Uadi Lammêgo Bulos
Professor de Direito Constitucional
Doutor e Mestre em Direito do Estado (PUCSP)
Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Constitucional (SBDC)

6tv�c1{!/

IRE.ITO

Constitucional

8!! edição
revista e atualizada de acordo com a
Emenda Constitucional n. 76/20 1 3
20 14

.. �
o•saraiva

ABREVIATURAS E SIGLAS
ABIN - Agência Brasileira de I nteligência
AC
Apelação civil
ACO - Ação civil ordinária
ACrim - Apelação criminal
ADC - Ação declararória de
-

consrimcionalidade

ADCT - Aro das Disposições
Consrirucionais Transirórias

ADIN/ADI - Ação direra de
i nconsrirucionalidade

ADPF - Arguição de descumprimenro de
preceiro fundamenral

AFRMM - Adicional ao frere para renovação
da marinha mercante

Agi - Agravo de insrrumenro
AgRg - Agravo regimental
AGU - Advocacia Geral da União
AI - Aro Insrimcional

A] - Arquivojudiciário

ANAPE - Associação Nacional dos
Procuradores do Esrado

ANTT - Agência Nacional de Transporres
AO AOE Ap. AP AR
ATP ATS -

Terresrres
Ação ordinária
Ação originária especial
Apelação
Ação penal
Agravo rerido
Adicional de rarifa portuária
Adicional por tempo de serviço

BDA - Boletim de Direito Administrativo
BLC - Boletim de Licitações e Contratos

BVerfGG - Bundesveifassungsgericht (Tribunal

Constirucional alemão)

Câm. Cív. - Câmara Cível
BANERJ - Banco do Esrado do Rio de
Cap. e/e CComp
CDC -

Janeiro
Capítulo
combinado com
Confliro de competência
Código de Defesa do
Consumidor

CDCCP - Cadernos de Direito Constitucional
e Ciência Política
CDTFP - Cadernos de Direito Tributário e
Finanças Públicas

cf. - co n fro nre/ confira

CF
Constituição Federal
CGI - Comissão Geral de Investigações
CIDE - Conrribuição de Intervenção no
-

Domínio Econômico
CJ - Confliro de j urisdição
CLT - Consolidação das Leis do
Trabalho
CMN - Conselho Monetário Nacional
CNJ - Conselho Nacional de Justiça
CNMP - Conselho Nacional do Ministério
Público
CNP - Conselho Nacional do Perróleo
CNTS - Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Saúde
COAF - Conselho de Controle de
Atividades Financeiras
COFINS - Contribuição para Financiamenro
da Seguridade Social
CONFAZ - Conselho Nacional de Política
Fazendária
CONFEN - Conselho Federal de
Enrorpecen tes
COSEMI - Comissão do Serviço Milirar
CP - Código Penal
CPC - Código de Processo Civil
CPF - Cadastro de Pessoa Física
CPI - Comissão Parlamentar de
Inquériro
CPMF - Conrribuição provisória sobre
movimentação ou transmissão de
valores e de créditos e direiros de
namreza finaJ1ceira
CR - Carta rogatória
CSLL - Contribuição sobre o lucro
líquido
CSN - Conselho de Segurança Nacional
CVM - Comissão de Valores Mobiliários
Des.
Desembargador

D]
D]U

-

-

Diário da justiça
Diário dajustiça da União

DL - Decrero-Lei
DETRAN - Departamenro Esradual de
DNOCS
EC

Trânsiro
Departamenro Nacional de
Obras Conrra as Secas
- Emenda Consritucional
-

12

ECR - Emenda Consrirucional de
Revisão
EDecl.
Embargos de declaração
e. g. - exempli gratia
EI - Embargos infringenres
Extr. - Exrradição
FGPC - Fundo de Garanria para
Promoção da Comperirividade
FGTS
Fundo de Garanria do Tempo de
Serviço
FINSOCIAL - Fundo de Invesrimenro Social
FUNAI
Fundação Nacional do Índio
FUNRURAL - Fundo de Assisrência ao
Trabalhador Rural
FUPEN - Fundo Penirenciário Nacional
HC - Habeas corpus
HD - Habeas data
IAA - Insriruro do Açúcar e do Álcool
IBAMA - Insriruro Brasileiro do Meio
Ambienre e dos Recursos
Narurais Renováveis
ICMS
Imposro sobre circulação de
mercadorias e serviços
IDC - Incidenre de deslocamenro de
comperência
Inrervenção federal
IF
Í ndice Nacional de Preços ao
INPC
Consumidor
INSS
Insriruro Nacional de Seguro
Social
IOF - Imposro sobre operações
financeiras
IPMF - Imposro provisório sobre
movimenraçáo financeira
IPTU - Imposro sobre a propriedade
rerrirorial urbana
IPVA - Imposro sobre a propriedade de
veículos auromorores
ISS - Imposro sobre serviços
j. - julgamenro/julgado
JTJ
julgados do Tribunal de justiça
LDB
Lei de Oirerrizes e Bases
LEP
Lei de Execução Penal
LOMAN - Lei Orgânica da Magisrrarura
Nacional
MC - Medida caurelar
MI
Mandado de injunção
Min. - Minisrro
ML - Medida liminar
MP - Medida provisória/Minisrério
Público
MPDFT - Minisrério Público do Oisrriro
Federal e Terrirórios
-

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Uadi lammêgo Bulos

MS - Mandado de segurança
n. - número(s)
OAB
Ordem dos Advogados do Brasil
OEA - Organização dos Esrados
Americanos
OIT
Organização Inrernacional do
Trabalho
ONGs
Organizações não governamenrais
ONU - Organização das Nações Unidas
OTAN
Organização do Arlânrico Narre
p. - página(s)
par. - parágrafo
PASEP - Programa de Formação do
Parrimônio do Servidor Público
PEC - Proposra de emenda à
consriruiçáo
Pet. - Periçáo
PIS - Programa de Inregraçáo Social
PNDI
Polírica Nacional dos Oireiros dos
Idosos
Proc. - Processo
PRONAC - Programa Nacional de Apoio à
Culrura
PSDB
Parrido da Social Democracia
B rasileira
PSV - Proposra de Súmula Yinculanre
QO
Quesráo de ordem
RDA
Revista de Direito Administrativo
RE - Recurso exrraordinário
Rec.
Recurso
Recl. - Reclamação
Rei.
Relaror
Repr.
Represenraçáo
ReP1"0!RP - Revista de Processo
Resp. - Resposra
REsp
Recurso especial
RF - Revista Forense
RHC
Recurso em habeas corpus
RHD
Recurso em habeas data
RIBDC - Revista do Instituto Brasileiro de
Direito Constitucional
RICO - Regimenro Inrerno da Câmara
dos Depurados
RIL
Revista de Informação Legislativa
RIMA
Relarório de Impacro Ambienral
RISF - Regimenro lnrerno do Senado
Federal
RISTF
Regimenro Inrerno do Supremo
Tribunal Federal
RITJDFT
Regimenro Inrerno do Tribunal
de Jusriça do Oisrriro Federal e
Terrirórios
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g. v.vide v.+ ABREVIATURAS E S I G LAS 13 + RITCU .Revista do Tribunal de justiça do - Rio Grande do Sul . - SUFRAMA SUMOC SUS t. - .Revista do Superior Tribunal de justiça RT . - T. u.Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte SEST .Sistema Integrado de Pagamento de Contas da União RJTJESP .Serviço Social do Transporte s.Revista de jurisprudência do Tribunal de justiça do Estado de Sáo Paulo RMS .Sentença estrangeira SEBRAE . .votação unânime v.Revista Trimestral de Direito RT] SINASAN SNI SS STA STF S1J STM SUDAM - SUDENE - Público Revista Trimestral de jurisprudência R1]RS . .Sessão de Dissídio Individual SE .Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas SEC .seguinte(s) SAT .Revista da Procuradoria-Geral da República RR . votação por maioria v.Recurso de revista RSTJ .verbi gratia v. m.Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial SENAI .Revista dos Tribunais RTDP .Sistema Brasileiro de Televisão Digira! SDI .Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SENAR .Serviço autônomo SBTVD .Sentença estrangeira contestada SELIC Sistema Especial de Liquidação e Custódia SENAC .Revista da Procuradoria-Geral do Estado da Guanabara RPGR .Recurso em mandado de segurança RPGEGB .Serviço Nacional de Aprendizagem Rural SENAT . TC TCU TDAs TJRS - TJSP TRF - TRT TSE TST - de Imposro e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte Sistema Nacional de Sangue Serviço Nacional de Informação Suspensão de segurança Suspensão de Turela Antecipada Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Superior Tribunal Militar Superintendência do Plano de Valorização Econômica da Amazônia Superintendência de Desenvolvimenro do Nordeste (substituída pela ADENE Agência de Desenvolvimento do Nordeste) Superintendência da Zona Franca de Manaus Superintendência da Moeda e do Crédito do Banco do Brasil Sistema Único de Saúde tomo Turma Tribunal de Contas Tribunal de Contas da União Títulos da dívida agrária Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Tribunal de Justiça de São Paulo Tribunal Federal de Recursos (extinto) Tribunal Regional do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral Tribunal Superior do Trabalho volume .Regimento Interno do Tribunal SIMPLES .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . .4. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . d. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. .... . . . . . . . . . . . . . d. e) Caracrerísricas do neoconsrirucionalismo . . . . . . . . . . . . .. Consrirucionalismo: palavra recenre numa ideia remora. . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . .. .. . . . . . .3... . . .. . . .. . . . Consrirucionalismo conremporâneo . . .. .. . . . .. . . . . . .. . . . . .1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . .. . . . . . 4. . . . . . . . . . . . . ... . . ... . .3. . . 2. . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . 4. . . . . . .. . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . ... . . . . . . . . . . . .. 4. . . . . . . . .. . . ... .. . . . Direiro Consrirucional marerial e formal . . . . . . .. . .. .. . .5.. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . d. . . . . .. .. . .. . . . .6.. . . .. . . . . .. . . . . . . .. . . .. . . . . . . . d. . . Direito Consrirucional geral . . . . . . Abreviaturas e siglas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . ... ... . . . . . ... . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consrirucionalismo em senrido esrrito .3. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . .. . . .. . . . . . . . . .2. . . . . . . . . .. . 3. . .. . . . . . . Direito Consrirucional Comparado . . . . . . . . . . . . Consrirucionalismo em senrido amplo . .. . . . .. ... . . . . .. . .. . . . . . Noção de Direito Constitucional . . . . Consrirucionalismo primirivo . . . . ... . . . . . . . . . . . .. . . Objeto d o Direito Consrirucional . . .. . . . . .. . . . . .5) Neoconsrirucionalismo em face da rese do moralismo jurídico . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . d) Acepções do rermo neoconstitucionalismo.. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . .. . .. . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Evolução do consrirucionalismo. . . .. . . .. . . .. . . 4. . .. . 2. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 2 - 5 11 49 51 55 56 57 58 59 59 60 60 62 62 CONSTITUCIONALISMO 1. . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . .. .. . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . ... . . . . . . . ... . . . . . .. . . .. . 2. .. . . ... . Capítulo 1 1. . . . . . . . . . . . . . . Consrirucionalismo medieval . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Origem do neoconsrirucionalismo . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . a) O que é neoconstirucionalismo . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . Senridos do consrirucionalismo .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . .. . . .3. . . .5. . . . . . . . . .. . . . .. . . . . .. . . . . . . 4. . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. .. . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . .. .. . .. . . . . filosófico e teórico . . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . Consrirucionalismo moderno . . . .. . .. . . . . .. . . . . . . . . . . ... . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Como esrudar Direito Consrirucional . . . .. . . ... . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .2. . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . .. .. .. .. . .. . . . . . .. . . . . .. .. . . . . . .. . . . . . . . .2. . . . . . . . l ) Neoconsrirucionalismo como modelo axiológico de consrituiçáo normariva . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . .3. .. . . . . . .. . . . . . . .. . .1. .. . . .. . . . .. . . . . . - DIREITO CONSTITUCIONAL A rerminologia Direito Constitucional . . Direiro Consrirucional Posirivo.. . ... . .. . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . Direiro Consrirucional Comunitário . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . .. .. 4. .. . . . . . . . . ... . . 64 64 64 65 66 66 66 68 69 71 76 79 80 80 80 81 81 81 82 82 83 83 84 85 86 . . . .. .. . .. . . . .. . . . . . . . . . .... . Direito Consrirucional Inrernacional . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . .. . . . . . . 2. . . . . . 3. . . . Consritucionalismo e esrabelecimenro de regimes consrirucionais . . . . . . . . . .3) Neoconsrirucionalismo como conjunto de ideias hauridas de uma "nova" Teoria do Direiro . . . . . . . .... . . . . .. . . ... . . . . . . .. implanrado com base em dererminada forma de organização polírica . . .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . d. . .SUMÁRIO Obras do autor .. . . . . . .. . .. . . . . . .. . . . . . . d. . . . . . . . 4. . .. . . . . . . . . . . Neoconsrirucionalismo . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . .. . . . . . . .. . . . . . .. 4.. . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .2) Neoconsrirucionalismo em face da rese do soft positivism. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . ... . . . .. . . . . . . . . 4. . . . . . . . . . .3) Neoconsrirucionalismo em face da tese do posirivismo inclusivo e suas varianres . . . . .. . . . . ... . .. . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . .. . . . . . . . .. ... . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .1. . . . . . . . . . . 4. . .. . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . .. .. .. . . . . . . . .. . . . . .. . . . . ... . . . Consrirucionalismo amigo . . . d. .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . .4) Neoconstirucionalismo como pomo de confluência entre o posirivismo. . . . . .. . .. . . 4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. . . .. Conreúdo d o Direiro Consrirucional . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . d. . . . .. . . . . . . . Novidades da 8 il edição.. . .. . . . . . . . . . . 4.. . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . .. . . . .. . . 4. .. . . . . .3. .. . . . . . . . . . . . . . .3.. . . . . . . .. . . . . .. .. . .. . . . ... . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..2) Neoconsrirucionalismo como modelo de Estado de Direito. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . o jusnaruralismo e o realismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . 1 ) Neoconsrirucionalismo em face das teses pós-posirivistas . .. . . .. . . . . . . . . . .. . .. . . ... . . .. .. . . . . . .. . . . . . . . . . . d. . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . .5. . . . .. .. . . . . . . . .1. . .4) Neoconstirucionalismo como marco hisrórico.. . . . . . . . . . .. .

.. . . . .. . . .. . . .. . ... . ... .. .. .. . . . . . .. . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . ... .. ...4. . Constituição e carta constitucional . . . . .. .2. . . .. . . . .... . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. ... . . .. . .. .. . .. . . . . . .. . . .. ... . .3. .. . . .. ... . .. . . .. .. .. . .. 6.. . . . . . . . . . . . . . .. 1. .. . .. . . .. ... l ) Diálogo transconstitucional do STF com outras Cortes de Justiça. .• 99 1 00 101 1 02 1 02 1 03 1 03 1 04 1 04 1 04 1 04 1 05 105 1 05 1 05 105 1 06 1 06 1 07 1 07 1 08 1 08 1 08 1 09 1 09 1 09 1 09 l lO 1 1O 111 111 l l2 112 1 12 1 13 1 14 115 1 15 116 ... . . .... . . . ...... . . . . . . . . . . . . .. . .. .. . .. . ..... . . . .. ... . . . . .. . .. .. . . . ... . . . . . . . . . . . .. semânticas e nominais. 6 . . . . . . . ... . •. . . . . . . . .. . . Transconstitucionalismo . .. . . . . . . . . .. ... .ria! . . . . . . .. . .. 7.. . . . . . . . . . .. . . . . .. . . .. . . .. 13.. . . . . . .. . . .. . . .. .. .. .. . . .. ... . . .. . . . . . . .. . . . 5. . . . . . .. . . .. . . . . . 7. . . . . . .. . . .. . . . . . ... ..3.. . . 7. . . . .. . . . . . . . . . . 6.. . . . .. . .. .. . . . . .. . .. Constituição como instrumento de realização da atividade estatal . . 4. .. . . . . .. . . . .. .. . . .. . .... . . .. .. . . . . .. . .. ... .. . . .. . . . . . . . . . .... .. . . . . ... . . . . .. . . . . . . . Noção de constituição .. .. .. . ...... . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . ... . . .. .. . . .. . . . . . .. . . ...2... . Classificação das constituições . .... . . . .. .. • . . . . . . . . . . ... .... . . .. . .. . . . . . .. . . .. . . .. . . . . . .. . . . . . .. .. .. . . . . . .. . . . . . .. .. .. .. . . . . . . . ... .... . . .. . . .. .com (crowdsourcing) . . Constituição oral . Grafia d a palavra constituiçáo . . . . . . . . . . . . . .. . . . • . .. ... . . . .. . . .. . . .. ...... . . . .. ... . .. . . . .. . 6. .. .. . . . .. . . . ... .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . ... 6...... . . . . Sentidos contemporâneos de constituição . .. . .. . . . . . .. ... . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 7.. . . . . . . . . . . . .. .5. .... cesarisras .. .. . . . . . c ) Transconstitucionalismo stricto sensu . . . ... .. . . .. . . . . . .. . . . . 15. .. . . .. . . . . . . Constituição plástica. .. . .. . . . .. . Quanro à origem: históricas.. . 8. . .. . .. . . . . . . Constituição biomédica . . . . . . . Constituição como processo público. . . . .. .. . . . . . .. . .. .. . . . . . . . . . . . . .. .. . . . .. . . 5. .. . .. . . . . .. . . . .. . . .. . . . . .. .. . . . .. . . . .. . . . . . . . .... . . . . . . . Sentidos tradicionais de constituição ... . .. . . . .. .. .. .. . .. . . . .6. . . . ... . . . . . . .. .. . .. . . . a) O que é transconstitucionalismo .. . .. .. .. . ..7. .3.. . . . . .. . . . .. . .. . . . . . . . . ..... . . . . . . ... .. . .. . .... ..... . . .. . . .... . . . . . .. ... . .2. . . . . . . . .. . . Constituição política .....6. . ... . ... . . .. . . ... . . . . .. .... . .l) Características do transconstitucionalismo stricto sensu . . . . . . . . .. .. . ... . . . . Constituição como documento regulador do sistema político . . . . . . . .. . .. . . . ... . . . d . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 6.. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . .. .. ..2. .. . . . . . .. ... . . . . . .. .. . . . . . .. Constituição como ordem material e aberra da comunidade . . . Constituição como estatuto do poder ... . . . . . . . . .. .. . ... . . . .. . . .. . . . .. . .. . . . .9. . . . . .. . . .. .. . .. ... .... .. . . . . . . . .. . .. . . . . . . . .. . . .. .. .. . . . . . . . .. . . . . . .. . Quanto à essência: normativas.. ... .. . . . . . ... . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 1 4. . . .. .. . .. . 6. .. .. . . . . . ... . . . ... . . .. .. .. . .. . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . .. . . .. . ... . . .. .... ... . . . . ... . .. . . . . . . . ... . . ... . .. ... . . . . .. . . . .. .... .. ... . . . . .. .. . .. . .. .. ... . . . . .... .. . . 6... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.. ... .. . . .. .. . . b) Cronologia do transconstitucionalismo . . . . .. . . . . . .. . ... . . .. .. . . . . 7. . .. . . . . . .. .. . . . .. . .. . .... . .. . . . . . . . . . . .. .. . .. . .. . . . . .... .. . ..... .. . . .. . . . . . ... .. ... . . . . .. . . . . . . .... . ..3.. . . . . . . . . . . . .. . . . . .. .. . Constituição suave . . ... . . . .. .. ... . . . . . .. . . . . . . .. .. . . ... . . . . . .. . . . . . . .... ... . . . . . . . . . 8. . . ... . . . . . . . .. . . . . .. . .. . . .. . .. . .. ..... . . ... . . . . . . . . ... . .. . .. .. .8. ... ... . . . . . .... . . . . . . ... . .. .. . 4. . .. . . .. . . . . . . ... . .. . . .. . . . ..... ... . . . . . . ... . .. . . .. . . . .. . . . . . 4. . 6. . . . .. . . . . . .... . .... .. . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . .. .4. ... . . . .. . . . Constituição estruturalista · · · · · · · · · · · · · · · · ' · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·· · · · ···· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·· · · · · · · · · · · · · · · · · · 6. . . . . . . . .. . . . . . 7.. . . . .. .. . . . . .. .• . . . . . . . . . . . .. . .. . .. .... . .. . . ....16 • Uadi Lammêgo Bulos e) Crítica ao neoconstitucionalismo . . ... . . . . .. .. . . . . . . . ourorgadas.. . . . . . . . .... .. . . . . .. . . .. .. 5 . . . . . . . . . . . .. .. . .... . . . . . .. . .. . . . . . .. . .. ... . . . . . . . . . . . . .... . . .. .. .. . .. . . . . .. .. . . .. . . . . . .. . . . ... . . .. . Capítulo 3 - • 86 89 90 90 91 92 93 93 94 94 95 96 97 CONSTITUIÇÃO Teoria da Constituição. .. . . . ... . . . . . . . . . . . ...... . . . . . . . . . .. . 6. . .. . . .. ... . . . .. . . .. . .. .. ... . . . . . ... . . . . . . .1. .. .. . . . . . 7. .. . . ... .. .. .. . . . . . .. . .. . .. . .. . .... . . . . .. . .. . . ... Constitucionalismo do porvir . .. . . Constituição compromissária ..5. . . ... . ... ... . .. .. ... . . ... . . ... 7.. . .. . ... . . . . . ... . . .. . .. . .. . . . . .. ... . . . . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . 2. . . . . ... . . .. .. ... .. . .. .. . . . . . .. .. .. . . .. .. .. . .. .. . . . . . . .. . . . . ... ... . . . . . . . .. . . . . .. . ..... .. . . • . .. . .. . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . ... . . ... . . . . .. . .. . . . . . . . .. . . .. . .. . . . . . . . Constituição como meio de resolução de conflitos . Quanto à sistematização: unitárias e variadas . . . . .. .. . . •. . . . . . .. .. .. ... . ... . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . .. 1 . . . . . . ... . .. . Outros sentidos de constituição . ... ... . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ... . . ... 1. Constituição jusnaturalista. . 8 .. .. . . . ... . .. . . . .. . . . . .. . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . ... .4. . . . . .. . . . .. ... . . ... . .. .. . .. . . 7. . . .. . ... .. . . . . . .. . . . .. . .. .. . . . .. . . . . . ..7. . . . .. .. . . . . .. . . . .. . d ) Transconstitucionalismo lato sensu .. ... . . . . . . . . 5 . . .. . .. . .. .. . . . . . . ... . . . .. . . . . . . . ..... . . . .. . . . . . . .... . . . . . ... .. .. . .. . .. . .. . e) Como o transconstitucionalismo pode se apresentar . . .. .... . . .. . .. Constituição jurídica · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·············· · · · · · · · · · · · · · · · · · ·· · � · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 5. . . . . . . . . Constituição instrumental ... . .. . .. . . . .. . . . . ..... . . . . . . .. ... .. . . .. . . 6... . . . . . . Constituição sociológica .. Constituição em branco . .. . . . . .. . . .. . . ...... . .. . ... . . .. ... . .. . . . .. . .. .. .. . . . 7.. . l ) Características d o transconstitucionalismo lato sensu . . . Constituição como garantia do status econômico e social ..• . . .. . .. . 1 2... . . .. . . . . . .. .. . . . . .. . 6. . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . .8. .. . . . ... 1 . . .... .. . . . . . . . . . . . . .. . .. ... . . . . ..... .. .. . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . f. . . ... . •.. . . . .. . .. . . . . . . . .. . . . . ... . .. . . .. . . . . .. . . . . . ... . . ... Constituições subconstitucionais ou subconstituições . .. .. . . . . . . . .. . .. . . . . . ... . . .. . . . . . . . ... . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . .. . . . . . .. ... . . .. . . . .. . . . Constituição dirigente . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. .. . .. . .. .. ... . .. . . .. . . . Constituição positivista. . .. ...6. . . .. . . . .. ...9... Constituição marxista . . . . . . . ..... . . .. . . .. . .. . . . . . .. c... . . . . . . . . . . . . ..... . .. . . . . .. . . . . . . 6. ... .. . . . . . . .. ... .. ... .. .. . . . . . . . . . Quamo à ideologia: orrodoxas e ecléticas . .. .. . .. . . . . . . .. . . ... . . .. . . . Constituição. . .. .. .. . . . . .. .. . . .. ... . . . . .. f) Neoconstitucionalismo em seu devido lugar . . . 1. . . . . . . .. . . . .. .. . .. .. . . . . . ... . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . .<. . . . . . . . . . . .. 1 1. . .. . . .. . . .. . . . 3.. . .. . . . ... .. . . . . .. .. ... . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. .. . . .. .. . . . 6 . .. . . . . . . .. . . .... .. . . . . . . . . .. .. ... . .. .. . . . . . . . . . . .. . .. .. .. . .. . . . . .. .. . . . Constituição institucionalista. . . . . . . . . .. Constituição empresa. ... . . . . .. . .. . . .. . . ... . . .. . .. .. . democráticas. . 8. .. 6. . .. . . . .. . f) Transconstitucionalismo na jurisprudência do STF. . . . .... . .. .. . . ..2. . . .. .. ... . . . .. .. . . . .. ... .. .. .. .. pactuadas.. . . . . . .. . .. . . . .. . .. .. ..... .. . . . .. . . . . . . . . . Constituição culturalista . 1 0.. . . . . .

organizadas em tópicos. O principal é o esforço. e vice-versa. apenas. fazendo uma revolução silenciosa no campo das emoções. desse modo. da pressa de "ter algo". receberam cuidadoso tratamento. sem os quais ninguém. repita. toda a obra. para. Esse gosto pelo estudo é o oposto da ambição desenfreada. amiúde. Nesse contexto. mestrados e doutorados. é a fina­ lidade deste trabalho. Os profissionais. 22) Ruminar a lição: Direito Constitucional é uma disciplina ampla. o gosto pelo estudo será natural e o êxito também. a fé. para ir com tranquilidade realizar as provas. Mas. por sua vez. por exemplo. E como gostar de estudar? Tendo objetivo na vida. também encontrarão fonte rápida de informações. Napoleão Bonaparte dizia que a melhor figura de retórica é a repetição. É que. O contrário é perda de tempo. ingressar nos escaninhos do Direito Constitucional. Se. com êxito. porque as palavras têm vida. Já o exercício profissional exige pesquisa dirigida a fim de encontrar. estágio em que o sujeito enche a sua vida de significado. cursos de especialização lato sensu. qualquer uma dessas situações. repita. de modo a facilitar-lhes a consulta. ponto a ponto. Para fazer exames de graduação universitária. Só existe uma forma para absorvê-lo: remoendo-lhe o conteúdo. p incelar aquilo que lhe interessa. que pega. sabendo querer. caso wn concursando pretenda esgotar a disciplina. Nesse dia. sem comprometer o rigor científico no seu exame. o estudo do Direito Constitucional será fácil. ele não precisa ler tudo que está desdobrado nos capítulos deste Curso. numa linguagem direta. vive. passando a ser dono de si. Não é diferente com o Direito Constitucional. basta.C OM O ESTUDAR DIREITO C ONSTITUCI O NAL Em qualquer setor do conhecimento. O significado delas de­ pende da dimensão praxeológica e do nível teorético-científico que o autor lhes atribuiu. permitindo-lhe enfrentar. Repita. a coragem. e os seus reflexos sobre os diversos setores da experiência j urídica. O objetivo deste livro é fornecer ao leitor um corpo de informações seguras. muito menos sobrevive. indo do geral para o particular. deverá ler. aquilo que se busca. o estudo é uma coisa. recomendamos dez passos para facilitar o estudo do Direito Constitucional: 12) Gostar de estudar: estudar é hábito. o estudo varia conforme a necessidade. Ler várias vezes a mesma coisa é atitute de sabedoria. sem descer a maiores detalhes. encontrará a meada dos fios que tecem a colcha de retalhos da sua inteligência. do carreirismo. ou difícil. por exemplo. Envolve tudo. Irmana-se com o "ser algo". É preciso cultivar uma disciplina feliz. e não escravo da satisfação alheia. a depender do modo como estruturarmos o pensamento. centralizar a mente no alvo concreto a alcançar. porque o modo de estudá-lo depende do objetivo que se queira alcançar. Ao dominar os imensos territórios de sua alma. . Todos os pontos da disciplina. Outra é a preparação para concursos públicos. o estudioso quiser colher dados gerais da matéria. Como a melhor forma de aprender é simplificar.

amesquinhando a força normativa da Constituiçáo. já estamos vivendo essa fase. a exemplo da União Europeia. basicamente. 5 º-) Ler a Constituição seca: ler a Lei das Leis. Isso é algo diverso da cegueira. em torno dos fenômenos da biotecnologia. sem comentários ou anotações. nanot�cnologia (ciência que estµda a milionésima parte do metro). é preciso concentrar-se naquilo que se está lendo. dentre outros temas relacionados à erupçáo de novo. na hora da prova. forma-se um con­ vencimento distorcido d� realidade. de um súbito. As discussões gravitam. de uma decisão j udicial ou de um texto doutrinário. em sua feiçáo pura. até. em novíssimo Direito Constitucional. Alemanha. 3º-) Fazer resumos: resumir o assunto é um modo de evitar o sono durante o estudo. o conteúdo de uma lei. porque o Direito Constitucional é uma disciplina densa. Mas ruminar a liçáo náo é decorá-la. Itália. Mas esses padrões estruturais expositivos mudaram. alimentos transgênicos. informativa. porque o conhecimento ex cathedra. da unidimensionalização do saber j urídico. As decisões do Supremo Tribunal Federal têm merecido grande destaque. Náo raro. renega problemas humanos e sociais. aquilo que os americanos chamam de experiê'ncia de living c'onstitution. criogenia de seres humanos. pelo Direito Constitucional judicial. 4º-) Reconhecer a importância da jurisprudência: durante muito tempo.52 • Uadi Lammêgo Bulos • Por isso. técnica. a teorias abs­ tratas. sem entender a sua essência. sob pena de o tornar banal. porque ninguém pode estudar Direito Constitucional sem conhecer aquilo que está escrito na Constituiçáo._ dantes náo contemplados. evitando os famosos "brancos" ou esquecimentos.s direitos e deveres. clonagens. propiciando uma fuga para o céu de noções alheias à realidade pulsante dos ordenamentos. calcadas num suposto saber sábio de um Direito Constitucional de Professores. O importante de tudo isso é estar sempre atualizado à luz desse neoconstitucionalismo. a fim de adequá-los aos novos tipos organizatórios de comunidades supranacionais. materialista e de riico em que vivemos. sendo níti­ da a destronizaçáo do Direito do Estado. é difícil captar. preocupado em dissecar os problemas da sociedade globalizada. No Brasil. há momentos em que se torna impossível fazê-lo. Por mais que se queira simplificá-lo. inseminações. do Mercosul e da Nafta. Mas não basta fazer resumos. reduzido ao abstracionismo. França. precisamente para os pontos fortes da disciplina adentrarem no subconsciente. que compromete o alicerça­ mento das leges artis da profissão. O paradigma formativo cingia-se. e sim colocar na mente o cerne do assunto. . O New Constitutionalism propõe uma reavaliaçáo de conceitos clássicos. l 6º-) Atualizar-se: como tudo na vida. Ao lado das teorias políticas da justiça e das teorias críticas da socieda­ de somou-se aquilo que poderíamos chamar dejurisprudencialização do saber constitucional. Daí falarem em novo Direito Constitucional e. Acreditavam que seria metodicamente empobrecedor trazer ao debate acadêmico a produçáo de juízes e tribunais. Estados Unidos da América. o Direito Constitucional está sujeito a modas. que nada mais sáo que experiências constitucionais de maior ou menor duraçáo. do mero utili­ tarismo prático. é o passo inicial de toda a obediência. Espanha e Portugal aderiram a essa transmutação jurisprudencial do Direito Constitucional. biótica. Vislumbravam-nas com certo desdém. os professores nem sequer se referiam às decisões j udiciais nas salas de aula. O tempo mostrou o desacerto dessas diretrizes. tão só. Daí o perigo de se recorrer a matérias jornalísticas sobre temas constitucionais antes de examinar a Carta Maior.

Alguns dos seus melhores ensinamentos foi durante as refei­ ções. escoando a energia vital do espírito.+ COMO ESTUDAR D I R E ITO CONSTITUCIONAL + 53 72) Entrelaçar o discurso acadêmico à práxis profissional: o estudo do Direito Constitucio­ nal deve transcender à dogmática clássica. pois podemos ser felizes enquanto lutamos. basta quebrantar o coração. perdem a alegria interior. torna-se possível equilibrar os planos ciendfico e vivencial. Não basta. evitando radicalismos no estudo dos diversos temas que compõem tão vasto setor do saber. embora naquela época inexistissem restaurantes. Mais que isso. é preciso voltar os olhos para a prática profissional. Qualquer vitória só faz sentido se for obti­ da com esforço e em clima de festa. pensando para viver. o príncipe da arte de gerenciar emoções e pensamentos. Deixam de contemplar o belo. Por isso que o estudo do Direi­ to Constitucional é uma oportunidade para reeducar hábitos. fati­ gados e esquecidos de tudo e de todos. recordemos do Carpinteiro do amor. coroando a nossa existência de luz. agitados. a agonia para es­ tudar tudo de uma só vez gera angústia. o teorismo exacerbado. mesmo sabendo o calvário que a ignorância hu­ mana iria proporcionar-lhe. que não seguiu credo religioso algum. filhos não trazem resultados. é impossível absor­ ver assuntos tão áridos. Mais uma vez. adorava socializar-se. Vivia em perigo constante. a pressa. Sobrecar­ regam o córtex cerebral. A mente humana não é uma máqui­ na programável. eliminam-se as figuras dos diligentes de questões j urídicas e dos teóricos de plantão. seara onde os fatos são discutidos. 82) Não ter pressa em aprender tudo de uma vez só: a ansiedade. Avisamo-lhes: sem alegria não há triunfo. cargo público impor­ tante não compensam a sensação de ansiedade. Como não ser apressado? Gostando de si mesmo. legislativas e jurisprudenciais. dentro de uma aurocobrança lógica e rígida. e. Isso vale para os pais de muitos alunos. sem bem-estar íntimo. criando quadros psicóticos profundos. status. entregando-se a Ele. O entrelaçamento do discurso acadêmico e da práxis profissional permite a formação de consciências críticas. 1 02) Erigir Deus como o centro de tudo: quando entregamos a nossa vida a Deus o estudo flui. medo e depressão. parou e disse: "olhai os lírios do campo". num processo inconsciente. Foi à festa de Caná da Galileia. temperança e autodomínio. e não viver para pensar. tudo fica claro. distantes da riqueza da vida. das construções doutrinárias. capazes de compreender a importância da argumentação. desenvolver esquemas abs­ tratos de raciocínio. dentre outras. ao mesmo tempo. Sempre estava com o intelecto calmo e descansado. Os apressados vivem uma eterna guerra de pensamentos acelerados. e não sofria antecipadamente. Descansar a mente é atitude de enorme valia para quem de­ seja a verdadeira vitória: ter paz. é compensar todo o esforço despendido. Na realidade. Bebia vinho com os amigos e estava sempre alegre. Ao reconhecermos que não somos nada sem a Sua presença. do tabernáculo. 92) Descansar a mente: ir a festas é ótimo quando se acha que não se está aprendendo mais nada. Na hora da perseguição mais acirrada de sua vida. apenas. Urge fazer uma simbio­ se entre o humus teórico e a experiência da vida. Desse modo. Andam tristes. eliminando o pragmatismo cego e. Desse modo. Confiar em Deus. o Mestre dos Mestres. . fama. Esse é o único modo de reescrevermos o script de nosso destino. Jesus Cristo. Nem é preciso ter religião para fazer isso. pois a Divindade está conosco. como os constitucionais. com vistas à busca de soluções. Descobri­ mos que não estamos sozinhos nos embates da vida. Dinheiro. Amigo incondicional de todas as horas. mas um terreno inçado de idas e vindas.

e sim a junção de doutrina e j urisprudência. Este curso faz parte de um ideal maior: mostrar que o Direito Constitucional não é somen­ te o que os j uízes proclamam. apenas aquilo que os professores dizem. teoria e prática. pretendemos facilitar a vida universitária. estática e dinâmica. condensando em um só volume o sumo dos programas de ensino das faculdades e dos editais de concursos públicos.54 + Uadi Lammêgo Bu los + Cônscios de que o livro não substitui o professor. Uadi Lammêgo Bulos . nem. da mesma forma que o professor não substitui o livro. tampouco. pensamento e ação.

É que a história das civilizações resume-se. ficava soberanamente gravada no coração dos homens (Ernest Barker. Teoria política grega.é o fenômeno relacionado ao Jato de todo Estado possuir uma cons­ tituição em qualquer época da humanidade. 43 e s. Claro que no tempo de Platão a noção de lei não era a mesma de hoje. Concebia o primado da lei como a garantia dos governados.é a técnica j urídica de tutela das liberdades. e • sentido estrito . Daí a busca pelo reconhecimento dos direitos fundamentais. CONSTITUCIONALISMO: PALAVRA RECENTE N UMA I DE IA REMOTA Constitucionalismo é palavra recente revestida numa ideia remota. com base em constituições escritas. o termo ainda não está totalmente consolidado (Nicola Matteucci.::J F- .. os seus direitos e garantias fundamentais. se a palavra constitucionalismo é nova. porque se prende ao fato de que todos os Estados._ � u CO N STITU C I O N ALISMO + 1 . Naquela época. Dicionário depolítica. Mas. a ideia de constitucionalismo logra amplitude considerável. de modo que a razão sobrepuje a força e a violência.J . Seu pensamento fazia sentido. sua concepção é muito velha. p. escrita ou costumeira. por exemplo.) . Na Itália. Constitucionalismo em sentido amplo No primeiro sentido. independentemente do regime político adotado ou do perfil j urídico que se lhe pretenda irrogar. sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbírrio. {>. que possibilitou aos cidadãos exercerem. 1 . porque é na constituição .2. que... até os nossos dias.1 . a comunidade política herdava e passava a seus pósteros um sentimento próprio da lei.� o . p. possuem uma constituição. 246) . seja qual for a época de evolução da humanidade. + 2 . no embate entre a opressão e a liberdade. surgida nos fins do sécu­ lo XVIII. .que se exterioriza a ideia de comtitucionalismo. uma subs­ tância espiritual comum. Tanto é assim que Platão já preconizava a ideia de um Estado constitucional.lei das leis por excelência . v. SENTI DOS DO CONSTITUCIONALISMO O termo constitucionalismo possui dois sentidos: • sentido amplo .

salientou Nicola Matteucci: "A definição mais conhecida de constitucionalismo é a que o identifica com a divisão do poder ou. o movimento constitucionalista apregoava que todos os Estados deveriam possuir constituições escritas..2. Realmente. é a existência. caracterizado pela fusão do monarca com o Estado. de acordo com a formulação jurídica. Nesse particular aspecto de cunho liberal-burguês. usos. É nessa vertente que desponta o sentido amplo de constitucionalismo. aos atos de governo. porquanto propôs a regulamentação legal do exercício do poder por intermédio da adoção de constituições escritas. . Enquanto o Antigo Regime previa a concentração do exercício do poder nas mãos da monarquia. a concep­ ção de constitucionalismo não se restringe a limitar o poder e a garantir as liberdades públicas. .ç. Jurídico. que tão grande influência havia de ter nas mudanças constitucionais da Eu­ ropa no século XIX" (Dicionário de política. abrangendo os diversos quadrantes da vida econômica. Aqui pouco importa se o documento constitucional impõe limites. as quais funcionariam como instrumentos assecuratórios dos di­ reitos e garantias fundamentais. cuja superioridade implica a subordinação de todos os atos governamentais aos seus dispositivos. uma vez que exprimiu a ideologia liberalista. v. que o alçou ao posto de técnica j urídica de tulela das liberdades públicas. Constitucionalismo em sentido estrito Da ótica stricto sensu. uma saída para --2. mais certo ainda é que os ideais de liberdade. Por isso.+ Cap. sempre existiu uma norma básica para conferir poderes ao soberano. O movimento constitucionalista teve caráterjurídico. Vai mais adiante. Esse é o sentido mais comum e usual da palavra constitucionalismo. se é escrito ou consuetudinário. democracia e j ustiça sempre foram a tônica dos reclamos contra os processos de domínio das coletividades. de um conjunto de princípios. Com efeito. pelo contrário. dessa forma. explícita ou tácita. O marco do seu apogeu foi o fim do século XVIII. 1 . A favor desta identificação existe um precedente assaz respeitável. praxes. porque estimulou o povo a lutar contra a hegemonia do poder absoluto. 248). p. p receitos. costumes etc. Tal enunciado consistiu numa arma do liberalismo contra o absolutismo. Nesse particular. 1 6: "Toda a sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos. em nome da defesa dos direitos e garan­ tias fundamentais. político e ideológico. Ideológico. O que interessa. não tem constituição". que ordenavam. Político. a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1 789.. nem determinada a separação dos Poderes. social etc. organizá-lo e discipliná-lo. em oposição ao absolutismo o Ancien Régime. com a separação dos poderes. apenas. Social. baseada na implantação de um governo das leis e não dos homens. 2. 2 + CONSTITUCIONALISMO 65 Se é exato que esse embate culminou com a eclosão da Revolução Francesa. a fim de dividi-lo. que não se confunde com aquela técnica j urídica de tutela das liberdades surgida nos fins do século XVIII e adotada pela maioria dos Estados para pôr fim ao governo absolutista. social.. a vida de um povo. A doutrina liberal encontrou. o significado do constitucionalismo advém do movimento constitucio­ nalista. defendia a divisão do poder. ou não. com supremacia e coerci­ tividade. cultural. pois bradou contra a opressão e o arbítrio. política. o constitucionalismo. a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1 789 proclamou em seu art.

da fraternidade. os direitos fundamentais. filosófica e j urídica para o exercício da autoridade. como técnica jurídica de tutela das liberdades. Regimes constitucionais no sentido de se consagrar. consec­ tários da igualdade. + 3.000 anos a. o constitucionalismo tinha o objetivo de limitar o poder despó­ tico. moral. nas constituições. ele se identificava com a acepção ampla da pa­ lavra. pelo reconhecimento dos postulados supremos da personalidade humana. mediante o estabelecimento de regimes constitucionais. da legalidade. instituições e princípios constitucionais positivos. EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO Quando falamos em constitucionalismo deparamo-nos com uma plêiade de fenômenos políticos cujo desenvolvimento pode ser estudado em seis etapas bem delimitadas: • 1-"' etapa constitucionalismo primitivo (de 30. à dignidade. como a liberdade de locomoção. • 2-"' etapa constitucionalismo antigo (de 3. Constitucionalismo primitivo Na etapa do constitucionalismo primitivo. CONSTITUCIONALISMO E ESTABELECIMENTO DE REG IMES CONSTITUCIONAIS Nos fins do século XVIII. Teoria do Estado. cometidos pela realeza. previstos na constituição. a liberdade de culto religioso. e • 6-"' etapa constitucionalismo do futuro ou do porvir. e tantos outros vetores relacionados à mecânica dos direitos humanos fundamentais. A necessidade de proteger. o desrespeito aos direitos fundamentais dos cidadãos. O constitucionalismo é uma técnicajurídica de tutela das liberdades.66 + Uadi Lammêgo Bulos + eliminar os abusos. até 3.000 anos a. os limites do poder dos governantes. o constitucionalismo foi um movi­ mento criado para assegurar as prerrogativas inalienáveis do ser humano. Portanto. + 4. • 5-"' etapa constitucionalismo contemporâneo (do século XVIII aos nossos dias). porquanto engloba um conjunto de normas. Desde os fins do século XVIII que a trajetória do constitucionalismo tem sido a busca pela limitação do poder. a liberdade de manifestação do pensamento. • 3-"' etapa constitucionalismo medieval (do século V até o século XV) . à igualdade. socio­ lógica. até o século V) .1 . depositados em consti­ tuições escritas. • 4!! etapa constitucionalismo moderno (do século XV até o século XVIII) .C. a liberdade de imprensa.C. 3 1 8) . A propósito. no plano constitucional positivo. foi a j ustificativa para a de­ flagração do constitucionalismo.). da liberdade e da democracia. a exemplo do direito à vida. - - - --} 4. . ao devido processo legal.C. as arbitrariedades.000 a. vejamos as fases históricas de seu desenvolvimento. aliada ao esforço de se estabelecer uma j ustificativa espiritual. que parte da premissa segundo a qual "as entidades poÜticas sempre tiveram e têm uma constituição" (Hermann Heller. política. p. dentre inúmeras liberdades públicas. permitindo ao povo exercer seus direitos fundamentais.

Veja-se que a origem da ideia de constitucionalismo não se liga. que em seu Estado teocrático estabeleceram limites ao poder político pela imposição da Bíblia. Mencionam os ordálios . em sua manifestação mais singela. p. Anthropology ofLaw. Explicam os antropólogos que. R. Alicerçava-se na observância reiterada dos padróes de comportamento dos povos primitivos. da democracia e da Justiça. tão somente.1 57) . a essência. p. 1 8 e s. 1 54). fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem os limites bíblicos. pois havia "uma organização relativamen­ te desenvolvida dos grupos sociopolíticos de numerosos povos sem escrita" (Introduction historique au droit. se as entidades políticas sempre tiveram e têm uma constituição. estabelecendo a estrutura-mestra. ridos como representantes dos deuses. Para Loewenstein. dotados de legitimidade popular. A. Entre os povos primitivos. Structure andfunction in primitive socie'ty. é forçoso reconhecer que a ideia. 2 + CON STITUCIONALISMO 67 Ora. p. p. p. como exemplo.juízos divinos obtidos pel� água fervente. Allot. p. O s homens viviam sob o domínio de uma autoridade considerada divina. Acresça-se à assertiva de Loewenstein a evolução dos direitos de algumas etnias africanas. conforme ensinou John Gilissen. em que os detentores do poder eram os sacer­ dotes. que se tornariam fun­ damentos da generalidade dos povos civilizados. a ideia de constitucionalismo não se originou daquelas concepçóes que só apareceriam nos fins do século XVI II. Mesmo assim. Segundo Karl Loewenstein. Certas populações. houve época em que as constituiçóes se regiam pelas convicções da comunidade e pelos costumes nacionais. 23 e s. A primeira etapa de desenvolvimento do constitucionalismo antecedeu ao advento da di­ cotomia constituição formal versus constituição material. o veneno. 43). o marco d o nascimento d o movimento constitucionalista foi entre os hebreus. Cita. pois. que se refletiam nas relações entre governantes e gover­ nados. Primitive Law: past and presenr. Diamond. . em que os reis governavam com a assistência de seus súditos. ao advento de constituições escritas. 3 1 ) . com as Revoluçóes Francesa e Norte-Americana. a existência de uma constituição escrita não se identifica necessariamente com a deflagração da ideia de constitucionalismo. Não existiam constituições escritas e os esforços de formulação das pautas jurídicas de com­ portamento eram muito limitados. Então caberia aos profetas. O. as quais apregoavam o primado da liberdade. Apresentava-se. mediante os quais se manifestavam os poderes sobrenaturais para saber quem estava com a razão (L. S. p. a estruturação do antigo Estado hebreu. Assevera que os hebreus foram um dos primeiros povos a praticar o constitucionalismo ( Teoría de La constitución. judicial and Legal systems in Africa. de modo inexorável. como a da Nigéria e a da Zâmbia. 7. R. o cerne da ordenação jurídica daqueles povos. N. pode ser detectada desde priscas eras. Pospisil. La nature du droit coutumier africain. não a palavra constitucionalismo. 1 54.). sob a forma das organizaçóes consuetudinárias. A. 54.. A. conheceram um estágio de ordenação constitucional muito semelhante àquela do Estado centralizado das monarquias. Brown. sem qualquer lastro em constituições escritas (T. os direitos eram profundamente místicos e irracionais. Organizações políticas anteriores à égide dos textos escritos viveram sob o comando de um Direito Constitucional que não estava articulado em documentos constitucionais marcados pela grafia. já apareciam os vesrígios do que hoje chama­ mos Direito Público. Eis aí a primeira experiência constitucio­ nalista de que se tem registro ( Teoría de La constitución. Ao elemento consuetudinário somava-se a força do politeísmo. nessa quadra da história. o duelo. Noutras palavras. Elias. o fogo. p.+ Cap. em que os chefes familiais ou os líderes dos clãs traçavam as normas supremas que deveriam nortear a vida em comunidade.

para designar qualquer lei feita pelo imperador. Antes disso. que consistia na cer­ teza de que o respeito à norma consuetudinária equivaleria a uma aquiescência jurídica. • Predomínio dos meios de constrangimento para assegurar o respeito aos padrões de conduta da comunidade. constante e uniforme das condutas hu­ manas. pois existiam verdadeiras Leis não escritas para reger a vida do grupo. disso resultando a sua obrigatoriedade. Os chefes ou anciãos firmaram a tendência de julgar os litígios de acordo com as soluções dadas a conflitos semelhantes. de modo geral. O que se sabe é que. despontaram os interditos. • Influência direta da religião. essenciais para se manter a coesão do grupo. na República romana. Les institutions politiques des romains de La cité à L 'État. Vale lembrar que. como técnica de limitação do poder. p. . Já o elemento subjetivo. O costume. profligou: "É oportuno insistir que o mais antigo. submetiam os membros da comunidade a certos preceitos de comportamento. Tratava-se da opinio juris et necessitatis. não era a única fonte dos direitos dos povos primitivos. quando as constituições foram concebidas como instrumentos de limitação do poder. no Baixo Império Romano. p.era o usus.68 • Uadi Lammêgo Bulos • Os caracteres gerais do constitucionalismo dos povos primitivos foram os seguintes: • Os direitos. Constitucionalismo antigo Nas civilizações antigas. -<} 4. 23). • Cada comunidade regia-se por costumes próprios. entre os antigos. os quais eram repetidos em intervalos mais ou menos regulares para que fossem rememorados.). os anciãos do dá. Aliás. • Existência de precedentesjudiciários. na Europa ocidental. 226 e s. contudo. acabando com o domínio de César e o seu impe­ rialismo despótico. alimentando a crença de que seus líderes eram representantes dos deuses na terra. Basta ver que o termo constituição (constitutio) era utilizado.2. ou da ernia. fático ou externo revelava-se pela repetição de um procedimento . Formavam-se por dois elementos: um objetivo e outro subjetivo. valorizada nos fins do século XVIII . o mais persistente e duradouro dos caracteres essenciais do verdadeiro constitucionalismo continua sendo o mesmo do início: a limitação do Governo mercê do direito" ( Constitutionalism and the changi-ng world. o constitucionalismo já se apresentava. num ensaio escrito um dia após a deflagração da Segunda Guerra Mundial. Note-se que a acepção antiga de constituição não se confundia com aquelourra. quase sem contato com outros grupos. material. • Nos grupos sociais relativamente evoluídos. prerrogativas e deveres não vinham depositados em instrumentos consti­ tucionais escritos. O elemento objetivo. por­ tanto. nem existia a díade constituição formal versus constituição ma­ terial. Esses costumes derivavam da observância geral. Tanto foi assim que o historiador americano Charles Howard Mcllwain . porquanto os povos primitivos viviam sob o constante temor dos poderes sobrenaturais. que procuravam proteger os direitos individuais contra o arbítrio e a opressão do Estado (Léon Homa. o constitucionalismo se desintegrou com as guer­ ras civis dos primeiros séculos antes de Cristo. em sentido estrito. compostas de normas definidoras da organização funda­ mental do Estado. o constitucionalismo aparece com contornos específicos. psicológico ou interno promanava da convicção genera­ lizada de sua exigibilidade.

Quer dizer: quando os reis. 2 + CONSTITUCIONALISMO 69 Decerto que tal assertiva encontra foros de veracidade. Mostrou que. no qual o poder político está igualmente distribuído entre rodos os cidadãos ativos" (Karl Loewenstein. É que não há. porquan­ to não materializavam. têm força imperativa. seja ela consuetudinária. atribuíam eficácia social zero ao constitucionalismo antigo. déspotas . Isso porque. p. essa praxe enquadra-se nas teses do grau zero da eficácia constitutiva do direito constitucional. na era medieval. frequentes na história das formas de governo. 1 5 5). déspotas não seguiam. jamais da ótica normativa. Nesse particular. encontramos a ideia de constitucionalismo j ungida aos reclamos de limitação do poder arbitrário. A democracia direta das Cidades-Estado gregas. quase que de um só passo. voluntariamente. esvaziando-lhe a coercitividade. a incidência da força normativa da constituição no mundo dos fatos. Na Grécia. as pautas jurídicas de conduta. Através de um desses milagres. esta nação. e • os detentores do poder . no plano da vida. excepcional­ mente dotada. • os atos legislativos ordinários poderiam mudar as proclamações constitucionais dos di­ reitos e garantias sem maiores exigências de cunho formal. Charles Howard Mcllwain desfez possíveis equívocos.+ Cap. J. os efeitos concretos que os preceitos legais pretendiam espargir no seio daquelas coletividades Q. 1 939. lembretes ou lições. alcançou. en­ contram-se as mais claras apologias ao poder limitado dos governantes e a mais explícita reivin­ dicação do primado da função judiciária ( Constitutionalism and the changing world. Teoría de la constitución. Constituição dirigente e vinculação do legislador. ou melhor. reco­ mendações. prevalecendo os acordos de vontade. p. Constitucionalismo antiguo y moderno. eclodiam as concepções jusnaturalistas. {> 4. não se subordinava a qualquer outro poder. Mas ressalte-se bem: esse grau zero é do pon­ to de vista da eficácia social ou efetividade. pondo o . existiu um "regime político absolutamente constitucional. Todas. cláusula a que se deva atribuir o valor moral de conselhos. forma-se a cultura do ceti­ cismo quanto ao valor da constituição como instrumento de controle social. Eis os traços principais do constitucionalismo antigo: • inexistência de constituições escritas. em virtude do feudalismo. Constitucionalismo medieval É engano pensar que na Idade Média o constitucionalismo ficou sufocado. Deveras.não estavam compelidos a seguir quaisquer pautas jurídicas de comportamento. em nenhuma constituição.reis. o tipo mais avançado de governo: a demo­ cracia constitucional. Gomes Canotilho. do estrito ponto de vista normológico. no Século V. • prevalência da supremacia do Parlamento. razão pela qual inexistia controle de constitucionalidade dos seus atos. n a Idade Média. no momento em que o cumprimento dos preceitos de conduta fica destituído de obrigatoriedade. como fonte criadora dos direitos e garan­ tias fundamentais. 1 95 8) . da rígida separação de classes e do vínculo de subordinação entre susseranos e vassalos. De algum modo. durante breves e brilhantes centúrias. Daí advém uma espécie de eficácia social zero do constitucionalismo. imperadores. Coisa diferente é a concretização dos preceptivos constitucionais. normalmente vertidos em proclamações de direitos e garantias fundamentais. seja ela es­ crita.3. por exemplo. 29). imperadores. que. avisos. consagrando-se uma irresponsabilidade governamental. é o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados.

o Rei João Sem Terra firmou acordo com seus súditos para que a Coroa respeitasse os seus direitos. a cláusula do devido processo legal. a propósito. excluindo todo poder arbitrário e abrindo caminhos para o amadurecimento do Rule oflaw (governo da lei) . de 1 70 1 . Além da Magna Charta. às constituições vindouras. o habeas corpus. de 1 236. de 1 5 de junho de 1 2 1 5. Já no segundo. Exemplo vigoroso pela busca da limitação do poder foi o advento da Magna Charta Liber­ tatum. Henrique III e Henrique N confirmaran1-na por seis vezes. vigorosamente. Alguns se apresentavam sob a forma de pactos escritos. da Inglaterra. disseminaran1-se por toda a Europa. Mencione-se. adentrando até a metade do século XX. Fixaram-se pelo mútuo consenso dos povos puritanos. Em suma. Exem­ plificam-lhes o Compact ofMayflower. embora as declarações de direitos só viessem à baila no século XVIII. É que a Magna Charta foi o reflexo das necessidades sociais do seu tempo. Durante tal período. Distinguiam-se dos pactos. em definitivo. e as Fundamental Orders ofConnecticut. A grande importância dos pactos. sucessor de Ricardo Coração de Leão. o princípio do livre acesso à justiça. Ambos os itens passaram a integrar. nas colônias da América do Norte. Eram escritos e objetivavam garantir os direitos individuais. Eduardo III. de 1 628. também chamados de cartas de franquia.rale. quatorze vezes. abrindo preceden­ tes que se incorporariam. perdendo seus efeitos vinculatórios. • reivindicação do pri mado da função judiciária. No primeiro caso. de 1 639. Funcionavam como verdadeiras constituições não escritas. de 1 679. outorgada na Inglaterra. o direito de petição. alguns textos jurídicos reconheceram a primazia das liberdades públi­ cas contra o abuso de poder. destacando-se os seguintes: • Estatuto ou Nova Constituição de Merton. Por meio deles. a aplicação proporcional das penas etc. o coração das constituições setecentistas. os monarcas e os súditos celebravam acordos de vontade sobre o modo de governar e de estabelecer direiros indi­ viduais. com base na igualdade de todos. dos forais e dos contratos de colonização foi o prenúncio de alguns dos pilares do moderno constitucionalismo. os parlamentares firma­ ram com o Rei Carlos I. Tanto a Magna Charta Libertatum de 1 2 1 5 como o Petition of Right de 1 628 foram exemplos vigorosos desses pactos. que se tornaria mais tarde o legendário joão Sem Terra. Henrique V e Henrique VI.foi tamanha que os governantes a proclamavam peremptoriamente: Ricardo II. a instituição do júri. e • Act ofSettlement.70 + Uadi Lammêgo Bulos + direito natural no patamar de norma superior. . os termos de garantia dos direitos dos cidadãos ingleses. de 1 620. • Petition ofRight. a liberdade de religião. eram declarados nulos pelo juiz competente. vigoraram na Idade Média os forais e os contratos de colonização. mais tarde. três vezes. E. filho de Henrique II. pelo Rei João. Já os contratos de colonização fluíram.instrumento que antecedeu as declarações de direitos fundamentais . • Bill ofRights. existiram outros documentos de garantia dos direitos fundamentais que antecederam a moderna disciplina constitucional das liberdades públicas. o constitucionalismo na Idade Média apresentou as seguintes características: • necessidade de afirmar a igualdade dos cidadãos perante o Estado. uma vez. porquan­ to permitiam a participação dos súditos no governo local. Os forais. A importância da Magna Charta Libertatum . • Habeas Corpus Act. de 1 689. se os atos dos soberanos fossem de encontro ao jus natu. Além dos pactos. dentre os quais a tutela dos direitos indivi­ duais em documentos escritos e a organização do governo pelos governados. Eduardo I.

o povo dizia que havia um tesouro enterrado numa ilha. The Constitution of liberty. Hayek. ao escrever sobre as origens e as razões dos i m p u l sos constituciona­ l i stas. de 1 4 de setembro de 1 787. . conhecida desde o ano de 1 689. a j ustificar j u rid icamente o i ndividual ismo e o l ibera l ismo como sendo as bases naturais da estrutura das sociedades hu­ manas" (0 constitucionalismo de D. lastreada no pensamento de que as leis preexistem aos próprios homens. que foi o pri mei ro. entre os anos de 1 776 e 1 780. Constitucionalismo moderno Como movimento j urídico. Foi uma criação dos constituintes de onze das treze colônias norte-americanas que adquiriram independência.4. que transformaria a sociedade patriarcal e imperialista num celeiro de alegria. Em contrapartida. forais. a ideia de constitucionalismo ficou associada à necessidade de rodo Esta­ do possuir uma constituição escrita para frear o arbítrio dos Poderes Públicos. que passaram a ser ado­ tados pela maioria dos Estados. onde rodos seriam iguais. Seu texto é curtíssimo. no ano do sesqu i centenário da I ndependência do B rasil. • existência de documentos garantidores de liberdades públicas. p. com o fortalecimento de certos princípios. 1 76-1 92. A Carta americana de 1787 nasceu em substituição aos Articles of Confederation. A partir de então. os quais obedeceriam à realeza na proporção do comprometimento do rei com a j ustiça.ç. ou seja. e • florescimento da ideia de que a autoridade dos governantes se fundava num contrato com os súditos. A riqueza que nele se continha era a happy constitution. uma constituiçãofeliz. em começo do século XVIII. se o rei governasse como um tirano. político e cultural. registrou que "O chamado constitucional ismo começa por ser u m a tentativa de constru­ ção racional apl icável aos governos dos povos civi l i zados. aprovadas em 25 de setembro de 1 789 e ratificadas em 1 5 de dezembro de 1 79 1 . contratos de colonização). e o seu s ucesso. Resume­ -se a sete artigos. o cerro é que. e da França. Advertência de Afonso Arinos: Afonso Arinos de Melo Franco. afortunada. 4. os súditos deixariam de cumprir os compromissos firmados. sofreu vinte e seis emendas. as quais abriram ensanchas para a compreensão do individualismo e do liberalismo. A partir daí a palavra constituição . 1 ). consagraram a técnica do Bill ofRights. Sobre a contribuição americana ao constitucionalismo: Friedrich A. Deus seria o árbitro do fiel cumprimento desse acordo de vontades. Ao longo do tempo. p.. nos escritos do i nglês John Locke. 2 + CONSTITUCIONALISMO 71 • predomínio da concepção jusnatmalista de constituição. a rígida separação dos Poderes e o presidencialismo. do ponto de vista formal. interferiria para dar a última palavra . Então o Papa. livres e bem-aventmados. Pedro I no Brasil e em Portugal. Nessa época. o constitucionalismo moderno inaugura-se a partir do advento das Constituições escritas e rígi­ das dos Estados Unidos da América. o constitucionalismo só adquiriu consistên­ cia no fim do século XVIII. Curioso registrar que a ideia de fixar princípios e normas numa constituição escrita adveio muito antes de 1 787. de 3 de setembro de 1 79 1 .. Apesar de entrevisto em a lgumas tentativas anteriores poderemos situar o seu aparecimento. Nada obstante a importância das ideias do filósofo John Locke. sob a forma de declarações de direitos e garantias fundamentais. que funcionavam como autênticas constituições não escritas (pactos.+ Cap. instituindo o federalismo. sendo que as dez primeiras. Alguns foram subdivididos em várias seções. representante da divindade na Terra.

competia-lhe o dever de sancionar projetos de lei. e da Constituição da Bélgica de 1 83 1 . limitando os poderes reais. A partir da segunda metade do século XX. J. Realeza (dever de sancionar projetos de lei. CONSTITUIÇÃO FRANCESA DE 1791 (organograma da distribuição dos Poderes) Poder Legislativo J. rompendo os grilhões do conhecimento convencional. os quais i ntegravam um Tribunal de Cassação. ter pelo menos 25 anos de idade e pagar imposto no valor de três dias de trabalho. aprovados por três vezes sucessivas) Poder J u d iciário J. Tri b u n a l de Cassação (composto de juízes) Por último. de acordo com o critério censitário. Embora a Constituição de 1 79 1 o declarasse inviolável e sagrado. Assembleia Legislativa ú n i ca (7 45 representantes eleitos pelo critério censitário) Poder Executivo J. (Corte Federal de apelação e Cortes Distritais) Já a Constituição francesa de 1 79 1 foi a primeira carta escrita da França e de toda a Europa. Quanto ao Poder Executivo. (eleitos por 4 anos pela soma do número de Senadores com o número de representantes eleitos pelos cidadãos votantes) J. Manteve a monarquia constitucional. O Poder Judiciário era composto por juízes. Senadores e Deputados Presidente e Vice-Presidente Suprema Corte J. (eleitos por 6 anos) (eleitos por 2 anos) J. J. A Carta de 1 79 1 inspirou a feitura dos Textos Constitucionais franceses de 1 8 14. além de outras constituições europeias. Demorou dois anos para ser redigida pela Assembleia Nacional Constituinte de 1 789. dotado de superior hierarquia. por alguns chamado de neopositivismo. . 1 830. J. composta por 745 representantes eleitos livremente pelo povo. Para votar o cidadão tinha de habitar em França. mas sem o rigorismo dos americanos. O Poder Legislativo era exercido por uma Assembleia Legislativa única. 1 875 e 1 946. aprovados em três assem­ bleias sucessivas. responsável pelo delineamento das vigas-mestras do Estado. questões de cunho ético passaram a ser discutidas. Estabeleceu o princípio da separação de Poderes. pertencia ao rei. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DE 1787 (organograma da distribuição dos Poderes) Poder Legislativo (Congresso) Poder Executivo Poder Judiciário J.72 • Uadi Lammêgo Bulos • ficou reservada para designar o ato legislativo escrito. vale observar que o período do constitucionalismo moderno coincide com a fase do pós-positivismo j urídico. que pro­ curava reduzir o Direito à sua dimensão absolutamente normativa. que promoveu a supe­ ração do normativismo exacerbado.

Positivismo Lógico. Phil ipp Franck. ganhando notável projeção com Augusto Comte. com vistas à busca de resultados concretos. Desenvol­ veu-se. Em­ • Neopositivismo pi rismo Lógico. que procura transmitir u m ideário d ifuso. Ruclolf Carnap. Parte da prem issa de que.+ Cap. D iscutiam. Além de se ocuparem com a anál ise dos princípios basi l a res do saber c ientífico. Moritz Sch l i ck.a l çados ao status de normas j u r ídicas v i n c u lantes -. Fi losofia Anal ítica. Neopositivismo. em qualquer dos p l a nos por onde percorra (si ntático. expressos ou implícitos. ainda.teoria crítica voltada para o estudo dos conceitos básicos. propondo. uma nova teoria dos d i reitos fundamentais. Nada obstante as enormes divergências sobre a identificação do pensamento de Ludwig Wittgenstein. situado. proveniente do reco­ nhecimento da face principiológica do Direito. m u i tas vezes dissociados de uma visão rigoro­ sa e sistemática do m u ndo. que irá encontrar notável sequência na etapa do constitucionalismo contemporâneo. Fi losofia das Ciências. lógicos e j uristas se encontravam no Círculo de Viena para debater problemas l igados ao conhecimento científico. desde o constitucional ismo moderno ao i n ício do constitucional ismo con­ temporâneo. O movimento positivista granjeou enorme prestígio em todo o m undo. Daí as imprecisões. Ernst Mach.esta palavra deriva do latim positum. Eis os principais corifeus dessa corrente: H ans Hahn. Eis aí o que se pode chamar de constitucionalismo principialista. que não chegou a pertencer ao Círculo de Viena. simplesmente. até hoje.teoria geral dos signos l i nguísticos. de maneira explícita ou oculta. edificada sobre o fundamento da dignidade h u mana. Hans Kelsen participou de a lguns encontros neopositivistas. O nome positivis­ mo s u rgiu em 1 83 0. firma do. principal mente na França. observado. Empi rismo Contemporâneo. que busca defi n i r as relações entre valores. mas sim reconhecer-lhes a dimensão . Otto Neurath. psicólogos. - O constitucionalismo moderno. nas diversas áreas da cultu ra e do saber. na Escola do social ismo utópico de Saint-Simon ( 1 760-1 825). físicos. considerado o pensador protótipo do mov i mento. a grande novidade do constitucionalismo moderno não foi propriamente especificar os princípios que deveriam integrar as constituições escritas. Daí defl u i o traço marcante cio Neopositivismo: a preocupação que atribuem à l i nguagem. em ú ltima anál ise. sempre procl amando a i mportância dos mé­ todos experi mentais e advertindo para as l i mitações da filosofia rac ional ista. que abrange todo e qua lquer esquema de com u n i cação.movimento que atribui importância aos princípios do D i reito. tida como o i nstrumento indispensável ao saber c ientífico. reintroduzindo as concepções de j ustiça e legi­ timidade. os neopositivistas jamais teriam chegado à pro­ fundidade a que chegaram. são os nomes q ue equ ivalem a uma cor­ rente de pensamento que surgiu em Viena. pois. m uitos d izem que. na segunda década do séc u l o XX. o grande contributo do Neopositivismo para o D i reito Constitucional foi deixar a mensagem de que não há l i nguagem q u i micamente pura. portanto. princípios e regras. da função social do D i reito e de sua exegese. semântico ou pragmático). ambigui dades e contradições nos artigos. • Pós-positivismo jurídico . u ma reaproximação entre D i reito e É tica. Significa dizer que os princípios. começou a surgi r u ma nova hermenêutica constitucional. Ora. Manti nham um grupo harmô­ n i co. Epistemologia Geral . Filósofos. Em nossa opinião. desde os mais primitivos e si ngelos aos mais avançados e complexos. embora já estivessem presentes no repositório universal do saber jurídico dos povos. matemáticos. 2 + CON STITUCIONALISMO 73 Noções: • Positivismo . David H ume. inacabado de reflexões acerca dos problemas j u rí­ d icos. Seus defensores atribuem a sua enorme ascensão à própria derrocada h i stórica do Jusnatura l ismo e ao fracasso político do Positivismo. que abri ram cami­ nho para u m conj unto amplo e. passaram a inscrever-se nas cons­ tituições. representou o estágio da reaproximação entre os fundamentos éticos da vida humana e o Direito. e não somente às leis. Além de ressaltar a i m portância dos princípios . sem suas ideias. incisos e al íneas das constituições. Trata-se de uma designação provisória e genérica. experimentado. Gottlob Frege. sociólogos. os neopositivistas ló­ gicos esm i u çaram a Sem iótica . em que o colóquio de a lto n ível se n utria em c l i ma de cooperação i n telectua l . ou. preocu­ pa-se com o estudo das relações do D i reito i nterno com o internacional. q ue significa posto.

alguns tidos como ct4ssicos. infl uenciando a vida social. que é. Marco Aurélio. liberou o réu de ser conduzido "debaixo de vara" ao exame de DNA numa ação de investigação de paternidade (STF. cujas normas devem integrar um código sistemático e único de rodo o seu conteúdo. Presentes em textos religiosos. No Brasil. José Del­ gado. em especial. Todos eles. da razoabilidade. pelos órgãos oficiais de comunicação. É o caso dos pórticos da legalidade. Seja como for. como em rodo o mundo. da dignidade da pessoa humana. 1 65: 902). da separação de Poderes. . Min. existem julgados evidenciando o importante contribu­ to do constitucionalismo moderno. tomando como arrimo os vetores da legalidade. à letra fria da lei. Disso promana o caráter racionalizador. ainda que tal moléstia não se encontre prevista no art.026/PR. Min. ao constatar o aumento extorsivo da dívida mediante a cobrança de juros alríssimos. da reserva de j urisdição. evoluíram significa­ tivamente. justameme. 373/RS . sintetizando a tábua de valores que viriam influenciar os ordenamentos j urídicos de todo o mundo. Min. da Lei 8 . Ruy Rosado de Aguiar. por exemplo. assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares" (STJ . Ele não se confunde com o poder constituinte derivado (ou de segundo grau) . juízes e tribunais têm proferido decisões paradigmáticas. É que os princípios vêm de priscas eras. Quanto ao reconhecimento normativo da dimensão principiológica do Direito. A contribuição do constitucionalismo moderno pode ser sintetizada nos seguimes pontos: • As constituições passaram a ser escritas. Noutra oportunidade. Pleno. Rei. pois não se pode apegar. Legislativo e Judiciário) . nada obstante o fato de inexistir previsão legal explícita: "É possível o levantamento do FGTS para fins de tratamento de portador do vírus HIV. jusnaturalistas e mísl:icos. • Os textos constitucionais são procriados pelo poder constituinte originário (ou de pri­ meiro grau) . da separação de Poderes. Rei . DJU de 1 2-2-200 1 ) .Rei. instrumentalizando as ordenações constitucionais dos Estados em documentos formais. e sim considerá-la com temperamentos. e. o Superior Tribunal de Justiça deferiu habeas corpus para liberar o impetrante de prisão civil em alienação fiduciária. estabilizante. 20. tendo-se em vista a intenção do legislador. DJU de 26-6-2000. mormente perame o preceito maior insculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde. podemos dizer que o constitucionalismo moderno empreendeu grandiosa contribuição.1 1 . da solidariedade e da equidade. HC 1 2. e levando-se em conta o caráter social do Fundo. REsp 249. 547/DF. do Estado Democrático de Direito. do Estado Democrático de Direito. 1 38). instrumental e de segurança jurídica das cartas supremas. RTJ. atravessaram os milênios. da dignidade da pessoa humana.1 994. publicados nos diários de j usriça).036/90. j. à vida e à dignidade humana. da reserva de jurisdição.74 + Uadi Lammêgo Bulos + normativa que se lhes encontra subjacente. muito menos com os poderes constituídos (Executivo. comprometendo o princípio da dignidade da pessoa humana (STJ . outros como modernos. O Supremo Tribunal Federal. Já o Superior Tribunal de Justiça autorizou o levantamento de Fundo de Garantia do Tem­ po de Serviço para uma mãe tratar do vírus da AIDS. Até hoje sentimos os seus reflexos. exteriorizados pelas noras da calculabilidade (o Estado só pode interferir na economia mediante previsão legal) e da publicidade (os aros constitucionais devem ser levados ao conhecimento de rodos. da igualdade. sofreram releituras para espelhar as necessidades da vida moderna. da solidariedade e da equidade. da razoabilidade. aplicando o princípio constitucional da digni­ dade da pessoa humana. filosóficos. p. HC 7 1 . de forma rígida. Libertando-se do legalismo estrito. XI. dotados de coercibilidade. os princípios foram reconhecidos normativamente. em 1 0. da igualdade.

que estudaremos mais adiante. resoluções etc. a direção social. e 32) função promocional das constituições modernas ao contrário das teses do grau zero da eficácia constitutiva do Direito Constitucional. avultou a grande contribuição do Abade Emmanuel Joseph Sieyes. política. o Chie/Justice Marshall. o império das constituições rígidas e das cláusulas pétreas. Hans Kelsen. elevando o Direito Cons­ titucional ao posro de ramo do Direito Público por excelência. 2 + CONSTITUCIONALISMO • • • • • • • • • Nesse particular. os exercentes de funções públicas. Nos idos de 1 920. esfloraram outros ar­ quétipos de compreensão constitucional: o sociológico (Lassale) . cientificamente. e da constituição histórica. propõe o controle concentrado. Os mandatários do povo. econômica e cultural - - - . bem como do poder constituinte municipal (ou de quarto grau) . exsurge afunção promocional das normas constitucionais. fonte primeira de roda produção normativa. Constatou-se a existência da constituição dogmática. baseado em critérios solenes. os aplicadores da lei têm responsabilidade pelos seus atos. Primado da supremacia material e formal das constituições.) . em decisão histórica. no caso Marbury versus Madison. incumbido da criação e reforma das cartas dos Estados-membros.75 + Cap. a exemplo da Carta da Inglaterra. não apenas as executivas e as j udiciárias. coercitivamente. na fase do constitucionalismo con­ temporâneo. Inaugurou-se. Em 1 803. Com o tempo. Daí o movimento cons­ titucionalista ter defendido que rodo texto constitucional deve estatuir uma declaração de direitos para nortear os aros dos Poderes Legislativo. Executivo e Judiciário. dificultosos e demorados. que irá encontrar o seu apogeu na fase contemporânea do constitucionalismo. Era o começo da doutrina das normas constitucionais pro­ gran1áticas. escrita e sistematizada por um órgão constituinte soberano. no anteprojeto da Constituição da Áustria. o normativo (Kelsen) . e não apenas a um ou outro poder. a partir daí. decretos. 22) princípio da efe­ tividade plena das normas constitucionais os preceitos constitucionais. as bases do controle difuso de normas. diverso daquele responsável pela feitura das leis comuns. Essa força jurídica interna revela três aspectos de notável envergadura no panorama do constitucionalismo moderno: 1 2) supremacia da constituição todo e qualquer ato normativo sujeita-se à hegemonia do poder constituinte originário. houve o estabelecimento de um processo legis­ lativo cerimonioso. presentes no constitucionalismo antigo. obra dos costumes e das tradições secu­ lares dos povos. formalizou. As constituições não estabelecem somente os mecanismos para o controle da constitucionalidade de suas prescrições. mas também as legislativas. exigência que se impõe globalmente a rodas as funções do Estado. Nascimento da doutrina do poder constituinte decorrente (ou de terceiro grau) . Primazia do princípio da separação de Poderes. No campo das reformas constitucionais. existem para condicionar a realidade concreta de seu tempo. o político (Schmitt) . responsável pela elaboração e mudança formal das leis orgânicas municipais. Aparecimento do princípio da força normativa da constituição. ainda que essa pretensão encontre ernpecifüos e obstáculos apa­ rentemente intransponíveis. Tutela reforçada dos direitos e garantias fundamentais. Surgimento das concepções de controle de constitucionalidade das leis e dos aros nor­ mativos. além disso. Limitação das funções estatais. mesmo aqueles que dependem de providência normativa ulterior. cujos estudos viriam a ser sistematizados e aprimorados. Constatou-se que as constituições possuem uma força jurídica interna que as distingue dos demais diplo mas normativos (leis ordinárias. elas promovem.

inclusive no Brasil. 367 e s. da reserva de j urisdição.). • desregulamentação exclusão de matéria constitucion a l . da solidariedade e da equidade. marcada pela existência de documentos constitucionais amplos. Reserva-se o uso desse termo para o campo da lei das leis. é nítida a prevalência da lex mercatoria nas relações mercantis. as discussões giram em torno da (in)governabilidade dos Estados. da própria face principiológica do Direito. da igualdade. 5 . da razoabilidade. e • o transconstitucionalismo. No constitucionalismo contemporâneo é nítido o desprestígio da lei. da separação de Poderes. cujos reflexos se espraiaram por todo o mundo. da lei máxima por excelência: a Constitu ição do Estado. p. Gregorio Peces­ -Barba. Promocional. - Se. Norberto Bobbio. a exemplo do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente. extensos. Por outro lado. Daí o caráter promocional de suas prescrições. 1 69. da dignidade da pessoa humana. da desconstitucionalização. analíticos. p. de modo detalhado: • o neoconstitucionalismo. Significados: • inflação legislativa - excesso de leis ern vigor. mediante cláusula re­ - - vogatória. que estudaremos a seguir. a exemplo da Constituição brasilei­ ra de 1 9 8 8 . Dror. a exemplo da inflação legislativa. porque procura acompanhar a evolução do Direito e o fluir das relações sociais. É no constitucionalismo contemporâneo que iremos ver. Contribución a la teoría dei derecho. para dar vazão às grandes dis­ cussões que afetam o organismo social como um todo (Y. onde j uízes e Tribunais vêm aplicando os pórticos da legalidade. O resultado desse longo processo histórico foi o desenvolvimento de um constitucionalismo principialista. • Reconhecimento normativo da dimensão principiológica do Direito. é o mesmo que constitucionalismo contempo­ râneo. os códigos civis já nascem superados pelo predomínio dos mi­ crossistemas legislativos. entre os publicistas. que.. abandonando a ideia de um ordenamento constitucional unicamente repressivo. • deslegisficação o Poder Legislativo exc l u i a lei da ordem j urídica. La nueva constitución espanola desde la filosofía dei derecho. Nesse campo. propostas na etapa do constitucionalismo moderno (2!! metade do século XX). com a sua desafiante proposta de um constitucionalismo de níveis múltiplos. da deslegisficação e da desregulamentação. a consagração daquelas ideias pós-positivistas. com notável nitidez. as questões tendem a ser re- . Muitos são os seus problemas. Ventures in policy sciences. em última análise. p. • desconstitucionalização transferência de ternas constitucionais para a órbita legislativa. notadamen­ te naquelas que dizem respeito ao comércio exterior. e. do Estado Democrático de Direito. � 4 . 30 e s.76 + Uadi Lammêgo Bulos + do Estado. para nós. Constitucionalismo contemporâneo A fase que estamos vivendo é a do constitucionalismo contemporâneo. O constitucionalismo contemporâneo engloba dois assuntos. no âmbito do Direito Privado.

§ 2Q) ? Que a bandeira. que o Colégio Pedro II. precisaria vir expresso. que a própria evolução histórica do constitucionalismo o credencia como um projeto jurídico. contudo. 242. Temos de reconhecer. por outro lado. o flsiologismo na votação congressual do orçamento. que encontra no Professor português José Joaquim Gomes Canotilho sua expressão maior. Os financiamentos de campanhas eleitorais. Tributário. Em vez de disciplinarem diretamente a matéria que enunciam. ocorreram mudanças significativas. Eleitoral e orçamentário predomina a péssima regulamentação. ocorreram avanços dignos de nota. Esse particular aspecto do constitucionalismo contemporâneo diverge daquela orientação clássica. político e ideológico triunfante. a voracidade fiscal. Isso fez com que ocorresse um alargamento dos textos constitucionais. por exemplo. com a redemocratização e reconstitucionalização do País. os quais muito se amoldam à realidade brasileira. a prevalência do princípio da força normativa da Constituição e o aprimoramento da hermenêutica constitucional.direi­ to adquirido. Quanto ao princípio da segurança jurídica e aos seus respectivos desdobramentos . é inegável que. estimulando a cultura da sonegação como única saída para a própria sobrevivência. ato jurídico perfeito e coisa j ulgada -. dos direitos econômicos. o hino. localizado na cidade do Rio de Janeiro. mediante o império da inter­ pretação distorcida. dos direitos dos trabalhadores. isentando os indivíduos das coações autoritárias em nome da democracia polí­ tica. promulgada a Carta de 1 988. deixam para os órgãos públicos a com­ plexa tarefa de realizar os fins sociais do Estado. Revestidas sob a forma de promessas e programas. consagrou. Daí o conteúdo social das consti­ tuições de onde deriva a ideia de constituição dirigente. É que nos textos constitucionais contemporâneos o supérfluo e o acessório predominam. 2 + CONSTITUCIONALISMO 77 gulamentadas pelos usos e costumes internacionais. na etapa do constituciona­ lismo contemporâneo. Temas que muito bem se enquadrariam em leis comuns são postos nas constituições. dotadas de imperatividade ou cogência absoluta. como única saída de levar ao povo um plano de governo. no intuito de celebrarem compromissos e promessas genéricas. 1 3. casual e imediatista dos problemas deduzidos em j uízo. na Carta brasileira. Penal. É que. se o constitucionalismo contemporâneo avançou positivamente em determinados aspectos. Ilustrando. vertidos em normas dependen­ tes de regulamentação legislativa. que procurava conceber as constituições como instrumentos de governo (instrument of government). Na contemporaneidade. eles têm sido renegados ao último plano. os textos constitucionais contemporâneos deixaram de impor relações coativas de convivência e passaram a consagrar princípios socioeconômicos. a exemplo da tentativa de buscar a eficácia social das constituições (efetividade). a s constituições contemporâneas firmaram o compromisso entre o liberalismo capitalista e o intervencionismo estatal. será mantido na órbita federal (art. ensejando males impossíveis de serem sanados. Executivo e Judiciário. Reportamo-nos às normas programáticas. uma espécie de totalitarismo constitucional. pela arbi­ tragem e pelos princípios gerais de Direito comuns às diversas legislações nacionais. cuja formulação doutrinária se iniciou no cons­ titucionalismo moderno. social. Na órbita do Direito Comercial. pelos contratos e cláusulas-tipo.+ Cap. mas que encontrou seu apogeu na contemporaneidade. para definir os limites da ação . difíceis de serem realizadas na prática (concretizadas) . as normas programáticas limitam-se a enunciar princípios a serem cumpridos pelos Poderes Legislativo. § l Q)? E m verdade. Assim. muito pró­ ximo à ideia de constituição programática. são alguns dos exemplos desalentadores de um catálogo extenso de absurdos. Porém. as armas e o selo são os símbolos do País (art.

além de contraditórias. como o fez Manoel Gonçalves Ferreira Filho: ''A massa de disposições programáticas que incham as Constituições contemporâneas. Ensinou que as constituições contemporâneas não mais repousam sobre a ideia de unidade do sistema j urídico. temos reservas quanto à eficácia social das normas constitucionais programáticas (referimo-nos à efetividade. exemplo de texto dirigente. A famosa Constituição alemã de Weimar. devemos ter serenidade bastante para reconhecer que a hipertrofia programática não resolve só por si os problemas de direcção social. A experiência comprova que o detalharnento de conteúdos leva à ineficácia social das disposições supremas do Escada. sem maiores programas ou promessas inexequíveis. 1 º). a imperatividade de toda a Constituição com isso perde" (Estado de Direito e Constituição. quando os constituintes. mor­ mente nos capítlllos sobre a 'ordem econômicà e sobre a 'ordem social ' . que não se sabe quando será acionada. criam falsas expectativas . não se contemando em organizar o poder político. . insista-se num ponto. Foram banalizadas. intrínseca a toda disposição constitucional) . Formou-se a cultura do constituciona­ lismo exacerbado. 1 56 e s. Do ponto de vista da realização constitucional. econômico. Implantou um modelo. Por isso. "perante a experiência constitucional portuguesa. Um texto enxuto. na seara consti­ tucional. p. baseado em normas de cunho político. nada escaparia à órbita constitucional. E qualquer violação à força centrípera dos comandos constitucionais suscitaria a adoção de um sério e rígido controle de constitucionalidade. A Carta brasileira de 1 934. O certo é que. Elas não mais gozam daquele respeito de outrora. que foi seguido pelas constitllições do mundo afora. propiciando. Certamente. O que há são ideias de Direito. por exemplo. p. v.78 + Uadi Lammêgo Bulos • política. educacional. Frequentememe fruto de desejos em descompas­ so com o possível. Desde então. para depois se tentar cumprir. Aí está o segredo da sobrevivência da Constituição americana. não conseguiu transformar Portugal "numa so­ ciedade sem classes" (art. as constituições não devem ser convertidas em fontes inesgotáveis de pormenores. foi a precursora dessa tendência. a experiência das constituições sintéticas preserva o sentimento constitucional. religioso e educacional. quando uma parcela da Constituição é ressentida como não cogente. inseriram. 88). acarretam a perda de autoridade do texto maior ( Traité de science politique. normas econômicas e sociais. inexistindo uma ideia central de Direito. 1 57) . Ora. levando Gomes Canotilho a concluir que. não raro essas normas permanecem letra morta. na contemporaneidade. deixando a implementação deles a cargo da chancela legis­ lativa. social. mais ainda.). cultural. dado que ela implica que se confie a concretização do 'programa' a instâncias políticas. No Brasil. Além das disposições de direitos sociais e econômicos. Georges Burdeau rechaçou esse totalitarismo constitucional. Ao prometer benefícios futuros. Aliás. trilhou esse caminho. 249). securitária. no dizer de W Hennis ( Verfassung und Verfassungswirklichreit. 7. a Carta de 1 98 8 é um exemplo eloquente do totalitarismo constitucional. igualmente contribui para a desvalorização da ideia de Constituição. que. p. desportiva etc. evita os excessos de carga. de 1 1 de agosto de 1 9 1 9 . o constituinte previu normas programáticas de índole financeira. a ampliação do conteúdo das constituições acabou desvalorizando-as. não à eficácia normativa. o marco inicial desse desprestígio deu-se com o término da Primeira Guerra Mundial. erigido sob a auspiciosa máxima: coloca-se primeiro na constitllição. ficando largamente dependente da 'vontade constitucional' dos detentores do poder" (Constituição dirigente e vinculação do legislador. o descompasso entre a normatividade constitucional e a faticidade política. Até a Constituição por­ tuguesa de 1 976. Contudo. p.

a ação direta de inconstitucionalidade genérica. alimentos transgênicos. Ilus tram os referi dos mecanismos a ação direta de inconstitucionalidade interventiva. os direitos funda­ mentais apresentam duas notas distintas: • refletem as aquiescências. aquilo que alguns autores americanos e europeus convencionaram chamar de neoconstitucionalismo e que acabou se espalhando por todo o mundo. Soziale Grundrechte in der Verfassung?. criando-se a atmosfera de que "surgiu" algo "novo". angústias e brados por uma sociedade melhor. Nesse aspecto. Daí o surgimento dos sentidos contemporâneos de constituição. • advento de novos arquétipos de compreensão constitucional. dos direitos econômicos. registre-se um ponto digno de nota: a técnica de positivação constitucional das liberdades públicas na contemporaneidade. Por enquanto. Müller. e • consagram instrumentos de proteção das liberdades públicas. que a concebe como lei processual. Enfim. sem sombra de dúvida. nas constituições contemporâneas. Também desponta uma preocupação ética e moral acentuada. que se somam aos meca­ nimos de defesa da própria constituição. "novo" ? . isentando os indivíduos das coações autoritárias em nome da democracia política. é possível dizer que. • alargamento dos textos constitucionais. justa e igualitária. o habeas corpus. Inúmeros são os reclamos para que esses elementos integrem a tábua de di­ reitos fundamentais nos textos supremos contemporâneos. as angústias e os brados por uma sociedade melhor. exemplificam os primeiros o man­ dado de segurança. p. para "revolucionar" o saber cons­ titucional da humanidade. definidora de competências e regulado­ ra de processos. a ação popu­ lar e a ação civil públ ica. biociências.5. j usta e igualitária. consagrando uma espécie de totalitarismo constitucional. analíticos. assim como o ser humano em geral. • disseminação da ideia de constituição dirigente que diverge daquela visão tradicional de constituição. está sujeito a modas. • destaque dos direitos e garantias fundamentais como resposta às aquiescências. Neoconstitucionalismo O Direito Constitucional. eis os traços gerais do constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo: • fase marcada pela existência de documentos constitucionais amplos. extensos. que propõe a implantação de textos constitucionais pormenorizados. Mas será que o neoconstitucionalismo é. a ação declaratória de inconstitucionalidade. No Brasil. Um desses modismos é. Daí os constantes apelos para se colocar nas constituições normas relacionadas à informática.+ Cap. o habeas data. 1. a arguição de descumprimento de preceito funda­ mental e a ação direta de constitucionalidade por omissão. softwares. consectário à ideia de consti­ tuição programática. criticando a ideia de cons­ tituição como mero instrumento de governo (] . eutanásia. que vieram a enriquecer a Teoria Geral das Constituições. ):( 4. P. sucessão dos filhos gerados por inseminação artificial etc. o mandado de injunção. que serão estudados no item 6 do próximo capítulo. 7 1 5) . dos direitos dos trabalhadores. 2 + CON STITUCIONALISMO 79 Mas não é essa a tendência de um setor significativo da constitucionalística contemporânea. realmente.

• trabalha com teses. então. La Constitución de la democracia deliberativa. b) Origem do neoconstitucionalismo Os "neoconstitucionalistas" afirmam que o neoconstitucionalismo surgiu. 2 003. àquilo que a humanidade já sabia. EI derecho dúctil. 2 003. expressões ou terminologias para existir. Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico. (vi) retrata o advento de um novo sistema j urídico e político. e (viii) reúne novos valores que se prenunciam vigorosamente. Sobre o assunto: Susana Pozzolo. (ii) promoveu a decodificação do Direito. passando para o campo constitucional. 1 998. (vii) inaugura um novo modelo de Estado de Direito. c) Características do neoconstitucionalismo Para os defensores do neoconstitucionalismo. 2003. Designa a evolução de certos aspectos provenientes da cultura constitucional contemporânea. (iv) reflete a pujança da força nor­ mativa da Constituição. Ley. nomes. 2005 . Ora. algo que independe de rótulos. cujos ramos saíram da órbita infraconstitucional. La ley dei más débil. derechos. ou constitucionalismo neopositivo. 2 004. muito menos de uma escola. quais seriam. O único dado passível de constatação é que. se esses caracteres não são do neoconstitucionalismo. Derechos y garantías. nem de propostas científicas que venham a acrescer algo. Paolo Comanducci. a despeito de seu impo­ nente nome e da "logística" implementada ao seu derredor. na época de nascimento do Estado Constitucional Social. e . Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional. a rigor. pertence ao neoconstitucionalis­ mo. ele não traz nada de "novo" . os seus traços característicos? Acreditamos que são os seguintes: • não se trata de um movimento. Não há uma data. que aglutina tendências e teses dos mais variados matizes. Lu igi Ferrajoli. (v) corresponde a uma nova ideologia ou método de análise do Direito. justicia. Justicia constitucional y derechos fundamentales. o constitucionalismo contemporâneo com outro nome. alguns estudiosos americanos e europeus passaram a adotar esse epíteto do constitucionalismo contemporâneo em seus escritos. ele apresenta as seguintes características: (i) equivale a uma nova teoria do Direito Constitucional. mas que encontraram o seu apogeu na contemporaneidade. ideias e descobertas que vêm de priscas eras. que. portanto. a partir da Segunda Guerra Mundial. G ustav Zagrebelsky. tomadas de per si. constitucionalismo pós-positivista. a) O que é neoconstitucionalismo Neoconstitucionalismo. Para nós. um corpo coerente de postulados. possa ser considerada como o marco histórico de seu nasci­ mento. é impossível se precisar a origem do neoconstitucionalismo.80 + Uadi Lammêgo Bulos + Afigura-se-nos que. na Europa. Na realidade. (iii) inaugura um novo período da hermenêutica constitucional. É. verdadeiramente novo. porque todas elas fazem parte da evolução do constitucionalismo contemporâneo. a partir de 1 990. é um viés teórico no campo do Direito Constitucional. • não agrega. E nada mais. Carlos Santiago N i no. nenhuma dessas características. Luis Prieto Sanchís. em sua essência. de modo sistematizado.

2) N eoconstitucionalismo como modelo de Estado de Di reito. 1 53). • as normas e princípios constitucionais têm caráter material. • neoconstitucionalismo como conjunto de ideias hauridas de uma nova Teoria do Direi­ to. a saber: • neoconstitucionalismo como modelo axiológico de constituição normativa. influenciando toda a ordem jurídica e vinculando a atividade dos Poderes Públicos e dos particulares (eficácial hori­ zontal dos direitos humanos) . d) Acepções do termo "neoconstitucionalismo" A palavra neoconstitucionalismo é empregada pelos seus representantes em vários sentidos. 1 ) N eoco nstitucionalismo como modelo axiológico de constituição norma­ tiva O neoconstitucionalismo como modelo axiológico de constituição normativa reconhece. . os norte-americanos com a sua constituição garantista. d. cujos pontos nucleares são os seguintes: • a constituição é marcada pela presença de princípios e de normas definidoras de direitos fundamentais.+ Cap. de outro. a existência de constituições invasoras. filosófico e teórico. religiosa e jurídica do Estado. É precisamente nesse contexto que surge o "modelo axiológico de Constituição como nor­ ma". e • neoconstitucionalismo como marco histórico. a exemplo da moral. as quais impreg­ nam os ordenamentos de normas constitucionais. e • as constituições também possuem denso conteúdo normativo. A constituição invasora. serviria para mostrar que esta­ mos vivendo a era dos textos constitucionais que interferem na ação dos atores políticos (La ''constitucionalización" dei ordenamiento jurídico: el caso italiano. uma constituição extremamente invasora. i m plantado com base e m determ i nada forma de o rgan ização p o l ítica Conforme os "neoconstitucionalistas". na imagem de Riccardo Guastini. Seria. melhor dizendo. implantado com base em determinada forma de organização política. no panorama do constitucionalismo atual. tomando como suporte constatações do pensamento jusfilosófico dos dias correntes. • neoconstitucionalismo como ponto de confluência entre o j usnaturalismo e o realismo j urídico. positivando valores arraiga­ dos na comunidade. econômica. durante muito tempo as correntes do pensamento constitucional andaram dissociadas. Legislativo e Judiciário. que se mistura com todos os assuntos e setores da vida política. condicionando a atividade dos Poderes Executivo. • neoconstitucionalismo como modelo de Estado de Direito. cultural. p. social. 2 + CON STITUCIONALISMO 81 • seus defensores são chamados de "neoconstirucionalistas". dos costumes e dos hábitos (conteúdo axioló­ gico). d . e. promovendo o fenômeno da "constituciona­ lização do Direito". os europeus sem textos constitucionais garantistas. De um lado. Adoram propagar concepções velhas como se fossem "novas".

dotadas de aperfeiçoado controle de constitucionalidade. de modo a existirem constituições normativas garantistas. Na atualidade.3) Neoconstitucionalismo como conju nto de ideias hau ridas de u m a "nova" Teoria do D i re ito O neoconstitucionalismo como conjunto de ideias hauridas de uma nova Teoria do Direito defende: • mais respeito a princípios. Estado. de acordo com os adeptos dessa vertente. de sorte a impedir a existência de espaços em bran­ co. Como modelo de Estado de Direito. assentar-se-ia: • na força normativa e vinculante das constituições. • mais trabalho j udicial. 33 e 4 1 ) . que vinculavam. 1 ) Neoconstitucionalismo em face das teses pós-positivistas Para os pós-positivistas. a ideia de neoconstitucionalismo. • na supremacia e rigidez constitucional diante do sistema de fomes do Direito. p. • mais direito constitucional. seriam capazes de propiciar ao Poder Judiciário maior segurança na resolução de conflitos. no lugar de dogmas indiscutíveis.3 . de modo estreito. EL derecho dúctil. Robert Alexy e Gustav Zagrebelsky. que buscam. justicia. • na eficácia e aplicabilidade integrais da carta magna. em vez de normas. e • na sobreinterpretaçáo constitucional. É nesse contexto que surgem as teorias pós-positivistas. de "um puro e simples resíduo histórico" (Gustavo Zagrebelsky. Direito e lei. relativizar a separação emre Direito e moral. • mais ponderação do que subsunção. o intérprete deve recorrer a fundamentos de ordem moral quando for delimitar o significado das normas j urídicas. cederam lugar a conteúdos axiológicos. ele deve ser submetido a um controle de constitucionalidade imparcial e técnico. Isto porque o conhecimento jurídico não mais se reduz a proclamar a necessidade de se defenderem direitos. . como as de Ronald Dworkin. Logo. Por mais político que um litígio se apresente. sujeitos à discricionariedade legislativa.82 + Uadi Lammêgo Bulos + O neoconstitucionalismo propõe juntar essas duas vertentes. derechos. Ley. j usnatura l i smo e real ismo j u rídico Tese do mora l ismo j urídico d . e não conflitos jurídicos desnecessários. d. em vez de criação de leis pelo Poder Legislativo (ativismo judicial). o positivismo j urídico clássico não passa de "uma inércia mental'' . as pretensões formalistas e estatalistas. admitindo critérios materiais de validade das normas jurídicas. implantado com base em determinada forma de or­ ganização política. que podem ser assim agrupadas: Neoconstitucionalismo Teses pós-positivistas Tese do soft positivism Teses do positivismo i ncl usivo e suas variantes Tese da confl uência entre positivismo. que. cada qual a seu estilo. pois só assim poderá definir o seu verdadeiro alcance e conte­ údo. os quais recheiam as normas jurídicas de valores e elementos de natureza moral. A origem de todas essas ideias reside na reunião de posturas j usfllosóficas. em nome do ideal de justiça. e • mais valores.

p.propõe a tese do "direito suave". que seria um meio-termo entre a Teoria do Direito como integri­ dade de Dworkin e o positivismo em sentido estrito. Obra de destaque: El derecho dúctil. derechos. direito e justiça. 2005. • a discricionariedade jurídica perante o sistema de fontes do Direito. prioriza a observância de princípios e valores. para. ou. e • a preservação de conceitos morais como liberdade. EI debate sobre la incorporación de la moral. de grande consistência.+ Cap. moderado. igualdade e dignidade humana. 3 1 2). o sumo das posturas teóricas de cada um: • Ronald Dworkin antipositivista convicto. Freedom's law: the moral reading of the american Constitution. à norma fundamental de Kelsen) pode incorporar. 1 997. uma vez que propõe incorporar a moral como requisito de validade das normas j urídicas. moral e crítica. em dadas circunstâncias. Ao concluir que o positivismo tradicional vem sofrendo modificações substanciais. No campo da argumentação jurídica. como critérios de validade jurídica. evoca a importância de se inserir elementos de ordem moral. 1 985. defendida por Waluchow. propõe interagir o Direito à moral. d. e sem prejuízo de aprofundamento em obras específicas. para. simplesmente. Teve a coragem e a capacidade teórica de assumir o seu antipositivismo. 2003. lançou a tese do positivismo brando. A tese de Hart provocou calorosos debates. Sobre o pensamento de Waluchow: Rafael Escudero Alday. somain-se ao próprio "direito posto" elementos de ordem ética. que procura identificar lei. 2 004. estribados no pensamento dos filósofos pós-positivistas. Obras de destaque: Law's empire. desse modo. 1 997. soft positivism. como alternativa teorética contra o positivismo. 1 997. a conformidade com princípios morais ou com valores substantivos (O conceito de direito. da objetivida­ de do direito posto. Lançou a tese do Direito como integridade.3) Neoconstitucionalismo em face da tese do positivi s m o incl usivo e suas va riantes Pela tese do positivismo inclusivo. . descreverem a ordem jurídica dos Estados constitucionais.2) Neoco nstitucionalismo em face da tese do soft positivism Herbert Hart. e Teoría de los derechos fundamentales. sucedeu Herbert Hart na disciplina Filo­ sofia do Direito em Oxford. No setor dos direitos fundamentais. grosso modo. em um pós-escrito. • Robert Alexy na seara da teoria do direito. o certo é que os "neoconstitucionalistas" tomam como lastro a tese do soft positivism. 2 + CON STITUCIONALISMO 83 Vejamos. pro­ curam adaptar tais teorias ao objeto de seus estudos. Los calificativos dei positivismo jurídico. e • Gustav Zagrebelsky . - - Os "neoconstitucionalistas". Discussões à parte. Hart explicou que a regra de reconhecimento (equivale. em brevíssimas linhas. desse modo.3 . Obras de destaque: Teoría de la argumentación jurídica. mas mantendo: • a separação entre Direito e moral. Taking rights seriously. Ley. justicia. d.3. proporem a superação. Discorda da postura positivis­ ta.

a díade positivismo versus j usnaturalismo ainda participa dos colóquios entre especialistas. a incorporação de argumentos morais na identificação e exegese j urídica adapta-se a um positivismo capaz de sobreviver às mudanças. Breyer. segundo ele próprio. Seus principais seguidores foram Karl Llewellyn. Mas o realismo j urídico ficou conhecido. e. Jackson e Brandeis. é preciso que se entenda a constituição do Estado no âmbito de uma teoria integradora de rodos os aspecros importantes do positivismo. em ação. nas abordagens "neoconstitucionalistas". com o positivismo ético de Gregorio Peces-Barba e com o positivismo crítico de Luigi Ferrajoli. aperfeiçoando-lhe. cujos seguidores foram. banindo-se. 1 999). do jusnaturalismo e do realismo j urídico.84 + Uadi Larnrnêgo Bulos + O positivismo inclusivo irmana-se com o positivismo incorporacionista de Coleman. n. mas sem aquele sentido apaixonado de outrora. o realismo jurídico foi renomeado para pragmatismo jurídico. constitui um desafio imposto atualmente aos filósofos do direito com vo­ cação de constitucionalistas e aos constitucionalistas com vocação de filósofos do direiro (Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones. em sua forma mais extrema e acabada (Luigi Ferrajoli. Todas essas variantes do positivismo inclusivo nada mais são do que um complemento do próprio positivismo j urídico. lsonomía.3 . Haveria. Positivismo y moral interna dei derecho. O realismo jurídico é de matriz sociológica. dentre ourros. o positivisro. direitos e princípios j urídicos. vivo. apresentando uma confluência de paradigmas -. por força de debates mais flexíveis. Sobre o assunto: Rafael Escudero Alday. Propõe o rompimento com o positivismo j urídico. ao mesmo tempo. que procurava contrapor uma corrente à outra. Para o neoconstitucionalismo. principalmente no que concerne à hierarquia das fontes do direito. "flexível" e até mesmo "dúctil" (Derechos sociales y positivismo jurídico. os costumes e a doutrina. a exemplo de White. 2003) . o exame de valores. "positivismo ético". Escritos defilosofia jurídica y política. 1 6. segundo acreditam. contudo. ainda. que prevalece nos textos legais e nos acervos de j urisprudência (o !aw in books) e o direito prático. Daí Luis Prieto Sanchís propor a existência de um constitucionalismo positivista. complexos. Como explica Gregorio Peces-Barba. em rodo o mundo. 2002) . Douglas. ao mesmo tempo. uma dicotomia entre o direito formal. vários juízes da Suprema Corte. restando em segundo plano os atos legislativos. o jusnaturalismo e o realismo j urídico.4) N eoconstitucionalismo como ponto de confl uência entre o positivismo. Brennan. reunindo. d . Trata-se de um "positivismo corrigido". Em nossos dias. Quer dizer. abr. que procuram dissociar essas correntes do pensamenro jurídico. Em 1 980. de incorporar a reflexão moral a seus esquemas. Quanto ao realismo jurídico. É nesse sentido que iremos encontrar. de uma vez por rodas. . Para os realistas. que. Frankfurter. Stevens. concepções unilaterais. façamos uma breve análise. embora a contraposição venha se diluindo. aos princípios morais do direito natural j untam-se aqueloutros preconizados pelo direito positivo e. construído no cotidiano forense (o law in action). pelo realismo j urídico. graças à célebre frase de Hughes: "a Constituição é o que os j uízes dizem que é". 2 000. "positivismo aberro". o j usnaturalismo e o realismo j u rídico Há escriros "neoconstitucionalistas" -. Jerome Frank e Oliver Wendell Holmes. ao longo do tempo. Powell. Juspositivismo crítico y democracia constitucional. a j urisprudência é a fonte primária e imediata.

(iii) apenas usarem o judicial review se for imprescindível. e náo como j uiz da Suprema Corte norte-americana. com ativismo judicial. Apenas vislumbrou o exercício da jurisdiçáo como atividade essencial­ mente criadora do magistrado. com grande acerto. impregnam os seus escritos com um certo ontologismo axiológico. supervalorizando o componente de ordem moral. Aliás. p. Cardozo. que teve grande influência na primeira metade do século XX. Dimitri Dimoul is. que náo compreendem a j uricidade indiferente à licitude oti à ilicitude moral da conduta prescrita ou proibida. 1 998. La incidencia de la derrotabilidacl de los principias iusfundamentales sobre el concepto de derecho. procuram corrigir certos valores. Curso de filosofía dei derecho. Trata-se de uma expressáo. Contudo. no equacionamento de um determinado assunto. o jusnaturalismo e o realismo j urídico. Teoria do direito e "fabricação de decisões": a contri­ buição de Benjamin N. Hughes náo era adepto do realismo jurídico. 2 006. 2 + CONSTITUCIONALISMO 85 Interessante notar que Hughes pronunciou essa frase na condiçáo de Governador do Esta­ do de New York. que a atividade judicial náo é meramente reprodutiva. Os "neoconstitucionalistas''. algo que nada tem que ver. do j usnaturalis­ mo e do realismo jurídico". mas. Decano da Universidade de Harvard. vazios normativos. damos o nome genérico de moralistas. defendida pelo Juiz da Suprema Corte Benjamin Cardozo e por Roscoe Pound.5) Neoconstitucionalismo e m face da tese do m o ra l i s m o j u ríd i co O moralismo j urídico náo chega a ser uma escola. só deveriam atuar: (i) em casos concretos. a Jurisprudência Sociológica jamais se separou do positivismo jurídi­ co clássico (stricto sensu). e (iv) náo procederem revisáo judicial de atos político-legislativos (Charles Evans Hughes. E. pela soma das três grandes vertentes do pensamento jusfilosófico: o positivismo. é a única correta. de um só ângulo. deve suprir. tampouco um movimento para aglutinar adeptos. O adeptos do neoconstitucionalismo como ponto de confluência entre o positivismo. mas sim criadora. criada por Miguel Reale. criam a imagem de que a soluçáo apresentada por eles.3. Cardozo e Pound propugnaram. o realismo jurídico náo deve ser confundido com a Jurisprudência Sociológica. ao aproximarem o direito da moral. (ii) sem conhecerem questões políticas. pela exegese teleológica. cuja complexidade estrutural náo pode ser explicada. Em segundo. 2005. sendo contrário ao ativismo j udicial. apenas. Alfonso García Figueroa. como poderia parecer. o jus­ naturalismo e o realismo jurídico tomam como premissa todas essas ideias. impostos ao exercício da atividade jurisprudencial. contudo. Nisto. para explicar a postura de alguns au­ tores.1 na falta de melhor qua­ lificaçáo" (Fisolofia do direito. Os juízes da Suprema Corte. d. Positivismo jurídico: i ntrodução a uma teoria do d i reito e defesa do pragmatismo j urídico-político. contrários ao posivismo exacerbado: "A esses juristas. porque os direitos fundamentais envolvem aspectos multifacetários. Entendem que as normas constitucionais. La Suprema Corte de Estados Unidos. extrapolar os limites da lei. Sugestão de leitura: E l ías D íaz. principalmente as que contemplam liberdades públicas. devem ser interpretadas como o ponto de confluência do positivismo. 2 003. voltada para as exigências da vida. Em primeiro lugar. por isso.+ Cap. 423) . a seu ver. p. sem. . e. De acordo com os "neoconstitucionalistas" essa convergência nada tem de contraditória. vinculando o Direi­ to à Moral de maneira absoluta. 46-5 5). Den is de Castro Hal is. diga-se de passagem. tidos por eles como superados. suficientemente.

Foi o que fizeram com os princípios constitucionais. porém. porque retrata o conjunto amplo de transformações operadas no Estado de Direito. o neoconstitucionafismo corresponderia a um marco teórico . porque de "neo" nada têm. irmanando-se com o pós-positivismo jurídico. 2002. ln defense of inclusive legal positivism. probabilidades em axio­ mas. reapro­ ximando o Direito da Ética. Francisco Laporta. estão sendo banalizados. 2 003. 2 003. e) Crítica ao neoconstituciona/ismo Não há dúvidas. como tudo virou princípio. que elas passaram a ser mais importantes do que as normas em geral. Entre el derecho y la moral. deturpando a grande importância que os princípios. que essas ideias não pertencem ao novo constitucionalismo. verdadeiramente. das técnicas de exegese constitucional. 1 9 78. José Juan Moreso. É o caso do princípio da rigidez constitucional. da disciplina das normas assecuratórias de direitos fundamentais. Jusposi­ tivismo crítico y democracia constitucional. Gregorio Peces-Barba e Eusebio Fernández Gar­ cía. Alfonso Gar­ cía Figueroa. para a seara constitucional. e de tantos outros assuntos conhecidos e disseminados em todo o mundo. possuem. 2001 . Aspectos de la presencia de derechos fundamentales en las constituciones actuales.4) Neoconstitucionalismo como marco histórico. 2 00 1 . além de colocar as liberdades públicas no centro de todos os debates. o devido processo legal. a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma "nova" dogmática de interpretação das constituições. a isonomia. que o neoconstitucionafismo. O que o neoconstitucionafismo tem de novo é a forma de os seus defensores repetirem o que todo mundo já sabe com outras palavras. 2000. E. d . Alcune chiarificazioni concettuali sul/a nozione di inclusive positivism. E l ías D íaz. Acontece. transformando conjecturas em certezas. a dignidade da pessoa humana. das opções éticas e políticas da sociedade. Também seria um marco filosófico. remetemos os leitores desse Curso aos respectivos capítulos que abordam os assuntos aí mencionados. fragmentos da Filosofia do Direito. Finalmente. dentre tantos outros pórticos importantíssimos. 2 007. A legali­ dade. 1 998.86 • Uadi Lammêgo Bulos • Para maior aprofundamento: E l ías Díaz. da consagração dos mecanismos de controle da constitucionalidade. cronologias e escorços históricos. em nome de ilações e mais ilações. Supervalori­ zaram tanto as normas-princípio. Legalidad-legitimidad en el socialismo democrático. uma vez que pro­ clama. Ética contra política. Luigi Fe r raj o l i . Outra novidade do neoconstitucionafismo é a deturpação e o exagero quanto a certos insti­ tutos e categorias dogmáticas. Trazem. em alto e bom som. . como vimos acima. Mais correto ainda é que tais ideias encontraram seu apogeu na contemporaneidade. muitos juízes deixam de aplicar as normas jurídicas. encontra-se imerso em enormes fragilidades e inconsistências. constitución. 2001 . fi losófico e teórico O neoconstitucionafismo equivaleria a um marco histórico na sociedade contemporânea. onde será possí­ vel se encontrar informações complementares a respeito deles. testa­ das e aprovadas pela experiência jurídica. enquanto categoria teorética existente de per si. Francisco Javier Ansuátegu i Roig. Inclusive positivism: a l c u ne critiche. Curso de teoría dei derecho. a exemplo de datas. usando termos criados por eles mesmos e adotando terminologias empoladas ou pensamentos adaptados de jusfilósofos da atualidade. Susan na Pozzolo. a proibição ao confisco. a moralidade. ao menos de nossa parte. Oerechos. democracia. Nesse particular. Vittorio Vi l la. em­ bora tenham sido produto de longa e paulatina evolução histórica (século XV ao século XVIII) . A Teoria do D i reito em tempos de constituciona l i smo. Também é exato que os "neoconstitucionalistas" trabalham com ideias corretÍssimas.

possuem conteúdos morais. na contemporaneidade. Então perguntamos: e as prerrogativas comezinhas. Na realidade. No entanto. diferentemente do que divulgam os "neoconstitucionalistas". ou não. propician­ do o ponto de encontro entre Direito e moral. que fazem parte do varejo da vida. tudo acaba sendo princípio. quando discorrem sobre normas assecuratórias de direitos fundamentais. Quanto ao modelo axiológico de constituição normativa. No dizer de um dos autores prediletos dos próprios "neoconstitucionalistas''. obter recon hecimento. "rodo Direito é estruturalmente moral" (Eusebio Fernández García. Por exemplo. virem à tona. mas que buscam. de maneira espetacular. 23) . ela passa a ser lega l i zada. Comercial. axiológica e deontológica. o neoconstitucionalismo jamais será pré-requisito para reconhecermos que os ordena­ mentos jurídicos. . acima descrito. apenas. Assim. Como vimos acima. Não é preciso falar em neoconstitucionalismo para rodas essas constatações. p. - - Ora bem. que nada mais é do que o totalitarismo constitucional com outro nome. como as que veiculam liberdades públicas. a exemplo daquelas que traduzem direitos humanos. as normas jurídicas. que vêm previstas em normas jurídicas comuns. simples apelido do constitucionalismo contemporâneo. as normas constitucionais. 2 + CONSTITUCIONALISMO 87 pois. encontram-se impregnados de conteúdos morais. Ambiental. pois procuram adaptar as modificações substanciais que o positivismo jurídico vem sofrendo. também não precisava existir o neoconstitucionalismo para se concluir que predomina. a mania que o ser humano tem de criar modismos. ficam destituídas de proteção pelo simples faro de não serem princípios constitucionais? E se um direito do cidadão estiver previsto em uma lei ordiná­ ria a sua defesa será menos importante do que se este mesmo direito estivesse escudado em um princípio? Quanto ao moralismo jurídico. num dado período histórico. que também se encontram permeados de exigências éticas de dignidade. não há dúvidas de que os adeptos do novo constitucionalismo são criativos e hábeis. o neoconstitucionalismo. enxundiando o vocabulário jurídico de "rótulos". eles as vislumbram como o ponto de encontro entre o direito e a moral. o neoconstitucionalismo não passa de uma alcunha que retrata. igualmente aos demais setores da experiência jurídica. como um rodo. algo que independe de existir. corno se a transformação da moral crítica em moral legalizada também não estivesse presente em todos os cantos e recantos da ordem j urídica. e até espetaculosa. Sem sombra de dúvida. corre­ tíssimas. moral e jurídica. por assim chamá-las. pois participam do câmbio de valores de uma comunida­ de. o totalitarismo constitucional disseminou-se nos dias correntes. No afã de falar em coisa "diferente" de tudo quanto já foi dito. ou uma dupla dimensão. que possuem uma dupla normatividade. para reforçarem aquilo que chamam de "ideário neoconstitucionalista". de inventar terminologias. Filosofia política y derecho. não são. de ter a ambição de dizer algo "inédito". pelos escritos "neoconstitucionalistas''. lança-se mão dos prefixos "pós" ou "neo". Penal. um dia. a chamada constituição invasora. • moral legalizada quando a moral crítica ganha um pfus de normatividade. Ou seja. e é a transformação das normas morais em normas j urídicas. Urba­ nístico. O mesmo se diga quanto aos preceitos correspondentes ao Direito Civil.+ Cap. Noções: • moral crítica conjunto de conteúdos morais que ai nda não foram consagrados pelo le­ gisl ador.

da Dogmática Jurídica" embora os "neoconstitucionalistas" não desprezem o direito posto. não existindo fundamento algum para se afirmar que se trata de um fenômeno simultâneo e de abrangência universal. em qualquer fase da humanidade. usualmente coincidindo com a consolidação do próprio sistema po­ lítico democrático. formada por coin­ cidências e tendências comuns encontradas nas teorias de autores adeptos de Ronald Dworkin. chega ao extremo de dizer que ele corresponde a uma "nova cultura jurídica" (Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones. na ilusão de serem "precussores". em que se propugna o distanciamento de categorias metafísicas ou subjetivismo axiológico. Luis Prieto Sanchís. como. Assegura que o neoconstitucionalismo trouxe uma nova concepção de Direito. • "Quanto ao marco filosófico. Neil MacCormick. se necessário for. p. No Brasil. enaltecem. Um deles foi Elival da Silva Ramos. p. realistas. da qual se pode (e. Por certo. tivesse deixado de ser o modelo dominante nos domínios da Teoria do Direito. Manuel Atienza fala em "paradigma constitucionalistà' (El sentido de! derecho. vale reiterar. após reconhecer a imprecisão terminológica. e. marco histórico do neoconstitucionalismo. oferece-lhe uma alternativa teorética (o direito como integri­ dade) . a meu ver. Carlos Santiago Nino e Luigi Ferrajoli. "O Estado consti­ tucional de Direito consolidou-se em períodos históricos diversificados. se deve) discordar. Nos nossos dias. são alguns deles. os "neoconstitucionalistas". 239). mas não se pode negar a consistência ( . vêm plasmadas nos diversos ordenamentos constitucionais. dentre outros aspectos. com todas as pompas e requintes de estilo. moralistas. como se o positivismo jurídico. em relação a cada sociedade política. Ora. E. Alguns autores já perceberam todos esses exageros. projetadas em constituições escritas e rígidas. de modo algum. o Direito sempre viveu à sombra dos "rótulos". que nada mais é do que um mero viés teórico no campo do Direito Cons­ titucional da contemporaneidade. Positivistas. soft positivismo etc. portanto.6) . demarcou: • "A referência ao marco histórico do neoconstitucionalismo não revela nada que permita distingui-lo do constitucionalismo tout courf' desde o constitucionalismo moderno que a segurança jurídica e a liberdade. "preferem dedicar um epitáfio ao positivismo jurídico do que afirmar em combate com essa variante teórica. 309) . que não faz jus ao brilho intelectual dos que a utilizam). . Daí falarem em pós-positivismo. relativamente à aplicação do Direito Constitucional. sem qualquer sentido prático. por exemplo. Luís Roberto Barroso está convicto de que uma das três grandes transformações que subverteram o conhecimento ortodoxo. Joseph Raz. sempre deram suporte a uma argumentação retórica sensacionalista. dentre outros. que não apenas assume o seu antipositi­ vismo. para buscar na - - . com as renovações por que passou e continua passando. que continua extremamente in­ fluente no campo da Ciência do Direito (mera estratégia deslegitimadora. ) . os "rótulos" vêm acompanhados de prefixos. Robert Alexy. O certo é que os "rótulos". Cuida-se sim de um jusnaturalismo mitigado. provenien­ te do uso do termo "neoconstitucionalismo".88 + Uadi Lammêgo Bulos + Aliás. neopositivismo. jusnaturalistas. algo que não consti­ tui. contemporâneo às últimas décadas do Século XX" (Elival da Silva Ramos. em vez de proferirem o som constitucionalismo contemporâneo. Parâmetros dogmáticos do ativismojudicial em matéria constitucional. Nesse ponto. 1 0 1) . não tiveram a coragem e a capacidade teórica de Dworkin. também. . que. p. p . foi o desenvolvimento daquilo que ele chama de "uma nova dogmática da interpretação" (Neoconstitucio­ nalismo e constitucionalizaçáo do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. a voz neoconstitucionalismo. intitulam-se os neoconstitucionalistas de pós-posi­ tivistas. consequentemente. não hesitam em descartá-lo.

mais exato ainda é que o embrião de tudo isso não reside na fase contemporânea do constitucionalismo. chegando aos nossos dias. apenas. se aninhem também autores que se aproximam do realismo jurídico. arregimentando sob as vestes reluzentes de um mal composto neoconstitucionalismo. 244 e 245). as quais surgiram lentamente. a alcunha neconstitucionalismo agrega um conjunto de posturas teóricas. de modo assistemático na doutrina. com ritual e pompa. 239-240) . ( . não equivale a uma corrente unitária de pensamento. p. "contemplam manifestações de um difuso moralismo j urídico". que náo surgiram na contemporaneidade. Parâmetros dog­ máticos do ativismo judicial em matéria constitucional. associados ao "ideário" do neoconstituciona­ lismo. Sem dúvida. e em alguns acórdãos do Supremo Tribunal Federal. com muita razão. na verdade. pre­ sente. E só. e sim no período moderno. de Portugal de 1 976 e do Brasil de 1 988 não proveio do neocons­ titucionalismo. que a maioria dos autores brasileiros. qual seja. . metodológica e ideológica do neoconstitucionalismo. 2 + CONSTITUCIONALISMO racionalidade argumentativa (a Alexy) ou na experiência histórica (à Dworkin) um mínimo de objetividade ética que permita a superação (em determinadas circunstâncias. com enorme exagero. a partir do segundo pós-guerra. evitamos detur­ pações. que moralistas e realistas (ou sociologistas) jurídicos confluem na propagação do ativismo j udicial. Aquilo que os "neoconstitucionalistas" rotulam de "nova cultura jurídicà'. p. que constitui um mero viés teórico do Direito Constitucional. As palavras são as fontes dos mal-entendidos. que se iniciou no fim do século XVIII. muito antes do advento do constitucionalismo contemporâneo. disputa com o positivismo e o moralismo jurídicos a explicação. de "paradigma do Estado consti­ tucional de direito". seguindo tendência que. sob sua atraente e abrangente moldura. de "paradigma constitucionalista in statu nascendi" . adotaram constituições caracterizadas pela forte presença de direitos. chamam de neoconstitucionalismo. Se é certo que vários Estados. ou. cuja imprecisão teorética "permite que. pois. valores e de mecanismos rígidos de fiscalização da consti­ tucionalidade. e • "De resto. as mentes das jovens gerações de juristas e operadores do direito" (Parâmetros dogmáticos do ativismo judicial em matéria constitucional. quando. . ) Nota-se. apenas) da objetividade do direito legislado" (Elival da Silva Ramos. da Espanha de 1 978. nada mais é do que uma variedade de ideias bastante ecléticas. a fragilidade teórica do neoconstitucionalismo pode ser também aquila­ tada: pela indevida invocação de autores estrangeiros que. é. j ustificação e conforma­ ção da experiência no mundo do direito. . Quanto mais simplificamos. no exterior. com a incorporação da viragem hermenêutica ocorrida em meados do século passado)" observa Elival. o que professam nada mais é do que um positivismo renovado (em geral. o retrato de um dos períodos de desenvolvill}ento do constitucionalismo. teriam rompido com o positivismo jurídico.89 + Cap. nada obstante a postura metodológica daqueles que preferem usar o termo à sombra das transformações teoréticas por que vem passando o positivismo jurídico nos últimos tempos. supostamente. como se fosse uma gran­ de novidade. O que alguns. - f) Neoconstitucionalismo em seu devido lugar Só devemos pronunciar a palavra neoconstitucionalismo no sentido de constitucionalismo con­ temporâneo. Significa dizer que aquilo que está escrito nas Constituições da Itália de 1 948. o contemporâneo. da Alemanha de 1 949. Na realidade. a atmosfera teórica. princípios. em momentos históricos de repúdio aos recém-depostos regimes autoritários.

e. pois apareceram de embates travados na etapa do constitucionalismo moder­ no (século XV ao século XVIII). propriamente. Por isso. a conversa e a criatividade. Isto porque já existian1 pactos. abre-se espaço para o entendi­ mento. você já percebeu. competitiva e de risco. Transconstitucionalismo Como dissemos acima.não é pré-requisito para falarmos em: • constituição invasora (= totalitarismo constitucional). tornando as próprias convenções de interpretação .ou seja. Assim. do provincianismo. Há um superentrelaçamento de níveis múltiplos. podemos dizer que o transconstitucionalismo decorre do caráter multicêntrico dos sistemas jurídicos mundiais. melhor do que ninguém. • força normativa das constituições. • substituição do legislador pelo juiz em face das omissões legislativas (ativismo judicial) . a exemplo daquele firmado no Tra­ tado de Westfália de 1 648. O componente "novo" do transconstitucionalismo. No lugar da vaidade. a) O que é transconstitucionalismo TransconstitucionaLismo é o fenômeno pelo qual diversas ordens jurídicas de um mesmo Estado.90 • Uadi Lammêgo Bulos • Portanto. a fim de solucionarem problemas constitucionais. não há nada que nos impeça de fazer o 'impossível' .2. em que o direito internacional clássico e o direito estatal já se conectavam. Quer dizer. as ideias que eles proclamam já tinham nascido. u 4. e. • desenvolvimento de uma "nova" dogmática da interpretação. das relações entre particulares. não é o entrelaçamento entre uma pluralidade de ordenamentos de países distintos. portanto. comuns no mundo. como fator condicionante de toda a atividade dos Poderes Públicos. o transconstitucionalismo. da rebeldia. os diálogos ultrapassam fronteiras e quebram paradigmas. uma novidade. além do neoconstitucionaLismo. o neoconstitucionalismo . da discórdia e da mediocridade. • ponderação de bens constitucionais em conflito. onde a conversa e o diálogo desenvolvem-se em vários níveis que se integram. mesmo assim. também. formando um bloco compacto de comunicação entre os atores do cenário estatal. muito ames de os "neoconstitucionalistas" existirem. o estudo do constitucionalismo contemporâneo engloba. A análise do transconstitucionaLismo irmana-se com o Poder Constituinte Supranacional. • importância dos princípios e valores na ordem jurídica. A novidade está no modo como são tra­ vadas as formas de conversações entre os atores do cenário estatal. os detentores do poder de ordenamentos diferentes abrem mão do tom de disputa de suas conversações. Vale observar que as relações de interpenetração entre ordenamentos diferenciados não são. esse superentrelaçamento: "Como. • expansão da jurisdição constitucional. Douglas R. sem dúvida. se entrelaçam para resolver problemas constitucionais. versado no Capítulo 7 deste Curso. Hofstadter explicou. entrelaçar o nível I e o nível E.5. a cooperação.do mesmo modo que qualquer outro rótulo . Esse detalhe é muito interessante. e • conexão entre Direito e moral. principamente se levarmos em conta que a sociedade mundial do presente é bastante complexa. algo que não equivale a uma cooperação permanente entre Estados diversos. ou de Estados diferentes.

um deter­ minado órgão de cada Estado.lngolf Pemice. porém. de tendência universal. Um juiz. não havendo. Pois bem.Francisco Lucas Pires. 69 e s. os estudos. problemas e limites. Bach: an Eternal Golden Braid. p. cita uma sentença de outro juiz. cons­ tituições globais. acima do nível 'superentrelaçado' (ou abaixo dele. melhor dizendo. na expressão de Anne-Marie Slaughter. B ruce Ackerman. e assim por diante. é uma "fertilização constitucional cruzada'' (A New World Order. o Direito Constitucional doméstico de alguns países começou a ul­ trapassar as fronteiras locais. exigindo que os magistrados. desse modo. reconheceu a existência de um constitucionalismo de níveis múltiplos. assistir a um filme. corriqueira na teoria e prática norte­ -americana. cri­ ticou a "tentação ao particularismo provincial". estrutura. um novo tipo de nível inviolável. surgidos não por capricho intelectual ou modismo. especialistas das mais diferentes tradições teóricas começaram a falar em constituição Europeia. e que constituem o cerne das negociações. comparando o nosso passeio ao transconstitucionalismo diríamos: cada uma dessas salas equivale a uma ordem jurídica. que devem nortear a vida do ser humano. a seguinte cronologia: • 1 997 . em Portugal. d e acordo com a situação no tabuleiro de xadrez. um deputado um projeto de lei de outro. inclusive as judiciais: bom senso. pois. forma e vida. você teria de estar de acordo com seu adversário quanto a convenções ulte­ riores para ligar os dois níveis .e o ato de fazê-lo criaria um novo nível. para. p. para levar a cabo este 'superentrelaçado'. mas pela própria necessidade de se nomear um fenômeno irrefreável. Concomitante a isso. b) Cronologia do transconstitucionalismo No fim do século XX.+ Cap. Desse modo. o que existe. o pensamento científico sobre a questão foi aprimorado. 1 979) . demonstrar o acerto de suas teses. um constitucionalismo multiplex. isto é. então. Também nesse ano. Vamos ao piso superior e lá encontramos salas.) . as técnicas de outros órgãos. adentrando em ordens jurídicas de outros Estados. constituição muLtiLevel. uma experiência implantada noutro lugar. derivando do entrelaçamento de diversas ordens jurídicas ao mesmo tempo (Mu­ tilevel Constitucionalism and Treaty of Amsterdam: European Constitution Making . constituições civis da sociedade mundial. hierarquia entre elas. condenando a praxe de sempre se identificar uma nova constituição apenas quando surge uma nova ordem jurídica doméstica ( The Rise o/Word Constitucionalism. Resolvemos. aqueles que envolvem conflitos de interesses entre vários Estados diferentes. ganhando suporte. se você preferir)" ( Gddel. constatou a existência da relação da ordem jurídica da União Europeia com as ordens constitucionais dos seus respectivos Estados-membros (Introdução ao direito constitucional europeu: seu sentido. Escher. 1 0 1 e s. podemos dizer que o transconstitucionaLismo é um constitucionalismo de níveis múltiplos ou. nos Estados Unidos. por exemplo. Decerto. dentre tantos outros termos metafóricos.). Imaginemos estar passeando num shopping center. p. exibindo filmes variados. Com o tempo. 773 e 774) . recorram às duas palavrinhas mágicas. • 1999 . a exemplo do Poder Judiciário. Vejamos. Essa verdadeira troca de informações deve estar presente nos litígios globais. integrantes das estruturas judiciais específicas de seu respectivo país. assim chamado por não se resumir a uma ordem constitucional espe­ cífica. em vez de hierarquia. constituições transversais. constituição da comunidade internacional. que possui particularidades próprias. 2 + CON STITUCIONALISMO 91 sujeitas à revisão. do berço ao túmulo. um governador. toma como base os trabalhos. Mas. Isto porque. na Alemanha.

vê a constituição como mecanismo de racionalidade transversal entre política e direito. O que predomina é a superação do constitucionalismo provinciano ou paroquial em nome de algo maior: a integração cooperativa. que irá. Multilevel Trade Governance and Social Regulation. ordenamentos distintos se interagem e somam esforços conjuntos para resolverem casos complexos e difíceis. 2006). essencialmen­ te complexa e multicêntrica. No transconstitucionalismo propriamente dito. aos poucos. Constitucionalism.92 • Uadi Lammêgo Bulos • Revisited?. algo que não deve ser confundido com constituição global. . Poderíamos chamá-lo. reconheceu a presença de hierarquias entrelaçadas no constitucionalismo eu­ ropeu (Constitucionalismo europeu: autorreprodução e hierarquias entrelaçadas no sistema constitucional europeu. pois. em Portugal. e • 2009 Marcelo da Costa Pinto Neves. como veremos abaixo. o transconstitucionalismo opera entre ordens jurídicas de Estados dife­ rentes. muito menos institucionais. • 2008 Mark Tushnet. numa conferência proferida no Instituto de Direito Internacio­ nal de Haia. apoiado em Niklas Luhmann. empregou a terminologia transcons­ titucionalismo. quando falamos em transconstitucionalismo. a fim de resolverem conflitos. e) Transconstitucionalismo stricto sensu Em sentido restrito. 703-50. Régis Anderson Dudena. envolvendo uma multiplici­ dade de ordenamentos constitucionais. no Brasil. • 2006 José Joaquim Gomes Canotilho. Tal fenômeno pode acontecer tanto entre duas ordens j urídicas de um mesmo ordenamento como entre ordens jurídicas de países diferentes. e não um mero acoplamento de estruturas políticas e jurídicas. muito menos com constituição internacional. um transcons­ titucionalismo pluridimensional dos direitos humanos. que ultrapassa os limites territoriais de um dado Estado. é a " inevitável globalização do direito constitucional". pacífica e desterritorializada de ordens estatais diferentes. 2008) .). onde as ordens jurídicas se entrelaçam. de transconstitucionalismo propriamente dito. Constatou que a concepção moderna de constituição mostrou-se insu­ ficiente para equacionar problemas surgidos na sociedade contemporânea. em dissertação de Mestrado. devemos saber que a terminologia possui um sentido restrito e outro amplo. algo que está acima de quaisquer simpatias ou antipatias. 2006) . Ai está o embrião da ideia de constituição transversal. 2009). sem prejuízo de outras denominações. a seu ver. 2008). senão vejamos. uma integração harmoniosa entre ordens constitucionais de Estados com­ pletamente diferentes. - - - Mas. dominar o mundo (The inevitable globalization of constitutional law. porque. concluiu que o direito constitucional doméstico está sendo globalizado. Ocorre. refere-se ao fenômeno da interconstitucionalidade para designar o entrelaçamento da União Europeia com as respectivas ordens j urídicas parciais ( "Bran­ cosos" e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre hisroricidade constitu­ cional. p. camaradagens ou disputas pessoais. retomando as ideias de Fran­ cisco Lucas Pires. Há. se com­ parado ao transconstitucionalismo lato sensu. apenas. Cada Estado continua com a sua soberania e vida própria. O autor. ele possui características específicas. O que está acontecendo. Ainda neste ano. Sobre o tema: Christian Joerges e Ernst-Ulrich Petterssmann (orgs. culminando no transconstitucionalismo como fator de integração sistêmica da socie­ dade hipercomplexa da atualidade ( Transconstitucionalismo.

para. Executivo com Executivo. Ó rgãos distintos podem travar diálogos. a fim de trocarem ideias. entre outros níveis do ordenamento. onde os aprendizados e intercâmbios deli­ neiam-se informalmente (A New World Order. haurida do constituciona­ lismo moderno. Um Estado se comunica com outro. experiências. aquela ideia. de Estados diferentes.). Consequentemente. 1 04 e s. bem como entre o Tribunal Eu­ ropeu de Direitos Humanos e as Cortes Nacionais (Judicial globalization: new development or old wine in new bordes. p. formada pela união indissolúvel dos Estados. É o caso da Federação brasileira. exclusivamente. Quer dizer. essa conversação pode ocorrer entre o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e os Tribunais dos Estados-membros. 1 ) Características do transconstitucional ismo stricto sensu O transconstitucionalismo propriamente dito apresenta as seguintes características: • exige que o estudioso abandone. A recíproca também é verdadeira. podem conversar mutuamente. Anne-Marie Slaughter alerta-nos que o fenômeno também pode se verificar fora do Judi­ ciário. mediante a troca de informações das respectivas esferas governamentais. pela troca de experiências. e • fomenta a existência de pontes de transição entre ordens jurídicas.). lQ) . 507 e s. por completo. de que o conceito de constituição liga-se. rompem suas barreiras territoriais e abandonam o regionalismo em nome da conversação e do diálogo constitucional. eliminarem problemas constitucionais. Significa dizer que o s entes federativos d a República pátria podem dialogar entre si. A recíproca também é verdadeira.+ Cap. desse modo. onde ocorrem aprendizado recíproco e intercâmbio criativo. Municípios e Distrito Federal. Também nada impede que cada órgão do poder se comunique entre si: Legislativo com Legislativo. duas ou mais Cones de Justiça. Municípios e Distrito Federal (CF. mantendo a indepen­ dência inerente a cada uma. solificando relacionamentos formais e informais. conhecimentos etc. Legislativo e Judiciário. ou. existem conflitos cuja resolução depende do entrelaçamento dos entes fe­ derativos. o transconstitucionalismo ocorre entre duas ordens jurídicas de um mes­ mo ordenamento. ainda. sem que daí seja preciso recorrer a outras constituições de outros Estados. conhecimentos. técnicas etc. . enfatizem-se as conversações travadas entre o Legislativo e o Executivo de Países distintos. p. a determina­ do Estado. Para ilustrar. • duas ou mais ordens jurídicas de Estados distintos se entrelaçam. a exemplo daquele verificado nas federações. Mas não é só no âmbito judiciário que vemos o transconstitucionalismo propriamente dito concretizar-se. que funcionam nos Esta­ dos. por exemplo. e Judiciário com Judiciário. onde órgãos do poder de Estados diversos passam a se intercomunicar. com Municípios e Distrito Federal. d) Transconstituciona/ismo l ato sensu Em sentido amplo. Trata-se do transconstitucionalismo jurídico. • permite a externalização e a internalização de informações entre Estados. arr. 2 + CON STITUCIONALISMO 93 Para solucionar conflitos envolvendo direitos humanos.. c. Município pode falar com Distrito Federal e este com qual­ quer Estado-membro. Segundo Carl Baudenbacher. órgãos e ativi­ dades completamente diferentes. os órgãos Executivo. ou seja.

d. e • operacionaliza-se. o fenômeno pode apresentar-se do seguinte modo: entre Direito I n ternacional Público e D i reito de cada Estado Transconstituc1ona 1 ismo • • • entre Direito Supranacional e Direito de cada Estado entre ordens j urídicas estatais entre ordens j urídicas estatais e tra nsnacionais entre ordens j urídicas estatais e ordens loca is entre direito supranacional e direito i nternacional Imerso nesse bojo está o transconstitucionalismo pluridimensional dos direitos humanos. no panorama do constitucionalismo contemporâneo. devemos nos lembrar de duas observações feitas por Marcelo da Costa Pinto Neves: • 1� observação: "um mesmo problema de direitos fundamentais pode apresentar-se pe­ rante uma ordem estatal. Distrito Federal e Municípios podem trocar informações a fim de sanar problemas constitucionais. Grundalgen einer internationalen Wirtschaftsverfassung. Andreas Fischer-Lescano. os estudiosos têm procurado observar os limites e possibilidades da ocor­ rência de relações transversais nos ordenamentos jurídicos de rodo o mundo. Marcelo d a Costa Pinto Neves. Transconstitucionalismo. perante mais de uma dessas ordens. no Brasil. 2009). e) Como o transconstitucionalismo pode se apresentar É impossível se delimitar a unanimidade das formas em que as conversações transconstitu­ cionais podem ocorrer. Menos clara é a afirmaçáo de que elas estáo relacionadas com os problemas de limitação e controle do poder. • náo ocorre em nível internacional. principalmente na sociedade mundial hodierna. O motivo é simples: os problemas constitucionais sáo infinitos e as formas de resolvê-los acabam fazendo pane de um universo fragmentado. . que envolvem sobretudo atores privados e quase-pú­ blicos. No que diz respeito às ordens jurídicas transnacionais em sentido estrito. • permite que os órgáos do poder dos entes federativos dialoguem entre si. Por isso. propondo algumas tipologias (Stefan Langer. exigindo aprendizado recíproco. influen­ ciando o direito constitucional dos Estados.94 + Uadi Lammêgo Bulos + Quando isso ocorre estamos diante do tramconstitucionalismo jurídico ou transconstitucio­ nalismo em sentido amplo (lato semu) . internacional. Caso se trate de poder político no sentido sistêmico. Nada obstante. envolvendo ordens jurídicas estrangeiras. Sua justificativa deflui do fato de que as liberdades públicas ultrapassaram fronteiras. supranacional e transnacional (em sentido estrito) ou. 1 99 5 . 200 5 .1 ) Característi cas do transconstitucional ismo lato sensu O transcomtitucionalismo jurídico possui os seguintes caracteres: • está presente nas federações. com frequência. Sem prejuízo de outras categorias porventura existentes. porque a Uniáo. Estados. o que implica coopera­ ções e conflitos. é indiscutível que questões de direitos fundamentais ou de direitos humanos surgem perante elas.Strukturprin­ zipien. Typik und Perpektiven anhand von Europiiischer Union und Welthandelsorganisation. onde náo existem soluções matemáticas. que se orienta primariamente à tomada de decisões coletivamente vinculantes. por meio do entrelaçamento dos entes federativos. cremos que. Globalverfassung: Die Geltungsbegründung der Menschenrechte. local.

a influência que os atores privados desempenham no âmbito dessas ordens.703/RS (j. o caso "Jersild versus Dinamarca". sem o controle direto de uma autoridade política . p. o constitucionalismo abre-se para esferas além do Estado. em 29-5-2008) . julgado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos. transforma-os em detentores de poder com repercussões políticas relevantes. 1 05. 826.neste caso. No entanto. f) Transconstitucionalismo na jurisprudência do STF Existem alguns julgados do Supremo Tribunal Federal que evidenciam a presença do trans­ constitucionalismo na ordem jurídica brasileira. Ocorreu aí um diálogo transconstitucional em sistema de níveis múltiplos.ao decretar. embora não se possa afastar o direito constitucional clássico do Estado. 2 • CON STITUCIONALISMO 95 é inegável que essas ordens estariam distintas desse problema. A princípio isto nada teria de transconstitucionalismo. a inconstituciona­ lidade dos parágrafos únicos dos ares. o Supremo discutiu o direito cons­ titucional de outros países. invocando-se. 1 06. inclu­ sive. Numa verdadeira manifestação do transconstitucionalismo pluridimensional dos direitos humanos. superou o constitucionalismo provinciano e contraproducente. 1 1 . porém. 240) . juntamente com as sentenças pro­ feridas no HC 87585/TO e RE 349703/RS. 5Q da Lei de Biossegurança. mas sim porque os pro­ blemas eminentemente constitucionais.5 1 0/DF (j. dessa maneira. em 2-5-2007) . que atuam entrelaçadamente na busca de soluções. O transconstitucionalismo afigura-se. onde os problemas são concebidos de modo "desterritorializado". que prevê a pesquisa com células­ -tronco embrionárias (Lei n. que. de 22. em nome das trans­ formações profundas da sociedade contemporânea. vinculado geralmente a um texto constitucional. perpassam simultaneamente ordens jurídicas diversas. Acontece. para. rejeitar o pedido de decretação de incons­ titucionalidade do art. no qual a ordem jurídica brasileira se articulou com a experiência de uma ordem j urídica estrangeira para solucionar problema de direitos humanos. em 17-1 1 -2003) .Lei n. houve farta referência ao direito estrangeiro. de 24-3-2005).o Supremo. exigindo um grau de interdisciplinaridade. como o direito constitucional do futuro. não propriamente porque surjam outras constituições (não estatais) . 1 1 2/DF (j. e .estatal. considerou crime de racismo a publicação de obra negando a existência do holocausro. em 23 de setembro de 1 994. 2 1 do Estatuto do Desarmamen­ to .• Cap. 14 e 1 5 e do art. fixou o novo entendimento da Corte quanto à supralegalidade dos trarados sobre direitos humanos. também nas ordens transnacionais reaparecem os problemas jurídicos-constitucionais com uma nova roupagem" ( Transconstitucionalismo. em sua composição plenária. a Corte recorreu a precedentes do Tribunal Cons­ titucional alemão. Eis alguns: • HC 82. Dessa maneira. em 3-12-2008) .1 2-2003. apenas em parte.esta decisão. ao rever seu antigo posicionamen­ to. • RE 349.424/RS (j . internacional ou supranacional -. Nesse sentido. é fundamental a construção de uma metodologia específica para o transconstitucionalismo" ( Transconstitucionalismo.1 07). p. • ADln 3. • ADln 3. e • 2� observação: "os exemplos apresentados a respeito do transconstitucionalismo plu­ ridimensional dos direitos humanos parecem-me corroborar a ideia de que. desse modo. especialmente os referentes a direitos humanos. 1 0 .

a ocorrência do fenômeno não se dá mediante simples citações de excertos doutrinários ou jurisprudenciais. com efeitos ex tunc. 2) extradição e crime político (Ext 700) . a Corte se valeu da ponderação de princípios constitucionais. da França. trabalhando conjuntamente em torno do mundo" (A New World Order. como ensinou Airne-Marie Slaughter. mas simplesmente de entidades judicantes comprometidas em resolver lidgios. 94) . assim.por maioria de votos. f.086).1 ) Diálogo transconstitucional do STF com outras Cortes de J ustiça O Supremo Tribunal Federal tem procurado manter intercâmbio com Cortes de Justiça estrangeiras. com outros Tribunais Constitucionais. alguns dos mais importantes julgados da Corte. ajuizada pelo Presidente da República. Aliás.926) .424). a Corte. em 24-6-2009) . a qual é amoldada à realidade brasileira. pro­ feridos desde 2006. ou permitem. Alemanha e Japão. pois as decisões do Supremo Tribunal transplantaram o conhecimento haurido de outros ordenamentos para o nosso. 570) . j ulgou parcialmente procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental.onde foram resumidos. ou remoldados. mais uma vez de­ monstrando como o diálogo constitucional pode vir a ser útil no equacionamento de problemas jurídicos.stf. a importação de pneus usados de qualquer espécie. para declarar inconstitucionais.br . Seu objetivo é firmar um intercâmbio com a comunidade internacional. feriram os arts. 3) proteção da flora e estudo de impacto ambiental (ADI 1 . e seu parágrafo único. . onde as sentenças judiciais recorrem ao direito comparado. merece destaque a homepage do STF . de maneira acrítica e sem qualquer harmonia de sentido ou conteúdo. estabelecido não por um Tribunal Mundial em Haia. "Um 'diálogo entre órgãos judicantes da comunidade mundial' não seria composto de cortes dos EUA. o fenômeno do transconstitucionalismo não deve ser confundido com a praxe do "pro­ vincianismo jurídico". Nesse particular. interpre­ tando e aplicando o direito da melhor maneira que elas possam. incluindo-se aí os remol­ dados. A troca de informações. p. 5) devido processo legal e juntada de provas por juízes (ADI 1 . nem de tribunais interna­ cionais. experiências e conhecimentos encontra na Internet terreno fecundo para se desenvolver. Essa é uma visão de um sistema jurídico global. o que se notou foi a existência de uma conversação constitucional ao estilo pátrio. I e VI. 1 70. Substituir o diálogo transconstitucional pelo palavreado oco e desprovido de maior signifi­ cado é deixar de aproveitar os benefícios que a troca de conhecimentos pode ensejar.96 + Uadi Lammêgo Bulos + • ADPF 1 0 1 /DF (j. Em todos esses julgados. para concluir que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados. que estão ao dispor dos internautas de todo o planeta: 1) abrangência da expressão "racismo" (HC 82. 4) acesso ao judiciário e custas nos tribunais (ADI/MC 1 . pois. inglês e francês. em espanhol. aleatoriamen­ te. apresentando-lhes o resultado de sua profícua atividade judicante. Eis o catálogo desses importantes precedentes. 1 96 e 225 da Carta de 1 988.jus. Quer dizer. porque deflui da observância atenta da prática jurídica de outros países.www. dialogando. mas sim por cortes nacio­ nais. Apesar da complexidade dos interesses em disputa. as interpretações que permitiram.

além de fomentar o diálogo transconstitucional do nosso STF com Tribunais estrangeiros.480). a crise de valores. quase imperceptíveis a um primeiro momento. com engajamento e ideal.060). a violência social. A possibilidade de as Cortes Constitucionais de todo o mundo acessarem esses leading cases. 8 1 2) .368).582). 10) programa d e privatizaçáo d o Estado (ADI/MC 1 . 30) tratados de extradiçáo e imediata aplicaçáo (Ext 864) .969). 1 1) liberdade de imprensa (ADI 869) . 24) livre concorrência e distância mínima entre os estabelecimentos comerciais da mesma espécie (RE 1 93. 9) proteçáo da fauna e briga de galo (ADI 2. 206).493). numa etapa vindoura da evolução humana. o avançado desenvolvimento tecnológico e científico. superar os ciclos de atraso. 18) direito de silêncio da testemunha (HC 79 .749). Para tanto. 28) supremacia da Constituiçáo sobre tratados internacionais (ADI MC 1 .724) . 14) teste de DNA e açáo de paternidade (HC 76. resta aos depositários do poder constituinte originário. os novos recursos da comunicaçáo e da informática.983) . as doenças dizimando as massas. 12) juízo arbitral e cláusula de compromisso (SE/AgR 5 . o desemprego. Constitucionalismo do porvir O constitucionalismo do porvir ou do futuro proporcionará o aperfeiçoamento de um conjunto de ideias que foram avaliadas ao longo do tempo. como único alívio imediato para os males humanos. � 4. a fome. Sua concepçáo parte da esperança de dias melhores.53 1 ) . 20) privatizaçáo de bancos estatais (ADI/MC 1 . 16) concessáo de serviços públicos e alteraçáo contratual (ADI/MC 2. 23) pagamento de títulos públicos nos programas nacionais de privatizaçáo (MS 22. a descrença no poder absoluto da razão. mas que se robustecerão paulatinamente.959). 1 9) progressáo de regime de cumprimento da pena por crimes hediondos ( H C 82. o império dos bens de consumo e os questionamentos éticos relativos à enge- .5 1 4) . 2 + CONSTITUCIONALISMO 97 6) estupro simples e crime hediondo (HC 8 1 . 25) privatizaçáo em nível dos estados (ADI 234) .288). O sofrimento da humanidade. a necessidade de se recorrer aos ensinamentos do Evangelho do Cristo de Deus. 13) liberdade de assembleia (ADI/MC 1 . 15) imunidade de Estados estrangeiros em matéria civil (RE/AgR 222. 21) criaçáo de subsidiárias da Petrobras e autorizaçáo geral (ADI 1 . o subemprego e a informa­ lidade. As mudanças serão lentas e a longo prazo. 26) extradiçáo e a definiçáo insuficiente de um crime (Ext 633) . 22) licença-maternidade e pagamento (ADI/MC 1 . 27) terrorismo e descaracterizaçáo como crime político (Ext 853).299). e 31) autonomia das universidades públicas (ADI 5 1 ) .+ Cap.6.348). 17) extradiçáo e prisáo perpétua (Ext 855).649). 7) proteçáo da fauna e farra do boi (RE 1 53.946). 29) processo de oferta de preços em privatizaçáo (ADI 1 . 8 ) estupro e presunçáo d a violência (HC 74. de­ monstra a presença do transconstitucionalismo entre nós. o desprestígio das instituições e do próprio Es­ tado.

eficaz.as constituições propiciarão um sentido integracionista entre o plano interno e o externo.o constitucionalismo do porvir dará especial atenção aos direitos fundamentais internacionais. Se os limites da liberdade individual e a intervenção do Estado na economia já se postam como temas supe­ rados no colóquio dos especialistas contemporâneos. refletirá a integração espiritual. se requer e se pode constitucionalizar. Ao invés. confirmando o primado universal da dignidade do homem e banindo todas as formas de desumanização. algo muito maior do que a tutela dos interesses individuais e meta. quando muito se mentiu para esconder o estado de descalabro das sociedades políticas. baseada na solidariedade dos povos. Para tanto. José Roberto Dromi. • lntegracionalidade . prevalecendo o reconhecimento integral das liberdades pú­ blicas. delegando poderes por meio de tratados gerais de integração. • Universalidade .as constituições não mais conterão promessas impossíveis de ser realizadas. além de dotadas de normas suscetÍveis de ser cumpridas na prática. ético. • Participatividade o povo será convocado a participar de forma ativa. assim. Não há democracia participativa e Estado Democrático de Direito sem a participação real e efetiva dos corpos intermediários da sociedade. não é destruí-la. Em nome do sentimento de equidade. em exercício de futurologia. Busca-se. Os constituintes passarão a ponderar o que realmente se necessita. - - - . 842 p. equi­ librada e responsável nos negócios do Estado. El constitucionalismo dei "por-venir''. integral.). subvertendo-lhes o sentido original. As discri­ minações serão eliminadas.98 • Uadi Lammêgo Bulos • nharia genética são alguns dos fatores que tendem a influenciar o ato de feitura das constituições do porvir. visando o desenvolvimento dos Estados. • Solidariedade as constituições do porvir. ponderado e sincero. Só assim eliminar-se-á a indiferença social. Espera-se que a constituição do futuro propicie o ponto de equilíbrio entre as concepções hauridas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo. Reformar uma constituição é manter a lógica do sistema.individuais. as constituições serão instrumentos para gerar a harmonia e o clima de veracidade. conveniente. como tem sido em nossos dias. moral. Diferentemente do que foram no século XX. mais exato ainda é que o primado da segu­ rança jurídica pode submeter-se a uma reavaliação profunda. externou suas ideias sobre o tema (La reforma constitucional. mas adaptá-la às exigências do progresso. aproximar-se-ão de uma nova ideia de igualdade. é vital a conscientização de todos perante os bens da vida. oportuno. Nesse passo. nem consagrarão mentiras. • Continuidade as reformas constitucionais ocorrerão com ponderação e equilíbrio. Em vez de destruir as vigas-mestras das constituições. as cons­ tituições conterão dispositivos para prever órgãos supranacionais. ética e institucional dos povos. tornar-se-ão documentos verdadeiros e Íntegros. sob pena de continuar no desuso. no tratamento digno do homem e na justiça social. Prenunciou seis valores fundamentais das constituições do porvir: • Veracidade . darão continuidade ao caminho traçado. um consti­ tucionalismo transparente. não desfazendo as conquistas alcançadas.