You are on page 1of 406

DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO VIII

LINO ENRIQUE PALACIO

Derecho Procesal
Civil
Procesos cautelares y voluntarios
Tomo VIII
ISBN 978-950-20-2281-5 (OC)
ISBN 978-950-20-2286-6 (Vol. VIII)
SET 41244212
SAP 41245747

Palacio, Lino Enrique


Abeledo Perrot S.A.

Administracin y redaccin
Tucumn 1471
Tel.: (54-11) 4378-4733 - Fax.: (54-11) 4378-4723
Ventas
Talcahuano 494 - Tel.: (54-11) 5235-0030
Talcahuano 650 - Tel.: (54-11) 5235-9620
Figueroa Alcorta 2263 - Tel.: (54-11) 4803-2468
Fax: (54-11) 5236-8939
clientes@abeledoperrot.com
Buenos Aires - Argentina

NDICE GENERAL
NDICE GENERAL
PRIMERA PARTE
PROCESOS CAUTELARES
CAPTULO LXXX
EL PROCESO Y LA PRETENSIN CAUTELAR
I. NOCIONES GENERALES
1297. El proceso cautelar
1298. Sistemas legales

II. REQUISITOS DE LA PRETENSIN CAUTELAR


1299. Desarrollo del tema
1300. Competencia
1301. Objeto y causa
1302. Tiempo
1303. Verosimilitud del derecho
1304. Peligro en la demora
1305. Contracautela

CAPTULO LXXXI
CARACTERES, ESTRUCTURA Y CLASIFICACIN DEL PROCESO
CAUTELAR
I. CARACTERES DEL PROCESO CAUTELAR
1306. Instrumentalidad
1307. Sumariedad
1308. Provisionalidad
1309. Flexibilidad
1310. Caducidad

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO CAUTELAR


1311. Esbozo general
1312. Demanda
1313. Informacin previa
1314. La resolucin cautelar
1315. Cumplimiento de las medidas cautelares
1316. Recursos

III. CLASIFICACIN DEL PROCESO CAUTELAR


1317. Clases de procesos cautelares
1318. La medida cautelar genrica o innominada

CAPTULO LXXXII
RESPONSABILIDADES PATRIMONIALES EMERGENTES
DEL PROCESO CAUTELAR
I. COSTAS
1319. Criterios para su imposicin
1320. Alcance de las costas

II. RESARCIMIENTO DE LOS DAOS Y PERJUICIOS


1321. Doctrinas objetiva y subjetiva
1322. Presupuestos, determinacin y alcance del resarcimiento

CAPTULO LXXXIII
EMBARGO PREVENTIVO
I. NOCIONES GENERALES
1323. Concepto
1324. Requisitos generales

II. CASOS PARTICULARES


1325. Sistemas legales
1326. Desarrollo del tema
1327. Crditos demostrados con instrumento pblico o privado
1328. Crdito simplemente afirmado
1329. Contratos bilaterales
1330. Pretensin de escrituracin
1331. Deuda justificada por los libros de comercio, boleto de corredor o factura conformada
1332. Deudor no domiciliado o arraigado
1333. Deudor que compromete su responsabilidad patrimonial o cuya solvencia disminuye
1334. Pretensiones de coherederos, condminos y socios
1335. Pretensiones reivindicatoria, de peticin de herencia, de nulidad de testamento y de
simulacin
1336. Crditos privilegiados
1337. Pretensin de separacin de bienes
1338. Pretensiones fundadas en derechos intelectuales e industriales
1339. Declaracin de rebelda
1340. Confesin y admisin
1341. Pronunciamiento de sentencia favorable

III. CUMPLIMIENTO DEL EMBARGO PREVENTIVO


1342. Trmites previos
1343. Traba de la medida y dems contingencia

CAPTULO LXXXIV
SECUESTRO Y MEDIDAS AFINES
I. SECUESTRO
1344. Concepto y clases
1345. Secuestro autnomo
1346. Secuestro complementario
1347. Secuestro sancionatorio
1348. Procedimiento

II. MEDIDAS AFINES


1349. Enunciacin
1350. Interdiccin de navegar
1351. Inmovilizacin de aeronaves
1352. Otorgamiento de la tenencia provisional de cosas

CAPTULO LXXXV
INHIBICIN GENERAL DE BIENES
I. GENERALIDADES
1353. Concepto
1354. Requisitos
1355. La inhibicin voluntaria

II. PROCEDIMIENTO, EFECTOS, LEVANTAMIENTO Y EXTINCIN


1356. Procedimiento
1357. Efectos
1358. Levantamiento
1359. Extincin

CAPTULO LXXXVI
PROHIBICIN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR
I. PROHIBICIN DE INNOVAR
1360. Concepto y fundamento
1361. Procesos en los cuales procede
1362. Oportunidad para disponer la medida
1363. Requisitos
1364. Efectos
1365. La prohibicin de innovar respecto de actos administrativos
1366. Suspensin de espectculos artsticos

II.PROHIBICIN DE CONTRATAR
1367. Concepto, requisitos y alcance
1368. Caducidad de la medida

CAPTULO LXXXVII
INTERVENCIN JUDICIAL
I. GENERALIDADES
1369. Concepto
1370. Regmenes legales

II. TIPO DE INTERVENCIONES


1371. Desarrollo del tema
1372. Intervencin complementaria del embargo
1373. Intervencin con fines de control e informacin
1374. Coadministracin judicial
1375. Administracin judicial

III. REGLAS COMUNES A TODO TIPO DE INTERVENCIN


JUDICIAL
1376. Desarrollo del tema
1377. Criterio de apreciacin
1378. Forma de la resolucin
1379. Condiciones para el desempeo del cargo
1380. Determinacin de la misin y del plazo
1381. Contracautela
1382. Deberes del interventor
1383. Remocin del interventor
1384. Gastos de la intervencin
1385. Honorarios

CAPTULO LXXXVIII
ANOTACIN DE LITIS Y DEPSITO DE COSAS
I. ANOTACIN DE LITIS
1386. Concepto
1387. Requisitos
1388. Efectos
1389. Procedimiento
1390. Levantamiento y extincin

II. DEPSITO DE COSAS


1391. Concepto y regmenes legales
1392. Naturaleza y alcance de la medida

CAPTULO LXXXIX
MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS
I. GENERALIDADES
1393. Concepto, clases, requisitos y caracteres

1394. Regmenes legales


1395. Atribucin de vivienda durante el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio
1396. Guarda o tenencia de hijos
1397. Guarda del presunto insano o inhabilitado
1398. Otros casos de guarda de personas
1399. Reglas procesales aplicables a los casos analizados en el nmero anterior

II. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES RELATIVAS A LAS PERSONAS


1400. Alimentos provisionales y litisexpensas
1401. Interdiccin de viajar al exterior
1402. El denominado "embargo de viaje"

SEGUNDA PARTE
PROCESOS VOLUNTARIOS
CAPTULO XC
NOCIONES GENERALES Y PROCESOS SOBRECONSTITUCIN,
INTEGRACIN, MODIFICACIN Y EXTINCIN DE DERECHOS
I. NOCIONES GENERALES
1403. Concepto
1404. Regmenes legales
1405. Desarrollo del tema

II. ADOPCIN
1406. Concepto y naturaleza del proceso de adopcin
1407. Competencia
1408. Requisitos de la peticin
1409. Intervencin del adoptante y del ministerio pblico
1410. Citacin de los padres del menor
1411. Audiencia del menor
1412. Audiencia de terceros
1413. Medidas de prueba e informaciones
1414. Secreto de las actuaciones
1415. Sentencia
1416. Recursos
1417. Revocacin
1418. Nulidad

III. NOMBRAMIENTO O CONFIRMACIN DE TUTORES Y


CURADORES
Y DISCERNIMIENTO DEL CARGO
1419. Regmenes legales
1420. Competencia
1421. Trmite normal de la peticin
1422. Oposicin a la peticin
1423. Discernimiento del cargo

IV. DIVORCIO POR PRESENTACIN CONJUNTA


1424. Concepto y naturaleza del proceso
1425. Requisitos de la peticin
1426. Intervencin del ministerio pblico
1427. Estructura del proceso
1428. Primera audiencia
1429. Segunda audiencia
1430. Sentencia
1431. Curso de las costas
1432. Recursos
1433. Conversin del proceso contencioso de divorcio en voluntario

CAPTULO XCI
PROCESOS SOBRE ACTOS DE CONSTATACIN
I. MENSURA
1434. Concepto y naturaleza
1435. Regmenes legales
1436. Competencia
1437. Requisitos de la peticin
1438. Contenido de la providencia inicial
1439. Actos preparatorios
1440. Prctica de la operacin
1441. Contingencias posteriores
1442. Aprobacin de la mensura
1443. Procedimiento en caso de oposicin u observaciones a la diligencia

II. RECTIFICACIN DE PARTIDAS


1444. Rgimen legal
1445. Competencia
1446. Trmite

III. INSCRIPCIN DE RESOLUCIONES REFERENTES AL


NACIMIENTO, DEFUNCIN Y MATRIMONIO
1447. Requisitos generales
1448. Tipo de proceso y competencia
1449. Prueba
1450. Sentencia

IV. OTROS CASOS


1451. Declaracin de identidad de persona
1452. Determinacin del origen de los fondos
1453. Informaciones para perpetua memoria

CAPTULO XCII
PROCESOS SOBRE ACTOS DE AUTORIZACIN
I. LICENCIA SUPLETORIA PARA CONTRAER MATRIMONIO
1454. mbito
1455. Trmite

II.LICENCIA SUPLETORIA PARA OTORGAR ACTOS JURDICOS


1456. Hiptesis comprendidas
1457. Trmite

III. OTORGAMIENTO DE SEGUNDA COPIA DE ESCRITURA


PBLICA
1458. Requisitos de la autorizacin judicial
1459. Trmite

IV.RENOVACIN DE TTULOS
1460. Concepto
1461. Trmite

V. EXAMEN DE LOS LIBROS SOCIALES


1462. Casos comprendidos
1463. Trmite

VI. MODIFICACIN, CAMBIO O ADICIN DE NOMBRE


O APELLIDO
1464. Tipo de proceso aplicable
1465. Publicidad de la peticin y oposicin de terceros
1466. Informe sobre medidas cautelares
1467. Sentencia

CAPTULO XCIII
PROCESOS IMPROPIAMENTE REGULADOS COMO
VOLUNTARIOS
I. DISENSO
1468. Concepto
1469. Trmite

II. OPOSICIN A LA COMPARECENCIA EN JUICIO O AL


OTORGAMIENTO DE ACTOS JURDICOS
1470. Hiptesis comprendidas
1471. Trmite

III. RECONOCIMIENTO, ADQUISICIN Y VENTA DE


MERCADERAS
1472. Aclaracin preliminar
1473. Reconocimiento de mercaderas
1474. Adquisicin de mercaderas por cuenta del vendedor
1475. Venta de mercaderas por cuenta del comprador

Lino Enrique Palacio


Derecho procesal civil: procesos cautelares y voluntarios.
2a ed. - Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2011.
v. 8, 368 p.; 17x24 cm.
ISBN 978-950-20-2286-6
1. Derecho Procesal Civil. I. Ttulo.
CDD 347.05

DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO VIII


INICIO DE PRIMERA PARTE - PROCESOS CAUTELARES
PRIMERA PARTE

PROCESOS CAUTELARES

CAPTULO LXXX

EL PROCESO Y LA PRETENSIN CAUTELAR


Sumario: I. Nociones generales: 1297. El proceso cautelar. 1298. Sistemas
legales. II. Requisitos de la pretensin cautelar: 1299. Desarrollo del tema.
1300. Competencia. 1301. Objeto y causa. 1302. Tiempo. 1303.
Verosimilitud del derecho. 1304. Peligro en la demora. 1305.
Contracautela.

I. NOCIONES GENERALES (1)

1297. EL PROCESO CAUTELAR (2)


a) En virtud de que la satisfaccin instantnea de cualquier pretensin o
peticin extracontenciosa resulta materialmente irrealizable, el legislador ha
debido contemplar la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente
transcurre entre la iniciacin de un proceso y el pronunciamiento de la
decisin final, sobrevenga cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte
la ejecucin forzada o torne inoperantes los efectos de la resolucin definitiva,
lo que ocurrira, entre otros casos, si desapareciesen los bienes o disminuyese
la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, se operase una alteracin
del estado de hecho existente al tiempo de interponerse la demanda o la
solicitud, o se produjese un dao irreparable a la integridad fsica o moral de
las personas.

10

A conjurar ese tipo de riesgos obedece la institucin de las diversas medidas


que pueden requerirse y disponerse dentro del denominado proceso cautelar,
cuya finalidad se reduce a asegurar la eficacia prctica de la sentencia o
resolucin que debe recaer en otro proceso (supra, nro. 62).
b) Dice Carnelutti que "cautelar se llama al proceso cuando, en vez de ser
autnomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de
otro proceso (definitivo)"(3) pudiendo ser este ltimo contencioso o voluntario,
de conocimiento o de ejecucin (4).
Si bien ese concepto es esencialmente compartido por parte de la doctrina
moderna (5), dista de mediar al respecto un criterio uniforme. Lo mismo ocurre,
segn veremos, en el mbito de la legislacin procesal.
Algunos autores, en efecto, sin perjuicio de recurrir tambin al empleo de otras
denominaciones, se refieren a una "accin cautelar o asegurativas" (6), a la que
Chiovenda y quienes siguen su pensamiento llaman "mera accin" en tanto
compete a quien la ejerce como un poder actual, es decir aun antes de mediar
la certeza de que el derecho cautelado o asegurado realmente exista (7). Esta
concepcin es rechazada por quienes se hallan enrolados en la tesis unitaria de
la accin (8) y por aquellos que no conciben que sta pueda independizarse de la
accin tendiente al pronunciamiento de mrito (9) o consideran que los diversos
tipos de acciones no son ms que accesorios o premisas de las resoluciones
cuyo dictado se persigue a travs de su ejercicio (10).
En nuestra opinin, no siendo la accin otra cosa que una de las especies en
que se manifiesta el derecho constitucional de peticionar ante las autoridades
y, por ende, un simple supuesto de la actividad procesal, previo a ella (supra,
nro. 74), debe desecharse la existencia de acciones cautelares y admitirse, en
cambio, la de pretensiones y de peticiones extracontenciosas de ese carcter,
tal como lo hicimos en su momento sobre la base de que se trate,
respectivamente, de procesos contenciosos o voluntarios (supra, nros. 92 y
123).
Otros autores, entre los que se destaca Calamandrei, ponen el acento en la
circunstancia de que el acto judicial mediante el cual se dispone una medida
cautelar exhibe, al margen de su contenido (de declaracin o de ejecucin),
una caracterstica constante que est dada por el hecho de que sus efectos
tienen necesariamente una limitacin temporal en tanto se agotan, cumpliendo
dicho acto su finalidad, en el momento en el cual recae sentencia sobre el
mrito de la controversia o del asunto. Hablan, por ello, de "providencias
cautelares"(11).

11

El resto de la doctrina, entre la que se encuentra la mayora de los procesalistas


argentinos, utiliza la designacin de "medidas cautelares" o "precautorias" (12),
en coincidencia con la terminologa que emplean, segn se ver, la casi
totalidad de los cdigos vigentes en la Repblica.
c) Aunque, desde un punto de vista terico y prctico, la caracterizacin de la
materia examinada bajo el rtulo de "medidas" o "providencias" cautelares no
resulta en modo alguno desdeable, el criterio que preside tales
denominaciones no se opone, a nuestro juicio, a la existencia de un verdadero
proceso cautelar, ya que si bien ste carece de autonoma con respecto al
proceso principal cuya eficacia garantiza, la tiene, sin embargo, en el mbito
conceptual, e incluso con entidad suficiente para justificar su regulacin legal
como lo ha hecho, v.gr., el cdigo brasileo (13) en el mismo rango que se otorga
a los restantes tipos de procesos, aunque no con el alcance exageradamente
amplio que propicia un sector de la doctrina al que nos referiremos ms
adelante.
No nos parecen atendibles los reparos que se han formulado para desechar o
restringir la mencionada autonoma del proceso cautelar. Sobre la base de un
criterio estrictamente formal, en el que hace hincapi Calamandrei(14), el
proceso cautelar exhibe, por lo pronto, una peculiar estructura que lo distingue
de los otros tipos de procesos, sin que sea bice a ello la circunstancia de que
ciertas medidas (no procesos) de ndole cautelar puedan disponerse, incluso de
oficio, sin mayores recaudos previos y en forma semejante a la que se adopta
para dictar cualquier resolucin ordenatoria (v.gr., art. 629 del CPCCN).
Podetti, por su parte, expresa que "no existe un proceso cautelar especfico" y
agrega que "solamente podra hablarse de autonoma cuando la medida se
impetra separadamente del proceso donde se actuar el derecho"(15).
Pero ese criterio es en nuestro entender objetable porque atiende
exclusivamente a una mera contingencia que no repara en la estructura del
proceso cautelar, y, aun dentro de los trminos en que aparece enunciado, no
computa el hecho de que, se soliciten antes o despus de la interposicin de la
demanda mediante la cual se inicia el proceso principal, las medidas cautelares
tramitan, como regla, en expediente separado (v.gr., art. 197, ap. 4, del
CPCCN) (16).
Desde luego que no slo es la estructura que la ley imprime al proceso cautelar
la nica circunstancia que justifica su autonoma, ya que atendiendo a ese
punto de vista se llegara a la inadmisible conclusin de que tambin
configuran procesos autnomos los incidentes, las diligencias preliminares de
los procesos de conocimiento y las medidas preparatorias del juicio ejecutivo.
Ocurre, en efecto, que la estructura que exhibe el proceso cautelar obedece a la
12

superficialidad que viene impuesta al conocimiento judicial, pues las diversas


medidas con las que puede aqul culminar requieren simplemente, segn se
ver ms adelante, la previa justificacin de la apariencia o verosimilitud del
derecho invocado (fumus boni iuris) y del peligro en la demora (periculum in
mora).
Consideramos que ese tipo de limitacin cognoscitiva que obedece a la
necesidad de anticipar la tutela del derecho invocado, incide en otros
caracteres del proceso cautelar y no se presenta en ninguna otra clase de
procesos configura una nota suficientemente significativa para propiciar la
autonoma de aqul, sin perjuicio de reconocer la existencia de ciertas medidas
cautelares que no se insertan en un proceso autnomo de esa ndole.
1298. SISTEMAS LEGALES
a) La mayora de los cdigos procesales vigentes en la Repblica coinciden
bsicamente, por lo que atae a la regulacin de la materia que nos ocupa, en
la designacin que le otorgan, en su ubicacin dentro del respectivo
ordenamiento y en las concretas medidas que reglamentan.
El CPCCN, as como los cdigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut,
Entre Ros, Formosa, La Pampa, La Rioja, Misiones, Neuqun, Ro Negro,
Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero utilizan la
denominacin de "medidas cautelares" y legislan el punto en el Libro I
("Disposiciones generales"), como un captulo del ttulo relativo a las
"contingencias generales" (o "alternativas del proceso" segn el lxico del
cdigo riojano).
En sendas secciones, con excepcin del de Santa Cruz, los mencionados
cdigos provinciales reglamentan las "normas generales", el "embargo
preventivo", el "secuestro" la "intervencin y administracin judiciales", la
"inhibicin general de bienes y anotacin de la litis", la "prohibicin de
innovar y de contratar", las "medidas cautelares genricas y normas
subsidiarias" y la "proteccin de personas". El CPCCN adopta el mismo
criterio, pero a raz de la reforma que le introdujo la ley 22.434, la que a su vez
se hizo cargo de las disposiciones contenidas en la ley 19.550, de sociedades
comerciales, no contempla la "intervencin y administracin judiciales" sino,
tan slo, la "intervencin judicial", comprensiva de la designacin de
interventor recaudador y de interventor informante, pero no la de interventor
administrador. Este mtodo fue luego seguido en lneas generales por el
cdigo santacruceo.

13

El cdigo de Mendoza dedica a las "medidas precautorias" el Ttulo VI del


Libro I ("Disposiciones generales"), y divide a dicho ttulo en tres captulos
que respectivamente versan sobre las "normas generales", las "medidas para
asegurar la ejecucin y conservativas" entre las que incluye el embargo
preventivo o secuestro de bienes determinados, la intervencin o
administracin judiciales, la prohibicin de contratar o de innovar, la anotacin
de litis y la inhibicin general y "otras medidas preventivas", entre las que se
hallan comprendidas "la instruccin preventiva de un proceso iniciado o por
iniciarse", "la guarda de personas o depsito de cosas" y "la prestacin de
alimentos provisorios y de litisexpensas".
El cdigo santafesino, por su parte, reglamenta las "medidas cautelares" en el
Ttulo quinto del Libro segundo ("Del proceso en general"), dividindolo en
cuatro secciones que regulan, respectivamente, el "aseguramiento de pruebas"
(equivalente a la "instruccin preventiva" del cdigo mendocino), el
"aseguramiento de bienes" (donde se contemplan el embargo preventivo, el
secuestro, la prohibicin de innovar y la inhibicin general), la "proteccin de
personas" y el "depsito de cosas".
Bajo el rtulo de "procesos de conservacin", el Ttulo V del Libro I del
Cdigo de Tucumn consta de cuatro captulos. En el primero ("aseguramiento
de pruebas y otros procedimientos") reglamenta medidas preparatorias y
conservatorias de pruebas sustancialmente anlogas a las contempladas en los
arts. 323 y ss. del CPCCN; el examen de los libros sociales por los socios y la
adquisicin de mercaderas por cuenta del comprador. El segundo ("medidas
cautelares") regula, en sendas secciones, las "reglas comunes a todas las
medidas cautelares", la "anotacin preventiva de la litis", la "prohibicin de
innovar", el "embargo preventivo", el "secuestro", la "intervencin", la
"administracin judicial" y la "inhibicin general de bienes y otras medidas
cautelares". El tercero se halla dedicado a la "proteccin de personas" y el
cuarto al "depsito de cosas".
El Cdigo de Jujuy denomina "procesos cautelares" al Ttulo VI del Libro I, y
en l reglamenta, en sucesivos captulos, el "aseguramiento de pruebas", el
"aseguramiento de bienes" (que incluye el embargo preventivo, el secuestro, la
inhibicin general, la anotacin de la litis, la intervencin, la inspeccin, la
prohibicin de innovar y la medida cautelar genrica) y la "proteccin de
personas".
b) A diferencia de los ordenamientos precedentemente mencionados, los
cdigos de Crdoba actual y Corrientes anterior texto ofrecen la
particularidad de que no reglamentan la materia en la parte general, hacindolo
bajo el rubro llamado "de los embargos preventivos". El primero, en efecto,
legisla la materia en el ttulo relativo a los incidentes y se ocupa de la guarda
14

de personas en el libro destinado a los actos de jurisdiccin voluntaria. El


segundo regulaba el tpico en un ttulo inmediatamente anterior al referente a
los procesos de ejecucin, aunque a pesar de la denominacin de aqul
contemplaba la anotacin de litis y la inhibicin general de bienes, y admita la
posibilidad de que se decrete "cualquier otra medida cautelar que, por las
circunstancias del caso, el juez o tribunal estimen necesaria para evitar la
frustracin del derecho invocado y reclamado en el juicio de que se trate,
siempre que resulte acreditada la verosimilitud del derecho".
c) En visin de conjunto, consideramos que la metodologa utilizada por los
ordenamientos citados en primer trmino supera a la adoptada por los
restantes.
Por lo pronto nos parece objetable la inclusin, entre las medidas cautelares,
del aseguramiento de pruebas, como lo hacen, segn se ha visto, los cdigos
de Jujuy, Mendoza y Santa Fe, ya que las pruebas que pueden producirse con
anterioridad a la interposicin de la demanda o a la apertura del perodo
probatorio, si bien responden a una razn de urgencia, poseen aptitud para
incorporarse al proceso principal con carcter definitivo y ser valoradas en un
pie de igualdad con aquellas cuyo cumplimiento se verifique durante dicho
perodo, motivo por el cual carecen de los atributos de provisionalidad y
modificabilidad que, como se apreciar ms adelante, son propios de las
medidas de que se trata (supra, nro. 783)(17).
En segundo lugar, y por las mismas razones, juzgamos inapropiada la
regulacin que del "depsito de cosas" hacen los cdigos de Mendoza y Santa
Fe, ya que no siempre, segn veremos, la diligencia reviste carcter cautelar
(infra, nro. 1392). El cdigo de Tucumn, por otra parte, incurre en el error de
excluir a la proteccin de personas del mbito de los procesos cautelares.
Son notorias, finalmente, las deficiencias que, sobre la materia, acusa el cdigo
de Crdoba y lo haca el anterior texto del de Corrientes.
d) En doctrina se propicia la regulacin, en el captulo referente a los procesos
o a las medidas cautelares, de las "astricciones" (sanciones conminatorias) y de
las cauciones, particularmente del arraigo (18).
Las primeras, si bien son provisionales en tanto se imponen a ttulo de
amenaza y no con carcter definitivo (supra, nro. 191), no tienen a nuestro
juicio naturaleza cautelar, pues son medidas de ejecucin dirigidas a actuar
sobre la voluntad de la persona obligada a cumplir con un deber establecido en
una resolucin judicial que puede, a su turno, disponer precisamente una
medida cautelar (v.gr., art. 613 del CPCCN).
15

En cuanto al arraigo del juicio, que resulta sustancialmente asimilable a otras


cauciones a cargo del sujeto activo de la pretensin como es, v.gr., la que debe
prestar el ejecutante para proceder al cumplimiento inmediato de la sentencia
que ordena llevar la ejecucin adelante (v.gr., arts. 509 y 555 del CPCCN), si
bien constituye una carga impuesta con finalidad cautelar, no se advierte la
conveniencia de orden prctico que justifique su regulacin normativa con
independencia del tipo de proceso en el que debe cumplirse (19), del mismo
modo en que carecera de razonable explicacin excluir, del ttulo en el que se
reglamentan los procesos de declaracin de incapacidad e inhabilitacin, las
medidas precautorias que pueden, en su caso, requerirse respecto de la persona
o bienes del denunciado.

II. REQUISITOS DE LA PRETENSIN CAUTELAR


1299. DESARROLLO DEL TEMA
a) La pretensin cautelar se halla bsicamente sujeta a los mismos requisitos
exigibles a toda pretensin procesal, los que son extensivos a la peticin
extracontenciosa que revista aquel carcter.
Tales requisitos, segn se dijo en su momento (20), pueden ser de admisibilidad
(extrnsecos e intrnsecos) y de fundabilidad, aunque con la particularidad de
que estos ltimos deben ser materia, en el proceso que nos ocupa, de prueba
liminar, en forma tal que el rgano judicial se encuentre en condiciones de
decretar de inmediato, sobre la base de esa prueba, la medida de que se trate.
b) En razn de ser objeto de especfica regulacin legal, en los nmeros que
siguen se analizarn en primer trmino, entre los requisitos extrnsecos de
admisibilidad de la pretensin cautelar, la competencia del rgano judicial as
como los relativos a la causa, al objeto y al tiempo de aqulla. Como requisitos
de fundabilidad sern luego examinados la prueba de la verosimilitud del
derecho y del peligro en la demora, para concluir con otro requisito extrnseco
de admisibilidad como es el referente a la contracautela que, como principio,
debe prestar el sujeto activo de la pretensin (o peticin) cautelar.
1300. COMPETENCIA
a) Dado que toda pretensin cautelar es necesariamente accesoria con respecto
a una pretensin principal, la competencia para conocer en aqulla
corresponde al rgano judicial que conoce, o ha de conocer en la segunda. Tal
es la regla explcitamente establecida por el art. 6, inc. 4 del CPCCN (21), en
16

concordancia con el criterio unnimemente adoptado por la jurisprudencia con


anterioridad a la promulgacin de dicho ordenamiento (22) y por diversos
cdigos provinciales (23).
Frente al supuesto de que la pretensin cautelar se anticipe a la iniciacin del
proceso principal y exista ms de un juez con la misma competencia dentro de
la circunscripcin judicial, razones de economa procesal y de conexin
instrumental determinan el desplazamiento de la competencia en favor del
magistrado que intervino en primer trmino, con prescindencia de razones de
turno o de adjudicacin de juicios (24).
b) "Los jueces dispone el art. 196, ap. 1 del CPCCN debern abstenerse de
decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de
su competencia"(25).
El principio que consagra esta norma es rigurosamente aplicable cuando se
trata de la competencia por razn de la materia, del valor y del grado. No as
frente a la competencia por razn del territorio y de las personas, porque en el
primer caso, si la pretensin tiene contenido exclusivamente patrimonial
resulta descartada la declaracin de incompetencia de oficio frente a la
hiptesis de que el actor presente, en documento pblico o privado reconocido,
un convenio celebrado con el futuro demandado del cual surja la prrroga de la
competencia (arts. 2 y 4, ap. 3 del CPCCN) (26), y en el segundo caso debe
considerarse prorrogada la competencia en favor de los tribunales provinciales
siempre que la pretensin cautelar se interponga ante stos por un extranjero
contra una provincia o un ciudadano o bien por el vecino de una provincia
contra el vecino de otra (art. 12, inc. 4 de la ley 48).
c) "Sin embargo prescribe la norma citada en su segundo apartado, la medida
ordenada por un juez incompetente ser vlida siempre que haya sido
dispuesta de conformidad con las prescripciones de este captulo, pero no
prorrogar su competencia"(27).
La validez de la medida cautelar decretada por un juez incompetente slo se
halla supeditada, por lo tanto, a la circunstancia de que aqulla exhiba los
requisitos de admisibilidad y fundabilidad previstos en el CPCCN, al margen
de que la incompetencia resulte o no manifiesta(28).
d) Concluye disponiendo el art. 196 del CPCCN, en su ap. 3, que "el juez que
decret la medida, inmediatamente despus de requerido, remitir las
actuaciones al que sea competente"(29).
No obstante los trminos de esta norma, puede ocurrir que, luego de haberse
decretado la medida cautelar, y a raz del recurso interpuesto por el afectado,
17

se declare la incompetencia del juzgado, en cuya hiptesis el juez interviniente


no debe aguardar requerimiento alguno sino que debe limitarse, en razn de
hallarse configurada una situacin anloga a la prevista en el art. 354, inc. 1
del CPCCN, a remitir el expediente al juez considerado competente si
pertenece a la jurisdiccin nacional, y en caso contrario, previo levantamiento
de la medida, a archivarlo.
El requerimiento a que se refiere el art. 196 supone, como es obvio, que el
actor interpuso la demanda principal ante otro juez cuya competencia ha
quedado definitivamente determinada, de modo que no se trata, por lo tanto, de
la hiptesis prevista en el art. 10 del CPCCN(30).
Antes de que el juez incompetente se desprenda de las actuaciones, sea por
remisin o requerimiento, se halla habilitado para resolver cuestiones
relacionadas con la medida dispuesta (v.gr., mejora de la contracautela,
modificacin de la medida, etc.)(31), pero el levantamiento de aqulla, en su
caso, debe ser decidido por el juez competente para entender en el proceso
principal (32).
e) Algunos cdigos provinciales, con referencia al embargo preventivo, y
hacindose cargo de los inconvenientes derivados de la distancia a que se halle
la sede del juez competente, o de razones de urgencia, autorizan a decretar la
medida a los jueces de paz, aun cuando carezcan de competencia por razn de
valor. "El embargo preventivo dispona el art. 397 del cdigo de Corrientes
en anterior texto podr tambin ser dictado por los jueces de Paz en asuntos
que por su cuanta corresponda conocer a los jueces de primera instancia, en
los departamentos que disten ms de diez leguas del punto donde se hallen
situados los tribunales competentes, y en tal caso, el juez de Paz remitir las
actuaciones al de primera instancia inmediatamente, despus de trabado el
embargo. La apelacin de los embargos trabados por los jueces de Paz en estos
casos deber deducirse para el Superior Tribunal o Cmara de Apelacin". Una
disposicin semejante, frente al caso de urgencia, contienen los cdigos de
Crdoba (art. 7, inc. 4) y Jujuy (art. 269).
El art. 61, ap. II, inc. j) de la ley 5827 de la Provincia de Buenos Aires
(modificado por la ley 13.645), acuerda a algunos de los jueces de paz letrados
competencia para conocer de las "medidas precautorias, debiendo el juez
remitir el expediente al Magistrado que en definitiva entendiere en el proceso,
tan pronto como fuera comunicada su iniciacin". Antes, se sealaba que los
jueces de paz entendan "de las medidas cautelares conforme al Captulo III,
Ttulo IV del Libro Primero del Cdigo Procesal Civil y Comercial, sin
perjuicio de la competencia de los jueces ordinarios para dictarlas". Se trataba,
a nuestro entender, de una norma desafortunada, pues restaba a los jueces de
paz sin razn que lo justifique toda potestad decisoria en la materia,
18

convirtindolos en meros receptores de los escritos e informaciones que


anteceden al dictado de la medida correspondiente.
f) Los rbitros y amigables componedores, finalmente, en tanto no se hallan
habilitados para decretar medidas compulsorias ni de ejecucin (v.gr., art. 753
del CPCCN), carecen de competencia para disponer medidas cautelares. Por lo
tanto deben, como lo establece la norma citada, requerirlas al juez y ste
prestar el auxilio de su jurisdiccin para la ms rpida y eficaz sustanciacin
del proceso arbitral (33).
1301. OBJETO Y CAUSA
a) A estos requisitos de la pretensin cautelar se refiere el art. 195, ap. 2 del
CPCCN, en cuya virtud "el escrito deber expresar el derecho que se pretende
asegurar, la medida que se pide, la disposicin de la ley en que se funde y el
cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida
requerida"(34).
Como fcilmente se percibe, la norma transcripta comporta una especificacin
de los requisitos genricamente impuestos a toda demanda por los incs. 3 a 6
del art. 330 del CPCCN. La medida solicitada, en efecto, equivale a la "cosa
demandada" y a la "peticin" (objeto de la pretensin) y la mencin del
derecho que se pretende asegurar, del cumplimiento de los requisitos
correspondientes y de la norma que sustenta el pedido equivalen a los
"hechos" y el "derecho" (causa de la pretensin).
b) En razn de que, segn se ver en el prximo nmero, las pretensiones
cautelares pueden interponerse, como regla, antes o despus de promovido el
proceso principal, las cargas cuyo cumplimiento impone el art. 195 son
exigibles con mayor estrictez en el primer caso, pues en el segundo el juez
cuenta, normalmente, con elementos de juicio susceptibles de acreditar el
derecho que se intenta asegurar y los requisitos a que se halla supeditada la
medida solicitada, circunstancia que exime al actor de la necesidad de
fundamentar detalladamente tales extremos y atempera la carga probatoria que
aqul debe asumir en su presentacin(35).
c) Por aplicacin del principio iura novit curia, no corresponde el rechazo de la
pretensin si el actor omite la expresa mencin de la norma legal en que se
funda, o incurre en error al invocarla, siempre, desde luego, que las
circunstancias de hecho relatadas resulten encuadrables en el mbito de la
medida cautelar que se requiere (36).

19

d) Si la pretensin, por ltimo, adolece de algn defecto u omisin, el juez


debe ordenar que se subsanen dentro del plazo que determine (art. 34, inc. 5,
ap. II).

1302. TIEMPO
a) Acerca del tema del epgrafe dispone el art. 195, ap. 1 del CPCCN, que "las
providencias cautelares podrn ser solicitadas antes o despus de deducida la
demanda, a menos que de la ley resultare que sta debe entablarse
previamente"(37).
Esta norma no se opone, desde luego, a la posibilidad de que la pretensin
cautelar se deduzca a ttulo accesorio, en la demanda que contiene la
pretensin principal, sin perjuicio de que a fin de facilitar el trmite de aqulla
se forme expediente por separado (art. 197, ap. 4 del CPCCN).
En el supuesto de que la pretensin cautelar se interponga con anterioridad a la
promocin del proceso principal, se verifican dos consecuencias de suma
importancia prctica. Una consiste en que si el actor omite recusar al juez en
esa oportunidad pierde la facultad de hacerlo posteriormente (art. 14, ap. 2 del
CPCCN). La otra estriba en que, frente a la hiptesis de que la medida se
ordene y haga efectiva, y se trate de obligacin exigible, aqulla caduca de
pleno derecho si el actor se abstiene de interponer la demanda o no iniciare el
procedimiento de mediacin prejudicial obligatoria dentro de los diez das
siguientes al de la traba (art. 207 del CPCCN) (infra, nro. 1310).
Por otra parte, en virtud del carcter accesorio que reviste la pretensin
cautelar, tanto la personera acreditada al interponerla (38) como el domicilio
constituido en la misma oportunidad subsisten en el proceso principal, salvo,
naturalmente, que en ste se presente un nuevo representante o se constituya
un domicilio distinto.
El art. 195 del CPCCN, segn se ha visto, excluye la posibilidad de que la
pretensin cautelar se interponga con anterioridad a la demanda principal
cuando de la ley resulte que sta debe entablarse previamente. Tal es el caso,
v.gr., de la intervencin judicial en sociedades civiles y comerciales, la que se
halla supeditada al hecho de que se haya promovido demanda por remocin

20

del administrador o administradores (arts. 1684 del Cd. Civil y 114 de la ley
19.550).
En la hiptesis de que la pretensin cautelar se deduzca durante el curso del
proceso principal ya hemos sealado que, generalmente, se atemperan las
cargas impuestas al actor por el art. 195. Asimismo, y con mayor razn,
subsiste la personera acreditada y el domicilio constituido en dicho proceso
(39)
.
b) Desde que el peligro en la demora constituye otro de los requisitos de la
pretensin cautelar, es comnmente viable su interposicin durante las ferias
judiciales (40). Lo mismo cabe decir del levantamiento de las medidas cautelares
cuando su subsistencia genera perjuicios irreparables (41).
1303. VEROSIMILITUD DEL DERECHO
a) Dado que, segn se vio supra, nro. 1297, la finalidad del proceso cautelar
consiste en asegurar la eficacia prctica de la sentencia o resolucin definitiva
que debe recaer en otro proceso, al cual se halla necesariamente ligado por un
nexo de instrumentalidad, la fundabilidad de la pretensin que constituye
objeto de aqul no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo
de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento
perifrico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera
probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en dicho proceso(42).
De all que, para obtener el dictado de una resolucin que acoja
favorablemente una pretensin cautelar, resulta suficiente la comprobacin de
la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor
(tradicionalmente llamado fumus boni iuris), en forma tal que, de conformidad
con un clculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso
principal se declarar la certeza de ese derecho (43). Por ello la ley no exige, a
los fines de dicha comprobacin, una prueba plena y concluyente, sino un
mero acreditamiento (supra, nro. 480), generalmente realizado a travs de un
procedimiento informativo (v.gr., art. 197 del CPCCN) (infra, nro. 1313).
b) Segn se apreciar ms adelante, la legislacin procesal argentina
condiciona la procedencia de la mayor parte de las medidas cautelares a la
justificacin de la verosimilitud del derecho. En algunos casos, empero, esta
ltima circunstancia se presume legalmente, como ocurre cuando se trata de
lograr el dictado de aquellas medidas contra la parte declarada en rebelda
(v.gr., arts. 63 y 212, inc. 1 del CPCCN) o la traba de un embargo preventivo
por quien hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida
(art. 212, inc. 3, id.). Asimismo algunos cdigos provinciales, como los de
21

Crdoba y Santa Fe (arts. 466 y 277, respectivamente), autorizan a pedir el


embargo preventivo "sin necesidad de acreditar la deuda" pero con la
condicin de prestar una adecuada contracautela, y otros, como el de
Tucumn, exigiendo la prestacin de caucin real (infra, nro. 1328) (44).
c) Cuadra sealar, por ltimo, que el acreditamiento del requisito analizado
slo es exigible, con las salvedades precedentemente enunciadas, cuando se
hallan en tela de juicio derechos de ndole patrimonial. Si se trata, en cambio,
de procesos o de simples medidas cautelares tendientes a la guarda o a la
internacin de personas (v.gr., arts. 231, Cd. Civ. y 234 y 629 del CPCCN),
generalmente basta la concurrencia de ciertas circunstancias demostrativas, por
s mismas, de la situacin de peligro o de dao inminente a que aqullas se
encuentran expuestas (infra, nro. 1393) (45).
Tampoco es pertinente hablar de verosimilitud del derecho frente al supuesto
de las medidas cautelares que el art. 629 del CPCCN autoriza a decretar sobre
los bienes del presunto demente, ya que, por una parte no existe en rigor un
verdadero derecho a obtener una sentencia declarativa de incapacidad y, por
otra parte, en el caso no se requiere la mera apariencia sino, por el contrario, la
notoriedad e indubitabilidad de la demencia.
1304. PELIGRO EN LA DEMORA
a) Junto con la verosimilitud del derecho, constituye requisito especfico de
fundabilidad de la pretensin cautelar el peligro probable de que la tutela
jurdica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el
proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse (periculum in mora), es
decir que, a raz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten
prcticamente inoperantes (46). Este requisito, sin embargo, segn veremos
seguidamente, no se encuentra sujeto a un tratamiento legal uniforme.
b) A veces, en efecto, la ley requiere expresamente la justificacin del peligro
en la demora, utilizando literalmente esta expresin u otras de significado
equivalente (v.gr., "perjuicio inminente o irreparable", "urgencia o
circunstancias graves").
Tal es el criterio adoptado por el CPCCN (y ordenamientos procesales afines)
en relacin con el embargo preventivo solicitado por el coheredero, el
condmino o el socio sobre los bienes de la herencia, del condominio o de la
sociedad (art. 210, inc. 1), la prohibicin de innovar (art. 230, inc. 2), las
medidas cautelares genricas (art. 232), y, a los efectos del trmite, la guarda
de personas (art. 235).
22

Como ocurre, segn sealamos, con la verosimilitud del derecho, el requisito


que ahora se analiza debe ser objeto de un simple acreditamiento a realizarse
conjuntamente y en la misma forma sumaria aplicable a aquel extremo, con la
diferencia de que, por hallarse referido a hechos, no est sujeto a restricciones
como la establecida, v.gr., en el art. 1193 del Cdigo Civil(47), razn por la cual
las declaraciones testimoniales son en el caso siempre idneas y
eventualmente atendibles.
Se ha dicho que el peligro en la demora debe juzgarse "de acuerdo con el
juicio objetivo de una persona razonable"(48) o derivar de hechos que puedan
ser apreciados incluso por terceros (49). Por nuestra parte preferimos reiterar lo
dicho supra, nro. 7 en el sentido de que las frmulas contenidas en las normas
anteriormente mencionadas implican el otorgamiento, a los jueces, de un
arbitrio extraordinario que deben ejercer conforme a las valoraciones jurdicas
vigentes en la comunidad de la que son rganos y con las limitaciones
emergentes del ordenamiento jurdico.
c) En algunos casos, en cambio, la ley enuncia determinadas circunstancias de
cuya comprobacin cabe inferir la concurrencia del requisito que nos ocupa.
As ocurre, por ejemplo, con el embargo preventivo que puede solicitarse
contra el deudor carente de domicilio en la Repblica (art. 209, inc. 1 del
CPCCN) o contra aquel que, aun estando la deuda sujeta a condicin o plazo,
trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, y cuya solvencia ha
disminuido apreciablemente despus de contrada la obligacin (art. 209,
inc. 5, id.), y, en general, con la guarda de personas (art. 234, id.).
d) En numerosas hiptesis, particularmente cuando se trata de medidas
cautelares destinadas a asegurar la ejecucin forzada (embargo preventivo,
secuestro, inhibicin general de bienes), la ley no exige el acreditamiento del
peligro en la demora. Requiere, en cambio, como contrapartida, que la
verosimilitud del derecho se justifique, aun prima facie, mediante
determinados medios probatorios, o resulte de situaciones derivadas del
proceso y susceptibles de generar la expectativa de una sentencia de mrito
favorable al solicitante de la medida. Podra decirse que en estos casos el
peligro en la demora se halla configurado por la sola circunstancia del tiempo
ms o menos prolongado que insume la sustanciacin del proceso principal (50).
1305. CONTRACAUTELA
a) A raz de que la tutela cautelar se otorga tras el desenvolvimiento de un
procedimiento meramente informativo y de un conocimiento sumario y,
adems, segn se ver ms adelante, sin previa audiencia de la parte afectada,
la ley erige en requisito de admisibilidad de las pretensiones cautelares que
23

versen sobre bienes la prestacin, por el actor, de una caucin que asegure a la
otra parte el resarcimiento de los eventuales daos que le irrogue la medida
solicitada indebidamente. Dicha caucin, que la mayor parte de los cdigos
vigentes denomina contracautela, concreta, pues, el principio de igualdad (51),
ya que viene a contrarrestar la ausencia de contradiccin inicial que
caracteriza, en general, al proceso cautelar.
b) Acerca del tema analizado prescribe el art. 199, ap. 1 del CPCCN (modific.
por la ley 22.434), que "la medida precautoria slo podr decretarse bajo la
responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deber dar caucin por
todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos
previstos en el primer prrafo del art. 208 "(52), es decir cuando se disponga el
levantamiento de la medida por cualquier razn demostrativa de que el
requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla.
Agrega el ap. 3 de la norma citada que "el juez graduar la calidad y monto de
la caucin de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las
circunstancias del caso"(53).
La caucin a que se refiere el art. 199 no es exigible, ante todo, en funcin del
resultado del proceso principal, sino, exclusivamente, de la medida cautelar de
que se trate, debiendo garantizar el pago de los gastos judiciales que con
motivo de sta deba afrontar la parte afectada, as como el monto probable de
los daos y perjuicios que produzca (54).
En segundo lugar, la determinacin del tipo y del monto de la caucin se halla
librada al criterio judicial (55), pudiendo el magistrado exigir caucin real
consistente, v.gr., en depsito de ttulos o valores, embargo de bienes (56) o
constitucin de prenda o hipoteca, o bien el otorgamiento de fianza con arreglo
a los requisitos establecidos en el art. 1998 del Cdigo Civil (57). El art. 199 del
CPCCN dispone, en su apartado final, que "podr ofrecerse la garanta de
instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad
econmica"(58), lo que implica, a nuestro juicio, la constitucin de una fianza,
aunque no supeditada a la acreditacin previa de la solvencia del fiador.
De todas maneras, el juez debe atenerse a la mayor o menor verosimilitud del
derecho invocado (59), a la gravedad de la medida (60) y al valor presunto del bien
o bienes inmovilizados o afectados por sta (61). Es obvio que, recurrida la
resolucin que fija la contracautela, el tribunal superior goza de amplias
atribuciones para modificarla (62).
A diferencia del derogado Cdigo de Procedimientos de la Capital Federal y
de los que siguieron sus huellas (63), la mayora de los ordenamientos vigentes
en la Repblica no menciona a la caucin juratoria. Tampoco lo haca el
CPCCN en su versin originaria, aunque la jurisprudencia, en general, se
24

inclin en el sentido de que ese tipo de caucin no se hallaba descartado frente


a casos excepcionalsimos que revelasen la mxima verosimilitud del derecho
(64)
. La ley 22.434, en cambio, introdujo al art. 199 de dicho ordenamiento,
como ap. 2, el siguiente: "En los casos de los arts. 210, incs. 2 y 3, y 212,
incs. 2 y 3, la caucin juratoria se entender prestada en el pedido de medida
cautelar"(65). Esta disposicin, como se percibe con facilidad, no elimina la
caucin juratoria sino que, por un lado, atenindose a la jurisprudencia
anteriormente recordada la limita a las hiptesis de mayor verosimilitud del
derecho y, por otro lado, la considera implcitamente prestada en el escrito
mediante el cual se requiere la traba del embargo preventivo (66). Si bien de tal
manera se obvia el cumplimiento de un trmite superfluo, en virtud de que la
caucin juratoria en modo alguno refuerza la responsabilidad de quien requiere
la medida (67) hubiese sido preferible la adopcin de un criterio similar al de los
arts. 279 y 280 del cdigo de Santa Fe, los cuales, ante hiptesis
sustancialmente similares a las previstas en el actual ap. 2 del art. 199 del
CPCCN (obtencin de sentencia favorable y existencia de crditos
privilegiados), autorizan a pedir el embargo preventivo sin necesidad de
prestar caucin alguna.
c) Toda contracautela debe prestarse con carcter previo a la ejecucin de la
medida. En el supuesto de que, por inadvertencia o error, aqulla se hubiese
omitido, corresponde intimar a quien la obtuvo para que la preste, bajo
apercibimiento de levantarla sin ms trmite (68).
d) "No se exigir caucin dispone el art. 200 del CPCCN si quien obtuvo
la medida: 1) Fuere la Nacin, una provincia, una de sus reparticiones, una
municipalidad o persona que justifique ser reconocidamente abonada; 2)
Actuare con beneficio de litigar sin gastos"(69).
La exencin establecida en favor del Estado (en sentido lato) se justifica en
virtud de presumirse su solvencia. Si se trata, en cambio, de personas privadas
(fsicas o jurdicas), deben acreditar sumariamente, aunque mediante prueba
informativa o documental fehaciente (70), su responsabilidad econmica, salvo
que sta revista el carcter de un hecho notorio o se trate de una institucin
bancaria (71).
La exencin establecida a favor de la parte que acta con beneficio de litigar
sin gastos es consecuencia de lo prescripto en el art. 84 del CPCCN acerca del
alcance de dicho beneficio, que puede ser parcial, en cuyo caso tambin debe
serlo la contracautela. El art. 200, inc. 2, supone que el beneficio ha sido
otorgado, aunque se ha resuelto que cabe relevar transitoriamente de la carga
de la caucin antes de que recaiga pronunciamiento sobre la procedencia de
aqul si no existen presunciones que conduzcan a concluir que ser denegado
(72)
.
25

e) "En cualquier estado del proceso prescribe el art. 201 del CPCCN en su
actual versin, la parte contra quien se hubiere hecho efectiva una medida
cautelar podr pedir que se mejore la caucin probando sumariamente que es
insuficiente. El juez resolver previo traslado a la otra parte. La resolucin
quedar notificada por ministerio de la ley"(73).
Corresponde observar, en primer lugar, que si bien esta norma requiere el
acreditamiento de la insuficiencia de la caucin prestada, la mejora de sta
puede obtenerse por va de recurso interpuesto contra la resolucin que decret
la medida cautelar (art. 198, ap. 3 del CPCCN) si la mencionada insuficiencia
resulta de las constancias del expediente. La prueba tampoco es exigible
cuando la mejora se solicita a raz de una ampliacin de la medida, ya que,
como principio, esta circunstancia requiere correlativamente una mayor
contracautela (74).
La mejora de la caucin que debe considerarse comprensiva tanto de su monto
cuanto de su calidad puede fundarse, particularmente, en la disminucin de la
solvencia de quien obtuvo la medida o de su fiador, en la desvalorizacin de
los bienes dados en garanta (75) o en circunstancias demostrativas de que ha
disminuido la verosimilitud del derecho, como sera el pronunciamiento de una
sentencia de primera instancia desfavorable al demandante.
El pedido de mejora de la contracautela debe tramitar por va incidental. Por
ello el apartado final del art. 201 del CPCCN introducido por la ley 22.434
slo juega con referencia a la resolucin que decide el incidente y no con
respecto a aquella que dispone conferir traslado de la peticin, la que debe
notificarse personalmente o por cdula (art. 180, ap. 2 del CPCCN)(76).
f) Como ocurre, segn vimos, en la hiptesis de omitirse la prestacin de la
contracautela, el incumplimiento de la resolucin que dispone su mejora
dentro del plazo fijado por el juez autoriza a decretar el levantamiento de la
medida cautelar de que se trate.

26

NOTAS CAPTULO LXXX


1 Allorio, "Per una nozione del processo cautelare", en Rivista di Diritto
Processuale Civile, 1936, T. I, p. 18;Alsina, Tratado terico prctico de
derecho procesal civil y comercial, 2 ed., T. V, p. 447;Artebaro, "Medidas
cautelares en el Cdigo de Procedimientos Civiles de la Provincia de Santa
Fe", en Boletn del Instituto de Derecho Procesal(Universidad Nacional del
Litoral), 1949, T. I, p. 92;Bremberg, "La tutela cautelar en el proceso su
fundamentacin jurdica", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata,
ao VI, nro. 11, p. 143; id., "Tutela cautelar y principio publicstico", en LL T.
75, p. 924; Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei
provvedimenti cautelari, Padua, 1936; Carnelutti, Sistema de derecho
procesal civil. (trad. Alcal Zamora y Castillo y Sents Melendo), Buenos
Aires, 1944, T. I, p. 243; id., Instituciones del proceso civil(trad. Sents
Melendo), Buenos Aires, 1959, T. I, p. 85;Colombo,Cdigo Procesal Civil y
Comercial
de
la
Nacin
anotado
y
comentado,
T.
II,
p.
195;Couture,Fundamentos del derecho procesal civil, 3 ed., 1958, p.
321;Chiovenda,Principios de derecho procesal civil(trad. Casais y Santal),
Madrid, T. I, p. 278;De Lzzari, Medidas cautelares, ed. Platense,
1985;Della Roca, Instituzioni di diritto processuale canonico, Turn, 1946, p.
27;De Miguel y Alonso, "Notas sobre el proceso cautelar", en Revista de
Derecho Procesal, Madrid, 1966, T. IV, octubre-diciembre, p. 87;Devis
Echanda, Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, p.
143;D'Onofrio,Commento al codice di procedura civile, Turn, 1957, 5 ed.,
T. II, p. 344;Fairn Guilln, "La reforma del proceso cautelar espaol", en
Temas del ordenamiento procesal, Madrid, 1969, T. II, p. 897;Falcn,Cdigo
procesal civil y comercial de la Nacin anotado, concordado y comentado,
T. II, p. 231;Goldschmidt,Derecho procesal civil(trad. Prieto Castro), Madrid,
1936, p. 762;Guasp,Derecho procesal civil, Madrid, 1968, T. II, p. 683;Herce
Quemada, "El proceso cautelar", en Revista de Derecho Procesal, Madrid,
1966, T. IV, octubre-diciembre, p. 11;Kisch,Elementos de derecho procesal
civil(trad. Prieto Castro), Madrid, 1940, p. 380;Lugo,Manuale di diritto
processuale civile, Miln, 1955, p. 335;Montesano,I provvidimenti di
urgenza del giudice civile, 1954;Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce,
Cdigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y
de la Nacin, 1971, T. III, p. 59;Ottolenghi, "Medidas precautorias", en
Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, 1946, p.
505;Palacio,Manual de derecho procesal civil, 5 ed., T. II, p. 299; "Medidas

27

cautelares y cosa juzgada", en Rev. del Colegio de Abogados de La Plata,


nro. 4, p. 153;Estudio, p. 363;Palacio - Alvarado Velloso, Cdigo, 5, p.
23;Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de las medidas cautelares, 2 ed.,
Buenos Aires, 1969;Prieto Castro, Derecho procesal civil, Madrid, 1965, T.
II, p. 367;Redenti,Diritto processuale civile, Miln, 1952, T. I, p.
110;Reimundn,Cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, Buenos
Aires, 1970, p. 381; id., "Las medidas cautelares en los Cdigos procesales
de la Nacin y de la Provincia de Buenos Aires", en Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, 1969, nro. 22; Derecho procesal civil, I, p. 361;
Satta, Diritto processuale civile, 5 ed., Padua, 1957, p. 575; Spota,
Medidas cautelares, en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo
Alsina, p. 653; Zanzucchi, Diritto processuale civile, Miln, 1947, T. I, p.
151.
2 Cierto sector de la doctrina procesal argentina entiende que existen
formas de aseguramiento temprano del objeto mediato a travs de
resoluciones "de fondo" dictadas sin bilateralidad previa. Respecto de estas
figuras, Palacio tuvo ocasin de pronunciarse por escrito (ya que en los
encuentros cientficos, conocida era su postura en los debates) en el
trabajo que a continuacin se transcribe, publicado en el ao 2000 en el
libro Estudios en homenaje al profesor Enrique Vscovi (Fundacin de
Cultura Universitaria, Uruguay).
"Breves apuntes acerca de la Tutela Anticipada"
Sumario: I. La llamada medida cautelar innovativa. II. La llamada medida
autosatisfactiva. III. Conclusiones.
I. La llamada Medida Cautelar Innovativa
1. Si bien median, sin duda, marcadas diferencias entre los requisitos y
efectos de la pretensin principal y de la cautelar(1), a causa de un
inexplicable preconcepto al que quiz no sea ajena una exagerada
comprensin de la causal recusatoria de "prejuzgamiento", era y
contina siendo un criterio generalizado entre los jueces argentinos aquel
con arreglo al cual el contenido sustancial de una providencia cautelar no
puede coincidir, as sea parcialmente, con el del eventual contenido de la
sentencia definitiva cuando, a la hora de emitir pronunciamiento sobre la
fundabilidad de la pretensin principal, satisface el objeto de sta en
sentido favorable al actor o reconviniente.
Con las salvedades que ms adelante se recordarn, tal postura persisti a
pesar de que la ms empinada doctrina vena propiciando desde antiguo la
posibilidad de anticipar, en mayor o menor medida, a travs del
denominado proceso innovativo, los efectos del pronunciamiento de
mrito, y de que numerosas normas del derecho positivo como eran
entre otras las contempladas en la vieja Ley de Matrimonio Civil con
referencia, en el juicio de divorcio, a la prestacin de alimentos
provisionales y a la tenencia de los hijos(2) cumplan, con evidencia, la
mencionada funcin anticipatoria.
Dentro de la misma lnea se ubica, desde hace ms de treinta aos, la
inmediata restitucin de la cosa que es objeto mediato del interdicto de
recobrar (CPCCN, art. 616, al que sigue la inmensa mayora de los
ordenamientos procesales vigentes), siempre que se acredite la
verosimilitud del derecho del actor y, desde hace cinco aos, la posibilidad
de lograr el recupero de la tenencia del inmueble cuyo desalojo se
persigue con fundamento en las causales de intrusin y de falta de pago

28

de los arriendos (id., art. 680 bis), sin contar con el antecedente,
ciertamente ilustre, de que en el art. 2500 del CCiv. Vlez previ, como
medida de inmediata efectivizacin a favor de quien interpone un
interdicto de obra nueva, la
suspensin de sta. Otro tanto ocurre con el embargo y secuestro de
objetos que infringen las leyes de marcas y de patentes (22.364, art. 38 y
24.481, art. 83) o de la propiedad intelectual (ley 11.723,arts. 72 y 79) y
con la suspensin del acto cuestionado en el proceso contencioso
administrativo o mediante la pretensin de amparo (v.gr. ley 16.986,art.
15) (3).
No deja por ello de ser curioso el criterio judicial ms arriba recordado,
porque a travs de la denominada aplicacin analgica de las referidas
normas bien pudo la jurisprudencia vencer el prejuicio adverso a la tutela
anticipada del derecho sustancial lesionado. Tal fue, por otra parte, el
temperamento adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
cuando, ya en el ao 1962, a raz de una demanda entablada por el Estado
Nacional contra la Provincia de Mendoza con fundamento en que sta
haba dispuesto la intervencin de una compaa telefnica que prestaba
un servicio interprovincial decidi, a ttulo de medida cautelar, suspender
la mencionada medida y someter de inmediato a dicha empresa a la
jurisdiccin y normas federales, anticipando de tal suerte los efectos de la
sentencia definitiva(4).
Otro dato de la experiencia judicial no menos curioso consiste en el hecho
de que diversas resoluciones que consagraron anloga doctrina a la del
fallo de la Corte precedentemente recordado se fundaron en el art. 232 del
Cdigo Procesal (5), referido a la "medida cautelar genrica", pese a la
circunstancia de que la primera alternativa prevista en el art. 230, inc. 2
de ese ordenamiento estriba, precisamente, en la posibilidad de alterar el
estado de hecho existente al tiempo de promoverse la demanda (6).
Tal vez no ha sido ajeno a semejante criterio el texto del ttulo que
encabeza a la norma citada ("prohibicin de innovar") que, como todos los
ttulos, no configura ms que un mero indicador que es por lo menos
impropio confundir con los claros trminos del citado precepto. Creo,
inclusive, que si el ttulo hubiese sido "alteracin o mantenimiento del
statu quo" u otro anlogo, los tribunales no habran tenido inconveniente
en invocar el art. 220, inc. 2.
En un trabajo anterior (7) entiendo haber demostrado, con cita de los
antecedentes legales y jurisprudenciales recin recordados, que la llamada
"medida cautelar innovativa" no configura una medida cautelar autnoma,
y que la doctrina, por muy cierto respetable, que propici tal autonoma y,
por consiguiente, la perentoria necesidad de regularla independientemente
de la medida clsica de no innovar, nada novedoso aport a la teora
general del proceso cautelar.
Acaso en nimo de corroborar la autonoma de la medida de que se trata,
los eminentes juristas que elaboraron el proyecto de CPCC Bs. As. (Augusto
Mario Morello, Roland Arazi, Isidoro Eisner y Mario Kaminker), en el Captulo
4 bis del Ttulo II, Partes del Libro Primero, Disposiciones Generales, bajo la
denominacin "Tutela anticipada", incluyeron, como art. 65, una norma
conforme a la cual "el juez podr anticipar, luego de la traba de la litis, a
requerimiento de parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela
pretendida en la demanda o reconvencin si: 1) Existe conviccin
suficiente acerca del derecho invocado. 2) Se advierte en el caso tal grado

29

de urgencia que si la medida no se adoptase en ese momento, se causara


dao irreparable al peticionante. 3) Se efectivice contracautela suficiente,
salvo en los casos en que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 200,
el peticionante se encuentre exento de darla. 4) La anticipacin no
produzca efectos irreparables en la sentencia. La decisin no configurar
prejuzgamiento".
En un excelente trabajo Carlos E. Camps ha puntualizado, con agudeza,
que no obstante la ubicacin legal acordada al precepto transcripto, tanto
la accesoriedad de la medida respecto de un pleito principal, cuanto los
recaudos a que se encuentra supeditada su procedencia, no hacen ms
que certificar su esencial similitud con las medidas cautelares, con el
aadido de que "al exigir como regla que la anticipacin no produzca
efectos irreparables, limita gravemente la efectividad y los alcances de la
misma, en comparacin con la tutela material en el actual contexto donde
la ubica la jurisprudencia"(8).
Me permito agregar, por mi parte, que la norma ms arriba transcripta se
ha limitado a enfatizar, con cierta energa terminolgica, los requisitos que
condicionan la procedencia de las medidas cautelares en general, y a la de
no innovar en particular, instituyendo una suerte de medida innovativa
aparentemente dotada de singular estrictez. Se trata, en suma, de una
mera diferencia de grado pero no de sustancia.
No resulta desde luego susceptible de modificar la precedente conclusin
el nombre de "tutela material" con que parte de aquella doctrina
altamente calificada sin duda (9) caracteriza a la medida innovativa,
pues en rigor no parece concebible, o se halla desprovista de relevancia
jurdica, una tutela puramente "procesal", desconectada por completo del
derecho material invocado como fundamento de la pretensin que
constituye el objeto del proceso. Tan es as que es menester acreditar su
"verosimilitud" o, en el aspecto analizado, "conviccin suficiente" sobre su
existencia, y que toda medida cautelar incide en las facultades, poderes y
deberes involucrados en la situacin jurdica preexistente.
II. La llamada Medida "Autosatisfactiva"
La misma doctrina que respald con mayor o menor vigor la autonoma de
la llamada "medida cautelar innovativa" posteriormente avanz empero en
sus raciocinios y lleg a respaldar la institucin logrando inclusive su
parcial consagracin por algunas leyes locales"(10) de la figura
bautizada con el nombre de "medida autosatisfactiva".
Uno de sus ms prestigiosos epgonos, como es el profesor Jorge Walter
Peyrano, caracteriza a dicha medida como un "proceso" que "procura
solucionar coyunturas urgentes (es decir que hay peligro en la demora), de
modo autnomo y que se agota en s mismo (vale decir que su
subsistencia no reclama la posterior promocin de otra accin) que se
despacha sin or previamente al destinatario de la diligencia postulada (en
lo que se aproxima, sin confundirse, al proceso cautelar)" y reconoce,
adems, como recaudos que medie, no ya la mera verosimilitud del
derecho (lo que lo diferencia del proceso precautorio), sino una fuerte
probabilidad de que los planteos del peticionante sean atendibles y se
preste contracautela cuando ello resulte exigible(11).
En otro ilustrativo trabajo acerca del tema, el mencionado autor, tras
destacar acertadamente la falta de aptitud del actual proceso civil (al
menos en sus estructuras clsicas) para satisfacer, en mnima medida, una
respuesta razonablemente rpida a las expectativas de los justiciables

30

frente a casos de extrema urgencia, seala que "las ventajas del proceso
'urgente' reclaman, habitualmente, una dosis de sacrificio del 'debido
proceso' y del 'garantismo' comn y corriente en materia procesal
civil"(12).
La dificultad estriba, sin embargo, en prefijar la exacta medida de esa
"dosis", porque an tratndose de los denominados "procesos urgentes"
(v.gr., amparo, interdictos, denuncia de dao temido), caracterizados por la
necesaria cognicin simple o restringida a que se hallan sometidos, la
garanta de la defensa no puede desconocerse sin riesgo de menoscabar el
art. 18 de la Constitucin Nacional. Ya con anterioridad a la vigencia de la
Ley de Amparo 16.986 la jurisprudencia de la Corte Suprema se pronunci
en el sentido de que constituye deber de los jueces garantizar el derecho
de defensa en juicio, bajo pena de invalidez de los pronunciamientos, aun
cuando se trate de causas sobre amparo, pues la circunstancia de
configurar ste una va excepcional no excluye la vigencia de los principios
generales del derecho procesal ni autoriza, por ende, la expedicin de
sentencia sin trmite alguno y particularmente sin forma de audiencia de
quien aparece obligado por la decisin(13).
De all que el propio Peyrano, en un ulterior trabajo publicado acaso a raz
de algunas objeciones planteadas con base en la referida garanta, y
"apartndose un tanto", como lealmente lo admite, de "planteos iniciales",
escribi que "si bien la regla es el despacho 'inaudita et altera pars' de la
medida autosatisfactiva, puede aceptarse que en determinadas coyunturas
(la bastardilla me pertenece) el tribunal interviniente puede (dem) arbitrar
alguna suerte de mdica sustanciacin previa"(14).
No obstante, el art. 67 del mencionado Proyecto de reformas al Cdigo
Procesal de la Provincia de Buenos Aires, bajo el ttulo de "medidas de
efectividad
inmediata",
prescribe
que
"en
aquellos
supuestos
excepcionales en que ocurran de modo evidente" los requisitos
consistentes en que "1) se acredite la existencia de un inters tutelable
cierto y manifiesto; 2) su tutela inmediata sea imprescindible,
producindose en caso contrario su frustracin; y 3) no fuera necesaria la
tramitacin de un proceso de conocimiento autnomo", se podrn disponer
las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique, bajo la
responsabilidad del peticionante y "si el juez lo entendiere necesario
requerir contracautela". Asimismo, el artculo precedente del Proyecto
remite a estas medidas, all llamadas "autosatisfactivas", al rgimen de
recursos y eventuales modificaciones de sustancia y contracautela
establecido para las medidas cautelares.
En el trabajo ms arriba citado Camps(15) observ atinadamente, por un
lado, la impropiedad que entraa, no existiendo un proceso principal, la
remisin al rgimen de las medidas cautelares(16) y, por otro lado, que
"estas 'medidas' comprometern el patrimonio de alguien (quien debe
cumplirlas) y es un recaudo constitucional para esa afectacin el 'juicio
previo' con todas las garantas del debido proceso que ello implica",
agregando que aqullas, al no formar parte de la llamada cautela material,
deben ser necesariamente incluidas dentro de la categora de los procesos
urgentes. Sostiene, en sntesis, que como procesos autnomos que son, las
nicas estructuras aptas las suministran el proceso extraordinario (sumario
o sumarsimo) y el monitorio.
Con la salvedad que ms adelante formular comparto sustancialmente los
mencionados argumentos por cuanto, en primer lugar, la acreditada

31

concurrencia de un derecho o inters "cierto y manifiesto" excluye, de por


s, la necesidad de un conocimiento judicial exhaustivo e impone, por el
contrario, la conveniencia de un trmite que, simplificado en sus
dimensiones formales y temporales, permita el logro de una sentencia
definitiva dentro de un brevsimo lapso. Ya no se trata entonces de una
medida autosatisfactiva o de efectividad inmediata que resulta
innecesaria sino de un fallo satisfactivo e inmediato, que puede inclusive
hallarse dotado como ocurre v.gr. en el proceso de amparo de aptitud
para adquirir eficacia de cosa juzgada material.
En segundo lugar, an frente al supuesto de que concurran los requisitos
que prev el ya mencionado art. 67 del Proyecto de reformas al cdigo
procesal bonaerense, la privacin de toda posibilidad de audiencia al
destinatario de la medida como lo hace dicha norma colisiones
irremediablemente con la garanta constitucional de la defensa en juicio.
Por el contrario, como se ha visto (nota 10), los cdigos del Chaco y de La
Pampa prevn una mnima sustanciacin previa (17).
A ello importa aadir que la absoluta privacin de audiencia previa es
susceptible de derivar en la articulacin de planteos ostensiblemente
inconciliables con la celeridad perseguida, que en la prctica podra
resultar desnaturalizada.
Viene al caso recordar, al respecto, un fallo recientemente dictado por la
juez de primera instancia en lo civil de la Capital Mabel De Los Santos con
motivo de una pretensin de amparo mediante la cual un portador del
virus HIV requiri, con fundamento en lo prescripto en el art. 1 de la ley
24.455, que la Obra Social de la Unin Obrera Metalrgica ]e suministran
de manera regular, continua y permanente los medicamentos necesarios
para el tratamiento del mencionado virus, ya que la entidad lo haba hecho
en forma discontinua obligando a la accionante a suspender la medicacin.
La distinguida magistrada encontr en cambio configurado el caso de "un
inters tutelable cierto y manifiesto" que la autorizaba, conforme al
principio "iura novit curia", a aplicar al caso, en lugar del trmite del
proceso sumarsimo previsto por el art. 321, inc. 2 del Cd. Proc., "el
establecido por la doctrina y jurisprudencia para la llamada 'medida
autosatisfactiva'(18),
y resolvi hacer lugar a la demanda omitiendo conferir traslado a la
demandada por cuanto "la procedencia de la pretensin urgente deducida
resulta expedita".
Si bien no cabe duda de la justicia de tal decisin, as como de la urgencia
que el caso concreto entraaba, aqulla result expuesta al riesgo de un
incidente de nulidad felizmente no promovido cuyo mero trmite (aun
suponiendo su rechazo in limine) hubiese insumido un lapso mayor o
equivalente al del otorgamiento de la medida, de modo que, por razones
prcticas, y a fin de obviar ese riesgo, hubiese sido conveniente, sin
perjuicio alguno para el accionarte, la previa concesin del brevsimo
traslado previsto en el art. 498, inc. 2 del Cd. Proc.
En razn, por consiguiente, de que la conducta de la demandada
importaba una omisin que lesionaba el derecho del actor "con ilegalidad
manifiesta" (Constitucin Nacional, art. 43; Cd. Proc., art. 321, inc. 2),
proceda la "accin expedita y rpida de amparo", sin perjuicio de que,
frente a un supuesto de extremadsima urgencia se decretan una medida
cautelar equivalente al contenido de un eventual fallo favorable (Cd.
Proc., art. 230, inc. 1 o, si se prefiere, art. 232).

32

No se me oculta, por otra parte, que existen diversos casos en los cuales,
en virtud de emanar el acto lesivo de un nmero indeterminado de
personas, resulta prcticamente imposible la concesin de traslados
individuales. Es el caso de los innumerables "travestis" y prostitutas que,
gracias a una extraa interpretacin del lamentable Cdigo de Convivencia
Urbana, impiden impunemente el libre trnsito y afectan gravemente la
moral pblica en algunos barrios porteos(19) pero no, sin embargo el del
posible equivalente argentino del molesto papparazzo Ron Galella que
como recuerda Peyrano(20) persigui infatigablemente a Jackie Kennedy
en los aos 60 y 70, pues mientras en la primera hiptesis, a pesar de
tratarse de conductas claramente encuadrables en el art. 1071 bis del
Cdigo Civil, o tal vez en el art. 2618 del mismo ordenamiento(21), resulta
manifiestamente imposible la prctica de notificaciones individuales, en la
segunda no ocurre tal imposibilidad.
Slo frente a la primera hiptesis (o de otras semejantes), y una vez
comunicado el pronunciamiento de la sentencia a travs de un medio de
transmisin masiva (radiodifusin o televisin) que se limite a hacer saber
la parte dispositiva de aqulla, cabra la posibilidad de que algn eventual
legitimado pasivo, dentro de un plazo breve, formule oposicin mediante la
aplicacin de un procedimiento sumarsimo de anloga estructura al que
debi aplicarse a la primera pretensin. Se tratara de una suerte de
proceso monitorio excepcionalmente abreviado que, asimismo, careciera
de aptitud para suspender la ejecucin del fallo y fuese susceptible, por lo
tanto, de perfeccionar la cosa juzgada en un brevsimo lapso (22).
III. Conclusiones
En la inteligencia de que resulta a todas luces conveniente lograr una
rpida tutela judicial frente a un complejo de situaciones que, en la
actualidad, se canalizan indebidamente a travs de estructuras procesales
inadecuadas o errneamente interpretadas en su alcance, y sin perjuicio
de los ostensibles logros alcanzados por la jurisprudencia, concreto las
siguientes conclusiones:
1 Sin necesidad de reforma alguna, el anticipo de una tutela jurisdiccional
sustancialmente similar a la que puede derivar de una sentencia definitiva
favorable puede actualmente lograrse a travs de la aplicacin de los arts.
230(23) o 232 del CPCCN, o de sus equivalentes contenidos en la mayora
dolos cdigos provinciales (24)
2 Se trata de medidas cautelares procedentes en cualquier clase de
procesos de conocimiento (25).
3 Tampoco resulta imperiosa la regulacin autnoma de la llamada
medida autosatisfactiva, pues inclusive al margen de las correctas
objeciones de CAMPS ms arriba recordadas basta, en orden de la deseada
celeridad procesal, la estructuracin, por una parte, de un proceso acorde
con las claras pautas que suministra el art. 43 de la Constitucin Nacional
y,
por otro lado, la ampliacin de los supuestos contemplados en el art. 321
del Cdigo Nacional y normas anlogas de los ordenamientos provinciales,
en forma tal que las controversias cuya solucin slo requiera, como las
que surgen de la aplicacin de los arts. 1071 bis y 2618 del Cdigo Civil, un
conocimiento simple derivado de la ndole manifiesta de las lesiones
jurdicas que involucran, o de la sencillez de los temas planteados, puedan
resolverse a travs de procedimientos excepcionalmente abreviados (los
llamados "sumarsimos).

33

4 En definitiva, y en nimo de perfeccionar el sistema, slo se requerira


agregar un inciso al art. 498 del Cd. Proc. nacional (y normas provinciales
concordantes), en cuya virtud se regulase un brevsimo trmite monitorio
frente a eventuales oposiciones articuladas por legitimados pasivos que
hubiesen integrado una parte mltiple e indeterminada(26) por cuanto el
art. 18 de la Constitucin Nacional no formula distinciones (ni podra
hacerlo) entre sus beneficiarios posibles, de manera que tambin los
pervertidos, los contaminadores y personajes similares, en cualquiera de
sus modalidades gozan, de acuerdo con la grfica terminologa jurdica
anglo-americana, del derecho a "his day in Court".
NOTAS:
1 Ver, por todos, Kielmanovich, "Tutela urgente y cautelar", en
Jurisprudencia Argentina, Boletn del 8.12.1999 (nro. 6171).
2 art. 68, sustancialmente reproducido por el art. 231 del Cdigo Civil en
su versin actual respecto de los juicios de separacin personal y de
divorcio vincular.
3 art. 22 del Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos
Aires, adoptado por la casi totalidad de los ordenamientos argentinos de
esa ndole y sustancialmente reproducido en el art. 25 de la ley
bonaerense 12.008.
4 Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, T. 251, p. 336 donde
el tribunal hizo mrito de la aplicacin analgica del art. 2500 del Cdigo
Civil. Una medida anloga adopt el Tribunal, un ao antes, en la causa
"Compaa Argentina de Telfonos S.A. c/Santiago del Estero, la Pcia.
s/amparo" (Fallos, T. 250, p. 154).
5 Conforme al cual "fuera de los casos previstos en los artculos
precedentes (que regulan en particular cada una de las medidas
cautelares) quien tuviere fundado motivo para temer que durante el
tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere
sufrir un perjuicio inminente o irreparable, podr solicitar las medidas
urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar
provisionalmente el cumplimiento de la sentencia". Entre otros
precedentes ver Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal Civil y
Comercial, sala II, LL 1991-D, p. 573 (suspensin del pago del canon
locativo); Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala de feria, LL
1992-E, p. 486 (aunque en este C350 pedido de reemplazo, por el actor,
del judoca que habra de representar al pas en los Juegos Olmpicos de
Barcelona la medida fue denegada por el tribunal); sala G, LL 1985-B, p.
508 (limitacin del horario de emisin de los sonidos con el piano del
demandado).
6 Dispone en efecto dicha norma, que podr decretarse la prohibicin de
innovar en toda clase de juicios, siempre que 1) El derecho fuere
verosmil. 2) Existiere peligro de que si se mantuviera (primera
alternativa) o alterara (segunda alternativa), en su caso, la situacin de
hecho o de derecho, la modificacin (alternativa comn) pudiera influir en
la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible. 3) La
cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.
7 "La venerable antigedad de la medida cautelar innovativa y su alcance
actual", en Revista de Derecho Procesal, Ed. Rubinzal Culzoni, nro. 1, p.
105.

34

El distinguido jurista y alto magistrado bonaerense Eduardo Nstor De


Lazzari ha propiciado un sutil distingo entre la primera de las alternativas
previstas en el art. 230 del Cd. Proc. y la medida cautelar innovativa, que
a su juicio encuadra en los trminos del art. 232 de dicho ordenamiento.
Argumenta, para ello, en el sentido de que mientras la mencionada
alternativa supone que una de las partes vinculadas por determinada
relacin jurdica alter el statu quo en forma unilateral generando "por las
suyas... un cambio incompatible con la situacin existente hasta
entonces", de modo que la medida de no innovar implica el
restablecimiento, con carcter retroactivo, de dicha situacin, la medida
innovativa tiende a "sobrepasar, rebasar, desbordar y exceder aquel
esquema vinculatorio originario" ("La medida innovativa y su necesario
deslinde con la prohibicin de innovar", en Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, ao XXXIX, nro. 60, ps. 203 y ss. Asimismo su obra
"Medidas cautelares", T. I, 2 ed., p. 580). Pese a su agudeza, la distincin
no alcanza a convencer por cuanto: 1) "necesariamente remite a la
relacin jurdica que enlaza a las partes", pese a la circunstancia de que
dicha relacin puede no existir segn acontece, v.gr., con las molestias que
menciona el art. 2618 del Cdigo Civil; 2) si se atiende como es debido al
momento de la traba, los efectos retroactivos o no de la medida resultan
un elemento diferenciador indiferente (en el caso, v.gr., de vibraciones
provenientes de un inmueble vecino, es por ventura diverso el caso de
que aqullas se hayan producido recin terminado de construir el inmueble
o aos despus?; podra acaso afirmarse que en el primer supuesto la
orden de cesacin constituye un desborde liso y llano del statu quo, y que
esa orden configura por lo tanto una medida innovativa, y en el segundo
supuesto constituye, a raz del restablecimiento del silencio, una medida
de no innovar?). De todos modos, en tanto que De Lazzari fundamenta la
medida innovativa en el art. 232 del Cd. Proc. criterio con el que puedo
coincidir no advierto la necesidad que propicia en el sentido de una
pronta regulacin legislativa autnoma de aqulla, tanto menos cuanto
que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en el caso "Camacho" al que
se aludir ms adelante revoc una sentencia que desestim una drstica
medida innovativa, pero omiti hacer mrito de las mencionadas normas
procesales.
8 "La proyectada recepcin legislativa de la tutela anticipada", en
Jurisprudencia Argentina, Boletn del 8.12.1999, p. 2.
9 Ver, por todos, Morello, Anticipacin de la tutela, Librera Editora
Platense, 1996; "La tutela material", en Jurisprudencia Argentina, 1992-IV,
p. 314.
10 El art. 231 bis del Cd. Proc. del Chaco prescribe, sobre el tema, que
"los jueces -a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que
aparentemente demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado
resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediatadebern, excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Segn
fueran las circunstancias del caso valoradas motivadamente por el juez,
ste podr exigir la prestacin de cautela suficiente. Los despachos
favorables de medidas autosatisfactivas, presuponen la concurrencia de los
siguientes recaudos y quedarn sujetos al rgimen que a continuacin se
describe: a) Que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas
de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho segn la
legislacin de fondo o procesal; b) Que el inters del postulante se

35

circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de urgencia no


cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos
conexos o afines; c) Los jueces podrn fijar lmites temporales a las
medidas autosatisfactivas que despacharen y disponer, a solicitud de
parte, prrrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de
instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar; d) Los jueces
debern despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada o,
excepcionalmente y segn fueran las circunstancias del caso y la materia
de la medida, someterla a una previa y reducida sustanciacin que no
exceder de conceder a quien correspondiere, de la posibilidad de ser odo;
e) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada,
podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de
apelacin que ser concedido, en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar
un juicio declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no
impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada. Elegida una
va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer la otra.
Tambin podr solicitar la suspensin provisoria de la medida
autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de que acreditare "prima
facie" la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de imposible o
difcil reparacin previo ofrecimiento y prestacin de contracautela
suficiente".
Por su parte, el Cd. Proc. de La Pampa dispone, en su art. 305, que "quien
se encuentre en la situacin prevista por los arts. 302 de este Cdigo y 1
de la ley 703, la que la modifique o sustituya, y sostenga que la proteccin
de su inters jurdico no requerir de la ulterior promocin de un proceso
de conocimiento, podr solicitar al juez que adopte las medidas
autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de que la proteccin judicial
no pueda ser lograda por otra va legal eficaz. Para ello deber explicar con
claridad en qu consisten su derecho y su urgencia y aportar todos los
elementos probatorios que fundamenten la peticin. El Juez se pronunciar
con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la medida.
Cuando sea posible, la sustanciar previa y brevemente con quien
corresponda. Al decretar la medida, el juez podr: 1) Exigir al peticionante
caucin real o personal. En este caso, determinar cul ha de ser su
vigencia. 2) limitar la vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su
ulterior prrroga. Podr tambin modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto,
cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen. A las medidas
autosatisfactivas no les ser aplicable el art. 201. El legitimado para
oponerse a la medida, podr: a) pedir su suspensin, en caso de que
pueda sufrir un perjuicio de imposible o difcil reparacin; para ello deber
ofrecer caucin suficiente. b) Interponer recurso de revocatoria. El mismo
deber ser acompaado de toda la prueba que lo fundamente. El Juez lo
resolver sin ms trmite o lo sustanciar en forma breve, cuando exista
posibilidad de hacerlo. c) Interponer recurso de apelacin, directo o en
subsidio al de revocatoria, que ser concedido en efecto devolutivo. d)
Promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya iniciacin no
afectar por s sola la vigencia de la medida. Interpuesto el recurso de
apelacin se pierde la posibilidad de iniciar este proceso".
Como se advierte, mientras el cdigo chaqueo claramente inspirado en
el Proyecto elaborado por el Ateneo de Estudios Procesales de Rosario
autoriza a otorgar la medida en toda clase de juicios, el pampeano, en

36

tanto remite al art. 302 del cdigo y 1 de la ley 703, limita su


admisibilidad a los juicios de amparo.
11 "Lo urgente y lo cautelar", en Jurisprudencia Argentina, 1995-I, p. 899;
"Informe sobre las medidas auto satisfactivas", en LL 1996-A, p. 999.
12 Peyrano, "La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria en
particular", en ED, T. 753, p. 787.
13 Ver, entre otros, CSN, Fallos, T. 248, p. 537; T. 250, p. 845; T. 253, p. 23;
T. 254, p. 287.
14 "Rgimen de las medidas autosatisfactivas. Nuevas propuestas", en LL
1998-A, p. 968.
15 Ver el segundo de los trabajos citados en la nota 12.
16 Citado en la nota 8.
17 En su minucioso y enjundioso estudio "La tutela anticipatoria en la
Argentina (estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos),
(Jurisprudencia Argentina, 1998-II, p. 905), Berizonce destaca que las
medidas autosatisfactivas no deben decretarse en todos los casos inaudita
parte, y observa asimismo que el ulterior contralor por va recursiva no es
suficiente cuando se trata de procesos de cognicin restringida que agotan
el conflicto y lo resuelven en forma definitiva.
18 "Ruiz Daz, Jos Santo c/Obra Social de la UOM s/amparo", del 8.9.99
(indito). La doctora de los Santos tuvo la gentileza de hacerme llegar, va
fax, una copia de ese fallo, que fue consentido por la demandada.
19 Es uno de los ejemplos contenidos en el trabajo de Rojas, titulado "Una
cautela atpica", publicado en Revista de Derecho Procesal, cit., nro. 1, ps.
57/73.
20 "Informe...", cit.
21 Rojas, op. cit.
22 En este aspecto no parecen adecuadas las soluciones consagradas por
los arts. 231 bis del Cdigo chaqueo y 305 del pampeano en tanto, al
remitir respectivamente, al trmite del juicio declarativo general sumario o
al "proceso de conocimiento que corresponda" son susceptibles de generar
una expectativa demasiado extensa en relacin con la firmeza del
pronunciamiento.
23 Tal vez modificando el ttulo que lo encabeza en la forma sugerida en el
texto. Camps, en cambio (op. cit.), propone la incorporacin de un
agregado en el captulo de las medidas cautelares.
24 Cuando la Corte nacional acogi favorablemente la medida "innovativa"
consistente en imponer, a los demandados, el pago al actor de una
prtesis en reemplazo del antebrazo izquierdo que haba sido amputado
por una mquina de propiedad de aqullos, no cit norma procesal alguna
(caso "Camacho", LL 1997-E, p. 653). Lo mismo hizo en el precedente de
Fallos, T. 316, p. 1833 (aunque en ste, a pesar de admitir la procedencia,
en abstracto, de la medida innovativa, dispuso su denegatoria).
25 En el caso "Camacho", citado en la nota precedente, se trataba de una
causa por daos y perjuicios.
26 En este punto tampoco coincido con Camps (op. cit.), quien propone la
institucin de un procedimiento monitorio frente a los casos de extrema
urgencia y al margen, por consiguiente, de la imposibilidad de notificar el
traslado de la demanda a la totalidad de los posibles legitimados pasivos.
3 Instituciones, cit., T. I, p. 86.

37

4 Op. y loc. citados en la nota precedente. La doctrina, en general, vincula


al proceso cautelar con los de conocimiento y ejecucin, mas no con los
voluntarios. Si bien no se trata de un criterio correcto, es explicable en
razn de las ms reducidas posibilidades con que las medidas cautelares
son susceptibles de decretarse en relacin con este ltimo tipo de proceso.
5 Vase Fairn Guilln, op. cit., p. 898; Herce Quemada, op. cit., p. 11; DE
MIGUEL y ALONSO, op. cit., p. 87; Reimundn, Cdigo, cit., p. 381; Lugo, op.
cit., p. 335.
6 Chiovenda, Principios, cit., T. I, p. 279; Della Rocca, op. cit., p. 27;
Liebman, Manuale di diritto processuale civile, Miln, 1955, T. I, p. 91;
Satta, op. cit., p. 575; Costa, Manuale di diritto processuale civile, Turn, p.
50; Zanzucchi, op. cit., T. I, p. 151; Lugo, op. cit., p. 335.
7 Chiovenda, op. cit., p. 280; Costa, op. y loc. citados en la nota
precedente; Zanzucchi, op. cit., p. 152.
8 Podetti, op. cit., p. 18; Di Iorio, Nociones sobre la teora general de las
medidas cautelares, en LL 1978-B, p. 825.
9 Vase Redenti, Diritto processuale civile, cit., T. III, p. 53, donde considera
"aberrante la configuracin de una accin-derecho al pronunciamiento de
providencias cautelares, diversa, distinta e independiente de la accin
tendiente al pronunciamiento de la providencia final de mrito".
10 Calamandrei, Introduzione, cit., p. 4.
11 Calamandrei, op. cit., p. 15. Tambin aluden a las "providencias
cautelares", sin perjuicio de utilizar otras denominaciones, Micheli, Curso
de derecho procesal civil (trad. Sents Melendo), Bs. As., 1970, T. I, p. 77;
Costa, Manuale, cit., p. 50; Zanzucchi, op. cit., p. 151; Lugo, Manuale, cit.,
p. 335 y otros. Tambin el CPCCN, y los ordenamientos procesales que se
le adaptaron, en algunas disposiciones se refieren a las "providencias
cautelares" (v.gr., art. 195).
12 As Artebaro, Alsina, Morello, Passi Lanza, Sosa, Berizonce, Colombo
(quien tambin habla de un "proceso cautelar"), Ottolenghi y Spota, en las
obras citadas en la nota 1. Podetti, asimismo, expresa que prefiri,
"siguiendo la prctica ms generalizada, llamarlas medidas, designacin
que da idea del objeto y del resultado. Si bien prosigue el vocablo significa
decisin, su sentido es ms amplio que el dado a decisin o resolucin
judicial, porque indica algo que se cumple. Tomar medidas para reparar o
solucionar una dificultad, no implica solamente decidir sino ponerlo en
ejecucin" (op. cit., p. 14).
13 Dicho Cdigo dedica sendos libros al proceso de conocimiento, al
proceso de ejecucin, al proceso cautelar, a los procedimientos especiales
y a las disposiciones finales y transitorias.
14 Este autor, tras sealar que "el proceso, entendido como una serie de
actos preparatorios que conducen al acto jurisdiccional, no tiene en s
mismo otra funcin que la consistente en preparar aquella providencia del

38

juez mediante la cual (y no a travs de los actos procesales) se explica la


funcin jurisdiccional", agrega que "se puede ciertamente hacer una
clasificacin
de
los
procesos,
considerados
en
s
mismos
independientemente de los efectos sustanciales producidos por la
providencia a que tienden, cuando se toma como base un criterio
estrictamente formal, atinente a la figura externa que pueden revestir, por
el modo de expresin y por el orden segn el cual son dispuestas en serie
las diversas actividades de las que el proceso se compone (proceso oral y
proceso escrito; proceso ordinario y proceso sumario; etc.)".
15 Op. cit., p. 19.
16 Si bien se hace cargo de la circunstancia apuntada en el texto, Di Iorio
(op. cit., p. 826) niega la autonoma del proceso cautelar sosteniendo que
"siempre se tratar de actuaciones procesales ntimamente vinculadas a
un proceso principal. Y esto es as aun cuando la actividad cautelar se
practique con anterioridad o contemporneamente con dicho proceso, o
dentro de l y por va de incidente"; agregando: "Tales medidas tomadas
luego de promovido el proceso tendrn carcter incidental, y las
concedidas antes de la deduccin del proceso, como habrn de insertarse
en ste una vez iniciado, adoptan el carcter de incidentes anticipados del
proceso principal; lo cual niega la autonoma como proceso". La
argumentacin no nos parece convincente por cuanto las medidas
cautelares no se hallan sujetas al trmite de los incidentes y stos, por otra
parte, pueden suscitarse durante el trmite del proceso cautelar.
17 Satta, por su parte, expresa que los "procedimientos de instruccin
preventiva no tienen de cautelar ms que la genrica razn justificativa.
Ellos en efecto carecen de toda autonoma porque no tienen en su base
accin alguna sino un simple poder procesal de anticipacin de la etapa
instructoria. Decir, como se hace frecuentemente, que estos
procedimientos son cautelares en tanto tienden a conservar la prueba del
mismo modo que el secuestro tiende a conservar los bienes es, en cierta
medida, un juego de palabras. Durante el procedimiento se forma la
prueba, no se la conserva, pues a ello provee el canciller en sus archivos"
(op. cit., p. 577).
18 Vase Fairn Guilln, op. cit., p. 920, quien agrega las "constricciones",
que pueden consistir en imposiciones de actuar o de abstenerse de otro
modo. Asimismo Reimundn, Cdigo, cit., p. 405.
19 Guasp, por su parte, expresa que "no hay un proceso cautelar dirigido a
obtener la caucin del demandante, ya que el hecho de tratarse de una
carga de ste simplifica la exigencia de la misma, subordinando, sin ms, a
su obtencin el seguimiento vlido de las actuaciones procesales
posteriores. De aqu concluye que la caucin sea una medida cautelar,
pero no un proceso cautelar, en el verdadero sentido de la palabra..." (op.
cit., p. 68).
20 Supra, nros. 79 a 82.

39

21 Id. mismo artculo e inciso de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca,


Chaco, Chubut, Entre Ros, La Pampa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, San
Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero. Formosa, art. 6, San Juan, art. 6 inc
5. El art. 6, inc. 5 del cdigo de Salta dispone que ser juez competente
en las medidas precautorias "el que deba conocer en el proceso principal si
ste se inici con anterioridad. Caso contrario, ser competente el que
comenz a actuar en aqullas, salvo lo dispuesto en el art. 4, inc. a), 2
prr.", norma en cuya virtud si con posterioridad a la demanda y hasta
trabada la litis, resultare que el valor de lo cuestionado excede la
competencia de los tribunales letrados de la Provincia, seguir la del juez
de primera instancia en lo civil y comercial en turno a la fecha del cargo
del primer escrito. El cdigo de La Rioja, con mayor generalidad, determina
que "en las acciones preliminares, accesorias y conexas ser competente
el tribunal a quien correspondiere el conocimiento del principal" (art. 4,
inc. 7). En sentido similar el cdigo de Tucumn, art. 7, inc. 16.
22 Entre otros muchos, pueden verse C. Nac. Civ., sala C, LL T. 124, p.
1146; sala D, LL T. 81, p. 431 y JA, 956-I, p. 362; C. Nac. Com., sala A,
Gaceta del Foro, T. 223, p. 267; C. 2 Civ. y Com., La Plata, LL T. 42, p. 899.
23 V.gr. Jujuy, art. 22, inc. 2; Santa Fe, art. 5, inc. 8).
24 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 95. La medida cautelar fija la
competencia de un juez cuando existe ms de uno dentro de la
circunscripcin judicial y el fuero, de modo que la iniciacin previa de una
medida cautelar ante el juez competente para conocer en el proceso
principal, fija la competencia del juez que debe intervenir en el proceso
consecuente (C. Nac. Civ., sala A, LL Rep. XXXVIII, 1978 [A-I], p. 231, nro.
198). Los supuestos de conexidad a que hace referencia el art. 71 del
Reglamento para la justicia nacional en lo civil no deben interpretarse con
el alcance de que comprenden exclusivamente a los juicios de
conocimiento. La enumeracin del art. 6 del CPCCN no excluye otros
supuestos tambin dominados por el forum connexitatis, tanto ms en el
orden interno del fuero civil, donde la conexidad ha sido consagrada
genricamente como causal de excepcin a las normas que regulan la
adjudicacin del proceso. Existe conexidad entre el embargo preventivo
peticionado con anterioridad a la demanda y esta misma, tratndose de
supuestos en los que la intervencin del mismo juez que decidi las
medidas precautorias resulta de conveniencia manifiesta (C. Nac. Civ., sala
E, ED, T. 65, p. 146). El principio general en cuya virtud en las medidas
cautelares es juez competente el que llega a conocer en el proceso
principal, no resulta aplicable en el supuesto de que aqullas se anticipen a
dicho proceso y la cuestin de fondo se sustancie ante el mismo fuero y
circunscripcin territorial, ya que razones de economa procesal justifican
el desplazamiento de la competencia en favor del magistrado que intervino
en primer trmino (C. Nac. Com., sala B, LL 975-C, p. 141).
25 Id. mismo artculo y apartado de los cdigos de Buenos Aires,
Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta
y San Luis. Entre Ros, art. 193, ap. 1; La Rioja, art. 83, ap. 1; San Juan,
art. 198, ap. 1; Santa Cruz, art. 197, ap. 1 y Santiago del Estero, art. 206.

40

26 Podetti expresa que la regla se aplica tanto a la competencia en razn


del territorio como de la materia (cualitativa o cuantitativamente
considerada) y de las personas (op. cit., p. 92). En cambio Morello, Passi
Lanza, Sosa y Berizonce consideran que la norma "se debe correlacionar
con la regla general de la prrroga de la competencia territorial, que
impide al juez inhibirse de oficio (arts. 1 y 4, Cd. Proc.), por lo que ha de
colegirse consecuentemente que la limitacin de la competencia slo rige
por razn de la materia, valor o grado" (op. cit., T. III, p. 80). Se trata a
nuestro entender de un criterio excesivamente amplio, ya que no
existiendo convenio celebrado entre las partes, en la oportunidad de
requerirse la medida cautelar no es posible determinar la actitud que
asumir el demandado al notificrsele el traslado de la demanda principal
(art. 4 del CPCCN).
27 Id. las normas provinciales mencionadas en la nota 25 y en sentido
similar La Pampa, art. 188.
28 En contra Alsina, quien considera, con apoyo en algunos precedentes
judiciales, que la medida (embargo) slo es vlida cuando la
incompetencia no resulte manifiesta, porque en caso contrario la diligencia
es nula (Tratado, cit., T. V, p. 459).
29 Id. las normas provinciales citadas en la nota 25.
30 Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce (Cdigos..., cit., T. III, p. 80)
consideran, por el contrario, que debe estarse, sobre el particular, a lo
regulado en el mencionado art. 10. Importa empero observar que la
interposicin de la demanda ante el juez considerado competente no
implica, como es obvio, el planteamiento de una cuestin de competencia
por va inhibitoria. Ello, naturalmente, no significa desconocer la posibilidad
de que el juez que dispuso la medida deniegue la remisin de las
actuaciones en virtud de declararse competente para conocer en el
proceso principal, en cuyo caso recin se originara una contienda que, por
analoga, debera resolverse de acuerdo con el procedimiento previsto en
el apartado final del art. 10.
31 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 94.
32 C. Nac. Civ., sala B, LL T. 132, p. 1101 (18.886-S).
33 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 94 y precedentes citados en
nota. Vase asimismo C. Nac. Com., sala C, JA, 974-24, p. 285 y ED, T. 60,
p. 230.
34 Id. mismo artculo y apartado de los cdigos de Buenos Aires,
Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta,
San Luis ; Entre Ros, art. 192, ap. 2; La Pampa, art. 187, 1 ap.; La Rioja,
art. 82, ap. 2; San Juan, art. 197, ap. 2; Santa Cruz, art. 196, ap. 2.
Santiago del Estero, art. 205, ap. 2.
35 A diferencia de las medidas cautelares pedidas con anterioridad a la
interposicin de la demanda principal, la prevista en el art. 2788 se otorga

41

durante el curso del juicio, de modo tal que la invocacin del derecho ya se
ha producido y su justificacin se basa en la prueba documental
acompaada a la demanda y en el perodo probatorio si a l se hubiere
llegado y puede permitir la confrontacin de la prueba documental del
demandado (Corte Sup. Just. Salta, sala II, LL T. 155, p. 515 y JA, 974-22, p.
710).
36 No es del todo clara la doctrina establecida por la C. Nac. Com., sala D,
en el caso registrado en LL 980-D, p. 621, donde se resolvi que la
pretensin cautelar intentada no satisface stricto sensu el requisito de
indicar con precisin la disposicin de la ley en que se funda (art. 195 del
CPCCN), si se pidi un "embargo preventivo voluntario" y ello no se
corresponde con la norma invocada (art. 236, id.), regulatoria de la
prohibicin innovativa. Parecera que el error del peticionante consisti en
requerir una medida cautelar no prevista por la ley.
37 Id. mismo artculo y apartado de los cdigos provinciales citados en la
nota 34.
38 A propsito de la personera es del caso observar que si bien la
pretensin cautelar puede ser deducida por un gestor, no basta que ste
acredite la urgencia de la medida que peticiona, sino, adems, los "hechos
o circunstancias que impidan la actuacin de la parte" (art. 48 del CPCCN,
modificado por la ley 22.434).
39 Ello no es as, a nuestro juicio, porque se trate de un "incidente", segn
lo entiende Podetti (op. cit., p. 97), sino porque, como se dice en el texto,
la pretensin cautelar reviste carcter accesorio con respecto a la
pretensin principal.
40 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 97.
41 CNFed. Contencioso administrativo, sala I, La Ley, 1992-C, p. 150;
Doctrina Judicial, 1992-II, p. 139; Cm. Civ. 2 Cap. Jur. Arg., t. 32, p. 582;
CNCiv., La Ley, t. 45, p. 442; CNCom. sala de feria, La Ley, t. 111, p. 897;
CNCiv, sala de feria, La Ley, 1985-B, p. 305.
42 Cfr.Calamandrei, Introduzione..., cit., p. 63; Costa, Manuale, cit., p. 51;
Micheli, Curso, cit., T. I, p. 78; Liebman, Manuale, cit., T. I, p. 92. Conf. Corte
Sup., sent. del 23-11-95 in re "Lneas de Transmisin del Litoral SA v.
Provincia de Corrientes"; sent. del 12-9-96 in re "Provincia de Santiago del
Estero v. Estado Nacional"; sent. del 19-9-02 in re "Provincia de Salta v.
Estado Nacional", entre otros.
43 Cfr. Calamandrei, op. cit., p. 64, donde agrega que "el xito de este
conocimiento sumario sobre la existencia del derecho tiene, en todo caso,
valor no de declaracin, sino de hiptesis: si esta hiptesis corresponde a
la realidad se podr verificar cuando se dicte la providencia principal"... "La
vida de la providencia cautelar se halla siempre fatalmente ligada al
dictado de la providencia principal: si sta declara que el derecho no
existe, la medida cautelar viene a menos, porque la apariencia, sobre la
que se basaba, se torna ilusoria; si en cambio declara que el derecho

42

existe, la medida cautelar no puede hacer otra cosa que dejar libre ingreso
a los efectos definitivos, de los cuales ha hecho anticipadamente las
veces".
44 El art. 1061 del anterior texto del cdigo de Crdoba deca "con la sola
condicin de prestar fianza en persona conocidamente abonada, o dar otra
caucin equivalente por cantidad que, a juicio del juez, sea bastante para
cubrir los daos y perjuicios si resultara que la deuda no existe". El art. 277
del cdigo santafesino alude a "fianza o caucin real bastante para cubrir
los daos y perjuicios si resultare que fue solicitado sin derecho. En todos
los casos, deber justificarse la solvencia del fiador propuesto".
45 Vase Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 80.
46 Conf. CS, sent. del 11-7-96 in re "Milano, Daniel R. v. Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social de la Nacin"; sent. del 1-4-97 in re "Caminito
SA".
47 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 76.
48 Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil (trad. Romera Vera), T. III,
p. 284, con referencia a una sentencia alemana.
49 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 81. En idntico sentido C. Nac.
Civ., sala C, LL 980-C, p. 573 (35.496-S).
50 Vase C. Nac. Civ., sala C, LL 978-D, p. 825 (34.881-S).
51 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 82; CNCiv., sala C, LL 977-D, p.
678 (34.290-S); sala E; JA, 976-IV, p. 5.
52 Id. Santa Cruz, art. 200, ap. 1, y, aunque en lugar de remitir a los
supuestos previstos en el primer prrafo del art. 208 expresan, igual que el
art. 199 del CPCCN en su versin anterior a la reforma introducida por la
ley 22.434: "daos y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla
pedido sin derecho", mismo artculo y apartado de los cdigos de Buenos
Aires, Chaco, Neuqun, Salta, San Luis y Santiago del Estero, art. 209, ap.
1; La Rioja, art. 87, ap. 1. En sentido semejante Jujuy, art. 262, ap. 1;
Mendoza, art. 112-3 y Tucumn, art. 221.
53 Id. el ap. 2 de las normas provinciales citadas en la primera parte de la
nota precedente, con la diferencia de que el cdigo de Salta acuerda al
secretario la facultad de graduar la contracautela.
54 Cfr. C. Nac. Civ., sala F, LL T. 156, p. 837 (31.805-S); C. Nac. Com., sala
C, LL 975-D, p. 413 (32.920-S). La contracautela no tiene por objeto
asegurar al presunto deudor el cobro de las costas si el litigio se falla a su
favor, de manera que, para afectar el dinero depositado a dicho fin al
crdito por las costas, el demandado debe obtener el correspondiente
embargo (C. Nac. Com., sala B, LL T. 103, p. 165).

43

55 C. Nac. Civ., sala C, LL 977-A, p. 120; 978-D, p. 819 (34.851-S); C. Nac.


Com., sala B, LL 977-B, p. 114; sala C, LL 976-A, p. 517, sec. Jurisp. Agrup.,
caso 1726; Corte Sup. Just. Salta, sala II, JA, 974-22, p. 710.
56 Ofrecida una finca en calidad de caucin, debe trabarse embargo sobre
ella con carcter previo a la ejecucin de la medida cautelar solicitada (C.
Nac. Com., sala A, ED, T. 3, p. 725).
57 La responsabilidad del fiador puede acreditarse mediante informes
requeridos al Registro de la Propiedad o a instituciones bancarias (Alsina,
op. cit., p. 491). El art. 199, ap. 4 del cdigo de Salta dispone que "los
abogados, apoderados o patrocinantes, podrn dar su fianza personal en el
mismo escrito en que piden medidas cautelares". Sobre la base de un
criterio diametralmente opuesto, prescribe el art. 112-3 del cdigo de
Mendoza que "no se admitir fianza de profesionales". En la nota a este
artculo se expresa que "no lesiona el prestigio ni dificulta el ejercicio
profesional, porque dar fianza no es una funcin de la abogaca y si la
prohibicin viene de la ley, desaparece el temor de perder el cliente si no
se da, como sucede actualmente". En el Tratado de la medidas cautelares,
Podetti, autor del anteproyecto del cdigo mendocino, tras sealar que el
ofrecimiento y aceptacin de la fianza de los profesionales comporta una
"verdadera corruptela ilegal y peligrosa", agrega que "el mero hecho de
ejercer una profesin forense no hace abonada a una persona" y concluye
expresando que "permitir que los profesionales sean fiadores de la
responsabilidad de sus clientes, es hacerlos partcipes del litigio,
desvindolos de sus propias funciones que van algo ms all de la defensa
de los intereses particulares (op. cit., p. 207). Por nuestra parte
entendemos que si bien no es aceptable el principio genrico establecido
en el cdigo salteo, tampoco se justifica la prohibicin del cdigo de
Mendoza, pues si el profesional rene las condiciones previstas en el art.
1998 del Cd. Civil o es persona de acreditada responsabilidad econmica
en los trminos del art. 199, apartado final, del CPCCN, no media bice en
que el abogado o el procurador asuma la calidad de fiador de su cliente,
pues aun cuando se considere que tal circunstancia implica hacer a los
profesionales partcipes del litigio, cabra replicar que a ese resultado
conduce, con mayor intensidad, el pacto de cuota litis, pese a lo cual todas
las leyes arancelarias lo admiten. Sobre la inconveniencia de admitir
directa e invariablemente la caucin de los profesionales, vase Colombo,
op. cit., p. 225.
58 Id. el ap. 3 de las normas provinciales citadas en la primera parte de la
nota 51.
59 Mientras menos recaudos se requieran para decretar una medida
precautoria, ms severo debe ser el criterio para apreciar la suficiencia de
aqulla (C. Nac. Civ., sala C, LL 977-D, p. 678 [34.290-S]; 977-C, p. 281). A
mayor certeza del derecho alegado menor debe ser la contracautela
exigida al peticionario de la medida y viceversa (C. Apel. San Isidro, sala I,
LL 980-D, p. 103). Asimismo C. N. Civ., sala C, LL 983-C, p. 520; sala D, LL
983-A, p. 558; sala E, LL 983-A, p. 90; C. Civ., Com., Lab. y Minas La Pampa,
LL 975-B, p. 862 (32.393-S).

44

60 Cuando el mantenimiento de la situacin existente no causa perjuicio


evidente a la contraparte, no se justifica la exigencia de una caucin real
previa a dicha medida cautelar (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, LL Rep.
XXXV, 1975 [J-Z], p. 1151, nro. 47).
61 C. Nac. Civ., sala A, LL 980-A, p. 640; 980-C, p. 435; 982-A, p. 435; sala
C, LL 980-B, p. 392; sala F, ED, T. 99, p. 441; sala B, Jur. Arg., 976-I, p. 119.
62 C. Fed. Cap., JA, 942-I, p. 441; C. Nac. Civ., sala C, LL 977-A, p. 120.
63 Art. 449. Sobre la cuestin vase Alsina, op. cit., p. 492.
64 C. Nac. Civ., sala A, LL 980-A, p. 640; sala C, LL 977-D, p. 678 (34.290S); 977-C, p. 281; sala E, LL Rep. XXXVIII, 1978 (J-Z), p. 1333, nro. 15; 979A, p. 570 (35.002-S); sala F, LL 977-A, p. 543 (33.928-S); 979-B, p. 665
(35.015-S).
65 Id. Santa Cruz, art. 200, ap. 2.
66 Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial (ley 22.434),
Buenos Aires, 1981, p. 367. El art. 384 del cdigo de Corrientes prev la
prestacin de caucin juratoria frente a los mismos casos que contemplaba
el derogado cdigo de procedimiento de la Capital Federal. Se ha resuelto,
por otra parte, que de la mencin expresa que el art. 199 hace de los casos
previstos en los arts. 210, incs. 2 y 3 y 212, incs. 2 y 3 no se infiere la
improcedencia de la caucin juratoria en otras hiptesis que exterioricen
parecido grado de certeza al que presentan dichos casos (C. Nac. Civ., sala
D, LL 983-D, p. 212).
67 Dice Podetti que la caucin juratoria "nada aade a la responsabilidad
de quien obtuvo la medida, que no depende de su voluntad ni de su
juramento" (op. cit., p. 84).
68 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 85; C. Nac. Civ., sala C, LL 978-D,
p. 819 (34.851-S); C. Apel. Santa Fe, sala I, Zeus (Rosario), 978-14, p. 352.
69 Id. mismo artculo de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco,
Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta, San Luis. Entre
Ros, art. 197; San Juan, art. 202; Santa Cruz, art. 201 y Santiago del
Estero, art. 210. Los cdigos de Buenos Aires, Formosa, San Juan y Santa
Cruz no incluyen, acertadamente, a la Nacin, ya que sta no puede actuar
ante los tribunales provinciales. En sentido similar La Pampa, art. 192, inc.
1 y La Rioja, art. 88 (incluyendo a la Nacin).
70 Es inidneo como contracautela el informe sobre cuya base se tuvo por
probada la capacidad econmica del actor, si aqul no pasa de una
certificacin de contador pblico sobre las propiedades del accionante
fundada en "documentacin justificativa y dems elementos fehacientes",
ya que el profesional certificante no individualiza esa documentacin ni
expresa los fundamentos por los que entiende que son suficiente sustento
para aseverar las conclusiones fehacientes a que alude, ni la razn acerca
de la fuente de su informacin (C. Nac. Com., sala C, ED, T. 73, p. 645; LL
979-B, p. 666 [35.019-S] y JA, 979-I, p. 339). Los bienes inmuebles que

45

integran el activo de una empresa no constituyen de por s a aquella como


"suficientemente abonada", pues debe apreciarse su patrimonio, es decir
la diferencia entre activo y pasivo, particularmente frente a los
desgraciados ejemplos que a diario pone de manifiesto nuestra actual
coyuntura econmica (C. Nac. Civ., sala F, LL 982-C, p. 318).
71 Si se trata de una institucin bancaria a las que alude el art. 199, ltima
parte del CPCCN, no corresponde exigir contracautela a los efectos de
decretar una medida cautelar (C. Nac. Com., sala B, ED, T. 97, p. 171, con
interesante nota de Alberto A. Di Ci).
72 C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 80, p. 638.
73 Id. mismo artculo, con excepcin del apartado final, de los cdigos de
Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro
Negro, Salta y San Luis. Entre Ros, art. 198; La Rioja, art. 89; San Juan, art.
203; Santa Cruz, art. 202 y Santiago del Estero, art. 211. En sentido similar
Jujuy, art. 268 y La Pampa, art. 193.
74 Cfr. C. Nac. Civ., sala B, LL T. 78, p. 605.
75 Si no medi valorizacin, sino depreciacin de la unidad de cmputo
(moneda), no corresponde reducir la entidad de las cosas constituidas
como contracautela (ttulos de la deuda pblica), pues igualmente el
posible dao por garantizar importara actualmente mayor cuanta
pecuniaria (C. Nac. Com., sala D, LL 980-A, p. 174).
76 Palacio, Estudio, cit., p. 367. En contra Morello, Passi Lanza, Sosa y
Berizonce, op. cit., T. III, p. 97.

46

INICIO DE CAPTULO LXXXI - CARACTERES, ESTRUCTURA Y


CLASIFICACIN DEL PROCESO CAUTELAR
CAPTULO LXXXI

CARACTERES, ESTRUCTURA Y CLASIFICACIN


DEL PROCESO CAUTELAR
Sumario: I. Caracteres del proceso cautelar: 1306. Instrumentalidad. 1307.
Sumariedad. 1308. Provisionalidad. 1309. Flexibilidad. 1310.
Caducidad. II. Estructura del proceso cautelar: 1311. Esbozo general. 1312.
Demanda. 1313. Informacin previa. 1314. La resolucin cautelar.
1315. Cumplimiento de las medidas cautelares. 1316. Recursos. III.
Clasificacin del proceso cautelar: 1317. Clases de procesos cautelares.
1318. La medida cautelar genrica o innominada.

I. CARACTERES DEL PROCESO CAUTELAR (1)


1306. INSTRUMENTALIDAD
a) En el captulo anterior particularmente en los nros. 1297 y 1303, se anticip
la idea de que el proceso cautelar carece, en rigor, de autonoma funcional, por
cuanto su finalidad consiste en asegurar la eficacia prctica de la sentencia o
resolucin que debe dictarse en otro proceso, al cual se encuentra
necesariamente vinculado por un nexo de Instrumentalidad o subsidiariedad.
Por ello se ha dicho que la tutela cautelar resulta configurada, con respecto a la
actuacin del derecho sustancial, como una tutela mediata, pues ms que para
hacer justicia sirve para asegurar el eficaz funcionamiento de sta (2), o bien

47

que el proceso mediante el cual esa tutela se exterioriza persigue, como


objetivo inmediato, garantizar el buen fin de un proceso distinto (3).
b) El concepto precedentemente delineado se vincula con la debida distincin
que corresponde efectuar entre el proceso preventivo y el proceso cautelar, los
cuales se encuentran en una relacin de gnero a especie (4). Si bien ambos, en
efecto, tienden a conjurar la produccin de un dao, mientras en el primero
ste deriva exclusivamente de la conducta extrajudicial (actual o probable) del
demandado como ocurre con los que tienen como objeto pretensiones
meramente declarativas o de condena a una prestacin futura, en el segundo
emerge del retraso con que viene acompaada la tutela judicial definitiva (5), de
manera que, en consecuencia, el proceso preventivo tiene necesariamente un
fin en s mismo y el cautelar, en cambio, carece de l en tanto se halla
ineludiblemente subordinado a la existencia de otro proceso distinto(6).
Reflexiones sustancialmente similares suscitan los procesos "urgentes" (v.gr.,
interdictales, posesorios, amparo), pues la celeridad que los caracteriza no se
opone a su autonoma funcional, y subordinado a ellos puede encontrarse
como en los preventivos un proceso o una medida cautelar.
1307. SUMARIEDAD
a) No obstante las diferencias estructurales que los separan, tanto el proceso
ordinario como los procesos plenarios rpidos o abreviados constituyen vas
idneas para que, a travs de su utilizacin, se articulen y decidan, en forma
definitiva, la totalidad de las cuestiones involucradas en un conflicto entre
partes, de modo que no sea luego admisible otro proceso relativo al mismo
conflicto. As lo sealamos supra, nro. 63 (7), donde tras destacar que en los
mencionados procesos el conocimiento judicial no se halla sometido a
restriccin alguna y, por lo tanto, la sentencia mediante la cual culminan
adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material, agregamos que la
simplicidad estructural que exhiben los procesos sumarios en sentido estricto
obedece a diferencia de lo que ocurre en los procesos plenarios abreviados a la
fragmentariedad o a la superficialidad impuesta al conocimiento judicial.
b) Los procesos sumarios caracterizados por la fragmentariedad del
conocimiento judicial fueron objeto de anlisis en el volumen precedente de
esta obra, y entre ellos figuran, segn se ha visto, aunque con las salvedades
formuladas en cada caso, algunos procesos de conocimiento y todos los de
ejecucin.
La superficialidad del conocimiento judicial, en cambio, configura una
caracterstica propia y exclusiva de los procesos cautelares, cuya
48

instrumentalidad, explicada en el pargrafo anterior, determina que las


resoluciones que en l se adoptan sean el resultado, no de un juicio de certeza,
sino de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho alegado o
discutido en el proceso principal.
Lo expuesto, naturalmente, no se opone a la posibilidad de que un proceso o
una simple medida cautelar se inserten como instrumentos o accesorios de otro
proceso sumario como sucede, v.gr., con la prohibicin de innovar, la
restitucin inmediata del bien y la suspensin preventiva de la obra que
pueden disponerse, respectivamente, conforme a lo prescripto en los arts. 613,
616 y 619 del CPCCN, en los interdictos de retener, de recobrar y de obra
nueva pues en tales hiptesis el examen de la verosimilitud del derecho
invocado por el actor debe circunscribirse a las cuestiones susceptibles de
debate y decisin final en dicho proceso.
1308. PROVISIONALIDAD
a) Uno de los rasgos comunes a todo proceso cautelar emergente de su ya
sealado carcter instrumental, consiste en su provisionalidad, lo cual implica
que los efectos de la resolucin que en l recae tienen, inevitablemente, un dies
ad quem representado por el momento en que adquiere carcter firme la
resolucin o sentencia dictada en el proceso principal o definitivo (8). Vale decir
que cuando alcanza autoridad de cosa juzgada el pronunciamiento sobre el
fondo del asunto, se extingue, ipso iure, la eficacia de la resolucin cautelar,
porque a partir de ese instante pierde su razn de ser y agota, por lo tanto, su
ciclo vital (9).
Ese resultado se verifica cualquiera que sea el contenido de la decisin de
mrito. Si sta, en efecto, acoge la pretensin principal, sustituye o reemplaza,
sin necesidad de declaracin expresa, a la resolucin cautelar, o bien la
transforma (como ocurre con la conversin del embargo preventivo en
embargo ejecutivo, supra, nro. 1090). Si la pretensin principal se desestima,
es innecesario que se revoque la medida cautelar oportunamente decretada,
aunque en la prctica, cuando se trata de medidas que deben inscribirse en los
registros (v.gr., embargo preventivo, inhibicin general de bienes, anotacin de
la litis), el vencedor, sin perjuicio de la extincin ipso iure de la medida, debe
requerir su levantamiento(10).
Las resoluciones dictadas en los procesos sumarios no cautelares producen,
asimismo, efectos provisionales, en tanto se hallan generalmente expuestos a
la posibilidad de que, en un proceso plenario posterior, se obtenga el
pronunciamiento de una sentencia de distinto contenido que anule o modifique
dichos efectos.
49

Ocurre, sin embargo, que pese a esa aparente similitud, mientras los efectos de
las sentencias dictadas en los mencionados procesos sumarios se consolidan, y
adquieren carcter definitivo si no llega a tener lugar el ulterior proceso
plenario, hace a la esencia de la resolucin dictada en un proceso cautelar el
hecho de que nunca puede aspirar a convertirse en definitiva, ya que por su
propia naturaleza, segn hemos visto, sus efectos estn destinados a
extinguirse a partir del momento en que adquiere firmeza la sentencia
pronunciada sobre el fondo del asunto(11).
b) Desde otro punto de vista se alude a la provisionalidad del proceso cautelar
atendiendo al hecho de que las medidas que en l se dictan mantienen eficacia
en tanto perdura la situacin fctica que las motiva (12). Dispone, al respecto, el
art. 202 del CPCCN, que "las medidas cautelares subsistirn mientras duren
las circunstancias que las determinaron. En cualquier momento en que stas
cesaren se podr requerir su levantamiento"(13).
Dicha norma es extensiva a la hiptesis de acreditarse la falsedad de las
circunstancias de hecho invocadas en oportunidad de requerirse el dictado de
la medida (14), cabiendo aadir que, incluso denegada sta, es posible solicitarla
nuevamente en presencia de una modificacin de dichas circunstancias (15).
Ello no implica, empero, afirmar la provisionalidad especfica de las medidas
cautelares, pues toda resolucin judicial contiene implcitamente la clusula
rebus sic stantibus y su vigencia temporal no es concebible cuando
desaparecen o se modifican las circunstancias fcticas computadas como
antecedente de la respectiva norma individual (16). El citado art. 202 del
CPCCN, por lo tanto, slo acenta la impertinencia de la preclusin, y con
mayor razn de la cosa juzgada (material o formal), respecto de resoluciones
que se adoptan, segn vimos, sobre la base de recaudos mnimos y de una
cognicin perifrica o superficial.
1309. FLEXIBILIDAD
a) En cierta forma vinculada con la caracterstica analizada en el pargrafo
precedente se encuentra la relativa a la flexibilidad del proceso cautelar, en
cuya virtud, por un lado, el rgano judicial se halla en todo caso habilitado
para determinar el tipo de medida adecuado a las circunstancias del caso, y,
por otro lado, el sujeto activo y el sujeto pasivo de la pretensin cuentan con la
facultad de requerir, en cualquier momento, la modificacin de la medida o
medidas dispuestas. Todo ello se complementa con la posibilidad de adaptar
las medidas a las necesidades del comercio y de la industria, as como con la
de proceder a la realizacin de los bienes cautelados.
50

b) Con referencia al primero de los aspectos precedentemente aludidos


prescribe el art. 204 del CPCCN que "el juez para evitar perjuicios o
gravmenes innecesarios al titular de los bienes, podr disponer una medida
precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la
importancia del derecho que se intentare proteger"(17).
En razn de que, en el caso contemplado por esta norma, el juez slo cuenta
con los elementos de juicio unilateralmente aportados por el actor, debe ejercer
la facultad de que se trata con extrema prudencia, circunscribiendo la
sustitucin o la limitacin a aquellos supuestos en que la medida solicitada
resulte manifiestamente exorbitante o inapropiada.
Dicha facultad, por lo dems, no puede ejercerse cuando la medida ya ha sido
cumplida y notificada, en cuyo caso est a cargo del afectado requerir la
sustitucin o limitacin (18).
c) En relacin con el segundo de los aspectos anteriormente mencionados
expresa el art. 203, ap. 1, del CPCCN, que "el acreedor podr pedir la
ampliacin, mejora o sustitucin de la medida cautelar decretada, justificando
que sta no cumple adecuadamente la funcin de garanta a que est
destinada"(19).
La ampliacin consiste en el aumento del monto por el cual se decret la
medida, al paso que la mejora sin afectar ese monto importa el
acrecentamiento de los bienes cautelados. A ambas situaciones se refiere, v.gr.,
el art. 102 del CPCCN, en tanto dispone que, deducida una tercera, el
embargante puede pedir que se ample o mejore el embargo. La sustitucin, a
su turno, consiste en la transformacin de una medida cautelar en otra ms
enrgica, lo que sucede, v.gr., frente al reemplazo de un interventor informante
por un interventor administrador (20).
Es obvio que, fuera de los casos en que la ley autoriza, sin ms, a solicitar la
modificacin de una medida cautelar como ocurre en la citada hiptesis del
art. 102 del CPCCN incumbe al sujeto activo de la pretensin el
acreditamiento de las circunstancias que justifiquen el cambio, salvo,
naturalmente, que ellas se desprendan de las constancias del expediente (21).
Aunque, como se ver, del apartado final del art. 203 parecera surgir que las
modificaciones requeridas por la parte actora deben resolverse previo traslado
a la parte contraria(22), consideramos que, en principio, aqullas deben
disponerse sin previa sustanciacin en tanto concurren, a su respecto, los
motivos que justifican el otorgamiento originario de las medidas inaudita
parte(23).
51

Corresponde sealar, asimismo, que, como regla, la ampliacin, mejora o


sustitucin de la medida cautelar debe condicionarse a la correlativa
ampliacin de la contracautela.
De la ampliacin del embargo, en particular, nos hemos ocupado supra,
nro. 1096, lugar al que remitimos.
d) El art. 203 del CPCCN prescribe, en su ap. 2, que "el deudor podr requerir
la sustitucin de un medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial,
siempre que sta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podr,
asimismo, pedir la sustitucin por otros bienes del mismo valor, o la reduccin
del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si
correspondiere"(24).
La sustitucin consiste, en el caso, sea en la transformacin de la medida
decretada en otra menos enrgica, sea en el reemplazo del bien o bienes
originariamente afectados por otro u otros de valor equivalente. A tales fines
carecen de relevancia las facultades conferidas al acreedor por va
convencional (25).
Algunos cdigos provinciales, como los de Crdoba (art. 473) y Santa Fe
(art. 285 ), frente a la hiptesis de que el embargo preventivo no recaiga sobre
bienes respecto de los cuales las leyes acuerden privilegios (26), otorgan al
deudor la facultad de requerir el levantamiento de aqul mediante su
sustitucin por fianza o caucin equivalente, y el de Jujuy (art. 267), con
referencia a todo tipo de medidas cautelares tendientes al aseguramiento de
bienes, y tanto en la hiptesis mencionada como en la de que la medida no
recaiga sobre los bienes objeto del juicio, consagra la misma solucin. El
cdigo de Mendoza, por su parte, y con el mismo carcter general que el de
Jujuy, autoriza a requerir la sustitucin de la medida de que se trate por dinero
u otras garantas equivalentes a juicio del tribunal (art. 113).
El CPCCN, en cambio, slo autoriza la sustitucin del embargo por la
prestacin de garanta suficiente en la hiptesis de que la solicite el tercerista
(art. 99, ap. 2). Consideramos, no obstante, como lo hicimos con referencia
especfica al embargo (supra, nro. 1094), que la sustitucin es admisible, sin
ms, cuando el afectado por la medida la solicita juntamente con un depsito
en dinero efectivo, siempre que ste, naturalmente, cubra la cantidad
reclamada, los intereses y las costas, salvo agregamos ahora que aqulla
recaiga sobre la cosa pedida en el juicio (27) o se trate de medidas que, por su
naturaleza, no resulten cuantificables en dinero (v.gr., prohibicin de innovar o
de contratar, anotacin preventiva de la litis).

52

Desde el punto de vista del sujeto pasivo de la pretensin, la reduccin


configura el reverso de la ampliacin y de la mejora, consistiendo, por lo tanto,
en la disminucin de la cuanta por la cual se trab la medida (28) o en la
desafectacin de uno o de alguno de los bienes sobre los cuales aqulla recay
(29)
.
En el supuesto de requerirse la sustitucin, pesa sobre el deudor la carga de
acreditar, sumariamente, el valor real de los bienes ofrecidos a cambio, as
como su libre disposicin (30). No es necesaria la realizacin de una pericia,
aunque el juez puede disponerla si lo estima necesario (31). La misma carga pesa
en los casos de solicitarse la reduccin, en los que corresponde el
acreditamiento del valor de los bienes cautelados con el objeto de compararlo
con el monto por el cual se trab la medida.
"La resolucin prescribe el art. 203, apartado final, del CPCCN se dictar
previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco das, que el juez podr
abreviar segn las circunstancias"(32).
Aunque la norma transcripta, en virtud de su ubicacin, parecera comprender
tanto las modificaciones solicitadas por la actora cuanto por la demandada,
entendemos, segn lo anticipamos en este mismo nmero, que aqulla slo
rige en este ltimo caso (33). Incluso pensamos que adolece de nulidad la
resolucin que dispone la sustitucin o reduccin de una medida cautelar si se
omiti conferir traslado del pedido a la parte que obtuvo la traba de aqulla (34).
Interesa aadir que, en la prctica, no slo es frecuente la abreviacin del plazo
de traslado, sino tambin la habilitacin de das y horas (art. 153 del CPCCN).
e) Prescribe el art. 206 del CPCCN que "cuando la medida se trabare sobre
bienes muebles, mercaderas o materias primas, pertenecientes a
establecimientos comerciales, fabriles o afines, que los necesitaren para su
funcionamiento, el juez podr autorizar la realizacin de los actos necesarios
para no comprometer el proceso de fabricacin o comercializacin"(35).
Lo mismo que el art. 535 del CPCCN, que fue objeto de comentario supra,
nro. 1094, la norma transcripta exhibe un claro sentido de cooperacin y
solidaridad en tanto instituye un arbitrio orientado a preservar el regular
desenvolvimiento de las actividades econmicas y, por ende, el inters social
comprometido en ellas.
A diferencia del mencionado art. 535, que contempla una hiptesis de
sustitucin de embargo, el art. 206 supone el mantenimiento de la medida
cautelar decretada pero permite al juez disponer las medidas encaminadas a
resguardar el proceso de industrializacin y comercializacin, pudiendo ellas
53

consistir en evitar el traslado de las maquinarias del establecimiento o en


transferir el embargo a los bienes resultantes de dicho proceso, y,
eventualmente, a las sumas de dinero que se obtengan mediante su
enajenacin(36). Ello puede complementarse con la designacin de un
interventor que informe peridicamente al juez acerca del estado de los bienes
cautelados y de las operaciones efectuadas (art. 224 del CPCCN).
f) Dispone, por ltimo, el art. 205 del CPCCN, que "si hubiere peligro de
prdida o desvalorizacin de los bienes afectados o si su conservacin fuere
gravosa o difcil, a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo
breve que fijar segn la urgencia del caso, el juez podr ordenar la venta en la
forma ms conveniente, abreviando los trmites y habilitando das y horas"(37).
Cualquiera de las partes se halla legitimada, a tenor de la norma transcripta,
para requerir la venta de los bienes afectados por una medida cautelar,
acreditando, sumariamente, el carcter perecedero de aqullos, la posibilidad
de su rpida desvalorizacin o la circunstancia de que los gastos de
conservacin exceden el valor de su producido.
Sin perjuicio de ello, interesa recordar que sobre el depositario de bienes
embargados pesa el deber de transmitir al juez el conocimiento de las referidas
contingencias (v.gr., art. 537 del CPCCN), en cuyo caso la venta no puede
decretarse sin la previa audiencia de ambas partes. Odas stas puede proceder,
en caso de discrepancia y con carcter previo a la decisin, la realizacin de
una pericia (38), aunque a ttulo excepcional.
Mientras tanto el art. 474 del cdigo de Crdoba como el art. 114 del cdigo
de Mendoza prescriben que para la venta debe observarse el procedimiento
establecido para la subasta en el juicio ejecutivo, el art. 205 del CPCCN, segn
se ha visto, se limita a disponer que "el juez podr ordenar la venta en la forma
ms conveniente". Ello, empero, no significa que el juez pueda optar, de
oficio, por una forma de venta diferente a la subasta(39), sino que aqul se halla
facultado para adaptar el procedimiento de sta a la celeridad que el caso
analizado requiere, o para disponer que la enajenacin se realice en los remates
que llevan a cabo los mercados especializados.
Es obvio, por ltimo, que la medida cautelar se traslada al precio obtenido
mediante la venta.
1310. CADUCIDAD
a) Desde un punto de vista genrico, el proceso cautelar como ocurre con todo
proceso, puede extinguirse si no se insta el curso de la correspondiente
54

instancia dentro del plazo legal que es, a nuestro juicio, por razones de
analoga con los incidentes, el de tres meses que prev el art. 310, inc. 2 del
CPCCN (40). Importa recordar, asimismo, que en virtud del carcter
instrumental que reviste el proceso cautelar, una vez firme la resolucin que
declara operada la caducidad de la instancia en el proceso principal
corresponde el levantamiento de las medidas trabadas en aqul (supra,
nro. 449).
b) Al margen de lo precedentemente expuesto, el proceso cautelar se halla
sujeto a un rgimen especfico de caducidad en la hiptesis de que la medida o
medidas dispuestas en l se hayan trabado con anterioridad a la iniciacin del
proceso principal.
Prescribe, al respecto, el art. 207, prrafo inicial (primera parte) del CPCCN
(modif. por la ley 26.589) que "se producir la caducidad de pleno derecho de
las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del
proceso, dentro de los diez (10) das siguientes al de su traba, si tratndose de
obligacin exigible no se interpusiere la demanda o no se iniciare el
procedimiento de mediacin prejudicial obligatoria, segn el caso, aunque la
otra parte hubiese deducido recurso. Cuando se hubiera iniciado el
procedimiento de la mediacin, el plazo se reiniciar una vez vencidos los
veinte (20) das de la fecha en que el mediador expida el acta con su firma
certificada por el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, con
la constancia de que no se lleg a acuerdo alguno o que la mediacin no pudo
efectuarse por algunas de las causales autorizadas. Las costas y los daos y
perjuicios causados sern a cargo de quien hubiese obtenido la medida, y sta
no podr proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la
promocin del proceso; una vez iniciado ste, podr ser nuevamente requerida
si concurrieren los requisitos de su procedencia"(41).
El fundamento de esta norma es doble, pues estriba no slo en la presuncin de
desinters que cabe extraer de la inactividad procesal del beneficiario de la
medida, sino tambin en la necesidad de evitar los perjuicios que sta puede
irrogar a su destinatario. Juegan, pues, valoraciones jurdicas de paz y de orden
(42)
, no cabiendo, por otra parte, desdear la posibilidad de que, en la situacin
prevista en el precepto transcripto, las medidas cautelares se utilicen como
medio intimidatorio, finalidad que, como es obvio, no puede en modo alguno
contar con amparo legal.
A diferencia de la ley 20.094 (art. 519) y del cdigo de Crdoba (art. 465), que
supeditan la caducidad de la medida a la peticin del demandado(43), conforme
al art. 207 del CPCCN, as como a las normas anlogas contenidas en todos los
ordenamientos procesales vigentes en el pas, la caducidad se opera ipso iure,
por el solo transcurso del plazo, sin necesidad de declaracin judicial(44).
55

El plazo de diez das, que reviste carcter perentorio, se computa desde la


efectiva traba de la medida cautelar, aun cuando la respectiva resolucin no se
encuentre firme en virtud de haber sido recurrida. As lo aclara el art. 207 del
CPCCN de conformidad con la modificacin resultante de la ley 22.434, que
recogi la conclusin de diversos precedentes judiciales anteriores a su
promulgacin (45).
A ttulo de ejemplo el plazo comienza a correr, si se trata de embargo sobre
inmuebles o muebles registrables, inhibicin general de bienes y anotacin de
litis, desde la fecha de inscripcin en los registros (46); en el supuesto de
embargo sobre sumas de dinero, a partir del momento en que sta quede
indisponible(47) y si el dinero se encuentra en poder de un tercero, desde la
notificacin de la providencia recada con motivo de la comunicacin hecha
por aqul en el sentido de haber efectuado la retencin (48); si se trata de una
medida de no innovar, a partir de la fecha en que fue notificado su
destinatario(49), etctera.
Como expresamente lo dice el art. 207 del CPCCN, la fecha de la
efectivizacin de la medida rige, como dies a quo, en el caso de "obligacin
exigible", o sea que se encuentre expedita, de manera que en el caso de una
obligacin modal los diez das se computan desde el vencimiento del plazo o
el cumplimiento de la condicin (50).
Por otra parte la norma comentada slo se coloca, naturalmente, en la hiptesis
de que la carga de interponer la demanda recaiga exclusivamente sobre el
beneficiario de la medida cautelar. De all que, v.gr., si se persigue el cobro de
daos y perjuicios provenientes del incumplimiento de una sentencia que
condena a hacer alguna cosa, en razn de que la liquidacin de aqullos puede
ser practicada por el vencido una vez transcurrido el plazo previsto en el
art. 503 del CPCCN, la medida cautelar trabada para asegurar el pago de
dichos daos no puede ser objeto de caducidad (51).
Interesa aadir que la exigencia normativa se cumple mediante la simple
interposicin de la demanda, sin que sea necesaria la notificacin del traslado
(52)
, y que el plazo como ocurre con todos ellos puede ser suspendido o
interrumpido (supra, nro. 420). No nos parece aceptable, empero, al menos
como doctrina general, lo resuelto en el sentido de que las medidas cautelares
referentes a uno de los futuros litisconsortes interrumpe el curso del plazo de
caducidad de las medidas cautelares trabadas respecto de otro (53), pues ello
convalida la posibilidad de dejar librada al arbitrio del actor la duracin del
plazo, lo que no se concilia, ciertamente, con el sentido de la norma que ahora
se analiza.

56

La caducidad que examinamos slo rige respecto de las medidas cautelares


contempladas en el CPCCN y ordenamientos procesales afines, as como en
los casos en que las leyes remitan expresamente a las normas contenidas en
tales ordenamientos.
Por ello se ha decidido que el art. 207 del CPCCN es inaplicable a las medidas
cautelares decretadas en funcin de lo dispuesto en el art. 1295 del Cdigo
Civil, ya que instituyendo aquella norma un supuesto de caducidad que trae
aparejada la prdida de un derecho no puede extenderse analgicamente a un
caso no contemplado especficamente, tanto ms cuanto que de ello puede
seguirse un perjuicio irreparable al cnyuge que requiri las medidas, de
manera que ste debe interponer la pretensin, bajo apercibimiento de
caducidad, dentro del plazo que fije el juez(54).
En un orden de ideas sustancialmente similar se resolvi que cuando en un
pedido de quiebra el deudor, a fin de acreditar que no se encuentra en estado
de cesacin de pagos, deposita a embargo el importe del crdito respectivo,
tampoco es aplicable lo prescripto por el art. 207 del CPCCN, ya que
previamente el acreedor debe ser emplazado dentro del plazo que incumbe
fijar al juez para que promueva el juicio pertinente bajo apercibimiento de
procederse al retiro de los fondos(55).
c) "Las costas y los daos y perjuicios causados agrega el art. 207, prr. 1
(ltima parte) del CPCCN sern a cargo de quien hubiese obtenido la
medida, y sta no podr proponerse nuevamente por la misma causa y como
previa a la promocin del proceso; una vez iniciado ste, podr ser
nuevamente requerida si concurrieren los requisitos de su procedencia"(56).
A diferencia de las costas, los daos y perjuicios deben ser pedidos y
estimados por la parte afectada por la medida cautelar, determinndose su
monto por el trmite de los incidentes o por juicio sumario segn que, a
criterio del juez, las circunstancias hicieren preferible uno u otro
procedimiento (arg. del art. 208, ap. 2 del CPCCN). Genera responsabilidad
por daos la sola circunstancia de que se haya operado la caducidad de la
medida cautelar, pues aqulla permite inferir el abuso de derecho en que
incurri el peticionario (infra, nro. 1321).
Producida la caducidad el art. 207 del CPCCN determina, como se vio, que la
medida no puede solicitarse nuevamente por la misma causa. Esta ltima no es
identificable con la causa de la pretensin principal sino con el hecho
especficamente invocado como fundamento de la medida cautelar de que se
trate, de manera que si, v.gr., se produjo la caducidad de un embargo fundado
en el incumplimiento de una prestacin incluida en un contrato de tracto
sucesivo, la medida podra proponerse nuevamente si se demostrase, no ya el
57

incumplimiento de otra prestacin, sino que el demandado incurri en


actitudes que comprometen su responsabilidad patrimonial. Adems, de
acuerdo con la modificacin que introdujo el art. 207 del CPCCN la ley
22.434, la medida puede requerirse nuevamente slo en la hiptesis de que el
proceso principal se haya iniciado, requisito que no es exigible en los
ordenamientos provinciales adaptados a aqul(57).
d) "Las inhibiciones y embargos -dispone, finalmente, el art. 207, ap. 2 del
CPCCN- se extinguirn a los cinco aos de la fecha de su anotacin en el
Registro que corresponda, salvo que a peticin de parte se reinscribieran antes
del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendi en el proceso" (58).
El plazo de caducidad, y la forma en que sta se produce, coinciden con lo
prescripto en el art. 37, inc. b) de la ley 17.801, el que extiende tales extremos
a la anotacin de toda providencia cautelar.
e) La caducidad a que se refieren el art. 207 del CPCCN y normas afines debe
considerarse circunscripta, por ltimo, a las medidas cautelares sobre los
bienes, ya que el sentido de aquellas disposiciones no es extensivo a las
medidas que corresponde adoptar respecto de las personas.

II. ESTRUCTURA DEL PROCESO CAUTELAR


1311. ESBOZO GENERAL
a) De la superficialidad del conocimiento judicial que, segn se ha visto
(nro. 1307), es propia de los procesos cautelares, se infiere otra caracterstica
de stos cul es su mxima simplicidad estructural.
Por regla general, en efecto, el trmite del proceso cautelar se reduce a la
demanda y al diligenciamiento de la correspondiente informacin, al dictado
de la resolucin y a la prestacin de la contracautela, a la ejecucin de la
medida de que se trate y a la posible impugnacin por parte del afectado por
ella.
b) En los nmeros que siguen desarrollaremos cada uno de los referidos
aspectos.
1312. DEMANDA

58

a) En razn de ser, generalmente, contencioso, el proceso cautelar se inicia


mediante demanda que debe interponerse, segn se observ supra, nro. 1302,
antes, conjuntamente, o despus de deducida la demanda principal.
A diferencia de lo que ocurre con algunos procesos plenarios
excepcionalmente abreviados, en los cuales la demanda constituye slo un acto
de iniciacin procesal (supra, nro. 75)(59), la demanda que abre el proceso
cautelar contiene siempre una pretensin a cuya causa y objeto se refiere el
art. 195, ap. 2 del CPCCN en tanto prescribe que "el escrito deber expresar el
derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposicin de la
ley en que se funde y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en
particular, a la medida requerida"(60).
Como se destac supra, nro. 1301, las cargas cuyo cumplimiento impone la
norma transcripta son exigibles con mayor rigor cuando la demanda cautelar se
interpone con anterioridad a la principal, pues si se la deduce con posterioridad
a sta el juez, generalmente, cuenta con elementos de juicio susceptibles de
acreditar el derecho que se intenta asegurar y los requisitos que condicionan la
admisibilidad de la medida solicitada. Las referidas cargas, asimismo,
particularmente la relativa a la mencin del derecho que se pretende asegurar,
se atenan en el caso de que la medida o medidas cautelares se soliciten
juntamente con la interposicin de la demanda principal.
b) Por lo dems, segn lo sealamos supra, nro. 1302, deducida la demanda
cautelar con anterioridad a la principal, la personera acreditada y el domicilio
procesal constituido en la primera subsisten, salvo modificaciones, en la
segunda. La misma regla rige, a la inversa, cuando la demanda principal ha
precedido a la cautelar. En ambas hiptesis basta la certificacin, hecha por el
actuario o por el oficial primero, sobre la personera del o de los
representantes.
c) Finalmente, constituye una regla adoptada por la mayora de los
ordenamientos procesales vigentes en la Repblica, la de que en el escrito de
demanda corresponde ofrecer la prueba, debiendo recibirse sta de inmediato.
1313. INFORMACIN PREVIA
a) Con carcter previo al pronunciamiento de la resolucin cautelar debe
recibirse la informacin sumaria tendiente a acreditar la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora. Dicha informacin, que consiste en la
declaracin de testigos y debe ofrecerse, como dijimos precedentemente, en el
escrito de demanda, no excluye, ciertamente, la posibilidad de producir otras
pruebas que acrediten, prima facie, los referidos extremos, pues en diversos
59

casos el testimonio slo constituye un complemento de la prueba documental,


y en otros es esta ltima la nica admisible (v.gr., art. 209, inc. 4 del
CPCCN).
b) El CPCCN y los restantes ordenamientos procesales vigentes en el pas
prevn dos procedimientos para diligenciar la informacin sumaria, aunque
con las diferencias que se puntualizarn.
Dispone el art. 197, aps. 1 y 2 del CPCCN, de acuerdo con la reforma que les
introdujo la ley 22.434, que "la informacin sumaria para obtener medidas
precautorias podr ofrecerse acompaando con el escrito en que se solicitaren
el interrogatorio de los testigos y la declaracin de stos, ajustada a los
arts. 440, 1 parte, 441 y 443, y firmada por ellos. Los testigos debern
ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia"(61).
El interrogatorio adjunto al escrito de demanda o incorporado a l debe
contener, por lo tanto, el juramento o promesa de decir verdad, la contestacin
a las denominadas "generales de la ley", las preguntas redactadas en forma que
no contengan ms de un hecho cada una, sean claras y concretas, no sean
afirmativas ni sugieran la respuesta, y las contestaciones dadas por los testigos,
quienes deben, adems, a nuestro juicio, dar razn de sus dichos.
"Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer prrafo de
este artculo agrega el art. 197, ap. 3 del CPCCN las declaraciones se
admitirn sin ms trmite, pudiendo el juez encomendarlas al secretario" (62). En
este caso, como es obvio, el interrogatorio de los testigos y la declaracin de
stos deben ajustarse a los requisitos anteriormente mencionados.
Varios de los restantes cdigos argentinos, en cambio, lo mismo que el art. 197
en su versin anterior a la reforma, no exigen un interrogatorio y una
declaracin formal, limitndose a prescribir que las informaciones pueden
ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se soliciten las medidas,
debiendo stos ratificarse en el acto de ser presentado aqul o en primera
audiencia, la que debe admitirse sin ms trmite y es delegable en los
secretarios (63). Basta, por lo tanto, que los testigos ratifiquen, en el momento de
la presentacin del escrito, o en primera audiencia, las alegaciones formuladas
en ste acerca de la verosimilitud del derecho (v.gr. la autenticidad de las
firmas de documentos privados) o del peligro en la demora, aunque en la
prctica suele adjuntarse un breve interrogatorio acerca de tales extremos.
Este procedimiento, en razn de su mayor agilidad y simplicidad, resulta
preferible al adoptado por el art. 197 del CPCCN en su actual versin.

60

c) En el supuesto de que el actor ofrezca otro tipo de prueba (v.gr. informativa


o de reconocimiento judicial) el juez debe arbitrar las medidas tendientes a que
se produzca con la mayor premura posible, disponiendo, incluso de oficio, la
habilitacin de das y horas (v.gr., art. 153 del CPCCN).
1314. LA RESOLUCIN CAUTELAR
a) "Las medidas precautorias dice el art. 198, prr. 1 (Misma parte) del
CPCCN se decretarn y cumplirn sin audiencia de la otra parte" (64). Segn
se observ supra, nro. 51 (65) esa regla no implica, en modo alguno, una
derogacin del principio de contradiccin derivado, a su vez, de la garanta
constitucional de la defensa en juicio sino una postergacin o aplazamiento
momentneo de su vigencia estricta, plenamente justificado en obvias razones
de efectividad.
b) En razn de que las resoluciones que disponen medidas cautelares se dictan
inaudita parte, o sea sin previa sustanciacin, configuran providencias
simples66 en los trminos del art. 160 del CPCCN (supra, nro. 594), y son por
lo tanto, como se ver ms adelante, recurribles por va de reposicin. No
obstante, por ser en ciertos casos equiparables a las resoluciones que ocasionan
gravamen irreparable, requieren una fundamentacin sumaria, y deben
contener siempre la mencin concreta de la medida que se concede y de las
cosas o personas a que se refiere, as como la fijacin del tipo y monto de la
contracautela, sin perjuicio de los requisitos exigibles a cada medida en
particular.
Ya hemos visto, por otra parte, que conforme a lo prescripto en el art. 204 del
CPCCN los jueces, para evitar perjuicios o gravmenes innecesarios al titular
de los bienes, se hallan facultados para disponer una medida cautelar distinta
de la solicitada, computando la importancia del derecho que se intenta proteger
(supra, nro. 1309).
En lo que concierne al criterio con el que debe juzgarse la procedencia de las
medidas cautelares, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el
sentido, correcto a nuestro entender, de que aqul no debe ser restrictivo sino
amplio a fin de evitar la posible frustracin de los derechos de las partes y el
pronunciamiento de sentencias que en definitiva resulten inoficiosas o de
imposible cumplimiento (67), tanto ms cuanto que, frente a la hiptesis de que
el peticionario de la medida se haya excedido en el ejercicio del derecho de
solicitarla, la parte afectada cuenta con la posibilidad de resarcirse con la
contracautela ofrecida por aqul (68).

61

No obstante, segn se ver ms adelante, dada la presuncin de legitimidad de


que gozan los actos de la Administracin pblica, corresponde juzgar con
criterio restrictivo las medidas cautelares requeridas contra ellos (69) (infra,
nro. 1365). Tambin veremos que los arts. 114 de la ley 19.550 y 225, inc. 1
del CPCCN imponen apreciar con el mismo criterio restrictivo la procedencia
de la intervencin judicial (infra, nro. 1377).
1315. CUMPLIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
a) Las medidas cautelares no slo se cumplen sin audiencia de la otra parte
(art. 198, ap. 1 del CPCCN), sino tambin sigilosamente y sin ms trmite.
"Las actuaciones dispone el art. 197, ap. 4 del CPCCN permanecern
reservadas hasta tanto se ejecuten las medidas" debiendo tramitar "por
expediente separado al cual se agregarn, en su caso, las copias de las
pertinentes actuaciones del principal" (70); y el art. 198, ap. 1 (2 prr.) del
mismo ordenamiento agrega, colocndose en la hiptesis de que la parte
afectada llegue a tomar conocimiento de la resolucin, que "ningn incidente
planteado por el destinatario de la medida podr detener su cumplimiento"(71).
b) En lo que concierne a las formas en que debe cumplirse cada una de las
medidas cautelares, en el nro. 1093 se trat el tema con referencia al embargo,
en general, incluyendo por ende al preventivo, y se formularon las pertinentes
distinciones sobre la base de que la medida hubiese recado sobre bienes
inmuebles o muebles registrables, cosas muebles no registrables que se hallen
en poder del presunto deudor o de un tercero, o derechos y acciones.
Lo mismo que el embargo preventivo trabado sobre bienes inmuebles o
muebles registrables, se inscriben en los registros pblicos correspondientes la
inhibicin general de bienes, la anotacin de litis y la prohibicin de contratar
(arts. 228, 229 y 231 del CPCCN, y 2 inc. b] de la ley 17.801), y, al igual que
el embargo sobre muebles no registrables, el secuestro se lleva a cabo con
intervencin del oficial de justicia.
Las prohibiciones de innovar y de contratar (esta ltima sin perjuicio de su
anotacin en el registro que corresponda) se cumplen a travs de la
notificacin, a su destinatario, por cdula u otro medio idneo (v.gr., telegrama
o carta documentada: art. 144 del CPCCN, modific. por la ley 25.488), y la
intervencin o la administracin judicial mediante el acto, realizado por
intermedio del oficial de justicia, consistente en poner en posesin del cargo a
la persona designada para ejercerlo, quien a su vez puede, frente a
circunstancias sobrevinientes o desconocidas al tiempo de ejecutarse la
diligencia, requerir autorizacin para realizar, en calidad de oficial de justicia
62

ad hoc, actos que impliquen el uso de la fuerza pblica (v.gr., violacin de


cerraduras).
c) "Si el afectado no hubiese tomado conocimiento de las medidas con motivo
de su ejecucin dispone el art. 198, ap. 2 del CPCCN se le notificarn
personalmente o por cdula dentro de los tres das. Quien hubiese obtenido la
medida ser responsable de los perjuicios que irrogare la demora"(72).
Interesa puntualizar que la forma de notificacin prevista por este precepto no
excluye la posibilidad de utilizar medios de transmisin anlogos, como son el
telegrama colacionado o recomendado o la carta documentada. Asimismo, que
la demora en la notificacin no genera por s sola responsabilidad en el
peticionario, pues para ello es necesario, adems, conforme al criterio
adoptado por el CPCCN y la mayora de los cdigos vigentes, el abuso o
exceso en el derecho que la ley otorga para obtener la medida de que se trate.
1316. RECURSOS
a) Constituye regla generalizada en la legislacin procesal argentina la de que,
fuera de los casos en los cuales la admisibilidad del recurso de apelacin se
halla excluida por razones cuantitativas (v.gr., art. 242, ap. 2 del CPCCN), son
impugnables mediante dicho recurso las resoluciones que admitan o denieguen
una medida cautelar, debiendo aqul concederse, en el primer supuesto, en
efecto devolutivo.
Median discrepancias, por el contrario, acerca de si las mencionadas
resoluciones son susceptibles del recurso de reposicin. Podetti se pronuncia
en sentido negativo por considerar que una resolucin cautelar "tiene carcter
de definitiva, decide un artculo o una instancia previa, y otorgar en su contra
este recurso, no sirve ms que para complicar y dilatar un procedimiento que
debe ser simple y expeditivo"(73). Esta tesis fue asimismo compartida por
diversos precedentes judiciales (74).
A la conclusin contraria que enunciamos supra, nro. 608, particularmente
fundada en la circunstancia de que las resoluciones mencionadas se dictan sin
previa sustanciacin y encuadran, por lo tanto, en el mbito de los arts. 160 y
238 del CPCCN, corresponde agregar que, careciendo de virtualidad para
detener el cumplimiento de las medidas cautelares, segn se ha visto, cualquier
incidente promovido por el afectado, no alcanza a percibirse el perjuicio que
puede ocasionar a la parte beneficiaria la interposicin y ulterior trmite del
recurso de reposicin. Por lo dems, el argumento anteriormente recordado
resulta obviamente inapropiado frente a la hiptesis de que, por haberse
denegado la medida, la reposicin sea deducida por la parte actora.
63

La solucin que propugnamos coincidente con la propuesta por Ibez


Frocham(75) y con la aceptada en diversos precedentes judiciales (76) fue
asimismo acogida por la ley 22.434 en tanto imprimi al art. 198, ap. 3 del
CPCCN la siguiente redaccin: "La providencia que admitiere o denegare una
medida cautelar ser recurrible por va de reposicin; tambin ser admisible
la apelacin, subsidiaria o directa"(77). Esta norma fue reproducida por el
art. 199, ap. 3 del cdigo de Santa Cruz.
El plazo para recurrir la resolucin se computa desde que el afectado toma
conocimiento de la medida a raz de su ejecucin (78) o a partir de la
notificacin personal o por cdula a que se refiere el ap. 2 del art. 198
CPCCN (79). En el caso de que la medida sea denegada, el plazo se cuenta
desde la notificacin, por ministerio de la ley, de la correspondiente
resolucin.
Si se interpone recurso de reposicin el plazo es siempre de tres das. En el
supuesto de deducirse apelacin directa, el plazo es de cinco das si el proceso
principal es ordinario, sumario o ejecutivo (art. 244 del CPCCN) y de tres das
si dicho proceso reviste carcter sumarsimo (art. 498, inc. 3, d.).
Estas reglas no ofrecen dificultad alguna cuando la medida se requiere una vez
iniciado el proceso principal. En la hiptesis de que aqulla se solicite con
anterioridad habr de estarse, como principio, al plazo comn de cinco das,
salvo que el trmite correspondiente a la pretensin cuya utilidad se intenta
preservar encuadre, inequvocamente, en el del juicio sumarsimo.
Por lo dems, el recurso debe otorgarse siempre en relacin (art. 243 del
CPCCN).
Dispone el art. 198, apartado final del CPCCN que "el recurso de apelacin, en
caso de admitirse la medida, se conceder en efecto devolutivo" (80). En
consecuencia, dado que la resolucin cautelar es prcticamente equiparable, a
pesar de configurar una providencia simple, a una sentencia definitiva, debe
remitirse a la Cmara el expediente formado a raz de la medida y quedar en el
juzgado, si resulta necesario, copia de las piezas pertinentes (art. 250, inc. 1).
La misma solucin corresponde aplicar en el caso de que oportunamente se
haya omitido formar el "expediente separado" a que se refiere el art. 197, in
fine del CPCCN, debiendo aqul formarse con motivo de la interposicin del
recurso.
En otro orden de ideas se ha dicho que la concesin del recurso en efecto
diferido implicara "desvirtuar la naturaleza de las medidas cautelares"(81).
Aunque el tema no trasciende de algunas etapas del proceso de ejecucin (arts.
509 y 557 del CPCCN) compartimos sustancialmente ese criterio por cuanto,
64

frente a la hiptesis de denegarse una medida cautelar la apelacin con el


mencionado efecto se traducira en el virtual aniquilamiento de aqulla, y en el
caso inverso el recurso diferido carecera, casi siempre, de razn de ser. De
todas maneras, en los pocos supuestos en que puede presentarse el problema
encuentra adecuada solucin en la observancia de lo prescripto en el art. 197,
in fine del CPCCN con referencia al trmite separado que corresponde
imprimir a las medidas cautelares (82).
Denegada una medida cautelar por el juez de primera instancia, recurrida la
resolucin por la actora, y revocada sta en segunda instancia, podra el
demandado, en oportunidad de notificarse, interponer recurso de apelacin? A
nuestro juicio debe responderse afirmativamente, pues como en el caso
planteado el tribunal de alzada se ha pronunciado sobre la base de las
alegaciones exclusivamente aportadas por la actora, la solucin contraria
importara quebrantar el derecho de defensa de la parte afectada por la medida
y desconocer la facultad recursiva que otorga el art. 198, ap. 3 del CPCCN.
b) En razn de no revestir el carcter de sentencias definitivas, las resoluciones
que decretan, deniegan o disponen el levantamiento de medidas cautelares no
son vlidamente impugnables mediante recursos extraordinarios.
Con referencia al recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin se ha pronunciado reiteradamente en el sentido indicado (83), pero
ha dejado a salvo la hiptesis de que las referidas resoluciones causen agravios
que, por su magnitud y las circunstancias de hecho, puedan ser irreparables(84).

III. CLASIFICACIN DEL PROCESO CAUTELAR


1317. CLASES DE PROCESOS CAUTELARES
a) En el nro. 1298 se ha visto que mientras la mayora de los cdigos
procesales vigentes en la Repblica se limita a reglamentar las distintas
medidas cautelares en sendas secciones incluidas en el respectivo captulo, los
cdigos de Jujuy, Mendoza y Santa Fe agrupan a aqullas tomando como base,
fundamentalmente, el objeto mediato de la pretensin cautelar, o bien la
finalidad perseguida por sta.
En la doctrina nacional (85) se han ocupado particularmente del tema analizado
Alsina (86), Colombo (87) y Podetti(88), quienes, como es natural, no se han
limitado a las medidas previstas en los cdigos procesales sino que han
extendido el examen a las que se hallan contempladas en las leyes sustanciales.
El primero de los nombrados clasifica a las medidas cautelares atendiendo a su
65

finalidad(89); el segundo se vale de seis puntos de vista totalmente diversos (90) y


el tercero formula una primera clasificacin sobre la base de la materia de la
medida de que se trate (bienes, pruebas y personas) y luego la integra con otra
que se hace cargo de la finalidad de la cautela, con lo cual se obtienen tres
gneros, dos de los cuales comprenden dos especies. Es el criterio al que
habremos de atenernos seguidamente, aunque con las variantes que se
indicarn.
b) Conforme a lo precedentemente expuesto un primer grupo de procesos
cautelares se halla representado por aquellos que garantizan la integridad o el
valor econmico de los bienes, entendida esta ltima expresin en el sentido
que le asigna el art. 2312 del Cdigo Civil.
Este primer grupo que se vincula con el objeto mediato de la pretensin
("materia", segn Podetti) admite a su vez una subclasificacin fundada en la
finalidad de la garanta, es decir segn que sta tenga en mira la eventual
ejecucin forzada, el mantenimiento de determinado estado de hecho o de
derecho o la publicidad del litigio.
Entre las medidas que cabe adoptar en los procesos cautelares tendientes a
asegurar la ejecucin forzada figuran el embargo preventivo (91), la intervencin
judicial dispuesta como medida complementaria de este ltimo; la inhibicin
general de bienes; el secuestro; la interdiccin de salida de buques (ley 20.094,
art. 539); la inmovilizacin de aeronaves (Cdigo Aeronutico, art. 73, incs. 2
y 3); etctera.
En los procesos encaminados a preservar, mientras se sustancia el proceso
principal, la inalterabilidad de determinada situacin de hecho o de derecho, se
hallan incluidas como medidas admisibles la prohibicin de innovar y de
contratar; la suspensin del acto administrativo impugnado (v.gr., ley 16.986,
art. 15 ); la suspensin de un espectculo teatral, cinematogrfico, filarmnico
u otro anlogo (ley 11.723, art. 79 ); la intervencin judicial con fines de
informacin y contralor; la administracin judicial; etctera, aunque algunas
de las indicadas pueden tambin tener como finalidad el aseguramiento de la
ejecucin forzada.
La anotacin de litis es la medida tpica cuya adopcin corresponde en el
proceso cautelar tendiente a acordar publicidad al litigio respecto de terceros, y
a los fines previstos en las leyes sustanciales.
Un segundo grupo de procesos cautelares est constituido por aquellos que
versan sobre personas (objeto mediato de la correspondiente pretensin) y
tienden a la proteccin fsica o moral de stas o a la satisfaccin de sus
necesidades urgentes.
66

A garantizar la integridad fsica o moral de las personas se hallan orientadas


las medidas de guarda previstas en el art. 234 del CPCCN y disposiciones
concordantes contenidas en los cdigos provinciales; la exclusin de alguno de
los cnyuges del hogar conyugal y la determinacin de a cul de ellos
corresponde la guarda de los hijos, que pueden disponerse antes o con
posterioridad a la interposicin de la pretensin de divorcio (art. 231, CCiv.), y
la internacin del presunto demente o inhabilitado que ofrezca peligro para s o
para terceros (arts. 629 y 637 bis del CPCCN).
A satisfacer las necesidades urgentes de las personas se halla encaminada la
fijacin de alimentos provisionales durante la sustanciacin del proceso
alimentario definitivo (art. 375 del CCiv.) (Supra, nro. 981) o del juicio de
divorcio (art. 231, CCiv.), as como la de las litisexpensas necesarias en este
ltimo juicio (norma citada).
Cuadra aadir que, a ttulo excepcional, las leyes regulan medidas cautelares
sobre las personas con miras a asegurar, indirectamente, la ejecucin forzada
de bienes, como ocurre con la interdiccin de abandonar el pas y ocurra con
el llamado "embargo de viaje" que contemplaban los derogados arts. 1080 a
1082 del cdigo de Crdoba.
Como se advierte, por ltimo, y en virtud de las razones expuestas supra,
nros. 783 y 1298, hemos excluido de la clasificacin a los procedimientos que
tienen por finalidad el aseguramiento de pruebas y, sin perjuicio de la salvedad
que se formular infra, nro. 1392, el depsito de cosas.
1318. LA MEDIDA CAUTELAR GENRICA O INNOMINADA
a) As como a pesar de que, con anterioridad a la promulgacin del CPCCN no
exista, en el orden nacional, norma alguna que autorizase la aplicacin de
sanciones conminatorias, stas fueron admitidas por los tribunales con
fundamento esencial en el hecho de que en el poder de juzgar est implcito el
de hacer cumplir las decisiones judiciales y el de evitar la obstruccin del
curso de la justicia (supra, nro. 191), tambin la jurisprudencia concedi
medidas cautelares no previstas especficamente por la ley por cuanto
constituye facultad nsita en el referido poder la consistente en aventar la
posibilidad de que los pronunciamientos de los jueces resulten eventualmente
inoperantes o inocuos(92).
b) Con fundamento en el referido criterio jurisprudencial, y siguiendo el
adoptado por los cdigos de Jujuy (art. 279 ) y Mendoza (art. 115 ), que a su
vez reconocen como antecedente al art. 700 del cdigo procesal italiano(93),
dispone el art. 232 del CPCCN que "fuera de los casos previstos en los
67

artculos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el
tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, ste pudiere sufrir un
perjuicio inminente o irreparable podr solicitar las medidas urgentes que,
segn las circunstancias, fueren ms aptas para asegurar provisionalmente el
cumplimiento de la sentencia"(94).
Entre las medidas de urgencia admisibles en los trminos de la norma
transcripta cabe incluir, entre otras, la orden de apuntalamiento del edificio que
amenaza derrumbe en el supuesto del art. 623 bis del CPCCN (supra,
nro. 1024); la suspensin de una subasta judicial fuera de los casos previstos
en los arts. 99 y 569 del CPCCN y 24 de la ley 24.522 (supra, nro. 1221); la
suspensin de la entrega de los bienes vendidos en remate judicial hasta tanto
recaiga decisin en el incidente de nulidad articulado contra ese acto (supra
nro. 1234).
Sobre la base de una interpretacin literal de la norma contenida en el art. 232,
Colombo considera que sta otorga "un poder cautelar genrico residual" que
slo es vlido con respecto a aquellas medidas que no sean las expresamente
legisladas en los arts. 195 a 231 (o sea el embargo preventivo, el secuestro, la
intervencin judicial, la inhibicin general de bienes y anotacin de litis, la
prohibicin de innovar o de contratar) (95).
Algunos precedentes judiciales, por el contrario, han hecho mrito del art. 232
para justificar la extensin de medidas cautelares legisladas a casos no
previstos especficamente con referencia a stas. Tal la admisin del embargo
preventivo para asegurar la efectividad de una sentencia de condena al pago de
daos y perjuicios pese a la circunstancia de tratarse de una hiptesis ajena a
las contempladas en los arts. 209 a 212 del CPCCN, siempre que concurran los
presupuestos comunes a todas las medidas cautelares (o sea verosimilitud del
derecho, peligro en la demora y otorgamiento de una adecuada contracautela)
(96)
.
Sin perjuicio de reconocer el prevalente carcter residual de la potestad
acordada por la norma examinada, entendemos que las valoraciones de
seguridad y poder que le acuerdan sentido autorizan a extender su aplicacin a
situaciones similares a la que dio motivo a la jurisprudencia precedentemente
comentada (97).

68

NOTAS CAPITULO LXXXI


1 Allorio, "Per una nozione del processo cautelare", en Rivista di Diritto
Processuale Civile, 1936, T. I, p. 18;Alsina, Tratado terico prctico de
derecho procesal civil y comercial, 2 ed., T. V, p. 447;Artebaro, "Medidas
cautelares en el Cdigo de Procedimientos Civiles de la Provincia de Santa
Fe", en Boletn del Instituto de Derecho Procesal(Universidad Nacional del
Litoral), 1949, T. I, p. 92;Bremberg, "La tutela cautelar en el proceso su
fundamentacin jurdica", en Revista del Colegio de Abogados de La Plata,
ao VI, nro. 11, p. 143; id., "Tutela cautelar y principio publicstico", en LL T.
75, p. 924; Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei
provvedimenti cautelari, Padua, 1936; Carnelutti, Sistema de derecho
procesal civil. (trad. Alcal Zamora y Castillo y Sents Melendo), Buenos
Aires, 1944, T. I, p. 243; id., instituciones del proceso civil(trad. Sents
Melendo), Buenos Aires, 1959, T. I, p. 85;Colombo,Cdigo Procesal Civil y
Comercial
de
la
Nacin
anotado
y
comentado,
T.
II,
p.
195;Couture,Fundamentos del derecho procesal civil, 3 ed., 1958, p.
321;Chiovenda,Principios de derecho procesal civil(trad. Casais y Santal),
Madrid, T. I, p. 278; De Lzzari, Medidas cautelares, ed. Platense,
1985;Della Roca, Instituzioni di diritto processuale canonico, Turn, 1946, p.
27;De Miguel y Alonso, "Notas sobre el proceso cautelar", en Revista de
Derecho Procesal, Madrid, 1966, T. IV, octubre-diciembre, p. 87;Devis
Echanda, Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, 1966, p.
143;D'Onofrio,Commento al codice di procedura civile, Turn, 1957, 5 ed.,
T. II, p. 344;Fairn Guilln, "La reforma del proceso cautelar espaol", en

69

Temas del ordenamiento procesal, Madrid, 1969, T. II, p. 897;Falcn,Cdigo


procesal civil y comercial de la Nacin anotado, concordado y comentado,
T. II, p. 231;Goldschmidt,Derecho procesal civil(trad. Prieto Castro), Madrid,
1936, p. 762;Guasp,Derecho procesal civil, Madrid, 1968, T. II, p. 683;Herce
Quemada, "El proceso cautelar", en Revista de Derecho Procesal, Madrid,
1966, T. IV, octubre-diciembre, p. 11;Kisch,Elementos de derecho procesal
civil(trad. Prieto Castro), Madrid, 1940, p. 380;Lugo,Manuale di diritto
processuale civile, Miln, 1955, p. 335;Montesano,I provvidimenti di
urgenza del giudice civile, 1954;Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce,
Cdigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y
de la Nacin, 1971, T. III, p. 59;Ottolenghi, "Medidas precautorias", en
Estudios de derecho procesal en honor de Hugo Alsina, 1946, p.
505;Palacio,Manual de derecho procesal civil, 5 ed., T. II, p. 299; "Medidas
cautelares y cosa juzgada", en Rev. del Colegio de Abogados de La Plata,
nro. 4, p. 153;Estudio, p. 363;Palacio - Alvarado Velloso, Cdigo, 5, p.
23;Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de las medidas cautelares, 2 ed.,
Buenos Aires, 1969;Prieto Castro, Derecho procesal civil, Madrid, 1965, T.
II, p. 367;Redenti,Diritto processuale civile, Miln, 1952, T. I, p.
110;Reimundn,Cdigo procesal civil y comercial de la Nacin, Buenos
Aires, 1970, p. 381; id., "Las medidas cautelares en los Cdigos procesales
de la Nacin y de la Provincia de Buenos Aires", en Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, 1969, nro. 22; Derecho procesal civil, I, p. 361;
Satta, Diritto processuale civile, 5 ed., Padua, 1957, p. 575; Spota,
Medidas cautelares, en Estudios de derecho procesal en honor de Hugo
Alsina, p. 653; Zanzucchi, Diritto processuale civile, Miln, 1947, T. I, p.
151.
2 Calamandrei, Introduzione, cit., p. 21.
3 Carnelutti, Instituciones, cit., T. I, p. 86.
4 Fairn Guilln, La reforma, cit., p. 902. Comp. Reimundn, Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, p. 384.
5 Fairn Guilln, op. y loc. citados.
6 Reimundn, op. y loc. citados.
7 En la 1 edicin, nro. 43.
8 Cfr. Carnelutti, Sistema, cit., T. I, p. 390.
9 Calamandrei, Introduzione, cit., ps. 15 y 83.
10 Carnelutti (op. y loc. citados en la nota 8) observa que "en el caso de
que el cese del proveimiento cautelar sea expresamente pronunciado, el
dies ad quem de su eficacia es siempre el de la conversin en firme de la
sentencia que lo pronuncia". Vase asimismo Zanzucchi, Diritto
processuale civile, T. I, p. 152.
11 Calamandrei, Introduzione, cit., p. 14; Fairn Guilln, op. cit., p. 900.

70

12 Los precedentes judiciales, incluso los anteriores a la promulgacin del


CPCCN, suelen expresar que las decisiones sobre medidas cautelares no
causan instancia (C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 112, p. 791 [9626-S]; sala F, LL,
T. 135, p. 1214 [21.631-S]; C. Nac. Com., sala C, LL, T. 136, p. 1041
[21.930-S]; C. 1 Apel. Mar del Plata, LL, T. 124, p. 975; Sup. Corte Just.
Mendoza, JA, 975-15, p. 809).
13 d., mismo artculo de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco,
Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta y San Luis. Entre
Ros, art. 199; La Pampa, art. 195; La Rioja, art. 90; San Juan, art. 204;
Santa Cruz, art. 203; Santiago del Estero, art. 212. En sentido similar
Mendoza, art. 112, inc. 6 y Tucumn, art. 224.
14 El auto que ordena una medida cautelar no tiene fuerza de cosa
juzgada y, no obstante la preclusin de la facultad de impugnarlo, puede
ser modificado si se demuestra que no existen los presupuestos que
condicionan la medida (C. 1 Civ., Documentos y Locaciones de Tucumn,
LL, Rep. XLI, 1981 [J-Z], p. 2027, nro. 44). La resolucin que dispone
medidas cautelares es siempre provisional y debe ser modificada o
suprimida atendiendo a la variacin o a la invalidez de las circunstancias
(Corte Sup., Fallos, T. 289, p. 181).
15 La provisionalidad de las medidas cautelares, en cuya virtud puede
pedirse su levantamiento cuando cesan las circunstancias que las
determinaron, es extensiva aunque no lo indique expresamente la ley al
caso del rechazo de aqullas, circunstancia que no impide solicitarlas
nuevamente en el mismo expediente o en uno autnomo "cuando se
hubiere modificado la situacin de hecho o de derecho" (C. Nac. Civ., sala
F, LL, 978-B, p. 464). El art. 232 del cdigo de Tucumn contempla
expresamente el caso.
16 Supra, nro. 756 y nuestro trabajo "Medidas cautelares y cosa juzgada",
en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, T. II, nro. 4, 1960, p. 153.
17 d., mismo artculo de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco,
Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta y San Luis. Entre
Ros, art. 201; La Pampa, art. 198; La Rioja, art. 92 (sustituyendo "el juez"
por "el tribunal"); San Juan, art. 206; Santa Cruz, art. 205; Santiago del
Estero, art. 214. En sentido concordante Jujuy, art. 264; Mendoza, art. 112,
inc. 5 y Tucumn, art. 222.
18 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de las medidas cautelares, p.
181; Palacio, Manual de derecho procesal civil, 5 ed., T. II, p. 303. El art.
264 del cdigo de Jujuy, en cambio, dispone que el juez "est facultado
para hacer cesar alguna medida ya dispuesta cuando la considere vejatoria
o excesiva con relacin al resultado que se desea asegurar".
19 d. mismo artculo y apartado de los cdigos de Buenos Aires,
Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta
y San Luis; Entre Ros, art. 200, ap. 1; La Pampa, art. 196, ap. 1; La Rioja,

71

art. 91, ap. 1; San Juan, art. 205, ap. 1; Santa Cruz, art. 204, ap. 1;
Santiago del Estero, art. 213.
20 Vase C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 80, p. 635.
21 Procede la ampliacin de la medida precautoria estando la liquidacin
practicada en autos pendiente de aprobacin cuando, aun sin estar
determinada la suma lquida adeudada, resulta incuestionable que sta es
sensiblemente superior a la de la sentencia de primera instancia en la
alzada (C. Nac. Com., sala C, LL, 977-A, p. 557 [34.011-S]).
22 En tal sentido C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 80, p. 635.
23 Cfr. Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Cdigos, cit., T. III, p. 102.
24 d. mismo artculo y apartado de los cdigos provinciales citados en la
nota 19.
25 El hecho de haberse autorizado al actor en el contrato base de la
pretensin a requerir la inhibicin general de bienes de su deudor, as
como el embargo del bien hipotecado, no impide al juzgador analizar la
limitacin o sustitucin de las medidas cautelares trabadas, por aplicacin
de lo dispuesto en el art. 204 del CPCCN (C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 135, p.
1037 [20.026-S]). Se ha resuelto que, en materia de medidas cautelares,
es preciso reconocer rango de norma general a la posibilidad de su
sustitucin, siempre, desde luego, que de ello no se siga detrimento a la
seguridad existente (C. Nac. Civ., sala D, LL, 983-C, p. 606 [36.425-S]).
26 El art. 473 del cdigo de Crdoba contempla adems la hiptesis de
que el embargo no recaiga sobre los bienes que son objeto del juicio.
27 No procede la sustitucin del embargo preventivo trabado sobre el
inmueble cuya escrituracin se pretende, desde que con esa medida
cautelar se inmoviliza el dominio hasta tanto se dilucide el derecho de las
partes (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 131, p. 630).
28 Corresponde reducir el embargo individual a un tercio de la suma
garantida, si los actores no mantuvieron en los mandamientos la
solidaridad que invocaron en la demanda (C. Nac. Civ., sala D, LL, T. 132, p.
1034 [18.538-S]).
29 Si los posibles derechos del actor se encuentran debidamente
garantizados mediante el embargo trabado sobre un inmueble en
construccin y un departamento, procede el levantamiento de la
prohibicin de innovar y de la inhibicin general de bienes (C. Nac. Civ.,
sala A, LL, 978-D, p. 337).
30 C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 124, p. 1137 (14.397-S). Es improcedente la
sustitucin de la cautela si el embargado no acredit el valor de las
acciones ofrecidas a embargo (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 113, p. 793
[9898-S]) o aqullas no se cotizan en la Bolsa (C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 2,
p. 988) o se cotizan en forma espordica y en cantidades reducidas (C.
Nac. Civ., sala F, LL, T. 115, p. 787 [10.333-S]). Quien pretende la

72

sustitucin (inhibicin por embargo sobre un bien determinado) debe


aportar todos los elementos de juicio que avalen su pedido, siendo
incongruente pretender que la parte contraria efecte averiguaciones al
respecto (C. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, Zeus [Rosario], 978-14, p.
351).
31 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 183.
32 d. mismo artculo y apartado de las normas provinciales citadas en la
nota 19. En sentido similar Mendoza, art. 113 y Tucumn, art. 226. El art.
285 del cdigo de Santa Fe dispone que "la incidencia (de sustitucin de
embargo) se sustanciar por el trmite del juicio sumarsimo".
33 En contra, el precedente citado en la nota 22.
34 Se ha resuelto que corresponde dejar sin efecto la sustitucin de un
embargo preventivo por una fianza real si ha sido admitida mediante una
providencia dictada antes de cumplirse algunas diligencias tendientes a
acreditar el valor de la finca ofrecida a embargo y que fueron ordenadas
por resolucin consentida (C. Com. Cap., JA, 947-III, p. 539).
35 d. mismo artculo de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco,
Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro y San Luis. Entre Ros, art.
203; La Pampa, art. 200; La Rioja, art. 94; San Juan, art. 208; Santa Cruz,
art. 207 y Santiago del Estero, art. 216. Tambin es igual el cdigo de Salta
(art. 206), pero agrega, tal vez innecesariamente, los "frutos", los
establecimientos "madereros", "agrcolas" y "ganaderos" y los actos
necesarios para no comprometer el proceso de produccin. Fcilmente se
percibe que tales casos se encuentran implcitamente comprendidos en los
trminos del art. 206 del CPCCN.
36 Cfr. Colombo, cit., T. II, p. 233; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p.
320. Si la venta de la hacienda embargada hace al giro normal de la
explotacin del establecimiento de campo de que se trata, en virtud de lo
dispuesto en el art. 206 del CPCCN corresponde establecer que el embargo
de la hacienda no impide su comercializacin, aunque debe quedar
afectado por la medida cautelar el dinero obtenido por las ventas
respectivas, as como los nuevos animales que se adquieran o nazcan en el
establecimiento (C. Nac. Civ., sala E, LL, 983-C, p. 151).
37 d. mismo artculo de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco,
Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta y San Luis. Entre
Ros, art. 202; La Pampa, art. 199; La Rioja, art. 93; San Juan, art. 207;
Santa Cruz, art. 206; Santiago del Estero, art. 215. En sentido similar
Crdoba, art. 474; Mendoza, art. 114 y Tucumn, art. 227.
38 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 118.
39 Segn lo entiende Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte, op.
cit., p. 119, sin especificar cul podra ser la forma de venta distinta a la
subasta. Distinto es, a nuestro juicio, el caso de que las partes convengan
en prescindir de la subasta.

73

40 El mismo plazo es aplicable, naturalmente, a los incidentes que pueden


promoverse durante la sustentacin del proceso cautelar (ampliacin,
mejora, sustitucin de las medidas, etc.).
41 d. Santa Cruz, art. 208. En sentido sustancialmente similar
normalmente sin prever la mediacin mismo artculo, prrafo y parte de
los cdigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa,
Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta (fijando el plazo en 30 das), San Luis
y Santiago del Estero; Entre Ros, art. 204, ap. 1; La Pampa, art. 201, ap. y
prr. 1. Asimismo, Crdoba, art. 465; Corrientes, art. 395 (con referencia
al embargo y fijando el plazo en ocho das); Jujuy, art. 207 (fijando el plazo
en quince das); Mendoza, art. 112, inc. 8 (fijando el plazo en quince das);
Santa Fe, art. 286 (con referencia al embargo y fijando el plazo en quince
das) y Tucumn, art. 228. El art. 286 del cdigo de Santa Fe extiende la
caducidad a la hiptesis de que no se inicien, dentro del plazo pertinente,
medidas preparatorias, siempre que la demanda no se interponga dentro
del plazo de caducidad correspondiente a dichas medidas. Consideramos
que, en virtud de los caracteres que revisten las medidas de que se trata
(supra, nro. 785), la solucin consagrada por el cdigo santafecino resulta
implcitamente aplicable a los restantes ordenamientos procesales
vigentes.
42 Una de las exigencias de la justicia se vincula, precisamente, a la
necesidad de un orden jurdico estable, y no cabe negar que conspirara
contra este propsito la posibilidad de mantener latente, por tiempo
indefinido, derechos no ejercitados (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 87, p. 3).
43 Debe sealarse que mientras el art. 395 del anterior cdigo de
Corrientes, lo mismo que el art. 460 del Cd. de Proced. de la Capital
Federal con anterioridad a su modificacin por el art. 57 de la ley 14.237,
supeditaban el levantamiento del embargo al incumplimiento de una
previa intimacin a interponer la demanda que debe ser requerida por el
dueo de los bienes, el art. 465 del cdigo de Crdoba dispone que
vencido el plazo correspondiente desde la traba de la medida o desde que
la obligacin fue exigible, el embargado puede pedir la cancelacin,
debiendo el juez dar vista del pedido al embargante bajo apercibimiento de
tenerlo por conforme con la peticin. Agrega que "el Tribunal ordenar la
cancelacin de la medida si el peticionante no acreditare, en el plazo de la
vista, haber promovido la demanda con anterioridad al pedido de
caducidad". Al primero de esos criterio adhiere, con referencia a toda
medida cautelar, el art. 519 de la ley 20.094 (vase C. Nac. Fed. Civil y
Com., sala I, LL, 982-C, p. 140).
44 Si bien el pedido de levantamiento de las medidas cautelares debe
sustanciarse con la parte actora para dar a sta la oportunidad de
manifestar si se ha cumplido con la exigencia legal de haber iniciado el
juicio dentro de los diez das no surgiendo en el caso de manera alguna
que se haya promovido el proceso principal, la recurrente carece de inters
en la revocacin de lo decidido y, de acuerdo con el art. 207 del CPCCN,
debe tenerse por operada la caducidad de pleno derecho de las

74

mencionadas medidas (C. Nac. Civ., sala C, LL, 976-A, p. 481 [33.153-S]).
Al disponer el art. 241 del CPCC de Tucumn que las medidas cautelares
quedarn sin efecto automticamente, quiere expresar que ello ocurre ipso
iure por el solo cumplimiento de los requisitos enunciados en la ley para
que ella se opere, sin que sea menester la declaracin judicial en ese
sentido (C. 1 Civ. y Com. Tucumn, LL, T. 153, p. 249).
45 Vase C. 1 Apel. Mar del Plata, JA, 1970, Reseas, p. 302, nro. 132.
46 C. Nac. Com., sala C, LL, T. 108, p. 930 (8454-S) (inscripcin del
embargo de un inmueble en el Registro de la Propiedad).
47 El concepto de medida cautelar "hecha efectiva" que utiliza el art. 207
del CPCCN para determinar el momento a partir del cual comienza a correr
el plazo de caducidad configura una nocin fctica real, que implica la
virtual aprehensin de lo embargado y no la adopcin de providencias
instrumentales que pudieren luego arrojar tal resultado. Tratndose de un
embargo ordenado para ser trabado sobre dinero, la idea de efectiva traba
debe pues remitirse a la oportunidad en que sea indispuesta la suma de la
cual se trate (C. Nac. Com., sala D, LL, 979-A, p. 113).
48 C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 14, p. 661; C. Nac. Com., sala B, LL, T. 197, p.
362. Los plazos previstos en los arts. 198 y 207 del CPCCN no comienzan a
correr si los obligados a depositar las sumas embargadas no han
contestado la intimacin formulada para que informen respecto del
cumplimiento de la medida (C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 26, p. 524 y LL, T.
135, p. 1135 [21.079-S]).
49 En razn de que el embargo preventivo y la medida de no innovar
resguardan situaciones distintas, no corresponde declarar operada la
caducidad del primero por no haberse inscripto, pero s la de la segunda
que en cambio se haba cumplido (C. Nac. Civ., sala D, LL, T. 115, p. 807
[10.509-S]).
50 Cfr. C. Apel. Civ. y Com. Paran, sala II, Zeus (Rosario), T. 19, p. 64. Con
precisin, dispone el art. 236, ap. 2, del cdigo de Tucumn que "cuando
se trata de crditos no exigibles el plazo comenzar a correr desde el
momento en que el peticionante pueda hacer valer su derecho".
51 C. Nac. Civ., sala D, LL, Rep. XXXVIII, 1978 (J-Z), p. 1334, nro. 29.
52 C. Nac. Com., sala C, ED, T. 22, p. 238; JA, 967-II, p. 17.
53 C. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, LL, Rep. XXX, p. 1194, nro. 30.
54 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 26, p. 735; T. 58, p. 433, T. 60, p. 672; sala B,
LL, 978-D, p. 814 (34.816-S); ED, T. 69, p. 227; sala F, dic. 6 de 1983, ED,
diario del 3-VII-84, fallo nro. 37.989.
55 C. Nac. Com., sala D, LL, 976-C, p. 422 (33.608-S).
56 d., Santa Cruz, art. 208, ap. 1, 2 parte. En sentido sustancialmente
similar mismo artculo y prrafo de los cdigos de Buenos Aires,

75

Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta


y San Luis. Entre Ros, art. 204, ap. 2; La Pampa, art. 201, ap. 1, 2 parte;
La Rioja, art. 95, ap. 2 y San Juan, art. 209, ap. 1, 2 parte; Santiago del
Estero, art. 217. Asimismo, con referencia a las costas y a los daos y
perjuicios Crdoba, art. 465; Corrientes, art. 207; Jujuy, art. 271; Mendoza,
art. 112, inc. 8; Santa Fe, art. 286 y Tucumn, art. 228. Mientras el cdigo
de Mendoza determina que la medida no puede ser nuevamente propuesta
por la misma causa, el de Tucumn dispone que aqulla no podr
solicitarse nuevamente.
57 Vanse los cdigos provinciales citados en el prr. 1 de la nota
precedente.
58 d. mismo artculo, ap. 2 del cdigo de Chubut, Formosa, Misiones, Ro
Negro, Salta; La Pampa, art. 201, ap. 2 (aludiendo al "registro
respectivo"). Igualmente, utilizando la expresin "registro de la propiedad",
mismo artculo y apartado de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca,
Chaco, Neuqun y San Luis; Entre Ros, art. 204, ap. 3; La Rioja, art. 95,
ap. 2; San Juan, art. 209, ap. 3; Santa Cruz, art. 208, ap. 2 y Santiago
del Estero, art. 217.
59 1 edicin, nro. 55.
60 d. las normas provinciales citadas en la la nota 34 del captulo LXXX.
61 d. Santa Cruz, art. 198, aps. 1 y 2 y art. 197, aps. 1 y 2 de los
cdigos de Chubut, Formosa, Misiones, Rio Negro, Entre Ros; San Juan, art.
199, ap. 1 y Santiago del Estero, art. 207, aps. 1 y 2.
62 Santa Cruz, art. 198, ap. 3. art. 197, ap. 3 de los cdigos de Chubut,
Formosa, Misiones, Ro Negro, Entre Ros. San Juan, art. 199, ap. 2 y
Santiago del Estero, art. 207, ap. 3.
63 Vase el art. 197 de los cdigos de Buenos Aires, Chaco, Neuqun, La
Rioja, art. 85, ap. 1; San Luis. Con mayor minuciosidad, el art. 197 del
cdigo de Salta describe que "las informaciones para obtener medidas
precautorias podrn ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se
solicitaren, quienes debern ratificarse en el acto de ser presentado aqul,
o en cualquier audiencia, salvo que se presente con firma de abogado. Sin
embargo, el secretario, segn la importancia de la medida solicitada y de
conformidad al art. 452, podr disponer la comparecencia de los testigos,
sea para que ratifiquen sus declaraciones o para interrogarlos nuevamente
de oficio". El art. 219 del cdigo de Tucumn, por su parte, dispone que los
testigos pueden firmar el escrito "y ratificarse ante el secretario o por ante
escribano", y agrega que "las informaciones sumarias podrn realizarse
ante el juez que las admitir sin ms trmites o tambin por ante
escribano". Hubiese sido preferible y ms coherente, sin embargo, la
alternativa secretario-escribano.
64 d. mismo artculo, prrafo y parte de los cdigos de Buenos Aires,
Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta

76

y San Luis; Entre Ros, art. 195, ap. 1, 1 parte; La Pampa, art. 190, La
Rioja, art. 86, ap. 1, 1 parte; San Juan, art. 200, ap. 1, 1 parte; Santa
Cruz, art. 199, ap. 1 y Santiago del Estero, art. 208. En sentido
concordante Crdoba, art. 458; Jujuy, art. 265; Mendoza, art. 112, inc. 4;
Santa Fe, art. 282; Tucumn, art. 220.
65 1 edicin, nro. 31.
66 Podetti, por el contrario, fiel a su clasificacin de las resoluciones
judiciales, y admitiendo, como lo hace el cdigo de Mendoza (art. 112), que
las medidas cautelares deben ser "ordenadas por auto", descarta la
posibilidad de encuadrar a las decisiones que disponen ese tipo de
medidas entre los "decretos", o sea entre las "providencias simples" (op.
cit., p. 99).
67 Vase, entre otros precedentes, C. Nac. Civ., sala A, LL, 979-A, p. 575
(35.007-S); sala B, ED, T. 75, p. 332; sala C, LL, 978-D, p. 825 (34.881-S);
983-B, p. 749 (36.298-S); 983-C, p. 520; sala D, LL, T. 156, p. 797 (31.592S); ED, T. 58, p. 434; sala E, LL, 981-C, p. 170; sala F, JA, 974-24, p. 170; LL,
T. 156, p. 837 (31.805-S); C. Nac. Esp. Civ. y Com., BCEC y C, nro. 649,
sum. nro. 9228, etc.
68 C. Nac. Civ., sala C, LL, 981-C, p. 662 (35.957-S); sala E, LL, 981-C, p.
661 (35.953-S) y otros.
69 C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, ED, T. 104, p. 162; C. 104, p. 162; C.
Nac. Civ., sala C, LL, 981-A, p. 559 (35.747-S); SCBA, DJBA, T. 119, p. 889.
70 d. mismo artculo de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco,
Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta y San Luis. Entre
Ros, art. 194, ap. 4; La Rioja, art. 85, ap. 2; San Juan, art. 199, ap. 3;
Santa Cruz, art. 198, ap. 4 y Santiago del Estero, art. 207. En sentido
concordante Jujuy, art. 263, ap. 2; Mendoza, art. 112, inc. 4; Tucumn,
art. 220.
71 d. mismo artculo, apartado y prrafo de los cdigos provinciales
citados en la primera parte de la nota 64. En sentido semejante Jujuy, art.
265.
72 d. mismo artculo y apartado de los cdigos provinciales citados en la
primera parte de la nota 64.
73 Tratado de los recursos, p. 88.
74 Vase fallos citados por Podetti en la obra y lugar citados en la nota
precedente; y por Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Cdigos, cit., T.
III, p. 318.
75 Tratado de los recursos en el proceso civil, p. 107.
76 Vase, entre otros, C. Com. Cap., JA, 950-IV, p. 315; C. Nac. Civ., sala C,
LL, T. 101, p. 998 (6156-S); C. Nac. Com., sala C, ED, T. 33, p. 537; LL, T.
141, p. 338.

77

77 En sentido concordante el cdigo de Jujuy, cuyo art. 266 prescribe que


"de la resolucin que decrete, deniegue o haga cesar la medida, se puede
recurrir, dentro del quinto da, por revocatoria y apelacin en subsidio si es
dictada por un juez, y por revocatoria solamente, cuando lo fuere por un
tribunal colegiado". Esta norma, que se adapta a la organizacin judicial
jujea difiere empero de la transcripta en el texto en la circunstancia de
que impone la carga de interponer el recurso de reposicin, no
permitiendo, en consecuencia, optar entre ste y la apelacin directa. En
su versin anterior a la ley 22.434, el art. 198, ap. 3 del CPCCN dispona
que "la providencia que admitiere o no hiciere lugar a una medida
precautoria ser apelable". Esta norma fue adoptada por el mismo artculo
y apartado de los cdigos de Buenos Aires, Neuqun, Salta.
78 La resolucin que decreta un embargo preventivo no es apelable
mientras no se haga efectiva la medida (C. Fed. Paran, JA, 950-I, p. 175).
No procede la apelacin contra la providencia que dispone una medida
cautelar hasta tanto sta no se haga efectiva, so riesgo de desvirtuarse
uno de los principales fundamentos de dichas medidas (C. 1 Apel. Mar del
Plata, JA, 1969, Reseas, p. 342, nro. 128). Con mayor razn, cuando el
juzgador se limita a postergar la declaracin sobre una medida cautelar sin
llegar a pronunciarse respecto de su pertinencia, la resolucin as dictada
es inapelable pues equivale meramente a disponer que se supla una
supuesta deficiencia formal que obsta el conocimiento de la cuestin
propiamente dicha (C. Nac. Esp. Civ. y Com., LL, Rep. XXXV, 1975, [J-Z], p.
1465, nro. 98).
79 El hecho de la traba del embargo no es suficiente para considerar
notificado al deudor de la resolucin que la decret: es la notificacin de
sta lo que hace correr el plazo para interponer el recurso de apelacin,
porque recin con ella el embargado toma conocimiento de las razones de
derecho que el juez ha tenido para decretar el embargo y est en
condiciones de apreciar si la medida es o no justa (C. Fed. Cap., JA, 949-I,
p. 389). En sentido concordante C. 2 Civ. y Com., La Plata, sala II, LL, T.
76, p. 108, agregndose que si el afectado estuvo presente en el acto de
realizarse la diligencia e incluso se lo nombr depositario, a partir de ese
momento qued notificado, debiendo computarse desde all el plazo para
apelar. Vase asimismo C. Apel. Junn, LL, T. 115, p. 552. Por lo dems, en
tanto la medida cautelar no haya sido notificada al demandado, ella no
puede considerarse consentida y el juez se halla facultado para reponerla
por contrario imperio (C. Apel. Junn, JA, 1970, Reseas, p. 128, nro. 65).
80 d. mismo artculo y apartado de los cdigos citados en la parte final de
la nota 77 y Santa Cruz, art. 199, ap. 4. En sentido concordante Crdoba,
art. 458; Corrientes, art. 198; Jujuy, art. 266; Mendoza, art. 112, inc. 7;
Tucumn, art. 223.
81 Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 103.
82 Vase C. Nac. Civ. y Com. Fed., LL, 980-A, p. 473, donde se decidi que
el rgimen autnomo a que estn sometidas las medidas cautelares

78

comprende lo relativo a la apelabilidad de las resoluciones que las


decretan o deniegan, no encontrndose contempladas dentro del ttulo y
captulo respectivo a la apelacin "en efecto diferido" que forma excepcin
al "efecto inmediato" (ya sea "suspensivo" o "devolutivo") que
normalmente produce la interposicin del recurso, de manera que, en tales
condiciones, resulta de aplicacin el art. 198 del CPCCN. En el caso se
trataba de una apelacin interpuesta contra una resolucin que dispuso
una medida de no innovar, y que el juez de primera instancia concedi en
efecto diferido por aplicacin del principio contenido en el art. 509 del
CPCCN. Es obvio que de haberse aplicado el trmite previsto en el art. 197,
in fine, del CPCCN el problema no se habra suscitado.
83 Vase Fallos de la Corte Sup., T. 297, ps. 37 y 337; T. 298, p. 681; T.
300, ps. 1036 y 1039; T. 301, ps. 941 y 947; T. 302, p. 896. N. del A.: sent.
del 12-9-95 in re "The Coca Cola Company y otros s/medidas cautelares").
84 Procede el recurso extraordinario y corresponde dejar sin efecto la
decisin que, sin la indispensable fundamentacin, dispone un embargo
preventivo por la suma de doce millones de pesos (moneda nacional del
ao 1963), sin exigencia de contracautela, ante la sola afirmacin de la
actora, en la accin revocatoria concursal, de ser se el valor real y actual
de las mercaderas, facturadas en un importe inferior al milln de pesos
(Fallos, T. 257, p. 301). Procede el recurso extraordinario si la medida de no
innovar dispuesta en el principal frustra en forma definitiva a la Direccin
Nacional de Aduanas su pretensin, fundada en la ley federal 16.918, de
separar del cargo al actor sin derecho de parte de ste a prestacin de
servicios ulterior (Fallos, T. 269, p. 459 ). Cabe equiparar el fallo apelado a
sentencia definitiva si la demandante persigue obtener el retiro bajo fianza
de las mercaderas de su propiedad cuyo secuestro por la Aduana tiende a
garantizar el cumplimiento de eventuales sanciones y se opone a la
subasta de las mismas, invocando que su comercializacin constituye el
objeto principal de su actividad, y pretende la entrega para continuar
actuando en el mercado, lo cual le resultara vedado aunque la sentencia
fuera favorable si los bienes se hubiesen vendido (en el caso se dej sin
efecto la sentencia que revoc una medida de no innovar en un secuestro
de las mercaderas dispuesto por la Aduana) (Fallos, T. 302, p. 530 ).
85 Con respecto a la doctrina extranjera vase Calamandrei, Introduzione,
cit., p. 29; Goldschmidt (trad. Prieto Castro), Derecho Procesal Civil, p. 747;
Fairn Guilln, La Reforma, cit., p. 935.
86 Tratado, cit., p. 453.
87 Cdigo, cit., T. II, p. 206.
88 Tratado, cit., p. 58.
89 Menciona, conforme a ese criterio, las conservatorias de prueba, las
que aseguran el resultado de la ejecucin forzada (embargo preventivo,
inhibicin, anotacin de la litis e intervencin judicial), aqullas sin las
cuales podra resultar un dao irreparable (separacin de los cnyuges,

79

alimentos provisorios y prohibicin de innovar) y, siguiendo las ideas de


Calamandrei, incluye entre las medidas cautelares a las cauciones,
comprendiendo en ellas no slo a las que se exigen para obtener la
ejecucin provisoria de un acto (v.gr., la fianza que debe prestar el
ejecutante para obtener el cumplimiento de la sentencia de remate), sino
tambin las que deben prestarse a ttulo de contracautela.
90 Que remiten a sus condiciones de procedibilidad (de peligro abstracto y
de peligro concreto), al destino de su efecto jurdico, a su vinculacin en
cuanto a la promocin del proceso principal, a su voluntariedad y a su
fuente.
91 No as, contrariamente a lo sostenido por Podetti (op. cit., p. 59), el
embargo ejecutivo y menos el ejecutorio, porque el simple hecho de que
brinden una garanta al ejecutante no constituye razn que autorice a
incluirlos entre las medidas cautelares, a cuyos presupuestos y efectos son
ajenos.
92 Vanse los fallos citados por Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 63.
93 En nuestro derecho, empero, debe computarse el antecedente del art.
79 de la ley 11.723 que tras prever la posibilidad de que los jueces
decreten la suspensin de un espectculo teatral, cinematogrfico,
filarmnico u otro anlogo, as como el embargo de las obras denunciadas
y del producto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado,
autoriza a disponer "toda medida que sirva para proteger eficazmente los
derechos que ampare esta ley".
94 d. mismo artculo de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco,
Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta y San Luis. Entre
Ros, art. 229; La Pampa, art. 224; La Rioja, art. 120; San Juan, art. 234;
Santa Cruz, art. 233 y Santiago del Estero, art. 242.
95 Cdigo, cit., T. II, p. 423.
96 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III, BCNECyC, nro. 690, sum. 10.245; sala
V, LL, Rep. XXXV, p. 724, nro. 22.
97 De all que compartimos el criterio de Di Iorio cuando seala que el art.
232 "no slo habilita a adoptar una medida absolutamente diferente a las
reguladas en el Cdigo, sino que tambin admite una flexibilidad en el
otorgamiento de las previstas mediante su adaptacin a las particulares
situaciones de hecho que se tienen en mira y en la combinacin de dos o
ms medidas ("Nociones sobre la teora general de las medidas
cautelares", en LL, 978-B, p. 833). Se resolvi que tratndose de una
demanda en la que se reclama la nulidad de las clusulas de reajuste de
un mutuo con garanta hipotecaria en las que se pact la aplicacin de la
circ. 1050 del Banco Central, y advirtindose que si bien el capital se
mantuvo actualizado con un ritmo parejo a la variacin de los ndices
oficiales, la cuota mensual aument desmesuradamente con relacin a
esos ndices a raz de la aplicacin de una tasa de inters

80

desproporcionada a un capital cubierto totalmente de los riesgos de la


inflacin, cabe concluir que por existir un elevado grado de probabilidad de
que la situacin contractual de los actores se agrave con el transcurso del
tiempo poniendo en peligro la posibilidad de ejecutar una sentencia
eventualmente favorable, es procedente como medida cautelar genrica
(art. 232 del CPCCN) reducir la tasa del inters fijado, sobre cuya base
deber efectuarse el pago de las mensualidades que se adeuden (C. Nac.
Civ. y Com. Fed., sala I, LL, 982-B, p. 152). Si bien la solucin es correcta,
no compartimos el criterio del tribunal en cuya virtud no resultaba posible
el estricto encuadramiento del caso en el tipo previsto en el art. 230 del
CPCCN (vase infra, nro. 1360). En sentido similar el fallo precedentemente
mencionado, C. Nac. Com., sala A, LL, 983-A, p. 559; 983-C, p. 346; sala C,
LL, 983-A, p. 179; ED, T. 102, p. 282, aunque en ninguno de estos casos se
cit el art. 232 del CPCCN.

81

DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO VIII


INICIO DE CAPTULO LXXXII - RESPONSABILIDADES
PATRIMONIALES EMERGENTES DEL PROCESO CAUTELAR
CAPTULO LXXXII

RESPONSABILIDADES PATRIMONIALES EMERGENTES


DEL PROCESO CAUTELAR
Sumario: I. Costas: 1319. Criterios para su imposicin. 1320. Alcance de
las costas. II. Resarcimiento de los daos y perjuicios: 1321. Doctrinas
objetiva y subjetiva. 1322. Presupuestos, determinacin y alcance del
resarcimiento.

I. COSTAS (1)
1319. CRITERIOS PARA SU IMPOSICIN
a) Si bien los cdigos vigentes no contemplan expresamente la cuestin
relativa a la responsabilidad resultante de las costas en el proceso cautelar, del
carcter instrumental de ste se sigue, ante todo, que cuando la sentencia
dictada en el proceso principal acta la pretensin del actor y, adems, impone
al demandado el pago de las costas, entre stas corresponde considerar
incluidos los gastos y honorarios referentes a la medida cautelar de que se
trate.
Por lo tanto no cabe reputar del todo exacta la afirmacin formulada en el
sentido de que la condena al pago de las costas correspondientes a una medida
cautelar se encuentra subordinada a la demostracin de que el actor se haya
visto constreido a pedirla frente a la actitud del demandado (2), pues el
oportuno acreditamiento de la verosimilitud del derecho y, en su caso, del
peligro en la demora, sumado a la ulterior obtencin de un fallo favorable que
tambin contenga condena al pago de las costas, constituyen circunstancias
82

suficientemente demostrativas de la idoneidad de la medida a los fines de la


ejecucin forzada, y, en general, de la eficacia del pronunciamiento; as como
de la visible injusticia que se configurara si los gastos y honorarios que
aqulla gener tuviesen que ser soportados por la parte en definitiva
vencedora(3).
b) La precedente conclusin est referida al caso de que la medida no haya
sido en su momento cuestionada por el demandado, sea en s misma o en sus
alcances.
Verificada esta contingencia, y concluido el proceso cautelar a raz del
levantamiento de la medida oportunamente dispuesta, el pronunciamiento
sobre costas no tiene por qu coincidir con el que recaiga en el proceso
principal, por cuanto ste, v. gr., puede imponerlas al demandado y aqul al
actor(4) o a ambas partes teniendo en cuenta el resultado del incidente(5).
Puede asimismo ocurrir que en el proceso cautelar se condene al demandado al
pago de las costas en virtud de desestimarse su oposicin a la medida (6), y que
en el proceso principal el juez lo exima de esa responsabilidad en razn de
encontrar mrito para ello (art. 68, ap. 2 del CPCCN).
c) Corresponde finalmente destacar que la condena en costas impuesta al
demandado en el incidente en el cual result vencido puede revestir carcter
provisional, ya que si con posterioridad el actor desiste de la medida o se opera
la caducidad de sta (supra, nro. 1310) o de la instancia principal, desaparece
el objeto del proceso cautelar y las costas en l producidas deben ser
soportadas por quien lo promovi. La misma solucin es aplicable cuando se
rechaza la pretensin principal o el actor desiste de ella o del derecho
invocado, salvo que hubiese mediado exencin de costas por decisin judicial
o, en su caso, acuerdo de partes (7).
Si, en cualquiera de los casos precedentemente indicados, las costas ya
hubiesen sido pagadas por el demandado, ste podr repetir su importe del
actor (8).
1320. ALCANCE DE LAS COSTAS
a) En las costas emergentes del proceso cautelar corresponde incluir los gastos
necesarios para trabar la medida de que se trate (derechos de inscripcin de un
embargo o de una inhibicin en el Registro de la Propiedad), los honorarios
regulados al depositario de los bienes o al interventor o administrador de una
sociedad o asociacin as como las erogaciones que stos hayan debido
realizar con motivo del cumplimiento de sus funciones.
83

b) Son aplicables al caso las consideraciones generales expuestas supra,


nro. 394, de modo que, conforme a la regla contenida en el art. 77 del CPCCN,
no son reintegrables los gastos superfluos o intiles realizados por las partes (9)
o por los auxiliares externos del juez. Asimismo, ste se halla facultado para
reducir prudencialmente los gastos excesivos.
Con respecto a los gastos que debe sufragar el interventor, el art. 225, inc. 5
del CPCCN slo requiere previa autorizacin judicial en el caso de que
aqullos revistan carcter extraordinario o se trate del nombramiento de
auxiliares (infra nro. 1384).
En todo caso dependen de la fijacin judicial los honorarios que corresponde
percibir a los depositarios de bienes secuestrados (art. 221, ap. 2 del CPCCN)
y a los interventores recaudadores o informantes (art. 227, d.).

II. RESARCIMIENTO DE LOS DAOS Y PERJUICIOS (10)


1321. DOCTRINAS OBJETIVA Y SUBJETIVA
a) Las medidas cautelares que recaen sobre bienes son susceptibles de
ocasionar perjuicios a la parte afectada por ellas, y es precisamente para
asegurar el eventual resarcimiento de esos perjuicios que las leyes procesales
exigen, del peticionario, la prestacin de una adecuada contracautela (supra,
nro. 1305).
Median empero discrepancias acerca del criterio que debe presidir la
apreciacin de la correspondiente responsabilidad, cabiendo en este aspecto
diferenciar, fundamentalmente, la doctrina objetiva de la subjetiva.
b) Conforme a la doctrina objetiva, la responsabilidad de que se trata tiene su
origen en la simple circunstancia de que la medida resulte en definitiva haber
sido trabada en forma indebida, sea en razn de rechazarse la pretensin
principal con fundamento en la inexistencia del derecho reclamado por el actor
o bien por motivos atinentes a la improcedencia de la cautela o a actitudes
procesales que pongan de manifiesto la inutilidad de sta (desistimiento o
caducidad de la medida)".
Adhieren a esta doctrina los cdigos de Crdoba (art. 459) y el de Corrientes
en su anterior texto (art. 379) en tanto, al referirse a la caucin que
corresponde prestar para cubrir los daos y perjuicios el primero condiciona su
eventual efectividad al caso de que la deuda "no exista" y el segundo al de que
la medida se haya pedido "sin derecho". Ms acentuada resulta la adhesin del
84

cdigo de Jujuy, cuyo art. 271 tiene por configurada la responsabilidad


analizada "cuando se mande levantar una medida cautelar ya sea porque se
obtuvo indebidamente, o porque el demandado result absuelto de la demanda
principal, o por cualquier otro motivo".
Los argumentos esgrimidos en apoyo de esta doctrina residen, esencialmente,
en la consideracin de que las resoluciones dictadas en el proceso cautelar, a
diferencia de las que recaen en el proceso definitivo, pueden ocasionar
perjuicios patrimoniales directos que no se resarcen mediante la condena en
costas, de modo que las medidas correspondientes, en tanto responden a una
facultad procesal cuyo ejercicio requiere la mxima prudencia, deben reputarse
adoptadas por cuenta y riesgo de quien las pide; agregndose que entre ste,
que se beneficia aunque a la postre sin derecho, y quien la sufre, sin que en
ningn caso pueda obtener de ella un beneficio, no es dudoso que las
consecuencias deben ser soportadas por el primero(11).
c) Para la doctrina subjetiva, en cambio, la responsabilidad por los daos
ocasionados por una medida cautelar indebidamente trabada requiere la
invocacin y prueba de la conducta ilcita del peticionario. Con anterioridad a
la vigencia del CPCCN la jurisprudencia nacional, salvo en algn caso
aislado(12) y a pesar de una norma que, como la contenida en el art. 444 del
Cdigo de Procedimiento de la Capital Federal coincida con la ya mencionada
del art. 379 del cdigo correntino, se orient decididamente en el sentido de
que, en razn de la primaca que corresponde asignar a la legislacin de fondo,
para que naciera la obligacin de reparar el dao ocasionado por una medida
cautelar era necesario, conforme a lo prescripto en los arts. 1067, 1109 y
concordantes del Cdigo Civil, acreditar que el peticionario de aqulla haba
procedido con culpa o dolo, y no simplemente sin derecho (13).
El art. 208 del CPCCN se enrol en la doctrina analizada pues dispone, en su
primer apartado, que "salvo en el caso de los arts. 209, inc. 1, y 212, cuando
se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre
que el requirente abus o se excedi en el derecho que la ley otorga para
obtenerla, la resolucin lo condenar a pagar los daos y perjuicios si la otra
parte lo hubiere solicitado"(14).
Este precepto, que recoge las conclusiones de algunos precedentes judiciales
anteriores a su sancin (15), remite actualmente a las directivas que contiene el
prrafo incorporado al art. 1071 del CCiv. por la ley 17.711, de manera que
abarca toda la gama de conductas procesales que, desde la temeridad hasta la
simple negligencia, ponen de manifiesto que la medida cautelar se utiliz con
propsitos extorsivos, o para obtener beneficios indebidos u ocasionar
molestias intiles a la otra parte(16).
85

Al margen de que no compartimos el criterio conforme al cual, en el aspecto


analizado, las normas procesales deben adecuarse a la legislacin sustancial (17),
creemos que la solucin consagrada por el art. 208 del CPCCN es injusta, pues
as como la responsabilidad por el pago de las costas encuentra justificacin en
la mera circunstancia de haberse gestionado un proceso sin xito y en la
correlativa necesidad de preservar la integridad del derecho que la sentencia
reconoce a la parte en definitiva triunfante (supra, nro. 388), no media razn
vlida alguna para propiciar una solucin diferente respecto de la
responsabilidad derivada del dao ocasionado por una medida cautelar. Aun,
en efecto, cuando sta haya sido obtenida sin abuso o exceso en el ejercicio del
derecho, el nico factor que a la postre corresponde computar es el derecho
debatido en el proceso principal, de manera que si el fallo declara la
inexistencia de ese derecho resulta desvirtuada la mera verosimilitud o
apariencia apreciada para otorgar la medida(18), e inconciliable con
valoraciones de poder, cooperacin y solidaridad la exencin de
responsabilidad de la parte vencida cuya conducta ocasion el dao que
menoscaba el derecho reconocido a su adversario. Tal responsabilidad, a
nuestro juicio, slo podra descartarse en la hiptesis de mediar exencin de
condena al pago de las costas, pues entonces median circunstancias que en
cierta medida avalan la verosimilitud oportunamente juzgada.
Con arreglo al rgimen legal vigente, en cambio, existe en primer lugar
responsabilidad que genera la obligacin de indemnizar cuando la pretensin
principal se desestima con declaracin de temeridad con respecto a la conducta
procesal de la parte vencida, o cuando, sin mediar tal declaracin, resulta
acreditado que la conducta de esta ltima entra un ejercicio abusivo del
derecho de accin, pues en ambas hiptesis se impone la conclusin de que el
proceso cautelar fue ilcitamente promovido(19).
La misma solucin es aplicable a los casos en que se opera la caducidad del
proceso cautelar (supra, nro. 1310), ya que esa sola circunstancia permite
presumir la inexistencia del derecho (20) y, por ende, afirmar la desviacin de la
finalidad a que responde la institucin del mencionado proceso. A tal
contingencia son equiparables el desistimiento del derecho que no obedece a
cambios de legislacin o jurisprudencia y todos aquellos actos o situaciones
que coloquen en la necesidad, no satisfecha por el actor, de replantear o
modificar la pretensin (desistimiento de sta, caducidad de la instancia (21),
acogimiento de una excepcin dilatoria, etc.).
Asimismo, segn se ha visto, el art. 208 del CPCCN erige en motivo de
eventual responsabilidad el "exceso" en el derecho que la ley otorga para
obtener medidas cautelares. Es el caso, v.gr., de quien logra la traba de una
medida que, por su clase o monto (22), resulta desproporcionada con el derecho
cuya integridad se intenta preservar.
86

d) La norma citada, finalmente, descarta la responsabilidad en la hiptesis de


que se disponga levantar el embargo preventivo trabado en los casos del
art. 209, inc. 1 (deudor sin domicilio en la Repblica) y 212 (declaracin de
rebelda, confesin o admisin de hechos y pronunciamiento de sentencia
favorable, aunque estuviese recurrida).
El fundamento de la exclusin reside en la circunstancia de que los supuestos
indicados, en razn de su propia naturaleza, eliminan la posibilidad de que, al
solicitar la medida, el interesado incurra en abuso de derecho. Cuadra empero
observar que el abuso no es descartable en el caso del deudor no domiciliado,
y que, en las restantes hiptesis, no cabe excluir la posibilidad de que el
peticionario se exceda en el ejercicio del derecho (23).
1322. PRESUPUESTOS, DETERMINACIN Y ALCANCE DEL
RESARCIMIENTO
a) Constituye presupuesto del resarcimiento, adems de la peticin formulada
por la parte afectada, y en primer lugar, el levantamiento de la medida cautelar
de que se trate (24).
Se considera, generalmente, que el pedido de indemnizacin supone el previo
cuestionamiento de la medida(25), y el agotamiento de los medios legales
tendientes al levantamiento de sta(26), pero participamos del criterio conforme
al cual, no mediando oportuna objecin del demandado el resarcimiento debe
determinarse en funcin de la concurrencia de culpas, siempre, naturalmente,
que no se trate de daos sobrevinientes(27).
De acuerdo con lo prescripto en el art. 208 del CPCCN, en la misma
resolucin en la que se dispone el levantamiento de la medida (28) debe el juez
pronunciarse acerca del abuso o del exceso con que aqulla se requiri y
declarar la procedencia de la condena al pago de los daos (an debeatur), cuya
determinacin, como se ver en seguida, se halla sujeta a otros trmites.
b) "La determinacin del monto (de los daos) prescribe el art. 208, ap. 2 del
CPCCN se sustanciar por el trmite de los incidentes o por juicio sumario,
segn que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a
criterio del juez, cuya decisin sobre este punto ser irrecurrible"(29).
Determinada, pues, la procedencia de la indemnizacin, el mismo juez que se
pronunci al respecto (art. 6, inc. 7 del CPCCN)(30) debe establecer el
procedimiento aplicable a la fijacin concreta de los daos (quantum
debeatur), aunque no mediara inconveniente en que, si stos se hubiesen
probado con anterioridad al levantamiento de la medida y el tema hubiese sido
87

debidamente sustanciado, en una misma resolucin se pronuncie tanto sobre la


existencia de responsabilidad cuanto acerca del monto de los daos(31).
c) Los daos deben ser, desde luego, suficientemente probados (32), y la
reparacin integral, comprensiva por ende del dao moral (art. 1078 del Cd.
Civil). Si media, por ltimo, pluralidad de responsables, existe solidaridad a
los efectos del pago de la indemnizacin.

NOTAS CAPITULO LXXXII


1 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 107; Ramrez, op. cit., p. 23.
2 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 110. En sentido similar C. Nac. Civ.,
sala F, ED, T. 80, p. 482; nro. 18; sala C, LL, 980-B, p. 52 (vase, sin
embargo, la nota siguiente); C. Nac. Com., sala B, JA, 964-V, p. 8, nro. 92.
3 Cuando la medida cautelar peticionada juntamente con la demanda tuvo
por objeto asegurar el derecho reclamado y ste hall su reconocimiento
en la sentencia definitiva, corresponde hacer extensiva la imposicin de
costas contenida en el principal a los trmites cumplidos en el incidente de
medidas precautorias, el cual, como accesorio, sigue la suerte de aqul (C.
Nac. Civ., sala C, LL, 980-B, p. 52), donde asimismo se destac que el pago
del capital, intereses y costas que evit la subasta del bien embargado fue
posterior a la sentencia definitiva. En tanto no se dicte sentencia definitiva
en el juicio al cual han de acceder las medidas cautelares o preparatorias,
no existe parte vencida que deba soportar las costas y, por lo tanto, stas
son a cargo de la parte que se ha beneficiado con dichas medidas (C. Apel.
Civ. y Com. Santa Fe, sala III, JA, 983-II, p. 322).
4 Si en el momento de hacerse efectivo el embargo se hizo presente al
embargante que los bienes muebles no pertenecan al demandado,
conforme resulta del mandamiento, el incidente resuelto no puede incluirse
dentro de la situacin excepcional que contemplaba el art. 69, ap. 1, del
CPCCN ("cuestiones dudosas de derecho"), correspondiendo imponer las
costas al embargante vencido en aqul (C. Nac. Com., sala B, LL, T. 153, p.
440 [31.019]). El hecho de que en su momento el ejecutado haya
consentido el embargo de sus bienes no es bice para aplicar las costas al
acreedor vencido en el incidente de levantamiento de embargo, a mrito
del carcter de orden pblico que reviste el dec.-ley 6754/43 (C. Nac.
Com., sala D, LL, 976-D, p. 647 [33.816-S]). Corresponde imponer las
costas de la incidencia al acreedor embargante que no obstante acceder
en principio al cambio de depositario y a la permisin de uso del automotor
mediante la constitucin de un seguro contra todo riesgo y por el valor
total del rodado, con posterioridad, frente a la presentacin de la pliza
respectiva, manifest total oposicin que fue desestimada por el juez (C.
Apel. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, LL, Rep. XXXVI, p. 337, nro. 103).

88

5 En virtud del resultado de la incidencia, en la que de nueve bienes


embargados prospera el desembargo sobre tres, deben imponerse las
costas en sus dos terceras partes al demandado (C. Nac. Com., sala C, LL,
T. 155, p. 713, sec. Jurisp. Agrup., caso 233). Corresponde aplicar las costas
en el orden causado si el acreedor pudo creerse con derecho a trabar
embargo sobre el bien denunciado que se encontraba inscripto a nombre
de un homnimo y si, adems, no se opuso al pedido de desembargo (C.
Nac. Com., sala D, ED, T. 62, p. 315 y LL, 975-A, p. 795 [32.210-S]).
6 Pero si el desembargo de determinados bienes fue dispuesto de oficio, la
revocacin de aqul por la alzada, a pedido del actor, determina que no
corresponde la imposicin de costas (C. Nac. Com., sala C, LL, 981-B, p.
82).
7 La situacin a que se alude en el texto es independiente del
resarcimiento de los daos que eventualmente puede corresponder cuando
se presenta la hiptesis contemplada por el art. 208 del CPCCN.
8 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 110.
9 En razn de que el secuestro en jurisdiccin del juzgado integra el
proceso por el que el apoderado del actor percibe honorarios, los
devengados a raz de la delegacin de esa diligencia no son a cargo del
demandado (C. Nac. Com., sala B, LL, Rep. XLI, 1981, [A-J], p. 808, nro.
163).
10 Colombo, Cdigo, cit., T. II, p. 237; Fassi, Cdigo, cit., T. I, p. 346;
Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio - Zannoni, Cdigo civil y leyes
complementarias comentado, anotado y concordado, T. 5, p. 361; Podetti Guerrero Leconte, op. cit., p. 150.
11 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 161.
12 Si en el juicio en el que se trab el embargo preventivo la demanda fue
rechazada con costas por sentencia definitiva, ante esa circunstancia y sin
que proceda analizar los fundamentos de dicha sentencia, debe concluirse
que el embargo fue pedido sin derecho, en razn de que el crdito en base
al cual se trab la medida era inexistente, por falta de titularidad de la
actora a su respecto. Por lo tanto, la embargante es responsable de los
daos y perjuicios ocasionados por la medida cautelar, sin que la
aplicacin lisa y llana del art. 444 del Cd. de Proced. (actualmente
derogado) contrare las normas del CCiv. que rigen la responsabilidad (C.
Nac. Paz, sala II, LL, T. 72, p. 53).
13 C. 2 Civ. Cap., LL, T. 11, p. 35; C. Com. Cap., LL, T. 23, p. 692; C. Nac.
Civ., sala C, LL, T. 96, p. 532; sala D, LL, T. 98, p. 126; T. 100, p. 564. Con
respecto al art. 459 del derogado cdigo de la Provincia de Buenos Aires,
anlogo al art. 444 del tambin derogado cdigo de la Capital Federal,
vase Sup. Corte Bs. As., JA, T. 36, p. 1555; 950-I, p. 605; LL, T. 37, p. 227;
T. 58, p. 177; Ac. y Sent., 963-III, p. 584.

89

14 d., mismo artculo y apartado de los cdigos de Buenos Aires,


Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta
y San Luis. Entre Ros, art. 205, ap. 1; La Rioja, art. 96, ap. 1; San Juan,
art. 210, ap. 1; Santa Cruz, art. 209 y Santiago del Estero, art. 218; En
sentido concordante La Pampa, art. 202 (sin contemplar excepciones) y
Tucumn, art. 221 .
15 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 96, p. 532; sala D, LL, T. 77, p. 401.
16 Tambin adhiere a la doctrina subjetiva el art. 96, 2 prr. del Cdigo de
Procedimiento Civil italiano, en cuya virtud "el juzgador que declare la
inexistencia del derecho por el que se haya llevado a cabo una providencia
cautelar... condenar, a instancia de la parte perjudicada, al resarcimiento
de los daos al actor... que haya actuado sin la normal prudencia". En el
sentido de que la aplicacin de la norma requiere la demostracin, al
menos, de la culpa del actor, vase D'Onofrio, Commento al codice di
procedura civile, T. I, p. 196; y Battaglini y Novelli, Codice di procedura
civile annotado con la giurisprudenza della cassazione, p. 74.
17 En el caso no advertimos, en efecto, la necesidad de una primaca que
tenga raz constitucional, sino una especfica realidad de conducta cuya
regulacin, como ocurre con la condena en costas, puede depender de
normas procesales, las cuales, a su vez, pueden remitir o no a las leyes de
fondo.
18 Una convincente argumentacin en apoyo de la tesis objetiva ha sido
formulada por Wetzler Malbrn en su trabajo "Responsabilidad procesal
derivada de la cautela", ED, T. 67, p. 594, donde, tras sealar que la
responsabilidad emergente del proceso cautelar "participa de similares
connotaciones a la que incumbe a los litigantes en materia de costas", y de
agregar que el derecho a obtener la tutela cautelar "se subordina
necesariamente a la condicin suspensiva de que la sentencia sea
favorable al beneficiario de la medida", concluye expresando que debe
"responderse por el dao ocasionado sin derecho alguno, siendo
inadecuado pretender que sea abusivo o excesivo, el ejercicio de una
facultad que ni siquiera lleg a existir".
19 El litigante que con aprovechamiento de condiciones procesales
favorables ha adelantado o promovido su causa, con menoscabo del
derecho subjetivo ajeno, debe cargar con las consecuencias perniciosas
que derivan de tal actitud, particularmente cuando la vctima del dao no
lo ha propiciado en absoluto ni estaba obligada a nada para evitarlo (C.
Nac. Civ., sala D, LL, 983-A, p. 69 y ED, T. 101, p. 382). Errneamente, en
cambio, se resolvi que la parte interesada a cuya peticin el art. 208 del
CPCCN supedita la actividad del juzgador, debe suministrar las razones
que, a su criterio, demuestran la temeridad del embargante (C. Nac. Com.,
sala C, LL, 975-B, p. 406 y ED, T. 61, p. 408).
20 El litigante que pide y obtiene un embargo preventivo y que emplazado
para iniciar el juicio correspondiente no lo hace en el trmino fijado,
responde por los daos y perjuicios que origina aquella medida, siendo

90

indiferente que haya tenido o no derecho para solicitarlo (C. Com. Cap., JA,
T. 63, p. 678). La misma doctrina es aplicable cuando rige el sistema de la
caducidad automtica.
21 Es responsable por los daos emergentes del embargo preventivo de
una suma de dinero el litigante que observa ulteriormente una conducta
procesal negligente y desaprensiva, con marcado desinters por el
desarrollo del pleito, que concluy con la declaracin de caducidad de la
instancia y el levantamiento del embargo, pues todo ello signific la
privacin del dinero a su propietario sin beneficio alguno para el actor, as
como la utilizacin de vas legales desviadas de sus fines y el ejercicio
abusivo de aquel derecho (C. Nac. Com., sala B, LL, 977-C, p. 474).
22 Incurre en negligencia culposa el embargante que omiti observar que
los bienes embargados en el caso una cantidad exorbitante de cabezas de
ganado representaban un valor muchas veces superior al crdito que
trataba de asegurar (Sup. Corte Bs. As., Ac. y Sent., 963-III, p. 584).
Comete abuso de derecho quien, con el objeto de garantizar un pequeo
crdito, diligencia un embargo en siete bancos y setenta y tres sucursales
(C. Com. Cap., JA, t 75, p. 696).
23 Colombo, Cdigo, T. II, p. 242, y Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce,
Cdigo, T. III, p. 124, consideran en cambio que los casos a los cuales
remite el art. 208 excluyen tanto el abuso como el exceso.
24 C. Nac. Civ., sala C, JA, 1969, Reseas, p. 413, nro. 23. En el mismo
sentido, con anterioridad a la entrada en vigencia del CPCCN, C. 2 Civ.
Cap., LL, T. 11, p. 35; C. Fed. de Baha Blanca, LL, T. 71, p. 569, etc.
25 Es improcedente la indemnizacin de los daos si el reclamante
consinti la traba de la medida, no interponiendo recurso alguno contra la
resolucin que la decret (C. 2 Civ. Cap., JA, T. 26, p. 1164). En sentido
concordante,
C.
Nac.
Civ.,
sala
D,
LL,
T.
100,
p.
465;
C. Nac. Com., sala C, LL, 975-B, p. 406 y ED, T. 61, p. 408; Trib. Colegiado
Juicio Oral Rosario, LL, Rep. XLII, 1982 (A-I), p. 726, nro. 257. Se decidi en
cambio, que no cabe atribuir a la omisin del demandado de apelar la
medida de no innovar el alcance de una actitud culposa, pues no contando
al efecto sino con los elementos obrantes en ese momento en el proceso y
que no eran otros que los exhibidos por la actora para fundar su pretensin
cautelar, era muy improbable, por no decir imposible, que obtuviera una
revocatoria, particularmente si se tiene en cuenta que el xito de la
oposicin resida en la falta de derecho de la actora para deducir la
pretensin principal, cuestin que slo poda juzgarse en la sentencia final
(Sup. Corte Just. Mendoza, sala I, LL, T. 105, p. 650).
26 Colombo, op. cit., p. 242; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op.
cit., p. 123. En sentido concordante, C. Fed. de La Plata, JA, T. 59, p. 411 y
fallo citados en las dos primeras partes de la nota precedente.
27 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 165.

91

28C. Nac. Fed., sala II, Cont. Adm., LL, 980-A, p. 636 (35.380-S); C. Nac.
Civ.,
sala
C,
LL, 981-B, p. 179. Se ha decidido que no hallndose resuelta mediante
sentencia firme la inexistencia del crdito, resulta prematuro que el
embargado sostenga, como base de una demanda de daos y perjuicios, la
sinrazn del embargo (Sup. Corte Bs. As., LL, T. 58, p. 177). Conforme al
rgimen vigente, tal extemporaneidad estara referida a la peticin
formulada en el sentido de que se declare la responsabilidad del solicitante
de la medida con exceso, durante el transcurso del proceso se la sustituya
o limite, en cuyas hiptesis las respectivas resoluciones puedan
pronunciarse acerca de la procedencia de los daos y stos determinarse
aun antes de que recaiga sentencia definitiva en el proceso principal.
(Vase, aunque con otro enfoque de la cuestin, Ramrez, op. cit., p. 69).
29 d. mismo artculo y apartado de los cdigos provinciales citados en la
primera parte de la nota 14.
30 Era, por lo dems, la solucin aceptada con anterioridad a la vigencia
del CPCCN (Vanse, entre otros, C. 2 Civ. Cap., LL, T. 30, p. 435; C. Nac.
Civ., sala B, LL, T. 118, p. 900 [12.041-S]).
31Cfr.Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., p. 123. En igual
sentido C. Nac. Com., sala B, LL, 977-C, p. 474.
32 C. Nac. Civ., sala F, ED, T. 20, p. 566; C. Fed. Resistencia, LL, T. 88, p.
620; C. Com., LL, T. 9, p. 265.

INICIO DE CAPTULO LXXXIII - EMBARGO PREVENTIVO


CAPTULO LXXXIII

EMBARGO PREVENTIVO
Sumario: I. Nociones generales: 1323. Concepto. 1324. Requisitos
generales. II. Casos particulares: 1325. Sistemas legales. 1326. Desarrollo
del tema. 1327. Crditos demostrados con instrumento pblico o privado.
1328. Crdito simplemente afirmado. 1329. Contratos bilaterales.
92

1330. Pretensin de escrituracin. 1331. Deuda justificada por los libros de


comercio, boleto de corredor o factura conformada. 1332. Deudor no
domiciliado o arraigado. 1333. Deudor que compromete su responsabilidad
patrimonial o cuya solvencia disminuye. 1334. Pretensiones de
coherederos, condminos y socios. 1335. Pretensiones reivindicatorias, de
peticin de herencia, de nulidad de testamento y de simulacin. 1336.
Crditos privilegiados. 1337. Pretensin de separacin de bienes. 1338.
Pretensiones fundadas en derechos intelectuales e industriales. 1339.
Declaracin de rebelda. 1340. Confesin y admisin. 1341.
Pronunciamiento de sentencia favorable. III. Cumplimiento del embargo
preventivo: 1342. Trmites previos. 1343. Traba de la medida y dems
contingencias.

I. NOCIONES GENERALES (1)


1323. CONCEPTO
a) Conforme a las dos ideas desarrolladas en los nros. 1089 y 1090, cabe
definir al embargo preventivo como la medida cautelar en cuya virtud se
afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado
en un proceso de conocimiento o de ejecucin, con miras a asegurar la eficacia
prctica o el resultado de tales procesos.
En el nro. 1090 se aclar, asimismo, que el concepto enunciado es aplicable al
proceso de ejecucin en tanto el acreedor no cuente con un ttulo ejecutivo
completo (v.gr., documento privado no reconocido), porque en caso contrario
procede el embargo ejecutivo, el que no constituye, ni por sus presupuestos ni
por sus efectos, una verdadera medida cautelar.
b) Aparte de las diferencias entre el embargo ejecutivo y el preventivo que
fueron sealadas en el mencionado pargrafo, corresponde ahora destacar, ante
todo, que cuando se trata de obligaciones de dar sumas de dinero el embargo
ejecutivo se halla supeditado al requisito de que tales sumas sean lquidas o
fcilmente liquidables y exigibles (v.gr., art. 520 del CPCCN), en tanto que no
comporta bice al otorgamiento del embargo preventivo ni la liquidez del
crdito(2) ni la circunstancia de que ste se encuentre sujeto a condicin o
pendiente de plazo (v.gr., art. 209, inc. 5, del CPCCN).
A la irrelevancia de la liquidez del crdito se ha referido reiteradamente la
jurisprudencia para admitir, aunque a ttulo excepcional, el embargo
preventivo solicitado a raz de pretensiones encaminadas al cobro de
indemnizaciones por daos y perjuicios cuando existen elementos de juicio
93

que, con las limitaciones propias de las medidas cautelares, permiten formar
idea, siquiera aproximada, de la verosimilitud del derecho y del monto del
crdito reclamado (3). En materia de hechos ilcitos se ha admitido la traba del
embargo si, v.gr., media confesin expresa o ficta de los hechos y de la
responsabilidad imputada, o condena criminal dictada contra el demandado o
el agente por quien es responsable (4).
Desde otro punto de vista interesa puntualizar que mientras el embargo
ejecutivo slo procede, conforme al criterio adoptado por la mayora de los
cdigos procesales argentinos, en el caso de demandarse el cobro de una suma
de dinero (v.gr., art. 520 del CPCCN), el embargo preventivo se halla
autorizado para asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar sumas
de dinero cuanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o cosas ciertas y
determinadas, as como de hacer o de no hacer (v.gr., arts. 209 y 211, d.).
Configuran excepcin a dicho criterio, segn se vio supra, nro. 1129, los
cdigos de Jujuy (art. 471), Mendoza (art. 228) y Santa Fe (art. 442), los
cuales no limitan la apertura de la va ejecutiva y, por ende, el embargo de ese
carcter, al caso de demandarse el cumplimiento de obligaciones de dar sumas
de dinero.
1324. REQUISITOS GENERALES
a) El embargo preventivo se halla, en general, supeditado a la concurrencia de
los tres requisitos que condicionan el otorgamiento de todas las medidas
cautelares, o sea la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la
prestacin de contracautela.
b) La verosimilitud del derecho debe ser, como regla, objeto de previo
acreditamiento conforme al modo prescripto en cada caso particular por las
normas pertinentes, pero en ciertos casos la mencionada circunstancia es
presumida por la ley, segn ocurre, v.gr., con las situaciones contempladas en
el art. 212 del CPCCN.
Interesa asimismo recordar que algunos cdigos provinciales eximen al
peticionario de la medida de la carga de acreditar la existencia del requisito
examinado, siempre que preste una contracautela adecuada (supra, nro. 1303).
c) Algo sustancialmente semejante ocurre con el peligro en la demora, pues
mientras en algunos casos la ley exige su acreditamiento sea en forma directa
(v.gr., art. 210, inc. 1 del CPCCN) o a travs de la prueba de ciertos hechos de
los que cabe inferir la existencia de dicho peligro (v.gr., art. 209, incs. 1 y 5,
d.), en otros lo presume, como sucede con los previstos en los arts. 210,
incs. 2 a 4, 211 y 212 del mencionado ordenamiento.
94

No obstante frente a ciertas hiptesis, como son las contempladas en los


incs. 2 a 4 del art. 209 del CPCCN, en las cuales no cabe presumir la
existencia de peligro, la ley no requiere el acreditamiento de este requisito.
Debe entenderse, empero, que en esos casos corresponde compensar la
ausencia del aludido recaudo mediante la exigencia de una mayor
contracautela (5).
d) Por lo que concierne a la contracautela como requisito del embargo
preventivo nos remitimos, en lo pertinente, a lo dicho sobre aqulla supra,
nro. 1305.
e) En razn de que, como lo sealamos supra, nro. 1317 el embargo preventivo
se halla incluido entre las medidas tendientes a asegurar la ejecucin forzada
aqul debe, ineludiblemente, versar sobre un derecho susceptible de exigirse
coactivamente, sea en forma especfica o a travs de la va sustitutiva de los
daos y perjuicios (6). De all que, v.gr., como la mera condena a rendir cuentas
no importa necesariamente la existencia de una obligacin apreciable
patrimonialmente, dado que sta surgir, eventualmente, una vez cumplida la
etapa de la rendicin, aqulla no autoriza el otorgamiento de la medida que nos
ocupa (7).
f) Segn se record supra, nro. 1314, constituye jurisprudencia predominante
aquella conforme a la cual la procedencia de las medidas cautelares debe
juzgarse con criterio amplio. Y si bien en alguna oportunidad se decidi que
las normas que rigen el embargo preventivo son de interpretacin restrictiva
porque constituyen una excepcin al principio general de la libre
disponibilidad del patrimonio del deudor(8), las razones en que se funda la tesis
contraria atinentes a la necesidad de preservar la utilidad prctica de la funcin
judicial y a la garanta que importa la contracautela revisten jerarqua
incuestionablemente superior con respecto al mencionado criterio limitativo.

II. CASOS PARTICULARES


1325. SISTEMAS LEGALES
En la legislacin procesal argentina coexisten, en lo que concierne a la
regulacin de los casos en que procede el embargo preventivo, bsicamente
tres sistemas.
De conformidad con el criterio predominante, adoptado por el CPCCN y los
cdigos de Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ros,
95

Formosa, La Pampa, La Rioja, Misiones, Ro Negro, Salta, San Juan, San


Luis, Santa Cruz y Santiago del Estero, la ley comienza por autorizar la
medida de que se trata frente a cualquier tipo de crdito cuya existencia se
pruebe en la forma que indica o a la situacin en que se encuentre el presunto
deudor; contina vinculando la procedencia de aqulla con la titularidad de
ciertos derechos o privilegios o con la interposicin de determinada clase de
pretensiones y concluye enumerando los casos en que el embargo preventivo
es admisible ante situaciones surgidas durante la sustanciacin del proceso.
Con algunas variantes, particularmente referidas a la posibilidad de obtener la
medida mediante el solo otorgamiento de contracautela y al menor nmero de
hiptesis que contemplan, pueden tambin incluirse dentro de este sistema los
cdigos de Crdoba y Santa Fe.
Un segundo sistema es el adoptado por el cdigo de Jujuy, el cual, tras
establecer que toda medida cautelar sobre bienes se halla supeditada a la
prueba de la apariencia de un derecho patrimonial y del peligro en el retardo
de su reconocimiento (art. 259 ), exime de esa prueba cuando la medida se
solicita mediante el otorgamiento de caucin suficiente para responder de las
costas y de los daos y perjuicios que causare o con fundamento en hiptesis
sustancialmente semejantes a las previstas por la mayor parte de los cdigos
precedentemente mencionados (art. 260).
Al tercer sistema, finalmente, pertenece el cdigo de Mendoza, cuyo art. 117
dispone que procede el embargo preventivo cuando se justifiquen los recaudos
establecidos por el art. 112 relativos a la prueba sumaria de la verosimilitud del
derecho y del peligro en la demora y al otorgamiento de contracautela
aadiendo que procede tambin cuando exista rebelda, allanamiento,
confesin o sentencia favorable al solicitante, sin ms recaudos.

1326. DESARROLLO DEL TEMA


En los nmeros que siguen se analizarn las diversas hiptesis de procedencia
del embargo preventivo previstas tanto por el CPCCN como por los cdigos
provinciales, incluyendo el examen de los principales casos en que la medida
se halla contemplada en otras leyes.
1327. CRDITOS DEMOSTRADOS CON INSTRUMENTO PBLICO
O PRIVADO
96

a) Conforme al art. 209, inc. 2 del CPCCN puede pedirse embargo preventivo
en el caso de "que la existencia del crdito est demostrada con instrumento
pblico o privado atribuido al deudor, abonada la firma por informacin
sumaria de dos testigos"(9).
b) En el caso de que el crdito conste en un instrumento pblico es poco
probable que el acreedor lo utilice para requerir un embargo preventivo, ya que
tiene a su disposicin la va ms enrgica y eficaz del juicio ejecutivo y la
posibilidad de un embargo de este ltimo carcter, salvo que haya hecho valer
su derecho a travs de un proceso de conocimiento en uso de la opcin que le
confiere el art. 521 del CPCCN (supra, nro. 1131), la que, por otra parte, se
presenta en la prctica con muy escasa frecuencia(10).
Asimismo, constituyen instrumentos pblicos la fotocopia o la copia carbnica
autenticadas por escribano (art. 979, inc. 2 del Cd. Civil).
Cuando el crdito se encuentre documentado en instrumento privado, no
resulta imprescindible que los testigos que abonan la firma atribuida al deudor
lo hayan visto firmar(11), pero no basta, para otorgar la medida cautelar
analizada, que stos se limiten a aseverar que les consta la autenticidad de
aqulla, tanto menos frente a la mayor estrictez impuesta a los trmites previos
por el art. 197 del CPCCN en su versin posterior a la ley 22.434. De la
informacin de abono, en consecuencia, deben resultar hechos que permitan al
juez inclinarse hacia la probabilidad de que la firma es autntica (12), aunque
sta haya sido desconocida por el presunto deudor (13).
Los testigos, asimismo, deben expedirse sobre la firma puesta en el documento
original (14) y no pueden declarar acerca de la autenticidad de impresiones
digitales o de signos (15).
El art. 209, inc. 2 del CPCCN no excluye la posibilidad de que la autenticidad
de la firma resulte de circunstancias ajenas a la informacin de abono, lo que
ocurre, v.gr., si aqulla se encuentra certificada por escribano (16) o no ha sido
desconocida por el demandado (17). Es obvio, por lo dems, que el actor puede
prescindir de la mencionada informacin, que comporta un procedimiento
instituido en su beneficio, y requerir, en cambio, la citacin del presunto
deudor en la forma prescripta para la preparacin de la va ejecutiva (supra,
nro. 1143)(18), siendo admisible, en caso de negativa, la prctica de prueba
pericial(19).
Tambin procede el embargo preventivo, en los trminos de la norma
precedentemente citada, si el actor acompaa un documento protestado (20),
remitos conformados por el demandado (21) o un telegrama colacionado en el
cual ste reconoci la deuda (22).
97

En el supuesto de que el instrumento privado est firmado por autorizacin del


que figura como obligado corresponde presentar el documento en el que consta
aqulla (23) o producir la prueba que, prima facie, acredite la existencia de una
autorizacin tcita (24).
Si la deuda se atribuye a una sociedad, el abono de la firma debe
complementarse mediante el acreditamiento de que el firmante o firmantes
pueden obligar a aqulla (25).

1328. CRDITO SIMPLEMENTE AFIRMADO


a) Segn se record supra, nro. 1303, los cdigos de Crdoba (art. 466) y
Santa Fe (art. 277) autorizan a requerir la traba del embargo preventivo "sin
necesidad de acreditar la deuda" y con la sola condicin de prestar una
contracautela adecuada para cubrir el importe de los eventuales daos y
perjuicios que la medida puede irrogar si resultare que la deuda no existe.
Dicha contracautela puede consistir, para el cdigo de Crdoba, en la
prestacin de fianza por persona conocidamente abonada o de "caucin
equivalente" y, para el de Santa Fe, en el otorgamiento de fianza o cautela "real
bastante".
Las mencionadas reglas guardan coherencia con las restantes normas que esos
ordenamientos contienen en materia de embargo preventivo, las cuales, en
general, no supeditan la concesin de esa medida a la prestacin de
contracautela.
Un sistema semejante adopta el cdigo de Jujuy (art. 260, inc. 1), aunque con
la variante de que slo exige el otorgamiento de caucin en la hiptesis de
pedirse la medida analizada sin acreditarse la existencia de la deuda. El cdigo
de Salta, por su parte, autoriza a sustituir la informacin de abono de la firma
por caucin real o personal a satisfaccin del secretario (art. 209, inc. 2).
El cdigo de Tucumn en anterior versin, en cambio, si bien prevea la
posibilidad de que se otorgue cualquier medida cautelar sin que el peticionario
acredite la verosimilitud del derecho, requera que, en tal caso, aqul otorgue
caucin real, salvo que revista el carcter de persona reconocidamente
abonada, se trate del Estado, o sea titular de privilegios sobre los bienes
afectados (art. 226, ap. 2). En su versin anterior a la ley 2637, el art. 112,
inc. 1 del cdigo de Mendoza tambin exima de la carga de acreditar la
verosimilitud del derecho con la condicin de prestar caucin real.

98

b) En todas sus modalidades, el sistema a que aludimos no resulta, a nuestro


juicio, conveniente, ya que, aun cuando se exija la prestacin de caucin real,
crea en los hechos una situacin desigual a favor de la parte con mayor
capacidad econmica y acenta la posibilidad de que el acreedor incurra en
abuso del derecho. Por otra parte y en relacin en particular con el cdigo de
Tucumn, configura un desmedido privilegio la facultad acordada al Estado de
pedir el embargo preventivo sin acreditar la verosimilitud del derecho.
1329. CONTRATOS BILATERALES
a) Prescribe el art. 209, inc. 3 del CPCCN que procede el embargo preventivo
cuando "fundndose la accin en un contrato bilateral, se justifique su
existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso
probarse adems sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del
actor, salvo que ste ofreciese cumplirlo, o que su obligacin fuese a plazo"(26).
Sobre el peticionario de la medida pesa, pues, ante todo, la carga de acreditar
la existencia del contrato, a cuyo fin debe presentar el instrumento pblico o el
instrumento privado cuya firma resulte abonada mediante la informacin
sumaria de dos testigos o a travs de los medios probatorios o de las
circunstancias que se indicaron supra, nro. 1327. Es claro que la prueba
documental puede suplirse por cualquiera otra si se justifica la imposibilidad
de obtener aqulla, la existencia de un principio de prueba por escrito o la
circunstancia de que el deudor recibi la prestacin y se niega a cumplir el
contrato (art. 1191 del Cd. Civil) (27).
En virtud de lo dispuesto en el art. 1201 del Cdigo Civil, al peticionario
incumbe, adems, el acreditamiento de haber cumplido la obligacin a su
cargo (28), salvo, naturalmente, que esa circunstancia resulte de los trminos del
contrato presentado (29). Tal acreditamiento resulta innecesario si el acreedor
ofrece cumplir su prestacin ponindola a disposicin del demandado (30) o si
sta se halla sujeta a plazo o a condicin suspensiva, circunstancia esta ltima
que, como regla, surgir del contenido del contrato (31).
Acreditado el cumplimiento de la prestacin a cargo del actor, formulado por
ste el ofrecimiento de cumplirla, o hallndose ella sujeta a plazo o condicin
suspensiva, no configura impedimento eficaz a la traba del embargo
preventivo la impugnacin hecha por el demandado a la validez del contrato,
pues se trata de un tema que debe ser objeto de decisin en la sentencia
definitiva (32).
b) Si bien el art. 209, inc. 3 del CPCCN contempla la hiptesis de
demandarse el cumplimiento y no la rescisin del contrato (33), se ha decidido,
99

correctamente a nuestro juicio, que el embargo procede no obstante reclamarse


la rescisin de un contrato bilateral, como es el de compraventa, si del
correspondiente boleto surge la entrega, por el actor, de una suma de dinero en
calidad de sea y aqul es reconocido o sus firmas son abonadas por
testigos(34), o bien el demandado reconoce haber recibido la sea (35), aunque en
tales casos el embargo debe limitarse al importe de aqulla.
c) Constituye un tema controvertido el referente a determinar si la norma
examinada cubre la hiptesis de las pretensiones resarcitorias fundadas en el
incumplimiento de las obligaciones pactadas en los contratos.
Algunos autores, como Alsina (36) y diversos precedentes judiciales (37) se
pronuncian en sentido negativo porque, sobre la base de una exgesis literal
del precepto (tambin contenido en el derogado cdigo de la Capital Federal
como art. 443, inc. 3), consideran que tiende a asegurar el cumplimiento de
las obligaciones convenidas y no su solucin en el pago de daos y perjuicios
(38)
.
La mayor parte de la doctrina, en cambio, aparece actualmente orientada hacia
una posicin afirmativa (39) y algunos fallos se han plegado a esa conclusin
apoyndose en una interpretacin extensiva del art. 209, inc. 3 (40) o
aceptndola cuando concurren la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora (41). Por nuestra parte consideramos, como lo hicimos al referirnos a las
pretensiones resarcitorias de origen extracontractual (supra, nro. 1318), que
esta ltima tesis tiene suficiente sustento en la norma contenida en el art. 232
del CPCCN.

1330. PRETENSIN DE ESCRITURACIN


a) Durante la vigencia del derogado Cdigo de Procedimiento de la Capital
Federal, y sobre la base de la norma contenida en su art. 443, inc. 3 (similar al
art. 209, inc. 3 del CPCCN) se haba resuelto en forma reiterada que, en el
caso de interponerse una pretensin tendiente a obtener el cumplimiento de un
contrato de compraventa, proceda el embargo preventivo sobre la cosa
vendida, como arbitrio encaminado a evitar que sta se transfiera o grave
tornndose de tal manera ineficaz la eventual sentencia favorable al comprador
(42)
.
Conforme a tales antecedentes dispone el art. 211 del CPCCN que "cuando se
demandare el cumplimiento de un contrato de compraventa, si el derecho fuese
verosmil el adquirente podr solicitar el embargo del bien objeto de aqul" (43),
100

y la jurisprudencia actual, al referirse a este precepto, hace mrito de las


consideraciones expuestas en el prrafo precedente (44).
La medida, que puede acordarse aun en el caso de que la pretensin por
cumplimiento se interponga en forma subsidiaria (45), slo requiere el
acreditamiento de la verosimilitud del derecho, de manera que procede si ha
mediado, por parte del vendedor, reconocimiento del boleto de compraventa
agregado a la demanda(46) o se prob, mediante informacin de abono, la
autenticidad de las firmas que figuran en ese documento(47). Es obvio, por lo
dems, que siendo el de compraventa un contrato bilateral, configura tambin
requisito del embargo preventivo que el adquirente, cuando no existe plazo o
condicin suspensiva, justifique en forma sumaria que cumpli la prestacin a
su cargo u ofrezca cumplirla, salvo que la obligacin de pagar el saldo de
precio sea simultnea con la de escriturar(48).
El embargo slo puede recaer sobre el bien que constituye objeto del contrato
de compraventa (49), razn por la cual si se trab sobre la totalidad de un
edificio o sobre varias unidades de ste corresponde limitarlo al mencionado
bien (50).
b) Se ha observado que existe contradiccin entre el subttulo y el contenido
del art. 211 en tanto el primero, al aludir a la "demanda por escrituracin", es
ms restringido que el segundo, ya que ste comprende otras obligaciones a
cargo del vendedor como es por ejemplo la referente a la entrega de la cosa
libre de toda otra posesin (art. 1409 del Cd. Civil), la cual puede ser
independiente de la escrituracin (51). La objecin no es a nuestro juicio
atendible, pues por un lado las obligaciones ajenas a la de escriturar encuadran
sin dificultad en la norma del art. 209, inc. 3 y, por otro lado, aun cuando lo
mismo podra decirse de la pretensin de escrituracin el art. 211 no es un
precepto superfluo porque determina con precisin el bien sobre el cual debe
recaer el embargo y aventa las dudas suscitadas con anterioridad a su
incorporacin al ordenamiento procesal.
c) El embargo preventivo previsto en el art. 211 del CPCCN, en tanto impide
la enajenacin o la constitucin de derechos reales sobre el bien vendido, no es
incompatible, v.gr., con la prohibicin de contratar, ya que esta medida podra
disponerse para evitar, por ejemplo, que el vendedor d la cosa en locacin y
dificulte de tal manera la eficacia de una eventual sentencia favorable al
comprador (52). Se ha decidido, asimismo, que el embargo que analizamos
puede coexistir con una prohibicin de innovar (53).
1331. DEUDA JUSTIFICADA POR LOS LIBROS DE COMERCIO,
BOLETO DE CORREDOR O FACTURA CONFORMADA
101

a) Procede asimismo el embargo preventivo, de acuerdo con lo dispuesto en el


art. 209, inc. 4 del CPCCN, frente a las hiptesis de que "la deuda est
justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o
resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que
stos puedan servir de prueba, o surja de la certificacin realizada por contador
pblico nacional en el supuesto de factura conformada" (54).
b) En la primera de las hiptesis que prev la norma transcripta, el
otorgamiento de la medida se halla supeditado, en el orden nacional, al
requisito de que el interesado presente una certificacin firmada por un
profesional en ciencias econmicas en la cual ste asevere la fidelidad,
respecto de los asientos originales, del contenido de un documento en el cual
un comerciante reproduzca una o ms registraciones contables, como as
tambin que stas figuran en los libros llevados legal y regularmente.
Pese a que el referido tipo de constancia se halla expresamente contemplado y
descripto en el art. 4, b) del dec.-ley 16.683/57 (arancel para profesionales en
ciencias econmicas), la jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal
se ha inclinado invariablemente en el sentido de que es necesario que la deuda
en cuya virtud se requiere el embargo preventivo resulte de una compulsa
realizada por un perito en la materia designado al efecto por el juez (55).
Esa solucin no compartida por la jurisprudencia de los tribunales de la
provincia de Buenos Aires (56) es a nuestro juicio censurable por cuanto, aparte
de que el art. 209, inc. 4 del CPCCN no exige la realizacin de una pericia
contable, los distintos trmites que sta requiere (designacin del perito,
aceptacin del cargo, presentacin del dictamen, etc.) no se concilian con la
celeridad que debe presidir el otorgamiento de las medidas cautelares (57). Por
lo dems, los precedentes que cuestionamos parecen sembrar desconfianza
sobre la validez de un documento al que, como regla, cabe asignar mayor
credibilidad que a la informacin de abono prevista en el inc. 2 del art. 209 (58)
y, finalmente, no computan el hecho de que el art. 202 del CPCCN autoriza al
perjudicado por la medida cautelar para acreditar, en cualquier momento, la
falsedad de la certificacin (supra, nro. 1308) y obtener de tal manera el
levantamiento de aqulla (59).
Tal como lo exige, segn vimos, el art. 4 b) del dec.-ley 16.683/57, la
certificacin debe aseverar que los libros son llevados en debida forma, o sea
de acuerdo con las prescripciones del Cdigo de Comercio, pues de lo
contrario no se cumplira uno de los requisitos exigidos por el art. 209, inc. 4
del CPCCN (60). De all que aqulla carezca de validez si, v.gr., se hizo sobre la
base de un libro de hojas movibles (61).

102

Si se trata de libros de comercio llevados en el extranjero, el peticionario del


embargo debe acreditar la forma de llevar esos libros, as como tambin que
sus asientos se hicieron de conformidad con las prescripciones de esa ley (62).
La hiptesis analizada, finalmente, es independiente del carcter comercial o
civil del acto registrado y de la circunstancia de que el deudor sea o no
comerciante (63).
c) La segunda hiptesis contemplada en el inc. 4 del art. 209 se refiere a la
minuta o certificacin que, extradas del registro de operaciones mencionado
en el derogado art. 93 del Cdigo de Comercio, los corredores deban entregar
a cada uno de los contratantes dentro de las veinticuatro horas siguientes a la
conclusin del contrato.
En razn de que la minuta o certificacin deben estar firmadas por el corredor,
a fin de obtener el embargo bastar citar a ste para que reconozca su firma.
Frente a su incomparecencia, o en el caso de que aquel documento no haya
sido entregado a las partes, la medida puede peticionarse mediante la
agregacin de certificacin contable sobre la existencia de la legislacin de
que se trate.
d) La certificacin comprendida en la ltima hiptesis prevista en el inc. 4 del
art. 209 es la que cabe extraer, por contador pblico nacional, del libro de
registro de facturas conformadas que, de acuerdo con los recaudos
determinados y con los efectos previstos en las disposiciones pertinentes del
Cdigo de Comercio, el art. 17 del dec.-ley 6601/63 impone llevar a todo
comerciante.
Dicha certificacin constituye ttulo ejecutivo siempre que se curse la
notificacin y no se realice el pago dentro del plazo previsto en el art. 14,
inc. c) del mencionado dec.-ley, pero es idnea, por s sola, para requerir el
embargo preventivo (64).
1332. DEUDOR NO DOMICILIADO O ARRAIGADO
a) El art. 209, inc. 1 del CPCCN erige en causal que autoriza a requerir el
embargo preventivo la circunstancia de que "el deudor no tenga domicilio en
la Repblica" (65) , y algunos cdigos provinciales (Salta, art. 209, inc. 1; San
Juan, art. 211, inc. 1; Santa Cruz, art. 210, inc. 1 y Tucumn, art. 233, n. 1,
"b"), lo mismo que el derogado Cdigo de Procedimiento de la Capital Federal
(art. 443, inc. 1) prevn el otorgamiento de la mencionada medida cautelar en
el supuesto de que el deudor carezca de domicilio en la provincia.
103

Segn lo sealamos supra, nro. 1304 se trata de hiptesis en las cuales, de la


enunciacin legal de determinadas circunstancias, cabra inferir la existencia
de un peligro en la demora. Pero la solucin resulta cuestionable, pues el mero
hecho de carecer de domicilio en la Repblica (o en la provincia), si bien
puede eventualmente dificultar la sustanciacin del juicio no compromete la
responsabilidad patrimonial del deudor ni afecta el derecho del acreedor, a
quien la ley acuerda una amplia tutela cautelar con prescindencia de aquel
hecho. Cuadra aadir que algunos cdigos provinciales como los de Crdoba,
Mendoza y Santa Fe no contemplan la hiptesis analizada.
La doctrina, en general, entiende que el hecho de que el deudor carezca de
domicilio en la Repblica no exime al actor de la carga de acreditar
sumariamente tanto la existencia del crdito como su exigibilidad (66). Otros
autores objetan ese criterio con fundamento en la consideracin de que implica
una inexplicable superposicin con los recaudos exigidos por los restantes
incisos del art. 209, y opinan por ello que, en el caso del inciso examinado,
debe probarse la condicin de deudor del eventual cautelado y que ste no se
encuentra domiciliado en el pas, no siendo menester que la deuda sea exigible
(67)
. Compartimos esencialmente este ltimo criterio, con la salvedad de que la
verosimilitud del derecho debe ser objeto de acreditamiento en las formas
previstas en los incs. 2 a 4 del art. 209 (68).
b) Distinto es el caso del deudor que, luego de haber contrado la obligacin,
se ausenta del lugar del juicio y carece, en ste, de bienes suficientes. Frente a
esa situacin el cdigo de Crdoba dispona en el art. 1080 (69), bajo el subttulo
de "embargo de viaje", que "si el acreedor pidiese la detencin del deudor en el
lugar del juicio, el juez la decretar por seis das, previa la correspondiente
fianza por la cantidad que, a su juicio, sea bastante para satisfacer los daos y
perjuicios causados, si el embargo hubiera sido solicitado sin razn".
No se trataba, como se advierte, de un embargo, sino de un medio de coaccin
destinado a que el deudor satisficiese la obligacin (70).
1333. DEUDOR QUE COMPROMETE SU RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL O CUYA SOLVENCIA DISMINUYE
a) El art. 209, inc. 5 del CPCCN autoriza a requerir la traba del embargo
preventivo en el caso de "que aun estando la deuda sujeta a condicin o plazo,
se acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o trasportar
sus bienes, comprometiendo la garanta, o siempre que se justifique del mismo
modo que por cualquier causa ha disminuido apreciablemente la solvencia del
deudor, despus de contrada la obligacin" (71).
104

Segn fcilmente se percibe, esta norma permite obtener la inmediata tutela


cautelar de derechos eventuales o futuros cuando median determinadas
circunstancias, de carcter actual, frente a las cuales, con mayor razn que en
el primero de los supuestos examinados en el nmero precedente, es posible
inferir la existencia de un peligro en la demora. El precepto, por lo dems,
guarda coincidencia con el del art. 546 del Cdigo Civil y concuerda con la
doctrina emergente del art. 572 del mismo cdigo.
Asimismo, el otorgamiento del embargo preventivo se halla supeditado, en el
caso que analizamos, no slo al acreditamiento de las mencionadas
circunstancias que puede resultar, particularmente, de declaraciones
testimoniales o de prueba informativa, sino tambin al de la verosimilitud del
derecho, que debe efectuarse en la forma establecida por los incs. 2 y 4 del
art. 209 (supra, nros. 1327 y 1331) (72), salvo que la ley aplicable permita
requerir la medida "sin necesidad de acreditar la deuda" (supra, nro. 1328).
b) La norma examinada contempla dos hiptesis. La primera se refiere a actos
voluntarios del deudor pero an no consumados, aunque no requiere la prueba
de que aqullos respondieron a una intencin dolosa (73).
Importa sin embargo aclarar, y as lo ha hecho la ley 22.434 al modificar el
texto del inc. 5 del art. 209, que frente a la tentativa de enajenacin,
ocultamiento o traslado de sus bienes por parte del deudor, resulta no slo
necesario el acreditamiento de esas circunstancias especficas sino tambin el
de que ellas revisten aptitud para incidir negativamente en la esfera
patrimonial de aqul (74). No basta, por lo tanto, la presuncin que puede
derivar de los hechos mentados por la norma, requirindose, adems, la
justificacin sumaria de que el valor de los bienes que el deudor trat de
enajenar, ocultar o transportar, en funcin del que tiene el resto de su
patrimonio, es susceptible de comprometer la prenda comn de sus acreedores
(75)
.
La segunda hiptesis prevista en el inc. 5 del art. 209 comprende en cambio
tanto actos voluntarios como ajenos a la voluntad del deudor (76) pero ya
consumados, incluyendo aquellos que en la primera hiptesis se describen
como tentativas.
Cuando se trata de actos voluntarios tampoco interesa la intencin, dolosa o
no, con que fueron realizados, pero es necesario acreditar que aqullos
produjeron una notable disminucin de la solvencia del deudor (77), no bastando
en consecuencia la mera insuficiencia patrimonial de ste (78). Justifica la
medida, v.gr., la transferencia de un fondo de comercio (79), pero aqulla es
inadmisible si el acreedor cuenta con una garanta suficiente como puede ser
una prenda registrada (80).
105

En cualquiera de las hiptesis precedentemente examinadas, es requisito del


embargo preventivo que los actos que comprometen la garanta o inciden en la
solvencia del deudor se produzcan, como dice la norma, "despus de contrada
la obligacin", ya que si el acreedor contrat con conocimiento de la existencia
de aqullos el peligro es producto de su propia conducta discrecional que lo
priva de legtimo inters jurdico para peticionar la medida (81).
c) En cuanto a la procedencia del embargo para asegurar cuotas alimentarias
futuras, nos remitimos a lo dicho supra, nro. 990.
1334. PRETENSIONES DE COHEREDEROS, CONDMINOS Y
SOCIOS
a) Conforme a lo prescripto en el art. 210, inc. 1 del CPCCN se hallan
habilitados para pedir el embargo preventivo "el coheredero, el condmino o el
socio, sobre bienes de la herencia, del condominio o de la sociedad, si
acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora" (82).
Esta norma supone la existencia de un conflicto suscitado entre herederos,
condminos o socios ya sea por desconocer tal carcter a cualquiera de ellos o
porque la pretensin se orienta a preservar la integridad del patrimonio comn
o la igualdad entre sus titulares. Carece de sentido, en cambio, en los juicios
divisorios y en los de liquidacin de sociedades a pesar de lo cual el art. 469
del cdigo de Crdoba, al contemplar una hiptesis semejante, se refiere
expresamente a ellos.
b) De lo expuesto se sigue que el precepto examinado es inaplicable al
supuesto de reclamarse la inclusin de bienes hereditarios (83), ya que no siendo
el caso de peticin de herencia y hallndose los bienes detentados por un
tercero corresponde la pretensin reivindicatoria prevista en el inc. 4 del
art. 210. Es por el contrario aplicable para garantizar el importe de los bienes
colacionables (84).
En la hiptesis del condominio la medida procedera, v.gr., para impedir que
alguno de los condminos lleve a cabo los actos jurdicos a que alude el
art. 2680 del Cdigo Civil y en materia de sociedades, no obstante la
intervencin judicial que prevn los arts. 113 y ss. de la ley 19.550, el embargo
preventivo puede proceder si se acredita el propsito del administrador o
administradores de enajenar o constituir algn derecho real sobre algn bien
social (85).
c) Los cdigos de Crdoba (art. 469, inc. 2), Jujuy (art. 260, inc. 5), Santa Fe
(art. 279) y Tucumn (art. 233, nro. 2, "a") incluyen, en una norma similar, el
106

caso del cnyuge que pretende cautelar los bienes de la sociedad conyugal. En
virtud de tratarse de una hiptesis independiente, contemplada, por lo dems,
en el art. 1295 del Cdigo Civil, la examinaremos en el nro. 1337.
1335. PRETENSIONES REIVINDICATORIA, DE PETICIN DE
HERENCIA, DE NULIDAD DE TESTAMENTO Y DE SIMULACIN
a) El art. 210, inc. 4 del CPCCN faculta a solicitar el embargo preventivo a
"la persona que haya de demandar por accin (pretensin) reivindicatoria,
peticin de herencia, nulidad de testamento o simulacin, respecto de la cosa
demandada, mientras dure el juicio, y siempre que se presentaren documentos
que hagan verosmil la pretensin deducida" (86).
Como en otros casos ya examinados y en algunos que se estudiarn ms
adelante, la norma transcripta no requiere el acreditamiento del peligro en la
demora, pues ste se supone frente a la facilidad con que la cosa demandada
puede enajenarse o gravarse durante el tiempo que insume la sustanciacin del
proceso (supra, nro. 1304).
A ttulo de contrapartida, en cambio, el precepto exige que la verosimilitud del
derecho se justifique mediante prueba documental (con las salvedades que se
formularn ms adelante con respecto a la pretensin de simulacin), lo que
excluye la posibilidad de que la medida cautelar analizada se otorgue sobre la
base de informacin de testigos, de las meras alegaciones jurdicas del actor y
de la interposicin de la correspondiente demanda (87).
Asimismo, el embargo debe circunscribirse a la cosa o cosas demandadas,
resultando improcedente la extensin de la cautela a otros bienes (88).
b) En lo que respecta a la pretensin reivindicatoria no mediaba consenso
jurisprudencial ni doctrinario acerca de si el embargo preventivo puede
extenderse a los frutos naturales y civiles de la cosa reivindicada.
Diversos precedentes y algunos autores, atendiendo por un lado a una
interpretacin estrictamente literal del art. 447 del derogado cdigo de la
Capital Federal, que aluda a "la cosa mueble o inmueble que haya de ser
demandada por accin reivindicatoria", y por otro lado a la presuncin de
buena fe que ampara al poseedor hasta que se pruebe lo contrario, se
pronunciaron en sentido negativo (89).
Otros fallos y parte de la doctrina (90) sostienen lo contrario no slo porque
consideran el hecho de que los frutos o productos integran el concepto civil de
lo accesorio (art. 2328 del Cd. Civil), sino tambin por cuanto la idea
107

procesal de "cosa demandada" conduce a la conclusin de que la pretensin


reivindicatoria comprende tambin los frutos y productos reclamados
accesoriamente en los trminos del art. 2787 del Cdigo Civil.
sta es la solucin que ha terminado por prevalecer y que juzgamos correcta,
aunque consideramos que, a fin de aventar las graves consecuencias que la
medida puede irrogar, el juez debe extremar el rigor de la contracautela (91).
c) La pretensin de peticin de herencia puede comprender la totalidad o parte
de la herencia, correspondiendo que, en esta ltima hiptesis, el embargo se
circunscriba a la porcin que pueda pertenecer al interesado (92). Como en el
caso de la pretensin reivindicatoria, procede tambin el embargo de los frutos
(93)
.
d) En la pretensin por nulidad de testamento el peticionario del embargo tiene
la carga de acompaar los documentos de los que surja su vocacin hereditaria
(94)
y la verosimilitud del derecho invocado, aunque ste puede desprenderse de
los trminos en que se encuentra concebida la demanda (95).
Se ha resuelto que si quien peticiona la nulidad goza por ley de vocacin
hereditaria y el instituido heredero es un extrao, no yendo la medida ms all
del patrimonio que ste gratuitamente adquiere, es suficiente contracautela, a
los fines del embargo, la caucin juratoria acompaada de fianza personal a
satisfaccin del juez (96).
e) La pretensin de simulacin comprende tanto la interpuesta por las partes
como por terceros. En ambos casos la verosimilitud del derecho debe
justificarse mediante prueba documental, pero mientras en el primero es
necesario, como principio, la presentacin de contradocumento (art. 960 del
Cd. Civil), en el segundo procede que aqulla se refuerce con presunciones
de simulacin, pues lo corriente, cuando la pretensin es deducida por
terceros, consiste en la ausencia de prueba preconstituida acerca del vicio
invalidante (97).
Tambin en estas hiptesis el embargo puede extenderse a los frutos o rentas
de los bienes a cuyo respecto se intenta la declaracin de simulacin (98).
Cuadra aadir, finalmente, que no comporta impedimento para decretar el
embargo preventivo el hecho de haberse dispuesto la prohibicin de innovar
(99)
.
1336. CRDITOS PRIVILEGIADOS
108

a) Con excepcin de los cdigos de Crdoba, Jujuy y Santa Fe, que en una
norma nica y general (arts. 467, 260, inc. 6 y 280, respectivamente) facultan
a las personas a quienes las leyes sustanciales acuerdan privilegio sobre ciertos
bienes para pedir el embargo de stos, previa justificacin sumaria de su
calidad de acreedores y de la afectacin de los bienes de que se trata, varios de
los restantes ordenamientos vigentes en la Repblica contemplan
separadamente el caso del propietario o locatario principal de predios urbanos
o rsticos y el de las dems personas que son titulares de privilegios respecto
de determinados bienes muebles o inmuebles.
Interesa aadir que mientras los cdigos mencionados eximen al acreedor, en
la hiptesis analizada, del requisito de la contracautela, el art. 199 del CPCCN
(modif. por la ley 22.434), al que ha seguido el art. 200 del cdigo de Santa
Cruz entre otros determina, segn vimos supra, nro. 1305, que en el
mismo caso la caucin juratoria debe entenderse prestada al requerirse la
medida, en tanto que los otros cdigos dejan sometido este aspecto a las reglas
generales establecidas en materia de contracautela.
Ninguno de los ordenamientos procesales argentinos, en cambio, requiere que
en este supuesto se acredite el peligro en la demora, pues esta contingencia se
presume ante la posibilidad de que los bienes afectados al privilegio
desaparezcan o se desvaloricen (100).
c) Dispone el art. 210, inc. 2 del CPCCN que puede pedir que se decrete
embargo preventivo "el propietario o locatario principal de predios urbanos o
rsticos, haya o no contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas
a los privilegios que le reconoce la ley. Deber acompaar a su peticin el
ttulo de propiedad o el contrato de locacin, o intimar al locatario para que
formule previamente las manifestaciones necesarias" (101).
El privilegio del locador recae sobre las cosas muebles a que alude el art. 3883
del Cdigo Civil y garantiza no slo los alquileres adeudados sino tambin
todas las otras obligaciones del locatario derivadas del contrato de
arrendamiento (art. 3884, d.), de manera que el embargo preventivo
autorizado por el art. 210, inc. 2 del CPCCN puede requerirse antes o al
tiempo de prepararse la va ejecutiva para el cobro de los arrendamientos en
los trminos del art. 525, inc. 2 del mencionado cdigo (supra, nro. 1144) o
con anterioridad o juntamente con la demanda tendiente al cobro de los daos
y perjuicios emergentes de la conducta culposa del locatario (v.gr., por haberse
abstenido de realizar las reparaciones a su cargo).
La verosimilitud del derecho puede surgir, ante todo, del ttulo de propiedad
(que hace presumir el carcter de locador del peticionario) o del contrato de
arrendamiento (o de subarrendamiento). Si dicho contrato consta en
109

instrumento privado corresponde practicar la informacin de abono sobre la


autenticidad de la firma del locatario o sublocatario (art. 209, inc. 2 del
CPCCN) o bien citar a ste en la forma y bajo el apercibimiento dispuestos en
el art. 526 (supra, nro. 1143).
Frente a la inexistencia o falta de presentacin de prueba documental debe
citarse al locatario (o sublocatario) a fin de que manifieste si reviste o no esa
calidad, bajo apercibimiento, en caso de incomparecencia, de tenerse por
exacta la afirmacin formulada por el actor (arg. del art. 525, inc. 2 del
CPCCN), pero si aqul niega la existencia del contrato y ste no puede
acreditarse sumariamente en forma indubitada (norma citada), corresponde
rechazar el embargo preventivo (102).
En razn de que la medida cautelar de que se trata debe circunscribirse a las
cosas afectadas al privilegio, es suficiente la sola afirmacin del locador sobre
el importe del crdito para que aqulla deba admitirse (103). Por ello tampoco es
necesario que el inquilino exhiba el ltimo recibo, como ocurre en el caso de
preparacin de la va ejecutiva (104). Lo cual no obsta, naturalmente, a la
posibilidad de que, efectuada la exhibicin, se obtenga la reduccin o el
levantamiento del embargo.
El monto de la deuda debe ser, en cambio, prima facie justificado, si el
embargo se pide sobre bienes ajenos al privilegio (105) o de propiedad del fiador
del locatario (106).
Tambin se halla habilitado para requerir el embargo contemplado en el
art. 210, inc. 2 del CPCCN el fiador que ha pagado los arrendamientos, pues
tiene la facultad de subrogarse en los derechos del inquilino afianzado
(art. 2029 del Cd. Civil) (107).
c) Puede asimismo requerir la medida cautelar analizada, conforme a lo
prescripto en el art. 210, inc. 3 del CPCCN, "la persona a quien la ley
reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que el
crdito se justificare en la forma establecida en el art. 209, inc. 2" (108).
Esta norma remite a las disposiciones contenidas en los arts. 3883 a 3897 y
3923 a 3938 del Cdigo Civil, relativas, respectivamente, a los privilegios
especiales sobre muebles e inmuebles, refirindose, algunas de las primeras, al
privilegio del locador precedentemente examinado (109). Remite, asimismo, a
los arts. 471 a 498 de la ley 20.094, que gobiernan los privilegios martimos, y
al art. 511 de la misma ley en tanto contempla el rango que reviste, entre
aqullos, el resultante de la hipoteca naval.

110

Si bien en lo que concierne al acreditamiento de la verosimilitud del derecho el


art. 210, inc. 3 del CPCCN dispone la aplicacin del art. 209, inc. 2 (supra,
nro. 1329) no se advierte obstculo en que aquel extremo se justifique en la
forma prescripta en el inc. 4 de la norma citada (supra, nro. 1331).
Es innecesario que el acreedor justifique el monto de la deuda; pero si, v.gr., el
embargo se pide para garantizar el privilegio de los honorarios del abogado
(arts. 3879 y 3900 del Cd. Civil) la medida no debe hacerse efectiva sobre la
totalidad del bien a cuya incorporacin al patrimonio del deudor contribuy el
profesional en el caso de que su valor resulte desproporcionado con el crdito
respectivo, razn por la cual el tribunal, en uso de la atribucin que le confiere
el art. 204 del CPCCN, puede limitar la medida en funcin de la entidad del
derecho que se persigue proteger (110).
El art. 531 de la ley 20.094 dispone, por su parte, que los buques de bandera
nacional pueden ser embargados preventivamente en cualquier puerto de la
Repblica por crditos privilegiados, en tanto que si se trata de crditos
comunes el embargo preventivo slo procede en el puerto donde su propietario
tenga su domicilio o establecimiento principal. Por crditos privilegiados,
asimismo, son susceptibles de embargo preventivo los buques extranjeros
surtos en puertos de la Repblica (art. 532, inc. a]) (111).

1337. PRETENSIN DE SEPARACIN DE BIENES


a) Como arbitrio orientado a preservar la integridad del patrimonio de la
sociedad conyugal, garantizando los derechos que corresponden a los
cnyuges en oportunidad de practicarse la liquidacin de aqulla, dispone el
art. 1295, prr. 1, del Cdigo Civil, que "entablada la accin de separacin de
bienes (implcita en la de divorcio y acumulable a la de nulidad de
matrimonio), y aun antes de ella, si hubiere peligro en la demora, la mujer
puede pedir embargo de sus bienes muebles que estn en poder del marido, y
la no enajenacin de los bienes de ste, o de la sociedad".
Dicha norma, que se complementaba con la contenida en el derogado art. 74
de la ley 2393 y hoy hace lo propio con el art. 233 del Cdigo Civil, debe
interpretarse en el sentido de que, al haber las leyes 11.357 y 17.711
consagrado el principio de la administracin separada de los bienes, pudiendo
en consecuencia cualquiera de los cnyuges incurrir en conductas que
impliquen la prdida u ocultacin de los bienes comunes, el embargo puede ser
requerido tanto por la mujer cuanto por el marido (112).

111

El embargo a que se refiere el art. 1295 puede recaer tanto sobre los bienes
gananciales como sobre los bienes propios de los cnyuges, aunque respecto
de estos ltimos la medida slo debe acordarse cuando aparezca evidente el
riesgo de un perjuicio para el actor y la verosimilitud del derecho (113).
Frente al principio establecido en el art. 1277 del Cdigo Civil a raz de la
reforma introducida por la ley 17.711 algunos precedentes resolvieron que el
art. 1295 del mencionado cdigo es inaplicable en relacin con los bienes
comprendidos en aquella norma (114), pero otros correctamente a nuestro juicio
decidieron lo contrario contemplando la posibilidad de eventuales medidas
cautelares posteriores, decretadas a pedido de terceros (115).
El embargo no puede afectar, en cambio, derechos de terceros. De all que, con
respecto a una sociedad, slo procede cuando los derechos patrimoniales del
actor corren el riesgo de ser burlados mediante maniobras tendientes a
disminuir o hacer desaparecer bienes de la sociedad conyugal (116).
Cuando se trata de bienes de capital la medida puede afectar la totalidad de
aqullos; pero si el embargo recae sobre rentas, intereses o frutos devengados
por bienes propios o gananciales del otro cnyuge, as como sobre ttulos,
valores, depsitos bancarios, honorarios, comisiones y otros beneficios
originados en negocios del demandado, aqul debe limitarse, como regla, a la
mitad de los respectivos importes, salvo que medien motivos razonables para
establecer una proporcin distinta (117).
El embargo puede solicitarse en el escrito de demanda; pero si se lo hace con
anterioridad el actor debe justificar el peligro en la demora (118).
La medida, por otra parte, no se halla sujeta al previo otorgamiento de
contracautela, pues aqulla tiende a asegurar la integridad de los bienes de la
sociedad conyugal, en los cuales estn interesados ambos cnyuges (119). La
misma solucin es pertinente cuando se solicita el embargo de bienes propios,
aunque en esta hiptesis el juez debe extremar el rigor para apreciar la
procedencia del embargo (120).
Segn lo recordamos supra, nro. 1310, la medida examinada no se encuentra
sujeta al plazo de caducidad establecido en el art. 207 del CPCCN, sin
perjuicio de que el juez fije el plazo dentro del cual debe interponerse la
demanda bajo apercibimiento de disponer el levantamiento del embargo (121).
b) Si bien el art. 1295 del Cdigo Civil slo se refiere al embargo, el precepto
no es incompatible con otras medidas cautelares que cabe adoptar en el
proceso de separacin de bienes, y que sern analizadas en los lugares
correspondientes.
112

Algunos cdigos provinciales aluden a la medida analizada al reglamentar el


pedido de embargo formulado por los condminos, coherederos y socios
(Crdoba, art. 469; Jujuy, art. 260, inc. 5 y Santa Fe, art. 279) o bien
juntamente con el caso de las pretensiones reivindicatoria, de peticin de
herencia y simulacin (Tucumn, art. 233, n. 2, "b"). Pero se trata, sin duda, de
menciones superfluas, pues al hallarse previsto en una norma sustancial el
embargo procede con prescindencia de que lo mencionen o no los cdigos
procesales.
1338. PRETENSIONES FUNDADAS EN DERECHOS
INTELECTUALES E INDUSTRIALES
a) El art. 79 de la ley 11.723 autoriza la adopcin de diversas medidas
cautelares con motivo de pretensiones interpuestas por violacin de derechos
sobre obras cientficas, literarias y artsticas registradas en los trminos de
dicha ley, incluyendo entre aqullas tanto el embargo de las obras denunciadas
cuanto el del producto percibido por el presunto infractor a raz de su venta o
representacin.
El peticionario debe acreditar la verosimilitud del derecho (122) y el registro de
la obra que se trata de amparar, y aunque la norma citada condiciona el
otorgamiento de las medidas cautelares a la prestacin de fianza, corresponde
interpretarla en el sentido de que el juez se halla facultado para graduar el tipo
y monto de la contracautela conforme a las pautas que suministra el art. 199,
ap. 3 del CPCCN, pudiendo incluso exigir caucin real (123).
b) En materia de patentes de invencin, el art. 58 de la ley 111 ofreca la
particularidad de que el embargo de los efectos que presuntamente afectaban
los derechos del actor se hallaba supeditado a la circunstancia de que el
demandado, a pesar de manifestar su intencin de proseguir explotando el
invento no otorgase la caucin que en tal caso aqul le exigiera. Asimismo,
conforme a la citada norma, si se haca lugar al embargo el demandado slo
deba prestar contracautela en el caso de que el actor lo requiriera (124).
El mismo sistema ha sido adoptado por el dec.-ley 6673/63, sobre modelos y
diseos industriales, con la variante de que slo prev la posibilidad de prestar
cauciones reales (art. 25).
c) Finalmente la ley 22.362, sobre marcas y designaciones, establece en su
art. 38 que todo propietario de una marca registrada a cuyo conocimiento
llegue la noticia de la existencia de objetos con marca falsificada o imitada
puede solicitar el embargo de esos objetos, su inventario y descripcin y el
secuestro de uno de ellos. Las medidas pueden requerirse con anterioridad a la
113

interposicin de la correspondiente demanda, pero aqullas pueden dejarse sin


efecto, a peticin del dueo de los objetos embargados o secuestrados, si la
demanda no se deduce dentro de los quince das hbiles contados desde que se
practic el embargo o secuestro (art. 40 de la ley citada).
1339. DECLARACIN DE REBELDA
a) Prcticamente la totalidad de los ordenamientos procesales vigentes en la
Repblica erige en causales de embargo preventivo (y de medidas cautelares
en general) ciertas situaciones derivadas de la sustanciacin del proceso que
son susceptibles, por s mismas o juntamente con otras constancias, de
acreditar la verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la
pretensin. Tales situaciones son la declaracin de rebelda, la confesin
expresa o ficta o el reconocimiento tcito de los hechos y el pronunciamiento
de una sentencia favorable a quien requiere la medida.
b) El art. 212 del CPCCN prescribe que "durante el proceso", "adems de los
supuestos contemplados en los artculos anteriores" (ya examinados), "podr
decretarse el embargo preventivo" "en el caso del art. 63" (inc. 1), o sea
cuando haya mediado declaracin de rebelda respecto de cualquiera de las
partes y pedido de la contraria (125).
El tema fue objeto de anlisis supra, nro. 437, lugar al que nos remitimos.
1340. CONFESIN Y ADMISIN
a) Procede el embargo preventivo, conforme a lo dispuesto en el art. 212,
inc. 2 del CPCCN, "siempre que por confesin expresa o ficta derivada de la
incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del
art. 356, inc. 1, resultare verosmil el derecho alegado" (126).
b) En tanto la confesin judicial expresa, prestada sin reservas, constituye
plena prueba (art. 423 del CPCCN) (supra, nro. 536), su configuracin, que
obviamente excede al mero acreditamiento de la verosimilitud del derecho,
justifica sobradamente el otorgamiento del embargo preventivo. Pero aun
siendo expresa, la confesin judicial calificada, cuando es indivisible (supra,
nro. 537), no resulta idnea para hacer lugar a la medida de que se trata (127).
El tipo de confesin a que aludimos puede asimismo invocarse como
fundamento de una peticin de embargo preventivo si se ha prestado ante un
juez distinto del que interviene en el proceso, siempre que en el juicio
respectivo sea parte el solicitante de la medida (supra, nro. 528) (128).
114

La confesin extrajudicial, si consta por escrito, puede invocarse para requerir


la traba de un embargo preventivo siempre que el documento que se presente
justifique la existencia del crdito en los trminos del art. 209, inc. 2 del
CPCCN (supra, nro. 1327), pero no encuadra en la norma que examinamos, la
cual slo se refiere a la confesin judicial (129).
Los precedentes judiciales no siempre valoraron, en su verdadero alcance, la
alusin a la confesin ficta contenida en el art. 212, inc. 2 del CPCCN.
Algunos fallos, en efecto, decidieron que no procede el embargo preventivo en
tanto no medie resolucin teniendo a la parte por confesa conforme a lo
prescripto en el art. 417 del CPCCN, es decir al tiempo de pronunciarse la
sentencia definitiva (130). Otros, en cambio, partiendo del raciocinio de que una
interpretacin excesivamente apegada a la letra de los arts. 212, inc. 2 y 417
conduce a privar de operatividad al supuesto de confesin ficta previsto en la
primera de las citadas normas, se pronunciaron en el sentido de que
corresponde distinguir entre los efectos de ese tipo de confesin y los que
conciernen al solo hecho de tenerse por absueltas las posiciones, el cual, de
suyo, nada adelanta sobre la apreciacin de la prueba pero habilita para una
declaracin relativa a la verosimilitud del derecho a los fines de decretar el
embargo preventivo (131).
Es esta ltima, sin duda, la solucin correcta y la que propicia la doctrina (132),
ya que es distinto el grado de conviccin exigible segn se trate de determinar,
en forma definitiva, la existencia o inexistencia de los hechos relacionados con
la admisibilidad y fundabilidad de la pretensin o de la oposicin o de emitir
un pronunciamiento de mera probabilidad acerca del derecho del actor (supra,
nro. 480), aunque tal pronunciamiento, naturalmente, no puede desentenderse
de las circunstancias de la causa y de las restantes pruebas producidas. Si stas
contraran visiblemente las actitudes configurativas de la confesin ficta el
embargo debe denegarse (133).
La ley 22.434 introdujo al inc. 2 del art. 212 un agregado conforme al cual la
confesin ficta, para autorizar el embargo preventivo, debe derivar "de la
incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones", no obstante que,
como con acierto lo puntualiza PODETTI, "ms fuerza que la simple
incomparecencia debe atribuirse a la negativa a responder o a las
contestaciones evasivas o ambiguas, pues se est en presencia de una actitud
voluntaria, que induce a presumir la verdad del hecho motivo de la
presuncin" (134). Tal vez el agregado haya respondido al propsito de aventar
las dudas que pudo generar algn precedente judicial (135), pero consideramos
que, de acuerdo con el sentido general del precepto, que incluye la hiptesis de
admisin tcita de los hechos, no cabe descartar la posibilidad de que el
embargo preventivo se decrete tambin cuando concurren los restantes
supuestos contemplados en el art. 417 del CPCCN (negativa a responder o
115

respuesta evasiva) e incluso los previstos en los arts. 413, 419 y 421 (aps. 2s.)
de dicho ordenamiento, siempre, desde luego, que las circunstancias del caso
permitan tener por configurada la verosimilitud del derecho.
c) Segn vimos supra, nro. 837, al demandado incumbe la carga de expedirse
en forma explcita, clara y circunstanciada acerca de cada uno de los hechos
esenciales expuestos en la demanda, porque el art. 356, inc. 1 del CPCCN
prescribe que su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa meramente
general pueden estimarse como reconocimiento de la verdad de esos hechos.
En el mismo lugar tambin se vio que una carga similar existe con respecto a
la autenticidad de los documentos atribuidos al demandado y a la recepcin de
las cartas y telegramas a l dirigidos, con la variante de que, frente a las
actitudes precedentemente mencionadas, corresponde, conforme a la norma
citada, tener a aqullos por reconocidos o recibidos segn el caso.
Si bien el silencio o la reticencia del demandado genera distintos efectos segn
se trate de hechos o de documentos, ambas hiptesis resultan sustancialmente
equiparables en los trminos del art. 212, inc. 2 del CPCCN, pues, lo mismo
que en la confesin ficta, imponen al juez la necesidad de emitir juicio acerca
de la verosimilitud del derecho (136).
Dicho juicio debe ser menos riguroso, naturalmente, en el caso de admisin
lisa y llana de los hechos, aunque aparezca limitada por la invocacin de
hechos impeditivos o extintivos (137), o de la autenticidad de los documentos sin
presentar otros que los desvirten, por cuanto tales actitudes son
sustancialmente equiparables a la confesin expresa.
Los cdigos de Mendoza (art. 117) y Tucumn (art. 233, nro. 1, "a")
mencionan al allanamiento, junto con los actos precedentemente descriptos,
como causal que autoriza a obtener la traba de embargo preventivo. Pero si se
tiene en cuenta que el allanamiento, en tanto carece de fuerza decisoria por s
mismo no exime al juez del deber de dictar sentencia (supra, nro. 774), y que
el solo pronunciamiento de sta constituye incluso en los ordenamientos
citados motivo autnomo suficiente para requerir el dictado de aquella medida
cautelar, fcilmente se comprende que se trata de una mencin superflua.
Incluso cabe recordar que cuando de los antecedentes del proceso resulte que
el demandado no dio motivo a la promocin del juicio y se allane dentro del
plazo para contestar la demanda cumpliendo, adems, su obligacin en cuyo
caso las costas deben imponerse al demandante (art. 70, in fine, de CPCCN) el
acto analizado no justifica el otorgamiento del embargo preventivo.
1341. PRONUNCIAMIENTO DE SENTENCIA FAVORABLE

116

a) El art. 212, inc. 3 del CPCCN determina que puede decretarse el embargo
preventivo "si quien lo solicita hubiese obtenido una sentencia favorable,
aunque estuviere recurrida" (138).
A los efectos de obtener la medida cautelar analizada, basta que exista una
sentencia que acte la pretensin del actor o la oposicin del demandado (139),
con prescindencia de la instancia en que se haya dictado (140), siempre que no se
encuentre consentida o ejecutoriada, por cuanto en este caso no procede el
embargo preventivo sino el ejecutivo previsto en el art. 502 del CPCCN
(supra, nro. 1103).
El embargo tambin procede si el peticionante invoca la existencia de un laudo
arbitral que lo favorece (141), debiendo la medida ser adoptada por el juez
competente (art. 753 CPCCN), e incluso la de una sentencia o laudo dictados
en el extranjero sin necesidad de que recaiga el previo exequtur, ya que ste
constituye presupuesto del embargo ejecutivo previsto en el art. 518 in fine del
CPCCN y no del embargo preventivo, que slo requiere la determinacin,
prima facie, de la concurrencia de los requisitos a los que se halla subordinada
la ejecutabilidad, en la Repblica, de las sentencias o laudos arbitrales
extranjeros (142).
No es en cambio equiparable a una sentencia judicial la resolucin favorable al
peticionante dictada en sede administrativa (143), aunque sta puede
eventualmente encuadrar en la hiptesis prevista en el art. 209, inc. 2 del
CPCCN y autorizar por ende el embargo preventivo. Lo mismo cabe decir con
referencia a la pretensin por cobro de daos y perjuicios, y, con fundamento
en el art. 232 del CPCCN, respecto de la sentencia condenatoria pronunciada
por la justicia penal (supra, nro. 1323) (144).
b) Conforme al principio general expuesto supra nro. 1323, no es necesario,
para obtener la traba del embargo preventivo, que la sentencia contenga
condena al pago de cantidad lquida, pero deben existir elementos de juicio
que permitan determinar una suma aproximada (145).
c) Interesa finalmente recordar que, a raz de la reforma que le introdujo la ley
22.434, el art. 199 del CPCCN dispone que cuando el embargo se solicita con
fundamento en la norma examinada, la caucin juratoria debe entenderse
prestada al formularse el pedido. Los cdigos de Crdoba (art. 469) y Santa Fe
(art. 279) eximen expresamente al peticionario, en el caso, de la prestacin de
fianza, en tanto que en otros cdigos, con excepcin del de Corrientes
anterior texto que se limitaba a exigir caucin juratoria (derogado art. 384),
someten implcitamente la cuestin a los principios generales en materia de
contracautela.
117

III. CUMPLIMIENTO DEL EMBARGO PREVENTIVO


1342. TRMITES PREVIOS
a) La peticin de embargo preventivo debe ajustarse a los requisitos que exige,
con carcter general, el art. 195, ap. 2 del CPCCN, a los cuales nos hemos
referido supra, nros. 1301 y 1312.
b) En el mismo escrito en el que se formula la peticin debe ofrecerse la
prueba encaminada a acreditar la verosimilitud del derecho y, en su caso, el
peligro en la demora, a cuyo fin corresponde la presentacin del documento
demostrativo del crdito que se intenta resguardar y, si ste es privado, el
interrogatorio y declaracin de los testigos que abonan la firma y que,
eventualmente, conocen circunstancias de las que deriva el mencionado
peligro.
Esa prueba resulta innecesaria cuando el embargo preventivo se solicita en
virtud de alguna de las causales previstas en el art. 212, pero tratndose de
declaracin de rebelda y de confesin o admisin tcitas el peticionario debe
hacer mrito de las circunstancias que, unidas a esos actos, acreditan la
verosimilitud del derecho.
Las actuaciones deben permanecer reservadas hasta que se cumpla el embargo
y tramitan por expediente separado al cual corresponde agregar, en su caso, las
copias de las pertinentes actuaciones del principal (art. 197, in fine, del
CPCCN).
1343. TRABA DE LA MEDIDA Y DEMS CONTINGENCIAS
a) "En los casos en que deba efectuarse el embargo dispone el art. 213, prrafo
y parte primeras del CPCCN se trabar en la forma prescripta para el juicio
ejecutivo" (146).
En razn de que, conforme al art. 233 del CPCCN lo dispuesto en el captulo
sobre medidas cautelares respecto del embargo preventivo "es aplicable al
embargo ejecutivo, al ejecutorio, y a las dems medidas cautelares, en lo
pertinente" norma que, en lo sustancial, se halla reproducida en el art. 535, ap.
2 del mismo ordenamiento sobre el tema remitimos ante todo a lo dicho
supra, nro. 1093, donde, con carcter general, se examinaron las formas en que
debe practicarse el embargo atendiendo a la naturaleza de los bienes sobre los
cuales ha recado la medida, sin perjuicio de que ms adelante ahondemos

118

determinados aspectos del embargo preventivo trabado respecto de cosas


muebles no registrables.
b) El embargo "se limitar a los bienes necesarios para cubrir el crdito que se
reclama y las costas" (art. 213, prr. 1, 2 parte del CPCCN) (147).
Cuando la pretensin versa sobre el cobro de una suma de dinero, constituye
requisito esencial para el otorgamiento del embargo preventivo la
determinacin de la cantidad a que asciende el crdito reclamado, siendo
suficiente, a tal fin, que el actor estime la suma a que se crea con derecho (148).
Por lo tanto, no siendo el caso de tutelar derechos sobre bienes determinados
como ocurre, v.gr., en el de la pretensin por escrituracin (supra, nro. 1330) la
providencia que ordena la traba de embargo preventivo debe indicar
prudencialmente el monto por el cual la medida se decreta (149), porque de lo
contrario, aparte de no resultar cumplida la finalidad de la medida, se impide al
deudor la posibilidad de requerir, eventualmente, su sustitucin o reduccin
(art. 203 del CPCCN) y pueden afectarse derechos de otros acreedores (150). No
corresponde, en cambio, que se presupueste un importe en concepto de
intereses, sin perjuicio de que, ulteriormente, se actualice la suma
originalmente fijada (151).
c) No obstante que, cuando el embargo se haya dispuesto respecto de bienes
muebles no registrables resulta fundamentalmente aplicable el procedimiento
descripto supra, nro. 1093, es preciso destacar, ante todo, que mientras el
embargo en el juicio ejecutivo constituye una medida subsidiaria con respecto
a la intimacin de pago (supra, nro. 1150), esta ltima no procede cuando se
trata de embargo preventivo (152).
Importa subrayar, en segundo lugar, que en este tipo de embargo es innecesario
el requerimiento que exige el art. 531, inc. 3 del CPCCN, el cual, por lo
dems, resultara impracticable en el caso de que el propietario de los bienes
embargados no se encontrase presente al diligenciarse el mandamiento.
Practicado el embargo preventivo en ausencia del afectado, la medida debe
serle notificada personalmente o por cdula dentro de los tres das (art. 198,
ap. 2 del CPCCN) (supra, nro. 1315) (153), plazo que coincide con el fijado en
el art. 531, inc. 2 en relacin con el embargo ejecutivo. Cabe empero
preguntar si, como lo dispone esta ltima norma, en la hiptesis de ignorarse el
domicilio del deudor corresponde la designacin del defensor oficial previa
citacin por edictos a publicarse por una sola vez. Creemos que se impone la
respuesta afirmativa no slo en virtud de lo prescripto en el art. 213, ap. 1 del
CPCCN, sino tambin porque de lo contrario se imposibilitara la deduccin
de las impugnaciones previstas en el art. 198, aps. 3 y 4 del referido
ordenamiento.
119

d) Por lo que concierne al depsito de los bienes embargados, pareciera que el


art. 216 del CPCCN, interpretado literalmente, limita la posibilidad de que el
deudor sea constituido en depositario de aqullos a la hiptesis de que se trate
de los muebles de la casa en que vive (154). Tal conclusin, empero, contrariara
por un lado las disposiciones contenidas en los arts. 213, ap. 2 y 214, ap. 2
del CPCCN, segn las cuales, respectivamente, "mientras no se dispusiere el
secuestro o la administracin judicial de lo embargado, el deudor podr
continuar en el uso normal de la cosa", y el mandamiento "contendr,
asimismo, la prevencin de que el embargado deber abstenerse de cualquier
acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pudiera causar la
disminucin de la garanta del crdito, bajo apercibimiento de las sanciones
penales que correspondieren", y, por otro lado, el principio general establecido
en el art. 536 de dicho ordenamiento, en cuya virtud "el oficial de justicia
dejar los bienes embargados en poder de un depositario provisional que podr
ser el deudor si resultare conveniente, salvo que aqullos se encontraren en
poder de un tercero y ste requiriese nombramiento a su favor" (155).
Conforme a una hermenutica que concilie a los mencionados preceptos y que,
hacindose cargo de las valoraciones de poder y de paz que exhiben compute
la circunstancia de que el rgimen del embargo preventivo no puede ser ms
riguroso que el establecido en materia de embargo ejecutivo (156), se concluye
que, mientras no se invoquen y demuestren motivos suficientemente fundados,
los bienes objeto del embargo deben quedar en poder del deudor (157).
e) Con respecto a la preferencia del primer embargante y a la sustitucin,
limitacin, levantamiento y ampliacin del embargo, as como a los bienes
insusceptibles de esa medida, remitimos a lo dicho, respectivamente, supra,
nros. 1092 y 1094 a 1097.
Slo cabe recordar, para concluir, que el art. 220 del CPCCN (modific. por la
ley 22.434) legitima para requerir el levantamiento del embargo
indebidamente trabado sobre algn bien exceptuado de esa medida por el
art. 219 o por otra ley no slo al deudor, sino tambin a su cnyuge e hijos (158).

120

NOTAS CAPITULO LXXXIII


1 Alsina, Tratado, cit., T. V, p. 456; Caravantes, Tratado histrico, crtico
filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil, segn la nueva
Ley de Enjuiciamiento, Madrid, 1858, T. III, p. 372; Colombo, Cdigo, cit., T.
III, p. 263; De Lazzari, Medidas cautelares, p. 215; De la Colina, Derecho y
legislacin procesal, T. II, p. 254; Falcn, Cdigo, cit., T. II, p. 260; Fassi,
Cdigo, cit., T. I, p. 349; Fenochieto - Arazi, Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin comentado y concordado con el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, T. I, p. 209; Fernndez,
Cdigo, p. 383; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Cdigos, cit., T. III,
p. 126; Novellino, Embargo y desembargo y dems medidas cautelares, 2
ed., p. 127; Palacio - Alvarado Velloso, Cdigo, 5, p. 122; Podetti Guerrero Leconte, Tratado de las medidas cautelares, p. 215; Prieto Castro,
Derecho Procesal Civil, T. II, p. 370; Ramacciotti - Lpez Carusillo,
Compendio de Derecho Civil y Comercial de Crdoba, T. III, p. 77; Ramrez,
Medidas cautelares, Buenos Aires, 1979, p. 76; Rodrguez, Comentarios al
Cdigo de Procedimientos en materia civil y comercial de la Capital de la
Repblica Argentina, Buenos Aires, 1914, 2 ed., T. II, p. 166.
2 C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 135, p. 1213 (22.628-S); sala B, LL, T. 134, p.
999 (19.776-S) y JA, 1969, Reseas, p. 388, nro. 34; sala C, ED, T. 17, p. 99;
sala D, JA, 963-III, p. 282; ED, T. 22, p. 233; C. Nac. Com., sala A, LL, T. 87,
p. 943; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, BCECyC, 645, sum. 9133.
3 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 85, p. 626; sala F, ED, T. 85, p. 692.
4 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala IV, BCNECyC, nros. 981-701, sum. 10.515.
Procede mantener el embargo preventivo no obstante la sentencia
absolutoria dictada en sede penal, si se tienen en cuenta los rubros que
integran los daos cuya reparacin se demanda (gastos de reparacin del
automotor, lucro cesante, etc.) (C 2 Civ. y Com. Tucumn, LL, 975-C, p.
519 [32.739-S]). Aunque la recurrente desconozca la procedencia de la
indemnizacin reclamada en la demanda, el solo reconocimiento del hecho
en ella invocado y en la consiguiente responsabilidad, basta para acordar
el embargo requerido (C. Nac. Civ., sala A, LL, 984-A, p. 495 [36.565-S]).

121

5 En contra Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 223.


6 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 225.
7 C. Nac. Com., sala B, LL, 976-A, p. 225.
8 C. Nac. Com., sala A, LL, T. 156, p. 845 (31.848-S) y precedentes citados
por Alsina, op. cit., p. 458, nota 14.
9 d., mismo artculo e inciso de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca,
Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Ro Negro y San Luis. Entre Ros, art.
206, inc. 2 (agregando la certificacin de la firma del deudor por
escribano pblico); La Rioja, art. 97, inc. 2; San Juan, art. 211, inc. 2;
Santa Cruz, art. 210, inc. 2 y Santiago del Estero, art. 219, inc. 2. En
sentido semejante Corrientes, art. 209, inc. 2 y Jujuy, art. 260, inc. 2.
10 Alsina (op. cit., p. 468) entiende que, aun contando con un instrumento
pblico, puede convenir al acreedor si teme, por ejemplo, que el deudor
enajene sus bienes, optar por un embargo preventivo. Pero no siendo el
caso de acreditarse sumariamente la referida circunstancia no se advierte
la conveniencia de esa opcin, pues la medida se hallara expuesta a la
caducidad si la demanda no se interpusiese dentro del plazo que establece
la ley.
11 C. Nac. Com., sala B, ED, T. 88, p. 452, donde los testigos eran
empleados bancarios que declararon en el sentido de que la firma
perteneca al demandado en razn de habrseles sometido a ella con
anterioridad y con motivo de sus funciones, habindola cotejado en varias
oportunidades con la que figura en los archivos del banco. En sentido
concordante C. Nac. Com., sala C, LL, 981-A, p. 239; sala D, LL, 983-A, p.
92.
12 Sin que ello implique que la firma sea, en definitiva, autntica, para lo
cual el interesado puede hacer valer las defensas del caso en el momento
oportuno (C. Nac. Com., sala A, LL, 981-D, p. 596 [36.006-S]).
13 C. Nac. Com., sala A, LL, T. 107, p. 362.
14 No constituye ttulo suficiente para obtener el embargo preventivo la
fotocopia del documento atribuido al deudor (C. Nac. Civ., sala C, JA, 957IV, p. 504).
15 C. Com. Cap., JA, T. 29, p. 241; T. 75, p. 729; C 1 Civ. y Com. La Plata,
sala I, JA, 943-III, p. 368. Pero el embargo procede si el deudor ha
reconocido la obligacin (Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 246).
16 El art. 233, nro. 1, c] del cdigo de Tucumn autoriza el embargo
preventivo cuando "la existencia de la deuda est demostrada con
instrumento pblico o privado atribuido al deudor, abonada la firma, en
este ltimo caso, por certificacin de escribano como puesta en su
presencia u otro medio fehaciente e indubitable". La certificacin notarial
de la firma se halla asimismo prevista en los cdigos de Entre Ros (art.
206, inc. 2) y La Pampa (art. 203, inc. 2). La jurisprudencia de los

122

tribunales nacionales no es uniforme sobre el punto, pues mientras


algunos de stos consideran suficiente tal certificacin, que se halla
comprendida entre los actos que pueden realizar los escribanos
matriculados por el art. 12, inc. a) de la ley 12.990 (C. Nac. Civ., sala A, LL,
T. 90, p. 284; C. Nac. Com., sala C, LL, T. 138, p. 983 [23.868-S] y ED, T. 31,
p. 80) otros han resuelto lo contrario con fundamento en una
interpretacin estrictamente literal del art. 209, inc. 2 del CPCCN (C. Nac.
Com., sala A, LL, T. 135, p. 1108 [20.892-S] y ED, T. 23, p. 813, sum. 33 y
34). La primera de esas soluciones, sin duda exacta a nuestro juicio, ha
sido ampliamente desarrollada por Morello en su trabajo "Efectos de la
certificacin notarial de firmas", publicado en Revista Notarial, marzo-abril
1963, nro. 747, p. 595.
17 C. Nac. Com., sala B, LL, fallo nro. 2716-S.
18 Alsina, op. cit., p. 469; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 245 y
fallos citados por estos autores.
19 Aunque, cuando no se trata de juicio ejecutivo, es inaplicable la sancin
prevista en el art. 528 del CPCCN.
20 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 81, p. 449; C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala III,
LL, T. 154, p. 145.
21 C. Nac. Com., sala B, ED, T. 4, p. 917.
22 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 81, p. 118.
23 Cfr. Alsina, op. cit., p. 469 y jurisprudencia citada en la nota 239.
24 Con referencia a los recibos otorgados por el oficial primero de una
escribana en papel de sta, vase el fallo de la C. Civ. y Com. de Mar del
Plata, sala II, con fundamento en la doctrina emergente de los arts. 138, 2
prr. y 151 del CCom. y 1113 y 1122 del CCiv., citado por Ramrez, op. cit.,
p. 469, nota 34.
25 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 245.
26 d., mismo artculo e inciso de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca,
Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta y
San Luis. Entre Ros, art. 206, inc. 3; La Pampa, art. 211, inc. 4 (con una
variante referida al inciso precedente); La Rioja, art. 97, inc. 3; San Juan,
art. 211, inc. 3; Santa Cruz, art. 210, inc. 3 y Santiago del Estero, art.
219. En sentido concordante, Jujuy, art. 260, inc. 3; Santa Fe, art. 278, ap.
1; Tucumn, art. 233, pto. 1, "d".
27 Ramrez, "Medidas precautorias: hacia un criterio amplio en su
admisin", en JA, 1971, doctr., p. 697; Medidas cautelares, cit., p. 107.
28 Procede el embargo preventivo, cuando se trata de una locacin de
servicios, si las constancias del expediente municipal agregado a los autos
acreditan la intervencin del actor en la construccin de la obra y la firma
del demandado, que conjuntamente con aqul suscribe los planos y

123

documentos respectivos, ha sido abonada por informacin sumaria de


testigos (C. 2 Civ. Cap., JA, T. 44, p. 735). En razn de que el pacto de
cuotalitis implica un contrato bilateral, a los fines de la procedencia del
embargo preventivo es necesario que se justifique sumariamente el
cumplimiento por parte del embargante (C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 78, p.
743).
29 C. Com. Cap., JA, T. 57, p. 318.
30 Vase al respecto Lpez de Zavala, Teora de los contratos, Buenos
Aires, 1971, p. 355, donde puntualiza que, judicialmente, el procedimiento
coincide con el del pago por consignacin y que las reglas establecidas
para dicha forma de pago son aplicables a los otros cumplimientos que no
consistan en daciones de dinero teniendo en cuenta la naturaleza de la
prestacin. En sentido concordante, con remisin a lo prescripto en el art.
725 del Cd. Civil, C. Apel. Rosario, sala I, LL, T. 11, p. 482. Consideramos,
por ello, que no es suficiente la fianza prestada por el solicitante en el
sentido de que cumplir su prestacin, tal como, errneamente, lo
establecen los cdigos de Crdoba (anterior texto, art. 1062), Jujuy (art.
260 inc. 3) y Santa Fe (art. 278, ap. 1). Debe tenerse en cuenta, empero,
que cuando las obligaciones son de cumplimiento simultneo, el hecho de
promover la demanda importa una manifestacin tcita, por parte del
actor, de cumplir con la obligacin a su cargo (C. Nac. Civ., sala E, LL, T.
134, p. 461 y su cita).
31 Si de instrumentos privados reconocidos resulta la existencia de una
compraventa mercantil y no surge prima facie que se haya estipulado
plazo ni lugar de entrega de los efectos, los que el vendedor pone a
disposicin del comprador, procede el embargo preventivo por el importe
del precio (C. 1 Civ. y Com., La Plata, sala II, LL, T. 111, p. 915 [9323-S]).
32 Cfr. C. Nac. Com., sala A, ED, T. 4, p. 915.
33 C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 107, p. 973 (8059-S); sala F, LL, T. 114, p. 850
(10.184-S).
34 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 122, p. 938 (13.614-S); sala D, JA, 963-II, p.
368; C. Nac. Com., sala C, LL, 980-C, p. 563 (35.548-S); sala D, ED, T. 97, p.
558.
35 C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 114, p. 30.
36 Op. cit., p. 473.
37 C. 2 Civ. Cap., LL, T. 11, p. 1019; C. Nac. Com., sala B, JA, 953-IV, p. 8;
C. 1 Apel. Mar del Plata, LL, T. 115, p. 582.
38 No procede el embargo preventivo cuando, en lugar de reclamarse el
cumplimiento de la obligacin pactada (en el caso, el pago de la comisin
del martillero por la venta de un inmueble en las condiciones fijadas), se
pretende el cobro de una indemnizacin que se atribuye al incumplimiento

124

contractual del propietario (C. 2 Civ. y Com., La Plata, sala II, ED, T. 14, p.
705, y DJBA, T. 48, p. 293).
39 Con anterioridad a la entrada en vigencia del CPCCN se pronunciaron en
ese sentido, sobre la base de una exgesis amplia de una norma
prcticamente idntica a la del art. 209, inc. 3, Daz De Guijarro (El
embargo preventivo cuando se demandan los daos y perjuicios
emergentes del incumplimiento de un contrato bilateral, en JA, T. 73, p.
132) y Morello ("El embargo preventivo en la demanda de daos y
perjuicios provenientes de incumplimiento de un contrato bilateral", en JA,
961-VI, p. 511), en tanto que Podetti apoy el mismo criterio condicionando
su aplicacin a la concurrencia de los requisitos de las medidas cautelares
en general (op. cit., p. 238). A la tesis de Morello adhiere Ramrez, op. cit.,
p. 107.
40 C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 146, p. 633 (28.430-S).
41 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, BCECyC, nro. 678, sum. 9885.
42 Vase, entre otros, C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 85, p. 208; sala B, ED, T.
22, p. 235; sala C, LL, T. 114, p. 829 (976-S).
43 d. mismo artculo de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco,
Chubut, Formosa, Misiones, Ro Negro, Salta, San Luis y Santiago del
Estero; Entre Ros, art. 208; La Pampa, art. 205 (con variantes de
redaccin); La Rioja, art. 99; San Juan, art. 212, inc. 5 (con variantes de
redaccin); Santa Cruz, art. 212. En sentido concordante Tucumn, art.
232, nro. 2, "c".
44 C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 88, p. 451; sala F, ED, T. 52, p. 264.
45 C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 133, p. 981 (19.365-S) y ED, T. 23, p. 829.
46 C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 135, p. 1220 (21.686-S) y ED, T. 28, p. 82.
47 C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 77, p. 380. La verosimilitud a que se refiere el
art. 211 del CPCCN debe entenderse como la probabilidad de que el
derecho exista y no como una incontestable realidad que slo se lograr al
agotarse el trmite del proceso (C. Nac. Civ., sala E, LL, 977-D, p. 703
[34.441-S]).
48 Vase el fallo citado en el prrafo final de la nota 30.
49 El embargo preventivo de un porcentual indiviso del terreno sobre el
que se encuentra un edificio en construccin no procede si el actor habra
adquirido un departamento en el mencionado inmueble bajo el rgimen de
la propiedad horizontal, habindose dejado constancia en el boleto que
compraba la unidad de vivienda, perfectamente individualizada y las
partes comunes del edificio a construirse en el terreno, pero se convino la
venta independiente de este ltimo (C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 86, p. 280).
50 C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 88, p. 451. El embargo sobre la totalidad del
edificio procede, empero, en el supuesto de permanecer indivisa la

125

propiedad (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 114, p. 846 [10.142-S]). La medida en
tal hiptesis reviste carcter provisional hasta que se obtenga la
subdivisin del inmueble (C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 114, p. 829 [9976-S];
La Ley, diario del 2 de mayo de 1984, fallo nro. 82.850; sala F, ED, T. 22, p.
235 y JA, 1967. Reseas, 6, p. 399, nro. 23). Si bien es cierto que trabado el
embargo sobre la totalidad del edificio de varias unidades debe limitarse a
aqullas sobre que versa el proceso, es as en el entendimiento de que
dichas unidades efectivamente existan como corolario de la redaccin e
inscripcin del respectivo reglamento de copropiedad y administracin. Por
consiguiente, no producida esa situacin, el pedido del embargo trabado
resulta prematuro (C. Nac. Civ., sala D, LL, 983-C, p. 416).
51 Novellino, op. cit., p. 154.
52 C. Nac. Civ., sala D., ED, T. 80, p. 739.
53 C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 133, p. 981 (19.365-S), donde la medida se
dict a ttulo complementario del embargo trabado sobre un inmueble an
no dividido conforme al rgimen de la propiedad horizontal.
54 d. mismo artculo e inciso de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca,
Corrientes y Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Ro Negro, Salta (con una
variante) y San Luis; Entre Ros, art. 206, inc. 4; La Pampa, art. 203, inc.
5; La Rioja, art. 97, inc. 4; San Juan, art. 211, inc. 4; Santa Cruz, art.
210, inc. 4 y Santiago del Estero, art. 219. En sentido similar, Tucumn,
art. 233, nro. 1, "e".
55 Vanse, entre otros, C. Nac. Com., sala A, LL, T. 113, p. 799 (9950-S);
sala B, LL, T. 112, p. 779 (9517-S); sala C, LL, T. 106, p. 1004 (7968-S); sala
E, LL, 981-D, p. 57.
56 C. 2 Civ. y Com., La Plata, sala II, DJBA, T. 53, p. 133; C. Apel. Azul, JA,
T. 34, p. 984; C. Apel. Baha Blanca, DJBA, T. 48, p. 246; C. 1 Apel. Mar del
Plata, JA, 1969, Reseas, p. 340, nro. 99; 1969-II, p. 411; C. 1 Mercedes,
JA, T. 46, p. 787; C. 2 Apel. Mercedes, JA, 1969, Reseas, p. 527, nro. 153.
57 Ramrez, op. cit., p. 114. En el mismo sentido se expiden Cura y Silvano
en su trabajo "En torno a una adecuada interpretacin del art. 209, inc. 4
del Cdigo Procesal", publicado en LL, 1983-D, p. 772, quienes hacen
particular hincapi en la presuncin de regularidad de la contabilidad que
deben llevar las entidades que, como las previstas en el art. 299, inc. 4 de
la ley 19.550 y en los arts. 36 y ss. de la ley 21.526, se hallan sometidas a
un control permanente por parte del Estado.
58 Ramrez, op. cit., p. 115.
59 Ramrez (op. cit., p. 114) opina que "si el 'embargado' considera que la
pericia es falsa puede incidentar de nulidad aplicando por analoga el
trmite que sealan los arts. 401 del C. Proc. de la Pcia. de Bs. As. y 403
del Cd. Proc. de la Nacin", relativos a la impugnacin por falsedad de los
informes. Consideramos que si bien, en caso de impugnarse la
certificacin, corresponde la exhibicin de los registros contables de los

126

que fue extrada, el incidente que corresponde promover en el caso no es


el de nulidad en razn de no hallarse comprometida la validez de un acto
procesal y tampoco el previsto por las normas citadas por cuanto stas
(implcitamente la primera y expresamente la segunda) establecen un
plazo para formular la impugnacin.
60 La jurisprudencia, asimismo, requiere la constancia a que se alude en el
texto. Vanse los precedentes que cita Alsina, op. cit., p. 474, nota 47.
61 C. Nac. Com., sala A, LL, T. 122, p. 931 (13.550-S) y ED, T. 14, p. 704.
Por otra parte el embargo preventivo es improcedente si el crdito que lo
justificara no surge de los libros del actor sino de los pertenecientes a un
tercero ajeno al proceso; mxime si la documentacin acompaada no
constituye a los efectos de la medida cautelar de que se trata, un
elemento de juicio o prueba corroborante de los extremos de la demanda
susceptible de valorarse en esa etapa del juicio (C. Nac. Com., sala A, ED,
T. 22, p. 233, nro. 23).
62 C. Com. Cap., JA, T. 72, p. 68. Es suficiente que la certificacin contable
haya sido hecha conforme a la ley del lugar donde se expidi y est
debidamente legalizada, no siendo exigible que aqulla deba hacerse de
acuerdo con los recaudos requeridos en el lugar del juicio (C. 1 Apel. Mar
del Plata, JA, 1970, Reseas, p. 302, nro. 126).
63 En razn de que los libros de comercio llevados conforme a la ley son
admitidos como medio de prueba entre comerciantes y como principio de
prueba cuando se trata de actos no comerciales, pueden acreditar prima
facie la verosimilitud del crdito que funda el derecho invocado (C. Nac.
Civ., sala B, LL, T. 114, p. 833 [10.008-S]).
64 Guerrero Leconte no se explica la razn por la cual, no obstante las tres
clases de ttulo ejecutivo previstos por el art. 14 del dec.-ley 6601/63 (acta
notarial de protesto, protesto por notificacin postal y certificacin
contable), el CPCCN slo ha incluido al ltimo de ellos al tratar la
posibilidad de embargo preventivo (Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p.
251). Consideramos que la respuesta se halla expresada en el texto.
65 d. mismo artculo e inciso de los cdigos de Buenos Aires, Chaco,
Chubut, Formosa, Misiones, Ro Negro y San Luis. Entre Ros, art. 206, inc.
1; La Pampa, art. 203, inc. 1 (con un agregado); La Rioja, art. 97, inc. 1;
Santiago del Estero, art. 219, inc. 1.
66 Alsina, op. cit., p. 467; Colombo, Cdigo, cit., T. II, p. 266; Ramrez,
Medidas cautelares, cit., p. 102; Novellino, op. cit., p. 92. Tambin fue la
opinin que sustentamos en Manual de derecho procesal civil, 1 ed., T. II,
p. 282 y mantuvimos en las posteriores.
67 Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Cdigos, cit., T. III, p. 130,
quienes destacan que debe probarse la condicin de deudor del
demandado pero no la verosimilitud del derecho, distingo en el cual no se
percibe una neta diferenciacin.

127

68 El art. 203, inc. 1 del cdigo de La Pampa autoriza a solicitar el


embargo preventivo cuando "el deudor no tenga domicilio en la Repblica,
siempre que la existencia de la deuda est justificada en alguna de las
formas previstas en los incs. 2 a 5 de este artculo, cuando no fuere
exigible". Esta norma a nuestro juicio, se halla errneamente redactada,
porque aun cuando la deuda sea exigible su existencia debe probarse de
acuerdo con las mencionadas formas.
69 Derogado por la ley 8465, art. 893.
70 Una institucin similar es el arresto de seguridad personal que
reglamenta la Ordenanza Procesal Civil alemana (Vase Rosenberg,
Tratado de derecho procesal civil [trad. Romera Vera], T. III, p. 15).
71 En sentido concordante mismo artculo e inciso de los cdigos de
Buenos Aires, Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones,
Neuqun (inc. 2), Ro Negro, Salta y San Luis. Crdoba, art. 467; Entre
Ros, art. 206, inc. 5; La Pampa, art. 203, inc. 6; La Rioja, art. 97, inc. 5;
Jujuy, art. 260, inc. 4; San Juan, art. 211; Santa Cruz, art. 210, inc. 5;
Santa Fe, art. 278, ap. 2; Santiago del Estero, art. 219, inc. 5; Tucumn,
art. 233, nro. 1, "f".
72 Alsina, op. cit., p. 477; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 229 y
precedentes judiciales citados en ambas obras.
73 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 230; Morello, Passi Lanza, Sosa y
Berizonce, Cdigos, cit., T. III, p. 135.
74 En contra Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. y loc. citados en la
nota precedente.
75 Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial (ley 22.434),
1981, p. 369.
76 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 231, donde se alude a
fenmenos naturales (sequa, inundaciones, heladas, granizo), as como a
actos de otros acreedores (embargos, ejecuciones). En contra Novellino,
op. cit., p. 142, quien, equivocadamente a nuestro juicio, considera que en
esta hiptesis debe tratarse de una causa ajena a la voluntad del deudor.
77 Cfr. C. Nac. Com., sala C, LL, 977-A, p. 544 (33.983-S). Por otra parte,
desde que, como se puntualiza en el texto, la disminucin de solvencia que
justifica la medida puede obedecer a actos ajenos a la voluntad del deudor,
no compartimos la doctrina en cuya virtud para que entre en juego el art.
209, inc. 5 del CPCCN es necesario que el comportamiento de aqul
exteriorice actos variados tendientes a licuar su patrimonio en fraude de
sus acreedores (C. Nac. Com., sala C, LL, 975-D, p. 317).
78 C. Nac. Com., sala C, LL, 975-D, p. 317.
79 C. Nac. Com., sala B, ED, T. 8, p. 526.
80 C. 1 Apel. Baha Blanca, LL, T. 129, p. 984 (16.383-S).

128

81 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 231. El prolongado lapso en


que se irn venciendo los pagars que originan el embargo solicitado
demuestra que si fue intencin del actor conceder dicho plazo, por
especiales que hayan sido las razones que le asistieron, no cabe que por
otras vas se viole lo convenido, inmovilizando el aparente nico bien del
deudor, situacin que debi ser prevista por el acreedor en oportunidad de
otorgar los dilatados lapsos an no vencidos (C. Nac. Com., sala C, LL, 975D, p. 317).
82 d. mismo artculo e inciso de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca,
Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Ro Negro, Salta y San Luis. Entre Ros,
art. 207, inc. 1; La Pampa, art. 204, inc. 1; La Rioja, art. 98, inc. 1; San
Juan, art. 212, inc. 1; Santa Cruz, art. 211, inc. 1. En sentido concordante
Jujuy, art. 260, inc. 5; Santa Fe, art. 279; Santiago del Estero, art. 220, inc.
1; Tucumn, art. 233, nro. 2, "a".
83 En contra C. Nac. Civ., sala A, JA, 962-VI, p. 390.
84 Fassi, Cdigo, cit., T. I, p. 354.
85 Cfr. Fenochietto - Arazi, Cdigo, cit., T. I, p. 697.
86 d. mismo artculo e inciso de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca,
Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Ro Negro, Salta y San Luis;
Entre Ros, art. 207, inc. 4; La Pampa, art. 204, inc. 4; La Rioja, art. 98,
inc. 4; San Juan, art. 212, inc. 4; Santa Cruz, art. 211, inc. 4 y Santiago
del Estero, art. 220, inc. 4. En sentido concordante, Tucumn, art. 233,
nro. 2, "b".
87 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 236.
88 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 135, p. 1170 (21.333-S) y ED, T. 26, p. 514. Es
por lo tanto improcedente la sustitucin del bien sobre el que recay la
cautela (C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 97, p. 265).
89 C. 2 Civ. Cap., JA, 947-II, p. 61; C. Fed. de Baha Blanca, LL, T. 101, p.
341 y otros.
90 C. 2 Civ. Cap. JA, T. 25, p. 960; C. Nac. Civ., sala B, JA, 955-I, p. 430 (con
nota de Maohourat); d., 956-III, p. 271; Sup. Corte Just. Salta, JA, 945-III, p.
63. Vase asimismo Podetti, "Las medidas cautelares y el embargo
preventivo de los frutos de la cosa litigiosa", en Revista de Derecho
Procesal, 1943-I, p. 138;
Quinteros, "Medidas cautelares en la
reivindicacin y en la peticin de herencia", en LL, T. 52, p. 921; Alsina,
Tratado, cit., p. 483; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Cdigos, cit., T.
III, p. 147; Ramrez, op. cit., p. 126.
91 No creemos, en cambio, como Borda (Tratado de derecho civil.
Derechos reales, T. II, p. 511), que, no existiendo sentencia de primera
instancia que condene a restituir los frutos, el embargo debe decretarse en
circunstancias muy excepcionales "como podra ser la muy acentuada
verosimilitud del derecho del actor unida a una posicin econmica del

129

demandado que no lo obligue a claudicar del juicio en caso de que se


decrete ese embargo", pues el argumento no contempla la garanta que
importa la contracautela ni se hace cargo de posibles actitudes del
demandado que pueden prolongar durante un lapso considerable la
sustanciacin del proceso.
92 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 121, p. 674 (13.033-S); sala F, LL, T. 125, p.
766 (14.802-S). En materia de peticin de herencia el embargo slo se
concibe en relacin con el acervo controvertido, dado que es en esa
dimensin que el derecho en cuya virtud se procede posee la suficiente
dosis de verosimilitud, precisamente en funcin del vnculo hereditario que
se invoca (C. Nac. Civ., sala D, ED, Rep. General nro. 17, p. 426, nro. 1).
93 C. 1 Apel. San Isidro, JA, 970, Reseas, p. 363, nro. 66; C. Apel. Civ. y
Com., Paran, sala I, JA, 975-28, p. 588. Vase asimismo Daz De Guijarro,
"El embargo preventivo en la accin de peticin de herencia", en JA, T. 74,
p. 620; Quinteros, op. cit., en la nota 294.
94 Aunque en un caso se resolvi que el hecho de que el vnculo que une a
los peticionantes con el causante no haya sido justificado en legal forma no
obsta al otorgamiento del embargo preventivo si hay presunciones serias
de que aqul existe (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 130, p. 419).
95 Se decidi, en efecto, que procede el embargo preventivo de los bienes
de la sucesin a pedido del que inicia el proceso de nulidad de testamento
aunque no existan otros elementos de juicio para apreciar la procedencia
de la pretensin que los caracteres de seriedad que prima facie presenta la
demanda (C. 2 Civ. Cap., JA, T. 18, p. 195).
96 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 11, p. 613.
97 C. Nac. Civ., sala C, LL, 976-A, p. 491 (33.209-S); Fassi, Cdigo, cit., T. I,
p. 357.
98 C. Nac. Fed., sala Civil y Com., LL, T. 130, p. 680 y ED, T. 23, p. 15.
99 C. Nac. Civ., sala C, LL, 975-A, p. 234.
100 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 223.
101 d. mismo artculo e inciso de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca,
Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Ro Negro, Salta y San Luis.
Entre Ros, art. 207, inc. 2; La Pampa, art. 204, inc. 2; La Rioja, art. 98,
inc. 2; San Juan, art. 212, inc. 2; Santa Cruz, art. 211, inc. 2 y Santiago
del Estero, art. 220, inc. 2. En sentido similar, Tucumn, art. 233, nro. 1,
"g".
102 C. 2 Civ. Cap., JA, T. 71, p. 809; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p.
233.
103 CNPaz, sala I, LL, T. 113, p. 125; sala III, ED, T. 4, p. 918.
104 Alsina, op. cit., p. 479 y fallo citado en la nota 60.

130

105 Alsina, op. y loc. citados en la nota precedente.


106 C. Nac. Esp. Civ. y Com., LL, 975-A, p. 516 y JA, 975-26, p. 22.
107 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 233 y fallo citado en la nota 35.
108 d. mismo artculo e inciso de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca,
Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Salta y San Luis; Entre Ros,
art. 207, inc. 3; La Pampa, art. 204, inc. 3; La Rioja, art. 98, inc. 3; San
Juan, art. 212, inc. 3; Santa Cruz, art. 211, inc. 3 y Santiago del Estero,
art. 220, inc. 3. En sentido concordante, Tucumn, art. 233, nro. 1, "h".
109 Por ello se ha dicho que el inc. 2 del art. 210 resulta superfluo (Podetti
- Guerrero Leconte, op. cit., p. 232), aunque en apoyo de su subsistencia
puede hacerse hincapi en las precisiones que contiene acerca de la forma
de justificar la verosimilitud del derecho.
110 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 85, p. 626; sala B, ED, Repertorio General,
nro. 17, p. 426, nro. 4; sala E, LL, Rep. XXXIX, 1979 (A-I), p. 906, nro. 14.
111 Vase C. Nac. Fed., sala I Civ. y Com., ED, T. 64, p. 137. Asimismo Ray,
Embargo de buques, Buenos Aires, 1959.
112 C. 1 Civ. Cap., JA, T. 34, p. 811; T. 68, p. 408; C. 2 Civ. Cap., JA, 942IV, p. 9; C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 18, p. 537; T. 21, p. 129; sala B, LL, T.
74, p. 231; sala C, LL, T. 84, p. 562; T. 94, p. 405; C. Apel. Baha Blanca, LL,
T. 81, p. 627.
113 C. Nac. Civ., sala C, LL, 982-B, p. 288. Vase asimismo C. Nac. Civ.,
sala A, LL, T. 124, ps. 533 y 1142 (14.439-S); LL, T. 128, p. 977 (16.024-S),
donde se puntualiz que, con respecto a los bienes propios de los
cnyuges, debe obrarse con suma prudencia a fin de evitar perjuicios
intiles Borda, Tratado de derecho civil. Familia, T. I, p. 329.
114 C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 133, p. 990 (19.432-S); C 2 CC Mercedes,
ED, T. 43, p. 251, donde se consider limitada la proteccin del art. 1295 a
los muebles no registrables.
115 C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 69, p. 249. Con respecto a la inhibicin
general de bienes se ha resuelto que la circunstancia de que el art. 1277
del Cd. Civil exija el asentimiento conyugal para los actos de disposicin
de inmuebles gananciales no constituye una garanta que sustituya a la
que resulta de la mencionada medida cautelar, ya que podran existir
inmuebles adquiridos ocultando el demandado el estado de casado con la
actora (C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 69, p. 339). Sobre esta cuestin vase
Escribano, Medidas precautorias en juicio de divorcio y separacin de
bienes, 3 ed., p. 13, donde menciona, como otro fraude posible, el de la
obtencin de la venia judicial mediante la indefensin del cnyuge, lograda
por va de notificacin de un falso domicilio. Agrega el caso del posible
embargo del inmueble propio del demandado si se temiera su venta por el
titular del dominio con ocultacin de que se trata de la sede del hogar

131

donde viven los hijos menores o incapaces, cuya ausencia momentnea


podra aprovecharse maliciosamente.
116 C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 90, p. 864.
117 Vanse los casos que cita Escribano, op. cit., p. 52. Obtenido el
embargo del cincuenta por ciento de las utilidades que percibe el marido
en la clnica y depositadas en autos sin que se encuentre todava disuelta
la sociedad conyugal y menos an en etapa de liquidacin, es
improcedente su retiro arguyendo que corresponden a la mujer a ttulo de
gananciales, ya que se trata de una medida precautoria que slo tiende a
asegurar un derecho en expectativa cuyo eventual reconocimiento recin
tendr lugar al tiempo de pronunciarse la sentencia definitiva (C. Nac. Civ.,
sala B, LL, 978-D, p. 159).
118 Borda, Tratado de derecho civil Familia, T. I, p. 327; Mazzinghi,
Derecho de familia, T. II, p. 509 y jurisprudencia citada por ambos autores.
119 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 84, p. 409; sala B, ED, T. 36, p. 704; C. Fed.
Baha Blanca, LL, T. 60, p. 244.
120 Cfr. Mazzinghi, op. cit., p. 512.
121 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 58, p. 433 y Escribano, op. cit., p. 26.
122 En razn de que la verosimilitud del derecho invocado para obtener
una medida cautelar debe ser entendida como la posibilidad de que ste
exista y no como una incontestable realidad, procede decretar embargo
preventivo sobre bienes de la demandada porque a pesar de no haberse
acreditado que sta utilice el repertorio musical a que alude el actor, lo
cierto es que ello puede inferirse, en principio, de la actividad comercial
que aqulla desempea (confitera bailable) (C. Nac. Civ., sala E, LL, 983-A,
p. 142).
123 Vase C. Nac. Civ., sala B, JA, 957-III, p. 353. Por otra parte, las
medidas cautelares previstas en el art. 79 de la Ley de Propiedad
Intelectual no eximen del cumplimiento de los requisitos exigibles a dichas
medidas en general, ni autorizan a prescindir de la exencin que dispone el
art. 200, inc. 2 del CPCCN, en tanto y en cuanto se mantengan los efectos
de la resolucin que acuerde el beneficio de litigar sin gastos (C. Nac. Civ.,
sala B, ED, Repertorio General, nro. 17, p. 798, nro. 50).
124 N. del A.: Hoy la cuestin se rige por las siguientes normas:
Ley 24.481, Ley de Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad, t.o. por
dec. 260/1996, Ttulo VI: Violacin de los derechos conferidos por la
patente y el modelo de utilidad:
Art. 83.- (Texto segn ley 25.859,art. 2).
I. Previa presentacin del ttulo de la patente o del certificado de modelo
de utilidad, el damnificado podr solicitar bajo las cauciones que el juez
estime necesarias, las siguientes medidas cautelares:

132

a) El secuestro de uno o ms ejemplares de los objetos en infraccin, o la


descripcin del procedimiento incriminado;
b) El inventario o el embargo de los objetos falsificados y de las mquinas
especialmente destinadas a la fabricacin de los productos o a la actuacin
del procedimiento incriminado.
II. Los jueces podrn ordenar medidas cautelares en relacin con una
patente concedida de conformidad con los arts. 30, 31 y 32 de la ley, para:
1) Evitar se produzca la infraccin de la patente y, en particular, para
evitar que las mercancas ingresen en los circuitos comerciales, inclusive
las mercancas importadas, inmediatamente despus del despacho de
aduana;
2) Preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta
infraccin, siempre que en cualquiera de estos casos se verifiquen las
siguientes condiciones:
a. Exista una razonable probabilidad de que la patente, si fuera impugnada
de nulidad por el demandado, sea declarada vlida;
b. Se acredite sumariamente que cualquier retraso en conceder tales
medidas causar un dao irreparable al titular;
c. El dao que puede ser causado al titular excede el dao que el presunto
infractor sufrir en caso de que la medida sea errneamente concedida; y
d. Exista una probabilidad razonable de que se infrinja la patente.
Cumplidas las condiciones precedentes, en casos excepcionales, tales
como cuando haya un riesgo demostrable de destruccin de pruebas, los
jueces podrn otorgar esas medidas inaudita altera parte.
En todos los casos, previamente a conceder la medida, el juez requerir
que un perito designado de oficio se expida sobre los ptos. a) y d) en un
plazo mximo de quince (15) das.
En el caso de otorgamiento de alguna de las medidas previstas en este
artculo, los jueces ordenarn al solicitante que aporte una fianza o
garanta equivalente que sea suficiente para proteger al demandado y
evitar abusos.
Art. 84.- Las medidas que trata el artculo anterior sern practicadas por el
oficial de justicia, asistido a pedido del demandante por uno o ms peritos.
El acta ser firmada por el demandante o persona autorizada por ste, por
el o por los peritos, por el titular o encargados en ese momento del
establecimiento y por el oficial de justicia.
Art. 85.- El que tuviere en su poder productos en infraccin deber dar
noticias completas sobre el nombre de quien se los haya vendido o
procurado, su cantidad y valor, as como sobre la poca en que haya

133

comenzado el expendio, bajo pena de ser considerado cmplice del


infractor.
El oficial de justicia consignar en el acta las explicaciones que
espontneamente o a su pedido, haya dado el interesado.
Art. 86.- Las medidas enumeradas en el art. 83 quedarn sin efecto
despus de transcurridos quince (15) das sin que el solicitante haya
deducido la accin judicial correspondiente, sin perjuicio del valor
probatorio del acta de constatacin.
Art. 87.- (Texto segn ley 25.859,art. 3) En los casos en los cuales no se
hayan otorgado las medidas cautelares de conformidad con el art. 83 de la
presente ley, el demandante podr exigir caucin al demandado para no
interrumpirlo en la explotacin del invento, en caso de que ste quisiera
seguir adelante con ella.
125 d. mismo artculo e inciso de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca,
Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta y
San Luis; Entre Ros, art. 209, inc. 1; La Pampa, art. 206, inc. 1; San Juan,
art. 213, inc. 1; Santa Cruz, art. 212, inc. 1; Santiago del Estero, art. 222.
En sentido concordante, Jujuy, art. 197; La Rioja, art. 100, inc. 1;
Mendoza, art. 117; Santa Fe, arts. 79 y 279; Tucumn, art. 233, nro. 1, "a".
126 d., sin la expresin "derivada de la incomparecencia del absolvente a
la audiencia de posiciones", mismo artculo e inciso de los cdigos de
Buenos Aires, Chaco, Neuqun, Salta, San Luis; La Pampa, art. 206, inc. 3;
La Rioja, art. 100, inc. 2; San Juan, art. 213, inc. 2; Santa Cruz, art. 213,
inc. 2. En sentido anlogo, con respecto a la confesin, Corrientes, art.
212, inc. 2; Jujuy, art. 260, inc. 7; Mendoza, art. 117; Tucumn, art. 233,
nro. 1, "a".
127 Es improcedente el embargo preventivo autorizado por el art. 448 del
Cd. de Pto. (Actual art. 212, inc. 2 del CPCCN) si no obstante reconocer la
demandada haber recibido la suma que se le reclama, afirma haberla
aplicado al pago de deudas pertenecientes al actor (C. 1 Civ. Cap., JA, T.
73, p. 193).
128 Cfr. C. Com., JA, T. 1, p. 83. En contra C. 1 Civ. Cap., LL, T. 32, p. 163.
129 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 256.
130 C. Nac. Com., sala C, LL, T. 155, p. 679 (31.402-S). A la misma
conclusin, con referencia a normas anlogas contenidas en el derogado
Cdigo de Procedimiento de la Capital Federal, lleg la C. 1 Civ. Cap. (JA, T.
9, p. 563), motivando, con razn, la perplejidad de Alsina (op. cit., p. 486,
nota 72).
131 C. Nac. Com., sala C, ED, T. 89, p. 467. En sentido similar C. Nac. Com.,
sala D, LL, 980-D, p. 482.

134

132 Vase Alsina, op. cit., T. V, p. 485; Fenochietto y Arazi, Cdigo, cit., T. I,
p. 703; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Cdigos, cit., T. III, p. 160;
Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 258.
133 Es en cambio irrelevante, a nuestro juicio, la negativa formulada en
oportunidad de contestar la demanda.
134 Op. cit., p. 258.
135 Como el de la C. 1 Civ. citado en la nota 130.
136 El silencio del demandado emergente del hecho de haberse dispuesto
el desglose del escrito de responde por razones formales, no autoriza por s
solo la procedencia del embargo preventivo, pues en virtud de lo prescripto
en el art. 212, inc. 2 del CPCCN los jueces deben considerar la naturaleza
de la pretensin y la verosimilitud del derecho (C. Nac. Civ., sala D, ED, T.
23, p. 814, nro. 40 y Revista Argentina de Derecho Procesal, 1968, nro. 2,
p. 87, R-148).
137 En contra Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 258, donde se
considera que la mera invocacin de ese tipo de hechos obsta a la
procedencia del embargo preventivo. Pero debe tenerse en cuenta, por un
lado, que el caso mencionado en el texto es semejante al de la confesin
compleja, que reviste carcter divisible, y, por otro lado, que frente a la
eventual prueba de hechos impeditivos, modificatorios o extintivos, cabra
en todo caso el levantamiento del embargo (v.gr., art. 202 del CPCCN).
138 d. mismo artculo e inciso de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca,
Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta y
San Luis; Entre Ros, art. 209, inc. 3; La Pampa, art. 206 inc. 4; La Rioja,
art. 100, inc. 3; San Juan, art. 213, inc. 3; Santa Cruz, art. 213, inc. 3;
Santiago del Estero, art. 222, inc. 3. En sentido similar, Crdoba, art.
1064; Jujuy, art. 260, inc. 7; Mendoza, art. 117; Santa Fe, art. 279;
Tucumn, art. 233, nro. 1, "a".
139 En este ltimo caso, naturalmente, en tanto la sentencia contenga
condena en costas al actor y el embargo se requiera para garantizar el
importe de stas. Si la accin directa de los profesionales intervinientes
emerge de la sentencia que condena el pago de las costas, no puede
negarse que el art. 214, inc. 3 del Cd. de Proced., al otorgar la
posibilidad del embargo preventivo a quien ha obtenido sentencia
favorable aunque estuviera recurrida, involucra a los profesionales de la
parte ganadora del juicio, por el monto de sus honorarios (C. Civ., Lab. y
Minas de Santa Rosa, LL, 975-D, p. 388 [32.783-S]).
140 Puede en efecto tratarse de una sentencia de segunda instancia
respecto de la cual se ha interpuesto e incluso concedido algn recurso
extraordinario (v.gr., en el orden nacional, el recurso del art. 14 de la ley 48
o el de inaplicabilidad de la ley) o el recurso ordinario de apelacin ante la
Corte Sup.

135

141 C. 1 Civ. Cap., LL, T. 6, p. 1068; C. Com. Cap., JA, T. 50, p. 262; C. Nac.
Com., sala B, LL, T. 111, p. 892.
142 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 261.
143 Sup. Corte Just. Mendoza, JA, 949-III, p. 301.
144 Si bien, en principio, no cabe hacer lugar al embargo preventivo sobre
la base de una sentencia dictada en juicio distinto de aquel en el cual se
solicita la medida, se ha decidido, v.gr., que sta procede para asegurar el
cobro de daos y perjuicios ocasionados por la demora en la entrega del
inmueble adquirido en subasta pblica, fundada en la orden judicial de
poner en posesin al comprador (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 26, p. 515); o si
los actores tienen a su favor sentencia firme ordenando el desalojo de los
demandados por transferencia indebida de la locacin, pues ello importa
una apariencia de buen derecho a propsito de la pretensin resarcitoria
deducida (C. 1 CC, La Plata, sala II, ED, T. 31, p. 523). En este ltimo caso
se aplic, acertadamente, la doctrina resultante del art. 232 del Cdigo
Procesal de la Prov. de Buenos Aires, idntico al mismo precepto del
CPCCN.
145 Corte Sup., Fallos, T. 64, p. 20; Cmaras Civiles de la Capital en pleno,
JA, T. 5, p. 35; C. Com. Cap., JA, T. 7, p. 449.
146 d. mismo artculo y apartado de los cdigos de Buenos Aires,
Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta
y San Luis; Entre Ros, art. 210, ap. 1; La Rioja, art. 101, ap. 1; San Juan,
art. 214, ap. 1; Santa Cruz, art. 214, ap. 1; Santiago del Estero, art. 223.
147 d. mismo apartado y prrafo de las normas citadas en la nota anterior.
148 C. Nac. Civ., sala D, LL, T. 153, p. 15.
149 C. Nac. Civ., sala F, ED, T. 85, p. 692; C. Nac. Com., sala C, LL, 980-C,
p. 439.
150 C. Nac. Civ., sala D, LL, T. 153, p. 15.
151 Cuando ha transcurrido un tiempo desde la traba de los embargos
preventivos, sus montos deben ser actualizados y registrarse
automticamente a fin de evitar los continuos pedidos de ampliacin
durante la tramitacin de los juicios con el dispendio de actividad que ello
acarreara y el consiguiente engorro y entorpecimiento en el mbito de los
registros (C. Civ., Com. y Trab. de Villa Mara, LL, 983-C, p. 473).
152 Ya con anterioridad a la vigencia del CPCCN sa fue la solucin
expresamente consagrada por el art. 57 de la ley 14.237. Vase palacio,
Teora y prctica de la reforma procesal civil, p. 183. El art. 282 del cdigo
de Santa Fe prescribe que, "con excepcin de la intimacin previa de pago,
que no procede en el embargo preventivo, es aplicable a ste lo dispuesto
en el juicio ejecutivo...".
153 d. normas provinciales citadas en la nota 64 del cap. LXXXI.

136

154 d. mismo artculo de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco,


Chubut, Formosa, La Pampa, art. 208, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta,
San Luis, Santiago del Estero, art. 226; Santa Cruz, art. 217.
155 d. mismo artculo en algunos casos con un agregado de los
cdigos de Catamarca, Chubut, Misiones, Neuqun, Ro Negro y San Luis;
Buenos Aires, art. 535; Chaco, art. 515; Entre Ros, art. 523; Formosa, art.
534; Salta, art. 547; San Juan, art. 499; Santa Cruz, art. 515; Santiago del
Estero, art. 543.
156 En este sentido vase la sentencia firme dictada por el doctor Eduardo
Martir en ED, T. 56, p. 591.
157 Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 268; C.
Nac. Civ., sala B, ED, T. 78, p. 529, nro. 5. El embargo del rodado constituye
ya suficiente garanta del derecho que sobre l pudiere tener el
demandado, ya que el vehculo se encuentra asegurado; pero la privacin
de su uso a quien lo tiene en su poder aparece como una medida de
seguridad exagerada, sin que medien tampoco circunstancias especiales
que la hagan aconsejable (C. Nac. Civ., sala D, LL, 978-C, p. 656 [34.712S]).
158 d. mismo artculo de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca, Chaco,
Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta y San Luis; Entre
Ros, art. 217; La Pampa, art. 211; La Rioja, art. 107; Santa Cruz, art. 221 y
Santiago del Estero, art. 230.

137

INICIO DE CAPTULO LXXXIV - SECUESTRO Y MEDIDAS AFINES


CAPTULO LXXXIV

SECUESTRO Y MEDIDAS AFINES


Sumario: I. Secuestro: 1344. Concepto y clases. 1345. Secuestro autnomo.
1346. Secuestro complementario. 1347. Secuestro sancionatorio.
1348. Procedimiento. II. Medidas afines: 1349. Enunciacin. 1350. Interdiccin de navegar. 1351. Inmovilizacin de aeronaves. 1352.
Otorgamiento de la tenencia provisional de cosas.

I. SECUESTRO (1)

1344. CONCEPTO Y CLASES


a) En sentido lato, denomnase secuestro a la medida judicial en cuya virtud se
desapodera a una persona de una cosa litigiosa o embargada o de un
documento que tiene el deber de presentar o de restituir.
Dentro de ese concepto amplio queda comprendido el secuestro como medida
cautelar ejecutiva. Reviste este ltimo carcter cuando se lo decreta como acto
inicial de un proceso de ejecucin (v.gr., de prenda con registro; supra,
nro. 1266) (2), para preservar la efectividad de un embargo ejecutivo o
ejecutorio o como diligencia previa a la subasta de cosas muebles (v.gr.,
art. 573, inc. 3 del CPCCN).
b) Como medida cautelar el secuestro puede ser autnomo, complementario y
sancionatorio. Sin perjuicio de las precisiones que, con respecto a cada uno de
ellos, se formularn en los desarrollos que siguen, corresponde desde ya
138

aclarar algunos conceptos, particularmente orientados a diferenciar el


secuestro del embargo preventivo.
Interesa en primer trmino destacar que mientras el secuestro slo puede
recaer sobre cosas (art. 2311 del Cd. Civil), son susceptibles de embargo
preventivo todos los bienes, es decir tanto las cosas como los objetos
inmateriales que tengan un valor econmico (art. 2312, d.) (Supra, nro. 1089).
Ambas medidas difieren tambin en lo que concierne a sus efectos, pues
mientras los bienes embargados pueden ser usados por el deudor, si ste ha
sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hiptesis del secuestro,
por cuanto las cosas afectadas por la medida se ponen en manos de un tercero
o, en su caso, bajo la custodia del propio rgano judicial que la dispuso (3).
c) No debe confundirse, por ltimo, el secuestro como medida cautelar o
eventualmente ejecutiva, con el secuestro como acto tendiente a la
incorporacin y conservacin de elementos probatorios. En este ltimo sentido
lo utiliza, v.gr., el art. 38, inc. c) de la ley 22.362, en tanto autoriza al titular de
una marca registrada que demande por cesacin en el uso de sta a solicitar
ante el juez competente "el secuestro de uno de los objetos en infraccin" (4).
1345. SECUESTRO AUTNOMO
a) Este tipo de secuestro tiende a preservar la integridad o evitar el uso de la
cosa que constituye materia de un litigio actual o futuro y recae, por lo tanto,
sobre el objeto mediato de la pretensin principal ya interpuesta o que se ha de
interponer. Es, v.gr., el caso de la pretensin reivindicatoria de cosa mueble, a
cuyo respecto el art. 2786 del Cdigo Civil autoriza a requerir el secuestro
frente al riesgo de que aqulla se pierda o deteriore en manos del poseedor,
medida que tambin puede solicitarse como complementaria de la de carcter
preparatorio prevista en el art. 323, inc. 2 del CPCCN (supra, nro. 787).
Tambin es ejemplo la hiptesis de las pretensiones civiles fundadas en la ley
11.723 (arts. 80 a 82), de las que puede ser accesorio el secuestro de la obra
denunciada como ilcita (arts. 72 y 79 de la ley citada).
b) A la medida analizada que en parte coincide con el secuestro judicial
reglamentado en el art. 670 del Cdigo Procesal Civil italiano (5) alude el
art. 221, ap. 1 del CPCCN en tanto dispone que "proceder el secuestro de los
bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no
asegurare por s solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se
presenten instrumentos que hagan verosmil el derecho cuya efectividad se
quiere garantizar" (6).
139

La admisibilidad del secuestro resulta pues excluida, en primer lugar, cuando


la cosa que se intenta resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en s
misma, al contenido de la pretensin principal (7).
No constituye en cambio requisito de la medida examinada la previa traba del
embargo, sino la demostracin de que ste, en el caso concreto, carecera de
aptitud para asegurar la efectividad del derecho invocado (8). Una
interpretacin contraria despojara de sentido a la distincin que formula el
art. 221 del CPCCN sobre la base de que el secuestro verse sobre la cosa
litigiosa o sobre cualquier otra, aunque no puede caber duda alguna de que el
previo embargo no configura requisito de aqul cuando las leyes sustanciales
autorizan derechamente a decretarlo como ocurre con los ya citados art. 2786
del CCiv. y 72 y 79 de la ley 11.723 (9).
La medida no procede cuando, aun presentndose prueba instrumental, las
constancias del proceso desvirten la verosimilitud del derecho invocado (10).
Pero se ha resuelto que no corresponde extremar el anlisis acerca de este
ltimo aspecto cuando la demora en hacer efectivo el secuestro pueda irrogar
perjuicios de magnitud, en cuyo caso aquella benignidad debe ser compensada
mediante la prestacin de una contracautela proporcionalmente mayor y lo
suficientemente importante (11).
1346. SECUESTRO COMPLEMENTARIO
a) En el nro. 1342 se destac que, conforme al juego armnico de las
prescripciones contenidas en los arts. 213, ap. 2, 214, ap. 2, 216 y 536 del
CPCCN cabe inferir la conclusin de que, mientras no se invoquen y
demuestren motivos suficientemente fundados, los bienes objeto del embargo
deben quedar en poder del presunto deudor.
Acreditada, en cambio, cualquier circunstancia demostrativa de que los bienes
embargados corren el riesgo de desaparecer o de desvalorizarse, corresponde
desapoderar de aqullos al deudor y ponerlos en manos de otro depositario. En
tal desapoderamiento consiste, precisamente, el secuestro complementario, al
que as denominamos porque, a diferencia del secuestro autnomo y a
semejanza del secuestro conservativo que contempla el art. 671 del Cdigo
Procesal italiano (12), supone, por una parte, la existencia de un embargo ya
trabado, y, por otra, la circunstancia de que la medida recay sobre cosas
ajenas a la que constituye objeto mediato de la pretensin principal.
b) A este tipo de secuestro se refiere el art. 221 del CPCCN cuando, en la
segunda parte del prr. 1 de esa norma prescribe que "proceder, asimismo,
140

con igual condicin, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o
conservacin de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva" (13).
Aunque dicho precepto parece condicionar la medida a los mismos requisitos
que gobiernan al secuestro autnomo, interesa sealar, en primer lugar, que
ste no se halla subordinado a la traba previa del embargo y, en segundo lugar,
que el secuestro complementario puede no requerir la aportacin de prueba
instrumental, ya que supone el acreditamiento de la verosimilitud del derecho
realizado en oportunidad de solicitarse el previo embargo preventivo.
c) Tambin constituye un secuestro complementario, aunque no ya un embargo
preventivo sino de ciertos derechos reales, el que autoriza a solicitar las leyes
reglamentarias de stos frente a circunstancias que pongan en peligro la
integridad de la garanta, aun cuando el crdito correspondiente no sea exigible
por hallarse sujeto a plazo o condicin.
De tal carcter participa, v.gr., el secuestro de los bienes prendados que puede
solicitar el acreedor, conforme a lo dispuesto en el art. 13 del dec.-ley
15.348/46 (t.o. por dec. 897/95), en los casos en que el dueo de aqullos los
saque del lugar en que se hallaban cuando se constituy la garanta, los use
indebidamente o se niegue a que el acreedor los inspeccione (14).
Tambin cabe incluir en la hiptesis examinada las medidas que el art. 3158
del Cdigo Civil autoriza a pedir al acreedor hipotecario a fin de asegurar su
crdito frente a actos del deudor que tengan como consecuencia disminuir el
valor del inmueble hipotecado o los bienes afectados al privilegio (arts. 3110 y
3157 del Cd. Civil) (15).
1347. SECUESTRO SANCIONATORIO
a) Esta clase de secuestro es el que corresponde disponer frente al
incumplimiento, por las partes o por un tercero, de la orden de exhibir un
documento, o bien de la intimacin de restituir un expediente judicial.
Constituye ejemplo de la primera hiptesis el secuestro que el juez puede
decretar en el caso de que no se acate, sin justa causa, la orden de exhibicin
de alguno de los documentos mencionados en el art. 323, incs. 3, 4 y 5 del
CPCCN (testamento, instrumentos relativos a la cosa vendida en caso de
eviccin o documentos pertenecientes a una sociedad o comunidad) (art. 329,
ap. 2 del CPCCN, modificado por la ley 22.434).
La segunda de las mencionadas hiptesis se halla contemplada en el art. 128
del CPCCN (supra, nro. 423).
141

b) En ambos supuestos la medida concurre con la aplicacin de sanciones de


orden pecuniario, provisionales o definitivas. Cabe aadir que, en caso de
resistencia a la exhibicin de la cosa mueble que ha de ser objeto de una
pretensin reivindicatoria, la medida analizada equivale, en la prctica, al
secuestro autnomo (art. 329, cit.).

1348. PROCEDIMIENTO
a) El secuestro se lleva a cabo, segn queda dicho, mediante el
desapoderamiento de la cosa o cosas sobre las cuales recae la medida, de
manera que su poseedor o tenedor queda privado de la posibilidad de usar o de
disponer de aqullas. Ejecutor material de la medida es el oficial de justicia,
quien debe atenerse a las constancias del mandamiento expedido a tal fin.
b) "El juez dispone el art. 221, ap. 2 del CPCCN designar depositario a la
institucin oficial o persona que mejor convenga; fijar su remuneracin y
ordenar el inventario, si fuese indispensable" (16).
Aunque el precepto no lo diga expresamente, es obvio que la resolucin que
dispone el secuestro debe contener una clara individualizacin de las cosas que
son objeto de la medida (17) y puede asimismo determinar las pautas a las que el
custodio debe ajustar su cometido. La remuneracin de ste, en cambio, puede
ser diferida hasta procederse a la venta de los bienes, ya que aqulla depende
de ciertos factores que, como la tasacin y el tiempo en que subsista la medida,
no son susceptibles de computarse al tiempo de disponerse sta.
El depositario no puede invocar el derecho de retencin sobre la cosa que se le
haya confiado en custodia (art. 217 del CPCCN), ya que ejerce sus funciones
como auxiliar del juez y no como sujeto de una relacin contractual.
No obstante, el art. 9 del dec.-ley 9327/63 supedita la devolucin de efectos
depositados en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires al pago de los derechos
y gastos adeudados, habindose decidido que ello no implica que el interesado
deba abonar la suma unilateralmente exigida por la institucin, la que puede,
en su caso, ser fijada judicialmente (18).

II. MEDIDAS AFINES


1349. ENUNCIACIN
142

Existen en nuestro derecho tres tipos de medidas que, en tanto implican la


indisponibilidad fsica o material de ciertas cosas, guardan afinidad con el
secuestro. Se trata de la interdiccin de navegar, de la inmovilizacin de
aeronaves y del otorgamiento de la tenencia provisional de cosas, de las cuales
nos ocuparemos en los nmeros que siguen.

1350. INTERDICCIN DE NAVEGAR


a) El embargo de un buque no implica, por s solo, suficiente garanta para el
acreedor, dada la posibilidad de que aqul se sustraiga a la jurisdiccin del
rgano judicial que dispuso la medida y la vigencia del principio legal en cuya
virtud los crditos privilegiados contrados con motivo del ltimo viaje tienen
preferencia con respecto a los de los viajes anteriores (art. 482 de la ley
20.094).
Las apuntadas circunstancias, sumadas a la conveniencia de preservar al buque
frente a los riesgos inherentes a la navegacin, justifican que el embargo de la
embarcacin se complemente con la interdiccin de navegar, o sea con la
prohibicin de que aqulla deje el lugar en que se encuentra (19).
b) El art. 539 de la ley citada distingue segn se trate de un buque nacional o
extranjero, pues mientras en el primer caso la interdiccin de salida debe ser
expresamente decretada, en el segundo la medida se encuentra implcita en el
embargo.
La interdiccin se hace efectiva mediante oficio librado a la autoridad
martima, o sea a la Prefectura Naval Argentina (norma citada).
1351. INMOVILIZACIN DE AERONAVES
Esta medida coincide sustancialmente, en lo que concierne a su naturaleza y
fundamento, con la analizada en el nmero precedente.
Se halla empero sujeta a un rgimen ms estricto, pues el art. 73 del Cdigo
Aeronutico dispone que "el embargo traer aparejada la inmovilizacin de la
aeronave en los siguientes casos: 1) Cuando haya sido ordenado en virtud de
una ejecucin de sentencia (o sea a raz de un embargo ejecutivo o ejecutorio);
2) Cuando se trate de un crdito acordado para la realizacin del viaje y aun
cuando la aeronave est lista para partir; 3) Cuando se trate de un crdito del
vendedor de la aeronave por incumplimiento del contrato de compraventa,
143

inclusive los contratos celebrados de conformidad con los arts. 42 y 43 de este


Cdigo".
1352. OTORGAMIENTO DE LA TENENCIA PROVISIONAL DE
COSAS
a) Una de las modalidades que exhibe la medida mencionada en el epgrafe se
encuentra en el art. 616 del CPCCN y normas provinciales concordantes
conforme a las cuales, en el interdicto de recobrar, el juez puede ordenar la
restitucin inmediata de la cosa objeto de aqul siempre que el derecho
invocado por el actor sea verosmil y, de no disponerse la medida, puedan
derivar perjuicios. Al punto nos hemos referido supra, nro. 1014, adonde
remitimos.
b) Otra modalidad de esta medida puede darse en el juicio de desalojo,
cualquiera sea la causal invocada como fundamento de la pretensin, cuando,
acreditada la desocupacin total del inmueble, el juez dispone la entrega
provisional de ste al actor. Acerca del tema nos remitimos a lo dicho supra,
nro. 1045.

144

NOTAS CAPITULO LXXXIV


1 Carnelutti, Instituciones del proceso civil (trad. Sents Melendo), T. III, p.
219; Colombo, Cdigo, cit., T. II, p. 347; Costa, Manuale di diritto
processuale civile, p. 53; De Lazzari, Medidas cautelares, p. 473; D'Onofrio,
Commento al codice di procedura civile, 4 ed., T. II, p. 297; Falcn, Cdigo
procesal civil y comercial de la Nacin anotado, concordado y comentado,
T. II, p. 316; Fassi, Cdigo, cit., T. I, p. 372; Fassi - Yez, Cdigo, 2, p. 126;
Fenochietto - Arazi, Cdigo, cit., T. I, p. 719; Morello - Passi Lanza - Sosa Berizonce, Cdigos, cit., T. III, p. 213; Palacio - Alvarado Velloso, Cdigo, 5,
p. 243; Podetti - Guerrero Leconte, Tratado, cit., p. 271; RAMREZ, Medidas
cautelares, p. 75.
2 C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala II, LL, T. 154, p. 172. Es vlido el pacto
mediante el cual se autoriza el secuestro como medida inicial, ya que con
ello no se afecta el orden pblico ni los fines de la ley, sobre todo
tratndose de una medida ejecutiva ms que precautoria (C. Nac. Esp. Civ.
y Com., sala II, ED, T. 55, p. 316).
3 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 274. Embargo y secuestro son
instituciones perfectamente diferenciadas pues mientras el primero (sea
preventivo, ejecutivo o ejecutorio) importa slo la afectacin de uno o
varios bienes que se individualizan para asegurar su eventual ejecucin,
limitando las posibilidades de uso y goce del propietario, el segundo
importa el cercenamiento de estas facultades toda vez que se efectiviza
mediante el desapoderamiento del bien de que se trata, privando a aqul
de su utilizacin (C. 1 Apel. Mar del Plata, sala II, ED, T. 62, p. 186).
4 Tambin con el sentido a que se alude en el texto se habla de secuestro
en materia penal. Vase Clari Olmedo, Tratado de derecho procesal penal,
T. V, p. 375, y D'albora, Curso de derecho procesal penal, p. 324.
5 Cuyo inc. 1 dispone que el juez puede autorizar el secuestro judicial "de
bienes muebles, establecimientos y otras universalidades de bienes,
cuando se controvierta la propiedad o la posesin de ellos y sea
conveniente proveer a su custodia o a su gestin temporal".
6 d. mismo artculo y apartado de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca,
Chaco, Chubut, Formosa, Neuqun, Ro Negro y San Luis. Entre Ros, art.
218, ap. 1; La Pampa, art. 213, ap. 1; La Rioja, art. 109, ap. 1; San Juan,
art. 222; Santa Cruz, art. 222, ap. 1; Santiago del Estero, art. 231. En

145

sentido concordante Mendoza, art. 118-I; Santa Fe, art. 288; Salta, art. 221
y Tucumn, art. 235.
7 No procede el secuestro y puesta fuera de circulacin del automotor si
ste, en s mismo, no forma parte del contenido de la pretensin del actor,
la que persigue el cumplimiento de una obligacin de hacer (transferencia
del rodado) y el resarcimiento derivado del incumplimiento negocial
atribuido a la demandada (C. Apel. CC Paran, LL, Rep. XLI, 1981 [J-Z], p.
2951, nro. 2). Vase asimismo, con referencia a la norma anloga
contenida en el art. 670 del Cdigo Procesal italiano (transcripta en la nota
5), Carnelutti, op. cit., p. 222.
8 Por ello es ms correcto, a nuestro juicio, el art. 273 del cdigo de Jujuy,
cuyo apartado inicial se limita a prescribir que "proceder el secuestro de
la cosa que se demande o intente demandar siempre que se presenten
documentos que hagan verosmil el derecho cuya efectividad se quiere
garantizar". En un juicio de divorcio en el cual se haba decretado el
embargo preventivo de los cuadros pintados por el cnyuge demandado se
decidi que el secuestro de aqullos afectaba intilmente, en la
oportunidad en que fue requerido, los derechos de dicha parte porque lo
privaba, contra su voluntad, de la posesin de su obra artstica y, por lo
tanto, de la posibilidad de contemplarla, repensarla, estudiarla en orden a
producciones futuras, mostrarla, etc., bastando, a juicio del tribunal, con el
referido embargo y con las responsabilidades que importara su violacin,
sin perjuicio de reconsiderar la posibilidad de un nuevo secuestro si la
conducta del demandado lo hiciera aconsejable (C. Nac. Civ., sala A, LL, T.
124, p. 533).
9 El secuestro de la edicin de una obra literaria cabe entre las medidas
mencionadas por el art. 79 de la ley 11.723, de manera que acreditado,
por el actor, el cumplimiento de las formalidades establecidas en el pas de
origen para la proteccin de la obra de que se trata, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 14 de la ley citada, y prestada la caucin pertinente,
procede la mencionada medida puesto que ello importa haber acreditado
prima facie el derecho alegado (C. Nac. Civ., sala D, JA, 952-I, p. 117).
10 La mera circunstancia de que se acompae ahora el ttulo de propiedad
del vehculo no es suficiente para decretar el secuestro cuando los
derechos del actor a la posesin con los alcances previstos en los arts.
2487, 2490 o sus concordantes del CCiv. han sido cuestionados por el
demandado en su responde (C. Nac. Civ., sala G, LL, 981-C, p. 337 y ED, T.
94, p. 384).
11 C. Nac. Civ., sala B, LL, 975-C, p. 513 (32.705-S) y ED, T. 60, p. 667.
12 Conforme al cual "el juez, a instancia del acreedor que tenga fundado
temor de perder la garanta del propio crdito, podr autorizar el secuestro
conservativo de bienes muebles o inmuebles del deudor o de las sumas y
cosas a l debidas, dentro de los lmites en que la ley permita su
embargo". Con excepcin del cdigo de Jujuy, cuyo art. 273 se refiere en
trminos generales a "la cosa", los restantes ordenamientos procesales

146

vigentes en el pas restringen la procedencia del secuestro a las cosas


muebles o semovientes. "El secuestro de inmuebles dice Podetti resulta
innecesario, ya que su indisponibilidad se logra mediante la anotacin del
embargo, y su guarda y conservacin mediante el nombramiento de un
interventor, que, en el caso, desempea las funciones del secuestratario
respecto de las cosas muebles" (op. cit., p. 279).
13 d. mismo artculo, apartado y prrafo de los cdigos provinciales
citados en la primera parte de la nota 6. En sentido similar Santa Fe, art.
288; Salta, art. 221 y Tucumn, art. 235.
14 El derecho de inspeccin que el art. 13 de la Ley de Prenda con Registro
establece presupone la existencia de un contrato debidamente inscripto y
constituye una garanta que la ley confiere al acreedor que se encuentra
en esas condiciones, a fin de asegurar la conservacin de los bienes
afectados a la prenda y resguardar, de ese modo, la efectividad de su
crdito (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 146, p. 21). El secuestro de la cosa
prendada, en el rgimen de la Ley de Prenda con Registro, no es un
derecho incondicionado del acreedor, sino que procede nicamente en los
casos explcitamente previstos por dicha ley (C. 1 Civ. y Com. Baha
Blanca, LL, T. 149, p. 401).
15 Para ejercer el privilegio de la hipoteca sobre los alquileres o rentas es
indispensable que el acreedor hipotecario haga valer ese privilegio
ejecutando a tiempo los actos indispensables para lograr que la garanta
sea un hecho con la retencin o secuestro de los arrendamientos (C. 1 Civ.
y Com., La Plata, LL, Rep. V, p. 567). En la nota al art. 3157 Vlez
ejemplifica en el sentido de que "cuando el propietario de una casa o de un
bosque de corte emprende la demolicin de la casa o procede, antes del
trmino normal, a cortar los rboles del bosque, los acreedores
hipotecarios podrn pedir el secuestro de esas propiedades, para que sean
mantenidas en el estado en que se encuentren, y que el precio de los
materiales de la demolicin o de los rboles cortados se ponga en
depsito...". En la nota 12, empero, hicimos notar, con cita de Podetti, que
no cabe hablar de secuestro en materia de inmuebles, pero la medida
procedera, v.gr., sobre los rboles cortados.
16 d. mismo artculo y apartado de los cdigos provinciales citados en la
primera parte de la nota 6.
17 Como lo dispone el art. 118-II del cdigo de Mendoza.
18 C. Nac. Com., sala C, JA, 972-14, p. 489, nro. 104.
19 Cfr. Montiel, Curso de derecho de la navegacin, Buenos Aires, 1976, p.
110; Ray, Derecho de la navegacin, Buenos Aires, 1964, p. 381.

147

INICIO DE CAPTULO LXXXV - INHIBICIN GENERAL DE


BIENES
CAPTULO LXXXV

INHIBICIN GENERAL DE BIENES


Sumario: I. Generalidades: 1353. Concepto. 1354. Requisitos. 1355. La
inhibicin voluntaria. II. Procedimiento, efectos, levantamiento y extincin:
1356. Procedimiento. 1357. Efectos. 1358. Levantamiento. 1359.
Extincin.

I. GENERALIDADES (1)
1353. CONCEPTO

148

a) A diferencia del embargo, que debe recaer sobre uno o ms bienes del
deudor, sean cosas (muebles o inmuebles) o derechos patrimoniales, la
inhibicin constituye una medida cautelar que se traduce en la interdiccin de
vender o gravar, genricamente, cualquier cosa, inmueble o mueble registrable
(2)
de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida,
o que adquiera con posterioridad.
Tal interdiccin se hace efectiva mediante la aplicacin de las normas legales
en cuya virtud ningn escribano o funcionario pblico puede autorizar
documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos
reales sobre inmuebles (3) o sobre buques, embarcaciones o artefactos navales(4)
sin tener a la vista el ttulo inscripto en el registro correspondiente as como la
certificacin expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el
estado jurdico de los bienes y de las personas segn las constancias
registrables, o que supeditan la inscripcin de los respectivos actos o contratos
a la previa obtencin de la mencionada certificacin (5).
b) Prescribe el art. 228, ap. 1 del CPCCN que "en todos los casos en que
habiendo lugar a embargo ste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse
bienes del deudor o por no cubrir stos el importe del crdito reclamado, podr
solicitarse contra aqul inhibicin general de vender o gravar sus bienes, la que
se deber dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes
o diere caucin bastante" (6).
De los trminos de la norma transcripta, y de las consideraciones
anteriormente desarrolladas, se sigue que la inhibicin no asegura, por si sola,
la ejecucin forzada, sino que tiende primordialmente a facilitar la traba del
embargo, con el cual, por ende, no puede coexistir (7), salvo en el supuesto de
insuficiencia de los bienes embargados.
Tal coexistencia es en cambio factible cuando la inhibicin se decreta en la
sentencia declarativa de quiebra (previsto en la derogada Ley de Concursos
19.551, art. 95, inc. 2 y en la vigente, 24522, art. 88, inc. 2), o por aplicacin
del art. 629 del CPCCN (supra, nro. 941), que es extensivo a los procesos de
declaracin de inhabilitacin (supra, nros. 951, y 952), pues en las referidas
hiptesis se halla en juego la totalidad de un patrimonio sea para proceder a su
liquidacin y a la consecuente distribucin de su producido entre los
acreedores, o bien para preservar su integridad frente a la posibilidad de que
sea dilapidado por el presunto incapaz o inhabilitado (8).
c) Cuadra recordar, finalmente, que la inhibicin procede tambin en el juicio
ejecutivo cuando no se conocen bienes del deudor o los embargados resultan
insuficientes para cubrir el crdito del ejecutante (art. 534, CPCCN), aunque
149

en tal caso la medida no se halla sujeta a la previa prestacin de contracautela


(supra, nro. 1155) (9).
1354. REQUISITOS
a) Desde que la inhibicin es una medida sucednea del embargo, su
procedencia se halla supeditada, en primer lugar, al acreditamiento de alguno
de los extremos contemplados en el art. 209 del CPCCN o a la invocacin de
cualquiera de las situaciones previstas en el art. 212 del mismo ordenamiento
(10)
. Como toda medida cautelar sobre los bienes requiere, asimismo, la
prestacin de contracautela por parte del peticionario.
b) En segundo lugar, constituye requisito de la medida analizada la
circunstancia de no conocerse bienes del presunto deudor o la de ser, los
bienes embargados, insuficientes para cubrir el importe del crdito que se
reclama.
La primera de las hiptesis precedentemente indicadas ha promovido la
formulacin de criterios dispares, pues mientras algunos autores entienden que
la inhibicin no puede decretarse mientras no se acredite, mediante el
respectivo informe registral, la inexistencia de bienes embargables (11), otro
sector de la doctrina (12) y diversos precedentes judiciales consideran que
resulta suficiente, para disponer la medida, la sola manifestacin del
peticionario en el sentido de desconocer la existencia de bienes del deudor (13).
Nos inclinamos, por nuestra parte, hacia esta ltima solucin, ya que, por un
lado, el previo requerimiento de informes no se concilia con la celeridad que
debe presidir el diligenciamiento de las medidas cautelares, y, por otro lado,
corresponde tener en cuenta que el deudor cuenta con la posibilidad de obtener
el inmediato levantamiento de la medida mediante el ofrecimiento de bienes a
embargo o dando caucin (14). A tales argumentos se suma el hecho de que, a
raz del carcter local de algunos registros, como el de la propiedad inmueble,
la exigencia a que alude el primero de los criterios expuestos obligara al
acreedor, con grave riesgo de sus derechos, a requerir informes de todos ellos,
ya que slo as puede lograrse la absoluta certeza acerca de la inexistencia de
bienes registrables.
De lo dicho se sigue, asimismo, que contrariamente a lo decidido en algunos
precedentes (15) la inhibicin general de bienes no se encuentra supeditada al
previo diligenciamiento infructuoso de un embargo (16).
Frente a la hiptesis de que los bienes embargados sean insuficientes para
cubrir el monto del crdito reclamado, la inhibicin procede siempre que se
150

justifique sumariamente aquella circunstancia. De all que si el acreedor cuenta


con una garanta (hipoteca o prenda) no puede vlidamente solicitar que se
decrete la inhibicin si no realiza previamente los afectados a aqulla (17).
c) La inhibicin, por ltimo, dada la forma en que se efectiviza, slo puede
afectar a aquellas cosas sobre las cuales no puede transmitirse, constituirse,
modificarse o cederse un derecho real sin la previa certificacin, extrada del
correspondiente registro, relativa tanto a su estado jurdico como al de la
persona que figura inscripta como titular del dominio o del derecho de que se
trate. Puede comprender, por lo tanto, no slo a los inmuebles, sino tambin a
los buques, embarcaciones, artefactos navales, aeronaves y automotores (18); no
as a otro tipo de bienes (19) que, aunque registrables, no se hallan sujetos al
rgimen precedentemente descripto (20).
1355. LA INHIBICIN VOLUNTARIA
a) A diferencia de la inhibicin general de bienes, que como medida cautelar
slo puede originarse en un acto jurisdiccional, la inhibicin voluntaria es el
pacto en cuya virtud una persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un
contrato, asume la obligacin de no transferir un inmueble determinado o
aquellos de que sea o pueda ser propietario. Se trata, pues, de una limitacin
convencional de la facultad de disponer (21).
b) Con anterioridad al dictado del dec. 2080/80, reglamentario de la ley
17.801, cuyo art. 3, inc. d) texto, a su vez, anterior al ordenado por dec.
466/99 vedaba la inscripcin registral de las inhibiciones voluntarias, la
jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal admiti dicha inscripcin
sin necesidad de que mediara orden judicial (22), aunque aclarando que
carecera de toda prioridad respecto de embargos incluso anotados con
posterioridad (23).
El rgimen prohibitivo vigente en el mencionado distrito (24) encuentra fcil
justificacin si se tiene presente que, conforme al principio general contenido
en el art. 2612 del Cdigo Civil, la transgresin a la obligacin de no enajenar
un inmueble no invalida la eventual transmisin de la propiedad y slo puede
fundamentar una pretensin resarcitoria contra el transmitente. La inhibicin
voluntaria, por lo tanto, carece de incidencia real y es ajena al rgimen
registral, que se asienta en la necesidad de preservar, a travs de la publicidad,
derechos de terceros (25).
II. PROCEDIMIENTO, EFECTOS, LEVANTAMIENTO Y EXTINCIN

151

1356. PROCEDIMIENTO
a) Ya se ha visto que cuando la inhibicin se solicita en razn de desconocerse
bienes del presunto deudor basta, para concederla, la simple manifestacin del
peticionario en ese sentido, y que, en la hiptesis de que la medida se requiera
con motivo de la insuficiencia de los bienes embargados, corresponde la
justificacin sumaria de esta circunstancia. En este ltimo supuesto es
innecesaria la prestacin de una contracautela adicional, pues basta la prestada
como condicin del embargo ya trabado.
b) Conforme a lo dispuesto en el art. 228, ap. 2 del CPCCN, "el que solicitare
la inhibicin deber expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, as
como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los
dems requisitos que impongan las leyes" (26).
A este ltimo respecto interesa recordar que, de acuerdo con lo prescripto en el
art. 12 del dec. 2080/80, t.o. 1999 (reglamentario de la ley 17.801) "los oficios
en los que se solicite la anotacin de inhibiciones de personas fsicas, debern
contener: a) Apellido y nombre completos, no admitindose iniciales; b)
Domicilio; c) Nmero de libreta de enrolamiento, libreta cvica o documento
nacional de identidad para los argentinos. Para los extranjeros residentes en el
pas el del documento nacional de identidad o en su defecto el del pasaporte.
Para los extranjeros no residentes en el pas el nmero de documento que
corresponda segn la ley del pas de su residencia; d) En el caso de menores
que carecieren de documento nacional de identidad se admitir la cdula de
identidad con indicacin de la autoridad que la expidi" (27). El art. 13 del
referido ordenamiento dispone que "si se solicitare la inhibicin de personas
de existencia ideal, se debern consignar los siguientes datos: a) Nombre
completo independientemente de la sigla utilizada. Se entiende por nombre
completo el que conste en los respectivos registros o en el acto de constitucin.
b) Nmero de inscripcin registral cuando corresponda; c) Domicilio".
1357. EFECTOS
a) La inhibicin, una vez anotada, obsta a la disposicin de derechos respecto
de bienes cuyo dominio se encuentre inscripto en registros pblicos.
En cuanto al momento a partir del cual se opera tal impedimento, dice el
art. 228, ap. 3 del CPCCN que "la inhibicin slo surtir efecto desde la fecha
de su anotacin salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido
con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin general" (28).

152

Si bien la transmisin del dominio, como la de cualquier derecho real, se opera


desde la inscripcin del respectivo ttulo en el registro de la propiedad
(art. 2505 del Cd. Civil), debe repararse en el hecho de que, si la escritura se
otorga dentro de los plazos establecidos en el art. 24 de la ley 17.801 (29) el acto
jurdico instrumentado en ella prevalece sobre la inhibicin aun cuando se
inscriba en el registro con posterioridad a sta (30).
En cambio, la inhibicin anotada en el Registro con posterioridad a la
sentencia que condena a escriturar, pero antes de la inscripcin del dominio a
favor del nuevo titular, resulta legtimamente oponible (31). Pero tambin se ha
resuelto, correctamente a nuestro juicio, que si bien dicha condena es
simplemente declarativa de la legitimidad de un derecho personal para lograr
el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio, la inscripcin de una
inhibicin no puede hacerse efectiva sobre un bien que el deudor estaba en la
obligacin de escriturar a raz de una sentencia ejecutoriada y cuyo precio
percibi ntegramente, pues se trata de una hiptesis asimilable a la
declaracin en estado de concurso y consecuente inhibicin legal del
vendedor, luego de la percepcin de gran parte o de la totalidad del precio
(art. 1185 bis del Cd. Civil) (32).
b) La inhibicin dispone el art. 228, apartado final del CPCCN "no conceder
preferencia sobre las anotadas con posterioridad" (33), de manera que si a raz
de la anotacin de aqulla aparece algn bien inscripto a nombre del deudor el
acreedor debe solicitar el embargo de ste (34). Con mayor razn, en
consecuencia, la inhibicin no genera prioridad alguna respecto de embargos
(supra, nro. 1092) o de cualquier medida cautelar de fecha posterior (35).
c) Los efectos de la inhibicin, por ltimo, se circunscriben al territorio en el
que tiene su sede el registro en el cual aqulla se inscribi (36).
1358. LEVANTAMIENTO
a) Diversos son los motivos que pueden determinar el levantamiento de la
medida cautelar analizada.
A uno de ellos se refiere especficamente el art. 228 del CPCCN en tanto
dispone, segn se ha visto, que la inhibicin debe dejarse sin efecto siempre
que el deudor "presentase a embargo bienes suficientes o diere caucin
bastante".
En ambos supuestos el levantamiento de la inhibicin se halla condicionado a
la audiencia del acreedor (37) y a la prueba de la suficiencia de los bienes o de la
caucin (38), no pudiendo disponerse dicho levantamiento hasta tanto se haya
hecho efectivo el embargo o la caucin (supra, nro. 1155).
153

b) En el caso de mediar sentencia condenatoria a escriturar y de existir


inhibiciones dispuestas por otros jueces, el levantamiento de las medidas debe
ser requerido a estos ltimos (39), correspondiendo que, con carcter previo, el
escribano interviniente deposite en el expediente los saldos que se perciban en
el momento de escriturar (40). La precedente solucin no es aplicable, empero,
cuando el vendedor ha percibido la totalidad del precio (41), o el comprador
obtuvo el embargo del bien que se ordena escriturar (42).
c) Como todas las medidas cautelares, finalmente, la inhibicin debe ser
levantada si se acredita la cesacin de las circunstancias sobre cuya base se
decret (art. 202 del CPCCN) (supra, nro. 1308), se opera la caducidad por
falta de interposicin de la demanda en el caso del art. 207 del CPCCN (supra,
nro. 1310), se declara la caducidad de la instancia o recae sentencia definitiva
adversa al peticionario de la medida.
1359. EXTINCIN
a) Segn se record supra, nro. 1310, las inhibiciones se extinguen a los cinco
aos de la fecha de su anotacin en el Registro que corresponda, salvo que a
peticin de parte se reinscriban antes del vencimiento del plazo, por orden del
juez que entendi en el proceso (art. 207, ap. 2 del CPCCN).
En el mismo lugar puntualizamos que dicho plazo coincide con el establecido
por el art. 37, inc. b) de la ley 17.801 con respecto a las anotaciones
practicadas en el Registro de la Propiedad Inmueble y con el fijado por el
art. 36, inc. a) de la ley 19.170 en relacin con las realizadas en el Registro
Nacional de Buques. En cambio tienen una duracin de diez aos las
inhibiciones inscriptas en el Registro Nacional de Aeronaves (art. 30 del dec.
4907/73).
b) La reinscripcin de la inhibicin no se halla supeditada a la previa citacin
del deudor, procediendo solamente hacerle conocer aqulla una vez cumplida
(43)
. Tampoco constituye requisito de la reinscripcin el previo informe sobre la
existencia de bienes registrados a nombre del deudor (44).

154

NOTAS CAPITULO LXXXV


1 Alsina, Tratado, cit., T. V, p. 502; Colombo, Cdigo, cit., T. II, p. 382;
D'Alessio, "Efectos de la inhibicin en relacin a los embargos e
inhibiciones anotados con posterioridad", en LL, T. 130, p. 575; De La
Colina, Derecho y legislacin procesal, T. II, p. 268; De Lazzari, Medidas
cautelares, p. 215; FALCN, Cdigo, II, p. 335; Fassi, Cdigo, cit., T. I, p.
388; Fassi - Yez, Cdigo, 2, p. 176; Fenochietto - Arazi, Cdigo, cit., T. I, p.
734; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Cdigos, T. III, p. 248;
Novellino, Embargo y desembargo y dems medidas cautelares, p. 210;
Palacio - Alvarado Velloso, Cdigo, 5, p. 294; Podetti - Guerrero Leconte,
Tratado, cit., p. 287; Ramrez, Medidas cautelares, p. 212; Rodrguez,
Comentarios al cdigo de procedimientos en materia civil y comercial, T. II,
p. 197.

155

2 No se nos oculta que en la doctrina moderna se cuestiona, por ejemplo,


el carcter de cosa mueble que revestiran los buques (vase Ray, Derecho
de la navegacin, p. 203), pero el calificativo "registrable" es a nuestro
juicio suficiente, por lo menos a los fines de la materia analizada en este
captulo, para aventar equvocos.
3 Ley 17.801, art. 23.
4 Ley 19.170, art. 40.
5 V.gr., arts. 4 del dec. 4907/73 (Registro Nacional de Aeronaves) y 16 del
dec.-ley 6582/58 (Registro de Propiedad del Automotor).
6 d. mismo artculo y apartado de los cdigos de Buenos Aires, Catamarca,
Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta y
San Luis. Entre Ros, art. 225; La Pampa, art. 220; La Rioja, art. 116; San
Juan, art. 229; Santa Cruz, art. 229; Santiago del Estero, art. 238. En
sentido similar Crdoba, art. 841; Jujuy, art. 274; Mendoza, art. 124; Santa
Fe, art. 290; Tucumn, art. 241.
7 Pero el hecho de haberse dispuesto el embargo de las entradas de caja
de la sociedad deudora, con la designacin de un interventor para hacerlo
efectivo, no obsta al mantenimiento de la inhibicin general decretada
tambin contra aqulla, porque el bien objeto de la primera de las
mencionadas medidas es futuro (C. Nac. Com., sala B, JA, 965 II, p. 172).En
sentido concordante vase C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 64, p. 348.
8 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 292.
9 Vase C. Fed. de Resistencia, LL, 976-A, p. 470 (33.083-S) y JA, 976-II, p.
436, aunque carece de importancia prctica, a nuestro juicio, el distingo
que entre inhibicin ejecutiva y preventiva se formula en este precedente.
10 De manera que la procedencia de la inhibicin se halla descartada en
las hiptesis contempladas en los arts. 210 y 211 del CPCCN, ya que estas
normas suponen el conocimiento, por parte del acreedor, de los bienes
sobre los cuales debe recaer el embargo.
11 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 294; Morello, Passi Lanza - SosaBerizonce, Cdigos, cit., T. III, p. 250.
12 Alsina, op. cit., p. 504; Colombo, op. cit., T. II, p. 385; Ramrez, op. cit.,
p. 214; Rodrguez, op. cit., p. 197; Fenochietto-Arazi, op. cit., p. 735.
13 C. Nac. Com., sala B, LL, T. 113, p. 788 (9844-S); C. Fed. Cap., JA, T. 21,
p. 661 y fallos de las Cs. 1 y 2 en lo Civ. y Com. de La Plata, citados por
Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, op. cit., p. 228.
14 Autores citados en la nota 12. Cabe asimismo recordar que, en el caso
del art. 85 de la ley 24.522, la inhibicin general de bienes slo requiere
que el acreedor peticionante de la quiebra acredite sumariamente la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.

156

15 C. 2 Civ. y Com. La Plata, sala I, LL, T. 68, p. 580; sala II, LL, T. 122, p.
297.
16 C. Nac. Esp. Civ. y Com., LL, T. 155, p. 506.
17 C. Fed. de Paran JA, 952-I, p. 177.
18 Vanse las disposiciones legales citadas en las notas 4 y 5.
19 Como un fondo de comercio, un depsito bancario o una prenda con
registro, segn lo entienden Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, op.
cit., p. 251, y como doctrina general (no aplicable al caso resuelto), lo
admiti, con cita de esos autores, la sala C de la C. Nac. Civ. (LL, 984-B, p.
57).
20 Cfr. Ramrez, op. cit., p. 215, donde con referencia al fondo de comercio
y al depsito bancario dice que, en el primer caso, corresponde al acreedor
formular oposicin a la transferencia en el plazo que seala la ley 11.867, y
en el segundo, trabar embargo sobre las sumas que correspondan. Con
respecto a la anotacin de la inhibicin en un registro prendario agrega
que si bien podra evitar la cesin del crdito, al hecho de que los registros
no llevan libros especiales que permitan efectivizar ese impedimento se
suma el de que sera necesario practicar la anotacin en todos los registros
del pas, aadiendo, como posibilidad ms lgica, que si se conoce la
existencia del crdito se trabe embargo sobre ste.
21 Cfr. Molinario, "Las inhibiciones voluntarias", LL, 975-D, p. 213.
22 Acordada de las Cmaras Civiles del 20 de mayo de 1918. Es pertinente
la anotacin de una inhibicin voluntaria en el Registro de la Propiedad,
pues como acto restrictivo de la facultad de disposicin jurdica de un
inmueble requiere la debida publicidad para amparar eventualmente
derechos de terceros (C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 67, p. 315. Vase
asimismo C. Nac. Civ., sala A, LL, 975-D, p. 214, donde tambin se aborda
el tema de la reinscripcin).
23C. Nac. Com., sala A, JA, 969-I, p. 334; LL, T. 134, p. 1019 (19.912-S). N.
del A.: Hoy, el tramo pertinente de esa norma segn el texto de 1999
establece:
Art. 137. En las secciones a que se refiere el art. 30 de la ley 17.801 y
sus modificatorias se anotarn:
a) La inhibicin de las personas para disponer de sus bienes;
b) La cesin de acciones y derechos hereditarios anteriores a la
registracin de la respectiva declaratoria o testamento.
Art. 138. Los oficios en los que se solicite la anotacin de inhibiciones de
personas fsicas contendrn los requisitos exigidos en el art. 12 de este
reglamento.

157

Los que soliciten la anotacin de inhibiciones de personas de existencia


ideal contendrn los recaudos establecidos en el art. 13 del reglamento.
Art. 139. La reinscripcin de las inhibiciones ser solicitada con los
mismos requisitos que los establecidos en el artculo anterior,
consignando, adems el nmero y fecha de inscripcin de la inhibicin que
se pretende reinscribir.
La anotacin se har en forma independiente del asiento originario.
La solicitud deber ser presentada antes que el asiento caduque.
Art. 140. En todos los dems aspectos se aplicarn las normas que se
establecen en el captulo siguiente.
24 La Sup. Corte Bs. As. tiene decidido que es vlido el convenio de partes
sobre inhibicin voluntaria pues no est prohibido por la ley ni afecta al
orden pblico, la moral o las buenas costumbres (Ac. y Sent., 959-II, p.
165; JA, 959-II, p. 201; 959-VI, p. 447), y que debe admitirse la
reinscripcin de aqulla, aunque la ley orgnica del Registro de la
Propiedad no la contemple, por cuanto est gravada por la ley de sellos y
autorizada por el dec. 178/49 (JA, 960-III, p. 299).
25 Cfr. Molinario, op. cit.; Rocco, "De las llamadas inhibiciones voluntarias y
la ley 17.801", en LL, 978-C, p. 887.
26 d. mismo artculo y apartado de los cdigos citados en la primera parte
de la nota 6, y Tucumn, art. 241. En sentido concordante Jujuy, art. 274
(prr. 2).
27 Dispone el art. 32, ap. 2 de la ley 17.801 que "cuando no se consigne
el nmero del documento de identidad..., (las inhibiciones) sern anotadas
provisionalmente segn el sistema establecido en el art. 9 (es decir por el
plazo de 180 das contado desde la fecha de presentacin del documento,
prorrogable por perodos determinados a peticin fundada del requirente o
durante el tiempo que insuman los pedidos de rectificacin o los recursos),
salvo que por resolucin judicial se declare que se han realizado los
trmites de informacin ante los organismos correspondientes, sin haberse
podido obtener el nmero del documento identificatorio".
28 d. mismo artculo y apartado de los cdigos (excepto el de La Pampa)
citados en la primera parte de la nota 6, y Tucumn, art. 241.
29 Con respecto a buques, embarcaciones o artefactos navales, vase art.
41 de la ley 19.170.
30 La hipoteca realizada con anterioridad a la inhibicin general anotada el
mismo da que aqulla, pero con horas de antelacin, tiene prioridad sobre
sta si el registro del gravamen real se efectu dentro del plazo
establecido por el CCiv. (C. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, sala I, LL, Rep. XXV,
p. 838, nro. 7).

158

31 C. 2 Civ. y Com., La Plata, LL, T. 139, p. 832 (24.508-S). Con mayor


razn, si la inhibicin del vendedor fue anotada antes de la sentencia que
condena a escriturar, obsta, mientras no sea levantada, al cumplimiento
de sta (Sup. Corte Bs. As., JA, 951-III, p. 62; C. 2 Civ. y Com., La Plata,
sala I, DJBA, T. 52, p. 510).
32 C. Nac. Civ., sala D (mayora), T. 133, p. 677.
33 d. mismo artculo y apartado de los cdigos citados en la primera parte
de la nota 6, con excepcin del de La Pampa.
34 Alsina, op. cit., p. 509.
35 La inhibicin general de bienes inscripta en el Registro de la Propiedad
no tiene prioridad sobre el embargo anotado con posterioridad, como
tampoco sobre ninguna otra medida cautelar. Por tanto no existe ninguna
razn para disponer el levantamiento de la inhibicin al solo efecto de
escriturar, ya que quien embarg est en todo su derecho a obtenerla (C.
Nac. Civ., sala G, LL, 982-D, p. 348). El hecho de que la anotacin de la
inhibicin general de bienes haya sido inscripta en el registro pblico con
anterioridad al primer embargo trabado, en tanto dicha anotacin carece
de prioridad respecto de cualquier otra medida, determina que deba cobrar
su crdito el embargante y recin en el caso de existir remanente, luego de
levantarse todos los embargos existentes, pueda cobrar el inhibiente (C.
Nac. Com., sala D, LL, 975-C, p. 222. En el mismo sentido C. Apel. Junn, LL,
975-B, p. 217; JA, 975-26, p. 380 y ED, T. 62, p. 177).
36 C. 1 Civ. Cap., JA, T. 4, p. 165; Cmaras civiles de la Capital en pleno,
JA, T. 6, p. 8.
37 C. 1 Apel. Baha Blanca, LL, T. 156, p. 488.
38 No cabe admitir la sustitucin de la inhibicin sin acreditarse que la
cosa ofrecida a embargo sea de propiedad del deudor y que ofrece
suficiente garanta por su valor (fallo citado en la nota precedente). En
sentido concordante C. Nac. Com., sala A, LL, T. 109, p. 977 (8733-S). Si el
demandado, al solicitar la sustitucin de la inhibicin, ofreci acreditar los
extremos en que fund su pedido y el valor de los bienes ofrecidos a ese
efecto, antes de decidir la cuestin planteada el juez debe ordenar las
pruebas ofrecidas sin perjuicio de las que, por su parte, pueda considerar
necesarias a los fines de proveer al pedido formulado (C. Nac. Com., sala A,
LL, T. 134, p. 1016 [19.895-S]). No son bice para la sustitucin de la
inhibicin por el depsito de ttulos del Emprstito de Recuperacin
Nacional 9 de Julio emisin 1962 clusula oro, las posibles fluctuaciones
que acaso puedan experimentar en el futuro tales ttulos, ya que al
momento de su ofrecimiento la garanta es efectiva y, frente a la
eventualidad de una baja de precio, ella encontrara solucin en la
obligatoriedad, por parte del demandado, de suplementarla, sin perjuicio
de que, en el peor de los casos, se proceda a efectivizar nuevamente la
inhibicin (C. 2 Civ. y Com., La Plata, sala II, LL, T. 128, p. 604).

159

39 C. Nac. Civ., sala A, LL, del 21-12-33, fallo nro. 82.488; sala B, LL, T. 119,
p. 988 (12.351-S); sala C, LL, 975-B, p. 883 (32.517-S) y ED, T. 61, p. 601;
sala F, LL, 976-D, p. 646 (33.803-S).
40 C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 135, p. 1161 (21.270-S).
41 Vase el fallo citado en la nota 32. En contra C. Nac. Civ., sala F, LL,
976-D, p. 646 (33.803-S).
42 C. Nac. Civ., sala G, LL, 982-D, p. 348.
43 C. Com. Cap., JA, 950-II, p. 47.
44 En contra Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 300, en concordancia
con la idea, que no compartimos, de que constituye presupuesto de la
inhibicin el previo acreditamiento de la inexistencia de bienes del deudor.

160

INICIO DE CAPTULO LXXXVI - PROHIBICIN DE INNOVAR Y DE


CONTRATAR
CAPTULO LXXXVI

PROHIBICIN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR


Sumario: I. Prohibicin de innovar: 1360. Concepto y fundamento.
1361. Procesos en los cuales procede. 1362. Oportunidad para disponer la
medida. 1363. Requisitos. 1364. Efectos. 1365. La prohibicin de
innovar respecto de actos administrativos. 1366. Suspensin de
espectculos artsticos. II. Prohibicin de contratar: 1367. Concepto, requisitos
y alcance. 1368. Caducidad de la medida.

I. PROHIBICIN DE INNOVAR (1)


1360. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
a) Oportunamente incluimos a la prohibicin de innovar entre las medidas
cautelares encaminadas a preservar, mientras se sustancia el proceso principal,
la inalterabilidad de determinada situacin de hecho o de derecho (supra,
nro. 1317).
Admitida desde antiguo por la jurisprudencia con fundamento en la aplicacin
de una regla derivada de la legislacin hispnica (2), en la estructura del
proceso (3) y en la vigencia de ciertos principios como los de igualdad de las
partes (4) y de lealtad y buena fe (5), la mencionada medida cautelar fue luego
reglamentada por diversos cdigos provinciales (Jujuy, La Rioja, Mendoza y

161

Santa Fe) y actualmente lo est por la totalidad de los ordenamientos


procesales vigentes en la Repblica (6).
b) Generalmente se asigna a la prohibicin de innovar la finalidad consistente
en impedir la modificacin, mientras dura el proceso, de la situacin de hecho
o de derecho existente al momento de disponerse la medida (7), desechndose,
en consecuencia, la posibilidad de que mediante sta se restablezcan
situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento (8).
Sin embargo, ya antes de la promulgacin de la ley aprobatoria del CPCCN la
Corte Suprema nacional se pronunci en el sentido de que no caba descartar la
procedencia de la medida examinada "respecto de situaciones ocurridas con
anterioridad a la interposicin de la demanda" (9), tanto ms cuanto que se
trataba de una solucin consagrada por textos expresos del derecho positivo
argentino como los arts. 2500 del Cdigo Civil y 337 de la derogada ley 50
(consecuencia del anterior) (10). En doctrina, asimismo, se haba advertido,
correctamente, que la vigencia del principio de igualdad de las partes impona
la necesidad de que ninguna de ellas alterase la situacin de hecho preexistente
o bien la que se crease al comienzo del proceso (11).
El CPCCN ha adoptado una frmula comprensiva de ambas hiptesis,
contemplando a la ltima en primer trmino, pues incluye, entre los requisitos
que condicionan la admisibilidad de la prohibicin de innovar, el consistente
en que "existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la
situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia
o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible" (12).
Se percibe, pues, con suficiente claridad, que el primer supuesto mencionado
por la norma transcripta apunta a la posibilidad de que el resultado del proceso
principal resulte comprometido si, desde el comienzo, no se dispone
determinada modificacin en el estado fctico o jurdico (13), sea
retrotrayndolo a un estado anterior (14) o bien estableciendo uno nuevo (15). El
segundo supuesto a que alude el art. 230, inc. 2 del CPCCN contempla, por el
contrario, el peligro que, para el resultado del proceso principal, significara la
modificacin de la situacin de hecho o de derecho existente al tiempo de
requerirse la medida analizada (16). Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando se
ordena mantener el estado de "no ocupacin" en que se encuentra un inmueble,
o se prohbe la destruccin de una cosa o la prestacin de un servicio (17).
Lo que interesa, por ende, en las dos hiptesis incluidas en la norma, no es
tanto la subsistencia o la alteracin del statu quo, sino la necesidad de acatar,
mientras dura la sustanciacin del proceso principal, la situacin de hecho o de
derecho delimitada en la resolucin cautelar, con prescindencia del
emplazamiento temporal de esa situacin, que puede, por lo tanto, ser la
162

existente al tiempo de promoverse el juicio, una anterior que se restablece e


incluso una nueva. Basta, en definitiva, que vivenciando una valoracin
jurdica de paz el magistrado preserve adecuadamente la eventual utilidad y
eficacia del pronunciamiento final (18).
De lo dicho se sigue, asimismo, que carece de justificacin suficiente la
institucin de la denominada medida cautelar innovativa (19) por cuanto aun
dentro del mbito de los cdigos que, como los de Jujuy y Tucumn (20),
parecen limitar la prohibicin de innovar al mantenimiento de la situacin
originaria, la posibilidad contraria puede encuadrar en los trminos de la
medida cautelar genrica, que tambin se halla prevista en los referidos
ordenamientos (arts. 279 y 242, respectivamente) (supra, nro. 1318) (21).
c) Bsicamente, la prohibicin de innovar como exteriorizacin de un poder
jurdico idneo para resolver provisionalmente un conflicto y acordar firmeza
a la paz (22) encuentra fundamento en la necesidad de preservar la igualdad de
las partes y la garanta constitucional de la defensa en juicio (23). "Pero tambin
halla fundamento dice Podetti en el principio de moralidad o en la buena
fe con la cual deben proceder los litigantes. Sera contrario a un mnimo de
buena fe procesal prosigue expresando el mencionado autor que mientras por
un lado se busca que los jueces resuelvan el litigio, reconociendo o declarando
las cuestiones controvertidas, por otro se modifique el status jurdico o de
hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una ventaja de esta actitud"
(24)
.
1361. PROCESOS EN LOS CUALES PROCEDE
a) La mayor parte de los cdigos vigentes en la Repblica determina que la
prohibicin de innovar puede decretarse "en toda clase de juicio" (25).
Del fundamento en que se sustenta la medida analizada, al que nos hemos
referido en el nmero precedente, se infiere que no obstante la aparente
generalidad de la frmula normativa, y al margen del sentido tcnico que
corresponde asignar al vocablo "juicio", la prohibicin de innovar no procede
en los procesos voluntarios (26) salvo que concurran circunstancias susceptibles
de transformarlos, inminentemente, en contenciosos ni, como principio, en las
ejecuciones colectivas (27).
b) Formulada la precedente aclaracin, es obvio que la medida de que se trata
slo puede decretarse respecto de cosas o derechos sobre los cuales se litiga o
se ha de litigar (28), no cabiendo extenderla a cosas o bienes ajenos al pleito (29).

163

La medida, asimismo, resulta inadmisible cuando tiende a suspender el trmite


de otro proceso o a impedir el cumplimiento de una resolucin dictada en ste
(30)
. Finalmente, la prohibicin de innovar tampoco es va idnea para evitar la
interposicin de una pretensin procesal (31).

1362. OPORTUNIDAD PARA DISPONER LA MEDIDA


a) Conforme al sistema adoptado por la mayor parte de los cdigos argentinos
vigentes, la prohibicin de innovar puede requerirse y decretarse antes o
despus de deducirse la demanda principal, pues se halla sujeta, en este
aspecto, al principio general desarrollado supra, nro. 1302 (32).
Por el contrario los cdigos de Mendoza (art. 122), Santa Fe (art. 289) y
Tucumn (art. 232), en tanto disponen que la medida puede ordenarse en
cualquier estado del proceso, descartan la posibilidad de que aqulla se decrete
con anterioridad a la interposicin de la demanda (33).
b) Como toda medida cautelar referida a bienes, la prohibicin de innovar slo
puede disponerse a pedido de parte (34). Slo el cdigo de Tucumn (art. 231)
autoriza a decretarla de oficio.
1363. REQUISITOS
a) Como ocurre con todas las medidas cautelares, la prohibicin de innovar
puede decretarse siempre que "el derecho fuere verosmil". As lo exige el
art. 230, inc. 1 del CPCCN, como la mayora de los cdigos provinciales (35).
Resultan por lo tanto aplicables, a la medida examinada, las consideraciones
generales que, acerca de dicho requisito, fueron desenvueltas, supra, nro. 1303.
Asimismo, y por ms que algunos precedentes hayan hecho hincapi en el
criterio restrictivo que debe presidir la apreciacin de la verosimilitud del
derecho cuando se trata de la prohibicin de innovar (36), tambin es extensivo
a sta el criterio general aludido en el nro. 1314, pues los referidos precedentes
aparecen guiados por razones circunstanciales o por la regla contenida en el
inc. 3 del art. 230, al que nos referiremos ms adelante.
Por lo que concierne a la forma de acreditar el extremo analizado, cabe
remitirse a lo dicho supra, nro. 1313 (37).
b) Otro requisito de la prohibicin de innovar tambin comn a las restantes
medidas cautelares se halla configurado por el peligro en la demora (supra,
164

nro. 1304). A l se refiere el inc. 2 del art. 230 en tanto prescribe que cabe
decretar la medida siempre que "existiere el peligro de que si se mantuviera o
alterara, en su caso, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin
pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o
imposible" (38).
Las circunstancias mentadas por la norma deben ser objeto de acreditamiento
(39)
salvo, naturalmente, cuando su configuracin resulta de los propios
trminos de la peticin formulada por el interesado (40). No basta, en
consecuencia, la mera alegacin de daos eventuales (41), debiendo el peligro
en la demora, por lo dems, apreciarse en funcin de la solvencia de la parte
demandada (42).
c) El art. 230, inc. 3 del CPCCN condiciona asimismo la prohibicin de
innovar a la circunstancia de que "la cautela no pudiere obtenerse por medio
de otra medida precautoria" (43).
De los trminos de esta norma se sigue que la prohibicin de innovar reviste
carcter subsidiario y que, por lo tanto, debe desestimarse cuando existen otras
medidas a travs de las cuales es posible obtener el mismo resultado
perseguido por aqulla.
La medida analizada es inadmisible, v.gr., si slo se pretende comprobar el
estado en que se encuentra una obra (44) o asegurar la indisponibilidad de un
bien (45). Pero a pesar de que en este ltimo caso resulta suficiente, como
garanta, el embargo preventivo (46), a ste puede acumularse una prohibicin
de innovar si se pretende, adems, preservar el estado material de la cosa (47).
d) Finalmente, constituye requisito de la prohibicin de innovar la prestacin
de contracautela por parte del peticionario. Son aplicables, al respecto, los
principios generales expuestos supra, nro. 1305 (48).
1364. EFECTOS
a) Los efectos de la prohibicin de innovar se producen desde su notificacin
personal, por cdula o medios equiparables a su destinatario (49), de manera que
no resultan cuestionables las conductas asumidas por ste durante el lapso que
transcurre entre el dictado de la medida y su notificacin (50) salvo que, de las
constancias del expediente, se desprenda en forma inequvoca el conocimiento
de la resolucin por parte del afectado.
Los mismos modos de notificacin pueden extenderse, segn las
circunstancias, a terceros. Pero cuando la medida versa sobre bienes
165

registrables, slo tiene efectos respecto de terceros a partir de la fecha de su


anotacin en el correspondiente registro.
b) Sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que puede generar el
incumplimiento de la prohibicin de innovar, quien incurre en tal conducta
puede tambin ser pasible de las sanciones procesales previstas, frente a la
posibilidad de ese evento, en la resolucin que dispone la medida (51).
c) Los efectos de la medida analizada, por ltimo, no pueden exceder el
peligro especficamente computado en oportunidad de decretarla (52), ni, en su
caso, un determinado lapso (53).
1365. LA PROHIBICIN DE INNOVAR RESPECTO DE ACTOS
ADMINISTRATIVOS
a) La prohibicin de innovar procede, en principio, cuando se impugna
judicialmente la validez de actos emanados de la administracin pblica
siempre que, con las variantes y exigencia que a continuacin se exponen,
concurran los requisitos que fueron objeto de examen en el nro. 1363.
A partir de la presuncin de legitimidad de que gozan los actos administrativos
de la que deriva su ejecutoriedad (54), el primer requisito condicionante de la
prohibicin de innovar respecto de aqullos se encuentra configurado por el
acreditamiento de su manifiesta arbitrariedad o ilegalidad, pues slo
concurriendo esta circunstancia resulta quebrada la mencionada presuncin (55).
De ello se sigue la mayor estrictez que debe guiar a la apreciacin de la
"verosimilitud" del derecho invocado por el peticionario de la medida cautelar
(56)
.
En segundo lugar el peligro en la demora debe juzgarse tambin con mayor
rigor, atendiendo a la gravedad o irreparabilidad del dao que el acto
cuestionado puede ocasionar al interesado (57). En algunos supuestos, por lo
dems, la presuncin de solvencia que ampara al Estado es susceptible de
desvirtuar el mencionado peligro (58).
Asimismo, pese a concurrir los referidos requisitos, la prohibicin de innovar
puede ser denegada con fundamento en la existencia de impostergables
necesidades pblicas, que por razones de cooperacin y solidaridad deben
prevalecer sobre el inters individual del peticionario (59). De all que, segn
reiterada jurisprudencia, la prohibicin de innovar es improcedente contra
medidas dictadas en ejercicio del poder de polica, particularmente en materia
de salubridad e higiene (60).
166

b) En el orden nacional, a diferencia de lo que ocurre en algunas provincias (61),


no se halla prevista la suspensin, como medida cautelar, de un acto
cuestionado mediante una pretensin contencioso administrativa, pero la
jurisprudencia la ha admitido como prohibicin de innovar y en ocasiones ha
aplicado por analoga los principios que gobiernan la suspensin del acto en
sede administrativa (62).
La suspensin del acto administrativo configura, a nuestro juicio, una
prohibicin de innovar consistente en detener, durante la sustanciacin del
proceso, los efectos jurdicos y fcticos de ese acto, razn por la cual reviste
sustancialmente el mismo carcter que exhibe la primera variante que de esta
ltima medida se describi supra, nro. 1360 (63).
Es del caso recordar, sin embargo, que la ley 16.986, sobre amparo, se refiere
tangencialmente, en el art. 15, a las resoluciones "que dispongan medidas de
no innovar o la suspensin de los efectos del acto impugnado" (supra,
nro. 1069), contemplando respectivamente, a nuestro entender, una lesin
constitucional que ha de producirse con certeza en forma inminente, o una
lesin ya operada (supra, nro. 1060) (64).
1366. SUSPENSIN DE ESPECTCULOS ARTSTICOS
a) Aparte del embargo y secuestro que de las obras denunciadas facultan a
disponer los arts. 72 y 79 de la ley 11.723 (supra, nros. 1338 y 1345), la ltima
de las normas citadas prev tambin la posibilidad de que los jueces decreten
preventivamente "la suspensin de un espectculo teatral, cinematogrfico,
filarmnico y otro anlogo" que se ejecute en violacin de los derechos
emergentes de la propiedad intelectual.
b) El peticionario de la medida que participa de la naturaleza de la prohibicin
de innovar en la primera de las modalidades enunciada supra, nro. 1360 debe
acreditar la verosimilitud del derecho y el registro de la obra que se intenta
proteger, presumindose, generalmente, la concurrencia del peligro en la
demora (65).
Si bien el art. 79 de la ley 11.723 supedita el otorgamiento de la medida a la
prestacin de fianza, como ocurre en el caso del embargo y secuestro el juez se
encuentra facultado para graduar el tipo y monto de la contracautela en los
trminos del art. 199, ap. 3 del CPCCN, pudiendo incluso exigir caucin real
(supra, nro. 1338).

167

II. PROHIBICIN DE CONTRATAR (66)


1367. CONCEPTO, REQUISITOS Y ALCANCE
a) La prohibicin de contratar que constituye una modalidad de la prohibicin
de innovar (67) es la medida en cuya virtud se ordena a una de las partes que se
abstenga de celebrar uno o ms contratos determinados respecto de los bienes
litigiosos o que han sido objeto de embargo, acordando a esa orden la
correspondiente publicidad.
El art. 231, ap. 1 del CPCCN, dispone acerca de la medida analizada que
"cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecucin forzada de los bienes
objeto del juicio, procediese la prohibicin de contratar sobre determinados
bienes, el juez ordenar la medida. Individualizar lo que sea objeto de la
prohibicin, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se
notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante" (68).
Aunque son numerosas las prohibiciones de contratar o situaciones anlogas
previstas en las leyes (v.gr., arts. 1277, 1295, 1358 a 1361, 1449 al 1452 del
Cd. Civil; 16 de la ley 21.499; etc.), as como las posibilidades de
establecerlas por va convencional (v.gr., la de que el locatario subarriende; la
de que el vendedor de un fondo de comercio se establezca, durante cierto
lapso, en una zona determinada; etc.), difcilmente ese tipo de impedimentos
puede constituir fundamento idneo de la medida cautelar analizada, pues ellos
se hallan provistos, por s mismos, de suficiente operatividad (69).
Por lo tanto, pese a la redaccin del art. 231 del CPCCN, la prohibicin de
contratar resulta admisible cuando sea necesaria para asegurar la ejecucin
forzada o, en general, el cumplimiento de la sentencia definitiva, siempre que
concurran los requisitos que condicionan la prohibicin de innovar
(verosimilitud del derecho, peligro en la demora e inexistencia de otra medida
cautelar adecuada) (70) y se preste una contracautela suficiente (71).
Conforme a esas pautas la medida procede, v.gr., para que el deudor
hipotecario se abstenga de arrendar el inmueble objeto del gravamen (supra,
nro. 1259) (72) o para que quien pretende la declaracin de nulidad de un
contrato no alquile el bien sobre que ste versa (73).
b) Es innecesario, por ltimo, que la inscripcin registral de la medida
examinada sea anterior a su notificacin (74). sta, asimismo, debe practicarse
en la persona de la parte interesada (75) y de los terceros que, a juicio del
peticionario de la medida, resulten probables cocontratantes.

168

1368. CADUCIDAD DE LA MEDIDA


a) De acuerdo con lo prescripto en el art. 231, ap. 2 del CPCCN, la
prohibicin de contratar "quedar sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la
demanda dentro del plazo de cinco das de haber sido dispuesta, y en cualquier
momento en que se demuestre su improcedencia" (76).
b) La norma transcripta registra, en lo que atae a la caducidad, dos diferencias
con respecto al principio general establecido en el art. 207 del CPCCN (supra,
nro. 1310), ya que por un lado erige en dies a quo del plazo no la fecha en que
la medida se trab sino aquella en que se decret, y, por otro lado, reduce
dicho plazo a cinco das.
Ninguna de esas modificaciones es a nuestro juicio atendible: la primera
porque carece visiblemente de sentido en tanto resulta indiferente respecto del
destinatario de la medida, y la segunda porque, aunque se compute la
particular gravedad de aqulla, la reduccin del plazo no constituye un factor
susceptible de atemperar esa circunstancia.
c) La cesacin de la medida cuando se acredita su improcedencia comporta, en
realidad, un caso no de caducidad sino de levantamiento de aqulla (77), que es
extensivo a la hiptesis de demostrarse la desaparicin de las circunstancias
que la determinaron (art. 202 del CPCCN).

169

NOTAS CAPITULO LXXXVI


1Alsina, Tratado, cit., T. V, p. 522; Aquilio, "Prohibicin de innovar";
Argaars, "Suspensin del acto administrativo como medida de no
innovar", en Jus, La Plata, nro. 2, p. 88; Colombo, Cdigo, cit., T. II, p. 399;
Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, 3 ed., p. 325; De
Lazzari, Medidas cautelares, p. 541; Falcn, Cdigo, cit., T. II, p. 345; Fassi,
Cdigo, cit., T. I, p. 393; Fassi-Yez, Cdigo, 2, p. 952; Fenochietto - Arazi,
Cdigo, cit., T. I, p. 739; Ferrer Deheza, "La prohibicin de innovar", en
Cuadernos de los Institutos, Instituto de Derecho Civil, Boletn IV, 1957,
Universidad Nacional de Crdoba, p. 19; Gowland - Bosch Madariaga,
"Prohibicin de innovar y clusulas estabilizadoras", en LL, 982-D, p. 988;
Grau, Medidas de no innovar contra la administracin pblica, en
Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XX, p. 273; Jofr, Manual de Procedimiento
(actualizado por Isaac Halperin), T. IV, p. 11; Linares, "La prohibicin de
innovar. Bases para su sistemtica", en Revista del Colegio de Abogados
de Buenos Aires, ao XXI, noviembre/diciembre, T. XX, p. 821; Morello Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Cdigos, cit., T. III, p. 265; Novellino,
Embargo y desembargo, cit., p. 307; Parry, "Prohibicin de innovar", en ED,
T. 8, p. 515; Palacio - Alvarado Velloso, Cdigo, 5, p. 322; Peyrano, Medida
cautelar innovativa, Buenos Aires, 1981; "La demanda de amparo, la
suspensin de los efectos del acto lesivo y la medida cautelar innovativa",
en LL, 980-D. p. 16; Peyrano - Chiappini, "La revisin judicial de clusulas
contractuales indexatorias y la medida cautelar innovativa como
herramienta para paliar sus efectos", en LL, 982-A, p. 701; Podetti Guerrero Leconte, Tratado de las medidas cautelares, p. 371; Ramrez,
Medidas cautelares, p. 222; Reimundn, "La prohibicin de innovar en el
estado de la cosa o derecho litigioso", en Revista de Derecho Procesal, ao
I, 2 parte, p. 240; "La reposicin de las cosas en su estado anterior y las
medidas de no innovar", en JA, 961-VI, p. 64; "La prohibicin de innovar y
los recursos de amparo", en JA, 960-V, p. 17 (sec. doctr.); Innovacin, en
Enciclopedia Jurdica Omeba, T. XV, p. 977; "La 'suspensin' del acto

170

administrativo como medida de 'no innovar'", en JA, 967-IV, p. 280; Spota,


"Medidas cautelares", en Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo
Alsina, p. 686; "La prohibicin de innovar frente a la administracin
pblica", en JA, 942-IV, p. 347; "La concesin de servicios pblicos y la
orden de no innovar", en JA, 942-IV, p. 786; "Fundamento jurdico de la
medida de no innovar", en JA, 1956-II, p. 232.
2 "Que el fundamento axiolgico de la prohibicin de innovar ha dicho la
Corte nacional es el asegurar la igualdad de las partes ante la contienda
judicial pues, como desde antiguo lo tiene declarado esta Corte (Fallos, T.
122, p. 255) `es regla general de derecho fundada en la ley 12, Ttulo 7,
Partida 3 y consagrada por la jurisprudencia que, pendiente un pleito, no
puede cambiarse de estado la cosa objeto del mismo para que no sea
trabada la accin de la justicia y pueda ser entregada la cosa litigiosa al
que deba resarcirla (Fallos, 27: 166; 35:254; 37:325 y otros)'..." (Fallos, T.
247, p. 68). Interesa empero observar que, a la fecha del mencionado
pronunciamiento haban sido derogados, por el art. 95 de la ley 14.237, los
arts. 814 del Cdigo de Procedimiento de la Capital Federal, y 374 de la ley
50 en tanto mantenan la vigencia de leyes procesales anteriores a la
legislacin patria. Acerca del principio lite pendente nihil innovetur en el
derecho romano, de su recepcin por las leyes de Partidas en lo que
concierne a la indisponibilidad de la cosa litigiosa y de su vigencia en el
derecho cannico, vase Reimundn, "La prohibicin de innovar en el
estado de la cosa o derecho litigioso", cit., y Aquilio, op. cit., ps. 11 y ss.
3 La prohibicin de innovar enraza inmediatamente en la estructura del
proceso; es resultado natural de la litis contestatio y de la necesidad de
que la sentencia se refiera a la fecha de la demanda (C. Nac. Civ., sala A,
LL, T. 116, p. 769 [10.707-S]). La prohibicin de innovar es consecuencia
lgica del principio que da efecto retroactivo a la sentencia y que impide
sea ilusorio su cumplimiento (Sup. Corte Just. Mendoza, LL, Rep. XXV, p.
1039, nro. 18). Sobre este aspecto de la cuestin vase Alsina, op. cit., p.
524.
4 Corte Sup., Fallos, T. 247, p. 63; C. Fed. Tucumn, LL, T. 114, p. 617. Pese
a no hallarse contemplada en el Cdigo de Procedimiento de la Capital
Federal la prohibicin de innovar, los jueces pueden decretarla con
fundamento en el art. 21 de la ley 14.237 en tanto esta norma les confiere
facultades para mantener la igualdad de las partes (C. Nac. Civ., sala A, LL,
T. 78, p. 589; C. Nac. Trab., sala V, LL, T. 115, p. 217; JA, 961-III, p. 654).
5 Linares, op. cit.
6 Art. 230 del CPCCN y mismo artculo de los cdigos de Buenos Aires,
Catamarca, Corrientes, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro
Negro, Salta y San Luis. Crdoba, art. 483; Entre Ros, art. 227; La Pampa,
art. 222; La Rioja, art. 118; San Juan, art. 231 (todos con la misma
redaccin); Santa Cruz, art. 231, Santiago del Estero, art. 240 y Tierra del
Fuego, art. 258. Con distintas frmulas Jujuy, art. 278; Mendoza, art. 122;
Santa Fe, art. 289 y Tucumn, arts. 231 y 232.

171

7 As, en lo sustancial, Alsina, op. cit., p. 526; Couture, Fundamentos, cit.,


p. 325; Linares, op. cit.; Carlos - Rosas Lichtschein, Explicacin a la reforma
procesal ley 5331, Ed. Belgrano, Santa Fe, 1962, p. 142. Tambin C. Nac.
Fed., sala Cont. Adm., LL, T. 119, p. 844; C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 121, p.
695 (13.209-S); C. Nac. Com., sala A, LL, T. 125, p. 783 (14.951-S); C. Fed.
Tucumn, LL, T. 114, p. 617; Sup. Trib. Just. La Pampa, LL, T. 114, p. 498.
Los cdigos de Jujuy (art. 278) y de Tucumn (art. 231) adhieren
explcitamente a esa solucin. Dice el primero que "solicitada (la
prohibicin de innovar) antes de la demanda, se har efectiva
manteniendo la situacin de hecho existente en el momento de ser
decretada la medida. Dispuesta despus de iniciado el proceso principal,
obligar a conservar el estado que las costas tenan al interponerse la
demanda". El segundo prescribe que "a pedido de parte o de oficio, el juez
podr ordenar que cualquiera de las partes, o ambas, se abstengan
mientras dure el juicio, de modificar el estado de hecho existente en el
momento de pedirse la medida".
8 C. Apel. Civ. y Com. Rosario, sala I, LL, Rep. XL, 1980 (J-Z), p. 1631, nro.
35 (por lo que la prohibicin de innovar carece de efecto retroactivo); sala
II, LL, Rep. XXXI, p. 1209, nro. 19; C. Trab. Rosario, sala II, LL, Rep. XXVIII, p.
1927, nro. 32. Va ms all de los alcances del instituto e incurre en
autocontradiccin quien postula una prohibicin de innovar peticionando
que se haga lugar a la medida con el fin de que "vuelvan las cosas al
estado anterior" (C. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, sala III, LL, Rep. XL, 1980 (JZ), p. 1632, nro. 46.
9 Fallos, T. 251, p. 336, donde se decidi, conforme a la directriz que se
destaca en el texto, que procede la medida de no innovar cuando se halla
en juego la continuidad y el normal funcionamiento de un servicio pblico
interprovincial de comunicaciones, y la situacin existente al momento de
promoverse la demanda consista, precisamente, en la ejecucin de actos
administrativos provinciales (intervencin a una empresa telefnica) que
se impugnaron, sobre bases prima facie verosmiles, como contrarios a
disposiciones emanadas del gobierno federal. Vase asimismo el fallo firme
dictado por el juez de I Inst. en lo Cont. Adm. Fed., doctor Juan R. Estrada
(LL, 981-D, p. 168), en el cual se dispuso, como medida de no innovar, y
con sujecin al resultado del juicio, la aprobacin provisional del 4 ao de
estudios y la inmediata incorporacin al 5 ao de un alumno que haba
sido separado definitivamente de todos los establecimientos educacionales
por la Direccin Nacional de Educacin Media y Superior en razn de
haberse negado, por pertenecer a una secta, a ser escolta de la bandera
en el acto de fin de ao. Otro ejemplo de prohibicin de innovar con
respecto a situaciones ocurridas con anterioridad a la interposicin de la
demanda principal lo ofrece el fallo dictado por la C. Apel. Civ. y Com. de
Rosario, sala II (JA, 977-III, p. 62 y LL, Rep. XXXVII, 1977, [A-J], p. 770, nro.
5), en el cual se resolvi que si al instruir el sumario se viol el derecho de
defensa al no haberse brindado al impugnante el derecho a formular el
correspondiente descargo conforme lo autoriza el art. 21 del Reglamento
General de Carreras, y siendo la sancin impuesta de inhabilitacin para el

172

ejercicio de la profesin de jockey por el trmino de cuatro aos, lo que


importa, en principio, privar al afectado de ejercitar su profesin pese a la
garanta que deparan los arts. 14 y 14 bis de la CN, y resultando el dao
ocasionado por la sancin irreparable, en funcin de las especiales
caractersticas de las tareas desarrolladas por el apelante corresponde
dejar en suspenso la medida adoptada no obstante estarse aplicando, sin
perjuicio de que el peticionante afiance los daos y perjuicios que
eventualmente pudieren haberse causado, si la demanda de nulidad le
fuera adversa. Dentro de esa misma orientacin, cabe recordar que en un
fallo reciente (27-XI-84, indito), la sala G de la C. Nac. Civ., con motivo de
una demanda destinada a obtener la cesacin de las molestias
ocasionadas a los vecinos por el uso abusivo de un piano por parte de uno
de los ocupantes del edificio decret, como medida de no innovar, la orden
de que el supuesto artista, durante la sustanciacin del proceso, redujera a
tres horas las nueve que con anterioridad dedicaba a la utilizacin del
instrumento. Por su parte, la sala A de la misma Cmara, en fallo del 3 de
junio de 1984 (diario LL del 23-X-84, fallo nro. 83.389) acept, a ttulo de
doctrina general, la existencia de la llamada "medida cautelar innovativa"
(vase nota 19) y que a nuestro juicio equivale a la primera de las
posibilidades contempladas por el art. 230 del CPCCN (se trataba de un
pedido de suspensin de una sancin disciplinaria, el que fue no obstante
desestimado por falta de prueba sobre el "peligro en la demora").
10 El art. 337 de la ley 50 dispona que presentada la demanda de obra
nueva el juez deba decretar su suspensin, aunque tal proceder no era
obviamente imperativo si el actor no acreditaba la verosimilitud de su
derecho. Por ello el art. 619 del CPCCN, a raz de la reforma que le
introdujo la ley 22.434, dispone que "el juez podr ordenar
preventivamente la suspensin de la obra".
11 Reimundn, "La prohibicin de innovar y los recursos de amparo", cit.
12 d. los cdigos provinciales mencionados en la primera parte de la nota
6.
13 Es lo que Carnelutti denomina, en trminos generales, "proceso
cautelar innovativo" (Sistema de derecho procesal civil [trad. AlcalZamora y Castillo y Sents Melendo], T. I, p. 249, nro. 74).
14 Vanse los fallos citados en la nota 9.
15 Ante un no desdeable derecho de impugnabilidad de una clusula de
un contrato de mutuo hipotecario que documenta aparentemente un pacto
de capitalizacin de intereses y en tanto sta conforma una cifra impaga
de la que, a su vez, se extrae el monto de las cuotas, resulta razonable el
ajuste provisional de ellas pues, de otro modo, su particular incidencia en
las pautas de actualizacin de sumas dinerarias colocaran al deudor en
una no improbable situacin de incumplimiento, con la consiguiente
ejecucin de la garanta y, acaso, inutilidad del pronunciamiento definitivo
que el reclamante persigue (C. Nac. Com., sala C, LL, 982-B, p. 238). En el
mismo sentido C. Nac. Com., sala C, LL, 982-D, p. 24. En ninguno de los

173

dos casos se hizo mrito del art. 230 del CPCCN, no citndose norma
procesal alguna. Vase, no obstante C. Nac. Civ., sala C, LL, 982-A, p. 468.
16 Curiosamente diversos fallos posteriores a la entrada en vigencia del
CPCCN circunscriben la finalidad de la prohibicin de innovar al
mantenimiento de la situacin existente al tiempo de requerirse la medida.
Vanse, entre otros, C. Nac. Fed., sala I, Cont. Adm., LL, T. 155, p. 293; C.
Nac. Civ., sala C, LL, 977-D, p. 678 (34.290-S); sala F, LL, 975-D, p. 227; C.
Nac. Esp. Civ. y Com., sala VI, LL, Rep. XXXV, p. 1149, nro. 28, etc. Hasta
ha llegado a decirse que "no innovar" constituye una expresin
intergiversable que, tanto en el lenguaje como en el concepto jurdico (que
no es por cierto al que han adherido el art. 230 del CPCCN y normas
provinciales concordantes), significa dejar las cosas como estaban en un
momento determinado (C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 96, p. 778). Incluso la
propia Corte Sup., con una composicin distinta a la que tena al dictar la
sentencia citada en la nota 8, decidi, sin duda con prescindencia de las
posibilidades que claramente prev la norma citada, que no corresponde
acceder a la presentacin en la que se solicit "no innovar sobre el status
jurdico de Cavic ordenando el mantenimiento de la empresa de economa
mixta", pues ella importa retornar a un rgimen jurdico preexistente a la
Asamblea dispuesta y que no responde a la situacin de hecho y de
derecho vigente al momento en que debe decretarse la medida de no
innovar, y que es a la que sta debe atender para mantener su
intangibilidad (Fallos, T. 303, p. 1379 ).
17 Si la autenticidad de los convenios est reconocida por el ex funcionario
y de ellos resulta, prima facie, la obligacin de no hacer consistente en no
prestar servicios profesionales en otras empresas industriales que, en
virtud de los productos que fabrican, sean competidoras de la empresa
donde aqul trabaja, procede la prohibicin de innovar dispuesta para que
dicha persona se abstenga de prestar los servicios en cuestin, bajo
apercibimiento de aplicarle una multa por cada da de incumplimiento (C.
Nac. Civ., sala A, LL, T. 125, p. 770 [14.845-S]).
18 N. del A.: Es lo que se ha considerado un "anticipo de jurisdiccin" y, por
ello, de interpretacin restrictiva. Ver CS, sents. del 24-8-93 in re
"Bulascio"; 23-11-95 in re "Grinbank" y 7-8-97 in re "Camacho Acosta".
19 Con respecto a la cual en el X Congreso de Derecho Procesal, reunido
en la Ciudad de Salta en el ao 1979, declar que: "1) La medida
innovativa es una diligencia cautelar de orden excepcional, que slo puede
despacharse a pedido de parte con notas caracterizantes que la distinguen
netamente de las restantes providencias de igual naturaleza; 2) Es
menester disciplinar legalmente de modo perentorio la medida innovativa,
dndole as el rango de diligencia cautelar autnoma y especfica; 3) La
medida innovativa por ahora es una diligencia cautelar genrica cuyo
despacho resulta procedente aun en defecto de regulacin legal especfica;
4) Su despacho requiere la concurrencia de los tres recaudos comunes a
cualesquiera medida cautelar (apariencia de derecho, peligro en la demora
y contracautela) y un cuarto que le es propio: la posibilidad de que se

174

consume un perjuicio irreparable. Su naturaleza excepcional exige que su


dictado se encuentre precedido de un anlisis detallado y particularmente
severo sobre la concurrencia de los mencionados requisitos; 5) La medida
cautelar innovativa puede peticionarse y despacharse aun antes de
presentarse la demanda; 6) La medida innovativa es sustituible slo
excepcionalmente". Pero no bien se analiza la cuestin se percibe que el
"perjuicio irreparable" se halla subsumido en el requisito genrico del
"peligro en la demora" y que no es posible predicar, en abstracto, la ndole
excepcional de la medida.
20 Cuyas normas sobre la cuestin se transcriben en la nota 7.
21 N. del A.: En el T. 1998-1-105 de la Revista de Derecho Procesal
Rubinzal Culzoni el profesor Palacio public el trabajo "La venerable
antigedad de la llamada medida cautelar innovativa y su alcance actual".
Sumario: I. Dos antecedentes ilustres. II. La doctrina nacional. III. La
legislacin. IV. Jurisprudencia anterior a la vigencia del Cdigo Procesal
nacional. V. Alcance del art. 230 del Cdigo nacional. VI. La actual
jurisprudencia. VII. Conclusiones.
I. Dos antecedentes ilustres
Cuando en el ao 1979, durante el desarrollo de las sesiones del X
Congreso Nacional de Derecho Procesal reunido en la ciudad de Salta se
discurra, con singular empeo, acerca de la procedencia de la medida
cautelar innovativa, y hubo quienes la presentaron poco menos que como
un descubrimiento nacional merecedor de una perentoria regulacin
normativa, acaso el entusiasmo de los congresales les impidi recordar, o
al menos lo hicieron sin la debida precisin, que casi medio siglo antes
Calamandrei, en su clsico ensayo(1), ya haba observado que las
providencias cautelares podan clasificarse en conservativas e innovativas
segn que, respectivamente, tendiesen a mantener el estado de hecho
existente (v.gr., secuestro encaminado a asegurar la indisponibilidad de la
cosa litigiosa) o a operar su modificacin (v.gr., imposicin a uno de los
cnyuges, durante el juicio de separacin, de la obligacin de prestar al
otro ayuda alimentaria).
Tampoco los intervinientes en las mencionadas jornadas cientficas
parecieron reparar en el hecho de que, aproximadamente en la misma
poca en que escriba el ilustre jurista florentino, Carnelutti transitaba una
lnea de pensamiento similar y se refera, frente a un proceso cautelar
conservativo, a un proceso cautelar innovativo expresando, respecto de
este ltimo, que "existen, en efecto, casos en los que se comprometera el
resultado del proceso, jurisdiccional o ejecutivo, si desde el principio no se
dispusiese un determinado cambio en el Estado de hecho"(2).
La claridad con que aparece explicada la distincin exime de mayores
comentarios, aunque es necesario reconocer que a partir del mencionado
evento cientfico y ms all de las objeciones que cabe imputar a sus
conclusiones la doctrina nacional enriqueci notablemente el mbito de

175

la medida innovativa, particularmente por obra del joven y talentoso


profesor Jorge Walter Peyrano.
II. La doctrina nacional
En la doctrina nacional, Reimundn(3) haba asimismo advertido, con
anterioridad a la celebracin de dicho congreso, que "existen casos
excepcionales en que la prohibicin judicial de innovar origina efectos
retroactivos y explicaba que "excepcionalmente la medida cautelar tiende
a detener el desarrollo de una cierta actividad que ha tenido comienzo de
ejecucin antes de la traba del pleito y aun antes de la interposicin de la
demanda, como ocurre en la hiptesis de la obra nueva o del deterioro de
la cosa litigiosa". Sealaba por ello que, en trminos generales, el principio
de igualdad de las partes en el proceso fundamentaba tanto la prohibicin
de que se alterara o modificara la situacin de hecho preexistente cuanto
la que se hubiese creado al comienzo de la litispendencia, reponiendo las
cosas a su estado anterior.
Resulta empero extrao que el conspicuo jurista, no obstante comentar el
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (vigente entonces en la
mayora de las provincias) no hubiese ahondado en la comprensin
integral del art. 230 de ese ordenamiento por cuanto, como se ver ms
abajo, dicha norma cubre con holgura la totalidad de posibilidades que
brinda la denominada medida cautelar innovativa.
A pesar, por ltimo, de dedicar uno de los prrafos de su obra especfica a
la prohibicin de innovar frente a la administracin pblica y de comentar
asimismo el art. 22 del Cdigo Contenciosoadministrativo de la Provincia
de Buenos Aires, Podetti circunscribi el alcance de la medida al
mantenimiento, durante el curso del proceso, del statu quo (4) y Guerrero
Leconte, al actualizar la obra, omiti toda referencia al aspecto aqu
analizado.
Lo mismo ocurri con los restantes autores nacionales.
III. La legislacin
A los casos previstos en los arts. 2499 in fine y 2500 del Cdigo Civil,
citados por Reimundn, resulta pertinente aadir las clsicas medidas
innovativas que contemplaba el art. 68 de la vieja Ley de Matrimonio Civil
(durante el juicio de divorcio retiro del hogar conyugal, tenencia de hijos y
prestacin de alimentos provisionales), actualmente reproducidas en el art.
231 del mencionado Cdigo.
Del mismo carcter participan asimismo, inequvocamente, el embargo y
secuestro que de las obras denunciadas como violatorias a los derechos
emergentes de la propiedad intelectual facultan a disponer los arts. 72 y
79 de la ley 11.723, as como la posibilidad prevista por la ltima de las
normas citadas, de que los jueces decreten preventivamente "la
suspensin de un espectculo teatral, cinematogrfico u otro anlogo", y la
misma conclusin se impone respecto del embargo de los objetos a los que

176

se atribuye infraccin a las Leyes de Marcas y de Patentes de Invencin


(leyes 22.362,arts. 38, y 24.481; 83, respectivamente).
Sin pretensiones de agotar la lista, configura por cierto otro claro ejemplo
de
medida
cautelar
innovativa
el
art.
22
del
Cdigo
Contenciosoadministrativo de la Provincia de Buenos Aires, adoptado por la
casi totalidad de los ordenamientos argentinos de esa ndole y
sustancialmente reproducido en el art. 25 de la ley bonaerense 12.008,
conforme al cual se autoriza a la Suprema Corte a acordar "la suspensin
de las resoluciones administrativas reclamadas cuando su cumplimiento
pudiere producir perjuicios irreparables"(5).
Anlogo alcance corresponde atribuir, finalmente, a la suspensin de los
efectos del acto impugnado mediante la pretensin de amparo (ley
16.986,art. 15).
Sin perjuicio de lo que se expresara acerca del marco significativo del art.
230 del CPCCN, de lo dicho se deriva la existencia, al tiempo de celebrarse
el referido evento cientfico, de un importante caudal normativo cuya
doctrina, sumada al principio emergente del art. 19 de la Constitucin
Nacional, sustentaba la admisibilidad de la llamada medida cautelar
innovativa en el ordenamiento jurdico argentino.
IV. La jurisprudencia anterior a la vigencia del Cdigo Procesal nacional
Fue precisamente con fundamento en la doctrina resultante de una de las
normas citadas en el prrafo precedente, que la Corte Suprema, en una
sentencia de fecha 4 de diciembre de 1961(6), interpret el alcance de una
anterior resolucin del Tribunal mediante la que se dispuso suspender la
intervencin decretada por la Provincia de Mendoza a una empresa
telefnica, y el consiguiente acatamiento a la jurisdiccin y a las normas
federales.
Es interesante recordar que en ese caso, tras expresar que "por va de
principio, las medidas de no innovar tienen por objeto asegurar que no se
altere o modifique la situacin de hecho existente al momento de iniciarse
el pleito Fallos: 35:434; 62:456 no cabe descartar la procedencia de su
otorgamiento, con carcter excepcional, respecto de situaciones ocurridas
con anterioridad a la interposicin de la demanda", agreg que "esta
ltima solucin, que consagran, por lo dems, textos expresos del Derecho
positivo argentino (art. 2500 del Cd. Civ.; art. 337 de la ley 50), es
pertinente al caso de autos, en el que se halla en juego la continuidad y el
normal funcionamiento de un servicio pblico interprovincial de
comunicaciones, y la situacin existente al momento de interponerse la
demanda consista, precisamente, en la ejecucin de actos administrativos
provinciales que se impugnaron, sobre bases prima facie verosmiles, como
contrarios a disposiciones emanadas del gobierno federal".
En el Congreso nacional al que hicimos referencia se concedi sin embargo
mayor trascendencia, respecto del tema de que se trata, a una sentencia
de la Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de la ciudad de Rosario(7),

177

en la cual se resolvi que si al instruir el sumario se viol el derecho de


defensa porque no se brind al impugnante el derecho a formular el
correspondiente descargo conforme lo autoriza el art. 21 del Reglamento
General de Carreras, y siendo la sancin impuesta la de inhabilitacin para
el ejercicio de la profesin de jockey por el trmino de cuatro aos (lo que
importa, en principio, privar al afectado de desempear aqulla pese a la
garanta que deparan los arts. 14 y 14 bis de la CN) y resultando adems
irreparable el dao ocasionado por la sancin, en funcin de las especiales
caractersticas de las tareas desarrolladas por el apelante, corresponde
dejar en suspenso la medida adoptada no obstante estar aplicndose, sin
perjuicio de que el peticionante afiance los daos y perjuicios que
eventualmente pudieren haberse causado si la demanda de nulidad le
fuere adversa.
Este ltimo pronunciamiento resulta particularmente destacable en razn
de carecer el art. 289 del Cdigo Procesal santafesino, de la amplitud
significativa que ostenta, como se demostrar enseguida, el art. 230 del
Cdigo nacional.
V. Alcance del art. 230 del Cdigo nacional
En este artculo, el Cdigo nacional vigente al tiempo de celebrarse el
citado Congreso nacional adopt una frmula claramente comprensiva
de las dos hiptesis recordadas en el II de este trabajo, y contempl a la
segunda de ellas en primer lugar, pues incluy entre los requisitos que
condicionan la admisibilidad de la prohibicin de innovar, el consistente en
que "existiere el peligro de que si se mantuviere o alterara, en su caso, la
situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la
sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible" (inc. 2)(8).
Se percibe, por consiguiente, que el primer supuesto mencionado por el
precepto transcripto comprende la posibilidad de que el resultado del
proceso principal aparezca comprometido si, desde el comienzo, no se
dispone determinada modificacin en el estado fctico o jurdico, sea
retrotrayndolo a un estado anterior (como ocurri en los casos
mencionados en el III), o bien estableciendo uno nuevo.
Un ejemplo de esta ltima hiptesis puede encontrarse en las resoluciones
que, frente a la impugnacin de clusulas contractuales de un mutuo
hipotecario que documentaba aparentemente un pacto de capitalizacin
de intereses y en tanto resultaba de tal suerte conformada una cifra
impaga de la que se extraa el monto de las cuotas, fijaron un ajuste
provisional de stas, pues de otro modo se hubiese colocado al deudor en
una probable situacin de incumplimiento con la consiguiente ejecucin de
la garanta y el eventual pronunciamiento requerido podra resultar
ineficaz(9).
En la misma lnea se inscribe el fallo de la sala G de la Cmara Civil (19)
mediante el cual, a raz de una demanda tendiente a obtener la cesacin
de las graves molestias ocasionadas a los vecinos por el uso abusivo de un
piano por parte de uno de los ocupantes del edificio, dispuso a pedido del

178

actor, como medida cautelar, que el supuesto artista redujera a tres horas
las nueve que con anterioridad dedicaba a la utilizacin del instrumento.
VI. La actual jurisprudencia
El criterio judicial predominante en la actualidad se inclina decididamente
hacia la admisibilidad de la medida cautelar innovativa, aunque
influenciado por las conclusiones alcanzadas en el ya citado X Congreso de
Derecho Procesal (particularmente la 3 y la 4) no la encuadra en el art.
230 del Cdigo Procesal tal vez por el ttulo que encabeza a esta norma
sino, habitualmente, en el marco de la medida cautelar genrica que
regula el art. 232 del referido ordenamiento (11)
Por lo general, adems, siguiendo virtualmente a la letra de la 4
conclusin de dicho Congreso, los fallos expresan que la medida de que se
trata requiere, aparte de la concurrencia de los tres recaudos bsicos
generales a toda medida cautelar (esto es, verosimilitud del derecho,
peligro en la demora y contracautela), un cuarto que le es propio: la
posibilidad de que se consume un dao irreparable (12).
Finalmente, los fallos hacen particular hincapi en la ndole excepcional de
la medida, y en el consiguiente criterio restrictivo con que debe juzgarse
(13).
VII. Conclusiones
Si bien continuamos persuadidos de que la medida cautelar innovativa
configura una de las alternativas previstas en el art. 230 del Cdigo
Procesal, siendo por ello innecesario su encuadramiento en el art. 232 al
que suelen recurrir, como se ha visto, los precedentes judiciales,
coincidimos con stos en que, por tratarse de un anticipo de jurisdiccin
favorable en relacin con el fallo definitivo de la causa, los jueces deben
extremar la prudencia en la apreciacin de los recaudos que conciernen a
su admisin(14).
Resulta, en cambio, a nuestro juicio cuestionable el condicionamiento de la
medida a la concurrencia de un cuarto requisito consistente en la
posibilidad de que, de no accederse a ella, se consume un perjuicio
irreparable. As lo entendemos porque, por un lado, la reiteracin de esa
exigencia es susceptible de generar la creacin de una norma judicial
adversa al acogimiento de la medida y, por otro lado, aqulla reviste una
connotacin patrimonial y un efecto que tambin la acota indebidamente.
Estimo, por consiguiente, que el requisito concerniente al peligro en la
demora -comn a todas las medidas cautelares e implcitamente previsto
en el inc. 2 del art. 230 del Cdigo Procesal- cubre con sobrada amplitud
la extensa gama de daos involucrados en el otorgamiento de la medida,
pues comprende no slo los perjuicios econmicos sino tambin los
padecimientos fsicos, psquicos y morales, no necesariamente irreparables
pero dignos de una inmediata tutela judicial(15).

179

Porque lo que en definitiva interesa, a los fines de la admisin de la medida


cautelar analizada, radica en el hecho de que los jueces, sin ceirse a
pautas rgidas y a travs de una afinada valoracin jurdica de paz (como
justicia), preserven del modo ms apropiado la eventual utilidad y eficacia
prctica del pronunciamiento final.
Y para finalizar: no es en todo caso la existencia de un perjuicio
irreparable, de circunstancias graves, de un peligro inminente o de una
situacin similar la que justifica, en general, el otorgamiento de la totalidad
de las medidas cautelares? Resulta por ello obviamente superfluo el cuarto
requisito que, respecto de la medida innovativa, exige la jurisprudencia y
aconsej el X Congreso Nacional. Aqul se presenta as, por lo tanto, como
la cuarta rueda del triciclo.
NOTAS:
1. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova,
1936, p. 26.
2. Sistema de Derecho Procesal Civil (trad. de Niceto Alcal-Zamora y
Castillo y Santiago Sents Melendo), Buenos Aires, 1944, T. I, p. 249.
3. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentarios y
concordancias, Buenos Aires, 1970, p. 459; "La reposicin de las cosas en
su estado anterior y las medidas de no innovar", en I. A. 1961-VI-64.
4. Tratado de la medidas cautelares, 2 ed. actualizada por Vctor A.
Guerrero Leconte, Buenos Aires, 1969, p. 373.
5. El citado Cdigo fue promulgado en 1905 y su autor, Luis V. Varela,
expres haber tenido a la vista, como antecedente, la ley Santa Mara de
Paredes de 1888.
6. Fallos: 251:336.
7. J. A. 1977-III-62.
8. La norma se halla reproducida por el mismo artculo de los Cdigos de
Buenos Aires, Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro
Negro, Salta, San Luis y Santiago del Estero, y asimismo por los de Entre
Ros (art. 227), La Pampa (art. 231), La Rioja (art. 118), San Juan (art. 235)
y Santa Cruz (art. 231).
9. C. Nac. Com., sala C, LL 1982-B-238 y 1982-D-24.
10. Del 27-9-84 (indito).
11. Ver, por ej., C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, LL 1991-D-573, Jurisp.
Agrup., caso 7375; C. Nac. Civ., sala de feria, LL 1992-E-486.
12. Conf. C. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, LL I997-C-956 (39.501-S); sala II,
LL 1991-D-573, Jurisp. Agrup., caso 7375; C. Nac. Civ., sala B, LL 1995-C682, Jurisp. Agrup., caso 10.344; sala D, LL 1992-C-164; sala I, LL 1997-F936 (39.970-S); C. Nac. Trab., sala VII, D. T. 1990-B-2706.

180

13. C. Nac. Civ., sala de feria, LL 1992-E-486; ibdem, 1993-B-4; C. Nac.


Fed. Civ. y Com., sala II, LL 1994-C-3; sala III, LL 1995-D-139; S. T. J. de
Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, E. D. 162-14.
14. Ver, por ej., CS, Fallos: 316:1833; LL 1997-E-653.
15. Basta pensar en la medida consistente en la imposicin, a los
demandados, del pago al actor de una prtesis en reemplazo del antebrazo
izquierdo que haba sido amputado por una mquina de propiedad de
aqullos (caso "Camacho", cit. en la nota 14, LL 1997-E-653) o en la orden
mediante la que se preserv el sistema nervioso de los vecinos del
pianista.
22 Acerca del tema axiolgico, en general, vase Cossio, La teora
egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad, p. 577.
23 Fallos citados en la nota 4 y Corte Sup., Fallos, T. 250, p. 154.
24 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 376. En sentido similar Linares,
op. cit.
25 Cdigos citados en la primera parte de la nota 6; Jujuy, art. 278 y
Tucumn, art. 232.
26 Una vez dictada la declaratoria de herederos que le es previa, el juicio
sucesorio es un procedimiento que tiene por fin la distribucin del haber
hereditario entre los herederos o beneficiarios, por lo que no media la
existencia de litis que presupone "una pugna de intereses que habr de
decidirse en sentencia con fuerza de cosa juzgada", mxime en el caso,
donde existe una nica heredera declarada. En consecuencia, el juez de la
sucesin en dicho proceso carece de aptitud para el dictado de una medida
de no innovar (C. Apel. CC Santa Fe, sala I, LL, Rep. XLI, 1981 [J-Z], p. 2028,
nro. 54).
27 Dado que la medida de no innovar tiene como fundamento el amparo
de una situacin de hecho o de derecho cuya alteracin puede impedir el
xito de una futura ejecucin forzada, protegiendo de tal manera el
ejercicio de la va individual, la medida as concebida por la ley carece de
sustento ante la circunstancia de encontrarse la demandada en estado de
quiebra, pues ste depara a todos los acreedores la prdida de la facultad
de ejecutar por s, debiendo someterse stos a la ejecucin colectiva que
tutela a todos los sujetos que revisten la calidad de acreedores (C. Nac.
Com., sala B, ED, T. 93, p. 743 y su cita). Pero la medida puede proceder en
el caso previsto por el derogado art. 92 de la ley 19.551.
28 La prohibicin de innovar es improcedente si se trata de un juicio de
insania y aqulla est referida a las asambleas ordinarias y extraordinarias
de una sociedad en comandita por acciones a cuyo respecto no media ni
se aduce litigio alguno, iniciado o a iniciarse. Es por lo tanto manifiesto que
el objeto de la cautela cuestionada no aparece relacionado con ninguna
cosa litigiosa ni con ningn derecho sustancial sometido a litigio entre la

181

presunta insana y la sociedad afectada por aqulla (C. Apel. CC Concepcin


del Uruguay, LL, Rep. XLI, 1981 [J-Z], p. 2029, nro. 63).
29 C. Nac. Civ., sala F, LL, 975-D, p. 227; C. Nac. Com., sala B, LL, T. 125, p.
783 (14.951-S).
30 Corte Sup., Fallos, T. 254, p. 95; C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 25, p. 523;
sala B, LL, T. 118, p. 875 (11.831-S); sala C, LL, T. 112, p. 791 (9626-S); LL,
981-A, p. 394 y ED, T. 91, p. 773; sala D, ED, T. 45, p. 716; sala E, LL, 979B, p. 666 (35.017-S); 983-B, p. 352; sala F, LL, 983-A, p. 44; C. 2 CC La
Plata, sala II, ED, T. 14, p. 775; C. Apel. Concepcin del Uruguay, sala Civ. y
Com., JA, 975-27, p. 701.
31 As como la prohibicin de innovar no puede interferir el cumplimiento
de pronunciamientos judiciales, tampoco puede ser utilizada para impedir
el derecho de ndole constitucional para hacer valer los reclamos que el
acreedor entienda legtimos (C. Nac. Civ., sala A, LL, 983-B, p. 640; sala D,
ED, T. 96, p. 778; sala E, LL, 983-D, p. 647 [36.486-S]; sala G, LL, 983-A, p.
70; ED, T. 98, p. 182. En sentido concordante C. Nac. Com., sala A, LL, 982D, p. 328; 983-A, p. 32; sala B, ED, T. 99, p. 192; sala C, LL, 983-A, p. 174;
sala D, LL, 982-D, p. 405.
32 Cfr. Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 379, con
referencia al principio general contenido en el art. 195 del CPCCN
(actualmente consagrado por la mayora de los cdigos provinciales);
Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, Cdigos, cit., T. III, p. 266. En
contra Fenochietto - Arazi, Cdigo, cit., T. I, p. 740 (aunque con cita de
precedentes judiciales de cuyo contenido no surge, a nuestro juicio, la
solucin que propician); y Ramrez, op. cit., p. 224, invocando la redaccin
del inc. 2 del art. 230 del CPCCN, que a nuestro entender no fundamenta
la tesis defendida, y citando jurisprudencia anterior a la vigencia de dicho
ordenamiento o basada en cdigos provinciales que reglamentan la
cuestin de diferente manera.
33 El art. 289 del Cdigo de la Provincia de Santa Fe slo autoriza la
prohibicin de innovar mientras exista "litis", toda vez que la permite en
cualquier estado del proceso anterior a la sentencia definitiva y en lo que
sea materia del pleito (C. Apel. CC Santa Fe, sala I, Zeus, T. 18, p. 49). En
sentido concordante C. 1 CC Rosario, JA, 1972, Reseas, p. 393, nro. 156.
34 As lo dispone, expresamente, el art. 289 del cdigo de Santa Fe.
35 d. Mismo artculo e inc. de los cdigos citados en la primera parte de la
nota 6. N. del A.: Ver Corte Sup., sent. del 20-9-2005 in re "Reckitt
Benckkiser Argentina S.A. v. Buenos Aires, provincia de s/ accin
declarativa de inconstitucionalidad".
37 Si la existencia de la relacin contractual que vincula a las partes ha
quedado prima facie acreditada a travs de las constancias del boleto de
compraventa cuya autenticidad es dable considerar debidamente abonada
mediante la informacin sumaria producida en el expediente y surge de

182

dicho instrumento y de los dems elementos de juicio aportados por la


actora el pago del precio convenido en el acto de suscribir el contrato as
como su voluntad inequvoca de dar cumplimiento a las dems
obligaciones contradas, frustradas por la negativa de la vendedora no
obstante la intimacin cursada el mismo da en que debi darse la
posesin del negocio cuya transferencia se anunciara en debida forma
segn surge de las constancias del telegrama y el edicto acompaados por
la actora, dichas circunstancias son suficientes para tener por justificada la
verosimilitud del derecho invocado como la procedencia de la inmediata
adopcin de las medidas de seguridad solicitadas prohibicin de innovar y
de contratar a fin de evitar, en esa forma, un dao que podra resultar
irreparable o tornar ineficaz la operacin que origin las actuaciones (C.
Nac. Com., sala de Feria, LL, 975-D, p. 464, Jurisp. Agrup., caso 1664).
Procede la prohibicin de innovar si las constancias obrantes en el
expediente acreditan prima facie la verosimilitud del derecho invocado en
base a las previsiones del art. 1277 del Cd. Civil (C. Nac. Civ., sala E, ED,
T. 65, p. 145). No existe la verosimilitud del derecho exigida por el art. 230
del CPCCN, en un juicio por escrituracin, cuando el acto de entrega de
posesin y los recibos acompaados son instrumentos privados, cuyas
firmas no han sido abonadas por medio de informacin sumaria (C. Nac.
Civ., sala D, LL, Rep. XXVIII, p. 1927, nro. 41).
38 d. Mismo artculo e inc. de los cdigos provinciales citados en la
primera parte de la nota 6.
39 Procede hacer lugar a la prohibicin de innovar, suspendiendo el
desalojo ordenado por la autoridad municipal, si examinados prima facie
los elementos de juicio reunidos en el expediente administrativo, en
realidad el peligro no se caracteriza en forma tal que autorice de inmediato
a proceder en la forma ordenada (Sup. Corte Just. Mendoza, LL, Rep. XXV,
p. 1040, nro. 32).
40 El derecho del actor a oponerse a los actos que importen la realizacin
de bienes de la sociedad aparece prima facie justificado al igual que el
peligro de que su situacin respecto de los dems socios pueda verse
alterada por la actuacin de los liquidadores designados sin haber sido
odos, resultando pues procedente la medida de no innovar decretada (C.
Nac. Com., sala A, LL, T. 133, p. 1015 [19.608-S]).
41 C. Nac. Fed., sala I, Cont. Adm., LL, 975-D, p. 464, sec. Juris. Agrup.,
caso 1666.
42 Si no resulta verosmil la originalidad de las formas de propaganda y,
adems, es notoria la solvencia de la demandada, por lo que resulta
remoto el peligro de que el actor pueda verse privado de los
resarcimientos a los que tuviera derecho, no procede la prohibicin de
innovar (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 125, p. 105). Con respecto a una medida
de no innovar solicitada contra el Estado nacional y rechazada en virtud de
la presuncin de solvencia que ampara a este ltimo, vase C. Nac. Fed.,
sala II, Cont. Adm., JA, 980-III, p. 495.

183

43 d. Mismo artculo e inciso de los cdigos provinciales citados en la


primera parte de la nota 6.
44 C. Nac. Com., sala C, ED, T. 10, p. 270.
45 C. Nac. Civ., sala F, LL, T. 97, fallo nro. 3360-S.
46 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 23, p. 77; sala F, LL, T. 114, p. 830 (9986-S).
47 Procede la acumulacin de la prohibicin de innovar al embargo
preventivo de un inmueble cuya escrituracin se persigue, por cuanto esta
medida cautelar tiende a limitar las facultades de disposicin del presunto
deudor, mientras que aqulla tiene por objeto lograr la abstencin de que
se produzcan actos susceptibles de modificar el estado de la cosa (C. Nac.
Civ., sala B, LL, T. 113, p. 801 [9975-S]). La prohibicin de innovar es
procedente en el trmite de ejecucin de sentencia (que supone la traba
de embargo) en cuanto tiene por fin asegurar el cumplimiento de la
condena decretada y evitando que los obligados, mediante alteraciones en
la situacin de la cosa, hagan ilusorio el derecho de la parte vendedora (C.
2 CC, La Plata, sala II, ED, T. 10, p. 271). En el mismo sentido C. 1 CC San
Isidro, JA, 1971, Reseas, p. 188, nro. 120.
48 La graduacin de la contracautela, en el caso de una prohibicin de
innovar, queda librada a la apreciacin judicial (C. Nac. Com., sala C, LL,
975-D, p. 413 [32.920-S]; Corte Sup. Just. Salta, sala II, JA, 974-22, p. 710 y
LL, T. 155, p. 515). La sola circunstancia de que no se haya cumplido con la
caucin genricamente requerida por el art. 199 del CPCCN es razn
suficiente para denegar la medida de no innovar, siendo ello previo al
examen del cumplimiento de las exigencias previstas por el art. 230 del
mismo ordenamiento (C. Nac. Fed., sala II, Cont. Adm., LL, 979-C, p. 600
[35.206-S]). El hecho de que la prohibicin de innovar sea en beneficio de
la masa no exime a la quiebra de prestar adecuada contracautela, pues si
bien el juez dispone de amplios poderes para salvaguardar los intereses de
aqulla, ha de prestarse caucin cuando se trate de incidir en bienes
ajenos (C. Nac. Com., sala C, JA, 972-16, p. 280 y LL, 975-B, p. 904, sec.
Jurisp. Agrup., caso 951). Cuando el mantenimiento de la situacin
existente no causa perjuicio evidente no se justifica la exigencia de una
caucin real previa al dictado de la prohibicin de innovar (C. Nac. Esp. Civ.
y Com., sala VI, LL, Rep. XXXV, 1975 [J-Z], p. 1151, nro. 47). Cuando los
perjuicios econmicos que pueden seguirse de la medida de no innovar
decretada son mnimos resulta suficiente que los letrados intervinientes
afiancen las obligaciones del actor, teniendo en cuenta que a aqullos se
les debe en el desempeo de su profesin igual respeto y consideracin
que a los magistrados (esta ltima consideracin es, a nuestro entender,
ajena al fundamento de la contracautela) (I Inst. Fed. Cont. Adm., firme,
LL, 981-D, p. 169). La parte afectada por la prohibicin de innovar hllase
facultada para solicitar la mejora de la contracautela de acuerdo con las
circunstancias del caso y cuando la simple caucin no ofrezca el suficiente
resguardo (C. 2 CC Tucumn, LL, Rep. XXXIX, 1979, [J-Z], p. 1406, nro. 34).
Por aplicacin del art. 199 del CPCCN la contracautela correspondiente a la

184

prohibicin de innovar dispuesta debe ser mejorada pues si bien es cierto


que las fianzas bancarias han de subsistir hasta la terminacin del pleito,
en el supuesto de ser desestimada la demanda sus consecuencias no han
de ser soportadas por los fiadores sino por la propia accionante (C. Nac.
Civ., sala A, LL, T. 135, p. 1157 [21.238-S]).
49 C. Nac. Com., sala B, LL, T. 109, p. 642 y JA, 961-VI, p. 64; C. 1 Apel.
Mar del Plata, JA, 1970, Reseas, p. 329, nro. 136.
50 C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 120, p. 949 (12.841-S); C. Nac. Paz, sala VI, JA,
Rep. 1977, p. 493.
51 Si no obstante estar notificados los demandados de la medida de no
innovar que les prohibi avanzar con las obras, stas continuaron
ejecutndose, corresponde hacer lugar el apercibimiento contenido en
dicha medida, consistente en la clausura del local (C. Nac. Paz, Gaceta de
Paz, T. 126, p. 167). Puede asimismo proceder la aplicacin de sanciones
conminatorias (art. 37 del CPCCN). Al respecto vase el fallo citado en la
nota 17.
52 La prohibicin de innovar requerida para evitar perjuicios derivados de
una resolucin societaria deben limitarse a proteger, en lo indispensable,
los presuntos intereses del socio peticionario de la medida, sin interferir en
la administracin y desarrollo normal de la sociedad (C. Nac. Com., sala C,
ED, T. 14, p. 774). Dictada en relacin con una demanda por cumplimiento
de un contrato de compraventa de un fondo de comercio, la medida de no
innovar no incluye a la mercadera y autoriza al vendedor a continuar con
el giro del comercio hasta que se concluya el pleito, pero no a modificar las
instalaciones del negocio, cambiar su nombre o el ramo del comercio a que
est destinado (C. Nac. Com., sala B, LL, T. 111, p. 893 [9123-S])
53 En el juicio en el cual se persigue evitar que el equipo o mquina objeto
del contrato de compraventa que se encuentra en poder del comprador y
cuyo deficiente o eficiente funcionamiento se debate pueda desgastarse o
modificarse, la prohibicin de innovar slo procede limitada al tiempo
necesario para que el vendedor pueda requerir y llevar a cabo las medidas
de comprobacin imprescindibles para la oportuna prueba de sus
afirmaciones, sin que por ello se detenga la utilizacin de la mquina
vendida por un lapso indeterminado, pues esta circunstancia podra irrogar
arbitrariamente daos innecesarios o irreparables al comprador sin utilidad
alguna para su contraparte y slo por un simple exceso de cautela (C. 1
Apel. Mar del Plata, ED, T. 21, p. 748, nro. 17).
54 Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, T. I, p. 631.
55 Cfr. C. Nac. Fed., sala I, Cont. Adm., LL, T. 155, p. 293; C. Nac. Civ., sala
C, LL, T. 136, p. 1028 (21.847-S); LL, 977-A, p. 549 (33.967-S) y ED, T. 68,
p. 140; sala E, Rep. LL, XXXVIII, 1978 (J-Z), p. 1334, nro. 21; LL, 979-B, p.
666 (35.018-S); Sup. Corte Just. Mendoza, LL, T. 123, p. 948 (13.755-S);
Sup. Corte Just. Tucumn, LL, T. 134, p. 99. Algunos cdigos provinciales en
lo contenciosoadministrativo erigen en uno de los requisitos que

185

condicionan la suspensin del acto impugnado que la resolucin sea prima


facie nula por incompetencia o violacin de la ley (La Rioja, art. 28; Jujuy,
art. 28).
56 En el conflicto entre la presuncin y el fumus boni iuris que puede
alegar quien invoca la proteccin jurdica a fin de que no se innove, el
Poder Judicial ha de inclinarse ante el inters pblico que alega la
administracin y el carcter de ejecutividad que reviste el acto
administrativo expropiatorio (C. Nac. Fed., sala Civ. y Com., LL, T. 134, p.
1033 [19.996-S]). Se ha resuelto, entre otros casos, que no procede la
prohibicin de innovar si se pretende que se declaren arbitrarias, ilegtimas
e inconstitucionales las tarifas elctricas que aplica la empresa demandada
desde determinada fecha, y que en consecuencia se d validez al pago por
consignacin intentado de acuerdo con las tarifas vigentes con
anterioridad; as como que se declare la nulidad del convenio celebrado
por el gobierno de la Nacin con dicha empresa y la constitucionalidad de
la ley 14.772 (C. Nac. Paz, sala II, JA, 959-VI, p. 647); si la demandada
Administracin General de Vialidad Nacional contrat como poder pblico
conforme a las facultades expresas conferidas en la ley 775 y en virtud de
lo prescripto en el art. 67 de sta, dado que us de un derecho rescisin
del contrato que la actora reconoci de antemano desde el momento en
que contrat (C. Nac. Fed., LL, T. 47, p. 306); si se trata de una empresa
colocada bajo el control y total dependencia de la Junta de vigilancia y
disposicin final de la propiedad enemiga, pues importara, en los hechos,
trabar la accin que desenvuelve el Poder Ejecutivo en ejercicio de
facultades constitucionales confiadas a su prudencia y arbitrio y postergar,
sine die, el cumplimiento de compromisos contrados en acuerdos
internacionales en los que la Repblica suscribi ineludibles obligaciones
de honor y ello implicara, evidentemente, exceder el lmite de las
atribuciones del Poder Judicial con una intervencin ajena a su misin
constitucional (C. Nac. Fed., LL, T. 41, p. 594 y JA, 946-I, p. 303); si no ha
quedado palmariamente demostrada la verosimilitud del derecho invocado
por el actor, quien por lo dems obr con negligencia ya que al no haber
cuestionado en su momento la modificacin, en cuanto a la persona a cuyo
nombre llegaron las facturas emitidas por la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones, a raz del transcurso del tiempo consinti tcitamente
la presunta irregularidad (C. Nac. Fed., sala I, Cont. Adm., LL, 976-D, p. 49).
La prohibicin de innovar procede, en cambio, en el interdicto de retener y
recobrar la posesin promovido contra el Banco de la Nacin, si ste
autoriz la permuta que elimin del patrimonio del deudor el bien que
pretende ejecutar (Corte Sup., Fallos, T. 265, p. 236 ); si los actos
administrativos de la autoridad provincial fueron impugnados por resultar
contrarios a otros emanados del gobierno federal que prima facie aparecen
como vlidos y, adems, se encuentra en juego la continuidad y el normal
funcionamiento de un servicio pblico interprovincial de comunicaciones
(Corte Sup., Fallos, T. 250, p. 154 ); solicitada por la empresa petrolera
demandada en lo que respecta a sus bienes materiales, si en el decreto
que declara la nulidad del contrato con aqulla se exterioriza un propsito
claro de tomar posesin de esos bienes, lo cual importa una seria amenaza

186

al derecho de propiedad consagrado por la Constitucin y, adems, porque


han mediado reiteradas declaraciones hechas pblicas por distintos
funcionarios, en las que se anuncia el propsito de llevar a cabo esa
ocupacin y resulta innegable que la posibilidad de que ello se produzca se
hace ms prxima porque, en el rea asignada a la empresa Yacimientos
Petrolferos Fiscales ha comenzado a efectuar trabajos (C. Nac. Fed., sala
Civ. y Com., LL, T. 118, p. 540); si mediando un emplazamiento del Banco
Hipotecario Nacional susceptible de provocar la desadjudicacin de una
vivienda, consta que el actor fue citado para firmar el boleto de
compraventa una de cuyas clusulas contempla la simultnea entrega de
la posesin de aqulla, de modo que, por esa va, pasa a ser adjudicatario
y dentro de la operatoria del Banco resulta que se encuentra en
condiciones de devenir en poseedor, adjudicatario y compromitente, lo
cual acredita, con la provisoriedad del caso, que ostenta una situacin
legtima de ver concretada la adjudicacin (C. Fed. Mendoza, LL, 981-C, p.
90); si la concesionaria, frente al pedido de rescisin del contrato por parte
del concedente, acompa documentacin que evidencia la magnitud del
perjuicio que le acarreara la posible sustitucin en el cumplimiento del
contrato, apareciendo conforme a los trminos de ste prima facie,
configurada la verosimilitud del derecho (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III,
ED, diario del 16 de febrero de 1983, fallo nro. 37.537). Vase asimismo el
fallo citado en el prrafo segundo de la nota 9.
57Cfr. C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, LL, 980-D, p. 519; C. Nac. Civ., sala
B, ED, T. 93, p. 603; I Inst. en lo Cont. Adm. Fed., firme, LL, 975-C, p. 393;
Linares, op. cit., citados; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 387. El art.
22 del anterior Cdigo de Procedimientos en lo Contenciosoadministrativo
de la Provincia de Buenos Aires dispona que la Suprema Corte podr
acordar la suspensin de la ejecucin de las resoluciones administrativas
reclamadas cuando su cumplimiento pudiese producir perjuicios
irreparables; pero, en estos casos, quien solicite la suspensin deber dar
fianza bastante por los perjuicios en el caso de que fuese condenado.
N. del A.: Hoy, el Cdigo Contencioso Administrativo de la provincia de
Buenos Aires, ley 12.008 (y modificatorias) dispone acerca de este tema
CAPTULO IV:
MEDIDAS CAUTELARES
Art. 22. (Texto segn ley 13.101, art. 14). Principio general.
1. Podrn disponerse medidas cautelares siempre que:
a) Se invocare un derecho verosmil en relacin al objeto del proceso.
b) Existiere la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteracin o
el agravamiento de una determinada situacin de hecho o de derecho.
c) La medida requerida no afectare gravemente el inters pblico.

187

2. El juez podr adoptar toda clase de medidas que resulten idneas para
asegurar el objeto del proceso, tanto las regladas en el presente Cdigo
como las previstas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial.
3. Podrn disponerse medidas de contenido positivo, con
imponer la realizacin de una determinada conducta
demandada. A tal fin, el juez deber ponderar, adems de
previstos en el inc. 1, la urgencia comprometida en el caso
que la medida pudiera originar tanto a la demandada como a
al inters pblico.

el objeto de
a la parte
los extremos
y el perjuicio
los terceros y

Art. 23. (Texto segn ley 13.101, art. 15). Oportunidad. Caducidad de las
medidas cautelares.
1. Las medidas cautelares podrn solicitarse en modo anticipado,
simultneo o posterior a la promocin de la demanda. Se decretarn sin
audiencia de la otra parte; sin perjuicio de lo cual el juez, en atencin a las
circunstancias del caso, podr requerir un informe previo a la parte
demandada o a la alcanzada por la medida solicitada, que deber ser
contestado en un plazo no mayor de cinco (5) das.
2. Se producir la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares
decretadas con anterioridad a la demanda, en los siguientes supuestos:
a. Tratndose de una pretensin de anulacin, si estando agotada la va
administrativa, la demanda no fuere interpuesta dentro de los treinta (30)
das siguientes al de la notificacin de la medida cautelar. El plazo de
caducidad correr a partir del da siguiente al de la notificacin del acto
que agote la va administrativa.
b. En los dems supuestos, de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo de
Procedimiento Civil y Comercial.
3. En caso de decretarse la caducidad por vencimiento de los plazos
previstos en este artculo, las costas y los daos y perjuicios causados,
sern a cargo de quien hubiese obtenido la medida cautelar anticipada.
Esta no podr solicitarse nuevamente por la misma causa.
Art. 24. (Texto segn ley 13.101, art. 16). Contracautela.
1. Si se hiciere lugar a la medida cautelar, el juez fijar el tipo y monto de
la caucin que deber prestar el peticionante por las costas, daos y
perjuicios que se derivaren en caso de haberla peticionado sin derecho. El
juez graduar el tipo y monto de la caucin, de acuerdo con la mayor o
menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso.
2. No se exigir contracautela cuando la parte que solicitare la medida
cautelar fuere la provincia, un municipio o un ente provincial o municipal.
3. En los supuestos de pretensiones deducidas en materia de empleo
pblico o en materia previsional por los agentes o reclamantes de
beneficios previsionales, o a quien interviniere en el proceso con beneficio
para litigar sin gastos, se exigir nicamente la caucin juratoria.

188

Art. 25. (Texto segn ley 13.101, art. 17). Suspensin de la ejecucin de
un acto administrativo.
1. Las partes podrn solicitar la suspensin de la ejecucin de un acto
administrativo siempre que se alegare fundadamente el cumplimiento de
los recaudos previstos en el art. 22 inc. 1). El juez deber evaluar si la
medida suspensiva tiende a evitar perjuicios irreversibles, aun cuando
pudieren ser objeto de una indemnizacin posterior.
2. Para decretar la suspensin de la ejecucin de un acto administrativo
ser necesario el planteo previo de esa medida en sede administrativa y
que su resolucin hubiera sido adversa para el peticionante. Presentada la
peticin en sede administrativa el estado deber expedirse en el plazo de
5 das hbiles, fenecidos los cuales sin que hubiere un pronunciamiento
expreso se presumir la existencia de resolucin denegatoria quedando
expedita la instancia judicial.
Art. 26. (Texto segn ley 13.101, art. 18). Levantamiento de la medida
cautelar por razones de inters pblico. Cambio de circunstancias.
1. Si la provincia, un municipio, o un ente provincial o municipal invocasen
fundadamente, en cualquier estado del proceso, que la medida cautelar
dispuesta provoca un grave dao al inters pblico, el juez, previo traslado
a la contraparte por cinco (5) das, resolver sobre el levantamiento o
mantenimiento de la medida.
2. En caso que se resuelva dejar sin efecto la medida, se declarar a cargo
del peticionante la responsabilidad por los daos y perjuicios que ello
pueda causar en el supuesto de que se hiciese lugar a la demanda.
3. Fuera del supuesto previsto en los incisos anteriores, el juez, a pedido de
parte o de oficio, podr levantar, modificar o sustituir la medida cautelar
cuando cambiaren las circunstancias que la determinaron.
Al acreditamiento del dao debe ir unido, sin embargo, el de la
verosimilitud del derecho (Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 387). Los
cdigos en lo contenciosoadministrativo citados en la nota 55 tambin
erigen al dao irreparable en presupuesto de la suspensin del acto
impugnado, aunque la causal de ilegalidad se funde en otros motivos que
los all sealados (o sea incompetencia y violacin de ley). Se ha decidido,
entre otros casos, que debe tenerse por no acreditada la existencia de
dao irreparable si no se aportan los elementos de juicio suficientes para
que se ordene reservar una vacante de empleo en el organismo a que
perteneca el peticionario (C. Nac. Fed., sala Cont. Adm., ED, T. 8, p. 523);
si el interesado no demostr, ni siquiera invoc, la imposibilidad de cumplir
con la multa impuesta, cuyo monto de por s no revela tal circunstancia (C.
Nac. Fed., sala I Cont. Adm., LL, T. 155, p. 293); si la actora se limit a
fundar su peticin en los eventuales perjuicios que resultaran si no se
acceda a su pedido de que Yacimientos Petrolferos Fiscales se abstuviese
de ejecutar las garantas y cauciones pactadas (C. Nac. Fed., sala I,
contenciosoadministrativo, LL, 975-B, p. 238). Se ha resuelto que el dao

189

irreparable concurre, por ejemplo, si habindose planteado la


inconstitucionalidad de las normas legales aplicadas con argumentos que
no aparecen infundados y no se halla en tela de juicio la calidad de
propietario de la mercadera cuya devolucin se solicita, existe el riesgo
inmediato de que la Aduana disponga de aqulla y que parte de los objetos
tendra una antigedad que hara difcil su reposicin (C. Nac. Fed., sala
Cont. Adm., ED, T. 8, p. 522); si la Comisin reguladora de la yerba mate
dispuso la intervencin de la cosecha y el actor justamente se dedica a la
explotacin de ese producto, siendo factible que una paralizacin
prolongada le produzca daos y perjuicios y el cumplimiento de una
eventual sentencia favorable se hara prcticamente imposible (C. Nac.
Fed., sala Cont. Adm., LL, T. 125, p. 480); si siendo el objeto mediato de la
pretensin el cumplimiento del contrato, es decir la recepcin en forma
exclusiva del programa de televisin, la variacin de la situacin existente
al momento de promoverse la demanda implicara modificar
sustancialmente la cosa litigiosa afectndose con ello el derecho
reclamado por la actora y pudindose desvirtuar la finalidad de dicha
demanda (C. Nac. Civ. y Com., sala I, LL, 982-D, p. 20); si los actores
revisten el carcter de despachantes de aduana y solicitan la suspensin
de la resolucin administrativa que habilita a los importadores y
exportadores a formalizar en forma personal sus operaciones en la Aduana
sin intervencin obligada de aqullos, cuya actividad constituira su
profesin o medio normal de vida, pues de lo contrario, podran ver
afectada su subsistencia (I Inst. Cont. Adm. Fed., firme, LL, 975-C, p. 393).
58 No procede la medida de no innovar si se trata de una demanda de
repeticin de cantidades pagadas a la Aduana pues no cabe dudar de la
solvencia del Estado ni aun mediante la invocacin de un grave dao
emergente del cuantioso monto reclamado, pues ello equivaldra a
conceder por aquella va una pretensin de amparo improcedente en razn
de tener el ejecutado el juicio ordinario posterior al ejecutivo (C. Nac. Fed.,
sala Cont. Adm., ED, T. 1, p. 1015). Vase, asimismo, C. Nac. Cont. Adm.
Fed., sala II, JA, 980-III, p. 495.
59 Linares, op. y loc. citados; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 387; C.
Nac. Cont. Adm. Fed., sala III, LL, 980-D, p. 519; C. Nac. Civ., sala B, ED, T.
93, p. 603.
60 Corte Sup., Fallos, T. 207, p. 215; T. 245, p. 116; C. Nac. Fed., sala I,
Cont. Adm., LL, T. 155, p. 293; C. Nac. Trab., sala V, LL, T. 115, p. 217. Con
mayor razn, facultades inherentes al poder de polica no deben ser
interferidas por medidas cautelares dispuestas en un pleito suscitado entre
particulares sometidos a aqul, por motivos que son ajenos al ejercicio de
las aludidas facultades (C. Nac. Com., sala C, LL, 980-C, p. 439).
61 Vanse los cdigos citados en las notas 55 y 57.
62 Vase I Inst. Cont. Adm. Fed., firme, LL, 981-D, p. 169. Deca el art. 18
de la ley 19.549: "El acto administrativo goza de la presuncin de
autenticidad; su fuerza ejecutoria autoriza a la Administracin a ponerlo en

190

prctica por sus propios medios a menos que la ley o la naturaleza del acto
exigieren la intervencin judicial e impide que los recursos que
interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que
una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo, la Administracin
podr, de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada,
suspender la ejecucin por razones de inters pblico, o para evitar
perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una
nulidad absoluta".
N. del A.: Hoy ello est regulado por el art. 12, que reza "El acto
administrativo goza de presuncin de legitimidad; su fuerza ejecutoria
faculta a la Administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios
a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervencin
judicial e impide que los recursos que interpongan los administrados
suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa establezca
lo contrario.
Sin embargo, la Administracin podr, de oficio o a pedido de parte y
mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin por razones de
inters pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se
alegare fundadamente una nulidad absoluta".
63 Cassagne, en cambio, considera que la suspensin se obtiene "a travs
de otra medida cautelar" que es la prohibicin de innovar (El acto
administrativo, 2 ed., p. 350). Con mayor exactitud Bidart Campos dice
que "la suspensin encierra, en rigor, una orden de no innovar en forma de
mandamiento de prohibicin" (Derecho de amparo, 1961, p. 276).
64 Bidart Campos advierte que "la suspensin slo procede con relacin a
hechos lesivos positivos, porque precisamente es esa actividad afirmativa
la que va a suspenderse; cuando el acto lesivo ha sido constituido por un
hecho negativo o sea, por una omisin no hay materia a la que aplicar la
suspensin, porque suspender la abstencin sera tanto como ejecutar
aquello que no se ha hecho" (op. cit., p. 276).
65 La procedencia de la medida prevista en el art. 79 de la ley 11.723,
cuando la violacin del derecho de autor de una obra musical se haya
efectuado en una pelcula, resulta del peligro fcilmente advertible que
surge de la demanda, pues mientras se contine la proyeccin se estar
violando el derecho que se pretende tutelar (C. Nac. Civ., sala G, ED, T.
102, p. 628).
66 Colombo, Cdigo, T. II, p. 415; Falcn, Cdigo, cit., T. II, p. 349;
Fenochietto y Arazi, Cdigo, cit., T. I, p. 743; Morello, Passi Lanza, Sosa y
Berizonce, Cdigos, T. III, p. 291; Novellino, Embargo y desembargo, cit., p.
320; Podetti - Guerrero Leconte, Tratado, cit., p. 389; Ramrez, Medidas
cautelares, p. 232.
67 Correctamente, Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce dicen que la
prohibicin de contratar "constituye una especie dentro del gnero

191

prohibicin de innovar" (op. cit., p. 291). En igual sentido Colombo, op. cit.,
p. 416.
68 d. mismo artculo y apartado de los cdigos de Buenos Aires,
Catamarca, Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Neuqun, Ro Negro, Salta
y San Luis. Entre Ros, art. 228; La Rioja, art. 119; San Juan, art. 233, Santa
Cruz, art. 232; Santiago del Estero, art. 241. En sentido similar La Pampa,
art. 223; Mendoza, art. 121.
69 Con referencia al art. 15 de la derogada ley 13.264, que al igual que el
art. 16 de la ley 21.499 reputaba invlidos, con respecto al expropiante,
"los contratos celebrados con el propietario con posterioridad a la ley que
declar afectado el bien a expropiacin, y que impliquen la constitucin de
algn derecho relativo al bien", Podetti observa que "esta nulidad de
contratos implica la prohibicin de acordarlos y si bien la Ley de
Expropiacin como tal se presume conocida por todos (arts. 1, 2 y 20,
Cd. Civil) sera prudente (la bastardilla nos pertenece), en resguardo de
los terceros de buena fe, que se inscribiera en el registro inmobiliario..."
(op. cit., p. 391).
70 Con cita de la opinin de Colombo, se ha decidido que la prohibicin de
contratar slo puede decretarse cuando surge claramente la obligacin y
no exista otra medida precautoria apta para obtener el fin perseguido,
agregndose que es de interpretacin restrictiva y los requisitos de
procedencia deben apreciarse con rigor (C. Nac. Civ., sala F, ED, T. 41, p.
756). No creemos, sin embargo, que la procedencia de la medida deba
juzgarse con mayor estrictez que las restantes medidas cautelares.
71 Que, a nuestro juicio, y contrariamente a lo que expresa Colombo (op.
cit., p. 416), no debe forzosamente hallarse configurada por una caucin
real.
72 El acreedor hipotecario hllase legitimado para obtener, en resguardo
de su crdito, que se decrete, con relacin a su deudor, prohibicin de
prorrogar el contrato de locacin o de locar el inmueble gravado con
posterioridad al vencimiento previsto en aqul (C. 2 CC, Mercedes, JA,
Reseas 1973, p. 131, p. 790).
73 Procede la prohibicin de alquilar, pedida por la demandada por nulidad
de contrato, si la verosimilitud del derecho surge en forma clara de los
trminos de la promesa de venta que relaciona a las partes y de los
escritos con los que ha quedado trabada la litis y, por otro lado, el peligro
en la demora se halla debidamente acreditado con las declaraciones
producidas y documentacin acompaada, que ponen de manifiesto la
posibilidad de que se modifique la situacin jurdica de los inmuebles
relacionados en la referida promesa (C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 120, p. 915
[12.598-S]). Se ha decidido asimismo que procede la medida de no innovar
con el alcance de que se ordene al directorio abstenerse de contratar
ampliaciones proyectadas como plan de expansin industrial, si en la
asamblea extraordinaria en que se trat el tema ste no fue debatido ni la
cuestin estaba incluida en la orden del da, tanto ms si la contratacin

192

implica comprometer los recursos y la poltica comercial de la sociedad por


un lapso prolongado (C. Nac. Com., sala de Feria, ED, T. 26, p. 363).
74 Como errneamente lo entiende Novellino (op. cit., p. 323), asimilando
la inscripcin de la medida a la "ejecucin" de que habla, en trminos
generales, el art. 198 del CPCCN, con obvia referencia a una situacin
distinta.
75 Aunque la norma alude, impropiamente, a "los interesados".
76 d. el mismo artculo y apartado de los cdigos provinciales citados en la
primera parte de la nota 68.
77 Cfr. Colombo, op. cit., p. 420.

INICIO DE CAPTULO LXXXVII - INTERVENCIN JUDICIAL


CAPTULO LXXXVII

INTERVENCIN JUDICIAL
Sumario: I. Generalidades: 1369. Concepto. 1370. Regmenes legales.
II. Tipos de intervenciones: 1371. Desarrollo del tema. 1372. Intervencin
complementaria del embargo. 1373. Intervencin con fines de control e
informacin. 1374. Coadministracin judicial. 1375. Administracin
judicial. III. Reglas comunes a todo tipo de intervencin judicial: 1376.
Desarrollo del tema. 1377. Criterio de apreciacin. 1378. Forma de la
resolucin. 1379. Condiciones para el desempeo del cargo.
1380. Determinacin de la misin y del plazo. 1381. Contracautela.
1382. Deberes del interventor. 1383. Remocin del interventor. 1384.
Gastos de la intervencin. 1385. Honorarios.
193

I. GENERALIDADES (1)
1369. CONCEPTO
a) Desde un punto de vista general, denomnase intervencin judicial a la
medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad
de auxiliar externo de ste, interfiere en la actividad econmica de una persona
fsica o jurdica, sea para asegurar la ejecucin forzada o para impedir que se
produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes.
Segn se anticipara supra, nro. 1316, dentro de la primera de las mencionadas
finalidades (aseguramiento de la ejecucin forzada) corresponde ubicar a la
modalidad ms simple de la intervencin judicial, a la que caracteriza el hecho
de que se dispone con el nico objeto de que el interventor haga efectivo un
embargo ya decretado (interventor recaudador).
En lo concerniente a la segunda de las finalidades precedentemente enunciadas
(regularizacin o mantenimiento de una determinada situacin) cabe distinguir
dos especies de intervencin sobre la base de que el interventor deba limitarse
a fiscalizar o controlar la administracin de una sociedad, asociacin, ente
colectivo o patrimonio (interventor informante o veedor) o deba, por el
contrario, reemplazar provisionalmente al administrador o administradores de
la entidad o bienes de que se trate (interventor administrador) o actuar con
ellos en forma conjunta (interventor coadministrador).
b) Aun cuando la intervencin judicial slo persiga, en forma inmediata,
preservar la inalterabilidad de una situacin de hecho, siempre sirve, en
definitiva, como todas las medidas cautelares, al resultado prctico de un
proceso cuyo objeto consiste en una pretensin o en una peticin encaminada a
dividir o adjudicar bienes, a reconocer derechos reales sobre stos (2) o a
reemplazar a la persona o personas que los administran, e incluso a liquidar y
distribuir la totalidad de un patrimonio.
c) Interesa aadir que, con prescindencia del tipo de intervencin de que se
trate, en razn de ser el interventor un auxiliar del juez, a cuyas directivas debe
ceirse, su designacin es siempre privativa de ste e independiente, por lo
tanto, de cualquier acuerdo de partes (3). Es obvio, por lo dems, que el
interventor no puede suplir la actividad de stas (4).
1370. REGMENES LEGALES
194

a) En su versin anterior a las reformas que le introdujo la ley 22.434 el


CPCCN reglamentaba, en los arts. 222 a 226 y bajo el ttulo de "intervencin y
administracin judiciales" tres modalidades de la intervencin respectivamente
caracterizadas por el hecho de que el auxiliar nombrado por el juez
circunscribiese su cometido a recaudar sumas embargadas (interventor
recaudador), tuviese a su cargo el control de la administracin de una sociedad
o asociacin (interventor fiscalizador), o sustituyese al administrador o
administradores de esas entidades (interventor administrador). En el art. 227,
asimismo, el citado ordenamiento contemplaba la figura del veedor, al que esa
norma asignaba funciones preponderantemente informativas, vinculadas a los
aspectos externos de la administracin.
Idntico criterio, y sustancialmente las mismas normas, adoptaron los cdigos
de Buenos Aires, Chaco, Neuqun, Salta, San Luis, Santiago del Estero (arts.
232 a 237 ), La Pampa (arts. 214 a 219), La Rioja (arts. 110 a 115 ) (5) y San
Juan (arts. 223 a 228) y tambin contemplan los tres tipos de intervencin ms
arriba mencionados (no as la hiptesis del veedor) los cdigos de Mendoza
(arts. 119 y 120) y Tucumn (arts. 238 y 239).
b) La ley 19.550 sobre sociedades comerciales, no vigente al tiempo de
promulgarse el CPCCN y la mayora de los ordenamientos procesales
precedentemente recordados, reglament la intervencin judicial de aqullas
en los arts. 113 a 117, circunstancia que, unida a la conveniencia de evitar
superposiciones normativas y eventuales contradicciones, aconsej limitar el
alcance de los preceptos mediante los cuales el CPCCN reglamentaba la
intervencin judicial.
De all que el art. 222 del CPCCN, en su versin resultante de la ley 22.434,
prescriba que "adems de las medidas cautelares autorizadas por las leyes
sustanciales, que quedan sujetas al rgimen establecido por ellas, podrn
disponerse las que se regulan en los artculos siguientes", relativos, como se
ver, al interventor recaudador y al interventor informante. Queda as
remarcada la preeminencia que, en el caso, corresponde acordar a los arts. 113
a 117 de la ley 19.550, y el carcter subsidiario que en ese mbito debe
reconocerse a las normas contenidas sobre el tema en el CPCCN (6), cuyo
actual sistema es el que convendra adoptar a los cdigos procesales
anteriormente mencionados.
c) Finalmente, interesa destacar que el cdigo de Jujuy, en su art. 276, contiene
una acertada norma de carcter general (7) y en el art. 277 contempla la figura
del "inspector", que coincide fundamentalmente con la del veedor
reglamentada en los ordenamientos referidos. El cdigo de Santa Fe (art. 465),
por su parte, prev la posibilidad de designar un interventor que vigile la
conservacin de bienes muebles embargados pertenecientes a fbricas o
195

establecimientos industriales. El cdigo de Crdoba -en anterior redaccin-,


adems, institua la intervencin respecto de inmuebles embargados frente a la
hiptesis de temerse degradaciones de ellos (art. 1070) o cuando se reclamare
la propiedad de cosas inembargables (art. 1071). El de Santa Fe, autoriza la
designacin de un interventor recaudador (art. 467).

II. TIPOS DE INTERVENCIONES


1371. DESARROLLO DEL TEMA
La diversidad de regmenes existentes de la materia, derivada de las
regulaciones que al respecto contienen las leyes sustanciales y procesales,
dificulta sobremanera la exposicin sistemtica de aqulla. Pese a esa
circunstancia, creemos factible y til subsumir los distintos tipos de
intervencin reglamentados en los ordenamientos vigentes dentro de las cuatro
grandes categoras descriptas en el nro. 1367, examinando por lo tanto
sucesivamente la intervencin complementaria del embargo, la tendiente al
control de la administracin, la que reemplaza a sta y la que funciona en
forma concurrente.

1372. INTERVENCIN COMPLEMENTARIA DEL EMBARGO


a) A diferencia de la inhibicin, que se halla supeditada a la inexistencia o
insuficiencia de bienes susceptibles de embargo (supra, nro. 1352), la clase de
intervencin que ahora se examina tiene por finalidad hacer efectivo el
cumplimiento de un embargo ya decretado, motivo por el cual se trata de una
medida no sucednea sino complementaria de aqul (8).
A este tipo de intervencin se refiere el art. 223, ap. 1 del CPCCN, que en su
versin resultante de la ley 22.434 prescribe que "a pedido de acreedor y a
falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta,
podr designarse a un interventor recaudador, si aqulla debiere recaer sobre
bienes productores de rentas o frutos. Su funcin se limitar exclusivamente a
la recaudacin de la parte embargada, sin injerencia alguna en la
administracin" (9).

196

Pese a la aparente generalidad de los trminos que utiliza la primera parte de la


norma transcripta, la intervencin slo procede, segn se ha visto, como
complemento de un embargo (10), el cual, adems, debe haber recado sobre
ingresos que se perciben en forma sucesiva, como sucede, v.gr., con los
honorarios profesionales (11), los arrendamientos (12) o las entradas a
espectculos pblicos. La procedencia de la medida resulta pues descartada
cuando el embargo, por la naturaleza de los bienes de que se trate, puede
hacerse efectivo mediante inscripcin en los registros, depsito o secuestro (13).
Constituye asimismo requisito de procedencia de la medida analizada el hecho
de que el destinatario del embargo no haya cumplido con la intimacin judicial
de depositar las sumas embargadas.
En la prctica, no obstante, cuando el destinatario es el deudor, suele accederse
a la designacin de interventor sin el acreditamiento previo de ese hecho, lo
que puede conducir al injusto resultado de que, antes de conocerse la actitud
de aqul, se lo grava con la obligacin de solventar los honorarios del auxiliar
designado. Por ello es preferible la solucin contraria, a la que ha adherido
generalmente la jurisprudencia (14), aunque no cabe descartar la posibilidad de
que la intervencin se disponga en forma directa si se acredita la probable
conducta renuente del presunto deudor.
En la hiptesis de que el embargo recaiga sobre sumas debidas al deudor por
un tercero, la intimacin a ste resulta obviamente necesaria como trmite
previo a la intervencin. sta es empero improcedente si el tercero se opone al
depsito, fundado, v.gr., en la extincin de la deuda que tena a favor del
embargado (15).
La persona a la cual se intim el depsito de las sumas embargadas reviste
importancia desde el punto de vista de la impugnacin a la medida cautelar. Si
la intimacin se dirigi al deudor, ste puede interponer recurso de reposicin
o de apelacin dentro de los correspondientes plazos legales que se computan
desde la fecha en que aqulla tuvo lugar (art. 198, ap. 2 del CPCCN),
debiendo impugnarse, mediante tales recursos, la providencia que dispuso el
embargo. En la hiptesis de que el deudor, debidamente notificado de la
intimacin, la desacate, es claro que no se hallara facultado para recurrir
contra la providencia que, a raz de esa actitud, dispuso la intervencin
judicial, pues siendo sta complementaria del embargo y carente de
autonoma, la impugnacin resultara extempornea e incluso desprovista de
inters jurdico.
Si, en cambio, la intimacin fue cursada a un tercero supuestamente obligado
hacia el deudor, corresponde que ste, conforme a lo dispuesto en la norma
197

citada, sea tambin notificado de la medida. Por lo tanto, a partir de la fecha de


la notificacin podr interponer alguno de los recursos mencionados.
Finalmente, si en virtud de la prctica que hemos objetado o por mediar el
supuesto anteriormente referido, la intervencin se decreta en forma directa, el
plazo para recurrir contra la medida se computa desde que sta se hizo efectiva
o, en su caso, desde que el deudor ausente en la diligencia es notificado de
aqulla personalmente o por cdula.
Una vez designado el interventor, y producida la aceptacin del cargo, aqul
debe ser puesto en funciones por el oficial de justicia, quien, en caso de
resistencia a la ejecucin de la medida, se halla facultado para requerir el
auxilio de la fuerza pblica y allanar domicilio (art. 214 del CPCCN).
b) "El juez dispone el art. 223 ap. 2 del CPCCN en su actual versin
determinar el monto de la recaudacin, que no podr exceder del cincuenta
por ciento de las entradas brutas; su importe deber ser depositado a la orden
del juzgado dentro del plazo que ste determine" (16).
Si bien la recaudacin debe cubrir la totalidad del capital reclamado, con ms
sus intereses y costas, en razn de que aqulla debe prolongarse en el tiempo
integrndose con sucesivas retenciones, stas no pueden exceder de un
determinado porcentaje sin riesgo de afectar capital y gastos de explotacin
que corresponde respetar para asegurar, precisamente, la generacin de
ingresos (17). Por eso la norma transcripta obliga al juez a establecer el monto
de la recaudacin dentro de un porcentaje no superior al cincuenta por ciento
de las entradas brutas, a cuyo fin el interventor designado tiene facultades para
acceder a la correspondiente documentacin.

1373. INTERVENCIN CON FINES DE CONTROL E INFORMACIN


a) Esta clase de intervencin tiene por objeto que la persona designada por el
juez ejerza vigilancia sobre la gestin administrativa desarrollada en una
sociedad o asociacin o respecto de bienes litigiosos, o sobre el estado en que
stos se encuentran, dando cuenta a aqul de las circunstancias comprobadas a
raz de tal actividad.
En su versin resultante de la ley 22.434, el art. 224 del CPCCN contempla el
tipo de intervencin analizado al disponer que "de oficio o a peticin de parte,
el juez podr designar un interventor informante para que d noticia acerca del
estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la
periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe" (18). Con
198

similares trminos, en cambio, varios de los cdigos provinciales, sobre la


base de la primitiva versin del art. 227 del CPCCN, se refieren al "veedor" y
lo caracterizan como una figura intermedia entre el interventor fiscalizador y el
administrador judicial (19), aunque la jurisprudencia, cuando se hallaba en vigor
la norma mencionada, le asign un alcance ms amplio del que surga de su
mera literalidad (20).
b) En materia de sociedades comerciales, el art. 115 de la ley 19.550 denomina
asimismo "veedor" al auxiliar que corresponde designar para ejercer la
intervencin de aqullas con fines de control e informacin, y el art. 113 de la
misma ley erige en presupuesto de la medida que lo es tambin de los restantes
tipos de intervencin previstos por ese ordenamiento el hecho de que "el o los
administradores de la sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la
pongan en peligro grave" (21).
Conforme a la pauta genrica suministrada por esta ltima norma, y
atendiendo a la menor entidad de las irregularidades denunciadas por el
solicitante de la medida cautelar, se ha decidido que procede la designacin de
veedor sin desplazamiento, en consecuencia, de los rganos de administracin
entre otros casos, por el retraso de la inscripcin de la sociedad (22); por la
demora incurrida en la confeccin y presentacin de balances aun cuando se
hubiese omitido convocar a una asamblea previa (23); si el gerente, a la fecha de
practicarse el balance, no declar el estado financiero de la sociedad ni
manifest la imposibilidad de hacerlo, omitiendo la citacin de la pertinente
asamblea (24); si de la compulsa de los libros de comercio de la sociedad resulta
que habran sido alterados algunos y extraviados otros, pero concurriendo la
circunstancia de que el actor se alej durante seis aos del quehacer societario
carece de sustento su peticin de que sustituya provisionalmente al rgano de
administracin, al cual durante ese prolongado lapso no control (25); si, pese a
no haberse agotado los remedios estatutarios, se encuentran prima facie
acreditadas una serie de anomalas que van desde la omisin de llevar una
contabilidad regular dentro de los lineamientos de la ley de fondo hasta la
existencia de ventas no documentadas en forma correcta (26); ante la falta de
respaldo contable para adquisiciones de mercaderas que se juzgan antecedente
necesario de operaciones aisladas de ventas al por mayor, la falencia de total
rigor tcnico en la confeccin de un inventario circunstancial, la ausencia del
titular de la administracin durante un perodo coincidente con la poca
usualmente reservada a vacaciones y la delegacin a terceros carentes de
facultad legal en tanto no excede de una situacin circunstancial, pues si bien
tales hechos no configuran irregularidades provistas de suficiente entidad para
juzgar amenazado el inters societario en relacin con la totalidad del giro de
la empresa, imponen establecer un control informativo mediante la
designacin de un veedor judicial que asegure la integridad del patrimonio

199

societario y el acceso de los socios a su conocimiento, supervisando la


legalidad y regularidad en el manejo de fondos (27).
Es en cambio reiterada la jurisprudencia incluso anterior a la promulgacin de
la ley 19.550 con arreglo a la cual no procede la intervencin en las
desinteligencias o discrepancias entre los socios, pues ellas no constituyen, por
s solas, peligrosidad para los bienes y la existencia de la sociedad (28).
Asimismo, para acreditar la existencia de las irregularidades demostrativas del
peligro debe producirse, como regla, prueba documental, resultando inidnea
la declaracin de testigos (29).
Aparte del peligro y de su gravedad, el peticionario de la intervencin debe
acreditar su calidad de socio y que agot los recursos acordados por el contrato
social (art. 114 de la ley 19.550).
En lo que concierne al primero de los mencionados extremos que descarta la
posibilidad de que la medida sea solicitada por terceros (30) el requirente puede
hacer valer las constancias del contrato o, en su caso, presentar las respectivas
acciones o bien el certificado bancario o acta notarial que demuestre su
depsito (31), siendo irrelevante la cantidad que de aqullas, o de cuotas o partes
de capital, posea el socio (32).
Por lo que atae al segundo de los extremos referidos es menester juzgarlo en
cada caso con arreglo a los trminos del contrato social y a las normas que
especficamente disciplinan cada tipo de sociedad (v.gr., arts. 129, 265, 276,
277 y 319 de la ley 19.550), debiendo por lo tanto demostrarse la existencia de
un previo pronunciamiento de la asamblea o reunin de socios acerca de la
gestin del o de los administradores, o la imposibilidad en que se encuentra el
solicitante de ejercer sus derechos sociales (33). Pero el acreditamiento del
extremo analizado puede obviarse si el peticionario prueba que el agotamiento
de los recursos societarios hubiese resultado ineficaz (34), o que la proporcin
que posee en el capital social habra tornado infructuosa la defensa de sus
intereses (35).
Finalmente, constituye requisito de la intervencin, conforme al art. 114 de la
ley 19.550, el hecho de que se haya interpuesto demanda por remocin contra
el administrador o administradores de la sociedad, lo cual importa una de las
excepciones al principio general instituido en el art. 195, ap. 1 del CPCCN
(supra, nro. 1302). Se ha resuelto, no obstante, que la medida cautelar procede
aun cuando la pretensin no persiga la remocin del administrador si tiene por
finalidad que se restituya al actor en ese cargo (36) o un efecto provisto de
mayor intensidad (37).
200

Tambin la demanda por remocin constituye requisito para disponer la


intervencin provisional de una sociedad civil (art. 1684 del Cd. Civil), sea
que el interventor se designe como administrador o como mero interventor (38).
c) Al margen del especfico rgimen legal precedentemente descripto, que
atiende a la proteccin de los intereses de los socios y se halla supeditado a la
interposicin de demanda por remocin del administrador o administradores,
la intervencin judicial de las sociedades con fines de control e informacin
tambin procede, con el alcance establecido en el art. 224 del CPCCN, ms
arriba transcripto, con prescindencia de la finalidad de la pretensin principal
(39)
e incluso a fin de preservar derechos de terceros y a raz de pretensiones
promovidas por stos.
En ese orden de ideas se ha declarado admisible la designacin de interventor
fiscalizador solicitada por herederos con el objeto de resguardar o de
determinar la participacin del causante en una sociedad (40), o, en juicios de
divorcio, a peticin del cnyuge que acredita el riesgo de que sus derechos
patrimoniales resulten burlados con motivo de maniobras realizadas en una
sociedad en la cual el otro es parte (41).
d) Es obvio, por lo dems, que siendo el tipo de intervencin examinado el
menos intenso dentro de las modalidades que exhibe la intervencin judicial,
puede disponerse en todo caso en que corresponda decretar una
coadministracin o una administracin.
e) Finalmente, la intervencin con fines de control e informacin puede
constituir la forma de hacer efectiva una prohibicin de innovar (42), o bien
decretarse en sustitucin de esta ltima conforme a las facultades que confiere
a los jueces el art. 204 del CPCCN (43). Son stos, por otra parte, los casos ms
frecuentes en que la medida se dispone de oficio.
1374. COADMINISTRACIN JUDICIAL
a) La coadministracin judicial que constituye una figura jurdica intermedia
entre la intervencin con fines de control e informacin y la administracin
judicial es la medida cautelar en cuya virtud el auxiliar designado por el juez
acta juntamente con el administrador o administradores de una sociedad. Si
bien, por lo tanto, supervisa y asiste al rgano de administracin, no lo
desplaza ni asume en forma absoluta facultades de administracin y gobierno
(44)
.
La coadministracin constituye una de las modalidades de intervencin
previstas en el art. 115 de la ley 19.550, que faculta al juez para designar "uno
o varios coadministradores". En consecuencia, la medida de que se trata se
201

halla supeditada a la concurrencia de los mismos requisitos analizados en el


nmero precedente con respecto a la designacin de veedor, aunque la entidad
del peligro debe apreciarse, naturalmente, con mayor riesgo.
Los cdigos procesales vigentes en el pas no contienen disposiciones
especficas acerca de la coadministracin, lo cual no obsta, sin embargo, a que
se la disponga con fundamento en la potestad cautelar genrica que la mayora
de los mencionados ordenamientos reconoce a los jueces (supra, nro. 1318) (45).
b) La coadministracin puede asimismo configurar una medida cautelar
apropiada para zanjar diferencias surgidas entre los administradores de la
sociedad. Por ello se ha resuelto que frente a las desavenencias suscitadas entre
los gerentes que poseen un poder compartido y que afectan al ente
incapacitndolo para adoptar decisiones a raz de la bifurcacin de actitudes de
quienes lo ejercen, resulta procedente la designacin de un coadministrador
que debe ejercer la administracin y representacin sociales en forma conjunta
con cualquiera de los gerentes (46).
c) La coadministracin cabe, asimismo, si se trata de una sociedad civil
de una asociacin.

(47)

1375. ADMINISTRACIN JUDICIAL


a) Es sta la medida cautelar ms grave que cabe adoptar en materia de
intervencin judicial porque implica otorgar al interventor facultades de
direccin y gobierno en reemplazo provisional del administrador o
administradores de la sociedad, asociacin, ente colectivo o bien de que se
trate.
b) En materia societaria la administracin judicial se halla contemplada por el
art. 115 de la ley 19.550, que autoriza el nombramiento de "uno o varios
administradores", quienes si bien sustituyen provisionalmente a las autoridades
de la sociedad intervenida no lo hacen en calidad de representantes de sta sino
de auxiliares externos del juez, a cuyas directivas deben atenerse (48).
La procedencia de la medida analizada depende de los requisitos establecidos
en los arts. 113 y 114 de la ley citada, a los cuales nos hemos referido en el
nro. 1371, pero slo debe disponerse frente a hiptesis de gravedad extrema.
De acuerdo con ese criterio se ha decidido, entre otros casos, que la
designacin de administrador provisional procede si la contabilidad de una
sociedad de responsabilidad limitada es llevada en forma tal que impide el
ejercicio del derecho de contralor por parte de sus integrantes as como el
202

conocimiento claro de la situacin real de la sociedad y de las operaciones


comerciales realizadas (49); si los socios son partes contrarias en una causa
penal, pues esa circunstancia evidencia la concrecin de un estado de cosas
incompatible con la affectio que debe vincular a aqullos, tanto ms cuanto
que es el grupo mayoritario quien reviste la calidad de querellado (50); si, en
abundante documentacin, surgen deficiencias contables y administrativas que
demuestran la existencia de un peligro en la demora, de consecuencias fatales
para la vida de la sociedad (51); si por no convocarse a los socios a asamblea ni
confeccionarse el balance anual se torna imposible el control de aqullos (52); si
se halla en discusin la titularidad de un alto porcentaje de acciones de una
sociedad annima (53); si la administracin, que legalmente compete al
directorio, ha sido de hecho asumida por el presidente en forma unilateral y se
han detectado irregularidades capaces de configurar una situacin de peligro
grave para la sociedad, tales como atrasos en la contabilidad, desconocimiento
por el presidente acerca del paradero del libro de inventarios y balances y del
registro de acciones, existencia de una cuenta bancaria a nombre personal de
uno de los accionistas, depsitos a plazo fijo a nombre del presidente y vales
de caja firmados por ste por cantidades considerables y sobre las cuales se
niega a dar explicaciones (54); si entre los socios existe una situacin totalmente
anormal y grave que afecta seriamente el giro del comercio y las ms
elementales normas de convivencia societaria, agravada sta de tal manera que
las funciones de uno dependen absolutamente del otro y en algunos casos
requiere actuacin conjunta, mediando adems una situacin irregular en la
contabilidad que no es llevada en forma (55).
Con anlogo criterio corresponde apreciar la procedencia de la administracin
judicial en las sociedades civiles (56) y, en lo pertinente, en las asociaciones.
c) Aunque la ley 13.512, sobre propiedad horizontal no contiene ninguna
norma especfica acerca de la posibilidad de designar administrador en el
consorcio de propietarios, no hay duda de que, antes o despus de promoverse
una pretensin encaminada, v.gr., a obtener la remocin del administrador o la
nulidad de una asamblea celebrada al margen de las disposiciones de la ley o
del reglamento de copropiedad, procede decretar la referida medida cautelar si
se acredita sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora y se ofrece una adecuada contracautela (57). Los jueces pueden,
asimismo, graduando la entidad del peligro, designar un interventor informante
o un coadministrador.
d) Tambin procede la medida analizada cuando, hallndose pendiente un
juicio de divisin de condominio, existen graves diferencias entre los
integrantes de ste y no pueden lograr un acuerdo para designar un
administrador del bien (58).

203

e) Cuadra recordar, por ltimo, que de conformidad con el art. 1071 del cdigo
de Crdoba en el supuesto de reclamarse la propiedad de una cosa que no
puede ser objeto de embargo con arreglo a las disposiciones contenidas en ese
ordenamiento lo que estara dado por la naturaleza de aqulla (59) es dable
requerir que se intervenga su administracin.

III. REGLAS COMUNES A TODO TIPO DE INTERVENCIN


JUDICIAL
1376. DESARROLLO DEL TEMA
a) En su versin resultante de la ley 22.434, el art. 225 del CPCCN enuncia
diversas reglas que son aplicables, segn expresa esa norma, "cualquiera sea la
fuente legal de la intervencin judicial y en cuanto fuera compatible con la
respectiva regulacin".
b) Tambin la ley 19.550 enumera varias reglas de carcter procesal que son
aplicables a la intervencin de sociedades y que, como se ver, guardan
fundamental armona con las disposiciones contenidas en el mencionado
art. 225.
1377. CRITERIO DE APRECIACIN
a) En forma coincidente con lo dispuesto en el art. 114 de la ley 19.550 con
respecto a las sociedades, prescribe el art. 225, inc. 1 del CPCCN que el juez
debe apreciar la procedencia de la intervencin judicial "con criterio
restrictivo" (60), instituyendo as una excepcin a la directriz genricamente
establecida por la jurisprudencia en materia de medidas cautelares (supra,
nro. 1314).
b) La mencionada pauta normativa se hace cargo del mayor nmero de
intereses generalmente afectados por la medida y de la circunstancia de que
sta compromete en grado ms intenso que otras el prestigio de la justicia (61), e
impone por lo tanto al juez el deber de extremar las exigencias probatorias
relativas a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora.
Tales exigencias pueden sin embargo variar de acuerdo con el tipo de
intervencin requerido o adecuado al caso.
Por un lado, en efecto, cuando se trata de la intervencin de sociedades ya se
ha visto que si sta se dispone a fin de establecer un mero control informativo
204

corresponde atenuar el rigor probatorio e incluso puede prescindirse de


algunos de los requisitos que prev el art. 114 de la ley 19.550 (62).
Por otro lado, si la intervencin judicial es decretada con fines de recaudacin
y su destinatario es el propio deudor (supra, nro. 1372) su procedencia slo se
halla supeditada al incumplimiento de la resolucin que ordena el depsito de
las sumas embargadas, de manera que el criterio de apreciacin aplicable no
difiere, en definitiva, del que corresponde al embargo preventivo.
1378. FORMA DE LA RESOLUCIN
Conforme a lo dispuesto en el art. 225, inc. 1 del CPCCN la resolucin que
decreta la intervencin judicial "ser dictada en la forma prescripta en el
art. 161" (63).
Debe, en consecuencia, reunir los requisitos exigibles a las resoluciones
interlocutorias, particularmente en lo que atae a la enunciacin de
fundamentos, pero en razn de que como todas las medidas cautelares se dicta
sin sustanciacin previa, puede impugnarse por va del recurso de reposicin
(arts. 198, ap. 3 y 238 del CPCCN).
La norma no es aplicable, a nuestro juicio, si se trata de intervencin
complementaria del embargo, salvo que, por las circunstancias del caso, se
haya dispuesto sin previa intimacin al depsito.
1379. CONDICIONES PARA EL DESEMPEO DEL CARGO
a) En relacin con el tema del epgrafe dispone el art. 225, inc. 2 del CPCCN
que "la designacin (de interventor) recaer en persona que posea los
conocimientos necesarios para desempearse atendiendo a la naturaleza de los
bienes o actividades en que intervendr; ser, en su caso, persona ajena a la
sociedad o asociacin intervenida" (64).
b) Dada la simplicidad que generalmente reviste la intervencin
complementaria del embargo no se requiere, para desempearla, la posesin de
ttulo profesional o de especficos conocimientos, aunque si media la
probabilidad de que la medida desencadene algn conflicto de ndole jurdica o
requiera comprobaciones contables conviene la designacin, respectivamente,
de un abogado o de un contador pblico.
Dichos profesionales son asimismo, generalmente, las personas apropiadas
para desempearse en calidad de interventores fiscalizadores e informantes (65),
205

pero si corresponde nombrar administradores o coadministradores en


sociedades comerciales la designacin debe recaer, como regla, y por
aplicacin analgica del art. 283 de la ley 19.551 (norma hoy receptada en el
art. 259 de la ley 24.522), "en personas especializadas en el ramo respectivo o
graduados universitarios en administracin de empresas" (66).
c) En virtud de revestir el interventor, en cualquiera de sus especies, la calidad
de auxiliar externo del juez, que, como tal, debe asumir una actitud imparcial,
es razonable la prohibicin que establece el inc. 2 del art. 225 en el sentido de
que la designacin recaiga en una persona que, como empleado o
administrador, forme parte de la sociedad o asociacin intervenida, aunque
cuadra recordar que el art. 1684 del Cdigo Civil autoriza a nombrar, en
calidad de administrador provisional, a un "socio o no socio" (67).
Finalmente, en el supuesto de que el interventor sea designado para recaudar
los ingresos o controlar la actividad o el estado de los bienes de una persona
fsica corresponde aplicar, en lo pertinente, el art. 17 del CPCCN con respecto
a las causales de recusacin de los jueces (68).
1380. DETERMINACIN DE LA MISIN Y DEL PLAZO
a) "La providencia que designe al interventor dispone el art. 225, inc. 3 del
CPCCN determinar la misin que debe cumplir..." (69), y, en sentido
concordante, dice el art. 115 de la ley 19.550 que "el juez fijar la misin que
debern cumplir y las atribuciones que les asigne (al veedor,
coadministradores y administradores) de acuerdo con sus funciones, sin poder
ser mayores que las otorgadas a los administradores por esta ley o el contrato
social" (70).
De conformidad con las normas transcriptas, las atribuciones del interventor
judicial, cualquiera sea su carcter, deben resultar de la resolucin que dispone
la medida cautelar, aunque la mayor o menor especificacin de aqullas
depende del tipo de intervencin de que se trate. Si sta, en efecto, es
decretada con fines de control e informacin o de coadministracin requiere,
generalmente, una ms prolija enumeracin de funciones (71), pues dispuesta la
intervencin sustitutiva del embargo es suficiente que la decisin determine el
porcentaje de las entradas brutas dentro del cual corresponde practicar la
recaudacin y ordenada la administracin provisional de una sociedad o
asociacin puede bastar que se confieran al interventor las mismas facultades
que tienen, legal o contractualmente, los administradores ordinarios, o que se
excluyan taxativamente algunas de esas facultades. No es por lo dems
necesaria una enumeracin exhaustiva, pues existen atribuciones que
implcitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido (72).
206

b) Por lo que atae al plazo, dispone el art. 225, inc. 3 del CPCCN que su
duracin debe determinarse en la providencia que designe al interventor,
aadiendo que "slo podr prorrogarse por resolucin fundada" (73). En sentido
anlogo, el art. 115 de la ley 19.550 prescribe que el juez "precisar el trmino
de la intervencin, el que slo puede ser prorrogado mediante informacin
sumaria de su necesidad", lo que impone, implcitamente, la exigencia de
fundamentar la correspondiente resolucin.
El plazo debe fijarse atendiendo al tiempo que presuntivamente puede insumir
la superacin del estado de cosas denunciado como fundamento de la medida
(74)
o, en su caso, la recaudacin de las sumas embargadas, aunque si se trata de
la administracin provisional en una sociedad su duracin, en principio, debe
extenderse hasta que recaiga sentencia con respecto a la demanda de remocin
del o de los administradores (75).
No obstante, cualquiera sea el tipo de intervencin decretado puede levantarse
como toda medida cautelar no bien se acredite la desaparicin de las
circunstancias que la determinaron (art. 202 del CPCCN).
La intervencin, finalmente, puede ser objeto de caducidad cuando, siendo
ajena al especfico rgimen establecido en la ley 19.550 o a lo dispuesto en el
art. 1684 del Cdigo Civil, quien la obtuvo no interpone la demanda
correspondiente dentro de los diez das siguientes a la toma de posesin del
cargo por el interventor (art. 207 del CPCCN) (supra, nro. 1310).
1381. CONTRACAUTELA
a) Sin perjuicio de la norma general que, con respecto al tema del epgrafe,
contiene el art. 199 del CPCCN (supra, nro. 1305), prescribe el art. 225, inc. 4
de dicho ordenamiento que "la contracautela se fijar teniendo en
consideracin la clase de intervencin, los perjuicios que pudiere irrogar y las
costas" (76). Una norma sustancialmente similar contiene el art. 116 de la ley
19.550, que alude a "los perjuicios que la medida pueda causar a la sociedad".
b) En materia de intervencin societaria la contracautela debe ser, en principio,
de carcter real (77), aunque, con buen criterio, la medida se ha decretado bajo
simple caucin juratoria si carecen de entidad los perjuicios que pueden
experimentar la sociedad o los socios oponentes (78), o bajo la responsabilidad
del peticionario en el caso de ser intensa la verosimilitud del derecho alegado
como fundamento de la medida (79).
Puede asimismo resultar suficiente la caucin juratoria en la hiptesis de
designarse a un interventor recaudador a fin de hacer efectivo un embargo
207

trabado en los trminos de los arts. 210, incs. 2 y 3 y 212, incs. 2 y 3 del
CPCCN (80), debiendo entenderse que aqulla se ha prestado implcitamente al
requerirse la traba del embargo (art. 199, ap. 2 del CPCCN modific. por la ley
22.434).
1382. DEBERES DEL INTERVENTOR
a) El interventor debe, ante todo, "desempear personalmente el cargo con
arreglo a las directivas que le imparta el juez" (art. 226, inc. 1 del CPCCN)
(81)
, ya que, por una parte, es auxiliar externo del magistrado que lo designa y,
por otro lado, sus atribuciones emanan de la resolucin judicial que las
enumera sin perjuicio de las que corresponde considerar implcitas (82). No
concurriendo este ltimo supuesto, o en caso de duda, el interventor debe
requerir autorizacin judicial.
b) Asimismo, incumbe al interventor "presentar los informes peridicos que
disponga el juzgado y uno final, al concluir su cometido" (art. 226, inc. 2 del
CPCCN) (83), no pudiendo de ninguna manera ser relevado de ese deber (84) y no
siendo la rendicin de cuentas equiparable a la aprobacin del balance (85), pues
el enjuiciamiento de la conducta del interventor escapa a la competencia de la
asamblea o reunin de socios (86).
Este deber no pesa sobre el interventor recaudador, quien cumple con su
cometido acompaando, con la periodicidad que el juez fije, las boletas de las
que resulte el depsito bancario de las sumas recaudadas, pero no, como
podra ocurrir si se tratara de embargo ejecutivo, los recibos otorgados
extrajudicialmente por el peticionario de la medida.
c) El interventor, por ltimo, debe "evitar la adopcin de medidas que no sean
estrictamente necesarias para el cumplimiento de su funcin o que
comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o puedan
producirles dao o menoscabo" (art. 226, inc. 3 del CPCCN) (87), de manera
que es pasible de remocin el interventor que se extralimita en las atribuciones
que se le confirieron (88) o no guarda, con las partes, una adecuada
equidistancia (89).
1383. REMOCIN DEL INTERVENTOR
a) El incumplimiento, por el interventor designado, de cualquiera de los
deberes mencionados en el nmero precedente, puede determinar su remocin,
que importa naturalmente un acto privativo del juez, sin que por lo tanto
corresponda admitir, como causa eximente de una gestin irregular, el
consentimiento expreso o tcito de las partes (90).
208

Es obvio, por lo dems, que el mal desempeo del interventor judicial slo
autoriza a reemplazarlo por otro, pero no afecta a la medida cautelar en s
misma, que subsiste en tanto perduren las circunstancias de hecho que la
justificaron (91).
b) "El interventor que no cumpliere eficazmente su cometido dispone el
art. 226, in fine, del CPCCN (modificado por la ley 22.434) podr ser
removido de oficio; si mediare pedido de parte, se dar traslado a las dems y
al interventor" (92). En este ltimo caso, si hubiere de producirse prueba, sta
debe ofrecerse en los escritos correspondientes (arts. 178 y 180 del CPCCN).
Tanto en el caso de procederse de oficio cuanto en el de hacerse lugar a la
peticin de la parte, en la misma resolucin en la que se dispone la remocin
del interventor corresponde designar a otra persona en su reemplazo, pues lo
contrario implicara alterar, con los perjuicios consiguientes, la necesaria
continuidad de la medida cautelar.
La resolucin que decreta la remocin es apelable por el interventor, debiendo
el recurso concederse en efecto devolutivo por tratarse de una situacin
equiparable a la prevista en el art. 198, in fine del CPCCN. Si medi pedido de
parte, la resolucin desestimatoria es apelable por sta y el recurso debe
otorgarse en efecto suspensivo (art. 243 del CPCCN).
c) La parte que se considera lesionada a raz de la actividad del interventor
removido, puede interponer contra ste la correspondiente pretensin
resarcitoria (93).
1384. GASTOS DE LA INTERVENCIN
a) Conforme al criterio explcitamente adoptado por varios de los cdigos
procesales vigentes en la Repblica (94) y tcitamente por el CPCCN el
interventor judicial puede retener fondos e incluso disponer de ellos con el
objeto de pagar los gastos normales u ordinarios derivados de sus funciones,
debiendo entenderse por tales los que habitualmente se invierten en el bien,
sociedad o asociacin que fueron objeto de la medida cautelar examinada.
Cuando se trata, en cambio, de gastos extraordinarios (o no corrientes),
constituye criterio unnime el de que requieren autorizacin judicial, conferida
previa audiencia de ambas partes. "Los gastos extraordinarios prescribe el
art. 225, inc. 5 del CPCCN (reformado por la ley 22.434) sern autorizados
por el juez previo traslado a las partes, salvo cuando la demora pudiere
ocasionar perjuicios; en este caso, el interventor deber informar al juzgado
dentro de tercero da de realizados" (95).
209

El traslado a que se refiere esta norma debe notificarse por cdula (art. 135,
inc. 6) y el plazo para contestarlo, si bien es en principio el genrico de cinco
das, puede ser abreviado por el juez atendiendo a la urgencia con que el gasto
de que se trate deba ser afrontado, ya que el caso es sustancialmente anlogo al
que contempla el art. 203 in fine del CPCCN. Entendemos, asimismo, que
incluso cuando por no admitir demora el gasto extraordinario es realizado por
el interventor, el juez, antes de pronunciarse, debe conferir traslado a las
partes.
Varios de los cdigos argentinos vigentes someten al mismo rgimen la
designacin de auxiliares del interventor (96). El CPCCN, en cambio, a raz de
la reforma que le introdujo la ley 22.434, dispone en el apartado final del
art. 225, que "el nombramiento de auxiliares requiere siempre autorizacin
previa del juzgado" (97), descartando, en consecuencia, la posibilidad de que, so
color de urgencia, el interventor se anticipe a la correspondiente resolucin
judicial (98).
b) Cualquiera sea la ndole de los gastos que demande la intervencin judicial,
su importe debe ser adelantado por la parte solicitante de la medida cautelar
(99)
, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva acerca del pago de las
costas (100).
1385. HONORARIOS
a) Los cdigos procesales y leyes arancelarias regulan las pautas que
corresponde computar a fin de retribuir las tareas desarrolladas por los
interventores judiciales, y los primeros, adems, contemplan otros aspectos de
la cuestin como son los referentes al cobro de anticipos, a la prdida del
derecho a percibir honorarios y a la invalidez de los pactos acerca de estos
ltimos; de todo lo cual nos ocuparemos seguidamente.
b) En el orden nacional, las pautas regulatorias se hallan establecidas en los
arts. 15 y 16 de la ley 21.839, sobre honorarios de abogados y procuradores
(101)
, los cuales, atendiendo a las normas contenidas en el CPCCN con
anterioridad a su reforma por la ley 22.434, fijan distintos porcentajes segn
que el profesional se haya desempeado como administrador, interventor o
veedor. Dichos porcentajes son, en el primer caso, del 11 al 20% aplicado
sobre "el monto de las utilidades realizadas" durante el desempeo del
auxiliar; en el segundo, el 50% de lo que correspondera al administrador; y el
tercero, el 30%, aunque el art. 15 aclara que "en circunstancias especiales,
cuando el honorario resultante fuere un monto excesivamente elevado o
reducido, podr aplicarse el criterio de tener en cuenta, total o parcialmente,
adems de las pautas del art. 6 (que en el caso son la naturaleza y complejidad
210

del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia jurdica, moral y


econmica que aqul tuviere para casos futuros y para la situacin econmica
de las partes), el valor del caudal administrado o ingresos producidos y el
lapso de actuacin".
A su vez, el art. 227, ap. 2 del CPCCN, conforme al texto que le imprimi la
ley 22.434, prescribe que "para la regulacin del honorario definitivo se
atender a la naturaleza y modalidades de la intervencin, al monto de las
utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestin, a la
responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuacin y a las dems
circunstancias del caso" (102).
De las normas mencionadas se sigue, por un lado, que el art. 227, en su actual
versin, suministra pautas regulatorias que no innovan, fundamentalmente,
respecto de las contempladas en la ley arancelaria, y, por otro lado, que
habiendo desaparecido del CPCCN la anterior diferencia entre el interventor
fiscalizador y el veedor, los porcentajes establecidos en el art. 16 de la ley
21.839 deben ser aplicados computando la importancia de la tarea desarrollada
por el interventor informante, la que resulta sustancialmente equiparable a la
del veedor previsto en el art. 115 de la ley 19.550. Corresponde empero tener
en cuenta que el honorario del interventor recaudador debe regularse, sin
perjuicio de la aplicacin, en lo pertinente, de los arts. 15 y 16 de la ley
21.839, sobre la base de las sumas efectivamente recaudadas (103) y que cuando
se trata de un interventor cuya funcin se limita a informar genricamente
respecto de los negocios de la sociedad y el estado de su contabilidad, la
regulacin de su honorario no debe ser necesariamente proporcional al valor
del patrimonio social (104).
c) "El interventor dispone el art. 227, ap. 1 del CPCCN slo percibir los
honorarios a que tuviere derecho, una vez aprobado judicialmente el informe
final de su gestin. Si su actuacin debiera prolongarse durante un plazo que a
criterio del juez justificara el pago de anticipos, previo traslado a las partes, se
fijarn stos en adecuada proporcin al eventual importe total de sus
honorarios" (105).
Si bien, por lo tanto, la regulacin final se halla supeditada a la aprobacin de
la gestin desarrollada por el interventor, cualquiera sea el carcter con que
haya sido designado (106), ste tiene derecho, frente a la probable duracin de su
cometido (107), al cobro de una remuneracin peridica y provisional,
supeditada al monto eventual de la definitiva (108), siempre, desde luego, que
existan en el expediente elementos de juicio suficientes acerca de la
importancia de los bienes o del monto de los ingresos (109).

211

d) "Carece de derecho a cobrar honorarios dice el art. 227, ap. 3 del CPCCN
de acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 22.434 el interventor
removido del cargo por ejercicio abusivo; si la remocin se debiere a
negligencia, aquel derecho a honorarios o la proporcin que corresponda ser
determinada por el juez"(110).
La norma transcripta que recogi la doctrina de un precedente fundado en la
aplicacin analgica del art. 470 del CPCCN (111) erige en pauta diferenciadora
la ndole de la conducta que determin la remocin del interventor. A nuestro
juicio hubiese sido preferible adoptar un criterio objetivo fundado en la
eficacia parcial o en la total ineficacia de la intervencin.
e) Dispone el art. 227 del CPCCN, en su apartado final, y conforme al texto
que le imprimi la ley 22.434, que "el pacto de honorarios celebrado por el
interventor ser nulo e importar ejercicio abusivo del cargo" (112).
Sin perjuicio de lo dispuesto por esta norma, si el interventor es un profesional
debe ser adems pasible de las sanciones previstas en el art. 52 de la ley
21.839.
REGLAS COMUNES A TODO TIPO DE INTERVENCIN JUDICIAL

NOTA CAPITULO LXXXVII


1 Alsina, Tratado, cit., T. V, p. 531; Bergel, "Intervencin judicial a las
sociedades annimas", en ED, T. 5, p. 434; Carvajal, "La intervencin

212

judicial de las sociedades comerciales en la ley 19.550 y en el Cdigo


Procesal", en ED, T. 78, p. 836; Colombo, Cdigo, cit., T. II, p. 353,
"Intervencin judicial. Nombramiento de interventor como medida
precautoria", en Revista de Derecho Procesal, ao III, 1945, 2 parte, p.
143; Dana Montao, "La intervencin judicial de las sociedades annimas",
en LL, T. 64, p. 801; Etcheverry, "El veedor judicial ante las sociedades
comerciales", en LL, 976-B, p. 481; Falcn, "Intervencin y administracin
provisoria judicial", en Revista de Derecho Comercial y de la Obligaciones,
1971, p. 717; Cdigo, cit., T. II, p. 320; Fargosi, Suspensin de
administradores de sociedades comerciales, Buenos Aires, 1960; Fassi,
Cdigo, cit., T. I, p. 375; Fassi - Yez, Cdigo, 2, p. 129; Fenochietto - Arazi,
Cdigo, 1, p. 722; Fernndez, "Intervencin judicial de las sociedades
comerciales", en LL, T. 126, p. 1110; Garca Caffaro, "Pasado y presente de
la intervencin
judicial de sociedad annima", en LL, T. 152, p. 803; Morello - Passi Lanza Sosa - Berizonce, Cdigos, cit., T. III, p. 219; Odriozola, "Intervencin
judicial e intervencin administrativa de las sociedades", en Zaldvar y
otros, Cuadernos de derecho societario, T. III, vol. IV, p. 401; Palacio,
Manual de derecho procesal civil, 5 ed., T. II, p. 322; Palacio - Alvarado
Velloso, Cdigo, 5, p. 253; Perrota, Intervencin en las sociedades
comerciales, Bs. As., 1965; Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de las
medidas cautelares, p. 303; Ramrez, op. cit., p. 181; Sasot Betes y Sasot,
Sociedades annimas. El rgano de administracin, p. 477; Satanowsky,
"Intervencin judicial en las sociedades annimas", en Estudios de derecho
comercial, T. I, p. 303; Varangot, "Intervencin judicial en las empresas", en
Revista de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, 1955, enero/abril, p.
31; Vern, Sociedades comerciales, ley 19.550 y modificatorias
comentada, anotada y concordada, T. II, p. 377; Vtolo y Nissen, "La
intervencin judicial en las sociedades comerciales. Su regulacin a travs
de normas de fondo y forma", en ED, T. 95, p. 769.
2 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 304. Si no se solicit la remocin
del socio administrador y slo se pide, en definitiva, la designacin de un
interventor judicial y la suspensin en sus funciones del administrador
hasta que el interventor finalice su labor la peticin es improcedente
porque las medidas precautorias se decretan para asegurar el resultado
del pleito pero nunca como accin independiente (C. 1 Apel. Mar del Plata,
sala II, LL, T. 147, p. 736 [29.259]).
3 Cfr. C. Nac. Com., sala A, LL, T. 147, p. 602.
4 La interventora judicial designada debe limitar su cometido a la gestin
que se le haya encomendado informando objetivamente sobre ella, sin que
pueda admitirse su participacin en el pleito mediante la formulacin de
peticiones que incumben a las partes en cuanto stas pueden pretender
que la medida cautelar se cumpla en la forma ms adecuada (C. Nac.
Com., sala A, LL, T. 150, p. 24).

213

5 Que disponen, por tomar un ejemplo, art. 110 (Intervencin Judicial).


"Podr ordenarse la intervencin judicial, a falta de otra medida
precautoria eficaz o como complemento de la dispuesta: 1) A pedido del
acreedor, si hubiese de recaer sobre bienes productores de rentas o frutos;
2) A pedido de un socio, respecto de una sociedad o asociacin, cuando
los actos u omisiones de quienes la representen, le pudieren ocasionar
grave perjuicio o pusieren en peligro el normal desarrollo de las actividades
de aqulla". Art. 111 (Facultades del interventor). "El interventor tendr las
siguientes facultades: 1) Vigilar la conservacin del activo y cuidar de que
los bienes objeto de la medida no sufran deterioro o menoscabo; 2)
Comprobar las entradas y gastos; 3) Dar cuenta al juez de toda
irregularidad que advirtiere en la administracin; 4) Informar
peridicamente al juzgado sobre el resultado de su gestin. El juez limitar
las funciones del interventor a lo indispensable y, segn las circunstancias,
podr ordenar que acte exclusivamente en la recaudacin de la parte
embargada, sin injerencia alguna en la administracin. El monto de la
recaudacin deber oscilar entre el 10 por ciento y el 50 por ciento de las
entradas brutas". Art. 112 (Administracin judicial). "Cuando fuere
indispensable sustituir la administracin de la sociedad o asociacin
intervenida, por divergencias entre socios derivadas de una administracin
irregular o de otras circunstancias que, a criterio del tribunal hicieren
procedente la medida, el interventor ser designado con el carcter de
administrador judicial. En la providencia en que lo designe, el tribunal
precisar sus deberes y facultades tendientes a regularizar la marcha de la
administracin y a asumir la representacin si correspondiere. Ejercer
vigilancia directa, sobre su actuacin y proceder a removerlo en caso de
negligencia o abuso de sus funciones, luego de haber odo a las partes y al
administrador. No se decretar esta medida si no se hubiese promovido la
demanda por remocin del o de los socios administradores". Arts. 113
(Gastos). "El interventor y el administrador judiciales slo podrn retener
fondos o disponer de ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la
administracin, entendindose por tales los que habitualmente se invierten
en el bien, sociedad o asociacin administrados. Los gastos extraordinarios
o nombramientos de auxiliares sern autorizados por el tribunal previo
traslado a las partes, salvo que su postergacin pudiere irrogar perjuicios
en cuyo caso, despus de efectuados, se dar inmediatamente noticia al
tribunal". Arts. 114 (Honorarios). "Los interventores o administradores no
podrn percibir honorarios con carcter definitivo hasta que la gestin total
haya sido judicialmente aprobada. Si su actuacin excediere de seis
meses, previo traslado a las partes podrn ser autorizados a percibir
peridicamente sumas con carcter de anticipos provisionales, en
adecuada proporcin con el honorario total y los ingresos de la sociedad o
asociacin". Art. 115 (Veedor). "De oficio o a peticin de parte, el juez
podr designar un veedor para que practique un reconocimiento del estado
de los bienes objeto del juicio o vigile las operaciones o actividades que se
ejerzan respecto de ellos, e informe al juzgado sobre los puntos que en la
providencia se establezcan".

214

6 C. Nac. Com., sala D, ED, T. 94, p. 669; sala A, julio 15 de 1976,


"Levingier de Jourdan c. Jourdan, Gualterio", cit. por CARVAJAL, op. cit., p.
841.
7 Prescribe esa norma: "Podr decretarse la intervencin judicial cuando
las medidas cautelares hubieren de recaer sobre un establecimiento o una
explotacin cualquiera y, en general, sobre bienes que requieran una
atencin continuada sobre actos sucesivos del supuesto deudor. Al
disponerse la intervencin se fijarn las facultades del interventor, las que
se limitarn a lo indispensable para asegurar el resultado a que puede
arribar la sentencia definitiva. En todo lo posible deber permitirse la
continuidad de la explotacin o actividades del que sufre la medida".
8 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 307; C. 2 Civ. y Com. La Plata,
sala II, LL, Rep. XXV, p. 1041, nro. 37.
9 Vanse las normas de los cdigos provinciales citadas en la nota 5.
10 Por ello consideramos ms claro el art. 467 del cdigo de Santa Fe, que
dispone: "Cuando se traba embargo sobre los ingresos de cualquier
institucin o establecimiento, el juez podr designar un interventor que
haga efectivo el embargo en la medida, forma y oportunidad que
determine".
11 Procede el nombramiento de interventor judicial a fin de recaudar
determinado por ciento de los ingresos producidos por el estudio
profesional de uno de los ejecutados (abogados) (C. Nac. Com., sala B, JA,
1967-VI, Reseas, p. 410, nro. 29 y ED, T. 20, p. 369) o para cobrar, en un
consultorio mdico, la suma fijada en concepto de alimentos para la
esposa y su hija menor (C. 2 Civ. Cap., JA, 942-II, p. 233).
12 Es procedente la designacin de un interventor judicial para efectivizar
el embargo sobre la renta de los inmuebles y para autorizar la realizacin
de actos de administracin con relacin a ellos (C. Nac. Fed., sala Civil y
Com., LL, T. 130, p. 680 y ED, T. 23, p. 15).
13 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit, p. 307.
14 C. Nac. Com., sala B, LL, 981-A, p. 299; sala C, LL, T. 100, p. 757; C. 2
Civ. Cap., JA, T. 68, p. 38; C. 1 Apel. Mar del Plata, JA, 1970, Reseas, p.
327, nro. 118.
15 Se ha decidido que no corresponde la intervencin judicial al comercio
del empleador de la embargada que pag a sta pese a estar notificado
del embargo, pues ello importara hacer efectiva la eventual
responsabilidad de aqul sin la sustanciacin del incidente, o del juicio
sumario segn correspondiere con la intervencin de todos los interesados
(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala V, LL, Rep. XXXIV, p. 619, nro. 79). Se trata,
a nuestro juicio, de una solucin errnea, ya que la intervencin judicial,
como medida cautelar, no configura una sancin equiparable a la que
puede resultar de la demostracin de la responsabilidad del tercero que
pag indebidamente al deudor embargado.

215

16 Vanse las normas provinciales concordantes citadas en la nota 5.


17 Cfr. Falcn, Cdigo, cit., T. II, p. 327.
18 d. Santa Cruz, art. 225.
19 En sentido concordante, el art. 277 del cdigo de Jujuy dispone: "A
peticin de parte o de oficio en caso necesario, puede el juez designar un
inspector para que examine los bienes litigiosos o para que vigile las
operaciones o actividades sobre los mismos e informe sobre los puntos que
se indiquen".
20 Se resolvi, en efecto, que el veedor no limita su cometido a un
reconocimiento de bienes o a la comprobacin de un estado de cosas, sino
que lo extiende a realizar controles permanentes y amplios en la
administracin social (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 156, p. 9; sala B, LL, T.
139, p. 132) y, entre otros casos, que si el juicio versa sobre la forma en
que ha de hacerse la liquidacin de una sociedad de responsabilidad
limitada y no media la imputacin de la comisin de actos dolosos de la
demandada o realizados en perjuicio social no procede designar
administrador y liquidador judicial de aqulla en la persona heredera del
socio fallecido, sino nicamente un interventor veedor que compruebe el
desenvolvimiento del negocio y permita a la mencionada heredera el
conocimiento de sus actividades (C. Nac. Com., sala C, ED, T. 22, p. 240), o
que si bien en el juicio de divorcio no procede la intervencin de una
sociedad que integra el marido, pues ello implicara lesionar los derechos
de los otros socios ajenos al juicio, resulta en cambio admisible la
designacin de un veedor cuyas facultades no podrn exceder, en ningn
caso, las que correspondan al cnyuge demandado (C. 1 CC, La Plata, sala
III, DJBA, T. 61, p. 165). Si se trata de una ampliacin de embargo solicitada
para hacerse efectiva sobre la cosecha prxima, el embargante tiene
derecho a que se designe un veedor a su costa a fin de controlar el
cumplimiento de las medidas dispuestas, pues de lo contrario su crdito
podra verse fcilmente burlado (C. 1 Apel. Mar del Plata, JA, 1969,
Reseas, p. 179, p. 136). Asimismo, corresponde considerar interventor,
fiscalizador o veedor al funcionario que se designe para ejercer la
"intervencin controlada" a que se refiere el art. 85 de la ley 24.522.
21 En sentido concordante las normas provinciales citadas al comienzo de
la nota 5.
22 C. Nac. Com., sala B, LL, 977-B, p. 114.
23 C. Nac. Com., sala D, LL, 977-D, p. 345.
24 C. Nac. Com., sala C, ED, T. 55, p. 422.
25 C. Nac. Com., sala D, LL, 977-A, p. 227.
26 C. Nac. Com., sala A, JA, 979-IV, p. 224. Si no se acredit la gravedad de
los actos atribuidos al presidente de la sociedad demandada, la medida
cautelar ha sido bien desestimada. No obstante resulta procedente la

216

designacin de un veedor judicial con arreglo a lo dispuesto en el art. 227


del CPCCN con el fin de que realice todos aquellos actos y adopte las
medidas necesarias tendientes a resguardar los intereses de los actores y
proteger, durante el desarrollo del proceso, la plenitud del derecho que
stos invocan y en que sustentan sus pretensiones (C. Nac. Com., sala A,
JA, 979-I, p. 271).
27 C. Nac. Com., sala D, LL, 979-A, p. 414.
28 C. Com. Cap., LL, T. 28, p. 299 y JA, 942-IV, p. 251; LL, T. 59, p. 195; C.
Nac. Com., sala A, LL, 979-B, p. 667 (35.022-S); JA, 979-IV, p. 224; sala B,
ED, T. 77, p. 204, nro. 7.
29 C. Com. Cap., LL, T. 53, p. 193. Es improcedente el pedido de
intervencin formulado sobre la base de un informe pericial que fue
impugnado por uno de los codemandados (C. Nac. Com., sala A, LL, 975-A,
p. 299 y ED, T. 60, p. 333).
30 C. Com. Cap., LL, T. 46, p. 213 y JA, 947-I, p. 720; C. Nac. Com., sala A,
LL, T. 79, p. 64 y JA, 955-II, p. 318. Pero, conforme a lo dispuesto en el art.
303 de la ley 19.550, se halla legitimada para solicitar la intervencin de
sociedades la autoridad de contralor cuando stas hagan oferta pblica de
sus acciones o debentures, o realicen operaciones de capitalizacin, ahorro
o en cualquier forma requieran dinero o valores al pblico con promesa de
prestaciones o beneficios futuros y sus rganos hayan dictado resoluciones
contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento, as como, en general,
cuando lo considere necesario segn resolucin fundada, en resguardo del
inters pblico. Dicha intervencin, sin embargo, no reviste el carcter de
una medida cautelar, pues se trata de una pretensin autnoma que
supone el desplazamiento de los administradores y se halla encaminada a
remediar las causas que la motivaron y, de no ser ello posible, a disponer
la disolucin y liquidacin de la sociedad.
31 Sasot Betes y Sasot, op. cit., p. 483.
32 Vern, op. cit., p. 426.
33 C. Nac. Com., sala A, LL, 978-C, p. 267.
34 C. Nac. Com., sala A, ED, T. 77, p. 423.
35 C. Nac. Com., sala B, LL, 979-A, p. 71; 979-B, p. 383.
36 Procede la intervencin judicial si el demandado reconoci la
autenticidad del contrato social del que resulta que el actor fue designado
administrador del establecimiento social, cargo del que fuera despojado
por el demandado, segn resulta del acta notarial y declaraciones obrantes
en la causa (C. Nac. Com., sala B, LL, T. 154, p. 638 [31.307-S]).
37 No es obstculo para la designacin de veedor la circunstancia de que
la sociedad no haya sido directamente demandada ni el hecho de que la
pretensin interpuesta no persiga de manera inmediata la remocin del
directorio, si en definitiva se tiende a la produccin de un efecto mucho

217

ms intenso cual es el de tener a la sociedad a su disposicin, sea para


reconstruirla, sea para disolverla, por cuanto se ha demandado por
cumplimiento de una promesa de venta de la totalidad del paquete
accionario celebrado en acto nico a travs de un mandatario del 100 por
ciento de los accionistas, estipulndose especialmente acerca de la
composicin del activo fijo de la sociedad, principalmente constituida por
un campo, claramente individualizado (C. Nac. Com., sala C, JA, 979-I, p.
339; ED, T. 73, p. 645 y LL, 979-B, p. 666 [35.019-S]).
38 Cfr. Borda, Tratado de Derecho. Civil argentino Contratos, T. II, p. 245;
Spota, Instituciones de Derecho Civil. Contratos, v. VII, p. 107.
39 Si en la hiptesis de acogerse la demanda que por nulidad de acto
jurdico fue promovida los actores tendran derecho a ser reconocidos
como accionistas de la sociedad, tienen facultades para solicitar la
designacin de un supervisor informante de las actividades de dicha
sociedad (C. Nac. Civ., sala C, marzo 22 de 1984, LL, fallo nro. 83.264
[diario del 12-9-84]).
40 Se ajusta a las previsiones del art. 715 del CPCCN (actual art. 690) la
designacin de interventor judicial en la sociedad, si la medida tiende a
preservar la participacin real de causante en ella, no siendo bice a tal
conclusin la circunstancia de tratarse de una sociedad annima no slo
porque los herederos que pidieron la medida poseen el 64 por ciento del
paquete accionario, sino tambin y de manera especial porque sta se
encuentra respaldada por las normas contenidas en los arts. 210, inc. 1,
222 y 223 del CPCCN (estos dos ltimos en su versin originaria) (C. Nac.
Civ., sala E, ED, T. 65, p. 163). Cuando entre los bienes denunciados en la
sucesin figura una importante participacin accionaria del causante en
sociedades annimas y se justifica prima facie que la casi totalidad de las
acciones pertenece a miembros de la familia de aqul, cabe considerar
incluida la intervencin social entre las medidas genricamente
contempladas en el 2 prr. del art. 715 del CPCCN (actual art. 690),
siempre que est dirigida a determinar el haber sucesorio y a conservarlo.
Dada la finalidad de la medida no debe exigirse promocin de accin para
mantener su vigencia, pero s debe requerirse actividad diligente para
lograr el objetivo perseguido (C. Nac. Civ., sala C, LL, 982-A, p. 273 y sus
citas).
41 En razn de que las medidas autorizadas por los arts. 1295 del Cd.
Civil y 74 de la ley 2393 deben limitarse al patrimonio del marido sin que
afecten intereses de terceros, la intervencin de una sociedad de la cual
aqul es parte slo procede cuando los derechos patrimoniales de la
esposa corren peligro de ser burlados por maniobras tendientes a disminuir
o hacer desaparecer bienes pertenecientes a la sociedad conyugal (C. Nac.
Civ., sala C, LL, 981-A, p. 90). En sentido concordante C. Nac. Civ., sala E,
LL, 980-B, p. 473 y sala A, ED, T. 26, p. 741.
42 C. Nac. Com., sala A, LL, T. 156, p. 826 (31.745-S). Pero decretada la
intervencin judicial es improcedente el secuestro de los libros y papeles

218

de la firma as como el embargo de los fondos sociales ya que ambos


intereses encuentran garanta suficiente en aqulla (C. 1 CC, La Plata,
sala II, DJBA, T. 63, p. 217).
43 Vase C. Nac. Civ., sala C, LL, 981-A, p. 90.
44 Sobre el tema puede verse Carvajal, op. cit., p. 836 y Falcn,
Intervencin y administracin provisoria judicial, cit., p. 717.
45 Por el contrario Carvajal (op. y loc. citados en la nota anterior) entiende,
a nuestro juicio errneamente, que la coadministracin se hallaba
contemplada en el art. 222, inc. 2, del CPCCN en su versin originaria.
46 C. Nac. Com., sala D, ED, T. 80, p. 508.
47 Spota, Instituciones, cit., v. VII, p. 107.
48 El administrador judicial, como seala Perrota (op. cit., p. 5), "tiene la
fuente de su investidura en el mandato judicial y no depende de los socios
ni ha sido designado por stos, aunque los peticionantes de la medida
hayan buscado esa solucin al conflicto interno de la sociedad". C. Nac.
Com., sala B, LL, T. 67, p. 667; sala C, ED, T. 62, p. 138.
49 C. Nac. Com., sala D, ED, T. 53, p. 338.
50 C. Nac. Com., sala B, ED, T. 81, p. 636, nro. 11. En sentido concordante
misma sala en LL, 979-B, p. 382.
51 C. Nac. Com., sala A, LL, T. 127, p. 629.
52 C. 1 Apel. Mar del Plata, sala II, JA, 974-23, p. 474 y LL, 978-B, p. 715,
nro. 36.
53 C. Nac. Com., sala B, LL, 978-B, p. 715, nro. 38.
54 C. Nac. Com., sala A, LL, 978-C, p. 267.
55 C. Nac. Com., sala C, LL, T. 106, p. 979 y JA, 961-V, p. 302.
56 Borda, Contratos, cit., T. II, p. 245.
57 C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 116, p. 819 (11.140-S) y ED, T. 22, p. 41. La
sola circunstancia de figurar como renunciante la administradora del
consorcio, y la necesidad de proveer a la debida administracin de ste,
autorizan la designacin efectuada por el juez de primera instancia hasta
tanto se cumpla el cometido del juicio por nulidad de asamblea (C. Nac.
Civ., sala B, LL, T. 131, p. 1180 [18.142-S]). Designado el interventor
judicial en un consorcio de propietarios para regularizar el funcionamiento
de los rganos consorciales, tal como se haba pedido, y si tal resolucin ha
sido consentida tanto por los solicitantes como por los otros consorcistas
que pedan la pronta reunin de la asamblea puede decirse que el pleito ha
terminado desde que se logr el fin inmediato de la demanda y el acuerdo
de todos, pero resta coronar el proceso con la pronta restauracin de los
rganos naturales del consorcio, llamando a asamblea de acuerdo con el

219

art. 10 de la ley 13.512, quedando a cargo de estos rganos la decisin de


las dems mltiples cuestiones planteadas, si no hay motivo para hacer
excepcin a esa regla (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 120, p. 900 [12.457-S]).
58 C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 27, p. 699. El administrador judicial del
condominio acta en inters de los condminos; pero como no emana de
stos su nombramiento, tampoco pueden revocarlo ni ejercitar la
administracin en forma conjunta. Sustituye a los condminos, pero no
como mandatario o representante sino como funcionario judicial, sujeto a
las directivas, instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que lo design
(C. Nac. Paz, sala II, LL, T. 129, p. 992 [16.455-S]).
59 Podetti ejemplifica con una casa de negocios o con los servicios que el
bien presta (v.gr., empresa de transportes) (op. cit., p. 322).
60 d. Santa Cruz, art. 226, inc. 1.
61 Cfr. Colombo, Cdigo, cit., T. II, p. 370, con cita de la Relacin Grandi; C.
Nac. Com., sala C, ED, T. 62, p. 138.
62 Vase, por ejemplo, el fallo citado en la nota 26.
63 d. Santa Cruz, art. 226, inc. 1.
64 d. Santa Cruz, art. 226, inc. 2.
65 As lo dispone, con referencia a la intervencin judicial, en general, el
art. 90 de la ley 5177 (t.o. por dec. 2885/01) de la provincia de Buenos
Aires.
66 Odriozola, op. cit., p. 411.
67 Se ha decidido que a pesar de las limitaciones con que debe actuar el
administrador judicial, dicha funcin debe encomendarse a un tercero y no
al actor porque aqul debe proceder en una posicin equidistante a la de
los interesados (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 131, p. 1118 [17.784-S]).
68 Palacio, Estudio de la reforma procesal civil y comercial, p. 374.
69 d. Santa Cruz, art. 226, inc. 3.
70 Vanse las normas provinciales citadas en la nota 5, relativas a las
"facultades del interventor".
71 En el precedente citado en la nota 46, por ejemplo, se estableci que el
coadministrador designado deba adecuar su gestin a las siguientes
pautas: a) Est facultado para realizar aquellos actos que el contrato social
autoriza a los gerentes juntamente con uno o cualquiera de ellos; b)
Cuidar el cumplimiento de las normas legales y cargas fiscales referidas a
la explotacin del establecimiento, siendo solidariamente responsables con
los cogerentes por cualquier omisin; c) Preservar los fondos sociales
ingresndolos ntegramente en cuenta bancaria, y girar sobre una cuenta
nica abierta a la orden de los dos gerentes y de l mismo, abonando la
totalidad de las expensas y gastos por esa va; d) Cuidar disponer de

220

bienes y fondos sociales sino para erogaciones del giro ordinario,


quedando el eventual remanente a disposicin de las asambleas sociales a
cuya celebracin hubiere lugar.
72 Como es, por ejemplo, la de convocar a asamblea de acuerdo con las
normas legales y estatutarias (C. Nac. Com., sala B, LL, T. 108, p. 669).
73 d. Santa Cruz, art. 226, inc. 3.
74 Se ha decidido, no obstante, que la prolongacin del estado que
determin la designacin de un interventor en una sociedad annima y la
actitud reticente de los accionistas impone tomar una decisin que
conduzca a la regularizacin de la situacin anormal que presenta la
sociedad, dando a aqullos oportunidad para que se pronuncien
concretamente sobre la conservacin y futuro del ente societario (C. Nac.
Com., sala B, LL, T. 156, p. 858 [31.924-S]).
75 Cfr. Odriozola, op. cit., p. 412.
76 d. Santa Cruz, art. 226, inc. 4.
77 Cfr. Sasot Betes y Sasot, op. cit., p. 490; Odriozola, op. cit., p. 410; C.
Nac. Com., sala de Feria, LL, T. 111, p. 898 (9174-S).
78 C. Nac. Com., sala A, LL, T. 87, p. 46.
79 Lo que ocurre, v.gr., si de las constancias del proceso surge que la
intencin de los vencidos en el juicio por simulacin es desconocer la
eficacia y seriedad del acto jurisdiccional pendiente del recurso
extraordinario, y se constat, adems, la constitucin de una hipoteca por
una elevada suma y la enajenacin de inmuebles pertenecientes a la
sociedad (C. 1 CC San Isidro, sala I, LL, 980-D, p. 103).
80 Palacio, Estudio, cit., p. 374.
81 d. Santa Cruz, art. 227, inc. 1.
82 No corresponde observar la compra de un equipo computador dispuesta
por los interventores judiciales, designados en calidad de administradores
con las facultades de administracin, direccin y fiscalizacin que
corresponda a los rganos cuya remocin se dispuso, si de los
antecedentes y anlisis de las actuaciones resulta que aqullos
desempearon la funcin que les fuera encomendada con destacada
responsabilidad y celo, culminando con la medida precautoria, habiendo
resultado para ello evidentemente til y necesario el apoyo del
computador cuya compra se decidi (C. Nac. Com., sala C, ED, T. 75, p.
373).
83 d. Santa Cruz, art. 227, inc. 2.
84 Tiene obligacin de rendir cuenta de su gestin el interventoradministrador nombrado de oficio, sin que al ser designado ni

221

posteriormente pueda ser eximido de ese deber (C. Nac. Trab., sala II, LL, T.
14, p. 643).
85 Cfr. Halperin, Curso de Derecho Comercial, T. I, p. 377.
86 La conducta del administrador judicial en el ejercicio de su desempeo
no puede quedar sometida a la deliberacin de los socios, de manera que
los cargos que stos, individual o colectivamente pueden formular contra
aqul, deben proponerse al juez que lo design, a fin de que lo remueva o
lo declare responsable de los actos cumplidos (C. Nac. Com., sala B, ED, T.
7, p. 227).
87 d. Santa Cruz, art. 227, inc. 3.
88 Los actos realizados por un interventor judicial que no slo se
extralimit en sus funciones sino que tambin contrat al margen de lo
que exigan las circunstancias y los principios jurdicos y morales, no
obligan a la asociacin intervenida que no se benefici ni aprovech de
tales actos (C. Nac. Civ., sala B, LL, Rep. XXVI, p. 842, nro. 5).
89 No es imparcial la actuacin del interventor judicial que reincorpora a la
labor societaria aunque en el ejercicio de otras funciones a una de las
partes removidas judicialmente con exclusin de otras, y que, adems,
mantiene una manifiesta friccin con una de ellas, traducida con singular
vehemencia por el propio funcionario (C. Nac. Com., sala B, ED, T. 68, p.
178).
90 C. Nac. Com., sala C, ED, T. 62, p. 138 y JA, 976-II, p. 361. Vase
tambin el fallo citado en la nota 585.
91 Corte Sup. Just. Salta, sala II, LL, T. 121, p. 202.
92 d. Santa Cruz, art. 227, in fine.
93 C. Nac. Trab., sala I, LL, Rep. XXVIII, p. 781, nro. 175 (se trataba del
despido de un dependiente).
94 Vanse las normas transcriptas en la nota 5.
95 d. Santa Cruz, art. 226, inc. 5. Se ha decidido, no obstante que la
circunstancia de que se trate de sumas prcticamente insignificantes y de
que en virtud de esa exigidad el administrador judicial no haya podido
explicar con precisin esas inversiones, no justifica la admisin de tales
rubros a falta de toda aclaracin al respecto. No se trata de juzgar la
cuestin con extrema rigurosidad sino de que no se ha suministrado
ningn elemento de juicio que, apreciado con la amplitud de criterio
adecuada a los hechos del caso, justifiquen legalmente la conclusin
contraria (C. Nac. Com., sala A, LL, T. 96, p. 207 [ndice], nro. 13). Pero en
cambio corresponde aceptar la partida por el importe abonado por el
administrador judicial a una persona por trabajos de limpieza, sin que el
hecho de que con anterioridad se pagara por ese rubro una suma inferior
fuera motivo para que aqul debiera requerir autorizacin al juez, si no se

222

desconoce concretamente el
imprescindible (ibdem, nro. 1).

pago

ste

responde

un

gasto

96 Vanse las normas transcriptas en la nota 5. Conforme a ese criterio se


ha decidido, v.gr., que el administrador de un hotel situado en la ciudad de
Mar del Plata y en plena temporada estival se halla facultado para designar
provisionalmente a sus auxiliares, dando cuenta inmediatamente al juez y
sin perjuicio de que las designaciones y sus pertinentes remuneraciones
queden en definitiva sujetas a la apreciacin judicial (C. 1 Apel. Mar del
Plata, JA, 1970, Reseas, p. 285, nro. 4). En trminos generales se ha
decidido por ejemplo, que corresponde la designacin de un empleado
para que colabore con el interventor judicial si el comercio intervenido se
dedica a la venta de fiambres y otros alimentos en la va pblica, pues de
esa manera se pueden fiscalizar sus entradas (C. Nac. Civ., sala C, ED, T.
20, p. 366, nro. 42) o de un empleado para coadyuvar con el interventor en
el control de la caja del demandado y retencin dispuesta en el juicio, si as
lo justifican los hechos denunciados y no negados (C. Nac. Com., sala B, LL,
T. 118, p. 880 [11.873-S]) e incluso de administradores provisionalmente
desplazados a raz de la intervencin, si ello resulta til a la continuacin
del giro comercial, y por ende al inters social, de manera que si el juez
autoriz al vicepresidente provisionalmente removido para colaborar con el
interventor judicial, exclusivamente en el rea de ventas, va de suyo que lo
har sin perjuicio de la especial supervisin y control del propio
administrador, aportando empero su conocimiento sobre el modo de
desarrollar empricamente en dicha rea la empresa social (C. Nac. Com.,
sala D, LL, 980-D, p. 769 [35.734]). Pero tambin se resolvi, v.gr., que no
procede la designacin de un empleado que ayude al interventor judicial si
slo se trata del cobro de un pequeo crdito sin ninguna dificultad (C.
Nac. Com., sala B, LL, T. 93, p. 99 [ndice], nro. 3) y que el hecho de que el
interventor pueda requerir la contratacin de colaboradores no lo autoriza
a suplantar a la totalidad del personal (C. Nac. Com., sala B, ED, T. 77, p.
204, nro. 3). Asimismo, que no corresponde la contratacin de un auxiliar
del interventor informante designado conforme al art. 224 del CPCCN si el
nombramiento excede, prima facie, el volumen relativo del negocio en
cuestin y no se justifica por la complejidad de la tarea del interventor ni
por la ndole alimentaria en cuya virtud se procede de inmediato (C. Nac.
Civ., sala B, LL, 982-D, p. 434).
97 d. Santa Cruz, art. 226, in fine.
98 Es a cargo del interventor judicial la retribucin de quienes colaboraron
en su tarea si no se cumpli con la notificacin de todas las partes de la
vista ordenada a la solicitud en que los propuso y no existe un
pronunciamiento firme que admitiera esa colaboracin (C. Nac. Civ., sala F,
LL, 979-A, p. 149).
99 C. Nac. Com., sala C, LL, 977-C, p. 303.
100 C. Nac. Com., sala D, LL, 977-D, p. 345.

223

101 Aunque el art. 15 del arancel se refiere a la regulacin de honorarios


de los administradores judiciales que ostenten el ttulo de abogados o
procuradores, pues hace mencin expresa al "profesional", tambin es
aplicable a aquellos otros que, designados por el juez, ejercen esas
funciones. Resulta aplicable el principio de analoga a que alude el art. 16
del CCiv., tanto ms si se advierte que la calidad de profesional del
derecho, en la mayora de los casos, en nada influye en lo que hace a su
actuacin como administrador (C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 86, p. 654).
102 d. Santa Cruz, art. 228, ap. 2.
103 Palacio, Estudio, cit., p. 376. Se ha resuelto que si bien las normas
contenidas en los arts. 15 y 16 de la ley 21.839 no estn concretamente
referidas al "interventor recaudador" aqullas, no obstante, sirven de
pautas para fijar la retribucin (C. Nac. Com., sala E, ED, T. 104, p. 469). A
nuestro juicio, sin embargo, slo podra computarse eventualmente el prr.
2 del art. 15 y, dada la escasa complejidad de ese tipo de intervencin, la
reduccin, que para el veedor, establece el art. 16.
104 C. Nac. Com., sala C, ED, T. 87, p. 529, nro. 14.
105 d. Santa Cruz, art. 228, ap. 1. Vanse las normas provinciales
anlogas citadas en la nota 5.
106 De modo que la norma es aplicable al veedor, no obstante su menor
significacin relativa (C. Nac. Com., sala D, LL, 980-B, p. 679). Por otra
parte, la circunstancia de que los interventores o administradores no
pueden percibir honorarios con carcter definitivo hasta que la gestin
total haya sido judicialmente aprobada, no supone excluir la procedencia
de la regulacin cuando cesa la medida, sin perjuicio que la exigibilidad de
aqullos sobrevenga una vez conformada o aprobada la respectiva
rendicin (C. Apel. Concepcin del Uruguay, sala Civil y Com., LL,
Repertorio XLIII, 1983 [A-I], p. 1108, nro. 1).
107 En cambio el art. 226 del CPCCN en su versin originaria, as como los
cdigos provinciales citados en la nota 5, supeditan el derecho al cobro de
anticipos al requisito de que la intervencin deba prolongarse por un lapso
que exceda los seis meses.
108 Dada la ndole provisional de la remuneracin y la periodicidad de su
pago, no cabe postergar la decisin atinente al derecho de percibirla hasta
el momento de una posible ejecucin de honorarios, procedimiento que no
condice con el carcter de anticipos de las entregas a efectuar (C. Nac.
Com., sala B, LL, T. 139, p. 132).
109 C. Nac. Civ., sala F, ED, T. 45, p. 178.
110 d. Santa Cruz, art. 228, ap. 3.
111 C. Nac. Com., sala B, LL, 979-A, p. 210.
112 d. Santa Cruz, art. 228, ap. final.

224

INICIO DE CAPTULO LXXXVIII - ANOTACIN DE LITIS Y


DEPSITO DE COSAS
CAPTULO LXXXVIII

ANOTACIN DE LITIS Y DEPSITO DE COSAS


Sumario: I. Anotacin de litis: 1386. Concepto. 1387. Requisitos.
1388. Efectos. 1389. Procedimiento. 1390. Levantamiento y extincin.
II. Depsito de cosas: 1391. Concepto y regmenes legales.
1392. Naturaleza y alcance de la medida.

I. ANOTACIN DE LITIS (1)


1386. CONCEPTO
a) Denomnase anotacin de litis a la medida cautelar que tiene por objeto
asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles
registrables, frente a la eventualidad de que las sentencias que en ellos
recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso o a
cuyo favor se constituya un derecho real sobre ste.
225

b) A diferencia de lo que ocurre con el embargo preventivo, la medida


analizada no impide la libre disposicin del bien litigioso, el que, por ende,
puede ser enajenado o gravado por la parte demandada (2). Pero en tanto la
anotacin de litis configura un modo de dar a conocer la existencia de un
juicio sobre aqul, descarta la posibilidad de que quien adquiere u obtiene la
constitucin de un derecho real sobre el bien litigioso se ampare vlidamente
en la presuncin de buena fe que, como principio general, instituye el art. 2362
del Cdigo Civil (3).
Ello no implica, empero, que los derechos adquiridos por las personas que
contrataron con la parte vencida en el proceso en el cual se dispuso la
anotacin puedan invalidarse por simple va de ejecucin de sentencia, pues la
adopcin de ese trmite importara, en el caso, lesin de la garanta
constitucional de la defensa en juicio.
c) "Proceder la anotacin de litis prescribe el art. 229 del CPCCN
conforme al texto que le imprimi la ley 22.434 cuando se dedujere una
pretensin que pudiere tener como consecuencia la modificacin de una
inscripcin en el Registro correspondiente..." (4).
Esta norma, por un lado, zanja las divergencias jurisprudenciales suscitadas
con anterioridad a la entrada en vigor de dicho ordenamiento con respecto al
tipo de pretensiones que justifican la medida examinada (5), permitiendo
concluir que sta no se halla supeditada a la naturaleza real o personal de la
pretensin deducida sino a la posibilidad de que, en el supuesto de prosperar,
sea susceptible de incidir en la situacin jurdica del bien con relacin a
terceros (6).
Por otro lado, el precepto no deja dudas en el sentido de que la anotacin
preventiva no debe considerarse circunscripta a los bienes inmuebles 7 , sino
que es extensiva a cualquier bien registrable (automotores, buques y artefactos
navales y aeronaves) (8).
Es obvio, por lo dems, que los efectos de la medida se limitan al bien o bienes
que fueron objeto de la anotacin, no pudiendo afectar a otros bienes que
posea el demandado y no sean materia de litigio (9).
d) Interesa asimismo recordar que conforme a lo dispuesto en el art. 24 de la
Ley Nacional de Expropiacin 21.499 "la litis se anotar en el Registro de la
Propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien".
Segn se puntualiz supra, nro. 917, no obstante que la anotacin a que se
refiere esa norma configura una medida cautelar otorgada en beneficio del
expropiante como anticipo a la transferencia del dominio del inmueble, sus
efectos equivalen a los de la anotacin de dicha transferencia en tanto priva al
226

propietario del fundamental derecho de disponer del bien, del cual, por otra
parte, pierde el derecho de uso y goce con motivo de la desposesin (10). A
pesar de la identidad terminolgica se trata, por lo tanto, de una medida
diferente a la que aqu se analiza, pues aparte de que sta es optativa y no
obligatoria, no afecta el derecho de disposicin del propietario del bien.
e) Finalmente, en virtud de la distinta finalidad que la anotacin de litis reviste
con respecto al embargo y a la inhibicin, no procede el levantamiento de
aqulla al solo efecto de escriturar, tal como lo dispone el art. 588 en relacin
con las mencionadas medidas (supra, nro. 1236) (11).
1387. REQUISITOS
a) En tanto el art. 229 del CPCCN supone la existencia de una pretensin "que
pudiere tener como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el
Registro correspondiente" (12), descarta implcitamente la posibilidad de que la
anotacin de litis se solicite y disponga con anterioridad a la interposicin de
la demanda. De lo contrario, por otra parte, la medida no cumplira su
primordial funcin de otorgar publicidad a una cuestin litigiosa (13).
b) El mencionado art. 229, al igual que las normas anlogas contenidas en la
mayor parte de los cdigos provinciales (14), supedita asimismo la procedencia
de la medida examinada al requisito de que "el derecho fuere verosmil" (15), a
cuyo fin el actor debe acompaar, en principio, prueba documental, salvo que,
en virtud de la naturaleza de la pretensin interpuesta, resulte suficiente la
declaracin de testigos (16).
c) Es innecesario, en cambio, el especfico acreditamiento del peligro en la
demora, ya que esta circunstancia se desprende de la misma finalidad de la
anotacin (17).
d) Respecto de la contracautela, con anterioridad a la entrada en vigencia del
CPCCN los precedentes judiciales se haban inclinado, generalmente, en el
sentido de que, en virtud de no hallarse expresamente contemplada en el
art. 247, inc. 1 de la ley 1893, la prestacin de aqulla no constitua requisito
de la anotacin de litis (18). ALSINA, por su parte, consideraba que en tanto la
medida no obsta a la disposicin del bien, el requisito mencionado careca de
justificacin (19).
En la actualidad no media razn alguna que autorice a sustraer a la anotacin
de litis del requisito genricamente exigido a todas las medidas cautelares por
el art. 199 del CPCCN (20), tanto ms si se tiene en cuenta que, a pesar de que
227

la medida no impide la disposicin del bien, puede generar perjuicios


emergentes de la retraccin de eventuales contratantes de buena fe (21).
La contracautela debe graduarse, en cuanto a su calidad y monto, en funcin
de la mayor o menor verosimilitud del derecho y de las circunstancias del caso
(art. 199, ap. 3 del CPCCN) (22), pudiendo consistir en la prestacin de caucin
juratoria (23).
e) Con carcter general, finalmente, corresponde sealar que los requisitos
precedentemente mencionados deben apreciarse con menor rigor que cuando
se trata de un embargo preventivo, pues la anotacin de litis se requiere,
precisamente, cuando el interesado no cuenta con elementos de juicio
suficientes para lograr la traba de aqul (24).

1388. EFECTOS
a) Ya se ha visto que la anotacin de litis no tiene otro efecto que el consistente
en imprimir publicidad al litigio, a fin de que los terceros adquirentes del bien
discutido no puedan ampararse en la presuncin de buena fe.
De ello se sigue, asimismo, que el mencionado efecto trasciende del proceso
en el cual se dispuso la medida, ya que puede ser invocada en otro proceso
donde se controvierten los derechos de esos terceros (25).
b) No es empero apropiado afirmar que la anotacin de litis tenga preferencia
con respecto a embargos trabados con posterioridad, conclusin que se ha
fundado en el raciocinio de que aqulla tiende a "asegurar el resultado de una
sentencia favorable que podr ser fcilmente burlado si acreedores del
accionado (simulados o no) trabaran embargos sobre la cosa litigiosa y la
sacaran a la venta" (26).
Ocurre, empero, que la anotacin de litis no puede hacerse valer para impedir
la extraccin de los fondos provenientes de la venta del bien embargado (27), y
que aqulla slo podr invocarse contra el adquirente de ese bien, siempre,
desde luego, que se haya mencionado su existencia en los avisos de remate.
No existe por lo tanto prelacin alguna de la anotacin de litis respecto de
embargos posteriores sino, simplemente, una extensin de los efectos de
228

aqulla con el alcance explicado anteriormente, sin perjuicio, desde luego, de


que si el embargo fue obtenido fraudulentamente el actor lo impugne por las
vas procesales que correspondan.
1389. PROCEDIMIENTO
a) Acreditada la verosimilitud del derecho y prestada la correspondiente
contracautela, la anotacin de litis se cumple mediante el libramiento de oficio
al registro de que se trate conforme a la naturaleza del bien litigioso.
Con anterioridad a la promulgacin de la ley 17.801 la jurisprudencia se haba
pronunciado en el sentido de que no corresponda decretar la anotacin de litis
respecto de bienes situados en distinta circunscripcin judicial en el caso de
que las leyes vigentes en sta no autorizaran esa medida (28). Ya en vigencia
dicha ley, que es complementaria del Cdigo Civil, la mencionada
jurisprudencia carece de virtualidad en tanto aqulla dispone, en el art. 2, que
los registros de la propiedad deben inscribir todo documento del que resulte
haberse decretado cualquier medida cautelar (inc. b]) (29).
b) En virtud de las menores exigencias a que se halla subordinada la anotacin
de litis con respecto, v.gr., al embargo preventivo, es obvio que, solicitado ste
pero no acreditados suficientemente los requisitos que lo condicionan, el juez,
conforme a lo dispuesto en el art. 204 del CPCCN, se halla facultado para
decretar aqulla (30). Asimismo no cabe duda alguna de que, a pedido del
demandado, puede sustituirse la anotacin de litis por un embargo (31), aunque
en la prctica se trata de una hiptesis de escasa probabilidad.
1390. LEVANTAMIENTO Y EXTINCIN
a) Como todas las medidas cautelares, la anotacin de litis puede ser
levantada, durante el transcurso del proceso, en cualquier momento en el que
se acredite la cesacin de las circunstancias de hecho que la determinaron
(v.gr., art. 202, del CPCCN).
b) Concluido el proceso, en cambio, es preciso formular distinciones fundadas
en la forma en que se oper esa contingencia.
Al respecto dispone el art. 229 del CPCCN (segunda parte) que "cuando la
demanda hubiere sido desestimada, esta medida se extinguir con la
terminacin del juicio" (32). La demandada puede, por lo tanto, en la hiptesis
de resultar triunfadora, requerir el levantamiento de la anotacin de litis, cuyo
mantenimiento en tal caso carece de toda justificacin. La misma solucin es
229

aplicable a los supuestos en que el proceso se extinga por caducidad de la


instancia, desistimiento, transaccin o conciliacin (33).
"Si la demanda hubiese sido admitida agrega el art. 229 del CPCCN, se
mantendr (la anotacin de litis) hasta que la sentencia haya sido cumplida"
(34)
, lo que debe entenderse en el sentido de que la medida slo puede
levantarse cuando adquiere carcter firme el fallo que dispone la
correspondiente modificacin registral y sta se ha hecho efectiva.
Importa recordar, por otra parte, que a diferencia de lo que ocurre con los
embargos e inhibiciones, no cabe el levantamiento de la anotacin de litis al
solo efecto de escriturar (supra, nro. 1386).
c) Sin perjuicio de lo expuesto, debe sealarse que, conforme a lo prescripto en
el art. 37, inc. b) de la ley 17.801, la anotacin de litis caduca de pleno derecho
a los cinco aos contados a partir de la toma de razn salvo que la ley
disponga otra cosa.
En consecuencia, frente al supuesto de que el proceso no haya concluido en
ese plazo la actora debe requerir la renovacin de la medida y el juez acceder a
ese pedido sin ms trmite.

II. DEPSITO DE COSAS (35)


1391. CONCEPTO Y REGMENES LEGALES
a) En trminos generales, la medida ahora analizada tiene lugar cuando, para
eximirse de la responsabilidad emergente de un incumplimiento contractual, el
tenedor de cosas muebles solicita al juez que ordene su depsito por cuenta del
demandado, o bien en el caso de que la misma peticin se formule para
asegurar el resultado de un eventual pronunciamiento judicial.
b) El depsito de cosas se halla regulado entre las medidas cautelares por los
cdigos de Mendoza (art. 128) y Santa Fe (arts. 298 a 300), y entre los
denominados "procesos de conservacin" por el cdigo de Tucumn (arts. 250
a 252). El primero prescribe que "fuera de los casos de embargo preventivo y
de secuestro, podr disponerse, a pedido de quien los tiene en su poder, el
depsito de bienes muebles o semovientes, cuando las leyes lo autoricen o lo
disponga el tribunal por las circunstancias especiales del caso" (art. 128); el
segundo contempla la misma medida "siempre que una persona tenga inters
en depositar judicialmente una cosa por cuenta de un tercero" (art. 298) y el
230

ltimo siguiendo al art. 1229 del anterior cdigo de Crdoba (36) repite esa
situacin y agrega "en los casos en que las leyes de fondo autoricen al
vendedor, al conductor y al consignatario o comisionista a hacer el depsito
judicial de mercaderas" (art. 250). Asimismo, los tres ordenamientos citados
determinan que el depsito debe ordenarse "en persona de responsabilidad"(37)
y bajo inventario en el que se deje constancia de la calidad y estado de las
cosas que se depositen.
1392. NATURALEZA Y ALCANCE DE LA MEDIDA
a) Al aludir al depsito judicial autorizado por las leyes sustanciales, las
normas procesales mencionadas en el nmero anterior remiten,
fundamentalmente, a las prescripciones contenidas en los arts. 1430 del CCiv.
y 465 y 470 del CCom. (Caso del vendedor), en los arts. 194, 197 y 236 de
este mismo cdigo (casos, respectivamente, del consignatario y del
comisionista) y en los arts. 764 y 766 del Cdigo Civil, relativos a la
consignacin de cuerpos ciertos y de cosas indeterminadas a eleccin del
acreedor (38).
De las referidas normas se sigue, sin embargo, que el depsito judicial en ellas
previsto no funciona, en rigor, como una medida cautelar, sino como un
arbitrio orientado a preservar la responsabilidad del actor. As lo entendemos
porque, por un lado, el mencionado depsito no tiende a asegurar el resultado
de la sentencia y constituye, en realidad, el objeto de una pretensin principal,
y, por otro lado, no reviste el carcter provisional y modificable que es propio
de las medidas cautelares, pues incluso la cesacin del depsito a raz de su
aceptacin por el demandado configura, en sentido estricto, un allanamiento a
la referida pretensin.
Tampoco creemos que el depsito llegue a conformar, en s mismo, un proceso
provisto de autonoma, siendo adems harto discutible, por su heterogeneidad
e imprecisin, la figura de los "procesos de conservacin" que contempla el
cdigo tucumano.
b) Aunque el art. 128 del cdigo de Mendoza, con mayor amplitud que los
cdigos de Crdoba, Santa Fe y Tucumn extiende la viabilidad del depsito
de cosas a la hiptesis de que el juez lo decrete atendiendo a "las
circunstancias especiales del caso", el mbito de la medida resulta sumamente
restringido y no merece por ello una especfica regulacin legal.
Es que, en la mayora de los casos, el depsito no es ms que un modo de
hacer efectivo un secuestro, y a veces las leyes lo asimilan a esta ltima
medida, como ocurre, v.gr., con el art. 323, inc. 2 del CPCCN. De all que
231

apenas pueda encasillrselo en el mbito de las medidas cautelares en el


supuesto del art. 690, in fine, del CPCCN, conforme al cual corresponde, en el
juicio sucesorio, que el dinero, los ttulos, acciones y alhajas se depositen en el
banco de depsitos judiciales, salvo, respecto de estas ltimas, que los
herederos decidan que queden bajos su custodia, pues tal depsito participa de
los atributos de instrumentalidad, provisionalidad y modificabilidad que
caracterizan a aquellas medidas.

NOTAS CAPITULO LXXXVIII


1 Alsina, Tratado, cit., T. V, p. 514; Colombo, Cdigo, cit., T. II, p. 392; De
Lazzari, Medidas cautelares, p. 531; Morello - Passi Lanza - Sosa Berizonce, Cdigos, cit., T. III, p. 260; Novellino, Embargo y desembargo,
cit., p. 303; Palacio, "Anotacin preventiva de la litis y acciones
personales", en JA, 956-IV, p. 254; Palacio - Alvarado Velloso, Cdigo, 5, p.
309; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 351; Ramrez, Medidas
cautelares, cit., p. 218; Rosenbusch, "Jurisprudencia sobre anotaciones
preventivas", en JA, T. 70, p. 220.
2 C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 80, p. 639; sala C, LL, T. 135, p. 1134 (21.072S); sala F, LL, T. 127, p. 1120 (15.523-S); C. 1 CC La Plata, sala III, LL, Rep.
XXV, p. 90, nro. 1.
3 Aparte de los fallos citados en la nota precedente, C. Fed. Mendoza, JA,
974-24-733. La nica finalidad de la anotacin de la litis es advertir al
posible comprador del bien que en caso de xito del actor en el juicio
tendr que enfrentar el pronunciamiento y someterse al efecto de la
anotacin, que lo conceptuar a l como a un adquirente de mala fe (C.
Apel. CC Santa Fe, sala I, LL, Rep. XXXVIII, 1978 [A-I], p. 119, nro. 1).
4 d. Catamarca, Chubut, Formosa, Misiones, Ro Negro, Entre Ros, art.
226; San Juan, art. 230; Santa Cruz, art. 230 y Santiago del Estero, art. 239
y aludiendo al "Registro de la Propiedad", mismo artculo de los cdigos de
Buenos Aires, Chaco, Neuqun, San Luis; La Rioja, art. 117. El art. 229 del
cdigo de Salta se refiere al "Registro de la Propiedad mobiliaria o
inmobiliaria" y el art. 221 del cdigo de La Pampa al "Registro respectivo".

232

"La anotacin de la litis dispone el art. 275 del cdigo de Jujuy procede en
los juicios que versen sobre inmuebles cuando la sentencia que deba
recaer en el principal tenga que oponerse a terceros que no sean parte en
el proceso". Por su lado, prescribe el art. 123 del cdigo de Mendoza que
"cuando se promoviera demanda sobre el dominio de bienes inmuebles o
sobre constitucin, declaracin, modificacin o extincin de cualquier
derecho real o se ejercieren acciones vinculadas a bienes inmuebles y la
sentencia haya de ser opuesta a terceros, podr solicitarse y ordenarse la
anotacin de la litis..." (En sentido similar el art. 378 del cdigo de
Corrientes). Finalmente, el art. 276 del cdigo de Santa Fe establece que
"todo aquel que inicie un juicio relativo a bienes inmuebles podr pedir que
se inscriban como litigio en el registro central, dando fianza bastante por
los daos que pudiere causar".
5 Mientras algunos precedentes, sustancialmente fundados en que la
anotacin de litis slo era viable cuando la demanda tena por objeto la
constitucin, declaracin o modificacin de un derecho real inmobiliario,
resolvieron que aqulla era improcedente, v.gr., en los juicios de filiacin
natural (C. 1 Civ. Cap., JA, T. 30, p. 71), escrituracin (C. 2 Civ. Cap., JA,
949-IV, p. 290; C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 116, p. 592), simulacin (C. 1 Civ.
Cap., JA, T. 7, p. 520; T. 38, p. 1021; T. 31, p. 488), colacin (C. 2 Civ. Cap.,
JA, T. 39, p. 174), otros fallos se inclinaron en el sentido de que la medida
tambin proceda cuando se trataba de pretensiones personales, en el
caso de que a raz de ellas pudiese producirse una modificacin registral,
declarndola admisible, por ejemplo en pretensiones por nulidad de
testamento (C. 2 Civ. Cap., Gaceta del Foro, T. 59, p. 66), filiacin natural
(C. 1 Civ. Cap., JA, T. 70, p. 413; T. 76, p. 188), simulacin (C. 1 Civ. Cap.,
JA, T. 74, p. 180; C. 2 Civ. Cap., JA, 945-I, p. 202; C. 2 Civ., Com. y Minas
San Juan, LL, Rep. XXVIII, p. 176, nro. 16) y escrituracin (C. 1 Civ. Cap.,
LL, T. 39, p. 805; C. 2 Civ. Cap., JA, 945-I, p. 794; C. Nac. Civ., sala B, LL, T.
121, p. 698 [13.233-S]; T. 121, p. 703 [13.277-S]).
6 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 58, p. 405 y sus citas. Vase, asimismo, Alsina,
op. cit., p. 517; Palacio, Anotacin preventiva, cit.; Podetti, op. cit., p. 360.
Pero no procede la anotacin de litis si el actor persigue el cobro de una
suma de dinero que provendra de su labor como proyectista y director de
una obra propiedad de la demandada, pues la pretensin carece de efectos
reipersecutorios ni se aprecia cmo, aun en la hiptesis de prosperar,
pudiera verse afectada alguna inscripcin dominial (C. Nac. Civ., sala A,
ED, T. 59, p. 390). Tampoco procede, en principio, como accesorio de una
pretensin de rendicin de cuentas no vinculadas a bienes inmuebles (C.
Nac. Civ., JA, 951-III, p. 224).
7 Vanse las normas provinciales citadas en la nota 4, alguna de las cuales
son explcitas en el sentido de que la medida es procedente respecto de
bienes muebles registrables.
8 Cfr. Morello - Passi Lanza - Sosa-Berizonce, op. cit., p. 261; Ramrez, op.
cit., p. 219.

233

9 Cfr. Alsina, op. cit., p. 520 y precedentes citados en nota. La anotacin de


la litis no puede efectuarse a una "unidad" que por definicin an no existe
por ausencia del denominado "estado de propiedad horizontal" (C. Nac.
Civ., sala D, ED, T. 88, p. 233).
10 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 368.
11 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 135, p. 1134 (21.072-S); LL, T. 149, p. 710,
nro. 109. La cancelacin de la anotacin preventiva de la litis debe hacerse
siempre por mandato judicial emanado en principio de quien decret la
cautela, no siendo entonces admisible que se otorgue en otra causa y sin
intervencin del beneficiado incluso al abrigo de una aparente
contradiccin como cuando se trata del levantamiento de embargos al solo
efecto de escriturar, ya que una y otra medida no tienen la misma
operatividad cautelar (C. 1 CC Baha Blanca, ED, T. 76, p. 236 y JA, 977-IV,
p. 397).
12 d. las pertinentes normas provinciales citadas en la nota 4.
13 En razn de que la anotacin de la litis slo puede disponerse en un
juicio que importe la existencia de una cuestin litigiosa, no procede
disponerse en una sucesin (C. Nac. Civ., sala D, JA, 953-I, p. 259).
14 Vase la nota 4.
15 Frente al fallecimiento del presunto autor de la falsificacin del
testamento y, consecuentemente, de quin estaba en mejores condiciones
de defenderse, deben extremarse las exigencias en lo atinente a la
verosimilitud del derecho para la procedencia de la anotacin de la litis (C.
Nac. Civ., sala D, LL, T. 135, p. 1160 [21.257-S]).
16 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 357.
17 Alsina, op. cit., p. 519; Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 358;
Ramrez, op. cit., p. 219.
18 C. 1 Civ. Cap., Gaceta del Foro, T. 47, p. 111; JA, T. 9, p. 240; C. Nac.
Civ., sala A, LL, T. 127, p. 1158 (15.843-S). En contra C. Nac. Civ., sala E,
LL, T. 112, p. 804, aunque mediante una errnea equiparacin de la
medida a la sentencia de remate y al embargo preventivo.
19 Op. cit., p. 519.
20 El cdigo de Santa Fe exige expresamente la prestacin de "fianza
bastante" (vase nota 4).
21 Entre los requisitos que tornan procedente la anotacin de litis se
encuentra el de la contracautela, exigencia imprescindible desde que es
difcil que un tercero de buena fe quiera contratar sobre un bien con pleito
pendiente, lo cual obviamente puede ocasionar graves daos al
demandado (C. Nac. Civ., sala F, LL, 979-B, p. 665 [35.015-S]).
22 Vase C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 141, p. 665 (25.444-S).

234

23 La actora, en su carcter de liquidadora de una quiebra est eximida de


la obligacin de ofrecer contracautela para la anotacin de la litis en otra
forma que la juratoria, ante la imposibilidad de disponer de los fondos de la
quiebra a esos efectos (C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 136, 1023 [21.816-S]).
24 Alsina, op. cit., p. 518.
25 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 364.
26 Ramrez, op. cit., p. 219, quien agrega que "si no se da ese efecto
(preferencia) a la anotacin de la litis, el art. 229 debe ser considerado
letra muerta porque si se exigen los mismos recaudos que para la traba del
embargo preventivo, los actores se decidirn por este ltimo, que da
prelacin sobre embargos posteriores". Pero cabe replicar que la anotacin
de litis no se halla sujeta a los mismos requisitos del embargo preventivo, y
que cuando, siendo ste procedente, el actor opta por aqulla, debe sufrir
las consecuencias de su propia conducta.
27 La anotacin de litis del bien objeto de la tercera no constituye
privilegio alguno en que pueda apoyar la esposa tercerista su pedido de
pago preferente respecto de la mitad del inmueble que le correspondera al
marido en concepto de gananciales (Corte Sup. Just. Salta, sala II, LL, Rep.
XXXI, p. 106, nro. 5).
28 Es improcedente la anotacin preventiva de la litis como medida
precautoria porque en la provincia de Buenos Aires no existe una ley o
disposicin normativa que la autorice expresamente (C. 1 Apel. Mar del
Plata, LL, T. 122, p. 335). Cuando el bien se halla ubicado en jurisdiccin
provincial, no corresponde acceder a la anotacin de la litis, pues tal
medida ha sido establecida por el art. 247, inc. 1, de la ley 1893 respecto
de los inmuebles sitos en la Capital Federal (C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 131,
p. 1092 [17.641-S]).
29 Guerrero Leconte, en Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 362.
30 Acerca de la sustitucin de una prohibicin de innovar por una
anotacin de litis, vase C. Nac. Civ., sala C, LL, 980-D, p. 636.
31 C. 1 Civ. Cap., LL, T. 14, p. 1055; C. 2 Civ. Cap., JA, T. 16, p. 142;
Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 364.
32 d. el mismo artculo de los cdigos provinciales citados en las dos
primeras partes de la nota 4.
33 Se ha resuelto, asimismo, que frente al incumplimiento de un
presupuesto de la anotacin de litis como es el mejoramiento de la
contracautela en el plazo fijado por el tribunal procede, sin ms, el pedido
de su levantamiento y que el principio cobra mayor relevancia si se
advierte que la resolucin que dispuso mejorar la caucin data de siete
meses atrs (C. Nac. Civ., sala F, LL, 983-B, p. 281).
34 d. el mismo artculo de los cdigos provinciales citados en las dos
primeras partes de la nota 4.

235

35 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 293; Prieto Castro, Derecho


Procesal Civil, T. II, p. 679; Ramacciotti - Lpez Carusillo, Compendio de
Derecho Procesal Civil y Comercial de Crdoba, T. III, p. 373.
36 Errneamente este cdigo, lo mismo que el anterior texto de la Ley de
Enjuiciamiento Civil espaola (arts. 2119 y ss.), reglamenta la materia
entre los actos de jurisdiccin voluntaria.
37 En tanto remite al art. 118-II, el cdigo de Mendoza permite designar
depositario "a un establecimiento pblico o a una institucin o particular
de suficiente responsabilidad".
38 Vase la nota al art. 128 del cdigo de Mendoza y Podetti - Guerrero
Leconte, op. cit., p. 394.

DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO VIII


236

INICIO DE CAPTULO LXXXIX - MEDIDAS CAUTELARES SOBRE


LAS PERSONAS
CAPTULO LXXXIX

MEDIDAS CAUTELARES SOBRE LAS PERSONAS


Sumario: I. Generalidades: 1393. Concepto, clases, requisitos y caracteres.
1394. Regmenes legales. 1395. Atribucin de vivienda durante el juicio de
divorcio o de nulidad de matrimonio. 1396. Guarda o tenencia de hijos.
1397. Guarda del presunto insano o inhabilitado. 1398. Otros casos de
guarda de personas. 1399. Reglas procesales aplicables a los casos
analizados en el nmero anterior. II. Otras medidas cautelares relativas a las
personas: 1400. Alimentos provisionales y litisexpensas. 1401. Interdiccin
de viajar al exterior. 1402. El denominado "embargo de viaje".

I. GENERALIDADES (1)
1393. CONCEPTO, CLASES, REQUISITOS Y CARACTERES
a) Al referirnos a las clases de procesos cautelares, distinguimos los relativos a
bienes de aquellos en los cuales procede la adopcin de ciertas medidas con
respecto a las personas (supra, nro. 1317).
Observamos, en el mismo lugar, que tales medidas pueden consistir en la
guarda de personas, en la satisfaccin de sus necesidades impostergables y,
excepcionalmente, en la prohibicin de viajar al exterior con miras a facilitar
el desarrollo del proceso y en su caso a asegurar, indirectamente, la ejecucin
forzada de bienes. Algunas medidas comprendidas en el primero y segundo
grupo ya han sido examinadas en esta obra, segn ocurre, respectivamente,
con la guarda de presuntos insanos o inhabilitados y con la prestacin de
alimentos provisionales y de litisexpensas en el juicio de divorcio.
b) Salvo en el supuesto de requerirse la fijacin de alimentos provisionales
durante la sustanciacin del proceso alimentario definitivo, las medidas
cautelares que se analizarn en el presente captulo no se hallan por regla
general supeditadas al acreditamiento de la verosimilitud del derecho al menos
con el alcance que oportunamente asignamos al mencionado recaudo, pues en
el caso de guarda basta probar la concurrencia de ciertas circunstancias
237

demostrativas, por s mismas, del peligro o de dao inminente a que se


encuentra expuesta la persona de que se trata (supra, nro. 1303), y en la
hiptesis de prohibicin de abandonar el territorio nacional sin autorizacin
judicial es suficiente que se haya dictado la resolucin de apertura del
concurso preventivo o de declaracin de quiebra (arts. 26 y 107 de la derogada
ley 19.551(2)). Ninguna de estas medidas se encuentra condicionada, asimismo,
a la prestacin de contracautela (supra, nro. 1305).
c) El proceso cautelar relativo a personas participa, finalmente, de los
caracteres genricamente explicados supra, nros. 1306 a 1309, pero escapa, en
razn de su misma naturaleza y finalidad, al rgimen de caducidad analizado
en el nro. 1310, no obstando a esta conclusin, como se ver ms adelante, el
plazo instituido en el art. 237 del CPCCN y disposiciones provinciales
concordantes.
1394. REGMENES LEGALES
a) La mayor parte de los cdigos procesales vigentes en el pas regula, entre
las medidas o procesos cautelares, la guarda o depsito como arbitrio
orientado a la proteccin provisional de ciertas personas expuestas a amenazas
o peligros sobre su integridad fsica o moral, su adecuada educacin o su
libertad para determinarse en un asunto de orden privado.
El criterio que, sobre dicha materia, adoptan esos ordenamientos, no es empero
uniforme, pues mientras el CPCCN (art. 234)(3) y los cdigos que se le
adaptaron contemplan, en distintos incisos, la guarda de la mujer menor de
edad que intenta contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer
determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores, as como la
de los incapaces sujetos a malos tratos o expuestos a riesgos fsicos o morales,
abandonados o carentes de representantes legales o en litigio judicial con stos
(4)
, los cdigos de Jujuy (art. 280), Santa Fe (art. 291) y Tucumn (arts. 243 a
249) aaden, a esos casos, la guarda de la mujer casada durante el juicio de
divorcio o de nulidad de matrimonio agregando especificaciones de corte
procesal a la norma contenida en el art. 68 de la derogada ley 2393 (hoy rige el
texto del art. 231 del CCiv. a tenor de la reforma de la ley 23.515) (5), y el
cdigo de Mendoza remite, con carcter general, a los casos en que las leyes
autorizan la guarda de personas (art. 127-I), regulando a continuacin el
procedimiento a observar.
Todos los mencionados cdigos se refieren en cambio a la guarda del presunto
insano en el ttulo reglamentario del proceso de declaracin de incapacidad.

238

b) En cuanto a las medidas cautelares destinadas a la satisfaccin de


necesidades personales impostergables (alimentos provisionales y
litisexpensas), slo el cdigo de Mendoza las reglamenta en el ttulo
correspondiente a dichas medidas. Los restantes cdigos vigentes, con
excepcin de los de Jujuy (art. 401, inc. 2) y Santa Fe (art. 531) no las
contemplan especficamente, aunque, segn se vio supra, nro. 981, la
posibilidad de fijar alimentos provisionales a ttulo de medida cautelar se halla
implcita en el art. 375 del CCiv...
c) La prohibicin de abandonar el pas sin autorizacin judicial est prevista,
finalmente, en los arts. 25 y 103 de la ley 24.522.

1395. ATRIBUCIN DE VIVIENDA DURANTE EL JUICIO DE


DIVORCIO O DE NULIDAD DE MATRIMONIO
a) Desde que una vez promovido el juicio de divorcio u ocurridos hechos
graves susceptibles de ser invocados como fundamento de una ulterior
pretensin la convivencia de los cnyuges en la misma casa puede generar
situaciones conflictivas y peligrosas, se impone la necesidad de que, durante la
sustanciacin de dicho juicio (o del de nulidad de matrimonio), el juez
determine, a ttulo de medida cautelar, cul de aqullos debe permanecer en el
hogar conyugal y cul, en consecuencia, retirarse de ese lugar.
Al respecto dispona el art. 68 de la ley 2393, a raz de su reforma por la ley
17.711, que "deducida la accin de divorcio o antes de ella en casos de
urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del
hogar conyugal...". Si bien, a diferencia de lo que ocurra en su versin
originaria, la norma no aluda a la posibilidad de que el juez decrete "el
depsito de la mujer en casa honesta" (6), la determinacin provisional de
residencias separadas implicaba, en sentido amplio, una hiptesis de guarda de
personas cuya beneficiaria era, generalmente, la mujer, o bien tanto ella como
los hijos menores (7).
b) No obstante ser la analizada una medida cautelar la jurisprudencia,
generalmente, tiene resuelto que la atribucin del hogar conyugal a uno de los
esposos sin audiencia del otro slo puede admitirse en el supuesto de haberse
alegado y acreditado circunstancias muy graves que evidencien el peligro en la
demora (8), no bastando en consecuencia el acreditamiento de la mera
verosimilitud del derecho.

239

Se trata, a nuestro entender, de la solucin correcta, no porque la contraria


resulte violatoria de la defensa en juicio (9), sino por hallarse involucrado en el
caso un bien de singular importancia como es la vivienda.
No corresponde empero aplicar sin ms el trmite de los incidentes, como a
veces se ha resuelto (10), ya que aqul puede no conciliarse con la urgencia del
caso. Sin perjuicio de que las circunstancias aconsejen la observancia de ese
trmite, y en su caso, la aplicacin analgica del art. 187 del CPCCN (11), la
cuestin puede decidirse previa comparecencia de ambos cnyuges,
convocados al efecto conforme a lo prescripto en los arts. 36, inc. 2, a) 34,
inc. 1 segn que, respectivamente, la medida cautelar analizada haya sido
requerida con anterioridad o al tiempo de interponerse la demanda, siempre
que el peticionario haya aportado elementos de juicio que, prima facie,
acrediten la procedencia de aqulla (12).
Con excepcin del cdigo de Mendoza, cuyo art. 127-II dispone, con carcter
general en materia de guarda de personas, que el juez "har las
comprobaciones y recibir las informaciones que se ofrecieran de inmediato, y
sin ms trmite dictar auto haciendo lugar o desestimando la solicitud" lo que
importa autorizar la concesin de la medida inaudita parte los restantes
ordenamientos provinciales que disciplinan la cuestin prevn un
procedimiento de carcter bilateral. El art. 244 del cdigo de Tucumn
prescribe que la medida debe adoptarse "previa ratificacin" del cnyuge
solicitante y audiencia de los interesados; el art. 813 del cdigo de Salta dice
que "el desahucio de cualquiera de los esposos no se har sin or previamente
al afectado" y que en ausencia de acuerdo la cuestin se sustanciar por la va
del juicio sumarsimo o verbal, y los cdigos de Jujuy (art. 282) y Santa Fe
(art. 292) determinan acerca del lugar en el que debe verificarse el depsito
que corresponde procurar previamente el acuerdo de la mujer y del marido,
aunque cabe considerar implcitamente derogadas, en la actualidad, las
disposiciones que dichos cdigos contienen en el sentido de que, como
primera diligencia, el juez se trasladar al domicilio de la mujer, y sin que el
marido est presente, la interrogar sobre si ratifica o no la solicitud (13).
Obviamente, asimismo, el acuerdo de los cnyuges no puede ahora entenderse
referido a la casa en que se realizar el "depsito" sino a cul de ellos debe
retirarse del domicilio conyugal.
Importa aadir que, por tratarse de una medida cautelar atinente a las personas
y que adems se concede, en principio, previa observancia de un trmite
contradictorio, la atribucin del hogar conyugal no requiere el previo
otorgamiento de contracautela por parte del solicitante (14).
c) A diferencia de la solucin que consagraba en su versin originaria, el
art. 68 de la ley 2393 no acordaba preferencia a ninguno de los cnyuges para
240

permanecer en el hogar comn durante la sustanciacin del juicio de divorcio,


de manera que el juez se hallaba facultado para resolver la cuestin de acuerdo
con las circunstancias de cada caso (15).
No obstante, y en ausencia de otra circunstancia que aconseje lo contrario, la
jurisprudencia se haba orientado en el sentido de conferir prioridad a la mujer,
sea porque es el marido quien, como regla general, se hallaba por su sexo en
mejores condiciones para lograr otra vivienda (16), sea porque as lo justificaba
la tenencia de los hijos acordada o ejercida de hecho por aqulla (17). La
solucin era diferente, empero, si el domicilio conyugal coincide con la sede
en la cual el marido desarrollaba su actividad laboral (18) o si la mujer se retir
voluntariamente de aqul y no existan otros elementos de juicio que la
favorezcan (19).
d) Como todas las medidas cautelares, la atribucin del hogar conyugal reviste
carcter esencialmente provisional, de manera que no media impedimento
alguno que se oponga a la revisin de lo resuelto acerca de la procedencia o
improcedencia del pedido de exclusin si se acredita un cambio de los
presupuestos de hecho que se computaron al efecto, o bien la falsedad de los
invocados (20). La atribucin definitiva del hogar comn debe resolverse en
oportunidad de dictarse sentencia con respecto a la pretensin principal,
atendiendo, fundamentalmente, al otorgamiento de la tenencia de los hijos y a
la culpabilidad en el divorcio (21).
En cambio, no resultan a nuestro juicio aplicables las distintas posibilidades de
modificacin previstas en el art. 203 del CPCCN (supra, nro. 1309), ya que
ellas, aparte de hallarse primordialmente referidas a las medidas cautelares
sobre bienes, no se adecuan a las particularidades de la medida examinada (22).
Descartadas, sin embargo, las hiptesis de mejora y sustitucin, podra
excepcionalmente concurrir un supuesto de ampliacin en el caso de que, v.gr.,
atribuido el hogar de reducida dimensin a la mujer a quien se confiere la
tenencia de una prole numerosa, se acredita luego la adquisicin, por el
marido, de un inmueble ms adecuado para vivienda de los hijos.
e) Cabe preguntar, finalmente, si la medida objeto de anlisis es susceptible de
caducidad en los trminos del art. 207 del CPCCN (supra, nro. 1310).
A pesar de existir autorizada opinin en sentido afirmativo (23), entendemos que
en tanto el art. 68 de la ley 2393 no contemplaba esa situacin ni remita a la
norma procesal citada sta era inaplicable (24), aunque, a fin de evitar la
prolongacin indefinida de un estado de cosas susceptible de generar graves
tensiones, procede que el juez fije, a quien obtuvo la medida, un plazo
razonable para interponer la demanda de divorcio, bajo apercibimiento, en
caso contrario, de decretar el levantamiento de aqulla.
241

En cambio, los cdigos de Crdoba anterior texto (art. 1189), Santa Fe


(art. 295), Tucumn (art. 252) y Jujuy (art. 283) disponen que la medida debe
ser dejada sin efecto si el cnyuge que la obtuvo no acredita haber iniciado el
juicio correspondiente dentro de un determinado plazo que es de treinta das en
los tres primeros de los cdigos citados y de quince en el ltimo.
1396. GUARDA O TENENCIA DE HIJOS
a) Si bien es el pronunciamiento de la sentencia de divorcio o separacin
personal la ocasin apropiada para que el juez resuelva a cargo de cul de los
cnyuges quedarn los hijos menores, como la ruptura de la convivencia se
produce, normalmente, con anterioridad a ese acto, resulta imprescindible que
durante la sustanciacin del juicio, la guarda (25) se atribuya provisionalmente a
alguno de aqullos.
Se trata tambin de una medida cautelar que contemplaba el art. 68 de la ley
2393 en tanto prescriba que "deducida la accin de divorcio o antes de ella en
casos de urgencia, podr el juez... determinar a quin corresponde la guarda de
los hijos con arreglo a las disposiciones de este Cdigo..." (26).
A diferencia del art. 76 de la ley citada, que regulaba el otorgamiento de la
guarda definitiva, la norma anteriormente transcripta no proporcionaba las
pautas a las que corresponda atenerse para conferir la guarda provisional,
aunque la jurisprudencia, con acertado criterio, resolvi que en la materia
deba prevalecer, como factor esencial, el inters de los menores, prefirindose
al cnyuge que prima facie aparezca en condiciones de ofrecerles mayores
beneficios desde el punto de vista moral y econmico (27), y que, en principio,
era pertinente mantener el estado de cosas existente al tiempo de promoverse
el juicio de divorcio y otorgar la guarda a quien la ejerca en ese momento,
salvo que poderosas razones aconsejaran la adopcin de otro temperamento
(28)
. Pero si se trata de menores de cinco aos, deba en principio acordarse
preferencia a la madre, aplicndose la regla establecida en el art. 76 de la ley
2393 (29).
Las reglas procesales aplicables a la medida analizada coinciden, bsicamente,
con las enunciadas en el nmero precedente, tanto ms cuanto que la
atribucin del hogar conyugal y la de la guarda de los hijos menores
constituyen problemas estrechamente vinculados entre s (30). No corresponde,
por lo tanto, concederla inaudita parte, salvo que medie extrema urgencia y
peligro grave e inminente para los menores (31), de manera que la cuestin debe
resolverse sumariamente, previa convocatoria de las partes a una audiencia
(arts. 34, inc. 1 y 36, inc. 2, a] del CPCCN), sin perjuicio de que se
242

dispongan medidas probatorias, incluso de oficio


no desnaturalice la celeridad del trmite.

(32)

, siempre que su prctica

El avenimiento a que pueden arribar los cnyuges sobre la guarda de los hijos
menores carece de efectos vinculatorios para el juez, quien debe atenerse en
primer lugar al inters de estos ltimos (arg. del art. 67 bis de la derogada ley
2393, hoy arts. 205, 215 y 236 del CCiv.) (33), aunque el rechazo del acuerdo
slo procede cuando su inconveniencia resulte manifiesta (34).
Es obvio, asimismo, que la medida de que se trata debe disponerse sin
otorgamiento de previa contracautela, y que es susceptible de revisin cada
vez que se acredite una modificacin de las circunstancias de hecho tenidas en
cuenta para decretarla (35).
En materia de caducidad es aplicable, a la medida examinada, lo dicho en el
nmero precedente con referencia a la atribucin del hogar conyugal, con
mayor razn si ambas medidas fueron decretadas en forma conjunta. Slo el
cdigo de Tucumn contempla expresamente el punto, fijando en treinta das
el plazo de caducidad (art. 244).
b) En razn de que la atribucin de la guarda de los hijos a uno de los
cnyuges no importa, para el otro, la imposicin de una sancin, ni afecta por
lo tanto el ejercicio del derecho de control o vigilancia inherente a la patria
potestad, es natural que se reconozca al cnyuge privado de la guarda el
derecho de visitar a los menores.
De all que, en forma conjunta con el trmite destinado al otorgamiento de la
guarda, o independientemente, el cnyuge interesado solicite la fijacin de un
rgimen de visitas, al que generalmente se llega mediante la convocatoria a
una audiencia para que los cnyuges concreten un arreglo sobre el punto. A
falta de avenimiento, el rgimen debe ser fijado por el juez, cuya resolucin es
revisable siempre que se invoquen circunstancias que justifiquen la
modificacin de aqul (36).
1397. GUARDA DEL PRESUNTO INSANO O INHABILITADO
a) El art. 629, ap. 2 del CPCCN prescribe, en concordancia con la norma
contenida en el art. 482 del CCiv. (37), que "si se tratase de un presunto demente
que ofreciese peligro para s o para terceros, el juez ordenar su internacin en
un establecimiento pblico o privado".

243

Del alcance de la disposicin transcripta que figura en la mayor parte de los


cdigos vigentes en el pas nos hemos ocupado supra, nro. 941, adonde
remitimos.
b) La misma medida cautelar, igualmente, puede adoptarse en los procesos de
declaracin de inhabilitacin cuando la denuncia se funde en alguna de las
causales previstas en los incs. 1 y 2 del art. 152 bis del CCiv. (Supra,
nro. 951).
1398. OTROS CASOS DE GUARDA DE PERSONAS
a) El art. 234 del CPCCN, as como normas de similar factura ubicadas en la
mayor parte de los cdigos provinciales, contemplan diversas hiptesis de
guarda de menores y otros incapaces, aunque no todas ellas revisten,
estrictamente, el carcter de medidas cautelares.
b) Conforme a lo dispuesto en el inc. 1 del mencionado art. 234 hoy
derogado "podr decretarse la guarda" "de mujer menor de edad que
intentare contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer
determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores" (38).
El fundamento de la guarda de la menor consista, en las tres hiptesis a que se
refera el inciso transcripto, en la necesidad de sustraer a aqulla de las
presiones a que poda hallarse sujeta con motivo del conflicto suscitado con su
representante legal, pero mientras en la primera la medida deba requerirse
antes o al tiempo de iniciarse el proceso de disenso (arts. 11, 31 y 32 de la ley
2393 y 774 del CPCCN), en las dos restantes deba serlo con anterioridad o en
ocasin de promoverse el proceso cuyo trmite reglamenta el art. 780 del
CPCCN.
Por lo dems, aunque la norma slo se refera a la mujer, era a nuestro juicio
extensiva al varn menor de edad, ya que los preceptos de la ley sustancial que
supeditaban la realizacin de ciertos actos a la autorizacin de los
representantes necesarios de los incapaces (v.gr., arts. 275 y 281 hoy
derogado del CCiv.) no formulaban distinciones atinentes al sexo de stos
(39)
.
c) El art. 234, inc. 2 del CPCCN autoriza a decretar la guarda "de menores o
incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o
guardadores, o inducidos por ellos a actos ilcitos o deshonestos o expuestos a
graves riesgos fsicos o morales" (40).
En razn de que las conductas mencionadas en este precepto configuran
causales de prdida o suspensin del ejercicio de la patria potestad o de
244

remocin de tutores o curadores (arts. 307, 309, 457 y 475 del CCiv.), la
guarda del menor o del incapaz puede solicitarse, a ttulo de medida cautelar
encaminada a preservar la integridad fsica y espiritual de aqullos, antes o con
motivo de la interposicin de la pretensin que tenga por finalidad la
obtencin de alguno de los mencionados resultados.
Sin perjuicio de ello, y sin mediar proceso principal alguno, en el orden
nacional la Subsecretara del Menor y la Familia se hallaba autorizada para
requerir a los jueces competentes la internacin, en un establecimiento
adecuado, de los menores que se encontrase en estado de abandono o peligro
moral o material (art. 2, inc. e] de la ley 20.419), en cuya hiptesis no se
tratara de una medida cautelar en sentido estricto sino de una simple medida
de seguridad (41).
d) Asimismo el art. 234, inc. 3 del CPCCN determinaba que procede disponer
la guarda "de menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o
cuando stos estuviesen impedidos de ejercer sus funciones" (42).
La guarda, en los casos contemplados por el inciso transcripto, reconoca el
mismo fundamento que en los supuestos anteriormente referidos, con la
variante de que poda funcionar como medida cautelar tanto en un juicio
tendiente a la declaracin de prdida de la patria potestad o de extincin de la
tutela o de la curatela (hiptesis del abandono), cuanto en un proceso sobre
discernimiento del cargo de tutor o curador (arts. 776 y 777 del CPCCN). Todo
lo cual era tambin sin perjuicio de las medidas de seguridad que poda
solicitar la autoridad administrativa.
e) Dispona, finalmente, el art. 234, inc. 4 del CPCCN que poda decretarse la
guarda "de los incapaces que estn en pleito con sus representantes, en el que
se controvierta la patria potestad, tutela o curatela, o sus efectos" (43).
Esta norma, en tanto limitaba la procedencia de la guarda al caso de procesos
relativos a la patria potestad, la tutela y la curatela, entraaba una parcial
superposicin con las contenidas en los incs. 2 y 3 del art. 234 en su anterior
redaccin, ya que, segn se vio en el apartado precedente, tambin stas se
vinculaban con aquella clase de procesos. A nuestro juicio, sin embargo, el
precepto deba considerarse extensivo a todo pleito suscitado entre los
menores e incapaces y sus representantes, pues mediaba una visible
coincidencia de fundamentos entre esta hiptesis genrica y la prevista
especficamente en el derogado inc. 4 del art. 234. A este criterio adhiere,
acertadamente, el art. 246 del cdigo de Tucumn (44).

245

1399. REGLAS PROCESALES APLICABLES A LOS CASOS


ANALIZADOS EN EL NMERO ANTERIOR
a) El art. 235 ap. 1 del CPCCN prescribe que "la guarda ser decretada por el
juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervencin
del asesor de menores e incapaces" (45).
Es empero la transcripta, en lo que concierne a la determinacin de la
competencia por razn del territorio, una disposicin incorrecta y en todo caso
superflua, pues siendo la guarda, al menos como regla, una medida cautelar,
debe ser dispuesta por el juez a quien corresponda conocer en el proceso
principal (art. 6, inc. 4 del CPCCN), de modo que ser competente, si se
trata de procesos por disenso, autorizacin para entrar en comunidad religiosa
o realizar actos jurdicos, prdida o suspensin del ejercicio de la patria
potestad y remocin del curador, el juez del domicilio del representante legal
del menor o incapaz (art. 90, inc. 6 del Cd. Civil) (46) y si se trata del
discernimiento de la tutela y de la remocin del tutor la competencia
corresponder al juez del lugar en que los padres del menor tenan su domicilio
el da de su fallecimiento (arts. 400 y 404 del Cd. Civil). En consecuencia, el
art. 235 del CPCCN apenas sera estrictamente aplicable para discernir la
tutela de menores expsitos o abandonados (arts. 403 del Cd. Civil), lo cual,
como es obvio, no justifica su inclusin entre las normas referentes a la guarda
de personas (47).
No obstante, y en razn de que, como principio general, las medidas cautelares
pueden ser decretadas por jueces incompetentes (art. 196 del CPCCN) hubiese
sido conveniente establecer la competencia del juez del domicilio del menor o
incapaz no en forma imperativa sino opcional.
En cuanto a la intervencin del asesor de menores e incapaces que se reitera,
como veremos, en el art. 236 del CPCCN, obedece a las prescripciones
contenidas en los arts. 59 y 493 del CCiv.
b) Conforme al rgimen adoptado por la mayor parte de los cdigos vigentes
en el pas, la legitimacin para requerir la guarda depende de la causal en que
sta se funde.
En la hiptesis de la mujer menor de edad que intenta contraer matrimonio,
entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la
voluntad de sus padres o tutores, la legitimacin slo corresponde a aqulla y
al representante del ministerio pblico pupilar en su carcter de representante
promiscuo de los incapaces (art. 59 del Cd. Civil). Los cdigos de Crdoba
anterior texto (art. 1184), Jujuy (art. 281) y Santa Fe (art. 292) disponen
que la solicitud puede ser formulada por la mujer "o por otra persona a su
246

ruego" o "a su pedido", consagrando una solucin de difcil instrumentacin


prctica.
Por tratarse de una medida cautelar, y en virtud de la naturaleza del proceso
principal, no es a nuestro juicio necesario que la mujer o el varn menor de
edad que se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el art. 234,
inc. 1 del CPCCN en su anterior redaccin obtenga previamente, como
requisito de la solicitud hecha a ttulo personal, la licencia judicial a que alude
el art. 285 del Cd. Civil.
"En los casos previstos en el art. 234, incs. 2, 3 y 4, dispona el art. 236
del CPCCN (modif. por la ley 22.434) la peticin podr ser deducida por
cualquier persona y formulada verbalmente ante el asesor de menores e
incapaces, en cuyo caso se labrar acta con las menciones pertinentes, la que
ser remitida al juzgado que corresponda" (48).
La norma, como las anlogas que contienen los ordenamientos procesales en
vigor (49), institua una legitimacin popular que no era excluyente de la que
corresponda al propio menor o incapaz y al representante del ministerio
pblico pupilar. Por lo dems, la posibilidad de que la peticin sea formulada
ante dicho funcionario tal como lo dispona el art. 236 del CPCCN de acuerdo
con la reforma de la ley 22.424, deba considerarse implcitamente admitida
por los cdigos procesales que regulan la medida examinada.
c) El procedimiento aplicable a la guarda depende tambin de la causal en que
sta se funda.
Si se trata de los supuestos contemplados en el inc. 1 del art. 234 del CPCCN
en su texto anterior, o en el caso de controvertirse los efectos de la patria
potestad, la tutela o la curatela, que es uno de los previstos en el inc. 4 de
dicha norma tambin en su texto anterior, entendemos que corresponde la
inmediata fijacin de una audiencia a la que debe citarse al menor, a su
representante legal y al representante del ministerio pblico pupilar a fin de
procurar un acuerdo respecto de la casa en que, si procede, se cumplir la
guarda (50). Pero "cuando existiere urgencia o circunstancias graves, se
resolver provisionalmente sin ms trmite" (art. 235, ap. 2 del CPCCN) (51),
es decir prescindiendo de la convocatoria a audiencia y decretando la guarda
sobre la base de los elementos de juicio aportados por el solicitante.
Por el contrario, en razn de que las hiptesis previstas en los incs. 2 y 3 del
art. 234 en su anterior texto, as como el juicio en el que se controvierte la
patria potestad, tutela o curatela (inc. 4, hoy derogad) resultan incompatibles
con la posibilidad de un acuerdo, la guarda debe disponerse inaudita parte
atendiendo al acreditamiento de las circunstancias invocadas (52), sin perjuicio
247

de que incluso se prescinda momentneamente de la intervencin del


representante del ministerio pblico pupilar frente al supuesto contemplado en
el art. 235, ap. 2 del CPCCN (53).
En razn de que el CPCCN no contena disposicin alguna acerca del lugar en
el que deba cumplirse la guarda, el punto quedaba librado al prudente arbitrio
judicial. Los arts. 127-III del cdigo de Mendoza y 247 del cdigo de
Tucumn a los que puede recurrirse con arreglo a lo dispuesto en el art. 16 del
Cd. Civil prescriben que puede ser designado guardador un pariente prximo
del menor o incapaz, o, en su defecto, un establecimiento especializado o una
persona de reconocida solvencia moral que asegure a aqullos una adecuada
atencin.
"Al disponer la medida prescribe el art. 237 del CPCCN, el juez ordenar
que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido ordenada, las ropas,
tiles y muebles de su uso y profesin. Ordenar, asimismo, que se le provea
de alimentos por el plazo de treinta das, a cuyo vencimiento quedarn sin
efecto si no se iniciare el juicio correspondiente. La suma ser fijada
prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos y sin otro
trmite" (54).
Aunque a los efectos de fijar la cuota alimentaria es inaplicable el
procedimiento establecido en los arts. 638 y ss. del CPCCN, es obvio que al
peticionario incumbe acreditar el ttulo en cuya virtud la solicita as como,
siquiera aproximadamente, el caudal del obligado, pues de lo contrario el juez
carecera de todo elemento de juicio para resolver.
La caducidad de la prestacin alimentaria, por otra parte, no se halla
supeditada a la falta de iniciacin, dentro del plazo de treinta das, del juicio de
alimentos (55), sino del juicio en vistas al cual se requiri la guarda (disenso,
autorizacin para celebrar un acto jurdico, prdida de la patria potestad, etc.)
(56)
.
d) Conforme al principio general instituido por el art. 198 in fine del CPCCN
(y normas provinciales anlogas), la resolucin que admite la guarda es
apelable en efecto devolutivo. Algunos cdigos provinciales (Jujuy, art. 286;
Santa Fe, art. 296 y Tucumn, art. 249) instituyen la misma regla con
especfica referencia a la medida de que se trata.
II. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES RELATIVAS A LAS PERSONAS

1400. ALIMENTOS PROVISIONALES Y LITISEXPENSAS


248

a) En su momento caracterizamos a la prestacin de alimentos provisionales


como una medida cautelar respecto de las personas, especficamente orientada
a satisfacer necesidades impostergables de stas (supra, nro. 1317).
Asimismo, al analizar el juicio de alimentos observamos que si bien el CPCCN
y ordenamientos provinciales afines no prevn, a diferencia de los cdigos de
Jujuy y Santa Fe, la posibilidad de obtener la fijacin de alimentos
provisionales durante la sustanciacin del mencionado juicio, frente al
principio consagrado en el art. 375 del CCiv. dicha posibilidad no puede
considerarse excluida (supra, nro. 981) (57).
No procede, sin embargo, que la cuota alimentaria provisional se determine
inaudita parte (58), de manera que corresponde or previamente al supuesto
obligado a la prestacin. Frente a la ausencia de una reglamentacin especfica
de esta medida cautelar como la que contiene, v.gr., el art. 129 del cdigo de
Mendoza, el demandado debe ser odo, y puede eventualmente producir
pruebas, en la primera oportunidad prevista al efecto en el proceso destinado a
la fijacin de los alimentos definitivos. Por consiguiente, conforme al rgimen
instituido respecto a ese proceso por el CPCCN y ordenamientos afines, la
cuota alimentaria provisional debe fijarse una vez celebrada la audiencia
preliminar prevista en el art. 639 de aqul sin que en ella se haya logrado un
acuerdo de partes, y aun en el caso de que el demandado no haya comparecido
a ese acto, siempre, desde luego, que el actor haya acreditado la verosimilitud
del derecho. Verificado, pues, este ltimo acreditamiento, no obstan a la
fijacin de la cuota la incomparecencia inicial del demandado ni la
circunstancia de que se encuentre pendiente de produccin alguna prueba
ofrecida por ste.
Importa asimismo recordar que, de acuerdo con lo prescripto en el art. 68 de la
derogada ley 2393 (59) interpuesta la pretensin de divorcio o antes de ella en
casos de urgencia, poda el juez fijar los alimentos que deban prestarse al
cnyuge a quien corresponda recibirlos. Se trataba de una tpica medida
cautelar que cesaba de pleno derecho una vez dictada sentencia definitiva que
decretaba el divorcio por culpa del cnyuge que obtuvo aqulla, o de ambos,
sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 80 de la como dijimos, derogada
ley 2393 (art. 649 del CPCCN) (supra, nro. 991).
En el nmero precedente, por ltimo, hemos visto que, como medida cautelar
complementaria de la guarda de menores e incapaces, el art. 237 del CPCCN y
normas provinciales anlogas facultan al juez para fijar una cuota alimentaria a
favor de aqullos, la que en ciertos casos puede convertirse en definitiva (si
prospera, v.gr., la pretensin o a la suspensin del ejercicio de la patria
potestad) y cesa siempre que se rechace la pretensin principal.
249

b) De las litisexpensas, en general, nos hemos ocupado supra, nros. 992 a 994.
En este lugar slo interesa destacar, por un lado, que si bien la fijacin de
aqullas funciona, generalmente, como medida cautelar equiparable a la
determinacin de alimentos provisionales (arts. 375 y 1295 del Cd. Civil y
198 y 231 del CCiv.), no ocurre lo mismo cuando se las concede a uno de los
cnyuges para defenderse en juicio en el que se debaten cuestiones extra
patrimoniales (art. 51, prrafo final de la derogada ley 2393) o al menor que
obtuvo autorizacin judicial para comparecer en juicio (art. 780 del CPCCN).
Por otro lado interesa sealar que, en la hiptesis de que las litisexpensas se
requieran en un juicio de alimentos su importe debe fijarse con arreglo al
procedimiento precedentemente mencionado en relacin con el otorgamiento
de alimentos provisionales.

1401. INTERDICCIN DE VIAJAR AL EXTERIOR


a) Entre los efectos personales que produce la apertura del concurso preventivo
y la declaracin de quiebra figura la prohibicin, para el deudor y los
administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad
concursada, de viajar al exterior sin previa autorizacin especial concedida en
cada caso por el juez que interviene en el proceso concursal (arts. 25 y 103 de
la ley 24.522).
El fundamento de dicha prohibicin reside en el deber que pesa sobre el
concursado o fallido, y en su caso sobre los administradores y socios con
responsabilidad ilimitada de la sociedad concursada o fallida, de prestar al juez
o al sndico la colaboracin que stos les requieren para esclarecer la situacin
patrimonial y determinar los crditos (art. 102 de la ley citada), deber que
supone la presencia fsica de aqullos en el pas. Se trata, por consiguiente, de
una medida cautelar que, si bien referente a personas, tiende a facilitar el
regular desenvolvimiento del proceso concursal (60) y, por ende, sus resultados,
as como para asegurar, en su caso, la eventual aplicacin de sanciones penales
(61)
.
b) La restriccin que conlleva la medida cautelar analizada (62) obsta a su
aplicacin extensiva, motivo por el cual no alcanza, v.gr., al sndico de una
sociedad annima, pues ste no ejerce la administracin ni tiene la
representacin del ente sino que desempea funciones que son, en su gran
mayora, de fiscalizacin (63). Por lo dems, en virtud de la naturaleza y el
objeto de la obligacin impuesta por los arts. 25 y 103 de la ley 24.522, ella no
es susceptible de delegacin en otras personas (64).

250

c) La peticin para viajar al exterior debe ser circunstanciada, con invocacin


de los detalles atinentes a los motivos del viaje, fecha del regreso y
determinacin precisa del paradero (65), y de aqulla corresponde correr
traslado al sndico, quien, a su turno, debe expedirse en forma fundada (66).
La autorizacin judicial debe ser otorgada cuando la presencia del concursado
o fallido no sea requerida para el trmite del concurso o en casos de urgente y
justificada necesidad (art. 103, ap. 1 de la ley 24.522). La venia debe
denegarse, por ejemplo, si est prxima a celebrarse la junta de acreedores,
pues el acto requiere en principio la presencia del deudor (art. 47, ap. 1 de la
ley 19.551, derogada) (67), pero siempre cabe computar, al menos con carcter
coadyuvante, la razonabilidad de los motivos determinantes del viaje (68). La
resolucin cualquiera sea su contenido es inapelable (art. 273, inc. 3 de la ley
24.522).
Aunque innecesariamente, el art. 103 dispone que la "autorizacin no impide
la prosecucin del juicio y subsisten los efectos del domicilio procesal". La
norma anteriormente vigente (art. 107 de la ley 19.551) agregaba, en su
apartado final, que la violacin de lo dispuesto por ella autorizaba al juez a
ordenar el arresto del renuente, que poda extenderse hasta un mximo de
treinta das cada vez, siendo apelable la resolucin que al respecto se dictase.
d) La interdiccin, por ltimo, y bajo el anterior rgimen (69) subsista hasta la
conclusin definitiva del proceso, o sea por cumplimiento total del acuerdo (70)
o pago total (71) y en su caso hasta que se operase la rehabilitacin del fallido
(72)
.
1402. EL DENOMINADO "EMBARGO DE VIAJE"
a) En el nro. 1332 recordamos que el art. 1080 del cdigo de Crdoba, bajo el
subttulo de "embargo de viaje", prescriba que "si el acreedor pidiese la
detencin del deudor en el lugar del juicio, el juez la decretar por seis das,
previa la correspondiente fianza que, a su juicio, sea bastante para satisfacer
los daos y perjuicios causados, si el embargo hubiera sido solicitado sin
razn".
La medida no poda ser decretada contra personas domiciliadas en la Provincia
y de notoria responsabilidad (art. 1081) y el juez deba resolver segn su
prudente arbitrio en el juicio correspondiente y en presencia de las
circunstancias del caso si el embargo del viaje haba sido pedido sin suficiente
causa (art. 1082). La fianza para obtener la medida poda otorgarse en acta
levantada ante el juez a quien se hubiera pedido la providencia (art. 1083).
251

b) Como sealamos supra, nro. 1332 no se trataba, en realidad, de un embargo,


pues resulta por lo menos exagerado que ste pudiera recaer sobre el viaje o
sobre la persona (73). Pero en tanto importaba una restriccin temporaria a la
libertad de locomocin constitua una medida cautelar sobre la persona que
funcionaba como medio de coaccin destinado a que sta cumpliese una
obligacin patrimonial sustituyendo, por va indirecta, a la ejecucin forzada.
c) Pero lo precedentemente expuesto slo vale, actualmente, como mera
referencia histrica, pues la ley provincial 6883, acaso hacindose cargo del
manifiesto desuso en que haba cado el llamado "embargo de viaje" (74)
dispuso la supresin de las normas que lo reglamentaban.

NOTAS CAPITULO LXXXIX


1 Alsina, Tratado, VI. p. 453; Borda, Tratado de Derecho Civil Familia, 5
ed., T. I, ps. 418 y 425; Colombo, Cdigo, T. II, p. 424; De Lazzari, Medidas
cautelares, p. 611; Falcn, Cdigo, cit., T. II, p. 355; Fenochietto - Arazi,
Cdigo, cit., T. I, p. 747; Garbino, "Exclusin del hogar conyugal", en ED, T.
39, p. 1157; Llambas, Cdigo Civil anotado, T. I, p. 632; Mazzinghi,
Derecho de familia, T. III, p. 115; Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce,
Cdigos, cit., T. III, p. 298; Novellino, Embargo y desembargo, cit., p. 331;
Palacio-Alvarado Velloso, Cdigo, 5, p. 363; Podetti - Guerrero Leconte, op.
cit., p. 435; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 131.
2 N. del A.: Hoy ello se encuentra receptado de modo diverso en los
arts. 25 y 103 de la ley 24.522. Art. 25: Viaje al exterior. El concursado y,
en su caso, los administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la
sociedad concursada, no pueden viajar al exterior sin previa comunicacin
al juez del concurso, haciendo saber el plazo de la ausencia, el que no
podr ser superior a CUARENTA (40) das corridos. En caso de ausencia por
plazos mayores, deber requerir autorizacin judicial. Art. 103:
Autorizacin para viajar al exterior. Hasta la presentacin del informe
general, el fallido y sus administradores no pueden ausentarse del pas sin
autorizacin judicial concedida en cada caso, la que deber ser otorgada
cuando su presencia no sea requerida a los efectos del art. 102, o en caso
de necesidad y urgencia evidentes. Esa autorizacin no impide la
prosecucin del juicio y subsisten los efectos del domicilio procesal.
Por resolucin fundada el juez puede extender la interdiccin de salida del
pas respecto de personas determinadas, por un plazo que no puede

252

exceder de SEIS (6) meses contados a partir de la fecha fijada para la


presentacin del informe. La resolucin es apelable en efecto devolutivo
por las personas a quienes afecte.
3 Mismo artculo de los cdigos de Catamarca, Chaco, Chubut, Misiones,
Neuqun, Salta y San Luis; La Pampa, art. 226; La Rioja, art. 122 y San
Juan, art. 236.
4 N. del A.: Esa norma fue modificada por ley 26.061 (de Proteccin
Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes) y, como
consecuencia de dicha reforma, el art. 234 del CPCCN no contempla ya los
supuestos que se mencionan en esta parte del captulo, sino que ahora
prescribe:
Art. 234. (Texto segn ley 26.061,art. 74) Podr decretarse la guarda:
1) De incapaces mayores de dieciocho (18) aos de edad abandonados o
sin representantes legales o cuando stos estuvieren impedidos de ejercer
sus funciones;
2) De los incapaces mayores de dieciocho (18) aos de edad que estn en
pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su
curatela.
5 Con evidente error tcnico el anterior cdigo de Crdoba reglamentaba el
denominado "depsito de personas" en un ttulo ubicado en el libro
referente a los "actos de jurisdiccin voluntaria". El cdigo de Tucumn, por
su parte, regula la "proteccin de personas" en uno de los captulos del
ttulo correspondiente a los llamados "procesos de conservacin", hbrida
categora en la que se incluyen las ms dismiles medidas y
procedimientos.
6 Pero importa advertir que an bajo la vigencia de ese arcaico texto la
jurisprudencia predominante no se atuvo a su mera literalidad y se inclin
en el sentido de que la norma en modo alguno implicaba una preferencia
hacia el marido, pues ello hubiese significado el otorgamiento de un
injustificado privilegio.
7 N. del A.: Hoy rige el art. 231 del Cdigo Civil (texto segn ley 23.515),
en los siguientes trminos: "Deducida la accin de separacin personal o
de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez
decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser
reintegrado a l, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con
arreglo a las disposiciones de este Cdigo y fijar los alimentos que deban
prestarse al cnyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, as
como las expensas necesarias para el juicio.
En el ejercicio de la accin por alimentos provisionales entre los esposos,
no es procedente la previa discusin de la validez legal del ttulo o vnculo
que se invoca".

253

8 C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 92, p. 207; sala F, LL, 978-A, p. 34 y ED, T. 74,
p. 153. En contra C. 1 CC, Baha Blanca, DJBA, T. 118, p. 164, donde se
decidi que la exclusin del hogar es una medida precautoria de carcter
provisional y, como tal, no requiere la previa audiencia de la parte
contraria. Con excepcin de Zannoni (op. cit., p. 340), la doctrina entiende,
en general, que la atribucin del hogar conyugal durante el trmite del
juicio de divorcio no puede, en principio, disponerse sin audiencia del
afectado (Borda, Tratado de Derecho Civil. Familia, 5 ed., T. I, p. 428;
Llambas, op. cit., p. 633; Mazzinghi, op. cit., p. 115).
9 Como lo entiende Borda (Tratado de Derecho Civil. Familia, 5 ed., T. I, p.
428), ya que la posibilidad recursiva que la ley concede frente a cualquier
medida cautelar salva el eventual menoscabo constitucional.
10 Vase C. Nac. Civ., sala F, LL, 978-A, p. 34 y ED, T. 74, p. 153. En sentido
anlogo Borda, Tratado de Derecho Civil. Familia, 5 ed., T. I, p. 116.
11 Cfr. Mazzinghi, op. cit., p. 116.
12 El pedido de exclusin del hogar no est sujeto a un trmite especial
por tratarse de una medida que los jueces adoptan como consecuencia de
la separacin personal, siendo suficiente que se oiga a las partes
interesadas y se acrediten sumariamente los hechos (C. Nac. Civ., sala F,
LL, T. 117, p. 831 [11.559-S]; T. 118, p. 885 [11.915-S]; T. 125, p. 775
[14.885-S]; T. 135, p. 1213 [21.616-S]). Aunque establecida con
anterioridad a la reforma del art. 68 de la ley 2393, dicha doctrina contina
teniendo vigencia en la actualidad. En contra Zannoni, op. cit., p. 140,
quien en principio slo considera necesario el acreditamiento del fumus
bonis iuris.
13 N. del A.: Hay otros cdigos locales que ahora contemplan el supuesto
de exclusin del o reintegro al hogar conyugal entre las normas que
regulan las medidas cautelares de "proteccin de personas". Esos cdigos
son:
Buenos Aires: art. 237 bis, la contempla como medida cautelar, entre las
normas que rigen dichas medidas, y al final del artculo determina el
procedimiento a aplicar, estableciendo una distincin:
Art. 237 bis. (Incorporado por ley 11.173,art. 1) En el supuesto del art.
231 del Cdigo Civil (ley 23.515), el juez podr disponer ante pedido
fundado de parte y a ttulo de medida cautelar, la exclusin del hogar
conyugal de alguno de los cnyuges, o su reintegro al mismo, cuando los
motivos fundantes estn sumariamente acreditados y medien razones de
urgencia impostergable. Cuando la exclusin o inclusin se promueva
como pretensin de fondo, antes de la promocin de la demanda de
separacin personal o de divorcio vincular, tramitar segn las normas del
proceso sumarsimo. Encontrndose iniciada la demanda, la cuestin
tramitar por incidente.

254

Entre Ros: es el art. 234 bis, la contempla como medida cautelar, entre las
normas que rigen dichas medidas, y en el 2 ap. prev el procedimiento a
aplicar, efectuando una distincin:
Art. 234 bis. Exclusin o Reintegro al Hogar. En el supuesto del art. 231
del Cdigo Civil el juez podr disponer, ante pedido fundado de parte y a
ttulo de medida cautelar, la exclusin del hogar conyugal de alguno de los
cnyuges, o su reintegro al mismo, cuando los motivos fundantes estn
sumariamente acreditados y medien razones de urgencia impostergables.
Cuando la exclusin o inclusin se promueva como pretensin de fondo,
antes de la promocin de la demanda de separacin personal o de divorcio
vincular tramitar segn las normas del proceso sumarsimo y por
incidente cuando la demanda se encontrase iniciada.
Neuqun: art. 237 bis, el cual contempla la exclusin del o reintegro al
hogar conyugal, previendo, en sus aps. 2 y 3, el procedimiento:
Art. 237 bis. (Incorporado por ley 2009, art. 1). En el supuesto del art.
231 del Cdigo Civil (ley 23.515), el juez podr disponer ante pedido
fundado de parte y a ttulo de medida cautelar la exclusin del hogar
conyugal de alguno de los cnyuges, o su reintegro al mismo cuando los
motivos fundantes estn sumariamente acreditados y medien razones de
urgencia impostergables.
El juez podr si lo estimare necesario- ordenar la comparecencia del
accionado, pero de ningn modo podr demorar su pronunciamiento ms
all de los tres (3) das corridos, contados a partir de la fecha en que fue
articulada la peticin.
Cuando la exclusin o la inclusin se promueva antes de la promocin de la
demanda de separacin personal o de divorcio vincular, tramitar segn
las normas del proceso sumarsimo. Encontrndose iniciada la demanda, la
cuestin tramitar por incidente.
San Juan: art. 240, 1 ap., el cual contempla la exclusin del o reintegro al
hogar conyugal, previendo, en sus dos ltimas oraciones el trmite que
corresponde seguir:
Art. 240. Exclusin del hogar. Deducida la accin de separacin personal
o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, el juez podr
disponer ante pedido fundado de parte y a ttulo de medida cautelar, la
exclusin del hogar conyugal de alguno de los cnyuges, o su reintegro a
l, cuando los motivos fundantes estn sumariamente acreditados y
medien razones de urgencia impostergables. Si la exclusin o inclusin se
promueve como pretensin de fondo, tramitar segn las normas del
proceso abreviado. Si se encuentra iniciada la demanda de separacin
personal o de divorcio vincular, la cuestin tramitar por incidente.
14 Cfr. Zannoni, op. cit., p. 141, aunque no compartimos el argumento de
que la contracautela no es exigible porque "el juez obra en funcin de
preceptos del derecho de fondo que autorizan a atribuir la vivienda a uno

255

de los cnyuges en ocasin del proceso", ya que el eventual resarcimiento


de daos que las cauciones tienden a cubrir es independiente de la
naturaleza de la norma que contempla la medida cautelar.
15 C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 137, p. 741 (22.724-S); sala C, LL, T. 132, p.
1104 (18.905-S); sala E, LL, 978-D, p. 229; 980-C, p. 361.
16 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 35, p. 296; sala B, ED, T. 35, p. 295; T. 48, p.
381; T. 88, p. 478; sala E, LL, 980-C, p. 361; sala F, LL, 978-B, p. 275.
17 La esposa que ejerce la tenencia de los hijos menores goza del
privilegio para continuar ocupando el hogar comn, pues de tal manera se
asegura la permanencia en l del ncleo familiar ms numeroso, no
modificndose esta conclusin por el hecho de que el hogar conyugal se
encuentre en un inmueble propio del marido, ya que la adjudicacin no
obedece a razones de ndole patrimonial (C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 40, p.
554). En sentido concordante, C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 127, p. 1150
(15.777-S); ED, T. 35, p. 296; sala E, ED, T. 38, p. 564; LL, 980-C, p. 361.
Pero tal criterio no es aplicable si la mujer se retir del hogar comn con su
hijo menor y se fue a vivir a otro de su propiedad, que cuenta con mayor
amplitud (C. Nac. Civ., sala E, LL, 978-D, p. 229).
18 Llambas, op. cit., p. 632; C. 2 Civ. Cap., JA, 950-II, p. 545. Pero
corresponde otorgar preferencia a la mujer para la ocupacin del domicilio
comn aunque el marido desarrolle en ese lugar actividades comerciales,
si ellas son tambin desempeadas por la mujer (C. Nac. Civ., sala B, ED, T.
48, p. 381).
19 Borda, Tratado de Derecho Civil. Familia, 5 ed., T. I, p. 427 y fallo citado
en la nota 858 bis. N. del A.: Hoy rige el art. 231 del Cdigo Civil,
transcripto en la nota 7.
20 C. Nac. Civ., sala C, LL, Rep. XXXIX, 1979 (A-I), p. 884, nro. 89.
21 Borda, Tratado de Derecho Civil. Familia, 5 ed., T. I, p. 429; Llambas,
op. cit., p. 633.
22 En contra Zannoni, op. cit., p. 141.
23 Zannoni, op. y loc. citados en la nota precedente.
24 N. del A.: Hoy rige, como se sealara, el art. 231 del CCiv., transcripto
en nota 7.
25 Llambas (op. cit., p. 672) y Zannoni (op. cit., p. 142) siguiendo la
opinin de Busso, caracterizan a la guarda como el conjunto de derechos y
deberes que incumben al padre sobre la persona corporal del hijo
comprendiendo los de tenencia, vigilancia y correccin, en tanto que
definen la tenencia como el elemento material de la guarda, consistente en
la facultad de conservar consigo al menor bajo patria potestad.
26 N. del A.: Hoy rige, como se sealara, el art. 231 del Cdigo Civil,
transcripto en nota 7.

256

27 Mazzinghi, op. cit., p. 121 y precedentes citados en la nota 1304; C.


Nac. Civ., sala A, LL, T. 118, p. 429; sala B, JA, 980-II, p. 725; sala D, ED, T.
84, p. 566.
28 C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 52, p. 279; sala F, LL, T. 117, p. 800 (11.307S); T. 135, p. 1126 (21.009-S); Sup. Corte Bs. As., LL, T. 134, p. 1064
(20.187-S); C. 1 CC Mar del Plata, LL, T. 120, p. 607; Sup. Trib. Just.
Santiago del Estero, LL, T. 133, p. 992 (19.444-S).
29 Zannoni, op. cit., p. 145 y jurisprudencia all citada. N. del A.: Hoy, en
esta cuestin, se aplican los siguientes artculos del CCiv.: art. 206.
(Texto segn ley 26.618,art. 4) Separados por sentencia firme, cada uno de
los cnyuges podr fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese
hijos de ambos a su cargo, se aplicarn las disposiciones relativas al
rgimen de patria potestad.
Los hijos menores de cinco (5) aos quedarn a cargo de la madre, salvo
causas graves que afecten el inters del menor. En casos de matrimonios
constituidos por ambos cnyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el
juez resolver teniendo en cuenta el inters del menor. Los mayores de esa
edad, a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a
quien el juez considere ms idneo. Los progenitores continuarn sujetos a
todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.
Art. 217. (Texto segn ley 23.515) La sentencia de divorcio vincular
producir los mismos efectos establecidos para la separacin personal en
los arts. 206, 207, 208, 209, 210, 211 y 212.
Los cnyuges recuperarn su aptitud nupcial y cesar la vocacin
hereditaria recproca conforme a lo dispuesto en el art. 3574, ltimo
prrafo.
30 Mazzinghi, op. cit., p. 118; C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 98, p. 230.
31 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 43, p. 473.
32 C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 141, p. 659 (25.412-S), donde se dispuso una
inspeccin y un informe ambiental.
33 Vase el fallo citado en la nota precedente. N. del A.: Las normas
sealadas expresan lo siguiente: art. 205. (Texto segn ley 23.515)
Transcurridos dos aos del matrimonio, los cnyuges, en presentacin
conjunta, podrn manifestar al juez competente que existen causas graves
que hacen moralmente imposible la vida en comn y pedir su separacin
personal conforme a lo dispuesto en el art. 236.
Art. 215. (Texto segn ley 23.515) Transcurridos tres aos del
matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta podrn manifestar al
juez competente que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular, conforme lo
dispuesto en el art. 236.

257

Art. 236. (Texto segn ley 23.515) En los casos de los arts. 205 y 215 la
demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes aspectos:
1. Tenencia y rgimen de visitas de los hijos;
2. Atribucin del hogar conyugal;
3. Rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o incapaces,
incluyendo los modos de actualizacin.
Tambin las partes podrn realizar los acuerdos que consideren
convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de
acuerdo, la liquidacin de la misma tramitar por va sumaria.
El juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados
cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de
las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez
llamar a una audiencia para or a las partes y procurar conciliarlas. Las
manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrn carcter reservado
y no constarn en el acta. Si los cnyuges no comparecieran
personalmente, el pedido no tendr efecto alguno.
Si la conciliacin no fuere posible en ese acto, el juez instar a las partes al
avenimiento y convocar a una nueva audiencia en un plazo no menor de
dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas debern manifestar,
personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a
una reconciliacin. Si el resultado fuere negativo el juez decretar la
separacin personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por
las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitar a expresar
que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comn,
evitando mencionar las razones que la fundaren.
34 Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 449. En sentido concordante
expresa Zannoni, (op. cit., p. 145) que "es cierto que el acuerdo no vincula
al juzgador y ste puede siempre resolver apartndose de lo que acuerden
los padres, si ese acuerdo no consultase el inters del o de los hijos. Pero
habitualmente carecer existiendo acuerdo de los cnyuges de elementos
de juicio que aconsejen deshechar lo resuelto por los padres".
35 Las decisiones dictadas en materia de tenencia provisional de hijos
menores no causan instancia y son, por su naturaleza, de aquellas en las
que debe reconocerse la potestad del juez para tomar rpidas providencias
con los elementos de juicio que obren en su poder, sin perjuicio de
ulteriores y ms pausadas sustanciaciones que pueden tener lugar todava
dentro del marco de lo provisional (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 121, p. 684
[13.111-S]). En sentido concordante C. Nac. Civ., sala E, LL, T. 114, p. 859
(10.260-S); sala F, LL, T. 137, p. 821 (23.212-S); Sup. Corte Bs. As., LL, Rep.
XXV, p. 1111, nro. 23.
36 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 58, p. 266, LL, T. 121, p. 684 (13.111-S).
37 N. del A.: Hoy, luego de la reforma de la ley 26.657, esta norma reza:

258

Art. 482. (Texto segn ley 26.657,art. 43) No podr ser privado de su
libertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o
adicciones, salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para s o para
terceros, quien deber ser debidamente evaluado por un equipo
interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobacin y control
judicial.
Las autoridades pblicas debern disponer el traslado a un establecimiento
de salud para su evaluacin a las personas que por padecer enfermedades
mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para s o
para terceros.
A pedido de las personas enumeradas en el art. 144 el juez podr, previa
informacin sumaria, disponer la evaluacin de un equipo interdisciplinario
de salud para las personas que se encuentren afectadas de enfermedades
mentales y adicciones, que requieran asistencia en establecimientos
adecuados aunque no justifiquen la declaracin de incapacidad o
inhabilidad.
38 d. mismo inciso de las normas provinciales de Catamarca, Chaco,
Chubut, Misiones, Neuqun, Salta, San Luis, La Pampa, La Rioja, art. 122;
San Juan, art. 236. En sentido similar Jujuy, art. 280, inc. 2; Santa Fe, art.
291, inc. 2; Tucumn, art. 245, aunque los dos primeros slo contemplan
el caso de la mujer que intenta contraer matrimonio contra la voluntad de
su representante legal. N. del A.: Hoy, despus de la reforma de la ley
26.061, este inciso reza: art. 234. (Texto segn ley 26.061,art. 74) Podr
decretarse la guarda: 1) De incapaces mayores de dieciocho (18) aos de
edad abandonados o sin representantes legales o cuando stos estuvieren
impedidos de ejercer sus funciones.
Se han adaptado a este texto los cdigos de Buenos Aires, Corrientes, Rio
Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero
39 Por eso el cdigo de Tucumn (art. 245) alude a "persona menor de
edad". En cambio Morello - Passi Lanza - Sosa - Berizonce, (op. cit., p. 300)
consideran que en la norma quedan comprendidos los menores de ambos
sexos slo en los que atae a la oposicin de sus representantes
necesarios en el mbito laboral donde an se requiere la licencia de stos.
40 d. Catamarca, Chaco, Chubut, Misiones, Neuqun, Salta, San Luis, La
Pampa, La Rioja, art. 122; San Juan, art. 236. En sentido similar Jujuy, art.
280, inc. 3; Santa Fe, art. 291, inc. 3; Tucumn, art. 246. N. del A.: Hoy,
despus de la reforma de la ley 26.061, este inciso reza: art. 234. (Texto
segn ley 26.061,art. 74) Podr decretarse la guarda: 2) De los incapaces
mayores de dieciocho (18) aos de edad que estn en pleito con sus
representantes legales, en el que se controvierta su curatela.
Se han adaptado a este texto los cdigos de Buenos Aires, Corrientes, Rio
Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero.

259

41 N. del A.: Hoy toda esta problemtica se encuentra regida por la ley
26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes que, en sus tramos salientes, establece:
Art. 1. Objeto. Esta ley tiene por objeto la proteccin integral de los
derechos de las nias, nios y adolescentes que se encuentren en el
territorio de la Repblica Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute
pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento
jurdico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nacin sea
parte.
Los derechos aqu reconocidos estn asegurados por su mxima
exigibilidad y sustentados en el principio del inters superior del nio.
La omisin en la observancia de los deberes que por la presente
corresponden a los rganos gubernamentales del Estado habilita a todo
ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de
restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a travs de medidas
expeditas y eficaces.
Art. 2. Aplicacin obligatoria. La Convencin sobre los Derechos del Nio
es de aplicacin obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo
acto, decisin o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza
que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho aos de edad.
Las nias, nios o adolescentes tienen derecho a ser odos y atendidos
cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los mbitos.
Los derechos y las garantas de los sujetos de esta ley son de orden
pblico, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.
Art. 32. Conformacin. El Sistema de Proteccin Integral de Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes est conformado por todos aquellos
organismos, entidades y servicios que disean, planifican, coordinan,
orientan, ejecutan y supervisan las polticas pblicas, de gestin estatal o
privadas, en el mbito nacional, provincial y municipal, destinados a la
promocin,
prevencin,
asistencia,
proteccin,
resguardo
y
restablecimiento de los derechos de las nias, nios y adolescentes, y
establece los medios a travs de los cuales se asegura el efectivo goce de
los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin Nacional, la
Convencin sobre los Derechos del Nio, dems tratados de derechos
humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurdico
nacional.
La Poltica de Proteccin Integral de Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes debe ser implementada mediante una concertacin
articulada de acciones de la Nacin, las provincias, la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires y los municipios.
Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Proteccin Integral de
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes debe contar con los
siguientes medios:

260

a) Polticas, planes y programas de proteccin de derechos;


b) Organismos administrativos y judiciales de proteccin de derechos;
c) Recursos econmicos;
d) Procedimientos;
e) Medidas de proteccin de derechos;
f) Medidas de proteccin excepcional de derechos.
Art. 33. Medidas de proteccin integral de derechos. Son aqullas
emanadas del rgano administrativo competente local ante la amenaza o
violacin de los derechos o garantas de uno o varias nias, nios o
adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos,
restituirlos o reparar sus consecuencias.
La amenaza o violacin a que se refiere este artculo puede provenir de la
accin u omisin del Estado, la sociedad, los particulares, los padres, la
familia, representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de
la nia, nio o adolescente.
La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los
representantes legales o responsables de las nias, nios y adolescentes,
sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separacin de
su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su
institucionalizacin.
Art. 34. Finalidad. Las medidas de proteccin de derechos tienen como
finalidad la preservacin o restitucin a las nias, nios o adolescentes, del
disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus
consecuencias.
Art. 35. Aplicacin. Se aplicarn prioritariamente aquellas medidas de
proteccin de derechos que tengan por finalidad la preservacin y el
fortalecimiento de los vnculos familiares con relacin a las nias, nios y
adolescentes. Cuando la amenaza o violacin de derechos sea
consecuencia de necesidades bsicas insatisfechas, carencias o
dificultades materiales, econmicas, laborales o de vivienda, las medidas
de proteccin son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso
econmico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vnculos
familiares.
Art. 36. Prohibicin. En ningn caso las medidas a que se refiere el art.
33 de esta ley podrn consistir en privacin de la libertad conforme lo
establecido en el art. 19.
Art. 37. Medidas de proteccin. Comprobada la amenaza o violacin de
derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes medidas:
a) Aquellas tendientes a que las nias, nios o adolescentes permanezcan
conviviendo con su grupo familiar;

261

b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e


inclusin y permanencia en programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Inclusin de la nia, nio, adolescente y la familia en programas
destinados al fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la nia, nio y adolescente en su propio hogar, orientando y
apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el
cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento
temporal de la familia y de la nia, nio o adolescente a travs de un
programa;
f) Tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico de la nia, nio o
adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o
representantes;
g) Asistencia econmica.
La presente enunciacin no es taxativa.
Art. 38. Extincin. Las medidas de proteccin pueden ser sustituidas,
modificadas o revocadas en cualquier momento por acto de la autoridad
competente que las haya dispuesto y cuando las circunstancias que las
causaron varen o cesen.
Art. 39. Medidas excepcionales. Son aquellas que se adoptan cuando las
nias, nios y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente
privados de su medio familiar o cuyo superior inters exija que no
permanezcan en ese medio.
Tienen como objetivo la conservacin o recuperacin por parte del sujeto
del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus
consecuencias.
Estas medidas son limitadas en el tiempo y slo se pueden prolongar
mientras persistan las causas que les dieron origen.
Art. 40. Procedencia de las medidas excepcionales. Slo sern
procedentes cuando, previamente, se hayan cumplimentado debidamente
las medidas dispuestas en el art. 33.
Declarada procedente esta excepcin, ser la autoridad local de aplicacin
quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deber estar
jurdicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del
plazo de veinticuatro (24) horas, la medida adoptada a la autoridad judicial
competente en materia de familia de cada jurisdiccin.
El funcionario que no d efectivo cumplimiento a esta disposicin, ser
pasible de las sanciones previstas en el cap. IV del Cdigo Penal de la
Nacin.

262

La autoridad competente de cada jurisdiccin, en proteccin de los


derechos de las nias, nios y adolescentes dentro del plazo de setenta y
dos (72) horas de notificado, con citacin y audiencia de los representantes
legales, deber resolver la legalidad de la medida; resuelta sta, la
autoridad judicial competente deber derivar el caso a la autoridad local
competente de aplicacin para que sta implemente las medidas
pertinentes.
Art. 41. Aplicacin. Las medidas establecidas en el art. 39, se aplicarn
conforme a los siguientes criterios:
a) Permanencia temporal en mbitos familiares considerados alternativos.
Las medidas consisten en la bsqueda e individualizacin de personas
vinculadas a ellos, a travs de lneas de parentesco por consanguinidad o
por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, segn costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta
la opinin de las nias, nios y adolescentes;
b) Slo en forma excepcional, subsidiaria y por el ms breve lapso posible
puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo
familiar, debindose propiciar, a travs de mecanismos rpidos y giles, el
regreso de las nias, nios y adolescentes a su grupo o medio familiar y
comunitario. Al considerar las soluciones se prestar especial atencin a la
continuidad en la educacin de las nias, nios y adolescentes, y a su
origen tnico, religioso, cultural y lingstico. Estas medidas debern ser
supervisadas por el organismo administrativo local competente y judicial
interviniente;
c) Las medidas se implementarn bajo formas de intervencin no
sustitutivas del grupo familiar de origen, con el objeto de preservar la
identidad familiar de las nias, nios y adolescentes;
d) Las medidas de proteccin excepcional que se tomen con relacin a
grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos;
e) En ningn caso, las medidas de proteccin excepcionales pueden
consistir en privacin de la libertad;
f) No podr ser fundamento para la aplicacin de una medida excepcional,
la falta de recursos econmicos, fsicos, de polticas o programas del
organismo administrativo.
Art. 43. Secretara nacional. Crase en el mbito del Poder Ejecutivo
nacional, la Secretara Nacional de Niez, Adolescencia y Familia,
organismo especializado en materia de derechos de infancia y
adolescencia, la que funcionar con representacin interministerial y de las
organizaciones de la sociedad civil.
La misma ser presidida por un secretario de Estado designado por el
Poder Ejecutivo nacional.

263

42 d. Catamarca, Chaco, Chubut, Misiones, Neuqun, Salta, San Luis, La


Pampa, La Rioja, art. 122; San Juan, art. 236. En sentido similar Jujuy, art.
280, inc. 3; Santa Fe, art. 291, inc. 3; Tucumn, art. 246. N. del A.: Hoy,
despus de la reforma de la ley 26.061, este inciso desapareci del art.
234. Se han adaptado a este cambio los cdigos de Buenos Aires,
Corrientes, Rio Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero.
43 d. Catamarca, Chaco, Chubut, Misiones, Neuqun, Salta, San Luis, La
Pampa, La Rioja, art. 122; San Juan, art. 236. En sentido similar Jujuy, art.
280, inc. 3; Santa Fe, art. 291, inc. 3; Tucumn, art. 246. N. del A.: Hoy,
despus de la reforma de la ley 26.061, este inciso desapareci del art.
234. Se han adaptado a este cambio los cdigos de Buenos Aires,
Corrientes, Rio Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero.
44 En cambio, los cdigos de Jujuy (art. 280, inc. 5) y Santa Fe (art. 291,
inc. 5) se refieren a la proteccin "de los incapaces que estn en pleito
con sus representantes legales o cuando se controvierta la patria potestad,
tutela o curatela o sus efectos", incurriendo de tal manera en una
superposicin de hiptesis.
45 d. Mismo artculo y apartado de los cdigos provinciales citados en la
nota 3.
46 Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce (op. cit., p. 304) sealan que la
norma se aparta de las reglas genricas de la competencia y agregan que
debe computarse que el domicilio de los incapaces es el de sus
representantes (art. 90, inc. 6, Cd. Civil).
47 Novellino (op. cit., p. 348) destaca que puede darse la posibilidad de
una disociacin entre el domicilio de la persona amparada y el de sus
representantes en el caso de mediar pleito entre ellos, lo que a nuestro
juicio carece de respaldo normativo, pues incluso en el caso de tutela el
art. 405 del Cdigo Civil dispone que la mudanza de domicilio o residencia
del menor no altera la competencia del juez que discerni aqulla.
48 N. del A.: Hoy, luego de la reforma de la ley 26.061, este artculo reza:
Art. 236. (Texto segn ley 26.061,art. 75) En los casos previstos en el art.
234, la peticin podr ser deducida por cualquier persona, y formulada
verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se
labrar acta con las menciones pertinentes, la que ser remitida al juzgado
que corresponda.
49 Mismo artculo e inciso de los cdigos provinciales de Catamarca,
Chubut, Misiones, Salta.
50 El art. 87 de la derogada ley 14.237 prevea la fijacin de una audiencia
de conciliacin para procurar un acuerdo. Los cdigos de Crdoba hoy
derogado (art. 1185), Jujuy (arts. 281 y 282 ) y Santa Fe (art. 292 )
determinan que el juez debe trasladarse acompaado del actuario, al
domicilio de la mujer, y sin que los padres o tutores estn presentes, la
interrogar sobre si ratifica o no la solicitud, agregando que, hecha la

264

ratificacin e informado el juez de los hechos, decretar el depsito


procurando el acuerdo entre aqulla y su representante legal respecto de
la casa en que aqul debe verificarse.
51 d. Mismo artculo y apartado de los cdigos provinciales citados en la
nota 2.
52 Dice al respecto el art. 127-II del cdigo de Mendoza que "el tribunal
har las comprobaciones y recibir las informaciones que se ofrecieran de
inmediato, y sin ms trmite dictar auto haciendo lugar o desestimando
la solicitud".
53 Cfr. Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 454.
54 d. Mismo artculo de las normas provinciales citadas en la nota 2. En
sentido anlogo, Crdoba, art. 856; Jujuy, art. 285; Santa Fe, art. 294;
Mendoza, art. 127-IV y Tucumn, art. 248, agregando todos ellos la
provisin de litisexpensas.
55 Segn lo entienden Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, op. cit., p.
307.
56 Falcn, op. cit., p. 359, quien advierte que "iniciada la accin en
cualquier otro momento (es decir fuera del plazo de treinta das) los
alimentos deben perseguirse por la va de los arts. 638 y ss. Del Cd.
Proc.".
57 Fassi, Cdigo, cit., T. II, p. 525.
58 Sobre esta cuestin vase Podetti - Guerrero Leconte, op. cit., p. 466.
59 N. del A.: Tngase presente que hoy rige en este tema el art. 231 del
Cdigo Civil, transcripto en la nota 7.
60 La interdiccin de salida al exterior establecida en los arts. 26 y 107 de
la ley 19.551 constituye una simple medida de seguridad impuesta por la
necesidad de contar en todo momento con la presencia en el pas del
concursado o la de aqullos que deban considerarse afectados por la
apertura del concurso, es decir, en el caso de una sociedad annima, con
los integrantes del directorio de la deudora en su condicin de
administradores de ella (arts. 255 y 256, ley 19.550) con la nica finalidad
obviamente explicable de recabar de ellos y en forma inmediata toda la
informacin que se estime necesaria a los fines del esclarecimiento de los
hechos y circunstancias que se susciten durante el desarrollo del proceso
(C. Nac. Com., sala A, LL, 978-A, p. 337; 982-C, p. 36). Vase asimismo C.
Nac. Com., sala C, LL, 980-C, p. 302; sala D, LL, 981-B, p. 560 [35.899-S]),
y C. Apel. CC Morn, LL, 981-B, p. 316; JA, 981-II, p. 134.
61 Cmara, El concurso preventivo y la quiebra, Buenos Aires, 1982, T. I, p.
481.
62 La interdiccin de salida al exterior que establece el art. 26 de la ley
19.551 no importa una restriccin o menoscabo a la libertad individual

265

consagrada en el art. 14 de la CN habida cuenta de que la norma confiere


el derecho de solicitar autorizacin especial de salida en las condiciones
previstas en el art. 107, ap. 2 (C. Nac. Com., sala A, LL, 978-A, p. 337).
63 C. Nac. Com., sala A, LL, 978-B, p. 490; 978-C, p. 266; C. Apel. CC
Rosario, sala III, Rep. LL, XLI, 1981 (J-Z), p. 2486, nro. 160.
64 C. Nac. Com., sala A, LL, 978-A, p. 337; 978-C, p. 654 (34.702-S).
65 C. Nac. Com., sala B, LL, 979-C, p. 135.
66 No es acertada ni razonable la oposicin del sndico a que el fallido se
ausente del pas, si solamente expresa que debe hallarse en l "a los
efectos de la colaboracin establecida en el art. 106 de la ley 19.551 para
aclarar ciertos actos celebrados por la sociedad de la que es socio
colectivo, que se encontraran comprendidos en las previsiones de los arts.
122 y 123 de la misma" (C. Nac. Com., sala B, ED, T. 53, p. 473, nro. 16).
67 Cfr. Cmara, op. cit., p. 484.
68 Cfr. C. Nac. Com., sala C, LL, 980-C, p. 302, donde se hizo mrito de la
existencia de una autorizacin anterior que torna verosmiles gestiones ya
iniciadas o que deben continuar o concluirse.
69 N. del A.: Hoy, el art. 103 de la ley 24.522 establece:
Art. 103. Autorizacin para viajar al exterior. Hasta la presentacin del
informe general, el fallido y sus administradores no pueden ausentarse del
pas sin autorizacin judicial concedida en cada caso, la que deber ser
otorgada cuando su presencia no sea requerida a los efectos del art. 102, o
en caso de necesidad y urgencia evidentes. Esa autorizacin no impide la
prosecucin del juicio y subsisten los efectos del domicilio procesal.
Por resolucin fundada el juez puede extender la interdiccin de salida del
pas respecto de personas determinadas, por un plazo que no puede
exceder de SEIS (6) meses contados a partir de la fecha fijada para la
presentacin del informe. La resolucin es apelable en efecto devolutivo
por las personas a quienes afecte.
70 C. Nac. Com., sala A, LL, 978-A, p. 337.
71 Declarada la conclusin de la quiebra por pago total procede levantar la
interdiccin de salida del pas respecto de los socios gerentes de la fallida,
tanto ms cuando en el incidente de calificacin de conducta no aparece
siquiera previsible el enjuiciamiento criminal de estas personas (C. Nac.
Com., sala D, 981-B, p. 560 [35.899-S]). Pero dado el estado de la causa
clausurada por distribucin final la peticin de ausentarse al exterior en los
trminos del art. 107 de la ley 19.551 debi ser circunstanciada con detalle
en lo que atae a los motivos del viaje, fecha del regreso y determinacin
precisa del paradero, toda vez que la probabilidad de que se produzca la
situacin contemplada por el art. 232 del citado ordenamiento as lo
impone (C. Nac. Com., sala B, LL, 979-C, p. 135).

266

72 La prohibicin de salir del pas es un efecto personal de la quiebra que


cesa slo con la rehabilitacin, para lo cual es condictio iuris la decisin
definitiva recada en el incidente de calificacin de conducta, pues slo all
se conocern los alcances de la eventual inhabilitacin y dems efectos de
la quiebra aun cuando ellos se estn aplicando en cuanto como el de la
interdiccin de salida del pas es propio e inherente a la misma (C. Nac.
Com., sala C, LL, 981-A, p. 262).
73 Como lo denomina Podetti (op. cit., p. 262).
74 En ese sentido se expiden Racciotti y Lpez - Carusillo, Compendio de
Derecho Procesal Civil y Comercial de Crdoba, T. II, p. 133.

INICIO DE SEGUNDA PARTE - PROCESOS VOLUNTARIOS


SEGUNDA PARTE

PROCESOS VOLUNTARIOS

CAPTULO XC

NOCIONES GENERALES Y PROCESOS SOBRE


CONSTITUCIN, INTEGRACIN, MODIFICACIN Y
EXTINCIN DE DERECHOS
Sumario: I. Nociones generales: 1403. Concepto. 1404. Regmenes legales.
1405. Desarrollo del tema. II. Adopcin: 1406. Concepto y naturaleza del
proceso de adopcin. 1407. Competencia. 1408. Requisitos de la
peticin. 1409. Intervencin del adoptante y del ministerio pblico.
1410. Citacin de los padres del menor. 1411. Audiencia del menor.
1412. Audiencia de terceros. 1413. Medidas de prueba e informaciones.
1414. Secreto de las actuaciones. 1415. Sentencia. 1416. Recursos.
267

1417. Revocacin. 1418. Nulidad. III. Nombramiento o confirmacin de


tutores y curadores y discernimiento del cargo: 1419. Regmenes legales.
1420. Competencia. 1421. Trmite normal de la peticin. 1422.
Oposicin a la peticin. 1423. Discernimiento del cargo. IV. Divorcio por
presentacin conjunta: 1424. Concepto y naturaleza del proceso. 1425.
Requisitos de la peticin. 1426. Intervencin del ministerio pblico.
1427. Estructura del proceso. 1428. Primera audiencia. 1429. Segunda
audiencia. 1430. Sentencia. 1431. Curso de las costas. 1432.
Recursos. 1433. Conversin del proceso contencioso de divorcio en
voluntario.

I NOCIONES GENERALES (1)


1403. CONCEPTO

a) En su oportunidad destacamos que frente al proceso contencioso, que se


halla destinado a lograr la solucin de un conflicto suscitado entre dos o ms
personas que revisten la calidad de partes, y cuyo objeto se halla configurado
por una o ms pretensiones, corresponde admitir la existencia de un proceso
denominado voluntario tendiente a la obtencin de una decisin que integre,
constituya o acuerde eficacia a determinado estado o relacin jurdica, y cuyo
objeto est constituido por una o ms peticiones emanadas, no de sujetos
privados que actan como partes sino en el carcter de peticionarios o
solicitantes (supra, nro. 61) (2).
b) En el mismo lugar advertimos que si bien las decisiones dictadas en los
procesos voluntarios lo son, eventualmente, en favor del peticionario o
peticionarios que lo promueven, esa circunstancia no descarta la posibilidad de
que, a raz de suscitarse alguna discrepancia entre los propios peticionarios, o
de plantearse oposicin por parte de un tercero o del representante del
ministerio pblico, los mencionados procesos se transformen, total o
parcialmente, en contenciosos.
268

1404. REGMENES LEGALES


a) Al reglamentar las clases y trmites aplicables a los llamados procesos
voluntarios o "actos de jurisdiccin voluntaria", los cdigos procesales
argentinos exhiben diferencias concernientes a las materias que incluyen
dentro de aquellos procesos o actos, lo cual refleja, en ciertos casos, visibles
deficiencias de orden tcnico, y en otros, las discrepancias doctrinarias que
median acerca del alcance e incluso la existencia del tipo procesal analizado.
b) La mayora de los cdigos vigentes, entre los que se encuentra el CPCCN y
los ordenamientos locales que a l se adaptaron (3), comprenden entre los
procesos voluntarios a la autorizacin para contraer matrimonio (arts. 774 y
775 del CPCCN) (4), al nombramiento de tutores y curadores (arts. 776 y 777,
d.) (5), a la copia y renovacin de ttulos (arts. 778 y 779, d.) (6), a la
autorizacin para comparecer en juicio y ejercer actos jurdicos (art. 780, d.)
(7)
, al examen de los libros por el socio (art. 781, d.) (8) y al reconocimiento,
adquisicin y venta de mercaderas (arts. 782 a 784, d.) (9).
No obstante, segn lo observamos oportunamente y se ver con mayor
detenimiento ms adelante, algunos de los casos precedentemente
mencionados pueden involucrar o suponen la existencia de un conflicto previo
que descarta la ndole estrictamente voluntaria de los respectivos procesos.
Tales son, v.gr., los referentes a la autorizacin para contraer matrimonio o
para comparecer en juicio y celebrar actos jurdicos cuando existe oposicin de
los padres o representantes legales de los menores e incapaces, o al
reconocimiento, adquisicin y venta de mercaderas.
b) Bajo el ttulo de "actos de jurisdiccin voluntaria" el libro cuarto del cdigo
de Santa Fe reglamenta, junto a ciertos procesos que pueden incluirse en ese
rubro como son los relativos a la protocolizacin de instrumentos pblicos y
de testamentos cerrados, olgrafos y especiales (arts. 671 a 679), a la
reposicin de escrituras pblicas (arts. 680 y 681), al nombramiento de tutores
y curadores (arts. 687), y a la licencia judicial para el matrimonio de menores
o incapaces sin padres, tutores o curadores (art. 690), otros procesos que
revisten neto carcter contencioso como son los referentes a la declaracin y
cesacin de incapacidad (arts. 682 a 686), a la suspensin o limitacin de la
patria potestad y a la remocin de tutores y curadores (art. 688) y a la
declaracin de simple ausencia y con presuncin de fallecimiento (art. 692).
Dicho ordenamiento sigue un criterio sustancialmente anlogo al adoptado en
esta materia por el anterior cdigo de Crdoba, aunque ste agregaba, a la
referida nmina de procesos contenciosos, los casos de depsito de personas
(arts. 1182 y 1192), de informaciones para perpetua memoria (arts. 1224 y
1228), de depsito de cosas por cuenta de terceros (arts. 1229 a 1232), de
269

constatacin del estado de mercaderas (art. 1233), de examen de libros


sociales (art. 1234) y de venta de mercaderas por cuenta del comprador (arts.
1235 y 1236), poniendo as de resalto al igual que su modelo, la anterior Ley
de Enjuiciamiento Civil espaola la utilizacin de una tcnica manifiestamente
defectuosa y desordenada.
El cdigo de Tucumn, en el libro referente a los procesos voluntarios
comienza reglamentando el procedimiento aplicable a peticiones
rigurosamente encuadrables en aquella categora (arts. 570 a 575), contina
con la protocolizacin de testamentos (arts. 576 a 591), la copia y renovacin
de escrituras (arts. 592 y 593) y la mensura (arts. 594 a 606), para concluir con
el tratamiento de otros procesos contenciosos como los de declaracin de
ausencia (arts. 607 a 611), de fallecimiento presunto (arts. 612 a 615), de
incapacidad (arts. 616 a 623) y de inhabilitacin (arts. 624 a 627). El cdigo de
Jujuy, por su parte, contiene una acertada reglamentacin general de los
procesos voluntarios (arts. 411 a 416), y en particular, de las informaciones
(arts. 417 a 419), pero incurre tambin en el error de incluir a la declaracin de
incapacidad dentro de aquel tipo de procesos (art. 420 a 428).
c) Fiel al pensamiento de su autor, que negaba resueltamente la tradicional
distincin entre la jurisdiccin contenciosa y la denominada voluntaria (10), el
cdigo de Mendoza, finalmente, regula la clase de procesos ahora examinada
entre los que dicho ordenamiento llama atpicos (v.gr., nombramiento de
tutores y curadores, adopcin, autorizaciones y venias supletorias para realizar
actos referentes a la persona o bienes de los incapaces, inscripcin de
nacimiento u otros actos del estado civil y rectificacin, ampliacin o
modificacin de actas de registro del estado civil) y les imprime, con las
salvedades previstas en cada caso, el trmite del procedimiento sumarsimo
(arts. 309 y 312).
1405. DESARROLLO DEL TEMA
a) Conforme al criterio clasificatorio adoptado supra, nro. 69, atendiendo al
contenido de las resoluciones que pueden recaer en los procesos voluntarios y
que coincide, naturalmente, con el de las peticiones que constituyen objeto de
stos, a continuacin se analizarn, sucesivamente, los procesos relativos a la
constitucin, integracin, modificacin y extincin de derechos, a la
constatacin de ciertos hechos y a la autorizacin para celebrar determinados
actos, comparecer en juicio o examinar constancias documentales.
Dentro de la primera de las mencionadas categoras examinaremos los
procesos de adopcin, de nombramiento de tutores y curadores y de divorcio
por presentacin conjunta. Dentro de la segunda nos ocuparemos del proceso
270

de mensura y de los referentes a la rectificacin de partidas e inscripcin de


resoluciones referentes al estado civil, as como de los que versan sobre otros
actos de constatacin, e incluiremos en la tercera los procesos encaminados a
obtener autorizaciones para contraer matrimonio a los menores sin
representantes legales, otorgar segunda copia de escritura pblica, comparecer
en juicio y ejercer actos jurdicos, examinar, por el socio, los libros de la
sociedad, y modificar o adicionar el nombre o apellido.
En esta parte de la obra no examinaremos, en cambio, los procesos tendientes
a la homologacin de actos jurdicos, por cuanto consideramos ms apropiado
ocuparnos de ellos al estudiar los procesos en los cuales tienen lugar
normalmente tales actos (concurso preventivo, quiebra y sucesiones), y en la
inteligencia de que lo contrario implicara fraccionar, sin resultados prcticos
apreciables, la consideracin integral de dichos procesos.
b) El estudio del tema concluir con el anlisis de ciertos procesos que, no
obstante su carcter contencioso, las leyes regulan impropiamente como
voluntarios (11). Tales son los de disenso y oposicin a la comparecencia en
juicio o al otorgamiento de actos jurdicos, as como los relativos al
reconocimiento de mercaderas, a la adquisicin de mercaderas por cuenta del
vendedor y a la adquisicin de mercaderas por cuenta del comprador.

II. ADOPCIN (12)


1406. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL PROCESO DE ADOPCIN
a) El proceso de adopcin es aquel que tiene como objeto una peticin
tendiente, previa acreditacin de los requisitos legales, al pronunciamiento de
una decisin judicial constitutiva de un vnculo familiar entre adoptante y
adoptado.
b) En tanto dicha peticin se promueve y la sentencia se dicta en exclusivo
inters del menor cuya adopcin se requiere, de manera que aqulla no supone
la existencia de un previo conflicto, el proceso de que se trata reviste carcter
voluntario (13). Puede, empero, transformarse en contencioso frente a la
eventual oposicin de los padres del menor (14), y slo en esta ltima hiptesis
es susceptible de operarse la caducidad de la instancia (15).
Incluso el proceso no pierde su ndole voluntaria frente a la hiptesis de que
dos personas, en peticiones separadas, persigan adoptar al mismo menor.
Acertadamente se ha resuelto que, en tal caso, corresponde la acumulacin de
ambos expedientes pero no la ordinarizacin del proceso y su apertura a
271

prueba, pues all se est en presencia de un concurso de idoneidades con miras


a una mejor aptitud para adoptar pero no ante un pleito suscitado entre los
pretendidos adoptantes (16).
c) La ley 19.134 (17), no regulaba, en realidad, un proceso de adopcin, sino
que en sus arts. 10, 11 y 12 enumeraba diversas reglas procesales en orden,
fundamentalmente, a la competencia para conocer en el juicio, a las personas y
funcionarios que deben o pueden intervenir o ser odos en ste, a las pruebas, a
la posibilidad de formular la peticin en forma anticipada, al carcter privado
de las audiencias y reservado y secreto del expediente, a la prohibicin de que
ste sea entregado o remitido y a las pautas que el juez debe computar para
acordar o no la adopcin. El art. 13, por su parte, se refera a los efectos de la
sentencia.
El cdigo de La Rioja somete el proceso de adopcin al trmite del
denominado juicio sumario (art. 271, inc. 5) y el de Mendoza al del llamado
procedimiento sumarsimo (art. 309), aunque corresponde interpretar que tales
formas de sustanciacin slo son aplicables frente a la eventual oposicin de
los padres del menor (18).
1407. COMPETENCIA
a) A diferencia del art. 9 de la derogada ley 13.252, que atribua competencia
para conocer en el proceso de adopcin al juez del lugar del domicilio del
adoptante, y apartndose de la regla general consagrada por el art. 5, inc. 12
del CPCCN en materia de procesos voluntarios, el art. 10, inc. a) de la ley
19.134, dispona (y hoy hace lo propio el art. 321 inc. "a" CCiv.) que "la
accin debe interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante, o
del lugar donde se otorg la guarda".
b) En razn de que la ley vigente instituye, como se advierte, fueros
concurrentes selectivos para el peticionante de la adopcin, la circunstancia de
que la guarda del menor haya sido otorgada por un juez de una circunscripcin
territorial distinta a la del domicilio del adoptante no es bice para que la
peticin se formule ante el juez de este ltimo lugar, sin perjuicio de que dicho
magistrado requiera los informes sobre el menor, circunstancias de la guarda y
dems elementos que estime convenientes (19).
Por otra parte, dado que la "guarda" a que se refera el art. 10, inc. a) de la ley
19.134 (hoy art. 321, inc. "a" CCiv.), era la prevista en el art. 6 de la misma
ley (hoy art. 316. CCiv.) y no la tenencia a que aluda el art. 76 de la Ley de
Matrimonio Civil (hoy art. 206, 2do. ap. CCiv.), el juez que otorg dicha
tenencia del menor a uno de los padres en el juicio de divorcio de stos no
272

puede invocar su competencia para entender en el juicio de adopcin iniciado


ante el juez del lugar del domicilio del adoptante (20).
1408. REQUISITOS DE LA PETICIN
a) Si bien la peticin mediante la cual se inicia el proceso examinado no
constituye, en rigor, una demanda, le son analgicamente aplicables, en lo
pertinente, los requisitos establecidos en el art. 330 del CPCCN y normas
provinciales concordantes (21).
Por lo tanto constituye carga del peticionario la de enunciar los hechos
relacionados con los requisitos a los cuales la ley supedita la admisibilidad de
la adopcin en el caso concreto (v.gr., edad del adoptante y diferencia con la
del adoptado, cumplimiento del perodo de guarda de este ltimo, etc.), as
como la de acompaar la prueba documental que se encuentre en poder del
solicitante (art. 333 del CPCCN y disposiciones provinciales anlogas),
aunque, dada la naturaleza del proceso analizado, el incumplimiento de esta
ltima carga no tiene efecto preclusivo con respecto a la posibilidad de agregar
los documentos correspondientes con ulterioridad.
Antes de la reforma de la ley 25.488 no constitua carga del peticionario la de
ofrecer la prueba restante en el escrito inicial, aunque era obvio que por
economa de tiempo le convena hacerlo (22).
b) La peticin formulada por el adoptante acerca de la ndole plena o simple de
la adopcin carece de efectos vinculatorios para el juez, pues conforme a lo
prescripto en el art. 21 de la ley 19.134 era facultad privativa de ste, "cuando
concurran circunstancias excepcionales, otorgar la adopcin simple", lo cual
puede hacerse "nicamente de oficio" y sin atender "peticiones de las partes"
(23)
. No obstante el efecto vinculatorio poda producirse si se condicionaba el
pedido a que la adopcin se otorgue como simple, pues en tal caso se colocaba
al juez en la alternativa de denegar la solicitud o de otorgar la adopcin en el
mencionado carcter (24). Por lo dems dicho efecto poda operar en forma
indirecta en la hiptesis de que, hallndose reunidos los requisitos que
supeditaban el otorgamiento de la adopcin plena, el solicitante se abstuviera
de producir la prueba correspondiente y aqullos no surgieran de las
constancias de las actuaciones (25).
c) Cabe recordar, por ltimo que el art. 10, inc. f) de la ley 19.134 autorizaba a
formular la peticin con anterioridad al cumplimiento del plazo de guarda del
menor contemplado en el art. 6 de dicho ordenamiento, en cuyo caso la
sentencia slo surta efectos a partir del vencimiento de aqul (26). Sin perjuicio
de volver sobre este tema ms adelante (infra, nro. 1415), cuadra destacar que
273

si bien la citada norma ha sido objetada por autorizada doctrina (27), la


posibilidad que brinda se traduce, desde un punto de vista prctico, en un
beneficioso aprovechamiento de tiempo, evitando la intil prolongacin de un
estado de hecho.
1409. INTERVENCIN DEL ADOPTANTE Y DEL MINISTERIO
PBLICO
a) El art. 10, inc. b) de la ley 19.134, slo atribua la calidad de intervinientes
necesarios en el proceso de adopcin, denominndolos, incorrectamente,
"partes", al adoptante y al ministerio de menores, y, con respecto a la eventual
intervencin de los padres de sangre del adoptado, institua las censurables
reglas que se examinarn en el prximo nmero (28).
b) La imprescindible actuacin del ministerio pblico pupilar emerge del
carcter de representante promiscuo de los incapaces que le otorga el art. 59
del Cdigo Civil. Tanto el adoptante como el funcionario que desempea dicho
ministerio poseen amplias facultades de postulacin procesal, por cuya razn
resulta redundante el art. 321, inc. e) del Cdigo Civil en tanto prescribe que el
segundo puede requerir "las medidas de prueba e informaciones que estime
convenientes". Es obvio, empero, que la intervencin del ministerio pblico
pupilar debe considerarse excluida en la hiptesis excepcional en la que se
admite la adopcin de personas mayores de edad (art. 311, CCiv.).
c) En razn de que el art. 41, inc. "c" de la ley 24.946 establece que
corresponde al ministerio pblico fiscal intervenir "en todos los casos en que
se hallaren en juego normas o principios de orden pblico", y el art. 25,
inc. "e" de esa misma ley menciona, en particular, las causas sobre "filiacin y
en todos los relativos al estado civil y nombre de las personas", se discute si
dicho ministerio, aparte del pupilar, debe tambin actuar en el proceso de
adopcin.
La ex Cmara civil 2 de la Capital Federal se pronunci negativamente, con
fundamento en que la ley no alude a la intervencin del ministerio fiscal y en
que, en todo caso, el inters pblico se halla suficientemente preservado
mediante la actuacin del ministerio pblico pupilar (29). Esa postura fue
tambin sostenida por Daz de Guijarro, quien adems argument que el
proceso de adopcin, por pertenecer a la denominada jurisdiccin voluntaria,
no encuadra en el concepto de "causa" (30).
Al igual que algunos precedentes emanados de tribunales provinciales (31), la
sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil se expidi, en
cambio, afirmativamente, atendiendo al hecho de que la peticin de adopcin,
274

en tanto tiende a la creacin de un nuevo estado de familia, sea suprimiendo el


anterior o mantenindolo en el supuesto de acordarse la adopcin simple,
constituye una tpica "accin de estado" cuyo objeto consiste en crear una
filiacin adoptiva que, como tal, interesa al orden pblico y encuadra en las
normas referentes a la actuacin del ministerio pblico fiscal (32). Con tales
conclusiones coincide bsicamente Mazzinghi (33).
Al margen del juicio negativo que nos merece la existencia misma del
ministerio pblico fiscal en materia civil (supra, nro. 270), adherimos por
nuestra parte a esta ltima solucin porque entendemos que, en tanto el
proceso de que se trata culmina con una sentencia que constituye o deniega la
constitucin de un ttulo de estado, resulta irrelevante su naturaleza
contenciosa o voluntaria y encuadra, por ende, en la previsin del art. 119,
inc. 6 de la ley 1893 (hoy receptado en el art. 25, inc. "e" de la ley 24.946).
No obstante, a fin de evitar que la intervencin del ministerio pblico fiscal
redunde en detrimento de la celeridad del proceso, consideramos que slo
corresponde conferirle vista al tenerse por presentada la solicitud y en
oportunidad de encontrarse aqul en estado de dictar sentencia.

1410. CITACIN DE LOS PADRES DEL MENOR


a) El art. 9, inc. b) de la ley 13.252 inclua, entre las personas que revestan la
calidad de "parte" en el proceso de adopcin, al "padre o madre del menor que
no hubiesen perdido la patria potestad", y sobre la base de esa norma la
jurisprudencia se expidi reiteradamente en el sentido de que, mientras no se
encontraran en la situacin mencionada, el padre, y en su caso la madre del
menor cuya adopcin se persigue deben ser odos, o al menos drseles esa
posibilidad mediante su citacin al juicio en la forma determinada en las leyes
procesales (34).
b) En cambio la ley 19.134 luego de disponer, en el art. 10, inc. b), que adems
del adoptante y del ministerio de menores tambin podrn ser "partes" los
padres del adoptado, en los trminos del art. 12, determinaba, en el art. 11, que
el padre o la madre del menor no seran necesariamente citados al juicio y no
se admitira su presentacin espontnea cuando hubieran perdido la patria
potestad (inc. a]); hubiesen confiado espontneamente al menor a un
establecimiento de beneficencia o de proteccin de menores habindose
desentendido injustificadamente de aqul en el aspecto afectivo y familiar
durante el plazo de un ao (inc. b]); hubiesen manifestado expresamente su
voluntad de que el menor sea adoptado ante el rgano estatal competente, la
autoridad judicial, o por instrumento pblico (inc. c]); hubiesen desamparado
275

moral o materialmente al menor en forma evidente, o lo hubiesen abandonado


en la va pblica o en sitios similares y el abandono fuese comprobado por la
autoridad judicial (inc. d]). Finalmente, no concurriendo las hiptesis
precedentemente mencionadas, el art. 12 de la ley 19.134 confera al juez la
mera facultad de citar a los padres al proceso de adopcin y a stos al derecho
de "pedir que se los tenga por parte", pudiendo el rgano judicial as
disponerlo "cuando existan justos motivos" (35).
Si bien resultaba plenamente justificada la exclusin de los padres que haban
perdido la patria potestad, pues se trataba de una sancin irrevisible y
definitiva aplicable frente a circunstancias de singular gravedad, los arts. 11 y
12 de la ley 19.134, en tanto respectivamente privaban o posibilitaban privar a
los padres del derecho de intervenir en un proceso que poda culminar con una
sentencia que extinguiera su patria potestad e incluso su vnculo familiar con
el menor, adolecan de manifiesta inconstitucionalidad por contrariar la
garanta de la defensa en juicio. Esta era, por lo dems, la conclusin
virtualmente unnime de la doctrina (36) y de la jurisprudencia (37).
c) Conforme a ese criterio, y con miras a preservar la vigencia de la
mencionada garanta constitucional se haba decidido, por una parte, que
corresponda apreciar con suma estrictez la demostracin de los extremos
requeridos por el art. 11 de la ley 19.134 (38), y, por otra parte, que la prueba
pertinente, en su caso, deba producirse con la intervencin de los padres del
menor a los fines de su adecuado control (39).
En consecuencia, no obstante lo dispuesto en los arts. 11 y 12 de la derogada
ley 19.134, la citacin del padre o en su caso de la madre de sangre del menor
que se persegua adoptar era, como principio, necesaria, salvo expreso o
inequvoco pedido en contrario formulado por stos (40) o que mediaran
circunstancias demostrativas de la inutilidad de la citacin (41). Asimismo, no
concurriendo la hiptesis de prdida de la patria potestad, no era dado al juez
desestimar el pedido de intervencin formulado por los padres (42).
d) Incorporados al proceso con motivo de su citacin o de su presentacin
espontnea, los padres del menor gozaban de amplias facultades en materia de
formulacin de alegaciones y ofrecimiento de prueba, pero la mera oposicin
de aqullos a la adopcin no era por s sola suficiente para que el juez
desestimase el pedido (43). A partir de la eventual oposicin, siempre que
contara con un mnimo de fundamento, el proceso adquira carcter
contencioso y deba sustanciarse conforme a las reglas previstas en la
respectiva legislacin.
e) Decretada la adopcin sin haberse acordado la posibilidad de audiencia al
padre o a la madre del menor que no haba perdido la patria potestad, y
276

siempre que no concurrieran los supuestos en que la citacin resultaba


innecesaria, el proceso se hallaba expuesto a la declaracin de nulidad que el
interesado poda requerir en la forma y con los requisitos previstos en los
arts. 170 y 172 del CPCCN (44).
Las consideraciones precedentemente expuestas deben estimarse extensivas al
tutor del menor cuya adopcin se solicita, siempre, naturalmente, que no haya
sido removido del cargo.
1411. AUDIENCIA DEL MENOR
a) El art. 10, inc. c) de la ley 19.134 prescriba que "el juez o tribunal oir
personalmente, si lo juzga necesario, al adoptado, siempre que fuese mayor de
diez aos..." (45).
Con mejor criterio, la ley 13.252 otorgaba a esa audiencia carcter obligatorio,
pues la impresin directa que causen al magistrado las manifestaciones
vertidas por el menor constituye uno de los ms valiosos elementos de juicio
que corresponde computar a fin de decidir la conveniencia de la adopcin (46).
Es obvio, por lo dems, que la comparecencia del adoptado no puede suplirse
mediante la presentacin de un escrito firmado por ste (47).
b) Careca asimismo de explicacin razonable la implcita prohibicin de que
el juez o tribunal oyeran al adoptado menor de diez aos, tanto ms cuanto que
el art. 4 de la ley citada facultaba a or a los descendientes del adoptante si
fuesen mayores de ocho aos (48).
1412. AUDIENCIA DE TERCEROS
El mencionado inc. c) del art. 10 facultaba (al igual que lo hace hoy el art. 321
inc. "c" del CCiv.) Asimismo al juez o tribunal a or personalmente "a
cualquier persona que se estime conveniente en beneficio del menor".
Entre las personas a que genricamente alude este precepto que pueden
presentarse espontneamente o ser citadas por el juez figuran particularmente
los maestros y mdicos del menor, as como las que por razn de sus funciones
tuvieron oportunidad de conocer a aqul si estuvo albergado en institutos
tutelares (49).
Tambin se hallaban incluidos en la norma los descendientes, legtimos o no,
del adoptante, en el caso contemplado por el art. 4 de la ley 19.134 (50).
277

1413. MEDIDAS DE PRUEBA E INFORMACIONES


a) Dispona el art. 10, inc. e) de la ley 19.134 (y hoy lo hace en sentido
sustancialmente similar el art. 321 inc. "e" del Cdigo Civil) que "el juez o
tribunal podr ordenar, y el Ministerio de Menores requerir, las medidas de
prueba o informaciones que estimen convenientes".
La norma, en realidad, guarda correspondencia con el amplio criterio que, en
materia de prueba de oficio, consagra en forma prcticamente unnime la
legislacin procesal argentina (v.gr., art. 36, inc. 4 del CPCCN), de manera
que resulta aparentemente innecesaria (51). Es asimismo redundante la facultad
que se confiere al ministerio pblico pupilar, al que, segn se ha visto, el
inc. b) del mismo art. 321 erige en "parte" necesaria del proceso de adopcin y
en cuyo carcter no se halla sometido a restricciones en orden al ofrecimiento
de pruebas.
Con excepcin de la absolucin de posiciones, que no es compatible con la
naturaleza voluntaria del proceso analizado ni sera conciliable, frente a un
eventual conflicto, con la indisponibilidad de los derechos involucrados en
aqul, es admisible cualquier medio de prueba (52).
b) En tanto el proceso no se haya convertido en contencioso a raz de la
oposicin paterna, las resoluciones denegatorias de prueba son apelables.
Producida, en cambio, dicha oposicin, es aplicable el art. 379 del CPCCN y
normas provinciales concordantes.
El replanteo probatorio se halla desde luego excluido en aquellos mbitos
locales que, frente a esta ltima hiptesis, no imponen restricciones a la
procedencia del recurso de apelacin (Crdoba, Corrientes), lo admiten slo
contra la sentencia definitiva y en forma abreviada (Mendoza) o descartan
implcitamente la posibilidad de dicho recurso a raz de la forma oral que
imprimen al proceso (Jujuy, La Rioja y Santa Fe).
1414. SECRETO DE LAS ACTUACIONES
a) "Las audiencias prescriba el art. 10, inc. g) de la derogada Ley de
Adopcin y hoy lo hace el art. 321 inc. "f" del Cdigo Civil sern privadas y
el expediente ser reservado y secreto. Solamente podr ser examinado por las
partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes".
Aunque explicables como arbitrio tendiente a contrarrestar la posible malsana
curiosidad de terceros, las restricciones que esta norma establece con respecto
278

a la vigencia del principio de publicidad (supra, nro. 53) pueden hacerse


efectivas a travs de la aplicacin de otras normas y al margen de que, por lo
dems, el proceso de adopcin no siempre requiere la imposicin de un rgido
secreto.
Por lo que concierne a las audiencias, en efecto, su celebracin en privado
constituye una posibilidad contemplada por todos los cdigos procesales
argentinos (v.gr., art. 125 del CPCCN), incluso por aquellos que adhieren, en
mayor o menor medida, al sistema de oralidad (v.gr., Santa Fe, art. 555; La
Rioja, art. 30), frente a la hiptesis de que la ndole del asunto lo requiera (53).
En cuanto a la reserva del expediente, importa recordar que el art. 64, inc. b)
del Reglamento para la Justicia Nacional, y normas anlogas vigentes en los
mbitos locales, la imponen precisamente con respecto a "los expedientes
referentes a cuestiones de derecho de familia" (54).
b) Con arreglo al mismo criterio, el inc. h) del art. 10 de la derogada ley
19.134 dispona que "el juez o tribunal no podr entregar o remitir los autos,
pudiendo expedir testimonios de sus constancias cuando sean beneficiosas
para el menor a juicio del juez o tribunal de la adopcin, y sean requeridas por
otros magistrados" (55).
En tanto otorga prevalencia al inters del menor sobre derechos invocados por
terceros en otros procesos e incluso respecto de la actividad represiva del
Estado, comprometiendo en definitiva el inters de la justicia, esta norma ha
sido repudiada en forma prcticamente unnime por la doctrina (56).
1415. SENTENCIA
a) El art. 10, inc. d) de la ley 19.134 suministraba al juez o tribunal una pauta
fundamental para dictar sentencia, pues impona valorar, con arreglo, desde
luego, a las pruebas producidas y a las reglas de la sana crtica, "si la adopcin
es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y
cualidades morales y personales del o de los adoptantes" (57). Se advierte, por lo
dems, que las condiciones exigibles al peticionario o peticionarios de la
adopcin funcionan en forma acumulativa y no alternativa (58).
b) "La sentencia que acuerde la adopcin prescriba el art. 13 de la ley
19.134 tendr efecto retroactivo a la fecha de promocin de la accin" (59).
El art. 10 de la ley 13.252 prescriba, en cambio, que los efectos de la adopcin
se producan desde la fecha de la sentencia, aunque el artculo siguiente
admita la excepcin referida al fallecimiento del adoptante durante la
279

sustanciacin del proceso, en cuya hiptesis los efectos de las sentencia se


retrotraan a la fecha del fallecimiento.
En razn de que la ley 19.134 no contena precepto alguno que permitiera
otorgar la adopcin cuando el adoptante hubiera muerto durante el trmite del
juicio, y si se atenda al hecho de que el principio de retroactividad instituido
en el art. 13 careca de toda aplicacin prctica (60), caba concluir que la
sentencia que conceda la adopcin produca efectos a partir de la fecha en que
adquira carcter firme (61).
Aparentemente la solucin podra ser distinta cuando el pedido de adopcin se
formulaba antes de cumplido el plazo de un ao de guarda previsto en el art. 6
de la derogada ley, en cuyo caso la sentencia, conforme a lo dispuesto en el
art. 10, inc. f), slo surta efecto a partir del vencimiento de dicho plazo. Pero
no bien se ahonde en el problema resultaba que la solucin legal slo adquira
virtualidad en el caso de que tambin la sentencia se pronunciara con
anterioridad al vencimiento del plazo (62), por cuanto de lo contrario carecera
de sentido su efecto retroactivo a esta ltima fecha. Asimismo, tratndose en el
caso de una sentencia condicional, los efectos de la adopcin recin se
producan desde la fecha en que se dictaba la resolucin que, integrando a
aqulla, tena por cumplido el plazo de guarda (63).
c) Cuadra igualmente recordar que, en oportunidad de pronunciarse acerca de
la solicitud de adopcin, no vinculaba al juez la peticin que, acerca del
carcter pleno o simple de sta formulara el adoptante, aunque podan
presentarse las situaciones excepcionales mencionadas supra, nro. 1408 (64).
d) La sentencia que acuerda la adopcin, finalmente, debe inscribirse en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 31 de la derogada
ley 19.134 y hoy, art. 338 del Cdigo Civil) (65).
1416. RECURSOS
a) En tanto reviste carcter definitivo, la sentencia mediante la cual culmina el
proceso de adopcin, sea que sta se conceda o se deniegue, es susceptible del
recurso de apelacin(v.gr., art. 242, inc. 1 del CPCCN), hallndose habilitados
para interponerlo el peticionario o peticionarios de la adopcin, los
representantes del ministerio pblico pupilar (66) y fiscal.
Conforme a los ordenamientos provinciales que sujetan al juicio al sistema
oral ante tribunal colegiado de instancia nica (v.gr., La Rioja, art. 271, inc. 5
y Santa Fe, art. 541) la sentencia definitiva es impugnable a travs de los
recursos extraordinarios admisibles en el mbito local.
280

b) Fuera de la hiptesis precedentemente indicada, la sentencia recada en el


proceso de adopcin es tambin susceptible del recurso de nulidad, a cuyo fin
cabe atenerse al alcance que otorga a ste cada uno de los cdigos vigentes
(supra, nro. 640).
c) Se ha decidido que por no revestir eficacia de cosa juzgada la adopcin
plena decretada en el proceso tramitado sin oposicin de los padres del menor,
pudo ser vlidamente revisada por el mismo juez que dict la sentencia al
advertir el quebrantamiento de las normas contenidas en la derogada ley
19.134 (67), aunque, sin perjuicio de ser la adopcin otorgada, como se ver ms
adelante, pasible de nulidad y revocacin, el principio sentado por ese
precedente no es absoluto y no puede, por ende, generalizarse.
Pero al margen de que la sentencia de adopcin alcance o no autoridad de cosa
juzgada, lo cierto es que no hallndose normalmente expuesta a ser modificada
como consecuencia de un ulterior proceso sobre el mismo objeto, es siempre
impugnable mediante recursos extraordinarios (nacionales y provinciales).

1417. REVOCACIN
a) La adopcin simple era revocable a peticin del adoptante o del adoptado
que invocase causas de indignidad que impiden la sucesin conforme al
Cdigo Civil o la negativa injustificada de cumplir la obligacin alimentaria, o
bien por acuerdo de partes manifestado judicialmente cuando el adoptado
haba alcanzado la mayora de edad (art. 28 de la derogada ley 19.134 (68)).
b) Mientras en el primer caso la revocacin genera un proceso contencioso que
debe tramitar, en principio, por las reglas correspondientes al juicio ordinario
(v.gr., art. 319 del CPCCN) (69), en el segundo caso la presentacin del acuerdo
provoca un proceso tpicamente voluntario que culmina con una decisin
homologatoria, si bien se ha destacado la conveniencia de que, con
anterioridad a su pronunciamiento, el juez intente una conciliacin (v.gr.
art. 36, inc. 2 del CPCCN) (70).
c) En ambas hiptesis la competencia corresponde, por aplicacin analgica
del art. 404 del Cdigo Civil, al juez que otorg la adopcin (71), debiendo la
sentencia o resolucin homologatoria inscribirse en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas (art. 338, CCiv.).

281

1418. NULIDAD
a) Cualquiera sea el carcter en que se haya concedido, la adopcin puede ser
pasible de nulidad en virtud de las causales genrica y especficamente
previstas en el art. 30 de la derogada ley 19.134 y hoy del art. 337 del Cdigo
Civil (72).
b) La nulidad, como es obvio, slo puede resultar de sentencia conclusiva de
un proceso contradictorio, sin perjuicio de que, si se trata de una nulidad
absoluta y manifiesta, sea declarada de oficio (art. 1047 del Cd. Civil).
c) Tambin por aplicacin analgica del art. 404 del Cdigo Civil es
competente para declarar la nulidad el juez que otorg la adopcin, debiendo
la sentencia inscribirse en el Registro mencionado en el nmero precedente.

III. NOMBRAMIENTO O CONFIRMACIN DE TUTORES Y


CURADORES Y DISCERNIMIENTO DEL CARGO (73)
1419. REGMENES LEGALES
a) En razn de que, fuera del supuesto excepcional contemplado por el art. 8
de la derogada ley 10.093 (74), la legislacin civil supedita el funcionamiento de
la tutela y de la curatela, en sus distintas categoras, a la necesaria intervencin
de un rgano judicial y del representante del ministerio pblico pupilar, se
explica que los ordenamientos procesales, complementando las normas
contenidas en la derogada legislacin, reglamenten el trmite destinado a la
designacin o, en su caso, a la confirmacin del nombramiento de tutores o
curadores, as como al discernimiento de esos cargos.
b) Con excepcin del cdigo de Mendoza, que regula el tema dentro del ttulo
correspondiente a los procesos sobre cuestiones de familia y estado de las
personas que a su vez forman parte de los denominados "procesos atpicos" y
del de Corrientes en su anterior versin, que no contemplaba la cuestin, los
restantes cdigos vigentes en el pas la reglamentan dentro de los procesos
voluntarios aunque, como se ver ms adelante, exhiben variantes en lo que
concierne al trmite a observar frente al conflicto resultante de la existencia de
ms de un aspirante a la correspondiente designacin.
282

1420. COMPETENCIA
a) Prescribe el art. 400 del Cdigo Civil, en concordancia con el principio
establecido en el art. 90, inc. 6 del mismo cuerpo legal, que "el
discernimiento de la tutela (y por ende el nombramiento o confirmacin del
tutor) corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenan su
domicilio, el da de su fallecimiento", debiendo entenderse que la norma se
refiere al domicilio del padre ltimamente fallecido en razn de que, con
anterioridad, se halla excluida la posibilidad de la designacin de tutor (75)
salvo que medie declaracin de prdida de la patria potestad.
Se ha resuelto, sin embargo, que el citado art. 400 no es obstculo para admitir
la competencia del juez del domicilio del guardador donde el incapaz resida
desde haca muchos aos, pues en tal caso concurre un supuesto de
desaparicin del motivo determinante del domicilio legal y es aplicable, en
consecuencia, el art. 91 del Cdigo Civil (76).
Agrega el art. 401 del Cdigo Civil que "si los padres del menor tenan su
domicilio fuera de la Repblica el da de su fallecimiento, o lo tenan el da en
que se trataba de constituir la tutela, el juez competente para el discernimiento
de la tutela ser, en el primer caso, el juez del lugar de la ltima residencia de
los padres el da de su fallecimiento, y en el segundo caso, el del lugar de su
residencia actual".
Los trminos harto confusos en que se halla redactado este precepto han
motivado interpretaciones dispares. Mientras algunos autores, como Busso (77)
y Borda (78), entienden que aqul contempla hiptesis en que la tutela debe
discernirse por jueces argentinos a fin de posibilitar la adopcin de medidas
tendientes a preservar la persona o los bienes del menor, otros, como Machado
(79)
, opinan que la norma encierra una confusin entre los conceptos de
residencia y domicilio y no consagra, en rigor, una excepcin al principio
establecido en el art. 400. En este ltimo sentido se expide tambin Zannoni
(80)
, quien con razn observa que si concurriesen los supuestos a que alude la
tesis contraria lo que corresponde es la designacin de un tutor especial en los
trminos del art. 397, inc. 7 del Cdigo Civil.
Las reglas contenidas en los arts. 400 y 401 del Cdigo Civil eran tambin
aplicables al caso de que la tutela deba discernirse a hijos extramatrimoniales
(derogado (81) art. 402 del cdigo citado).
Si se trata, en cambio, de menores expsitos o abandonados, es juez
competente para discernir la tutela el del lugar en que aqullos se encuentren
283

(art. 403 del Cd. Civil), regla que coincide con la del art. 90, inc. 5 del
mismo cdigo.
Se plantea el interrogante relativo a los efectos de los actos cumplidos por un
tutor designado por juez incompetente. En un ya lejano precedente, la Corte
Suprema decidi que el discernimiento de la tutela por juez incompetente en
razn del domicilio adolece de nulidad y son por lo tanto nulos los actos
subsiguientes realizados por el tutor (82).
Pero la doctrina, en general, se pronuncia correctamente en sentido contrario,
esencialmente fundada en las posibilidades de error en que puede incurrirse en
la exacta determinacin del domicilio paterno, particularmente cuando el padre
fallece en un lugar distinto al de su domicilio (83). Sostiene, por ello, poniendo
nfasis en la antifuncionalidad del resultado contrario, que el discernimiento
efectuado por juez incompetente es anulable, de manera que hasta tanto sea
removido el tutor designado no cabe cuestionar la validez de los actos que
haya realizado como representante del menor. Pensamos, asimismo, que la
solucin no debe ser necesariamente distinta cuando, segn lo entiende Borda
(84)
, se trata de incompetencia por razn de la materia, por cuanto tambin en
este mbito pueden caber dudas razonables que no descartan la buena fe de los
terceros y tornan excesiva la declaracin de nulidad con efecto retroactivo a la
fecha del discernimiento de la tutela.
La competencia del juez no se extingue con el discernimiento de la tutela sino
que subsiste para "dirigir todo lo que a ella pertenezca, aunque los bienes del
menor estn fuera del lugar que abrace su jurisdiccin" (art. 404 del Cd.
Civil). Ante dicho juez, por lo tanto, debe tramitar toda cuestin referente a la
autorizacin para enajenar los bienes del menor o a la rendicin de cuentas por
parte del tutor (85), la entrega de fondos requerida por ste (86) su remocin en el
cargo (87), la autorizacin al pupilo para ejercer el comercio (88), etctera,
aunque se ha resuelto que, tratndose de medidas urgentes y provisionales en
beneficio del menor, pueden ser dispuestas por el juez del lugar en que ste se
encuentra, ponindolas en conocimiento del juez de la tutela (89).
En algn precedente se resolvi que el proceso en el que tramita la tutela
ejerce fuero de atraccin respecto de pretensiones deducidas contra el pupilo
(90)
. Pero ha prevalecido el criterio, sin duda exacto, de que no revistiendo el
mencionado proceso carcter universal las pretensiones interpuestas por o
contra el menor deben sustanciarse ante los jueces competentes por razn del
lugar o de la materia, sin perjuicio, naturalmente, de la intervencin que en los
respectivos procesos incumbe al tutor como representante de aqul y al
ministerio pblico pupilar (91).

284

En un caso de curatela al que son aplicables las reglas de la tutela se decidi


sin embargo que si se trata de juicios que competen a rganos judiciales de la
misma circunscripcin territorial y del mismo fuero entre los cuales no puede
plantearse cuestin de competencia sino meramente de turno nada obsta para
que dichos juicios sean atribuidos al mismo magistrado que entiende en el de
insania, ya que as lo aconsejan razones de economa procesal, igualmente que
las ventajas derivadas de que sea uno solo el tribunal que entienda en tanto sea
posible por razones de competencia en las cuestiones referentes a los bienes
del incapaz (92).
Importa asimismo recordar que la competencia del juez que discerni la tutela
subsiste incluso en la hiptesis de que el menor cambie el domicilio con
posterioridad (art. 405 del Cd. Civil).
b) Es juez competente para designar curador y discernir la curatela el que
intervino en el proceso de declaracin de incapacidad o inhabilitacin, siendo
aplicables, conforme a lo prescripto en el art. 475 del Cdigo Civil, las reglas
que sobre el mantenimiento de la competencia contienen los arts. 404 y 405
del mismo cdigo.

1421. TRMITE NORMAL DE LA PETICIN


a) Normalmente, la peticin tendiente a la designacin o confirmacin del
tutor o curador configura objeto de un proceso voluntario cuyo desarrollo no
se encuentra sujeto a requisitos formales y temporales preestablecidos.
Sobre la cuestin dispone el art. 776, prr. 1 del CPCCN que "el
nombramiento del tutor o curador y la confirmacin del que hubieren
efectuado los padres, se har a solicitud del interesado o del ministerio
pblico, sin forma de juicio, a menos que alguien pretendiere tener derecho a
ser nombrado" (93).
Si se trata de tutela o curatela dada por los padres (arts. 383 y 479 del Cd.
Civil), el peticionario debe acompaar el testamento o la escritura pblica
donde conste la designacin y ofrecer, adems, la produccin de la
informacin sumaria o de otras pruebas que acrediten su idoneidad para el
ejercicio del cargo, pues la confirmacin del nombramiento depende de un
previo examen de legitimidad y de mritos (arts. 388 y 391 del Cd. Civil) (94).
285

En el supuesto de tutela o curatela legtima el interesado tiene la carga de


acreditar, mediante la presentacin de las correspondientes partidas, su
parentesco con el menor o incapaz (arts. 390, 477 y 478 del Cd. Civil) o su
carcter de cnyuge en el caso del art. 476 del mismo cdigo, as como la de
ofrecer la informacin encaminada a demostrar la idoneidad, pues el orden o la
enunciacin de parientes contenidos en la ley carecen por s misma de efecto
vinculatorios para el juez (95).
A quien peticiona la tutela o curatela dativa le incumbe justificar el parentesco,
si lo tiene, con el menor o incapaz, y proponer la prueba tendiente a acreditar
entre otras posibles circunstancias su idoneidad y los cuidados dispensados al
menor o incapaz. No tiene en cambio la carga de probar la inexistencia de
parientes llamados a la tutela legtima (96).
b) Previa vista al representante del ministerio pblico pupilar (salvo,
naturalmente, que ste haya formulado la peticin del nombramiento), el juez
debe proveer a la prueba ofrecida por el interesado y, en su caso, por el
mencionado funcionario, sin perjuicio de la que disponga producir de oficio.
Los cdigos de Santa Fe (art. 687) y de La Rioja (art. 426, inc. 4) disponen
que, si el menor fuese mayor de catorce aos, el juez deber orlo respecto de
la eleccin del tutor; pero aun en ausencia de norma expresa es incuestionable
la potestad judicial de acordar audiencia al menor, particularmente cuando se
trata de tutela dativa (97).
Es obvio, por otra parte, que el juez se halla facultado para citar al proceso a
parientes del menor o incapaz cuyos nombres y domicilios surjan de las
constancias del expediente y puedan tener, prima facie, derecho a ser
designados con preferencia al peticionario.
c) Producida la prueba, el juez debe dictar resolucin designando tutor o
curador al peticionario o bien, si ste no ha acreditado suficientemente su
idoneidad, a quien decida el magistrado nombrar atendiendo al inters del
menor (98).
En este ltimo caso la designacin debe recaer en un extrao no comprendido
en las exclusiones previstas en el art. 393 del Cdigo Civil, pues la ndole
voluntaria del proceso descarta la posibilidad de que se haya presentado un
tutor nombrado por los padres o un pariente incluido entre los llamados a
ejercer la tutela legtima (99).
d) La resolucin es apelable por el peticionario o por el representante del
ministerio pblico segn sea el caso, con la salvedad de que quien pretende ser
designado tutor dativo no se halla facultado para recurrir la decisin mediante
286

la cual se nombra a otra persona, pues en tal hiptesis slo puede interponer el
recurso el mencionado funcionario (100).
En tanto el art. 776 del CPCCN remite al art. 775 del mismo ordenamiento, el
recurso debe interponerse dentro de quinto da (contado, naturalmente, desde
el da siguiente al de la notificacin), y "el tribunal de alzada deber
pronunciarse, sin sustanciacin alguna, en el plazo de diez das" (101). No
corresponde, en consecuencia, fundar el recurso, ni por ende otorgar traslado
alguno, aunque en la Capital Federal es de prctica or al asesor de Menores de
Cmara (102).
En razn de que el art. 392 del Cdigo Civil alude a los jueces, se han
suscitado opiniones divergentes acerca de si la expresin comprende tambin a
las cmaras de apelaciones, y si stas se hallan facultadas para realizar la
designacin de tutor en reemplazo del nombrado por el juez de primera
instancia o slo para revocar el nombramiento efectuado en primera instancia
ms no para reemplazar por otro al designado (103).
Pero, a nuestro juicio, las discrepancias sobre el punto son ms aparentes que
reales, y en todo caso adquieren algn sentido en el supuesto de controversia
sobre el derecho a desempear el cargo. Es obvio, en efecto, que no
concurriendo esta ltima contingencia, si el recurso de apelacin es interpuesto
por quien pidi ser nombrado y no lo fue, la amplia competencia que se abre al
tribunal de segunda instancia con motivo de aqul lo autoriza para designar al
apelante y revocar el nombramiento realizado por el juez de primera instancia
(104)
.
e) Las consideraciones precedentemente expuestas son aplicables al caso de
ser procedente la tutela o la curatela especial, con la salvedad de que quien
solicita la designacin de tutor o curador debe encuadrar su peticin en alguna
de las causales previstas en el art. 397 del Cdigo Civil (105). Asimismo, segn
se vio supra nro. 792, el procedimiento previsto en el art. 776 es aplicable al
caso de que la designacin de tutor o curador se requiera a ttulo de diligencia
preliminar de un proceso de conocimiento en los trminos del art. 323, inc. 7
del CPCCN y normas provinciales concordantes.
1422. OPOSICIN A LA PETICIN
a) Puede ocurrir que, por propia iniciativa o a raz de una citacin cursada por
el juez a instancia del propio peticionario o de oficio, comparezca al proceso
alguna persona que se considere con derecho a desempear la tutela o la
curatela general y se oponga, por lo tanto, a la peticin que constituye objeto
de aqul.
287

Frente a tal hiptesis, el proceso voluntario analizado en el nmero precedente


se convierte en contencioso, pues la mencionada oposicin, siempre, desde
luego, que rena los requisitos mnimos exigibles a la causa y al objeto,
configura en rigor una verdadera pretensin deducida contra el peticionario
(supra, nro. 61) (106). En consecuencia el oponente viene a asumir el rol de actor
y el peticionario el de demandado.
b) El art. 776, prr. 2 del CPCCN, al hacerse cargo de la contingencia
precedentemente descripta, as como del esquema procesal que ella genera,
dispone al igual que la mayora de los cdigos vigentes en el pas que "si se
promoviere cuestin, se sustanciar en juicio sumarsimo" (107).
Por lo tanto, formulada la oposicin y ofrecida en su caso toda la prueba, el
juez debe otorgarle carcter de demanda y conferir traslado al peticionario de
la tutela o de la curatela, recibiendo luego las medidas probatorias propuestas
por ambas partes.
En la sentencia definitiva, el juez, sobre la base de las normas aplicables, de
los hechos invocados y de la prueba producida, puede designar tutor o curador
al peticionario o al oponente, o bien a un tercero en el caso de que aqullos no
hayan acreditado idoneidad suficiente para desempear el cargo.
No obstante la forma en que se halla redactado el art. 776 del CPCCN,
entendemos que el recurso de apelacin interpuesto contra la sentencia debe
concederse en efecto devolutivo y sustanciarse en la forma prevista en el
art. 246 del CPCCN (art. 498, inc. 6, d.), pues el argumento relativo al
carcter particular de la norma contenida en el mencionado art. 776 (108) debe
ceder frente al carcter contencioso que adquiere el proceso en el caso de
formularse oposicin a la peticin y a la incongruencia que implicara, frente a
esta circunstancia, el trmite previsto en aquella norma.
El art. 575 del cdigo de Tucumn incluido entre las reglas de procedimiento
aplicables, en general, a los procesos voluntarios dispone que si la oposicin
planteada por un tercero impide todo pronunciamiento en la jurisdiccin
voluntaria, el juez debe sustanciarla por el procedimiento que corresponda a su
naturaleza, que en dicho ordenamiento es el del proceso ordinario. Un precepto
similar contiene el art. 415, ap. 2 del cdigo de Jujuy, aunque ste descarta la
sustanciacin de la oposicin en s misma y prescribe que el juez debe
sobreseer los procedimientos y disponer que los interesados promuevan las
demandas que consideren pertinentes.
El art. 1166 del derogado cdigo de Crdoba, tras disponer que el
nombramiento de tutor o curador deba hacerse en juicio verbal con
intervencin del asesor de menores y de la persona que solicit el
288

nombramiento, agregaba que si alguien pretenda tener derecho a ser


designado su pretensin deba sustanciarse por el juicio de menor cuanta.
Inexplicablemente, sin embargo, el art. 1165 de ese cdigo determinaba que la
confirmacin del nombramiento hecho por los padres deba sustanciarse por
los trmites del mencionado juicio, entre el tutor o curador nombrado y el
asesor de menores, dando por configurada una controversia que poda no
suscitarse.
Los cdigos de Mendoza y La Rioja, por su parte, han otorgado al proceso
tendiente a la confirmacin o designacin de tutor o curador una estructura que
difiere de las precedentemente analizadas.
El primero se limita a establecer que la "demanda" debe contener el nombre y
domicilio de los parientes a quienes corresponda la tutela o la curatela y
sustanciarse con el ministerio pupilar (art. 311, inc. 2), y no contempla la
posibilidad de contienda entre eventuales aspirantes a desempear el cargo. El
segundo (art. 426) tambin erige a la demanda en acto inicial al proceso;
contina disponiendo que luego corresponde fijar audiencia a fin de recibir la
prueba ofrecida y agrega que "si hubiere oposicin por parte de cualquier
persona o del ministerio pblico se observarn para plantearla todos los
recaudos exigidos para la contestacin de la demanda y se sustanciar por el
procedimiento establecido para los incidentes", de manera que, como se
percibe, adems de admitir una injustificada legitimacin popular para
formular oposicin imprime a sta un trmite que no se adecua a su verdadera
naturaleza (109).
c) Interesa recordar, finalmente, que conforme a lo dispuesto por el derogado
art. 320, inc. 2, ap. i) del CPCCN y normas concordantes contenidas en la
mayor parte de los cdigos provinciales, la suspensin o remocin de tutores o
curadores debe tramitar por las reglas del juicio sumario.
En cambio los cdigos de Mendoza (art. 309) y Santa Fe (art. 688) sujetan ese
tipo de procesos al trmite del juicio sumarsimo; el anterior texto del de
Crdoba (art. 1169) al del juicio de menor cuanta, y el de La Rioja (art. 428)
al de los incidentes.
1423. DISCERNIMIENTO DEL CARGO
a) Hecho el nombramiento o la confirmacin de tutor o curador, la
correspondiente resolucin, una vez que se encuentra firme, debe
complementarse con el discernimiento de la tutela o de la curatela, que es el
acto en cuya virtud, previa prestacin del juramento exigido por el art. 406 del
Cdigo Civil, se pone al tutor o curador en posesin del cargo y se lo habilita,
289

en consecuencia, para ejercer sus funciones. Resulta por lo tanto insuficiente, a


este ltimo fin, la sola notificacin de la designacin (110).
b) Dispone, sobre el punto, el art. 777 del CPCCN, que "confirmado o hecho el
nombramiento, se proceder al discernimiento del cargo, extendindose acta
en que conste el juramento o promesa de desempearlo fiel y legalmente y la
autorizacin judicial para ejercerlo" (111). El testimonio de dicha acta, junto con
el de la resolucin que nombra o confirma al tutor o curador, constituye el
documento habilitante para actuar en representacin del menor o incapaz.
Se han enunciado opiniones divergentes con respecto a las consecuencias
atribuibles al hecho de que, por inadvertencia, se haya omitido requerir el
juramento, o no haya quedado constancia de l en el acta. Si bien en un
precedente judicial que cont con el apoyo de Zavala Rodrguez (112) se decidi
que tal omisin determina la invalidez del discernimiento y de los actos
posteriores realizados por el tutor o curador, la mayor parte de la doctrina
considera, acertadamente a nuestro entender, que por no configurar el
juramento una formalidad sustancial, ni hallarse prevista la nulidad frente al
caso examinado, no cabe la invalidacin del discernimiento y actos
subsiguientes, siendo obvio que el tutor o curador igualmente responde por los
perjuicios que causare al menor o incapaz a raz del cumplimiento de sus
funciones (113).

IV. DIVORCIO POR PRESENTACIN CONJUNTA (114)


1424. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL PROCESO
a) Junto al tradicional proceso contencioso de divorcio, la ley 17.711 incorpor
al ordenamiento jurdico argentino, como art. 67 bis de la ley 2393, una norma
en cuya virtud transcurridos ms de dos aos desde la fecha de celebracin del
matrimonio podan los cnyuges, a travs de una presentacin conjunta,
manifestar al juez competente la existencia de causas graves que hacan
moralmente imposible la vida en comn y pedir su separacin personal. A
partir de esa solicitud la mencionada norma estructuraba un proceso que
culminaba con el dictado de una sentencia que deba decretar la separacin
pedida cuando, segn su ciencia y conciencia, el juez considerase que los

290

motivos aducidos eran suficientemente graves, teniendo esa decisin los


mismos efectos del divorcio por culpa de ambos cnyuges (115).
La voluntad coincidente de los cnyuges, por lo tanto, debe necesariamente
integrarse con un pronunciamiento judicial que acoja el pedido de separacin
siempre que el juez estime que los motivos alegados revisten suficiente
gravedad, no pudiendo ste limitarse a homologar el acuerdo (116).
b) La mayor parte de la doctrina considera que el proceso reglamentado por el
art. 67 bis de la ley 2393 participaba de los caracteres de los procesos
voluntarios. La conclusin era correcta si se tena en cuenta que el objeto de
aqul no se hallaba constituido por una pretensin que, como tal, era
susceptible de una eventual oposicin, sino, por el contrario, por una peticin
cuyo contenido consista en la declaracin concordante formulada por ambos
cnyuges en el sentido de que mediaban causas graves que tornaban
moralmente imposible la vida en comn y si bien tales causas generaban, sin
duda, un verdadero conflicto, era ste, precisamente, el que determinaba el
acuerdo materializado en la presentacin conjunta (117).
Las circunstancias precedentemente sealadas no obstan empero a que, como
sucede en cualquier proceso voluntario, puedan suscitarse cuestiones litigiosas
entre los peticionarios, como las referentes a la tenencia de los hijos, a la
prestacin de alimentos y a la liquidacin de la sociedad conyugal (118), aunque
aqullas revisten carcter marginal con respecto al verdadero objeto del
proceso que se analiza y carecen de aptitud, en consecuencia, para alterar su
naturaleza.

1425. REQUISITOS DE LA PETICIN


a) La peticin mediante la cual se iniciaba el proceso examinado deba ser
formulada conjuntamente por ambos cnyuges, quienes podan presentarse por
derecho propio o por intermedio de apoderados (arts. 1870, inc. 6, 1881 y
1889 del CCiv.), aunque aqullos deban en principio comparecer
personalmente a las audiencias de conciliacin a que nos referiremos ms
adelante.
Por lo dems, el hecho de que el art. 67 bis aludiera a la "presentacin
conjunta" no implicaba que sta debiera materializarse en un mismo escrito
como es de prctica y no descartaba, por ende, la posibilidad de que, en forma
291

simultnea, cada uno de los cnyuges presentara un escrito con la misma


finalidad (119). Era en cambio inadmisible la presentacin de uno solo de los
cnyuges en la cual requiriera el otorgamiento de un traslado al otro con el
objeto de lograr su adhesin al pedido (120).
Los peticionarios deban, adems, constituir domicilio procesal (v.gr., art. 40
del CPCCN) y denunciar, a fin de fundar la competencia del juez, el lugar del
ltimo domicilio conyugal.
Resultaba suficiente, como causa de la peticin, que los cnyuges se limitasen
a manifestar que existan causas graves que hacan moralmente imposible la
vida en comn, no siendo por consiguiente necesaria la concreta invocacin de
esas causas, por cuanto ellas deban ser reservadamente comunicadas al juez
en la primera audiencia de conciliacin (121). Pero la alegacin de causas,
formulada por uno o ambos cnyuges, no afectaba la validez de la peticin en
tanto la reserva se hallaba instituida en beneficio de aquellos (122).
Eventualmente, los peticionarios podan asimismo documentar, en el escrito
inicial, los acuerdos que hayan concretado acerca de aspectos vinculados al
tema central, como son los relativos a la tenencia de los hijos, rgimen de
visitas y prestacin de alimentos.
b) Al escrito deba adjuntarse la partida de matrimonio y, en su caso, las de
nacimiento de los hijos menores. Del contenido de la primera, por otra parte,
poda surgir que el matrimonio se haba celebrado antes de dos aos de la
fecha de la presentacin, circunstancia que autorizaba al juez a rechazarla in
limine.
c) Aunque se admita, sin discrepancias, que el escrito inicial deba llevar
firma de letrado, era objeto de controversia el tema relativo a si los cnyuges
podan ser patrocinados por un letrado nico.
Por la afirmativa se ha pronunciado parte de la doctrina (123) y de la
jurisprudencia (124) con fundamento en la ndole no contenciosa del proceso
analizado, en tanto que algunos autores (125) y los tribunales de la Capital
Federal (126) se expiden negativamente arguyendo, en lo esencial, la
contradiccin latente que aqul envuelve y la inconveniencia de que un solo
abogado preste asesoramiento acerca del tipo de divorcio al que en el caso
concreto corresponde recurrir. Incluso el Colegio de Abogados de Buenos
Aires dictamin en el sentido de que el patrocinio nico implica una
transgresin tica y legal (127).
Por nuestra parte no encontramos obstculo legal ni reparo tico a que un solo
letrado patrocine a ambos cnyuges tanto en su presentacin como durante el
292

desarrollo del proceso si aqullos estn de acuerdo no slo en la separacin


sino tambin en todas las cuestiones derivadas de ella, pues no resulta
correcto, ni adecuado a la realidad, desechar la posibilidad de que un solo
abogado asesore convenientemente a ambos cnyuges guardando respecto de
ambos la debida equidistancia, aparte de que no cabe obligar a los
peticionarios, cuando media aquel acuerdo, a duplicar los gastos en concepto
de honorarios. Desde luego que el patrocinio nico debe cesar no bien se
suscite cualquier clase de controversia entre los cnyuges, correspondiendo
que, frente a esta hiptesis, el letrado se separe de la causa, pues sera
violatorio de la tica profesional que mantuviera el patrocinio respecto de uno
y lo renunciara respecto del otro (128).
Tambin se relaciona con este tema la intervencin del letrado o letrados en las
audiencias de conciliacin, aspecto del que nos ocupamos ms adelante.
1426. INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO
a) Pese a la circunstancia de que el art. 119, inc. 6 de la derogada ley 1893 y
hoy el art. 25 inc. "e" de la ley 24.946 impone al ministerio pblico fiscal el
deber de intervenir en todas las causas relativas al estado civil de las personas,
la mayor parte de la doctrina considera que en tanto el fundamento de esa
norma estriba, con respecto al divorcio, en evitar posibles confabulaciones
entre los cnyuges para lograr ese efecto por mutuo consentimiento, violando,
por ende, el art. 66 de la derogada ley 2393 en su redaccin originaria, aqulla
resultaba inaplicable al proceso de divorcio por presentacin conjunta, pues
debiendo fundarse sta en el acuerdo sobre la existencia de causas graves que
tornaban imposible la continuacin de la vida en comn, y tratndose de un
trmite secreto en el cual el juez resolva segn su "ciencia y conciencia",
careca de razn de ser, aparte de que afectaba la privacidad del trmite, el
control encaminado a impedir una eventual colusin (129). El mismo criterio fue
sustentado por diversos precedentes judiciales (130).
En la Capital Federal, sin embargo, un fallo plenario resolvi, por mayora,
que en el proceso examinado resulta necesaria la actuacin del ministerio
pblico fiscal (131). Tras invocar lo dispuesto en el art. 119, inc. 6 de la ley
1893, la decisin argument en el sentido de que la trascendencia social que
reviste el divorcio aun cuando se lo peticione por la va prevista en el por
entonces vigente art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil requiere que dicho
ministerio compruebe la concurrencia de los requisitos que legitiman la
presentacin de los cnyuges (v.gr. la prolongacin del matrimonio por dos
aos como mnimo), la validez de la partida correspondiente, la asistencia
personal de aqullos a las audiencias y la celebracin de ellas ante el juez, el
transcurso de un plazo no menor de sesenta das entre los dos comparendos y
293

la adecuacin de la sentencia al rgimen legal impuesto en la materia por la


Ley de Matrimonio Civil. Pero tales razones pierden toda eficacia persuasiva
cuando se repara como lo hizo el voto de la minora y varios fallos anteriores a
la convocatoria del tribunal en pleno (132) en que semejante control del
ministerio pblico se superpone innecesariamente al especfico cometido del
juez, redundando incluso en desmedro de su autoridad y escapa, adems, al
particular objeto reconocido, en el caso, a la actuacin de los funcionarios que
integran dicho ministerio.
b) En lo que concierne al ministerio pblico pupilar, su intervencin en este
proceso debe considerarse circunscripta a los casos en que se encuentren
involucradas cuestiones relativas a la tenencia, rgimen de visitas y alimentos
de los hijos menores (133).
1427. ESTRUCTURA DEL PROCESO
Sin perjuicio de las cuestiones incidentales o conexas que podan promoverse
durante su transcurso o con posterioridad al dictado de la sentencia, el proceso
analizado era extremadamente sencillo desde el punto de vista estructural, pues
normalmente se desarrollaba mediante la celebracin de dos audiencias
estrictamente orales y reservadas que, con la salvedad que sealaremos ms
adelante respecto de la segunda, requeran inexcusablemente la presencia de
los cnyuges y del juez, de manera que no podan los primeros hacerse
representar por apoderados ni el segundo delegar su funcin en el personal
auxiliar.
1428. PRIMERA AUDIENCIA
a) Formulada la peticin de divorcio por presentacin conjunta, dispona el
art. 67 bis de la ley 2393 que "el juez llamar a una audiencia para or a las
partes, y procurar conciliarlas".
Esta audiencia, cuya fijacin se notificaba por ministerio de la ley (134),
persegua, segn se advierte, un doble objetivo, ya que en primer lugar deba el
juez or a cada uno de los cnyuges acerca de las causas que expongan como
motivos determinantes de su peticin que no deban ser, necesariamente, las
previstas en el art. 67 de la ley citada (135) y, posteriormente, intentar una
conciliacin, a cuyo fin resultaba prudente computar la mayor o menor
gravedad de los hechos alegados (136).
La forma de desarrollarse el acto se hallaba sujeta al arbitrio del juez, quien
por lo tanto estaba facultado para hacer llamar a los cnyuges en forma
294

sucesiva o conjunta, sin perjuicio de que esta ltima se adoptare a fin de


concretar el avenimiento (137). El juez, asimismo, poda disponer que la
audiencia se realizara sin la asistencia de los letrados (138), lo cual, dada la
ndole del procedimiento, no afectaba la dignidad profesional de aqullos (139).
b) Las manifestaciones vertidas por los cnyuges en el curso de la audiencia
"tendrn carcter reservado y no constarn en el acta" (art. 68 bis, ley cit. (140)),
previsin que se conciliaba con la inexigibilidad de alegar causales legalmente
determinadas y con el contenido de la sentencia que, acoja o deniegue la
peticin, no deba indicar cules son los hechos aducidos (infra, nro. 1430).
c) "Si los cnyuges no comparecieran personalmente agregaba el
mencionado art. 68 bis el pedido no tendr efecto alguno". La
incomparecencia de cualquiera de los cnyuges, por lo tanto, equivala al
desistimiento automtico del proceso (141), salvo que se invocaran y acreditaren
motivos suficientes para justificar aquella actitud (142), en cuyo caso
corresponda la fijacin de una nueva audiencia.
En el supuesto de que los cnyuges llegasen a un acuerdo el juez deba
homologarlo y disponer el archivo del expediente. Asimismo, si conforme a la
conviccin de aqul no mediaban causas graves que hicieran moralmente
imposible la vida en comn corresponda el rechazo de la peticin, pues en tal
hiptesis careca de sentido la convocatoria a la segunda audiencia (143).
1429. SEGUNDA AUDIENCIA
a) Prescriba sobre la cuestin del epgrafe el art. 67 bis de la derogada ley
2393 que "fracasada la conciliacin, se convocar a otra audiencia dentro de
un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres".
A diferencia de la primera, que segn se ha visto persegua la doble finalidad
de que el juez se informara sobre las causas determinantes del pedido de
separacin y procuraba conciliar a los cnyuges, la segunda audiencia slo
tena por objeto realizar un nuevo intento de conciliacin. De all que el plazo
mnimo que deba mediar entre ambas audiencias apareciera como un
razonable arbitrio destinado a permitir que la reflexin de los cnyuges los
induzca a una actitud conciliatoria (144), as como la posibilidad de que, a
peticin de aqullos, se postergase la realizacin de la segunda audiencia (145).
Aunque la ley no prevea la hiptesis de incomparecencia a la segunda
audiencia, en razn de que el fundamento del proceso examinado estribaba en
la voluntad coincidente de los cnyuges cabe concluir que la ausencia de
cualquiera de stos al acto impeda el pronunciamiento de la sentencia y
295

determinaba que se disponga, sin ms, el archivo de las actuaciones. As lo


entenda la jurisprudencia (146) y la mayor parte de la doctrina (147), no habiendo
prevalecido la opinin formulada por algunos autores conforme a la cual la
realizacin de esta segunda audiencia poda ser suplida mediante la
presentacin de un escrito en el cual ambos cnyuges manifestasen que no ha
mediado reconciliacin y ratificaban su peticin inicial (148).
Pero admitida, en general, la necesidad de que se realicen las dos audiencias a
que aluda el art. 67 bis, no exista acuerdo acerca de si era o no indispensable
la presencia personal de ambos cnyuges en el segundo comparendo (149).
Hacia la primera solucin se inclinaban algunos fallos (150) y parte de la
doctrina (151), en tanto que la jurisprudencia de los tribunales de la Capital
Federal se viene pronunciando en el sentido de que, frente a circunstancias
excepcionales, es admisible que a la segunda audiencia uno de los cnyuges
comparezca por medio de mandatario munido de poder especial, siempre que
medie conformidad del otro cnyuge y que en el poder se hagan constar tanto
las razones por las cuales se encuentra impedido de asistir personalmente al
comparendo como el hecho de que subsisten las causales que motivaron el
pedido de separacin personal (152) .
Siempre que concurran razones justificativas atendibles a juicio del
magistrado, esta ltima solucin debe ser aceptada por cuanto, en presencia de
aqullas, el intento conciliatorio no puede llevarse al extremo de realizarlo
incluso ante la evidencia de que persisten los motivos que tornan moralmente
imposible la vida en comn, y cuya gravedad, por otra parte, determin
precisamente el trnsito del proceso hacia la segunda audiencia.
b) Durante el curso de esta audiencia, o con anterioridad a su celebracin,
cualquiera de los cnyuges poda desistir del proceso y evitar, por lo tanto, el
pronunciamiento de la sentencia (153). Pero celebrada la segunda audiencia, y
concluida en consecuencia la fase consensual del proceso, slo caba el
desistimiento cuando era formulado de comn acuerdo (154). Por lo dems, la
solucin contraria pugnara con la norma del art. 304, ap. 1 del CPCCN
analgicamente aplicable al caso (155) y con la valoracin de paz que
primordialmente acordaba sentido al art. 67 bis de la derogada ley 2393 (156).
c) Frente al fracaso del intento conciliatorio slo caba el dictado de la
sentencia y en ningn caso la fijacin, de oficio, de una tercera audiencia (157).
Esta ltima posibilidad slo poda verificarse si, por cualquier circunstancia se
operaba, con posterioridad a la segunda audiencia, una sustitucin en la
persona del juez que intervena en el proceso, en cuya hiptesis el acto se
realizara no slo para que el juez sustituto tomara conocimiento de las causas
alegadas por los cnyuges sino tambin para que intentara la conciliacin con
carcter final (158).
296

1430. SENTENCIA
a) Ante el fracaso del avenimiento, el art. 67 bis de la derogada ley 2393
determinaba que el juez decretara la separacin personal "cuando, segn su
ciencia y conciencia, los motivos aducidos por las partes sean suficientemente
graves. La sentencia agrega la norma se limitar a expresar que dichos motivos
hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando indicar cules son los
hechos aducidos" (159).
En tanto el precepto transcripto defera la solucin del pedido conjunto de
separacin personal a la "ciencia y conciencia" del juez, atribua a ste, en
grado superlativo, un arbitrio extraordinario que deba ejercer sin sujecin a
regla preestablecida alguna y atendiendo, primordialmente, al sentido
axiolgico proyectado por los hechos involucrados en el conflicto matrimonial
que motivara la presentacin (160).
Asimismo, en concordancia con la ndole estrictamente oral y reservada del
trmite, la norma imprima a la sentencia una estructura fundamentalmente
distinta a la establecida en el art. 163 del CPCCN y disposiciones provinciales
anlogas, pues debiendo el juez omitir la enunciacin de los hechos que los
cnyuges le han hecho conocer en las audiencias tampoco se hallaba facultado
para desarrollar las razones que, concretamente, lo inclinaban a decidir si
resultaba o no moralmente imposible la convivencia de aqullos, sin perjuicio
de la decisin que, como se ver, poda en su caso contener el fallo acerca de
la tenencia de los hijos.
b) Agregaba el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil que la sentencia que
decretara la separacin personal de los cnyuges "tendr los mismos efectos
del divorcio por culpa de ambos...".
De esta enunciacin legal se segua que si bien la situacin jurdica de los
cnyuges separados era asimilable a la de los divorciados por culpa
concurrente en un proceso contencioso, ello no implicaba necesariamente que
ambos sean culpables ni autorizaba a que la sentencia contenga una
declaracin en ese sentido (161), aunque sta supona que al menos uno de los
cnyuges se hallaba incurso en culpa (162).
Un tema que promovi una encendida polmica doctrinaria y criterios
jurisprudenciales divergentes es el relativo a la posibilidad de que, al formular
la peticin conjunta, uno de los cnyuges se atribuya en forma exclusiva la
culpabilidad de la separacin a fin de asegurar al otro los derechos que el
rgimen jurdico vigente acuerda al cnyuge inocente.
297

La tesis negativa prevaleci, por la escasa mayora de diez votos contra ocho,
en un fallo plenario de la Capital Federal (163), cuya lectura nos induce a
compartir, decididamente, el criterio minoritario, que por encima de la fra
interpretacin literal en que se sustent la tesis triunfante se hizo debido cargo
de insoslayables razones morales y vivenci adecuadamente valoraciones de
orden y paz que la mencionada interpretacin impidi percibir (164).
c) Tras disponer, segn se ha visto, que la decisin que haca lugar al pedido
de separacin personal tena los efectos del divorcio por culpa de ambos
cnyuges, el art. 67 bis de la derogada ley 2393 agregaba que "sea en el escrito
inicial o en las audiencias posteriores, aqullos podrn dejar a salvo el derecho
de uno de ellos a recibir alimentos".
En consecuencia, si no se formul la pertinente reserva que por lo general
beneficiaba a la mujer que quedaba a cargo de la guarda de los hijos menores
(165)
y no requera la utilizacin de frmulas sacramentales (166), al dictarse la
sentencia cesaba ipso iure la obligacin del marido de pasar alimentos (art. 79
de la derogada ley 2393), sin perjuicio del derecho previsto en el art. 80 de la
misma ley (167).
A pesar de la controversia existente en torno a la naturaleza convencional o
legal del derecho alimentario que puede reconocerse en el proceso que es
objeto de examen (168), la jurisprudencia, con criterio realista, ha atendido
fundamentalmente a la ndole de la prestacin y al anlisis cuidadoso y
matizado de la voluntad de las partes. De all que haya decidido que el
convenio privado concretado entre los cnyuges no impide el reajuste
peridico de la cuota acordada computando la desvalorizacin monetaria
producida (169) ni la disminucin de aqulla frente a la prueba de la merma
experimentada en los ingresos del alimentante (170).
d) El art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil dispona, en su apartado final,
que "la decisin judicial determinar, a instancia de partes, cul de los
cnyuges quedar al cuidado de los hijos, para lo cual tendr en cuenta lo que
aquellos acuerden, si el inters superior de los menores no aconsejare otra
solucin. En cualquier caso, podr modificarse ulteriormente lo resuelto, segn
lo aconsejen las circunstancias".
Los cnyuges podan acordar la guarda de los hijos menores, as como el
rgimen de visitas, tanto en el escrito inicial como en el curso de cualquiera de
las audiencias e incluso mediante escrito presentado con posterioridad pero
antes del pronunciamiento del fallo a fin de que el juez, en ese acto, ejerciera
el control de mrito que le confiere la ley y que deba cumplir conforme al
criterio consagrado en el art. 76, 2 prr. de la derogada ley 2393 (171). Caba
empero la posibilidad de que el juez se expidiera acerca de la guarda con
298

posterioridad a la sentencia, particularmente cuando resultaba necesaria la


prctica de medidas instructorias destinadas a lograr informacin sobre la
situacin de los hijos (172).
Si no mediaba acuerdo de los cnyuges acerca de la cuestin, sta deba
debatirse por va incidental, siendo indispensable en cualquier caso que, con
anterioridad a la decisin, el juez oyera al representante del ministerio pblico
pupilar (173).
El pronunciamiento, por lo dems, no revesta carcter definitivo, de modo que
era susceptible de modificacin siempre que se acreditase un cambio de las
circunstancias de hecho que as lo justificaran (174) .
e) Asimismo, la sentencia que decretaba la separacin personal de los
cnyuges produca la disolucin de la sociedad conyugal con efecto
retroactivo a la fecha en que se haba formulado la peticin conjunta, sin
perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe (art. 1306 del Cd. civil)
(175)
.
La liquidacin de la sociedad conyugal deba hacerse en la forma que los
cnyuges convinieran, incluso con anterioridad a la sentencia de divorcio (176).
En caso de desacuerdo, el art. 67 bis, ap. 3 de la derogada ley 2393
determinaba que la liquidacin deba tramitar "por va sumaria", es decir en un
proceso sumario posterior a dicha sentencia.
f) Por lo que concierne, finalmente, a la eficacia de la sentencia mediante la
cual culminaba el proceso examinado, es menester formular una distincin
fundada en su contenido.
Conforme a ese criterio si la sentencia haca lugar a la separacin adquira
eficacia de cosa juzgada en sentido material por cuanto emplazaba a los
cnyuges en el estado de divorciados y ste slo poda cesar en caso de
reconciliacin (art. 71 de la derogada ley 2393) (177).
Si, por el contrario, la sentencia desestimaba la peticin en modo alguno poda
adquirir dicha eficacia ya que, debiendo el pronunciamiento omitir la
indicacin de los hechos aducidos y careciendo, por ende, de motivacin, no
exista base objetiva alguna para declarar la inadmisibilidad de una nueva
presentacin conjunta de los cnyuges (178).
1431. CURSO DE LAS COSTAS

299

a) La naturaleza del proceso analizado exclua la posibilidad de que la


sentencia condenara a uno de los cnyuges al pago de las costas, ya que stos
no eran partes, en sentido estricto, y ninguno poda revestir el carcter de
vencido en los trminos del art. 68 del CPCCN y normas provinciales
concordantes.
b) La consideracin precedente no obstaba, empero, a que los cnyuges
convengan que uno solo de ellos soportara el pago de los gastos derivados del
proceso, en cuyo caso el pacto tena eficacia vinculatoria para el juez (179).
1432. RECURSOS
a) La sentencia desestimatoria de la peticin conjunta de separacin personal
era, a nuestro juicio, inapelable.
La solucin contraria escollaba irremediablemente frente a las modalidades
que el art. 67 bis de la derogada ley 2393 imprima al trmite del proceso y a la
decisin, pues el carcter reservado de las audiencias y la prohibicin impuesta
al juez de indicar, en la sentencia, los hechos aducidos, descartaban, para los
peticionarios, la posibilidad de fundamentar el recurso, y para el tribunal de
alzada, la de rever los motivos del pronunciamiento denegatorio (180). Se
tratara, segn se advierte, de un recurso de sustanciacin y decisin
imposible, y su otorgamiento slo implicara la apertura de un nuevo juicio de
instancia nica (181) y la oportunidad de emitir un pronunciamiento originario,
no de revisin (182).
Aun suponiendo que quienes recurren al tribunal de segunda instancia tuvieran
la suficiente lealtad de reproducir, ante l, los motivos alegados ante el juez
(183)
, la solucin no variara. Aparte de que ello no implicaba una apelacin,
debe repararse en el hecho de que esa supuesta conducta de los cnyuges no
descartaba la posibilidad de un fallo "confirmatorio" que tampoco poda
adquirir eficacia de cosa juzgada en tanto no cerraba a aqullos la va de una
nueva presentacin ante otro juez de primera instancia, lo cual pona de
manifiesto una eventualidad que incluso conspiraba contra la seriedad de la
justicia (184).
En la Capital Federal, la tesis que defendemos cuenta con el apoyo de un fallo
plenario (185).
b) Con mayor razn la sentencia que desestimaba el pedido era insusceptible
de recursos extraordinarios.

300

1433. CONVERSIN DEL PROCESO CONTENCIOSO DE DIVORCIO


EN VOLUNTARIO
a) La jurisprudencia y la doctrina coincidan en el criterio con arreglo al cual
resultaba admisible la transformacin del proceso contencioso de divorcio en
el regulado por el art. 67 bis de la derogada ley 2393, siempre que en el
primero no existiera sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada (186).
Pero como bien se ha observado, la mencionada contingencia no importaba
una mera adecuacin del divorcio ya iniciado a las normas regulatorias del
proceso por presentacin conjunta, ya que a ello se opondran los caracteres
especficos de uno y otro trmite (187).
De lo expuesto se sigue que la conversin requera el desistimiento expreso o
tcito (188) del proceso contencioso y que este ltimo acto generaba la
formacin de un nuevo proceso que incluso debe tramitar en expediente
separado (189).
Se presentaba, por ltimo, el problema consistente en determinar si, operada la
conversin del proceso contencioso y desistido luego, por uno o ambos
cnyuges, el voluntario, era admisible la reanudacin de los trmites del
primero. Corresponde contestar afirmativamente en el caso de que el
desistimiento del proceso contencioso haya sido condicional, o sea con la
reserva de continuarlo frente al eventual fracaso, por causas imputables a
cualquiera de los cnyuges, del proceso reglamentado por el art. 67 bis de la
derogada ley 2393 (190), y, naturalmente, en la hiptesis de mediar comn
acuerdo en la prosecucin del primero (191).
Ambos casos excluan la posibilidad de que se operase la caducidad de la
instancia del proceso contencioso: el primero por cuanto el desistimiento
condicional de ste importaba la suspensin del plazo correspondiente, y el
segundo porque el acuerdo de partes descartaba la admisibilidad del pedido de
caducidad y su eventual declaracin de oficio, cancelando incluso los efectos
de la resolucin que pudiere haberse dictado en ese sentido.
Importa aadir que, formulado el desistimiento condicional, el cnyuge a
quien es imputable el fracaso del proceso voluntario deba soportar el pago de
las costas devengadas en ste.

NOTAS CAPITULO XC
1 Vase la bibliografa citada en el tomo I, pg. 264.

301

2 En la 1 ed. de esta obra vase nro. 41.


3 N. del A.: En lo que respecta a cdigos locales adaptados al Nacional,
cabe efectuar las siguientes menciones:
Buenos Aires: contempla un captulo ms que el CPCCN: Captulo VII:
normas complementarias, arts. 823 a 826, donde trata las reglas a aplicar
"Cuando se promuevan otras actuaciones, cuyo fin sea requerir la
intervencin o autorizacin de los jueces, exigidas por la ley, para acordar
autenticidad o relevancia a hechos o situaciones, que pueden producir
efectos jurdicos, el procedimiento en tanto no estuviere previsto
expresamente en este Cdigo" (art. 823); la aplicacin de los requisitos
que particularmente establezcan las leyes respectivas (art. 824); los
efectos de las declaraciones emitidas en los procesos de jurisdiccin
voluntaria (art. 825), y la aplicacin supletoria de las normas del
mencionado captulo a los procedimientos de jurisdiccin voluntaria,
regulados especialmente en el ttulo procesos voluntarios (art. 826).
Chubut: en el captulo VI, referido al reconocimiento, adquisicin y venta
de mercaderas, tiene un artculo ms, el 785, por el que se establece "un
procedimiento especial para aquellos casos en que se sustancie una accin
civil tendiente a obtener una resolucin judicial en relacin a cuestiones
extrapatrimoniales relativas a la ablacin e implante de rganos o
materiales anatmicos".
Entre Ros: en la parte donde contempla los procesos voluntarios, tiene un
captulo ms que el CPCCN: Captulo VII: normas complementarias, arts.
814 a 816, donde trata las reglas a aplicar "Cuando se promuevan otras
actuaciones cuyo fin sea requerir la intervencin o autorizacin de los
jueces, exigidas por la ley, para acordar autenticidad o relevancia a hechos
o situaciones que puedan producir efectos jurdicos, el procedimiento en
tanto no estuviere previsto expresamente en este Cdigo" (art. 814); los
efectos de las declaraciones emitidas en los procesos de jurisdiccin
voluntaria (art. 815), y la aplicacin supletoria de las normas del
mencionado captulo a los procedimientos de jurisdiccin voluntaria,
regulados especialmente en el ttulo procesos voluntarios (art. 816).
Ro Negro: en la parte en donde regula los "procesos voluntarios" tiene un
captulo ms que el CPCCN: Captulo VII: normas complementarias, art. 785
a 788, donde trata las reglas a aplicar "Cuando se promuevan otras
actuaciones cuyo fin sea requerir la intervencin o autorizacin de los
Jueces exigidas por la ley, para acordar autenticidad o relevancia a hechos
o situaciones que pueden producir efectos jurdicos, el procedimiento, en
tanto no estuviere previsto expresamente en este Cdigo" (art. 785); la
aplicacin de los requisitos que particularmente establezcan las leyes
respectivas (art. 786); los efectos de las declaraciones emitidas en los
procesos de jurisdiccin voluntaria (art. 787), y la aplicacin supletoria de
las normas del mencionado captulo a los procedimientos de jurisdiccin
voluntaria, regulados especialmente en el ttulo procesos voluntarios (art.
788).

302

Salta: en la parte en donde contempla los "procesos voluntarios", tiene un


primer captulo designado "jurisdiccin voluntaria", arts. 803 a 806, donde
establece las reglas a aplicar "Cuando se promuevan actuaciones cuyo fin
sea requerir la intervencin o autorizacin de los jueces exigidas por la ley
para acordar autenticidad o relevancia a hechos o situaciones que puedan
producir efectos jurdicos, el procedimiento en tanto no estuviere previsto
expresamente en este Cdigo" (art. 803); la aplicacin de los requisitos
que particularmente establezcan las leyes respectivas (art. 804); los
efectos de las declaraciones emitidas en los procesos de jurisdiccin
voluntaria (art. 805), y la aplicacin supletoria de las normas del
mencionado captulo a los procedimientos de jurisdiccin voluntaria,
regulados especialmente en el ttulo procesos voluntarios (art. 806).
Por otro lado, entre los supuestos que en este cdigo se incluyen entre los
procesos voluntarios, contempla algunos que no se prevn en el CPCCN:
Captulo II: autorizacin para contraer matrimonio; Captulo III: tutela.
Curatela; Captulo IV: Asuntos de familia (donde comprende: Divorcio por
mutuo consentimiento; Disposicin y liquidacin de los bienes de la
sociedad conyugal, y Tenencia de hijos y rgimen de visitas. Depsito de la
mujer); Captulo V: fallecimiento presunto; Captulo VI: copia y renovacin
de ttulos; Captulo VII: examen de los libros por el socio, y Captulo VIII:
reconocimiento, adquisicin y venta de mercaderas.
San Juan: en la parte de este cdigo donde se regulan los "procesos
voluntarios", tiene un captulo ms que el CPCCN: Captulo VII:
constatacin de hechos fuera de juicio, arts. 784 a 788, referido a los
supuestos en que "Cuando por cualquier circunstancia alguna persona se
hallare en peligro de perder su derecho si no se le admite de inmediato la
constatacin de un hecho, podr producir sumaria informacin de testigos,
prueba pericial o de otra clase, con citacin de la persona a quin pueda
perjudicar o del defensor de ausentes, en caso de no poder obtenerse la
comparecencia con la urgencia requerida." (art. 784), y prev tambin, en
trminos ms generales, que "Los Jueces admitirn igualmente y bajo las
mismas formalidades, cualesquiera otras informaciones que ante ellos se
promoviesen, con tal que puedan asegurar algn derecho contra persona
que no pueda determinarse." (Art. 787).
Santa Cruz: en la parte donde regula los "procesos voluntarios", tiene un
captulo ms que el CPCCN: Captulo VII: pedidos de inscripcin en el
Registro Pblico de Comercio, compuesto solo por el art. 769, que
prescribe:
Art. 769. Desistimiento implcito. Las solicitudes de inscripcin en el
Registro Pblico de Comercio no activadas durante el plazo de tres meses,
se tendrn por desistidas.
Santiago del Estero: en la parte en donde contempla los "procesos
voluntarios", tiene un primer captulo designado "disposiciones generales",
arts. 789 y 790: el primero dispone:

303

"Los actos de jurisdiccin voluntaria que no estuvieren legislados en este


cdigo o en leyes especiales, se substanciarn, en lo pertinente, por un
proceso verbal y meramente informativo, con intervencin del Ministerio
Pblico y de las personas cuyos intereses pudieren ser afectados, siempre
que se encontraren en el lugar y pudieren ser citados. En caso de
promoverse oposicin, se sustanciar en juicio sumarsimo.", y el segundo:
"En los procesos establecidos en el artculo anterior proceder el recurso
de apelacin con efecto suspensivo. Si la demora hubiere de irrogar
perjuicios al solicitante, el recurso se conceder con efecto devolutivo."
Tierra del Fuego: en la parte en donde regula los "procesos voluntarios"
tiene un captulo ms que el CPCCN: Captulo VII: normas aplicables a otros
casos, arts. 760 a 763, donde trata las reglas a aplicar a "Cuando se
promuevan otras actuaciones, cuyo fin sea requerir la intervencin o
autorizacin de los jueces, exigidas por la ley, para acordar autenticidad o
relevancia a hechos o situaciones que pueden producir efectos jurdicos, el
procedimiento en tanto no estuviere previsto expresamente en este
Cdigo" (art. 760); la aplicacin de los requisitos que particularmente
establezcan las leyes respectivas (art. 761); los efectos de las
declaraciones emitidas en los procesos de jurisdiccin voluntaria (art. 762),
y la aplicacin supletoria de las normas del mencionado captulo a los
procedimientos de jurisdiccin voluntaria, regulados especialmente en el
ttulo procesos voluntarios (art. 763).
4 Buenos Aires, arts. 812 y 813; Catamarca, arts. 801 y 802; Chaco, arts.
777 y 778; Chubut, arts. 774 y 775; Entre Ros, arts. 803 y 804; La Pampa,
arts. 751 y 752; Misiones, arts. 774 y 775; Neuqun, arts. 801 y 802; Ro
Negro, arts. 774 y 775; San Juan, arts. 773 y 774; San Luis, arts. 801 y 802;
Santa Cruz, arts. 758 y 759; Santiago del Estero, arts. 791 y 792. En
sentido similar La Rioja, arts. 429 y Salta, art. 807 y 808.
5 Buenos Aires, arts. 814 y 815; Catamarca, arts. 803 y 804; Chaco, arts.
779 y 780; Chubut, arts. 776 y 777; Entre Ros, arts. 805 y 806; Misiones,
arts. 776 y 777; Neuqun, arts. 806 y 804; Ro Negro, arts. 776 y 777 y
804; San Juan, arts. 775 y 776; San Luis, arts. 803 y 804; Santa Cruz, arts.
760 y 761; Santiago del Estero, arts. 793 y 794. En sentido concordante La
Rioja, arts. 426 y 427 y Salta, arts. 809 y 810.
6 Buenos Aires, arts. 816 y 817; Catamarca, arts. 805 y 806; Chaco, arts.
781 y 782; Chubut, arts. 778 y 779; Entre Ros, art. 807 y 808; Formosa,
arts. 813 y 814; Misiones, arts. 778 y 779; Neuqun, arts. 805 y 806; Ro
Negro, arts. 778 y 779; San Juan, arts. 776 y 777; San Luis, arts. 805 y 806;
Santa Cruz, arts. 762 y 763; Santiago del Estero, arts. 795 y 796. En
sentido similar La Pampa, arts. 755 y 756 y Salta, arts. 815 y 816.
7 Buenos Aires, art. 818; Catamarca, art. 807; Chaco, art. 783; Chubut, art.
780; Entre Ros, art. 809; La Pampa, art. 757; Misiones, art. 780; Neuqun,
art. 807; Ro Negro, art. 780; San Juan, art. 779; San Luis, art. 807; Santa
Cruz, art. 764 y Santiago del Estero, art. 797.

304

8 Buenos Aires, art. 819; Catamarca, art. 808; Chaco, art. 784; Chubut, art.
781; Entre Ros, art. 810; Formosa, art. 816; La Pampa, art. 758; Misiones,
art. 781; Neuqun, art. 808; Ro Negro, art. 781; Salta, art. 817; San Juan,
art. 780; San Luis, art. 808; Santa Cruz, art. 765 y Santiago del Estero, art.
798.
9 Buenos Aires, arts. 820 a 822 con algunas variantes; Catamarca,
arts. 809 a 811; Chaco, arts. 785 a 787 con algunas variantes; Chubut,
arts. 782 a 784; Entre Ros, arts. 811 a 813; Formosa, arts. 817 a 819 con
algunas variantes; La Pampa, arts. 759 a 761 con algunas variantes;
Misiones, arts. 782 a 784; Neuqun, arts. 809 a 811 con algunas
variantes; Ro Negro, arts. 782 a 784; Salta, arts. 818 a 820 con
algunas variantes; San Juan, arts. 781 a 783; San Luis, arts. 809 a 811
con algunas variantes; Santa Cruz, arts. 766 a 768 con algunas
variantes y Santiago del Estero, arts. 799 a 801 tambin con algunas
variantes.
10 Vase, al respecto, Podetti - Guerrero Leconte, Tratado de la
competencia, p. 350.
11 Comporta, sin embargo, un criterio que no merece objeciones desde un
punto de vista prctico, pues si bien se trata en rigor de procesos
contenciosos, algunos de ellos guardan visibles puntos de contacto con los
voluntarios y otros resultan de dificultoso encuadramiento especfico.
12 Barruti, "La Constitucin Nacional y la citacin de los padres de sangre
en el juicio de adopcin", en ED, T. 97, p. 877; Belluscio, Manual de
Derecho de familia, T. II, p. 236; "El doble rgimen de adopcin", en LL, T.
144, p. 773; Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia (5 ed.), T.
II, p. 139; Bossert, Adopcin y legitimacin adoptiva, Rosario, 1967; Daz
De Guijarro, "El procedimiento de adopcin no requiere intervencin del
Ministerio Pblico Fiscal", en JA, 951-III, p. 65; "Nuevas reflexiones sobre la
intervencin del Ministerio Fiscal en el juicio de adopcin", en JA, 954-IV, p.
356; Eisner, "Naturaleza del procedimiento de adopcin", en LL, T. 123, p.
49; Fassi, Cdigo, cit., T. III, p. 518; "Intervencin necesaria de los padres
en el juicio de adopcin", en LL, 975-A, p. 678; Lagomarsino, en Belluscio Zannoni, Cdigo Civil y leyes complementarias comentado, anotado y
concordado, T. 2, p. 445; Lpez del Carril, "El derecho de intervencin y
defensa por los padres en el juicio sobre adopcin de sus hijos", en LL, T.
154, p. 228; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 375; "La nueva Ley de
Adopcin", en ED, T. 39, p. 1121; Morello, "Naturaleza del juicio de
adopcin segn la ley 13.252", en JA, 959-II, p. 42, sec. doctor.; Moreno
Dubois, "Oposicin a la adopcin por el padre de sangre", en LL, T. 127, p.
345; Poclava Lafuente, "El juicio de adopcin y la citacin de los padres de
sangre", en LL, 975-D, p. 84; Portas, "Los padres del adoptado en el juicio
de adopcin", en LL, T. 57, p. 461; "El Ministerio Fiscal en el juicio de
adopcin", en LL, T. 61; p. 756; "Oposicin de los padres del adoptado en el
juicio de adopcin", en LL, T. 79, p. 333; Vidal Taquini, "Adopcin y proceso
de estado", en LL, 978-C, p. 496; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 619;
"El proceso de adopcin: ms all del rito", en LL, 976-B, p. 239; Zannoni y
Orqun, La adopcin y su nuevo rgimen legal, Buenos Aires, 1972.

305

13 Es sta la opinin prcticamente unnime de la doctrina, tanto nacional


como extranjera. Dentro de la primera discrepa, sin embargo, Morello, op.
cit., con fundamento en la potencial controversia que puede desatar la
oposicin de los padres del adoptado.
14 Eisner, op. cit.
15 Eisner, La caducidad de la instancia en los procedimientos de adopcin,
en LL, T. 115, p. 229. En contra C. Nac. Civ., sala D, LL, T. 115, p. 229. Fassi
(Cdigo, cit., T. III, p. 525) adopta al respecto una posicin intermedia
atendiendo al hecho de que se promueva un incidente, en cuyo caso "ser
ese incidente y no el proceso el que perima, por lo que no cabe distincin
entre los casos en que no hay contradiccin y los que la han provocado".
Pero si bien es exacto que la caducidad es siempre aplicable cuando se
promueve un incidente, la oposicin paterna no determina la apertura de
una instancia incidental sino que transforma el proceso, en su totalidad en
contencioso, quedando por lo tanto sujeto al rgimen de la caducidad.
16 C. Nac. Civ., sala B, LL, T. 123, p. 49.0
17 N. del A.: La ley 19.134 fue derogada por la ley 24.779 (art. 4:
"Dergase la ley 19.134 y el art. 4050 del Cdigo Civil").
La ley 24.779 introdujo modificaciones en el Cdigo Civil, incorporando al
mismo las normas regulatorias de la adopcin: art. 1. Incorprase al
Cdigo Civil como tt. IV de la secc. 2, libro primero, el siguiente texto:
Ttulo IV: De la adopcin (arts. 311 a 340, inclusive).
Respecto de las cuestiones que aqu se mencionan, el Cdigo Civil prev:
Art. 321. El juicio de adopcin debern observarse las siguientes reglas:
a) La accin debe interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del
adoptante o del lugar donde se otorg la guarda;
b) Son partes el adoptante y el Ministerio Pblico de Menores;
c) El juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situacin
personal, oir personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado,
conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime
conveniente en beneficio del menor;
d) El juez o tribunal valorar si la adopcin es conveniente para el menor
teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales
del o de los adoptantes as como la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado.

306

e) El juez o tribunal podr ordenar, y el Ministerio Pblico de Menores


requerir, las medidas de prueba o informaciones que estimen
convenientes;
f) Las audiencias sern privadas y el expediente ser reservado y secreto.
Solamente podr ser examinado por las partes, sus letrados sus
apoderados y los peritos intervinientes;
g) El juez o tribunal no podr entregar o remitir los autos, debiendo
solamente expedir testimonios de sus constancias ante requerimiento
fundado de otro magistrado, quien estar obligado a respetar el principio
de reserva en proteccin del inters del menor.
h) Deber constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a
hacer conocer al adoptado su realidad biolgica.
i) El juez o tribunal en todos los casos deber valorar el inters superior del
menor.
Art. 322. La sentencia que acuerde la adopcin tendr efecto retroactivo
a la fecha del otorgamiento de la guarda.
Cuando se trate del hijo del cnyuge el efecto retroactivo ser a partir de
la fecha de promocin de la accin.
18 Aunque Belluscio entiende que "en principio, el juicio de adopcin
debera tramitarse por va de proceso ordinario, ya que no existe otro
procedimiento establecido (CPCCN, art. 319, y similares de las provincias)",
agrega que "sin embargo, cuando no existe oposicin de los padres, no se
cumplen estrictamente las reglas del proceso ordinario, admitindose la
prueba sumaria de que se han reunido los requisitos legales" (Manual, cit.,
p. 238). Por nuestra parte consideramos que la "contienda" a que alude la
norma procesal citada slo existe en el proceso de adopcin frente a la
oposicin formulada por los padres del menor.
19 C. Nac. Civ., sala B, LL, 981-D, p. 441. Vase asimismo Zannoni,
Derecho de familia, T. II, p. 621, donde tambin alude a la posibilidad de
que se requieran los informes pertinentes a la institucin nacional o
provincial que otorg la guarda del menor.
20 Corte Sup., Fallos, T. 295, p. 708; LL, 978-A, p. 650; JA, 977-III, p. 524 y
ED, T. 69, p. 338.
21 Cfr. C. Apel. CC Paran, LL, Rep. XXXVIII, 1978 (A-J), p. 80, nro. 50.
22 Cfr. Fassi, Cdigo, cit., T. III, p. 523.
23 N. del A.: hoy el punto lo regula el art. 330 del CCiv., el que reza: El Juez
o tribunal, cuando sea ms conveniente para el menor o a pedido de parte
por motivos fundados, podr otorgar la adopcin simple.

307

24 Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia (5 ed.), T. II, p. 148.


25 Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 563.
26 N. del A.: Hoy la cuestin la regula el art. 316, ap. "a" del CCiv.: El
adoptante deber tener al menor bajo su guarda durante un lapso no
menor de seis meses ni mayor de un ao el que ser fijado por el juez.
El juicio de adopcin slo podr iniciarse transcurridos seis meses del
comienzo de la guarda.
La guarda deber ser otorgada por el juez o tribunal del domicilio del
menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono mismo.
Estas condiciones no se requieren cuando se adopte al hijo o hijos del
cnyuge.
27 Belluscio, Manual, cit., T. II, p. 240; Zannoni, op. cit., p. 625.
28 N. del A.: Hoy la situacin es diversa. El art. 321 inc. "b" del CCiv. seala
que "Son partes el adoptante y el Ministerio Pblico de Menores"
29 JA, 951-III, p. 65.
30 El procedimiento de adopcin, cit., JA, 951-III, p. 65.
31 C. Apel. San Nicols, LL, T. 85, p. 163; Sup. Corte Just. Tucumn, JA, 953III, p. 239; C. Civ., Fam. y Suc. Tucumn, LL, Rep. XXXIX, 1979 (A-J), p. 94,
nro. 35 y JA, 979-II, p. 167.
32 LL, 979-A, p. 139.
33 Derecho de familia, T. III, p. 385. Belluscio, por su parte, si bien adhiere
a la tesis del precedente judicial citado en la nota 29, agrega que "otra
debe ser la solucin en los casos de mayores de edad, ya que entonces no
corresponde intervenir al ministerio pupilar" (Manual, cit., T. II, p. 238).
34 Vanse, entre otros, C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 116, p. 789 (10.884-S);
sala C, ED, T. 4, p. 43; C1 CC La Plata, sala II, LL, T. 138, p. 28; C2 CC La
Plata, sala II, ED, T. 9, p. 487.
35 N. del A.: Como ya se dijo, ello hoy se encuentra regulado de modo
diverso. El art. 321 inc. "b" del CCiv. seala: "Son partes el adoptante y el
Ministerio Pblico de Menores".
36 Aparte de las obras generales mencionadas en la nota 12, vase
particularmente Fassi, "Intervencin necesaria de los padres de sangre en
el juicio de adopcin", loc. cit.; Mazzinghi, La nueva Ley de Adopcin, loc.
cit.; Lpez Del Carril, El derecho de intervencin, loc. cit.

308

37 C. Nac. Civ., sala A, LL, 979-A, p. 238; sala B, LL, 981-B, p. 551 (35.848S); sala C, LL, 978-A, p. 425; 983-B, p. 20; ED, T. 93, p. 530; sala D, LL, 980D, p. 210; sala E, LL, T. 154, p. 230 y JA, 974-22, p. 5; sala F, LL, 975-S, p.
84.
38 C. Nac. Civ., sala A, LL, 981-C, p. 653 (35.905-S); sala F, LL, 975-D, p.
84.
39 C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 93, p. 530. Si bien es cierto que el art. 11 de
la ley 19.134 contempla la posibilidad de que los progenitores del menor
no intervengan en el proceso, y hasta, en los casos que enuncia
expresamente, excluye la participacin de aqullos en forma drstica y
terminante, no obstante, y conforme surge particularmente del inc. b) del
precepto citado, es presupuesto de tal temperamento que medie no slo la
circunstancia de haber confiado al incapaz al cuidado del personal de un
establecimiento de los que indica, sino tambin una suerte de abandono
"afectivo y familiar" y, sobre todo, "injustificado", ya que el legislador no ha
querido excluir del expediente al padre o madre que pueda haberse visto
forzado a dejar al menor en manos de extraos precisamente en
consideracin al beneficio de ste, sino aquel que voluntaria y
conscientemente se desentendi de su hijo (C. Nac. Civ., sala D, LL, 980-D,
p. 210).
40 Si la madre del menor expres que lo entregaba porque no quiere que
su familia sepa de este nacimiento, pues en todo momento lo ocult, como
as tambin su embarazo previo, incluso en su empleo donde se
desempea como domstica, agregando que "desea que su hijo tenga una
familia y unos padres que le den todo lo que ella no puede ofrecerle" y que
"tampoco desea" ser llamada a juicio por el motivo anteriormente
expresado, que "nadie conoce este nacimiento y de saberlo tendra
muchos problemas", se da claramente el supuesto legal que permite
prescindir de la citacin de la madre del menor cuya adopcin se pide (C.
Nac. Civ., sala B, ED, T. 84, p. 133). Vase asimismo la disidencia del doctor
de Igarzbal en C. Nac. Civ., sala A, LL, 979-A, p. 238 y misma sala, LL, T.
116, p. 785 (10.837-S). La solucin contraria a que arrib la sala E de la
misma Cmara en el precedente registrado en LL, T. 154, p. 230 y JA, 97422, p. 5 se fund en la circunstancia de que la renuncia de la madre a ser
citada a juicio fue anterior a la sancin de la ley 19.134, razn por la cual
no poda entrar en sus previsiones dicha sancin, que modifica y extiende
los efectos de la adopcin a supuestos no contemplados en la ley 13.252.
Si la madre del menor fue debidamente asesorada acerca de las
consecuencias de la entrega que haca, no obstante lo cual reafirm ante
la autoridad respectiva su voluntad de que su hijo fuera dado en adopcin,
ello probado determina la aplicacin del art. 11 de la ley 19.134 (C. Nac.
Civ., sala A, LL, 981-C, p. 653 [35.905-S]). Es improcedente la citacin en
caso de adopcin plena de quien alega ser la madre, porque si bien es
cierto que ante la Subsecretara del Menor y la Familia la compareciente
alude al menor, no es pertinente darle el alcance de reconocimiento
cuando expresamente manifiesta no haberlo reconocido con clara
referencia al necesario acto oficial y tampoco pueden obviarse sus dems
declaraciones respecto a la decisin de desvincularse del nio y su pedido

309

de que en el futuro no se la requiera para cumplir trmite alguno (C. Nac.


Civ., sala A, abril 10 de 1984, diario LL, del 15-X-84, fallo nro. 83.356).
41 Aun ponderando que se pide la adopcin plena de la menor, con las
consecuencias derivadas de ella, el derecho de defensa en juicio que se
protegera con la citacin de la madre lo sera slo formalmente si, al
efectuar la solicitud de "familia sustituta" para aqulla denuncia como
domicilio un hogar de trnsito y una casa de familia cuyo apellido y dems
datos desconoce por desempearse en calidad de empleada domstica
slo desde tres semanas atrs, porque de ello se sigue prcticamente la
imposibilidad de localizar su paradero, con la consiguiente citacin por
edictos que, segn es por dems sabido, constituye un arbitrio sin
resultado concreto, lo cual no se compadece ni con la ndole de los
actuados ni con el inters del menor, que constituye el fundamento de esta
institucin (C. Nac. Civ., sala E, LL, 978-A, p. 579).
42 Comentando el art. 12 de la ley 19.134, conforme al cual el juez puede
acceder al pedido de intervencin formulado por los padres "cuando
existan justos motivos", expresa Lagomarsino que "con el solo hecho de no
encontrarse incursos en ninguno de los supuestos del art. 11 de la ley y de
acreditar su paternidad, existe ya justo motivo para admitir la presentacin
espontnea de los padres del menor" (op. cit., p. 457). En sentido
concordante expresa Mazzinghi (Derecho de familia, p. 379) que "es
inadmisible que la norma legal permita la participacin de los padres en el
juicio `cuando existan justos motivos', como si el hecho de ser padre o
madre del menor cuya adopcin se considera, no fuese ttulo bastante para
ser admitido a participar en el proceso en el que ha de conferirse la
adopcin del propio hijo".
43 Sup. Corte Bs. As., ED, T. 75, p. 386 y DJBA, T. 113, p. 193, aunque los
fundamentos desarrollados en la sentencia pueden inducir a confusiones
sobre la naturaleza del proceso de adopcin y su eventual estructura
frente a la oposicin paterna. La simple oposicin al pedido de adopcin,
sin manifestar otro objeto, y al reclamo de su rgimen de visitas a su favor
que formula la madre, resulta insuficiente para admitir que sta tome
contacto con su hijo luego de dos aos de haberlo entregado a los fines
que motivaron el juicio, ya que en tales circunstancias debe primar el
inters del menor (C. Nac. Civ., sala B, feb. 9 de 1984, en ED, T. 108, p.
682).
44 Retrotraer el proceso, a peticin no del supuesto interesado sino del
ministerio fiscal, con el traslado de la demanda a los padres que ya con
anterioridad tuvieron conocimiento del juicio, sin que conforme a la ley
hayan solicitado participacin, que limitaron a una oposicin carente de
sustento objetivo, configurara un flagrante y poco afortunado ejemplo de
declaracin de nulidad sin inters. Porque el desinters en la defensa de
una situacin jurdica que excede aunque comprende a la prdida de la
patria potestad, no cabe sea explicado como simple consecuencia de la
ignorancia que se atribuye a los padres de sangre (Sup. Trib. Just. Chubut,
JA, 979-III, p. 362).

310

45 N. del A.: Hoy, el art. 321, inc. c) del CCiv. dispone al respecto: "El juez o
tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situacin personal, oir
personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho
que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en
beneficio del menor".
46 Cfr. Belluscio, Manual, cit., p. 239; Borda, Tratado de Derecho Civil
argentino Familia (5 ed.), T. II, p. 142; Lagomarsino, en op. cit., p. 447.
47 Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia (5 ed.), T. II, p. 143.
48 Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 378.
49 Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 624.
50 N. del A.: Pauta hoy recogida por el art. 314 del CCiv.: "La existencia de
descendientes del adoptante no impide la adopcin, pero en tal caso
aquellos podrn ser odos por el juez o el tribunal, con la asistencia del
Asesor de Menores si correspondiere".
51 Cfr. Mazzinghi, op. cit., p. 385.Belluscioconsidera, sin embargo, que "el
sentido de la disposicin es el de que las disposiciones locales no puedan
limitar las facultades judiciales de reunir los elementos necesarios para
decidir" (Manual, cit., p. 239).
52 Belluscio expresa que "no se puede comprender a qu se quiso aludir
con el trmino `informaciones', pues si se trata de la prueba de informes
ya estaba incluida entre las medidas de prueba a que se refiere la misma
disposicin, y si de informaciones verbales que pueda suministrar
cualquier persona, se superpone a la del inc. c, que permite citar a
cualquier persona" (Manual, cit., p. 239). A nuestro modo de ver las
referidas "informaciones" no pueden ser otra cosa que los anlisis
ambientales que, acerca de las condiciones en que se desarrolla la vida en
el hogar al cual se incorporar definitivamente el menor, practican las
asistentes sociales (vase Lagomarsino, en op. cit., p. 453).
53 Cfr. Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 386.
54 Cfr. Lagomarsino, en op. cit., p. 454.
55 N. del A.: Hoy, el art. 321 inc. "g" del CCiv. prev: "El juez o tribunal no
podr entregar o remitir los autos, debiendo solamente expedir testimonios
de sus constancias ante requerimiento fundado de otro magistrado, quien
estar obligado a respetar el principio de reserva en proteccin del inters
del menor".
56 Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia (5 ed.), T. II, p. 142;
Belluscio, Manual, cit., p. 240; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 386;
Lagomarsino, en op. cit., p. 454.

311

57 N. del A.: El Cdigo Civil hoy (art. 321, inc. "d") menciona lo mismo,
pero agrega: "...as como la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado."
58 Lagomarsino, en op. cit., p. 452.
59 N. del A.: Hoy, ver art. 322 del CCiv. transcripto en la nota 17.
60 Borda demuestra que la retroactividad carece de eficacia desde el
punto de vista de los impedimentos matrimoniales, del nombre y de los
derechos sucesorios (op. cit., p. 155). En el mismo sentido se pronuncia
Mazzinghi, quien agrega que tampoco es concebible que operen
retroactivamente los derechos y deberes correspondientes a la patria
potestad (op. cit., p. 339). En contra C. Nac. Civ., sala C, LL, 983-B, p. 11.
61 No existe dudas acerca del carcter constitutivo de la sentencia recada
en el proceso de adopcin. Pero mientras algunos autores, con quienes
tericamente coincidimos, consideran que ese carcter no es incompatible
con el hecho de que los efectos de la sentencia se retrotraigan ex tunc
(supra, nro. 754) (Belluscio, Manual, cit., p. 240; Zannoni, Derecho de
familia, T. II, p. 637) otros niegan terminantemente esa compatibilidad
(Borda, Tratado de Derecho Civil argentino. Familia (5 ed.), T. II, p. 156;
Mazzinghi, op. cit., p. 398). Los primeros, sin embargo, no se hacen cargo
de las objeciones que merece el principio de retroactividad establecido en
el art. 13 de la ley.
62 La doctrina est dividida acerca de esta cuestin. Algunos autores
entiende que la sentencia no puede dictarse antes de cumplirse el ao de
la guarda (Borda, Tratado de Derecho Civil argentino. Familia (5 ed.), T. II,
p. 142, y Mazzinghi, op. cit., p. 363) en tanto que otros opinan lo contrario
(Belluscio, Manual, p. 240; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 625; Lpez
Del Carril, "Las nuevas leyes de adopcin", en LL, T. 144, p. 999;
Lagomarsino, en op. cit., p. 452). En este ltimo sentido se pronunci la
Sup. Corte Bs. As. al decidir que el art. 10, inc. f) autoriza no slo la
promocin de la demanda antes de cumplido el ao de guarda del menor
sino tambin el dictado de la sentencia con la salvedad de que sta slo
surtir efecto a partir del vencimiento de aqul (DJBA, T. 166, p. 13).
63 La necesidad de la resolucin posterior a la sentencia ha sido sealada
por Belluscio (op. y loc. citados en la nota precedente), y a ese criterio
adhieren Lagomarsino y Zannoni (op. y loc. citados en la nota precedente).
64 No media decisin ultra petita ni violacin al principio de congruencia al
acordarse la adopcin simple pese a no habrsela solicitado, toda vez que
el otorgamiento es facultad privativa de los jueces (C. Apel. San Martn,
sala I, ED, T. 101, p. 466).
65 Mediante resolucin O.A. nro. 6 del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas de fecha 4 de mayo de 1972 se dispuso que "cuando deba
hacerse un asiento de adopcin se consignar el nmero de documento de
identificacin de los padres adoptivos a efecto de reproducir en lo posible

312

los datos que para el acto de nacimiento exigen los arts. 32, inc. 3 del
dec.-ley 8204/53 y 32, inc. 6 de la ley 14.586" (art. 1), y que "si el oficio
no contiene dichos datos, los mismos podrn ser proporcionados por el
presentante, con exhibicin de los respectivos documentos" (art. 2).
N. del A.: La ley 26.413, Ley Orgnica del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, dispone:
Art. 2. El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas ser
organizado por los gobiernos provinciales y de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires y estar a cargo de un director general, el que deber poseer
ttulo de abogado.
Capitulo IX
Adopciones
Art. 47. Las adopciones simples as como tambin sus anulaciones y
revocaciones se inscribirn por nota de referencia con relacin a
inscripciones de nacimiento, transcribindose la parte dispositiva de la
sentencia, lugar, fecha, juzgado interviniente y cartula del expediente.
Art. 48. En los casos de adopciones plenas se proceder a inmovilizar
mediante nota marginal el acta de nacimiento original y a practicar una
nueva inscripcin de nacimiento en los libros respectivos con todos los
recaudos del art. 36.
En el asiento original deber dejarse constancia de la disposicin u oficio
qu ordena la nueva inscripcin, de acuerdo a la normativa vigente en
cada jurisdiccin, siendo suscripto el nacimiento por el o los adoptantes, si
fuera esto posible.
Art. 49. La inscripcin a que se refiere el artculo anterior se realizar en
el registro en el que se encuentra la inscripcin original del nacimiento.
Cumplido, podr inscribirse el nuevo asiento en el lugar del domicilio de los
adoptantes, agregando al oficio que la ordene, copia de la inscripcin
originaria inmovilizada y con transcripcin del auto que ordena la nueva
inscripcin.
Art. 50. El testimonio de la sentencia que disponga la adopcin, a los
fines de garantizar la identidad y la identificacin del menor deber
contener los siguientes recaudos:
a) Nombre y apellido de origen y sexo del adoptado;
b) Lugar, da, hora, mes y ao del nacimiento;
c) Nombre, apellido y domicilio del o de los adoptantes y el nmero de sus
respectivos documentos de identidad;

313

d) Nmero de acta o inscripcin, folio, libro, lugar y ao, donde figure


inscripto el nacimiento del adoptado y el nmero del documento nacional
de identidad;
e) Nombre y apellido que llevar el adoptado;
f) Nombres y apellidos de los padres del adoptado;
g) Indicacin sobre si la adopcin es plena o simple.
66 El hecho de no haber sido recurrida la sentencia que rechaz la
adopcin por los adoptantes, y s por el Ministerio de Menores, no otorga a
aqulla la calidad de decisin firme y ejecutoriada (C. Apel. CC Paran, sala
I, LL, Rep. XL, 1980 [A-J], p. 15, nro. 49).
67 C. Nac. Civ., sala A, LL, 978-C, p. 496, con nota de Vidal Taquini.
68 N. del A.: Hoy, el art. 335 del Cdigo Civil reza:
Es revocable la adopcin simple:
a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad de los
supuestos previstos en este Cdigo para impedir la sucesin;
b) Por haberse negado alimentos sin causa justificada;
c) Por peticin justificada del adoptado mayor de edad;
d) Por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado
fuera mayor de edad.
La revocacin extingue desde su declaracin judicial y para lo futuro todos
los efectos de la adopcin.
69 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 131, p. 11.010 (17.478-S).
70 Cfr. Fassi, Cdigo, cit., T. III, p. 528, donde advierte que si bien el juez
"no tiene por qu penetrar en los motivos de la decisin, no es ocioso que
llame la atencin sobre una conducta que rompe despus de aos de
haberse originado, un vnculo tan estrecho como el que une a adoptante
con adoptado". Belluscio, por su parte, propicia la necesidad del intento de
conciliacin porque "de otra manera su intervencin (la del juez) sera
innecesaria y habra bastado aceptar la revocacin por escritura pblica o
en declaracin hecha ante el Registro Civil" (Derecho de familia, T. II, p.
250). Como se advierte, los argumentos que esgrimen ambos autores se
complementan.
71 Belluscio, op. cit., p. 250; Borda, Tratado de Derecho Civil argentino.
Familia (5 ed.), T. II, p. 153, quien agrega, sin embargo, que si el adoptado

314

lleg a la mayora de edad "es competente el juez del domicilio del


demandado de acuerdo a la regla general para las acciones generales". No
compartimos esta salvedad porque consideramos que deben prevalecer
razones de conexin y porque en el caso de revocacin bilateral se haya
descartado la existencia de una pretensin personal.
72 N. del A.: Que establece:
Art. 337. Sin perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones
de este Cdigo:
1. Adolecer de nulidad absoluta la adopcin obtenida en violacin de los
preceptos referentes a:
a) La edad del adoptado;
b) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
c) La adopcin que hubiese tenido un hecho ilcito como antecedente
necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor
proveniente de la comisin de un delito del cual hubiera sido vctima el
mismo y/o sus padres.
d) La adopcin simultnea por ms de una persona salvo que los
adoptantes sean cnyuges;
e) La adopcin de descendientes;
f) La adopcin de hermanos y de medios hermanos entre s.
2. Adolecer de nulidad relativa la adopcin obtenida en violacin de los
preceptos referentes a:
a) La edad mnima del adoptante.
b) Vicios del consentimiento.
73 Belluscio, Manual, cit., T. II, p. 323; Borda, Familia, cit., T. II, p. 261;
Caravantes, Tratado de procedimientos judiciales en materia civil, T. IV, p.
341; De la Colina, Derecho y legislacin procesal, T. II, p. 429; Fassi,
Cdigo, cit., T. III, p. 531; Llambas, Cdigo Civil anotado, T. I, p. 1115;
Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Cdigos, cit., T. IX, p. 605; Palacio,
Manual del Derecho Procesal Civil, 5 ed., T. II, p. 520; Palmieri y Zannoni,
en Belluscio - Zannoni, Cdigo Civil comentado, anotado y concordado, T.
2, p. 329; Portas, "Criterio que debe inspirar las decisiones judiciales en
materia de tutela", en LL, T. 63, p. 261; Ramacciotti - Lpez Carusillo,
Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Crdoba, T. III, p. 296;
Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 815.

315

74 N. del A.: Esta norma estableca el rgimen de patronato de menores, la


que fue derogada y sustituida por la ley 26.061, Ley de Proteccin Integral
de los Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes (art. 76: Dergase la
ley 10.903, los decretos nacionales: 1606/1990 y sus modificatorias,
1631/1996 y 295/2001).
El art. 8 de la ley 10.903 prescriba (Texto segn dec.-ley 5286/1957,art. 4)
Todo menor confiado espontneamente por sus padres, tutores o
guardadores a un establecimiento de beneficencia privado o pblico
quedar bajo tutela definitiva del Consejo Nacional del Menor, en
jurisdiccin nacional y de la autoridad que se designe en jurisdiccin
provincial.
En el actual rgimen, los artculos de dicha ley que se refieren a las
medidas de proteccin son los que siguen:
Ttulo III:
Sistema de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y
adolescentes
Art. 32. Conformacin. El Sistema de Proteccin Integral de Derechos de
las Nias, Nios y Adolescentes est conformado por todos aquellos
organismos, entidades y servicios que disean, planifican, coordinan,
orientan, ejecutan y supervisan las polticas pblicas, de gestin estatal o
privadas, en el mbito nacional, provincial y municipal, destinados a la
promocin,
prevencin,
asistencia,
proteccin,
resguardo
y
restablecimiento de los derechos de las nias, nios y adolescentes, y
establece los medios a travs de los cuales se asegura el efectivo goce de
los derechos y garantas reconocidos en la Constitucin Nacional, la
Convencin sobre los Derechos del Nio, dems tratados de derechos
humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurdico
nacional.
La Poltica de Proteccin Integral de Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes debe ser implementada mediante una concertacin
articulada de acciones de la Nacin, las provincias, la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires y los municipios.
Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Proteccin Integral de
Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes debe contar con los
siguientes medios:
a) Polticas, planes y programas de proteccin de derechos;
b) Organismos administrativos y judiciales de proteccin de derechos;
c) Recursos econmicos;
d) Procedimientos;

316

e) Medidas de proteccin de derechos;


f) Medidas de proteccin excepcional de derechos.
Art. 33. Medidas de proteccin integral de derechos. Son aqullas
emanadas del rgano administrativo competente local ante la amenaza o
violacin de los derechos o garantas de uno o varias nias, nios o
adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos,
restituirlos o reparar sus consecuencias.
La amenaza o violacin a que se refiere este artculo puede provenir de la
accin u omisin del Estado, la sociedad, los particulares, los padres, la
familia, representantes legales, o responsables, o de la propia conducta de
la nia, nio o adolescente.
La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los
representantes legales o responsables de las nias, nios y adolescentes,
sea circunstancial, transitoria o permanente, no autoriza la separacin de
su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su
institucionalizacin.
Art. 34. Finalidad. Las medidas de proteccin de derechos tienen como
finalidad la preservacin o restitucin a las nias, nios o adolescentes, del
disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus
consecuencias.
Art. 35. Aplicacin. Se aplicarn prioritariamente aquellas medidas de
proteccin de derechos que tengan por finalidad la preservacin y el
fortalecimiento de los vnculos familiares con relacin a las nias, nios y
adolescentes. Cuando la amenaza o violacin de derechos sea
consecuencia de necesidades bsicas insatisfechas, carencias o
dificultades materiales, econmicas, laborales o de vivienda, las medidas
de proteccin son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso
econmico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vnculos
familiares.
Art. 36. Prohibicin. En ningn caso las medidas a que se refiere el art.
33 de esta ley podrn consistir en privacin de la libertad conforme lo
establecido en el art. 19.
Art. 37. Medidas de proteccin. Comprobada la amenaza o violacin de
derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes medidas:
a) Aquellas tendientes a que las nias, nios o adolescentes permanezcan
conviviendo con su grupo familiar;
b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e
inclusin y permanencia en programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;

317

d) Inclusin de la nia, nio, adolescente y la familia en programas


destinados al fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la nia, nio y adolescente en su propio hogar, orientando y
apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el
cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento
temporal de la familia y de la nia, nio o adolescente a travs de un
programa;
f) Tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico de la nia, nio o
adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o
representantes;
g) Asistencia econmica.
La presente enunciacin no es taxativa.
Art. 38. Extincin. Las medidas de proteccin pueden ser sustituidas,
modificadas o revocadas en cualquier momento por acto de la autoridad
competente que las haya dispuesto y cuando las circunstancias que las
causaron varen o cesen.
Art. 39. Medidas excepcionales. Son aquellas que se adoptan cuando las
nias, nios y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente
privados de su medio familiar o cuyo superior inters exija que no
permanezcan en ese medio.
Tienen como objetivo la conservacin o recuperacin por parte del sujeto
del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparacin de sus
consecuencias.
Estas medidas son limitadas en el tiempo y slo se pueden prolongar
mientras persistan las causas que les dieron origen.
Art. 40. Procedencia de las medidas excepcionales. Slo sern
procedentes cuando, previamente, se hayan cumplimentado debidamente
las medidas dispuestas en el art. 33.
Declarada procedente esta excepcin, ser la autoridad local de aplicacin
quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deber estar
jurdicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del
plazo de veinticuatro (24) horas, la medida adoptada a la autoridad judicial
competente en materia de familia de cada jurisdiccin.
El funcionario que no d efectivo cumplimiento a esta disposicin, ser
pasible de las sanciones previstas en el cap. IV del Cdigo Penal de la
Nacin.
La autoridad competente de cada jurisdiccin, en proteccin de los
derechos de las nias, nios y adolescentes dentro del plazo de setenta y

318

dos (72) horas de notificado, con citacin y audiencia de los representantes


legales, deber resolver la legalidad de la medida; resuelta sta, la
autoridad judicial competente deber derivar el caso a la autoridad local
competente de aplicacin para que sta implemente las medidas
pertinentes.
Art. 41. Aplicacin. Las medidas establecidas en el art. 39, se aplicarn
conforme a los siguientes criterios:
a) Permanencia temporal en mbitos familiares considerados alternativos.
Las medidas consisten en la bsqueda e individualizacin de personas
vinculadas a ellos, a travs de lneas de parentesco por consanguinidad o
por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, segn costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta
la opinin de las nias, nios y adolescentes;
b) Slo en forma excepcional, subsidiaria y por el ms breve lapso posible
puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo
familiar, debindose propiciar, a travs de mecanismos rpidos y giles, el
regreso de las nias, nios y adolescentes a su grupo o medio familiar y
comunitario. Al considerar las soluciones se prestar especial atencin a la
continuidad en la educacin de las nias, nios y adolescentes, y a su
origen tnico, religioso, cultural y lingstico. Estas medidas debern ser
supervisadas por el organismo administrativo local competente y judicial
interviniente;
c) Las medidas se implementarn bajo formas de intervencin no
sustitutivas del grupo familiar de origen, con el objeto de preservar la
identidad familiar de las nias, nios y adolescentes;
d) Las medidas de proteccin excepcional que se tomen con relacin a
grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los mismos;
e) En ningn caso, las medidas de proteccin excepcionales pueden
consistir en privacin de la libertad;
f) No podr ser fundamento para la aplicacin de una medida excepcional,
la falta de recursos econmicos, fsicos, de polticas o programas del
organismo administrativo.
75 Palmieri y Zannoni, en op. cit., p. 331; Zannoni, op. cit., p. 836.
76 C. 1 CC La Plata, sala II, LL, T. 120, p. 240.
77 Cdigo Civil anotado, T. II, comentario a los arts. 400 a 403.
78 Op. cit., p. 339.
79 Exposicin y comentario del Cdigo Civil argentino, T. II, p. 16.

319

80 Zannoni, op. cit., p. 836.


81 N. del A.: Derogado por ley 23.264.
82 JA, T. 13, p. 630, donde se declar nula la designacin de tutor y se hizo
lugar a la pretensin reivindicatoria deducida contra un tercero de un
inmueble cuya venta realiz el tutor a raz de autorizacin que le confiri el
juez incompetente por razn del territorio.
83 Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia (5 ed.), T. II, p. 283;
Palmieri y Zannoni, en op. cit., p. 333; Zannoni, op. cit., p. 838.
84 Op. y loc., citados en la nota precedente.
85 C. 1 Civ. Cap., JA, T. 29, p. 153; C. 2 Civ. Cap., JA, 943-II, p. 528.
86 C. 1 Civ. Cap., JA, T. 27, p. 944.
87 C. 1 Civ. Cap., JA, T. 12, p. 1177.
88 C. Com. Cap., JA, T. 19, p. 498. Incluso se ha decidido que el art. 404
resulta aplicable en aquellos casos en que la tutela ha sido discernida por
un juez extranjero en ejercicio de su competencia (C. 1 Civ. Cap., JA, T. 27,
p. 944; C. 2 Civ. Cap., JA, T. 36, p. 1456), de manera que a ese juez es a
quien incumbe, v.gr., autorizar la venta de un inmueble del pupilo ubicado
en el pas, conforme a sus propias leyes, debiendo aplicarse la ley
argentina con intervencin del juez local respecto del acto en s (C. 1 Civ.
Cap., LL, T. 45, p. 505).
89 C. 1 Civ. Cap., JA, T. 50, p. 445; T. 54, p. 461; C. 2 Civ. Cap., JA, T. 68,
p. 756.
90 C. 1 Civ. Cap., JA, T. 9, p. 541 con nota adversa de Norberto Gorostiaga.
91 C. 1 Civ. Cap., JA, T. 10, p. 747; T. 12, p. 521; T. 29, p. 153; T. 51, p.
880; C. 2 Civ. Cap., JA, T. 70, p. 956; C. Fed. La Plata, JA, T. 14, p. 1039; C.
1 CC La Plata, JA, T. 19, p. 102. Tampoco tiene fuero de atraccin el
proceso de insania (C. Nac. Civ., sala F, ED, Rep. 10, p. 587, nro. 2).
92 C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 66, p. 233.
93 d. las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 5 y
Salta, art. 809.
94 Como dice Zannoni: "Control de legitimidad, en cuanto a la forma de
aqulla (la designacin) y en el examen de la habilidad personal del
designado. Control de mrito en lo relativo a la conveniencia de que sea l
quien asuma la guarda y representacin del menor" (Derecho de familia, T.
II, p. 821).

320

95 El orden establecido en el art. 390 del Cd. Civil no es estricto y el juez


que debe comprobar la idoneidad de quien pretende la designacin de
tutor se haya facultado para alterarlo si as lo exige el inters del menor,
en cuyo beneficio se rija la preferencia; pero tampoco es admisible que sin
que exista una causa seria que lo justifique se excluya a los parientes
llamados por la ley al ejercicio de la tutela (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 148,
p. 673 [29.513-S]). Acerca de la referencia entre abuelos paterno y
materno vase C. Nac. Civ., sala B, LL, 797-C, p. 348; sala D, LL, T. 135, p.
577. Lo que pueda decidirse sobre el discernimiento de la tutela, a cuyo fin
ha de resolverse el caso guindose por lo que resulte mejor al inters del
menor, no obsta a la determinacin a favor del abuelo que no obtiene que
se le asigne lo que peticiona, de un amplio rgimen de visita (Corte Sup.,
Fallos, T. 289, p. 349 ; LL, 975-A, p. 47; JA, 974-24, p. 424; ED, T. 60; p.
427).
96 Cfr. Fassi, Cdigo, cit., T. III, p. 534, con cita de la opinin de Busso. En
contra Machado, op. cit., T. I, p. 669 y C. 1 Civ. Cap., LL, T. 58, p. 802 y JA,
950-IV, p. 320. Esta ltima solucin es censurable en tanto puede importar
la imposibilidad prctica de la prueba.
97 En diversos precedentes judiciales se comput, como elemento de juicio
para discernir la tutela, la oposicin del menor particularmente si est
prximo a la mayora de edad (C. 1 Civ. Cap., JA, T. 15, p. 862; C. 2 Civ.
Cap., JA, T. 16, p. 143; T. 29, p. 232; C. 2 CC La Plata, LL, T. 9, p. 471).
98 En un caso se decidi que si la menor carece en el momento actual de
representacin legal (conf. art. 380 del Cd. Civil), habida cuenta de que
sus padres han fallecido y de que se halla pendiente de resolucin la tutela
solicitada por los abuelos, tal situacin torna necesario proveerle,
mediante la designacin de un tutor provisional, una adecuada proteccin
jurdica para la defensa de sus intereses en la sucesin de sus progenitores
mientras dura la sustanciacin del proceso sobre tutela, pues la guarda
ejercida por los abuelos, en tanto no conlleva la representacin de la
menor en los negocios civiles, constituye insuficiente defensa a los
mencionados fines (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 59, p. 189 y LL, 975-B, p.
889 [32.554-S]).
99 Importa destacar que el discernimiento de la tutela no genera eficacia
de cosa juzgada material respecto de quien, con posterioridad, reclame
ese discernimiento y no fue parte en el proceso en que aqulla fue
discernida (C. 1 Civ. Cap., JA, T. 42, p. 618). Si bien en un caso se decidi
que la tutela discernida adquiere carcter firme en razn de que la
preferencia legal slo puede hacerse valer en el momento de discernir el
cargo (C. Apel. Baha Blanca, JA, T. 36, p. 1588), Borda observa,
correctamente a nuestro juicio, que el juez debe tomar en cuenta
circunstancias peculiares del caso para dejar sin efecto la primera
designacin si se demuestra que no medi culpa en la demora, ni por ende
desinters que permita presumir la falta de idoneidad, y el cambio de tutor
no perjudica al menor (op. cit., p. 270).
100 C. 2 CC, La Plata, JA, 956-III, p. 210.

321

101 d. las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 4 y


Salta, art. 809.
102 El art. 1167 del derogado cdigo de Crdoba prescriba que "el auto
que recayere sobre el nombramiento ser consultado si no fuera apelado",
norma que evidentemente no se justificaba en presencia de las garantas
que el trmite de primera instancia ofrece en orden a la adecuada
proteccin del menor. La ley 6883 suprimi, acertadamente, la disposicin
transcripta.
103 En favor de la primera solucin vase, entre otros, C. 1 Civ. Cap., JA,
T. 59, p. 460 y C. 2 Civ. Cap., JA, T. 4, p. 393 y en apoyo de la segunda
Llambas, op. cit., p. 1130.
104 Cfr. Palmieri y Zannoni, en op. cit., p. 319.
105 La tutela especial reviste carcter excepcional y es de alcance
restringido (C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 84, p. 412); pero ese carcter no
debe ser llevado a situaciones extremas que tornen ilusoria su aplicacin,
motivo por el cual procede, v.gr., la designacin de tutor especial en los
trminos del art. 397, inc. 1 del Cd. Civil no slo cuando exista oposicin
de intereses sino tambin en situaciones en las cuales la incapacidad de
los representados no puede ser suplida por la del representante legal (C.
Nac. Civ., sala F, LL, T. 110, p. 820 y JA, 963-IV, p. 520).
106 En la primera edicin nro. 41.
107 d. Normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 4; Salta,
art. 809 y Santa Fe, art. 687. Esta ltima norma expresa, con toda
correccin, que "si alguien pretendiere tener derecho a ser nombrado se
sustanciar su pretensin en juicio sumarsimo".
108 Que sustenta Fassi, Cdigo, cit., T. III, p. 535.
109 No es razonable, por lo dems, que se imponga la carga de contestar a
quien no ha sido, en realidad, demandado.
110 C. Nac. Civ., sala A, LL, 979-A, p. 496.
111 d. las normas provinciales citadas en la primera parte de la nota 5, y
Salta, art. 810. En sentido similar, La Rioja, art. 427.
112 C. 1 Civ. Cap., JA, T. 46, p. 940, con nota del autor citado en el texto.
En el mismo sentido se expide Llambas, op. cit., p. 1146.
113 Cfr. Borda, Tratado de Derecho Civil argentino Familia (5 ed.), T. II, p.
281; Palmieri y Zannoni, en op. cit., p. 336, con cita de Lafaille.
114 Anastasi de Walger, "El patrocinio en el divorcio por mutuo
consentimiento", en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1969, nro. 2,

322

p. 161; Aranda Lavarello, "Autoriza el art. 67 bis la documental invocacin


de las causas de divorcio? Es admisible la transformacin de un proceso
de divorcio contradictorio por otro sustentado en el art. 67 bis?", en LL,
975-C, p. 689; Ayarragaray, "El artculo 67 bis", en Revista Argentina de
Derecho Procesal, 1969, nro. 4, p. 475; "El 'acuerdo' para la liquidacin de
la sociedad conyugal (art. 67 bis)", en LL, T. 140, p. 1123; Belluscio, "El
divorcio por mutuo consentimiento", en LL, T. 130, p. 988; "Recurso de
apelacin contra la sentencia que deniega el divorcio por mutuo
consentimiento", en LL, T. 138, p. 255; Manual de derecho de familia, T. I,
p. 400; Bidart Campos, "El nuevo divorcio por mutuo consentimiento", en
LL, T. 132, p. 122; Borda, "La reforma del Cdigo Civil. Divorcio por
presentacin conjunta", en ED, T. 32, p. 875; Brodsky, "La materia procesal
en el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil. Audiencias. Asistencia
letrada, sentencia. Recurso de apelacin. Trmites en segunda instancia",
en LL, T. 135, p. 897; Cipriano, "La jerarqua del abogado y las audiencias
del art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil", en LL, T. 136, p. 1516; "El
silencio en la sentencia de divorcio por mutuo consentimiento y el recurso
de apelacin", en LL, T. 145, p. 725; Cossio, R., "Intervencin del Ministerio
Fiscal en los juicios de divorcio por mutuo consentimiento", en LL, 976-B, p.
842; Crespi, "Separacin personal de los cnyuges por presentacin
conjunta (art. 67 bis, Ley de Matrimonio Civil)", en ED, T. 37, p. 923;
"Efectos del divorcio sobre la tenencia de los hijos", en Revista del Colegio
de Abogados de La Plata, ao X, vol. X, nro. 20, p. 189; Daz, A., "El nuevo
juicio de divorcio y la cosa juzgada", en LL, T. 120, p. 1028; Escribano,
Divorcio consensual (art. 67 bis de la ley 2393), Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1970; "La negociacin de la culpa en el divorcio consensual", en LL,
T. 151. p. 817; Fassi, "Declaracin del divorcio por presentacin conjunta
por culpabilidad de uno de los cnyuges", en LL, 975-C, p. 83;
"Intervencin del Ministerio Fiscal en los procesos de divorcio por
presentacin conjunta", en LL, 976-C, p. 291; Garbino, en Belluscio Zannoni, Cdigo Civil y leyes complementarias comentado anotado y
concordado, T. 1, p. 718; Goyena Copello, Divorcio por mutuo
consentimiento, Buenos Aires, 1969; "El reconocimiento unilateral de culpa
en el divorcio por mutuo consentimiento", en LL, T. 150, p. 128; "Es
apelable la sentencia dictada en un juicio de divorcio por mutuo
consentimiento?", en LL, T. 136, p. 1339; "Sobre la necesidad de un fallo
plenario (Actuacin de los letrados en los juicios de divorcio del art. 67 bis
de la ley 2393)", en ED, T. 29, p. 645; Guastavino, "Nuevamente sobre la
adjudicacin de los efectos de la culpa a uno solo de los cnyuges en el
juicio de separacin consensual", en LL, v. 154, p. 439; Hermida, "Los
letrados y su intervencin en los juicios de divorcio del art. 67 bis de la ley
2393", en ED, T. 30, p. 839; Lafiandra, "Divorcio por mutuo consentimiento,
la tica profesional y el Colegio de Abogados", en ED, T. 27, p. 943;
Lagomarsino, El divorcio por presentacin conjunta, Buenos Aires, 1970;
"La culpa exclusiva en el divorcio por presentacin conjunta", en JA,
Doctrina, 1974, p. 820; "La segunda audiencia en el proceso de divorcio
por presentacin conjunta", en JA, 972-14, p. 107; Lami, "Trascendencia de
la misin del rgano jurisdiccional frente al divorcio por presentacin
conjunta (referencia a una presunta reforma legislativa del art. 67 bis de la
ley 2393)", en LL, 979-A, p. 663; Llambas, Cdigo Civil anotado, AbeledoPerrot, 1978, T. I, p. 604; Mancuso, "Regulacin procesal del art. 67 bis de
la Ley de Matrimonio Civil", en Revista de Estudios Procesales, Rosario, ao

323

II, nro. 6, diciembre de 1970, p. 27 y Revista del Colegio de Abogados de


La Plata, La Plata, ao XI, nro. 24, enero-junio 1970, p. 317; Mazzinghi,
Derecho de familia, T. III, p. 136; "Diez aos de divorcio por presentacin
conjunta", en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1978, v.
XXXVIII, nro. 1, p. 57; Mndez Costa, "Divorcio por presentacin conjunta,
(Reconocimiento unilateral de culpa)2, JA, 973-18, p. 568; Molinario, "El
fallo plenario sobre la atribucin de culpa en el juicio establecido por el art.
67 bis de la ley 2393", en LL, 977-C, p. 935; Morello, "Carcter contencioso
del proceso de separacin personal por mutuo consentimiento", en JA, 968VI, p. 387; Morello, Passi Lanza, Sosa y Berizonce, Cdigos, cit., T. IX, p.
562; Moreno Dubois, "Carcter del efecto atribuido a la sentencia de
divorcio por presentacin conjunta (Posibilidad y conveniencia de admitir el
reconocimiento unilateral de culpa)", LL, T. 143, p. 443; Muoz, "El rgimen
de la culpa en el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil", en JA, Doctrina,
1976, p. 594; Palacio, "Acerca de la apelabilidad de la sentencia
denegatoria del pedido conjunto de separacin conyugal", en Revista
Argentina de Derecho Procesal, 1971, nro. 3, p. 367; Piatigorsky, "El
problema de la competencia en el juicio de divorcio normado por el art. 67
bis de la Ley de Matrimonio Civil", en Revista Argentina de Derecho
Procesal, 1972, nro. 1, p. 24; "La sentencia dictada en el juicio de divorcio
por mutuo consentimiento es apelable", en LL, T. 139, p. 937; Quesada
Zapiola, "Un divorcio de comn acuerdo que no es tal", en LL, T. 131, p.
1297; Raffo Benegas y Sassot, "La tenencia de los hijos y el divorcio (arts.
67 bis y 76ley 2393)", en JA, Doctrina, 1971, p. 811; Reimundn, "El art. 67
bis de la ley 2393 y el rgimen del divorcio", en JA, Doctrina, 1972, p. 735;
Sagesse y Prez Corts, "La intervencin del seor agente fiscal en el juicio
de divorcio por causa reservada", en JA, 968-V, p. 654; Sents Melendo, "El
divorcio regulado por el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil", en
Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nro. 33, 1974, p. 305; Sirkin,
"Inapelabilidad de la sentencia denegatoria en el proceso voluntario de
separacin personal (art. 67 bis)", en ED, T. 43, p. 492; "Patrocinio nico e
intervencin del abogado en los juicios de divorcio por mutuo
consentimiento", en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1970, nro. 1,
p. 66; Sosa, "El art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil desde el punto de
vista procesal", en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1970, nro. 2, p.
215; Spota, "El divorcio consensual y la retractacin unilateral", en LL, T.
156, p. 475; Szmulewicz, "Un nuevo concepto en materia de divorcio", en
LL, T. 142, p. 868; Vera Tapia, "Procedimiento en segunda instancia en la
apelacin de la sentencia en juicio de divorcio reglado por el art. 67 bis",
en LL, T. 140, p. 915; Vidal Taquini, "El rgimen de divorcio y el art. 67 bis
de la ley 2393", en el 4 Congreso Nacional de Derecho Civil, en LL, T. 138,
p. 1098; Witthaus, "Divorcio conforme al rgimen del art. 67 bis de la Ley
de Matrimonio Civil", en LL, 983-D, p. 910; Yez lvarez, "Divorcio por
mutuo consentimiento, inapelabilidad de la sentencia que lo desestima",
en JA, 1969, Doctrina, p. 575; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 200;
"Naturaleza del derecho a alimentos convenidos entre los cnyuges en el
divorcio por 'mutuo consentimiento'", en JA, 972-15, p. 374.
115 N. del A.: Luego de la ley 23.515, los arts. 205, 215 y 236 del CCiv.
prescriben:

324

Art. 205. (Texto segn ley 23.515) Transcurridos dos aos del
matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta, podrn manifestar al
juez competente que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en comn y pedir su separacin personal conforme a lo
dispuesto en el art. 236.
Art. 215. (Texto segn ley 23.515) Transcurridos tres aos del
matrimonio, los cnyuges, en presentacin conjunta podrn manifestar al
juez competente que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular, conforme lo
dispuesto en el art. 236.
Art. 236. (Texto segn ley 23.515) En los casos de los arts. 205 y 215 la
demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes aspectos:
1 Tenencia y rgimen de visitas de los hijos;
2 Atribucin del hogar conyugal;
3 Rgimen de alimentos para los cnyuges e hijos menores o incapaces,
incluyendo los modos de actualizacin.
Tambin las partes podrn realizar los acuerdos que consideren
convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de
acuerdo, la liquidacin de la misma tramitar por va sumaria.
El juez podr objetar una o ms estipulaciones de los acuerdos celebrados
cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de
las partes o el bienestar de los hijos. Presentada la demanda, el juez
llamar a una audiencia para or a las partes y procurar conciliarlas. Las
manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrn carcter reservado
y no constarn en el acta. Si los cnyuges no comparecieran
personalmente, el pedido no tendr efecto alguno.
Si la conciliacin no fuere posible en ese acto, el juez instar a las partes al
avenimiento y convocar a una nueva audiencia en un plazo no menor de
dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas debern manifestar,
personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a
una reconciliacin. Si el resultado fuere negativo el juez decretar la
separacin personal o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por
las partes sean suficientemente graves. La sentencia se limitar a expresar
que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en comn,
evitando mencionar las razones que la fundaren.
116 Cfr. Borda, Familia, cit., p. 403. La legislacin argentina no admite el
divorcio por mutuo consentimiento, de manera que aun en el caso del art.
67 bis deben mediar causas graves que hagan moralmente imposible la
vida en comn (C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 72, p. 243; T. 75, p. 677; sala E,
LL, T. 136, p. 1145 [22.615-S] y ED, T. 28, p. 459; sala F, LL, T. 140, p. 827
[25.075-S] y JA, 970-5, p. 550).

325

117 Dice agudamente Fassi que "el proceso contencioso est


efectivamente dado por un conflicto u oposicin de intereses, que ha de
ser decidido o compuesto a travs de un pronunciamiento que expida el
rgano judicial. Pero no es ese conflicto el que los cnyuges llevan al
proceso de divorcio por presentacin conjunta. Lo que ellos llevan no son
sus agravios, sus diferencias, sino su voluntad comn de que se los separe.
Los motivos de la separacin sern solamente la razn determinante para
que el magistrado acepte esa voluntad comn, pero lo que es recibido por
la sentencia es una cuestin sobre la cual los intereses coinciden" (Cdigo,
cit., T. III, p. 511). Por su parte Escribano expresa que "si bien puede haber
controversia entre los cnyuges, stos han llegado a un acuerdo, que se
traduce en un acto formal de jurisdiccin voluntaria, donde no hay actor ni
demandado y s tan slo dos sujetos mancomunados con el nico fin de
obtener, por mutuo acuerdo, una modificacin de su anterior estado de
familia" (Divorcio consensual, cit., p. 13). En cambio el IV Congreso de
Derecho Procesal celebrado en Tucumn se pronunci, por mayora, en el
sentido de que se trata de un "proceso de conocimiento, contradictorio y
especial".
118 Fassi, op. y loc. citados en la nota precedente.
119 Cfr. Belluscio, Manual, cit., T. I, p. 400; Borda, Familia, cit., T. I, p. 404;
Escribano, Divorcio consensual, cit., p. 36; Fassi, Cdigo, cit., T. III, p. 512;
Witthaus, op. y loc. cit.; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 201. En contra
Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, cit., p. 11.
120 Fassi, Cdigo, cit., T. III, p. 512; Witthaus, op. y loc. citados.
121 Borda, Familia, cit., T. I, p. 402; Fassi, Cdigo, cit., T. III, p. 512;
Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 201.
122 Witthaus, op. y loc. citados.
123 Borda, Familia, T. I, p. 406; Lafiandra, op. y loc. citados; Sirkin, op. y
loc. citados; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 203; Fassi, Cdigo, cit., T.
III, p. 513.
124 C. 1 CC La Plata, sala I, LL, Rep. XXIX, p. 873, nro. 191; C. 1 Apel.
Baha Blanca, LL, T. 132, p. 122; JA, 968-VI, sec. prov., p. 387; ED, T. 23, p.
669 y DJBA, T. 85, p. 107; C. 1 CC, Mar del Plata, JA, Reseas, 1969, p.
330, nros. 1 y 2; C. 2 CC Tucumn, LL, T. 141, p. 548.
125 Belluscio, Manual, cit., T. I, p. 401; Anastasi de Walger, op. y loc.,
citados; Brodsky, op. y loc. citados; Crespi, Separacin personal, cit.;
Escribano, Divorcio consensual, p. 38; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III,
p. 136; Llambas, Cdigo, cit., T. I, p. 608.
126 C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 141, p. 637 (25.294-S) y ED, T. 34, p. 249;
sala B, ED, T. 33, p. 477; sala C, LL, T. 156, p. 490 (31.820-S) y ED, T. 57, p.
692; sala D, LL, T. 154, p. 655, sum. 20; JA, 974-23, p. 446 y ED, T. 53, p.

326

276. En sentido similar se han pronunciado algunos tribunales de la


provincia de Buenos Aires: C. 1 CC San Isidro, JA, Reseas 1970, p. 363,
nro. 60; d. Reseas 1971, p. 17, nro. 12; C. 1 CC, La Plata, sala III, Jus, T.
13-14, p. 327. Se decidi que no cabe planteo tico al letrado que dedujo
la peticin de divorcio por el rgimen del art. 67 bis de la ley 2393,
patrocinando a ambos cnyuges, cuando no exista jurisprudencia
contraria a dicho temperamento y que, a mayor abundamiento, cuando se
produjo colisin de intereses entre las partes opt por el patrocinio de una
sola de ellas (C. Nac. Civ., sala C, JA, 971-11, sec. snt., p. 555, nro. 112).
Como se dice ms adelante en el texto, siguiendo la opinin de
Zannoni(nota 128 ), en tal caso el letrado no debi mantener el patrocinio
de uno de los cnyuges sin riesgo de contrariar la tica profesional.
Tambin se resolvi que si en la providencia se hace saber a los
peticionarios que debern comparecer con distinto patrocinio letrado para
cada uno de ellos, los afectados por esa imposicin son indudablemente
los cnyuges que pretenden la separacin, sin que pueda extenderse
calidad de parte al letrado que los patrocin en la presentacin inicial,
razn por la cual ste no se halla legitimado para deducir por s el recurso
de apelacin en subsidio que motiva el pronunciamiento (C. Nac. Civ., sala
C, LL, T. 139, p. 785 [24.210-S]).
127 Su texto puede consultarse en ED, T. 26, p. 890.
128 Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 203.
129 Vase Belluscio, Manual, cit., T. I, p. 401; Borda, Familia, cit., T. I, p.
407; Escribano, Divorcio consensual, cit., p. 44; Fassi, "La intervencin del
ministerio fiscal en los procesos de divorcio por presentacin conjunta", en
loc. cit.; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento, cit., p. 19. En
contra, propiciando la intervencin del ministerio pblico fiscal; Cossio, R.,
op. y loc. citados; Prez Corts, "El art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil,
la intervencin del ministerio pblico fiscal y el avance divorcista en la
legislacin argentina", en JA, 976-III, p. 778; Mazzinghi, Derecho de familia,
T. III, p. 142.
130 C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 67, p. 355; JA, 976-III, p. 651; 977-III, p. 410;
sala D, LL, 976-C, p. 386; sala E, ED, T. 75, p. 668; JA, 976-III, p. 653; sala F,
ED, T. 68, p. 468; LL, 976-C, p. 237.
131 C. Nac. Civ., en pleno, LL, 977-C, p. 352; JA, 977-III, p. 468 y ED, T. 74,
p. 263. En el mbito provincial tambin existen precedentes que, sobre la
base de normas anlogas a las contenidas en la ley 1893, se han
pronunciado por la procedencia de la intervencin del ministerio pblico
fiscal. Vase Sup. Corte Bs. As., JA, 977-II, p. 573 y ED, T. 72, p. 613; C. 2
Civ., Com. Minas, Paz y Tributario de Mendoza, LL, Rep. XXXIX, 1979, (A-I),
p. 882, nro. 73.
132 Cfr. C. Nac. Civ., sala C, ED, T. 67, p. 355; T. 68, p. 467; sala D, LL, 976C, p. 386.

327

133 Cfr. Borda, Familia, cit., T. I, p. 407; Belluscio, Manual, cit., T. I, p. 401;
Saggese y Prez Corts, "La intervencin del asesor de menores en el juicio
de divorcio por causa reservada", en JA, 968-V, p. 771; Zannoni, Derecho
de familia, T. II, p. 221; C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 30, p. 728; sala E, LL, T.
136, p. 657 y ED, T. 29, p. 655. Dada la reserva en que debe desenvolverse
la audiencia a que se refiere el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, la
presencia en ella del asesor de incapaces, aunque haya hijos menores, no
slo no es indispensable sino que puede ser frustratoria o perturbatoria de
la ndole confidencial del acto, de manera que, en tal caso, los problemas
atinentes a la tenencia de los hijos y provisin de los medios de asistencia
deben resolverse previa sustanciacin del incidente respectivo, con
intervencin del mencionado funcionario, quien en esa ocasin podr
requerir las informaciones y explicaciones que considere menester a los
fines especficos de tutelar los intereses que le estn legalmente confiados
(C. 1 Apel. Baha Blanca, LL, T. 137, p. 453; JA, 970-5, sec. prov., p. 641 y
ED, T. 30, p. 725). En sentido similar se ha resuelto que la reserva
establecida en el art. 67 bis acerca de las manifestaciones de las partes,
no alcanzan a las actuaciones relacionadas con la decisin judicial que
corresponda acerca de la tenencia de los hijos menores del matrimonio,
con respecto a los cuales es aconsejable formar incidente
independientemente de la reserva de las actuaciones principales (C. 1 CC,
Mercedes, LL, T. 141, p. 567 y ED, T. 37, p. 206).
134 La resolucin que fija la audiencia a los fines del art. 67 bis de la ley
2393 no debe notificarse a las partes personalmente o por cdula, pues el
peticionario a cuya solicitud se dicta una providencia queda notificado de
ella al siguiente da de nota que, en este caso, comprende al matrimonio
dada su presentacin conjunta (C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 48, p. 381). Pero
la circunstancia de que el auto del juez convocado personalmente a las
partes a la audiencia consignara expresamente que deba notificrselo,
introdujo en el caso una situacin particular que, cualquiera fuere lo
dispuesto en el art. 135 del CPCCN, pudo legtimamente autorizar a las
partes, que no concurrieron a la sealada, a pedir la fijacin de una nueva
audiencia (C. Nac. Civ., sala B, JA, Reseas, 1971, p. 18, nro. 20).
135 Cfr. Borda, Familia, T. I, p. 402; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p.
200; Escribano, Divorcio consensual, p. 16.
136 Vase Zannoni, op. cit., p. 206.
137 Cfr. Borda, Familia, cit., T. I, p. 404; Escribano, Divorcio consensual, p.
50; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 138. El cdigo procesal civil
italiano, al regular el procedimiento aplicable a la separacin personal de
los cnyuges, de carcter contencioso, dispone que entablada la demanda
el presidente del tribunal debe fijar el da de la comparecencia de aqullos
ante s (art. 706), y agrega que dicho magistrado debe or a los cnyuges
primero por separado y despus conjuntamente procurando conciliarlos
(art. 708).
138 Los jueces pueden disponer la comparecencia individual o conjunta de
las partes sin la presencia de sus letrados, si as lo consideran conveniente,

328

para averiguar la verdad de los hechos invocados como normalmente


impeditivos de la convivencia comn, pues a ello estn autorizados no slo
por el art. 67 bis de la ley 2393, sino tambin por los incs. 2 y 4 del
CPCCN, lo cual en manera alguna significa desconocer la importancia del
asesoramiento letrado, ni mucho menos faltar a la consideracin y respeto
debido a los abogados cuando desempean su profesin. Mas, si luego de
escuchadas las partes que fueron convocadas a la audiencia del art. 67 bis,
sin la presencia de sus letrados, se requiriese la de stos, los jueces deben
acceder al pedido para que la audiencia contine celebrndose con dicha
asistencia, de modo que puedan ejercerse acabadamente las funciones
que a aqullos corresponden (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 137, p. 153 y ED, T.
28, p. 459).
139 No lo entendi as, empero, el Colegio de Abogados de Buenos Aires,
pues emiti una declaracin en el sentido de que "resulta lesivo a la
dignidad del patrocinio que los abogados deban quedar a puertas afuera
de la audiencia a la que sus clientes entran, como si hubiera alguna razn
para sospechar que ellos no estn a la altura del acto que el juez
celebrar. Esta exclusin, aparte de violentar costumbres y estilos de
actuacin, vulnera la letra y el espritu del art. 58 del Cd. Procesal" (vase
su texto ntegro en ED, T. 26, p. 890). Ello trasunta, a nuestro juicio, una
exagerada susceptibilidad, pues las audiencias previstas en el art. 67 bis
tienen por objeto que el juez y slo l adquiera conciencia de la gravedad
de los motivos invocados por los cnyuges, y procure una eventual
conciliacin, siendo obvio que con motivo del cumplimiento de tales
personalsimas funciones no pueden suscitarse cuestiones que requieran el
patrocinio letrado. Bien dice Mazzinghi que "poner en juego otras razones,
como la dignidad de los letrados, y aun el derecho de las partes a contar
con su asistencia, no parece decisivo: lo primero porque el hecho de entrar
o no a la audiencia, no pone en tela de juicio la dignidad profesional; y lo
segundo porque la asistencia del letrado puede ejercer en plenitud, antes y
despus de la conversacin de la parte con el juez, en el curso de la cual
slo podrn analizarse las causas de la separacin y tentarse la
conciliacin" (Derecho de familia, T. III, p. 139). Borda, por su parte, tras
expresar que "la ausencia del letrado slo puede justificarse en lo que
atae a la reconciliacin propiamente dicha", agrega que "si en la
audiencia se tratan, adems, problemas de alimentos, tenencia de hijos,
liquidacin de la sociedad conyugal, la presencia del letrado es de rigor"
(Familia, T. I, p. 407). Cabe aadir que el art. 707 del anterior cdigo
procesal italiano dispona que en la primera audiencia del proceso de
separacin personal los cnyuges deban comparecer personalmente, sin
asistencia de defensor.
140 N. del A.: Hoy receptado por el art. 236 del CCiv.
141 C. Nac. Civ., sala C, LL, T. 144, p. 618 (27.690-S) y ED, T. 37, p. 206; LL,
976-D, p. 67 y ED, T. 68, p. 467; sala D, LL, T. 152, p. 2 y JA, 974-21, p. 34.
142 C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 68, p. 467; T. 80, p. 716; sala D, LL, T. 155,
p. 2, JA, 974-21, p. 34 y ED, T. 50, p. 474.

329

143 Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 206.


144 Borda, Familia, cit., T. I, p. 404; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p.
141; Witthaus, op. y loc. citados. El plazo establecido para la primera
audiencia del trmite de divorcio por mutuo consentimiento no podra ser
reducido atento a que el factor tiempo es un elemento de importancia para
que los cnyuges maduran su decisin (Trib. Coleg. de Juicio Oral de
Rosario, 2 Nom., ED, T. 42, p. 516, nro. 51). Con mayor razn no cabe
reducir, ni an por acuerdo entre los cnyuges, el intervalo mnimo que
debe mediar entre la primera y segunda audiencia.
145 Belluscio, Manual, cit., T. I, p. 402; Zannoni, Derecho de familia, T. II, p.
209. Se ha decidido, asimismo, que el exceso en el plazo previsto por el
art. 67 bis para la celebracin de la segunda audiencia de conciliacin no
puede constituir obstculo al dictado de la sentencia porque la obligacin
primordial del juez no radica en declarar el divorcio sino en procurar el
avenimiento, y si los cnyuges, en la bsqueda de la reconciliacin,
necesitan ms de tres meses, no pueden ser sancionadas con la prdida
del derecho a obtener sentencia una vez que deciden que sus posiciones
son inconciliables (1 inst. Civ. Cap., firme, LL, 978-C, p. 107, y ED, T. 78, p.
324).
146 C. Nac. Civ., sala E, LL, 977-B, p. 334; ED, T. 73, p. 227; T. 85, p. 342;
C1 CC, La Plata, sala II, ED, T. 58, p. 192; sala II, DJBA, T. 96, p. 41, y ED, T.
42, p. 525; C. 1 Apel. San Isidro, LL, T. 137, p. 452 y ED, T. 32, p. 623. Pero
no corresponde decretar la extincin del juicio de divorcio que reglamenta
el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil cuando, respecto de la
incomparecencia a las audiencias que prev dicha norma, existen motivos
que la justifiquen y, asimismo, los cnyuges expresan su voluntad de
continuar los trmites (C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 80, p. 716). En sentido
concordante C. 1 CC, La Plata, sala II, ED, T. 42, p. 525, caso en el cual la
justificacin de la inasistencia se efectu con posterioridad a la segunda
audiencia.
147 Entre otros Belluscio, Manual, cit., T. I, p. 402; Lagomarsino, "La
segunda audiencia en el proceso de divorcio por presentacin conjunta",
en JA, 972-14, p. 107; Goyena Copello, Divorcio por mutuo consentimiento,
p. 17; Escribano, Divorcio consensual, p. 49; Llambas, Cdigo, cit., T. I, p.
610; Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 140; Zannoni, Derecho de
familia, T. II, p. 208.
148 Borda, Familia, cit., T. I, p. 405, a cuyo juicio basta, incluso, que
llegado el momento de la segunda audiencia cualquiera de las partes
presente un escrito ratificando su voluntad de separarse; Mancuso,
"Regulacin procesal del art. 67 bis", en loc. citados. Se ha resuelto,
asimismo, que de acuerdo con las circunstancias del caso el juez puede no
slo aceptar la comparecencia de mandatarios especiales a la segunda
audiencia, sino tambin permitir su sustitucin por un escrito en el que las
partes den cuenta de que no medi reconciliacin y subsisten las causas
que motivaron la separacin, quedando siempre abierta la posibilidad de
que el magistrado rechace esa tentativa si las particularidades de la causa

330

le hacen ver la inconveniencia de ella (C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 74, p.
733).
149 N. del A.: Hoy el Cdigo Civil resuelve la cuestin en el art. 236: Si la
conciliacin no fuere posible en ese acto, el juez instar a las partes al
avenimiento y convocar a una nueva audiencia en un plazo no menor de
dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas debern manifestar,
personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a
una reconciliacin.
150 C. Nac. Civ., sala A, LL, 980-A, p. 436 y ED, T. 84, p. 163; T. 85, p. 833;
C. Apel. CC Morn, LL, Rep. XXXIX, 1979 (A-J), p. 882, nro. 70; C. Civ., Fam.
y Suc. de Tucumn, JA, 978-IV, p. 478.
151 Belluscio, Manual, cit., T. I, p. 264; Lagomarsino, "La segunda
audiencia en el divorcio por presentacin conjunta", en JA, 972-14, p. 107;
Mazzinghi, Derecho de familia, T. III, p. 141; "Sobre la presencia personal
de los cnyuges en la segunda audiencia del divorcio por presentacin
conjunta", en LL, 977-C, p. 227; Escribano, Divorcio consensual, p. 50.
152 C. Nac. Civ., sala A, LL, 983-C, p. 578 y ED, T. 104, p. 133 (viaje del
marido al extranjero donde ha obtenido un empleo y se radicar); sala B,
LL, 977-C, p. 228 y ED, T. 74, p. 227 (cargo diplomtico desempeado por
el marido, que lo obliga a permanecer fuera del pas); sala C, ED, T. 96, p.
359 (domicilio del marido en el extranjero, donde desempea la profesin
de mdico, y excesivo rigor de la obligacin de realizar un viaje al pas al
solo efecto de la audiencia, con la consiguiente erogacin resultante del
traslado); sala E, ED, T. 83, p. 357 (el marido se domicilia y trabaja en el
extranjero); sala F, LL, 982-B, p. 205 (viaje de la cnyuge al extranjero e
imposibilidad de que se encuentre en el pas a la fecha de la segunda
audiencia); sala G, LL, 982-A, p. 174 y ED, T. 96, p. 634 (radicacin de uno
de los cnyuges en el extranjero).
153 1 Inst. Civ. y Com., firme Tres Arroyos, JA, 973-19, p. 649 y ED, T. 48,
p. 386.
154 Una vez celebradas las dos audiencias que exige el art. 67 bis de la ley
2393 el acto jurdico bilateral queda para ellas concluido y es al magistrado
a quien incumbe decidir si se encuentran reunidos los requisitos exigibles
para decretar la separacin, sin posibilidad de revocacin por los cnyuges
desistimiento de la esposa en el caso, por haber concluido la etapa
procesal durante la cual se exige el acuerdo, y el juez debe entonces
pronunciarse sobre el pedido de divorcio. Esta solucin es la que resulta
congruente con el espritu del instituto, imposibilitando actitudes poco
recomendables de los cnyuges, que pueden llevarlos a variar su voluntad
reiterada en los comparendos por motivos de especulacin econmica (C.
Nac. Civ., sala E, LL, 977-B, p. 334). Una vez celebrados los actos
procesales que ataen a los cnyuges, sobreviniendo dos audiencias sin
conciliacin posible, la cuestin judiciable escapa al poder de decisin
unilateral de uno de los cnyuges, pues la revocacin presupone la

331

disponibilidad de los efectos jurdicos del acto celebrado y no cabe atribuir


la facultad de destruir el efecto jurdico a quien no tiene el poder por s
solo de producirlo (Sup. Corte Bs. As., LL, T. 156, p. 476, con nota
aprobatoria de Spota, quien, sin embargo, reputa intil las disquisiciones
del tribunal acerca del carcter contencioso o voluntario del proceso; JA,
974-24, p. 526 y ED, T. 55, p. 447). Por ajustada mayora 10 votos contra 8
la tesis contraria triunf, no obstante, en la sentencia plenaria dictada por
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal (LL,
980-B, p. 251). Aunque el voto mayoritario parte de la premisa, sin duda
acertada, de que el proceso reglamentado por el art. 67 bis de la ley 2393
reviste carcter voluntario, de aqulla extrae la errnea conclusin de que
la voluntad concordante de los cnyuges "debe persistir desde el inicio
hasta la sentencia". Tal argumentacin, aparte de ser tributaria de una
concepcin ya perimida sobre el fundamento de los procesos voluntarios,
no se hace cargo de que el acuerdo de los cnyuges encaminado a lograr
la separacin queda definitivamente consolidado con motivo de la segunda
audiencia, a partir de la cual se agota la actividad procesal de aqullos
para dar paso a la del juez, con prescindencia del contenido de la
resolucin que ste dicte. El hecho de que el juez pueda rechazar la
peticin carece de relevancia para apoyar la admisibilidad de la
retractacin unilateral, pues el factor que corresponde computar es el
efecto perseguido mediante el acuerdo. Como dice Spota, si bien este
ltimo no puede ser analizado con los criterios inherentes al negocio
contractual, tampoco puede llegarse al extremo de que tal acuerdo o acto
plrimo puede quedar sin consecuencias jurdicas en todo momento no
obstante que se cumplieron los actos previos impuestos por la ley. ("El
divorcio consensual y la retractacin unilateral", en LL, T. 156, p. 475).
155 El voto en minora del plenario mencionado en la nota precedente
parte de la base de que el proceso reglamentado por el art. 67 bis es
contencioso y que, por lo tanto, resulta de aplicacin estricta el art. 304 del
CPCCN. Por nuestra parte consideramos que, no obstante el carcter
voluntario de dicho proceso, la citada norma es analgicamente aplicable a
l, por cuanto el acuerdo de los cnyuges definitivamente consolidado una
vez celebrada la segunda audiencia sin lograrse la conciliacin genera
expectativas que, por ser similares a las que nacen con motivo de la
notificacin de la demanda en los procesos contenciosos, no pueden
frustrarse a raz de una retractacin unilateral de la peticin conjunta.
156 Ello es as porque los cnyuges, a travs de su peticin conjunta y de
sus ulteriores comparecencias, utilizan un instrumento idneo para
mantener el dominio de un anterior conflicto. En consecuencia, la
retractacin unilateral del pedido no slo implica reactivar la discordia sino
tambin quebrantar la cooperacin que supone el trmite regular del
proceso (Cfr. Cossio, La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico
de libertad, 2 ed., ps. 577 y ss.). Este ltimo aspecto se halla
implcitamente analizado por el voto de la minora en tanto alude a la
necesidad de preservar los principios de igualdad y lealtad, cuya vigencia
se vera comprometida frente a aquel tipo de retractacin.

332

157 Disponer el archivo de las actuaciones a raz de la incomparecencia de


los cnyuges a una tercera audiencia, ordenada de oficio por el juez en un
juicio de divorcio por causas reservadas (art. 67 bis, ley 2393) no se
concilia con la letra de la ley ni con las circunstancias de la causa. Por lo
dems, si no se especific a qu fines se dispona el comparendo ni
contena apercibimiento alguno (que en el caso hubiera sido improcedente)
el incumplimiento si fuera culpable debi sancionarse de conformidad con
las normas reglamentarias pero nunca ordenando el archivo del juicio (C.
Nac. Civ., sala F, LL, 979-A, p. 35 y ED, T. 81, p. 760).
158 Cfr. Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 211.
159 N. del A.: Hoy el art. 236 del Cdigo Civil, a este respecto, establece
que "Si el resultado fuere negativo el juez decretar la separacin personal
o el divorcio vincular, cuando los motivos aducidos por las partes sean
suficientemente graves. La sentencia se limitar a expresar que dichos
motivos hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando
mencionar las razones que la fundaren".
160 No compartimos la opinin expresada por Zannoni (op. cit., p. 198) en
el sentido de que el art. 67 bis de la ley 2393 inaugura en nuestro derecho
un tpico supuesto en que el juez ejerce una jurisdiccin de equidad
equivalente a la contemplada en el art. 114 del Cdigo Procesal italiano, ya
que si bien esta norma concede al juez un arbitrio extraordinario lo hace en
una medida infinitamente menor que el art. 67 bis.
161 Zannoni, op. cit., p. 225; Witthaus, op. y loc. citados. Por eso es
cuestionable la sentencia en la cual se decidi que no media agravio si el
juzgador calific al divorcio como "por culpa de ambos cnyuges" porque si
stos, de comn acuerdo, optan por la va del art. 67 bis saben que, por
mandato de la ley, el divorcio que as obtengan tendr los mismos efectos
que el divorcio por culpa concurrente (Sup. Corte Bs. As., LL, 976-C, p. 127;
JA, 976-III, p. 589; ED, T. 69, p. 151 y DJBA, T. 108, p. 153).
162 Cfr. Llambas, Cdigo, cit., T. I, p. 612, donde se seala que en caso
contrario la sentencia carecera de sustento fctico.
163 C. Nac. Civ., en pleno, LL, 977-B, p. 433; JA, 977-II, p. 609 y ED, T. 73,
p. 263. Con anterioridad al fallo plenario adhirieron a la tesis restringida las
salas A (LL, 976-D, p. 7 y ED, T. 61, p. 194) y F (LL, 976-D, p. 37 y ED, T. 68,
p. 172) y la amplia las salas B (LL, 975-A, p. 393 y JA, 975-27, p. 388) y D
(LL, 975-B, p. 365 y JA, 975-23, p. 307). En la provincia de Buenos Aires la
tesis restringida fue admitida, aunque no por unanimidad, por la Suprema
Corte de ese Estado (LL, 979-A, p. 285 y ED, T. 83, p. 135). El voto
mayoritario del aludido fallo plenario hizo mrito, fundamentalmente, de
las siguientes consideraciones: 1) la claridad del texto legal que no
admite la formulacin de distinciones, y el carcter esencialmente
imperativo que revisten las normas en el mbito del derecho de familia; 2)
dado que la ley otorga claramente dos posibilidades que se canalizan en
dos tipos de procesos, ninguno de los cnyuges est imposibilitado para
obtener una sentencia que reconozca su inocencia, si sa es su intencin;

333

3) por lo tanto, el cnyuge inocente no tiene por qu elegir el


procedimiento que llevar al dictado de una sentencia por culpa de ambos,
sino decidirse por el juicio que le permita demostrar su falta de culpa; 4)
la letra del art. 67 bis no alude estrictamente a la culpa sino a los efectos
de la separacin personal decretada; 5) la imposibilidad de transigir en el
derecho de familia y la impertinencia de la interpretacin extensiva de sus
normas, sin que a ello se opongan los eventuales acuerdos sobre tenencia
de hijos y percepcin de alimentos por tratarse de excepciones
expresamente contempladas en el mencionado art. 67 bis ; 6) la
atribucin unilateral de culpa puede funcionar como un medio de pactar
sobre herencia futura, contrariando los arts. 848 y 1175 del Cd. civil, pasa
por alto la apreciacin exclusiva y excluyente que al respecto otorga al juez
el art. 70 de la ley 2393, que contina vigente, y traiciona la reserva que la
ley procura en el divorcio por presentacin conjunta, pues sera
contradictorio que no se pudieren revelar los hechos que motivan la
ruptura matrimonial y si en cambio adjudicar a una de las partes la autora
de esos mismos hechos que se quieren cubrir con el silencio; 7) no siendo
el matrimonio un contrato, los efectos derivados de la sentencia que
declara reconocer la existencia de causas graves que hacen imposible la
vida en comn no pueden ser alterados por la voluntad de las partes. Las
razones en que se apoy el voto de la minora fueron, esencialmente, los
siguientes: 1) si bien el texto del art. 67 bis no regla el caso de que los
propios cnyuges solicitan al juez que declare los efectos de la culpa
unilateral de uno de ellos cuando, adems, esa peticin queda corroborada
segn ciencia y conciencia del magistrado, lo cierto es que la norma no
prohbe la formulacin de esa solicitud, provista de superlativo valor moral
y de ejemplar sinceridad, ni descarta la posibilidad de que se la considere
a fin de preservar un principio de primera categora en el juzgamiento de la
conducta como es el de la lealtad por el reconocimiento oportuno y justo
de la responsabilidad que a cada miembro de la pareja matrimonial le
corresponde; 2) aun recurriendo al mtodo gramatical de interpretacin
de la ley, no cabe inferir que los efectos atribuidos a la sentencia por la
norma citada deban ser los mismos cuando ambos cnyuges requieren el
reconocimiento de la inocencia de uno y el juez alcance plena conviccin
de su veracidad, ni que la salvedad que el precepto contiene en materia de
alimentos sea excluyente de otras no prohibidas; 3) dicho mtodo resulta
por lo dems insuficiente en tanto la situacin de que se trata debe ser
analizada atendiendo al motivo y al propsito que condujeron a la creacin
de la norma y que consisten, por un lado, en eludir la controversia del
juicio de divorcio contencioso y mantener el secreto de la intimidad
conyugal, y, por el otro, en subsanar la engorrosa y negativa prctica de la
contienda con acusaciones que se ventilan, pruebas y contrapruebas de
perfiles escandalosos, as como la simulacin para acreditar las causales y
la instrumentacin vergonzosa de todo ello; 4) desde el punto de vista del
resultado de la interpretacin a la que la ciencia jurdica otorga prevalencia
aparece como visiblemente desvalioso imponer el inocente la necesidad de
seguir un juicio mediante la produccin de prueba que sera superflua en
tanto se tratara de obtener un pronunciamiento que sancionara al
cnyuge que ya se ha reconocido culpable y respecto de quien cabe

334

anticipar que asumir una conducta procesal simulada, dando asimismo


pie a que los hijos vean ventiladas y expuestas por escrito las acusaciones
de uno de sus padres al otro; 5) si bien las dos vas de divorcio existen, la
ley no contiene indicacin alguna de que no pueda elegirse la ms
constructiva para la pareja, para los hijos y para la funcin judicial, cuando
tantos son los beneficios posibles frente a los perjuicios evitables, tanto
ms cuanto que la solucin que obliga al inocente a optar por la va del
proceso contencioso impone el reconocimiento de una culpa recproca
inexistente; 6) el hecho de que la regulacin de la familia en general
exhiba una marcada inclinacin hacia la imperatividad de sus normas, no
induce la conclusin de que absolutamente todo lo que a esta materia
concierne queda al margen de los intereses particulares, y de la posibilidad
regulatoria convencional, y si el propio art. 67 bis permite que los
cnyuges convengan sobre el derecho de uno de ellos a percibir alimentos
o sobre la tenencia de sus hijos, no cabe concluir que el orden pblico
resulte afectado porque se admita la culpa exclusiva de uno de los
consortes; 7) la justicia de la solucin es ms importante que una reserva
tan absoluta a la que, en muy escasa medida, se renuncia al aceptar los
efectos de la culpa exclusiva; 8) cuando los cnyuges requieren el
reconocimiento de culpa unilateral no efectan un fro clculo especulativo
sobre herencia futura pues atienden a la separacin sin tener en cuenta
eventuales derechos hereditarios, mediando un punto de honor y moral
que reviste prevalencia; 9) la invocacin de las normas prohibitivas sobre
transaccin y renuncia de derechos no se aviene con el sistema de divorcio
reglamentado por el art. 67 bis y olvida que lo importante es la persuasin
del juez y la decisin de ste librada a su ciencia y conciencia, pues no
basta que los cnyuges se propongan una solucin al matrimonio en
quiebra sino que falta el convencimiento del magistrado, de quien no
puede suponerse una actitud puramente pasiva y ajena al mandato de la
ley.
164 En las obras generales o en los trabajos atinentes al tema que se
mencionan en la bibliografa sostienen la tesis prohibitiva Fassi,
Lagomarsino, Escribano, Molinario y Mazzinghi, en tanto que adhieren a la
contraria Belluscio, Borda, Goyena Copello, Llambas, Guastavino, Zannoni,
Mndez Costa y Moreno Dubois.
165 Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 234.
166 C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 55, ps. 272 y 273, donde se puntualiz que
resulta suficiente que del acuerdo de los cnyuges resulte con claridad la
intencin de ambos de excluir a los alimentos del efecto que, con carcter
general, prev el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil.
167 Si al promoverse el juicio de divorcio por presentacin conjunta no se
hizo ninguna referencia expresa respecto al convenio de alimentos firmado
con anterioridad por las partes, al decretarse el divorcio cesa la obligacin
alimentaria, salvo lo dispuesto en el art. 80 de la ley 2393 (C. Nac. Civ.,
sala E, ED, T. 54, p. 393). El criterio sentado en fallo plenario que estableci
que al quedar firme la sentencia que decreta el divorcio por culpa de la

335

mujer o de ambos cnyuges cesa ipso iure la obligacin del marido de


pagar los alimentos provisionalmente acordados, caducando el derecho de
cobrar las cuotas devengadas y no percibidas, resulta igualmente
aplicable, en principio, cuando los cnyuges recurren al procedimiento que
contempla el art. 67 bis de la ley 2393, pues la sentencia que se dicta en
dicho proceso tiene los mismos efectos del divorcio por culpa de ambos
cnyuges (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 44, p. 334).
168 Mientras Llambas (Cdigo, cit., T. I, p. 613), sostiene que se trata de
alimentos convencionales, otros autores como Borda (Familia, T. I, p. 411) y
Escribano ("Los alimentos dejados a salvo en el divorcio consensual", en
LL, T. 152, p. 907) entienden que aqullos son legales.
169 C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 38, p. 560; sala C, ED, T. 74, p. 594, nro. 51.
170 C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 74, p. 614; sala F, ED, T. 74, p. 595, nro. 63.
171 El juez, como parte integrante del Patronato de Menores (ley 10.903
con las modificaciones introducidas por el dec.-ley 5286/57) est facultado
para ordenar todas las medidas que considere pertinentes para resolver a
quin debe confiar la tenencia de los hijos menores en el caso del art. 67
bis, ltimo prrafo de la ley 2393 (C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 139, p. 775
[24.142-S]). La legislacin anterior a la ley 17.711 atribua la tenencia de
los hijos menores de edad pero mayores de cinco aos "al esposo que a
juicio del juez sea el ms a propsito para educarlos". Era el criterio del
"progenitor ms idneo", que no aceptaba preferencia por causa del sexo o
de la inocencia en el divorcio, y si bien la ley de reformas, por va de la
sustitucin del art. 76 de la ley 2393, introdujo el criterio del cnyuge
inocente del divorcio, la cuestin relativa a la tenencia de los hijos menores
debe decidirse con arreglo al criterio tradicional en el supuesto de divorcio
decretado por culpa de ambos cnyuges (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 43, p.
249).
172 C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 34, p. 477 y LL, T. 141, p. 659 (25.412-S).
173 Si el juez decidi la separacin de los cnyuges y atribuy la tenencia
definitiva de los hijos a uno de los progenitores, omitiendo dar la
pertinente intervencin al asesor de menores, debe anularse el fallo en la
parte que resuelve sobre la tenencia a fin de que se dicte un nuevo
pronunciamiento con la intervencin previa del representante de dicho
ministerio (C. Nac. Civ., sala E, ED, T. 29, p. 55). Acerca de la intervencin
del ministerio pblico pupilar en relacin con el carcter reservado de las
actuaciones vanse los fallos citados en la nota 133).
174 Se ha resuelto que la decisin de la tenencia de los hijos menores en
juicios sustanciados por el procedimiento voluntario introducido por el
texto del art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil no reviste el carcter de
la sentencia definitiva dictada en el trmite ordinario que por su calidad e
contradictorio especialmente permite al juzgador contar con elementos de
juicio determinados por el aporte probatorio de las partes a los efectos de
fundar su decisin (C. 1 CC, La Plata, sala II, LL, T. 142, p. 591 [26.190-S]).

336

Se trata, sin embargo, de una solucin equivocada ya que, por un lado, las
resoluciones dictadas en materia de tenencia no revisten, en ningn caso,
carcter definitivo y, por otro lado, tambin en los incidentes conexos al
proceso reglamentado por el art. 67 bis cabe el aporte de pruebas
suficientes para resolver adecuadamente la cuestin.
175 Como consecuencia de la separacin personal de los cnyuges que se
decreta, no cabe ningn pronunciamiento sobre la disolucin de la
sociedad conyugal, atento a que ella se opera por ministerio de la ley (arts.
1306 del Cd. civil y 67 bis de la ley 2393). (Trib. Colegiado Santa Fe, JA,
Reseas 1971, p. 19, nro. 28). Decretado el divorcio mediante el
procedimiento del art. 67 bis de la ley 2393, ninguno de los cnyuges tiene
derecho a participar en los bienes adquiridos por el otro durante la
separacin de hecho (C. Nac. Civ., sala D, ED, T. 57, p. 461).
176 Son vlidos los convenios de separacin de bienes en los juicios de
divorcio por presentacin conjunta, formulados con anterioridad a la
sentencia de declaracin de divorcio y de disolucin de la sociedad
conyugal (C. Nac. Civ., en pleno, LL, 983-A, p. 483).
177 Cfr. Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 224.
178 Cfr. Sosa, op. y loc. citados, donde apunta que "lo decisivo es que por
carecer el pronunciamiento de fundamentos o motivacin hay
imposibilidad de verificar si aparece en el otro proceso el presupuesto
relativo a la identidad de causa, que en la especie resulta esencial". En
sentido concordante nos expedimos en nuestro trabajo Acerca de la
apelabilidad de la sentencia denegatoria del pedido conjunto de separacin
personal, en Revista Argentina de Derecho Procesal, 1971, nro. 3, p. 367,
donde agregamos que la sentencia desestimatoria del pedido configura
una norma individual de acatamiento imposible en la experiencia jurdica
real y por consiguiente desprovista de efectiva vigencia. Vase tambin
Zannoni, op. y loc. citados en la nota precedente.
179 El convenio sobre costas y honorarios en el juicio de divorcio
reglamentado por el art. 67 bis de la ley 2393 debe ser respetado (C. 1
Apel. Mar del Plata, ED, T. 36, p. 726).
180 Palacio, "Acerca de la apelabilidad de la sentencia denegatoria del
pedido conjunto de separacin conyugal", en Revista Argentina de
Derecho Procesal, 1971, nro. 3, la nota 871. Es inapelable la sentencia
dictada en juicio de divorcio tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 67 bis de la ley 2393 por cuanto las causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en comn no constan en el acta que al
efecto que al efecto debe labrarse, al punto que en la sentencia debe
evitarse toda noticia acerca de los hechos aducidos, por lo cual en la
alzada se carece de la posibilidad de juzgar acerca de la justicia del
pronunciamiento. Tampoco puede admitirse la fijacin de un nuevo
comparendo en el tribunal, pues no existe la seguridad de que las partes
enuncien con fidelidad los hechos invocados en primera instancia que
motivaron la denegatoria del divorcio (C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 32, p.

337

624). En sentido concordante mismo tribunal, sala C, LL, T. 137, p. 141, y


C. 1 CC, San Isidro, LL, T. 138, p. 259.
181 Como con acierto puntualiz el voto disidente del doctor Navarro en la
sentencia de la C. Nac. Civ., sala B, donde la mayora decidi que
cualquiera sea la naturaleza y caractersticas del juicio de divorcio creado
por el art. 67 bis de la Ley de Matrimonio no puede desconocerse el
derecho de la apelabilidad si el recurso es interpuesto por ambos cnyuges
y que, concedida la apelacin, no obstante las notorias dificultades de
orden tcnico que existen para expresar agravios, stos deben expresarse
verbalmente, a cuyo efecto corresponde designar una nica audiencia en
la cual el tribunal escuchar a los dos cnyuges, conforme al espritu y las
pautas de dicho artculo, expidiendo su fallo en la forma all establecida
(LL, T. 138, p. 255, con nota de Belluscio).
182 Zannoni, op. cit., p. 224.
183 Como lo entiende Belluscio, "Recurso de apelacin contra la sentencia
que deniega el divorcio por mutuo consentimiento", en LL, T. 138, p. 255.
184 Palacio, "Acerca de la apelabilidad de la sentencia denegatoria del
pedido conjunto de separacin conyugal", en Revista Argentina de
Derecho Procesal, 1971, nro. 3.
185 C. Nac. Civ., en pleno, LL, T. 147, p. 392 y JA, 972-15, p. 280.
186 C. Nac. Civ., sala A, LL, T. 135, p. 1170 (21.331-S), y ED, T. 27, p. 236;
JA, 971-10, sec. Sntesis, p. 556, nro. 92; sala D, JA, 970-6, p. 495; sala F,
ED, T. 61, p. 221. En la doctrina puede verse, entre otros, Escribano,
Divorcio consensual, p. 111; Llambas, Cdigo, cit., T. I, p. 608; Zannoni,
Derecho de familia, T. II, p. 211; Bossert y Zannoni, "El desistimiento en la
conversin del divorcio contencioso en mutuo consentimiento", en ED, T.
72, p. 743; Borda, Familia, cit., T. I, p. 412.
187 Zannoni, Derecho de familia, T. II, p. 212.
188 Supone el desistimiento tcito de las respectivas pretensiones
deducidas bajo el rgimen de la ley 2393 antes de la reforma de la ley
17.711, la circunstancia de que las partes solicitaran, en escrito comn, la
fijacin de las audiencias previstas en el art. 67 bis de la ley mencionada
(C. Nac. Civ., sala A, ED, T. 27, p. 236 y JA, 1971, Reseas, p. 19, nro. 29).
Vase asimismo C. Nac. Civ., sala B, ED, T. 64, p. 135 y LL, 976-B, p. 468,
sum. 23.
189 La promocin del juicio de divorcio por presentacin conjunta ante el
juez que entendi en el proceso contencioso no importa desvirtuar el
rgimen establecido por el art. 67 bis de la ley 2393 en lo que respecta al
carcter reservado de las manifestaciones vertidas en las audiencias que
prev, las cuales no deben constar en actas, pues dado su trmite
autnomo las actuaciones anteriormente cumplidas no integrarn el nuevo
juicio, que, incluso, tramitar por expediente separado (C. Nac. Civ., sala E,
LL, 979-A, p. 37).

338

190 Si bien la transformacin del juicio de divorcio ordinario en el


procedimiento reglamentado por el art. 67 bis de la ley 2393 importa el
desistimiento de aqul, pues se lo presume tcitamente, ese principio no
es absoluto porque puede ocurrir que las partes no desistan del anterior
proceso sino que ste se suspenda o paralice a las resultas del segundo.
No otra interpretacin cabe frente a las particularidades del caso, en el
cual el juez suspendi el procedimiento mediante auto que las partes
consintieron, por lo que resulta entonces indudable que aqullas, en el
acto de la audiencia, condicionaron el desistimiento del contencioso a la
circunstancia de que el divorcio por presentacin conjunta no se viera
frustrado por motivo alguno (C. Nac. Civ., sala E, LL, 980-B, p. 437).
191 Fallo citado en la nota precedente, y Bossert y Zannoni, op. y loc.
citados en la nota 186.

DERECHO PROCESAL CIVIL - TOMO VIII


INICIO DE CAPTULO XCI - PROCESOS SOBRE ACTOS DE
CONSTATACIN
CAPTULO XCI

PROCESOS SOBRE ACTOS DE CONSTATACIN


339

Sumario: I. Mensura: 1434. Concepto y naturaleza. 1435. Regmenes


legales. 1436. Competencia. 1437. Requisitos de la peticin. 1438.
Contenido de la providencia inicial. 1439. Actos preparatorios. 1440.
Prctica de la operacin. 1441. Contingencias posteriores. 1442.
Aprobacin de la mensura. 1443. Procedimiento en caso de oposicin u
observaciones a la diligencia. II. Rectificacin de partidas: 1444. Rgimen
legal.

1445. Competencia. 1446. Trmite. III. Inscripcin de resoluciones


referentes al nacimiento, defuncin y matrimonio: 1447. Requisitos generales.
1448. Tipo de proceso y competencia. 1449. Prueba.
1450. Sentencia. IV. Otros casos: 1451. Declaracin de identidad de persona.
1452. Determinacin del origen de los fondos. 1453. Informacion