades. En la creacin, el conocimiento jurdico prctico se aplica a detectar y traducir
en principios y normas jurdicas las aspiraciones, intereses y valores polticos predominantes
en la sociedad. Mientras que en la aplicacin, ese conocimiento se vuelca ante todo en la
aplicacin de las directrices jurdicas vigentes a la realidad social concreta.
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LECCIN 14
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aquellas ocasiones en que los textos legales registran alguna oscuridad, silencio o insuficiencia en
relacin con los casos que se someten a la decisin de los jueces. Llegando incluso a afirmarse que
es una actividad innecesaria, peligrosa e incluso perniciosa para el Derecho.
Actualmente, en cambio, se tiene la percepcin de que todo el ciclo vital del Derecho constituye
un continuo proceso de interpretacin. La funcin constitutiva de todo Derecho es la de actuar como
regulador de las relaciones sociales, esta funcin supone un trnsito, desde la generalidad y
abstraccin de las normas generales, hasta la concrecin de los hechos particulares, que implica
necesariamente una accin interpretativa.
La interpretacin jurdica es una actividad que han de desarrollar constantemente todos los
sujetos que intervienen en el largo proceso de la realizacin del Derecho.
Interpreta en primer lugar, el creador de las normas generales y abstractas en cuanto que stas
surgen en aplicacin de normas o principios de rango superior. Interpreta el destinatario que cumple
o incumple esas normas, el funcionario o agente que vigila y exige el cumplimiento. El abogado
cuando asesora a sus clientes o cuando esgrime en juicio la fuerza de dichas normas y la relevancia
jurdica que ha de ser atribuida a los hechos sometidos a litigio. E interpreta tambin el juez que
pronuncia sentencia y el rgano administrativo que dicta resoluciones.
La explicacin de la problemtica propia de la interpretacin jurdica suele vincularse de forma
prioritaria (incluso exclusiva) a la interpretacin de las leyes. Este hecho, sin embargo, debe
observarse desde la perspectiva del inters que siempre ha existido, por reforzar o debilitar la
preeminencia jurdica del legislador estatal frente a los jueces y el Derecho social.
Sin embargo, ha de reconocerse que la necesidad de interpretacin afecta a todos los sectores o
tipos de normacin jurdica. Las normas jurdicas por ser generales y abstractas, se expresan de
forma genrica e indeterminada, con alcance regulativo amplio y poco preciso, mientras que las
relaciones sociales son siempre particulares y concretas. Siempre ser necesario encontrar, dentro
de la norma general, la correspondiente regla particular, ser preciso transformar los trminos
abstractos en preceptos concretos, es decir, ser necesario traducir o interpretar.
El Derecho no puede prescindir de la interpretacin, por tanto la interpretacin no afecta solo a
las normas imprecisas. Cualquier texto normativo, incluso el mas claro y mejor formulado,
necesitar ser desentraado en su sentido. Ningn texto har innecesaria la interpretacin.
La interpretacin ha llegado a constituirse en uno de los problemas ms conflictivos de la teora
jurdica.
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jurdicos.
La tarea de los jueces presupone la existencia de un marco de referencia que se estructura en
torno a dos elementos:
a) La existencia previa (por exigencia del principio de legalidad) de una regulacin general y
pblica.
b) La aparicin de un hecho particular nuevo que reclama la intervencin de esa regulacin.
Asimismo, los jueces han de realizar, al menos, cuatro actividades parcialmente separadas:
1. Localizacin de las normas jurdicas aplicables.
2. Comprobacin de los hechos.
3. Calificacin jurdica de tales hechos.
4. Resolucin conforme a derecho.
Todas estas actividades forman parte del complejo proceso de interpretacin, sin embargo vamos
a extendernos en la consideracin especfica de las normas y los hechos.
Puede ocurrir que sean varias las normas aplicables a la resolucin de un conflicto, y que los
efectos que seguirn a la aplicacin de unas u otras pueden ser distintos, incluso contrarios.
Casi ninguna norma general se acopla completamente al caso concreto debatido, por ser su
formulacin genrica y abstracta. Se hace necesario que el aplicador realice alguna
operacin o maniobra de aproximacin y acoplamiento con el fin de delimitar el sentido en
que la norma ha de ser aplicada en cada caso.
La eleccin de la norma no puede llevarse a cabo sin determinar al mismo tiempo el contenido
directivo que tiene, tanto en si misma como en relacin al caso planteado. Debido a la generalidad
de las normas, resulta con frecuencia difcil decidir si el caso planteado se corresponde o no con
caso-marco (supuesto tpico) contemplado en tales normas.
Resulta siempre imprescindible, emitir un juicio sobre la efectiva adecuacin entre el caso y la
norma. Y ese juicio no est contenido en las leyes, ha de ser formulado por el juez. Adems el
alcance de cada norma depende tambin de su posicin dentro del ordenamiento jurdico vigente,
por lo que se hace necesario conocer las lineas orientadoras bsicas de un Derecho para poder
determinar el sentido correcto de cualquiera de sus normas.
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3.2. Los hechos.
Dado que los hechos pueden ser considerados responsables directos del inicio de los procesos de
aplicacin del Derecho, la tarea ms apremiante de quienes intervienen en ellos es la de establecer
su calificacin jurdica.
Lo primero que tendrn que hacer quienes intervienen en la solucin de la cuestin litigiosa
planteada (y muy especialmente los jueces) ser comprobar y constatar los lmites precisos de los
hechos. Es decir, determinar cules han sido y cmo se han producido realmente esos hechos en su
dimensin estrictamente emprica de sucesos o conductas sociales.
La tarea es complicada, como lo demuestran las a menudo contradictorias versiones de los
distintos testigos de un hecho. Para calificar jurdicamente un hecho se hace necesario la bsqueda y
valoracin de las diferentes pruebas (documentales, testificales, periciales, etc...) que permitan
establecer el verdadero retrato preciso de ste.
Es necesario seleccionar de entre los datos y circunstancias recopilados, aquellos verdaderamente
relevantes para la fijacin del perfil que interesa a los efectos de su calificacin, desechando los
manifiestamente intrascendentes. Por tanto los jueces tienen que llevar a cabo una labor de
seleccin de los elementos considerados o no como relevantes. Han de aportar algo, las
valoraciones concretas, que ni las normas generales ni los hechos les proporcionan directamente.
Una vez depurados los hechos, la calificacin implica determinar la relacin de correspondencia
que une al hecho emprico con alguno de los mltiples hechos-tipo (compraventa, alquiler,
donacin, estafa, quiebra, homicidio, asesinato....) que estn incorporados como modelos a las
normas generales.
La calificacin jurdica del hecho presupone que el juez ha elegido ya el marco normativo en
referencia al cual se establece la calificacin, pues sta no es ms que la imagen que ofrece el hecho
cuando es enfrentado al espejo del Derecho.
En conclusin: la determinacin de los hechos, tanto en su realidad emprica relevante, como en
su dimensin o significado jurdico, exige mltiples contrastes, comprobaciones y decisiones
evaluadoras por parte de los jueces, que han de llevar a cabo una reconstruccin de los hechos a la
luz de las normas jurdicas.
La determinacin y calificacin de los hechos y la eleccin e interpretacin de las normas, es el
resultado final de la interaccin entre los datos empricos y la regulacin jurdica.
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norma.
Ninguno de ambos sectores est investido del poder necesario para que su
interpretacin determine el efectivo sentido directivo de la norma.
Cuando un juez, emite un dictamen jurdico en una charla con un amigo, est
realizando una interpretacin privada que no tiene ms valor que el que corresponde
a la calidad de los conocimientos que sobre la materia tenga dicho juez.
Cuando esa misma persona, est desempeando su funcin judicial, la interpretacin
que hace, es la que determina el sentido con que van a ser aplicadas las normas en la
resolucin del caso. Al ser realizada por el juez, es pblica y est investida de poder
de imposicin.
b) Lainterpretacinpblica. Si cuenta con el poder jurdico necesario para que determine
el efectivo sentido directivo de las normas.
Los sujetos que las realizan (legisladores, rganos administrativos, jueces, funcionarios
pblicos...) actan en los procesos de creacin y aplicacin de las normas como rganos
del Estado.
Estn investidos por el poder de decidir en cada caso lo que es Derecho.
La doctrina distingue entre la interpretacin de los creadores de las normas generales
(legislativa) y la de los encargados de aplicar esas normas a los casos singulares que se
presentan en el desarrollo de la vida jurdica. (Interpretacin jurisdiccional)
2. Segn las posibilidades que se le ofrecen a la iniciativa del intrprete:
a) Interpretacionescerradasoligadas. Se caracterizan por defender una estrecha
subordinacin al sentido inmediato de las leyes, limitando su sentido a los simples
nexos gramaticales o sistemticos que derivan de las propias palabras de las normas.
Tienden a fosilizar el Derecho dentro de los textos legales vigentes.
b) Interpretacionesabiertasolibres. Conceden a la justicia, a la visin integral del
Derecho y a su funcin de regulacin social, ms importancia que a las leyes.
La interpretacin de la ley se abre a procesos integradores que sobrepasan los estrechos
lmites literales de los textos, haciendo posible la incorporacin de sentidos extensivos y
permaneciendo abierta a los problemas y tendencias del momento histrico.
3. Segn el alcance o eficacia de la interpretacin:
a) Estticas. Teoras que defienden el carcter propiamente reproductivo de la
interpretacin. Ven la interpretacin como un proceso cognoscitivo realista, un proceso
reproductor del significado normativo que la propia ley realiza y manifiesta sin salirse de
los lmites de su existencia histrica.
b) Dinmicas. Que defienden el carcter creador de la interpretacin. Afirman que si bien,
la ley es un elemento bsico de la interpretacin, es slo el punto de partida, ya que no
siempre contiene una regla clara y precisa para cualquier caso que surja.
Es el intrprete, el que hace aparecer el sentido adecuado de la norma para cada caso, no
solo a travs de consideraciones tericas, sino tambin mediante el enjuiciamiento
ponderativo y valorativo.
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4. Segn el aspecto al que atiende primordialmente la actividad interpretativa:
a) Lasubjetiva (voluntad del legislador) Esta teora considera que el sentido verdadero de
la norma es el que inspir al autor de la ley, la meta de la interpretacin es descubrir el
sentido que dio a la la y la voluntad histrico-psicolgica del legislador.
b) Laobjetiva (voluntad de la ley) Segn esta teora, la finalidad de la interpretacin es
averiguar el sentido normativo inherente a la propia ley. Segn esta teora, las leyes, una
vez promulgadas, se desvinculan de la voluntad del legislador y adquieren una existencia
y operatividad independiente.
5. Atendiendo al carcter del proceso cognoscitivo:
a) Teoralgico-silogstica: Segn sta, la interpretacin es un simple proceso
cognoscitivo de inferencia* lgico-formal mediante el que el intrprete proyecta el
significado abstracto de las leyes sobre los hechos jurdicos concretos para deducir de
forma automtica la decisin o fallo aplicable.
*Inferencia: Sacar una consecuencia, deducir algo de otra cosa.
b) Teoraracional-valorativa: En este caso, la interpretacin constituye una actividad
compleja en la que el proceso cognoscitivo se desarrolla a travs de constantes
apreciaciones y juicios de valor sobre: el sentido de las normas generales y su funcin,
sobre el alcance e implicaciones de los hechos, la actitud y situacin de los sujetos
afectados, sobre las posibles repercusiones de una u otra calificacin jurdica, sobre las
consecuencias y efectos del fallo, etc...
6. En relacin a la importancia o funcionalidad que se atribuye a la interpretacin en el proceso de
realizacin del Derecho, hay tres teoras:
a) Lainterpretacincomoactividadinnecesaria,peligrosayperniciosa para el
Derecho.
Esta tesis ya aparece en poca de Justiniano que prohibi interpretar los libros de
Pandectas y aparece en pocas modernas con autores que se basan en los principios de
certeza jurdica y supremaca de la ley y los que pensaban que el Derecho se reduce a la
ley siendo sta una regulacin completa y perfecta.
Montesquieu: No se puede buscar interpretaciones de la ley, cuando se trate del honor,
de la vida o de los bienes de un ciudadano.
b) Interpretacincomoelementopositivoqueresultaavecesimprescindible para su
propia aplicacin y eficacia.
Esta doctrina, reconoce que con frecuencia, los textos legales se muestran oscuros,
insuficientes o silencian aspectos en relacin con los casos que se someten a los jueces.
Slo en estos casos se hace inevitable la intervencin de algn tipo de actividad
interpretativa.
c) Lainterpretacincomoncleoconstitutivocentraldelarealidadjurdica.
Segn esta teora, todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de
interpretacin. Es la tesis de quienes entienden el Derecho como una sistemtica
construccin jerrquica y derivativa y de quienes lo explican dentro de una visin
hermenutica* totalizante.
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*Hermenutica: arte de interpretar textos.
Los diferentes tipos de interpretacin jurdica, no solo sirven para clasificar los tipos de
interpretacin, sino que sirven para responder a su vez a la pregunta por el sentido y alcance
directivos de las normas jurdicas
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Hoy da este mtodo se considera un interesante mtodo auxiliar de eficacia
complementaria.
3. Lgicoodeconceptos. La defensa de este mtodo tiene como presupuesto la afirmacin
de que todas las normas del ordenamiento estn unidas por una red de conexiones
lgicas.
Propugna, aplicar un mtodo lgico-deductivo mediante el cual, analizando esas
conexiones, sea posible obtener la conclusin normativa que corresponda al caso
planteado.
La crtica viene del hecho que este procedimiento logicista y abstracto, no responde ni al
modo de ser, ni a la funcin especfica del Derecho en el sentido de aportar, a travs de
las normas, soluciones justas a problemas que no son puras abstracciones, sino
necesidades vitales y concretas que surgen de las relaciones sociales.
4. Elsistemtico. Segn esta teora, dado que las normas jurdicas estn siempre integradas
en algn ordenamiento, la concrecin de su significado y alcance directivo deber
determinarse en ltima instancia atendiendo a la funcin reguladora que dichas normas
tienen asignada dentro del sistema.
Esta conclusin resulta obvia en su dimensin negativa, ya que no sera razonable aceptar
interpretaciones que se opongan al sentido general del ordenamiento. En su dimensin
positiva parce tambin suficientemente fundada, ya que cada norma no es ms que un
elemento parcial del plan global de regulacin contenido en el ordenamiento
5. Elobjetivoofuncional. Segn este mtodo, el intrprete ha de buscar la voluntad
objetiva inmanente de la propia ley. Las leyes, una vez promulgadas y en vigor, han de
ser interpretadas en base a su propia conexin de sentido. Esta conexin de sentido es la
proporcionada por la propia norma en si misma y en cuanto elemento de un sistema
jurdico dado, as como por las diferentes circunstancias y por los principios jurdicos
predominantes en el contexto social que acta cada interprete.
6. Ellibre. Los defensores de este mtodo parten de la base que cualquier litigio jurdico
representa un problema peculiar para el que no se encuentra todava disponible en la ley
la disposicin especfica aplicable. Tampoco es posible inferir esa disposicin de los
preceptos legales con absoluta seguridad de una conclusin lgica forzosa.
En consecuencia, el intrprete debe elegir aquella disposicin que le parezca ms correcta
y adecuada, de forma libre, al margen incluso de las disposiciones del Derecho legal o
estatal. Esta doctrina, da la misma importancia al Derecho creado por el criterio jurdico
de los miembros de la comunidad jurdica, por la ciencia jurdica y por la jurisprudencia.
Todos estos sectores constituyen el Derecho total, la normacin jurdica total de una
comunidad, en que se plasma la aspiracin de esa comunidad a la justicia.
7. Teleolgicoofinalista. La defensa de este mtodo est vinculado al postulado de que el
objetivo bsico de la interpretacin solo se logra a travs del conocimiento de los fines o
metas de los propios preceptos, puesto que tales fines son el factor que ha motivado la
formulacin de las leyes y adems son la referencia que las explica y les da sentido.
8. Valorativo. Segn este mtodo, slo es posible encontrar el sentido genuino de las
normas cuando stas son interpretadas a la luz del sistema concreto de valores sobre los
que se asientan.
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Esta teora ofrece dos versiones:
a) La que se limita a la consideracin de los valores incorporados a las propias normas:
la interpretacin y aplicacin de las normas ha de hacerse a travs de la ponderacin
de las ideas, principios y objetivos que informan el texto legal.
b) La que incluye la referencia a los valores informantes del sistema social dado: hay
criterios de valoracin , que son reconocidos de forma predominante en una
determinada poca o en una determinada comunidad o rea cultural y que encuentran
su expresin en las normas consuetudinarias, en la tica social, en las instituciones,
en las formas comunes de vida, etc...
Estos valores o principios, con frecuencia no recogidos por las leyes son
precisamente los que permiten llegar a la interpretacin correcta de las normas.
9. Hermenutico. Los defensores de este mtodo postulan que sean tomados en cuenta
todos los mltiples factores que convergen en el acto interpretativo, de modo que la
ponderada consideracin de todos ellos, ayude a lograr la comprensin global del sentido
y eficacia directiva que corresponde a la norma en cada situacin concreta.
El texto, la tradicin jurdica, la realidad social reglada, los intereses, valores o principios
que impulsan y rigen la vida social, los efectos que va a producir su aplicacin y el
propio marco cultural y profesional del intrprete han de ser igualmente sometidos a
consideracin dentro de un examen totalizador.
Segn esta teora, ninguno de los tradicionales mtodos de interpretacin, es capaz por si
solo, de desvelar el sentido de un texto normativo aunque si ayuda a descubrirlo.
Las doctrinas actuales consideran que los tradicionales mtodos de interpretacin no son
autnomos, auto-suficientes ni excluyentes, su sentido es actuar como criterios o instrumentos
complementarios que el interpretador tiene a su disposicin para desempear su funcin especfica.
La funcionalidad concreta y el peso de cada uno de los criterios interpretativos, depender
fundamentalmente del carcter o naturaleza de las normas jurdicas que van a ser interpretadas. Ha
de tenerse en cuenta que segn cul sea el sector del ordenamiento que se trata de interpretar,
predominarn unos u otros criterios y ser un tipo u otro de interpretacin el que se lleve a cabo.
La aplicacin de uno u otro criterio interpretativo a cada una de las parcelas del ordenamiento
jurdico, es de gran importancia puesto que no todos los medios de interpretacin son igualmente
adecuados para todos los supuestos.
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LECCIN 15
La Grecia clsica. Se distingue una poca anterior a la clsica, con varios autores
agrupados con el nombre genrico de presocrticos, caracterizados todos ellos por un
criterio jurdico meta-emprico, que se encuentra por encima de los hombres y sus mandatos.
Tenemos dos ejemplos: los pitagricos que entienden la justicia como una serie de
relaciones aritmticas (aplicando la idea de proporcin matemtica,) en esa justicia objetiva
es donde se asienta el derecho. Y Herclito, que mantiene las leyes se basan en una ley
Divina, que posteriormente denomina naturaleza y ms tarde logos.
En el periodo clsico, los filsofos continan con esta reflexin, sosteniendo que el Derecho
humano tiene su origen y fundamento en alguna instancia superior a las sociedades a las que
pertenece el ser humano.
As Scrates, mantiene que ese derecho se funda en un orden divino. Platn defiende la
existencia de un orden jurdico trascendente, un Derecho ideal que debe ser reflejo del
Derecho de los hombres. Aristteles diferencia entre lo justo-natural y lo justo legal,
entendiendo que el primero es justo porque se mantiene como tal en cualquier parte,
independientemente de la voluntad humana, por estar por encima de ella.
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humanas.
Todos los intentos de justificar las leyes han tenido el comn denominador de la bsqueda
metdica por encontrar unos criterios que dirijan la creacin y transformacin del Derecho en aras
de la realizacin de la Justicia en nuestras sociedades.
La idealidad, porque si queremos que sirvan de elemento fundamentador del Derecho deben
encontrase por encima de los ordenamientos histricos y constituirse en modelo de los
mismos.
La racionalidad, porque la misma existencia del Derecho implica una actividad racional de
eleccin entre opciones diversas. Las normas siempre imponen un modelo de conducta,
dicho modelo ha sido elegido entre varios, muchas veces contrapuestos entre si. Esta
eleccin implica una actuacin razonable, fundada en motivos que justifican la decisin.
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2.1. La solucin iusnaturalista.
El iusnaturalismo acoge todas aquellas corrientes que defienden la existencia de un orden
objetivo superior que tiene dos caractersticas: es permanente y universal.
En este orden objetivo, el ser humano puede descubrir los criterios que guen su conducta y en
consecuencia deben orientar tambin las normas jurdicas que regulan las relaciones sociales.
Podemos distinguir entre:
Iusnaturalismo en sentido amplio: incluye todas las teoras que ponen el fundamento de los
ordenamientos jurdico-positivos en unos criterios situados fuera de ellos sin ms.
Iusnaturalismo en sentido estricto: hace referencia a aquellas corrientes que entienden que
esos criterios orientadores constituyen un ordenamiento jurdico que tendramos que
clasificar como superior, pues sirve de elemento valorativo, legitimador y fundante del
positivo. Si el legislador desea que las normas sean autntico Derecho y tengan validez,
debe plasmar en ellas el contenido de ese Derecho natural
IUSNATURALISMO
Sentido Completo
Sentido Estricto.
El Derecho natural: ordenamiento ideal que debe servir de referencia y fundamento del
derecho histrico concreto.
El Derecho positivo: ordenamiento existente en las comunidades histricas y que debe ser
fiel imagen o representacin del anterior.
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NATURALEZA
Creacin divina
Cosmos
Razn.
Los detractores de esta doctrina, critican el derecho natural por carecer de una caracterstica
fundamental de todo derecho: carece de positividad. Los defensores relativizan la esencialidad de
esta carencia y lo ven como un hecho accidental que no niega su condicin de Derecho, adems si
se considera que el Derecho natural ha sido recogido en los ordenamientos concretos, se puede
mantener que tiene vigencia histrica.
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La Teora pura del Derecho de Kelsen, que intenta encontrar la pureza del mtodo
jurdico. Considera que el estudio del Derecho pertenece a la esfera de lo normativo y que
debe ser estudiado de forma autnoma, alejado de elementos extraos a el.
Segn Kelsen, la pureza del mtodo jurdico debe alcanzarse al margen de las dos
tendencias que se enfrentan a el:
a) La tendencia tico-poltica que realiza el estudio de las normas jurdicas centrndose en
si su contenido es justo o no.
b) La tendencia sociolgica que relaciona hechos con normas, explicaciones causales con
preceptos. Se centra en el estudio de los hechos, que pertenecen al campo del ser, de la
naturaleza, mientras que el Derecho pertenece al campo del deber ser, de las normas.
El Derecho debe ocuparse exclusivamente del fenmeno jurdico en cuanto norma. El
Derecho no es otra cosa que su forma normativa con una estructura determinada.
Kelsen: La Teora pura del Derecho () quiere liberar a la ciencia jurdica de todos los
elementos que le son extraos (). La jurisprudencia se ha confundido con la psicologa y
la sociologa, con la tica y la teora poltica.
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El resto de caracteres del Derecho (coactividad, generalidad, publicidad, etc...) se derivan de
la necesidad que tiene el Derecho de observar un contenido justo.
Desde esta concepcin, la escolstica espaola defiende un derecho de resistencia de los
sbditos cuando se les intenta imponer unas leyes injustas.
b) Concepcinpositivista. Defiende que la Justicia no es un elemento esencial del Derecho, si
no que est vinculada a los juicios de moral. Cuando se determina que una disposicin es
justa o injusta, se est llevando a cabo una valoracin moral y subjetiva.
Una norma es jurdica porque rene unos determinados requisitos formales (proceder de un
rgano competente, haber sido publicada..) independientemente de su contenido.
Mantener lo contrario sera tanto como dejar en manos de la consideracin de los
particulares lo que es Derecho y lo que no lo es, de tal manera que la seguridad jurdica y la
certeza se veran afectadas seriamente, lo que redundara en perjuicio del bien comn.
Lo que es o no justo, viene determinado por la ley: Justicia es lo que define la ley como tal.
Se identifica Derecho con Justicia, pero es el Derecho quien determina a la justicia y no al
revs.
c) Concepcineclctica. Considera que la Justicia es el valor fundamental cuya consecucin
debe perseguir el Derecho.
Como ningn ordenamiento puede cumplir plenamente las exigencias del ideal de Justicia,
de ninguno se puede predicar que sea radicalmente justo. Pueden existir normas injustas si
que por ello pierdan su esencia de normas jurdicas.
Lo que las caracteriza son los requisitos formales, ahora bien, lo que si debe intentar
cualquier Derecho es tender hacia el ideal de Justicia.
Compagina las tesis isupositivistas e iusnaturalistas.
Posturas
Doctrinas
La Justicia es el criterio
orientador esencial del IUSNATURALISMO
Derecho.
Relaciones
Derecho-Justicia
La Justicia no es
elemento esencial del
Derecho.
IUSPOSITIVISMO
La Justicia es el valor
fundamental del
Derecho.
ECLECTICISMO
ElconceptodeJusticia.
Como ocurre con el resto de valores, es difcil delimitar el concepto de Justicia y ms an
encontrar una definicin mayoritariamente aceptada.
Desde el punto de vista histrico, deben estudiarse las concepciones de Platn y Aristteles, que
han trascendido a su propia poca y constituyen la teora clsica de la Justicia.
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Aristteles, tambin hace una distincin entre los justo natural y lo justo legal.
a) Justo natural, es aquello que es considerado como justo en cualquier lugar y cultura, con
independencia de la voluntad de los hombres. En todas partes tiene la misma fuerza, no
depende de nuestra aprobacin o desaprobacin.
b) Justo legal, depende de lo establecido por cada ley, es variable.
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Lo que denominamos justo legal, debe ser enderezado por la equidad, puesto que toda
ley es general y por ello, es deficiente cuando se aplica a casos concretos que presentan
particularidades no previstas en la norma.
La equidad es una rectificacin de la ley en la parte en que sta es deficiente por su
carcter general.
En la ltima mitad del siglo XX ha sido prolfica en pensadores que han reflexionado sobre
la justicia. Nos centramos en la defendida por Kelsen.
Kelsen en su ensayo Qu es la Justicia? La define desde dos puntos de vista:
a) Como una caracterstica posible y no necesaria de un orden social.
b) Secundariamente como una virtud humana, pues se acta justamente cuando la conducta
coincide con ese orden social justo.
Pero, cuando consideramos un orden social justo? Responde primeramente afirmando que
lo es cuando regula las conductas de manera que permite a todos alcanzar la felicidad. Lo
que lleva a preguntar que es la felicidad? Entendiendo por tal un sentimiento subjetivo, no
puede existir un orden justo porque la felicidad de uno entrar en contraposicin con la de
los dems.
Aparece as el conflicto de intereses y surge la justicia como problema: un inters solo
encuentra satisfaccin a costa de otro. Se hace necesario decidir cual de ellos se considera
ms valioso y digno de proteccin, por lo que se traslada la problemtica al conflicto de
valores.
Segn Kelsen, el conflicto de valores no puede resolverse de manera racional, es el lado
emocional de nuestra conciencia quien resuelve el conflicto. La jerarqua de valores tendr
siempre un carcter subjetivo y por tanto relativo.
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acceder a los medios necesarios para satisfacer sus necesidades y para el desarrollo de su
personalidad. La justicia es tambin condicin necesaria para el bien comn.
3. Laseguridadjurdica. Es un valor que surge vinculado al concepto de Estado de Derecho.
Es el Estado fuente de seguridad al afianzar el monopolio de la coaccin y actuar a travs de
normas jurdicas.
Para algunos autores se trata de un carcter esencial del Derecho en vez de un valor.
Se diferencian dos dimensiones de seguridad jurdica: la certeza del orden jurdico y la
confianza en el orden jurdico.
Los elementos bsicos constitutivos de la seguridad jurdica son:
a) La generalidad: que las normas sean aplicables a la gran mayora de ciudadanos y
casos.
b) La publicidad: que se publiquen en medios que favorezcan el conocimiento por parte de
los miembros de la sociedad.
c) La claridad: inteligibles para todos.
d) Estabilidad: que se mantengan en vigor durante un tiempo razonable.
e) La irretroactividad: que no se apliquen a casos y situaciones anteriores a la entrada en
vigor de la norma.
f) La plenitud: que no dejen casos o situaciones sin cobertura legal.
La seguridad jurdica se considera una condicin de otros valores, solo a travs de la
creacin de un entorno de paz y de certeza sirve para fundamentar derechos y principios de
organizacin.
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la luz del cual se interpretan los dems. A pesar de todo se hace difcil determinar en que
consiste este valor y cul es su contenido.
2. Lalibertadpersonal. Hablar de libertad obliga a especificar:
Algunos autores hablan ms bien de autonoma personal: valor que exige el reconocimiento
de la libre decisin individual sobre los propios intereses siempre que no afecte a terceros, o
exige el respeto a la posibilidad de adopcin por los sujetos de decisiones racionales no
constreidas.
3. Laigualdadpersonal. Muchos autores lo consideran un artificio normativo pues la realidad
demuestra que las diferencia existentes entre los hombres son mltiples, profundas y
constantes.
Sin embargo basados en la dignidad, se puede declarar que todos los seres humanos son
bsicamente iguales y as deben ser tratados en cuanto miembros de la sociedad.
Se reconocen dos manifestaciones de la igualdad:
La igualdad formal que sera el principio de igualdad ante la ley. Reconoce que todos
los ciudadanos deben ser tratados igual por el Derecho. Se concreta en los siguientes
postulados:
a) Generalidad de la ley: las normas y los tribunales deben ser idnticos para todos.
b) Equiparacin ante la ley, se contempla la irrelevancia de determinadas diferencias:
trato igual de circunstancias o de situaciones que son diferentes.
c) Diferenciacin ante la ley, se atiende a diferencias esenciales: situaciones o
circunstancias aparentemente semejantes deben ser tratadas de manera diferente.
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LECCIN 16
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En el seno de la UNESCO, cuando se trat de dar fundamentacin terica a la Declaracin
Universal, a pesar del acuerdo en la necesidad de proclamarlos e incluso del acuerdo en la
determinacin de los derechos que deban ser proclamados, hubo de renunciarse al intento de
establecer los valores y principios que podan ser generalmente aceptados.
Muchos estudiosos, ante esta complicacin, han optado por soslayar el problema de la
fundamentacin terica, centrando su atencin en estudiar cmo, cuando y con que alcance han
llegado a ser incorporados a los textos positivos.
Sin embargo las justificaciones orientadas a poner de manifiesto las bases histricas y
sociolgicas de los derechos humanos, aunque son tiles para aclarar las implicaciones y el sentido
del reconocimiento de estos derechos, se muestran incapaces de resolver el problema que se plantea
cuando se formula la pregunta sobre el fundamento de los derechos humanos.
No podemos detenernos en los simples datos que explican la existencia de los derechos humanos,
se hace imprescindible encontrar las razones que avalan su exigibilidad terica. Se necesitan
argumentaciones capaces de llevar a la mayora de los hombres a aceptar que los derechos bsicos
de la persona vienen impuestos por exigencias de la propia racionalidad humana.
No se puede tener la total seguridad de que no es posible encontrar una fundamentacin que
tenga validez absoluta, si no que hay suficientes razones para pensar lo contrario.
As pues, el manifiesto carcter histrico del reconocimiento de los derechos humanos no impide,
desarrollar una argumentacin demostrativa de la ineludible necesidad moral de su proclamacin y
garanta en los ordenamiento de todas las sociedades humanas polticamente organizadas.
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explicativa y justificadora de la existencia y reconocimiento de tales derechos.
La naturaleza racional, contiene en si misma un dinamismo operativo que aporta al sujeto
posibilidades y poderes de actuacin en el seno de la organizacin social. Es decir, son derechos
primarios que corresponden de forma natural a cada sujeto.
As que, segn la concepcin iusnaturalista, los derechos humanos forman parte de cada sujeto,
como exigencia de su peculiar modo de ser humano, de forma que los hombres tienen la evidencia
racional de que estos derechos le son debidos por imposicin de su propia naturaleza y no por
cualquier tipo de concesin positiva de la sociedad polticamente organizada de la que forman parte.
La teora, de raz medieval, de los derechos naturales y primarios fue el primer origen de los
que con el tiempo, terminaron siendo designados como derechos humanos. Sin embargo, no todos
los considerados actualmente derechos humanos fueron derechos personales originarios, naturales
en sentido propio.
Slo se considerarn derechos humanos aquellos que corresponden a los hombres bajo todas las
circunstancias y situaciones y que, en consecuencia, no pueden ser negados nunca.
Fue en la edad moderna donde se intensific la preocupacin por el reconocimiento de las
prerrogativas que corresponden a los miembros de la sociedad por el hecho de ser hombres. En esta
poca se ampliaron el nmero de derechos naturales y se modific su caracterizacin, adquiriendo
una creciente configuracin individualista y antiestatista, hasta el punto que que un sector del
iusnaturalismo cristiano escolstico reconociera a los infieles un derecho natural que les pona a
salvo del derecho de conquista defendido por otros sectores.
A pesar de los distintos planteamientos de las distintas tendencias del iusnaturalismo, muchos
autores afirman que la fundamentacin iusnaturalista es la nica posibilidad de todo intento racional
de justificacin de los derechos humanos, especialmente cuando se pretende encontrarles una base
de apoyo que, desde un punto de vista lgico-ontolgico, preceda a los ordenamientos jurdicos
histricos.
Positivismo legalista. Segn esta visin, los individuos son titulares de derechos
fundamentales en tanto en cuanto, el ordenamiento jurdico del Estado del que forman parte,
se los ha reconocido.
No hay ms derechos que los reconocidos en las leyes. El fundamento de los derechos
humanos est en la ley que los protege y reconoce.
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Positivismo historicista. La titularidad de los derechos que tienen los ciudadanos se basa en la
respectiva tradicin jurdica nacional, no en abstractos principios de razn que los afirman
como derechos originarios de la naturaleza.
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Slo hay derechos histricos, aquellos que tienen los ciudadanos por su condicin de
miembros de una determinada comunidad jurdica en la que tradicionalmente son
reconocidos tales derechos.
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derechos pblicos subjetivos, designando as aquellos derechos que les han sido reconocidos a los
ciudadanos por las respectivas constituciones y leyes fundamentales. Posteriormente su uso fue
derivando del concepto originario, pasando a designar tambin aquellos derechos que por su
importancia, son bsicos en la vida de todos los hombres, y por ese camino, ha llegado a ser
utilizada como sinnimo del trmino derechos humanos.
Por tanto, por derechos fundamentales pueden entenderse dos significados distintos:
El de los derechos bsicos que tienen todos los individuos por exigencia de la propia
dignidad personal que les es naturalmente inherente.
Sin embargo, no es apropiado confundir los derechos proclamados como fundamentales en las
constituciones estatales, con los derechos que tienen los individuos por el mero hecho de ser
hombres. La razn es que esta identificacin implica socavar la capacidad legitimadora de las
luchas por su reconocimiento y garanta frente a cualquier posible desconocimiento o violacin.
El nombre derechos fundamentales debe reservarse nicamente para mencionar a aquellos
derechos bsicos de la persona que han sido expresamente reconocidos por las leyes fundamentales
del Estado. Por el contrario el termino derechos humanos debe emplearse para designar a todos
los que pertenecen a los sujetos en razn de su pertenencia a la categora de las personas humanas.
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LECCIN 17
El saber jurdico vulgar: se corresponde con los conocimientos que tienen sobre el Derecho
la mayora de ciudadanos gracias a su propia experiencia y a la informacin que recibe del
entorno social.
El saber jurdico tcnico-prctico: esta formado por los conocimientos relativos a las
diferentes tcnicas y procedimientos de los procesos de creacin y aplicacin del Derecho.
Es un conocimiento de reglas de operatividad jurdica utilizado por los diferentes
profesionales del Derecho denominados operadores jurdicos.
Podra incluirse a mayores en esta clasificacin el saber jurdico teolgico ya que la normatividad
social y jurdica fue durante mucho tiempo analizada e interpretada dentro del modelo hermenutico
de las concepciones religiosas. La vinculacin incluso confusin del Derecho con la religin sigue
siendo un principio vigente en algunas culturas y organizaciones sociales, por lo que la visin
teolgica es bsica para la adecuada comprensin del Derecho.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que existe un amplio intercambio entre el conocimiento
prctico del Derecho, el pensamiento jurdico cientfico y la reflexin jurdico-filosfica que
permite lograr la integracin del saber jurdico. No son mas que tramos o fases del saber jurdico
que se desarrollan desde perspectivas distintas y parciales y que como tales, se constituyen en
reflexiones mutuamente complementarias.
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carcter normativo, la funcionalidad sistemtica, las conexiones lgicas de sus elementos o la
significacin de los conceptos fundamentales,) las ciencias jurdicas buscan el conocimiento del
Derecho con un fin terico que ayude a comprenderlo en toda su compleja realidad.
Sin embargo, si bien son prioritariamente tericas, las ciencias jurdicas estn dotadas de una
vocacin prctica en la medida que toda su estructura, medios, formas de conceptuacin y de juicio
participan de un conocimiento directamente centrado en una realidad orientada hacia la aplicacin
prctica. Las ciencias jurdicas han de orientar la actividad de los distintos operadores jurdicos.
El campo de las diversas ciencias jurdicas es limitado y parcial por ser especializado. Cada una
de las ciencias jurdicas desarrollan conocimientos limitados en parcelas o sectores que en su
conjunto permiten alcanzar una visin comprensiva global de la realidad multidimensional del
Derecho. Existe una complementariedad estructural y funcional entre las distintas reas
diferenciadas del conocimiento cientfico del Derecho.
Otro rasgo caracterstico de las ciencias jurdicas es que han de ser contrastadas con la
experiencia aportada por el Derecho como realidad. Las ciencias jurdicas cuentan siempre con
hechos experimentales dado que las normas jurdicas, las costumbres, las sentencias judiciales,
resoluciones administrativas, contratos, etc... son hechos reales enmarcados en circunstancias
histricas y culturales. Las ciencias jurdicas intentan encontrar respuestas a como nace, cmo es y
cmo funciona el Derecho.
Ahora bien, a pesar de esta conexin con los hechos reales, las ciencias jurdicas no se encuadran
en el campo de las ciencias naturales, sino ms bien en el terreno de las ciencias culturales ya que su
objeto es un producto de cultura que ha sido creado por los hombres para dirigir y controlar su
propio comportamiento en sociedad.
El Derecho no es una realidad que pertenezca a los fenmenos del mundo fsico, qumico u
orgnico (propios de las ciencias naturales.) Ni tampoco es algo meramente ideal o abstracto como
los principios de la lgica, la matemtica o como los ideales y valores ticos. El Derecho es una
realidad creada por los hombres para facilitar el desarrollo de la vida en sociedad.
Por ultimo, las ciencias jurdicas tambin tienen la misin de proporcionar conocimientos que
sirvan de pauta a quienes tienen la misin de elaborar, transformar o revisar el Derecho, es decir, los
legisladores. Estas ciencias adems de incrementar el conocimiento de las deficiencias que
presentan los ordenamientos jurdicos vigentes, tambin pueden orientar sobre las ventajas que
pueden proporcionar su desarrollo o reforma.
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sistema de fenmenos sociales, esta ciencia estudia sistemticamente las relaciones de
interdependencia que existen entre el Derecho y los dems hechos o agentes sociales
mediante la investigacin simultnea de los hechos jurdicos y su intencionalidad y
significado.
Cabe destacar otros ncleos cientficos de gran inters y ms reciente aparicin como son el
anlisis econmico del Derecho, la antropologa jurdica, etnografa jurdica, lingstica
jurdica, psicologa jurdica y la poltica jurdica (ciencia de la legislacin.)
2. Elsectordelascienciasjurdicasnormativo-sistmicas. El conocimiento de estas
ciencias se centra en el contenido o alcance normativo de las reglas de Derecho, tanto dentro
de las perspectiva general como en la que corresponde a cada una de ellas.
Estas ciencias centran su anlisis a las normas jurdicas vigentes, en cuanto que estn
vigentes y slo mientras lo estn. Adems son ciencias que se distinguen por constituir un
campo de conocimiento en el que el grado de diversificacin y complejidad interna ha
crecido exponencialmente con el paso de los aos. Baste como prueba la gran cantidad de
asignaturas incluidas en los planes de estudio de las facultades de Derecho: D.
constitucional, administrativo, civil, mercantil, penal, laboral, etc... o la presencia de otras
menos especficas como Teora general del Derecho o Derecho comparado.
3. Elsectordelascienciasjurdicaslgico-sistemticas. El estudio del procedimiento lgico
ms adecuado, para desarrollar los procesos cognitivos que puedan llevar en cada caso, a la
correcta solucin jurdica de los conflictos planteados, ha sido desde siempre motivo de
estudio de los juristas.
Los tratados sobre metodologa del Derecho, los estudios sobre argumentacin jurdica o las
recientes investigaciones sobre la informtica jurdica, intentan dotar de principios y reglas
lgicas que guen a los operadores jurdicos en la realizacin de su trabajo.
Aunque no ha podido demostrarse la independencia de la lgica que gua a los juristas ni
cual sea la estructura interna de este sector del conocimiento jurdico cientfico, su
tratamiento cientfico ha de incluir el estudio de dos ncleos temticos diferenciados:
a) La problemtica en relacin con el razonamiento de los juristas y la argumentacin
jurdica. (Abordados por la Interpretacin jurdica y la Metodologa del Derecho.)
b) La investigacin sobre la estructura lgica de las normas y las posibilidades de
formalizacin y clculo de los razonamientos jurdicos. (Estudiados por la Lgica
dentica.)
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Es el saber que debe aclarar y resolver los temas que sobrepasan la capacidad de explicacin del
conocimiento jurdico prctico y del conocimiento jurdico cientfico.
La principal caracterstica del conocimiento filosfico del Derecho es proporcionar una
explicacin fundamental y global del fenmeno jurdico como entidad permanente y universal.
Trasciende la realidad jurdica positiva para pasar a considerar aspectos e implicaciones
estructurales y esenciales de esa realidad.
El conocimiento filosfico del Derecho opera en niveles mximos de generalidad y abstraccin y
ha experimentado una permanente evolucin interna que suele estar influenciada por la evolucin
del pensamiento filosfico general.
As, despues de estar largo tiempo mezclado y confundido en el seno de la filosofa poltica o de
la filosofa tica y posteriormente experimentar un gran desarrollo en los sistemas de la ciencia
como Derecho Natural, este saber, experiment una poca de crisis durante el siglo XIX hasta
quedar prcticamente reducido a una especie de teora general de las distintas ciencias jurdicas
sectoriales. Finalmente ha recuperado de nuevo la vocacin de anlisis y crtica meta-positiva
ocupndose ante todo de encontrar contestacin adecuada a las tres preguntas bsicas:
Cuales son los valores que han de guiar la creacin y aplicacin del Derecho.(Pregunta
deontolgica.)
El conocimiento filosfico del derecho, para no caer en la mera retrica, no debe perder de vista
la referencia a la realidad emprica del Derecho. El desarrollo de la filosofa jurdica no puede
desvincularse de la tensin que la une al Derecho positivo en cada momento de la historia y por
tanto el enfoque, sus planteamientos y conclusiones estarn influenciados por el desarrollo de las
ciencias jurdicas en cada poca.
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Esencia ideal? realidad emprica? realidad total? los conceptos? los enunciados? El
alcance y sentido efectivo de cada planteamiento da lugar a muy diferentes teoras del
Derecho.
Estas tres teoras generales representan en la actualidad el bloque completo del conocimiento
jurdico filosfico, habindose cada una de ellas de ocupar a su vez de explicar mltiples cuestiones
concretas que quedan fuera del campo de accin del las diversas ciencias jurdicas.
Por otro lado, las distintas teoras no son independientes unas de otras, sino que mantienen una
estrecha vinculacin de enfoque y mtodo de forma que las respuestas que se dan en una de ellas,
estn asentadas en alguna de las soluciones ofrecidas en las otras.
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