Art. XVI do DDHC (26.08.1789) Frmula de limitao dos poderes jurdicos consta no art. XVI do DDHC (26.08.1789). DDHC um documento constitucioanal francs, primeira grande manifestao de direitos fundamentais da Europa Ocidental. Essa declarao serviu como um guia para a Assembleia Constituinte francesa que se instaurou em 1789, na qual foi necessria a definio clara do que seria uma constituio objeto a ser deliberado por essa constituinte. Esse ato contm uma instruo clara para os constituintes, do que eles deveriam necessariamente inserir na constituio francesa a ser elaborada. Essa frmula se transformou praticamente na definio, na delimitao do contedo constitucional (matria constitucional/constituio em sentido material). O art. 16 afirma que toda sociedade que no estabelece separao de poderes nem garante os direitos fundamentais no possui Estado de Direito. A Constituio que tem como objetivo a limitao do poder poltico (intuito final) utiliza dois instrumentos para atingir esse objetivo: Contedos necessrios para uma constituio: a) Separao dos poderes forma o limite interno ao poder do Estado. Deve ser complementada pelo limite externo ao poder do Estado, que exatamente a declarao de direitos fundamentais. Tripartio clssica de Montesquieu (O Esprito das Leis). b) Declarao de direitos fundamentais estabelece limites do Estado frente aos indivduos (cidados). So, portanto, antecedentes formao do Estado. O Estado est baseado na afirmao, no reconhecimento desses direitos. sobre eles que se constri o arcabouo jurdico e poltico do Estado. O Estado existe em funo desses direitos, a fim de proteger e promov-los. Colocam-se na base de sustentao do Estado de Direito; do regime constitucional, por isso tal importncia. (Liberdades pblicas e direitos polticos). Teorias Constratualistas do Estado Rousseau e Locke. Superao do Estado de natureza (sem leis, no h uma instncia limitada e externa para garantir esses direitos). Deu-se, ento, o nascimento do Estado moderno. As pessoas se unem e realizam um pacto social e, desse pacto social constituem o Estado para proteger os seus direitos (vida, propriedade, liberdade). Por que constituem os direitos fundamentais um limite externo ao poder poltico? Porque um limite que se coloca em uma relao extra-estatal, extra-orgnica, entre os rgos do Estado e a quem os comandos so destinados (o cidado), que precisa diante dessa atuao do Estado, ante essa ao impositiva do Estado ter algum tipo de proteo e para isso, serve os direitos fundamentais (barreiras
funo estatal e permite que o indivduo interfira no modo como o
Estado decide as questes que lhe so relevantes e influenciam em sua vida). Sc. XVIII/XIX fundamentais:
reconhecimento
de
dois
tipos
de
direitos
Direitos de primeira gerao ou dimenso:
a) Liberdades pblicas. So direitos fundamentais que estabelecem limites atuao estatal, colocam barreiras ao exerccio do poder pblico. As liberdades pblicas so nos ao Estado impostas pelo ordenamento jurdico a fim de limitar o poder do Estado, estabelecendo uma esfera de autonomia, um mbito de liberdade em favor do indivduo. Estabelecem mbitos de liberdade no qual o Estado no pode interferir. Garantem esferas de autonomia/liberdade para o indivduo. Ex.1: Art. 5 da CF: O domiclio inviolvel, no podendo nela penetrar salvo as hipteses previamente estabelecidas, salvo em flagrante delito. Desse modo, nota-se que o Estado claramente no pode violar o domiclio. Ex.2: Liberdade de profisso. O Estado no pode fixar limites liberdade profissional. S a lei pode limitar o exerccio de uma liberdade profissional. Ex.3: Relativizao ao direito vida. Debates acerda de quando se inicia a vida. Ex.4: Interceptao telefnica. Ex.5: Liberdade religiosa. O Estado laico. Todas as prticas religiosas devem ser reconhecidas e protegidas. Discusses: Liberdade religiosa que impede transfuso sangunea, morte de animais em rituais religiosos. Quase todos os direitos fundamentais admitem relativizao. Essa relativizao uma decorrncia do ordenamento ser escrito em uma linguaguem indeterminada (vaga), portanto, no se deve lacunas na lei (ausncia de norma). O referencial mximo das liberdades pblicas o princpio da legalidade. Princpio da legalidade O princpio da legalidade est previsto no art. 5, inciso II, que garante a liberdade total do indivduo. Ningum sera obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei. Reconhecimento de liberdade e autonomia ao indivduo, de tal modo que o Estado s pode ved-la se houver uma lei que a respalde. Essa lei, dentro de um regime democrtico, fruto da atuao dos representantes (deputados, senadores, vereadores) e, portanto, o cidado participa, ainda de que modo indireto, na elaborao das leis que estabelece os limites da liberdade. Esse princpio uma garantia de que o indivduo s se submete limites que respeitem interesses do cidado. Define uma esfera de autonomia do indivduo e
garante que todos os limites impostos a essa autonomia so frutos da
produo de rgos que so respaldados pela vontade do prprio indivduo. Paradoxo do Rousseau: criao de um contrato social a fim de transferir direitos ao Estado, para isso no se pode furtar nem impedida a participao poltica, porque a partir do momento em que se participa da deciso poltica, em que se integra o conjunto de pessoas que toma a deciso poltica, pois tomada como uma deciso coletiva a qual todos os indivduos devem se submeter. Ainda que o ponto de vista no tenha sido adotado pela maioria, o fato de ter participado, legitima a posio da maioria e a legitima perante o indivduo. Essa lgica est presente no princpio da legalidade, visto que a vontade prevista em lei. Esse processo de vinculao de limite de direito fundamental lei de indole democrtica, que se deve afirmao de direitos polticos. b) Direitos polticos. Consagrados nessa primeira gerao, no constitucionalismo clssico e buscam permitir que todos os indivduos ou o maior grupo possvel de indivduos participe ativamente na tomada das decises polticas, exatamente porque essas decises ir pautar a vida de todos e, sendo portanto, os instrumentos de delimitao dos direitos fundamentais. Direito participao poltica = cidadania. No Direito Constitucional, cidadania o direito de votar e ser votado. O pressuposto da cidadania a nacionalidade. Cidado o indivduo que detm os direitos polticos, exercendo, portanto, a cidadania ativa (direito de votar) e a cidadania passiva (direito de ser votado). S com 35 anos o indivduo alcana a cidadania plena. Ex.: Lei da Ficha Limpa. Estabelece causas de inegibilidade. Nesse momento, as constituies precisavam conter a separao de poderes e os direitos polticos. Os direitos de primeira gerao so os direitos de mais relevncia para a existncia do Estado. Inicialmente, esses direito polticos eram mais limitados. Havia voto restrito homens, era censitrio, limitado aos analfabetos. Independemente das limitaes impostas aos direitos polticos, a cidadania tambm um direito fundamental. Conceito polmico de Constituio O conceito do art. 16 da DDHC de 26 de agosto de 1789 passou a ser conhecido como conceito polmico de Constituio pela histria. No sc. XVIII esse conceito era polmico, visto que constituio tinha um sentido mais amplo e genrico. Conceito tradicional de Constituio: Era simplesmente a descrio da organizao poltica institucional de uma dada organizao poltica (essncia do poder poltico). Ex.: Aristteles, que ao analisar a plis da Grcia. A partir do movimento do Constitucionalismo e desse art. 16, a constituio passou a ter um significado especfico e, portanto, constituio s aquela que separa poderes e garante direitos. H a afirmao do que verdadeiramente uma constituio.
Organizao poltico-jurdica que no seu mbito separa poderes (limite
interno) e declara direitos fundamentais (limite externo). Matria constituicional: A frmula do art. 16 negativa toda sociedade que no estabelece a separao de poderes nem a garantia de direitos no possui constituio. polmico porque estabelece uma nova etapa do constitucionalismo, do desenvolvimento das instituies polticas e jurdicas, a partir da qual s se reconhece como verdadeira aquela que detm um contedo especfico. Constitucionalismo O Constitucionalismo um movimento poltico-social que atinge o seu apse no final do sc. XIX, que tem o objetivo de limitar juridicamente o poder do Estado por meio de documentos jurdicos com um contedo especfico. Esse conceito de Constitucionalismo o mais preciso.: movimento que buscar propagar a edio de constituies a fim de delimitar o poder poltico. Atinge o seu apogeu no final do sc. XVIII e no final do sc. XIX, porm antes j havia movimento que em menor ou maior grau propiciavam ou indicavam a necessidade de limitar juridicamente o poder poltico. H uma caminhada lenta e gradual que busca estabelecer poderes juridicos. Origens remotas do Constitucionalismo A origem do Constitucionalismo moderno (sc.XVII) o movimento que se insere no contexto do Iluminismo, do liberalismo, do racionalismo, que fazem com que esse sc. essa o das luzes, da ordem poltica e institucional. Entretanto, muito antes do sc. XVIII, havia manifestaes, algumas pontuais outras mais robustas, que claramente restrigem por meio de instrumento jurdicos o poder jurdico do Estado. Essas manifestaes vo ao longo dos anos formando uma tradio que de algum modo embasa o Iluminismo do sc. XVIII, o fruto jurdico mais importante, que o Constitucionalismo. Tendo em vista o que o Constitucionalismo do sc. XVIII, retroage-se a fim de buscar as origens remotas da tradio jurdica ocidental.
I)
Antecendentes da Antiguidade Oriental
Direito da Mesopotmia, do Egito (civilizaes mais antigas que tem
algum tipo de normatividade). As primeiras manifestaes jurdicas, de normatividade. Ex.: Cdigo de Amurab. Primeira expresso jurdica mais consistente que se tem. Incio de algumas manifestaes que so relevantes do ponto de vista da limitao do poder poltico, em grau muito reduzido e pontual que ao longo do tempo se somar para chegar ao resultado do sc. XVIII. Nessa antiguidade, h o que alguns autores chamam de direitos sacros. Ex.: Roberto Mangabeira Ungra ministro de Estado no governo Lula e Dilma, era o jurista mais conhecido internacionalmente, professor de Direito
da faculdade de Harvard. Tem um livro O Direito na sociedade moderna
descreve como as experincias jurdicas foram soprepostas durante o tempo. Caractersitcas relevantes: a) Deificao do poder. Divinizao do poder transformao do poder ou da manifestao do poder em uma entidade divina. No seria, portanto, um mero representante de Deus. O poder poltico era dotado de uma estatura/condio divina. Ex.: Faras. b) Direito mtico e mstico. Direito baseado numa cosmo-viso que envolve mais uma vez o elemento religioso, decorre de uma interpretao religiosa, mtica que se faz da realidade. O Direito atrelado a uma concepo mtica/religiosa da realidade. Definido a partir de uma leitura de mitos e crenas religiosas. Mstico porque envolve o elemento de religiosidade. Esse Direito, segundo Mangabeira Ungra, dado a conhecer por aquelas pessoas que rtem maior contato com o elemento religioso, dominado por uma casta sacerdotal (um grupo que detm o conhecimento do divino). Desse modo, os sacerdotes tero uma primazia na definio do que o elemento jurdico. H uma pequena restrio do poder poltico. um constante elemento de alterao do direito segundo a sua prpria vontade. O Direito baseado em uma dimenso religiosa. c) Casta sacerdotal. Embrio de separao de poderes. Em tese, o fara pode tudo, mas no pode invadir espaos polticos e jurdicos das diferentes castas sacerdotais, que geraria uma crise poltica e, consequentemente, jurdica. Ex.: No Antigo Egito, o fara Akenaton foi um cidado que inventou que no existiam vrios deuses, mas um s (o sol). O sacerdote do sol era o prprio Akenaton. Percebeu que a multiplicao de cultos, gerava o enfraquecimento poltico. Acabou com os cultos e criou um nico Deus no qual ele era o sacerdote e, acabou com qualquer tipo de separao/limitao de poder poltico. Por fim, foi assassinado. As foras polticas que se reuniam em torno dos outros deuses, representavam um tipo de separao de poder, e a quebra dessa seprao, gerou a morte do prprio Akenaton. Por mais primitiva que seja a organizao poltico-jurdico, por mais atrelada que esteja ao elemento religioso e reconhea essa autoridade poltica a um indivduo, h nessa prtica poltica, um elemento de limitao, que nesse perodo, a existncia de dois focos de contato com o todopoderoso. H desse modo, ainda que de modo simplrio, uma limitao do poder e fiscalizao dessa separao de poderes.