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Uadi Lammêgo Bulos
Professor de Direito Constitucional
Doutor e Mestre em Direito do Estado (PUCSP)
Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Constitucional (SBDC)

6tv�c1{!/

IRE.ITO

Constitucional

8!! edição
revista e atualizada de acordo com a
Emenda Constitucional n. 76/20 1 3
20 14

.. �
o•saraiva

ABREVIATURAS E SIGLAS
ABIN - Agência Brasileira de I nteligência
AC
Apelação civil
ACO - Ação civil ordinária
ACrim - Apelação criminal
ADC - Ação declararória de
-

consrimcionalidade

ADCT - Aro das Disposições
Consrirucionais Transirórias

ADIN/ADI - Ação direra de
i nconsrirucionalidade

ADPF - Arguição de descumprimenro de
preceiro fundamenral

AFRMM - Adicional ao frere para renovação
da marinha mercante

Agi - Agravo de insrrumenro
AgRg - Agravo regimental
AGU - Advocacia Geral da União
AI - Aro Insrimcional

A] - Arquivojudiciário

ANAPE - Associação Nacional dos
Procuradores do Esrado

ANTT - Agência Nacional de Transporres
AO AOE Ap. AP AR
ATP ATS -

Terresrres
Ação ordinária
Ação originária especial
Apelação
Ação penal
Agravo rerido
Adicional de rarifa portuária
Adicional por tempo de serviço

BDA - Boletim de Direito Administrativo
BLC - Boletim de Licitações e Contratos

BVerfGG - Bundesveifassungsgericht (Tribunal

Constirucional alemão)

Câm. Cív. - Câmara Cível
BANERJ - Banco do Esrado do Rio de
Cap. e/e CComp
CDC -

Janeiro
Capítulo
combinado com
Confliro de competência
Código de Defesa do
Consumidor

CDCCP - Cadernos de Direito Constitucional
e Ciência Política
CDTFP - Cadernos de Direito Tributário e
Finanças Públicas

cf. - co n fro nre/ confira

CF
Constituição Federal
CGI - Comissão Geral de Investigações
CIDE - Conrribuição de Intervenção no
-

Domínio Econômico
CJ - Confliro de j urisdição
CLT - Consolidação das Leis do
Trabalho
CMN - Conselho Monetário Nacional
CNJ - Conselho Nacional de Justiça
CNMP - Conselho Nacional do Ministério
Público
CNP - Conselho Nacional do Perróleo
CNTS - Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Saúde
COAF - Conselho de Controle de
Atividades Financeiras
COFINS - Contribuição para Financiamenro
da Seguridade Social
CONFAZ - Conselho Nacional de Política
Fazendária
CONFEN - Conselho Federal de
Enrorpecen tes
COSEMI - Comissão do Serviço Milirar
CP - Código Penal
CPC - Código de Processo Civil
CPF - Cadastro de Pessoa Física
CPI - Comissão Parlamentar de
Inquériro
CPMF - Conrribuição provisória sobre
movimentação ou transmissão de
valores e de créditos e direiros de
namreza finaJ1ceira
CR - Carta rogatória
CSLL - Contribuição sobre o lucro
líquido
CSN - Conselho de Segurança Nacional
CVM - Comissão de Valores Mobiliários
Des.
Desembargador

D]
D]U

-

-

Diário da justiça
Diário dajustiça da União

DL - Decrero-Lei
DETRAN - Departamenro Esradual de
DNOCS
EC

Trânsiro
Departamenro Nacional de
Obras Conrra as Secas
- Emenda Consritucional
-

12

ECR - Emenda Consrirucional de
Revisão
EDecl.
Embargos de declaração
e. g. - exempli gratia
EI - Embargos infringenres
Extr. - Exrradição
FGPC - Fundo de Garanria para
Promoção da Comperirividade
FGTS
Fundo de Garanria do Tempo de
Serviço
FINSOCIAL - Fundo de Invesrimenro Social
FUNAI
Fundação Nacional do Índio
FUNRURAL - Fundo de Assisrência ao
Trabalhador Rural
FUPEN - Fundo Penirenciário Nacional
HC - Habeas corpus
HD - Habeas data
IAA - Insriruro do Açúcar e do Álcool
IBAMA - Insriruro Brasileiro do Meio
Ambienre e dos Recursos
Narurais Renováveis
ICMS
Imposro sobre circulação de
mercadorias e serviços
IDC - Incidenre de deslocamenro de
comperência
Inrervenção federal
IF
Í ndice Nacional de Preços ao
INPC
Consumidor
INSS
Insriruro Nacional de Seguro
Social
IOF - Imposro sobre operações
financeiras
IPMF - Imposro provisório sobre
movimenraçáo financeira
IPTU - Imposro sobre a propriedade
rerrirorial urbana
IPVA - Imposro sobre a propriedade de
veículos auromorores
ISS - Imposro sobre serviços
j. - julgamenro/julgado
JTJ
julgados do Tribunal de justiça
LDB
Lei de Oirerrizes e Bases
LEP
Lei de Execução Penal
LOMAN - Lei Orgânica da Magisrrarura
Nacional
MC - Medida caurelar
MI
Mandado de injunção
Min. - Minisrro
ML - Medida liminar
MP - Medida provisória/Minisrério
Público
MPDFT - Minisrério Público do Oisrriro
Federal e Terrirórios
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Uadi lammêgo Bulos

MS - Mandado de segurança
n. - número(s)
OAB
Ordem dos Advogados do Brasil
OEA - Organização dos Esrados
Americanos
OIT
Organização Inrernacional do
Trabalho
ONGs
Organizações não governamenrais
ONU - Organização das Nações Unidas
OTAN
Organização do Arlânrico Narre
p. - página(s)
par. - parágrafo
PASEP - Programa de Formação do
Parrimônio do Servidor Público
PEC - Proposra de emenda à
consriruiçáo
Pet. - Periçáo
PIS - Programa de Inregraçáo Social
PNDI
Polírica Nacional dos Oireiros dos
Idosos
Proc. - Processo
PRONAC - Programa Nacional de Apoio à
Culrura
PSDB
Parrido da Social Democracia
B rasileira
PSV - Proposra de Súmula Yinculanre
QO
Quesráo de ordem
RDA
Revista de Direito Administrativo
RE - Recurso exrraordinário
Rec.
Recurso
Recl. - Reclamação
Rei.
Relaror
Repr.
Represenraçáo
ReP1"0!RP - Revista de Processo
Resp. - Resposra
REsp
Recurso especial
RF - Revista Forense
RHC
Recurso em habeas corpus
RHD
Recurso em habeas data
RIBDC - Revista do Instituto Brasileiro de
Direito Constitucional
RICO - Regimenro Inrerno da Câmara
dos Depurados
RIL
Revista de Informação Legislativa
RIMA
Relarório de Impacro Ambienral
RISF - Regimenro lnrerno do Senado
Federal
RISTF
Regimenro Inrerno do Supremo
Tribunal Federal
RITJDFT
Regimenro Inrerno do Tribunal
de Jusriça do Oisrriro Federal e
Terrirórios
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m.Serviço Nacional de Aprendizagem Rural SENAT . . - .Revista do Superior Tribunal de justiça RT .Revista de jurisprudência do Tribunal de justiça do Estado de Sáo Paulo RMS .+ ABREVIATURAS E S I G LAS 13 + RITCU .verbi gratia v.Revista da Procuradoria-Geral do Estado da Guanabara RPGR .Regimento Interno do Tribunal SIMPLES .Revista Trimestral de Direito RT] SINASAN SNI SS STA STF S1J STM SUDAM - SUDENE - Público Revista Trimestral de jurisprudência R1]RS .Revista dos Tribunais RTDP .votação unânime v.Revista da Procuradoria-Geral da República RR .Serviço Social do Transporte s. - T. u.Sentença estrangeira SEBRAE .vide v. g.Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte SEST .Sistema Brasileiro de Televisão Digira! SDI .Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas SEC . v. .Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial SENAI .Revista do Tribunal de justiça do - Rio Grande do Sul .Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SENAR .Sessão de Dissídio Individual SE . TC TCU TDAs TJRS - TJSP TRF - TRT TSE TST - de Imposro e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte Sistema Nacional de Sangue Serviço Nacional de Informação Suspensão de segurança Suspensão de Turela Antecipada Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Superior Tribunal Militar Superintendência do Plano de Valorização Econômica da Amazônia Superintendência de Desenvolvimenro do Nordeste (substituída pela ADENE Agência de Desenvolvimento do Nordeste) Superintendência da Zona Franca de Manaus Superintendência da Moeda e do Crédito do Banco do Brasil Sistema Único de Saúde tomo Turma Tribunal de Contas Tribunal de Contas da União Títulos da dívida agrária Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Tribunal de Justiça de São Paulo Tribunal Federal de Recursos (extinto) Tribunal Regional do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral Tribunal Superior do Trabalho volume .Sistema Integrado de Pagamento de Contas da União RJTJESP .Recurso em mandado de segurança RPGEGB .Serviço autônomo SBTVD . - SUFRAMA SUMOC SUS t. votação por maioria v.Recurso de revista RSTJ .Sentença estrangeira contestada SELIC Sistema Especial de Liquidação e Custódia SENAC .seguinte(s) SAT .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. . . . . . . .. . .. . . .. . . . . . . . . . . .. . . .. . .. . . . . . . . . . . .1. . . ... .. . .. . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . d. . . . . . . . . . 2. . . . . . . . . . . . . . . Como esrudar Direito Consrirucional .. . . . . . .. . .. . . . . . .. . .. . . . . .. . . . . . . . . . . Direito Consrirucional Inrernacional . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. ..5. . . . 64 64 64 65 66 66 66 68 69 71 76 79 80 80 80 81 81 81 82 82 83 83 84 85 86 . . .. ... . . . . . . . . . . ... . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . 4. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . e) Caracrerísricas do neoconsrirucionalismo . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. ... . . . . . . . . . . . . .. . . .2. .. . . .. . o jusnaruralismo e o realismo jurídico . . . Consrirucionalismo conremporâneo . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ... .. . . . . .. . . . . . Consrirucionalismo amigo . . . .. . . .. . . . . . . . . . . ... . .. .. . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Origem do neoconsrirucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. .. . ... . .. . . . . . . .. .. .. . . . .. . . .. . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . 4. . Consrirucionalismo: palavra recenre numa ideia remora. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . .. ... . . . . .. . . . .. . . . . . .. . . . . .. . . .. . . . . .. . . . . . . . . . .5. . . . .. .1.. 1 ) Neoconsrirucionalismo em face das teses pós-posirivistas . . . 4. .. . .. . .. . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . .. .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 4. . d. . . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . d. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .1.. . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . .. . . . . ... . . . . . . . .. . . . . . ..2. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. Consrirucionalismo em senrido amplo . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . .. . . ... . . . . . .. . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . .. a) O que é neoconstirucionalismo .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . .3. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . ... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. . . 4. . . .. . . . . . . . . . . . . .. .. . . Capítulo 1 1. . . . . . . . . . . . . Consrirucionalismo primirivo . . . . . . . . . . .3. . .. . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . d. . . . . . . . .. . .3) Neoconsrirucionalismo como conjunto de ideias hauridas de uma "nova" Teoria do Direiro . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 3. . . . . . Consritucionalismo e esrabelecimenro de regimes consrirucionais . .4) Neoconstirucionalismo como marco hisrórico. . . . . . . . . . . . 4. . ... . . . . . .. . Evolução do consrirucionalismo. . .. . . . . . . . . . . . . . ... . . . .. . . . . . . . . . . ... .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. .. . . . . . . . . .. . . . .. . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . .SUMÁRIO Obras do autor . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .4) Neoconstirucionalismo como pomo de confluência entre o posirivismo. . . . . . . . . . .. . . . Objeto d o Direito Consrirucional . . ... . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . ... Direiro Consrirucional Comunitário . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . .. . . . . .. . . Direiro Consrirucional marerial e formal . . . . .. . . . . . . . . . Neoconsrirucionalismo . . . . . .. . . . . . .. . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .3. . .. . . . . . ... . .. . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . .. . . . . ..2. . . . . . . . .. .... . . .. . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . .5) Neoconsrirucionalismo em face da rese do moralismo jurídico . . . . . . Consrirucionalismo medieval .. . . . d.. Abreviaturas e siglas . . . . . 4. . . . .. . .. . . . .1. . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . . . .. . . . . . . .4. . . . . .. . .. .. . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . Direiro Consrirucional Posirivo. . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . ... . .. . . . . . . . . . . .. 4. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ..3. . . . . . . . 4. . Direito Consrirucional geral .. . .. .. Direito Consrirucional Comparado . .. . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .... . . . .. . . .. . . 2.3) Neoconsrirucionalismo em face da tese do posirivismo inclusivo e suas varianres . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Noção de Direito Constitucional . . . . . . . . . .3. - DIREITO CONSTITUCIONAL A rerminologia Direito Constitucional . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consrirucionalismo moderno . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . .2) Neoconsrirucionalismo como modelo de Estado de Direito. . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . ..6. . . .. . Conreúdo d o Direiro Consrirucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . .5. Novidades da 8 il edição. . . .. . . . .. . . . .. .. . . . .. . . . . . . .. . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . .. . filosófico e teórico . . . . .. . . . . .. . . . d. . . ... . . . . .3. .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. ..... . . . . . . . . . . . . . . .4. . . . . . . . . . .2) Neoconsrirucionalismo em face da rese do soft positivism. . . . . . . . . 3. . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 2. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . .. . ... . .. . . . . .. . .. . . . . . . . . .3. . . . .. . .. . . . . . . .. . Capítulo 2 - 5 11 49 51 55 56 57 58 59 59 60 60 62 62 CONSTITUCIONALISMO 1. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . Senridos do consrirucionalismo . . . . . . . . . . . . . . d. . . . . . . . . d) Acepções do rermo neoconstitucionalismo. . . . ... 4. . . . . . . .. . . . . .. .. . Consrirucionalismo em senrido esrrito . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . implanrado com base em dererminada forma de organização polírica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . . .. . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . 4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . d. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. .. . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . l ) Neoconsrirucionalismo como modelo axiológico de consrituiçáo normariva . .. . . . . . .. . .. . . . . .. . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . 4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . .. . . . ..

. . . . .... . ... .. . . . . . . Constituição em branco .. .. .. ... . .• . .... . . . 6. .. • ...... . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . .. . .. ... . . . . . . . .. . .. ... . . . . . . . . . .. .. . . 15. . . . . .... . . . .. . . .. . . . . . ... . . .. ..5. . . . . ... . .5. .. . . . . . . . ... . .. . . . . ... . . . . . . . . . .. ... . . . . . . . . .. .. . .. . .. . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . .. ... .. .. . . . .. . . . . . .. . . . . . .6.. . . .. . ... .. . .. .. . . ... . . . .... 1. . .. . .. . .. . . . ... .. . . . . . . . .. e) Como o transconstitucionalismo pode se apresentar . . .... . . .16 • Uadi Lammêgo Bulos e) Crítica ao neoconstitucionalismo . . . . . . .. . .... . ... . . . . . ... . . . . . . . .. . . .. . . . . . . ... .. ...3.. . . . .. .. f) Transconstitucionalismo na jurisprudência do STF. . d ) Transconstitucionalismo lato sensu . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .7. . . . . Constituição como meio de resolução de conflitos . . . . . ... .. . . . . . .. .. . .. . 4.9. .. . . . .. . . . . . Classificação das constituições . . . . . .. . . . . . .. . .. .. . . . . . .. . . . . . . ... . . . . . . . . . . . .. ... . . . . . . . .. ... . ... .. . .. . l ) Diálogo transconstitucional do STF com outras Cortes de Justiça.. . . ... . . . .. Quanto à sistematização: unitárias e variadas . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . .. . ... ... .. . . . . . . . . . . .. . . . ... •.. . ... . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . .. . • ... .. . . . . ... .. . . . . .... . . .. .. . .. .. ... . . . . . . . .. .. . . . . 1 . .. . . . . . .. .. .. .. .. . . . . . .. .... . .. . . . . .. . .. . . . ourorgadas. . . . .. 7.. . .. . .. . . . . . . . . 6 .. . .. .. . . . .. .. . .. . . . . . . . . .. . . . . . ... . 1 . .. . . . . . .. . ... . . . .... . . . .. . .. . . . .. .. . . . .... . .. . . .. . . .. . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . .. . .. . . . . . . .. .. . .. . . . .. . . .. . . . .. . . ... . . . . Transconstitucionalismo . . .. .. .. ... . . . . . .. . . . .. . . . . . . . 6. . ... . . . . . .. . .. . . . .. . .com (crowdsourcing) . .. .. . . . . . . ... . .. 7. . . . ... 3. . . .. . .. . . . . . . . ... .. . . 13. . . .. . . f. . . . .l) Características do transconstitucionalismo stricto sensu . . . ... .. . .8. . . . . .. .. . . . . . . .. .. . .. ... .. . . . 6 .• ... . .... .. Constituição como instrumento de realização da atividade estatal ... . . . . . . . . ... . . .. . . .. . . . . .. . .. . . .. . .. . . . . .. . ... ... 8... . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .... . . .... .. .9. . . ... . . . . . . .6. . . .. . 6. . . . . . . .. a) O que é transconstitucionalismo . .. . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . democráticas. . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . ... . . .... . . . .. ... .. . . . ... .. . . . . . .. . . . . . ... 6.. . .. . . .. . . . . . Constituições subconstitucionais ou subconstituições . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . .. . .. .. . . .2. ... . .. . . . . . 7. . . . . . . .. . .. .. .. . . . .... . . . . .. . . .. .. .. . .. . . ... . .. . .. . .. . . . . .. . ...... . .. .. .. .. . ... . . . . . . . ... . . Constituição marxista . . .. . . . . ... 7. . . . . . . . .. . . .. . . .. .. .... . . . .. Constituição compromissária .. .. . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . . . . .. . .. .. . . . . . . . ... . . .. . 7. .. . . .. .. 7. . . . . . . . . . . . .. . . . . .... . .. . . .. . ... . . .. . . .. . . .6.. . . . .... . . .... . . .. . ... .. .. .. . . . ... . . 2.. . . . . 1 0. . . . . .. ... . . . . ... . . . . . .. .. . 8.. . . . .. . .. . Outros sentidos de constituição . . . . . . . . . .... . . . . ..3. . . Constitucionalismo do porvir . .. . . .. .. . . . . . 7. . . .8. . . . . . . ... . . .. . . .. . . . . . . . ... . .. . . . .. .• 99 1 00 101 1 02 1 02 1 03 1 03 1 04 1 04 1 04 1 04 1 05 105 1 05 1 05 105 1 06 1 06 1 07 1 07 1 08 1 08 1 08 1 09 1 09 1 09 1 09 l lO 1 1O 111 111 l l2 112 1 12 1 13 1 14 115 1 15 116 . . . . . .. . . .. . . . . . .. 8. . . ... . .. . . . . . . . . . . . .... . ... .. .. . Constituição suave . ..ria! . .. . . . . . . .. . . . . . . .. .. . . . ..... . . . . . . . . Constituição oral . . . . .... . . . . . . . .. . . . .. . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . .. .. . . . ... . . . . . . 6.. .. . .. . . . . .. . . . . . Constituição plástica. . . .. . . ... . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . .. . .. . . . . . .. . .. . . . .. . Capítulo 3 - • 86 89 90 90 91 92 93 93 94 94 95 96 97 CONSTITUIÇÃO Teoria da Constituição. .. . .. . . . . . . 6. .... . . . . . . . . . . . .. .. . .. . . . . .... . .... . . .. .... . . . . . . . . . . . .. ... . . . . .. . .. . .. . . .. 6. .. . . .7.. . c ) Transconstitucionalismo stricto sensu . . . . . . . . . . . . ... . . c. ... . . . . . . . .. .. .. . .. Constituição institucionalista. . . . . . . . . Quanto à essência: normativas... . .. . . .. . . . . Constituição culturalista ... .. . . . . . ... .. . .. . . . . . ... .. .... . . Noção de constituição . .. . .. . .. b) Cronologia do transconstitucionalismo . . . .. . . .. . . . . . . .. . . . . ... .. .... . .. .. . . . . •.. .. . .. . . . . . . .. .. .. . . . . . . . . . . . .. . .. . .. . ... . . .. .. . . . ... . . . . . .. .. . ... .. . . .. . . .. ... ... .. . Constituição como documento regulador do sistema político . .4. . . . . . .. .. . . .. Constituição estruturalista · · · · · · · · · · · · · · · · ' · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·· · · · ···· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·· · · · · · · · · · · · · · · · · · 6. . . Constituição empresa. .. . . . .. . .. . . ... . . .... ... . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . ... .. . . .. . . . . Constituição como ordem material e aberra da comunidade . . . . . .. .. . . .. .. . . .. . . . . .. . . .. .. .. . . . 5 . . . . ... . . . . . . 6. .. . . . 1. . ... . ... . . . . . . . .. . . . 5. . .. .... . . . . . . . .. . . . . . . . . .. •. . . . . .. . . . ... . . . . . . . . . .. . .... . .<. . . . ... .. . .. . . . . . . . . . . .. . . . ... Sentidos tradicionais de constituição . .. .. 1 2... . . .. . . . . .. .. .. .. . . . . . . . . . .. . Constituição como estatuto do poder .. .. . . . . ... . .. ... .. .. . . . .. . . . . . .4. . Constituição dirigente ..... .. . . . . . . . . 7. . . .. . . .. . . . .. .. . . . . . .. . .. . . . . .. . . . ...... . . . . . ... . . .. ... . .. .. ... ... . .. . . . . .. . . . .. .. . .. . . . .. . . . . .. . .. ... . .. . .. . . . . . . . . .. . ... . .. . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . ... . .. . . .. . . .. . . . .. . . . ..... . . . . ... . . .. . . . .. . . . .. . . .. ... . . . . . . .. ... . . . . .. . . .. .. . . .. . . . . . . . . .. . .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . .. . . . ... . .. . . . . .. . .... . . . . . . .1. .. .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . ... . . . . . . .. . . . . . . ... . . Constituição como processo público. . . .... .. Constituição jurídica · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·············· · · · · · · · · · · · · · · · · · ·· · � · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 5.. .. . Sentidos contemporâneos de constituição . . . .. . . ..... . . ... . . . . . . .. . . 6. 5 . ... d . .. .. .. . . . . .. . . . . . . .. . . . ... . . . .. Constituição positivista. Constituição. . . . . . . . .. .. . . . .. . ... .. . . . .. . .. . . . .. .. . .. .... . . . . . .. . .. . .. . .. . . . .. . Constituição instrumental . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . .2... 1 4.. pactuadas. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . ... .3. . .. . . .. . .. .. . . ... . .. . . .. . ... . . . . . .. . ... .. . . .. .. . . . . . . . . . . .. . . . 4. . Grafia d a palavra constituiçáo ..... 6. . . . . . . . . .. .. . .. . . . . . . .. . . . ... .. .. . . ... .. . .. . . Quanro à origem: históricas.... . .... . . . .. .. . . . . . . . .. . . ... . . 4... .... .. . . .. .. . . . ..... . ... . .. .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . .. . . . ... .. .. . . . . . . . .. . . . . . . . . .. .. ... . .. . . . . ... . ... . .. . . . .. ... . . .. . . . . ... . .. . . .. . .... . . . . .. .. . Constituição política . . . l ) Características d o transconstitucionalismo lato sensu .. ... .. . ... . .. . . . . .. ... . . . . .. ... . . . .. ... . .. .. . . . . . . . . ..... . . . .. . . ... . . . . ... . . .. . .. .. ... . .. .. . . . . . .. . 1.4. . ... .... . . .. . . . ... .. .. . . .. . .... . . . .. . . . . . .. . ... . .. semânticas e nominais... . . . .. .. . . . . . . . . . . Quamo à ideologia: orrodoxas e ecléticas . . . . • ... . 1 1.. . . ... . .. . . . . .2... . . . . . . . . .. .. . . . ... . . . .. ... . . . . . . . .. .. . . . f) Neoconstitucionalismo em seu devido lugar . .. . .. . . . .. . . ..... . ... . . .. . . . .. .. .. ... . . .. . . .. . .... ... . . .. . . . . . . . . .. .. .. . . . . . Constituição como garantia do status econômico e social . . . .. . . . . 8. . . . . .. . . ... . . ... .... .. . . . . .. . .. . 5.. . 7. . . .. . . .. . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . .. . .. .. .. . ... . . . .. . . . . . . . . . . .. ... .. . . .. . . .. .. ... ... . . . . .. . .... . . . 8 . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . .. ... . .. . Constituição sociológica . . . . . . . . . . 6. . . . . . 7.. . . .. . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . ... . .. .. ... .2. .. .. .. . 6. .. .. . . . .. . . . . . . . ... Constituição biomédica . .. ... . . . . Constituição jusnaturalista. . ... .. . . . . . . . . . .. . . .. .. . . . . . . . . . .. cesarisras . . . . .. . . .. . . . . . . .. .. . . .. .. . . . .. . . . . .. .. . . .. .. . .. . . . . ..2. . . .. . . .. .. .. Constituição e carta constitucional . . 6. . . . . ... .. . .. . . .3. . .. . . . .

o estudo do Direito Constitucional será fácil. O significado delas de­ pende da dimensão praxeológica e do nível teorético-científico que o autor lhes atribuiu. estágio em que o sujeito enche a sua vida de significado. Irmana-se com o "ser algo". a fé. o gosto pelo estudo será natural e o êxito também. É preciso cultivar uma disciplina feliz. passando a ser dono de si. sem descer a maiores detalhes. apenas. Só existe uma forma para absorvê-lo: remoendo-lhe o conteúdo. Ao dominar os imensos territórios de sua alma. Esse gosto pelo estudo é o oposto da ambição desenfreada. numa linguagem direta. caso wn concursando pretenda esgotar a disciplina. Para fazer exames de graduação universitária. O objetivo deste livro é fornecer ao leitor um corpo de informações seguras. também encontrarão fonte rápida de informações. e vice-versa. Ler várias vezes a mesma coisa é atitute de sabedoria. que pega. Envolve tudo.C OM O ESTUDAR DIREITO C ONSTITUCI O NAL Em qualquer setor do conhecimento. centralizar a mente no alvo concreto a alcançar. 22) Ruminar a lição: Direito Constitucional é uma disciplina ampla. ou difícil. Mas. Como a melhor forma de aprender é simplificar. o estudo é uma coisa. por exemplo. . organizadas em tópicos. qualquer uma dessas situações. E como gostar de estudar? Tendo objetivo na vida. para. com êxito. sem os quais ninguém. Não é diferente com o Direito Constitucional. e os seus reflexos sobre os diversos setores da experiência j urídica. Repita. muito menos sobrevive. porque o modo de estudá-lo depende do objetivo que se queira alcançar. Napoleão Bonaparte dizia que a melhor figura de retórica é a repetição. mestrados e doutorados. O principal é o esforço. ponto a ponto. a coragem. deverá ler. p incelar aquilo que lhe interessa. O contrário é perda de tempo. Já o exercício profissional exige pesquisa dirigida a fim de encontrar. por sua vez. por exemplo. ingressar nos escaninhos do Direito Constitucional. para ir com tranquilidade realizar as provas. Todos os pontos da disciplina. aquilo que se busca. ele não precisa ler tudo que está desdobrado nos capítulos deste Curso. recomendamos dez passos para facilitar o estudo do Direito Constitucional: 12) Gostar de estudar: estudar é hábito. encontrará a meada dos fios que tecem a colcha de retalhos da sua inteligência. é a fina­ lidade deste trabalho. o estudo varia conforme a necessidade. sem comprometer o rigor científico no seu exame. repita. É que. toda a obra. vive. Nesse dia. Outra é a preparação para concursos públicos. de modo a facilitar-lhes a consulta. o estudioso quiser colher dados gerais da matéria. a depender do modo como estruturarmos o pensamento. cursos de especialização lato sensu. Se. permitindo-lhe enfrentar. fazendo uma revolução silenciosa no campo das emoções. Nesse contexto. receberam cuidadoso tratamento. Os profissionais. do carreirismo. desse modo. sabendo querer. porque as palavras têm vida. basta. e não escravo da satisfação alheia. amiúde. repita. indo do geral para o particular. da pressa de "ter algo".

Espanha e Portugal aderiram a essa transmutação jurisprudencial do Direito Constitucional. França. é o passo inicial de toda a obediência. basicamente. do mero utili­ tarismo prático. Mas não basta fazer resumos. Itália. informativa. em torno dos fenômenos da biotecnologia. já estamos vivendo essa fase. preocupado em dissecar os problemas da sociedade globalizada. Alemanha. O tempo mostrou o desacerto dessas diretrizes. amesquinhando a força normativa da Constituiçáo. do Mercosul e da Nafta. Vislumbravam-nas com certo desdém. precisamente para os pontos fortes da disciplina adentrarem no subconsciente. é difícil captar. da unidimensionalização do saber j urídico. Estados Unidos da América. alimentos transgênicos. a fim de adequá-los aos novos tipos organizatórios de comunidades supranacionais. técnica. Daí falarem em novo Direito Constitucional e.s direitos e deveres. que compromete o alicerça­ mento das leges artis da profissão. Mas ruminar a liçáo náo é decorá-la. em novíssimo Direito Constitucional. os professores nem sequer se referiam às decisões j udiciais nas salas de aula. é preciso concentrar-se naquilo que se está lendo. o Direito Constitucional está sujeito a modas. sendo níti­ da a destronizaçáo do Direito do Estado. sob pena de o tornar banal. nanot�cnologia (ciência que estµda a milionésima parte do metro). em sua feiçáo pura. pelo Direito Constitucional judicial. tão só. . aquilo que os americanos chamam de experiê'ncia de living c'onstitution. porque ninguém pode estudar Direito Constitucional sem conhecer aquilo que está escrito na Constituiçáo. O importante de tudo isso é estar sempre atualizado à luz desse neoconstitucionalismo. Por mais que se queira simplificá-lo. As discussões gravitam. forma-se um con­ vencimento distorcido d� realidade. o conteúdo de uma lei. propiciando uma fuga para o céu de noções alheias à realidade pulsante dos ordenamentos. até. renega problemas humanos e sociais. criogenia de seres humanos. Ao lado das teorias políticas da justiça e das teorias críticas da socieda­ de somou-se aquilo que poderíamos chamar dejurisprudencialização do saber constitucional. de um súbito. 3º-) Fazer resumos: resumir o assunto é um modo de evitar o sono durante o estudo. O paradigma formativo cingia-se. a teorias abs­ tratas. Isso é algo diverso da cegueira. porque o Direito Constitucional é uma disciplina densa. No Brasil. Náo raro. porque o conhecimento ex cathedra. evitando os famosos "brancos" ou esquecimentos. há momentos em que se torna impossível fazê-lo. Daí o perigo de se recorrer a matérias jornalísticas sobre temas constitucionais antes de examinar a Carta Maior. 5 º-) Ler a Constituição seca: ler a Lei das Leis. biótica. na hora da prova. sem comentários ou anotações. calcadas num suposto saber sábio de um Direito Constitucional de Professores. a exemplo da União Europeia. 4º-) Reconhecer a importância da jurisprudência: durante muito tempo. Mas esses padrões estruturais expositivos mudaram. materialista e de riico em que vivemos. dentre outros temas relacionados à erupçáo de novo. e sim colocar na mente o cerne do assunto._ dantes náo contemplados. Acreditavam que seria metodicamente empobrecedor trazer ao debate acadêmico a produçáo de juízes e tribunais. As decisões do Supremo Tribunal Federal têm merecido grande destaque. O New Constitutionalism propõe uma reavaliaçáo de conceitos clássicos. reduzido ao abstracionismo. inseminações. de uma decisão j udicial ou de um texto doutrinário. sem entender a sua essência.52 • Uadi Lammêgo Bulos • Por isso. clonagens. l 6º-) Atualizar-se: como tudo na vida. que nada mais sáo que experiências constitucionais de maior ou menor duraçáo.

A mente humana não é uma máqui­ na programável. sem bem-estar íntimo. entregando-se a Ele. é compensar todo o esforço despendido. com vistas à busca de soluções. Como não ser apressado? Gostando de si mesmo. Bebia vinho com os amigos e estava sempre alegre. Descobri­ mos que não estamos sozinhos nos embates da vida. do tabernáculo. Descansar a mente é atitude de enorme valia para quem de­ seja a verdadeira vitória: ter paz. criando quadros psicóticos profundos. temperança e autodomínio. Na hora da perseguição mais acirrada de sua vida. distantes da riqueza da vida. das construções doutrinárias. Jesus Cristo. Nem é preciso ter religião para fazer isso. parou e disse: "olhai os lírios do campo". coroando a nossa existência de luz. Sobrecar­ regam o córtex cerebral. Desse modo. dentre outras. legislativas e jurisprudenciais. Foi à festa de Caná da Galileia. fama. 1 02) Erigir Deus como o centro de tudo: quando entregamos a nossa vida a Deus o estudo flui. Mais uma vez. Andam tristes. 82) Não ter pressa em aprender tudo de uma vez só: a ansiedade. Avisamo-lhes: sem alegria não há triunfo. e não viver para pensar.+ COMO ESTUDAR D I R E ITO CONSTITUCIONAL + 53 72) Entrelaçar o discurso acadêmico à práxis profissional: o estudo do Direito Constitucio­ nal deve transcender à dogmática clássica. tudo fica claro. é impossível absor­ ver assuntos tão áridos. eliminando o pragmatismo cego e. como os constitucionais. . Confiar em Deus. capazes de compreender a importância da argumentação. o Mestre dos Mestres. Desse modo. é preciso voltar os olhos para a prática profissional. agitados. Na realidade. Qualquer vitória só faz sentido se for obti­ da com esforço e em clima de festa. fati­ gados e esquecidos de tudo e de todos. 92) Descansar a mente: ir a festas é ótimo quando se acha que não se está aprendendo mais nada. ao mesmo tempo. desenvolver esquemas abs­ tratos de raciocínio. eliminam-se as figuras dos diligentes de questões j urídicas e dos teóricos de plantão. Vivia em perigo constante. Mais que isso. a agonia para es­ tudar tudo de uma só vez gera angústia. o teorismo exacerbado. basta quebrantar o coração. recordemos do Carpinteiro do amor. e. escoando a energia vital do espírito. medo e depressão. Dinheiro. dentro de uma aurocobrança lógica e rígida. Isso vale para os pais de muitos alunos. Sempre estava com o intelecto calmo e descansado. filhos não trazem resultados. evitando radicalismos no estudo dos diversos temas que compõem tão vasto setor do saber. O entrelaçamento do discurso acadêmico e da práxis profissional permite a formação de consciências críticas. e não sofria antecipadamente. Não basta. Alguns dos seus melhores ensinamentos foi durante as refei­ ções. num processo inconsciente. pensando para viver. Ao reconhecermos que não somos nada sem a Sua presença. a pressa. o príncipe da arte de gerenciar emoções e pensamentos. status. pois a Divindade está conosco. Os apressados vivem uma eterna guerra de pensamentos acelerados. pois podemos ser felizes enquanto lutamos. mesmo sabendo o calvário que a ignorância hu­ mana iria proporcionar-lhe. embora naquela época inexistissem restaurantes. Deixam de contemplar o belo. Por isso que o estudo do Direi­ to Constitucional é uma oportunidade para reeducar hábitos. seara onde os fatos são discutidos. que não seguiu credo religioso algum. Amigo incondicional de todas as horas. Urge fazer uma simbio­ se entre o humus teórico e a experiência da vida. perdem a alegria interior. Esse é o único modo de reescrevermos o script de nosso destino. cargo público impor­ tante não compensam a sensação de ansiedade. adorava socializar-se. apenas. mas um terreno inçado de idas e vindas. torna-se possível equilibrar os planos ciendfico e vivencial.

54 + Uadi Lammêgo Bu los + Cônscios de que o livro não substitui o professor. Uadi Lammêgo Bulos . tampouco. apenas aquilo que os professores dizem. Este curso faz parte de um ideal maior: mostrar que o Direito Constitucional não é somen­ te o que os j uízes proclamam. teoria e prática. condensando em um só volume o sumo dos programas de ensino das faculdades e dos editais de concursos públicos. estática e dinâmica. pensamento e ação. nem. da mesma forma que o professor não substitui o livro. e sim a junção de doutrina e j urisprudência. pretendemos facilitar a vida universitária.

2.é o fenômeno relacionado ao Jato de todo Estado possuir uma cons­ tituição em qualquer época da humanidade. {>. Na Itália. p._ � u CO N STITU C I O N ALISMO + 1 . Dicionário depolítica. possuem uma constituição. a comunidade política herdava e passava a seus pósteros um sentimento próprio da lei. a ideia de constitucionalismo logra amplitude considerável. ficava soberanamente gravada no coração dos homens (Ernest Barker. Seu pensamento fazia sentido.é a técnica j urídica de tutela das liberdades. uma subs­ tância espiritual comum. v. É que a história das civilizações resume-se. 43 e s. Claro que no tempo de Platão a noção de lei não era a mesma de hoje. e • sentido estrito . seja qual for a época de evolução da humanidade. até os nossos dias. . sua concepção é muito velha. com base em constituições escritas. sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbírrio. independentemente do regime político adotado ou do perfil j urídico que se lhe pretenda irrogar. + 2 . Constitucionalismo em sentido amplo No primeiro sentido. 246) . Naquela época. p. surgida nos fins do sécu­ lo XVIII. porque se prende ao fato de que todos os Estados. os seus direitos e garantias fundamentais. Tanto é assim que Platão já preconizava a ideia de um Estado constitucional.1 . Mas. de modo que a razão sobrepuje a força e a violência. porque é na constituição . Concebia o primado da lei como a garantia dos governados.. CONSTITUCIONALISMO: PALAVRA RECENTE N UMA I DE IA REMOTA Constitucionalismo é palavra recente revestida numa ideia remota. no embate entre a opressão e a liberdade. Teoria política grega..que se exterioriza a ideia de comtitucionalismo.. SENTI DOS DO CONSTITUCIONALISMO O termo constitucionalismo possui dois sentidos: • sentido amplo . o termo ainda não está totalmente consolidado (Nicola Matteucci.lei das leis por excelência . escrita ou costumeira. Daí a busca pelo reconhecimento dos direitos fundamentais. se a palavra constitucionalismo é nova. por exemplo. que possibilitou aos cidadãos exercerem. 1 . que.� o .J .::J F- .) .

Social. de acordo com a formulação jurídica. que tão grande influência havia de ter nas mudanças constitucionais da Eu­ ropa no século XIX" (Dicionário de política. social etc. A doutrina liberal encontrou. cuja superioridade implica a subordinação de todos os atos governamentais aos seus dispositivos. Esse é o sentido mais comum e usual da palavra constitucionalismo. abrangendo os diversos quadrantes da vida econômica. Jurídico. Vai mais adiante. político e ideológico.2. Constitucionalismo em sentido estrito Da ótica stricto sensu. a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1 789 proclamou em seu art. pelo contrário. é a existência. Ideológico. Nesse particular aspecto de cunho liberal-burguês. aos atos de governo. em oposição ao absolutismo o Ancien Régime. O movimento constitucionalista teve caráterjurídico. porque estimulou o povo a lutar contra a hegemonia do poder absoluto. O que interessa. explícita ou tácita. cultural. o constitucionalismo..ç. costumes etc. Tal enunciado consistiu numa arma do liberalismo contra o absolutismo. v. com supremacia e coerci­ tividade. social. caracterizado pela fusão do monarca com o Estado. 2. o significado do constitucionalismo advém do movimento constitucio­ nalista. ou não. as quais funcionariam como instrumentos assecuratórios dos di­ reitos e garantias fundamentais. Aqui pouco importa se o documento constitucional impõe limites. sempre existiu uma norma básica para conferir poderes ao soberano. Com efeito. Por isso. que o alçou ao posto de técnica j urídica de tulela das liberdades públicas. organizá-lo e discipliná-lo. de um conjunto de princípios. 1 6: "Toda a sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos. 248). dessa forma. o movimento constitucionalista apregoava que todos os Estados deveriam possuir constituições escritas. Político.. A favor desta identificação existe um precedente assaz respeitável. apenas. usos. praxes. 1 . . uma vez que exprimiu a ideologia liberalista. a vida de um povo. Nesse particular.+ Cap.. política. 2 + CONSTITUCIONALISMO 65 Se é exato que esse embate culminou com a eclosão da Revolução Francesa. defendia a divisão do poder. com a separação dos poderes. . O marco do seu apogeu foi o fim do século XVIII. a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1 789. baseada na implantação de um governo das leis e não dos homens. pois bradou contra a opressão e o arbítrio. p. não tem constituição". a fim de dividi-lo. em nome da defesa dos direitos e garan­ tias fundamentais. p receitos. Realmente. a concep­ ção de constitucionalismo não se restringe a limitar o poder e a garantir as liberdades públicas. nem determinada a separação dos Poderes. uma saída para --2. Enquanto o Antigo Regime previa a concentração do exercício do poder nas mãos da monarquia. que não se confunde com aquela técnica j urídica de tutela das liberdades surgida nos fins do século XVIII e adotada pela maioria dos Estados para pôr fim ao governo absolutista. salientou Nicola Matteucci: "A definição mais conhecida de constitucionalismo é a que o identifica com a divisão do poder ou. democracia e j ustiça sempre foram a tônica dos reclamos contra os processos de domínio das coletividades. É nessa vertente que desponta o sentido amplo de constitucionalismo. que ordenavam. mais certo ainda é que os ideais de liberdade. porquanto propôs a regulamentação legal do exercício do poder por intermédio da adoção de constituições escritas. se é escrito ou consuetudinário.

o constitucionalismo tinha o objetivo de limitar o poder despó­ tico. aliada ao esforço de se estabelecer uma j ustificativa espiritual. no plano constitucional positivo. Desde os fins do século XVIII que a trajetória do constitucionalismo tem sido a busca pela limitação do poder. 3 1 8) . da legalidade. + 3. previstos na constituição. permitindo ao povo exercer seus direitos fundamentais. à dignidade.). vejamos as fases históricas de seu desenvolvimento. o constitucionalismo foi um movi­ mento criado para assegurar as prerrogativas inalienáveis do ser humano. p.1 . • 4!! etapa constitucionalismo moderno (do século XV até o século XVIII) . • 2-"' etapa constitucionalismo antigo (de 3. instituições e princípios constitucionais positivos.C. + 4.000 a. e • 6-"' etapa constitucionalismo do futuro ou do porvir. à igualdade. CONSTITUCIONALISMO E ESTABELECIMENTO DE REG IMES CONSTITUCIONAIS Nos fins do século XVIII. a exemplo do direito à vida. a liberdade de imprensa. depositados em consti­ tuições escritas. Regimes constitucionais no sentido de se consagrar. e tantos outros vetores relacionados à mecânica dos direitos humanos fundamentais. socio­ lógica. consec­ tários da igualdade. como a liberdade de locomoção. • 3-"' etapa constitucionalismo medieval (do século V até o século XV) . da fraternidade.66 + Uadi Lammêgo Bulos + eliminar os abusos.C. como técnica jurídica de tutela das liberdades. Teoria do Estado.C. ele se identificava com a acepção ampla da pa­ lavra. - - - --} 4. foi a j ustificativa para a de­ flagração do constitucionalismo. EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO Quando falamos em constitucionalismo deparamo-nos com uma plêiade de fenômenos políticos cujo desenvolvimento pode ser estudado em seis etapas bem delimitadas: • 1-"' etapa constitucionalismo primitivo (de 30.000 anos a. dentre inúmeras liberdades públicas. os direitos fundamentais.000 anos a. A necessidade de proteger. O constitucionalismo é uma técnicajurídica de tutela das liberdades. ao devido processo legal. até o século V) . a liberdade de manifestação do pensamento. os limites do poder dos governantes. A propósito. pelo reconhecimento dos postulados supremos da personalidade humana. as arbitrariedades. Portanto. moral. mediante o estabelecimento de regimes constitucionais. até 3. nas constituições. a liberdade de culto religioso. o desrespeito aos direitos fundamentais dos cidadãos. . cometidos pela realeza. política. da liberdade e da democracia. Constitucionalismo primitivo Na etapa do constitucionalismo primitivo. filosófica e j urídica para o exercício da autoridade. que parte da premissa segundo a qual "as entidades poÜticas sempre tiveram e têm uma constituição" (Hermann Heller. • 5-"' etapa constitucionalismo contemporâneo (do século XVIII aos nossos dias). porquanto engloba um conjunto de normas.

Alicerçava-se na observância reiterada dos padróes de comportamento dos povos primitivos. Structure andfunction in primitive socie'ty. o duelo. 2 + CON STITUCIONALISMO 67 Ora. não a palavra constitucionalismo. Veja-se que a origem da ideia de constitucionalismo não se liga. 54. a existência de uma constituição escrita não se identifica necessariamente com a deflagração da ideia de constitucionalismo. em que os detentores do poder eram os sacer­ dotes. conforme ensinou John Gilissen.juízos divinos obtidos pel� água fervente. o veneno. Diamond. o fogo. pois. . A. sob a forma das organizaçóes consuetudinárias. S. Primitive Law: past and presenr. o marco d o nascimento d o movimento constitucionalista foi entre os hebreus. pode ser detectada desde priscas eras. Assevera que os hebreus foram um dos primeiros povos a praticar o constitucionalismo ( Teoría de La constitución. tão somente. Para Loewenstein. que se tornariam fun­ damentos da generalidade dos povos civilizados. O s homens viviam sob o domínio de uma autoridade considerada divina. que se refletiam nas relações entre governantes e gover­ nados. conheceram um estágio de ordenação constitucional muito semelhante àquela do Estado centralizado das monarquias. Noutras palavras. Ao elemento consuetudinário somava-se a força do politeísmo. é forçoso reconhecer que a ideia.. os direitos eram profundamente místicos e irracionais. Explicam os antropólogos que. p. 7. houve época em que as constituiçóes se regiam pelas convicções da comunidade e pelos costumes nacionais. Certas populações. o cerne da ordenação jurídica daqueles povos. A. as quais apregoavam o primado da liberdade. p. ridos como representantes dos deuses. p. La nature du droit coutumier africain. p. Não existiam constituições escritas e os esforços de formulação das pautas jurídicas de com­ portamento eram muito limitados. 1 8 e s. Apresentava-se. R. Mencionam os ordálios . Acresça-se à assertiva de Loewenstein a evolução dos direitos de algumas etnias africanas. em sua manifestação mais singela. Entre os povos primitivos. Então caberia aos profetas. O. Elias. de modo inexorável. como exemplo. em que os chefes familiais ou os líderes dos clãs traçavam as normas supremas que deveriam nortear a vida em comunidade. estabelecendo a estrutura-mestra. Organizações políticas anteriores à égide dos textos escritos viveram sob o comando de um Direito Constitucional que não estava articulado em documentos constitucionais marcados pela grafia. Segundo Karl Loewenstein. sem qualquer lastro em constituições escritas (T. Pospisil. Eis aí a primeira experiência constitucio­ nalista de que se tem registro ( Teoría de La constitución. já apareciam os vesrígios do que hoje chama­ mos Direito Público. da democracia e da Justiça. a ideia de constitucionalismo não se originou daquelas concepçóes que só apareceriam nos fins do século XVI II. que em seu Estado teocrático estabeleceram limites ao poder político pela imposição da Bíblia. pois havia "uma organização relativamen­ te desenvolvida dos grupos sociopolíticos de numerosos povos sem escrita" (Introduction historique au droit. dotados de legitimidade popular. A primeira etapa de desenvolvimento do constitucionalismo antecedeu ao advento da di­ cotomia constituição formal versus constituição material. mediante os quais se manifestavam os poderes sobrenaturais para saber quem estava com a razão (L. Cita. Anthropology ofLaw. R. a estruturação do antigo Estado hebreu. p. p. como a da Nigéria e a da Zâmbia. com as Revoluçóes Francesa e Norte-Americana. 23 e s. p. Mesmo assim. p. nessa quadra da história. Brown. se as entidades políticas sempre tiveram e têm uma constituição.+ Cap. 1 54.1 57) . 3 1 ) . A. ao advento de constituições escritas. 43). Allot. em que os reis governavam com a assistência de seus súditos. 1 54).). judicial and Legal systems in Africa. N. a essência. fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem os limites bíblicos.

que procuravam proteger os direitos individuais contra o arbítrio e a opressão do Estado (Léon Homa. Tratava-se da opinio juris et necessitatis. Já o elemento subjetivo. material. o mais persistente e duradouro dos caracteres essenciais do verdadeiro constitucionalismo continua sendo o mesmo do início: a limitação do Governo mercê do direito" ( Constitutionalism and the changi-ng world. psicológico ou interno promanava da convicção genera­ lizada de sua exigibilidade. essenciais para se manter a coesão do grupo. • Influência direta da religião. Tanto foi assim que o historiador americano Charles Howard Mcllwain . 23). quando as constituições foram concebidas como instrumentos de limitação do poder. nem existia a díade constituição formal versus constituição ma­ terial. Esses costumes derivavam da observância geral. compostas de normas definidoras da organização funda­ mental do Estado. disso resultando a sua obrigatoriedade. valorizada nos fins do século XVIII . p. 226 e s.).era o usus. entre os antigos. Constitucionalismo antigo Nas civilizações antigas. -<} 4. contudo. como técnica de limitação do poder. • Existência de precedentesjudiciários. na Europa ocidental.2. para designar qualquer lei feita pelo imperador. no Baixo Império Romano. • Cada comunidade regia-se por costumes próprios. ou da ernia. em sentido estrito. Vale lembrar que. despontaram os interditos. por­ tanto. O elemento objetivo. o constitucionalismo se desintegrou com as guer­ ras civis dos primeiros séculos antes de Cristo. . fático ou externo revelava-se pela repetição de um procedimento . • Nos grupos sociais relativamente evoluídos. Antes disso. Les institutions politiques des romains de La cité à L 'État. alimentando a crença de que seus líderes eram representantes dos deuses na terra. pois existiam verdadeiras Leis não escritas para reger a vida do grupo. os anciãos do dá. profligou: "É oportuno insistir que o mais antigo. Os chefes ou anciãos firmaram a tendência de julgar os litígios de acordo com as soluções dadas a conflitos semelhantes. O costume. submetiam os membros da comunidade a certos preceitos de comportamento. p. num ensaio escrito um dia após a deflagração da Segunda Guerra Mundial.68 • Uadi Lammêgo Bulos • Os caracteres gerais do constitucionalismo dos povos primitivos foram os seguintes: • Os direitos. porquanto os povos primitivos viviam sob o constante temor dos poderes sobrenaturais. quase sem contato com outros grupos. constante e uniforme das condutas hu­ manas. o constitucionalismo já se apresentava. de modo geral. O que se sabe é que. o constitucionalismo aparece com contornos específicos. Aliás. Note-se que a acepção antiga de constituição não se confundia com aquelourra. na República romana. • Predomínio dos meios de constrangimento para assegurar o respeito aos padrões de conduta da comunidade. Basta ver que o termo constituição (constitutio) era utilizado. prerrogativas e deveres não vinham depositados em instrumentos consti­ tucionais escritos. os quais eram repetidos em intervalos mais ou menos regulares para que fossem rememorados. Formavam-se por dois elementos: um objetivo e outro subjetivo. que consistia na cer­ teza de que o respeito à norma consuetudinária equivaleria a uma aquiescência jurídica. acabando com o domínio de César e o seu impe­ rialismo despótico. não era a única fonte dos direitos dos povos primitivos.

alcançou. atribuíam eficácia social zero ao constitucionalismo antigo. Mas ressalte-se bem: esse grau zero é do pon­ to de vista da eficácia social ou efetividade. da rígida separação de classes e do vínculo de subordinação entre susseranos e vassalos. as pautas jurídicas de conduta. prevalecendo os acordos de vontade. reco­ mendações. 2 + CONSTITUCIONALISMO 69 Decerto que tal assertiva encontra foros de veracidade. p. 1 5 5).não estavam compelidos a seguir quaisquer pautas jurídicas de comportamento. Deveras. em virtude do feudalismo. seja ela es­ crita. no plano da vida. que. pondo o . no Século V. normalmente vertidos em proclamações de direitos e garantias fundamentais. avisos. como fonte criadora dos direitos e garan­ tias fundamentais. forma-se a cultura do ceti­ cismo quanto ao valor da constituição como instrumento de controle social. eclodiam as concepções jusnaturalistas. Mostrou que. têm força imperativa. porquan­ to não materializavam. Quer dizer: quando os reis. existiu um "regime político absolutamente constitucional. Todas. De algum modo. essa praxe enquadra-se nas teses do grau zero da eficácia constitutiva do direito constitucional. e • os detentores do poder . é o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados. seja ela consuetudinária. Nesse particular. Através de um desses milagres. frequentes na história das formas de governo. Gomes Canotilho. déspotas . cláusula a que se deva atribuir o valor moral de conselhos. não se subordinava a qualquer outro poder. os efeitos concretos que os preceitos legais pretendiam espargir no seio daquelas coletividades Q. Na Grécia. Eis os traços principais do constitucionalismo antigo: • inexistência de constituições escritas. na era medieval. quase que de um só passo. Constitucionalismo antiguo y moderno. do estrito ponto de vista normológico.+ Cap. excepcional­ mente dotada. É que não há. 1 95 8) . esvaziando-lhe a coercitividade. em nenhuma constituição. no qual o poder político está igualmente distribuído entre rodos os cidadãos ativos" (Karl Loewenstein. imperadores.reis. 1 939. Constitucionalismo medieval É engano pensar que na Idade Média o constitucionalismo ficou sufocado. n a Idade Média. Teoría de la constitución. o tipo mais avançado de governo: a demo­ cracia constitucional. consagrando-se uma irresponsabilidade governamental. • prevalência da supremacia do Parlamento. Charles Howard Mcllwain desfez possíveis equívocos. • os atos legislativos ordinários poderiam mudar as proclamações constitucionais dos di­ reitos e garantias sem maiores exigências de cunho formal. voluntariamente. ou melhor. en­ contram-se as mais claras apologias ao poder limitado dos governantes e a mais explícita reivin­ dicação do primado da função judiciária ( Constitutionalism and the changing world. Daí advém uma espécie de eficácia social zero do constitucionalismo. no momento em que o cumprimento dos preceitos de conduta fica destituído de obrigatoriedade. p. a incidência da força normativa da constituição no mundo dos fatos. jamais da ótica normativa. por exemplo. Isso porque. A democracia direta das Cidades-Estado gregas. {> 4.3. razão pela qual inexistia controle de constitucionalidade dos seus atos. J. imperadores. 29). esta nação. lembretes ou lições. Coisa diferente é a concretização dos preceptivos constitucionais. encontramos a ideia de constitucionalismo j ungida aos reclamos de limitação do poder arbitrário. durante breves e brilhantes centúrias. déspotas não seguiam. Constituição dirigente e vinculação do legislador.

de 1 639. Distinguiam-se dos pactos. de 1 628. sucessor de Ricardo Coração de Leão. embora as declarações de direitos só viessem à baila no século XVIII. os monarcas e os súditos celebravam acordos de vontade sobre o modo de governar e de estabelecer direiros indi­ viduais. Além dos pactos. Eduardo III. o coração das constituições setecentistas. os parlamentares firma­ ram com o Rei Carlos I. alguns textos jurídicos reconheceram a primazia das liberdades públi­ cas contra o abuso de poder. .instrumento que antecedeu as declarações de direitos fundamentais . também chamados de cartas de franquia.foi tamanha que os governantes a proclamavam peremptoriamente: Ricardo II. mais tarde. a instituição do júri. Fixaram-se pelo mútuo consenso dos povos puritanos. de 1 679. a liberdade de religião. A grande importância dos pactos. da Inglaterra. porquan­ to permitiam a participação dos súditos no governo local. No primeiro caso. Os forais. e • Act ofSettlement. três vezes. • Habeas Corpus Act. Henrique III e Henrique N confirmaran1-na por seis vezes. existiram outros documentos de garantia dos direitos fundamentais que antecederam a moderna disciplina constitucional das liberdades públicas. eram declarados nulos pelo juiz competente. • Bill ofRights. • reivindicação do pri mado da função judiciária. Exem­ plificam-lhes o Compact ofMayflower. Funcionavam como verdadeiras constituições não escritas. A importância da Magna Charta Libertatum . quatorze vezes. Em suma. a propósito. outorgada na Inglaterra. adentrando até a metade do século XX. de 1 620. de 1 689. excluindo todo poder arbitrário e abrindo caminhos para o amadurecimento do Rule oflaw (governo da lei) . em definitivo. Por meio deles. Tanto a Magna Charta Libertatum de 1 2 1 5 como o Petition of Right de 1 628 foram exemplos vigorosos desses pactos. Mencione-se. uma vez. E. e as Fundamental Orders ofConnecticut. Alguns se apresentavam sob a forma de pactos escritos. a cláusula do devido processo legal. de 1 5 de junho de 1 2 1 5. o constitucionalismo na Idade Média apresentou as seguintes características: • necessidade de afirmar a igualdade dos cidadãos perante o Estado. Exemplo vigoroso pela busca da limitação do poder foi o advento da Magna Charta Liber­ tatum. de 1 70 1 . Além da Magna Charta. o Rei João Sem Terra firmou acordo com seus súditos para que a Coroa respeitasse os seus direitos. perdendo seus efeitos vinculatórios. Henrique V e Henrique VI. que se tornaria mais tarde o legendário joão Sem Terra. o habeas corpus. vigorosamente. Ambos os itens passaram a integrar. abrindo preceden­ tes que se incorporariam.70 + Uadi Lammêgo Bulos + direito natural no patamar de norma superior. Durante tal período. de 1 236. Já os contratos de colonização fluíram. Eduardo I. pelo Rei João. É que a Magna Charta foi o reflexo das necessidades sociais do seu tempo. Eram escritos e objetivavam garantir os direitos individuais. às constituições vindouras. dentre os quais a tutela dos direitos indivi­ duais em documentos escritos e a organização do governo pelos governados. o princípio do livre acesso à justiça. com base na igualdade de todos. dos forais e dos contratos de colonização foi o prenúncio de alguns dos pilares do moderno constitucionalismo.rale. os termos de garantia dos direitos dos cidadãos ingleses. disseminaran1-se por toda a Europa. a aplicação proporcional das penas etc. • Petition ofRight. Já no segundo. se os atos dos soberanos fossem de encontro ao jus natu. destacando-se os seguintes: • Estatuto ou Nova Constituição de Merton. nas colônias da América do Norte. filho de Henrique II. o direito de petição. vigoraram na Idade Média os forais e os contratos de colonização.

Apesar de entrevisto em a lgumas tentativas anteriores poderemos situar o seu aparecimento. . aprovadas em 25 de setembro de 1 789 e ratificadas em 1 5 de dezembro de 1 79 1 . A Carta americana de 1787 nasceu em substituição aos Articles of Confederation. as quais abriram ensanchas para a compreensão do individualismo e do liberalismo. 1 76-1 92. sendo que as dez primeiras. nos escritos do i nglês John Locke. Ao longo do tempo. onde rodos seriam iguais. e o seu s ucesso. Curioso registrar que a ideia de fixar princípios e normas numa constituição escrita adveio muito antes de 1 787. em começo do século XVIII. Então o Papa. de 3 de setembro de 1 79 1 .ç. Sobre a contribuição americana ao constitucionalismo: Friedrich A. uma constituiçãofeliz.+ Cap. The Constitution of liberty. Hayek. Nada obstante a importância das ideias do filósofo John Locke. consagraram a técnica do Bill ofRights. e da França. os quais obedeceriam à realeza na proporção do comprometimento do rei com a j ustiça. Constitucionalismo moderno Como movimento j urídico. A partir de então. se o rei governasse como um tirano. Em contrapartida. o constitucionalismo só adquiriu consistên­ cia no fim do século XVIII. e • florescimento da ideia de que a autoridade dos governantes se fundava num contrato com os súditos. livres e bem-aventmados. o cerro é que. A partir daí a palavra constituição . Alguns foram subdivididos em várias seções. conhecida desde o ano de 1 689. representante da divindade na Terra. instituindo o federalismo. que funcionavam como autênticas constituições não escritas (pactos. Foi uma criação dos constituintes de onze das treze colônias norte-americanas que adquiriram independência. Seu texto é curtíssimo. a rígida separação dos Poderes e o presidencialismo. Pedro I no Brasil e em Portugal. ao escrever sobre as origens e as razões dos i m p u l sos constituciona­ l i stas.. ou seja. que foi o pri mei ro.. com o fortalecimento de certos princípios. que passaram a ser ado­ tados pela maioria dos Estados. 4. que transformaria a sociedade patriarcal e imperialista num celeiro de alegria. no ano do sesqu i centenário da I ndependência do B rasil. p. o constitucionalismo moderno inaugura-se a partir do advento das Constituições escritas e rígi­ das dos Estados Unidos da América. afortunada. sob a forma de declarações de direitos e garantias fundamentais. a j ustificar j u rid icamente o i ndividual ismo e o l ibera l ismo como sendo as bases naturais da estrutura das sociedades hu­ manas" (0 constitucionalismo de D. entre os anos de 1 776 e 1 780. Advertência de Afonso Arinos: Afonso Arinos de Melo Franco. a ideia de constitucionalismo ficou associada à necessidade de rodo Esta­ do possuir uma constituição escrita para frear o arbítrio dos Poderes Públicos. contratos de colonização). sofreu vinte e seis emendas. A riqueza que nele se continha era a happy constitution. registrou que "O chamado constitucional ismo começa por ser u m a tentativa de constru­ ção racional apl icável aos governos dos povos civi l i zados. os súditos deixariam de cumprir os compromissos firmados. 2 + CONSTITUCIONALISMO 71 • predomínio da concepção jusnatmalista de constituição. Nessa época. • existência de documentos garantidores de liberdades públicas. interferiria para dar a última palavra . de 1 4 de setembro de 1 787. do ponto de vista formal. 1 ). lastreada no pensamento de que as leis preexistem aos próprios homens. Resume­ -se a sete artigos. o povo dizia que havia um tesouro enterrado numa ilha. Deus seria o árbitro do fiel cumprimento desse acordo de vontades. forais. p. político e cultural.4.

1 875 e 1 946. e da Constituição da Bélgica de 1 83 1 . A partir da segunda metade do século XX. Quanto ao Poder Executivo. que pro­ curava reduzir o Direito à sua dimensão absolutamente normativa. os quais i ntegravam um Tribunal de Cassação. pertencia ao rei. aprovados em três assem­ bleias sucessivas. 1 830.72 • Uadi Lammêgo Bulos • ficou reservada para designar o ato legislativo escrito. além de outras constituições europeias. A Carta de 1 79 1 inspirou a feitura dos Textos Constitucionais franceses de 1 8 14. dotado de superior hierarquia. O Poder Judiciário era composto por juízes. Manteve a monarquia constitucional. J. rompendo os grilhões do conhecimento convencional. Realeza (dever de sancionar projetos de lei. (Corte Federal de apelação e Cortes Distritais) Já a Constituição francesa de 1 79 1 foi a primeira carta escrita da França e de toda a Europa. competia-lhe o dever de sancionar projetos de lei. vale observar que o período do constitucionalismo moderno coincide com a fase do pós-positivismo j urídico. (eleitos por 6 anos) (eleitos por 2 anos) J. questões de cunho ético passaram a ser discutidas. que promoveu a supe­ ração do normativismo exacerbado. J. por alguns chamado de neopositivismo. J. Demorou dois anos para ser redigida pela Assembleia Nacional Constituinte de 1 789. Embora a Constituição de 1 79 1 o declarasse inviolável e sagrado. responsável pelo delineamento das vigas-mestras do Estado. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DE 1787 (organograma da distribuição dos Poderes) Poder Legislativo (Congresso) Poder Executivo Poder Judiciário J. mas sem o rigorismo dos americanos. aprovados por três vezes sucessivas) Poder J u d iciário J. Estabeleceu o princípio da separação de Poderes. O Poder Legislativo era exercido por uma Assembleia Legislativa única. Assembleia Legislativa ú n i ca (7 45 representantes eleitos pelo critério censitário) Poder Executivo J. ter pelo menos 25 anos de idade e pagar imposto no valor de três dias de trabalho. de acordo com o critério censitário. (eleitos por 4 anos pela soma do número de Senadores com o número de representantes eleitos pelos cidadãos votantes) J. Para votar o cidadão tinha de habitar em França. Tri b u n a l de Cassação (composto de juízes) Por último. composta por 745 representantes eleitos livremente pelo povo. limitando os poderes reais. CONSTITUIÇÃO FRANCESA DE 1791 (organograma da distribuição dos Poderes) Poder Legislativo J. . Senadores e Deputados Presidente e Vice-Presidente Suprema Corte J.

sempre procl amando a i mportância dos mé­ todos experi mentais e advertindo para as l i mitações da filosofia rac ional ista. que irá encontrar notável sequência na etapa do constitucionalismo contemporâneo. sociólogos. o grande contributo do Neopositivismo para o D i reito Constitucional foi deixar a mensagem de que não há l i nguagem q u i micamente pura. propondo. Fi losofia das Ciências. expressos ou implícitos. Hans Kelsen participou de a lguns encontros neopositivistas. m u i tas vezes dissociados de uma visão rigoro­ sa e sistemática do m u ndo. matemáticos. e não somente às leis. em ú ltima anál ise. com vistas à busca de resultados concretos. que abrange todo e qua lquer esquema de com u n i cação. psicólogos. a grande novidade do constitucionalismo moderno não foi propriamente especificar os princípios que deveriam integrar as constituições escritas. Daí defl u i o traço marcante cio Neopositivismo: a preocupação que atribuem à l i nguagem. • Pós-positivismo jurídico . tida como o i nstrumento indispensável ao saber c ientífico. Eis aí o que se pode chamar de constitucionalismo principialista. ainda. Seus defensores atribuem a sua enorme ascensão à própria derrocada h i stórica do Jusnatura l ismo e ao fracasso político do Positivismo. que busca defi n i r as relações entre valores. Gottlob Frege. Em nossa opinião. sem suas ideias. mas sim reconhecer-lhes a dimensão . Daí as imprecisões. Ernst Mach. experimentado. Ruclolf Carnap. começou a surgi r u ma nova hermenêutica constitucional. os neopositivistas ló­ gicos esm i u çaram a Sem iótica . considerado o pensador protótipo do mov i mento. portanto. Parte da prem issa de que. nas diversas áreas da cultu ra e do saber. Além de ressaltar a i m portância dos princípios . Positivismo Lógico. edificada sobre o fundamento da dignidade h u mana. em que o colóquio de a lto n ível se n utria em c l i ma de cooperação i n telectua l . lógicos e j uristas se encontravam no Círculo de Viena para debater problemas l igados ao conhecimento científico. proveniente do reco­ nhecimento da face principiológica do Direito. D iscutiam. da função social do D i reito e de sua exegese. princípios e regras. firma do. na segunda década do séc u l o XX. Epistemologia Geral . na Escola do social ismo utópico de Saint-Simon ( 1 760-1 825). Manti nham um grupo harmô­ n i co. que procura transmitir u m ideário d ifuso. em qualquer dos p l a nos por onde percorra (si ntático.esta palavra deriva do latim positum. desde o constitucional ismo moderno ao i n ício do constitucional ismo con­ temporâneo. Empi rismo Contemporâneo.movimento que atribui importância aos princípios do D i reito. reintroduzindo as concepções de j ustiça e legi­ timidade. são os nomes q ue equ ivalem a uma cor­ rente de pensamento que surgiu em Viena. Otto Neurath. semântico ou pragmático). Moritz Sch l i ck. Desenvol­ veu-se. preocu­ pa-se com o estudo das relações do D i reito i nterno com o internacional.a l çados ao status de normas j u r ídicas v i n c u lantes -. pois. embora já estivessem presentes no repositório universal do saber jurídico dos povos. passaram a inscrever-se nas cons­ tituições. desde os mais primitivos e si ngelos aos mais avançados e complexos. Neopositivismo. simplesmente. observado. que abri ram cami­ nho para u m conj unto amplo e. incisos e al íneas das constituições. Em­ • Neopositivismo pi rismo Lógico. até hoje. 2 + CON STITUCIONALISMO 73 Noções: • Positivismo . Ora.+ Cap. representou o estágio da reaproximação entre os fundamentos éticos da vida humana e o Direito. q ue significa posto. físicos. ou. Trata-se de uma designação provisória e genérica. David H ume. Eis os principais corifeus dessa corrente: H ans Hahn. Phil ipp Franck. os neopositivistas jamais teriam chegado à pro­ fundidade a que chegaram. situado. uma nova teoria dos d i reitos fundamentais. Filósofos. que não chegou a pertencer ao Círculo de Viena. O nome positivis­ mo s u rgiu em 1 83 0. u ma reaproximação entre D i reito e É tica. ambigui dades e contradições nos artigos. Além de se ocuparem com a anál ise dos princípios basi l a res do saber c ientífico. O movimento positivista granjeou enorme prestígio em todo o m undo. inacabado de reflexões acerca dos problemas j u rí­ d icos. ganhando notável projeção com Augusto Comte. principal mente na França. Significa dizer que os princípios.teoria geral dos signos l i nguísticos. m uitos d izem que. Nada obstante as enormes divergências sobre a identificação do pensamento de Ludwig Wittgenstein. de maneira explícita ou oculta. Fi losofia Anal ítica. - O constitucionalismo moderno.teoria crítica voltada para o estudo dos conceitos básicos.

da separação de Poderes. os princípios foram reconhecidos normativamente. p. RTJ. juízes e tribunais têm proferido decisões paradigmáticas. instrumentalizando as ordenações constitucionais dos Estados em documentos formais. Disso promana o caráter racionalizador. alguns tidos como ct4ssicos.1 1 . mormente perame o preceito maior insculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde. podemos dizer que o constitucionalismo moderno empreendeu grandiosa contribuição. outros como modernos. atravessaram os milênios. pois não se pode apegar. jusnaturalistas e mísl:icos. que é. Legislativo e Judiciário) . Presentes em textos religiosos. da solidariedade e da equidade. • Os textos constitucionais são procriados pelo poder constituinte originário (ou de pri­ meiro grau) . sofreram releituras para espelhar as necessidades da vida moderna. No Brasil. DJU de 26-6-2000. da dignidade da pessoa humana. da separação de Poderes. da razoabilidade. infl uenciando a vida social. da Lei 8 . REsp 249. em especial. em 1 0. O Supremo Tribunal Federal. existem julgados evidenciando o importante contribu­ to do constitucionalismo moderno. do Estado Democrático de Direito. Até hoje sentimos os seus reflexos. justameme. 20.026/PR. Libertando-se do legalismo estrito. Noutra oportunidade. liberou o réu de ser conduzido "debaixo de vara" ao exame de DNA numa ação de investigação de paternidade (STF. da solidariedade e da equidade. da dignidade da pessoa humana. instrumental e de segurança jurídica das cartas supremas. comprometendo o princípio da dignidade da pessoa humana (STJ . tomando como arrimo os vetores da legalidade. estabilizante. evoluíram significa­ tivamente. ainda que tal moléstia não se encontre prevista no art. e sim considerá-la com temperamentos. Ele não se confunde com o poder constituinte derivado (ou de segundo grau) . XI. Pleno. de forma rígida. . ao constatar o aumento extorsivo da dívida mediante a cobrança de juros alríssimos. A contribuição do constitucionalismo moderno pode ser sintetizada nos seguimes pontos: • As constituições passaram a ser escritas. Ruy Rosado de Aguiar. Rei. muito menos com os poderes constituídos (Executivo.1 994. Min. aplicando o princípio constitucional da digni­ dade da pessoa humana. tendo-se em vista a intenção do legislador. Já o Superior Tribunal de Justiça autorizou o levantamento de Fundo de Garantia do Tem­ po de Serviço para uma mãe tratar do vírus da AIDS. exteriorizados pelas noras da calculabilidade (o Estado só pode interferir na economia mediante previsão legal) e da publicidade (os aros constitucionais devem ser levados ao conhecimento de rodos. nada obstante o fato de inexistir previsão legal explícita: "É possível o levantamento do FGTS para fins de tratamento de portador do vírus HIV. É que os princípios vêm de priscas eras. HC 1 2. da razoabilidade. j. cujas normas devem integrar um código sistemático e único de rodo o seu conteúdo. dotados de coercibilidade. da igualdade. Seja como for. HC 7 1 . o Superior Tribunal de Justiça deferiu habeas corpus para liberar o impetrante de prisão civil em alienação fiduciária. Todos eles. por exemplo. 1 38). Marco Aurélio. da reserva de j urisdição. à vida e à dignidade humana. 373/RS . É o caso dos pórticos da legalidade. como em rodo o mundo. sintetizando a tábua de valores que viriam influenciar os ordenamentos j urídicos de todo o mundo.74 + Uadi Lammêgo Bulos + normativa que se lhes encontra subjacente. filosóficos. e. da reserva de jurisdição. publicados nos diários de j usriça). DJU de 1 2-2-200 1 ) . e levando-se em conta o caráter social do Fundo. à letra fria da lei. assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares" (STJ . 547/DF. José Del­ gado. pelos órgãos oficiais de comunicação. da igualdade.036/90.Rei. do Estado Democrático de Direito. Rei . 1 65: 902). Quanto ao reconhecimento normativo da dimensão principiológica do Direito. Min. Min.

Tutela reforçada dos direitos e garantias fundamentais. houve o estabelecimento de um processo legis­ lativo cerimonioso. Executivo e Judiciário. 22) princípio da efe­ tividade plena das normas constitucionais os preceitos constitucionais. Hans Kelsen.) . no caso Marbury versus Madison. Inaugurou-se. Surgimento das concepções de controle de constitucionalidade das leis e dos aros nor­ mativos. obra dos costumes e das tradições secu­ lares dos povos. Nos idos de 1 920. além disso. cujos estudos viriam a ser sistematizados e aprimorados. Primado da supremacia material e formal das constituições. cientificamente. os exercentes de funções públicas. elas promovem. a direção social. coercitivamente. No campo das reformas constitucionais. na fase do constitucionalismo con­ temporâneo. econômica e cultural - - - . presentes no constitucionalismo antigo. a partir daí. Os mandatários do povo. no anteprojeto da Constituição da Áustria. as bases do controle difuso de normas. Daí o movimento cons­ titucionalista ter defendido que rodo texto constitucional deve estatuir uma declaração de direitos para nortear os aros dos Poderes Legislativo. decretos. responsável pela elaboração e mudança formal das leis orgânicas municipais.75 + Cap. bem como do poder constituinte municipal (ou de quarto grau) . e da constituição histórica. mesmo aqueles que dependem de providência normativa ulterior. Essa força jurídica interna revela três aspectos de notável envergadura no panorama do constitucionalismo moderno: 1 2) supremacia da constituição todo e qualquer ato normativo sujeita-se à hegemonia do poder constituinte originário. o político (Schmitt) . Aparecimento do princípio da força normativa da constituição. e não apenas a um ou outro poder. As constituições não estabelecem somente os mecanismos para o controle da constitucionalidade de suas prescrições. Com o tempo. o normativo (Kelsen) . baseado em critérios solenes. propõe o controle concentrado. fonte primeira de roda produção normativa. que irá encontrar o seu apogeu na fase contemporânea do constitucionalismo. exsurge afunção promocional das normas constitucionais. política. e 32) função promocional das constituições modernas ao contrário das teses do grau zero da eficácia constitutiva do Direito Constitucional. escrita e sistematizada por um órgão constituinte soberano. o Chie/Justice Marshall. o império das constituições rígidas e das cláusulas pétreas. elevando o Direito Cons­ titucional ao posro de ramo do Direito Público por excelência. existem para condicionar a realidade concreta de seu tempo. Em 1 803. dificultosos e demorados. incumbido da criação e reforma das cartas dos Estados-membros. diverso daquele responsável pela feitura das leis comuns. a exemplo da Carta da Inglaterra. Constatou-se que as constituições possuem uma força jurídica interna que as distingue dos demais diplo mas normativos (leis ordinárias. ainda que essa pretensão encontre ernpecifüos e obstáculos apa­ rentemente intransponíveis. esfloraram outros ar­ quétipos de compreensão constitucional: o sociológico (Lassale) . Constatou-se a existência da constituição dogmática. avultou a grande contribuição do Abade Emmanuel Joseph Sieyes. exigência que se impõe globalmente a rodas as funções do Estado. mas também as legislativas. resoluções etc. os aplicadores da lei têm responsabilidade pelos seus atos. Era o começo da doutrina das normas constitucionais pro­ gran1áticas. Limitação das funções estatais. formalizou. em decisão histórica. 2 + CONSTITUCIONALISMO • • • • • • • • • Nesse particular. não apenas as executivas e as j udiciárias. Primazia do princípio da separação de Poderes. Nascimento da doutrina do poder constituinte decorrente (ou de terceiro grau) . que estudaremos mais adiante.

de modo detalhado: • o neoconstitucionalismo. da razoabilidade. p. da deslegisficação e da desregulamentação. Promocional. • desconstitucionalização transferência de ternas constitucionais para a órbita legislativa. a exemplo da Constituição brasilei­ ra de 1 9 8 8 . Muitos são os seus problemas. O resultado desse longo processo histórico foi o desenvolvimento de um constitucionalismo principialista. onde j uízes e Tribunais vêm aplicando os pórticos da legalidade. analíticos. para nós. • desregulamentação exclusão de matéria constitucion a l . inclusive no Brasil. marcada pela existência de documentos constitucionais amplos. notadamen­ te naquelas que dizem respeito ao comércio exterior. que. em última análise. da solidariedade e da equidade. no âmbito do Direito Privado. a consagração daquelas ideias pós-positivistas. La nueva constitución espanola desde la filosofía dei derecho. Nesse campo. do Estado Democrático de Direito. Dror. Constitucionalismo contemporâneo A fase que estamos vivendo é a do constitucionalismo contemporâneo. mediante cláusula re­ - - vogatória. extensos. da dignidade da pessoa humana. que estudaremos a seguir.76 + Uadi Lammêgo Bulos + do Estado. a exemplo do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente. O constitucionalismo contemporâneo engloba dois assuntos. da igualdade. • Reconhecimento normativo da dimensão principiológica do Direito. É no constitucionalismo contemporâneo que iremos ver. 30 e s. p. 367 e s. e • o transconstitucionalismo. - Se. da desconstitucionalização. porque procura acompanhar a evolução do Direito e o fluir das relações sociais. • deslegisficação o Poder Legislativo exc l u i a lei da ordem j urídica. p. entre os publicistas. Norberto Bobbio. os códigos civis já nascem superados pelo predomínio dos mi­ crossistemas legislativos.). as questões tendem a ser re- . da reserva de j urisdição. é nítida a prevalência da lex mercatoria nas relações mercantis. da própria face principiológica do Direito. cujos reflexos se espraiaram por todo o mundo. com a sua desafiante proposta de um constitucionalismo de níveis múltiplos. Reserva-se o uso desse termo para o campo da lei das leis. Significados: • inflação legislativa - excesso de leis ern vigor. 5 . da lei máxima por excelência: a Constitu ição do Estado. Contribución a la teoría dei derecho. e. No constitucionalismo contemporâneo é nítido o desprestígio da lei. propostas na etapa do constitucionalismo moderno (2!! metade do século XX). abandonando a ideia de um ordenamento constitucional unicamente repressivo. a exemplo da inflação legislativa. para dar vazão às grandes dis­ cussões que afetam o organismo social como um todo (Y. 1 69. as discussões giram em torno da (in)governabilidade dos Estados. é o mesmo que constitucionalismo contempo­ râneo. da separação de Poderes. � 4 . Por outro lado. Daí o caráter promocional de suas prescrições.. Gregorio Peces­ -Barba. Ventures in policy sciences. com notável nitidez.

Quanto ao princípio da segurança jurídica e aos seus respectivos desdobramentos . Assim. que a própria evolução histórica do constitucionalismo o credencia como um projeto jurídico. difíceis de serem realizadas na prática (concretizadas) . a s constituições contemporâneas firmaram o compromisso entre o liberalismo capitalista e o intervencionismo estatal. É que nos textos constitucionais contemporâneos o supérfluo e o acessório predominam. ensejando males impossíveis de serem sanados. a exemplo da tentativa de buscar a eficácia social das constituições (efetividade). estimulando a cultura da sonegação como única saída para a própria sobrevivência. 2 + CONSTITUCIONALISMO 77 gulamentadas pelos usos e costumes internacionais. Isso fez com que ocorresse um alargamento dos textos constitucionais. ocorreram mudanças significativas. dotadas de imperatividade ou cogência absoluta. É que. pela arbi­ tragem e pelos princípios gerais de Direito comuns às diversas legislações nacionais. Temas que muito bem se enquadrariam em leis comuns são postos nas constituições. 242. os quais muito se amoldam à realidade brasileira.direi­ to adquirido. que procurava conceber as constituições como instrumentos de governo (instrument of government). Esse particular aspecto do constitucionalismo contemporâneo diverge daquela orientação clássica. muito pró­ ximo à ideia de constituição programática. vertidos em normas dependen­ tes de regulamentação legislativa. promulgada a Carta de 1 988. na Carta brasileira. consagrou. Na órbita do Direito Comercial. localizado na cidade do Rio de Janeiro. Daí o conteúdo social das consti­ tuições de onde deriva a ideia de constituição dirigente. Tributário. Na contemporaneidade. será mantido na órbita federal (art. para definir os limites da ação . por exemplo. Eleitoral e orçamentário predomina a péssima regulamentação. ato jurídico perfeito e coisa j ulgada -. social. cuja formulação doutrinária se iniciou no cons­ titucionalismo moderno. por outro lado. na etapa do constituciona­ lismo contemporâneo. 1 3. a prevalência do princípio da força normativa da Constituição e o aprimoramento da hermenêutica constitucional. Reportamo-nos às normas programáticas. Porém. Ilustrando. político e ideológico triunfante. pelos contratos e cláusulas-tipo. os textos constitucionais contemporâneos deixaram de impor relações coativas de convivência e passaram a consagrar princípios socioeconômicos. precisaria vir expresso. dos direitos dos trabalhadores. é inegável que. isentando os indivíduos das coações autoritárias em nome da democracia polí­ tica. são alguns dos exemplos desalentadores de um catálogo extenso de absurdos. mediante o império da inter­ pretação distorcida. que encontra no Professor português José Joaquim Gomes Canotilho sua expressão maior. Em vez de disciplinarem diretamente a matéria que enunciam. no intuito de celebrarem compromissos e promessas genéricas. eles têm sido renegados ao último plano. as normas programáticas limitam-se a enunciar princípios a serem cumpridos pelos Poderes Legislativo. se o constitucionalismo contemporâneo avançou positivamente em determinados aspectos. que o Colégio Pedro II. o hino. a voracidade fiscal. casual e imediatista dos problemas deduzidos em j uízo. Penal. uma espécie de totalitarismo constitucional. Revestidas sob a forma de promessas e programas. Executivo e Judiciário. mas que encontrou seu apogeu na contemporaneidade. deixam para os órgãos públicos a com­ plexa tarefa de realizar os fins sociais do Estado. o flsiologismo na votação congressual do orçamento. Temos de reconhecer. § l Q)? E m verdade. como única saída de levar ao povo um plano de governo. Os financiamentos de campanhas eleitorais. § 2Q) ? Que a bandeira. as armas e o selo são os símbolos do País (art. com a redemocratização e reconstitucionalização do País. contudo. ocorreram avanços dignos de nota.+ Cap. dos direitos econômicos.

levando Gomes Canotilho a concluir que. na seara consti­ tucional. temos reservas quanto à eficácia social das normas constitucionais programáticas (referimo-nos à efetividade. Desde então. que foi seguido pelas constitllições do mundo afora. insista-se num ponto. Aliás. Frequentememe fruto de desejos em descompas­ so com o possível. não raro essas normas permanecem letra morta. "perante a experiência constitucional portuguesa. A Carta brasileira de 1 934. como o fez Manoel Gonçalves Ferreira Filho: ''A massa de disposições programáticas que incham as Constituições contemporâneas. Contudo. a imperatividade de toda a Constituição com isso perde" (Estado de Direito e Constituição. para depois se tentar cumprir. Georges Burdeau rechaçou esse totalitarismo constitucional. criam falsas expectativas . Um texto enxuto.78 + Uadi Lammêgo Bulos • política. as constituições não devem ser convertidas em fontes inesgotáveis de pormenores. trilhou esse caminho. A experiência comprova que o detalharnento de conteúdos leva à ineficácia social das disposições supremas do Escada. normas econômicas e sociais. intrínseca a toda disposição constitucional) . o constituinte previu normas programáticas de índole financeira. não à eficácia normativa. mais ainda. Aí está o segredo da sobrevivência da Constituição americana. O que há são ideias de Direito. social. 7. baseado em normas de cunho político. o marco inicial desse desprestígio deu-se com o término da Primeira Guerra Mundial. exemplo de texto dirigente. ficando largamente dependente da 'vontade constitucional' dos detentores do poder" (Constituição dirigente e vinculação do legislador. Certamente. foi a precursora dessa tendência. Do ponto de vista da realização constitucional. inseriram.). a ampliação do conteúdo das constituições acabou desvalorizando-as. v. p. propiciando. Ao prometer benefícios futuros. mor­ mente nos capítlllos sobre a 'ordem econômicà e sobre a 'ordem social ' . quando os constituintes. 1 56 e s. acarretam a perda de autoridade do texto maior ( Traité de science politique. econômico. não conseguiu transformar Portugal "numa so­ ciedade sem classes" (art. a experiência das constituições sintéticas preserva o sentimento constitucional. cultural. o descompasso entre a normatividade constitucional e a faticidade política. a Carta de 1 98 8 é um exemplo eloquente do totalitarismo constitucional. O certo é que. Elas não mais gozam daquele respeito de outrora. que não se sabe quando será acionada. Por isso. Implantou um modelo. devemos ter serenidade bastante para reconhecer que a hipertrofia programática não resolve só por si os problemas de direcção social. deixando a implementação deles a cargo da chancela legis­ lativa. que. Ensinou que as constituições contemporâneas não mais repousam sobre a ideia de unidade do sistema j urídico. Ora. nada escaparia à órbita constitucional. . 88). Foram banalizadas. erigido sob a auspiciosa máxima: coloca-se primeiro na constitllição. evita os excessos de carga. securitária. Formou-se a cultura do constituciona­ lismo exacerbado. p. educacional. p. além de contraditórias. inexistindo uma ideia central de Direito. religioso e educacional. desportiva etc. por exemplo. 1 º). No Brasil. 1 57) . na contemporaneidade. p. 249). de 1 1 de agosto de 1 9 1 9 . Até a Constituição por­ tuguesa de 1 976. Além das disposições de direitos sociais e econômicos. sem maiores programas ou promessas inexequíveis. quando uma parcela da Constituição é ressentida como não cogente. E qualquer violação à força centrípera dos comandos constitucionais suscitaria a adoção de um sério e rígido controle de constitucionalidade. não se contemando em organizar o poder político. igualmente contribui para a desvalorização da ideia de Constituição. dado que ela implica que se confie a concretização do 'programa' a instâncias políticas. no dizer de W Hennis ( Verfassung und Verfassungswirklichreit. A famosa Constituição alemã de Weimar.

+ Cap. que serão estudados no item 6 do próximo capítulo. a ação direta de inconstitucionalidade genérica. registre-se um ponto digno de nota: a técnica de positivação constitucional das liberdades públicas na contemporaneidade. Ilus tram os referi dos mecanismos a ação direta de inconstitucionalidade interventiva. é possível dizer que. aquilo que alguns autores americanos e europeus convencionaram chamar de neoconstitucionalismo e que acabou se espalhando por todo o mundo. assim como o ser humano em geral. Mas será que o neoconstitucionalismo é. que propõe a implantação de textos constitucionais pormenorizados. que vieram a enriquecer a Teoria Geral das Constituições. exemplificam os primeiros o man­ dado de segurança. softwares. Neoconstitucionalismo O Direito Constitucional. sucessão dos filhos gerados por inseminação artificial etc. analíticos. consectário à ideia de consti­ tuição programática. justa e igualitária. o habeas data. j usta e igualitária. 1. Inúmeros são os reclamos para que esses elementos integrem a tábua de di­ reitos fundamentais nos textos supremos contemporâneos. os direitos funda­ mentais apresentam duas notas distintas: • refletem as aquiescências. sem sombra de dúvida. Daí os constantes apelos para se colocar nas constituições normas relacionadas à informática. nas constituições contemporâneas. p. "novo" ? . eis os traços gerais do constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo: • fase marcada pela existência de documentos constitucionais amplos. ):( 4. dos direitos dos trabalhadores. extensos. que a concebe como lei processual. Daí o surgimento dos sentidos contemporâneos de constituição. alimentos transgênicos.5. Enfim. o habeas corpus. consagrando uma espécie de totalitarismo constitucional. Por enquanto. angústias e brados por uma sociedade melhor. No Brasil. Soziale Grundrechte in der Verfassung?. e • consagram instrumentos de proteção das liberdades públicas. Um desses modismos é. realmente. 7 1 5) . • disseminação da ideia de constituição dirigente que diverge daquela visão tradicional de constituição. • alargamento dos textos constitucionais. criando-se a atmosfera de que "surgiu" algo "novo". Também desponta uma preocupação ética e moral acentuada. eutanásia. para "revolucionar" o saber cons­ titucional da humanidade. o mandado de injunção. está sujeito a modas. definidora de competências e regulado­ ra de processos. as angústias e os brados por uma sociedade melhor. a ação popu­ lar e a ação civil públ ica. P. a arguição de descumprimento de preceito funda­ mental e a ação direta de constitucionalidade por omissão. dos direitos econômicos. criticando a ideia de cons­ tituição como mero instrumento de governo (] . • advento de novos arquétipos de compreensão constitucional. Nesse aspecto. isentando os indivíduos das coações autoritárias em nome da democracia política. que se somam aos meca­ nimos de defesa da própria constituição. • destaque dos direitos e garantias fundamentais como resposta às aquiescências. a ação declaratória de inconstitucionalidade. Müller. biociências. 2 + CON STITUCIONALISMO 79 Mas não é essa a tendência de um setor significativo da constitucionalística contemporânea.

Luis Prieto Sanchís. mas que encontraram o seu apogeu na contemporaneidade. (iv) reflete a pujança da força nor­ mativa da Constituição.80 + Uadi Lammêgo Bulos + Afigura-se-nos que. b) Origem do neoconstitucionalismo Os "neoconstitucionalistas" afirmam que o neoconstitucionalismo surgiu. Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico. a partir de 1 990. é impossível se precisar a origem do neoconstitucionalismo. ele apresenta as seguintes características: (i) equivale a uma nova teoria do Direito Constitucional. a) O que é neoconstitucionalismo Neoconstitucionalismo. possa ser considerada como o marco histórico de seu nasci­ mento. justicia. (ii) promoveu a decodificação do Direito. 1 998. 2003. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Para nós. EI derecho dúctil. quais seriam. 2005 . ou constitucionalismo neopositivo. • não agrega. nem de propostas científicas que venham a acrescer algo. E nada mais. que aglutina tendências e teses dos mais variados matizes. na Europa. algo que independe de rótulos. c) Características do neoconstitucionalismo Para os defensores do neoconstitucionalismo. porque todas elas fazem parte da evolução do constitucionalismo contemporâneo. Ley. de modo sistematizado. tomadas de per si. Lu igi Ferrajoli. a partir da Segunda Guerra Mundial. os seus traços característicos? Acreditamos que são os seguintes: • não se trata de um movimento. em sua essência. portanto. na época de nascimento do Estado Constitucional Social. um corpo coerente de postulados. o constitucionalismo contemporâneo com outro nome. • trabalha com teses. 2 004. Derechos y garantías. muito menos de uma escola. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional. verdadeiramente novo. Sobre o assunto: Susana Pozzolo. então. G ustav Zagrebelsky. (vi) retrata o advento de um novo sistema j urídico e político. a rigor. e . nenhuma dessas características. se esses caracteres não são do neoconstitucionalismo. a despeito de seu impo­ nente nome e da "logística" implementada ao seu derredor. Designa a evolução de certos aspectos provenientes da cultura constitucional contemporânea. derechos. constitucionalismo pós-positivista. pertence ao neoconstitucionalis­ mo. Carlos Santiago N i no. nomes. Paolo Comanducci. àquilo que a humanidade já sabia. La Constitución de la democracia deliberativa. alguns estudiosos americanos e europeus passaram a adotar esse epíteto do constitucionalismo contemporâneo em seus escritos. É. (vii) inaugura um novo modelo de Estado de Direito. e (viii) reúne novos valores que se prenunciam vigorosamente. é um viés teórico no campo do Direito Constitucional. expressões ou terminologias para existir. ele não traz nada de "novo" . (v) corresponde a uma nova ideologia ou método de análise do Direito. que. passando para o campo constitucional. 2 003. Ora. O único dado passível de constatação é que. cujos ramos saíram da órbita infraconstitucional. (iii) inaugura um novo período da hermenêutica constitucional. La ley dei más débil. Não há uma data. 2 003. Na realidade. ideias e descobertas que vêm de priscas eras.

• neoconstitucionalismo como ponto de confluência entre o j usnaturalismo e o realismo j urídico. melhor dizendo. a existência de constituições invasoras. • neoconstitucionalismo como conjunto de ideias hauridas de uma nova Teoria do Direi­ to. condicionando a atividade dos Poderes Executivo. no panorama do constitucionalismo atual. De um lado. cultural. tomando como suporte constatações do pensamento jusfilosófico dos dias correntes. 2 + CON STITUCIONALISMO 81 • seus defensores são chamados de "neoconstirucionalistas". os europeus sem textos constitucionais garantistas. 1 53). p. dos costumes e dos hábitos (conteúdo axioló­ gico). i m plantado com base e m determ i nada forma de o rgan ização p o l ítica Conforme os "neoconstitucionalistas". A constituição invasora.2) N eoconstitucionalismo como modelo de Estado de Di reito. Seria. e. uma constituição extremamente invasora. de outro. É precisamente nesse contexto que surge o "modelo axiológico de Constituição como nor­ ma". promovendo o fenômeno da "constituciona­ lização do Direito". • neoconstitucionalismo como modelo de Estado de Direito. na imagem de Riccardo Guastini. • as normas e princípios constitucionais têm caráter material. d . 1 ) N eoco nstitucionalismo como modelo axiológico de constituição norma­ tiva O neoconstitucionalismo como modelo axiológico de constituição normativa reconhece. os norte-americanos com a sua constituição garantista. religiosa e jurídica do Estado. as quais impreg­ nam os ordenamentos de normas constitucionais. social. a saber: • neoconstitucionalismo como modelo axiológico de constituição normativa. implantado com base em determinada forma de organização política. que se mistura com todos os assuntos e setores da vida política. Legislativo e Judiciário. a exemplo da moral. e • as constituições também possuem denso conteúdo normativo. e • neoconstitucionalismo como marco histórico. . d. econômica. serviria para mostrar que esta­ mos vivendo a era dos textos constitucionais que interferem na ação dos atores políticos (La ''constitucionalización" dei ordenamiento jurídico: el caso italiano. durante muito tempo as correntes do pensamento constitucional andaram dissociadas. filosófico e teórico. positivando valores arraiga­ dos na comunidade.+ Cap. influenciando toda a ordem jurídica e vinculando a atividade dos Poderes Públicos e dos particulares (eficácial hori­ zontal dos direitos humanos) . Adoram propagar concepções velhas como se fossem "novas". d) Acepções do termo "neoconstitucionalismo" A palavra neoconstitucionalismo é empregada pelos seus representantes em vários sentidos. cujos pontos nucleares são os seguintes: • a constituição é marcada pela presença de princípios e de normas definidoras de direitos fundamentais.

admitindo critérios materiais de validade das normas jurídicas. d. e • na sobreinterpretaçáo constitucional. em vez de criação de leis pelo Poder Legislativo (ativismo judicial). 1 ) Neoconstitucionalismo em face das teses pós-positivistas Para os pós-positivistas. cederam lugar a conteúdos axiológicos. Estado. os quais recheiam as normas jurídicas de valores e elementos de natureza moral. 33 e 4 1 ) . Na atualidade. É nesse contexto que surgem as teorias pós-positivistas. Ley. as pretensões formalistas e estatalistas. de modo a existirem constituições normativas garantistas. pois só assim poderá definir o seu verdadeiro alcance e conte­ údo. que. a ideia de neoconstitucionalismo.82 + Uadi Lammêgo Bulos + O neoconstitucionalismo propõe juntar essas duas vertentes. de "um puro e simples resíduo histórico" (Gustavo Zagrebelsky. p. justicia. assentar-se-ia: • na força normativa e vinculante das constituições. • mais ponderação do que subsunção. e • mais valores. de acordo com os adeptos dessa vertente. EL derecho dúctil. • mais direito constitucional. Robert Alexy e Gustav Zagrebelsky. dotadas de aperfeiçoado controle de constitucionalidade. que buscam. em nome do ideal de justiça. o intérprete deve recorrer a fundamentos de ordem moral quando for delimitar o significado das normas j urídicas. Como modelo de Estado de Direito. no lugar de dogmas indiscutíveis. • mais trabalho j udicial. A origem de todas essas ideias reside na reunião de posturas j usfllosóficas. j usnatura l i smo e real ismo j u rídico Tese do mora l ismo j urídico d . ele deve ser submetido a um controle de constitucionalidade imparcial e técnico. derechos. • na supremacia e rigidez constitucional diante do sistema de fomes do Direito. em vez de normas. Direito e lei. seriam capazes de propiciar ao Poder Judiciário maior segurança na resolução de conflitos. sujeitos à discricionariedade legislativa. e não conflitos jurídicos desnecessários. cada qual a seu estilo.3) Neoconstitucionalismo como conju nto de ideias hau ridas de u m a "nova" Teoria do D i re ito O neoconstitucionalismo como conjunto de ideias hauridas de uma nova Teoria do Direito defende: • mais respeito a princípios. Logo. de sorte a impedir a existência de espaços em bran­ co. Isto porque o conhecimento jurídico não mais se reduz a proclamar a necessidade de se defenderem direitos. implantado com base em determinada forma de or­ ganização política. como as de Ronald Dworkin. o positivismo j urídico clássico não passa de "uma inércia mental'' . de modo estreito. relativizar a separação emre Direito e moral. • na eficácia e aplicabilidade integrais da carta magna. que podem ser assim agrupadas: Neoconstitucionalismo Teses pós-positivistas Tese do soft positivism Teses do positivismo i ncl usivo e suas variantes Tese da confl uência entre positivismo.3 . que vinculavam. . Por mais político que um litígio se apresente.

prioriza a observância de princípios e valores. em um pós-escrito.+ Cap. 1 997. 2 + CON STITUCIONALISMO 83 Vejamos. que seria um meio-termo entre a Teoria do Direito como integri­ dade de Dworkin e o positivismo em sentido estrito. EI debate sobre la incorporación de la moral. Obras de destaque: Teoría de la argumentación jurídica. Lançou a tese do Direito como integridade. 2003. No setor dos direitos fundamentais. desse modo. estribados no pensamento dos filósofos pós-positivistas. defendida por Waluchow.2) Neoco nstitucionalismo em face da tese do soft positivism Herbert Hart. à norma fundamental de Kelsen) pode incorporar. Ao concluir que o positivismo tradicional vem sofrendo modificações substanciais. moral e crítica. moderado. Taking rights seriously. • Robert Alexy na seara da teoria do direito. descreverem a ordem jurídica dos Estados constitucionais. justicia. evoca a importância de se inserir elementos de ordem moral. que procura identificar lei. p. da objetivida­ de do direito posto. e Teoría de los derechos fundamentales.3) Neoconstitucionalismo em face da tese do positivi s m o incl usivo e suas va riantes Pela tese do positivismo inclusivo. 3 1 2). Discussões à parte. Teve a coragem e a capacidade teórica de assumir o seu antipositivismo. Discorda da postura positivis­ ta. Obra de destaque: El derecho dúctil. 1 997. d. . 2 004. e • a preservação de conceitos morais como liberdade. igualdade e dignidade humana. soft positivism. para. simplesmente. e • Gustav Zagrebelsky . Los calificativos dei positivismo jurídico. sucedeu Herbert Hart na disciplina Filo­ sofia do Direito em Oxford. de grande consistência. uma vez que propõe incorporar a moral como requisito de validade das normas j urídicas. Ley. Hart explicou que a regra de reconhecimento (equivale. o certo é que os "neoconstitucionalistas" tomam como lastro a tese do soft positivism. o sumo das posturas teóricas de cada um: • Ronald Dworkin antipositivista convicto. Obras de destaque: Law's empire. em dadas circunstâncias. proporem a superação. 1 997. derechos. direito e justiça. Sobre o pensamento de Waluchow: Rafael Escudero Alday. em brevíssimas linhas. como critérios de validade jurídica.3. somain-se ao próprio "direito posto" elementos de ordem ética. a conformidade com princípios morais ou com valores substantivos (O conceito de direito. 2005. e sem prejuízo de aprofundamento em obras específicas. 1 985. propõe interagir o Direito à moral. ou. • a discricionariedade jurídica perante o sistema de fontes do Direito.3 . Freedom's law: the moral reading of the american Constitution.propõe a tese do "direito suave". lançou a tese do positivismo brando. para. d. como alternativa teorética contra o positivismo. No campo da argumentação jurídica. mas mantendo: • a separação entre Direito e moral. A tese de Hart provocou calorosos debates. - - Os "neoconstitucionalistas". grosso modo. pro­ curam adaptar tais teorias ao objeto de seus estudos. desse modo.

Para os realistas. Positivismo y moral interna dei derecho. que procurava contrapor uma corrente à outra. Brennan. embora a contraposição venha se diluindo. construído no cotidiano forense (o law in action). . que. vários juízes da Suprema Corte. aos princípios morais do direito natural j untam-se aqueloutros preconizados pelo direito positivo e. que prevalece nos textos legais e nos acervos de j urisprudência (o !aw in books) e o direito prático. graças à célebre frase de Hughes: "a Constituição é o que os j uízes dizem que é". Como explica Gregorio Peces-Barba. com o positivismo ético de Gregorio Peces-Barba e com o positivismo crítico de Luigi Ferrajoli. os costumes e a doutrina. Juspositivismo crítico y democracia constitucional. 2002) . d . Jerome Frank e Oliver Wendell Holmes.3 . Frankfurter. façamos uma breve análise. a j urisprudência é a fonte primária e imediata. 1 6. em sua forma mais extrema e acabada (Luigi Ferrajoli. "flexível" e até mesmo "dúctil" (Derechos sociales y positivismo jurídico. que procuram dissociar essas correntes do pensamenro jurídico. Breyer. É nesse sentido que iremos encontrar. Trata-se de um "positivismo corrigido". segundo acreditam. mas sem aquele sentido apaixonado de outrora. vivo. lsonomía. Stevens. Propõe o rompimento com o positivismo j urídico. e. Sobre o assunto: Rafael Escudero Alday. Todas essas variantes do positivismo inclusivo nada mais são do que um complemento do próprio positivismo j urídico. ao longo do tempo. o exame de valores. apresentando uma confluência de paradigmas -. reunindo. "positivismo aberro". dentre ourros. complexos. a incorporação de argumentos morais na identificação e exegese j urídica adapta-se a um positivismo capaz de sobreviver às mudanças. 2 000. Em nossos dias. Mas o realismo j urídico ficou conhecido. em ação. de uma vez por rodas. ao mesmo tempo. Haveria. nas abordagens "neoconstitucionalistas". Daí Luis Prieto Sanchís propor a existência de um constitucionalismo positivista. Seus principais seguidores foram Karl Llewellyn. segundo ele próprio. de incorporar a reflexão moral a seus esquemas. Powell. constitui um desafio imposto atualmente aos filósofos do direito com vo­ cação de constitucionalistas e aos constitucionalistas com vocação de filósofos do direiro (Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones. 1 999). contudo. aperfeiçoando-lhe. Douglas. em rodo o mundo. O realismo jurídico é de matriz sociológica. principalmente no que concerne à hierarquia das fontes do direito. "positivismo ético". Em 1 980. a díade positivismo versus j usnaturalismo ainda participa dos colóquios entre especialistas. do jusnaturalismo e do realismo j urídico.84 + Uadi Larnrnêgo Bulos + O positivismo inclusivo irmana-se com o positivismo incorporacionista de Coleman. o positivisro. por força de debates mais flexíveis. concepções unilaterais. uma dicotomia entre o direito formal. ainda. direitos e princípios j urídicos. pelo realismo j urídico. Para o neoconstitucionalismo. Jackson e Brandeis. Quanto ao realismo jurídico. a exemplo de White. abr. o realismo jurídico foi renomeado para pragmatismo jurídico. Escritos defilosofia jurídica y política. o jusnaturalismo e o realismo j urídico. 2003) . Quer dizer. banindo-se. cujos seguidores foram. n. restando em segundo plano os atos legislativos. ao mesmo tempo.4) N eoconstitucionalismo como ponto de confl uência entre o positivismo. o j usnaturalismo e o realismo j u rídico Há escriros "neoconstitucionalistas" -. é preciso que se entenda a constituição do Estado no âmbito de uma teoria integradora de rodos os aspecros importantes do positivismo.

que teve grande influência na primeira metade do século XX. La incidencia de la derrotabilidacl de los principias iusfundamentales sobre el concepto de derecho. tidos por eles como superados. vinculando o Direi­ to à Moral de maneira absoluta. deve suprir. devem ser interpretadas como o ponto de confluência do positivismo. impostos ao exercício da atividade jurisprudencial. é a única correta. algo que nada tem que ver. De acordo com os "neoconstitucionalistas" essa convergência nada tem de contraditória. Den is de Castro Hal is. p. Hughes náo era adepto do realismo jurídico. Em segundo. o jus­ naturalismo e o realismo jurídico tomam como premissa todas essas ideias. 423) . Contudo. e. damos o nome genérico de moralistas. tampouco um movimento para aglutinar adeptos. diga-se de passagem. (iii) apenas usarem o judicial review se for imprescindível. Decano da Universidade de Harvard. Trata-se de uma expressáo. mas. sem. d. o jusnaturalismo e o realismo j urídico. como poderia parecer. cuja complexidade estrutural náo pode ser explicada. supervalorizando o componente de ordem moral. com ativismo judicial. extrapolar os limites da lei. pela exegese teleológica. La Suprema Corte de Estados Unidos. voltada para as exigências da vida. procuram corrigir certos valores. 46-5 5). no equacionamento de um determinado assunto. do j usnaturalis­ mo e do realismo jurídico". 1 998. vazios normativos. só deveriam atuar: (i) em casos concretos. Entendem que as normas constitucionais. 2 006. que a atividade judicial náo é meramente reprodutiva. por isso. 2 003. a Jurisprudência Sociológica jamais se separou do positivismo jurídi­ co clássico (stricto sensu). Sugestão de leitura: E l ías D íaz. Os juízes da Suprema Corte. apenas.1 na falta de melhor qua­ lificaçáo" (Fisolofia do direito. Teoria do direito e "fabricação de decisões": a contri­ buição de Benjamin N. E. para explicar a postura de alguns au­ tores.3. sendo contrário ao ativismo j udicial. o realismo jurídico náo deve ser confundido com a Jurisprudência Sociológica. Cardozo e Pound propugnaram. e (iv) náo procederem revisáo judicial de atos político-legislativos (Charles Evans Hughes. com grande acerto. O adeptos do neoconstitucionalismo como ponto de confluência entre o positivismo. e náo como j uiz da Suprema Corte norte-americana. Os "neoconstitucionalistas''. criam a imagem de que a soluçáo apresentada por eles. Em primeiro lugar. Nisto. principalmente as que contemplam liberdades públicas. que náo compreendem a j uricidade indiferente à licitude oti à ilicitude moral da conduta prescrita ou proibida.+ Cap. (ii) sem conhecerem questões políticas. pela soma das três grandes vertentes do pensamento jusfilosófico: o positivismo. Dimitri Dimoul is.5) Neoconstitucionalismo e m face da tese do m o ra l i s m o j u ríd i co O moralismo j urídico náo chega a ser uma escola. Aliás. 2 + CONSTITUCIONALISMO 85 Interessante notar que Hughes pronunciou essa frase na condiçáo de Governador do Esta­ do de New York. Curso de filosofía dei derecho. 2005. impregnam os seus escritos com um certo ontologismo axiológico. criada por Miguel Reale. . suficientemente. Cardozo. Apenas vislumbrou o exercício da jurisdiçáo como atividade essencial­ mente criadora do magistrado. ao aproximarem o direito da moral. de um só ângulo. a seu ver. contrários ao posivismo exacerbado: "A esses juristas. Positivismo jurídico: i ntrodução a uma teoria do d i reito e defesa do pragmatismo j urídico-político. porque os direitos fundamentais envolvem aspectos multifacetários. mas sim criadora. p. Alfonso García Figueroa. defendida pelo Juiz da Suprema Corte Benjamin Cardozo e por Roscoe Pound. contudo.

como tudo virou princípio. 2 007. cronologias e escorços históricos. Entre el derecho y la moral. Inclusive positivism: a l c u ne critiche. Alcune chiarificazioni concettuali sul/a nozione di inclusive positivism. usando termos criados por eles mesmos e adotando terminologias empoladas ou pensamentos adaptados de jusfilósofos da atualidade. 2001 . das técnicas de exegese constitucional. probabilidades em axio­ mas. Curso de teoría dei derecho. 2000. fragmentos da Filosofia do Direito. ln defense of inclusive legal positivism. Foi o que fizeram com os princípios constitucionais. d . O que o neoconstitucionafismo tem de novo é a forma de os seus defensores repetirem o que todo mundo já sabe com outras palavras. deturpando a grande importância que os princípios. 2 00 1 . 2001 . 1 998. encontra-se imerso em enormes fragilidades e inconsistências. a exemplo de datas.4) Neoconstitucionalismo como marco histórico. a dignidade da pessoa humana. em­ bora tenham sido produto de longa e paulatina evolução histórica (século XV ao século XVIII) . em nome de ilações e mais ilações. o devido processo legal. A Teoria do D i reito em tempos de constituciona l i smo. Trazem. testa­ das e aprovadas pela experiência jurídica. Susan na Pozzolo. Francisco Javier Ansuátegu i Roig. E. Francisco Laporta. Oerechos. remetemos os leitores desse Curso aos respectivos capítulos que abordam os assuntos aí mencionados. democracia. que elas passaram a ser mais importantes do que as normas em geral. Supervalori­ zaram tanto as normas-princípio. além de colocar as liberdades públicas no centro de todos os debates. Legalidad-legitimidad en el socialismo democrático. E l ías D íaz. fi losófico e teórico O neoconstitucionafismo equivaleria a um marco histórico na sociedade contemporânea. uma vez que pro­ clama. e de tantos outros assuntos conhecidos e disseminados em todo o mundo. irmanando-se com o pós-positivismo jurídico. estão sendo banalizados. da disciplina das normas assecuratórias de direitos fundamentais. Gregorio Peces-Barba e Eusebio Fernández Gar­ cía. a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma "nova" dogmática de interpretação das constituições. Luigi Fe r raj o l i . 2 003. muitos juízes deixam de aplicar as normas jurídicas. como vimos acima. Mais correto ainda é que tais ideias encontraram seu apogeu na contemporaneidade. 1 9 78. . a moralidade. Também é exato que os "neoconstitucionalistas" trabalham com ideias corretÍssimas. onde será possí­ vel se encontrar informações complementares a respeito deles. possuem. das opções éticas e políticas da sociedade. A legali­ dade. 2002. a proibição ao confisco. em alto e bom som. ao menos de nossa parte. a isonomia. dentre tantos outros pórticos importantíssimos. José Juan Moreso. Finalmente. Nesse particular. Ética contra política. porém. enquanto categoria teorética existente de per si. 2 003. porque de "neo" nada têm. Alfonso Gar­ cía Figueroa. da consagração dos mecanismos de controle da constitucionalidade. É o caso do princípio da rigidez constitucional. que o neoconstitucionafismo. para a seara constitucional. o neoconstitucionafismo corresponderia a um marco teórico . Também seria um marco filosófico. Acontece. porque retrata o conjunto amplo de transformações operadas no Estado de Direito. que essas ideias não pertencem ao novo constitucionalismo. verdadeiramente. reapro­ ximando o Direito da Ética. constitución. Aspectos de la presencia de derechos fundamentales en las constituciones actuales. Vittorio Vi l la. Outra novidade do neoconstitucionafismo é a deturpação e o exagero quanto a certos insti­ tutos e categorias dogmáticas. transformando conjecturas em certezas. Jusposi­ tivismo crítico y democracia constitucional.86 • Uadi Lammêgo Bulos • Para maior aprofundamento: E l ías Díaz. e) Crítica ao neoconstituciona/ismo Não há dúvidas.

ou uma dupla dimensão. simples apelido do constitucionalismo contemporâneo. O mesmo se diga quanto aos preceitos correspondentes ao Direito Civil. um dia. Sem sombra de dúvida. tudo acaba sendo princípio. Comercial. as normas constitucionais. de inventar terminologias. No dizer de um dos autores prediletos dos próprios "neoconstitucionalistas''. p. e é a transformação das normas morais em normas j urídicas. apenas. o neoconstitucionalismo. a mania que o ser humano tem de criar modismos. o neoconstitucionalismo não passa de uma alcunha que retrata. igualmente aos demais setores da experiência jurídica. 2 + CONSTITUCIONALISMO 87 pois. que vêm previstas em normas jurídicas comuns. No afã de falar em coisa "diferente" de tudo quanto já foi dito. • moral legalizada quando a moral crítica ganha um pfus de normatividade. obter recon hecimento. acima descrito. Ou seja. No entanto. que possuem uma dupla normatividade. corno se a transformação da moral crítica em moral legalizada também não estivesse presente em todos os cantos e recantos da ordem j urídica. propician­ do o ponto de encontro entre Direito e moral. axiológica e deontológica. que também se encontram permeados de exigências éticas de dignidade. Não é preciso falar em neoconstitucionalismo para rodas essas constatações. que nada mais é do que o totalitarismo constitucional com outro nome. Filosofia política y derecho. 23) . Na realidade. lança-se mão dos prefixos "pós" ou "neo". "rodo Direito é estruturalmente moral" (Eusebio Fernández García. ou não. também não precisava existir o neoconstitucionalismo para se concluir que predomina. a exemplo daquelas que traduzem direitos humanos. quando discorrem sobre normas assecuratórias de direitos fundamentais. a chamada constituição invasora. as normas jurídicas. ela passa a ser lega l i zada. Por exemplo. Ambiental. . virem à tona.+ Cap. o neoconstitucionalismo jamais será pré-requisito para reconhecermos que os ordena­ mentos jurídicos. possuem conteúdos morais. Assim. moral e jurídica. Quanto ao modelo axiológico de constituição normativa. não há dúvidas de que os adeptos do novo constitucionalismo são criativos e hábeis. ficam destituídas de proteção pelo simples faro de não serem princípios constitucionais? E se um direito do cidadão estiver previsto em uma lei ordiná­ ria a sua defesa será menos importante do que se este mesmo direito estivesse escudado em um princípio? Quanto ao moralismo jurídico. que fazem parte do varejo da vida. pois participam do câmbio de valores de uma comunida­ de. para reforçarem aquilo que chamam de "ideário neoconstitucionalista". não são. encontram-se impregnados de conteúdos morais. algo que independe de existir. e até espetaculosa. diferentemente do que divulgam os "neoconstitucionalistas". Urba­ nístico. o totalitarismo constitucional disseminou-se nos dias correntes. - - Ora bem. pois procuram adaptar as modificações substanciais que o positivismo jurídico vem sofrendo. corre­ tíssimas. Como vimos acima. de ter a ambição de dizer algo "inédito". enxundiando o vocabulário jurídico de "rótulos". Penal. como as que veiculam liberdades públicas. por assim chamá-las. pelos escritos "neoconstitucionalistas''. Então perguntamos: e as prerrogativas comezinhas. de maneira espetacular. como um rodo. mas que buscam. na contemporaneidade. Noções: • moral crítica conjunto de conteúdos morais que ai nda não foram consagrados pelo le­ gisl ador. num dado período histórico. eles as vislumbram como o ponto de encontro entre o direito e a moral.

não hesitam em descartá-lo. p. usualmente coincidindo com a consolidação do próprio sistema po­ lítico democrático. "O Estado consti­ tucional de Direito consolidou-se em períodos históricos diversificados. sem qualquer sentido prático. vêm plasmadas nos diversos ordenamentos constitucionais. em vez de proferirem o som constitucionalismo contemporâneo. Por certo. 1 0 1) . p . Assegura que o neoconstitucionalismo trouxe uma nova concepção de Direito. Ora.88 + Uadi Lammêgo Bulos + Aliás. dentre outros. vale reiterar. dentre outros aspectos. com todas as pompas e requintes de estilo. realistas. demarcou: • "A referência ao marco histórico do neoconstitucionalismo não revela nada que permita distingui-lo do constitucionalismo tout courf' desde o constitucionalismo moderno que a segurança jurídica e a liberdade. E. oferece-lhe uma alternativa teorética (o direito como integri­ dade) . na ilusão de serem "precussores". O certo é que os "rótulos". Manuel Atienza fala em "paradigma constitucionalistà' (El sentido de! derecho. Cuida-se sim de um jusnaturalismo mitigado. que não faz jus ao brilho intelectual dos que a utilizam). 239). como.6) . neopositivismo. que continua extremamente in­ fluente no campo da Ciência do Direito (mera estratégia deslegitimadora. que não apenas assume o seu antipositi­ vismo. intitulam-se os neoconstitucionalistas de pós-posi­ tivistas. se necessário for. p. não tiveram a coragem e a capacidade teórica de Dworkin. o Direito sempre viveu à sombra dos "rótulos". Robert Alexy. tivesse deixado de ser o modelo dominante nos domínios da Teoria do Direito. projetadas em constituições escritas e rígidas. também. da Dogmática Jurídica" embora os "neoconstitucionalistas" não desprezem o direito posto. sempre deram suporte a uma argumentação retórica sensacionalista. Nos nossos dias. soft positivismo etc. marco histórico do neoconstitucionalismo. chega ao extremo de dizer que ele corresponde a uma "nova cultura jurídica" (Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones. mas não se pode negar a consistência ( . Luís Roberto Barroso está convicto de que uma das três grandes transformações que subverteram o conhecimento ortodoxo. por exemplo. "preferem dedicar um epitáfio ao positivismo jurídico do que afirmar em combate com essa variante teórica. foi o desenvolvimento daquilo que ele chama de "uma nova dogmática da interpretação" (Neoconstitucio­ nalismo e constitucionalizaçáo do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. relativamente à aplicação do Direito Constitucional. jusnaturalistas. não existindo fundamento algum para se afirmar que se trata de um fenômeno simultâneo e de abrangência universal. Positivistas. após reconhecer a imprecisão terminológica. . da qual se pode (e. a voz neoconstitucionalismo. enaltecem. Nesse ponto. formada por coin­ cidências e tendências comuns encontradas nas teorias de autores adeptos de Ronald Dworkin. se deve) discordar. p. Um deles foi Elival da Silva Ramos. com as renovações por que passou e continua passando. Daí falarem em pós-positivismo. e. Joseph Raz. que. ) . em relação a cada sociedade política. contemporâneo às últimas décadas do Século XX" (Elival da Silva Ramos. são alguns deles. a meu ver. moralistas. em que se propugna o distanciamento de categorias metafísicas ou subjetivismo axiológico. de modo algum. os "neoconstitucionalistas". 309) . que nada mais é do que um mero viés teórico no campo do Direito Cons­ titucional da contemporaneidade. portanto. provenien­ te do uso do termo "neoconstitucionalismo". . consequentemente. Parâmetros dogmáticos do ativismojudicial em matéria constitucional. para buscar na - - . os "rótulos" vêm acompanhados de prefixos. • "Quanto ao marco filosófico. em qualquer fase da humanidade. Carlos Santiago Nino e Luigi Ferrajoli. Alguns autores já perceberam todos esses exageros. No Brasil. Neil MacCormick. como se o positivismo jurídico. Luis Prieto Sanchís. algo que não consti­ tui.

associados ao "ideário" do neoconstituciona­ lismo. a fragilidade teórica do neoconstitucionalismo pode ser também aquila­ tada: pela indevida invocação de autores estrangeiros que. . nada obstante a postura metodológica daqueles que preferem usar o termo à sombra das transformações teoréticas por que vem passando o positivismo jurídico nos últimos tempos. nada mais é do que uma variedade de ideias bastante ecléticas. que constitui um mero viés teórico do Direito Constitucional. Aquilo que os "neoconstitucionalistas" rotulam de "nova cultura jurídicà'. na verdade. Quanto mais simplificamos. . valores e de mecanismos rígidos de fiscalização da consti­ tucionalidade. adotaram constituições caracterizadas pela forte presença de direitos. princípios. de "paradigma constitucionalista in statu nascendi" . evitamos detur­ pações. as quais surgiram lentamente. que a maioria dos autores brasileiros. seguindo tendência que. quando. p. e • "De resto. que se iniciou no fim do século XVIII. sob sua atraente e abrangente moldura. As palavras são as fontes dos mal-entendidos. como se fosse uma gran­ de novidade. e sim no período moderno. chegando aos nossos dias. o contemporâneo. é. qual seja. e em alguns acórdãos do Supremo Tribunal Federal. da Alemanha de 1 949. da Espanha de 1 978. - f) Neoconstitucionalismo em seu devido lugar Só devemos pronunciar a palavra neoconstitucionalismo no sentido de constitucionalismo con­ temporâneo. muito antes do advento do constitucionalismo contemporâneo. pois. ) Nota-se.89 + Cap. 239-240) . mais exato ainda é que o embrião de tudo isso não reside na fase contemporânea do constitucionalismo. j ustificação e conforma­ ção da experiência no mundo do direito. ou. Parâmetros dog­ máticos do ativismo judicial em matéria constitucional. metodológica e ideológica do neoconstitucionalismo. a atmosfera teórica. E só. de "paradigma do Estado consti­ tucional de direito". 2 + CONSTITUCIONALISMO racionalidade argumentativa (a Alexy) ou na experiência histórica (à Dworkin) um mínimo de objetividade ética que permita a superação (em determinadas circunstâncias. pre­ sente. Se é certo que vários Estados. 244 e 245). Significa dizer que aquilo que está escrito nas Constituições da Itália de 1 948. não equivale a uma corrente unitária de pensamento. apenas) da objetividade do direito legislado" (Elival da Silva Ramos. no exterior. "contemplam manifestações de um difuso moralismo j urídico". apenas. com muita razão. disputa com o positivismo e o moralismo jurídicos a explicação. arregimentando sob as vestes reluzentes de um mal composto neoconstitucionalismo. de modo assistemático na doutrina. a partir do segundo pós-guerra. Na realidade. p. O que alguns. a alcunha neconstitucionalismo agrega um conjunto de posturas teóricas. com a incorporação da viragem hermenêutica ocorrida em meados do século passado)" observa Elival. o retrato de um dos períodos de desenvolvill}ento do constitucionalismo. teriam rompido com o positivismo jurídico. . se aninhem também autores que se aproximam do realismo jurídico. Sem dúvida. em momentos históricos de repúdio aos recém-depostos regimes autoritários. o que professam nada mais é do que um positivismo renovado (em geral. as mentes das jovens gerações de juristas e operadores do direito" (Parâmetros dogmáticos do ativismo judicial em matéria constitucional. chamam de neoconstitucionalismo. ( . de Portugal de 1 976 e do Brasil de 1 988 não proveio do neocons­ titucionalismo. que moralistas e realistas (ou sociologistas) jurídicos confluem na propagação do ativismo j udicial. que náo surgiram na contemporaneidade. com ritual e pompa. com enorme exagero. cuja imprecisão teorética "permite que. supostamente.

• importância dos princípios e valores na ordem jurídica. • ponderação de bens constitucionais em conflito. competitiva e de risco. pois apareceram de embates travados na etapa do constitucionalismo moder­ no (século XV ao século XVIII). como fator condicionante de toda a atividade dos Poderes Públicos. A novidade está no modo como são tra­ vadas as formas de conversações entre os atores do cenário estatal. sem dúvida. das relações entre particulares. comuns no mundo. muito ames de os "neoconstitucionalistas" existirem. e. e • conexão entre Direito e moral. Por isso. os detentores do poder de ordenamentos diferentes abrem mão do tom de disputa de suas conversações. u 4. • substituição do legislador pelo juiz em face das omissões legislativas (ativismo judicial) . da discórdia e da mediocridade. Hofstadter explicou. as ideias que eles proclamam já tinham nascido.do mesmo modo que qualquer outro rótulo . O componente "novo" do transconstitucionalismo. o neoconstitucionalismo . da rebeldia. principamente se levarmos em conta que a sociedade mundial do presente é bastante complexa.ou seja. do provincianismo. esse superentrelaçamento: "Como. além do neoconstitucionaLismo. não há nada que nos impeça de fazer o 'impossível' . propriamente. Assim. entrelaçar o nível I e o nível E. os diálogos ultrapassam fronteiras e quebram paradigmas. algo que não equivale a uma cooperação permanente entre Estados diversos. abre-se espaço para o entendi­ mento. a conversa e a criatividade.2. o transconstitucionalismo. Quer dizer. Transconstitucionalismo Como dissemos acima. a exemplo daquele firmado no Tra­ tado de Westfália de 1 648. A análise do transconstitucionaLismo irmana-se com o Poder Constituinte Supranacional. • força normativa das constituições. formando um bloco compacto de comunicação entre os atores do cenário estatal. também. Vale observar que as relações de interpenetração entre ordenamentos diferenciados não são. No lugar da vaidade. uma novidade. Isto porque já existian1 pactos. tornando as próprias convenções de interpretação . a) O que é transconstitucionalismo TransconstitucionaLismo é o fenômeno pelo qual diversas ordens jurídicas de um mesmo Estado. podemos dizer que o transconstitucionalismo decorre do caráter multicêntrico dos sistemas jurídicos mundiais. • expansão da jurisdição constitucional. portanto. Douglas R. e.não é pré-requisito para falarmos em: • constituição invasora (= totalitarismo constitucional). não é o entrelaçamento entre uma pluralidade de ordenamentos de países distintos. se entrelaçam para resolver problemas constitucionais.90 • Uadi Lammêgo Bulos • Portanto. Esse detalhe é muito interessante. o estudo do constitucionalismo contemporâneo engloba. • desenvolvimento de uma "nova" dogmática da interpretação. a cooperação. em que o direito internacional clássico e o direito estatal já se conectavam. você já percebeu. Há um superentrelaçamento de níveis múltiplos. versado no Capítulo 7 deste Curso. ou de Estados diferentes. onde a conversa e o diálogo desenvolvem-se em vários níveis que se integram. a fim de solucionarem problemas constitucionais.5. mesmo assim. melhor do que ninguém.

hierarquia entre elas. p. Decerto.).+ Cap. p. e assim por diante. que possui particularidades próprias. assim chamado por não se resumir a uma ordem constitucional espe­ cífica. dentre tantos outros termos metafóricos. constatou a existência da relação da ordem jurídica da União Europeia com as ordens constitucionais dos seus respectivos Estados-membros (Introdução ao direito constitucional europeu: seu sentido. recorram às duas palavrinhas mágicas. então. Concomitante a isso. melhor dizendo. uma experiência implantada noutro lugar. comparando o nosso passeio ao transconstitucionalismo diríamos: cada uma dessas salas equivale a uma ordem jurídica. é uma "fertilização constitucional cruzada'' (A New World Order. constituições transversais. Imaginemos estar passeando num shopping center. inclusive as judiciais: bom senso. Desse modo. constituição da comunidade internacional. mas pela própria necessidade de se nomear um fenômeno irrefreável. pois. podemos dizer que o transconstitucionaLismo é um constitucionalismo de níveis múltiplos ou. 1 0 1 e s. Escher. cons­ tituições globais. p. de tendência universal. na expressão de Anne-Marie Slaughter. corriqueira na teoria e prática norte­ -americana.lngolf Pemice. nos Estados Unidos. B ruce Ackerman. 773 e 774) . Isto porque. Vejamos. para. toma como base os trabalhos. e que constituem o cerne das negociações. b) Cronologia do transconstitucionalismo No fim do século XX. Bach: an Eternal Golden Braid. isto é. porém. assistir a um filme. cita uma sentença de outro juiz. problemas e limites. d e acordo com a situação no tabuleiro de xadrez. a seguinte cronologia: • 1 997 . exigindo que os magistrados. a exemplo do Poder Judiciário. acima do nível 'superentrelaçado' (ou abaixo dele. se você preferir)" ( Gddel. adentrando em ordens jurídicas de outros Estados. especialistas das mais diferentes tradições teóricas começaram a falar em constituição Europeia.Francisco Lucas Pires. Um juiz. em Portugal. 69 e s. as técnicas de outros órgãos. um novo tipo de nível inviolável. os estudos. do berço ao túmulo. um constitucionalismo multiplex. Vamos ao piso superior e lá encontramos salas. derivando do entrelaçamento de diversas ordens jurídicas ao mesmo tempo (Mu­ tilevel Constitucionalism and Treaty of Amsterdam: European Constitution Making . condenando a praxe de sempre se identificar uma nova constituição apenas quando surge uma nova ordem jurídica doméstica ( The Rise o/Word Constitucionalism. forma e vida. constituição muLtiLevel. na Alemanha.e o ato de fazê-lo criaria um novo nível.) . reconheceu a existência de um constitucionalismo de níveis múltiplos. Resolvemos. por exemplo. aqueles que envolvem conflitos de interesses entre vários Estados diferentes. Também nesse ano. desse modo. um deputado um projeto de lei de outro. o pensamento científico sobre a questão foi aprimorado. em vez de hierarquia. integrantes das estruturas judiciais específicas de seu respectivo país. um governador. 1 979) . um deter­ minado órgão de cada Estado. para levar a cabo este 'superentrelaçado'. 2 + CON STITUCIONALISMO 91 sujeitas à revisão. Mas. constituições civis da sociedade mundial. Com o tempo. você teria de estar de acordo com seu adversário quanto a convenções ulte­ riores para ligar os dois níveis . o Direito Constitucional doméstico de alguns países começou a ul­ trapassar as fronteiras locais. Essa verdadeira troca de informações deve estar presente nos litígios globais. ganhando suporte. exibindo filmes variados. cri­ ticou a "tentação ao particularismo provincial". que devem nortear a vida do ser humano. Pois bem. demonstrar o acerto de suas teses. • 1999 . estrutura. não havendo. surgidos não por capricho intelectual ou modismo. o que existe.

p. 2008). ordenamentos distintos se interagem e somam esforços conjuntos para resolverem casos complexos e difíceis. Há. no Brasil. devemos saber que a terminologia possui um sentido restrito e outro amplo. e • 2009 Marcelo da Costa Pinto Neves. o transconstitucionalismo opera entre ordens jurídicas de Estados dife­ rentes. reconheceu a presença de hierarquias entrelaçadas no constitucionalismo eu­ ropeu (Constitucionalismo europeu: autorreprodução e hierarquias entrelaçadas no sistema constitucional europeu. e) Transconstitucionalismo stricto sensu Em sentido restrito. retomando as ideias de Fran­ cisco Lucas Pires. • 2006 José Joaquim Gomes Canotilho. de transconstitucionalismo propriamente dito. Sobre o tema: Christian Joerges e Ernst-Ulrich Petterssmann (orgs. muito menos com constituição internacional. O que predomina é a superação do constitucionalismo provinciano ou paroquial em nome de algo maior: a integração cooperativa. que irá.92 • Uadi Lammêgo Bulos • Revisited?. refere-se ao fenômeno da interconstitucionalidade para designar o entrelaçamento da União Europeia com as respectivas ordens j urídicas parciais ( "Bran­ cosos" e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre hisroricidade constitu­ cional. senão vejamos. 2008) . se com­ parado ao transconstitucionalismo lato sensu. dominar o mundo (The inevitable globalization of constitutional law. sem prejuízo de outras denominações. numa conferência proferida no Instituto de Direito Internacio­ nal de Haia. - - - Mas. aos poucos. ele possui características específicas. 703-50. é a " inevitável globalização do direito constitucional". essencialmen­ te complexa e multicêntrica. a fim de resolverem conflitos. Ai está o embrião da ideia de constituição transversal. Régis Anderson Dudena. Ainda neste ano. um transcons­ titucionalismo pluridimensional dos direitos humanos. Constatou que a concepção moderna de constituição mostrou-se insu­ ficiente para equacionar problemas surgidos na sociedade contemporânea. pois. onde as ordens jurídicas se entrelaçam. algo que não deve ser confundido com constituição global. 2006). pacífica e desterritorializada de ordens estatais diferentes. • 2008 Mark Tushnet. Poderíamos chamá-lo.). a seu ver. . em dissertação de Mestrado. 2009). Tal fenômeno pode acontecer tanto entre duas ordens j urídicas de um mesmo ordenamento como entre ordens jurídicas de países diferentes. Cada Estado continua com a sua soberania e vida própria. Multilevel Trade Governance and Social Regulation. e não um mero acoplamento de estruturas políticas e jurídicas. vê a constituição como mecanismo de racionalidade transversal entre política e direito. camaradagens ou disputas pessoais. quando falamos em transconstitucionalismo. O autor. porque. muito menos institucionais. culminando no transconstitucionalismo como fator de integração sistêmica da socie­ dade hipercomplexa da atualidade ( Transconstitucionalismo. O que está acontecendo. concluiu que o direito constitucional doméstico está sendo globalizado. empregou a terminologia transcons­ titucionalismo. Constitucionalism. No transconstitucionalismo propriamente dito. 2006) . como veremos abaixo. que ultrapassa os limites territoriais de um dado Estado. envolvendo uma multiplici­ dade de ordenamentos constitucionais. apenas. algo que está acima de quaisquer simpatias ou antipatias. Ocorre. apoiado em Niklas Luhmann. uma integração harmoniosa entre ordens constitucionais de Estados com­ pletamente diferentes. em Portugal.

Executivo com Executivo. p. mediante a troca de informações das respectivas esferas governamentais. • permite a externalização e a internalização de informações entre Estados. p. Também nada impede que cada órgão do poder se comunique entre si: Legislativo com Legislativo. a fim de trocarem ideias. enfatizem-se as conversações travadas entre o Legislativo e o Executivo de Países distintos.). e Judiciário com Judiciário. ou seja. de que o conceito de constituição liga-se. por exemplo. Mas não é só no âmbito judiciário que vemos o transconstitucionalismo propriamente dito concretizar-se. É o caso da Federação brasileira. Legislativo e Judiciário. 1 ) Características do transconstitucional ismo stricto sensu O transconstitucionalismo propriamente dito apresenta as seguintes características: • exige que o estudioso abandone. ou.+ Cap. d) Transconstituciona/ismo l ato sensu Em sentido amplo. por completo. experiências. Segundo Carl Baudenbacher. órgãos e ativi­ dades completamente diferentes. aquela ideia. Ó rgãos distintos podem travar diálogos. Um Estado se comunica com outro. técnicas etc. A recíproca também é verdadeira. existem conflitos cuja resolução depende do entrelaçamento dos entes fe­ derativos. Município pode falar com Distrito Federal e este com qual­ quer Estado-membro. solificando relacionamentos formais e informais. arr. exclusivamente. 2 + CON STITUCIONALISMO 93 Para solucionar conflitos envolvendo direitos humanos. essa conversação pode ocorrer entre o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e os Tribunais dos Estados-membros. ainda. Para ilustrar. . Quer dizer. Municípios e Distrito Federal. com Municípios e Distrito Federal.). e • fomenta a existência de pontes de transição entre ordens jurídicas. de Estados diferentes. Significa dizer que o s entes federativos d a República pátria podem dialogar entre si. onde ocorrem aprendizado recíproco e intercâmbio criativo. eliminarem problemas constitucionais. Anne-Marie Slaughter alerta-nos que o fenômeno também pode se verificar fora do Judi­ ciário. onde órgãos do poder de Estados diversos passam a se intercomunicar. para. 507 e s. o transconstitucionalismo ocorre entre duas ordens jurídicas de um mes­ mo ordenamento. • duas ou mais ordens jurídicas de Estados distintos se entrelaçam. A recíproca também é verdadeira. lQ) . Trata-se do transconstitucionalismo jurídico. bem como entre o Tribunal Eu­ ropeu de Direitos Humanos e as Cortes Nacionais (Judicial globalization: new development or old wine in new bordes. sem que daí seja preciso recorrer a outras constituições de outros Estados. pela troca de experiências.. os órgãos Executivo. haurida do constituciona­ lismo moderno. onde os aprendizados e intercâmbios deli­ neiam-se informalmente (A New World Order. c. 1 04 e s. mantendo a indepen­ dência inerente a cada uma. Municípios e Distrito Federal (CF. entre outros níveis do ordenamento. conhecimentos. que funcionam nos Esta­ dos. Consequentemente. rompem suas barreiras territoriais e abandonam o regionalismo em nome da conversação e do diálogo constitucional. duas ou mais Cones de Justiça. conhecimentos etc. formada pela união indissolúvel dos Estados. a exemplo daquele verificado nas federações. podem conversar mutuamente. a determina­ do Estado. desse modo.

por meio do entrelaçamento dos entes federativos. onde náo existem soluções matemáticas. Caso se trate de poder político no sentido sistêmico. supranacional e transnacional (em sentido estrito) ou. Grundalgen einer internationalen Wirtschaftsverfassung. que envolvem sobretudo atores privados e quase-pú­ blicos. Marcelo d a Costa Pinto Neves. Globalverfassung: Die Geltungsbegründung der Menschenrechte. Typik und Perpektiven anhand von Europiiischer Union und Welthandelsorganisation. cremos que. que se orienta primariamente à tomada de decisões coletivamente vinculantes. Transconstitucionalismo. o fenômeno pode apresentar-se do seguinte modo: entre Direito I n ternacional Público e D i reito de cada Estado Transconstituc1ona 1 ismo • • • entre Direito Supranacional e Direito de cada Estado entre ordens j urídicas estatais entre ordens j urídicas estatais e tra nsnacionais entre ordens j urídicas estatais e ordens loca is entre direito supranacional e direito i nternacional Imerso nesse bojo está o transconstitucionalismo pluridimensional dos direitos humanos. • permite que os órgáos do poder dos entes federativos dialoguem entre si. Menos clara é a afirmaçáo de que elas estáo relacionadas com os problemas de limitação e controle do poder. os estudiosos têm procurado observar os limites e possibilidades da ocor­ rência de relações transversais nos ordenamentos jurídicos de rodo o mundo. Sua justificativa deflui do fato de que as liberdades públicas ultrapassaram fronteiras. envolvendo ordens jurídicas estrangeiras. local.94 + Uadi Lammêgo Bulos + Quando isso ocorre estamos diante do tramconstitucionalismo jurídico ou transconstitucio­ nalismo em sentido amplo (lato semu) . . Distrito Federal e Municípios podem trocar informações a fim de sanar problemas constitucionais. O motivo é simples: os problemas constitucionais sáo infinitos e as formas de resolvê-los acabam fazendo pane de um universo fragmentado. no Brasil. influen­ ciando o direito constitucional dos Estados. com frequência.Strukturprin­ zipien. • náo ocorre em nível internacional. devemos nos lembrar de duas observações feitas por Marcelo da Costa Pinto Neves: • 1� observação: "um mesmo problema de direitos fundamentais pode apresentar-se pe­ rante uma ordem estatal. Por isso. principalmente na sociedade mundial hodierna. 1 99 5 . exigindo aprendizado recíproco. propondo algumas tipologias (Stefan Langer. No que diz respeito às ordens jurídicas transnacionais em sentido estrito. 200 5 . no panorama do constitucionalismo contemporâneo. e • operacionaliza-se. perante mais de uma dessas ordens. d. e) Como o transconstitucionalismo pode se apresentar É impossível se delimitar a unanimidade das formas em que as conversações transconstitu­ cionais podem ocorrer. porque a Uniáo. é indiscutível que questões de direitos fundamentais ou de direitos humanos surgem perante elas. Nada obstante.1 ) Característi cas do transconstitucional ismo lato sensu O transcomtitucionalismo jurídico possui os seguintes caracteres: • está presente nas federações. o que implica coopera­ ções e conflitos. 2009). Estados. Andreas Fischer-Lescano. Sem prejuízo de outras categorias porventura existentes. internacional.

1 0 . a Corte recorreu a precedentes do Tribunal Cons­ titucional alemão. em 29-5-2008) . 1 06. p. a inconstituciona­ lidade dos parágrafos únicos dos ares.424/RS (j . mas sim porque os pro­ blemas eminentemente constitucionais. o Supremo discutiu o direito cons­ titucional de outros países. Acontece. O transconstitucionalismo afigura-se. internacional ou supranacional -. o constitucionalismo abre-se para esferas além do Estado. houve farta referência ao direito estrangeiro. em 23 de setembro de 1 994. A princípio isto nada teria de transconstitucionalismo. 826. invocando-se. também nas ordens transnacionais reaparecem os problemas jurídicos-constitucionais com uma nova roupagem" ( Transconstitucionalismo. que prevê a pesquisa com células­ -tronco embrionárias (Lei n.o Supremo. desse modo. rejeitar o pedido de decretação de incons­ titucionalidade do art. porém. onde os problemas são concebidos de modo "desterritorializado". no qual a ordem jurídica brasileira se articulou com a experiência de uma ordem j urídica estrangeira para solucionar problema de direitos humanos. 5Q da Lei de Biossegurança. 1 1 2/DF (j. • ADln 3. que atuam entrelaçadamente na busca de soluções. juntamente com as sentenças pro­ feridas no HC 87585/TO e RE 349703/RS. superou o constitucionalismo provinciano e contraproducente.5 1 0/DF (j. f) Transconstitucionalismo na jurisprudência do STF Existem alguns julgados do Supremo Tribunal Federal que evidenciam a presença do trans­ constitucionalismo na ordem jurídica brasileira. de 24-3-2005). considerou crime de racismo a publicação de obra negando a existência do holocausro. especialmente os referentes a direitos humanos. em 17-1 1 -2003) . p. como o direito constitucional do futuro.neste caso. • RE 349. Dessa maneira. 1 05.1 2-2003. No entanto.• Cap. fixou o novo entendimento da Corte quanto à supralegalidade dos trarados sobre direitos humanos. • ADln 3. julgado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos. em 3-12-2008) . apenas em parte.ao decretar. perpassam simultaneamente ordens jurídicas diversas. é fundamental a construção de uma metodologia específica para o transconstitucionalismo" ( Transconstitucionalismo.703/RS (j. 14 e 1 5 e do art. transforma-os em detentores de poder com repercussões políticas relevantes. exigindo um grau de interdisciplinaridade. sem o controle direto de uma autoridade política . Numa verdadeira manifestação do transconstitucionalismo pluridimensional dos direitos humanos. a influência que os atores privados desempenham no âmbito dessas ordens.1 07). que. ao rever seu antigo posicionamen­ to. em 2-5-2007) . em sua composição plenária. e • 2� observação: "os exemplos apresentados a respeito do transconstitucionalismo plu­ ridimensional dos direitos humanos parecem-me corroborar a ideia de que. o caso "Jersild versus Dinamarca". 2 1 do Estatuto do Desarmamen­ to . Nesse sentido. e . inclu­ sive. embora não se possa afastar o direito constitucional clássico do Estado. dessa maneira. para. 240) .esta decisão. Eis alguns: • HC 82. vinculado geralmente a um texto constitucional. 1 1 . não propriamente porque surjam outras constituições (não estatais) .estatal. em nome das trans­ formações profundas da sociedade contemporânea. 2 • CON STITUCIONALISMO 95 é inegável que essas ordens estariam distintas desse problema. de 22.Lei n. Ocorreu aí um diálogo transconstitucional em sistema de níveis múltiplos.

incluindo-se aí os remol­ dados.1 ) Diálogo transconstitucional do STF com outras Cortes de J ustiça O Supremo Tribunal Federal tem procurado manter intercâmbio com Cortes de Justiça estrangeiras. Nesse particular. 4) acesso ao judiciário e custas nos tribunais (ADI/MC 1 . dialogando.926) . ou remoldados. 1 96 e 225 da Carta de 1 988. Em todos esses julgados. 570) . Quer dizer. mas sim por cortes nacio­ nais.onde foram resumidos. aleatoriamen­ te. merece destaque a homepage do STF . 5) devido processo legal e juntada de provas por juízes (ADI 1 . em espanhol. j ulgou parcialmente procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental. como ensinou Airne-Marie Slaughter. as interpretações que permitiram. em 24-6-2009) . 3) proteção da flora e estudo de impacto ambiental (ADI 1 . apresentando-lhes o resultado de sua profícua atividade judicante. Aliás. ajuizada pelo Presidente da República. Essa é uma visão de um sistema jurídico global. porque deflui da observância atenta da prática jurídica de outros países. Seu objetivo é firmar um intercâmbio com a comunidade internacional. o que se notou foi a existência de uma conversação constitucional ao estilo pátrio. inglês e francês.96 + Uadi Lammêgo Bulos + • ADPF 1 0 1 /DF (j. 1 70. para concluir que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados. com efeitos ex tunc. "Um 'diálogo entre órgãos judicantes da comunidade mundial' não seria composto de cortes dos EUA. Substituir o diálogo transconstitucional pelo palavreado oco e desprovido de maior signifi­ cado é deixar de aproveitar os benefícios que a troca de conhecimentos pode ensejar. a Corte se valeu da ponderação de princípios constitucionais. estabelecido não por um Tribunal Mundial em Haia. a Corte. f. e seu parágrafo único. 94) . experiências e conhecimentos encontra na Internet terreno fecundo para se desenvolver. mais uma vez de­ monstrando como o diálogo constitucional pode vir a ser útil no equacionamento de problemas jurídicos. pois. onde as sentenças judiciais recorrem ao direito comparado. . Apesar da complexidade dos interesses em disputa. assim. a qual é amoldada à realidade brasileira. Eis o catálogo desses importantes precedentes. a ocorrência do fenômeno não se dá mediante simples citações de excertos doutrinários ou jurisprudenciais. Alemanha e Japão. da França.br .424). o fenômeno do transconstitucionalismo não deve ser confundido com a praxe do "pro­ vincianismo jurídico".jus. feriram os arts. a importação de pneus usados de qualquer espécie. I e VI.086). que estão ao dispor dos internautas de todo o planeta: 1) abrangência da expressão "racismo" (HC 82.stf.por maioria de votos. para declarar inconstitucionais.www. mas simplesmente de entidades judicantes comprometidas em resolver lidgios. pro­ feridos desde 2006. 2) extradição e crime político (Ext 700) . p. com outros Tribunais Constitucionais. nem de tribunais interna­ cionais. A troca de informações. de maneira acrítica e sem qualquer harmonia de sentido ou conteúdo. interpre­ tando e aplicando o direito da melhor maneira que elas possam. trabalhando conjuntamente em torno do mundo" (A New World Order. pois as decisões do Supremo Tribunal transplantaram o conhecimento haurido de outros ordenamentos para o nosso. ou permitem. alguns dos mais importantes julgados da Corte.

582). o império dos bens de consumo e os questionamentos éticos relativos à enge- . 21) criaçáo de subsidiárias da Petrobras e autorizaçáo geral (ADI 1 .060). 25) privatizaçáo em nível dos estados (ADI 234) . resta aos depositários do poder constituinte originário.480). os novos recursos da comunicaçáo e da informática. 15) imunidade de Estados estrangeiros em matéria civil (RE/AgR 222. o subemprego e a informa­ lidade. o desprestígio das instituições e do próprio Es­ tado.348). a necessidade de se recorrer aos ensinamentos do Evangelho do Cristo de Deus.299).969). 13) liberdade de assembleia (ADI/MC 1 .649). superar os ciclos de atraso. quase imperceptíveis a um primeiro momento. 7) proteçáo da fauna e farra do boi (RE 1 53. a crise de valores. 29) processo de oferta de preços em privatizaçáo (ADI 1 . 1 9) progressáo de regime de cumprimento da pena por crimes hediondos ( H C 82. como único alívio imediato para os males humanos. 9) proteçáo da fauna e briga de galo (ADI 2. a fome. 8 1 2) . mas que se robustecerão paulatinamente. a descrença no poder absoluto da razão. com engajamento e ideal. o desemprego. 12) juízo arbitral e cláusula de compromisso (SE/AgR 5 . 16) concessáo de serviços públicos e alteraçáo contratual (ADI/MC 2.959). 14) teste de DNA e açáo de paternidade (HC 76.288). além de fomentar o diálogo transconstitucional do nosso STF com Tribunais estrangeiros. Constitucionalismo do porvir O constitucionalismo do porvir ou do futuro proporcionará o aperfeiçoamento de um conjunto de ideias que foram avaliadas ao longo do tempo. 26) extradiçáo e a definiçáo insuficiente de um crime (Ext 633) . 24) livre concorrência e distância mínima entre os estabelecimentos comerciais da mesma espécie (RE 1 93. As mudanças serão lentas e a longo prazo.53 1 ) . 27) terrorismo e descaracterizaçáo como crime político (Ext 853). as doenças dizimando as massas. 28) supremacia da Constituiçáo sobre tratados internacionais (ADI MC 1 .724) . 18) direito de silêncio da testemunha (HC 79 . a violência social. 10) programa d e privatizaçáo d o Estado (ADI/MC 1 . 206). e 31) autonomia das universidades públicas (ADI 5 1 ) . 23) pagamento de títulos públicos nos programas nacionais de privatizaçáo (MS 22.749). A possibilidade de as Cortes Constitucionais de todo o mundo acessarem esses leading cases. Sua concepçáo parte da esperança de dias melhores. Para tanto.+ Cap. de­ monstra a presença do transconstitucionalismo entre nós. 30) tratados de extradiçáo e imediata aplicaçáo (Ext 864) . 20) privatizaçáo de bancos estatais (ADI/MC 1 .368).946). O sofrimento da humanidade.5 1 4) . 22) licença-maternidade e pagamento (ADI/MC 1 . 2 + CONSTITUCIONALISMO 97 6) estupro simples e crime hediondo (HC 8 1 .6. 1 1) liberdade de imprensa (ADI 869) . � 4. 8 ) estupro e presunçáo d a violência (HC 74. numa etapa vindoura da evolução humana.493).983) . 17) extradiçáo e prisáo perpétua (Ext 855). o avançado desenvolvimento tecnológico e científico.

Busca-se. darão continuidade ao caminho traçado. externou suas ideias sobre o tema (La reforma constitucional. 842 p.individuais.as constituições não mais conterão promessas impossíveis de ser realizadas. Reformar uma constituição é manter a lógica do sistema. algo muito maior do que a tutela dos interesses individuais e meta. Ao invés. sob pena de continuar no desuso. aproximar-se-ão de uma nova ideia de igualdade. não desfazendo as conquistas alcançadas. subvertendo-lhes o sentido original. moral. ponderado e sincero. • Continuidade as reformas constitucionais ocorrerão com ponderação e equilíbrio. • lntegracionalidade . Os constituintes passarão a ponderar o que realmente se necessita. Nesse passo. El constitucionalismo dei "por-venir''. eficaz. oportuno. ética e institucional dos povos. equi­ librada e responsável nos negócios do Estado.o constitucionalismo do porvir dará especial atenção aos direitos fundamentais internacionais. • Universalidade . mais exato ainda é que o primado da segu­ rança jurídica pode submeter-se a uma reavaliação profunda. no tratamento digno do homem e na justiça social. um consti­ tucionalismo transparente. Diferentemente do que foram no século XX. como tem sido em nossos dias. José Roberto Dromi. não é destruí-la. nem consagrarão mentiras. Em nome do sentimento de equidade. ético. prevalecendo o reconhecimento integral das liberdades pú­ blicas. Não há democracia participativa e Estado Democrático de Direito sem a participação real e efetiva dos corpos intermediários da sociedade. conveniente. Só assim eliminar-se-á a indiferença social. além de dotadas de normas suscetÍveis de ser cumpridas na prática. • Participatividade o povo será convocado a participar de forma ativa. • Solidariedade as constituições do porvir.98 • Uadi Lammêgo Bulos • nharia genética são alguns dos fatores que tendem a influenciar o ato de feitura das constituições do porvir. se requer e se pode constitucionalizar. Prenunciou seis valores fundamentais das constituições do porvir: • Veracidade . confirmando o primado universal da dignidade do homem e banindo todas as formas de desumanização. As discri­ minações serão eliminadas. Se os limites da liberdade individual e a intervenção do Estado na economia já se postam como temas supe­ rados no colóquio dos especialistas contemporâneos. as cons­ tituições conterão dispositivos para prever órgãos supranacionais. delegando poderes por meio de tratados gerais de integração.as constituições propiciarão um sentido integracionista entre o plano interno e o externo. as constituições serão instrumentos para gerar a harmonia e o clima de veracidade. - - - . Espera-se que a constituição do futuro propicie o ponto de equilíbrio entre as concepções hauridas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo. em exercício de futurologia. tornar-se-ão documentos verdadeiros e Íntegros. integral. quando muito se mentiu para esconder o estado de descalabro das sociedades políticas.). é vital a conscientização de todos perante os bens da vida. baseada na solidariedade dos povos. Para tanto. Em vez de destruir as vigas-mestras das constituições. refletirá a integração espiritual. assim. mas adaptá-la às exigências do progresso. visando o desenvolvimento dos Estados.