Uadi Lammêgo Bulos
Professor de Direito Constitucional
Doutor e Mestre em Direito do Estado (PUCSP)
Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Constitucional (SBDC)

6tv�c1{!/

IRE.ITO

Constitucional

8!! edição
revista e atualizada de acordo com a
Emenda Constitucional n. 76/20 1 3
20 14

.. �
o•saraiva

ABREVIATURAS E SIGLAS
ABIN - Agência Brasileira de I nteligência
AC
Apelação civil
ACO - Ação civil ordinária
ACrim - Apelação criminal
ADC - Ação declararória de
-

consrimcionalidade

ADCT - Aro das Disposições
Consrirucionais Transirórias

ADIN/ADI - Ação direra de
i nconsrirucionalidade

ADPF - Arguição de descumprimenro de
preceiro fundamenral

AFRMM - Adicional ao frere para renovação
da marinha mercante

Agi - Agravo de insrrumenro
AgRg - Agravo regimental
AGU - Advocacia Geral da União
AI - Aro Insrimcional

A] - Arquivojudiciário

ANAPE - Associação Nacional dos
Procuradores do Esrado

ANTT - Agência Nacional de Transporres
AO AOE Ap. AP AR
ATP ATS -

Terresrres
Ação ordinária
Ação originária especial
Apelação
Ação penal
Agravo rerido
Adicional de rarifa portuária
Adicional por tempo de serviço

BDA - Boletim de Direito Administrativo
BLC - Boletim de Licitações e Contratos

BVerfGG - Bundesveifassungsgericht (Tribunal

Constirucional alemão)

Câm. Cív. - Câmara Cível
BANERJ - Banco do Esrado do Rio de
Cap. e/e CComp
CDC -

Janeiro
Capítulo
combinado com
Confliro de competência
Código de Defesa do
Consumidor

CDCCP - Cadernos de Direito Constitucional
e Ciência Política
CDTFP - Cadernos de Direito Tributário e
Finanças Públicas

cf. - co n fro nre/ confira

CF
Constituição Federal
CGI - Comissão Geral de Investigações
CIDE - Conrribuição de Intervenção no
-

Domínio Econômico
CJ - Confliro de j urisdição
CLT - Consolidação das Leis do
Trabalho
CMN - Conselho Monetário Nacional
CNJ - Conselho Nacional de Justiça
CNMP - Conselho Nacional do Ministério
Público
CNP - Conselho Nacional do Perróleo
CNTS - Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Saúde
COAF - Conselho de Controle de
Atividades Financeiras
COFINS - Contribuição para Financiamenro
da Seguridade Social
CONFAZ - Conselho Nacional de Política
Fazendária
CONFEN - Conselho Federal de
Enrorpecen tes
COSEMI - Comissão do Serviço Milirar
CP - Código Penal
CPC - Código de Processo Civil
CPF - Cadastro de Pessoa Física
CPI - Comissão Parlamentar de
Inquériro
CPMF - Conrribuição provisória sobre
movimentação ou transmissão de
valores e de créditos e direiros de
namreza finaJ1ceira
CR - Carta rogatória
CSLL - Contribuição sobre o lucro
líquido
CSN - Conselho de Segurança Nacional
CVM - Comissão de Valores Mobiliários
Des.
Desembargador

D]
D]U

-

-

Diário da justiça
Diário dajustiça da União

DL - Decrero-Lei
DETRAN - Departamenro Esradual de
DNOCS
EC

Trânsiro
Departamenro Nacional de
Obras Conrra as Secas
- Emenda Consritucional
-

12

ECR - Emenda Consrirucional de
Revisão
EDecl.
Embargos de declaração
e. g. - exempli gratia
EI - Embargos infringenres
Extr. - Exrradição
FGPC - Fundo de Garanria para
Promoção da Comperirividade
FGTS
Fundo de Garanria do Tempo de
Serviço
FINSOCIAL - Fundo de Invesrimenro Social
FUNAI
Fundação Nacional do Índio
FUNRURAL - Fundo de Assisrência ao
Trabalhador Rural
FUPEN - Fundo Penirenciário Nacional
HC - Habeas corpus
HD - Habeas data
IAA - Insriruro do Açúcar e do Álcool
IBAMA - Insriruro Brasileiro do Meio
Ambienre e dos Recursos
Narurais Renováveis
ICMS
Imposro sobre circulação de
mercadorias e serviços
IDC - Incidenre de deslocamenro de
comperência
Inrervenção federal
IF
Í ndice Nacional de Preços ao
INPC
Consumidor
INSS
Insriruro Nacional de Seguro
Social
IOF - Imposro sobre operações
financeiras
IPMF - Imposro provisório sobre
movimenraçáo financeira
IPTU - Imposro sobre a propriedade
rerrirorial urbana
IPVA - Imposro sobre a propriedade de
veículos auromorores
ISS - Imposro sobre serviços
j. - julgamenro/julgado
JTJ
julgados do Tribunal de justiça
LDB
Lei de Oirerrizes e Bases
LEP
Lei de Execução Penal
LOMAN - Lei Orgânica da Magisrrarura
Nacional
MC - Medida caurelar
MI
Mandado de injunção
Min. - Minisrro
ML - Medida liminar
MP - Medida provisória/Minisrério
Público
MPDFT - Minisrério Público do Oisrriro
Federal e Terrirórios
-

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Uadi lammêgo Bulos

MS - Mandado de segurança
n. - número(s)
OAB
Ordem dos Advogados do Brasil
OEA - Organização dos Esrados
Americanos
OIT
Organização Inrernacional do
Trabalho
ONGs
Organizações não governamenrais
ONU - Organização das Nações Unidas
OTAN
Organização do Arlânrico Narre
p. - página(s)
par. - parágrafo
PASEP - Programa de Formação do
Parrimônio do Servidor Público
PEC - Proposra de emenda à
consriruiçáo
Pet. - Periçáo
PIS - Programa de Inregraçáo Social
PNDI
Polírica Nacional dos Oireiros dos
Idosos
Proc. - Processo
PRONAC - Programa Nacional de Apoio à
Culrura
PSDB
Parrido da Social Democracia
B rasileira
PSV - Proposra de Súmula Yinculanre
QO
Quesráo de ordem
RDA
Revista de Direito Administrativo
RE - Recurso exrraordinário
Rec.
Recurso
Recl. - Reclamação
Rei.
Relaror
Repr.
Represenraçáo
ReP1"0!RP - Revista de Processo
Resp. - Resposra
REsp
Recurso especial
RF - Revista Forense
RHC
Recurso em habeas corpus
RHD
Recurso em habeas data
RIBDC - Revista do Instituto Brasileiro de
Direito Constitucional
RICO - Regimenro Inrerno da Câmara
dos Depurados
RIL
Revista de Informação Legislativa
RIMA
Relarório de Impacro Ambienral
RISF - Regimenro lnrerno do Senado
Federal
RISTF
Regimenro Inrerno do Supremo
Tribunal Federal
RITJDFT
Regimenro Inrerno do Tribunal
de Jusriça do Oisrriro Federal e
Terrirórios
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- . - SUFRAMA SUMOC SUS t.Serviço Social do Transporte s.Sentença estrangeira SEBRAE .Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte SEST .Revista da Procuradoria-Geral da República RR .Sessão de Dissídio Individual SE . - T. g. . TC TCU TDAs TJRS - TJSP TRF - TRT TSE TST - de Imposro e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte Sistema Nacional de Sangue Serviço Nacional de Informação Suspensão de segurança Suspensão de Turela Antecipada Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça Superior Tribunal Militar Superintendência do Plano de Valorização Econômica da Amazônia Superintendência de Desenvolvimenro do Nordeste (substituída pela ADENE Agência de Desenvolvimento do Nordeste) Superintendência da Zona Franca de Manaus Superintendência da Moeda e do Crédito do Banco do Brasil Sistema Único de Saúde tomo Turma Tribunal de Contas Tribunal de Contas da União Títulos da dívida agrária Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul Tribunal de Justiça de São Paulo Tribunal Federal de Recursos (extinto) Tribunal Regional do Trabalho Tribunal Superior Eleitoral Tribunal Superior do Trabalho volume .seguinte(s) SAT . u.Revista do Superior Tribunal de justiça RT .Revista dos Tribunais RTDP .Sistema Integrado de Pagamento de Contas da União RJTJESP .Regimento Interno do Tribunal SIMPLES .Serviço autônomo SBTVD .Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial SENAI .Serviço Nacional de Aprendizagem Rural SENAT .Revista Trimestral de Direito RT] SINASAN SNI SS STA STF S1J STM SUDAM - SUDENE - Público Revista Trimestral de jurisprudência R1]RS .Sistema Brasileiro de Televisão Digira! SDI .verbi gratia v.votação unânime v.vide v.Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial SENAR .Sentença estrangeira contestada SELIC Sistema Especial de Liquidação e Custódia SENAC . votação por maioria v.Recurso de revista RSTJ .Recurso em mandado de segurança RPGEGB . .Revista do Tribunal de justiça do - Rio Grande do Sul . v.Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas SEC . m.Revista de jurisprudência do Tribunal de justiça do Estado de Sáo Paulo RMS .Revista da Procuradoria-Geral do Estado da Guanabara RPGR .+ ABREVIATURAS E S I G LAS 13 + RITCU .

. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. .. .. . . . 4. .. .. . . . . . . Direito Consrirucional geral . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. .. .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .3. . . . . . . . . . . . . .. . .. . . .. . . . . ... . .. . d. . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . Direiro Consrirucional marerial e formal . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . Consrirucionalismo: palavra recenre numa ideia remora. . ... . . .. .3. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .. . . . . . . . . . . . . . 2. .. . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abreviaturas e siglas .. . .. . . . . . . . .. . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . ... . . . . . . . . l ) Neoconsrirucionalismo como modelo axiológico de consrituiçáo normariva . . . . . .. . Consrirucionalismo moderno . . . .. . . . .. . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Como esrudar Direito Consrirucional .. . . . . .. . . . .. ... . ... . . . . . . . . . . . . . . d. . 3. . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . 2. . . . . . .4. . . .. . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . .. . . . . 4. . . . e) Caracrerísricas do neoconsrirucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 4. .. . .. . . . . . .... . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . .. . . Consrirucionalismo em senrido amplo . . ... . . . . . . Consrirucionalismo em senrido esrrito . . . . d) Acepções do rermo neoconstitucionalismo. . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. d. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . .. . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . .. ..3. . .. . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . .. . d. . .. . . . . . . . 1 ) Neoconsrirucionalismo em face das teses pós-posirivistas . .. . . .. . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . ... . .. .. . . . . . . . . . . ..4. . . . . . . Consrirucionalismo conremporâneo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . 2. . . . . . . ... - DIREITO CONSTITUCIONAL A rerminologia Direito Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . .. . . . . .1.. . . . ... . . . . . 4. . . . . . . . Senridos do consrirucionalismo . . . Conreúdo d o Direiro Consrirucional . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . 4. . . . .2. . . . . .. . .1. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .1. . .. . . . .. . .. . ... . . . .. .. . . . . .. . . . . . . . 4. . . . . . . . . . . . 4. ... . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . ... . . . . . . 4. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . ... .. .. . . . . . .. .. . . . . .3. . .. . . . . . . . . . . . o jusnaruralismo e o realismo jurídico .. . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . d. . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . ... . . . . . .. . . . . . .4) Neoconstirucionalismo como marco hisrórico. . . . . . . . . . . .. . d. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . ..6.. 4. . . . . . .. . . . . Direiro Consrirucional Comunitário . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. a) O que é neoconstirucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .3. . .. . . . .. Capítulo 1 1. .. . .5. . . . . . . . . . . . 4. . .. . . . . . . . . . . . 2.. . . . . b) Origem do neoconsrirucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . .. . . .. . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . ... . . . .. . . . . . . .. . . . . Consrirucionalismo medieval . .. . . . . . . Evolução do consrirucionalismo... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. ... . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .3) Neoconsrirucionalismo em face da tese do posirivismo inclusivo e suas varianres . . . ... . . . . . . . . .. .. . . . . . . .. . 4. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .2. . . . . . .. . .. . Noção de Direito Constitucional . . . . . . . .3. . .. . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . .. . . .. . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . Objeto d o Direito Consrirucional . . 3. .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . .. . . .. . . . . Consrirucionalismo amigo .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . 4. . . . . .2) Neoconsrirucionalismo em face da rese do soft positivism.. . . . .. . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . ... . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ..2. . . . . . .2) Neoconsrirucionalismo como modelo de Estado de Direito... . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . .. . . . . . . .. . . . . . . . .3) Neoconsrirucionalismo como conjunto de ideias hauridas de uma "nova" Teoria do Direiro . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . .. . . . . . . .. . .. . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. .. . .. . . . . . . . . . . . filosófico e teórico . . . . .. . . . . . .5. . . . . . . . .. . . . . .. . . . . .5. . . . . . .. .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . .. . . . . . .. . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . Consritucionalismo e esrabelecimenro de regimes consrirucionais . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . .. . . . Consrirucionalismo primirivo . . . . . . . . . . Capítulo 2 - 5 11 49 51 55 56 57 58 59 59 60 60 62 62 CONSTITUCIONALISMO 1. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . Direiro Consrirucional Posirivo. . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . .. . . . .. . . Neoconsrirucionalismo . . . . . . . . . . .. . . . .. . 4. . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . .. . . . .. . . . . . .. .1. . . . . . .. .. . . . . . . . . . .. . . . . .. . . ... ... . . implanrado com base em dererminada forma de organização polírica . . . . .. . . d. .5) Neoconsrirucionalismo em face da rese do moralismo jurídico . ... . . . . .. . . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. d. .. . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Direito Consrirucional Comparado . . . . .. . . . . .. .. . ... . . . . . . . Novidades da 8 il edição. . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . .. . .. . . .. .. . . . . .. . . . . . . .SUMÁRIO Obras do autor . . . .. . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Direito Consrirucional Inrernacional . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . .. . . . . . . . . ..4) Neoconstirucionalismo como pomo de confluência entre o posirivismo. .. .. . 64 64 64 65 66 66 66 68 69 71 76 79 80 80 80 81 81 81 82 82 83 83 84 85 86 . . . . .. . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . .. . 4. . . . . . . . . . . . .. . d. . . .. . .3. .

. . . . .. . . . .. . .. . .. . .. . ... . . .. .. . .. . . . . . . . . . .. ourorgadas. . . . . . . . . . .. . . .2. . . . . . .. .. . . . . . . ... .. .. .. . .. 7. . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . .... .. . . . Constituição como estatuto do poder . . ..... .. d .. . ... . . . .. . . . .. . . . . . ... .3. . 8. . . . ... . .. .. . . . . 5. . . .. .. . .. ... .. . .. . . 4.. .. . .. . . . . .. . . . . .. . .. . . .. . . . ... . . ... .. . . .. . . . . .. . . . . . . . .. . . .. .. .. . .. . . . . . .... . . 1 1. . . . . . .. . . . . . .. . . .. . . . . . . . .. . .. . . ... .. .. . . . . .. .... . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. Transconstitucionalismo . . . . . . .. . . .. . .. . . .. . .. . .. . . . l ) Características d o transconstitucionalismo lato sensu . .. . . . .. . . . Quamo à ideologia: orrodoxas e ecléticas .. ... . . . .. .. . Constituição como garantia do status econômico e social .. . . .. . . .. . . . .. . . .. .. . . . . . . ...... . .. . . . ... .... . . ... . . .. .. . .. . Constituição e carta constitucional .... . ... . .. . . . . .. . . .. . . . . ... . . .. ... .. . . . . ... ... . Quanro à origem: históricas..... . . .. . .. . .. . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . .com (crowdsourcing) . . . . . . .. . ..4. .. .. . . .. . . .. . .. . c ) Transconstitucionalismo stricto sensu .. . .. . .. . . .. . . . . . . . .. . .. . .. .. • . .<. . . . . .. .. . . .2. . .. . . . . . .. . . 7.. . . . . . . ... . .. . . .. ... ... . . . . ... . . . . ... . . . . .. .... . . . . . . .. 6 . .. .. . . . . . . .. . .. . Constituição suave . . . . . . . . . . .. ... .... . Constituição institucionalista. . . .. . . . . . . . ... . . . .. . . . . ... . . . . . .. . . .. .. . . . . . . . . . . . . . .. .. . Constituição como ordem material e aberra da comunidade . ... . . .. . . . . . .. 7. . . . . .. . . . . . ... . . .. . ... . . . . .... . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . democráticas. . . .9. . .. .. . . . . .. ... . . . .... . . . . . .. . . . . . ...... . . . . .. . . . . . . ... . . . . .. . . . . ... . . . . .8. .. . .. . . 8. . .. .... . . . . . . . . .. • . .6. Classificação das constituições . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . .... . .. . .. . . . .. .. . . . . . . . . ... . . . . . . . . . .. . . . . . ... .. . .. . ... . . . .. . . . . . . . . .. .. . . .. . . . . . .. .. . . . .. . . .. ... .. . . Constituição como instrumento de realização da atividade estatal . . . . . ... . 1. 1. . . . 5 . . ... . . . Grafia d a palavra constituiçáo . 5. . . .. . . . . . . 1 4.. . ..6... . . . . .... . . . . e) Como o transconstitucionalismo pode se apresentar . . . . . .. . .... . .. . . ... . . . .. .. . . . . . . . . . . . . ... . . . . . .. .. .. . . . . .. . . . . .. . . . . . .. . . .. .. . . .. .. . . ... .. . . . . . .. . .. . . . . .. .. . . . . . . . . . . ... . . . . . .. . . . .. . . . . ... . . . .. . . •.. . .. .... . . . . . .. . . . .• .. . .. . .. . . . . . .. . . .. Sentidos tradicionais de constituição .. .. . . .... . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . ..8. . . .. . ... . . 8 . . . . . .. . . . ...3. . . a) O que é transconstitucionalismo .. . . . . . . . . . ... . . . . . . ... .. .. . .5. . . . . .. . . 6. ... . . . . .... . .... . . . . . . . . . . . .. .... . . . .. .. . . ... . Constituição dirigente . . ... . . . . . . . . ..5. . .. 6..2. . . . .. . .. . . . .. . . .. . . . . . ... . 7.. . . .. .. . . . . . .. . . . . . .. .. . . . . . ... .. . . . .. 7. . . . . . . . . .. . . . . . ... . . .. . f. . . . .. .. . . . .. .. . . . . . . .. ... . . .. . . . . . .. . . ... . . ..... . . .. Constituição em branco . .. . ...• . . . . . . . . . . . .. .. . . . 6.. ... . . . . . . . .. . ... . . .. pactuadas. . .. ... f) Neoconstitucionalismo em seu devido lugar ...2.. . . .. .. .. . . . .. . . . . . . . . . . . .. .. .. . .. .. .. .... .. . . Constituição marxista .. .... . . . . . . . . .. . . .. . ... Constituição plástica.. . . . . . . . . . . ... . ... . . . .. . . . .. . . . . .... . . . . . . .. . . .... . . .. . ... . .. . . . . . Constituição compromissária . . . .. .. . . . . .. . .. . . . .. .... . . . 4.. . . . . ... .16 • Uadi Lammêgo Bulos e) Crítica ao neoconstitucionalismo . . . . 6.. . . . . .. . . .. . .. . . . .. . . . ..... . ... .. .. .. . c. . . . ... .. . .. . .. . .. . . Quanto à essência: normativas. . .. . . .. . . . . . .. . . . . .. .. . ... .. . . .. . . . .. . . . . . . . . . 7. cesarisras . . . . .. . . . . . . . . . . .. . .. . . . . .. . . . . .. . . . . . 6 . . ..... . . .. . . . . . . . . .. .. .... . . . . . . . . . . . .... .. . . . . . . .. . .. . ... .. . . .. . .. . . . . ... .. . . .. . . . .. . . ... ..... . ... . .. . . . .. . . ... . . . . . . .. ... . . . . .. . . . . . . . .. . . l ) Diálogo transconstitucional do STF com outras Cortes de Justiça. . .. . . . ... .. . . . . . . .. . . . . . ... . . 4. . .. . . . . . . .6. . .. . . . . . . 6. . . .. . . . . .. . . . .. . ... . . . . .. . .. . . . .. . .. ... .. . . . .2. . . ... . .. . . . . . . .. . .... .. . . . .. . . . . . . . .. . .... . .. .. . . . . .. .. . . . . b) Cronologia do transconstitucionalismo . . .. Constituição como processo público. . . . . . Constituição estruturalista · · · · · · · · · · · · · · · · ' · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·· · · · ···· · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·· · · · · · · · · · · · · · · · · · 6... . . .. . . . . .. . . . . .1. . .. . . . . ...7... . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . .. . . .. . ... . . . . . . .. . . . . . . 6. . .. . .. .... . . Sentidos contemporâneos de constituição . . . ... .... .. . .. . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . .. . . . . .. ... ... . .. . .. . . . . .. . . . . .. . . . ... . . . .. . . .. .. . . .. .. . . . .. .. ..3.. . Constituições subconstitucionais ou subconstituições . . .. . . .... Constituição empresa. 7. . . .. .. . . . . f) Transconstitucionalismo na jurisprudência do STF. . . . . . ... . . .. . . .. .. . .. . . . . .. . .. . . .. ... . . .. . Constituição positivista... . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. 6. .. . . .. . . . .. . . .. . . . . . .. . . . Constituição culturalista . . .9. .. .. ... . . . .. ... . . ... . . . . • . . . . . . . . . . .. . . . .. . .. .. . . 6. . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . ... ... . . . . .. ... . . . .. .. . . ..... .. . . . . . . . . .. .. . . .. . . . .. . . . . . . . . . . .. .. . .. . .. . .. . . . . .. . .. .. .. . . .. . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . .. .. . . . . . . . . . .. . . . . . . ... . . . . .. . . .. . . . . . . .. .. . . . . . . . .. . . d ) Transconstitucionalismo lato sensu . . . . Constituição oral .. .. . .. . .. .. . . . . . . . Constituição jurídica · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · ·············· · · · · · · · · · · · · · · · · · ·· · � · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · 5. . . . . . . .4.. ... . .. . Constituição política . . .. . . . . . . 13.. .. . . . .. . . Constituição como documento regulador do sistema político .. . . . . . . ... .... .. . . .. .. 7. . .. . . .. .. . . . ... Constitucionalismo do porvir . .. . . . . . . Constituição instrumental . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. .. Constituição sociológica . . . . . . . . ... . . . . . . . .. . . .. . . . . . . .. . . ... . .. . . . . .. .. . .. . . .. . .. . .. . . . . . . .. . ... .. •. . .. . .. . . . . . . .. . .. . . . .. . ... ... . .4... . .7. .. ... . . . . . . .. . . . . . .. ... . . . . . . . .. . . . .. . . .. . . . .. .. . . . . .. . . . . . . . . . . Outros sentidos de constituição . . . . . . .. . . . . 8.. . . . . . . .. . . .. .. .. . . . . Constituição como meio de resolução de conflitos ... . . . .. . . .. .. . . . . . . 6.3. ... . . . 1 0. . .. . . . . . .. ... . .. .. . . . . . . . .. . ... . . ... . . . .. . . .. . . . . . . . . . .ria! . . .. . . . . . .... . . . . .. . . . . . . . . .. . .. semânticas e nominais. . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . . . .. .. . . . . . .. . .. . .. . 1 . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . . .. .. . . . .. .. . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . .... .. . . . .. . . .. . .. . . .. .. . ... . . . . . . . . . . .. . . ... . . . 1. . . . . . . .. . . .. .. . . . . . .. . . . ... .. . 2. ... . . . . . . . .... . . . . . ... . . . . .. . .. .. ... . 3. . ... .. . .. .. . . . ... . .. . Constituição jusnaturalista. . . . ... 6. . . . .. . . . . . . . ... . . . .. . 7... .. . . . ... . . . . .. .. .. . . 1 . .. .. . . . . . . . .. . .. .. . . .. ... ... . . .. . .. . .. . .. . 7.. . .. . . . ... .. . 1 2. . .. .... .. ... ... .. . . .. .. . ... . .. .. . .. . . . . . . . .. ... . . . . 15.. . .. . . . . .. . . . .. Constituição biomédica . . . . . . . ... . . . . . . ... ... . ... . ... . . . . ... . . . . . .. . Capítulo 3 - • 86 89 90 90 91 92 93 93 94 94 95 96 97 CONSTITUIÇÃO Teoria da Constituição.. ... . . . . .. . . . . . . . ... Noção de constituição .. .. . . 8.. .. . . . . . . 6. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . Constituição. . . . . . . ... .. . . .. . . . .. . .. .. . ... ... ... . •. . . .. .. . . . . .. 6.. . . .. . . . . . . . . .. .. . .• 99 1 00 101 1 02 1 02 1 03 1 03 1 04 1 04 1 04 1 04 1 05 105 1 05 1 05 105 1 06 1 06 1 07 1 07 1 08 1 08 1 08 1 09 1 09 1 09 1 09 l lO 1 1O 111 111 l l2 112 1 12 1 13 1 14 115 1 15 116 . . .. . .. 6. .... . . . .. . .. . . .. .. . .. . . .. ...l) Características do transconstitucionalismo stricto sensu .. . . . . . . . . . .. . . .. Quanto à sistematização: unitárias e variadas . . . . .. . .. . .. . . . ... .. . . .. . . .. . .. .. . . .... . . .. .. . .. . . . . . . . . . . .. .. . . . .. .. . . . . .. . . .. . .. . .. . .. . ... . . . . . .. . . . .. . . .. . . .. . .. .. . . .. . . . .. . .. . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . .. .. . . . . .. . .. . . . .. . . .. . 5 . . . .. .. . ... . . .. . . . .. . ... ... .. . .. . . . . .. .. .. . .... . ... . .. .. . . . .. . .. . ... . . .. . . . .. . . . .... . . . . .. . . ..... . .

é a fina­ lidade deste trabalho. Ao dominar os imensos territórios de sua alma. a coragem. caso wn concursando pretenda esgotar a disciplina. 22) Ruminar a lição: Direito Constitucional é uma disciplina ampla. sem os quais ninguém. sem comprometer o rigor científico no seu exame. O significado delas de­ pende da dimensão praxeológica e do nível teorético-científico que o autor lhes atribuiu. Outra é a preparação para concursos públicos. Esse gosto pelo estudo é o oposto da ambição desenfreada. e vice-versa. apenas. o estudioso quiser colher dados gerais da matéria. Já o exercício profissional exige pesquisa dirigida a fim de encontrar. receberam cuidadoso tratamento. o estudo é uma coisa. o estudo varia conforme a necessidade. basta. O objetivo deste livro é fornecer ao leitor um corpo de informações seguras. com êxito. Os profissionais. sabendo querer. indo do geral para o particular. O principal é o esforço. Para fazer exames de graduação universitária. qualquer uma dessas situações. ou difícil. a fé. porque as palavras têm vida. Envolve tudo. passando a ser dono de si. porque o modo de estudá-lo depende do objetivo que se queira alcançar. estágio em que o sujeito enche a sua vida de significado. Todos os pontos da disciplina. sem descer a maiores detalhes. Repita. Nesse dia. Napoleão Bonaparte dizia que a melhor figura de retórica é a repetição. permitindo-lhe enfrentar. o estudo do Direito Constitucional será fácil. centralizar a mente no alvo concreto a alcançar. p incelar aquilo que lhe interessa. por exemplo. para. Como a melhor forma de aprender é simplificar. encontrará a meada dos fios que tecem a colcha de retalhos da sua inteligência. que pega. por sua vez. mestrados e doutorados. aquilo que se busca. ponto a ponto. e não escravo da satisfação alheia. e os seus reflexos sobre os diversos setores da experiência j urídica. ele não precisa ler tudo que está desdobrado nos capítulos deste Curso. desse modo. cursos de especialização lato sensu. vive. para ir com tranquilidade realizar as provas. E como gostar de estudar? Tendo objetivo na vida. Irmana-se com o "ser algo". repita. Se. Só existe uma forma para absorvê-lo: remoendo-lhe o conteúdo. fazendo uma revolução silenciosa no campo das emoções. muito menos sobrevive. numa linguagem direta. Ler várias vezes a mesma coisa é atitute de sabedoria. toda a obra. ingressar nos escaninhos do Direito Constitucional. a depender do modo como estruturarmos o pensamento. de modo a facilitar-lhes a consulta. Mas. É preciso cultivar uma disciplina feliz. organizadas em tópicos. do carreirismo. da pressa de "ter algo". O contrário é perda de tempo.C OM O ESTUDAR DIREITO C ONSTITUCI O NAL Em qualquer setor do conhecimento. deverá ler. recomendamos dez passos para facilitar o estudo do Direito Constitucional: 12) Gostar de estudar: estudar é hábito. por exemplo. . repita. É que. Não é diferente com o Direito Constitucional. Nesse contexto. também encontrarão fonte rápida de informações. o gosto pelo estudo será natural e o êxito também. amiúde.

As decisões do Supremo Tribunal Federal têm merecido grande destaque. sem entender a sua essência. inseminações. Por mais que se queira simplificá-lo. do Mercosul e da Nafta. biótica. é o passo inicial de toda a obediência. Acreditavam que seria metodicamente empobrecedor trazer ao debate acadêmico a produçáo de juízes e tribunais. que nada mais sáo que experiências constitucionais de maior ou menor duraçáo. Daí falarem em novo Direito Constitucional e. 5 º-) Ler a Constituição seca: ler a Lei das Leis. na hora da prova. renega problemas humanos e sociais. França. . os professores nem sequer se referiam às decisões j udiciais nas salas de aula. da unidimensionalização do saber j urídico. já estamos vivendo essa fase. basicamente. Estados Unidos da América. materialista e de riico em que vivemos. criogenia de seres humanos. é difícil captar. técnica. a teorias abs­ tratas. o conteúdo de uma lei. 4º-) Reconhecer a importância da jurisprudência: durante muito tempo. Daí o perigo de se recorrer a matérias jornalísticas sobre temas constitucionais antes de examinar a Carta Maior. sem comentários ou anotações. sob pena de o tornar banal. a exemplo da União Europeia. O tempo mostrou o desacerto dessas diretrizes. em novíssimo Direito Constitucional. l 6º-) Atualizar-se: como tudo na vida. informativa. O New Constitutionalism propõe uma reavaliaçáo de conceitos clássicos. calcadas num suposto saber sábio de um Direito Constitucional de Professores. é preciso concentrar-se naquilo que se está lendo. No Brasil. o Direito Constitucional está sujeito a modas. amesquinhando a força normativa da Constituiçáo. porque o conhecimento ex cathedra. até. As discussões gravitam. do mero utili­ tarismo prático. Mas não basta fazer resumos. porque ninguém pode estudar Direito Constitucional sem conhecer aquilo que está escrito na Constituiçáo. tão só. de um súbito. Itália. dentre outros temas relacionados à erupçáo de novo. em torno dos fenômenos da biotecnologia. Espanha e Portugal aderiram a essa transmutação jurisprudencial do Direito Constitucional.52 • Uadi Lammêgo Bulos • Por isso. Alemanha. Isso é algo diverso da cegueira. 3º-) Fazer resumos: resumir o assunto é um modo de evitar o sono durante o estudo. precisamente para os pontos fortes da disciplina adentrarem no subconsciente. pelo Direito Constitucional judicial. Mas esses padrões estruturais expositivos mudaram._ dantes náo contemplados. clonagens. porque o Direito Constitucional é uma disciplina densa. Mas ruminar a liçáo náo é decorá-la. a fim de adequá-los aos novos tipos organizatórios de comunidades supranacionais. alimentos transgênicos. propiciando uma fuga para o céu de noções alheias à realidade pulsante dos ordenamentos. e sim colocar na mente o cerne do assunto. Náo raro. evitando os famosos "brancos" ou esquecimentos. reduzido ao abstracionismo. O importante de tudo isso é estar sempre atualizado à luz desse neoconstitucionalismo. preocupado em dissecar os problemas da sociedade globalizada. que compromete o alicerça­ mento das leges artis da profissão. de uma decisão j udicial ou de um texto doutrinário. O paradigma formativo cingia-se. Ao lado das teorias políticas da justiça e das teorias críticas da socieda­ de somou-se aquilo que poderíamos chamar dejurisprudencialização do saber constitucional. Vislumbravam-nas com certo desdém.s direitos e deveres. forma-se um con­ vencimento distorcido d� realidade. há momentos em que se torna impossível fazê-lo. aquilo que os americanos chamam de experiê'ncia de living c'onstitution. nanot�cnologia (ciência que estµda a milionésima parte do metro). sendo níti­ da a destronizaçáo do Direito do Estado. em sua feiçáo pura.

82) Não ter pressa em aprender tudo de uma vez só: a ansiedade. Amigo incondicional de todas as horas. . Ao reconhecermos que não somos nada sem a Sua presença. criando quadros psicóticos profundos. fama. sem bem-estar íntimo. a pressa. A mente humana não é uma máqui­ na programável. Deixam de contemplar o belo. apenas. desenvolver esquemas abs­ tratos de raciocínio. coroando a nossa existência de luz. pensando para viver. basta quebrantar o coração. entregando-se a Ele. temperança e autodomínio. torna-se possível equilibrar os planos ciendfico e vivencial. como os constitucionais. Os apressados vivem uma eterna guerra de pensamentos acelerados. Dinheiro. eliminam-se as figuras dos diligentes de questões j urídicas e dos teóricos de plantão.+ COMO ESTUDAR D I R E ITO CONSTITUCIONAL + 53 72) Entrelaçar o discurso acadêmico à práxis profissional: o estudo do Direito Constitucio­ nal deve transcender à dogmática clássica. e não viver para pensar. parou e disse: "olhai os lírios do campo". tudo fica claro. num processo inconsciente. ao mesmo tempo. é impossível absor­ ver assuntos tão áridos. Não basta. Sempre estava com o intelecto calmo e descansado. adorava socializar-se. medo e depressão. status. é preciso voltar os olhos para a prática profissional. o príncipe da arte de gerenciar emoções e pensamentos. O entrelaçamento do discurso acadêmico e da práxis profissional permite a formação de consciências críticas. embora naquela época inexistissem restaurantes. mas um terreno inçado de idas e vindas. fati­ gados e esquecidos de tudo e de todos. Descansar a mente é atitude de enorme valia para quem de­ seja a verdadeira vitória: ter paz. Desse modo. capazes de compreender a importância da argumentação. Vivia em perigo constante. escoando a energia vital do espírito. o Mestre dos Mestres. recordemos do Carpinteiro do amor. agitados. Descobri­ mos que não estamos sozinhos nos embates da vida. Avisamo-lhes: sem alegria não há triunfo. a agonia para es­ tudar tudo de uma só vez gera angústia. eliminando o pragmatismo cego e. Bebia vinho com os amigos e estava sempre alegre. Isso vale para os pais de muitos alunos. Urge fazer uma simbio­ se entre o humus teórico e a experiência da vida. Confiar em Deus. Qualquer vitória só faz sentido se for obti­ da com esforço e em clima de festa. Como não ser apressado? Gostando de si mesmo. perdem a alegria interior. das construções doutrinárias. dentre outras. do tabernáculo. é compensar todo o esforço despendido. evitando radicalismos no estudo dos diversos temas que compõem tão vasto setor do saber. que não seguiu credo religioso algum. legislativas e jurisprudenciais. filhos não trazem resultados. Jesus Cristo. Sobrecar­ regam o córtex cerebral. Desse modo. seara onde os fatos são discutidos. Foi à festa de Caná da Galileia. o teorismo exacerbado. Na realidade. 92) Descansar a mente: ir a festas é ótimo quando se acha que não se está aprendendo mais nada. cargo público impor­ tante não compensam a sensação de ansiedade. Esse é o único modo de reescrevermos o script de nosso destino. mesmo sabendo o calvário que a ignorância hu­ mana iria proporcionar-lhe. pois podemos ser felizes enquanto lutamos. 1 02) Erigir Deus como o centro de tudo: quando entregamos a nossa vida a Deus o estudo flui. com vistas à busca de soluções. Mais uma vez. Mais que isso. Andam tristes. Alguns dos seus melhores ensinamentos foi durante as refei­ ções. Nem é preciso ter religião para fazer isso. e não sofria antecipadamente. e. Na hora da perseguição mais acirrada de sua vida. pois a Divindade está conosco. dentro de uma aurocobrança lógica e rígida. distantes da riqueza da vida. Por isso que o estudo do Direi­ to Constitucional é uma oportunidade para reeducar hábitos.

da mesma forma que o professor não substitui o livro. Uadi Lammêgo Bulos . Este curso faz parte de um ideal maior: mostrar que o Direito Constitucional não é somen­ te o que os j uízes proclamam.54 + Uadi Lammêgo Bu los + Cônscios de que o livro não substitui o professor. teoria e prática. pensamento e ação. nem. pretendemos facilitar a vida universitária. condensando em um só volume o sumo dos programas de ensino das faculdades e dos editais de concursos públicos. e sim a junção de doutrina e j urisprudência. estática e dinâmica. tampouco. apenas aquilo que os professores dizem.

43 e s. Dicionário depolítica. os seus direitos e garantias fundamentais. 246) .lei das leis por excelência . uma subs­ tância espiritual comum. seja qual for a época de evolução da humanidade. + 2 . Tanto é assim que Platão já preconizava a ideia de um Estado constitucional.) .que se exterioriza a ideia de comtitucionalismo. É que a história das civilizações resume-se. no embate entre a opressão e a liberdade. Teoria política grega.é o fenômeno relacionado ao Jato de todo Estado possuir uma cons­ tituição em qualquer época da humanidade.::J F- . que. Mas. sua concepção é muito velha. que possibilitou aos cidadãos exercerem. SENTI DOS DO CONSTITUCIONALISMO O termo constitucionalismo possui dois sentidos: • sentido amplo . Concebia o primado da lei como a garantia dos governados. porque se prende ao fato de que todos os Estados. possuem uma constituição. por exemplo. sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbírrio. Claro que no tempo de Platão a noção de lei não era a mesma de hoje.é a técnica j urídica de tutela das liberdades. v. ficava soberanamente gravada no coração dos homens (Ernest Barker. Na Itália. porque é na constituição . de modo que a razão sobrepuje a força e a violência. até os nossos dias. Daí a busca pelo reconhecimento dos direitos fundamentais. {>. escrita ou costumeira.J . a comunidade política herdava e passava a seus pósteros um sentimento próprio da lei. independentemente do regime político adotado ou do perfil j urídico que se lhe pretenda irrogar. Naquela época. Seu pensamento fazia sentido.2.. com base em constituições escritas.. p. se a palavra constitucionalismo é nova.1 . o termo ainda não está totalmente consolidado (Nicola Matteucci.� o . Constitucionalismo em sentido amplo No primeiro sentido. . e • sentido estrito . CONSTITUCIONALISMO: PALAVRA RECENTE N UMA I DE IA REMOTA Constitucionalismo é palavra recente revestida numa ideia remota.._ � u CO N STITU C I O N ALISMO + 1 . 1 . a ideia de constitucionalismo logra amplitude considerável. p. surgida nos fins do sécu­ lo XVIII.

pelo contrário. com a separação dos poderes. uma saída para --2. Tal enunciado consistiu numa arma do liberalismo contra o absolutismo. de um conjunto de princípios.. Aqui pouco importa se o documento constitucional impõe limites. aos atos de governo. porquanto propôs a regulamentação legal do exercício do poder por intermédio da adoção de constituições escritas. 248).ç. O marco do seu apogeu foi o fim do século XVIII. a vida de um povo. Por isso. política. 2. Ideológico. . Com efeito. a concep­ ção de constitucionalismo não se restringe a limitar o poder e a garantir as liberdades públicas. político e ideológico. caracterizado pela fusão do monarca com o Estado. o movimento constitucionalista apregoava que todos os Estados deveriam possuir constituições escritas. baseada na implantação de um governo das leis e não dos homens.+ Cap. em oposição ao absolutismo o Ancien Régime. usos. não tem constituição". organizá-lo e discipliná-lo. se é escrito ou consuetudinário. cuja superioridade implica a subordinação de todos os atos governamentais aos seus dispositivos. Nesse particular aspecto de cunho liberal-burguês. p receitos. a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1 789. é a existência. Nesse particular.2. 1 . que ordenavam. . v. que não se confunde com aquela técnica j urídica de tutela das liberdades surgida nos fins do século XVIII e adotada pela maioria dos Estados para pôr fim ao governo absolutista. Político. com supremacia e coerci­ tividade. A doutrina liberal encontrou. salientou Nicola Matteucci: "A definição mais conhecida de constitucionalismo é a que o identifica com a divisão do poder ou. explícita ou tácita. de acordo com a formulação jurídica. a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1 789 proclamou em seu art. sempre existiu uma norma básica para conferir poderes ao soberano. É nessa vertente que desponta o sentido amplo de constitucionalismo. que tão grande influência havia de ter nas mudanças constitucionais da Eu­ ropa no século XIX" (Dicionário de política. Social. Realmente. nem determinada a separação dos Poderes. 1 6: "Toda a sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos. social. mais certo ainda é que os ideais de liberdade. praxes. O que interessa. democracia e j ustiça sempre foram a tônica dos reclamos contra os processos de domínio das coletividades. costumes etc. Jurídico. Enquanto o Antigo Regime previa a concentração do exercício do poder nas mãos da monarquia. Vai mais adiante. ou não. porque estimulou o povo a lutar contra a hegemonia do poder absoluto.. O movimento constitucionalista teve caráterjurídico. defendia a divisão do poder. Esse é o sentido mais comum e usual da palavra constitucionalismo. as quais funcionariam como instrumentos assecuratórios dos di­ reitos e garantias fundamentais. cultural. p. 2 + CONSTITUCIONALISMO 65 Se é exato que esse embate culminou com a eclosão da Revolução Francesa. Constitucionalismo em sentido estrito Da ótica stricto sensu. dessa forma. pois bradou contra a opressão e o arbítrio. abrangendo os diversos quadrantes da vida econômica. uma vez que exprimiu a ideologia liberalista.. social etc. A favor desta identificação existe um precedente assaz respeitável. em nome da defesa dos direitos e garan­ tias fundamentais. o significado do constitucionalismo advém do movimento constitucio­ nalista. que o alçou ao posto de técnica j urídica de tulela das liberdades públicas. o constitucionalismo. apenas. a fim de dividi-lo.

• 2-"' etapa constitucionalismo antigo (de 3. socio­ lógica. nas constituições.1 . Constitucionalismo primitivo Na etapa do constitucionalismo primitivo.000 anos a. e • 6-"' etapa constitucionalismo do futuro ou do porvir. consec­ tários da igualdade. pelo reconhecimento dos postulados supremos da personalidade humana. política.000 a.C. A necessidade de proteger. o desrespeito aos direitos fundamentais dos cidadãos. cometidos pela realeza. Desde os fins do século XVIII que a trajetória do constitucionalismo tem sido a busca pela limitação do poder. 3 1 8) . até o século V) .C. que parte da premissa segundo a qual "as entidades poÜticas sempre tiveram e têm uma constituição" (Hermann Heller.C. e tantos outros vetores relacionados à mecânica dos direitos humanos fundamentais.66 + Uadi Lammêgo Bulos + eliminar os abusos. p. os limites do poder dos governantes. ele se identificava com a acepção ampla da pa­ lavra. • 5-"' etapa constitucionalismo contemporâneo (do século XVIII aos nossos dias). • 4!! etapa constitucionalismo moderno (do século XV até o século XVIII) . vejamos as fases históricas de seu desenvolvimento. a liberdade de culto religioso. dentre inúmeras liberdades públicas. + 4. até 3. EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO Quando falamos em constitucionalismo deparamo-nos com uma plêiade de fenômenos políticos cujo desenvolvimento pode ser estudado em seis etapas bem delimitadas: • 1-"' etapa constitucionalismo primitivo (de 30. o constitucionalismo tinha o objetivo de limitar o poder despó­ tico. da liberdade e da democracia. - - - --} 4. da fraternidade. permitindo ao povo exercer seus direitos fundamentais. mediante o estabelecimento de regimes constitucionais. ao devido processo legal. à igualdade. . Regimes constitucionais no sentido de se consagrar. Teoria do Estado. + 3. filosófica e j urídica para o exercício da autoridade. aliada ao esforço de se estabelecer uma j ustificativa espiritual. CONSTITUCIONALISMO E ESTABELECIMENTO DE REG IMES CONSTITUCIONAIS Nos fins do século XVIII. • 3-"' etapa constitucionalismo medieval (do século V até o século XV) . A propósito. Portanto. no plano constitucional positivo. à dignidade.000 anos a. da legalidade. a exemplo do direito à vida. instituições e princípios constitucionais positivos. O constitucionalismo é uma técnicajurídica de tutela das liberdades. porquanto engloba um conjunto de normas. as arbitrariedades. depositados em consti­ tuições escritas. a liberdade de manifestação do pensamento. o constitucionalismo foi um movi­ mento criado para assegurar as prerrogativas inalienáveis do ser humano. como a liberdade de locomoção. os direitos fundamentais. a liberdade de imprensa.). como técnica jurídica de tutela das liberdades. previstos na constituição. foi a j ustificativa para a de­ flagração do constitucionalismo. moral.

Anthropology ofLaw. R. em que os reis governavam com a assistência de seus súditos. pois. conforme ensinou John Gilissen. p. dotados de legitimidade popular. que se refletiam nas relações entre governantes e gover­ nados. pois havia "uma organização relativamen­ te desenvolvida dos grupos sociopolíticos de numerosos povos sem escrita" (Introduction historique au droit. em sua manifestação mais singela. Mesmo assim. a essência. conheceram um estágio de ordenação constitucional muito semelhante àquela do Estado centralizado das monarquias. A. a estruturação do antigo Estado hebreu. a existência de uma constituição escrita não se identifica necessariamente com a deflagração da ideia de constitucionalismo. as quais apregoavam o primado da liberdade. em que os chefes familiais ou os líderes dos clãs traçavam as normas supremas que deveriam nortear a vida em comunidade. judicial and Legal systems in Africa. ridos como representantes dos deuses. Explicam os antropólogos que. Diamond. que em seu Estado teocrático estabeleceram limites ao poder político pela imposição da Bíblia. p. 54. estabelecendo a estrutura-mestra. sem qualquer lastro em constituições escritas (T. em que os detentores do poder eram os sacer­ dotes. Organizações políticas anteriores à égide dos textos escritos viveram sob o comando de um Direito Constitucional que não estava articulado em documentos constitucionais marcados pela grafia. mediante os quais se manifestavam os poderes sobrenaturais para saber quem estava com a razão (L. os direitos eram profundamente místicos e irracionais. O. 2 + CON STITUCIONALISMO 67 Ora. o cerne da ordenação jurídica daqueles povos. N. o duelo.+ Cap.1 57) . R. A. como a da Nigéria e a da Zâmbia. La nature du droit coutumier africain. 7. como exemplo. A. Veja-se que a origem da ideia de constitucionalismo não se liga. 3 1 ) . 23 e s. 1 54. p. Noutras palavras. Ao elemento consuetudinário somava-se a força do politeísmo. Acresça-se à assertiva de Loewenstein a evolução dos direitos de algumas etnias africanas. tão somente. Segundo Karl Loewenstein.. Structure andfunction in primitive socie'ty. O s homens viviam sob o domínio de uma autoridade considerada divina. da democracia e da Justiça. p. Para Loewenstein. 43). p. Certas populações. A primeira etapa de desenvolvimento do constitucionalismo antecedeu ao advento da di­ cotomia constituição formal versus constituição material. Elias. Não existiam constituições escritas e os esforços de formulação das pautas jurídicas de com­ portamento eram muito limitados. Então caberia aos profetas. p. . sob a forma das organizaçóes consuetudinárias.). Allot. Brown. de modo inexorável. o fogo. Primitive Law: past and presenr.juízos divinos obtidos pel� água fervente. p. o marco d o nascimento d o movimento constitucionalista foi entre os hebreus. Pospisil. que se tornariam fun­ damentos da generalidade dos povos civilizados. o veneno. se as entidades políticas sempre tiveram e têm uma constituição. já apareciam os vesrígios do que hoje chama­ mos Direito Público. 1 8 e s. nessa quadra da história. a ideia de constitucionalismo não se originou daquelas concepçóes que só apareceriam nos fins do século XVI II. Mencionam os ordálios . Apresentava-se. Eis aí a primeira experiência constitucio­ nalista de que se tem registro ( Teoría de La constitución. com as Revoluçóes Francesa e Norte-Americana. houve época em que as constituiçóes se regiam pelas convicções da comunidade e pelos costumes nacionais. pode ser detectada desde priscas eras. não a palavra constitucionalismo. 1 54). fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem os limites bíblicos. Alicerçava-se na observância reiterada dos padróes de comportamento dos povos primitivos. S. Cita. é forçoso reconhecer que a ideia. Assevera que os hebreus foram um dos primeiros povos a praticar o constitucionalismo ( Teoría de La constitución. ao advento de constituições escritas. p. Entre os povos primitivos.

p. quando as constituições foram concebidas como instrumentos de limitação do poder. o constitucionalismo aparece com contornos específicos.era o usus. por­ tanto. Tanto foi assim que o historiador americano Charles Howard Mcllwain . alimentando a crença de que seus líderes eram representantes dos deuses na terra. compostas de normas definidoras da organização funda­ mental do Estado. o mais persistente e duradouro dos caracteres essenciais do verdadeiro constitucionalismo continua sendo o mesmo do início: a limitação do Governo mercê do direito" ( Constitutionalism and the changi-ng world. num ensaio escrito um dia após a deflagração da Segunda Guerra Mundial. Constitucionalismo antigo Nas civilizações antigas. material. Aliás. Já o elemento subjetivo. O que se sabe é que. disso resultando a sua obrigatoriedade. na República romana. pois existiam verdadeiras Leis não escritas para reger a vida do grupo. os anciãos do dá. Tratava-se da opinio juris et necessitatis. Antes disso. • Existência de precedentesjudiciários. quase sem contato com outros grupos. contudo. na Europa ocidental. despontaram os interditos. prerrogativas e deveres não vinham depositados em instrumentos consti­ tucionais escritos. Esses costumes derivavam da observância geral. para designar qualquer lei feita pelo imperador. em sentido estrito.). ou da ernia. essenciais para se manter a coesão do grupo. Formavam-se por dois elementos: um objetivo e outro subjetivo. • Cada comunidade regia-se por costumes próprios. não era a única fonte dos direitos dos povos primitivos. nem existia a díade constituição formal versus constituição ma­ terial. psicológico ou interno promanava da convicção genera­ lizada de sua exigibilidade. porquanto os povos primitivos viviam sob o constante temor dos poderes sobrenaturais. valorizada nos fins do século XVIII . no Baixo Império Romano. entre os antigos.68 • Uadi Lammêgo Bulos • Os caracteres gerais do constitucionalismo dos povos primitivos foram os seguintes: • Os direitos. Vale lembrar que. o constitucionalismo já se apresentava. os quais eram repetidos em intervalos mais ou menos regulares para que fossem rememorados. acabando com o domínio de César e o seu impe­ rialismo despótico. que procuravam proteger os direitos individuais contra o arbítrio e a opressão do Estado (Léon Homa. o constitucionalismo se desintegrou com as guer­ ras civis dos primeiros séculos antes de Cristo. Basta ver que o termo constituição (constitutio) era utilizado. O costume. -<} 4. • Predomínio dos meios de constrangimento para assegurar o respeito aos padrões de conduta da comunidade. fático ou externo revelava-se pela repetição de um procedimento . como técnica de limitação do poder. Os chefes ou anciãos firmaram a tendência de julgar os litígios de acordo com as soluções dadas a conflitos semelhantes. constante e uniforme das condutas hu­ manas. 23). profligou: "É oportuno insistir que o mais antigo. que consistia na cer­ teza de que o respeito à norma consuetudinária equivaleria a uma aquiescência jurídica. . de modo geral. Les institutions politiques des romains de La cité à L 'État. O elemento objetivo. p. • Nos grupos sociais relativamente evoluídos. Note-se que a acepção antiga de constituição não se confundia com aquelourra. • Influência direta da religião.2. 226 e s. submetiam os membros da comunidade a certos preceitos de comportamento.

quase que de um só passo. avisos. alcançou. Coisa diferente é a concretização dos preceptivos constitucionais. Eis os traços principais do constitucionalismo antigo: • inexistência de constituições escritas. 29). imperadores. Mostrou que. jamais da ótica normativa. em nenhuma constituição. prevalecendo os acordos de vontade. seja ela consuetudinária. déspotas não seguiam. as pautas jurídicas de conduta. J. porquan­ to não materializavam. normalmente vertidos em proclamações de direitos e garantias fundamentais. cláusula a que se deva atribuir o valor moral de conselhos. Todas. Teoría de la constitución.não estavam compelidos a seguir quaisquer pautas jurídicas de comportamento. A democracia direta das Cidades-Estado gregas. razão pela qual inexistia controle de constitucionalidade dos seus atos. Deveras. Constitucionalismo antiguo y moderno. p. têm força imperativa. no Século V. eclodiam as concepções jusnaturalistas. {> 4. Daí advém uma espécie de eficácia social zero do constitucionalismo. os efeitos concretos que os preceitos legais pretendiam espargir no seio daquelas coletividades Q. Nesse particular. no momento em que o cumprimento dos preceitos de conduta fica destituído de obrigatoriedade. p. não se subordinava a qualquer outro poder. é o único exemplo conhecido de sistema político com plena identidade entre governantes e governados. durante breves e brilhantes centúrias. 1 95 8) . • prevalência da supremacia do Parlamento. Charles Howard Mcllwain desfez possíveis equívocos. Constituição dirigente e vinculação do legislador. no plano da vida. o tipo mais avançado de governo: a demo­ cracia constitucional. atribuíam eficácia social zero ao constitucionalismo antigo. seja ela es­ crita. forma-se a cultura do ceti­ cismo quanto ao valor da constituição como instrumento de controle social. esta nação. existiu um "regime político absolutamente constitucional. 1 939. que. em virtude do feudalismo. consagrando-se uma irresponsabilidade governamental. É que não há. essa praxe enquadra-se nas teses do grau zero da eficácia constitutiva do direito constitucional. en­ contram-se as mais claras apologias ao poder limitado dos governantes e a mais explícita reivin­ dicação do primado da função judiciária ( Constitutionalism and the changing world. frequentes na história das formas de governo. De algum modo. ou melhor. por exemplo. Mas ressalte-se bem: esse grau zero é do pon­ to de vista da eficácia social ou efetividade. Gomes Canotilho. Na Grécia. Quer dizer: quando os reis. e • os detentores do poder . 2 + CONSTITUCIONALISMO 69 Decerto que tal assertiva encontra foros de veracidade. da rígida separação de classes e do vínculo de subordinação entre susseranos e vassalos. na era medieval.reis. imperadores. voluntariamente.3. Constitucionalismo medieval É engano pensar que na Idade Média o constitucionalismo ficou sufocado. encontramos a ideia de constitucionalismo j ungida aos reclamos de limitação do poder arbitrário. n a Idade Média. Através de um desses milagres. reco­ mendações. déspotas . • os atos legislativos ordinários poderiam mudar as proclamações constitucionais dos di­ reitos e garantias sem maiores exigências de cunho formal. como fonte criadora dos direitos e garan­ tias fundamentais. Isso porque. excepcional­ mente dotada. lembretes ou lições. 1 5 5). do estrito ponto de vista normológico.+ Cap. no qual o poder político está igualmente distribuído entre rodos os cidadãos ativos" (Karl Loewenstein. esvaziando-lhe a coercitividade. a incidência da força normativa da constituição no mundo dos fatos. pondo o .

outorgada na Inglaterra. de 1 679. se os atos dos soberanos fossem de encontro ao jus natu. Exem­ plificam-lhes o Compact ofMayflower. em definitivo. dos forais e dos contratos de colonização foi o prenúncio de alguns dos pilares do moderno constitucionalismo. que se tornaria mais tarde o legendário joão Sem Terra. com base na igualdade de todos. a propósito. Durante tal período. • Petition ofRight. E. da Inglaterra. abrindo preceden­ tes que se incorporariam. o habeas corpus. • reivindicação do pri mado da função judiciária. pelo Rei João. Tanto a Magna Charta Libertatum de 1 2 1 5 como o Petition of Right de 1 628 foram exemplos vigorosos desses pactos. Além da Magna Charta. Já no segundo. Além dos pactos. Por meio deles. de 1 70 1 . Fixaram-se pelo mútuo consenso dos povos puritanos. o Rei João Sem Terra firmou acordo com seus súditos para que a Coroa respeitasse os seus direitos. • Bill ofRights.instrumento que antecedeu as declarações de direitos fundamentais . alguns textos jurídicos reconheceram a primazia das liberdades públi­ cas contra o abuso de poder. os termos de garantia dos direitos dos cidadãos ingleses. Distinguiam-se dos pactos. existiram outros documentos de garantia dos direitos fundamentais que antecederam a moderna disciplina constitucional das liberdades públicas. Exemplo vigoroso pela busca da limitação do poder foi o advento da Magna Charta Liber­ tatum. também chamados de cartas de franquia. e • Act ofSettlement. vigoraram na Idade Média os forais e os contratos de colonização. disseminaran1-se por toda a Europa. de 1 5 de junho de 1 2 1 5. dentre os quais a tutela dos direitos indivi­ duais em documentos escritos e a organização do governo pelos governados. os monarcas e os súditos celebravam acordos de vontade sobre o modo de governar e de estabelecer direiros indi­ viduais. vigorosamente. mais tarde.70 + Uadi Lammêgo Bulos + direito natural no patamar de norma superior. quatorze vezes. a instituição do júri. de 1 620. às constituições vindouras. o coração das constituições setecentistas. Funcionavam como verdadeiras constituições não escritas. a cláusula do devido processo legal. Ambos os itens passaram a integrar. de 1 628. Henrique III e Henrique N confirmaran1-na por seis vezes. o direito de petição. de 1 236. o constitucionalismo na Idade Média apresentou as seguintes características: • necessidade de afirmar a igualdade dos cidadãos perante o Estado. a liberdade de religião. filho de Henrique II. excluindo todo poder arbitrário e abrindo caminhos para o amadurecimento do Rule oflaw (governo da lei) . de 1 689.rale. Em suma. Já os contratos de colonização fluíram. . os parlamentares firma­ ram com o Rei Carlos I. de 1 639.foi tamanha que os governantes a proclamavam peremptoriamente: Ricardo II. nas colônias da América do Norte. eram declarados nulos pelo juiz competente. Eduardo I. Henrique V e Henrique VI. A grande importância dos pactos. porquan­ to permitiam a participação dos súditos no governo local. três vezes. o princípio do livre acesso à justiça. a aplicação proporcional das penas etc. uma vez. • Habeas Corpus Act. No primeiro caso. É que a Magna Charta foi o reflexo das necessidades sociais do seu tempo. Eduardo III. Os forais. Mencione-se. Eram escritos e objetivavam garantir os direitos individuais. sucessor de Ricardo Coração de Leão. e as Fundamental Orders ofConnecticut. A importância da Magna Charta Libertatum . embora as declarações de direitos só viessem à baila no século XVIII. Alguns se apresentavam sob a forma de pactos escritos. perdendo seus efeitos vinculatórios. destacando-se os seguintes: • Estatuto ou Nova Constituição de Merton. adentrando até a metade do século XX.

a j ustificar j u rid icamente o i ndividual ismo e o l ibera l ismo como sendo as bases naturais da estrutura das sociedades hu­ manas" (0 constitucionalismo de D. a rígida separação dos Poderes e o presidencialismo.. conhecida desde o ano de 1 689. que transformaria a sociedade patriarcal e imperialista num celeiro de alegria. uma constituiçãofeliz. 1 ). entre os anos de 1 776 e 1 780. Pedro I no Brasil e em Portugal. 4. do ponto de vista formal. a ideia de constitucionalismo ficou associada à necessidade de rodo Esta­ do possuir uma constituição escrita para frear o arbítrio dos Poderes Públicos. e da França. p. Em contrapartida. sofreu vinte e seis emendas. aprovadas em 25 de setembro de 1 789 e ratificadas em 1 5 de dezembro de 1 79 1 . representante da divindade na Terra. instituindo o federalismo. afortunada. A partir de então. Sobre a contribuição americana ao constitucionalismo: Friedrich A. registrou que "O chamado constitucional ismo começa por ser u m a tentativa de constru­ ção racional apl icável aos governos dos povos civi l i zados. sendo que as dez primeiras. A partir daí a palavra constituição . político e cultural. o constitucionalismo só adquiriu consistên­ cia no fim do século XVIII. 2 + CONSTITUCIONALISMO 71 • predomínio da concepção jusnatmalista de constituição. se o rei governasse como um tirano. o povo dizia que havia um tesouro enterrado numa ilha. o constitucionalismo moderno inaugura-se a partir do advento das Constituições escritas e rígi­ das dos Estados Unidos da América.+ Cap. que passaram a ser ado­ tados pela maioria dos Estados. de 3 de setembro de 1 79 1 . A riqueza que nele se continha era a happy constitution. ao escrever sobre as origens e as razões dos i m p u l sos constituciona­ l i stas. Seu texto é curtíssimo. o cerro é que. . Alguns foram subdivididos em várias seções.4. interferiria para dar a última palavra . que funcionavam como autênticas constituições não escritas (pactos. livres e bem-aventmados. no ano do sesqu i centenário da I ndependência do B rasil. nos escritos do i nglês John Locke. Constitucionalismo moderno Como movimento j urídico. as quais abriram ensanchas para a compreensão do individualismo e do liberalismo. Curioso registrar que a ideia de fixar princípios e normas numa constituição escrita adveio muito antes de 1 787. p. A Carta americana de 1787 nasceu em substituição aos Articles of Confederation. Nessa época. Foi uma criação dos constituintes de onze das treze colônias norte-americanas que adquiriram independência. Ao longo do tempo. Advertência de Afonso Arinos: Afonso Arinos de Melo Franco. de 1 4 de setembro de 1 787. e o seu s ucesso. os súditos deixariam de cumprir os compromissos firmados. The Constitution of liberty. sob a forma de declarações de direitos e garantias fundamentais. contratos de colonização). Apesar de entrevisto em a lgumas tentativas anteriores poderemos situar o seu aparecimento. consagraram a técnica do Bill ofRights. em começo do século XVIII. forais. Nada obstante a importância das ideias do filósofo John Locke. Deus seria o árbitro do fiel cumprimento desse acordo de vontades. Então o Papa. os quais obedeceriam à realeza na proporção do comprometimento do rei com a j ustiça.ç. • existência de documentos garantidores de liberdades públicas. ou seja.. Hayek. Resume­ -se a sete artigos. 1 76-1 92. onde rodos seriam iguais. lastreada no pensamento de que as leis preexistem aos próprios homens. e • florescimento da ideia de que a autoridade dos governantes se fundava num contrato com os súditos. que foi o pri mei ro. com o fortalecimento de certos princípios.

responsável pelo delineamento das vigas-mestras do Estado. por alguns chamado de neopositivismo. mas sem o rigorismo dos americanos. que pro­ curava reduzir o Direito à sua dimensão absolutamente normativa. aprovados em três assem­ bleias sucessivas. (eleitos por 6 anos) (eleitos por 2 anos) J. Senadores e Deputados Presidente e Vice-Presidente Suprema Corte J. vale observar que o período do constitucionalismo moderno coincide com a fase do pós-positivismo j urídico. competia-lhe o dever de sancionar projetos de lei. dotado de superior hierarquia.72 • Uadi Lammêgo Bulos • ficou reservada para designar o ato legislativo escrito. limitando os poderes reais. 1 830. e da Constituição da Bélgica de 1 83 1 . rompendo os grilhões do conhecimento convencional. O Poder Legislativo era exercido por uma Assembleia Legislativa única. questões de cunho ético passaram a ser discutidas. Manteve a monarquia constitucional. além de outras constituições europeias. Quanto ao Poder Executivo. Embora a Constituição de 1 79 1 o declarasse inviolável e sagrado. A Carta de 1 79 1 inspirou a feitura dos Textos Constitucionais franceses de 1 8 14. ter pelo menos 25 anos de idade e pagar imposto no valor de três dias de trabalho. A partir da segunda metade do século XX. que promoveu a supe­ ração do normativismo exacerbado. Para votar o cidadão tinha de habitar em França. Assembleia Legislativa ú n i ca (7 45 representantes eleitos pelo critério censitário) Poder Executivo J. (Corte Federal de apelação e Cortes Distritais) Já a Constituição francesa de 1 79 1 foi a primeira carta escrita da França e de toda a Europa. J. J. composta por 745 representantes eleitos livremente pelo povo. os quais i ntegravam um Tribunal de Cassação. . Tri b u n a l de Cassação (composto de juízes) Por último. CONSTITUIÇÃO FRANCESA DE 1791 (organograma da distribuição dos Poderes) Poder Legislativo J. de acordo com o critério censitário. aprovados por três vezes sucessivas) Poder J u d iciário J. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DE 1787 (organograma da distribuição dos Poderes) Poder Legislativo (Congresso) Poder Executivo Poder Judiciário J. Demorou dois anos para ser redigida pela Assembleia Nacional Constituinte de 1 789. Realeza (dever de sancionar projetos de lei. pertencia ao rei. 1 875 e 1 946. O Poder Judiciário era composto por juízes. Estabeleceu o princípio da separação de Poderes. J. (eleitos por 4 anos pela soma do número de Senadores com o número de representantes eleitos pelos cidadãos votantes) J.

lógicos e j uristas se encontravam no Círculo de Viena para debater problemas l igados ao conhecimento científico. firma do. incisos e al íneas das constituições. começou a surgi r u ma nova hermenêutica constitucional. David H ume. m u i tas vezes dissociados de uma visão rigoro­ sa e sistemática do m u ndo.teoria geral dos signos l i nguísticos. experimentado. Phil ipp Franck. Moritz Sch l i ck. matemáticos. Fi losofia Anal ítica. físicos. sociólogos. Daí defl u i o traço marcante cio Neopositivismo: a preocupação que atribuem à l i nguagem. • Pós-positivismo jurídico . simplesmente. os neopositivistas ló­ gicos esm i u çaram a Sem iótica . ambigui dades e contradições nos artigos. na Escola do social ismo utópico de Saint-Simon ( 1 760-1 825). desde os mais primitivos e si ngelos aos mais avançados e complexos. propondo. Além de ressaltar a i m portância dos princípios . D iscutiam. q ue significa posto. que procura transmitir u m ideário d ifuso. portanto. m uitos d izem que. Empi rismo Contemporâneo. Eis aí o que se pode chamar de constitucionalismo principialista. O movimento positivista granjeou enorme prestígio em todo o m undo. preocu­ pa-se com o estudo das relações do D i reito i nterno com o internacional. passaram a inscrever-se nas cons­ tituições. com vistas à busca de resultados concretos. nas diversas áreas da cultu ra e do saber. ainda. Eis os principais corifeus dessa corrente: H ans Hahn. Daí as imprecisões. ou. edificada sobre o fundamento da dignidade h u mana.movimento que atribui importância aos princípios do D i reito. - O constitucionalismo moderno. Trata-se de uma designação provisória e genérica. que busca defi n i r as relações entre valores.teoria crítica voltada para o estudo dos conceitos básicos. Em­ • Neopositivismo pi rismo Lógico. que irá encontrar notável sequência na etapa do constitucionalismo contemporâneo.+ Cap. que abrange todo e qua lquer esquema de com u n i cação. inacabado de reflexões acerca dos problemas j u rí­ d icos. proveniente do reco­ nhecimento da face principiológica do Direito. sempre procl amando a i mportância dos mé­ todos experi mentais e advertindo para as l i mitações da filosofia rac ional ista. em ú ltima anál ise. da função social do D i reito e de sua exegese. Otto Neurath. Positivismo Lógico. tida como o i nstrumento indispensável ao saber c ientífico. pois. semântico ou pragmático). Ernst Mach. mas sim reconhecer-lhes a dimensão . Desenvol­ veu-se. Além de se ocuparem com a anál ise dos princípios basi l a res do saber c ientífico. Gottlob Frege. em que o colóquio de a lto n ível se n utria em c l i ma de cooperação i n telectua l . expressos ou implícitos. Hans Kelsen participou de a lguns encontros neopositivistas. até hoje. de maneira explícita ou oculta. Manti nham um grupo harmô­ n i co. embora já estivessem presentes no repositório universal do saber jurídico dos povos. que abri ram cami­ nho para u m conj unto amplo e. psicólogos. que não chegou a pertencer ao Círculo de Viena. desde o constitucional ismo moderno ao i n ício do constitucional ismo con­ temporâneo. Seus defensores atribuem a sua enorme ascensão à própria derrocada h i stórica do Jusnatura l ismo e ao fracasso político do Positivismo. Filósofos. u ma reaproximação entre D i reito e É tica. Parte da prem issa de que. 2 + CON STITUCIONALISMO 73 Noções: • Positivismo . reintroduzindo as concepções de j ustiça e legi­ timidade. em qualquer dos p l a nos por onde percorra (si ntático. os neopositivistas jamais teriam chegado à pro­ fundidade a que chegaram. principal mente na França. representou o estágio da reaproximação entre os fundamentos éticos da vida humana e o Direito. ganhando notável projeção com Augusto Comte. o grande contributo do Neopositivismo para o D i reito Constitucional foi deixar a mensagem de que não há l i nguagem q u i micamente pura. Epistemologia Geral .a l çados ao status de normas j u r ídicas v i n c u lantes -. situado. Significa dizer que os princípios. uma nova teoria dos d i reitos fundamentais. Em nossa opinião. a grande novidade do constitucionalismo moderno não foi propriamente especificar os princípios que deveriam integrar as constituições escritas. Nada obstante as enormes divergências sobre a identificação do pensamento de Ludwig Wittgenstein. considerado o pensador protótipo do mov i mento. sem suas ideias. princípios e regras. e não somente às leis. Neopositivismo. Ruclolf Carnap. são os nomes q ue equ ivalem a uma cor­ rente de pensamento que surgiu em Viena. Ora.esta palavra deriva do latim positum. na segunda década do séc u l o XX. O nome positivis­ mo s u rgiu em 1 83 0. Fi losofia das Ciências. observado.

sofreram releituras para espelhar as necessidades da vida moderna. publicados nos diários de j usriça). por exemplo.1 1 . José Del­ gado. Já o Superior Tribunal de Justiça autorizou o levantamento de Fundo de Garantia do Tem­ po de Serviço para uma mãe tratar do vírus da AIDS. Seja como for. A contribuição do constitucionalismo moderno pode ser sintetizada nos seguimes pontos: • As constituições passaram a ser escritas. Ruy Rosado de Aguiar. Rei . do Estado Democrático de Direito. HC 7 1 . e. do Estado Democrático de Direito. Min. instrumental e de segurança jurídica das cartas supremas. estabilizante. da dignidade da pessoa humana. justameme. da razoabilidade. os princípios foram reconhecidos normativamente. evoluíram significa­ tivamente. cujas normas devem integrar um código sistemático e único de rodo o seu conteúdo.Rei. atravessaram os milênios.1 994. da solidariedade e da equidade. pelos órgãos oficiais de comunicação. Libertando-se do legalismo estrito. HC 1 2. de forma rígida. Pleno. da Lei 8 . É que os princípios vêm de priscas eras. Min. sintetizando a tábua de valores que viriam influenciar os ordenamentos j urídicos de todo o mundo. como em rodo o mundo. da dignidade da pessoa humana. alguns tidos como ct4ssicos. p. Noutra oportunidade. da reserva de jurisdição. aplicando o princípio constitucional da digni­ dade da pessoa humana. DJU de 26-6-2000. pois não se pode apegar. ainda que tal moléstia não se encontre prevista no art. que é. 373/RS . comprometendo o princípio da dignidade da pessoa humana (STJ . existem julgados evidenciando o importante contribu­ to do constitucionalismo moderno. filosóficos. RTJ. XI. tendo-se em vista a intenção do legislador. e levando-se em conta o caráter social do Fundo. j. • Os textos constitucionais são procriados pelo poder constituinte originário (ou de pri­ meiro grau) . da igualdade. Presentes em textos religiosos. infl uenciando a vida social. Rei. . Marco Aurélio. à vida e à dignidade humana. Quanto ao reconhecimento normativo da dimensão principiológica do Direito. liberou o réu de ser conduzido "debaixo de vara" ao exame de DNA numa ação de investigação de paternidade (STF. dotados de coercibilidade. Min. à letra fria da lei.036/90. Todos eles. juízes e tribunais têm proferido decisões paradigmáticas. exteriorizados pelas noras da calculabilidade (o Estado só pode interferir na economia mediante previsão legal) e da publicidade (os aros constitucionais devem ser levados ao conhecimento de rodos. podemos dizer que o constitucionalismo moderno empreendeu grandiosa contribuição. No Brasil. muito menos com os poderes constituídos (Executivo. O Supremo Tribunal Federal. Legislativo e Judiciário) . ao constatar o aumento extorsivo da dívida mediante a cobrança de juros alríssimos. tomando como arrimo os vetores da legalidade. assegurar ao trabalhador o atendimento de suas necessidades básicas e de seus familiares" (STJ . da igualdade. da separação de Poderes. 1 65: 902).74 + Uadi Lammêgo Bulos + normativa que se lhes encontra subjacente. da separação de Poderes. o Superior Tribunal de Justiça deferiu habeas corpus para liberar o impetrante de prisão civil em alienação fiduciária. Disso promana o caráter racionalizador. nada obstante o fato de inexistir previsão legal explícita: "É possível o levantamento do FGTS para fins de tratamento de portador do vírus HIV. em 1 0. jusnaturalistas e mísl:icos. Até hoje sentimos os seus reflexos. REsp 249. 547/DF. da solidariedade e da equidade. 20. mormente perame o preceito maior insculpido na Constituição Federal garantidor do direito à saúde.026/PR. e sim considerá-la com temperamentos. É o caso dos pórticos da legalidade. 1 38). em especial. DJU de 1 2-2-200 1 ) . outros como modernos. Ele não se confunde com o poder constituinte derivado (ou de segundo grau) . da reserva de j urisdição. instrumentalizando as ordenações constitucionais dos Estados em documentos formais. da razoabilidade.

22) princípio da efe­ tividade plena das normas constitucionais os preceitos constitucionais. houve o estabelecimento de um processo legis­ lativo cerimonioso. a exemplo da Carta da Inglaterra. exigência que se impõe globalmente a rodas as funções do Estado. Limitação das funções estatais. escrita e sistematizada por um órgão constituinte soberano. no caso Marbury versus Madison. cientificamente. o império das constituições rígidas e das cláusulas pétreas. presentes no constitucionalismo antigo. Constatou-se a existência da constituição dogmática. elevando o Direito Cons­ titucional ao posro de ramo do Direito Público por excelência. em decisão histórica.) . Primazia do princípio da separação de Poderes.75 + Cap. e 32) função promocional das constituições modernas ao contrário das teses do grau zero da eficácia constitutiva do Direito Constitucional. Era o começo da doutrina das normas constitucionais pro­ gran1áticas. avultou a grande contribuição do Abade Emmanuel Joseph Sieyes. a direção social. e não apenas a um ou outro poder. o normativo (Kelsen) . 2 + CONSTITUCIONALISMO • • • • • • • • • Nesse particular. Constatou-se que as constituições possuem uma força jurídica interna que as distingue dos demais diplo mas normativos (leis ordinárias. resoluções etc. os exercentes de funções públicas. as bases do controle difuso de normas. e da constituição histórica. que estudaremos mais adiante. decretos. no anteprojeto da Constituição da Áustria. Essa força jurídica interna revela três aspectos de notável envergadura no panorama do constitucionalismo moderno: 1 2) supremacia da constituição todo e qualquer ato normativo sujeita-se à hegemonia do poder constituinte originário. mas também as legislativas. Hans Kelsen. incumbido da criação e reforma das cartas dos Estados-membros. propõe o controle concentrado. na fase do constitucionalismo con­ temporâneo. baseado em critérios solenes. a partir daí. Aparecimento do princípio da força normativa da constituição. existem para condicionar a realidade concreta de seu tempo. Daí o movimento cons­ titucionalista ter defendido que rodo texto constitucional deve estatuir uma declaração de direitos para nortear os aros dos Poderes Legislativo. responsável pela elaboração e mudança formal das leis orgânicas municipais. exsurge afunção promocional das normas constitucionais. No campo das reformas constitucionais. coercitivamente. obra dos costumes e das tradições secu­ lares dos povos. Surgimento das concepções de controle de constitucionalidade das leis e dos aros nor­ mativos. Primado da supremacia material e formal das constituições. além disso. Os mandatários do povo. o político (Schmitt) . Nascimento da doutrina do poder constituinte decorrente (ou de terceiro grau) . esfloraram outros ar­ quétipos de compreensão constitucional: o sociológico (Lassale) . Executivo e Judiciário. Nos idos de 1 920. dificultosos e demorados. o Chie/Justice Marshall. fonte primeira de roda produção normativa. Tutela reforçada dos direitos e garantias fundamentais. que irá encontrar o seu apogeu na fase contemporânea do constitucionalismo. diverso daquele responsável pela feitura das leis comuns. formalizou. bem como do poder constituinte municipal (ou de quarto grau) . elas promovem. Com o tempo. cujos estudos viriam a ser sistematizados e aprimorados. os aplicadores da lei têm responsabilidade pelos seus atos. econômica e cultural - - - . As constituições não estabelecem somente os mecanismos para o controle da constitucionalidade de suas prescrições. política. Inaugurou-se. ainda que essa pretensão encontre ernpecifüos e obstáculos apa­ rentemente intransponíveis. não apenas as executivas e as j udiciárias. Em 1 803. mesmo aqueles que dependem de providência normativa ulterior.

propostas na etapa do constitucionalismo moderno (2!! metade do século XX). • deslegisficação o Poder Legislativo exc l u i a lei da ordem j urídica. onde j uízes e Tribunais vêm aplicando os pórticos da legalidade. Promocional. da solidariedade e da equidade. O resultado desse longo processo histórico foi o desenvolvimento de um constitucionalismo principialista. notadamen­ te naquelas que dizem respeito ao comércio exterior. É no constitucionalismo contemporâneo que iremos ver.). com notável nitidez. Constitucionalismo contemporâneo A fase que estamos vivendo é a do constitucionalismo contemporâneo. que. as questões tendem a ser re- . Reserva-se o uso desse termo para o campo da lei das leis. inclusive no Brasil. p. da deslegisficação e da desregulamentação. O constitucionalismo contemporâneo engloba dois assuntos. a exemplo da inflação legislativa. da própria face principiológica do Direito. La nueva constitución espanola desde la filosofía dei derecho. Muitos são os seus problemas. da razoabilidade. 367 e s. • Reconhecimento normativo da dimensão principiológica do Direito. da separação de Poderes. é o mesmo que constitucionalismo contempo­ râneo. extensos.76 + Uadi Lammêgo Bulos + do Estado. Norberto Bobbio. porque procura acompanhar a evolução do Direito e o fluir das relações sociais. da lei máxima por excelência: a Constitu ição do Estado. e. em última análise. Dror. 1 69. Nesse campo. No constitucionalismo contemporâneo é nítido o desprestígio da lei. abandonando a ideia de um ordenamento constitucional unicamente repressivo. é nítida a prevalência da lex mercatoria nas relações mercantis. Significados: • inflação legislativa - excesso de leis ern vigor. � 4 . Daí o caráter promocional de suas prescrições. marcada pela existência de documentos constitucionais amplos. a consagração daquelas ideias pós-positivistas. p. • desregulamentação exclusão de matéria constitucion a l . e • o transconstitucionalismo. Contribución a la teoría dei derecho. • desconstitucionalização transferência de ternas constitucionais para a órbita legislativa. 5 . da igualdade. Por outro lado. de modo detalhado: • o neoconstitucionalismo. com a sua desafiante proposta de um constitucionalismo de níveis múltiplos. para dar vazão às grandes dis­ cussões que afetam o organismo social como um todo (Y. a exemplo da Constituição brasilei­ ra de 1 9 8 8 . no âmbito do Direito Privado.. Ventures in policy sciences. a exemplo do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente. os códigos civis já nascem superados pelo predomínio dos mi­ crossistemas legislativos. que estudaremos a seguir. analíticos. da reserva de j urisdição. as discussões giram em torno da (in)governabilidade dos Estados. da dignidade da pessoa humana. p. mediante cláusula re­ - - vogatória. do Estado Democrático de Direito. 30 e s. para nós. - Se. Gregorio Peces­ -Barba. da desconstitucionalização. cujos reflexos se espraiaram por todo o mundo. entre os publicistas.

Ilustrando. o flsiologismo na votação congressual do orçamento. deixam para os órgãos públicos a com­ plexa tarefa de realizar os fins sociais do Estado. que encontra no Professor português José Joaquim Gomes Canotilho sua expressão maior. precisaria vir expresso. cuja formulação doutrinária se iniciou no cons­ titucionalismo moderno. a s constituições contemporâneas firmaram o compromisso entre o liberalismo capitalista e o intervencionismo estatal. político e ideológico triunfante. uma espécie de totalitarismo constitucional. a voracidade fiscal. Quanto ao princípio da segurança jurídica e aos seus respectivos desdobramentos . 2 + CONSTITUCIONALISMO 77 gulamentadas pelos usos e costumes internacionais. É que nos textos constitucionais contemporâneos o supérfluo e o acessório predominam. por exemplo. difíceis de serem realizadas na prática (concretizadas) . será mantido na órbita federal (art. ocorreram avanços dignos de nota. eles têm sido renegados ao último plano. as normas programáticas limitam-se a enunciar princípios a serem cumpridos pelos Poderes Legislativo. pela arbi­ tragem e pelos princípios gerais de Direito comuns às diversas legislações nacionais.+ Cap. Temos de reconhecer. Temas que muito bem se enquadrariam em leis comuns são postos nas constituições. Na órbita do Direito Comercial. promulgada a Carta de 1 988. na Carta brasileira. dotadas de imperatividade ou cogência absoluta. ocorreram mudanças significativas. a exemplo da tentativa de buscar a eficácia social das constituições (efetividade). Isso fez com que ocorresse um alargamento dos textos constitucionais. Esse particular aspecto do constitucionalismo contemporâneo diverge daquela orientação clássica. que o Colégio Pedro II. 242. Reportamo-nos às normas programáticas. Daí o conteúdo social das consti­ tuições de onde deriva a ideia de constituição dirigente. é inegável que. Assim. dos direitos dos trabalhadores. mediante o império da inter­ pretação distorcida. ensejando males impossíveis de serem sanados. consagrou. Porém. no intuito de celebrarem compromissos e promessas genéricas. como única saída de levar ao povo um plano de governo. são alguns dos exemplos desalentadores de um catálogo extenso de absurdos. na etapa do constituciona­ lismo contemporâneo. Na contemporaneidade. ato jurídico perfeito e coisa j ulgada -. os textos constitucionais contemporâneos deixaram de impor relações coativas de convivência e passaram a consagrar princípios socioeconômicos. Penal. por outro lado. as armas e o selo são os símbolos do País (art. casual e imediatista dos problemas deduzidos em j uízo. muito pró­ ximo à ideia de constituição programática. contudo. mas que encontrou seu apogeu na contemporaneidade. Revestidas sob a forma de promessas e programas. Os financiamentos de campanhas eleitorais. dos direitos econômicos. o hino. § l Q)? E m verdade. isentando os indivíduos das coações autoritárias em nome da democracia polí­ tica. os quais muito se amoldam à realidade brasileira. Executivo e Judiciário. com a redemocratização e reconstitucionalização do País. estimulando a cultura da sonegação como única saída para a própria sobrevivência. 1 3. se o constitucionalismo contemporâneo avançou positivamente em determinados aspectos.direi­ to adquirido. Eleitoral e orçamentário predomina a péssima regulamentação. § 2Q) ? Que a bandeira. que a própria evolução histórica do constitucionalismo o credencia como um projeto jurídico. Tributário. que procurava conceber as constituições como instrumentos de governo (instrument of government). É que. vertidos em normas dependen­ tes de regulamentação legislativa. localizado na cidade do Rio de Janeiro. Em vez de disciplinarem diretamente a matéria que enunciam. a prevalência do princípio da força normativa da Constituição e o aprimoramento da hermenêutica constitucional. social. pelos contratos e cláusulas-tipo. para definir os limites da ação .

Um texto enxuto. A Carta brasileira de 1 934. . O que há são ideias de Direito. Aliás. a experiência das constituições sintéticas preserva o sentimento constitucional. Implantou um modelo.). v. criam falsas expectativas . 7. igualmente contribui para a desvalorização da ideia de Constituição. p. propiciando. O certo é que. não à eficácia normativa. A famosa Constituição alemã de Weimar. exemplo de texto dirigente. econômico. não se contemando em organizar o poder político. cultural. levando Gomes Canotilho a concluir que. Por isso. a imperatividade de toda a Constituição com isso perde" (Estado de Direito e Constituição. como o fez Manoel Gonçalves Ferreira Filho: ''A massa de disposições programáticas que incham as Constituições contemporâneas. que foi seguido pelas constitllições do mundo afora. as constituições não devem ser convertidas em fontes inesgotáveis de pormenores. Ao prometer benefícios futuros. Ora. quando uma parcela da Constituição é ressentida como não cogente. inexistindo uma ideia central de Direito. de 1 1 de agosto de 1 9 1 9 . que não se sabe quando será acionada. Aí está o segredo da sobrevivência da Constituição americana. Elas não mais gozam daquele respeito de outrora. 88). para depois se tentar cumprir. dado que ela implica que se confie a concretização do 'programa' a instâncias políticas. Contudo. No Brasil. E qualquer violação à força centrípera dos comandos constitucionais suscitaria a adoção de um sério e rígido controle de constitucionalidade. educacional. por exemplo. o descompasso entre a normatividade constitucional e a faticidade política. 1 56 e s. p. 1 57) . Desde então. não conseguiu transformar Portugal "numa so­ ciedade sem classes" (art. Ensinou que as constituições contemporâneas não mais repousam sobre a ideia de unidade do sistema j urídico. temos reservas quanto à eficácia social das normas constitucionais programáticas (referimo-nos à efetividade. Certamente. que. erigido sob a auspiciosa máxima: coloca-se primeiro na constitllição. devemos ter serenidade bastante para reconhecer que a hipertrofia programática não resolve só por si os problemas de direcção social. baseado em normas de cunho político. p. além de contraditórias. deixando a implementação deles a cargo da chancela legis­ lativa. desportiva etc. sem maiores programas ou promessas inexequíveis. trilhou esse caminho. ficando largamente dependente da 'vontade constitucional' dos detentores do poder" (Constituição dirigente e vinculação do legislador. Frequentememe fruto de desejos em descompas­ so com o possível. Foram banalizadas. foi a precursora dessa tendência. Além das disposições de direitos sociais e econômicos. Formou-se a cultura do constituciona­ lismo exacerbado. o marco inicial desse desprestígio deu-se com o término da Primeira Guerra Mundial. normas econômicas e sociais. 249). acarretam a perda de autoridade do texto maior ( Traité de science politique. intrínseca a toda disposição constitucional) . 1 º). A experiência comprova que o detalharnento de conteúdos leva à ineficácia social das disposições supremas do Escada. Georges Burdeau rechaçou esse totalitarismo constitucional. Até a Constituição por­ tuguesa de 1 976. insista-se num ponto.78 + Uadi Lammêgo Bulos • política. no dizer de W Hennis ( Verfassung und Verfassungswirklichreit. na seara consti­ tucional. Do ponto de vista da realização constitucional. nada escaparia à órbita constitucional. a ampliação do conteúdo das constituições acabou desvalorizando-as. o constituinte previu normas programáticas de índole financeira. religioso e educacional. na contemporaneidade. "perante a experiência constitucional portuguesa. social. não raro essas normas permanecem letra morta. a Carta de 1 98 8 é um exemplo eloquente do totalitarismo constitucional. evita os excessos de carga. securitária. inseriram. mor­ mente nos capítlllos sobre a 'ordem econômicà e sobre a 'ordem social ' . p. quando os constituintes. mais ainda.

que vieram a enriquecer a Teoria Geral das Constituições. 1. Nesse aspecto. realmente. angústias e brados por uma sociedade melhor. p. nas constituições contemporâneas. softwares. sem sombra de dúvida. criticando a ideia de cons­ tituição como mero instrumento de governo (] . exemplificam os primeiros o man­ dado de segurança. Um desses modismos é. as angústias e os brados por uma sociedade melhor. e • consagram instrumentos de proteção das liberdades públicas. está sujeito a modas. j usta e igualitária. que a concebe como lei processual. assim como o ser humano em geral. é possível dizer que. aquilo que alguns autores americanos e europeus convencionaram chamar de neoconstitucionalismo e que acabou se espalhando por todo o mundo. a ação declaratória de inconstitucionalidade. ):( 4. que serão estudados no item 6 do próximo capítulo. o habeas corpus.+ Cap. • advento de novos arquétipos de compreensão constitucional.5. extensos. 2 + CON STITUCIONALISMO 79 Mas não é essa a tendência de um setor significativo da constitucionalística contemporânea. registre-se um ponto digno de nota: a técnica de positivação constitucional das liberdades públicas na contemporaneidade. os direitos funda­ mentais apresentam duas notas distintas: • refletem as aquiescências. sucessão dos filhos gerados por inseminação artificial etc. eutanásia. a ação direta de inconstitucionalidade genérica. P. consectário à ideia de consti­ tuição programática. Também desponta uma preocupação ética e moral acentuada. criando-se a atmosfera de que "surgiu" algo "novo". o habeas data. Müller. Soziale Grundrechte in der Verfassung?. dos direitos dos trabalhadores. dos direitos econômicos. Daí os constantes apelos para se colocar nas constituições normas relacionadas à informática. Ilus tram os referi dos mecanismos a ação direta de inconstitucionalidade interventiva. consagrando uma espécie de totalitarismo constitucional. Daí o surgimento dos sentidos contemporâneos de constituição. eis os traços gerais do constitucionalismo contemporâneo ou neoconstitucionalismo: • fase marcada pela existência de documentos constitucionais amplos. biociências. a ação popu­ lar e a ação civil públ ica. 7 1 5) . Mas será que o neoconstitucionalismo é. justa e igualitária. alimentos transgênicos. o mandado de injunção. a arguição de descumprimento de preceito funda­ mental e a ação direta de constitucionalidade por omissão. que propõe a implantação de textos constitucionais pormenorizados. definidora de competências e regulado­ ra de processos. • disseminação da ideia de constituição dirigente que diverge daquela visão tradicional de constituição. isentando os indivíduos das coações autoritárias em nome da democracia política. Enfim. Neoconstitucionalismo O Direito Constitucional. Inúmeros são os reclamos para que esses elementos integrem a tábua de di­ reitos fundamentais nos textos supremos contemporâneos. • destaque dos direitos e garantias fundamentais como resposta às aquiescências. "novo" ? . No Brasil. Por enquanto. que se somam aos meca­ nimos de defesa da própria constituição. • alargamento dos textos constitucionais. analíticos. para "revolucionar" o saber cons­ titucional da humanidade.

pertence ao neoconstitucionalis­ mo. 2 003. quais seriam. ele não traz nada de "novo" . que. é um viés teórico no campo do Direito Constitucional. O único dado passível de constatação é que. Não há uma data. b) Origem do neoconstitucionalismo Os "neoconstitucionalistas" afirmam que o neoconstitucionalismo surgiu. (ii) promoveu a decodificação do Direito. na Europa. a despeito de seu impo­ nente nome e da "logística" implementada ao seu derredor. a partir da Segunda Guerra Mundial. a rigor. nomes. alguns estudiosos americanos e europeus passaram a adotar esse epíteto do constitucionalismo contemporâneo em seus escritos. tomadas de per si. constitucionalismo pós-positivista. mas que encontraram o seu apogeu na contemporaneidade. ou constitucionalismo neopositivo. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional. Na realidade. (vii) inaugura um novo modelo de Estado de Direito. os seus traços característicos? Acreditamos que são os seguintes: • não se trata de um movimento. E nada mais. passando para o campo constitucional. Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico. derechos. porque todas elas fazem parte da evolução do constitucionalismo contemporâneo. nenhuma dessas características. (iv) reflete a pujança da força nor­ mativa da Constituição. então. Luis Prieto Sanchís. Derechos y garantías. 2 004. e . muito menos de uma escola. se esses caracteres não são do neoconstitucionalismo. Lu igi Ferrajoli. Para nós. verdadeiramente novo. (vi) retrata o advento de um novo sistema j urídico e político. 2005 . La ley dei más débil. o constitucionalismo contemporâneo com outro nome. 1 998.80 + Uadi Lammêgo Bulos + Afigura-se-nos que. Paolo Comanducci. G ustav Zagrebelsky. Carlos Santiago N i no. • trabalha com teses. expressões ou terminologias para existir. cujos ramos saíram da órbita infraconstitucional. na época de nascimento do Estado Constitucional Social. a) O que é neoconstitucionalismo Neoconstitucionalismo. 2003. La Constitución de la democracia deliberativa. àquilo que a humanidade já sabia. de modo sistematizado. nem de propostas científicas que venham a acrescer algo. possa ser considerada como o marco histórico de seu nasci­ mento. (iii) inaugura um novo período da hermenêutica constitucional. é impossível se precisar a origem do neoconstitucionalismo. ele apresenta as seguintes características: (i) equivale a uma nova teoria do Direito Constitucional. (v) corresponde a uma nova ideologia ou método de análise do Direito. um corpo coerente de postulados. Ora. algo que independe de rótulos. • não agrega. e (viii) reúne novos valores que se prenunciam vigorosamente. em sua essência. c) Características do neoconstitucionalismo Para os defensores do neoconstitucionalismo. EI derecho dúctil. É. Ley. que aglutina tendências e teses dos mais variados matizes. ideias e descobertas que vêm de priscas eras. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Sobre o assunto: Susana Pozzolo. 2 003. justicia. a partir de 1 990. portanto. Designa a evolução de certos aspectos provenientes da cultura constitucional contemporânea.

1 ) N eoco nstitucionalismo como modelo axiológico de constituição norma­ tiva O neoconstitucionalismo como modelo axiológico de constituição normativa reconhece. que se mistura com todos os assuntos e setores da vida política. Seria. econômica. e. tomando como suporte constatações do pensamento jusfilosófico dos dias correntes. É precisamente nesse contexto que surge o "modelo axiológico de Constituição como nor­ ma". a saber: • neoconstitucionalismo como modelo axiológico de constituição normativa. • neoconstitucionalismo como modelo de Estado de Direito. 1 53). os europeus sem textos constitucionais garantistas. • neoconstitucionalismo como conjunto de ideias hauridas de uma nova Teoria do Direi­ to. uma constituição extremamente invasora. implantado com base em determinada forma de organização política. Legislativo e Judiciário.2) N eoconstitucionalismo como modelo de Estado de Di reito. cujos pontos nucleares são os seguintes: • a constituição é marcada pela presença de princípios e de normas definidoras de direitos fundamentais. no panorama do constitucionalismo atual. durante muito tempo as correntes do pensamento constitucional andaram dissociadas. a existência de constituições invasoras. d. • neoconstitucionalismo como ponto de confluência entre o j usnaturalismo e o realismo j urídico. filosófico e teórico. A constituição invasora. social. p. serviria para mostrar que esta­ mos vivendo a era dos textos constitucionais que interferem na ação dos atores políticos (La ''constitucionalización" dei ordenamiento jurídico: el caso italiano. d) Acepções do termo "neoconstitucionalismo" A palavra neoconstitucionalismo é empregada pelos seus representantes em vários sentidos. e • as constituições também possuem denso conteúdo normativo. os norte-americanos com a sua constituição garantista. de outro. as quais impreg­ nam os ordenamentos de normas constitucionais. a exemplo da moral. Adoram propagar concepções velhas como se fossem "novas". influenciando toda a ordem jurídica e vinculando a atividade dos Poderes Públicos e dos particulares (eficácial hori­ zontal dos direitos humanos) . condicionando a atividade dos Poderes Executivo. De um lado. d . i m plantado com base e m determ i nada forma de o rgan ização p o l ítica Conforme os "neoconstitucionalistas". promovendo o fenômeno da "constituciona­ lização do Direito". • as normas e princípios constitucionais têm caráter material. religiosa e jurídica do Estado. na imagem de Riccardo Guastini. positivando valores arraiga­ dos na comunidade.+ Cap. melhor dizendo. . 2 + CON STITUCIONALISMO 81 • seus defensores são chamados de "neoconstirucionalistas". e • neoconstitucionalismo como marco histórico. dos costumes e dos hábitos (conteúdo axioló­ gico). cultural.

Isto porque o conhecimento jurídico não mais se reduz a proclamar a necessidade de se defenderem direitos. sujeitos à discricionariedade legislativa. que podem ser assim agrupadas: Neoconstitucionalismo Teses pós-positivistas Tese do soft positivism Teses do positivismo i ncl usivo e suas variantes Tese da confl uência entre positivismo. p. j usnatura l i smo e real ismo j u rídico Tese do mora l ismo j urídico d . em vez de criação de leis pelo Poder Legislativo (ativismo judicial). pois só assim poderá definir o seu verdadeiro alcance e conte­ údo. no lugar de dogmas indiscutíveis. É nesse contexto que surgem as teorias pós-positivistas. de sorte a impedir a existência de espaços em bran­ co. de modo estreito. Estado. Na atualidade. • mais direito constitucional. • na supremacia e rigidez constitucional diante do sistema de fomes do Direito. Direito e lei. cederam lugar a conteúdos axiológicos. ele deve ser submetido a um controle de constitucionalidade imparcial e técnico. e • mais valores. admitindo critérios materiais de validade das normas jurídicas. Ley. Logo. implantado com base em determinada forma de or­ ganização política. cada qual a seu estilo. de acordo com os adeptos dessa vertente. o positivismo j urídico clássico não passa de "uma inércia mental'' . • na eficácia e aplicabilidade integrais da carta magna. que vinculavam. a ideia de neoconstitucionalismo. Por mais político que um litígio se apresente. o intérprete deve recorrer a fundamentos de ordem moral quando for delimitar o significado das normas j urídicas. assentar-se-ia: • na força normativa e vinculante das constituições.3 . seriam capazes de propiciar ao Poder Judiciário maior segurança na resolução de conflitos. as pretensões formalistas e estatalistas. EL derecho dúctil. 33 e 4 1 ) . 1 ) Neoconstitucionalismo em face das teses pós-positivistas Para os pós-positivistas.3) Neoconstitucionalismo como conju nto de ideias hau ridas de u m a "nova" Teoria do D i re ito O neoconstitucionalismo como conjunto de ideias hauridas de uma nova Teoria do Direito defende: • mais respeito a princípios. • mais trabalho j udicial. e não conflitos jurídicos desnecessários. • mais ponderação do que subsunção. Robert Alexy e Gustav Zagrebelsky. em nome do ideal de justiça. d. A origem de todas essas ideias reside na reunião de posturas j usfllosóficas. justicia. dotadas de aperfeiçoado controle de constitucionalidade. de modo a existirem constituições normativas garantistas. . que. em vez de normas. Como modelo de Estado de Direito. que buscam. e • na sobreinterpretaçáo constitucional. os quais recheiam as normas jurídicas de valores e elementos de natureza moral. de "um puro e simples resíduo histórico" (Gustavo Zagrebelsky.82 + Uadi Lammêgo Bulos + O neoconstitucionalismo propõe juntar essas duas vertentes. derechos. como as de Ronald Dworkin. relativizar a separação emre Direito e moral.

para. desse modo. descreverem a ordem jurídica dos Estados constitucionais. 3 1 2). 2 + CON STITUCIONALISMO 83 Vejamos. como alternativa teorética contra o positivismo.3 . e • Gustav Zagrebelsky . defendida por Waluchow. como critérios de validade jurídica. que procura identificar lei. simplesmente. de grande consistência. prioriza a observância de princípios e valores. 2 004. Teve a coragem e a capacidade teórica de assumir o seu antipositivismo. mas mantendo: • a separação entre Direito e moral. e sem prejuízo de aprofundamento em obras específicas. Ley. 1 997.propõe a tese do "direito suave". em brevíssimas linhas. ou. igualdade e dignidade humana. e Teoría de los derechos fundamentales. Lançou a tese do Direito como integridade. o certo é que os "neoconstitucionalistas" tomam como lastro a tese do soft positivism. Discussões à parte. EI debate sobre la incorporación de la moral. pro­ curam adaptar tais teorias ao objeto de seus estudos. moderado. Los calificativos dei positivismo jurídico. Obras de destaque: Teoría de la argumentación jurídica. 1 997. somain-se ao próprio "direito posto" elementos de ordem ética. e • a preservação de conceitos morais como liberdade. em dadas circunstâncias. 2005. No setor dos direitos fundamentais. desse modo. p. A tese de Hart provocou calorosos debates. • Robert Alexy na seara da teoria do direito. para. moral e crítica.3) Neoconstitucionalismo em face da tese do positivi s m o incl usivo e suas va riantes Pela tese do positivismo inclusivo. Freedom's law: the moral reading of the american Constitution. a conformidade com princípios morais ou com valores substantivos (O conceito de direito. sucedeu Herbert Hart na disciplina Filo­ sofia do Direito em Oxford. lançou a tese do positivismo brando.2) Neoco nstitucionalismo em face da tese do soft positivism Herbert Hart. que seria um meio-termo entre a Teoria do Direito como integri­ dade de Dworkin e o positivismo em sentido estrito. justicia. d. em um pós-escrito. propõe interagir o Direito à moral. uma vez que propõe incorporar a moral como requisito de validade das normas j urídicas. d. derechos. . 1 985. Sobre o pensamento de Waluchow: Rafael Escudero Alday. Taking rights seriously. - - Os "neoconstitucionalistas". evoca a importância de se inserir elementos de ordem moral. Hart explicou que a regra de reconhecimento (equivale. direito e justiça. Obra de destaque: El derecho dúctil. • a discricionariedade jurídica perante o sistema de fontes do Direito. Obras de destaque: Law's empire. proporem a superação. Discorda da postura positivis­ ta. o sumo das posturas teóricas de cada um: • Ronald Dworkin antipositivista convicto. Ao concluir que o positivismo tradicional vem sofrendo modificações substanciais.+ Cap. estribados no pensamento dos filósofos pós-positivistas.3. à norma fundamental de Kelsen) pode incorporar. 2003. 1 997. da objetivida­ de do direito posto. No campo da argumentação jurídica. grosso modo. soft positivism.

O realismo jurídico é de matriz sociológica. direitos e princípios j urídicos. "positivismo ético". É nesse sentido que iremos encontrar. nas abordagens "neoconstitucionalistas". a j urisprudência é a fonte primária e imediata. Sobre o assunto: Rafael Escudero Alday. contudo. e. Propõe o rompimento com o positivismo j urídico. o realismo jurídico foi renomeado para pragmatismo jurídico.3 . pelo realismo j urídico. 2 000. Para o neoconstitucionalismo. embora a contraposição venha se diluindo. é preciso que se entenda a constituição do Estado no âmbito de uma teoria integradora de rodos os aspecros importantes do positivismo. mas sem aquele sentido apaixonado de outrora. Seus principais seguidores foram Karl Llewellyn. ao mesmo tempo. complexos. restando em segundo plano os atos legislativos. n. Todas essas variantes do positivismo inclusivo nada mais são do que um complemento do próprio positivismo j urídico. "positivismo aberro". Breyer. que procurava contrapor uma corrente à outra. em ação. com o positivismo ético de Gregorio Peces-Barba e com o positivismo crítico de Luigi Ferrajoli. concepções unilaterais. banindo-se. a exemplo de White. façamos uma breve análise. Powell. apresentando uma confluência de paradigmas -. Stevens. os costumes e a doutrina. de incorporar a reflexão moral a seus esquemas. Brennan. vários juízes da Suprema Corte. que procuram dissociar essas correntes do pensamenro jurídico. 1 6. de uma vez por rodas. reunindo. Jackson e Brandeis. Em 1 980.4) N eoconstitucionalismo como ponto de confl uência entre o positivismo. segundo ele próprio. 1 999). Daí Luis Prieto Sanchís propor a existência de um constitucionalismo positivista. "flexível" e até mesmo "dúctil" (Derechos sociales y positivismo jurídico. segundo acreditam. do jusnaturalismo e do realismo j urídico. por força de debates mais flexíveis. aperfeiçoando-lhe. que prevalece nos textos legais e nos acervos de j urisprudência (o !aw in books) e o direito prático. em sua forma mais extrema e acabada (Luigi Ferrajoli. a díade positivismo versus j usnaturalismo ainda participa dos colóquios entre especialistas. Douglas. Trata-se de um "positivismo corrigido". Como explica Gregorio Peces-Barba. 2003) . Quer dizer. o positivisro. lsonomía. construído no cotidiano forense (o law in action). Jerome Frank e Oliver Wendell Holmes. aos princípios morais do direito natural j untam-se aqueloutros preconizados pelo direito positivo e. . o exame de valores. Escritos defilosofia jurídica y política. em rodo o mundo. dentre ourros. graças à célebre frase de Hughes: "a Constituição é o que os j uízes dizem que é". ao longo do tempo. Haveria. 2002) . Quanto ao realismo jurídico. Juspositivismo crítico y democracia constitucional. d . vivo. ainda. ao mesmo tempo. Frankfurter. o jusnaturalismo e o realismo j urídico. cujos seguidores foram. Mas o realismo j urídico ficou conhecido. que.84 + Uadi Larnrnêgo Bulos + O positivismo inclusivo irmana-se com o positivismo incorporacionista de Coleman. constitui um desafio imposto atualmente aos filósofos do direito com vo­ cação de constitucionalistas e aos constitucionalistas com vocação de filósofos do direiro (Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones. Para os realistas. principalmente no que concerne à hierarquia das fontes do direito. abr. Em nossos dias. Positivismo y moral interna dei derecho. uma dicotomia entre o direito formal. a incorporação de argumentos morais na identificação e exegese j urídica adapta-se a um positivismo capaz de sobreviver às mudanças. o j usnaturalismo e o realismo j u rídico Há escriros "neoconstitucionalistas" -.

Apenas vislumbrou o exercício da jurisdiçáo como atividade essencial­ mente criadora do magistrado. contudo. algo que nada tem que ver. Em segundo. com ativismo judicial. Contudo. sem. defendida pelo Juiz da Suprema Corte Benjamin Cardozo e por Roscoe Pound. ao aproximarem o direito da moral. p. como poderia parecer. Aliás. 2 006. d. que náo compreendem a j uricidade indiferente à licitude oti à ilicitude moral da conduta prescrita ou proibida. contrários ao posivismo exacerbado: "A esses juristas. no equacionamento de um determinado assunto. o jus­ naturalismo e o realismo jurídico tomam como premissa todas essas ideias. suficientemente. mas sim criadora. porque os direitos fundamentais envolvem aspectos multifacetários. vinculando o Direi­ to à Moral de maneira absoluta. Cardozo e Pound propugnaram. . Os juízes da Suprema Corte. que a atividade judicial náo é meramente reprodutiva. apenas. só deveriam atuar: (i) em casos concretos. tampouco um movimento para aglutinar adeptos.+ Cap. Dimitri Dimoul is. mas. 423) . Entendem que as normas constitucionais. pela exegese teleológica. que teve grande influência na primeira metade do século XX. Em primeiro lugar. Den is de Castro Hal is. supervalorizando o componente de ordem moral. e (iv) náo procederem revisáo judicial de atos político-legislativos (Charles Evans Hughes. Trata-se de uma expressáo. Os "neoconstitucionalistas''. pela soma das três grandes vertentes do pensamento jusfilosófico: o positivismo. 1 998. deve suprir. criam a imagem de que a soluçáo apresentada por eles. 46-5 5). 2 003. a Jurisprudência Sociológica jamais se separou do positivismo jurídi­ co clássico (stricto sensu). criada por Miguel Reale. por isso. Hughes náo era adepto do realismo jurídico. Sugestão de leitura: E l ías D íaz. tidos por eles como superados.3. principalmente as que contemplam liberdades públicas. O adeptos do neoconstitucionalismo como ponto de confluência entre o positivismo. de um só ângulo. vazios normativos. impregnam os seus escritos com um certo ontologismo axiológico. 2 + CONSTITUCIONALISMO 85 Interessante notar que Hughes pronunciou essa frase na condiçáo de Governador do Esta­ do de New York. extrapolar os limites da lei. diga-se de passagem.1 na falta de melhor qua­ lificaçáo" (Fisolofia do direito. La incidencia de la derrotabilidacl de los principias iusfundamentales sobre el concepto de derecho. com grande acerto. (iii) apenas usarem o judicial review se for imprescindível. Teoria do direito e "fabricação de decisões": a contri­ buição de Benjamin N. impostos ao exercício da atividade jurisprudencial. voltada para as exigências da vida. De acordo com os "neoconstitucionalistas" essa convergência nada tem de contraditória. Alfonso García Figueroa. o realismo jurídico náo deve ser confundido com a Jurisprudência Sociológica. 2005. Curso de filosofía dei derecho. e náo como j uiz da Suprema Corte norte-americana. damos o nome genérico de moralistas. Cardozo. procuram corrigir certos valores. é a única correta. para explicar a postura de alguns au­ tores. sendo contrário ao ativismo j udicial. do j usnaturalis­ mo e do realismo jurídico". E. Decano da Universidade de Harvard. e. Nisto. Positivismo jurídico: i ntrodução a uma teoria do d i reito e defesa do pragmatismo j urídico-político. a seu ver. La Suprema Corte de Estados Unidos.5) Neoconstitucionalismo e m face da tese do m o ra l i s m o j u ríd i co O moralismo j urídico náo chega a ser uma escola. o jusnaturalismo e o realismo j urídico. devem ser interpretadas como o ponto de confluência do positivismo. p. (ii) sem conhecerem questões políticas. cuja complexidade estrutural náo pode ser explicada.

Ética contra política. como vimos acima. fragmentos da Filosofia do Direito. testa­ das e aprovadas pela experiência jurídica. Jusposi­ tivismo crítico y democracia constitucional. Gregorio Peces-Barba e Eusebio Fernández Gar­ cía. Alcune chiarificazioni concettuali sul/a nozione di inclusive positivism. A Teoria do D i reito em tempos de constituciona l i smo. E l ías D íaz. Finalmente. uma vez que pro­ clama. encontra-se imerso em enormes fragilidades e inconsistências. José Juan Moreso. porque de "neo" nada têm. e de tantos outros assuntos conhecidos e disseminados em todo o mundo. O que o neoconstitucionafismo tem de novo é a forma de os seus defensores repetirem o que todo mundo já sabe com outras palavras. Inclusive positivism: a l c u ne critiche. 2000. reapro­ ximando o Direito da Ética. constitución. 2002. Susan na Pozzolo.4) Neoconstitucionalismo como marco histórico. 2 007. que essas ideias não pertencem ao novo constitucionalismo. 1 998. verdadeiramente. Oerechos. dentre tantos outros pórticos importantíssimos. que o neoconstitucionafismo. 2001 . para a seara constitucional. enquanto categoria teorética existente de per si. E. das opções éticas e políticas da sociedade. Aspectos de la presencia de derechos fundamentales en las constituciones actuales. a exemplo de datas. Trazem. da disciplina das normas assecuratórias de direitos fundamentais. deturpando a grande importância que os princípios. porém. em nome de ilações e mais ilações. Francisco Javier Ansuátegu i Roig. em­ bora tenham sido produto de longa e paulatina evolução histórica (século XV ao século XVIII) . 2 003. estão sendo banalizados. o devido processo legal. Também seria um marco filosófico. transformando conjecturas em certezas. Curso de teoría dei derecho. democracia. irmanando-se com o pós-positivismo jurídico. É o caso do princípio da rigidez constitucional. usando termos criados por eles mesmos e adotando terminologias empoladas ou pensamentos adaptados de jusfilósofos da atualidade. a isonomia. a proibição ao confisco. 1 9 78. Outra novidade do neoconstitucionafismo é a deturpação e o exagero quanto a certos insti­ tutos e categorias dogmáticas. Luigi Fe r raj o l i . além de colocar as liberdades públicas no centro de todos os debates. em alto e bom som. das técnicas de exegese constitucional. como tudo virou princípio. cronologias e escorços históricos. que elas passaram a ser mais importantes do que as normas em geral.86 • Uadi Lammêgo Bulos • Para maior aprofundamento: E l ías Díaz. Nesse particular. Acontece. ao menos de nossa parte. porque retrata o conjunto amplo de transformações operadas no Estado de Direito. Entre el derecho y la moral. . Também é exato que os "neoconstitucionalistas" trabalham com ideias corretÍssimas. a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma "nova" dogmática de interpretação das constituições. Vittorio Vi l la. a moralidade. o neoconstitucionafismo corresponderia a um marco teórico . Mais correto ainda é que tais ideias encontraram seu apogeu na contemporaneidade. fi losófico e teórico O neoconstitucionafismo equivaleria a um marco histórico na sociedade contemporânea. remetemos os leitores desse Curso aos respectivos capítulos que abordam os assuntos aí mencionados. Francisco Laporta. probabilidades em axio­ mas. 2 003. Alfonso Gar­ cía Figueroa. Foi o que fizeram com os princípios constitucionais. ln defense of inclusive legal positivism. d . e) Crítica ao neoconstituciona/ismo Não há dúvidas. muitos juízes deixam de aplicar as normas jurídicas. onde será possí­ vel se encontrar informações complementares a respeito deles. 2 00 1 . 2001 . a dignidade da pessoa humana. Supervalori­ zaram tanto as normas-princípio. possuem. Legalidad-legitimidad en el socialismo democrático. da consagração dos mecanismos de controle da constitucionalidade. A legali­ dade.

moral e jurídica. Sem sombra de dúvida. e até espetaculosa. Como vimos acima. propician­ do o ponto de encontro entre Direito e moral. 2 + CONSTITUCIONALISMO 87 pois. o neoconstitucionalismo não passa de uma alcunha que retrata. Ou seja. num dado período histórico. igualmente aos demais setores da experiência jurídica. um dia.+ Cap. a exemplo daquelas que traduzem direitos humanos. que fazem parte do varejo da vida. não são. que também se encontram permeados de exigências éticas de dignidade. lança-se mão dos prefixos "pós" ou "neo". Ambiental. ficam destituídas de proteção pelo simples faro de não serem princípios constitucionais? E se um direito do cidadão estiver previsto em uma lei ordiná­ ria a sua defesa será menos importante do que se este mesmo direito estivesse escudado em um princípio? Quanto ao moralismo jurídico. corno se a transformação da moral crítica em moral legalizada também não estivesse presente em todos os cantos e recantos da ordem j urídica. como um rodo. encontram-se impregnados de conteúdos morais. mas que buscam. Não é preciso falar em neoconstitucionalismo para rodas essas constatações. O mesmo se diga quanto aos preceitos correspondentes ao Direito Civil. . de inventar terminologias. possuem conteúdos morais. "rodo Direito é estruturalmente moral" (Eusebio Fernández García. - - Ora bem. No afã de falar em coisa "diferente" de tudo quanto já foi dito. a chamada constituição invasora. enxundiando o vocabulário jurídico de "rótulos". pois procuram adaptar as modificações substanciais que o positivismo jurídico vem sofrendo. p. também não precisava existir o neoconstitucionalismo para se concluir que predomina. No dizer de um dos autores prediletos dos próprios "neoconstitucionalistas''. não há dúvidas de que os adeptos do novo constitucionalismo são criativos e hábeis. pois participam do câmbio de valores de uma comunida­ de. as normas jurídicas. acima descrito. Na realidade. Por exemplo. No entanto. que nada mais é do que o totalitarismo constitucional com outro nome. Filosofia política y derecho. quando discorrem sobre normas assecuratórias de direitos fundamentais. como as que veiculam liberdades públicas. Assim. diferentemente do que divulgam os "neoconstitucionalistas". obter recon hecimento. eles as vislumbram como o ponto de encontro entre o direito e a moral. o neoconstitucionalismo. ela passa a ser lega l i zada. axiológica e deontológica. de maneira espetacular. Quanto ao modelo axiológico de constituição normativa. por assim chamá-las. algo que independe de existir. • moral legalizada quando a moral crítica ganha um pfus de normatividade. que possuem uma dupla normatividade. tudo acaba sendo princípio. simples apelido do constitucionalismo contemporâneo. virem à tona. Noções: • moral crítica conjunto de conteúdos morais que ai nda não foram consagrados pelo le­ gisl ador. Penal. Comercial. Urba­ nístico. e é a transformação das normas morais em normas j urídicas. na contemporaneidade. ou não. o totalitarismo constitucional disseminou-se nos dias correntes. de ter a ambição de dizer algo "inédito". apenas. pelos escritos "neoconstitucionalistas''. que vêm previstas em normas jurídicas comuns. o neoconstitucionalismo jamais será pré-requisito para reconhecermos que os ordena­ mentos jurídicos. 23) . Então perguntamos: e as prerrogativas comezinhas. as normas constitucionais. ou uma dupla dimensão. para reforçarem aquilo que chamam de "ideário neoconstitucionalista". a mania que o ser humano tem de criar modismos. corre­ tíssimas.

não existindo fundamento algum para se afirmar que se trata de um fenômeno simultâneo e de abrangência universal. que. dentre outros. se necessário for. O certo é que os "rótulos". Joseph Raz. portanto. se deve) discordar. foi o desenvolvimento daquilo que ele chama de "uma nova dogmática da interpretação" (Neoconstitucio­ nalismo e constitucionalizaçáo do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Por certo.88 + Uadi Lammêgo Bulos + Aliás. vale reiterar. "O Estado consti­ tucional de Direito consolidou-se em períodos históricos diversificados. mas não se pode negar a consistência ( . de modo algum. formada por coin­ cidências e tendências comuns encontradas nas teorias de autores adeptos de Ronald Dworkin. tivesse deixado de ser o modelo dominante nos domínios da Teoria do Direito. na ilusão de serem "precussores". por exemplo. realistas. Um deles foi Elival da Silva Ramos. para buscar na - - . sem qualquer sentido prático. E. Carlos Santiago Nino e Luigi Ferrajoli. Robert Alexy. que continua extremamente in­ fluente no campo da Ciência do Direito (mera estratégia deslegitimadora. Alguns autores já perceberam todos esses exageros. relativamente à aplicação do Direito Constitucional. como. que não apenas assume o seu antipositi­ vismo. marco histórico do neoconstitucionalismo. não hesitam em descartá-lo. como se o positivismo jurídico. sempre deram suporte a uma argumentação retórica sensacionalista. algo que não consti­ tui. Ora. oferece-lhe uma alternativa teorética (o direito como integri­ dade) . e. são alguns deles. em qualquer fase da humanidade. que não faz jus ao brilho intelectual dos que a utilizam). p. soft positivismo etc. da qual se pode (e. Luis Prieto Sanchís. intitulam-se os neoconstitucionalistas de pós-posi­ tivistas. moralistas. neopositivismo. . a voz neoconstitucionalismo. No Brasil. os "neoconstitucionalistas". usualmente coincidindo com a consolidação do próprio sistema po­ lítico democrático. não tiveram a coragem e a capacidade teórica de Dworkin. p . Positivistas. da Dogmática Jurídica" embora os "neoconstitucionalistas" não desprezem o direito posto. provenien­ te do uso do termo "neoconstitucionalismo". após reconhecer a imprecisão terminológica. Luís Roberto Barroso está convicto de que uma das três grandes transformações que subverteram o conhecimento ortodoxo. que nada mais é do que um mero viés teórico no campo do Direito Cons­ titucional da contemporaneidade. consequentemente. com as renovações por que passou e continua passando. ) . Nos nossos dias. Daí falarem em pós-positivismo. p. "preferem dedicar um epitáfio ao positivismo jurídico do que afirmar em combate com essa variante teórica. Assegura que o neoconstitucionalismo trouxe uma nova concepção de Direito. em que se propugna o distanciamento de categorias metafísicas ou subjetivismo axiológico. com todas as pompas e requintes de estilo. em vez de proferirem o som constitucionalismo contemporâneo. a meu ver. Nesse ponto. 1 0 1) . Manuel Atienza fala em "paradigma constitucionalistà' (El sentido de! derecho. Cuida-se sim de um jusnaturalismo mitigado.6) . Parâmetros dogmáticos do ativismojudicial em matéria constitucional. chega ao extremo de dizer que ele corresponde a uma "nova cultura jurídica" (Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones. demarcou: • "A referência ao marco histórico do neoconstitucionalismo não revela nada que permita distingui-lo do constitucionalismo tout courf' desde o constitucionalismo moderno que a segurança jurídica e a liberdade. 239). o Direito sempre viveu à sombra dos "rótulos". também. p. dentre outros aspectos. • "Quanto ao marco filosófico. contemporâneo às últimas décadas do Século XX" (Elival da Silva Ramos. vêm plasmadas nos diversos ordenamentos constitucionais. . em relação a cada sociedade política. projetadas em constituições escritas e rígidas. Neil MacCormick. enaltecem. os "rótulos" vêm acompanhados de prefixos. jusnaturalistas. 309) .

a atmosfera teórica. As palavras são as fontes dos mal-entendidos. com muita razão. e em alguns acórdãos do Supremo Tribunal Federal. ou. O que alguns. Na realidade. valores e de mecanismos rígidos de fiscalização da consti­ tucionalidade. metodológica e ideológica do neoconstitucionalismo. muito antes do advento do constitucionalismo contemporâneo. da Alemanha de 1 949. na verdade. - f) Neoconstitucionalismo em seu devido lugar Só devemos pronunciar a palavra neoconstitucionalismo no sentido de constitucionalismo con­ temporâneo. de Portugal de 1 976 e do Brasil de 1 988 não proveio do neocons­ titucionalismo. Aquilo que os "neoconstitucionalistas" rotulam de "nova cultura jurídicà'. não equivale a uma corrente unitária de pensamento. p. a partir do segundo pós-guerra. Significa dizer que aquilo que está escrito nas Constituições da Itália de 1 948. apenas) da objetividade do direito legislado" (Elival da Silva Ramos. que se iniciou no fim do século XVIII. que moralistas e realistas (ou sociologistas) jurídicos confluem na propagação do ativismo j udicial. qual seja. Se é certo que vários Estados. sob sua atraente e abrangente moldura. se aninhem também autores que se aproximam do realismo jurídico. cuja imprecisão teorética "permite que. chegando aos nossos dias. pre­ sente. chamam de neoconstitucionalismo. com enorme exagero. de "paradigma do Estado consti­ tucional de direito". j ustificação e conforma­ ção da experiência no mundo do direito. Sem dúvida. de modo assistemático na doutrina. Parâmetros dog­ máticos do ativismo judicial em matéria constitucional. supostamente. p. o contemporâneo. E só. arregimentando sob as vestes reluzentes de um mal composto neoconstitucionalismo. o que professam nada mais é do que um positivismo renovado (em geral. princípios. adotaram constituições caracterizadas pela forte presença de direitos. 244 e 245). o retrato de um dos períodos de desenvolvill}ento do constitucionalismo. a fragilidade teórica do neoconstitucionalismo pode ser também aquila­ tada: pela indevida invocação de autores estrangeiros que. como se fosse uma gran­ de novidade. com a incorporação da viragem hermenêutica ocorrida em meados do século passado)" observa Elival. nada mais é do que uma variedade de ideias bastante ecléticas. .89 + Cap. é. que constitui um mero viés teórico do Direito Constitucional. Quanto mais simplificamos. 239-240) . com ritual e pompa. quando. teriam rompido com o positivismo jurídico. ( . e sim no período moderno. 2 + CONSTITUCIONALISMO racionalidade argumentativa (a Alexy) ou na experiência histórica (à Dworkin) um mínimo de objetividade ética que permita a superação (em determinadas circunstâncias. em momentos históricos de repúdio aos recém-depostos regimes autoritários. . as quais surgiram lentamente. evitamos detur­ pações. que a maioria dos autores brasileiros. da Espanha de 1 978. de "paradigma constitucionalista in statu nascendi" . . associados ao "ideário" do neoconstituciona­ lismo. as mentes das jovens gerações de juristas e operadores do direito" (Parâmetros dogmáticos do ativismo judicial em matéria constitucional. que náo surgiram na contemporaneidade. seguindo tendência que. a alcunha neconstitucionalismo agrega um conjunto de posturas teóricas. "contemplam manifestações de um difuso moralismo j urídico". apenas. pois. no exterior. disputa com o positivismo e o moralismo jurídicos a explicação. ) Nota-se. mais exato ainda é que o embrião de tudo isso não reside na fase contemporânea do constitucionalismo. nada obstante a postura metodológica daqueles que preferem usar o termo à sombra das transformações teoréticas por que vem passando o positivismo jurídico nos últimos tempos. e • "De resto.

principamente se levarmos em conta que a sociedade mundial do presente é bastante complexa. a cooperação. sem dúvida. o estudo do constitucionalismo contemporâneo engloba. O componente "novo" do transconstitucionalismo. os diálogos ultrapassam fronteiras e quebram paradigmas. portanto. você já percebeu. • substituição do legislador pelo juiz em face das omissões legislativas (ativismo judicial) . • ponderação de bens constitucionais em conflito. os detentores do poder de ordenamentos diferentes abrem mão do tom de disputa de suas conversações. da rebeldia. • importância dos princípios e valores na ordem jurídica. propriamente. muito ames de os "neoconstitucionalistas" existirem. e. podemos dizer que o transconstitucionalismo decorre do caráter multicêntrico dos sistemas jurídicos mundiais.5. competitiva e de risco. as ideias que eles proclamam já tinham nascido. melhor do que ninguém. formando um bloco compacto de comunicação entre os atores do cenário estatal. a conversa e a criatividade. abre-se espaço para o entendi­ mento. ou de Estados diferentes. em que o direito internacional clássico e o direito estatal já se conectavam. • expansão da jurisdição constitucional. além do neoconstitucionaLismo. e • conexão entre Direito e moral. também.90 • Uadi Lammêgo Bulos • Portanto. não é o entrelaçamento entre uma pluralidade de ordenamentos de países distintos. A novidade está no modo como são tra­ vadas as formas de conversações entre os atores do cenário estatal. u 4. tornando as próprias convenções de interpretação . da discórdia e da mediocridade. A análise do transconstitucionaLismo irmana-se com o Poder Constituinte Supranacional. a exemplo daquele firmado no Tra­ tado de Westfália de 1 648. Por isso. Douglas R. Isto porque já existian1 pactos. das relações entre particulares. Há um superentrelaçamento de níveis múltiplos. o neoconstitucionalismo . onde a conversa e o diálogo desenvolvem-se em vários níveis que se integram. Quer dizer. se entrelaçam para resolver problemas constitucionais.não é pré-requisito para falarmos em: • constituição invasora (= totalitarismo constitucional). e. não há nada que nos impeça de fazer o 'impossível' . mesmo assim. entrelaçar o nível I e o nível E. uma novidade. versado no Capítulo 7 deste Curso. pois apareceram de embates travados na etapa do constitucionalismo moder­ no (século XV ao século XVIII). a) O que é transconstitucionalismo TransconstitucionaLismo é o fenômeno pelo qual diversas ordens jurídicas de um mesmo Estado. como fator condicionante de toda a atividade dos Poderes Públicos.ou seja. Esse detalhe é muito interessante. a fim de solucionarem problemas constitucionais. esse superentrelaçamento: "Como. Vale observar que as relações de interpenetração entre ordenamentos diferenciados não são.2. o transconstitucionalismo.do mesmo modo que qualquer outro rótulo . Assim. • força normativa das constituições. No lugar da vaidade. algo que não equivale a uma cooperação permanente entre Estados diversos. do provincianismo. • desenvolvimento de uma "nova" dogmática da interpretação. Transconstitucionalismo Como dissemos acima. Hofstadter explicou. comuns no mundo.

Bach: an Eternal Golden Braid. então. corriqueira na teoria e prática norte­ -americana. não havendo. problemas e limites. a exemplo do Poder Judiciário. 773 e 774) . hierarquia entre elas. integrantes das estruturas judiciais específicas de seu respectivo país. o que existe.Francisco Lucas Pires. um deputado um projeto de lei de outro. constituições civis da sociedade mundial. constituição muLtiLevel. uma experiência implantada noutro lugar. Um juiz. p. porém. nos Estados Unidos. por exemplo. Concomitante a isso. recorram às duas palavrinhas mágicas.+ Cap. um novo tipo de nível inviolável. 2 + CON STITUCIONALISMO 91 sujeitas à revisão. derivando do entrelaçamento de diversas ordens jurídicas ao mesmo tempo (Mu­ tilevel Constitucionalism and Treaty of Amsterdam: European Constitution Making . que possui particularidades próprias.) . os estudos. acima do nível 'superentrelaçado' (ou abaixo dele. Pois bem. B ruce Ackerman.e o ato de fazê-lo criaria um novo nível. desse modo. adentrando em ordens jurídicas de outros Estados. o pensamento científico sobre a questão foi aprimorado. do berço ao túmulo. é uma "fertilização constitucional cruzada'' (A New World Order. aqueles que envolvem conflitos de interesses entre vários Estados diferentes. na expressão de Anne-Marie Slaughter. p. assim chamado por não se resumir a uma ordem constitucional espe­ cífica. e que constituem o cerne das negociações. Com o tempo. exigindo que os magistrados. um constitucionalismo multiplex. em Portugal. se você preferir)" ( Gddel. comparando o nosso passeio ao transconstitucionalismo diríamos: cada uma dessas salas equivale a uma ordem jurídica. inclusive as judiciais: bom senso. de tendência universal. cons­ tituições globais. Imaginemos estar passeando num shopping center. Desse modo. especialistas das mais diferentes tradições teóricas começaram a falar em constituição Europeia. • 1999 . Vamos ao piso superior e lá encontramos salas. exibindo filmes variados. podemos dizer que o transconstitucionaLismo é um constitucionalismo de níveis múltiplos ou. melhor dizendo. o Direito Constitucional doméstico de alguns países começou a ul­ trapassar as fronteiras locais. constituições transversais. para levar a cabo este 'superentrelaçado'. pois. isto é. você teria de estar de acordo com seu adversário quanto a convenções ulte­ riores para ligar os dois níveis . que devem nortear a vida do ser humano. Decerto. um governador. em vez de hierarquia. para. Escher. dentre tantos outros termos metafóricos. demonstrar o acerto de suas teses. b) Cronologia do transconstitucionalismo No fim do século XX. e assim por diante. mas pela própria necessidade de se nomear um fenômeno irrefreável. ganhando suporte. toma como base os trabalhos. 1 0 1 e s. constituição da comunidade internacional. cri­ ticou a "tentação ao particularismo provincial". um deter­ minado órgão de cada Estado. estrutura. surgidos não por capricho intelectual ou modismo. as técnicas de outros órgãos. 1 979) . constatou a existência da relação da ordem jurídica da União Europeia com as ordens constitucionais dos seus respectivos Estados-membros (Introdução ao direito constitucional europeu: seu sentido. Resolvemos.lngolf Pemice. reconheceu a existência de um constitucionalismo de níveis múltiplos. p. Isto porque. forma e vida. Também nesse ano. Mas. d e acordo com a situação no tabuleiro de xadrez. condenando a praxe de sempre se identificar uma nova constituição apenas quando surge uma nova ordem jurídica doméstica ( The Rise o/Word Constitucionalism. Essa verdadeira troca de informações deve estar presente nos litígios globais. Vejamos. assistir a um filme. cita uma sentença de outro juiz.). 69 e s. a seguinte cronologia: • 1 997 . na Alemanha.

aos poucos. 2008). vê a constituição como mecanismo de racionalidade transversal entre política e direito. como veremos abaixo. ordenamentos distintos se interagem e somam esforços conjuntos para resolverem casos complexos e difíceis. • 2008 Mark Tushnet. Constatou que a concepção moderna de constituição mostrou-se insu­ ficiente para equacionar problemas surgidos na sociedade contemporânea.92 • Uadi Lammêgo Bulos • Revisited?. Ocorre. e • 2009 Marcelo da Costa Pinto Neves. Constitucionalism. 2006). se com­ parado ao transconstitucionalismo lato sensu. no Brasil. empregou a terminologia transcons­ titucionalismo. pois. pacífica e desterritorializada de ordens estatais diferentes. concluiu que o direito constitucional doméstico está sendo globalizado. - - - Mas. porque. Sobre o tema: Christian Joerges e Ernst-Ulrich Petterssmann (orgs. uma integração harmoniosa entre ordens constitucionais de Estados com­ pletamente diferentes. camaradagens ou disputas pessoais. quando falamos em transconstitucionalismo. que irá. envolvendo uma multiplici­ dade de ordenamentos constitucionais. de transconstitucionalismo propriamente dito. e não um mero acoplamento de estruturas políticas e jurídicas. Há. muito menos institucionais. Cada Estado continua com a sua soberania e vida própria. é a " inevitável globalização do direito constitucional". numa conferência proferida no Instituto de Direito Internacio­ nal de Haia. No transconstitucionalismo propriamente dito. O autor. senão vejamos. um transcons­ titucionalismo pluridimensional dos direitos humanos. O que está acontecendo. o transconstitucionalismo opera entre ordens jurídicas de Estados dife­ rentes. 2009). muito menos com constituição internacional. culminando no transconstitucionalismo como fator de integração sistêmica da socie­ dade hipercomplexa da atualidade ( Transconstitucionalismo. em dissertação de Mestrado. a fim de resolverem conflitos. essencialmen­ te complexa e multicêntrica. reconheceu a presença de hierarquias entrelaçadas no constitucionalismo eu­ ropeu (Constitucionalismo europeu: autorreprodução e hierarquias entrelaçadas no sistema constitucional europeu. devemos saber que a terminologia possui um sentido restrito e outro amplo. Régis Anderson Dudena. . a seu ver. ele possui características específicas. Ai está o embrião da ideia de constituição transversal. dominar o mundo (The inevitable globalization of constitutional law. 2008) . algo que não deve ser confundido com constituição global. 2006) . refere-se ao fenômeno da interconstitucionalidade para designar o entrelaçamento da União Europeia com as respectivas ordens j urídicas parciais ( "Bran­ cosos" e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre hisroricidade constitu­ cional. que ultrapassa os limites territoriais de um dado Estado. Multilevel Trade Governance and Social Regulation. retomando as ideias de Fran­ cisco Lucas Pires. onde as ordens jurídicas se entrelaçam. apoiado em Niklas Luhmann. algo que está acima de quaisquer simpatias ou antipatias. apenas. Tal fenômeno pode acontecer tanto entre duas ordens j urídicas de um mesmo ordenamento como entre ordens jurídicas de países diferentes. O que predomina é a superação do constitucionalismo provinciano ou paroquial em nome de algo maior: a integração cooperativa.). • 2006 José Joaquim Gomes Canotilho. Poderíamos chamá-lo. e) Transconstitucionalismo stricto sensu Em sentido restrito. 703-50. sem prejuízo de outras denominações. em Portugal. Ainda neste ano. p.

essa conversação pode ocorrer entre o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e os Tribunais dos Estados-membros. lQ) . por completo. mantendo a indepen­ dência inerente a cada uma. É o caso da Federação brasileira. por exemplo. Legislativo e Judiciário. ou seja. Trata-se do transconstitucionalismo jurídico. aquela ideia. Municípios e Distrito Federal. com Municípios e Distrito Federal. p. a fim de trocarem ideias. 1 04 e s. sem que daí seja preciso recorrer a outras constituições de outros Estados. e Judiciário com Judiciário. A recíproca também é verdadeira. Para ilustrar. existem conflitos cuja resolução depende do entrelaçamento dos entes fe­ derativos. conhecimentos. a exemplo daquele verificado nas federações. conhecimentos etc. experiências. técnicas etc. 2 + CON STITUCIONALISMO 93 Para solucionar conflitos envolvendo direitos humanos. enfatizem-se as conversações travadas entre o Legislativo e o Executivo de Países distintos. Quer dizer.). bem como entre o Tribunal Eu­ ropeu de Direitos Humanos e as Cortes Nacionais (Judicial globalization: new development or old wine in new bordes. duas ou mais Cones de Justiça. haurida do constituciona­ lismo moderno. rompem suas barreiras territoriais e abandonam o regionalismo em nome da conversação e do diálogo constitucional. c. ainda. mediante a troca de informações das respectivas esferas governamentais. Significa dizer que o s entes federativos d a República pátria podem dialogar entre si. exclusivamente. p. e • fomenta a existência de pontes de transição entre ordens jurídicas. arr. entre outros níveis do ordenamento.). formada pela união indissolúvel dos Estados. podem conversar mutuamente. A recíproca também é verdadeira. solificando relacionamentos formais e informais. 507 e s. de Estados diferentes. a determina­ do Estado. onde os aprendizados e intercâmbios deli­ neiam-se informalmente (A New World Order. Municípios e Distrito Federal (CF. o transconstitucionalismo ocorre entre duas ordens jurídicas de um mes­ mo ordenamento. • permite a externalização e a internalização de informações entre Estados. 1 ) Características do transconstitucional ismo stricto sensu O transconstitucionalismo propriamente dito apresenta as seguintes características: • exige que o estudioso abandone. Ó rgãos distintos podem travar diálogos. Um Estado se comunica com outro. de que o conceito de constituição liga-se..+ Cap. desse modo. Executivo com Executivo. • duas ou mais ordens jurídicas de Estados distintos se entrelaçam. onde órgãos do poder de Estados diversos passam a se intercomunicar. pela troca de experiências. Também nada impede que cada órgão do poder se comunique entre si: Legislativo com Legislativo. para. que funcionam nos Esta­ dos. Anne-Marie Slaughter alerta-nos que o fenômeno também pode se verificar fora do Judi­ ciário. Consequentemente. ou. Segundo Carl Baudenbacher. Município pode falar com Distrito Federal e este com qual­ quer Estado-membro. Mas não é só no âmbito judiciário que vemos o transconstitucionalismo propriamente dito concretizar-se. d) Transconstituciona/ismo l ato sensu Em sentido amplo. órgãos e ativi­ dades completamente diferentes. os órgãos Executivo. . eliminarem problemas constitucionais. onde ocorrem aprendizado recíproco e intercâmbio criativo.

Andreas Fischer-Lescano. propondo algumas tipologias (Stefan Langer. no Brasil. os estudiosos têm procurado observar os limites e possibilidades da ocor­ rência de relações transversais nos ordenamentos jurídicos de rodo o mundo. Distrito Federal e Municípios podem trocar informações a fim de sanar problemas constitucionais. cremos que. O motivo é simples: os problemas constitucionais sáo infinitos e as formas de resolvê-los acabam fazendo pane de um universo fragmentado. com frequência. onde náo existem soluções matemáticas. porque a Uniáo. influen­ ciando o direito constitucional dos Estados.Strukturprin­ zipien. principalmente na sociedade mundial hodierna. local. 2009). 1 99 5 . e • operacionaliza-se. Estados. no panorama do constitucionalismo contemporâneo. o fenômeno pode apresentar-se do seguinte modo: entre Direito I n ternacional Público e D i reito de cada Estado Transconstituc1ona 1 ismo • • • entre Direito Supranacional e Direito de cada Estado entre ordens j urídicas estatais entre ordens j urídicas estatais e tra nsnacionais entre ordens j urídicas estatais e ordens loca is entre direito supranacional e direito i nternacional Imerso nesse bojo está o transconstitucionalismo pluridimensional dos direitos humanos. Menos clara é a afirmaçáo de que elas estáo relacionadas com os problemas de limitação e controle do poder. exigindo aprendizado recíproco. que envolvem sobretudo atores privados e quase-pú­ blicos. Sua justificativa deflui do fato de que as liberdades públicas ultrapassaram fronteiras. supranacional e transnacional (em sentido estrito) ou. internacional. Nada obstante. d. que se orienta primariamente à tomada de decisões coletivamente vinculantes. Marcelo d a Costa Pinto Neves. • náo ocorre em nível internacional. devemos nos lembrar de duas observações feitas por Marcelo da Costa Pinto Neves: • 1� observação: "um mesmo problema de direitos fundamentais pode apresentar-se pe­ rante uma ordem estatal. Globalverfassung: Die Geltungsbegründung der Menschenrechte. No que diz respeito às ordens jurídicas transnacionais em sentido estrito. por meio do entrelaçamento dos entes federativos. Sem prejuízo de outras categorias porventura existentes.1 ) Característi cas do transconstitucional ismo lato sensu O transcomtitucionalismo jurídico possui os seguintes caracteres: • está presente nas federações. o que implica coopera­ ções e conflitos. Por isso. Typik und Perpektiven anhand von Europiiischer Union und Welthandelsorganisation. Grundalgen einer internationalen Wirtschaftsverfassung. e) Como o transconstitucionalismo pode se apresentar É impossível se delimitar a unanimidade das formas em que as conversações transconstitu­ cionais podem ocorrer. envolvendo ordens jurídicas estrangeiras. . Transconstitucionalismo. Caso se trate de poder político no sentido sistêmico.94 + Uadi Lammêgo Bulos + Quando isso ocorre estamos diante do tramconstitucionalismo jurídico ou transconstitucio­ nalismo em sentido amplo (lato semu) . perante mais de uma dessas ordens. 200 5 . • permite que os órgáos do poder dos entes federativos dialoguem entre si. é indiscutível que questões de direitos fundamentais ou de direitos humanos surgem perante elas.

como o direito constitucional do futuro. juntamente com as sentenças pro­ feridas no HC 87585/TO e RE 349703/RS.• Cap. sem o controle direto de uma autoridade política . 1 1 2/DF (j. 2 1 do Estatuto do Desarmamen­ to . • ADln 3. 826. no qual a ordem jurídica brasileira se articulou com a experiência de uma ordem j urídica estrangeira para solucionar problema de direitos humanos.1 07). f) Transconstitucionalismo na jurisprudência do STF Existem alguns julgados do Supremo Tribunal Federal que evidenciam a presença do trans­ constitucionalismo na ordem jurídica brasileira. Eis alguns: • HC 82. 14 e 1 5 e do art. onde os problemas são concebidos de modo "desterritorializado". p. apenas em parte. o caso "Jersild versus Dinamarca".703/RS (j.1 2-2003. e . que. Nesse sentido. p. e • 2� observação: "os exemplos apresentados a respeito do transconstitucionalismo plu­ ridimensional dos direitos humanos parecem-me corroborar a ideia de que. Ocorreu aí um diálogo transconstitucional em sistema de níveis múltiplos. em 23 de setembro de 1 994. fixou o novo entendimento da Corte quanto à supralegalidade dos trarados sobre direitos humanos.Lei n. em 3-12-2008) . O transconstitucionalismo afigura-se. em 29-5-2008) . não propriamente porque surjam outras constituições (não estatais) . 1 05. vinculado geralmente a um texto constitucional. internacional ou supranacional -. rejeitar o pedido de decretação de incons­ titucionalidade do art. No entanto. considerou crime de racismo a publicação de obra negando a existência do holocausro. a influência que os atores privados desempenham no âmbito dessas ordens. 1 06.5 1 0/DF (j. desse modo. perpassam simultaneamente ordens jurídicas diversas. Dessa maneira. invocando-se. • ADln 3.esta decisão. que atuam entrelaçadamente na busca de soluções. exigindo um grau de interdisciplinaridade. em 17-1 1 -2003) . • RE 349. Acontece. transforma-os em detentores de poder com repercussões políticas relevantes.424/RS (j . o Supremo discutiu o direito cons­ titucional de outros países.ao decretar. dessa maneira. houve farta referência ao direito estrangeiro. julgado pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos. que prevê a pesquisa com células­ -tronco embrionárias (Lei n. de 24-3-2005). Numa verdadeira manifestação do transconstitucionalismo pluridimensional dos direitos humanos. a Corte recorreu a precedentes do Tribunal Cons­ titucional alemão. inclu­ sive.o Supremo. mas sim porque os pro­ blemas eminentemente constitucionais. 5Q da Lei de Biossegurança. A princípio isto nada teria de transconstitucionalismo. superou o constitucionalismo provinciano e contraproducente. também nas ordens transnacionais reaparecem os problemas jurídicos-constitucionais com uma nova roupagem" ( Transconstitucionalismo. 240) . é fundamental a construção de uma metodologia específica para o transconstitucionalismo" ( Transconstitucionalismo. de 22. a inconstituciona­ lidade dos parágrafos únicos dos ares.neste caso. embora não se possa afastar o direito constitucional clássico do Estado. em nome das trans­ formações profundas da sociedade contemporânea. em sua composição plenária. para. especialmente os referentes a direitos humanos. ao rever seu antigo posicionamen­ to.estatal. 1 1 . em 2-5-2007) . porém. 1 0 . 2 • CON STITUCIONALISMO 95 é inegável que essas ordens estariam distintas desse problema. o constitucionalismo abre-se para esferas além do Estado.

inglês e francês. 1 70. merece destaque a homepage do STF . em espanhol. ajuizada pelo Presidente da República. mas sim por cortes nacio­ nais. estabelecido não por um Tribunal Mundial em Haia. em 24-6-2009) .jus. Eis o catálogo desses importantes precedentes.96 + Uadi Lammêgo Bulos + • ADPF 1 0 1 /DF (j. Nesse particular. dialogando. experiências e conhecimentos encontra na Internet terreno fecundo para se desenvolver. assim. nem de tribunais interna­ cionais.www. a qual é amoldada à realidade brasileira. 2) extradição e crime político (Ext 700) .stf. da França. p. com efeitos ex tunc. apresentando-lhes o resultado de sua profícua atividade judicante. e seu parágrafo único. como ensinou Airne-Marie Slaughter. alguns dos mais importantes julgados da Corte. pois. onde as sentenças judiciais recorrem ao direito comparado. para concluir que as decisões que autorizaram a importação de pneus usados. pois as decisões do Supremo Tribunal transplantaram o conhecimento haurido de outros ordenamentos para o nosso. A troca de informações.onde foram resumidos. de maneira acrítica e sem qualquer harmonia de sentido ou conteúdo. 1 96 e 225 da Carta de 1 988. Essa é uma visão de um sistema jurídico global. a ocorrência do fenômeno não se dá mediante simples citações de excertos doutrinários ou jurisprudenciais. f. trabalhando conjuntamente em torno do mundo" (A New World Order. 3) proteção da flora e estudo de impacto ambiental (ADI 1 . Substituir o diálogo transconstitucional pelo palavreado oco e desprovido de maior signifi­ cado é deixar de aproveitar os benefícios que a troca de conhecimentos pode ensejar. porque deflui da observância atenta da prática jurídica de outros países. Apesar da complexidade dos interesses em disputa. ou permitem. I e VI. pro­ feridos desde 2006. Alemanha e Japão. a Corte. feriram os arts. j ulgou parcialmente procedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental. Quer dizer.086). Em todos esses julgados. que estão ao dispor dos internautas de todo o planeta: 1) abrangência da expressão "racismo" (HC 82. o que se notou foi a existência de uma conversação constitucional ao estilo pátrio. a Corte se valeu da ponderação de princípios constitucionais. as interpretações que permitiram.por maioria de votos. a importação de pneus usados de qualquer espécie. mas simplesmente de entidades judicantes comprometidas em resolver lidgios.424). para declarar inconstitucionais. Seu objetivo é firmar um intercâmbio com a comunidade internacional.1 ) Diálogo transconstitucional do STF com outras Cortes de J ustiça O Supremo Tribunal Federal tem procurado manter intercâmbio com Cortes de Justiça estrangeiras. interpre­ tando e aplicando o direito da melhor maneira que elas possam. "Um 'diálogo entre órgãos judicantes da comunidade mundial' não seria composto de cortes dos EUA. 4) acesso ao judiciário e custas nos tribunais (ADI/MC 1 . 94) . mais uma vez de­ monstrando como o diálogo constitucional pode vir a ser útil no equacionamento de problemas jurídicos. aleatoriamen­ te. ou remoldados. . 5) devido processo legal e juntada de provas por juízes (ADI 1 . incluindo-se aí os remol­ dados. Aliás. com outros Tribunais Constitucionais.br .926) . 570) . o fenômeno do transconstitucionalismo não deve ser confundido com a praxe do "pro­ vincianismo jurídico".

749).959). quase imperceptíveis a um primeiro momento.348). 2 + CONSTITUCIONALISMO 97 6) estupro simples e crime hediondo (HC 8 1 . Sua concepçáo parte da esperança de dias melhores. O sofrimento da humanidade. com engajamento e ideal.+ Cap. 1 1) liberdade de imprensa (ADI 869) . 206). 13) liberdade de assembleia (ADI/MC 1 . mas que se robustecerão paulatinamente. a fome.493). de­ monstra a presença do transconstitucionalismo entre nós. 26) extradiçáo e a definiçáo insuficiente de um crime (Ext 633) . A possibilidade de as Cortes Constitucionais de todo o mundo acessarem esses leading cases.969). 30) tratados de extradiçáo e imediata aplicaçáo (Ext 864) . a necessidade de se recorrer aos ensinamentos do Evangelho do Cristo de Deus. 16) concessáo de serviços públicos e alteraçáo contratual (ADI/MC 2.53 1 ) .480). 18) direito de silêncio da testemunha (HC 79 . 25) privatizaçáo em nível dos estados (ADI 234) . 22) licença-maternidade e pagamento (ADI/MC 1 . 17) extradiçáo e prisáo perpétua (Ext 855).368). 7) proteçáo da fauna e farra do boi (RE 1 53. numa etapa vindoura da evolução humana. Constitucionalismo do porvir O constitucionalismo do porvir ou do futuro proporcionará o aperfeiçoamento de um conjunto de ideias que foram avaliadas ao longo do tempo. 20) privatizaçáo de bancos estatais (ADI/MC 1 .946). 8 ) estupro e presunçáo d a violência (HC 74. 8 1 2) . 1 9) progressáo de regime de cumprimento da pena por crimes hediondos ( H C 82.299).060). 9) proteçáo da fauna e briga de galo (ADI 2. o desprestígio das instituições e do próprio Es­ tado. 27) terrorismo e descaracterizaçáo como crime político (Ext 853). � 4.5 1 4) . as doenças dizimando as massas. o desemprego. os novos recursos da comunicaçáo e da informática.649). As mudanças serão lentas e a longo prazo. superar os ciclos de atraso. a descrença no poder absoluto da razão. 15) imunidade de Estados estrangeiros em matéria civil (RE/AgR 222. além de fomentar o diálogo transconstitucional do nosso STF com Tribunais estrangeiros. Para tanto. 14) teste de DNA e açáo de paternidade (HC 76. 28) supremacia da Constituiçáo sobre tratados internacionais (ADI MC 1 . 29) processo de oferta de preços em privatizaçáo (ADI 1 .582).6. o império dos bens de consumo e os questionamentos éticos relativos à enge- . a violência social. e 31) autonomia das universidades públicas (ADI 5 1 ) . 21) criaçáo de subsidiárias da Petrobras e autorizaçáo geral (ADI 1 . a crise de valores. 12) juízo arbitral e cláusula de compromisso (SE/AgR 5 . 10) programa d e privatizaçáo d o Estado (ADI/MC 1 .724) . o subemprego e a informa­ lidade. 24) livre concorrência e distância mínima entre os estabelecimentos comerciais da mesma espécie (RE 1 93.983) . como único alívio imediato para os males humanos.288). o avançado desenvolvimento tecnológico e científico. 23) pagamento de títulos públicos nos programas nacionais de privatizaçáo (MS 22. resta aos depositários do poder constituinte originário.

• Participatividade o povo será convocado a participar de forma ativa. refletirá a integração espiritual. delegando poderes por meio de tratados gerais de integração. um consti­ tucionalismo transparente. • Continuidade as reformas constitucionais ocorrerão com ponderação e equilíbrio. baseada na solidariedade dos povos. é vital a conscientização de todos perante os bens da vida. Busca-se. Os constituintes passarão a ponderar o que realmente se necessita. conveniente. sob pena de continuar no desuso. como tem sido em nossos dias. equi­ librada e responsável nos negócios do Estado. além de dotadas de normas suscetÍveis de ser cumpridas na prática.as constituições não mais conterão promessas impossíveis de ser realizadas. mais exato ainda é que o primado da segu­ rança jurídica pode submeter-se a uma reavaliação profunda. Em nome do sentimento de equidade. quando muito se mentiu para esconder o estado de descalabro das sociedades políticas.98 • Uadi Lammêgo Bulos • nharia genética são alguns dos fatores que tendem a influenciar o ato de feitura das constituições do porvir. As discri­ minações serão eliminadas. Só assim eliminar-se-á a indiferença social. Reformar uma constituição é manter a lógica do sistema. assim.as constituições propiciarão um sentido integracionista entre o plano interno e o externo. oportuno. aproximar-se-ão de uma nova ideia de igualdade. Em vez de destruir as vigas-mestras das constituições. nem consagrarão mentiras. integral. prevalecendo o reconhecimento integral das liberdades pú­ blicas. Ao invés. • Solidariedade as constituições do porvir. Se os limites da liberdade individual e a intervenção do Estado na economia já se postam como temas supe­ rados no colóquio dos especialistas contemporâneos. ética e institucional dos povos. Nesse passo. moral. em exercício de futurologia. • Universalidade . se requer e se pode constitucionalizar. subvertendo-lhes o sentido original. as cons­ tituições conterão dispositivos para prever órgãos supranacionais. as constituições serão instrumentos para gerar a harmonia e o clima de veracidade.individuais. - - - . El constitucionalismo dei "por-venir''. externou suas ideias sobre o tema (La reforma constitucional. ponderado e sincero. não desfazendo as conquistas alcançadas. algo muito maior do que a tutela dos interesses individuais e meta. 842 p. ético. não é destruí-la. eficaz. José Roberto Dromi.). no tratamento digno do homem e na justiça social. tornar-se-ão documentos verdadeiros e Íntegros. Para tanto. mas adaptá-la às exigências do progresso. Prenunciou seis valores fundamentais das constituições do porvir: • Veracidade . confirmando o primado universal da dignidade do homem e banindo todas as formas de desumanização. visando o desenvolvimento dos Estados. darão continuidade ao caminho traçado. Diferentemente do que foram no século XX. Não há democracia participativa e Estado Democrático de Direito sem a participação real e efetiva dos corpos intermediários da sociedade. • lntegracionalidade . Espera-se que a constituição do futuro propicie o ponto de equilíbrio entre as concepções hauridas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo.o constitucionalismo do porvir dará especial atenção aos direitos fundamentais internacionais.