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RDUCNv.17n.2Coquimbo2010
http://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532010000200008
RESUMEN: Este artculo busca, en primer lugar, exponer algunas nociones sobre el
concepto de Estado de Derecho y su significacin terica en la tradicin europea
continental. Luego, intentar hacer una conexin entre dicha tradicin y la Constitucin
Poltica chilena. Para ese efecto, se intenta reconstruir las disposiciones
constitucionales que han sido tradicionalmente conectadas con el concepto de Estado
de Derecho, con el objetivo de lograr que el contenido que este principio constitucional,
que usualmente tiene gran relevancia en el derecho comparado, quede expresado en
las disposiciones de los artculos 5, 6 y 7 de la nuestra Constitucin.
PALABRAS CLAVE: Estado de Derecho - libertad individual - organizacin del Estado
ABSTRACT: This article states, firstly, some notions about the concept of Rule of Law
and its theoretical meanings in the Civil Law tradition. It then attempts to connect said
tradition with the Chilean Political Constitution. In order to achieve this purpose, those
constitutional norms that have traditionally been related to the concept of Rule of Law
are reconstructed so that the content that this constitutional principle carries, that
usually has great relevance in comparative law, is expressed in articles 5, 6 and 7 of
our Constitution.
1) IDEAS GENERALES
Si bien el concepto es en s mismo ambiguo, el Estado de Derecho se caracteriza "en
general por una cierta incomodidad de cara al fenmeno del dominio poltico" 1. De
manera general, puede sostenerse que su bsqueda va dirigida a limitar y restringir el
poder del Estado en favor de la libertad de los individuos.
Una primera aproximacin conceptual permite entender al Estado de Derecho como un
Estado donde se respeta sin condiciones el Derecho vigente: "el derecho objetivo
vigente y los derechos subjetivos que existan"2. En ese sentido, es un Estado sin un
soberano presente que pueda suspender el derecho a su voluntad. Estado de Derecho
es condicin, por tanto, de seguridad jurdica y mantenimiento del status quo3.
Una segunda aproximacin permite entender al Estado de Derecho como
contraposicin al estado de fuerza (o de fuerza poltica)4. En este sentido, la afirmacin
de que el Derecho debe primar sobre la poltica es la afirmacin central de la teora del
Estado de Derecho. En este sentido, es un postulado que presenta una expectativa de
normalidad, cuyo contenido puede quedar reducido a la afirmacin de que el Estado
debe buscar la conformacin de un equilibrio que evite la excepcin como estado de
cosas totalmente poltico. Una vez que la excepcin est configurada, el Estado de
Derecho no tiene ningn rol que jugar, en la revolucin o el golpe de Estado, en los
momentos en que el soberano suspende el Derecho, el Estado de Derecho
no puede pretender afirmar la primaca del Derecho sobre la poltica5.
Una tercera y ltima nota distintiva del Estado de Derecho, puede resumirse en que
este concepto, si bien comparte supuestos institucionales con otros principios
constitucionales, obedece a una lgica propia y busca la satisfaccin de objetivos
distintos a, por ejemplo, el principio de la democracia. La ley y los derechos
fundamentales de participacin son asumidas como instituciones que reciben
justificacin tanto de la democracia como del Estado de Derecho, sin embargo, la
reciben por razones diversas. Para la primera son canal y soporte de la expresin de la
voluntad popular, para la segunda son formas de limitacin de la arbitrariedad del
Estado mediante un procedimiento pblico de formacin del Derecho y de la garanta
de la autonoma individual, en uno y otro caso.
Valga en el tratamiento del principio del Estado de Derecho una prevencin. El principio
constitucional del Estado de Derecho como un principio prescriptivo o normativo, debe
distinguirse de los modelos de Estado que pueden ser descritos como Estados de
derecho. En este sentido, el primer modelo y el origen terminolgico del concepto
sugieren la posibilidad de entender al Estado de Derecho como un tipo de Estado. Sin
embargo, la desambiguacin del concepto como un concepto normativo, vienen con su
consagracin positiva (ya sea expresa, por ejemplo, en la Constitucin Espaola [art.
1.1] o implcita, por ejemplo, en la Ley Fundamental de Bonn [arts. 20.3 y 28.1]). En
este sentido es pertinente hablar de constituciones que reconocen el principio del
Estado de Derecho y de la afectacin del Estado de Derecho por un acontecimiento
poltico. En lo que sigue, se intentar limitar la exposicin al Estado de Derecho como
principio constitucional.
Todas estas ideas sugieren que la idea del Estado de Derecho es la concrecin
institucional de las ideas de la filosofa poltica liberal racional, presentndose como
una opcin para la organizacin y actuacin del Estado tanto frente a la tentacin del
despotismo absolutista como frente al ejercicio del poder poltico democrtico17. El
Estado de Derecho en su origen puede ser entonces caracterizado como un Estado de
Derecho burgus.
El lugar que tiene la institucin de la ley para el Estado de Derecho es central para
afirmar la primaca del individuo frente al Estado y va a ser el eje de continuidad sobre
el cual el concepto de Estado de Derecho se va a desarrollar. En la formulacin de
Bckenfrde:
La ley es una regla general que surge con el asentimiento de la representacin del
pueblo en un procedimiento caracterizado por la discusin y la publicidad. Todos los
principios esenciales para el Estado de Derecho estn incluidos institucionalmente en
este concepto de ley, y en l reciben su forma. El sentimiento de la representacin del
pueblo garantiza el principio de la libertad y la posicin del sujeto del ciudadano; la
generalidad de la ley impide ingerencias en el mbito de la libertad civil [...]; el
procedimiento determinado por la discusin y la publicidad garantiza la medida de
racionalidad que el contenido de la ley puede humanamente alcanzar18.
La ley, en esos trminos, se convierte en la garanta de los individuos frente al poder
del Estado.
(3.2) Estado de Derecho formal y Estado de Derecho material
La tendencia posterior a la conformacin original del Estado de Derecho en Alemania
fue su reduccin a un concepto formal. As, se habla hasta hoy de un concepto formal
de Estado de Derecho o de un Estado de Derecho formal. Puede caracterizarse a ste
de la siguiente manera:
(a) el Estado de Derecho no est vinculado a determinada filosofa poltica, debe ser
algo "apoltico", por lo tanto, se debe vaciar el contenido liberal;
(b) el Estado de Derecho exige imperio de las leyes, esto es, sumisin de las
autoridades al derecho y en especial sumisin de la administracin a la ley; y
(c) exige la proteccin judicial del individuo frente a la administracin.
La formulacin ms extrema del Estado de Derecho formal procede de los tericos del
positivismo que lo presentan como una determinada relacin de orden entre la ley, la
administracin y los individuos, llegando a reducirse a la mera legalidad de la
administracin: "la administracin no puede intervenir en la esfera de la libertad del
individuo, ni en contra de una ley {contra kgeni), ni sin ubase legal (praeter o ultra
legem)"19.
As, se rechaza cualquier cuestionamiento liberal de la libertad de configuracin del
orden jurdico por parte del legislador. Esta evolucin del concepto de Estado de
Derecho no es ms que la contrapartida de la reduccin del concepto material de ley,
que se eriga como eje del concepto original del Estado de Derecho, a un concepto
formal de ley20.
implementarlos pasa por desestimar las formas del derecho pblico que vienen
informadas por una reflexin centenaria, parecen existir buenas razones para echar pie
atrs en la configuracin jurisdiccional de la vida estatal. Si por el contrario, pueden
conciliarse - y esa parece ser la direccin que hay que tomar para la discusin
posterior -, la accin de la justicia constitucional deber conformarse con ocupar un
lugar ms en el sistema de mecanismos formales, respetando la forma de organizacin
con que la libertad individual se ha garantizado.
NOTAS
BCKENFRDE, Ernst Wolfgang (2002). Estudios sobre Estado de Derecho y la
Democracia, Madrid: Trotta, p. 44.
1
ENTRENA, Rafael (1960). "Notas sobre el concepto y clases del Estado de Derecho"
en Revista de Administracin Pblica, N 33, pp. 34-5.
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Anschtz, citado en BCKENFRDE (2002) 29. Sobre los tericos del Estado de
Derecho formal puede consultarse VON HIPPEL, Ernst (1956). "El concepto de la teora
general del Estado y el problema del Estado de Derecho" en Revista de Estudios
Polticos, N 90.
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28
BENDA (1996).
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Vase al respecto, por ejemplo, DE OTTO (1988), pp. 128-60; ENTRENA (1960), pp.
34ss.
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35
36
37
BIBLIOGRAFA
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- VON HIPPEL, Ernst (1956): "El concepto de la teora general del Estado y el problema
del Estado de Derecho" enRevista de Estudios Polticos N 90.
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* Una versin preliminar y parcial de este trabajo fue presentado como ponencia en las
Jornadas de Derecho Pblico bajo el ttulo "Notas sobre el Estado de Derecho y su
consagracin en la Constitucin Poltica". Este trabajo forma parte de una investigacin
financiada por la Direccin de Investigacin y Desarrollo de la Universidad Austral de
Chile, denominada Elaboracin dogmtica de los principios constitucionales de
organizacin delEstado (2009-10).
Fecha de recepcin: 07 de octubre de 2010. Fecha de aceptacin: 15 de noviembre de
2010.