A proibio de valorao decorrente da violao das formalidades

relativas constituio como arguido

Joo Conde Correia

1. Introduo
O artigo 58. do Cdigo de Processo Penal portugus consagra, atualmente, os casos de
constituio obrigatria como arguido e as formalidades inerentes a essa mesma constituio.Para o
legislador, o ato demasiado importante, quer no seu quando, quer no seu como, para poder ser
deixado ao mero arbtrio do aplicador, estando,por isso,rodeado de cautelas suplementares.
Na base destas formalidades processuais mnimas est, sobretudo, o princpio do nemo
tenetur se ipsum accusare;ou sejao princpio segundo qual ningum dever ter que contribuir
ativamente para a sua prpria condenao.Num Estado de direito, o visado no tem que se autoincriminar: goza do privilege against self-incrimination, que, entre ns, muito embora no tenha
logrado consagrao expressa, tem, quer segundo a doutrina, quer segundo a jurisprudncia,
natureza constitucional implcita1.
A omisso ou a violao das formalidades relativas constituio como arguido implica que
as declaraes prestadas pela pessoa visada no podem ser utilizadas como prova (art. 58., n. 5, do
CPP): no valem nem para a culpabilizao do arguido, nem para a incriminao de terceiros por
ele eventualmente implicados2. Numa palavra, no tm qualquer valor probatrio. como se no
existissem no processo (do qual, em bom rigor, deviam ser, imediatamente, retiradas).

O texto que se segue tem na sua base a nossa comunicao oral, efectuada no Centro de Estudos Judicirios,
no dia 13 de maro de 2015, no mbito da ao de formao Produo, apreciao e valorao da prova em
julgamento no processo penal. Por isso mesmo continua, irremediavelmente, marcado pela oralidade.
1
DIAS, Augusto Silva/RAMOS, Vnea da Costa, O Direito no auto-incriminao (nemo tenetur se ipsum
acusare) no processo penal e contra-ordenacional portugus, Coimbra, Coimbra Editora (2009), p. 14 e ss.;
AGOSTINHO, Patrcia Narr, Intruses corporais em processo penal, Coimbra, Coimbra Editora (), p. e, na abundante
jurisprudnciado Tribunal Constitucional, por exemplo, os ac. n.s 695/95 (de 12 de maio); 524/97 (de 14 de julho);
304/04 (de 5 de maio); 181/05 (de 5 de abril) e 155/07 (de 2 de maro). O mesmo acontece com a CEDH. Tambm a a
omisso de referncia expressa ao nemo tenetur no tem impedido o TEDH de o invocar. Na frmulado caso John
Murray v. The United Kingdom, de 8 de fevereiro de 1996,although not specifically mentioned in Article 6 of the
Convention, there can be no doubt that the right to remain silent under police questioning and the privilege against
self-incrimination are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair
procedure ( 45).
2
Na verso original do CPP, a omisso ou a violao destas formalidades implicava que as declaraes
prestadas pela pessoa visada no podiam ser utilizadas como prova contra ela (art. 58., n. 3). Por isso mesmo,
segundo o STJ, atento o teor da norma, aquelas declaraes s no podiam ser utilizadas em desfavor do arguido. Do
ponto de vista de terceiros, e enquanto lhes dizem respeito, indiferente que essas declaraes sejam prestadas a ttulo
de testemunha ou na qualidade de arguido, se for o mesmo, em qualquer dos casos, o seu contedo (Ac. de 11 de
outubro de 1995, BMJ 450 [1995], p. 119). No mesmo sentido, cfr. PIMENTA, Jos da Costa, Cdigo de Processo Penal
anotado, Lisboa, Rei dos Livros (1991), p. 199. Porm, em sentido contrrio, SEIA, Medina de, O conhecimento
probatrio do co-arguido, Coimbra, Coimbra Editora (1999), p. 80 defendia que a proibio devia aproveitar tambm

De todo o modo, apesar da clareza deste elemento gramatical, Paulo Pinto de Albuquerque
defende que se trata de uma proibio de prova cujo efeito o da nulidade sanvel das provas
obtidas, salvo consentimento do visado (artigo32., n. 8, da Constituio da Repblica e artigo
126., n. 3, do CPP). Em causa estar uma intromisso na vida privada da pessoa visada, pelo
que nada obsta ao aproveitamento dos actos processuais realizados pelo visado se essa for a sua
vontade depois de constitudo como arguido, isto , depois de devidamente informado dos seus
direitos e deveres3.
Esta tese , em nossoentender, inadmissvel. Aquelas declaraes jamais podem valer como
prova, seja durante o inqurito para legitimar a deciso de acusar ou de arquivar, seja durante a
audincia de discusso e julgamento para justificar a deciso final. Em ambos os casos,
repetimos,no podem ser valoradas. O aplicador no pode retirar delas qualquer elemento suscetvel
de contribuir para a formao da sua livre convio. A consequncia processual no uma qualquer
nulidade sanvel, mas uma autntica proibio de valorao.
A possibilidade agora outorgada pelo artigo 356., n. 3 do Cdigo de Processo Penal (de
reproduo ou leitura de declaraes anteriormente prestadas perante autoridade judiciria)veio dar
uma nova ressonncia ao problema e necessidade de conferindo maior utilidade prtica quelas
declaraes cumprir integralmente tais formalidades4. S pode ser utilizado em julgamento aquilo
que antes foi validamente recolhido. Se essas declaraes no valem durante o inqurito, tambm
no podem valer depois. Elas no podem ser reproduzidas se aquelas formalidades tiverem sidoin
illo tempore violadas.

2. A distino entre nulidades processuais e proibies de produo e de

valorao de prova
O pensamento daquele autor resulta da velha confuso ainda corrente entre os
mecanismos processuais penais das nulidades e as proibies de prova (nas suas variadas

aos terceiros eventualmente incriminados. A reforma do CPP, operada pela Lei n. 48/2007, de 29 de agosto, seguindo
esta tese, veio alterar aquele preceito, dando origem redao atual, assim resolvendo o problema.
3
Comentrio do Cdigo de Processo Penal luz da Constituio da Repblica e da Conveno Europeia dos
Direitos do Homem, Lisboa, Universidade Catlica Editora (2007), p. 182, comentrio que, nesta parte, se manteve
inalterado nas edies posteriores.
4
O art. 58. do CPP foi nitidamente influenciado pela conhecida deciso Miranda v. Arisona de 1966 [384
U.S.436 (1966)]. No mesmo sentido, cfr. MOUTINHO, Jos Lobo, Arguido e imputado no processo penal portugus,
Lisboa, Universidade Catlica Editora (2000), p. 70 e ss. e, embora para o artigo subsequente, MESQUITA, Paulo D, A
prova do crime e o que se disse antes do julgamento Estudo sobre a prova no processo penal portugus luz do
sistema norte-americano, Coimbra, Coimbra Editora (2011), p. 563, nota 218; sobre aquela deciso, cfr. MARTINS,
Joana Boaventura, Da valorao das declaraes de arguido prestadas em fase anterior ao julgamento, Coimbra,
Coimbra Editora (2014), p. 91 e ss.

vertentestcnicas)5. Com efeito, apesar das continuidades entre ambos, aquelesregimes no se

confundem, apresentado considerveis diferenas substantivas e processuais, que urge, mais uma
vez, destacar resumidamente.

2.1. A distino substantiva entre nulidades e proibies de produo e de

valorao de prova
Do ponto de vista substantivo parece ser hoje claro que as nulidades processuais penais no
se confundem com as proibies de produo e de valorao de prova.As nulidades processuais
penais destinam-seapenas a destruir os efeitos precrios emergentes da prtica de um ato processual
penal invlido pretrito, estando associadas exigncia de legalidade processual (art. 2. do CPP: a
aplicao depenas e de medidas de segurana criminais s pode ter lugar em conformidade com as
disposies deste Cdigo)6. Trata-se, portanto, de um simples mecanismo de destruio dos atos
processuais ilegalmente praticados, que tutela a validade processual, constrangendo observncia
do modelo legal consagrado pelo legislador.
J a generalidade das proibies de produo e de valorao de prova mergulha as suas
razes nas grandes opes jurdico-constitucionais do Estado de direito, relativas prova em
processo penal. No fundo, so verdadeiras limitaes descoberta da verdade, decorrentes de
princpios constitucionais, penais e, mesmo,processuais penais, inerentes salvaguarda da
dignidade da pessoa humana. O ius puniendi estadual no pode ser exercido a todo o custo, devendo
respeitar certos limites tico jurdicos prvios7. Meios (como, por exemplo, a tortura) ou temas
(como, por exemplo, o segredo de Estado ou o ncleo irredutvel da intimidade da vida privada) so
inadmissveis num Estado de direito ou, ento, so admissveis mas ficam sujeitos a um certo
formalismo, que garante a sua fiabilidade processual penal mnima e sem o qual tambm no so
tolerveis. Numa palavra, so abusivos e, como tal, incompatveis com a Lei Fundamental (art. 32.,
n. 8, segunda parte, da CRP)8.

Para indicao da antiga jurisprudncia, que sufragava esta tese, cfr. CORREIA, Joo Conde, A distino entre
prova proibida e prova nula numa prespetiva essencialmente jurisprudncial, RCEJ (2006), 4, p. 176 ou MORO,
Helena, O efeito distncia das proibies de prova no direito processual penal Portugus, RPCC (2006), p. 594/5.
6
CORREIA, Joo Conde, Contributo para a anlise da inexistncia e das nulidades processuais penais,
Coimbra, Coimbra Editora (1999), p. 90/1.
7
Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional, cfr., por exemplo, os acrdos n.s 172/92 de 6 de maio,
212/93, de 16 de maro e 578/98, de 14 de outubro.
8
Para o conceito de abusivo, ferramenta essencial para a compreenso deste regime, cfr. CORREIA, Joo
Conde, Qual o significado de abusiva intromisso da vida privada, no domiclio, na correspondncia e nas
telecomunicaes (art. 32., n. 8, 2 parte, da C.R.P.), RMP (1999), 79, p. 52 e ss.

2.2.Distino processual entre nulidades e proibies de produo e de

valorao de prova.
Correspondendoa esta diversidade substantiva, tambm em termos adjetivos existem
diferenas considerveis entre estas duas tcnicas processuais. O mecanismo das nulidades s tem
lugar nos casos previstos na lei. Segundo o artigo 118., n. 1, do Cdigo de Processo Penal, a
violao ou a inobservncia das disposies da lei do processo penal s determina a nulidade do
acto quando esta for expressamente cominada na lei.Assim, uma vez que o artigo 58., n. 5, do
Cdigo de Processo Penalno comina a violao das formalidades relativas constituio como
arguido com nulidade, no se pode diz (como faz Paulo Pinto de Albuquerque)que a sua preterio
desencadeia a nulidade sanvel das provas obtidas. A consequncia processual outra, no podendo
o aplicador sobrepor-se ao legislador e criar um sistema misto que no tem qualquer
correspondncia legal (art. 9. do CC). O mecanismo das nulidades s pode ser utilizado nos casos
previstos na lei (pas de nullit sans texte).
Dizer que, por estar em causa a vida privada do visado, essa nulidade resulta quer do artigo
32., n. 8, da Constituio da Repblica Portuguesa, quer do artigo 126., n. 3, do Cdigo de
Processo Penal9 e que, por isso mesmo, fica integralmente respeitado o princpio da taxatividade
das nulidades, no um argumento suficiente para convencer da tese contrria. Desde logo, porque
a violao daquelas formalidades no restringe, necessariamente, a vida privada do visado,
limitando-se normalmente a atingir o princpio do nemo tenetur se ipsum accusare. A vida privada
s estar em causa quando o contedo dessas declaraes incluir esses aspectos e, mesmo assim,
resultar destes artigos e no daquele.Depois porque, mesmo que assim no fosse, como j iremos
ver10, o vocbulo nulidade consagrado naqueles dois artigos significa uma verdadeira proibio de
produo ou de valorao de prova e no uma nulidade processualstricto sensu. O termo tem aqui
um valor simblico que no coincide com o seu sentido corrente ou real. Apesar do acrescento legal
(no podem ser utilizadas11), introduzido para clarificar o conceito,o vocbulo continua
desnecessariamente a induzir em erro.
Em segundo lugar,acentuando a diferena entre nulidades e proibies de prova, o legislador
tambm referiu que as disposies do presente ttulo (referente s nulidades) no prejudicam as
9

ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentrio do Cdigo de Processo Penal..., p. 182.

Infra 3.2.
11
O legislador no se limitou a usar o termo nulidade, acrescentando imediatamente (desde a verso original)
que aquelas provas no podem ser utlizadas (art. 126., n. 1, do CPP), assim circunscrevendo e explicitando este
conceito tcnico. O nmero trs deste artigo, consagra tambm , desde a reforma operada pela Lei n. 48/2007, de 29 de
agosto, a mesma expresso, assim demonstrando que, do ponto de vista do mecanismo processual utilizado para destruir
os efeitos do ato processual penal invlido, no h qualquer diferena entre os vcios do nmero um e os vcios do
nmero trs. Em ambos os caso as provas assim recolhidas no podem ser utilizadas.
10

normas deste cdigo relativas a proibies de prova (art. 118., n. 3).Significa isto que, o regime
das nulidades processuais no se aplica s proibies de prova e que, portanto, sua autonomia
dogmtica dever corresponder a sua autonomia tcnica12. Por outras palavras, a proibio de
valorao do artigo 58., n. 5, do Cdigo de Processo Penal no se confunde com uma pretensa
nulidade sanvel das provas assim obtidas. O legislador teve aqui o cuidado de separar,
expressamente, os dois regimes processuais.

3. O reconhecimento da autonomia tcnica das proibies de produo e

de valorao de prova no processo penal portugus arrasta a necessidade de as
identificar
O reconhecimento da autonomia tcnica das proibies de produo e de valorao de prova
no processo penal portugus arrasta a necessidade de em cada caso concreto as identificar.S
dessa forma ser possvel fazer corresponder a gravidade do vcio gravidade do mecanismo
processual penal previsto para a destruio dos efeitos precrios que o ato processual penal tenha
produzido. De nada adiantaria consagrar a sua autonomia se depois fosse impossvel distinguir entre
uma coisa e outra.

3.1. Casos em que a autonomia dogmtica das proibies de produo ou

de valorao de prova corresponde autonomia do mecanismo processual pena
previsto para a sua destruio
Nalgumas situaes o prprio legislador, sensvel aos interesses jurdicos em causa,
autonomizou os mecanismos processuaisque esto subjacentes s proibies de produo ou de
valorao, dizendo que as respetivas provas no podem ser produzidas ou valoradas.Embora no
siga sempre a mesma terminologia, ele teve aqui, pelo menos, apreocupaosuplementar de
individualizar claramente a sano processual aplicvel (no podem ser utilizadas), afastando-se do

12

No mesmo sentido, PIMENTA, Jos da Costa, Cdigo de Processo Penal , p. 378; MEIREIS, Manuel
Augusto Alves, O regime das provas obtidas pelo agente provocador em processo penal, Coimbra, Almedina (1999), p.
222; BELEZA, Teresa Pizarro, Apontamentos de direito processual penal, Lisboa, AAFD (1993), 2, 151, IDEM, To
amigos que ns ramos: o valor probatrio do depoimento de co-arguido no processo penal portugus, RMP (1998)
74, p. 43; MORO, Helena, O efeito distncia ..., p. 591 e ss.; ROSA, Lus Brtolo, Consequncias processuais das
proibies de prova, RPCC (2010), p. 233; OLIVEIRA, Pedro Martins de, Da autonomia do regime das proibies de
prova, AA.VV. Prova Criminal e Direito de Defesa, Coimbra, Almedina (2010), p. 279 e ss. ou TEIXEIRA, Antnio de
Jesus, Os limites do efeito--distncia nas proibies de prova no processo penal portugus, Lisboa, Universidade
Catlica Editora (2014), p. 21 e ss.

regime das nulidades processuais penais. Nestes casos, a opo terminolgica do legislador no
pode, portanto, deixar de ser decisiva.
o caso paradigmtico dos artigos 58., n. 5e 59., n.3, do Cdigo de Processo Penal
(omisso de formalidades relativas constituio como arguido13), que, como j vimos, consagram
uma verdadeira proibio de valorao. , igualmente, o caso do artigo 92., n. 4, que impede a
utilizao das provas obtidas mediante a violao das disposies relativas nomeao de intrprete
e s suas obrigaes. Em terceiro lugar destacam-se onmero um do artigo129., segundo o qual,
em princpio,o depoimento indireto no pode servir como meio de prova (tem que ser convocada a
prpria fonte) ou do nmero trs do mesmo artigo (no pode, em caso algum, servir como meio de
prova o depoimento de quem se recusar ou no estiver em condies de indicar como tomou
conhecimento dos factos). Em quarto lugar avultam os artigos 147., n. 4, 148., n. 3 e 149.,
referentes ao reconhecimento pessoal e de objetos, que tambm no valem como prova se no
forem observadas as formalidades legais. , tambm, o caso do artigo 156., n.s 4 e 6, relativos aos
procedimentos inerentes prova pericial. Em sexto lugar destaca-se o artigo167., n. 1,que
concerne aovalor probatrio das reprodues mecnicas, baseado no princpio segundo o qualaquilo
que ilcito em termos penais dever ser ilcito em termos processuais14. Seria contraditrio
fulminar um determinado comportamento com a censura da ilicitude penal (art. 199. do CP) e, ao
mesmo tempo, permitir o seu valor probatrio. Em stimo lugar destacam-se os casos de restituio
de correspondncia apreendia (art. 179., n. 3) ou de documentao apreendida em escritrio de
advogado ou consultrio mdico (art. 180., n. 3)15. , finalmente, o caso do artigo355. (proibio
de valorao das provas que no forem produzidas ou examinadas em audincia), que decorre de
princpios processuais fundamentais, maxime o princpio da imediao
Em todos estes casos,a sano processual a invalidade: o acto no conforme ao seu
modelo legal e os seus efeitos precrios podem ser destrudas atravs de recurso. O regime tcnico
das nulidades processuais no tem aqui aplicao16.
13

O artigo 59., n. 3, do CPP (revelando o cuidado do nosso legislador) remete, desde a Lei n. 48/2007, de 29
de agosto, para os nmeros trs e quatro do artigo anterior (58.), quando deveria remeter para os nmeros quatro e
cinco do mesmo artigo, uma vez que aquela Lei o alterou, passando o nmero trs a ser o nmero quatro e este o
nmero cinco. No entanto, estranhamente, este lapso (que pode induzir o intrprete em erro) tem resistido s constantes
alteraes ao CPP. O legislador ainda no reparou esse lapso flagrante.
14
A conjugao deste regime geral com o regime especial, consagrado no art. 6. da Lei 5/2002, de 11 de
janeiro, continua envolto em polmicas, demonstrando que aquele (e outros, como, por exemplo, a prova digital) regime
especial deveria estar includo no CPP. ai que deve constar o regime de recolha de som e imagem.
15
O mesmo acontece na legislao processual avulsa, v.g. no artigo 17. da Lei n. 109/2009, de 15 de
setembro (apreenso de correio eletrnico e registos de comunicaes de natureza semelhante) que remete para o
regime da apreenso de correspondncia constante do CPP, assim incorporado (por remisso) aquela proibio de
valorao expressa.
16
A introduo de novos casos de autonomizao tcnica de proibies de produo ou de valorao de prova
no parece obedecer a nenhum propsito amadurecido e coerente do legislador, demonstrando ser apenas fruto do mero
acaso: os artigos 92., n. 5 e 156., n. 6, do CPP foram introduzidos pela Lei n. 48/2007, de 29 de agosto, numa altura
em que a discusso dogmtica sobre as proibies de prova j estava bem consolidada), mas, mesmo assim, no tiveram

3.2. Autonomia dogmticano corresponde a autonomia do mecanismo

processual para a sua destruio
As situaes em que o legislador autonomizou o mecanismo processual relativo violao
das proibies de produo e de valorao de prova so, todavia, proporcionalmente, muito raras. A
independncia terminolgica , como acabamos de ver, apenas espordica. Em muitos casos,
indiferente confuso que essa estranha opo normativa provoca, o legisladorcontinua a utilizar o
termo nulidade para significar uma verdadeira proibio de produo ou de valorao de prova. O
sentido do vocbulo no corresponde aqui ao seu significado corrente ou natural, querendo dizer
simbolicamente que essas provas no tm qualquer validade processual.
o que acontece, desde logo, na prpria Constituio da Repblica Portuguesa, que
prescreveu que so nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coaco, ofensa da integridade
fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou
nas telecomunicaes (art. 32., n. 8) no intuito de inviabilizar qualquer possibilidade prtica de
aproveitamento17. A Lei Fundamental no define a soluo processual concreta (nulidade civil,
processual, etc), prescrevendo apenas a impossibilidade de utilizar aquelas provas e de assim
demonstrar um determinado facto pretrito18.
Depois no Cdigo de Processo Penal dizendo no artigo126., n. 1(que corresponde ao art.
32., n. 8, 1 parte, da CRP) que so nulos no podendo ser utilizadas as provas a referidas e no
artigo 126., n. 3 (colunado do art. 32., n. 8, 2 parte da CRP) que so igualmente nulos, no
podendo ser utilizados as provas ai, tambm, referidas. Em ambos os casos, o que est em causa so
verdadeiras proibies de produo ou de valorao de prova, como resulta da prpria epgrafe do
artigo mtodos proibidos de prova, da circunstncia de s poderem ser utilizadas para a
perseguio criminal do seu autor (art. 126., n. 4, do CPP) e, ainda, do artigo 449., n. 1, al e) do
Cdigo de Processo Penal. Estas provas so proibidas (no podendo ser utilizadas): no
consubstanciam uma qualquer manifestao das nulidades, no estado sujeitas aos artigos 118. e ss.
do Cdigo de Processo Penal. Neste cenrio, apesar da linguagem utilizada, a consequncia
reflexos sobre outras constelaes, onde o termo nulidade era incorreto, nem impediram a sua utilizao posterior
(v.g. na lei n. 109/2009, de 15 de setembro).
17
Esta norma parece mergulhar as suas razes no art. 39., n. 5, do Projeto de Constituio do Partido Popular
Democrtico, segundo o qual sero proibida todas as provas obtidas mediante tortura, coaco grave, ofensa da
integridade fsica ou moral da pessoa, abusiva intromisso na vida privada, na correspondncia, nas comunicaes
telefnicas ou no domiclio. Curiosamente tambm o projeto de Constituio do Partido Socialista dizia que so
proibidas as escutas e gravaes que violem a vida ntima, s quais recusado qualquer valor probatrio. Neste
sentido, cfr. MORO, Helena, O efeito distncia, p. 584.
18
MESQUITA, Paulo D,A prova do crime , p. 269, nota 65; MOURA, Jos Souto de, Inexistncia e nulidades
absolutas em processo penal, AA.VV. Textos, Lisboa,CEJ (1990-1), p. 126; ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as
proibies de prova em processo penal, Coimbra, Coimbra Editora (1992), p. 313.

processual para a violao daqueles preceitos uma proibio de produo/valorao e no como

quer Paulo Pinto de Albuquerque uma qualquer nulidade processual. As declaraes assim
obtidas no podem ser usadas, seja durante o inqurito, sejadepois em sede de julgamento.
Esta consequncia impossibilidade de utilizar aquelas declaraes unitria, no
havendo aqui uma qualquer gradao de mais ou de menos, consoante esteja em causa a primeira ou
a segundo parte do artigo 32., n. 8, da Constituio da Repblica Portuguesa ou o nmero um ou o
nmero trs do artigo 126. do Cdigo de Processo Penal. A consequncia (inutilizabilidade) a
mesma em ambos as hipteses, podendo apenas dizer-se que num caso a proibio absoluta (no
admite qualquer derrogao) e noutros relativa (s se verifica quando as provas forem abusivas)19.
Fazer derivar desta diferena bvia um regime processual diverso manifestamente abusivo. O
instituto o mesmo; o que varia o seu carter absoluto ou relativo.

4. Critrios distintivos entre as proibies de produo ou de valorao e

as nulidades
Se o legislador utiliza o vocbulo nulidade para falar de proibies de produo ou de
valorao de prova e o regime processual destes dois mecanismos destrutivos dos efeitos precrios
do ato processual penal invlido diferente (art. 118., n. 3, do CPP) importa ento encontrar um
critrio distintivo seguro entre estas duas realidades, por forma a tratar como nulidade aquilo que
nulidade e como proibio de produo ou de valorao de prova aquilo tambm verdadeiramente o
.
O primeiro critrio poderia ser meramente lingustico ou terminolgico 20: quando o
legislador fala de nulidade estaria a falar de nulidade e quando fala de proibio de produo ou de
valorao de prova estaria a falar de proibio de produo ou de valorao de prova. A mera
considerao do vocbulo escolhido pelo legislador seria suficiente para separar entre estas duas
realidades tericas. S que, como j referimos, numa escolha tcnicamuito criticvel, o legislador
utiliza, muitas vezes, o vocbulo nulidade para cominar verdadeiras proibies de produo ou de
valorao de prova. , como acabamos de ver21, o caso paradigmtico do artigo 126. do Cdigo de
Processo Penal que sob a epgrafe mtodos proibidos de prova, interditauma srie de provas, mas
aparentemente comina essa proibio com uma mera nulidade (so nulas, no podendo ser

19

Alguma jurisprudncia e, tambm alguma doutrina, continuam a separar (mesmo aps as alteraes
introduzidas no art. 126., n. 3, do CPP, pela Lei n. 48/2007, de 29 de agosto) entre a nulidade do nmero um e a
nulidade do nmero trs, dizendo que a primeira absoluta e a segunda relativa.No mesmo sentido, com outras
indicaes, cfr. CORREIA, Joo Conde, A distio ..., p. 176 ou MORO, Helena, O efeito distncia..., p. 594/5.
20
CORREIA, Joo Conde, A distino ..., p. 185 e ss.
21
Supra 3.2.

utilizadas [art. 126., n. 1] e so igualmente nulas, no podendo ser utilizadas [art. 126., n. 3]),
assim gerando um espao frtil para a discusso e para a polmica. Em vez de considerar a
verdadeira natureza do instituto (agora confessada no art. 449., n. 1, al e], do CPP) e de retirar da
as devidas consequncias prticas, alguma doutrina, presa letra da lei, continua a defender que se
trata de uma verdadeira nulidade.22Alis, a prpria existncia de dois mecanismos processuais s
faz sentido se as consequncias forem diversas. Um legislador razovel no multiplicaria,
desnecessariamente, os mecanismos de destruio dos actos processuais penais invlidos.
Outro critrio terico que poderia ser utilizado para fazer a separao entre estes dois
mecanismos seria considerar que os vcios formais originam uma mera nulidade processual penal e
que, em contrapartida, os vcios materiais desencadeiam uma proibio de produo ou de
valorao da prova. Tambm ai seria,afinal, muito fcil distinguir, entre uma coisa e outra. A
violao da mera forma ou da substncia daria lugar a consequncias jurdico-processuais
diferentes. No entanto, a verdade que o prprio legislador ignorou esta possibilidade, dizendo que
a violao das formalidades inerentes constituio como arguido origina a proibio de valorao
das declaraes assim obtidas (arts. 58., n. 5 e 59., n. 3, do CPP)23, dessa forma inviabilizando
tambm a possibilidade de utilizar este padro distintivo.
Um terceiro critrio de separao resultaria da disponibilidade ou da indisponibilidade do
interesse tutelado pela norma jurdica violada. Nas nulidades estariam em causa interesses
disponveis e nas proibies de produo ou de valorao da prova interesses indisponveis. Mais
uma vez, teoricamente, umabssola segura para estabelecer a necessria separao das guas. S
que, a verdade que existem nulidades disponveis(art. 120., do CPP) e indisponveis (art. 119. do
CPP) e proibies de prova indisponveis (tortura) e disponveis (art. 34., n. 2, da CRP): em certos
casos o interessado pode consentir na diligncia, legitimando a interveno estadual24.
Nenhum destes critrios , portanto, fivel para estabelecer a necessria linha de fronteira
entre uma coisa e outra.Todos eles tm limitaes. A resposta, decorrente das opes tcnicas do
legislador, no assim to fcil.
A soluo s poder, por isso, encontrar-se no direito constitucional. A generalidade das
proibies de produo e de valorao de prova tem a sua gnese nas opes constitucionais sobre o
processo penal. H provas proibidas (art. 32., n. 8, primeira parte, da CRP) e provas admissvel
22

o caso paradigmtico de ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de, Comentrio p. 326, que continua a confundir
entre o carter absoluto ou relativo da proibio e o carter absoluto ou relativo do mecanismo de destruio destes atos.
E no se diga que esta tese viola a jurisprudncia do TEDH. Por um lado, o TEDH limitou-se a constatar que naqueles
casos, seguindo a terminologia nacional, as provas no seriam abusivas. Por outro lado porque, estabelecendo a CEDH
um padro mnimo, nada impede que o Estado portugus estabelea um grau de tutela dos direitos fundamentais mais
ambicioso: o que ele no pode fazer criar um regime menor.
23
CORREIA, Joo Conde, A distino ..., p. 187.
24
CORREIA, Joo Conde, Qual o significado de abusiva..., p. 52 e ss. O que no significa depois, como j
vimos, que tambm as consequncias processuais sejam distintas. Trata-se, apenas, de saber se so ou no so abusivas
(art. 32., n. 8, 2 parte, da CRP) e no quais os seus efeitos quando, de facto, so abusivas.

mas sujeitas a formalismos sem os quais so abusivas (art. 32., n. 8, segunda parte, da CRP): so
mecanismos de restrio dos direitos fundamentais no consentneos com a autorizao
constitucional. O critrio dever, portanto, ser constitucional, separando entre aquilo que
constitucionalmente admissvel e aquilo que constitucionalmente proibido (em termos relativos ou
absolutos)25.

5.Diferenas entre os mecanismos das nulidades e das proibies de prova

Em termos processuais penais a distino dogmtica e adjetiva entre proibies de produo
e de valorao de prova e nulidades tem vrias manifestaes prticas. Apesar da proximidade dos
mecanismos (relativos patologia processual), as consequncias no so sempre iguais,
aproximando-se nuns casos e divergindo noutros. A geometria dos mecanismos no simtrica.

5. 1. Taxatividade das nulidades processuais penais e numerus apertus das

proibies de prova
J vimos que as nulidades processuais penais tm um sistema taxativo (art. 118., n. 1, do
CPP), que s excepcionalmente, quando estiverem em causa princpios constitucionais, poder ser
ultrapassado26. Se a nulidade no estiver cominada na lei como consequncia para a violao do
formalismo processual previsto o vcio, seja qual for a sua gravidade, ser tratado como mera
irregularidade (art. 123. do CPP). Seria esse o caso, por exemplo, de uma grave violao do
princpio do contraditrio (embora esteja presente o defensor completamente impedido de exercer
as suas funes, nos termos do art. 327. do CPP), equiparvel prpria falta de defensor (art. 119.
al e], do CPP), que, por constituir uma violao daquele princpio (art. 38., n. 5, da CRP), dever

25

A inutilizabilit pressupe uma prova vetada por intrnseca ilegitimidade objetiva (de per si) ou ento uma
prova vetada por efeito do procedimento aquisitivo, cuja manifesta ilegitimidade a pe completamente fora do sistema
processual. Neste sentido, na jurisprudncia a deciso da Corte de Cassazione (sezione unite) de 27 de maro de 1996 e
na doutina, FANULI, Giuseppe, Luigi, Inutilizabilit e nullit della prova, Milano, Giuffr (2004), p. 23. A categoria
provas inconstitucionais surgiu em Itlia, no incio da dcada de setenta do sculo passado, abrangendo as provas
violadoras dos direitos constitucionais no disciplinadas no Codice di Procedura Penale [CONTI, Carlotta,
Accertamento del fatto e inutilizzabilit nel processo penale, Padova, CEDAM (2007), p. 151].
26
Como refere AlessandroMALIVERNI [Princpi del processo penale, Torino, G. Giappichelli (1971), p. 208 e
ss.] a Lei Fundamental estabelece diversos princpios relativos ao processo penal, de modo que, quando o legislador
ordinrio os contraria, a constitucionalidade das normas pode ser questionada. Da mesma forma, no processo penal
tambm dever haver um mecanismo de retirar eficcia aos atos processuais violadores das disposies legais que
tutelam princpios constitucionais, mesmo quando esse preceito no prev a nulidade como consequncia dessa
violao. A ordem jurdica no pode estabelecer a eliminao das disposies legais contrrias constituio e deixar
inclume os actos processuais violadores das disposies legais que que acolhem ou concretizam preceitos
contorcionais. Nestes casos o fundamento da nulidade encontra-se no prprio preceito constitucional violado.

10

constituir mais do que uma mera irregularidade27. De todo o modo, tirando esses casos
excepcionais, a verdade que no mais vigora um rigoroso princpio da taxatividade das nulidades
processuais penais. Se o vcio no estiver previsto, o acto no pode ser anulado, por maior que seja
a sua gravidade, sendo relegado para as meras irregularidades28.
Pelo contrrio, as proibies de prova no tm um sistema taxativo.Podem existir ainda que
no exista qualquer cominao legal para o efeito (numerus apertus).No nosso caso, por exemplo,
mesmo que no houvesse norma processual semelhante ao atual artigo 58., n. 5, do Cdigo de
Processo Penal, se estivesse em causa uma grave violao do princpio do nemo tenetur se ipsum
accusare sempre deveria ser desencadeada a correspondente proibio de valorao das provas
assim obtidas.Uma coisa no dependente da outra. A violao daquele princpio constitucional
convoca uma sano processual. por isso que, na Alemanha,se defende que a violao do direito a
um processo justo poder desencadeara proibio dasprovas, assim, conseguidas e convocar uma
verdadeira proibio de valorao29. Em suma, no obstante a inexistncia de uma sano
processual expressa poder haver meios ou mtodos de prova que no podem ser utilizados,
produzidos ou, sequer, valorados30.

5. 2. Conhecimento oficioso ou conhecimento a pedido do interessado

A esmagadora maioria das nulidades processuais penais s pode ser conhecida se tiver sido
invocada pelo interessado (art. 120. do CPP).Tirando os casos excepcionais dos artigos 119., 321.
e 330. do Cdigo de Processo Penal todas as restantes nulidades dependem da arguio do
interessado31.Por isso mesmo, se a violao das formalidades relativas constituio como arguido
for uma proibio de prova desencadeadora de nulidade sanvel das provas obtidas (como diz Paulo
Pinto de Albuquerque), a sua violao s pode conhecida se for invocada pelo visado e as respetivas
declaraes podem ser utilizadas nos termos do artigo 356. do Cdigo de Processo Penal. Se
aquele nada disser as suas declaraes, ainda que ilegalmente obtidas, podem ser validamente
usadas.

27

A dvida que o exemplo suscita consiste em saber se, em bom rigor, se trata de um ato nulo ou da violao
de uma proibio de prova, desencadeadora da respetiva proibio de valorao dos conhecimentos probatrios assim
logrados, por violao das garantias de defesa (art. 32., n. 1, 3 e 5 da CRP).
28
CORREIA, Joo Conde, Contributo para a anlise..., p. 142 e ss.
29
RZEPKA, Dorothea, Zur Fairness in Deuteschen Strafverfharen, Frankfurt am Main, Vitorio Klostermann
(2000), p. 137 e ss. e a jurisprudncia ai citada.
30
CORREIA, Joo Conde, A distino , p. 194; TEIXEIRA, Antnio de Jesus, Os limites do , p. 27.
31
CORREIA, Joo Conde, A distino , p. 194; SILVA, Germano Marques da, Curso de Processo Penal,
Lisboa Verbo (1993), II, p. 66 e ss.; MEIREIS, Augusto Alves, O regime das provas , p. 222; OLIVEIRA, Pedro Martins
de, Da autonomia do regime..., p. 266.

11

J as proibies de produo e de valorao de prova podem ser conhecidas oficiosamente,

seja em primeira instncia, seja em sede de recurso.O juiz deve agir ex oficio32. A gravidade
excecional do vcio impe um tratamento excecional. certo que o artigo410., n. 3, do Cdigo de
Processo Penal s fala de nulidade que no deva considerar-se sanada. No entanto, as proibies de
prova so, como vimos, muitas vezes so denominadas nulidades (art. 126., n.s 1 e 3, do CPP) e
estas nulidades no podem considerar-se sanadas (art. 449., n. 1, al c), do CPP33). O juiz sempre
teria que as conhecer. Acresce que, mesmo que assim no seja, constituem um verdadeiro erro de
direito de conhecimento oficioso. Esta invalidade no pode passar inclume, aproveitando a mera
inrcia do interessado.

5.3 Sanabilidade das nulidades e insanabilidade das proibies de prova

Outra distino importante entre o regime das proibies de prova e o regime processual
penal das nulidades resulta do carter insanvel de umas e da sanabilidade das outras: todas as
nulidades processuais, mesmo aquelas que o legislador reputa insanveis (art. 119., 321. e 330. do
CPP), so afinal sanveis. Depois de transitada em julgada a deciso final de nada valer ao arguido
dizer que foi violada uma formalidade processual cominada com nulidade, nomeadamente que s
foi julgado por dois juzes [art. 119., al a), do CPP], que o Ministrio Pblico no tinha promovido
o processo [art. 119., al b), do CPP] ou no estava presente (art. 330., n. 1, do CPP), que o seu
defensor tambm no esteve presente [art. 119., al c) e 330., n. 1, do CPP] ou que a audincia de
discusso e julgamento no foi pblica (art. 321., do CPP). Se estes vcios no forem
oportunamente conhecidos (de forma oficiosa ou a pedido) os efeitos jurdicos precrios que o ato
processual penal invalido produziu consolidam-se na ordem jurdica e no podem ser alterados. O
caso julgado la pi vistosa e potente causa di sanatoria34, impedindo a anulao posterior do
processado.
O mesmo acontece, de forma ainda mais clere, no caso das nulidades dependentes de
arguio (art. 120. do CPP): o termo do prazo perentrio previsto para o efeito, a obteno da
faculdade a que o ato anulvel se dirigia ou a aquiescnciado interessado impedem a destruio do
processado, permitindo a consolidao dos efeitos do ato anulvel. Apesar do vcio que o afeta, o
legislador em homenagem segurana jurdica e economia processual permite a manuteno
32

Na doutrna nacional: AGUILAR, Francisco, Dos conhecimentos furtutos obtidos atravs de escutas
telefnicas, Coimbra, Almedina (2004), p. 89; SILVA, Germano Marques da, Curso ..., p. 106; MEIREIS, Augusto Alves,
O regime das provas , p. 191; TEIXEIRA, Antnio de Jesus, Os limites do , p. 28; Lus Brtolo, Consequncias
processuais , p. 243;OLIVEIRA, Pedro Martins de, Da autonomia do regime..., p. 277; ou MORO, Helena, O Efeito
distncia, p. 596.
33
Sobre esta insanabilidade infra 5.3.
34
CONSO, Giovanni, Il concetto e le specie di invalidit, Milano, Giuffr (1955), p. 95.

12

do ato invlido35.Por isso mesmo, se a invalidade decorrente da violao das formalidades relativas
constituio como arguido fosse destruda atravs do mecanismo processual das nulidades, as
declaraes prestadas pelo visado poderiam ser facilmente utilizadas em audincia de discusso e
julgamento. Sempre que ele no invocasse o vcio no prprio ato [art. 120., n. 3, al a), do CPP]
ou, numa tese mais generosa, at ao encerramento do debate instrutrio [art. 120., n. 3, al c), do
CPP] o seuvalor gnosiolgico manter-se-ia inclume, podendo fundamentar a condenao do
arguido. Ainda que ele agora o viesse invocar, o vcio j estaria sanado.
Jas proibies de prova determinam uma invalidade insanvel: o artigo 449., n. 1, al e),
do Cdigo de Processo Penal consagra hoje a possibilidade da reviso nos casos em que se
descobrir que serviram de fundamento condenao provas proibidas, nos termos dos nmeros um
a trs do artigo 126.. O reconhecimento crescente da importncia da metodologia utilizada para a
bondade do resultado final levou introduo desta nova causa de reviso36. A gravidade da
ilegalidade cometida fragiliza a prpria fiabilidade da deciso final. Ora, se o vcio no fica sanado
com a formao da res judicata como que pode dizer que fica sanado no decurso do processo.Ele
pode ser invocado a todo o tempo, antes e depois do trnsito em julgado.

5. 4. Renovao do acto invlido

Nas nulidades processuais, sobretudo por fora do seu carter formal ou instrumental, vigora
um amplo princpio de renovao do acto invlido. Nos termos do artigo 122., n. 2, do Cdigo de
Processo Penal: a declarao de nulidade determina, sempre que necessrio e possvel, a sua
repetio. O que, desde que o prazo ainda no tenha expirado (nos termos do art. 202. do CPC o
ato nulo no pode ser renovado se j expirou o prazo dentro do qual devia ser praticado37),dever
acontecer geralmente. O acto deve ser, de novo, praticado, com todo o formalismo legal, repondo-se
a legalidade processual.

35

CORREIA, Joo Conde, Contributo para a anlise..., p. 176 e ss.

CORREIA, Joo Conde, O mito do caso julgado e a reviso propter nova, Coimbra, Coimbra Editora
(2010), p. 490; CARNEIRO, Ana Teresa, Dos fundamentos do recurso extraordinrio de reviso, Lisboa, Rei dos Livros
(2012), p. 129 e ss.
37
O ac. do TC n. 27/2001, de 30 de janeiro, considerou que o estabelecimento de um prazo peremptrio para
requerer a abertura da instruo prazo esse que, uma vez decorrido impossibilita a prtica do acto insere-se ainda no
mbito da efectivao plena do direito de defesa do arguido. E a possibilidade de, aps a apresentao de um
requerimento de abertura de instruo, que veio a ser julgado nulo, se poder ainda repetir, de novo, um tal requerimento
para alm do prazo legalmente fixado, , sem dvida, violador das garantias de defesa do eventual arguido ou acusado.
Com efeito, a admissibilidade de renovao do requerimento no permitiria que transitasse o despacho de no
pronncia, assim desaparecendo a garantia do arguido de que, por aqueles factos no seria de novo acusado e que se
se focar, agora, a perspectiva do direito da assistente de deduzir a acusao atravs do requerimento de abertura da
instruo, a no admissibilidade de renovao do requerimento por decurso do prazo no constitui uma limitao
desproporcionada do respectivo direito, na medida em que tal facto lhe exclusivamente imputvel, para alm de
constituir na sua possvel concretizao - uma considervel afectao das garantias de defesa do arguido.
36

13

No que respeita s proibies de produo e de valorao de prova, atentos os interessesem

jogo, emprincpio, a repetio do ato impensvel. Se o ato em si mesmo proibido (art. 32., n. 1,
primeira parte da CRP) no se concebe,sequer teoricamente,a sua repetio (v.g.tortura). Seria
afrontar, de novo, a proibio e cometer outra vez o crime (art. 243. do CP). J se o ato for
repetvel (por exemplo, s esto em causa as formalidadesimprescindveis para que no seja abusivo
do ponto de vista constitucional, nos termos do art. 32., n. 8, segunda parte da CRP), a repetio
pode ser,na prtica,impossvel (v.g.escutas, gravaes) porque passou a oportunidade ideal para o
efeito; ser impensvel fazer uma escuta em julgamento. Devido ao normal desenrolar do processo,
o ato j no pode ser eficazmente praticado.
Para alm destas situaes, em que a repetio do ato terica ou praticamente impensvel,
existem alguns casos em que ele poder ser repetido38. O visado pode sempre confessar em
julgamento, superando o desvalor das declaraes inicialmente obtidas com violao das
formalidades relativas constituio como arguido (art. 58. do CPP). Nesse caso, a sua conduta
posterior dissipar a mcula inicial, interrompendo o efeito distncia decorrente daquela violao
inicial39. Seja como for, nesse caso, tambm no se colocar a necessidade da utilizao dos
elementos genoseolgicos ento adquiridos, por forma a superar as dificuldades probatrias depois
surgidas em audincia de discusso e julgamento40. Para evitar esta impossibilidade, nos casos em
que isso venha a ser mesmo necessrio, importa ab initio cumprir todas as formalidades relativas
constituio como arguido.

5.5. Converso do ato invlido

O Cdigo de Processo Penal no fala do fenmeno da converso do acto processual penal
invlido. De todo o modo, o artigo 195., n. 3, do Cdigo de Processo Civilprescreve que se o
vcio de que o ato sofre impedir a produo de determinado efeito, no se tm como
necessariamente prejudicados os efeitos para cuja produo o ato se mostre idneo. Assim, por
exemplo um recurso de reviso interposto antes do trnsito poder ser convertido num recurso
38

Segundo o TC ser, por exemplo, o caso do reconhecimento pessoal. Um reconhecimento nulo no invalida
toda e qualquer diligncia subsequente que vise a identificao de uma pessoa (no caso o arguido), ainda que essa
diligncia seja j um reconhecimento com observncia de todas as formalidades legais. certo que, antecedido de um
reconhecimento invlido, um reconhecimento regular no beneficiar j de todas as condies de genuinidade do acto,
sendo igualmente possvel que um eventual erro cometido no primeiro reconhecimento se converta numa realidade
psicolgica para quem procedeu a esse reconhecimento. Mas ser a que ... pode funcionar a livre convico do julgador
na apreciao da prova, tendo em conta no s o resultado do reconhecimento em causa, como todo o material
probatrio que lhe presente em julgamento, j que em julgamento que o arguido tem todas as possibilidades de
exercer o contraditrio perante esse material, visando, designadamente instalar, no mnimo, a dvida sobre os
reconhecimentos (vlidos) efectuados (Ac. n. 199/2004, de 24 de maro).
39
Infra 5.7.
40
Esta possibilidade no confirma a tese de Paulo Pinto de Albuquerque quanto ao carter relativo do vcio,
demonstrando apenas o carter relativo da proibio.

14

ordinrio, desde que contenha todos os requisitos indispensveis validade do novo acto41. O
mesmo acontecer, num exemplo ainda mais simples, com um recurso dirigido ao Supremo
Tribunal de Justia em vez de ser dirigido ao Tribunal da Relao competente. Nada impede aqui
que o acto seja convertido num ato vlido, do qual contenha todos os requisitos legais.
No caso das proibies de produo e de valorao de prova esta problemtica mais
complexa. Embora, nos termos do artigo 125. do Cdigo de Processo Penal, sejam admissveis as
provas que no sejam proibidas por lei, a mutao no pode constituir uma fraude lei42. O ato
proibido s pode ser convertido noutro ato probatrio desde que este tambm seja vlido, id est
contenha todos os requisitos previstos na lei. Assim, no nosso caso, dificilmente poderemos
encontrar outro ato processual semelhante no qual possa ser convertido o interrogatrio. Embora
teoricamente admissvel a converso parece ser, na generalidade dos casos, praticamente invivel.

5.6. Reduo do ato invlido

O Cdigo de Processo Penaltambm no muito claro no que concerne possibilidade de
reduo do ato processual penal invlido. O artigo 122., n. 3, referindo-se aos atos complexos,
estipula que ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos
do efeito daquela. Ser o caso da declarao de nulidade de uma parte da audincia, que foi feita
sem a presena do magistrado do Ministrio Pblico (art. 330. do CPP) ou, ento, sem a
imprescindvel publicidade (art. 321. do CPP). Por fora da economia processual no ser
necessrio repetir tudo43.
O mesmo dever acontecer com o atos no complexos. O princpio dever ser idntico.
Segundo o artigo 195., n. 2, do Cdigo de Processo Civil: a nulidade de uma parte do ato no
prejudica as outras partes que dela sejam independentes. , insistimos, um princpio de economia
processual. A repetio do ato nada de til acrescentar.
No que concerne s proibies de produo e de valorao de prova,dificilmente, se poder
falar de reduo do ato processual penal. Umdepoimento obtido sob tortura no pode ser reduzido
parte alegadamente obtida sem ela, porque sempre ficar a dvida sobre o seu carter livre e
esclarecido, isto , sempre subsistir uma dvida insanvel sobre a bondade da parte vlida44. A

41

CORREIA, Joo Conde, O Mito do caso julgado ..., p. 476; para a problemtica em geral IDEM,
Contributo..., p. 186/7.
42
O ac. do TC. n. 137/2001 (de 28 de maro) j considerou que claramente lesivo do direito de defesa do
arguido, consagrado no n. 1 do artigo 32. da Constituio, interpretar o artigo 127. do Cdigo de Processo Penal no
sentido de que o princpio da livre apreciao da prova permite valorar, em julgamento, um acto de reconhecimento
realizado sem a observncia de nenhuma das regras previstas no artigo 147. do mesmo diploma.
43
CORREIA, Joo Conde, Contributo para a anlise..., p. 187 e ss.
44
TEIXEIRA, Antnio de Jesus, Os limites , p. 31

15

especial gravidade do vcio parece lanar um antema sobre todo o ato. Ainda assim um
depoimento que tem partes que focam segredo de estado poder ser reduzido parte vlida (nos
termos do art. 137., n. 1, do CPP, a testemunha s no pode ser inquirida sobre aquilo que
constitui segredo de Estado).Neste caso a violao no afeta todo o ato, podendo haver aqui
reduo45.

5. 7. Efeito distncia
O ltimo ponto de atrito entre o regime das nulidades processuais penais e as proibies de
produo ou valorao de prova consiste no eventual efeito distncia desencadeado pelo vcio
original. O artigo 122., n. 1, do Cdigo de Processo Penalconsagra o conceito de invalidade
derivada, dispondo que as nulidades tornam invlido o acto em que se verificarem, bem como os
que dele dependerem e aquelas puderem afectar. Desta forma, o legislador estabelece uma rigorosa
ligao entre a invalidade o ato inicial e a invalidade subsequente. A invalidade comunica-se,
irremediavelmente, aos atos posteriores, obrigando se possvel a uma repetio integral de todo
o ilicitamente processado.
No domnio das proibies de produo ou de valorao de prova o legislador portugus no
foi to eloquente: omitiu qualquer referncia expressa ao problema. No entanto, nem a
independncia proclamada no artigo 118., n. 3, do Cdigo de Processo Penal, nem esta deplorvel
omisso significam, inevitavelmente, a sua excluso. A existncia de um fernwirkung hoje (seja
qual for a sua legitimidade normativa) inquestionvel entre a doutrina e a jurisprudncia
nacionais46.
Mesmo assim, devido ao carter geralmente irrepetveldas provas e s exigncias de eficcia
da justia penal (tambm ela entretanto erigida a bem jurdico-constitucional47) a jurisprudncia e a
doutrina cedo tentaram temperar o rigor deste efeito com teorias como a fonte independente, a
descoberta inevitvelou a mcula dissipada. A violao da proibio de prova no desencadeia
necessariamente a proibio da sua violao.

5.7.1. Nulidade sanvel e efeito distncia

45

Contra TEIXEIRA, Antnio de Jesus, Os limites , p. 31.

CORREIA, Joo Conde, A distio ..., p. 200; OLIVEIRA, Lus Pedro Martins de, Da autonomia , p. 286 e
ss.; ROSA, Lus Brtolo, Consequncias processuais , p. 235 e ss.; TEIXEIRA, Antnio de Jesus, Os Limites do , p.
63 e ss.; MORO, Helena, O Efeito distncia, p. 596 e ss.
47
Por todos, cfr. CORREIA, Joo Conde, Bloqueio Judicial suspenso provisria do processo, Porto,
Universidade Catlica Editora (2012), p. 94 e ss.
46

16

A tese preconizada por Paulo Pinto de Albuquerque teria claros reflexos ao nvel das provas
subsequentes. Se estiver em causa uma nulidade sanvel todas as provas dependentes daquelas
declaraes poderiam mesmo contra a vontade do visado ser utilizadas, nos caos em que a
invalidade da prova inicial fosse sanada. A indicao do local onde se encontra a arma do crime ou
a sua reconstituio48 sem qualquer advertncia prvia do privilege against self-incrimination
poderiam ser validamente utilizadas sem quaisquer constrangimentos, sempre que o vcio original
estivesse ultrapassado. Os frutos da rvore proibida seriam admissveis sem a interveno de
qualquer fonte independente de prova, da sua descoberta inevitvel ou da dissipao da mcula
original. A mera sanao do vcio, por inrcia do arguido, seria suficiente.

6. Utilizao das declaraes prestadas com violao das formalidades

relativas constituio como arguido in bonam partem
O artigo 58., n. 5 (e, por remisso o art. 59.), do Cdigo de Processo Penal prescreve que a
omisso ou a violao das formalidades previstas para a constituio como arguido implica que as
declaraes no podem ser utilizadas como prova.
Este regime coloca, todavia, o problema suplementar da possibilidade de as valorar in
bonam partem. Isto , em favor do arguido:imaginem que o arguido confessou em julgamento, mas
tinha negado durante o inqurito e que essas declaraes, apesar de conduzirem sua absolvio,
no podem agora ser valoradas, por terem sido violadas as formalidades relativas constituio
como arguido.
Para uma corrente doutrinal clssica, a resposta a esta questo ser, certamente, negativa:
aquelas declaraes no podem ser valoradas mesmo que possam conduzir absolvio do
arguidoou de terceiros. As proibies de prova, concebidas como limitaes descoberta da devem
valer mesmo quando o mtodo, o meio ou o tema de prova proibido utilizado, exclusivamente, a
favor do arguido ou de terceiro, pois a violao daquele formalismo independente do resultado
obtido49. Admitir uma exceo, ainda que por inquestionveis razes de justia material, poderia, a
curto prazo, provocar a completa subverso de todo o sistema das proibies de prova.

48

Para a reconstituio do facto, cfr. DUARTE, Eurico Balbino, Making of A reconstituio do facto no
processo penal portugus, AA.VV. Prova criminal e direito de defesa, Coimbra, Almedina (2010), p. 47 e ss.
49
Cfr., por exemplo,KLEINKNECHT, Theodor, Die Beweisverbote im Strafproze, NJW (1966), p.
1543,KLEINKNECHT/MEYER-Goner, Strafprozeordnung, Mnchen, C.H.Beck (1999), p. 10/11, KPPER,
Georg,Tagebcher, Tonbnder, Telefonate, JZ (1990), p. 418 ou, entre ns,DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito
Processual Penal, Coimbra, Coimbra Editora(1974), p. 459, para quem nada do que dissemos se modifica quando o
mtodo seja usado com a exclusiva inteno de constituir um meio de defesa do arguido, visando este demonstrar por
essa via a sua inocncia: a autonomia tica da personalidade e a dignidade da pessoa humana so valores absolutos,
irrenunciveis e cuja violao no pode ser justificada por quaisquer fins que com elas conflituem.

17

Para outra corrente doutrinal mais recente e cujo caudal parece estar a engrossar, a resposta
ser afirmativa. As proibies de produo ou de valorao de prova foram criadas para beneficiar o
arguido e no para o prejudicar. Do seu carcter protetivo resultaria apenas a proibio da utilizao
in malam partem. A valorao in bonam partem seria admissvel50. Nos casos em que o valor da
prova proibida j produzida suficiente para, por si s, contrariar o resultado das restantes provas e
no existe qualquer outro modo, menos agressivo, para demonstrar a inocncia do arguido, a sua
valorao ainda seria aceitvel. Apesar de tomar conhecimento da inocncia do condenado atravs
da valorao de um meio proibido de prova, o juiz no pode fechar os olhos e persistir na
condenao: um Estado de direito dever considerar todos os indcios da inocncia do arguido.
A resposta, acompanhando o complexo discurso das proibies de prova, no poder ser, em
nosso entender, mais uma vez, to simples nem to linear. Se uma excluso generalizada parece ser
excessiva, a verdade que tambm uma admisso generalizada seria impensvel, afrontando os
valores que as proibies de prova pretendem tutelar: nada, nem mesmo a absolvio de um
inocente, poder legitimar, por exemplo, o uso da tortura51. A excepo, rapidamente, podia ser
generalizada, tornando-se, mesmo, sob a capa protectora das boas intenes, de novo, na regra
hedionda.
Uma vez que as proibies de prova so, no essencial, verdadeiras limitaes descoberta da
verdade impostas pela necessidade de salvaguardar os direitos individuais, parece-nos, desde logo,
evidente que uma prova proibida poder ser utilizada quando o titular ou titulares dos direitos por
elas acautelados puderem prescindir (art. 126., n. 2, do CPPe arts. 32., n. 8, 2 parte e 34. da
CRP) e, efectivamente, prescindam da sua proteco52. Se eles consentirem na violao dos seus
direitos, em bom rigor no h prova proibida (art. 126., n. 3, do CPP), nem aquele limite
intransponvel descoberta da verdade essencial ao Estado de direito.
No entanto, como mesmo nos casos em que isso seja possvel ningum pode obrigar o
beneficirio do interesse protegido pela norma jurdica violada a prescindir dessa tutela (o prprio
50

o caso de:DENCKER, Friedrich,Verwertungsverbot im Strafproze, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, Carl

Heymanns Verlag KG (1977), p. 93 e ss.; deROGALL, Klaus,Gegenwrtiger Stand und Entwicklungstendenzen der
Lehre von den strafprozessualen Bewisverboten, ZStW (1979), p. 38; de LABER, Birgit, Die Verwertbarkeit von
Tagebuchaufzeichnungen im Strafverfahren, Frankfurt am main, Berlin, Bern, Bruxelles, New York, Wien, Peter Lang
(1995), p. 99 e ss. de de BRANDIS, Tobias,Beweisverbote als Belastungsverbote aus Sicht des Beschuldigten?Frankfurt
am Main, Peter Lang (2001), p. 148 e ss.; de PIRRO, Guido, Una nuova specie d invalidit l inutilizzabilit degli atti
processuali penali, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane (1992), p. 198/9; de CORDERO,Franco,Prove illecite nel
processo penale, RIDDP (1961), p. 54 e ss.; de HUERTAS MARTN, M.Isabel,El sujeto pasivo del proceso penal como
objeto de la prueba, Barcelona, J.M. Bosch Editor (1999), p. 144 e ss.; e de GUARIGLIA, Fabricio,Concepto, fin y
alcance de las prohibiciones de valoracin probatoria en el procedimiento penal una propuesta de fundamentacin,
Buenos Aires, Editores del Puerto (2005), p. 182 e ss. Na deciso do BverfG de 14 de Setembro de 1989 (segundo caso
do dirio), tambm os quatro juzes vencedores defenderam, claramente, essa tese (NJW [1990], p. 565).
51
Sempre que estiver em causa o ncleo inviolvel e intangvel da dignidade da pessoa humana (art. 1. da
CRP) ou de qualquer outro direito fundamental no susceptvel de restrio (por exemplo, o direito vida art. 24., n.
1, da CRP) no h transaco possvel (neste sentido, cfr. BRANDIS, Tobias,Beweisverbote, p. 183).
52
CORREIA, Joo Conde, A distino, p. 177 e ss.

18

arguido poder preferir as consequncias da condenao a abdicar daquela) e para alm daqueles
direitos individuais podem estar tambm em causa interesses coletivos, perguntar-se- se a
utilizao e de uma prova proibida in bonam partem no dever ser mais lata do que a resultante
dos limitados mecanismos do consentimento53? Um Estado de direito poder, a pretexto da violao
dos direitos individuais ou de outros interesses, ignorar as provas da inocncia de um arguido,
maxime quando j s est em causa a sua valorao oficial? A condenao de um inocente no ser,
muitas vezes, uma afronta aos direitos individuais superior resultante da mera violao de uma
proibio de valorao de prova?
A desejvel soluo do enigma parece estar aqui, mais uma vez, na concordncia prtica entre
os diversos direitos antagnicos54. Se no caso das provas obtidas mediante tortura, coaco, ofensa
da integridade fsica ou moral da pessoa (art. 32., n. 8, 1 parte, da CRP) parece difcil fazer
concesses (mesmo in bonam partem), j no caso das provas obtidas mediante abusiva intromisso
na vida privada, no domiclio, na correspondncia ou nas telecomunicaes (art. 32., n. 8, 2
parte, da CRP) ser possvel encontrar as solues processuais mais adequadas harmonizao dos
interesses conflituantes, sem a completa aniquilao de algum deles55. As proibies de prova
foram gizadas para proteger os direitos individuais e no para os imolar.
Neste cenrio, a antiga redaco do artigo 58., n. 3 (correspondente ao atual n. 5), do
Cdigo de Processo Penal, era clara, prescrevendo que a omisso ou violao das formalidades
implica que as declaraes prestadas pela pessoa visada no podem ser utilizadas como prova
contra ela, assim permitindo, a contrario, a sua integral utilizao in bonam partem. Estando em
causa apenas a violao das formalidades relativas constituio como arguido esta soluo era
lgica e compreensvel. Se as instncias formais de controlo violam aquelas disposies, ao menos
que depois da retirem os conhecimentos favorveis ao arguido.
Apesar daopo legislativa, a mesma tese dever ser vlida na redao atual. As
formalidades relativas constituio como arguido protegem-no contra uma interveno estadual
arbitrria, no o podendo jamais prejudicar.

7. Declaraes por remisso

53

No caso da utilizao de dirios ntimos, o condenado (apesar de continuar a protestar a sua inocncia)
poder querer optar pela condenao em detrimento da divulgao do seu contedo. O seu libi pode estar nesse dirio,
mas o conhecimento pblico daquele pode representar a sua irremedivel destruio ou a destruio de um terceiro
[CORREIA, Joo Conde, Questes prticas relativas utilizao de dirios ntimos como meio de prova em processo
penal, RCEJ (2007), I, p. 159].
54
BRANDIS, Tobias,Beweisverbote, p. 183.
55
A letra do art. 32., n. 8, da CRP no parece ser um obstculo srio utilizao de certas provas proibidas
(mesmo as da primeira parte) em benefcio do condenado, sobretudo quando apenas estiver em causa a valorao de
uma prova j produzida.

19

A problemtica das declaraes por remisso completamente alheia quaestio das

consequncias da violao das formalidades relativas constituio como arguido: recentemente
comeou a discutir-se se podiam ou no ser utilizadas declaraes anteriores, prestadas perante
autoridade judiciria, que se limitavam a reproduzir aquilo que havia sido dito antes, perante os
rgos de polcia criminal56.
evidente que esta tcnica processual no , numa prespetiva terica, recomendvel e que
os atos processuais devem ser completos. Num mundo ideal todos os autos deviam ser autosuficientes. De todo o modo, mesmo assim, considerando as necessidades de eficcia e de economia
processual, o legislador vem reconhecendo, h muito, a existncia de atos processuais (mesmo os
mais importantes) por remisso (arts. 307., n. 1, 389., n. 1 e 391. B, n. 1, todos do Cdigo de
Processo Penal57). Seria um desperdcio de tempo e de meios copiar constantemente aquilo que j
consta do processo. Deste modo, tambm nada obsta reproduo dos interrogatrios ou
inquiries por remisso para o teor de anteriores atos processuais penais, maxime anteriores
declaraes.
Neste contexto, se for certo que as declaraes forem prestadas perante o Ministrio Pblico
ou o juiz de instruo criminal e que que retratam fiel e voluntariamente o que havia sido dito antes,
o seu valor probatrio ser pleno58. A circunstncia de remeterem para um ato anterior nada afeta o
seu valor.

8. A falsidade do auto de constituio e interrogatrio como arguido

O auto de constituio e interrogatrio como arguido, realizado perante o Ministrio Pblico
ou perante o juiz de instruo criminal, faz prova dos factos materiais dele constantes, enquanto a
sua autenticidade ou a veracidade do seu contedo no for fundadamente posta em causa (arts. 99.,
n. 4 e 169. do CPP). Enquanto isso no acontecer, o juiz no pode, livremente, discordar do seu
valor probatrio (art. 127. do CPP).

56

Ac. da Relao de Coimbra de 17 de dezembro de 2014 (processo 276/12.JACBR.C1).

Na frmula do TC a fundamentao das decises efectuada por remisso para outras peas do processo
uma tcnica que se tem vindo a introduzir nos mais diferentes regimes processuais e que visa evitar o desperdcio de
tempo com a reproduo de textos que j constam do processo onde a deciso proferida, sem prejuzo do respeito pelo
dever de fundamentao e da sua cognoscibilidade pelo interessado (ac. n. 339/2008, de 19 de junho de 2008).
58
Para poderem ser validamente valoradas, as declaraes do arguido anteriormente prestadas perante o juiz de
instruo criminal ou o Ministrio Pblico devem ser reproduzidas e examinadas em audincia (art. 355. do CPP).
Neste sentido confrontar o ac. da Relao de Coimbra, de 4 de fevereiro de 2015 (processo 212/11.1GACLB.C1) que
convoca decises anteriores, tiradas no domnio da redaco original do artigo 357. do CPP.Todavia, j quanto s
declaraes para memria futura, o TC entendeu que o artigo 271., n. 8, do CPP, no inconstitucionalno segmento
segundo o qual no obrigatria, em audincia de discusso e julgamento, a leitura das declaraes para memria
futura (ac. n. 367/2014 de 6 de maio).
57

20

Com efeito, nos termos do artigo 169. do Cdigo de Processo Penal consideram-se
provados os factos materiais constantes de documento autntico ou autenticado enquanto a
autenticidade do documento ou a veracidade do seu contedo no forem fundadamente postas em
causa. Dizer que, afinal, o Ministrio Pblico no presidiu diligncia ou que o contedo dos
autos foi alterado ser, em princpio insuficiente. A credibilidade probatria reforada de que goza o
auto (enquanto documento oficial) s pode ser abalada pela credibilidade da suspeita: uma simples
possibilidade ser pouco; ter que ser alcanado, pelo menos, o nvel da elevada probabilidade.
Assim, no basta uma qualquer insinuao, uma qualquer dvida para invocar a falsidade do auto
de interrogatrio e, em consequncia, no valorar as declaraes nele contidas. S quando
fundadamente houver razes para acreditar que o documento no autentico (v.g. foi substitudo
por outro) ou o seu contedo no verdadeiro (v.g. foi depois adulterado) poder, livremente,
apreciar-se o seu valor probatrio (disso se dando depois, obrigatoriamente, conta em termos de
fundamentao da convio).
A fundada suspeita da falsidade do auto no autoriza o juiz a rejeitar, automaticamente, o
seu valor gnoseolgico. Seja por impulso dos restantes sujeitos processuais, seja ex ofcio (art. 340.
do CPP) ele dever, previamente, tentar ultrapassar a dvida suscitada, produzindo prova sobre
prova; isto , convocando todos os meios processuais admissveis com vista a esclarecer a dvida
suscitada. Em causa estar, apenas, a corroborao da fiabilidade probatria daquele auto59 e no o
seu prprio contedo. Por exemplo, o funcionrio convocado poder informar se esteve ou no
esteve presente, se o ato que relata aconteceu ou no, se as declaraes foram ou no foram aquelas,
mas j no poder discorrer sobre o seu prprio contedo. O que est em causa saber se o relato
corresponde ou no ao ato realizado, tendo o mesmo em caso positivo valor probatrio pleno e, em
caso negativo, valor probatrio nulo. O juiz no poder valorar o seu contedo, maxime as
declaraes nele reproduzidas (na dvida dever utilizar o princpio in dubio pro reo).

59

GASCN INCHAUSTI, Fernando, El control de la fiabilidade probatria: Prueba sobre la prueba em el

processo penal, Valencia, Ediciones Revista General de Derecho (1999), p. 29 e ss.

21