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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

Escuela Profesional de Derecho

TESIS:
Anlisis del Orden Econmico como principal Bien Jurdico Tutelado
en el Dec.Leg. N 1106 referido al delito de Lavado de Activos, como
garanta para la debida interpretacin y aplicacin del Principio de
Lesividad

PRESENTADA POR:
Bach. Magda Marina Zegarra Janampa
ASESORES:
Mg. Vctor A. Pantigoso Bustamante
Dr. Pedro A. Fernndez Paredes
PARA OPTAR EL TTULO PROFESIONAL DE ABOGADO

AREQUIPA, PER
2016

CAPTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 DESCRIPCIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA

El Per no es el nico pas que haya legislado el Lavado de


Activos sino la Comunidad Internacional, pues este es una de las peores
lacras, porque permite legalizar las ganancias provenientes del delito, lo
que ha permitido que surjan cada vez ms organizaciones criminales que
se han convertido en un verdadero peligro para la sociedad y nuestra
propia forma de organizacin democrtica.
En efecto, el lavado de activos permite introducir dineros
ilegales en todas las ramas de la economa e incluso en las
instituciones, organizaciones y grandes empresas, por ello su
investigacin y represin es una necesidad pblica, en algunos casos
incluso, ha llegado a contaminar la economa de algunos pases, dando
origen a los narco estados.
Particularmente en el Per ha generado grupos econmicos con
gran influencia corruptora en las instituciones y la economa en general,

efectivamente se trata de un tema de actualidad y claro hay jurisprudencia


internacional y nacional, pero lamentablemente, en muchos casos la
jurisprudencia se ha pronunciado considerando que se trata de un delito
dependiente del delito previo y como no se ha podido acreditar dicha
actividad criminal previa se ha procedido a absolver a los acusados, a
pesar de que no se daba ninguna explicacin sobre el origen de las
grandes cantidades de activos encontrados en alguna modalidad a dichos
procesados y acusados. Ello sin embargo, tambin tiene que ver con un
alto ndice de corrupcin existente en nuestra administracin de justicia.
Cada da es ms evidente, frente a los ojos de las economas
mundiales como a los de la ciencia penal, que el problema de Lavado de
Activos es una de las cuestiones criminolgicas de mayor gravedad
institucional con un gran impacto social y grave dao, este fenmeno no
es novedoso como tampoco es una novedad que a partir de 1988 haya
una gran preocupacin nacional e internacional, que ha inducido al
desarrollo de una verdadera poltica criminal de prevencin y castigo de
ese tipo de accin delictiva.
La trascendencia criminolgica del Lavado de Activos ha
evolucionado en directa relacin con el aumento de los niveles de
circulacin econmica que ha posibilitado y generado que el crimen
organizado se vea potenciado por los efectos nocivos de la llamada
globalizacin que tambin ha llegado al fenmeno criminal.
El delito de Lavado de Activos regulado en el Dec. Leg. N 1106
del 18 de abril del ao 2012 Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el
Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la Minera Ilegal y Crimen
Organizado, no tiene una redaccin muy apropiada en cuanto a la
tipificacin, dentro de los parmetros internacionales y de nuestro
Derecho interno lo cual perjudica su efectiva aplicacin, hecho que ha
sido abordado por diferentes estudios, donde se ha analizado lo referente
a su tipicidad; no obstante, a hoy no existe en nuestro pas una
3

reestructuracin de este tipo penal, lo cual debe ir ms all de un cambio


en la redaccin sino que debe de ordenarse en el Cdigo Penal de
acuerdo al Principio de Lesividad o de Proteccin de su Principal Bien
Jurdico conforme a la Teora del Delito.
Frente a este problema surge la posicin si realmente es idnea la
tipificacin del Lavado de Activos en el Dec. Leg. N1106 teniendo en
cuenta que los Protocolos de Convencin de Viena (1988) y la
Convencin de Palermo (2000) donde establecieron la naturaleza de este
delito que no es ms que dar licitud a los capitales provenientes de
un delito grave como es el trfico ilcito de drogas, es as que en la
Doctrina Nacional se halla en discusin acerca del bien Jurdico que se
protege en el delito de Lavado de Activos, la autonoma, la eficacia
Probatoria y otros, de los cuales en la presente solo abarcaremos el Bien
Jurdico.
Se considera que la trascendencia criminolgica del Lavado de
Activos ha evolucionado en directa relacin con el aumento de los niveles
de circulacin econmica que ha posibilitado y generado que el
crimen organizado se haya potenciado econmicamente. Es as pues,
que en la realidad omos en los medios de comunicacin que se inician
investigaciones por Lavado de Activos, sin embargo no se dan a conocer
los resultados de tales investigaciones tenemos los casos siguientes: 1)
La investigacin al ex Presidente de la Repblica Alejandro Toledo por
el caso Ecoteva que se mantiene an en proceso de Juicio hasta el
da mircoles 16 de marzo del presente ao en que se postergo la
audiencia para la continuacin del juzgamiento(Fuente: Diario El
Comercio:16 marzo del 2016), 2) El caso Belaunde Losio, que
actualmente se encuentra con prisin preventiva en el penal de Piedras
Gordas, quien es procesado por los casos La Centralita y Antalsis,
proceso que hasta febrero del presente ao se encuentra en
investigacin adems de que el Estado peruano ha solicitado una

ampliacin de extradicin a Bolivia (Fuente: Diario El Comercio febrero


del 2016),3) Caso del Alcalde del Distrito de Magdalena en Lima el Sr.
Francis Allison quien afronta investigacin por presunto desbalance
patrimonial(Fuente: Diario el Comercio 25 de febrero del 2015),4) Caso
del Sr. Manuel Burga que se le sigue el rastro desde el 2008, mucho
antes de su salida de la FPF, por otro lado se dieron a conocer
denuncias periodsticas vinculadas a la congresista Zenaida Uribe con
la Red de Rodolfo Orellana (Fuente: La Republica La Ley marzo 2015),
5) Caso del Sr. Gerald Oropeza quien es propietario de 25% de
acciones de la empresa Sergeros S.A.C, que gano 177 licitaciones
con el Estado adems de estar vinculado en la presunta comisin de
Trfico Ilcito de Drogas al exterior ( Fuente: El Comercio- 25 abril
2015) y que a enero del presente ao an se encuentra con prisin
preventiva en el penal de Ancn I, cumpliendo 36 meses por ser un
proceso complejo, donde solicito conclusin del proceso (Fuente: Diario El
correo enero del 2016).
Tambin es investigada la aun primera dama de la Nacin la Caso
Sra. Nadine Heredia, al haber un desbalance patrimonial en cuanto a
sus ingresos econmicos el mismo que no es justificado hasta la
fecha, hechos deducidos de sus agendas personales

que fueron

sometidas a pericias grafo tcnicas del contenido de las agendas y


reconocimiento, (Fuente: Diario La Repblica de marzo del 2016),
adems que durante la investigacin

el Presidente de la Repblica

declaro que l fue el que administraba los ingresos econmicos del


Partido Nacionalista.(Fuente: Diario La Repblica 18 de abril 2016). Y a
junio del presente ao se tiene del impedimento de salida concedido por
el magistrado Richard Concepcin contra la Sra. Nadine Heredia que fue
apelado y recusado por su defensa. Adems segn (Fuente: El Comercio
24 de junio 2016) se pretende incluir en el proceso al Presidente por
presunto lavado de activos de los fondos del Partido Nacionalista Peruano
entre los aos 2006-2011.

En nuestra ciudad La Fiscala Especializada en Lavado de


Activos, investiga a ciudadanos colombianos y al club FBC Melgar,
entre otros, por lavado de dinero, manifestado por el Fiscal
Coordinador Freddy Apaza Noblega, quien particip en la ceremonia de
inauguracin del nuevo local de la Fiscala, donde funcionarn los
despachos especializados, explic que los casos se encuentran en etapa
preliminar y que en el caso de los ciudadanos colombianos,
investigamos el origen del dinero que estas personas tienen, se
refiere que el mismo es fruto del trfico ilcito de drogas, y que en
Arequipa, vienen a lavarlo. Adems detall que los ciudadanos de
Colombia hacen circular el dinero en el mercado local a travs de
prstamos que realizan a comerciantes de la plataforma Avelino Cceres,
o de tiendas de cualquier distrito como Cerro Colorado (Cono Norte) y que
al entregar estos recursos a la poblacin y esta a su vez llevarla a un
banco o cualquier entidad para saldar una deuda, o realizar una compra,
ya legalizaran el dinero sucio, dinero que es luego devuelto a estas
personas, previo pago de una elevada tasa de inters. (Fuente: Diario la
Republica- noviembre del 2015)
Toda esta realidad nos suma a ver lo mucho que se habla acerca
del delito de Lavado de Activos, pero tenemos que en nuestro pas a la
actualidad se encuentra legislado en una norma especial tal es el D.L
1106 y que la Doctrina Nacional no se pone de acuerdo en la
interpretacin del principal bien jurdico que se protege, sin embargo
tenemos que el origen y naturaleza Internacional de este delito de
persecucin internacional desde 1984 donde la ONU ya se preocup por
criminalizar el lavado de activos porque el movimiento econmico del
trfico de drogas era colocar posteriormente a su ejecucin este dinero en
el mercado licito ,y que a la actualidad viene a ser un delito netamente
econmico que vincula para su configuracin un movimiento econmico
como el de transferir, comprar bienes(muebles ,inmuebles, ttulos

valores),ocultar entre otros, el origen ilcito de los activos que le permiten


al agente legalizarlo en la economa nacional, la problemtica surge en
cuanto a su estructura tpica pues al no tener claro en la Legislacin
Nacional el bien jurdico principal que este delito protege, hace que los
operadores del Derecho, Abogados, Fiscales y Jueces no tengan la
herramienta legal concreta e idnea conforme a las reglas generales del
Derecho Penal para su persecucin y sancin.
Por otro lado la no determinacin del bien jurdico principal
omitiendo su origen y naturaleza jurdica de la Legislacin Internacional a
la que nuestro pas tiene que adaptarse, tal y como lo prev las cuarenta
recomendaciones de la GAFI ()que para su tipificacin en los
pases miembros esta no debe ser contraria a su normatividad
interna, entonces en nuestro pas tenemos como uno de los fines y
Principios del Derecho Penal el de Lesividad o proteccin de Bienes
Jurdicos que a la letra refiere ()que la pena necesariamente ,precisa
de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados en la
Ley ;es decir sino existe un bien jurdico o puesta en peligro de
acuerdo al Principio de Legalidad no ser apacible de sancin
punitiva, Principio que va de la mano con la sistematizacin de los
delitos en el Cdigo Penal que reprime aquellas conductas que lesiona
Bienes Jurdicos; entonces internamente nuestra legislacin prev la
necesidad de ubicar sistemticamente los delitos por la vulneracin a un
bien jurdico principal , y siendo el Lavado de Activos un delito autnomo
creado desde su origen como econmico, existe la necesidad normativa
interna de la determinacin del Orden Econmico como principal bien
jurdico de este delito.
1.2 DELIMITACIN DE LA INVESTIGACIN
1.2.1 Delimitacin Social.
La problemtica descrita anteriormente sobre el delito de Lavado
de Activos abarca el marco socio jurdico de nuestro Pas que

permita afirmar que el Lavado de Activos genera una afectacin


directa a la Economa y sistema Financiero generando una
sensacin de inseguridad jurdica interna. Esta investigacin
pretende beneficiar a la sociedad, pues es ella, quien se ve
indefensa ante el incremento de la criminalidad organizada y la
afectacin al sistema econmico y financiero, por la comisin de
Lavado de Activos, ya que las ganancias obtenidas del delito
precedente o delito fuente son insertadas al crculo econmico que
de alguna manera se concretiza la

operacin primordial del

Lavado de Activos que es dar licitud o apariencia de legalidad a sus


ingresos y financiamientos del crimen organizado como el Trfico
ilcito de Drogas, Terrorismo, Minera Ilegal, Sicariato, Extorsiones y
otros delitos.
1.2.2 Delimitacin Espacial.
El rea de estudio para la presente investigacin es la ciudad de
Arequipa.
1.2.3 Delimitacin Temporal.
El tiempo estimado para desarrollar la investigacin es el ao 2016.
1.2.4 Delimitacin Conceptual
Desde este punto de vista se desarrollara conceptual y tericamente
nuestras variables de investigacin como son: El delito de Lavado
de Activos contemplado en el Dec.Leg. N1106 y el Principio de
Lesividad.
1.3 PROBLEMA DE LA INVESTIGACIN
1.3.1 Problema Principal
Por qu el Dec. Leg. N 1106 referido al delito de Lavado de
Activos, vulnera el Principio de Lesividad, debido a la falta de
8

determinacin del principal Bien jurdico, constituido por el Orden


Econmico. Arequipa -2016?
1.3.2 Problemas Secundarios
a) Por qu la falta de determinacin del principal Bien Jurdico
Tutelado Orden Econmico en el Dec. Leg. N1106 vulnera el
Principio de Lesividad?
b) Por qu el principal Bien Jurdico Tutelado Orden econmico
debe ser protegido por el Dec. Leg. N1106?
c) Cul es la relacin que existe entre el Principio de Lesividad y
el principal Bien Jurdico Tutelado Orden Econmico en el delito
de Lavado de activos?
1.4 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN
1.4.1 Objetivo General
Analizar el Dec. Leg. N 1106 referido al delito de Lavado de
Activos y el Principio de Lesividad, ante la falta de determinacin del
Orden Econmico como principal Bien Jurdico.
1.4.2 Objetivos Especficos
a) Analizar la vulneracin del Principio de Lesividad por el Dec.
Leg. N 1106.
b) Determinar al Orden econmico como principal Bien Jurdico
Tutelado del delito de Lavado de activos segn el Dec. Leg. N
1106.
c) Analizar la relacin entre el Principio de Lesividad y el Orden
Econmico como principal Bien Jurdico protegido del delito de
lavado de activos segn el Dec. Leg. N1106.

1.5 HIPTESIS Y VARIABLES DE LA INVESTIGACIN


1.5.1 Hiptesis General
Dado que:
Se vulnera el Principio del Lesividad, por la falta de determinacin
del principal bien jurdico en el Dec.Leg. N 1106 referido al delito de
Lavado de Activos.
Es probable:
Que la modificatoria del Dec. Leg. N 1106 referido al delito de
lavado de activos, garantice el Principio de Lesividad, determinando al
Orden Econmico como el principal bien jurdico.
1.5.2 Hiptesis Secundario
a) Es probable que la determinacin del principal Bien Jurdico en el
Dec. Leg N 1106, referido al Lavado de Activos, garantice el
Principio de Lesividad.
b) Es probable que el Orden Econmico, debe ser protegido en el
Dec. Leg. N 1106.
c) Es probable que exista relacin entre el Principio de Lesividad y el
Principal bien Jurdico tutelado Orden Econmico en el delito de
Lavado de activos.
1.5.3

Variables
a) Variable Independiente: Delito de Lavado de Activos.
b) Variable Dependiente: Principio de Lesividad (Bien Jurdico).

1.5.3.1

Operacionalizacin de las variables

a) Variable Independiente
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Tabla 1: Variable Independiente.

Variable
Independiente

Dimensin

Indicador

Tipicidad del Delito


de Lavado de
Legislacin Internacional,
Activos en la
Convenio de Viena,
Legislacin
Palermo
y
las
Internacional
Recomendaciones de la
GAFI.

EL DELITO DE
LAVADO DE
ACTIVOS

Tipicidad del Delito Bien Jurdico Protegido


de Lavado de
Activos
Tipicidad Objetiva
Conducta del Sujeto
Objeto de la Accin
Tipicidad Subjetiva
Dolo
Sujeto Activo
Sujeto Pasivo
Penalidad
Agravantes

Bien jurdico del


Lavado de Activos

El Orden
Econmico como
principal Bien
11

Teoras Planteamiento
Uniofensivo
- El delito previo
- La Administracin
de Justicia
- El
Orden
Econmico

Teoras Planteamiento
Pluriofensivo
- Varios
Bienes

Jurdico del
Lavado de Activos

Jurdicos

Teora
del
Inters
Patrimonial
y la
Economa
en
los
delitos Econmicos

Teora
del
Bien
Jurdico Colectivo o
Supraindividual en los
delitos Econmicos

Fuente: Elaboracin propia.

b) Variable Dependiente
Tabla 2: Variable Dependiente.

Variable
Dependiente

PRINCIPIO DE
LESIVIDAD O DE
EXCLUSIVA
PROTECCION DE
BIENES
JURIDICOS

Dimensin

Principio de
Lesividad

Indicador

Teora
Constitucionalista

Teora Sociolgica

Teora del Derecho


Penal como Medio de
Control Social

Funciones del Principio


de Lesividad
1) Funcin de
Motivacin
2) Funcin
Ordenadora o
Sistemtica
3) Funcin de Gua
de Interpretacin

Fuente: Elaboracin propia.

1.6 METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN


1.6.1 Tipo y Nivel de investigacin
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a) Tipo de Investigacin: Este trabajo de investigacin, por su


naturaleza es bsica, puesto que tiene como finalidad realizar un
anlisis de la vulneracin del Principio de Lesividad del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal, por el Dec. Leg. N 1106 referido al
delito de Lavado de activos.
b) Nivel de Investigacin: En el presente caso el nivel de
investigacin corresponde al explicativo.
1.6.2 Mtodo y Diseo de Investigacin
a) Mtodo de Investigacin: El mtodo utilizado es el cientfico y
dentro de este se ha escogido al Mtodo explicativo, que permitir
desarrollar y analizar las variables del problema e hiptesis de
investigacin, vinculado con la falta de determinacin del principal
bien jurdico en el Dec. Leg. N 1106 referido al delito de Lavado de
Activos

y la vulneracin del Principio de Lesividad del Ttulo

Preliminar del Cdigo Penal.


b) Diseo de Investigacin: El diseo es No experimental, es decir
que en este no se pondr en prctica las variables de estudio.
1.6.3 Poblacin y muestra de la investigacin
a) Poblacin: La poblacin a la que se aplicara el instrumento
Cuestionario son los 91 Fiscales que estn compuestos por los
Fiscales Penales y

los Fiscales Especializados en Lavado de

Activos y Perdida de Dominio, ya que ellos son los conocedores y


encargados de tipificar el delito, por lo que el instrumento
Cuestionario se llevar a cabo en el Ministerio Pblico de
Arequipa

que

comprende:

Fiscalas

Provinciales

Penales

Corporativas de Arequipa y la Fiscala Provincial Corporativa

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Especializada en Delitos de Lavado de Activos y Perdida de


Dominio de Arequipa.
Tabla 3: Poblacin y muestra

FISCALIAS

N DE FISCALES

Primera Fiscala Provincial Penal


Corporativa de Arequipa

31

Segunda Fiscala Provincial Penal


Corporativa de Arequipa
Tercera Fiscala Provincial Penal
Corporativa de Arequipa
Fiscala Provincial Corporativa
Especializada en Delitos de
Lavado de Activos y Perdida
de Dominio de Arequipa
TOTAL

28
26
6

91

Fuente: Elaboracin propia.

b) Muestra: Por la naturaleza de la investigacin se ha considerado


como muestra a los Fiscales Penales y Fiscales Especializados en
Lavado de Activos y Perdida de Dominio del Ministerio Pblico de
Arequipa, pues ellos son los conocedores y encargados de tipificar
el delito, as como dentro de su primordial funcin, porque es el
encargado de contribuir al establecimiento de los criterios de la
poltica criminal o persecucin penal dentro del Estado, a la luz de
los principios orientadores del Derecho penal moderno.
1.6.4 Tcnicas e Instrumentos de Recoleccin de Datos
a) Tcnica. Se ha empleado como tcnica la Encuesta.
b) Instrumento. Se ha empleado la Gua de Cuestionario, que
contiene 21 preguntas cerradas.
1.6.5 Justificacin, Importancia y Limitaciones de la Investigacin
a) Justificacin e Importancia

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La presente investigacin se justifica en la relevancia social del


tema por la manera en que se lesiona el Orden Econmico Nacional, toda
vez que la concretizacin

del delito de Lavado de Activos vulnera el

sistema econmico y financiero, no permitiendo un adecuado control


econmico y transparente por el Estado, adems que es la sociedad
quien se ve indefensa ante el crecimiento de la Criminalidad organizada
que se sustenta incorporando bienes, ganancias o efectos de los delitos
que cometen ,delitos de los cuales somos toda la sociedad propensos a
sufrir algn ataque poniendo en riesgo nuestra vida, patrimonio y otros
derechos, por lo que se tendr un instrumento jurdico concreto para
castigar y prevenir el crimen organizado.
La investigacin posee relevancia jurdica porque es fundamental
la determinacin del principal Bien Jurdico el cual segn la naturaleza de
la tipificacin del Lavado de activos (Convencin de Viena 1988 y
Convencin de Palermo 2000) se lesiona principalmente la Economa de
un estado ms all de la vulneracin que se genere por la comisin del
delito fuente, ya que para su configuracin

requiere que los activos

provenientes de ilcitos o delitos fuente sean convertidos, transferidos,


ocultados, guardados, encontrarse en

tenencia, etc. Es decir segn

nuestra legislacin interna el Bien Jurdico principal que se lesiona por


este tipo penal de carcter internacional es el Orden Econmico puesto
que desde su naturaleza internacional tomada como base para la
tipificacin del Lavado de Activos en el Per, como la Convencin de
Viena 1988 que le otorga un sentido econmico toda vez que inicialmente
se tipifico con el fin de combatir el Trfico ilcito de Drogas , donde
tambin se procura tipificar las conductas vinculadas al ciclo del
narcotrfico, as como al Lavado de Activos provenientes de tal actividad
que desestabilicen la economa ; con lo que se sugiere una propuesta
legal de modificacin legislativa que permita una correcta Tipificacin de
este tipo penal de carcter autnomo toda vez que esta determinacin
garantizara el Principio de Lesividad que rige la interpretacin de los

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delitos en nuestro sistema jurdico penal, el mismo que se encuentra en el


Art.IV.Principio de Lesividad que seala:La pena, necesariamente,
precisa de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados
por la Ley en ese sentido la actual regulacin Dec. Leg. N 1106 no
establece el Bien Jurdico principal del Lavado de Activos, es decir
si un delito no establece el bien jurdico que se protege, no tendra
razn de existir puesto que los delitos son creados para la
proteccin real de la sociedad y es en favor de su proteccin que se
tipifican las conductas que contravienen a la convivencia social y
bien comn.
Por otro lado tambin tiene relevancia jurdica porque la
determinacin y sistematizacin del delito de Lavado de Activos permitir
que los operadores del Derecho Jueces, Fiscales y Abogados tengan una
herramienta legal idnea para la persecucin,

sancin y defensa as

tenemos que en la Legislacin Comparada que ha tomado los mimos


lineamientos internacionales para su tipificacin como la convencin de
Viena, Palermo, las nuevas recomendaciones de la GAFI 2012,
Reglamento de CICCAD, por la que diferentes pases se rigen y han
logrado ubicar sistemticamente este delito de acuerdo a la naturaleza de
su creacin como es el control econmico como por ejemplo Argentina,
Mxico, Brasil, Colombia, Uruguay.
As mismo aportar de conocimiento a las nuevas generaciones y
ciudadana en general sobre el complejo delito de Lavado de Activos as
como de Teoras Internacionales acerca de su tipificacin en nuestro
pas ,Teoras que sostienen que el Orden Econmico es un bien jurdico
colectivo y Teoras del Principio de Lesividad del Derecho Penal y su
funcin motivadora, sistemtica y de gua de interpretacin que cumple
en un Estado Socio Jurdico Democrtico, haciendo prevalencia tambin
en las Teoras Constitucionalistas que sostienen que sobre las dems
normas con Rango de Ley as como de las que conforman el sistema

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jurdico de nuestro pas prevalece la Constitucin por sobre las dems y


estas no deben entrar en contravencin a la misma, as mismo se haya
determinado por mi inters en el Derecho Penal.
b) Limitaciones de la Investigacin
En el presente trabajo de investigacin se tuvo como limitaciones
respecto a los costos de los libros que se adquiri para poder tener la
informacin necesaria muchos de estos libros eran costosos, adems de
la poca informacin sobre el Lavado de Activos en las Bibliotecas de
algunas instituciones pblicas y privadas, por otro lado la biblioteca del
UAP-AQP no facilito el prstamo de libros, revistas y tesis para sacar
copia de informacin relacionada a la investigacin.
Tambin se tuvo limitaciones al aplicar el cuestionario - Encuesta,
porque gran parte de la poblacin encuestada, refiri no conocer del tema
de investigacin, de los cuales un gran nmero manifestaron que se
encontraban de turno y pos-turno, no logrando aplicar el cuestionario a la
totalidad de la poblacin por la falta de colaboracin de algunas personas
entrevistadas, puesto que el tiempo es un factor que juega en contra del
investigador.

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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS


ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
FILIAL-AREQUIPA

Supervisin directa de la Superintendencia de Banca y Seguros a las


Cooperativas de Ahorro y Crdito del Per para la proteccin del
patrimonio de sus socios ahorristas

Tesis Presentada por la Bachiller en


Derecho, Srta. KATHERINE DIANA
BARRIGA ZAPATA, para optar al Ttulo
Profesional de Abogado.

AREQUIPA-2016

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CAPTULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 . DESCRIPCIN DE LA REALIDAD PROBLEMTICA
En la actualidad el artculo 87 de la Constitucin Poltica establece
que:
El Estado fomenta y garantiza el
ahorro, siendo la Superintendencia de
Banca y Seguros el nico rgano
encargado de ejercer el control de las
empresas bancarias, de seguros, de
administracin
de
fondos
de
pensiones, de las dems que reciben
depsitos del pblico y de aquellas
otras que, por realizar operaciones
conexas o similares, determine la
ley.
En cuanto a las Cooperativas de Ahorro y Crdito que operan
con sus socios, la Ley N 26702 establece que estas se encuentran
bajo la supervisin de la Federacin Nacional de Cooperativas de
Ahorro y Crdito del Per (FENACREP) o de otras federaciones de
segundo grado reconocido por la superintendencia de Banca y Seguros,
de ello se desprende que la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)
no efecta de manera directa la supervisin de las cooperativas de ahorro
y crdito, sino que acta indirectamente a travs de la supervisin de la
Federacin Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crdito del Per
(FENACREP).

19

La facultad de supervisin de la Federacin Nacional de


Cooperativas de Ahorro y Crdito del Per (FENACREP) se ve
limitada puesto que algunas Cooperativas de Ahorro y Crdito iniciaron
una serie de acciones legales para dejar sin efecto la facultad de
supervisin y control a cargo del mencionado rgano, basndose en el
artculo 87 de la Constitucin Poltica del Per.
En la actualidad las Cooperativas de Ahorro y Crdito no
autorizadas a operar con recursos del pblico, realizan operaciones
con sus socios, reciben depsitos de sus socios sin que se
encuentren sujetas a supervisin de la Superintendencia de Banca y
Seguros (SBS), ni comprendidas dentro del Fondo de Seguro de
Depsitos a que se refiere la Ley N 26702. La totalidad de
Cooperativas de Ahorro y Crdito que existen en el Per son de este tipo,
lo cual es preocupante, puesto que esta situacin pone en riesgo el
patrimonio de los socios al no contar con la supervisin directa de la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) as como tampoco contar
con un Fondo de Seguro de Depsitos.
Se observa claramente que existe un vaco legal respecto a la
supervisin y control de las Cooperativas de Ahorro y Crdito que
operan con sus socios, ya que la Federacin Nacional de
Cooperativas de Ahorro y Crdito del Per (FENACREP) no est
facultada para ejercer facultades de supervisin y de sancin de las
mencionadas cooperativas, ni lo podra hacer puesto que el Tribunal
Constitucional seala que dicha facultad le corresponde nicamente
a la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS). Adicionalmente hay
que tener en cuenta que la Federacin Nacional de Cooperativas de
Ahorro y Crdito del Per (FENACREP), es un rgano que desarrolla
labores de promocin al igual que las cooperativas de ahorro y crdito, lo

20

cual puede generar conflictos de inters tanto en su labor de supervisin


con estas, puesto que estara realizando ambas labores.
En la actualidad no es raro ver titulares de peridicos que informan
la situacin de las cooperativas de ahorro y crdito que operan con sus
socios. A continuacin algunos casos:
El 30 de octubre de 2014, en un diario local de economa y
negocios se anunci que la Superintendencia de Banca, Seguros y
AFP (en adelante SBS) busca proteger ahorros de 1.3 millones de
personas en cooperativas a travs de una supervisin directa a las
cooperativas de ahorro y crdito, aduciendo que las mismas no
cuentan con el Fondo de Seguro de Depsitos (FDS) y que la supervisin
de la Federacin Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crdito del Per
(FENACREP) no es adecuada. De la misma forma con fecha 30 de
octubre del 2014, el diario La Gestin establece que hay depsitos por
ms de S/. 5,000 millones en cooperativas de ahorro y crdito que no
estn cubiertos por el Fondo de Seguro de Depsitos (FSD), siendo la
superintendencia

quien

advierte

que

quienes

ahorran

en

estas

instituciones corren un gran riesgo.


Por otro lado el 23 de junio del 2015, el diario La Repblica
establece que el dinero de los ahorristas en las Cooperativas de Ahorro y
Crdito est en peligro latente, puesto que la FENACREP ha
implementado un fondo de activos, que trata de cubrir similar funcin que
el Fondo de Seguro de Depsitos, sin embargo no es as. El coordinador
de microfinanzas de la Superintendencia de Banca y Seguros; Carlos
Butrn, advierte que hay poca informacin al respecto.
Asimismo el 25 de junio del 2015, el diario El Comercio
establece que la SBS insiste en el riesgo que corren ahorristas en
cooperativas, siendo que stas no cuentan con un fondo de seguro de

21

depsitos, a diferencia de entidades vigiladas directamente por la SBS;


por otro lado seala que la supervisin directa a las Cooperativas de
ahorro y crdito debera estar en manos de la SBS, el mismo que
podr contar con el apoyo de alguna institucin como la Federacin
Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crdito del Per - FENACREP ,
para que colabore en el proceso de supervisin.
Por ltimo el 30 de marzo del 2016, el diario Correo sostiene
que ms de 1 milln 600 mil personas en el Per se encuentran
asociadas a las cooperativas de ahorro y crdito, las cuales mueven
ms de S/. 7 mil millones en depsitos, pero solo un porcentaje reportan
informacin financiera a la Federacin Nacional de Cooperativas de
Ahorro y Crdito del Per (FENACREP), entidad encargada de
supervisarlas, asimismo en este diario el coordinador ejecutivo de Banca
y Microfinanzas de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS),
Carlos Butrn, afirma que las Cooperativas de Ahorro y Crdito
representan un riesgo por lavado de activo, ya que no tienen ningn
tipo de supervisin.
Por lo tanto las Cooperativas de Ahorro y Crdito del Per
autorizadas a operar con sus socios, al realizar actividades de
intermediacin financiera con los depsitos de estos, estn sujetos a los
mismos riesgos que los depsitos recibidos por otras instituciones
de microfinanzas; por tanto, deberan de contar con una supervisin
directa de la SBS.
Es preocupante ver que en la actualidad las Cooperativas de
Ahorro y Crdito no autorizadas para operar con terceros, reciban
depsitos de sus socios cooperativos, sin que estas se encuentren
supervisadas directamente por la SBS, asimismo que no estn
comprendidas dentro del Fondo de Seguro de Depsitos; sin lugar a

22

duda, esta situacin pone en riesgo el patrimonio de sus socios ahorristas


y de todo del todo el sistema financiero del Per.
1.2 . DELIMITACIN DE LA INVESTIGACIN
1.2.1. Delimitacin Social
El grupo humano al que se va a estudiar y beneficiar en la
presente investigacin, es nuestra sociedad, dado que abarca una
realidad de nuestros das en la que se ven afectados los socios ahorristas
en cooperativas de ahorro y crdito al ser vulnerados por la carencia de
supervisin directa de la Superintendencia de Banca y Seguros.
1.2.2. Delimitacin Espacial
El rea de estudio para la presente investigacin est comprendida
en el distrito de Arequipa, en la Regin de Arequipa, en el departamento y
provincia de Arequipa.
1.2.3. Delimitacin Temporal
Esta investigacin es de actualidad, el tiempo estimado para
desarrollar la investigacin es el ao 2016.
1.2.4. Delimitacin Conceptual
Desde el punto de vista conceptual, se definirn las variables
relacionadas con Supervisin directa de la Superintendencia de
Banca y Seguros, y los derechos patrimoniales de los socios
ahorristas.
1.3 . PROBLEMA DE INVESTIGACIN
1.3.1. Problema Principal
Por qu en la vigsima cuarta disposicin complementaria de
la Ley 26702 Ley General del Sistema Financiero y de
Seguros y Orgnica de la SBS, las cooperativas de ahorro y
crdito carecen de supervisin directa de la Superintendencia
23

de Banca y Seguros (SBS), atentando contra los derechos


patrimoniales de sus socios ahorristas. Arequipa-2016?
1.3.2. Problemas Secundarios

Por qu la supervisin directa de la Superintendencia de Banca y


Seguros (SBS) a las Cooperativas de Ahorro y Crdito debe ser

normada mediante Ley Especial?


Por qu los derechos patrimoniales de los socios ahorristas de las
cooperativas de ahorro y crdito se ven afectados por la carencia
de supervisin directa de la Superintendencia de Banca y Seguros

(SBS)?
Por qu la supervisin directa de la Superintendencia de Banca y
Seguros (SBS) a las cooperativas de ahorro y crdito garantizar la
proteccin del patrimonio de los socios ahorristas?

1.4 . OBJETIVOS DE INVESTIGACIN


1.4.1. Objetivo General

Determinar en la vigsima cuarta disposicin complementaria de la


Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y
Orgnica de la SBS, la supervisin directa de la Superintendencia
de Banca y Seguros (SBS) a las Cooperativas de Ahorro y Crdito
en relacin con a los derechos patrimoniales de sus socios
ahorristas.

1.4.2. Objetivo Especficos

Analizar

la

necesidad

de

la

supervisin

directa

de

la

Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a las Cooperativas de


Ahorro y Crdito para la modificacin de la vigsima cuarta

disposicin final complementaria de la Ley 26702.


Determinar que los derechos patrimoniales de los socios ahorristas
de las Cooperativas de Ahorro y Crdito se ven afectados por la

24

carencia de supervisin directa de la Superintendencia de Banca y

Seguros (SBS).
Demostrar que con la supervisin directa de la Superintendencia
de Banca y Seguros (SBS) a las cooperativas de ahorro y crdito
se garantiza la proteccin de los derechos patrimoniales de sus
socios ahorristas.

1.5. HIPOTESIS DE LA INVESTIGACIN


1.5.1. Hiptesis General
Es probable que la modificatoria de la vigsimo cuarta disposicin
final complementaria de la Ley N 26702, respecto a cooperativas de
ahorro y crdito autorizadas para operar con sus socios, permita la
supervisin directa de la SBS, garantizando la proteccin y respaldo de
los depsitos de sus socios cooperativos.
1.5.2. Hiptesis Especficas

Es

probable

que

la

supervisin

directa

de

la

Superintendencia de Banca y Seguros a las cooperativas


de ahorro y crdito sea necesaria.

Es probable que los derechos patrimoniales de los socios


ahorristas se vean afectados por la carencia

de

supervisin directa de la Superintendencia de Banca y


Seguros (SBS).

Es probable que con la supervisin directa de la


Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a las
cooperativas de ahorro y crdito se garantice la proteccin
de los derechos patrimoniales de sus socios ahorristas.

25

1.5.3. Operacionalizacin de las variables


Variable Independiente
Variable

Dimensin

Indicadores

Independiente

Sub

tem

Indicadores
Sistema
In-situ
Sistemas de
Supervisin

Sistema
Extra-situ

Supervisin

Cree usted que el sistema In situ o


control directo (visitas) es el indicado para
la supervisin directa de la SBS a las
COOPAC?
Cree usted que el sistema Extra situ
(requerimiento de informacin) es el
indicado para la supervisin directa de la
SBS a las COOPAC?
Cree usted que es necesario que la SBS
cuente con personal especializado para
realizar la supervisin a las COOPAC?

Especializada
Principios de
Supervisin

Supervisin

Cree usted que es necesario una


supervisin integral (todo tipo de riesgos)
de parte de la SBS a las COOPAC?

Integral
Supervisin
discrecional
SUPERVISIN
DIRECTA

Supervisin
Supervisin

directa

Cree usted que es necesario que la


supervisin a las COOPAC deba ser
discrecional (alcance y frecuencia).
Considera usted que es necesario
realizar una supervisin directa de la SBS
a las COOPAC?

DE LA SBS
Considera

Formas de
supervisin

usted

que

es

necesario

Supervisin

realizar una supervisin delegada (por otra

delegada

entidad diferente a la SBS, eje. Fenacrep)


a las COOPAC?
Considera

Supervisin
Auxiliar

usted

que

es

necesario

realizar una supervisin auxiliar a las


COOPAC?

Autorregulacin

Considera usted que las COOPAC deban

y Autocontrol

realizar una autorregulacin y autocontrol?


Cree usted que es necesario realizar una

Auditoria

Auditoria Interna

Auditoria
Externa

Variable Dependiente

26

auditoria interna a las COOPAC?


Cree usted que es necesario realizar una
auditoria externa a las COOPAC?

Variable

Dimensin

Indicadores

Dependiente

Sub

tem

Indicadores
Considera
Divulgacin de
tasas

usted

DERECHOS

Principios

PATRIMONIAL

Proteccin

de

ES DE SOCIOS

de socios

Proteccin

AHORRISTAS

a socios

Promociones
honestas y no
engaosas
Prcticas de
crdito legtimas

es

necesario una divulgacin de


tasas en una cooperativa de
ahorro y crdito?
Considera usted

Estados de
cuenta
peridicos

que

que

las

cooperativas de ahorro y crdito


cumplen

con

dar

peridicamente los estados de


cuenta a sus socios?
Considera usted que

las

cooperativas de ahorro y crdito


brindan promociones honestas?
Considera usted que en las
cooperativas de ahorro y crdito
realizan prcticas de crdito
legtimas a sus socios?
Considera

Prcticas de
cobranza dignas

usted

que

las

cooperativas de ahorro y crdito


realizan

una

prctica

de

cobranza digna a sus socios?


Educacin sobre
el ahorro y el
uso sensato del
crdito

Proteccin
de

Fondo de
Seguro de
Ahorros

ahorros

Considera

usted

que

las

COOPAC brindan a sus socios


la

educacin

respecto

ahorro y crdito?
Considera usted

que

del
las

COOPAC deberan de contar


con un Fondo d Seguros de
ahorros para la proteccin de
los ahorros de los socios?

1.6. METODOLOGA DE LA INVESTIGACIN


1.6.1. Tipo y Nivel de Investigacin

27

A. Tipo de Investigacin: El trabajo de investigacin por su


naturaleza

es

bsica-terica,

porque

en

ella

entraran

concepciones racionales de autores que escriben referente al


tema de investigacin; asimismo se realiza un estudio analtico
detenido, riguroso y profundo de las teoras aplicadas a la
presente investigacin as como la legislacin comparada,
puesto que tiene como finalidad realizar un anlisis de la
carencia de supervisin directa de la Superintendencia de
Banca y Seguros (SBS) a la Cooperativas de Ahorro y Crdito
poniendo en riesgo el patrimonio de los socios ahorristas.
B. Nivel de Investigacin: En el presente caso el nivel de
investigacin corresponde al explicativo.
1.6.2. Mtodo y Diseo de Investigacin.
A. Mtodo de Investigacin: El presente trabajo de investigacin en
cuanto al mtodo de investigacin es explicativo ex post facto,
puesto que se establecer y explicar la relacin que existe entre
la carencia de supervisin directa de la Superintendencia de Banca
y Seguros a las Cooperativas de Ahorro y Crdito autorizadas a
operar con sus socios y el riesgo que corren los socios ahorristas
por esta carencia.
B. Diseo de Investigacin: El diseo de la investigacin, es
explicativo analtico, puesto que est basado en explicar y
analizar que en la actualidad las cooperativas de ahorro y crdito
autorizadas

operar

con

sus

socios

no

se

encuentran

supervisadas directamente por la Superintendencia de Banca y


Seguros, con la finalidad de modificar la vigsimo cuarta
disposicin complementaria de la Ley N 26702, la misma que se
refiere a la supervisin de la Superintendencia de Banca y
Seguros.

28

En esta investigacin se realiz la bsqueda de teoras, las


cuales han sido contrastadas con la realidad, lo que posibilito
identificar el fondo del problema.
1.6.3. Poblacin y Muestra de la Investigacin
A. Poblacin
La poblacin de investigacin est constituida por los socios
ahorristas de la Cooperativa de Ahorro y Crdito Finansur Ltda.,
Cooperativa de Ahorro y Crdito Gestin, Cooperativa de Ahorro y Crdito
La Nueva y la Cooperativa de Ahorro y Crdito PrestaPer de la ciudad de
Arequipa; que hacen un total de 720 socios.
El comn denominador de la poblacin radica en el hecho que
todos son socios de cooperativas de ahorro y crdito, los mismos que en
la actualidad depositan su dinero en las Cooperativa de Ahorro y Crdito.
COOPERATIVA DE AHORRO Y CRDITO

N DE SOCIOS

Cooperativa de Ahorro y Crdito PrestaPer


Cooperativa de Ahorro y Crdito Finansur

AHORRISTAS
260
240

Ltda.
Cooperativa de Ahorro y Crdito Gestin
Cooperativa de Ahorro y Crdito La Nueva

130
90

B. Muestra
Del total de la poblacin objeto de investigacin son los socios
ahorristas de las Cooperativas de Ahorro y Crdito del cual se tomara al
30% que equivale a 216 socios ahorristas, distribucin que se detalla a
continuacin:
29

N DE

MUESTRA

SOCIOS

30%

AHORRISTAS
260

78

PrestaPer
Cooperativa de Ahorro y Crdito Finansur

240

72

Ltda.
Cooperativa de Ahorro y Crdito Gestin
Cooperativa de Ahorro y Crdito La Nueva

130
90

39
27

COOPERATIVA DE AHORRO Y CRDITO


Cooperativa

de

Ahorro

Crdito

1.6.4. Tcnicas e Instrumentos de Recoleccin de Datos


A. Tcnica de Investigacin: La tcnica utilizada para la presente
investigacin fue la recoleccin de datos documentales, puesto que
se revis libros, tesis, revistas, pginas virtuales referente a la
supervisin directa de Superintendencia de Banca y Seguros a las
Cooperativas de Ahorro y Crdito.
Respecto al trabajo de campo se utilizar la encuesta, la
cual estuvo dirigida a los socios ahorristas de la Cooperativa de
Ahorro y Crdito Finansur Ltda., Cooperativa de Ahorro y Crdito
Gestin, Cooperativa de Ahorro y Crdito La Nueva, Cooperativa
de Ahorro y Crdito PrestaPer.
B. Instrumentos de Investigacin: El instrumento que se utiliz es
una hoja de cuestionario, que consta de 18 preguntas cerradas, el
mismo que estuvo dirigido a los socios ahorristas de la Cooperativa
de Ahorro y Crdito Finansur Ltda., Cooperativa de Ahorro y
Crdito Gestin, Cooperativa de Ahorro y Crdito La Nueva y de la
Cooperativa de Ahorro y Crdito PrestaPer de la ciudad de
Arequipa; el cuestionario est dirigido a los socios ahorristas
puesto que seran las personas perjudicadas al no darse una
buena supervisin.

30

1.6.5. Justificacin, Importancia y Limitaciones de la Investigacin


A. Justificacin
En lo jurdico: El presente trabajo de investigacin, fundamenta su
motivacin, en la necesidad de que sea la Superintendencia de Banca y
Seguros (SBS) quien supervise directamente a las Cooperativas de
Ahorro y Crdito, para as garantizar el patrimonio de los socios que
ahorran en las mismas; con ello se pretende eliminar los riesgos latentes
que conlleva ahorrar actualmente en las Cooperativas de Ahorro y Crdito
del Per.
En lo social: La importancia de la supervisin directa de la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a las Cooperativas de
Ahorro y Crdito es prevenir que el patrimonio (ahorros) de los socios de
estas cooperativas se vea afectado por algn riesgo de estas entidades.
Si ste trabajo de investigacin es tomado con un precedente, en
lo social estar satisfecha de haber contribuido con nuestra sociedad y
Estado, puesto que es necesario que en nuestro pas se d un respaldo
jurdico a la proteccin del patrimonio de las personas que deseen ahorrar
como socios en las Cooperativas de Ahorro y Crdito.
En lo acadmico: Este trabajo de investigacin se realiz por el
inters de conocer ms respecto a la supervisin directa de la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a las Cooperativas de
ahorro y crdito en nuestro pas, para ello se realiz el anlisis, estudio e
investigacin del actual problema jurdico, que se acrecienta en todo el
Per.
Entonces, el aporte acadmico sern las teoras que respalden la
supervisin directa de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a
las Cooperativas de Ahorro y Crdito autorizadas que operan con sus
socios ahorristas.

31

B. Importancia
Es de vital importancia estudiar, investigar y analizar este vaco
legal que constituye un grave riesgo para el patrimonio de los socios
cooperativos ahorristas, con ello se pretende dar una posible solucin a
este problema actual, a fin de que los socios cooperativos ahorristas se
sientan seguros de ahorrar en cooperativas de ahorro y crdito; as mismo
es necesario que los socios tengan la plena seguridad de que su dinero
retornara a sus manos.
C. Limitaciones
En cuanto a las limitaciones de la investigacin, la principal
dificultad que se ha tenido en esta tesis, fue la carencia de bibliografa
que desarrolle teoras y criterios acerca de la supervisin directa de la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) a las Cooperativas de
ahorro y crdito.
As mismo otro de los obstculos que se presentaron, fue lo
concerniente al tema econmico, ya que se tiene que contar con libros
en fsico y virtual para lo que se requiere cierto presupuesto, lo cual es
complicado.
Otra limitacin, fue la dificultad para utilizar los libros de nuestra
propia biblioteca, ya que slo permiten revisar los libros a modo de
lectura, prohibiendo sacar copia de los mismos.

32

33