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Uadi Lammêgo Bulos
Professor de Direito Constitucional
Doutor e Mestre em Direito do Estado (PUCSP)
Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Constitucional (SBDC)

6tv�c1{!/

IRE.ITO

Constitucional

8!! edição
revista e atualizada de acordo com a
Emenda Constitucional n. 76/20 1 3
20 14

.. �
o•saraiva

ABREVIATURAS E SIGLAS
ABIN - Agência Brasileira de I nteligência
AC
Apelação civil
ACO - Ação civil ordinária
ACrim - Apelação criminal
ADC - Ação declararória de
-

consrimcionalidade

ADCT - Aro das Disposições
Consrirucionais Transirórias

ADIN/ADI - Ação direra de
i nconsrirucionalidade

ADPF - Arguição de descumprimenro de
preceiro fundamenral

AFRMM - Adicional ao frere para renovação
da marinha mercante

Agi - Agravo de insrrumenro
AgRg - Agravo regimental
AGU - Advocacia Geral da União
AI - Aro Insrimcional

A] - Arquivojudiciário

ANAPE - Associação Nacional dos
Procuradores do Esrado

ANTT - Agência Nacional de Transporres
AO AOE Ap. AP AR
ATP ATS -

Terresrres
Ação ordinária
Ação originária especial
Apelação
Ação penal
Agravo rerido
Adicional de rarifa portuária
Adicional por tempo de serviço

BDA - Boletim de Direito Administrativo
BLC - Boletim de Licitações e Contratos

BVerfGG - Bundesveifassungsgericht (Tribunal

Constirucional alemão)

Câm. Cív. - Câmara Cível
BANERJ - Banco do Esrado do Rio de
Cap. e/e CComp
CDC -

Janeiro
Capítulo
combinado com
Confliro de competência
Código de Defesa do
Consumidor

CDCCP - Cadernos de Direito Constitucional
e Ciência Política
CDTFP - Cadernos de Direito Tributário e
Finanças Públicas

cf. - co n fro nre/ confira

CF
Constituição Federal
CGI - Comissão Geral de Investigações
CIDE - Conrribuição de Intervenção no
-

Domínio Econômico
CJ - Confliro de j urisdição
CLT - Consolidação das Leis do
Trabalho
CMN - Conselho Monetário Nacional
CNJ - Conselho Nacional de Justiça
CNMP - Conselho Nacional do Ministério
Público
CNP - Conselho Nacional do Perróleo
CNTS - Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Saúde
COAF - Conselho de Controle de
Atividades Financeiras
COFINS - Contribuição para Financiamenro
da Seguridade Social
CONFAZ - Conselho Nacional de Política
Fazendária
CONFEN - Conselho Federal de
Enrorpecen tes
COSEMI - Comissão do Serviço Milirar
CP - Código Penal
CPC - Código de Processo Civil
CPF - Cadastro de Pessoa Física
CPI - Comissão Parlamentar de
Inquériro
CPMF - Conrribuição provisória sobre
movimentação ou transmissão de
valores e de créditos e direiros de
namreza finaJ1ceira
CR - Carta rogatória
CSLL - Contribuição sobre o lucro
líquido
CSN - Conselho de Segurança Nacional
CVM - Comissão de Valores Mobiliários
Des.
Desembargador

D]
D]U

-

-

Diário da justiça
Diário dajustiça da União

DL - Decrero-Lei
DETRAN - Departamenro Esradual de
DNOCS
EC

Trânsiro
Departamenro Nacional de
Obras Conrra as Secas
- Emenda Consritucional
-

12

ECR - Emenda Consrirucional de
Revisão
EDecl.
Embargos de declaração
e. g. - exempli gratia
EI - Embargos infringenres
Extr. - Exrradição
FGPC - Fundo de Garanria para
Promoção da Comperirividade
FGTS
Fundo de Garanria do Tempo de
Serviço
FINSOCIAL - Fundo de Invesrimenro Social
FUNAI
Fundação Nacional do Índio
FUNRURAL - Fundo de Assisrência ao
Trabalhador Rural
FUPEN - Fundo Penirenciário Nacional
HC - Habeas corpus
HD - Habeas data
IAA - Insriruro do Açúcar e do Álcool
IBAMA - Insriruro Brasileiro do Meio
Ambienre e dos Recursos
Narurais Renováveis
ICMS
Imposro sobre circulação de
mercadorias e serviços
IDC - Incidenre de deslocamenro de
comperência
Inrervenção federal
IF
Í ndice Nacional de Preços ao
INPC
Consumidor
INSS
Insriruro Nacional de Seguro
Social
IOF - Imposro sobre operações
financeiras
IPMF - Imposro provisório sobre
movimenraçáo financeira
IPTU - Imposro sobre a propriedade
rerrirorial urbana
IPVA - Imposro sobre a propriedade de
veículos auromorores
ISS - Imposro sobre serviços
j. - julgamenro/julgado
JTJ
julgados do Tribunal de justiça
LDB
Lei de Oirerrizes e Bases
LEP
Lei de Execução Penal
LOMAN - Lei Orgânica da Magisrrarura
Nacional
MC - Medida caurelar
MI
Mandado de injunção
Min. - Minisrro
ML - Medida liminar
MP - Medida provisória/Minisrério
Público
MPDFT - Minisrério Público do Oisrriro
Federal e Terrirórios
-

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Uadi lammêgo Bulos

MS - Mandado de segurança
n. - número(s)
OAB
Ordem dos Advogados do Brasil
OEA - Organização dos Esrados
Americanos
OIT
Organização Inrernacional do
Trabalho
ONGs
Organizações não governamenrais
ONU - Organização das Nações Unidas
OTAN
Organização do Arlânrico Narre
p. - página(s)
par. - parágrafo
PASEP - Programa de Formação do
Parrimônio do Servidor Público
PEC - Proposra de emenda à
consriruiçáo
Pet. - Periçáo
PIS - Programa de Inregraçáo Social
PNDI
Polírica Nacional dos Oireiros dos
Idosos
Proc. - Processo
PRONAC - Programa Nacional de Apoio à
Culrura
PSDB
Parrido da Social Democracia
B rasileira
PSV - Proposra de Súmula Yinculanre
QO
Quesráo de ordem
RDA
Revista de Direito Administrativo
RE - Recurso exrraordinário
Rec.
Recurso
Recl. - Reclamação
Rei.
Relaror
Repr.
Represenraçáo
ReP1"0!RP - Revista de Processo
Resp. - Resposra
REsp
Recurso especial
RF - Revista Forense
RHC
Recurso em habeas corpus
RHD
Recurso em habeas data
RIBDC - Revista do Instituto Brasileiro de
Direito Constitucional
RICO - Regimenro Inrerno da Câmara
dos Depurados
RIL
Revista de Informação Legislativa
RIMA
Relarório de Impacro Ambienral
RISF - Regimenro lnrerno do Senado
Federal
RISTF
Regimenro Inrerno do Supremo
Tribunal Federal
RITJDFT
Regimenro Inrerno do Tribunal
de Jusriça do Oisrriro Federal e
Terrirórios
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seguinte(s) SAT . v.Revista do Tribunal de justiça do - Rio Grande do Sul . g.Revista da Procuradoria-Geral do Estado da Guanabara RPGR .Sentença estrangeira contestada SELIC Sistema Especial de Liquidação e Custódia SENAC .Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial SENAI . m.Serviço Social do Transporte s. . .Serviço Nacional de Aprendizagem Rural SENAT .Revista da Procuradoria-Geral da República RR .+ ABREVIATURAS E S I G LAS 13 + RITCU .Sentença estrangeira SEBRAE . - SUFRAMA SUMOC SUS t.Sistema Brasileiro de Televisão Digira! SDI .Recurso de revista RSTJ . - .Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SENAR .Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas SEC .votação unânime v.Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte SEST .Revista dos Tribunais RTDP .Serviço autônomo SBTVD .Sistema Integrado de Pagamento de Contas da União RJTJESP .verbi gratia v.Sessão de Dissídio Individual SE .Revista do Superior Tribunal de justiça RT . - T.vide v.Revista Trimestral de Direito RT] SINASAN SNI SS STA STF S1J STM SUDAM - SUDENE - Público Revista Trimestral de jurisprudência R1]RS . u.Recurso em mandado de segurança RPGEGB . TC TCU TDAs TJRS - TJSP TRF - TRT TSE TST - de Imposro e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte Sistema Nacional de Sangue Serviço Nacional de Informação Suspensão de segurança Suspensão de Turela Antecipada Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Superior Tribunal Militar Superintendência do Plano de Valorização Econômica da Amazônia Superintendência de Desenvolvimenro do Nordeste (substituída pela ADENE Agência de Desenvolvimento do Nordeste) Superintendência da Zona Franca de Manaus Superintendência da Moeda e do Crédito do Banco do Brasil Sistema Único de Saúde tomo Turma Tribunal de Contas Tribunal de Contas da União Títulos da dívida agrária Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Tribunal de Justiça de São Paulo Tribunal Federal de Recursos (extinto) Tribunal Regional do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral Tribunal Superior do Trabalho volume .Revista de jurisprudência do Tribunal de justiça do Estado de Sáo Paulo RMS . votação por maioria v.Regimento Interno do Tribunal SIMPLES .

. . . . . .. ..5. .. . .. . .. . . .. . . . . . . . . ... . .. . . . . . . . . .. . . . - DIREITO CONSTITUCIONAL A rerminologia Direito Constitucional . . .. . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . b) Origem do neoconsrirucionalismo . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . .. . . . . .. . .. . . . . .. .. . . . . .. .. . .. . . . . . . . . . . .. .. . . . .. .. . . . . . . . . . .. . . . .1. . .. . . . . . . . . . . . . . ... . .. . . . . . .. . . . . . ...2. . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . a) O que é neoconstirucionalismo . . .. . . .. . . .. . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . Consrirucionalismo em senrido amplo .3) Neoconsrirucionalismo como conjunto de ideias hauridas de uma "nova" Teoria do Direiro . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . .4.. . . . . . . . . ... .. Abreviaturas e siglas . . . . . .. . .. . . . . ... . 4. . . . .. .. . . . .. . . .. . . . . . . . .. . . .. . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . . Conreúdo d o Direiro Consrirucional . implanrado com base em dererminada forma de organização polírica . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . 4. . d. . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . Consrirucionalismo conremporâneo . . .. . . .. . . . .. . . . o jusnaruralismo e o realismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . .. . . . . .. . . . . . . . . .. .. . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. ... . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . .. . . . 4. e) Caracrerísricas do neoconsrirucionalismo . . . . . .. . . . . Neoconsrirucionalismo . . . . . . . . . Noção de Direito Constitucional ... . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . .. .. d. . . . . Direiro Consrirucional Comunitário . . . . . . . .. . . . d. . . . Evolução do consrirucionalismo. . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .6. . .. . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . .. .. . .. . . .. . . . . . . . . .. .. . .. . . . .. . . . . . Consrirucionalismo amigo . .. . . . . . . .. .2. .. . . .. . .. . . . . . . . . ... . . .. . . . . . . . . .. . Consritucionalismo e esrabelecimenro de regimes consrirucionais . . . Direito Consrirucional Inrernacional . . . . . . .. . .. . . . . . . ... . . . . . . . .. . . .. . . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . .. . . .3. . . .. . 2. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . .4. . .. Consrirucionalismo em senrido esrrito . . . . .. . . d) Acepções do rermo neoconstitucionalismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . .3. .. . .. .. . . . . . Direiro Consrirucional marerial e formal . . . . . .3. . . . . . . 4. .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . filosófico e teórico . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . .. 4. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . .. . . . . . . . .. 3. . . . . .. .... .. . . Novidades da 8 il edição. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 4. . . . . . d. . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . .. . . . .. . . . . .. . . . . . . . .. . . . . .. . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Direito Consrirucional geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . Consrirucionalismo medieval . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 3. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . .. . . . d. . .. .. 1 ) Neoconsrirucionalismo em face das teses pós-posirivistas . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . .. ... ... . . . . . . . . . . . . . . . . d. . . . . . 4. .. . . .5) Neoconsrirucionalismo em face da rese do moralismo jurídico . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . l ) Neoconsrirucionalismo como modelo axiológico de consrituiçáo normariva . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . .. . . . . . . . 2. . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . ... . . . .. . . . . . . . . . . . . .3... . .. . . Senridos do consrirucionalismo . . . . . . . .. . . . . . . .. . .. . 4. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . ... .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . .. . .. . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . Consrirucionalismo moderno . .. 2. . ... . . . . 4.. .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .5. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . Consrirucionalismo: palavra recenre numa ideia remora. . . . . . . . . . . Capítulo 2 - 5 11 49 51 55 56 57 58 59 59 60 60 62 62 CONSTITUCIONALISMO 1. . . d. . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. .. . . ... . . ... . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 4. . .. . . . . . .. . . . . . .. .... . . . . .. . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .5. . . . . . . . . . . . . . . . . 4. . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . .2. .. .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . .3. . . . . . . . . d.. . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . .. .. . . . . 64 64 64 65 66 66 66 68 69 71 76 79 80 80 80 81 81 81 82 82 83 83 84 85 86 . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . Capítulo 1 1.. 4. . . . . . . . .4) Neoconstirucionalismo como pomo de confluência entre o posirivismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...1. . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .2) Neoconsrirucionalismo como modelo de Estado de Direito. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . 4. . . ... . Direito Consrirucional Comparado . 4. . . . .. . . . . Objeto d o Direito Consrirucional . . . . . . . . ... . .. . . . . ... . . .. . . . . . . . . . . . . .. . .4) Neoconstirucionalismo como marco hisrórico. . . . . . . .3) Neoconsrirucionalismo em face da tese do posirivismo inclusivo e suas varianres . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . Direiro Consrirucional Posirivo. . ..2) Neoconsrirucionalismo em face da rese do soft positivism. . . . . . ... . . . . . .. . . . . .. . .. .1. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .1. . . . . . . . .. . . . . ... . . . . . . . .. . . . 2. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .3. .3. .. . .. . Consrirucionalismo primirivo .. . .... . . . . . . . . . . . . . . .. . .. .. . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Como esrudar Direito Consrirucional . . .. .. . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .SUMÁRIO Obras do autor . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .

. . . . .... . . . . . . . . .. . ..9. .. . . . 8. .. .. . . . .. . . . .. . . . . .. . . . .. . .. ... . . . . . . . . .3. . . . . . . .. . . . .. .... . ... . . 6 . . . .5. . . . . ... . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . .. .. Constituição positivista. . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . ... . . . . .. . . . . . . .. .. . . .. .. .. . . ..• 99 1 00 101 1 02 1 02 1 03 1 03 1 04 1 04 1 04 1 04 1 05 105 1 05 1 05 105 1 06 1 06 1 07 1 07 1 08 1 08 1 08 1 09 1 09 1 09 1 09 l lO 1 1O 111 111 l l2 112 1 12 1 13 1 14 115 1 15 116 . . . . . pactuadas. .. .... . . .. . . . .. .. . . . ... .. . . .. . . . .. . ...• .. .. .. . . . . . . . . .. .. . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . ... .. .. d ) Transconstitucionalismo lato sensu . . .. . .. .. .. . . . .. . . . . . . . . .. . . . .... . ... .. .6.. .. .. . . ... .. . ... . . .. . . . .. . .. . .. . .. . . . . . ... Constituição marxista .. .. .. .. . . .... . ... . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . •. . . . . . . . . . .. . . . . . . .. .. . .. . .. . . . . . . . .. . .. . .. . . . . .. . . .. ... . . . .. . .. . . Constituição. . .. . ... 8. .. . . . . . . . . ... .. . . . ... . 6. . .. . . ... ... f) Neoconstitucionalismo em seu devido lugar . . .. .... .. . . . . . . . . . •. .. . . . ... . . ... . . . .. . . . . . .. . . . . . . .. . . .. . . . .. . . .... . . . . .. . . . . . . .. . . . . .. .. . ... . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. .. . . . . . Quanto à sistematização: unitárias e variadas . . .. . .. . .9. . . . . . .. . .. . . . . . . Constituição como meio de resolução de conflitos . . ... . .. . 6. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . .. .. . . . . .. . ... .. . . ... .. . . cesarisras .. . .. . .. .. . . .. . Quanro à origem: históricas... . . . .. . . . .. ... . .. . . . . 4. . .. ... . .. . . . .. . . . .. . .. ... . . . . . . .. . . .. .. . . . . .. .. . . . . . . . . . .. Constituição como processo público. ... .. . .. . ... .. .. . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . .. . . .. . .. . . . .. . . . ... •.... .. . . ... . . . . . .. . . . . .. . .. . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . ..ria! . . .. . . .. . . .. . . .. . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . ... .. Grafia d a palavra constituiçáo . ..... Constituição suave ... 8. . . . .. .. . . . . . . . . . .. . . . . . Constituição biomédica . ... . . . . . .. . . . 6. . .. .. . . . .. . . . .. . . .. . .. .... . .. ... . . .. . . . . . . . . .. . . .. . . . . 1 . .. .. . . . . . . . . . .. . . . .... .. . . .. . . ..... . democráticas.. .. ... . . . . ..... . . . . . . .. . .. . .. .. . . . ... . . . . . . . . . . .. ... ... .. . .. . . Sentidos tradicionais de constituição . . ... . .8. Quanto à essência: normativas.. . . .. . .3. .. . . . . . . . . ... . . ... .. .. .. . .. . . .. . .. .. . . ..... . . ... ... ... .. . . .. . . . . . . . . . . . ..... . .. .. . . . . . . .... ... . .. ... . . d . .. .. . .. . . .. ... . .. ... . . .. . . . . ... . . . . . . . . .. .. .. . .. .. . . . .. .. .. . . . . .. . .... .. . . . . . . . .... . . . . . . . .. . .. .. . .. . . . . . .. . Constituições subconstitucionais ou subconstituições . . . . . . ... . . . . .. . 2. . .. . . . . . . ..... . . 7. . .. ... 1. . . . .. . .. . .. .. . . .. . . .. .. . . . . . .. . . . . . . ..... .7. . . ..... . ... ... . ..... . . ... . . . . ... .. . .. . .. . 6. . . . . . .. .. 6.... . . . . . .. .. . . . . . . ... . . .. . . . . . . . ... 5. . ... .. .. . . ... . . . .. ... . . . . . Constituição em branco . .. . .. .. 8... . . . . . .. . ... . Constituição política . . .. .. . .. e) Como o transconstitucionalismo pode se apresentar . .... . ... .. . .. .. .. . . . .. .. . . . . . .. . . .. . .. . . . ... . .. . . . .. . . .. . . . . . . 6.. .... . .. Outros sentidos de constituição . . ... . . . . Sentidos contemporâneos de constituição . . . . .. . . . . . . . .. . . ... .. . . . . . . .. . ... • . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . .. • . . . . . . .... . . . . . 7. . . .. . .. . . . .... .7. . . . . .. Constituição jurídica · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·············· · · · · · · · · · · · · · · · · · ·· · � · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 5.. .. . . . . . . . . . . .. . . . . . .. 15. . .. . . . . . . . . . . . 3... . . .. . . . . . .. .. . . .. . . Capítulo 3 - • 86 89 90 90 91 92 93 93 94 94 95 96 97 CONSTITUIÇÃO Teoria da Constituição. .. . . . . .. . . .. . .. . . . . ... .... . . ... .. . . .. . . . . .. .. .. .. . 6. . . . .. . . . . . . . . . . . 5. . . . . . . . . . . . .. .. . .. . . . . 5 .. .... . .. .. . . . .... . . . . . . . . .. .. . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .4. ... .. .. . . . .. .. . 7.16 • Uadi Lammêgo Bulos e) Crítica ao neoconstitucionalismo ... . . . . f) Transconstitucionalismo na jurisprudência do STF. . . .. . . . . . . . . . . .. ... . . . . .. . . . . . . .. . .. . .. ... .... . .. . .. Constituição como documento regulador do sistema político . . 7. . . c ) Transconstitucionalismo stricto sensu . ..com (crowdsourcing) . . Constituição institucionalista. .. . . Constituição dirigente . . .. .. . . ... . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . .. .. . . . .. . . . .. . . . . . . . .. . . .. . . .. . . . . .. . . . . .. .. . .. . .. . .. .. . . . . . . .. . .. . . ... . . . . . . . .. .. . .. .. . . .. . . .. . . . .. . .. . .. . .. . ... . . . . . .. . . . . ... . . . . . . . .. ... . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . .. 4. .. .. . . . ... . . . . .. . . . . . . .. . . .. . .. .. . ... .. .. . . . . Constituição como estatuto do poder . . . . . . . . . .. . . . Constituição como garantia do status econômico e social . .2. . . . . . . . .... . 6. . . .. .... . . . . . . . Constituição e carta constitucional . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . .. . . .. .. .. .. . . . . . . . . . 7.. .. . ... . . 6. ... .. . .6. . . . . . .... ... . . .. . . .. . .. . . . . . .. . . .. . .. . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . .. . .. . ... . . . . . . .. . . Constituição sociológica . . . . . ... . .. 1 4. . . .. .. 6 . . . . .. l ) Características d o transconstitucionalismo lato sensu . ... ourorgadas. . . . .. . ... . . 1 1. . . . .. . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . .. . . . .. ... . . . .. .. . . . . 8 . f. .3... . Constituição empresa. . . .. . ... . ...... .. . . ..1. . .. . . .. . . . . . .. . .. . . .. . .. .. . . . . 1.. . . . .. .. . . . l ) Diálogo transconstitucional do STF com outras Cortes de Justiça. .. ... . . . .. . .. .. . . . . . . .. . .. . . ... . . .. Quamo à ideologia: orrodoxas e ecléticas .. ... .. . .. . .. . . ... ... . . . .. . . ... .3. .. . . .. ..... . . . . . . . .. .. . .. . . . .. . . .. . . . 6. . . . . . . . . . . ..2. . .. 1 2. . . .. .. .. ..4... . . . . . . Transconstitucionalismo .. . . . .. . .• .. . . . . . . .... .... . . .. . . .. . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . 6. . . . . . . . .. . . 7. . . . . . . . .. . . . . . .. . . . ... . . . . . . .. . . .. . .. . . . .. . . . . ... ... .... . .. . . . .. . . . ... . .. . . . .. .. .6. .. . . .. .. .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . Constituição culturalista .. . . . .. .... .. . . . . . . .. . . . . ... . . . . .. . .. . . .. . .. . . Constituição oral . . 7. . . .. .. . . . . . . . . . . ... . . . . .. . . . . . .. . .. . . . . . .. . . a) O que é transconstitucionalismo ... . . . . . . . . ... .2. . .. . . . . . . . .. . . . . . .. ... . . .. Classificação das constituições . . ..... . . Constituição como instrumento de realização da atividade estatal .. . . . . . .. .. .. .. . . .. . . . . ... . . .. . . .. . .. ... . .. . . . .. .. . . . . . . ..5. . . .... . . . . . . . . 1. . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . 5 . Constituição como ordem material e aberra da comunidade . . . .. . . . .. . . . . . .. . . . ..... .2. . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . . . . .. . Constituição jusnaturalista. . . .. . . . .. . .. . . . .. . . . . . . .. . .. . . .. . . . .. . . . . . . . .. . . . . . ... . . .. . . . . . . .... . . . . . .. . .... . . .. . . . .. c. ... . Constituição plástica. .. . . . .. . . .. . . . . . . . . . ... . . . .. ... . .. . .. . .4. ... . . .. . . . .. ... .. . .. .. . . . . .. . . .. .. . . . . . . ... ... . . . . ... . . . ... . . . Constituição instrumental .. . ... . . . .. . . .. . . .. . .. ... . . . . . . . ... .. . .. . . . . . .. . . . . . . . . .. .. . . . . ...<. . .. . . . . .. . ... . .. .. . ... 1 0... Constituição estruturalista · · · · · · · · · · · · · · · · ' · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·· · · · ···· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·· · · · · · · · · · · · · · · · · · 6.. . . ... . . b) Cronologia do transconstitucionalismo .. • . . .. . Noção de constituição . . . . .. .. Constitucionalismo do porvir . . .. . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . .. . ... 1 .. . .. . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 7. ... .. 6. . .. . ... . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . semânticas e nominais. .. .. .... . .. .. . .2. .... .... . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . .. . . . 6. . . . . ... .. . .. . .. . ..l) Características do transconstitucionalismo stricto sensu .. . . .. .. . . .. .. .. .. . Constituição compromissária .. .. . . . . ... . ... . . . . .. . . . . . .... . . .... . . .. . . . . . . . .. .. .. . . . . .. . .. . . . 13. . . . . 7.. . . .. ... . . . . . . . . .. .. .. . .. . . . .. .. . . .. . . .. . . .. . . .. . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . .. ... .. ... . . . . ... . . . . . .. . . . ... . . . .. . .. .. . ... . .. ... . .. .. . . . . .. . .. . . . .. . . . . . . . ... ... . .. . . . 7. . . . .. .8. . ... .. . . . .. .. . .... . .. . . 4. . . . . . . . .. .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . .. . . ... . . . .. .. . . ... . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . .. .. . . . . . . . .. . . .. . . . .

sem os quais ninguém. Envolve tudo. o gosto pelo estudo será natural e o êxito também. caso wn concursando pretenda esgotar a disciplina. Outra é a preparação para concursos públicos. Nesse dia. . a fé. por exemplo. a depender do modo como estruturarmos o pensamento. p incelar aquilo que lhe interessa. vive. Os profissionais. Só existe uma forma para absorvê-lo: remoendo-lhe o conteúdo. O significado delas de­ pende da dimensão praxeológica e do nível teorético-científico que o autor lhes atribuiu. recomendamos dez passos para facilitar o estudo do Direito Constitucional: 12) Gostar de estudar: estudar é hábito. Para fazer exames de graduação universitária. estágio em que o sujeito enche a sua vida de significado. Repita. É preciso cultivar uma disciplina feliz. toda a obra. ele não precisa ler tudo que está desdobrado nos capítulos deste Curso. porque o modo de estudá-lo depende do objetivo que se queira alcançar. É que. o estudo é uma coisa. centralizar a mente no alvo concreto a alcançar. apenas. O objetivo deste livro é fornecer ao leitor um corpo de informações seguras. aquilo que se busca. fazendo uma revolução silenciosa no campo das emoções.C OM O ESTUDAR DIREITO C ONSTITUCI O NAL Em qualquer setor do conhecimento. passando a ser dono de si. mestrados e doutorados. Se. para ir com tranquilidade realizar as provas. permitindo-lhe enfrentar. Ao dominar os imensos territórios de sua alma. do carreirismo. E como gostar de estudar? Tendo objetivo na vida. basta. Todos os pontos da disciplina. porque as palavras têm vida. Napoleão Bonaparte dizia que a melhor figura de retórica é a repetição. Como a melhor forma de aprender é simplificar. que pega. organizadas em tópicos. Mas. a coragem. ponto a ponto. o estudo do Direito Constitucional será fácil. Nesse contexto. sem descer a maiores detalhes. sabendo querer. encontrará a meada dos fios que tecem a colcha de retalhos da sua inteligência. receberam cuidadoso tratamento. indo do geral para o particular. muito menos sobrevive. deverá ler. por exemplo. desse modo. repita. o estudo varia conforme a necessidade. numa linguagem direta. Já o exercício profissional exige pesquisa dirigida a fim de encontrar. 22) Ruminar a lição: Direito Constitucional é uma disciplina ampla. Ler várias vezes a mesma coisa é atitute de sabedoria. repita. com êxito. para. sem comprometer o rigor científico no seu exame. cursos de especialização lato sensu. o estudioso quiser colher dados gerais da matéria. ou difícil. e os seus reflexos sobre os diversos setores da experiência j urídica. O contrário é perda de tempo. e não escravo da satisfação alheia. da pressa de "ter algo". Esse gosto pelo estudo é o oposto da ambição desenfreada. e vice-versa. Não é diferente com o Direito Constitucional. por sua vez. amiúde. qualquer uma dessas situações. de modo a facilitar-lhes a consulta. também encontrarão fonte rápida de informações. ingressar nos escaninhos do Direito Constitucional. Irmana-se com o "ser algo". O principal é o esforço. é a fina­ lidade deste trabalho.

biótica._ dantes náo contemplados.52 • Uadi Lammêgo Bulos • Por isso. aquilo que os americanos chamam de experiê'ncia de living c'onstitution. evitando os famosos "brancos" ou esquecimentos. 4º-) Reconhecer a importância da jurisprudência: durante muito tempo. tão só. criogenia de seres humanos. a fim de adequá-los aos novos tipos organizatórios de comunidades supranacionais. há momentos em que se torna impossível fazê-lo. o Direito Constitucional está sujeito a modas. materialista e de riico em que vivemos. sem comentários ou anotações. que nada mais sáo que experiências constitucionais de maior ou menor duraçáo. da unidimensionalização do saber j urídico. precisamente para os pontos fortes da disciplina adentrarem no subconsciente. e sim colocar na mente o cerne do assunto. preocupado em dissecar os problemas da sociedade globalizada. O paradigma formativo cingia-se. Mas esses padrões estruturais expositivos mudaram. a teorias abs­ tratas. amesquinhando a força normativa da Constituiçáo. que compromete o alicerça­ mento das leges artis da profissão. Alemanha. Ao lado das teorias políticas da justiça e das teorias críticas da socieda­ de somou-se aquilo que poderíamos chamar dejurisprudencialização do saber constitucional. Por mais que se queira simplificá-lo. do mero utili­ tarismo prático. O New Constitutionalism propõe uma reavaliaçáo de conceitos clássicos. em sua feiçáo pura. l 6º-) Atualizar-se: como tudo na vida. 3º-) Fazer resumos: resumir o assunto é um modo de evitar o sono durante o estudo. Espanha e Portugal aderiram a essa transmutação jurisprudencial do Direito Constitucional. sob pena de o tornar banal. Acreditavam que seria metodicamente empobrecedor trazer ao debate acadêmico a produçáo de juízes e tribunais. porque o conhecimento ex cathedra. inseminações. Mas ruminar a liçáo náo é decorá-la. basicamente. é preciso concentrar-se naquilo que se está lendo. forma-se um con­ vencimento distorcido d� realidade. alimentos transgênicos. na hora da prova. Daí o perigo de se recorrer a matérias jornalísticas sobre temas constitucionais antes de examinar a Carta Maior. Náo raro. o conteúdo de uma lei. Daí falarem em novo Direito Constitucional e.s direitos e deveres. calcadas num suposto saber sábio de um Direito Constitucional de Professores. dentre outros temas relacionados à erupçáo de novo. em novíssimo Direito Constitucional. é o passo inicial de toda a obediência. sendo níti­ da a destronizaçáo do Direito do Estado. reduzido ao abstracionismo. propiciando uma fuga para o céu de noções alheias à realidade pulsante dos ordenamentos. técnica. No Brasil. até. O tempo mostrou o desacerto dessas diretrizes. é difícil captar. Vislumbravam-nas com certo desdém. Estados Unidos da América. pelo Direito Constitucional judicial. . 5 º-) Ler a Constituição seca: ler a Lei das Leis. os professores nem sequer se referiam às decisões j udiciais nas salas de aula. renega problemas humanos e sociais. As decisões do Supremo Tribunal Federal têm merecido grande destaque. Isso é algo diverso da cegueira. em torno dos fenômenos da biotecnologia. de uma decisão j udicial ou de um texto doutrinário. porque o Direito Constitucional é uma disciplina densa. já estamos vivendo essa fase. O importante de tudo isso é estar sempre atualizado à luz desse neoconstitucionalismo. Itália. Mas não basta fazer resumos. As discussões gravitam. a exemplo da União Europeia. informativa. do Mercosul e da Nafta. clonagens. nanot�cnologia (ciência que estµda a milionésima parte do metro). porque ninguém pode estudar Direito Constitucional sem conhecer aquilo que está escrito na Constituiçáo. França. sem entender a sua essência. de um súbito.

Nem é preciso ter religião para fazer isso. a agonia para es­ tudar tudo de uma só vez gera angústia. embora naquela época inexistissem restaurantes. 1 02) Erigir Deus como o centro de tudo: quando entregamos a nossa vida a Deus o estudo flui. mesmo sabendo o calvário que a ignorância hu­ mana iria proporcionar-lhe. . Avisamo-lhes: sem alegria não há triunfo. Por isso que o estudo do Direi­ to Constitucional é uma oportunidade para reeducar hábitos. recordemos do Carpinteiro do amor. Mais que isso. agitados. pois a Divindade está conosco. Sobrecar­ regam o córtex cerebral. O entrelaçamento do discurso acadêmico e da práxis profissional permite a formação de consciências críticas. cargo público impor­ tante não compensam a sensação de ansiedade. dentre outras. Vivia em perigo constante. eliminando o pragmatismo cego e. basta quebrantar o coração. Desse modo. Andam tristes. tudo fica claro. Foi à festa de Caná da Galileia. torna-se possível equilibrar os planos ciendfico e vivencial. Os apressados vivem uma eterna guerra de pensamentos acelerados. Não basta. Dinheiro. temperança e autodomínio. Mais uma vez. Qualquer vitória só faz sentido se for obti­ da com esforço e em clima de festa. criando quadros psicóticos profundos. o teorismo exacerbado. legislativas e jurisprudenciais. e não viver para pensar. sem bem-estar íntimo. num processo inconsciente. como os constitucionais. a pressa. escoando a energia vital do espírito. ao mesmo tempo. pensando para viver. Confiar em Deus. eliminam-se as figuras dos diligentes de questões j urídicas e dos teóricos de plantão. com vistas à busca de soluções. seara onde os fatos são discutidos. que não seguiu credo religioso algum. Jesus Cristo. do tabernáculo. 82) Não ter pressa em aprender tudo de uma vez só: a ansiedade. apenas. Sempre estava com o intelecto calmo e descansado. é preciso voltar os olhos para a prática profissional. e não sofria antecipadamente. Deixam de contemplar o belo. distantes da riqueza da vida. desenvolver esquemas abs­ tratos de raciocínio. parou e disse: "olhai os lírios do campo". é compensar todo o esforço despendido. 92) Descansar a mente: ir a festas é ótimo quando se acha que não se está aprendendo mais nada. é impossível absor­ ver assuntos tão áridos. Urge fazer uma simbio­ se entre o humus teórico e a experiência da vida. Ao reconhecermos que não somos nada sem a Sua presença. o Mestre dos Mestres. dentro de uma aurocobrança lógica e rígida. Isso vale para os pais de muitos alunos. e. Esse é o único modo de reescrevermos o script de nosso destino. adorava socializar-se. Descobri­ mos que não estamos sozinhos nos embates da vida. mas um terreno inçado de idas e vindas. pois podemos ser felizes enquanto lutamos. status. Descansar a mente é atitude de enorme valia para quem de­ seja a verdadeira vitória: ter paz. fama. Bebia vinho com os amigos e estava sempre alegre. capazes de compreender a importância da argumentação. evitando radicalismos no estudo dos diversos temas que compõem tão vasto setor do saber. das construções doutrinárias. perdem a alegria interior. medo e depressão. Como não ser apressado? Gostando de si mesmo. Na hora da perseguição mais acirrada de sua vida. Amigo incondicional de todas as horas.+ COMO ESTUDAR D I R E ITO CONSTITUCIONAL + 53 72) Entrelaçar o discurso acadêmico à práxis profissional: o estudo do Direito Constitucio­ nal deve transcender à dogmática clássica. A mente humana não é uma máqui­ na programável. fati­ gados e esquecidos de tudo e de todos. entregando-se a Ele. coroando a nossa existência de luz. Desse modo. Alguns dos seus melhores ensinamentos foi durante as refei­ ções. o príncipe da arte de gerenciar emoções e pensamentos. filhos não trazem resultados. Na realidade.

Este curso faz parte de um ideal maior: mostrar que o Direito Constitucional não é somen­ te o que os j uízes proclamam. Uadi Lammêgo Bulos . estática e dinâmica. pretendemos facilitar a vida universitária. condensando em um só volume o sumo dos programas de ensino das faculdades e dos editais de concursos públicos.54 + Uadi Lammêgo Bu los + Cônscios de que o livro não substitui o professor. pensamento e ação. da mesma forma que o professor não substitui o livro. tampouco. apenas aquilo que os professores dizem. e sim a junção de doutrina e j urisprudência. teoria e prática. nem.

_ � u CO N STITU C I O N ALISMO + 1 . uma subs­ tância espiritual comum. escrita ou costumeira. Seu pensamento fazia sentido. Tanto é assim que Platão já preconizava a ideia de um Estado constitucional. CONSTITUCIONALISMO: PALAVRA RECENTE N UMA I DE IA REMOTA Constitucionalismo é palavra recente revestida numa ideia remota.1 . a ideia de constitucionalismo logra amplitude considerável. sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbírrio. É que a história das civilizações resume-se. Concebia o primado da lei como a garantia dos governados. Dicionário depolítica.::J F- . de modo que a razão sobrepuje a força e a violência. 43 e s. a comunidade política herdava e passava a seus pósteros um sentimento próprio da lei... 1 .. seja qual for a época de evolução da humanidade. . Daí a busca pelo reconhecimento dos direitos fundamentais. que. p. ficava soberanamente gravada no coração dos homens (Ernest Barker.2. no embate entre a opressão e a liberdade. que possibilitou aos cidadãos exercerem.� o . sua concepção é muito velha. e • sentido estrito .J . Constitucionalismo em sentido amplo No primeiro sentido. Teoria política grega. Claro que no tempo de Platão a noção de lei não era a mesma de hoje. v. surgida nos fins do sécu­ lo XVIII.é o fenômeno relacionado ao Jato de todo Estado possuir uma cons­ tituição em qualquer época da humanidade. até os nossos dias. Mas. com base em constituições escritas. porque se prende ao fato de que todos os Estados. + 2 . possuem uma constituição. porque é na constituição . por exemplo. p.é a técnica j urídica de tutela das liberdades. independentemente do regime político adotado ou do perfil j urídico que se lhe pretenda irrogar.que se exterioriza a ideia de comtitucionalismo.) . se a palavra constitucionalismo é nova. SENTI DOS DO CONSTITUCIONALISMO O termo constitucionalismo possui dois sentidos: • sentido amplo . 246) .lei das leis por excelência . Naquela época. Na Itália. {>. o termo ainda não está totalmente consolidado (Nicola Matteucci. os seus direitos e garantias fundamentais.

248). abrangendo os diversos quadrantes da vida econômica. cultural. . uma saída para --2. Tal enunciado consistiu numa arma do liberalismo contra o absolutismo. É nessa vertente que desponta o sentido amplo de constitucionalismo. salientou Nicola Matteucci: "A definição mais conhecida de constitucionalismo é a que o identifica com a divisão do poder ou. praxes. 1 .. em nome da defesa dos direitos e garan­ tias fundamentais. que o alçou ao posto de técnica j urídica de tulela das liberdades públicas. política. a vida de um povo. caracterizado pela fusão do monarca com o Estado. Social. Aqui pouco importa se o documento constitucional impõe limites. que ordenavam. v. Nesse particular. O movimento constitucionalista teve caráterjurídico. pois bradou contra a opressão e o arbítrio. porquanto propôs a regulamentação legal do exercício do poder por intermédio da adoção de constituições escritas. a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1 789 proclamou em seu art. o movimento constitucionalista apregoava que todos os Estados deveriam possuir constituições escritas. com supremacia e coerci­ tividade. Vai mais adiante. democracia e j ustiça sempre foram a tônica dos reclamos contra os processos de domínio das coletividades. a fim de dividi-lo.+ Cap. Jurídico.. dessa forma. Esse é o sentido mais comum e usual da palavra constitucionalismo. p. . uma vez que exprimiu a ideologia liberalista. explícita ou tácita.2. Enquanto o Antigo Regime previa a concentração do exercício do poder nas mãos da monarquia. político e ideológico. p receitos. se é escrito ou consuetudinário. é a existência. mais certo ainda é que os ideais de liberdade. que não se confunde com aquela técnica j urídica de tutela das liberdades surgida nos fins do século XVIII e adotada pela maioria dos Estados para pôr fim ao governo absolutista. 2. organizá-lo e discipliná-lo. usos. não tem constituição". nem determinada a separação dos Poderes. A favor desta identificação existe um precedente assaz respeitável. que tão grande influência havia de ter nas mudanças constitucionais da Eu­ ropa no século XIX" (Dicionário de política. Com efeito. ou não. de acordo com a formulação jurídica. Por isso. Realmente. com a separação dos poderes. social. sempre existiu uma norma básica para conferir poderes ao soberano. cuja superioridade implica a subordinação de todos os atos governamentais aos seus dispositivos. porque estimulou o povo a lutar contra a hegemonia do poder absoluto. as quais funcionariam como instrumentos assecuratórios dos di­ reitos e garantias fundamentais. costumes etc. Nesse particular aspecto de cunho liberal-burguês. a concep­ ção de constitucionalismo não se restringe a limitar o poder e a garantir as liberdades públicas. social etc. defendia a divisão do poder. baseada na implantação de um governo das leis e não dos homens. a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1 789. A doutrina liberal encontrou. pelo contrário. aos atos de governo. Constitucionalismo em sentido estrito Da ótica stricto sensu. apenas. Político. O marco do seu apogeu foi o fim do século XVIII. o significado do constitucionalismo advém do movimento constitucio­ nalista. em oposição ao absolutismo o Ancien Régime.ç. de um conjunto de princípios. o constitucionalismo. 1 6: "Toda a sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos. 2 + CONSTITUCIONALISMO 65 Se é exato que esse embate culminou com a eclosão da Revolução Francesa. O que interessa.. Ideológico.

previstos na constituição. como a liberdade de locomoção. vejamos as fases históricas de seu desenvolvimento. - - - --} 4. consec­ tários da igualdade. política. os limites do poder dos governantes.C. EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO Quando falamos em constitucionalismo deparamo-nos com uma plêiade de fenômenos políticos cujo desenvolvimento pode ser estudado em seis etapas bem delimitadas: • 1-"' etapa constitucionalismo primitivo (de 30. p. da legalidade. moral. socio­ lógica. • 4!! etapa constitucionalismo moderno (do século XV até o século XVIII) .). até 3. • 2-"' etapa constitucionalismo antigo (de 3. as arbitrariedades. da liberdade e da democracia. ao devido processo legal. depositados em consti­ tuições escritas. 3 1 8) . + 4. pelo reconhecimento dos postulados supremos da personalidade humana. no plano constitucional positivo.C.1 . cometidos pela realeza. • 3-"' etapa constitucionalismo medieval (do século V até o século XV) . aliada ao esforço de se estabelecer uma j ustificativa espiritual. o constitucionalismo foi um movi­ mento criado para assegurar as prerrogativas inalienáveis do ser humano. mediante o estabelecimento de regimes constitucionais. foi a j ustificativa para a de­ flagração do constitucionalismo.000 anos a.000 anos a. à dignidade. + 3. nas constituições. . ele se identificava com a acepção ampla da pa­ lavra. a exemplo do direito à vida. como técnica jurídica de tutela das liberdades. filosófica e j urídica para o exercício da autoridade. da fraternidade. o constitucionalismo tinha o objetivo de limitar o poder despó­ tico. Desde os fins do século XVIII que a trajetória do constitucionalismo tem sido a busca pela limitação do poder. • 5-"' etapa constitucionalismo contemporâneo (do século XVIII aos nossos dias).000 a. A necessidade de proteger. a liberdade de imprensa.C. o desrespeito aos direitos fundamentais dos cidadãos. a liberdade de manifestação do pensamento. CONSTITUCIONALISMO E ESTABELECIMENTO DE REG IMES CONSTITUCIONAIS Nos fins do século XVIII. instituições e princípios constitucionais positivos. Regimes constitucionais no sentido de se consagrar. e • 6-"' etapa constitucionalismo do futuro ou do porvir. dentre inúmeras liberdades públicas. à igualdade. e tantos outros vetores relacionados à mecânica dos direitos humanos fundamentais. Constitucionalismo primitivo Na etapa do constitucionalismo primitivo. que parte da premissa segundo a qual "as entidades poÜticas sempre tiveram e têm uma constituição" (Hermann Heller. Portanto. até o século V) . O constitucionalismo é uma técnicajurídica de tutela das liberdades. porquanto engloba um conjunto de normas. a liberdade de culto religioso. Teoria do Estado. permitindo ao povo exercer seus direitos fundamentais.66 + Uadi Lammêgo Bulos + eliminar os abusos. os direitos fundamentais. A propósito.

juízos divinos obtidos pel� água fervente. p. Diamond. Alicerçava-se na observância reiterada dos padróes de comportamento dos povos primitivos. é forçoso reconhecer que a ideia. 3 1 ) . que se refletiam nas relações entre governantes e gover­ nados. com as Revoluçóes Francesa e Norte-Americana. como a da Nigéria e a da Zâmbia. em que os reis governavam com a assistência de seus súditos. a essência. A. R. estabelecendo a estrutura-mestra. Certas populações. o duelo. p. A primeira etapa de desenvolvimento do constitucionalismo antecedeu ao advento da di­ cotomia constituição formal versus constituição material. a existência de uma constituição escrita não se identifica necessariamente com a deflagração da ideia de constitucionalismo. de modo inexorável. 54. p. já apareciam os vesrígios do que hoje chama­ mos Direito Público. 43). mediante os quais se manifestavam os poderes sobrenaturais para saber quem estava com a razão (L. Anthropology ofLaw. o marco d o nascimento d o movimento constitucionalista foi entre os hebreus. p. Organizações políticas anteriores à égide dos textos escritos viveram sob o comando de um Direito Constitucional que não estava articulado em documentos constitucionais marcados pela grafia. Mencionam os ordálios . Eis aí a primeira experiência constitucio­ nalista de que se tem registro ( Teoría de La constitución. a ideia de constitucionalismo não se originou daquelas concepçóes que só apareceriam nos fins do século XVI II. houve época em que as constituiçóes se regiam pelas convicções da comunidade e pelos costumes nacionais. Assevera que os hebreus foram um dos primeiros povos a praticar o constitucionalismo ( Teoría de La constitución. O. nessa quadra da história. La nature du droit coutumier africain. conheceram um estágio de ordenação constitucional muito semelhante àquela do Estado centralizado das monarquias. Explicam os antropólogos que. em que os detentores do poder eram os sacer­ dotes. S. Para Loewenstein. que em seu Estado teocrático estabeleceram limites ao poder político pela imposição da Bíblia. como exemplo. p.1 57) . p.). ao advento de constituições escritas. judicial and Legal systems in Africa. p. o cerne da ordenação jurídica daqueles povos.. a estruturação do antigo Estado hebreu. as quais apregoavam o primado da liberdade. fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem os limites bíblicos. em que os chefes familiais ou os líderes dos clãs traçavam as normas supremas que deveriam nortear a vida em comunidade. Então caberia aos profetas. sob a forma das organizaçóes consuetudinárias. Segundo Karl Loewenstein. 7. . sem qualquer lastro em constituições escritas (T. em sua manifestação mais singela. Ao elemento consuetudinário somava-se a força do politeísmo. ridos como representantes dos deuses. pois havia "uma organização relativamen­ te desenvolvida dos grupos sociopolíticos de numerosos povos sem escrita" (Introduction historique au droit. R. Structure andfunction in primitive socie'ty. p. N. Allot. dotados de legitimidade popular. Mesmo assim. tão somente. da democracia e da Justiça. O s homens viviam sob o domínio de uma autoridade considerada divina. 1 8 e s. Pospisil. Entre os povos primitivos. Cita. 23 e s. conforme ensinou John Gilissen. 2 + CON STITUCIONALISMO 67 Ora. o veneno. Primitive Law: past and presenr. que se tornariam fun­ damentos da generalidade dos povos civilizados. não a palavra constitucionalismo. 1 54. Noutras palavras. Brown. A. 1 54). o fogo. se as entidades políticas sempre tiveram e têm uma constituição. pois. Elias. Veja-se que a origem da ideia de constitucionalismo não se liga.+ Cap. Não existiam constituições escritas e os esforços de formulação das pautas jurídicas de com­ portamento eram muito limitados. pode ser detectada desde priscas eras. A. Acresça-se à assertiva de Loewenstein a evolução dos direitos de algumas etnias africanas. Apresentava-se. os direitos eram profundamente místicos e irracionais.

O costume.). Tratava-se da opinio juris et necessitatis. prerrogativas e deveres não vinham depositados em instrumentos consti­ tucionais escritos. Basta ver que o termo constituição (constitutio) era utilizado. • Existência de precedentesjudiciários. • Nos grupos sociais relativamente evoluídos. entre os antigos. em sentido estrito. pois existiam verdadeiras Leis não escritas para reger a vida do grupo. material. valorizada nos fins do século XVIII . quando as constituições foram concebidas como instrumentos de limitação do poder. contudo. Tanto foi assim que o historiador americano Charles Howard Mcllwain . Constitucionalismo antigo Nas civilizações antigas. . • Cada comunidade regia-se por costumes próprios. 23). os quais eram repetidos em intervalos mais ou menos regulares para que fossem rememorados. para designar qualquer lei feita pelo imperador. o mais persistente e duradouro dos caracteres essenciais do verdadeiro constitucionalismo continua sendo o mesmo do início: a limitação do Governo mercê do direito" ( Constitutionalism and the changi-ng world. Les institutions politiques des romains de La cité à L 'État. alimentando a crença de que seus líderes eram representantes dos deuses na terra. na República romana. -<} 4. O que se sabe é que. • Influência direta da religião. ou da ernia. psicológico ou interno promanava da convicção genera­ lizada de sua exigibilidade. o constitucionalismo aparece com contornos específicos. de modo geral. os anciãos do dá. compostas de normas definidoras da organização funda­ mental do Estado. fático ou externo revelava-se pela repetição de um procedimento . submetiam os membros da comunidade a certos preceitos de comportamento. quase sem contato com outros grupos.2. constante e uniforme das condutas hu­ manas. Aliás. p. Note-se que a acepção antiga de constituição não se confundia com aquelourra.68 • Uadi Lammêgo Bulos • Os caracteres gerais do constitucionalismo dos povos primitivos foram os seguintes: • Os direitos. • Predomínio dos meios de constrangimento para assegurar o respeito aos padrões de conduta da comunidade. Formavam-se por dois elementos: um objetivo e outro subjetivo. que consistia na cer­ teza de que o respeito à norma consuetudinária equivaleria a uma aquiescência jurídica. que procuravam proteger os direitos individuais contra o arbítrio e a opressão do Estado (Léon Homa. Os chefes ou anciãos firmaram a tendência de julgar os litígios de acordo com as soluções dadas a conflitos semelhantes. por­ tanto.era o usus. Já o elemento subjetivo. o constitucionalismo já se apresentava. no Baixo Império Romano. não era a única fonte dos direitos dos povos primitivos. O elemento objetivo. Antes disso. nem existia a díade constituição formal versus constituição ma­ terial. num ensaio escrito um dia após a deflagração da Segunda Guerra Mundial. porquanto os povos primitivos viviam sob o constante temor dos poderes sobrenaturais. na Europa ocidental. profligou: "É oportuno insistir que o mais antigo. despontaram os interditos. o constitucionalismo se desintegrou com as guer­ ras civis dos primeiros séculos antes de Cristo. disso resultando a sua obrigatoriedade. essenciais para se manter a coesão do grupo. p. como técnica de limitação do poder. 226 e s. acabando com o domínio de César e o seu impe­ rialismo despótico. Vale lembrar que. Esses costumes derivavam da observância geral.

o tipo mais avançado de governo: a demo­ cracia constitucional. eclodiam as concepções jusnaturalistas. esta nação. 1 95 8) . Constituição dirigente e vinculação do legislador. ou melhor. e • os detentores do poder . Na Grécia. existiu um "regime político absolutamente constitucional. têm força imperativa. porquan­ to não materializavam. Mostrou que. imperadores. por exemplo. Coisa diferente é a concretização dos preceptivos constitucionais. reco­ mendações. como fonte criadora dos direitos e garan­ tias fundamentais. A democracia direta das Cidades-Estado gregas. • os atos legislativos ordinários poderiam mudar as proclamações constitucionais dos di­ reitos e garantias sem maiores exigências de cunho formal. razão pela qual inexistia controle de constitucionalidade dos seus atos. 1 5 5). p. Deveras. essa praxe enquadra-se nas teses do grau zero da eficácia constitutiva do direito constitucional. J. imperadores. alcançou. 1 939. normalmente vertidos em proclamações de direitos e garantias fundamentais. {> 4. 2 + CONSTITUCIONALISMO 69 Decerto que tal assertiva encontra foros de veracidade. seja ela consuetudinária. cláusula a que se deva atribuir o valor moral de conselhos. na era medieval. no qual o poder político está igualmente distribuído entre rodos os cidadãos ativos" (Karl Loewenstein. que. Constitucionalismo antiguo y moderno. • prevalência da supremacia do Parlamento. as pautas jurídicas de conduta. é o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados.+ Cap. Todas. da rígida separação de classes e do vínculo de subordinação entre susseranos e vassalos. avisos. De algum modo. esvaziando-lhe a coercitividade. 29). Nesse particular. no momento em que o cumprimento dos preceitos de conduta fica destituído de obrigatoriedade.reis. voluntariamente. lembretes ou lições. forma-se a cultura do ceti­ cismo quanto ao valor da constituição como instrumento de controle social. jamais da ótica normativa. em nenhuma constituição. atribuíam eficácia social zero ao constitucionalismo antigo. Isso porque. Constitucionalismo medieval É engano pensar que na Idade Média o constitucionalismo ficou sufocado.não estavam compelidos a seguir quaisquer pautas jurídicas de comportamento. frequentes na história das formas de governo. Daí advém uma espécie de eficácia social zero do constitucionalismo. em virtude do feudalismo. consagrando-se uma irresponsabilidade governamental. Quer dizer: quando os reis. do estrito ponto de vista normológico. en­ contram-se as mais claras apologias ao poder limitado dos governantes e a mais explícita reivin­ dicação do primado da função judiciária ( Constitutionalism and the changing world. prevalecendo os acordos de vontade. pondo o . não se subordinava a qualquer outro poder. seja ela es­ crita.3. quase que de um só passo. Teoría de la constitución. os efeitos concretos que os preceitos legais pretendiam espargir no seio daquelas coletividades Q. a incidência da força normativa da constituição no mundo dos fatos. Charles Howard Mcllwain desfez possíveis equívocos. Eis os traços principais do constitucionalismo antigo: • inexistência de constituições escritas. no Século V. Gomes Canotilho. déspotas . Através de um desses milagres. excepcional­ mente dotada. no plano da vida. p. Mas ressalte-se bem: esse grau zero é do pon­ to de vista da eficácia social ou efetividade. n a Idade Média. durante breves e brilhantes centúrias. déspotas não seguiam. É que não há. encontramos a ideia de constitucionalismo j ungida aos reclamos de limitação do poder arbitrário.

perdendo seus efeitos vinculatórios. e • Act ofSettlement. Já no segundo. Exem­ plificam-lhes o Compact ofMayflower. de 1 689. de 1 70 1 . às constituições vindouras. Em suma. os termos de garantia dos direitos dos cidadãos ingleses. Durante tal período. a liberdade de religião. os monarcas e os súditos celebravam acordos de vontade sobre o modo de governar e de estabelecer direiros indi­ viduais. a aplicação proporcional das penas etc. de 1 236. de 1 628. adentrando até a metade do século XX. porquan­ to permitiam a participação dos súditos no governo local. Eduardo I. embora as declarações de direitos só viessem à baila no século XVIII. quatorze vezes. Funcionavam como verdadeiras constituições não escritas. em definitivo. mais tarde.rale. Henrique III e Henrique N confirmaran1-na por seis vezes. . se os atos dos soberanos fossem de encontro ao jus natu. a propósito. A importância da Magna Charta Libertatum . existiram outros documentos de garantia dos direitos fundamentais que antecederam a moderna disciplina constitucional das liberdades públicas. disseminaran1-se por toda a Europa. E. Os forais. Por meio deles.instrumento que antecedeu as declarações de direitos fundamentais . o Rei João Sem Terra firmou acordo com seus súditos para que a Coroa respeitasse os seus direitos. o direito de petição. Eram escritos e objetivavam garantir os direitos individuais. sucessor de Ricardo Coração de Leão. Além dos pactos. Mencione-se. e as Fundamental Orders ofConnecticut. No primeiro caso. a cláusula do devido processo legal. Eduardo III. que se tornaria mais tarde o legendário joão Sem Terra. de 1 620. de 1 5 de junho de 1 2 1 5. filho de Henrique II. excluindo todo poder arbitrário e abrindo caminhos para o amadurecimento do Rule oflaw (governo da lei) . Henrique V e Henrique VI. da Inglaterra. alguns textos jurídicos reconheceram a primazia das liberdades públi­ cas contra o abuso de poder. uma vez. também chamados de cartas de franquia.foi tamanha que os governantes a proclamavam peremptoriamente: Ricardo II. o habeas corpus. Alguns se apresentavam sob a forma de pactos escritos. Ambos os itens passaram a integrar. dos forais e dos contratos de colonização foi o prenúncio de alguns dos pilares do moderno constitucionalismo. destacando-se os seguintes: • Estatuto ou Nova Constituição de Merton. vigorosamente.70 + Uadi Lammêgo Bulos + direito natural no patamar de norma superior. Distinguiam-se dos pactos. os parlamentares firma­ ram com o Rei Carlos I. Fixaram-se pelo mútuo consenso dos povos puritanos. abrindo preceden­ tes que se incorporariam. • Habeas Corpus Act. • Petition ofRight. de 1 679. nas colônias da América do Norte. Além da Magna Charta. pelo Rei João. vigoraram na Idade Média os forais e os contratos de colonização. Exemplo vigoroso pela busca da limitação do poder foi o advento da Magna Charta Liber­ tatum. Tanto a Magna Charta Libertatum de 1 2 1 5 como o Petition of Right de 1 628 foram exemplos vigorosos desses pactos. • Bill ofRights. É que a Magna Charta foi o reflexo das necessidades sociais do seu tempo. o coração das constituições setecentistas. dentre os quais a tutela dos direitos indivi­ duais em documentos escritos e a organização do governo pelos governados. Já os contratos de colonização fluíram. outorgada na Inglaterra. • reivindicação do pri mado da função judiciária. de 1 639. a instituição do júri. o constitucionalismo na Idade Média apresentou as seguintes características: • necessidade de afirmar a igualdade dos cidadãos perante o Estado. três vezes. A grande importância dos pactos. com base na igualdade de todos. eram declarados nulos pelo juiz competente. o princípio do livre acesso à justiça.

que passaram a ser ado­ tados pela maioria dos Estados. político e cultural. do ponto de vista formal. e • florescimento da ideia de que a autoridade dos governantes se fundava num contrato com os súditos. a j ustificar j u rid icamente o i ndividual ismo e o l ibera l ismo como sendo as bases naturais da estrutura das sociedades hu­ manas" (0 constitucionalismo de D.ç. conhecida desde o ano de 1 689. . entre os anos de 1 776 e 1 780. Alguns foram subdivididos em várias seções. A partir de então. contratos de colonização). Ao longo do tempo. e da França. sendo que as dez primeiras. com o fortalecimento de certos princípios. se o rei governasse como um tirano. e o seu s ucesso. que funcionavam como autênticas constituições não escritas (pactos. Hayek. onde rodos seriam iguais. aprovadas em 25 de setembro de 1 789 e ratificadas em 1 5 de dezembro de 1 79 1 . que transformaria a sociedade patriarcal e imperialista num celeiro de alegria. 4. consagraram a técnica do Bill ofRights. o cerro é que. Pedro I no Brasil e em Portugal. Sobre a contribuição americana ao constitucionalismo: Friedrich A. nos escritos do i nglês John Locke. Apesar de entrevisto em a lgumas tentativas anteriores poderemos situar o seu aparecimento. ou seja. • existência de documentos garantidores de liberdades públicas. uma constituiçãofeliz. Foi uma criação dos constituintes de onze das treze colônias norte-americanas que adquiriram independência. 1 ). sofreu vinte e seis emendas. lastreada no pensamento de que as leis preexistem aos próprios homens. Curioso registrar que a ideia de fixar princípios e normas numa constituição escrita adveio muito antes de 1 787. p. A riqueza que nele se continha era a happy constitution. Nada obstante a importância das ideias do filósofo John Locke. que foi o pri mei ro.. instituindo o federalismo. The Constitution of liberty. de 3 de setembro de 1 79 1 . afortunada.. interferiria para dar a última palavra . a ideia de constitucionalismo ficou associada à necessidade de rodo Esta­ do possuir uma constituição escrita para frear o arbítrio dos Poderes Públicos. Constitucionalismo moderno Como movimento j urídico. Nessa época. A Carta americana de 1787 nasceu em substituição aos Articles of Confederation. no ano do sesqu i centenário da I ndependência do B rasil. em começo do século XVIII. registrou que "O chamado constitucional ismo começa por ser u m a tentativa de constru­ ção racional apl icável aos governos dos povos civi l i zados. p. forais. o povo dizia que havia um tesouro enterrado numa ilha. de 1 4 de setembro de 1 787. livres e bem-aventmados. Deus seria o árbitro do fiel cumprimento desse acordo de vontades. o constitucionalismo moderno inaugura-se a partir do advento das Constituições escritas e rígi­ das dos Estados Unidos da América. os súditos deixariam de cumprir os compromissos firmados. a rígida separação dos Poderes e o presidencialismo. Então o Papa. representante da divindade na Terra. os quais obedeceriam à realeza na proporção do comprometimento do rei com a j ustiça. 2 + CONSTITUCIONALISMO 71 • predomínio da concepção jusnatmalista de constituição. as quais abriram ensanchas para a compreensão do individualismo e do liberalismo.+ Cap. A partir daí a palavra constituição .4. Advertência de Afonso Arinos: Afonso Arinos de Melo Franco. o constitucionalismo só adquiriu consistên­ cia no fim do século XVIII. sob a forma de declarações de direitos e garantias fundamentais. ao escrever sobre as origens e as razões dos i m p u l sos constituciona­ l i stas. Resume­ -se a sete artigos. 1 76-1 92. Seu texto é curtíssimo. Em contrapartida.

(eleitos por 4 anos pela soma do número de Senadores com o número de representantes eleitos pelos cidadãos votantes) J. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DE 1787 (organograma da distribuição dos Poderes) Poder Legislativo (Congresso) Poder Executivo Poder Judiciário J. J. Assembleia Legislativa ú n i ca (7 45 representantes eleitos pelo critério censitário) Poder Executivo J. O Poder Judiciário era composto por juízes. Embora a Constituição de 1 79 1 o declarasse inviolável e sagrado. que promoveu a supe­ ração do normativismo exacerbado. CONSTITUIÇÃO FRANCESA DE 1791 (organograma da distribuição dos Poderes) Poder Legislativo J. mas sem o rigorismo dos americanos. A Carta de 1 79 1 inspirou a feitura dos Textos Constitucionais franceses de 1 8 14. responsável pelo delineamento das vigas-mestras do Estado. competia-lhe o dever de sancionar projetos de lei. que pro­ curava reduzir o Direito à sua dimensão absolutamente normativa. Demorou dois anos para ser redigida pela Assembleia Nacional Constituinte de 1 789. Estabeleceu o princípio da separação de Poderes. Senadores e Deputados Presidente e Vice-Presidente Suprema Corte J. de acordo com o critério censitário. ter pelo menos 25 anos de idade e pagar imposto no valor de três dias de trabalho. questões de cunho ético passaram a ser discutidas. aprovados em três assem­ bleias sucessivas. J. Quanto ao Poder Executivo. A partir da segunda metade do século XX. limitando os poderes reais. (Corte Federal de apelação e Cortes Distritais) Já a Constituição francesa de 1 79 1 foi a primeira carta escrita da França e de toda a Europa. aprovados por três vezes sucessivas) Poder J u d iciário J. Para votar o cidadão tinha de habitar em França.72 • Uadi Lammêgo Bulos • ficou reservada para designar o ato legislativo escrito. Tri b u n a l de Cassação (composto de juízes) Por último. rompendo os grilhões do conhecimento convencional. . vale observar que o período do constitucionalismo moderno coincide com a fase do pós-positivismo j urídico. e da Constituição da Bélgica de 1 83 1 . os quais i ntegravam um Tribunal de Cassação. composta por 745 representantes eleitos livremente pelo povo. por alguns chamado de neopositivismo. além de outras constituições europeias. (eleitos por 6 anos) (eleitos por 2 anos) J. dotado de superior hierarquia. O Poder Legislativo era exercido por uma Assembleia Legislativa única. 1 875 e 1 946. pertencia ao rei. Manteve a monarquia constitucional. J. Realeza (dever de sancionar projetos de lei. 1 830.

observado. Daí defl u i o traço marcante cio Neopositivismo: a preocupação que atribuem à l i nguagem. Fi losofia Anal ítica. Daí as imprecisões. Além de ressaltar a i m portância dos princípios . em qualquer dos p l a nos por onde percorra (si ntático.teoria crítica voltada para o estudo dos conceitos básicos. Ruclolf Carnap. Eis os principais corifeus dessa corrente: H ans Hahn. u ma reaproximação entre D i reito e É tica. semântico ou pragmático). sociólogos. Empi rismo Contemporâneo. sempre procl amando a i mportância dos mé­ todos experi mentais e advertindo para as l i mitações da filosofia rac ional ista. na segunda década do séc u l o XX. Além de se ocuparem com a anál ise dos princípios basi l a res do saber c ientífico. embora já estivessem presentes no repositório universal do saber jurídico dos povos. Nada obstante as enormes divergências sobre a identificação do pensamento de Ludwig Wittgenstein. incisos e al íneas das constituições. uma nova teoria dos d i reitos fundamentais. reintroduzindo as concepções de j ustiça e legi­ timidade. ganhando notável projeção com Augusto Comte. psicólogos. ambigui dades e contradições nos artigos. inacabado de reflexões acerca dos problemas j u rí­ d icos. o grande contributo do Neopositivismo para o D i reito Constitucional foi deixar a mensagem de que não há l i nguagem q u i micamente pura. O movimento positivista granjeou enorme prestígio em todo o m undo. que irá encontrar notável sequência na etapa do constitucionalismo contemporâneo. Neopositivismo. m uitos d izem que. Em­ • Neopositivismo pi rismo Lógico. situado.+ Cap. Hans Kelsen participou de a lguns encontros neopositivistas. que abri ram cami­ nho para u m conj unto amplo e.movimento que atribui importância aos princípios do D i reito. O nome positivis­ mo s u rgiu em 1 83 0.esta palavra deriva do latim positum. 2 + CON STITUCIONALISMO 73 Noções: • Positivismo . Parte da prem issa de que. Epistemologia Geral . proveniente do reco­ nhecimento da face principiológica do Direito. começou a surgi r u ma nova hermenêutica constitucional.a l çados ao status de normas j u r ídicas v i n c u lantes -. Otto Neurath. simplesmente. firma do. - O constitucionalismo moderno. desde o constitucional ismo moderno ao i n ício do constitucional ismo con­ temporâneo. e não somente às leis. que procura transmitir u m ideário d ifuso. Desenvol­ veu-se.teoria geral dos signos l i nguísticos. propondo. Moritz Sch l i ck. desde os mais primitivos e si ngelos aos mais avançados e complexos. passaram a inscrever-se nas cons­ tituições. os neopositivistas jamais teriam chegado à pro­ fundidade a que chegaram. Filósofos. tida como o i nstrumento indispensável ao saber c ientífico. Eis aí o que se pode chamar de constitucionalismo principialista. Manti nham um grupo harmô­ n i co. Positivismo Lógico. Em nossa opinião. q ue significa posto. com vistas à busca de resultados concretos. Significa dizer que os princípios. Seus defensores atribuem a sua enorme ascensão à própria derrocada h i stórica do Jusnatura l ismo e ao fracasso político do Positivismo. portanto. considerado o pensador protótipo do mov i mento. matemáticos. • Pós-positivismo jurídico . a grande novidade do constitucionalismo moderno não foi propriamente especificar os princípios que deveriam integrar as constituições escritas. Trata-se de uma designação provisória e genérica. de maneira explícita ou oculta. em que o colóquio de a lto n ível se n utria em c l i ma de cooperação i n telectua l . da função social do D i reito e de sua exegese. mas sim reconhecer-lhes a dimensão . expressos ou implícitos. sem suas ideias. são os nomes q ue equ ivalem a uma cor­ rente de pensamento que surgiu em Viena. pois. que não chegou a pertencer ao Círculo de Viena. D iscutiam. na Escola do social ismo utópico de Saint-Simon ( 1 760-1 825). Gottlob Frege. os neopositivistas ló­ gicos esm i u çaram a Sem iótica . nas diversas áreas da cultu ra e do saber. principal mente na França. físicos. representou o estágio da reaproximação entre os fundamentos éticos da vida humana e o Direito. David H ume. m u i tas vezes dissociados de uma visão rigoro­ sa e sistemática do m u ndo. edificada sobre o fundamento da dignidade h u mana. ainda. até hoje. Phil ipp Franck. experimentado. que abrange todo e qua lquer esquema de com u n i cação. princípios e regras. Fi losofia das Ciências. lógicos e j uristas se encontravam no Círculo de Viena para debater problemas l igados ao conhecimento científico. Ernst Mach. em ú ltima anál ise. Ora. ou. preocu­ pa-se com o estudo das relações do D i reito i nterno com o internacional. que busca defi n i r as relações entre valores.

Rei. É o caso dos pórticos da legalidade. publicados nos diários de j usriça). e levando-se em conta o caráter social do Fundo. Noutra oportunidade. No Brasil. 1 38). justameme. pois não se pode apegar. Libertando-se do legalismo estrito. • Os textos constitucionais são procriados pelo poder constituinte originário (ou de pri­ meiro grau) . ainda que tal moléstia não se encontre prevista no art. à vida e à dignidade humana. p. e sim considerá-la com temperamentos. Min. Min. REsp 249. em especial.74 + Uadi Lammêgo Bulos + normativa que se lhes encontra subjacente. evoluíram significa­ tivamente. da razoabilidade. atravessaram os milênios. filosóficos. Legislativo e Judiciário) . Já o Superior Tribunal de Justiça autorizou o levantamento de Fundo de Garantia do Tem­ po de Serviço para uma mãe tratar do vírus da AIDS. da dignidade da pessoa humana. Rei . à letra fria da lei. cujas normas devem integrar um código sistemático e único de rodo o seu conteúdo. da solidariedade e da equidade. RTJ. DJU de 26-6-2000. . Todos eles. instrumental e de segurança jurídica das cartas supremas. 1 65: 902).036/90. pelos órgãos oficiais de comunicação. comprometendo o princípio da dignidade da pessoa humana (STJ . É que os princípios vêm de priscas eras. Presentes em textos religiosos. DJU de 1 2-2-200 1 ) . XI. Até hoje sentimos os seus reflexos. da Lei 8 .1 994. 547/DF. o Superior Tribunal de Justiça deferiu habeas corpus para liberar o impetrante de prisão civil em alienação fiduciária. Pleno. Marco Aurélio. liberou o réu de ser conduzido "debaixo de vara" ao exame de DNA numa ação de investigação de paternidade (STF. sintetizando a tábua de valores que viriam influenciar os ordenamentos j urídicos de todo o mundo. aplicando o princípio constitucional da digni­ dade da pessoa humana. HC 1 2. Ele não se confunde com o poder constituinte derivado (ou de segundo grau) . infl uenciando a vida social. da igualdade. Quanto ao reconhecimento normativo da dimensão principiológica do Direito. assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares" (STJ . tomando como arrimo os vetores da legalidade. da igualdade. alguns tidos como ct4ssicos. Ruy Rosado de Aguiar. e. do Estado Democrático de Direito. em 1 0. outros como modernos. Seja como for. de forma rígida. como em rodo o mundo. José Del­ gado.026/PR. 20. da separação de Poderes. da dignidade da pessoa humana. instrumentalizando as ordenações constitucionais dos Estados em documentos formais. HC 7 1 . ao constatar o aumento extorsivo da dívida mediante a cobrança de juros alríssimos. juízes e tribunais têm proferido decisões paradigmáticas. 373/RS . mormente perame o preceito maior insculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde. A contribuição do constitucionalismo moderno pode ser sintetizada nos seguimes pontos: • As constituições passaram a ser escritas. Disso promana o caráter racionalizador. da solidariedade e da equidade. jusnaturalistas e mísl:icos. podemos dizer que o constitucionalismo moderno empreendeu grandiosa contribuição. tendo-se em vista a intenção do legislador. Min. O Supremo Tribunal Federal. dotados de coercibilidade. muito menos com os poderes constituídos (Executivo. nada obstante o fato de inexistir previsão legal explícita: "É possível o levantamento do FGTS para fins de tratamento de portador do vírus HIV. da reserva de j urisdição. da separação de Poderes. sofreram releituras para espelhar as necessidades da vida moderna. da reserva de jurisdição. que é.1 1 . os princípios foram reconhecidos normativamente. existem julgados evidenciando o importante contribu­ to do constitucionalismo moderno. exteriorizados pelas noras da calculabilidade (o Estado só pode interferir na economia mediante previsão legal) e da publicidade (os aros constitucionais devem ser levados ao conhecimento de rodos. Rei. estabilizante. j. do Estado Democrático de Direito. por exemplo. da razoabilidade.

decretos. Inaugurou-se. o império das constituições rígidas e das cláusulas pétreas. além disso. cujos estudos viriam a ser sistematizados e aprimorados. avultou a grande contribuição do Abade Emmanuel Joseph Sieyes. escrita e sistematizada por um órgão constituinte soberano. econômica e cultural - - - . os exercentes de funções públicas. bem como do poder constituinte municipal (ou de quarto grau) . e não apenas a um ou outro poder. existem para condicionar a realidade concreta de seu tempo. diverso daquele responsável pela feitura das leis comuns. As constituições não estabelecem somente os mecanismos para o controle da constitucionalidade de suas prescrições.75 + Cap. Tutela reforçada dos direitos e garantias fundamentais. Aparecimento do princípio da força normativa da constituição. que estudaremos mais adiante. fonte primeira de roda produção normativa. No campo das reformas constitucionais. Nos idos de 1 920. Primazia do princípio da separação de Poderes. Era o começo da doutrina das normas constitucionais pro­ gran1áticas. ainda que essa pretensão encontre ernpecifüos e obstáculos apa­ rentemente intransponíveis. cientificamente. a partir daí. exsurge afunção promocional das normas constitucionais. e da constituição histórica. Essa força jurídica interna revela três aspectos de notável envergadura no panorama do constitucionalismo moderno: 1 2) supremacia da constituição todo e qualquer ato normativo sujeita-se à hegemonia do poder constituinte originário. Surgimento das concepções de controle de constitucionalidade das leis e dos aros nor­ mativos. obra dos costumes e das tradições secu­ lares dos povos. no caso Marbury versus Madison. Limitação das funções estatais. incumbido da criação e reforma das cartas dos Estados-membros. mas também as legislativas. a exemplo da Carta da Inglaterra. Com o tempo. não apenas as executivas e as j udiciárias. resoluções etc. 2 + CONSTITUCIONALISMO • • • • • • • • • Nesse particular. as bases do controle difuso de normas. elas promovem. a direção social. Constatou-se a existência da constituição dogmática. política. o Chie/Justice Marshall. o normativo (Kelsen) . responsável pela elaboração e mudança formal das leis orgânicas municipais. Primado da supremacia material e formal das constituições. houve o estabelecimento de um processo legis­ lativo cerimonioso. que irá encontrar o seu apogeu na fase contemporânea do constitucionalismo. os aplicadores da lei têm responsabilidade pelos seus atos. Os mandatários do povo. no anteprojeto da Constituição da Áustria. coercitivamente. Hans Kelsen. Em 1 803. em decisão histórica. propõe o controle concentrado. mesmo aqueles que dependem de providência normativa ulterior. Executivo e Judiciário. exigência que se impõe globalmente a rodas as funções do Estado. e 32) função promocional das constituições modernas ao contrário das teses do grau zero da eficácia constitutiva do Direito Constitucional. Constatou-se que as constituições possuem uma força jurídica interna que as distingue dos demais diplo mas normativos (leis ordinárias. Nascimento da doutrina do poder constituinte decorrente (ou de terceiro grau) . o político (Schmitt) . Daí o movimento cons­ titucionalista ter defendido que rodo texto constitucional deve estatuir uma declaração de direitos para nortear os aros dos Poderes Legislativo. baseado em critérios solenes. elevando o Direito Cons­ titucional ao posro de ramo do Direito Público por excelência. esfloraram outros ar­ quétipos de compreensão constitucional: o sociológico (Lassale) . na fase do constitucionalismo con­ temporâneo.) . formalizou. presentes no constitucionalismo antigo. 22) princípio da efe­ tividade plena das normas constitucionais os preceitos constitucionais. dificultosos e demorados.

a exemplo da inflação legislativa. 30 e s. Promocional. O resultado desse longo processo histórico foi o desenvolvimento de um constitucionalismo principialista. Gregorio Peces­ -Barba. no âmbito do Direito Privado. marcada pela existência de documentos constitucionais amplos. que estudaremos a seguir. • desregulamentação exclusão de matéria constitucion a l . é nítida a prevalência da lex mercatoria nas relações mercantis. p. � 4 . da desconstitucionalização. do Estado Democrático de Direito. a exemplo do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente. extensos. No constitucionalismo contemporâneo é nítido o desprestígio da lei. Significados: • inflação legislativa - excesso de leis ern vigor. da separação de Poderes. da solidariedade e da equidade. da dignidade da pessoa humana. da razoabilidade. O constitucionalismo contemporâneo engloba dois assuntos. os códigos civis já nascem superados pelo predomínio dos mi­ crossistemas legislativos. Ventures in policy sciences. p. da deslegisficação e da desregulamentação. • deslegisficação o Poder Legislativo exc l u i a lei da ordem j urídica. Dror. de modo detalhado: • o neoconstitucionalismo. e. é o mesmo que constitucionalismo contempo­ râneo. com a sua desafiante proposta de um constitucionalismo de níveis múltiplos. 5 . as questões tendem a ser re- . da própria face principiológica do Direito. as discussões giram em torno da (in)governabilidade dos Estados. para dar vazão às grandes dis­ cussões que afetam o organismo social como um todo (Y. que. Contribución a la teoría dei derecho. • Reconhecimento normativo da dimensão principiológica do Direito. da lei máxima por excelência: a Constitu ição do Estado. 367 e s.. Reserva-se o uso desse termo para o campo da lei das leis. Por outro lado. a consagração daquelas ideias pós-positivistas. da igualdade. mediante cláusula re­ - - vogatória.). abandonando a ideia de um ordenamento constitucional unicamente repressivo. La nueva constitución espanola desde la filosofía dei derecho. • desconstitucionalização transferência de ternas constitucionais para a órbita legislativa. em última análise. onde j uízes e Tribunais vêm aplicando os pórticos da legalidade. - Se. p. inclusive no Brasil. analíticos. e • o transconstitucionalismo. cujos reflexos se espraiaram por todo o mundo. notadamen­ te naquelas que dizem respeito ao comércio exterior. Constitucionalismo contemporâneo A fase que estamos vivendo é a do constitucionalismo contemporâneo. entre os publicistas. Daí o caráter promocional de suas prescrições. É no constitucionalismo contemporâneo que iremos ver. a exemplo da Constituição brasilei­ ra de 1 9 8 8 . para nós.76 + Uadi Lammêgo Bulos + do Estado. da reserva de j urisdição. propostas na etapa do constitucionalismo moderno (2!! metade do século XX). Nesse campo. Norberto Bobbio. Muitos são os seus problemas. 1 69. porque procura acompanhar a evolução do Direito e o fluir das relações sociais. com notável nitidez.

que a própria evolução histórica do constitucionalismo o credencia como um projeto jurídico. Penal. será mantido na órbita federal (art. Quanto ao princípio da segurança jurídica e aos seus respectivos desdobramentos . estimulando a cultura da sonegação como única saída para a própria sobrevivência. com a redemocratização e reconstitucionalização do País. pela arbi­ tragem e pelos princípios gerais de Direito comuns às diversas legislações nacionais. as armas e o selo são os símbolos do País (art. É que. cuja formulação doutrinária se iniciou no cons­ titucionalismo moderno.direi­ to adquirido. o flsiologismo na votação congressual do orçamento. para definir os limites da ação . Tributário. pelos contratos e cláusulas-tipo. Em vez de disciplinarem diretamente a matéria que enunciam. Ilustrando. ensejando males impossíveis de serem sanados. Na órbita do Direito Comercial. que o Colégio Pedro II. os textos constitucionais contemporâneos deixaram de impor relações coativas de convivência e passaram a consagrar princípios socioeconômicos. a voracidade fiscal. dos direitos econômicos. social. dos direitos dos trabalhadores. § l Q)? E m verdade. ato jurídico perfeito e coisa j ulgada -. isentando os indivíduos das coações autoritárias em nome da democracia polí­ tica. § 2Q) ? Que a bandeira. uma espécie de totalitarismo constitucional. Reportamo-nos às normas programáticas. difíceis de serem realizadas na prática (concretizadas) . eles têm sido renegados ao último plano. deixam para os órgãos públicos a com­ plexa tarefa de realizar os fins sociais do Estado. Os financiamentos de campanhas eleitorais. a prevalência do princípio da força normativa da Constituição e o aprimoramento da hermenêutica constitucional. se o constitucionalismo contemporâneo avançou positivamente em determinados aspectos. 2 + CONSTITUCIONALISMO 77 gulamentadas pelos usos e costumes internacionais. Porém. as normas programáticas limitam-se a enunciar princípios a serem cumpridos pelos Poderes Legislativo. o hino. contudo. Temos de reconhecer. Daí o conteúdo social das consti­ tuições de onde deriva a ideia de constituição dirigente. vertidos em normas dependen­ tes de regulamentação legislativa. Esse particular aspecto do constitucionalismo contemporâneo diverge daquela orientação clássica. 1 3.+ Cap. a s constituições contemporâneas firmaram o compromisso entre o liberalismo capitalista e o intervencionismo estatal. ocorreram mudanças significativas. que procurava conceber as constituições como instrumentos de governo (instrument of government). mediante o império da inter­ pretação distorcida. Revestidas sob a forma de promessas e programas. muito pró­ ximo à ideia de constituição programática. mas que encontrou seu apogeu na contemporaneidade. localizado na cidade do Rio de Janeiro. político e ideológico triunfante. dotadas de imperatividade ou cogência absoluta. ocorreram avanços dignos de nota. É que nos textos constitucionais contemporâneos o supérfluo e o acessório predominam. os quais muito se amoldam à realidade brasileira. Isso fez com que ocorresse um alargamento dos textos constitucionais. na etapa do constituciona­ lismo contemporâneo. Executivo e Judiciário. na Carta brasileira. promulgada a Carta de 1 988. são alguns dos exemplos desalentadores de um catálogo extenso de absurdos. por exemplo. como única saída de levar ao povo um plano de governo. consagrou. é inegável que. Assim. por outro lado. precisaria vir expresso. Eleitoral e orçamentário predomina a péssima regulamentação. Temas que muito bem se enquadrariam em leis comuns são postos nas constituições. no intuito de celebrarem compromissos e promessas genéricas. 242. casual e imediatista dos problemas deduzidos em j uízo. a exemplo da tentativa de buscar a eficácia social das constituições (efetividade). que encontra no Professor português José Joaquim Gomes Canotilho sua expressão maior. Na contemporaneidade.

Ora. 7. A experiência comprova que o detalharnento de conteúdos leva à ineficácia social das disposições supremas do Escada. A famosa Constituição alemã de Weimar. que foi seguido pelas constitllições do mundo afora. trilhou esse caminho. não se contemando em organizar o poder político. propiciando. Elas não mais gozam daquele respeito de outrora. o descompasso entre a normatividade constitucional e a faticidade política. E qualquer violação à força centrípera dos comandos constitucionais suscitaria a adoção de um sério e rígido controle de constitucionalidade. Um texto enxuto. inseriram. nada escaparia à órbita constitucional. sem maiores programas ou promessas inexequíveis. criam falsas expectativas . como o fez Manoel Gonçalves Ferreira Filho: ''A massa de disposições programáticas que incham as Constituições contemporâneas. erigido sob a auspiciosa máxima: coloca-se primeiro na constitllição. Até a Constituição por­ tuguesa de 1 976. além de contraditórias. baseado em normas de cunho político. foi a precursora dessa tendência. Implantou um modelo. Frequentememe fruto de desejos em descompas­ so com o possível. que. devemos ter serenidade bastante para reconhecer que a hipertrofia programática não resolve só por si os problemas de direcção social. O certo é que. ficando largamente dependente da 'vontade constitucional' dos detentores do poder" (Constituição dirigente e vinculação do legislador. temos reservas quanto à eficácia social das normas constitucionais programáticas (referimo-nos à efetividade. "perante a experiência constitucional portuguesa. 249). as constituições não devem ser convertidas em fontes inesgotáveis de pormenores. no dizer de W Hennis ( Verfassung und Verfassungswirklichreit.). para depois se tentar cumprir. 1 º). educacional. social. Formou-se a cultura do constituciona­ lismo exacerbado. Do ponto de vista da realização constitucional. religioso e educacional. dado que ela implica que se confie a concretização do 'programa' a instâncias políticas. quando uma parcela da Constituição é ressentida como não cogente. deixando a implementação deles a cargo da chancela legis­ lativa. por exemplo. p. mais ainda. v. . evita os excessos de carga. não à eficácia normativa. Aliás. Certamente. A Carta brasileira de 1 934. Georges Burdeau rechaçou esse totalitarismo constitucional. normas econômicas e sociais. desportiva etc. securitária. intrínseca a toda disposição constitucional) . igualmente contribui para a desvalorização da ideia de Constituição. insista-se num ponto. não conseguiu transformar Portugal "numa so­ ciedade sem classes" (art. na contemporaneidade. p. quando os constituintes. na seara consti­ tucional. 1 57) . 1 56 e s. exemplo de texto dirigente. econômico. a imperatividade de toda a Constituição com isso perde" (Estado de Direito e Constituição. Por isso. acarretam a perda de autoridade do texto maior ( Traité de science politique.78 + Uadi Lammêgo Bulos • política. Ao prometer benefícios futuros. 88). que não se sabe quando será acionada. a Carta de 1 98 8 é um exemplo eloquente do totalitarismo constitucional. Além das disposições de direitos sociais e econômicos. Ensinou que as constituições contemporâneas não mais repousam sobre a ideia de unidade do sistema j urídico. inexistindo uma ideia central de Direito. Aí está o segredo da sobrevivência da Constituição americana. Contudo. cultural. O que há são ideias de Direito. No Brasil. p. não raro essas normas permanecem letra morta. Desde então. de 1 1 de agosto de 1 9 1 9 . levando Gomes Canotilho a concluir que. o marco inicial desse desprestígio deu-se com o término da Primeira Guerra Mundial. Foram banalizadas. a experiência das constituições sintéticas preserva o sentimento constitucional. o constituinte previu normas programáticas de índole financeira. mor­ mente nos capítlllos sobre a 'ordem econômicà e sobre a 'ordem social ' . p. a ampliação do conteúdo das constituições acabou desvalorizando-as.

Ilus tram os referi dos mecanismos a ação direta de inconstitucionalidade interventiva. sucessão dos filhos gerados por inseminação artificial etc. que propõe a implantação de textos constitucionais pormenorizados. Enfim. P. dos direitos dos trabalhadores. as angústias e os brados por uma sociedade melhor. criando-se a atmosfera de que "surgiu" algo "novo". para "revolucionar" o saber cons­ titucional da humanidade. sem sombra de dúvida. consectário à ideia de consti­ tuição programática. registre-se um ponto digno de nota: a técnica de positivação constitucional das liberdades públicas na contemporaneidade. No Brasil. • disseminação da ideia de constituição dirigente que diverge daquela visão tradicional de constituição. 2 + CON STITUCIONALISMO 79 Mas não é essa a tendência de um setor significativo da constitucionalística contemporânea. a arguição de descumprimento de preceito funda­ mental e a ação direta de constitucionalidade por omissão. "novo" ? . eutanásia. Daí o surgimento dos sentidos contemporâneos de constituição. • alargamento dos textos constitucionais. e • consagram instrumentos de proteção das liberdades públicas. que se somam aos meca­ nimos de defesa da própria constituição. Um desses modismos é. o mandado de injunção. está sujeito a modas. o habeas corpus. os direitos funda­ mentais apresentam duas notas distintas: • refletem as aquiescências. aquilo que alguns autores americanos e europeus convencionaram chamar de neoconstitucionalismo e que acabou se espalhando por todo o mundo. analíticos. Mas será que o neoconstitucionalismo é. que serão estudados no item 6 do próximo capítulo. a ação direta de inconstitucionalidade genérica. Nesse aspecto. a ação popu­ lar e a ação civil públ ica. definidora de competências e regulado­ ra de processos.5. a ação declaratória de inconstitucionalidade. dos direitos econômicos. consagrando uma espécie de totalitarismo constitucional.+ Cap. Por enquanto. isentando os indivíduos das coações autoritárias em nome da democracia política. • destaque dos direitos e garantias fundamentais como resposta às aquiescências. justa e igualitária. exemplificam os primeiros o man­ dado de segurança. assim como o ser humano em geral. Soziale Grundrechte in der Verfassung?. que vieram a enriquecer a Teoria Geral das Constituições. • advento de novos arquétipos de compreensão constitucional. criticando a ideia de cons­ tituição como mero instrumento de governo (] . é possível dizer que. 1. nas constituições contemporâneas. eis os traços gerais do constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo: • fase marcada pela existência de documentos constitucionais amplos. Neoconstitucionalismo O Direito Constitucional. ):( 4. p. Também desponta uma preocupação ética e moral acentuada. o habeas data. j usta e igualitária. realmente. 7 1 5) . softwares. Daí os constantes apelos para se colocar nas constituições normas relacionadas à informática. angústias e brados por uma sociedade melhor. Müller. Inúmeros são os reclamos para que esses elementos integrem a tábua de di­ reitos fundamentais nos textos supremos contemporâneos. que a concebe como lei processual. alimentos transgênicos. biociências. extensos.

(vii) inaugura um novo modelo de Estado de Direito. (iv) reflete a pujança da força nor­ mativa da Constituição. portanto. Ora. e . Justicia constitucional y derechos fundamentales. É. Na realidade. (iii) inaugura um novo período da hermenêutica constitucional. a partir de 1 990. Luis Prieto Sanchís. G ustav Zagrebelsky. 1 998. então. nenhuma dessas características. ideias e descobertas que vêm de priscas eras. Carlos Santiago N i no. (ii) promoveu a decodificação do Direito. é um viés teórico no campo do Direito Constitucional. que aglutina tendências e teses dos mais variados matizes. Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico. EI derecho dúctil. 2 003. é impossível se precisar a origem do neoconstitucionalismo. constitucionalismo pós-positivista. E nada mais. a despeito de seu impo­ nente nome e da "logística" implementada ao seu derredor. quais seriam. de modo sistematizado. um corpo coerente de postulados. na Europa. algo que independe de rótulos. La Constitución de la democracia deliberativa. porque todas elas fazem parte da evolução do constitucionalismo contemporâneo. Derechos y garantías. nem de propostas científicas que venham a acrescer algo. verdadeiramente novo. àquilo que a humanidade já sabia. justicia. o constitucionalismo contemporâneo com outro nome. (v) corresponde a uma nova ideologia ou método de análise do Direito. Paolo Comanducci. mas que encontraram o seu apogeu na contemporaneidade. Sobre o assunto: Susana Pozzolo. e (viii) reúne novos valores que se prenunciam vigorosamente. Para nós. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional. ele apresenta as seguintes características: (i) equivale a uma nova teoria do Direito Constitucional. 2005 . derechos. 2003. muito menos de uma escola.80 + Uadi Lammêgo Bulos + Afigura-se-nos que. • não agrega. tomadas de per si. Designa a evolução de certos aspectos provenientes da cultura constitucional contemporânea. c) Características do neoconstitucionalismo Para os defensores do neoconstitucionalismo. ele não traz nada de "novo" . ou constitucionalismo neopositivo. 2 003. b) Origem do neoconstitucionalismo Os "neoconstitucionalistas" afirmam que o neoconstitucionalismo surgiu. expressões ou terminologias para existir. nomes. a partir da Segunda Guerra Mundial. se esses caracteres não são do neoconstitucionalismo. em sua essência. cujos ramos saíram da órbita infraconstitucional. a rigor. alguns estudiosos americanos e europeus passaram a adotar esse epíteto do constitucionalismo contemporâneo em seus escritos. que. 2 004. Ley. Lu igi Ferrajoli. pertence ao neoconstitucionalis­ mo. a) O que é neoconstitucionalismo Neoconstitucionalismo. La ley dei más débil. os seus traços característicos? Acreditamos que são os seguintes: • não se trata de um movimento. na época de nascimento do Estado Constitucional Social. possa ser considerada como o marco histórico de seu nasci­ mento. passando para o campo constitucional. O único dado passível de constatação é que. • trabalha com teses. Não há uma data. (vi) retrata o advento de um novo sistema j urídico e político.

+ Cap. d. na imagem de Riccardo Guastini. • neoconstitucionalismo como modelo de Estado de Direito. De um lado. A constituição invasora. durante muito tempo as correntes do pensamento constitucional andaram dissociadas.2) N eoconstitucionalismo como modelo de Estado de Di reito. promovendo o fenômeno da "constituciona­ lização do Direito". os norte-americanos com a sua constituição garantista. 2 + CON STITUCIONALISMO 81 • seus defensores são chamados de "neoconstirucionalistas". os europeus sem textos constitucionais garantistas. uma constituição extremamente invasora. cultural. de outro. que se mistura com todos os assuntos e setores da vida política. social. a existência de constituições invasoras. a saber: • neoconstitucionalismo como modelo axiológico de constituição normativa. e • neoconstitucionalismo como marco histórico. p. e • as constituições também possuem denso conteúdo normativo. melhor dizendo. • neoconstitucionalismo como ponto de confluência entre o j usnaturalismo e o realismo j urídico. influenciando toda a ordem jurídica e vinculando a atividade dos Poderes Públicos e dos particulares (eficácial hori­ zontal dos direitos humanos) . religiosa e jurídica do Estado. Adoram propagar concepções velhas como se fossem "novas". no panorama do constitucionalismo atual. implantado com base em determinada forma de organização política. tomando como suporte constatações do pensamento jusfilosófico dos dias correntes. a exemplo da moral. i m plantado com base e m determ i nada forma de o rgan ização p o l ítica Conforme os "neoconstitucionalistas". filosófico e teórico. serviria para mostrar que esta­ mos vivendo a era dos textos constitucionais que interferem na ação dos atores políticos (La ''constitucionalización" dei ordenamiento jurídico: el caso italiano. e. dos costumes e dos hábitos (conteúdo axioló­ gico). . 1 ) N eoco nstitucionalismo como modelo axiológico de constituição norma­ tiva O neoconstitucionalismo como modelo axiológico de constituição normativa reconhece. • as normas e princípios constitucionais têm caráter material. Seria. • neoconstitucionalismo como conjunto de ideias hauridas de uma nova Teoria do Direi­ to. as quais impreg­ nam os ordenamentos de normas constitucionais. É precisamente nesse contexto que surge o "modelo axiológico de Constituição como nor­ ma". econômica. 1 53). d . condicionando a atividade dos Poderes Executivo. d) Acepções do termo "neoconstitucionalismo" A palavra neoconstitucionalismo é empregada pelos seus representantes em vários sentidos. Legislativo e Judiciário. positivando valores arraiga­ dos na comunidade. cujos pontos nucleares são os seguintes: • a constituição é marcada pela presença de princípios e de normas definidoras de direitos fundamentais.

82 + Uadi Lammêgo Bulos + O neoconstitucionalismo propõe juntar essas duas vertentes. em vez de normas. • mais trabalho j udicial. • na eficácia e aplicabilidade integrais da carta magna. relativizar a separação emre Direito e moral. . cada qual a seu estilo. dotadas de aperfeiçoado controle de constitucionalidade. É nesse contexto que surgem as teorias pós-positivistas. EL derecho dúctil. e • na sobreinterpretaçáo constitucional. Logo. Ley. e • mais valores. Isto porque o conhecimento jurídico não mais se reduz a proclamar a necessidade de se defenderem direitos. derechos. a ideia de neoconstitucionalismo. p. Direito e lei. • mais ponderação do que subsunção. j usnatura l i smo e real ismo j u rídico Tese do mora l ismo j urídico d . ele deve ser submetido a um controle de constitucionalidade imparcial e técnico. implantado com base em determinada forma de or­ ganização política. de modo estreito. cederam lugar a conteúdos axiológicos. as pretensões formalistas e estatalistas. assentar-se-ia: • na força normativa e vinculante das constituições. • mais direito constitucional. de sorte a impedir a existência de espaços em bran­ co. • na supremacia e rigidez constitucional diante do sistema de fomes do Direito. em vez de criação de leis pelo Poder Legislativo (ativismo judicial). no lugar de dogmas indiscutíveis. de modo a existirem constituições normativas garantistas. Como modelo de Estado de Direito.3) Neoconstitucionalismo como conju nto de ideias hau ridas de u m a "nova" Teoria do D i re ito O neoconstitucionalismo como conjunto de ideias hauridas de uma nova Teoria do Direito defende: • mais respeito a princípios. Na atualidade. que. que vinculavam. Robert Alexy e Gustav Zagrebelsky. admitindo critérios materiais de validade das normas jurídicas. Por mais político que um litígio se apresente. o positivismo j urídico clássico não passa de "uma inércia mental'' . sujeitos à discricionariedade legislativa. em nome do ideal de justiça. o intérprete deve recorrer a fundamentos de ordem moral quando for delimitar o significado das normas j urídicas. seriam capazes de propiciar ao Poder Judiciário maior segurança na resolução de conflitos. 1 ) Neoconstitucionalismo em face das teses pós-positivistas Para os pós-positivistas. de "um puro e simples resíduo histórico" (Gustavo Zagrebelsky. Estado. e não conflitos jurídicos desnecessários. A origem de todas essas ideias reside na reunião de posturas j usfllosóficas.3 . d. como as de Ronald Dworkin. que podem ser assim agrupadas: Neoconstitucionalismo Teses pós-positivistas Tese do soft positivism Teses do positivismo i ncl usivo e suas variantes Tese da confl uência entre positivismo. os quais recheiam as normas jurídicas de valores e elementos de natureza moral. que buscam. pois só assim poderá definir o seu verdadeiro alcance e conte­ údo. justicia. 33 e 4 1 ) . de acordo com os adeptos dessa vertente.

3. e • Gustav Zagrebelsky . sucedeu Herbert Hart na disciplina Filo­ sofia do Direito em Oxford. Sobre o pensamento de Waluchow: Rafael Escudero Alday. 2 004. Freedom's law: the moral reading of the american Constitution. e sem prejuízo de aprofundamento em obras específicas. Obras de destaque: Law's empire. o sumo das posturas teóricas de cada um: • Ronald Dworkin antipositivista convicto. • Robert Alexy na seara da teoria do direito. para. a conformidade com princípios morais ou com valores substantivos (O conceito de direito. igualdade e dignidade humana. direito e justiça. defendida por Waluchow. moderado. 1 997. 2 + CON STITUCIONALISMO 83 Vejamos.3 . que seria um meio-termo entre a Teoria do Direito como integri­ dade de Dworkin e o positivismo em sentido estrito. propõe interagir o Direito à moral. soft positivism. d. para. à norma fundamental de Kelsen) pode incorporar. 1 997. estribados no pensamento dos filósofos pós-positivistas. - - Os "neoconstitucionalistas". • a discricionariedade jurídica perante o sistema de fontes do Direito. da objetivida­ de do direito posto.+ Cap. como alternativa teorética contra o positivismo.propõe a tese do "direito suave". e • a preservação de conceitos morais como liberdade. descreverem a ordem jurídica dos Estados constitucionais. uma vez que propõe incorporar a moral como requisito de validade das normas j urídicas. Lançou a tese do Direito como integridade. moral e crítica. pro­ curam adaptar tais teorias ao objeto de seus estudos. desse modo. Discussões à parte.3) Neoconstitucionalismo em face da tese do positivi s m o incl usivo e suas va riantes Pela tese do positivismo inclusivo. somain-se ao próprio "direito posto" elementos de ordem ética. 1 997. d. de grande consistência. mas mantendo: • a separação entre Direito e moral. Ao concluir que o positivismo tradicional vem sofrendo modificações substanciais. Discorda da postura positivis­ ta. em um pós-escrito. Ley. evoca a importância de se inserir elementos de ordem moral. . desse modo. justicia. lançou a tese do positivismo brando. e Teoría de los derechos fundamentales. Taking rights seriously. grosso modo. em dadas circunstâncias. EI debate sobre la incorporación de la moral. Hart explicou que a regra de reconhecimento (equivale. o certo é que os "neoconstitucionalistas" tomam como lastro a tese do soft positivism. Obra de destaque: El derecho dúctil.2) Neoco nstitucionalismo em face da tese do soft positivism Herbert Hart. p. ou. que procura identificar lei. 2005. Obras de destaque: Teoría de la argumentación jurídica. No campo da argumentação jurídica. 1 985. como critérios de validade jurídica. Teve a coragem e a capacidade teórica de assumir o seu antipositivismo. 3 1 2). Los calificativos dei positivismo jurídico. em brevíssimas linhas. 2003. proporem a superação. A tese de Hart provocou calorosos debates. simplesmente. derechos. No setor dos direitos fundamentais. prioriza a observância de princípios e valores.

d . o positivisro. principalmente no que concerne à hierarquia das fontes do direito. e. Jackson e Brandeis. o realismo jurídico foi renomeado para pragmatismo jurídico. aperfeiçoando-lhe. lsonomía. reunindo. dentre ourros. O realismo jurídico é de matriz sociológica. Trata-se de um "positivismo corrigido". aos princípios morais do direito natural j untam-se aqueloutros preconizados pelo direito positivo e. a exemplo de White. Brennan. ainda. É nesse sentido que iremos encontrar. "positivismo aberro". em sua forma mais extrema e acabada (Luigi Ferrajoli. Daí Luis Prieto Sanchís propor a existência de um constitucionalismo positivista. constitui um desafio imposto atualmente aos filósofos do direito com vo­ cação de constitucionalistas e aos constitucionalistas com vocação de filósofos do direiro (Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones. n. o exame de valores. 2002) . de uma vez por rodas. nas abordagens "neoconstitucionalistas". Para os realistas. concepções unilaterais. Stevens. Haveria. Escritos defilosofia jurídica y política. Propõe o rompimento com o positivismo j urídico. construído no cotidiano forense (o law in action). complexos. uma dicotomia entre o direito formal. pelo realismo j urídico. ao mesmo tempo. banindo-se. ao mesmo tempo. vários juízes da Suprema Corte. 2003) . em ação. de incorporar a reflexão moral a seus esquemas. Em nossos dias. Powell. 1 6. a incorporação de argumentos morais na identificação e exegese j urídica adapta-se a um positivismo capaz de sobreviver às mudanças.4) N eoconstitucionalismo como ponto de confl uência entre o positivismo. Mas o realismo j urídico ficou conhecido. por força de debates mais flexíveis. com o positivismo ético de Gregorio Peces-Barba e com o positivismo crítico de Luigi Ferrajoli. ao longo do tempo. Todas essas variantes do positivismo inclusivo nada mais são do que um complemento do próprio positivismo j urídico. que. "positivismo ético". graças à célebre frase de Hughes: "a Constituição é o que os j uízes dizem que é". segundo acreditam. o jusnaturalismo e o realismo j urídico. Juspositivismo crítico y democracia constitucional. . do jusnaturalismo e do realismo j urídico. Em 1 980. que procuram dissociar essas correntes do pensamenro jurídico. Quer dizer. Breyer. Positivismo y moral interna dei derecho. contudo. Como explica Gregorio Peces-Barba. em rodo o mundo. restando em segundo plano os atos legislativos. Quanto ao realismo jurídico. Jerome Frank e Oliver Wendell Holmes. que procurava contrapor uma corrente à outra. façamos uma breve análise. 1 999). Frankfurter. cujos seguidores foram. vivo. Para o neoconstitucionalismo. apresentando uma confluência de paradigmas -. o j usnaturalismo e o realismo j u rídico Há escriros "neoconstitucionalistas" -.84 + Uadi Larnrnêgo Bulos + O positivismo inclusivo irmana-se com o positivismo incorporacionista de Coleman. a díade positivismo versus j usnaturalismo ainda participa dos colóquios entre especialistas. "flexível" e até mesmo "dúctil" (Derechos sociales y positivismo jurídico.3 . a j urisprudência é a fonte primária e imediata. Douglas. segundo ele próprio. abr. embora a contraposição venha se diluindo. Sobre o assunto: Rafael Escudero Alday. os costumes e a doutrina. mas sem aquele sentido apaixonado de outrora. Seus principais seguidores foram Karl Llewellyn. direitos e princípios j urídicos. é preciso que se entenda a constituição do Estado no âmbito de uma teoria integradora de rodos os aspecros importantes do positivismo. que prevalece nos textos legais e nos acervos de j urisprudência (o !aw in books) e o direito prático. 2 000.

Positivismo jurídico: i ntrodução a uma teoria do d i reito e defesa do pragmatismo j urídico-político. impostos ao exercício da atividade jurisprudencial.3. procuram corrigir certos valores. Decano da Universidade de Harvard. 2 + CONSTITUCIONALISMO 85 Interessante notar que Hughes pronunciou essa frase na condiçáo de Governador do Esta­ do de New York. com grande acerto. Entendem que as normas constitucionais. 1 998. contrários ao posivismo exacerbado: "A esses juristas. voltada para as exigências da vida. Contudo. por isso. algo que nada tem que ver. E. vinculando o Direi­ to à Moral de maneira absoluta. com ativismo judicial. criada por Miguel Reale. (ii) sem conhecerem questões políticas. pela exegese teleológica. De acordo com os "neoconstitucionalistas" essa convergência nada tem de contraditória. impregnam os seus escritos com um certo ontologismo axiológico. do j usnaturalis­ mo e do realismo jurídico". só deveriam atuar: (i) em casos concretos. extrapolar os limites da lei. Os "neoconstitucionalistas''. Den is de Castro Hal is. Em primeiro lugar. criam a imagem de que a soluçáo apresentada por eles. é a única correta. 2 006. de um só ângulo. Em segundo. deve suprir. Trata-se de uma expressáo. mas sim criadora. Dimitri Dimoul is. pela soma das três grandes vertentes do pensamento jusfilosófico: o positivismo. d. que a atividade judicial náo é meramente reprodutiva. 423) . no equacionamento de um determinado assunto. tidos por eles como superados. Alfonso García Figueroa. vazios normativos. tampouco um movimento para aglutinar adeptos. p. cuja complexidade estrutural náo pode ser explicada. La incidencia de la derrotabilidacl de los principias iusfundamentales sobre el concepto de derecho. o realismo jurídico náo deve ser confundido com a Jurisprudência Sociológica. suficientemente. Hughes náo era adepto do realismo jurídico. sendo contrário ao ativismo j udicial. 46-5 5). Apenas vislumbrou o exercício da jurisdiçáo como atividade essencial­ mente criadora do magistrado. diga-se de passagem. . Sugestão de leitura: E l ías D íaz. principalmente as que contemplam liberdades públicas. Aliás. O adeptos do neoconstitucionalismo como ponto de confluência entre o positivismo. Cardozo e Pound propugnaram. 2005. e náo como j uiz da Suprema Corte norte-americana. apenas. para explicar a postura de alguns au­ tores. damos o nome genérico de moralistas. mas. sem. Curso de filosofía dei derecho. Os juízes da Suprema Corte. o jusnaturalismo e o realismo j urídico. que náo compreendem a j uricidade indiferente à licitude oti à ilicitude moral da conduta prescrita ou proibida. supervalorizando o componente de ordem moral. La Suprema Corte de Estados Unidos. que teve grande influência na primeira metade do século XX.5) Neoconstitucionalismo e m face da tese do m o ra l i s m o j u ríd i co O moralismo j urídico náo chega a ser uma escola. e.1 na falta de melhor qua­ lificaçáo" (Fisolofia do direito. a seu ver. Cardozo. Nisto.+ Cap. o jus­ naturalismo e o realismo jurídico tomam como premissa todas essas ideias. defendida pelo Juiz da Suprema Corte Benjamin Cardozo e por Roscoe Pound. Teoria do direito e "fabricação de decisões": a contri­ buição de Benjamin N. (iii) apenas usarem o judicial review se for imprescindível. porque os direitos fundamentais envolvem aspectos multifacetários. e (iv) náo procederem revisáo judicial de atos político-legislativos (Charles Evans Hughes. como poderia parecer. 2 003. a Jurisprudência Sociológica jamais se separou do positivismo jurídi­ co clássico (stricto sensu). p. ao aproximarem o direito da moral. devem ser interpretadas como o ponto de confluência do positivismo. contudo.

a dignidade da pessoa humana. cronologias e escorços históricos. Outra novidade do neoconstitucionafismo é a deturpação e o exagero quanto a certos insti­ tutos e categorias dogmáticas. das opções éticas e políticas da sociedade. Acontece. É o caso do princípio da rigidez constitucional. Finalmente. 2 003. José Juan Moreso. 2001 . Curso de teoría dei derecho. d . Trazem. Foi o que fizeram com os princípios constitucionais. verdadeiramente. o neoconstitucionafismo corresponderia a um marco teórico . Também é exato que os "neoconstitucionalistas" trabalham com ideias corretÍssimas.4) Neoconstitucionalismo como marco histórico. onde será possí­ vel se encontrar informações complementares a respeito deles. muitos juízes deixam de aplicar as normas jurídicas. Legalidad-legitimidad en el socialismo democrático. porque retrata o conjunto amplo de transformações operadas no Estado de Direito. E. e) Crítica ao neoconstituciona/ismo Não há dúvidas. Oerechos. estão sendo banalizados. reapro­ ximando o Direito da Ética. O que o neoconstitucionafismo tem de novo é a forma de os seus defensores repetirem o que todo mundo já sabe com outras palavras. que elas passaram a ser mais importantes do que as normas em geral. o devido processo legal. a isonomia. Luigi Fe r raj o l i . Vittorio Vi l la. da disciplina das normas assecuratórias de direitos fundamentais. Nesse particular. usando termos criados por eles mesmos e adotando terminologias empoladas ou pensamentos adaptados de jusfilósofos da atualidade. fragmentos da Filosofia do Direito. Francisco Javier Ansuátegu i Roig. E l ías D íaz. Alfonso Gar­ cía Figueroa. irmanando-se com o pós-positivismo jurídico. das técnicas de exegese constitucional. 2 003. A legali­ dade. e de tantos outros assuntos conhecidos e disseminados em todo o mundo. 2001 . deturpando a grande importância que os princípios. Mais correto ainda é que tais ideias encontraram seu apogeu na contemporaneidade. Susan na Pozzolo. que o neoconstitucionafismo. A Teoria do D i reito em tempos de constituciona l i smo. 2 007. que essas ideias não pertencem ao novo constitucionalismo. ln defense of inclusive legal positivism. dentre tantos outros pórticos importantíssimos. porque de "neo" nada têm. 2000. em alto e bom som. constitución. Gregorio Peces-Barba e Eusebio Fernández Gar­ cía. a exemplo de datas. ao menos de nossa parte. probabilidades em axio­ mas. Inclusive positivism: a l c u ne critiche. porém. em­ bora tenham sido produto de longa e paulatina evolução histórica (século XV ao século XVIII) . 1 998. 1 9 78. Aspectos de la presencia de derechos fundamentales en las constituciones actuales. além de colocar as liberdades públicas no centro de todos os debates. a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma "nova" dogmática de interpretação das constituições. a moralidade. enquanto categoria teorética existente de per si. como tudo virou princípio. encontra-se imerso em enormes fragilidades e inconsistências. da consagração dos mecanismos de controle da constitucionalidade. Francisco Laporta. Supervalori­ zaram tanto as normas-princípio. transformando conjecturas em certezas. possuem. uma vez que pro­ clama. testa­ das e aprovadas pela experiência jurídica. como vimos acima. Entre el derecho y la moral. 2 00 1 . fi losófico e teórico O neoconstitucionafismo equivaleria a um marco histórico na sociedade contemporânea. Também seria um marco filosófico. Jusposi­ tivismo crítico y democracia constitucional. democracia. Ética contra política. . em nome de ilações e mais ilações. remetemos os leitores desse Curso aos respectivos capítulos que abordam os assuntos aí mencionados.86 • Uadi Lammêgo Bulos • Para maior aprofundamento: E l ías Díaz. para a seara constitucional. Alcune chiarificazioni concettuali sul/a nozione di inclusive positivism. 2002. a proibição ao confisco.

simples apelido do constitucionalismo contemporâneo. que nada mais é do que o totalitarismo constitucional com outro nome. apenas. diferentemente do que divulgam os "neoconstitucionalistas". acima descrito. para reforçarem aquilo que chamam de "ideário neoconstitucionalista". ou não. propician­ do o ponto de encontro entre Direito e moral. que também se encontram permeados de exigências éticas de dignidade. "rodo Direito é estruturalmente moral" (Eusebio Fernández García. e é a transformação das normas morais em normas j urídicas. corre­ tíssimas. Assim. pois procuram adaptar as modificações substanciais que o positivismo jurídico vem sofrendo. mas que buscam. de inventar terminologias. lança-se mão dos prefixos "pós" ou "neo". enxundiando o vocabulário jurídico de "rótulos". na contemporaneidade. como as que veiculam liberdades públicas. . No afã de falar em coisa "diferente" de tudo quanto já foi dito. Não é preciso falar em neoconstitucionalismo para rodas essas constatações. Urba­ nístico. a exemplo daquelas que traduzem direitos humanos. que vêm previstas em normas jurídicas comuns. Sem sombra de dúvida. axiológica e deontológica. num dado período histórico. ficam destituídas de proteção pelo simples faro de não serem princípios constitucionais? E se um direito do cidadão estiver previsto em uma lei ordiná­ ria a sua defesa será menos importante do que se este mesmo direito estivesse escudado em um princípio? Quanto ao moralismo jurídico. Quanto ao modelo axiológico de constituição normativa. corno se a transformação da moral crítica em moral legalizada também não estivesse presente em todos os cantos e recantos da ordem j urídica. as normas constitucionais. pois participam do câmbio de valores de uma comunida­ de. como um rodo. Penal. não há dúvidas de que os adeptos do novo constitucionalismo são criativos e hábeis. Comercial. No dizer de um dos autores prediletos dos próprios "neoconstitucionalistas''. 23) . 2 + CONSTITUCIONALISMO 87 pois. de ter a ambição de dizer algo "inédito". Como vimos acima. eles as vislumbram como o ponto de encontro entre o direito e a moral. o neoconstitucionalismo jamais será pré-requisito para reconhecermos que os ordena­ mentos jurídicos. - - Ora bem. o neoconstitucionalismo não passa de uma alcunha que retrata. encontram-se impregnados de conteúdos morais. que possuem uma dupla normatividade. a mania que o ser humano tem de criar modismos. No entanto. também não precisava existir o neoconstitucionalismo para se concluir que predomina. possuem conteúdos morais. ou uma dupla dimensão. O mesmo se diga quanto aos preceitos correspondentes ao Direito Civil. p. obter recon hecimento. Por exemplo. Ambiental. um dia. não são. Filosofia política y derecho. a chamada constituição invasora. tudo acaba sendo princípio. por assim chamá-las. Então perguntamos: e as prerrogativas comezinhas. o neoconstitucionalismo. pelos escritos "neoconstitucionalistas''. que fazem parte do varejo da vida. ela passa a ser lega l i zada. moral e jurídica. • moral legalizada quando a moral crítica ganha um pfus de normatividade. algo que independe de existir.+ Cap. e até espetaculosa. as normas jurídicas. Noções: • moral crítica conjunto de conteúdos morais que ai nda não foram consagrados pelo le­ gisl ador. o totalitarismo constitucional disseminou-se nos dias correntes. de maneira espetacular. quando discorrem sobre normas assecuratórias de direitos fundamentais. virem à tona. Ou seja. igualmente aos demais setores da experiência jurídica. Na realidade.

) . neopositivismo. vêm plasmadas nos diversos ordenamentos constitucionais. formada por coin­ cidências e tendências comuns encontradas nas teorias de autores adeptos de Ronald Dworkin. que continua extremamente in­ fluente no campo da Ciência do Direito (mera estratégia deslegitimadora. o Direito sempre viveu à sombra dos "rótulos". se deve) discordar. p. 1 0 1) . Por certo. oferece-lhe uma alternativa teorética (o direito como integri­ dade) . sempre deram suporte a uma argumentação retórica sensacionalista. Carlos Santiago Nino e Luigi Ferrajoli. p. a voz neoconstitucionalismo. mas não se pode negar a consistência ( . e. "O Estado consti­ tucional de Direito consolidou-se em períodos históricos diversificados. . demarcou: • "A referência ao marco histórico do neoconstitucionalismo não revela nada que permita distingui-lo do constitucionalismo tout courf' desde o constitucionalismo moderno que a segurança jurídica e a liberdade. da Dogmática Jurídica" embora os "neoconstitucionalistas" não desprezem o direito posto. não hesitam em descartá-lo. foi o desenvolvimento daquilo que ele chama de "uma nova dogmática da interpretação" (Neoconstitucio­ nalismo e constitucionalizaçáo do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. com as renovações por que passou e continua passando.6) . relativamente à aplicação do Direito Constitucional. realistas. se necessário for. em qualquer fase da humanidade. 309) . em vez de proferirem o som constitucionalismo contemporâneo. dentre outros. sem qualquer sentido prático. que. E. 239). dentre outros aspectos. Assegura que o neoconstitucionalismo trouxe uma nova concepção de Direito. "preferem dedicar um epitáfio ao positivismo jurídico do que afirmar em combate com essa variante teórica. Um deles foi Elival da Silva Ramos. provenien­ te do uso do termo "neoconstitucionalismo". são alguns deles. não existindo fundamento algum para se afirmar que se trata de um fenômeno simultâneo e de abrangência universal. que não apenas assume o seu antipositi­ vismo. de modo algum. Robert Alexy. também. por exemplo. Manuel Atienza fala em "paradigma constitucionalistà' (El sentido de! derecho. após reconhecer a imprecisão terminológica. . projetadas em constituições escritas e rígidas. os "neoconstitucionalistas". Luís Roberto Barroso está convicto de que uma das três grandes transformações que subverteram o conhecimento ortodoxo. chega ao extremo de dizer que ele corresponde a uma "nova cultura jurídica" (Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones. contemporâneo às últimas décadas do Século XX" (Elival da Silva Ramos. p. Joseph Raz. com todas as pompas e requintes de estilo. na ilusão de serem "precussores". Luis Prieto Sanchís. portanto. consequentemente. Alguns autores já perceberam todos esses exageros. que nada mais é do que um mero viés teórico no campo do Direito Cons­ titucional da contemporaneidade. jusnaturalistas. Cuida-se sim de um jusnaturalismo mitigado. algo que não consti­ tui. Ora. intitulam-se os neoconstitucionalistas de pós-posi­ tivistas. usualmente coincidindo com a consolidação do próprio sistema po­ lítico democrático. enaltecem. da qual se pode (e. Nesse ponto. em que se propugna o distanciamento de categorias metafísicas ou subjetivismo axiológico. moralistas. como se o positivismo jurídico. em relação a cada sociedade política. • "Quanto ao marco filosófico. O certo é que os "rótulos". vale reiterar. tivesse deixado de ser o modelo dominante nos domínios da Teoria do Direito. Nos nossos dias. não tiveram a coragem e a capacidade teórica de Dworkin. Neil MacCormick. que não faz jus ao brilho intelectual dos que a utilizam). como. para buscar na - - . soft positivismo etc. a meu ver. p . marco histórico do neoconstitucionalismo. Positivistas. No Brasil.88 + Uadi Lammêgo Bulos + Aliás. Parâmetros dogmáticos do ativismojudicial em matéria constitucional. Daí falarem em pós-positivismo. os "rótulos" vêm acompanhados de prefixos.

Na realidade. apenas. Parâmetros dog­ máticos do ativismo judicial em matéria constitucional. e em alguns acórdãos do Supremo Tribunal Federal. Se é certo que vários Estados. teriam rompido com o positivismo jurídico. e • "De resto. da Alemanha de 1 949. ou. as mentes das jovens gerações de juristas e operadores do direito" (Parâmetros dogmáticos do ativismo judicial em matéria constitucional. p. na verdade. nada obstante a postura metodológica daqueles que preferem usar o termo à sombra das transformações teoréticas por que vem passando o positivismo jurídico nos últimos tempos. que moralistas e realistas (ou sociologistas) jurídicos confluem na propagação do ativismo j udicial. E só. com muita razão. Aquilo que os "neoconstitucionalistas" rotulam de "nova cultura jurídicà'. muito antes do advento do constitucionalismo contemporâneo.89 + Cap. se aninhem também autores que se aproximam do realismo jurídico. As palavras são as fontes dos mal-entendidos. - f) Neoconstitucionalismo em seu devido lugar Só devemos pronunciar a palavra neoconstitucionalismo no sentido de constitucionalismo con­ temporâneo. Significa dizer que aquilo que está escrito nas Constituições da Itália de 1 948. . de Portugal de 1 976 e do Brasil de 1 988 não proveio do neocons­ titucionalismo. 2 + CONSTITUCIONALISMO racionalidade argumentativa (a Alexy) ou na experiência histórica (à Dworkin) um mínimo de objetividade ética que permita a superação (em determinadas circunstâncias. que náo surgiram na contemporaneidade. de "paradigma constitucionalista in statu nascendi" . a partir do segundo pós-guerra. que constitui um mero viés teórico do Direito Constitucional. "contemplam manifestações de um difuso moralismo j urídico". O que alguns. que a maioria dos autores brasileiros. p. . que se iniciou no fim do século XVIII. o contemporâneo. o retrato de um dos períodos de desenvolvill}ento do constitucionalismo. quando. chamam de neoconstitucionalismo. nada mais é do que uma variedade de ideias bastante ecléticas. ( . Quanto mais simplificamos. não equivale a uma corrente unitária de pensamento. com ritual e pompa. evitamos detur­ pações. chegando aos nossos dias. seguindo tendência que. metodológica e ideológica do neoconstitucionalismo. da Espanha de 1 978. disputa com o positivismo e o moralismo jurídicos a explicação. valores e de mecanismos rígidos de fiscalização da consti­ tucionalidade. 239-240) . é. apenas) da objetividade do direito legislado" (Elival da Silva Ramos. arregimentando sob as vestes reluzentes de um mal composto neoconstitucionalismo. Sem dúvida. a alcunha neconstitucionalismo agrega um conjunto de posturas teóricas. pois. a atmosfera teórica. adotaram constituições caracterizadas pela forte presença de direitos. j ustificação e conforma­ ção da experiência no mundo do direito. qual seja. o que professam nada mais é do que um positivismo renovado (em geral. cuja imprecisão teorética "permite que. a fragilidade teórica do neoconstitucionalismo pode ser também aquila­ tada: pela indevida invocação de autores estrangeiros que. . pre­ sente. em momentos históricos de repúdio aos recém-depostos regimes autoritários. princípios. as quais surgiram lentamente. ) Nota-se. e sim no período moderno. com enorme exagero. associados ao "ideário" do neoconstituciona­ lismo. com a incorporação da viragem hermenêutica ocorrida em meados do século passado)" observa Elival. 244 e 245). sob sua atraente e abrangente moldura. como se fosse uma gran­ de novidade. de modo assistemático na doutrina. supostamente. no exterior. de "paradigma do Estado consti­ tucional de direito". mais exato ainda é que o embrião de tudo isso não reside na fase contemporânea do constitucionalismo.

das relações entre particulares. propriamente. onde a conversa e o diálogo desenvolvem-se em vários níveis que se integram. • ponderação de bens constitucionais em conflito. os diálogos ultrapassam fronteiras e quebram paradigmas. Hofstadter explicou. No lugar da vaidade. esse superentrelaçamento: "Como. as ideias que eles proclamam já tinham nascido. o neoconstitucionalismo . os detentores do poder de ordenamentos diferentes abrem mão do tom de disputa de suas conversações.90 • Uadi Lammêgo Bulos • Portanto. Quer dizer. sem dúvida. Há um superentrelaçamento de níveis múltiplos. como fator condicionante de toda a atividade dos Poderes Públicos. abre-se espaço para o entendi­ mento. a exemplo daquele firmado no Tra­ tado de Westfália de 1 648. também. Transconstitucionalismo Como dissemos acima. ou de Estados diferentes. comuns no mundo. algo que não equivale a uma cooperação permanente entre Estados diversos. o transconstitucionalismo. podemos dizer que o transconstitucionalismo decorre do caráter multicêntrico dos sistemas jurídicos mundiais. e. portanto. pois apareceram de embates travados na etapa do constitucionalismo moder­ no (século XV ao século XVIII). muito ames de os "neoconstitucionalistas" existirem. não há nada que nos impeça de fazer o 'impossível' . • importância dos princípios e valores na ordem jurídica.2. Douglas R. O componente "novo" do transconstitucionalismo.do mesmo modo que qualquer outro rótulo . formando um bloco compacto de comunicação entre os atores do cenário estatal. a fim de solucionarem problemas constitucionais. da discórdia e da mediocridade. a conversa e a criatividade. e • conexão entre Direito e moral. • substituição do legislador pelo juiz em face das omissões legislativas (ativismo judicial) .ou seja. • desenvolvimento de uma "nova" dogmática da interpretação. não é o entrelaçamento entre uma pluralidade de ordenamentos de países distintos. o estudo do constitucionalismo contemporâneo engloba. mesmo assim. • expansão da jurisdição constitucional. além do neoconstitucionaLismo. competitiva e de risco. Isto porque já existian1 pactos. Por isso. uma novidade. versado no Capítulo 7 deste Curso. melhor do que ninguém. principamente se levarmos em conta que a sociedade mundial do presente é bastante complexa. Esse detalhe é muito interessante. Vale observar que as relações de interpenetração entre ordenamentos diferenciados não são. a) O que é transconstitucionalismo TransconstitucionaLismo é o fenômeno pelo qual diversas ordens jurídicas de um mesmo Estado. da rebeldia. você já percebeu. se entrelaçam para resolver problemas constitucionais. a cooperação. • força normativa das constituições. Assim. tornando as próprias convenções de interpretação . A análise do transconstitucionaLismo irmana-se com o Poder Constituinte Supranacional. entrelaçar o nível I e o nível E. u 4. A novidade está no modo como são tra­ vadas as formas de conversações entre os atores do cenário estatal. do provincianismo. e.não é pré-requisito para falarmos em: • constituição invasora (= totalitarismo constitucional). em que o direito internacional clássico e o direito estatal já se conectavam.5.

Decerto. surgidos não por capricho intelectual ou modismo. Imaginemos estar passeando num shopping center. derivando do entrelaçamento de diversas ordens jurídicas ao mesmo tempo (Mu­ tilevel Constitucionalism and Treaty of Amsterdam: European Constitution Making . constituições civis da sociedade mundial. toma como base os trabalhos. exibindo filmes variados.). e assim por diante. que devem nortear a vida do ser humano.e o ato de fazê-lo criaria um novo nível. Desse modo. dentre tantos outros termos metafóricos. por exemplo. melhor dizendo. Bach: an Eternal Golden Braid. Com o tempo. um constitucionalismo multiplex. adentrando em ordens jurídicas de outros Estados. um novo tipo de nível inviolável. 2 + CON STITUCIONALISMO 91 sujeitas à revisão. reconheceu a existência de um constitucionalismo de níveis múltiplos. é uma "fertilização constitucional cruzada'' (A New World Order. para levar a cabo este 'superentrelaçado'. Vamos ao piso superior e lá encontramos salas. recorram às duas palavrinhas mágicas. na expressão de Anne-Marie Slaughter. aqueles que envolvem conflitos de interesses entre vários Estados diferentes.+ Cap. constituições transversais. forma e vida. não havendo. cita uma sentença de outro juiz. comparando o nosso passeio ao transconstitucionalismo diríamos: cada uma dessas salas equivale a uma ordem jurídica. pois. Escher. 1 979) . • 1999 . exigindo que os magistrados. em vez de hierarquia. os estudos. desse modo. assim chamado por não se resumir a uma ordem constitucional espe­ cífica. na Alemanha. Pois bem. especialistas das mais diferentes tradições teóricas começaram a falar em constituição Europeia. condenando a praxe de sempre se identificar uma nova constituição apenas quando surge uma nova ordem jurídica doméstica ( The Rise o/Word Constitucionalism. que possui particularidades próprias. mas pela própria necessidade de se nomear um fenômeno irrefreável.lngolf Pemice. inclusive as judiciais: bom senso. cons­ tituições globais. b) Cronologia do transconstitucionalismo No fim do século XX. a seguinte cronologia: • 1 997 . um governador. assistir a um filme. a exemplo do Poder Judiciário. o pensamento científico sobre a questão foi aprimorado. Mas. para. Concomitante a isso. uma experiência implantada noutro lugar. o que existe. um deter­ minado órgão de cada Estado.) . você teria de estar de acordo com seu adversário quanto a convenções ulte­ riores para ligar os dois níveis . p. constituição muLtiLevel. podemos dizer que o transconstitucionaLismo é um constitucionalismo de níveis múltiplos ou. em Portugal. então. Essa verdadeira troca de informações deve estar presente nos litígios globais. p. problemas e limites. constituição da comunidade internacional. 69 e s. Resolvemos. integrantes das estruturas judiciais específicas de seu respectivo país. nos Estados Unidos. Vejamos. se você preferir)" ( Gddel. hierarquia entre elas.Francisco Lucas Pires. d e acordo com a situação no tabuleiro de xadrez. 1 0 1 e s. as técnicas de outros órgãos. Isto porque. de tendência universal. constatou a existência da relação da ordem jurídica da União Europeia com as ordens constitucionais dos seus respectivos Estados-membros (Introdução ao direito constitucional europeu: seu sentido. estrutura. demonstrar o acerto de suas teses. um deputado um projeto de lei de outro. e que constituem o cerne das negociações. corriqueira na teoria e prática norte­ -americana. Um juiz. Também nesse ano. isto é. do berço ao túmulo. ganhando suporte. p. o Direito Constitucional doméstico de alguns países começou a ul­ trapassar as fronteiras locais. acima do nível 'superentrelaçado' (ou abaixo dele. cri­ ticou a "tentação ao particularismo provincial". B ruce Ackerman. porém. 773 e 774) .

culminando no transconstitucionalismo como fator de integração sistêmica da socie­ dade hipercomplexa da atualidade ( Transconstitucionalismo. Régis Anderson Dudena. 2006) . envolvendo uma multiplici­ dade de ordenamentos constitucionais. que irá. em Portugal. uma integração harmoniosa entre ordens constitucionais de Estados com­ pletamente diferentes. refere-se ao fenômeno da interconstitucionalidade para designar o entrelaçamento da União Europeia com as respectivas ordens j urídicas parciais ( "Bran­ cosos" e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre hisroricidade constitu­ cional. se com­ parado ao transconstitucionalismo lato sensu. Multilevel Trade Governance and Social Regulation. • 2006 José Joaquim Gomes Canotilho. o transconstitucionalismo opera entre ordens jurídicas de Estados dife­ rentes. Constitucionalism. concluiu que o direito constitucional doméstico está sendo globalizado. numa conferência proferida no Instituto de Direito Internacio­ nal de Haia. empregou a terminologia transcons­ titucionalismo. Tal fenômeno pode acontecer tanto entre duas ordens j urídicas de um mesmo ordenamento como entre ordens jurídicas de países diferentes. em dissertação de Mestrado.). muito menos institucionais. e não um mero acoplamento de estruturas políticas e jurídicas. Ai está o embrião da ideia de constituição transversal. aos poucos. pacífica e desterritorializada de ordens estatais diferentes. O que está acontecendo. apoiado em Niklas Luhmann. 703-50.92 • Uadi Lammêgo Bulos • Revisited?. e • 2009 Marcelo da Costa Pinto Neves. - - - Mas. Sobre o tema: Christian Joerges e Ernst-Ulrich Petterssmann (orgs. é a " inevitável globalização do direito constitucional". 2008). 2008) . 2009). no Brasil. camaradagens ou disputas pessoais. reconheceu a presença de hierarquias entrelaçadas no constitucionalismo eu­ ropeu (Constitucionalismo europeu: autorreprodução e hierarquias entrelaçadas no sistema constitucional europeu. senão vejamos. Ainda neste ano. O autor. ordenamentos distintos se interagem e somam esforços conjuntos para resolverem casos complexos e difíceis. ele possui características específicas. devemos saber que a terminologia possui um sentido restrito e outro amplo. onde as ordens jurídicas se entrelaçam. algo que está acima de quaisquer simpatias ou antipatias. que ultrapassa os limites territoriais de um dado Estado. No transconstitucionalismo propriamente dito. Há. a seu ver. Poderíamos chamá-lo. retomando as ideias de Fran­ cisco Lucas Pires. como veremos abaixo. p. pois. • 2008 Mark Tushnet. muito menos com constituição internacional. quando falamos em transconstitucionalismo. O que predomina é a superação do constitucionalismo provinciano ou paroquial em nome de algo maior: a integração cooperativa. essencialmen­ te complexa e multicêntrica. de transconstitucionalismo propriamente dito. a fim de resolverem conflitos. . Constatou que a concepção moderna de constituição mostrou-se insu­ ficiente para equacionar problemas surgidos na sociedade contemporânea. e) Transconstitucionalismo stricto sensu Em sentido restrito. um transcons­ titucionalismo pluridimensional dos direitos humanos. Cada Estado continua com a sua soberania e vida própria. dominar o mundo (The inevitable globalization of constitutional law. algo que não deve ser confundido com constituição global. vê a constituição como mecanismo de racionalidade transversal entre política e direito. sem prejuízo de outras denominações. apenas. 2006). porque. Ocorre.

onde ocorrem aprendizado recíproco e intercâmbio criativo. Municípios e Distrito Federal. sem que daí seja preciso recorrer a outras constituições de outros Estados. e Judiciário com Judiciário. existem conflitos cuja resolução depende do entrelaçamento dos entes fe­ derativos. Significa dizer que o s entes federativos d a República pátria podem dialogar entre si. Segundo Carl Baudenbacher. lQ) . • duas ou mais ordens jurídicas de Estados distintos se entrelaçam. com Municípios e Distrito Federal. Trata-se do transconstitucionalismo jurídico. mediante a troca de informações das respectivas esferas governamentais. mantendo a indepen­ dência inerente a cada uma. ou. Ó rgãos distintos podem travar diálogos.). 1 ) Características do transconstitucional ismo stricto sensu O transconstitucionalismo propriamente dito apresenta as seguintes características: • exige que o estudioso abandone. órgãos e ativi­ dades completamente diferentes. Um Estado se comunica com outro. exclusivamente. conhecimentos. Consequentemente. Quer dizer. d) Transconstituciona/ismo l ato sensu Em sentido amplo.. entre outros níveis do ordenamento. p. conhecimentos etc. 1 04 e s. Municípios e Distrito Federal (CF. duas ou mais Cones de Justiça. eliminarem problemas constitucionais. onde órgãos do poder de Estados diversos passam a se intercomunicar. solificando relacionamentos formais e informais. rompem suas barreiras territoriais e abandonam o regionalismo em nome da conversação e do diálogo constitucional. Para ilustrar. 2 + CON STITUCIONALISMO 93 Para solucionar conflitos envolvendo direitos humanos. A recíproca também é verdadeira. a fim de trocarem ideias. haurida do constituciona­ lismo moderno. que funcionam nos Esta­ dos. a exemplo daquele verificado nas federações. 507 e s. Executivo com Executivo. Também nada impede que cada órgão do poder se comunique entre si: Legislativo com Legislativo.+ Cap. experiências. de Estados diferentes. e • fomenta a existência de pontes de transição entre ordens jurídicas. por exemplo. Anne-Marie Slaughter alerta-nos que o fenômeno também pode se verificar fora do Judi­ ciário. aquela ideia. essa conversação pode ocorrer entre o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e os Tribunais dos Estados-membros. formada pela união indissolúvel dos Estados. É o caso da Federação brasileira. técnicas etc. Legislativo e Judiciário. arr. a determina­ do Estado. pela troca de experiências. bem como entre o Tribunal Eu­ ropeu de Direitos Humanos e as Cortes Nacionais (Judicial globalization: new development or old wine in new bordes. desse modo. • permite a externalização e a internalização de informações entre Estados. Mas não é só no âmbito judiciário que vemos o transconstitucionalismo propriamente dito concretizar-se. . enfatizem-se as conversações travadas entre o Legislativo e o Executivo de Países distintos. A recíproca também é verdadeira.). de que o conceito de constituição liga-se. onde os aprendizados e intercâmbios deli­ neiam-se informalmente (A New World Order. os órgãos Executivo. por completo. Município pode falar com Distrito Federal e este com qual­ quer Estado-membro. o transconstitucionalismo ocorre entre duas ordens jurídicas de um mes­ mo ordenamento. c. podem conversar mutuamente. para. ou seja. p. ainda.

cremos que. o fenômeno pode apresentar-se do seguinte modo: entre Direito I n ternacional Público e D i reito de cada Estado Transconstituc1ona 1 ismo • • • entre Direito Supranacional e Direito de cada Estado entre ordens j urídicas estatais entre ordens j urídicas estatais e tra nsnacionais entre ordens j urídicas estatais e ordens loca is entre direito supranacional e direito i nternacional Imerso nesse bojo está o transconstitucionalismo pluridimensional dos direitos humanos. Grundalgen einer internationalen Wirtschaftsverfassung. influen­ ciando o direito constitucional dos Estados. por meio do entrelaçamento dos entes federativos. Typik und Perpektiven anhand von Europiiischer Union und Welthandelsorganisation. Estados. que se orienta primariamente à tomada de decisões coletivamente vinculantes. Andreas Fischer-Lescano. é indiscutível que questões de direitos fundamentais ou de direitos humanos surgem perante elas. envolvendo ordens jurídicas estrangeiras. onde náo existem soluções matemáticas. Distrito Federal e Municípios podem trocar informações a fim de sanar problemas constitucionais. Caso se trate de poder político no sentido sistêmico. No que diz respeito às ordens jurídicas transnacionais em sentido estrito. Transconstitucionalismo. supranacional e transnacional (em sentido estrito) ou. e) Como o transconstitucionalismo pode se apresentar É impossível se delimitar a unanimidade das formas em que as conversações transconstitu­ cionais podem ocorrer. 1 99 5 . Marcelo d a Costa Pinto Neves. porque a Uniáo. Sem prejuízo de outras categorias porventura existentes. Sua justificativa deflui do fato de que as liberdades públicas ultrapassaram fronteiras. devemos nos lembrar de duas observações feitas por Marcelo da Costa Pinto Neves: • 1� observação: "um mesmo problema de direitos fundamentais pode apresentar-se pe­ rante uma ordem estatal. Por isso. exigindo aprendizado recíproco. no panorama do constitucionalismo contemporâneo. Menos clara é a afirmaçáo de que elas estáo relacionadas com os problemas de limitação e controle do poder. 2009). internacional. . Nada obstante. propondo algumas tipologias (Stefan Langer. 200 5 . principalmente na sociedade mundial hodierna. e • operacionaliza-se.Strukturprin­ zipien. • permite que os órgáos do poder dos entes federativos dialoguem entre si. que envolvem sobretudo atores privados e quase-pú­ blicos.1 ) Característi cas do transconstitucional ismo lato sensu O transcomtitucionalismo jurídico possui os seguintes caracteres: • está presente nas federações. com frequência. Globalverfassung: Die Geltungsbegründung der Menschenrechte. • náo ocorre em nível internacional. os estudiosos têm procurado observar os limites e possibilidades da ocor­ rência de relações transversais nos ordenamentos jurídicos de rodo o mundo.94 + Uadi Lammêgo Bulos + Quando isso ocorre estamos diante do tramconstitucionalismo jurídico ou transconstitucio­ nalismo em sentido amplo (lato semu) . local. no Brasil. perante mais de uma dessas ordens. O motivo é simples: os problemas constitucionais sáo infinitos e as formas de resolvê-los acabam fazendo pane de um universo fragmentado. d. o que implica coopera­ ções e conflitos.

240) . de 22. f) Transconstitucionalismo na jurisprudência do STF Existem alguns julgados do Supremo Tribunal Federal que evidenciam a presença do trans­ constitucionalismo na ordem jurídica brasileira. rejeitar o pedido de decretação de incons­ titucionalidade do art. Acontece. em 29-5-2008) . em sua composição plenária.estatal.1 2-2003. de 24-3-2005). exigindo um grau de interdisciplinaridade. a influência que os atores privados desempenham no âmbito dessas ordens. internacional ou supranacional -. • ADln 3. porém. • RE 349. perpassam simultaneamente ordens jurídicas diversas. 826.neste caso.esta decisão. Numa verdadeira manifestação do transconstitucionalismo pluridimensional dos direitos humanos. A princípio isto nada teria de transconstitucionalismo. p. 1 05. e . O transconstitucionalismo afigura-se.o Supremo. em nome das trans­ formações profundas da sociedade contemporânea. inclu­ sive. em 17-1 1 -2003) . houve farta referência ao direito estrangeiro. a Corte recorreu a precedentes do Tribunal Cons­ titucional alemão. dessa maneira. p. especialmente os referentes a direitos humanos. ao rever seu antigo posicionamen­ to. apenas em parte. 1 0 . é fundamental a construção de uma metodologia específica para o transconstitucionalismo" ( Transconstitucionalismo. 1 06. em 23 de setembro de 1 994. que atuam entrelaçadamente na busca de soluções. em 2-5-2007) . Dessa maneira. fixou o novo entendimento da Corte quanto à supralegalidade dos trarados sobre direitos humanos. a inconstituciona­ lidade dos parágrafos únicos dos ares. julgado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos. o caso "Jersild versus Dinamarca".5 1 0/DF (j. também nas ordens transnacionais reaparecem os problemas jurídicos-constitucionais com uma nova roupagem" ( Transconstitucionalismo. mas sim porque os pro­ blemas eminentemente constitucionais. 1 1 .1 07). o constitucionalismo abre-se para esferas além do Estado. juntamente com as sentenças pro­ feridas no HC 87585/TO e RE 349703/RS. não propriamente porque surjam outras constituições (não estatais) . Ocorreu aí um diálogo transconstitucional em sistema de níveis múltiplos. considerou crime de racismo a publicação de obra negando a existência do holocausro. em 3-12-2008) . e • 2� observação: "os exemplos apresentados a respeito do transconstitucionalismo plu­ ridimensional dos direitos humanos parecem-me corroborar a ideia de que.703/RS (j. superou o constitucionalismo provinciano e contraproducente. Eis alguns: • HC 82. no qual a ordem jurídica brasileira se articulou com a experiência de uma ordem j urídica estrangeira para solucionar problema de direitos humanos. desse modo. No entanto. que. 2 1 do Estatuto do Desarmamen­ to . transforma-os em detentores de poder com repercussões políticas relevantes. sem o controle direto de uma autoridade política . 1 1 2/DF (j. embora não se possa afastar o direito constitucional clássico do Estado. • ADln 3.Lei n.ao decretar. Nesse sentido. como o direito constitucional do futuro. onde os problemas são concebidos de modo "desterritorializado". invocando-se.424/RS (j . que prevê a pesquisa com células­ -tronco embrionárias (Lei n. para. vinculado geralmente a um texto constitucional.• Cap. 5Q da Lei de Biossegurança. o Supremo discutiu o direito cons­ titucional de outros países. 2 • CON STITUCIONALISMO 95 é inegável que essas ordens estariam distintas desse problema. 14 e 1 5 e do art.

I e VI. interpre­ tando e aplicando o direito da melhor maneira que elas possam. dialogando. mais uma vez de­ monstrando como o diálogo constitucional pode vir a ser útil no equacionamento de problemas jurídicos. 2) extradição e crime político (Ext 700) . Nesse particular. a Corte se valeu da ponderação de princípios constitucionais. porque deflui da observância atenta da prática jurídica de outros países. mas sim por cortes nacio­ nais. 5) devido processo legal e juntada de provas por juízes (ADI 1 . ajuizada pelo Presidente da República. as interpretações que permitiram. 1 96 e 225 da Carta de 1 988. 570) .www. Em todos esses julgados. em espanhol. Aliás. A troca de informações.jus. 1 70. o que se notou foi a existência de uma conversação constitucional ao estilo pátrio. onde as sentenças judiciais recorrem ao direito comparado. que estão ao dispor dos internautas de todo o planeta: 1) abrangência da expressão "racismo" (HC 82. a Corte. 4) acesso ao judiciário e custas nos tribunais (ADI/MC 1 .onde foram resumidos. mas simplesmente de entidades judicantes comprometidas em resolver lidgios. como ensinou Airne-Marie Slaughter. Apesar da complexidade dos interesses em disputa. Quer dizer. "Um 'diálogo entre órgãos judicantes da comunidade mundial' não seria composto de cortes dos EUA. estabelecido não por um Tribunal Mundial em Haia. merece destaque a homepage do STF . apresentando-lhes o resultado de sua profícua atividade judicante.por maioria de votos.086). f. da França. a qual é amoldada à realidade brasileira. Essa é uma visão de um sistema jurídico global. alguns dos mais importantes julgados da Corte. trabalhando conjuntamente em torno do mundo" (A New World Order. assim. com outros Tribunais Constitucionais.926) . experiências e conhecimentos encontra na Internet terreno fecundo para se desenvolver. 3) proteção da flora e estudo de impacto ambiental (ADI 1 . 94) .424). para declarar inconstitucionais. a importação de pneus usados de qualquer espécie. com efeitos ex tunc. em 24-6-2009) . j ulgou parcialmente procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental. ou permitem. p. o fenômeno do transconstitucionalismo não deve ser confundido com a praxe do "pro­ vincianismo jurídico". pois.br .1 ) Diálogo transconstitucional do STF com outras Cortes de J ustiça O Supremo Tribunal Federal tem procurado manter intercâmbio com Cortes de Justiça estrangeiras. feriram os arts.96 + Uadi Lammêgo Bulos + • ADPF 1 0 1 /DF (j. pro­ feridos desde 2006. Eis o catálogo desses importantes precedentes. nem de tribunais interna­ cionais. inglês e francês. para concluir que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados. a ocorrência do fenômeno não se dá mediante simples citações de excertos doutrinários ou jurisprudenciais. Alemanha e Japão. . ou remoldados. aleatoriamen­ te.stf. Substituir o diálogo transconstitucional pelo palavreado oco e desprovido de maior signifi­ cado é deixar de aproveitar os benefícios que a troca de conhecimentos pode ensejar. incluindo-se aí os remol­ dados. Seu objetivo é firmar um intercâmbio com a comunidade internacional. e seu parágrafo único. de maneira acrítica e sem qualquer harmonia de sentido ou conteúdo. pois as decisões do Supremo Tribunal transplantaram o conhecimento haurido de outros ordenamentos para o nosso.

a crise de valores. 21) criaçáo de subsidiárias da Petrobras e autorizaçáo geral (ADI 1 .749).946). de­ monstra a presença do transconstitucionalismo entre nós. as doenças dizimando as massas.724) . A possibilidade de as Cortes Constitucionais de todo o mundo acessarem esses leading cases.060).348). 7) proteçáo da fauna e farra do boi (RE 1 53. O sofrimento da humanidade. o desemprego.959). 14) teste de DNA e açáo de paternidade (HC 76.53 1 ) . 15) imunidade de Estados estrangeiros em matéria civil (RE/AgR 222.5 1 4) . a violência social. 24) livre concorrência e distância mínima entre os estabelecimentos comerciais da mesma espécie (RE 1 93.288). 8 ) estupro e presunçáo d a violência (HC 74. 26) extradiçáo e a definiçáo insuficiente de um crime (Ext 633) . 20) privatizaçáo de bancos estatais (ADI/MC 1 . 28) supremacia da Constituiçáo sobre tratados internacionais (ADI MC 1 . e 31) autonomia das universidades públicas (ADI 5 1 ) . As mudanças serão lentas e a longo prazo.969). os novos recursos da comunicaçáo e da informática. 12) juízo arbitral e cláusula de compromisso (SE/AgR 5 . a descrença no poder absoluto da razão.480). resta aos depositários do poder constituinte originário.+ Cap. 18) direito de silêncio da testemunha (HC 79 . com engajamento e ideal. Sua concepçáo parte da esperança de dias melhores. 9) proteçáo da fauna e briga de galo (ADI 2.493). 23) pagamento de títulos públicos nos programas nacionais de privatizaçáo (MS 22.649). 206). o desprestígio das instituições e do próprio Es­ tado. 13) liberdade de assembleia (ADI/MC 1 . como único alívio imediato para os males humanos.6. 30) tratados de extradiçáo e imediata aplicaçáo (Ext 864) . 10) programa d e privatizaçáo d o Estado (ADI/MC 1 . 29) processo de oferta de preços em privatizaçáo (ADI 1 . o império dos bens de consumo e os questionamentos éticos relativos à enge- . 22) licença-maternidade e pagamento (ADI/MC 1 . 17) extradiçáo e prisáo perpétua (Ext 855). 2 + CONSTITUCIONALISMO 97 6) estupro simples e crime hediondo (HC 8 1 . além de fomentar o diálogo transconstitucional do nosso STF com Tribunais estrangeiros. 25) privatizaçáo em nível dos estados (ADI 234) . 1 1) liberdade de imprensa (ADI 869) . 1 9) progressáo de regime de cumprimento da pena por crimes hediondos ( H C 82.983) . a necessidade de se recorrer aos ensinamentos do Evangelho do Cristo de Deus. mas que se robustecerão paulatinamente.368). 27) terrorismo e descaracterizaçáo como crime político (Ext 853). o subemprego e a informa­ lidade. a fome.299). o avançado desenvolvimento tecnológico e científico. quase imperceptíveis a um primeiro momento. numa etapa vindoura da evolução humana.582). 8 1 2) . superar os ciclos de atraso. Constitucionalismo do porvir O constitucionalismo do porvir ou do futuro proporcionará o aperfeiçoamento de um conjunto de ideias que foram avaliadas ao longo do tempo. 16) concessáo de serviços públicos e alteraçáo contratual (ADI/MC 2. � 4. Para tanto.

842 p. não é destruí-la. em exercício de futurologia. Diferentemente do que foram no século XX. mais exato ainda é que o primado da segu­ rança jurídica pode submeter-se a uma reavaliação profunda. algo muito maior do que a tutela dos interesses individuais e meta. as cons­ tituições conterão dispositivos para prever órgãos supranacionais.98 • Uadi Lammêgo Bulos • nharia genética são alguns dos fatores que tendem a influenciar o ato de feitura das constituições do porvir. • lntegracionalidade .o constitucionalismo do porvir dará especial atenção aos direitos fundamentais internacionais. Para tanto. no tratamento digno do homem e na justiça social. Reformar uma constituição é manter a lógica do sistema. As discri­ minações serão eliminadas.). como tem sido em nossos dias. as constituições serão instrumentos para gerar a harmonia e o clima de veracidade. eficaz. aproximar-se-ão de uma nova ideia de igualdade. sob pena de continuar no desuso. - - - . além de dotadas de normas suscetÍveis de ser cumpridas na prática. ético. delegando poderes por meio de tratados gerais de integração. Nesse passo. baseada na solidariedade dos povos. confirmando o primado universal da dignidade do homem e banindo todas as formas de desumanização. El constitucionalismo dei "por-venir''. Em vez de destruir as vigas-mestras das constituições. é vital a conscientização de todos perante os bens da vida. integral.individuais. não desfazendo as conquistas alcançadas. • Solidariedade as constituições do porvir. visando o desenvolvimento dos Estados. refletirá a integração espiritual. subvertendo-lhes o sentido original. Espera-se que a constituição do futuro propicie o ponto de equilíbrio entre as concepções hauridas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo. Em nome do sentimento de equidade. moral. Busca-se. • Universalidade . Ao invés. conveniente. Não há democracia participativa e Estado Democrático de Direito sem a participação real e efetiva dos corpos intermediários da sociedade. tornar-se-ão documentos verdadeiros e Íntegros. José Roberto Dromi. externou suas ideias sobre o tema (La reforma constitucional. Se os limites da liberdade individual e a intervenção do Estado na economia já se postam como temas supe­ rados no colóquio dos especialistas contemporâneos. ética e institucional dos povos. equi­ librada e responsável nos negócios do Estado. Só assim eliminar-se-á a indiferença social. • Continuidade as reformas constitucionais ocorrerão com ponderação e equilíbrio. Os constituintes passarão a ponderar o que realmente se necessita. • Participatividade o povo será convocado a participar de forma ativa. se requer e se pode constitucionalizar. assim. Prenunciou seis valores fundamentais das constituições do porvir: • Veracidade . quando muito se mentiu para esconder o estado de descalabro das sociedades políticas. nem consagrarão mentiras.as constituições propiciarão um sentido integracionista entre o plano interno e o externo. prevalecendo o reconhecimento integral das liberdades pú­ blicas. mas adaptá-la às exigências do progresso. um consti­ tucionalismo transparente. oportuno.as constituições não mais conterão promessas impossíveis de ser realizadas. ponderado e sincero. darão continuidade ao caminho traçado.