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CONSTITUCIONAL
Entrevista a Robert Alexy:
preguntas introductorias y dudas
desde Amrica Latina*
Juan Manuel SOSA SACIO**
Yolanda Soledad TITO PUCA***
RESUMEN
A propsito de la reciente visita del profesor Robert Alexy al Per, los autores de la entrevista le formularon algunas preguntas con la finalidad
de introducir al lector a sus principales planteamientos tericos, de manera clara y sencilla, as como dar a conocer sus respuestas sobre algunas dudas referidas a la aplicacin de sus postulados en el contexto
latinoamericano.
Entrevista preparada por Juan Manuel Sosa Sacio y Yolanda Soledad Tito Puca, y realizada a Robert Alexy el 23 de agosto
de 2010. La traduccin en vivo de la entrevista estuvo a cargo del doctorando y discpulo del profesor Alexy, Jorge Alexander
Portocarrero Quispe, cuya buena disposicin agradecemos.
** Coordinador general de Gaceta Constitucional, revista de jurisprudencia constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crtico.
Graduado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
*** Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en dicha universidad. Miembro del rea de Derecho Constitucional de Gaceta Jurdica y del equipo de investigacin de la
revista Gaceta Constitucional.
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son poco conocidos varios de sus planteamientos, por ejemplo, vinculados a la teora de
la argumentacin jurdica y la relacin entre el
Derecho y la moral, entre los ms antiguos, o
en lo referente a los mrgenes de accin del
legislador, la legitimidad argumentativa o los
derechos humanos, por mencionar algunos de
los ms recientes. En este sentido, todava hay
bastante por conocer, difundir y discutir.
Con ello, a propsito de la visita de tan ilustre
visitante, en Gaceta Constitucional decidimos
aprovechar la ocasin para hacerle preguntas
vinculadas con: (1) aspectos introductorios a
su pensamiento, de tal forma que el lector no
informado pueda conocer, de manera sencilla, asuntos bsicos sobre su teora de la argumentacin jurdica, la proporcionalidad y
la ponderacin; asimismo, (2) le formulamos
otras dudas en torno a sus planteamientos tericos, para que nos explique cmo es que estos
pueden aplicarse al contexto latinoamericano,
donde la argumentacin racional encuentra limitaciones varias. Ambos grupos de preguntas son de aquellas que no suelen formular los
medios acadmicos, y por ello esperamos que
en cierta forma ayuden a llenar un espacio que
consideramos viene quedando vaco.
PREGUNTAS INTRODUCTORIAS
1. Gaceta Constitucional (GC): En nuestro pas muchos abogados an consideran al Derecho como la mera
aplicacin de normas a partir de subsunciones simples, lo que se refleja
incluso en algunas resoluciones judiciales. A estos efectos, en trminos
sencillos, podra explicarnos cmo
la teora de la argumentacin jurdica
ha superado estos postulados?
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RA: Si lo vemos desde un punto de vista formal, en efecto, existen muchos puntos que coinciden. La estructura matemtica en ambas
teoras son muy parecidas, sin embargo, existen puntos que hacen a estas dos teoras totalmente distintas. Es ms, la distancia que hay
entre estas dos teoras es tan grande como si
estuvieran separadas por aos luz de distancia.
Por qu? El principal aspecto que distingue a
estas dos teoras es que en el Anlisis Econmico del Derecho el dinero (u otros tipos de
bienes) es el factor principal, que tiene un rol
preponderante; en cambio, la teora de la proporcionalidad trata de la intensidad de intervenciones en derechos fundamentales desde el
punto de vista de la Constitucin. Por ejemplo, cuando un polica ataca a una persona o se
afecta un derecho fundamental de una persona de manera leve, media o grave estamos ante
factores que no se pueden entender bajo parmetros como, por ejemplo, el dinero ni tampoco el de bienes colectivos. El anlisis que
uno realiza sobre la intensidad que representa
el ataque de un grupo de policas a una persona respecto al derecho a manifestarse o el derecho a la libertad de expresin es una cuestin relacionada ms bien con la valoracin.
Incluso, se puede expresar de modo ms claro: cun intensiva son las afectaciones a los
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RA: La resolucin de este tipo de casos de empate es muy importante, tiene un valor fundamental para determinar la relacin existente entre la jurisdiccin constitucional y el parlamento.
Muchos crticos en Alemania y en otros pases reprochan que mi teora de la ponderacin
entrega a manos de los jueces todo el sistema
jurdico. Esta crtica seala que la teora de
los principios lleva irremediablemente a una
sobreconstitucionalizacin del ordenamiento. He buscado responder esta crtica con una
teora de los mrgenes de discrecionalidad del
legislador. El teorema ms importante de esta
teora consiste en que, en caso de empate, el
parlamento, es decir la poltica, y no el Tribunal Constitucional, es decir el Derecho, debe
tener primaca sobre el otro.
DUDAS DESDE AMRICA LATINA
7. GC: Usted alude a la idea de correccin incluso para entender la legitimidad social de las decisiones
jurdicas (legitimidad argumentativa), mientras otros autores aluden ms bien a la aceptabilidad
o plausibilidad. Atendiendo a las
singularidades de las sociedades
de Amrica Latina, cuya racionalidad est afectada por limitaciones
sociales varias, ser suficiente la
nocin de correccin, o tal vez es
necesario atender a formas de legitimacin adicionales?
RA: La pretensin de correccin tiene una naturaleza universal y va a ser planteada en todo
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RA: El punto de partida de la teora del discurso es la idea de la libertad del discurso sin dominacin de los intervinientes. Esto significa que
la teora del discurso entiende a cada uno de los
participantes como libres e independientes dentro de este marco. Esta idea es la base tanto de
mi teora como la del profesor Habermas.
Desde luego, en ninguna sociedad del mundo
se puede sostener que todas las personas que
la integran son iguales y libres en todos los aspectos. En ese sentido, se podra afirmar que
la teora del discurso contradice a la realidad;
sin embargo, esta sera una forma equivocada
de entenderla. La teora del discurso exige que
la sociedad deba ser orientada hacia estos dos
valores, que son la igualdad y la libertad. Esto
constituye, por antonomasia, el viejo sueo de
la democracia: que la deliberacin sea mayor
que los problemas concernientes a la distribucin del poder en la sociedad.
derecho ha sido reconocido en todos sus efectos por el Tribunal Constitucional1. Esto significa que cada ciudadano alemn, incluso los
inmigrantes, deben tener acceso a una vivienda adecuada, alimentacin, vestido y prestaciones de asistencia mdica. Lo ms importante aqu es que el Tribunal resolvi que el
Estado debe preocuparse por esta distribucin,
sin que, por ejemplo, los nios deban sufrir a
consecuencia de la pobreza de los padres. Este
fue el leitmotiv de esta decisin.
Se trata de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn (BVerfG, 1 BvL 1/09 de fecha 9 de febrero de 2010) sobre las
subvenciones para desempleados (Ley Hartz IV), que garantiza el derecho a un mnimo existencial digno.
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En la Teora de la justicia de Rawls aparecen dos principios que configuran su planteamiento de justicia como equidad (Justice
as fairness). Estos son los denominados principios de justicia. Existe entre ellos un orden lexical, que implica respetar la relacin de precedencia en que han sido formulados; as, debe satisfacerse el primero antes de pasar al segundo, y este antes del
tercero, y as sucesivamente. Tal precedencia evitara equilibrar o ponderar principios.
Son dos los principios de justicia. El primero indica que cada persona debe de tener un derecho igual al esquema ms extenso
de libertades bsicas iguales compatible con un esquema similar de libertades para otros. El segundo, que contiene dos subprincipios, seala que las desigualdades sociales y econmicas deben de resolverse de modo tal que: 1. resulten en el mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad (el principio de la diferencia) y; 2. los cargos y puestos deben de estar
abiertos para todos bajo condiciones de igualdad de oportunidades (justa igualdad de oportunidades).