DIREITOS FUNDAMENTAIS

REGIME JURDICO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS NA

CONSTITUIO (PARTE I)
5 de agosto de 2016, 8h00
Por Ingo Wolfgang Sarlet
Que na Constituio Federal de 1988 os direitos sociais foram
positivados na condio de direitos fundamentais no costuma (mais)
ser objeto de maior refutao, o que no significa, de outra parte, que
no haja quem questione tal condio (ao menos para parte dos direitos
sociais) ou que com isso se possa de plano ter consenso a respeito do
regime jurdico correspondente condio de direitos fundamentais.
Em especial, se questiona se aos direitos sociais ou a parte deles se
aplica o mesmo regime jurdico (ou com a mesma fora) dos direitos
civis e polticos, convencionalmente conhecidos tambm como direitos
individuais.
A discusso particularmente relevante, ainda mais entre ns, pelo fato
de que a depender do regime jurdico-constitucional dos direitos
fundamentais (aqui com foco nos direitos sociais) diversas sero as
consequncias no que diz com a sua proteo e promoo,
designadamente no tocante ao reconhecimento da sua condio de
direitos subjetivos e, portanto, exigveis, bem como em relao aos
nveis de proteo contra restries por parte do poder pblico, bem
como na esfera das relaes privadas, aspectos esses que em parte j foi
versado no contexto dos limites materiais reforma constitucional, que,
em si, no ser aqui versado, visto que objeto de colunas anteriores.
Ainda no plano preliminar, embora se saiba que o nvel de efetividade
(eficcia social) dos direitos fundamentais em geral no depende por si
s nem do seu reconhecimento pelo direito constitucional positivo nem
do nvel de eficcia jurdica, mas do progresso e estabilidade econmica,
justa distribuio dos recursos, entre outros fatores. Tambm verdade
que o regime jurdico atribudo aos direitos fundamentais (ora sociais)
assume papel central, pois a negao da normatividade dos direitos
sociais (ou o reconhecimento de uma normatividade fraca) tambm
implica a impossibilidade do reconhecimento de posies subjetivas
fortes ou at mesmo de qualquer posio subjetiva salvo quando
especificamente prevista na legislao infraconstitucional.
Dito de outro modo: a atribuio de carter meramente programtico s
normas constitucionais definidoras de direitos sociais ou mesmo sua
reduo a normas definidoras de fins estatais (normas-objetivo), de
eficcia apenas objetiva, interfere nos nveis de exigibilidade dos direitos
sociais, ao menos na condio de direitos subjetivos dedutveis em
juzo.
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Para ilustrar tal afirmao bastaria lembrar que ainda ao final dos anos
1990, boa parte dos tribunais e juzes brasileiros, inclusive o STJ,
entendiam que um direito subjetivo a determinada prestao de sade
seria exigvel apenas nos limites de sua previso infraconstitucional. No
caso da assistncia social, a situao era a mesma, pois enquanto no
editada a Lei Orgnica da Assistncia Social, regulamentando o artigo
203 da CF, no se admitia o reconhecimento de um direito subjetivo a
uma prestao pecuniria em casos concretos, ainda que limitados ao
valor de um salrio mnimo e em situaes nas quais demonstrada a
condio de idoso ou de uma incapacidade permanente para as
ocupaes habituais, somada no-fruio de outro benefcio.
claro, por outro lado, que o problema da eficcia e efetividade das
normas de direitos fundamentais no se revela problemtico apenas na
esfera dos direitos sociais, porquanto a realizao dos direitos
fundamentais envolve alocao de recursos e guarda relao tambm
com os nveis de desenvolvimento econmico e humano de determinado
Estado. Da mesma forma, o reconhecimento de uma normatividade
forte (de um regime jurdico reforado) por si s, como j se frisou, no
assegura padres dignos e igualitrios de vida quando no existentes os
recursos necessrios ou mesmo quando inexistentes polticas pblicas
adequadas ou as decises judiciais encontram resistncia quanto ao
seu cumprimento.
Alm disso, especialmente o caso brasileiro (como tambm o colombiano
para apontar o exemplo hoje mais significativo) revela que no apenas o
regime jurdico mais ou menos reforado dos direitos fundamentais
pode ser objeto de construo judiciria, no s, mas em particular pela
jurisdio constitucional, como tambm a exigibilidade dos direitos
sociais como direitos subjetivos a prestaes encontra-se, por assim
dizer, nas mos do Poder Judicirio.
Cuida-se, de outra parte, no apenas de uma questo de postura mais
ou menos ativa e mesmo proativa dos rgos jurisdicionais, mas
tambm de uma questo organizacional e processual, pois diretamente
vinculada ao papel atribudo ao Poder Judicirio, sua independncia,
fora de suas decises e aos mecanismos processuais de efetivao
dos direitos, bem como ao nmero e fora dos indivduos e entes
legitimados a provocar o Judicirio. Por isso, direitos supostamente
fortes assegurados por cortes fracas (usando aqui a imagem de Mark
Tushnet) e ainda assim no engajadas no mister de tornar efetivos os
direitos sociais em face das aes ou omisses dos demais atores
estatais, no podero encontrar ao menos no pela via judicial nveis
significativos de efetividade.
Com isso, cabe frisar, no se est (ainda) em posio favorvel ou
contrria ao reconhecimento pelo Poder Judicirio de direitos subjetivos
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a prestaes e de um controle de constitucionalidade de polticas

pblicas com base em direitos sociais, mas apenas destacando que o
papel conferido ao Poder Judicirio e/ou por ele assumido nessa seara
em grande medida determinante de certo modelo de reconhecimento
da eficcia e efetividade dos direitos sociais.
Nesse contexto, sabe-se que a despeito de algumas mitigaes, o Poder
Judicirio brasileiro, inclusive na esfera dos tribunais superiores (STJ,
TST e STF) tem-se desenvolvido uma jurisprudncia que gradualmente
reforou o regime jurdico dos direitos sociais inclusive como direitos
subjetivos, o que, por outro lado, no deixou de ser objeto de
importantes e frequentes crticas, e, poder-se- afirmar, tambm de
crescente resistncia, no apenas no seio da academia, mas tambm na
esfera da poltica.
Alm disso, cabe sublinhar que tambm e em especial na seara dos
direitos sociais, no apenas a distino quanto ao seu modo de
positivao e regime jurdico constitucionalmente assegurado, as
diferenas (como se viu na coluna anterior) so significativas, mas
tambm a posio e atuao do poder judicirio muito diferenciada,
sendo possvel afirmar que o caminho brasileiro Ps-88, salvo algumas
outras experincias mais isoladas, de longe no corresponde opo
dominante no direito comparado, alis, muito antes pelo contrrio.
Tambm aqui no se est a sugerir que o nosso modelo por tal razo
equivocado, mas apenas se busca situ-lo num contexto mais ampliado.
Mas tambm no se est, desde logo, a fechar questo sobre a
desnecessidade de maior reflexo e mesmo de correes, buscando
afastar ou pelo menos mitigar aspectos que cada vez mais se revelam
problemticos, por diversas razes, e que aqui por ora no iremos
tematizar, mas que pretendemos enfocar ao longo das colunas
dedicadas ao tema.
Ademais disso, calha lembrar que a via judicial representa apenas uma
dimenso do problema da efetividade dos direitos sociais, at mesmo
pelo fato de que em primeira linha tal tarefa e deve ser reservada ao
legislador e executivo, envolvendo uma mirade de aspectos, tais como a
efetividade do processo administrativo, a assim chamada boa
governana, a formatao adequada de polticas pblicas, problemas de
financiamento, entre outros tantos.
Importante para nosso propsito aqui destacar que j no plano da
determinao do regime jurdico dos direitos sociais, que, por sua vez,
diz respeito sua prpria condio de direitos fundamentais, possvel
testar o papel assumido pelo Poder Judicirio, inclusive no tocante ao
problema de uma maior deferncia ou maior interveno na esfera de
atuao dos demais atores estatais.
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Dito isso e j avanando quanto ao regime juridicamente propriamente

dito, verifica-se que a CF no definiu com a desejvel clareza mesmo os
principais elementos do regime jurdico dos direitos fundamentais.
Com efeito, se isso j se d no plano dos limites reforma
constitucional, como tivemos ocasio de discutir em colunas anteriores,
tambm na seara da aplicabilidade e eficcia das normas de direitos
sociais (incluindo o problema dos limites e restries) a controvrsia
segue significativa e poder sofrer importante reformulao a depender
apenas da composio e posio dos ministros do STF. O mesmo se
poder verificar em sede do reconhecimento, ou no, de direitos sociais
dispersos no texto constitucional ou mesmo direitos sociais implcitos,
assim como no que diz com a fora jurdica dos tratados internacionais
de direitos humanos nessa seara.
Tendo em conta a maior complexidade e necessidade de maior
desenvolvimento, at mesmo por se tratar de longe do ponto mais
polmico, o problema da eficcia e efetividade das normas de direitos
sociais ser versado nas colunas subsequentes.
Aqui, para firmar posio, iremos apenas recordar que tanto a doutrina
quanto o STF em princpio admitem a existncia de direitos sociais
dispersos no texto constitucional ou mesmo direitos de carter implcito
(como exemplo o caso de referir o direito a um mnimo existencial),
considerando que tambm os direitos sociais esto abarcados pela
assim chamada abertura material do sistema de direitos fundamentais,
entre ns expressamente consagrada pelo artigo 5, pargrafo 2, CF.
Por outro lado, como j adiantado em colunas anteriores, tambm os
direitos sociais consagrados em tratados de direitos humanos
ratificados pelo Brasil vinculam os atores internos, ao menos como
normas dotadas de hierarquia supralegal, ainda que estejamos longe de
levar realmente a srio tais normas e as diretrizes estabelecidas pelos
organismos internacionais nessa seara, o que aqui, ao menos por ora,
no ser desenvolvido, mas ter relevncia mais adiante.
Dito isso, o caso de agora, esgotado o espao regulamentar, de
remeter para a prxima coluna onde iniciaremos a desenvolver o
problema da eficcia e efetividade das normas de direitos sociais,
aspecto, alis, central da discusso sobre o tema entre ns e em outros
pases, ademais do sistema internacional de proteo dos direitos
humanos.