Вы находитесь на странице: 1из 20

COLISES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: PROPOSTAS DE

SOLUO
Leandro Sousa Bessa

INTRODUO
O crescimento do grau de complexidade das relaes sociais e as modificaes da
concepo do Estado, aliados ao ideal democrtico dominante, exigiram a previso e a
proteo, na nossa ordem constitucional, de grande quantidade de direitos fundamentais.
Destarte, novos problemas surgiram para a efetivao destes direitos e para a
determinao da correta aplicao de cada um deles. Inevitveis, por outro lado, so os
conflitos destes direitos entre si e mesmo com outros valores constitucionalmente
assegurados. Nasce destas constataes a problemtica da coliso de direitos
fundamentais.
Com o desiderato de amenizar o impacto destes conflitos em nossa ordem, inicialmente,
deve-se atentar para o mbito de proteo dos direitos fundamentais, cuja incorreta
compreenso gera as chamadas colises aparentes. mister que se verifique qual
parcela da realidade est protegida pelo texto constitucional. Este exame dissolver
diversas dvidas quanto aplicao de direitos fundamentais, pois impede que haja
interferncia indevida do mbito de proteo de um direito no de outro, em razo da
determinao de seus limites imanentes.
possvel, entretanto, que os mbitos de proteo de dois ou mais direitos fundamentais
interpenetrem-se, o que gera a situao de coliso autntica, visto que no se trata mais
de simplesmente fixar a parcela da realidade que est sendo protegida, posto que esta se
encontra no raio de atuao de dois ou mais direitos. Esta a razo principal pela qual
se diz serem similares as colises de direitos fundamentais e a coliso de princpios. De
fato, em ambos os casos insuficiente uma simples anlise de validade. Faz-se
necessria uma ponderao entre os diversos valores albergados.
A terceira parte do estudo trar algumas propostas para amenizar a perplexidade do
intrprete diante de um intrincado caso de coliso de princpios. Sero estabelecidos

2
determinados parmetros para a ponderao necessria para a soluo destes casos.
Efetivamente, o estudo sempre demonstrar como meta o desenvolvimento de critrios
atravs dos quais sejam fixadas decises uniformes para casos similares de colises de
direitos fundamentais.
Como parmetros primeiros, temos os princpios da unidade da constituio e da
concordncia prtica, que mostram a coliso como uma anomalia de um sistema
representado pela Constituio que no pode conviver com contradies em seu bojo.
Deve-se sempre optar pela soluo que garanta a manuteno da unidade da
Constituio e da mxima efetividade de suas disposies.
Na tcnica de ponderao sobreleva, ainda, o princpio da proporcionalidade, elevado
categoria de axioma do constitucionalismo moderno, por representar importante
ferramenta para barrar a atuao exorbitante do Estado, significando uma exigncia de
aplicao de medidas adequadas, necessrias e razoveis na atuao estatal. Seus
subprincpios garantem ao intrprete noes seguras para uma interpretao desprovida
de excessos.
Como ltimo parmetro para a soluo da coliso de direitos fundamentais, apresentarse- o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana. Com efeito, este princpio
encontra-se na Constituio Federal brasileira como um dos fundamentos do nosso
Estado Democrtico de Direito. A partir deste status, certamente ser fcil constatar que
qualquer interpretao que se faa das normas constitucionais deve lev-lo em
considerao, como critrio determinante, inclusive.
Com efeito, os direitos fundamentais representam concretizaes e exigncias do
princpio da dignidade da pessoa humana. Portanto, sempre que houver coliso entre
eles, a interpretao deve se aproximar ao mximo da realizao deste princpio
fundamental, sempre tendo em vista a perspectiva de um Estado facilitador do exerccio
das liberdades, que atue com o fim ltimo de enaltecer a figura do indivduo como um
ser dotado de dignidade e, portanto, sujeito e no objeto - de direitos.
Os parmetros estabelecidos representam apenas propostas para a soluo de colises de
direitos fundamentais. So balizas e caminhos que podem ser observados pelo aplicador

3
do Direito para que mais se aproxime da concretizao dos valores estabelecidos pelo
poder constituinte originrio.
1 CONCEITOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Segundo cita Paulo Bonavides1, Konrad Hesse entende os direitos fundamentais como
aqueles que visam criao e manuteno dos pressupostos elementares de uma vida na
liberdade e na dignidade humana. Ressalta desta definio a finalidade precpua dessa
gama de direitos, alm de ser notvel o alargamento de seu mbito de abrangncia, o
que por certo desfavorece a sua precisa identificao.
Atento a essa necessidade de identificao, h um conceito mais simples e restrito,
tambm de Hesse, que considera direitos fundamentais aqueles que o direito vigente
desta forma qualifica. Emerge, neste particular, a importncia da positivao destes
direitos, como uma forma de melhor indentific-los e distingui-los dos demais.
J Carl Schmitt , tambm citado por Bonavides2, a par da adoo da definio restrita,
na esteira do que preconizou Hesse, entende, ademais, que os direitos fundamentais so
aqueles que recebem da Constituio um grau mais elevado de garantia ou de segurana.
No Direito brasileiro, por exemplo, temos a proteo concedida pela Constituio, que
impede qualquer deliberao de emenda tendente a abolir os direitos e garantias
fundamentais (Art. 60, 4, IV).
Carl Schmitt acrescenta que os direitos fundamentais variam conforme a ideologia, a
espcie de valores e princpios que a Constituio de cada Estado consagra, de forma
que o conceito de direitos fundamentais varia ao sabor das opes de cada Estado.
Fixada a dificuldade de precisar conceitos nesta matria, partir-se- com uma definio
que agrega elementos que bem se amoldam aos objetivos deste estudo. Para Ingo
Wolfgang Sarlet, os direitos fundamentais, ao menos de forma geral, podem ser
considerados concretizaes das exigncias do princpio da dignidade da pessoa

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.514.

Id. Ibidem, p.515.

4
humana 3. Com esta idia trabalharemos nos ltimos captulos deste estudo, ao
demonstrar a importncia da dignidade da pessoa humana como norte para a soluo de
coliso de direitos.
2 COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Fcil perceber a heterogeneidade dos direitos fundamentais. Seu contedo , na maioria
das vezes, aberto e varivel e somente pode ser aferido quando do deslinde de um caso
concreto ou quando estes direitos esto em relao entre si, ou mesmo com outros
valores protegidos pela Constituio.
nesta perspectiva que surge a problemtica da coliso de direitos fundamentais, que
vem ocupando boa parte da doutrina moderna, vida por desenvolver solues a tais
conflitos, que representam grandes problemas na prtica, remetendo o intrprete a
operaes bem mais complexas que a simples subsuno, utilizada para a interpretao
de normas com estrutura de regras.
2.1 mbito de Proteo e Coliso aparente
Diante de uma situao de dvida quanto aplicabilidade de direitos fundamentais em
aparente conflito, o primeiro passo rumo soluo deve ser a fixao do que se
convencionou chamar mbito de proteo do direito fundamental. Trata-se da parcela
da realidade que o constituinte houve por bem definir como objeto da proteo da
garantia fundamental. interessante, pois, fixar o bem jurdico protegido pela norma e
os limites estabelecidos pelo constituinte a estes direitos fundamentais para que se tenha
uma noo mais clara do mbito de proteo. Este, em outras palavras, ser fixado pela
identificao dos bens jurdicos protegidos e pela amplitude desta proteo.
H situaes que podem ludibriar o intrprete primeira vista. Com efeito, uma
interpretao meramente literal da norma de direito fundamental pode fazer crer
protegida certa situao, que na verdade foge ao real mbito de proteo deste direito.
3

SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos Diretos Fundamentais. . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004,

p.110.

Surge ento o problema, bastante complexo, de se precisar o mbito de proteo de cada


direito fundamental. H diversas correntes que procuram alcanar tal desiderato. Para a
teoria liberal, no desempenho deste mister deve-se sempre assegurar a proteo do
indivduo frente ao Estado. Os direitos fundamentais, portanto, devem abranger sempre
esta proteo.
De acordo com a teoria dos valores, os direitos fundamentais esto sempre dirigidos
realizao dos valores protegidos pela Constituio. H, ainda, o recurso verificao
da funo social do direito fundamental. At o ponto em que este exerce a citada funo,
estar utilizando-se de uma parcela de sua previso; em outras palavras, no ter fugido
de seu mbito de proteo.
Fala-se, ainda, numa reserva de amizade e no prejudicialidade. Sempre que, na
aplicao de direitos fundamentais, esta reserva for atacada, vislumbra-se uma aplicao
errnea do direito fundamental, por exterior ao seu mbito de proteo. Essa clusula,
segundo nos informa Gonet Branco4, operaria a partir de uma ponderao de princpios
constitucionais, para excluir certas situaes do mbito de proteo da norma
constitucional
A tarefa de se fixar o mbito de atuao dos direitos fundamentais complicada,
primeiramente porque estes direitos apresentam-se em formas diversas, conforme j
demonstrado, alm de apresentarem contedo bastante aberto. Gilmar Mendes leciona:
No raro, a definio do mbito de proteo de determinado direito depende de uma
interpretao sistemtica, abrangente de outros direitos e disposies constitucionais.
Muitas vezes, a definio do mbito de proteo somente h de ser obtida em conflito
com eventual restrio a esse direito.5
4

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, in: MENDES,

Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional
e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p.191.
5

MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Individuais e suas Limitaes: Breves Reflexes, in: MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p.212.

Casos h, entretanto, que o mbito de proteo mais facilmente delinevel. Tal ocorre
quando este institudo direta e expressamente pelo prprio ordenamento jurdico. o
chamado mbito de proteo estritamente normativo. Ao legislador cabe definir o
prprio contedo do direito regulado. Estes direitos, ao mesmo tempo em que tm sua
concretizao e conformao dependentes da atuao do legislador, delegam a este a
tarefa de vincular e obrigar o Estado. Como exemplo destes direitos, citamos o inciso
XXXVIII do Art. 5 da Constituio brasileira: reconhecida a instituio do jri, com
a organizao que lhe der a lei (...). Toda a organizao do jri dever ser delineada
pelo legislador infraconstitucional, que desta forma estar moldando o mbito de
proteo deste direito.
Importante se faz o estudo do mbito de proteo dos direitos fundamentais porque,
muitas vezes, determinadas situaes, que primeira vista caracterizariam um conflito
de direitos fundamentais, no o so verdadeiramente. O que se observa no caso uma
simples mensurao incorreta do mbito de proteo. a chamada coliso aparente. De
fato, a coliso no ocorre, mas uma simples aparncia de conflito de normas
veiculadoras de direitos fundamentais, sanvel pela fixao dos mbitos de proteo de
ambos, a fim de que no mais se interpenetrem.
Exemplo clssico a divulgao de idias com forte componente racista, no qual se
vislumbra um conflito aparente entre a liberdade de expresso e o princpio fundamental
da dignidade da pessoa humana. No caso, no h coliso, visto que a liberdade de
expresso no abrange a atuao tendente a causar prejuzos ordem constitucional,
fundada que no princpio da dignidade da pessoa humana. Em outra perspectiva,
admitir-se entendimento contrrio, corresponde a possibilitar atuao que trasborda o
mbito de proteo da liberdade de expresso.
2.2 Coliso Autntica
Casos h, entretanto, em que se verifica frontal coliso entre direitos fundamentais
diversos, mesmo aps superada a verificao dos respectivos mbitos de proteo.
Ocorre quando um direito fundamental interfere diretamente no mbito de proteo de
outro. Conforme j anotado, estas situaes ocorrem em razo, principalmente, do

7
carter heterogneo de que se revestem estes direitos, bem como em razo do seu
contedo aberto e mutvel, a exigir, em muitas ocasies, uma situao concreta para
firmar sua previso.
H colises de direitos em sentido estrito e em sentido amplo. Estas ltimas decorrem
do embate de um direito fundamental com outros valores constitucionalmente
protegidos. Por exemplo, o conflito entre liberdades individuais e a incolumidade da
sade pblica, que exige campanhas de vacinao obrigatria.
J as colises em sentido estrito produzem uma maior ramificao. Dividem-se,
inicialmente, em colises entre direitos fundamentais idnticos e colises entre direitos
fundamentais diferentes. Dentre os primeiros, podemos pinar: a) coliso de direitos
fundamentais de defesa, quando dois indivduos ou grupos reivindicam o mesmo direito
de liberdade (reunio na mesma praa pblica, por exemplo); b) coliso de direito
fundamental de defesa com direito de proteo; c) coliso dos caracteres negativo e
positivo de um mesmo direito (liberdade religiosa, por exemplo, que gera o direito a no
ter religio); d) coliso entre o aspecto jurdico e o ftico de um determinado direito
(coliso comum no direito de igualdade).
Vislumbra-se, nos variados tipos de coliso de direitos fundamentais, uma premissa
constante: os conflitos que surgem entre direitos fundamentais so idnticos aos
conflitos entre princpios. Com efeito, as normas que veiculam direitos fundamentais
assumem os delineamentos prprios de princpios, na medida em que apresentam todas
as caractersticas destes, notveis principalmente ao serem comparadas com aquelas que
enunciam regras.
De fato, o que se observa que, por diversas vezes, um conflito aciona, a um s tempo,
a incidncia de dois direitos fundamentais que competem entre si ao postular solues
diametralmente opostas para o seu deslinde. Devidamente superada a fase de
observncia dos mbitos de proteo dos direitos envolvidos, resta a constatao de que
se formou uma autntica coliso de direitos fundamentais.
Neste caso, portanto, no cabe a operao que se costuma lanar mo para a aplicao
das regras. Como visto, a mera subsuno , no mais das vezes, insuficiente na

8
aplicao dos direitos fundamentais, mormente em razo do constante estado de tenso
existente entre os mesmos. Por esta razo, no cabe a resoluo do problema em simples
anlise de validade, atravs da qual uma regra preterida em favor de outra, sendo esta
ltima integralmente aplicada ao caso concreto, seguindo-se os critrios hermenuticos
clssicos, a saber, hierrquico, cronolgico ou da especificidade.
Frise-se, ademais, que, nestas circunstncias, tais solues so inaplicveis, na medida
em que os direitos fundamentais esto garantidos na mesma hierarquia, visto que
veiculados na Carta fundamental; so insuperveis pela evoluo do tempo, o que
impede qualquer classificao cronolgica como forma de precedncia de um sobre
outros; por fim, todos so enunciados de carter genrico, veiculados por princpios, o
que barra um comparativo de especificidade entre os mesmos.
A coliso de direitos fundamentais, em tudo semelhante coliso de princpios, exige a
observncia de outros processos para a soluo dos conflitos. Este novo caminho
esclarecido por Paulo Gonet Branco: No conflito entre princpios, deve-se buscar uma
conciliao entre eles, uma aplicao de cada qual no caso concreto, sem que um dos
princpios venha a ser excludo do ordenamento por irremedivel contradio com o
outro6.
Isto ocorre porque os princpios so mandados de otimizao. Enunciam
determinaes para que um determinado bem jurdico seja protegido na mxima medida
que as circunstncias fticas e jurdicas do caso concreto possam permitir ou determinar.
Destarte, possvel e mesmo aconselhvel - que haja uma aplicao de princpios em
diferentes graus, de acordo com a situao acionadora destes. Deve haver um
sopesamento dos interesses envolvidos no caso controvertido, a fim de que seja fixado
qual princpio deve ter prevalncia sobre aquele outro que se pe em oposio aos seus
preceitos. Trata-se, da aplicao de critrios de justia prtica.
nesta perspectiva que surgem os elementos solucionadores de conflitos, a fornecer
critrios mais seguros (sem pretenderem-se definitivos) de soluo de casos de
intrincadas colises de direitos fundamentais, enfraquecendo a possibilidade de
interpretaes puramente subjetivas e atentatrias ao princpio da segurana jurdica,
6

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, cit, p.182

9
frutos da anlise aodada e, muitas vezes, movida pelos preconceitos ou mesmo
suscetibilidades dos aplicadores do Direito.
Para fugir desta prtica hermenutica indesejvel, mister que sejam trilhados caminhos
claros e seguros, construdos atravs de muito estudo e experincia por todos aqueles
que se debruam sobre o complexo tema da coliso de direitos fundamentais.
3 - ELEMENTOS SOLUCIONADORES DA COLISO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS
Diante de situaes de coliso de direitos fundamentais, os intrpretes, sem poderem
recorrer s tcnicas tradicionais de hermenutica, valem-se de um raciocnio que a
doutrina convencionou denominar ponderao. Trata-se de uma tcnica para a soluo
dos chamados hard cases, nos quais a mera subsuno insuficiente. Isto porque estes
problemas envolvem confronto de interesses ou valores albergados por normas
constitucionais de mesma hierarquia e grau de generalidade.
A ponderao, portanto, tcnica indeclinvel, merc da complexidade de nossa
sociedade e da prpria Constituio. Logicamente que no pode este instrumento ser
desvirtuado a ponto de tornar-se ferramenta para uma interpretao totalmente
dependente da subjetividade do intrprete. nesta perspectiva que surge a necessidade
de fixao de parmetros dentro dos quais deve funcionar a ponderao.
Com efeito, a ponderao, desde que observados os parmetros citados, aparece como
tcnica destinada a garantir certa uniformidade das decises, bem como alguma
previsibilidade das conseqncias advindas de conflitos de direitos, visto que devem ser
os mesmos os critrios utilizados, como ttica para fugir da subjetividade.
Esclarecendo a funo primordial desta tcnica, afirma Ana Paula de Barcellos:
O propsito da ponderao solucionar esses conflitos normativos da maneira menos
traumtica para o sistema como um todo, de modo que as normas em oposio

10
continuem a conviver, sem a negao de qualquer delas, ainda que em determinado
caso concreto elas possam ser aplicadas em intensidades diferentes7.
So trs as fases da ponderao. Primeiramente, o aplicador identifica as normas
veiculadoras de direitos fundamentais que esto em conflito. Depois, passa a examinar a
situao ftica e sua repercusso sobre as normas conflitantes. Na ltima fase, que a da
deciso, deve haver uma apreciao conjunta dos diferentes grupos de normas e a
repercusso dos fatos sobre eles, com o desiderato de atribuir pesos aos diferentes
elementos em coliso, determinando quais devem prevalecer e em que intensidade. o
que se chama de sopesamento.
importante lembrar, por ltimo, que os parmetros que apresentaremos no so rgidos
e imutveis, mas apenas balizas, elementos norteadores de uma interpretao. Correta,
portanto, a sentena de Ana Paula de Barcellos:
A construo de parmetros pela doutrina, a partir de um discurso racional, pblico e
amplamente justificado, est apenas iniciando e exigir ainda considervel estudo e
reflexo, mas um dos poucos meios capazes de explicar, justificar e controlar a
ponderao. E ele carrega em si uma vantagem adicional: trata-se de uma forma de
controle puramente persuasivo a consistncia da argumentao que provar sua
eficcia e no coercitivo, permitindo amplo espao de determinao ao Poder
Judicirio8.
3.1 Princpios da unidade da Constituio e da concordncia prtica
O primeiro parmetro proposto para a soluo do problema da coliso de direitos
fundamentais a observncia do princpio da unidade da constituio. Este princpio
requer a contemplao da constituio como um todo. Desta forma, no podem existir
normas conflitantes no texto constitucional, j que este um sistema coerente e
harmnico, incompatvel com a idia de antinomias no seu interior. Neste diapaso
ensina Konrad Hesse:
7

BARCELLOS, Ana Paula. Alguns Parmetros Normativos para a Ponderao Constitucional, in: Luis
Roberto Barroso (Org.), A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao, Direitos Fundamentais e
Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.57.
8
BARCELLOS, Ana Paula. Alguns Parmetros Normativos para a Ponderao Constitucional, cit, p. 117

11

La relacin e interdependencia existentes entre los distintos elementos de la


Constitucin ... obligan a no contemplar en ningn caso slo la norma aislada sino
siempre adems en el conjunto en el que debe ser situada; todas las normas
constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que se eviten contradicciones
con otras normas constitucionales9.
Destarte, quando houver coliso de direitos, deve o intrprete harmonizar sua deciso
com o sistema constitucional, visto de forma geral, como um todo. Os dois direitos
fundamentais em conflito no devem ser visualizados isoladamente, mas em
consonncia com o conjunto, do qual so parte inseparvel. No exerccio interpretativo,
inclusive, outros valores constitucionais podem servir de parmetro para fortalecer a
deciso adequada, que sempre se aproximar da visualizao da Constituio como um
sistema.
Como consectrio lgico do princpio acima delineado, temos o princpio da
concordncia prtica. Edilsom Pereira de Farias traa seus contornos:
De acordo com o princpio da concordncia prtica, os direitos fundamentais e valores
constitucionais devero ser harmonizados (...) por meio de juzo de ponderao que
vise preservar e concretizar ao mximo os direitos e bens constitucionalmente
protegidos10
Lembre-se, ainda, que a exigncia de mxima efetividade do direito fundamental deve
ser entendida dentro da anlise do mbito de proteo deste, conforme j estudado, a fim
de que a aplicao do direito no desborde dos limites imanentes a este.

HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983,

p.41.
10

FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de Direitos. A Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a Imagem versus

Liberdade de Expresso e Informao. Porto Alegre: Fabris, 1996, p.98.

12
Ultrapassada esta fase sem sucesso para a coliso posta sob apreciao, o prximo passo
sugerido para o intrprete anlise do princpio da proporcionalidade para nortear sua
deciso.
3.2 Princpio da proporcionalidade
Importncia destacada na soluo de coliso de direitos fundamentais possui o princpio
da proporcionalidade. Tal construo doutrinria, surgida na Alemanha e Sua, logrou
alcanar local de destaque nos ordenamentos jurdicos positivos de diversos pases,
muitas vezes aparecendo de forma expressa no texto constitucional de vrios deles.
No Brasil, embora no haja disposio expressa sobre a matria, verifica-se crescente
aplicao de seus postulados, aparecendo o princpio da proporcionalidade como uma
norma esparsa do texto da Constituio, derivado que do prprio conceito de Estado
de Direito.
Paulo Bonavides, apresentando a lio de Pierre Muller, cita dois conceitos para este
princpio. Numa perspectiva ampla, enxerga-o como uma regra fundamental a que
devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder. De forma mais
estrita, entende-o como a necessidade de se presumir a existncia de relao adequada
entre os fins determinados e o meios utilizados. Em ambas as acepes destaca-se a
importncia que o princpio da proporcionalidade assume para a soluo de conflitos no
desempenho do mister interpretativo, na medida em que surge numa perspectiva de
regra hermenutica. Conclui Bonavides, ao mesmo tempo que exalta as funes do
princpio da proporcionalidade:
Poder-se- enfim dizer, a esta altura, que o princpio da proporcionalidade hoje
axioma do Direito Constitucional, corolrio da constitucionalidade e cnone do Estado
de direito, bem como regra que tolhe toda a ao ilimitada do poder do Estado no
quadro de juridicidade de cada sistema legtimo de autoridade. A ele no poderia ficar
estranho o Direito Constitucional brasileiro. Sendo, como , princpio que embarga o
prprio alargamento dos limites do Estado ao legislar sobre matria que abrange

13
direta ou indiretamente o exerccio da liberdade e dos direitos fundamentais, mister se
faz proclamar a fora cogente de sua normatividade11. (1996:397).
O princpio da proporcionalidade pode ser melhor compreendido pela anlise dos trs
nveis de seu contedo, que a doutrina chama subprincpios. So eles: adequao,
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
A adequao (aptido ou pertinncia) um meio empregado para vedar o arbtrio,
atravs da ponderao entre o meio empregado e o fim que se deve atingir. Assim, sob o
prisma da adequao, numa coliso de direitos fundamentais, deve prevalecer aquele
que se demonstre mais pertinente para atingir o fim, tendo como baliza a realizao do
interesse pblico, segundo ensina Ulrich Zimmerli, citado por Daniela Lacerda12.
A necessidade impe que a medida no exceda os limites indispensveis consecuo
do fim legtimo almejado. Deve-se lanar mo do menor esforo possvel ou buscar o
resultado menos gravoso dentre os prenunciados. Por esta razo, Xavier Fhilippe define
este subprincpio com a mxima: de dois males, faz-se mister escolher o menor.
Na perspectiva do presente estudo, temos que este subprincpio fundamental para o
intrprete quando este se coloca diante de uma coliso de direitos, pois servir de norte
para a aplicao da soluo que cause o menor gravame possvel aos envolvidos no caso
concreto. Assim, vislumbrando-se duas solues para a situao conflituosa, escolhe-se
aquela que se mostre necessria, exigvel para o caso e sem a qual restariam lesados de
forma inaceitvel interesses do cidado.
O princpio da proporcionalidade em sentido estrito, tambm denominado
razoabilidade, exigibilidade ou de justa medida. Exige que haja uma ponderao da
relao entre os danos causados por determinada medida e os resultados obtidos. Fere-se
este subprincpio quando da aplicao de medida excessiva, injustificvel. Tendo em
vista tais caractersticas, Gilmar Mendes define a sua funo: A proporcionalidade em
11

12

BONAVIDES, Paulo Curso de Direito Constitucional.. cit., p. 397.


SANTOS, Daniela Lacerda Saraiva. O Princpio da Proporcionalidade. In: PEIXINHO, Manoel Messias;

GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO, Firly. Os Princpios da Constituio de 1988. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2001, p. 363.

14
sentido estrito assumiria, assim, o papel de uma controle de sintonia fina, indicando a
justeza da soluo encontrada ou a necessidade de sua reviso13.
A simples anlise dos subprincpios da proporcionalidade suficiente para elevar este
princpio ao patamar de grande ferramenta para a soluo de coliso de direitos
fundamentais. Tal constatao resta fortalecida com a doutrina de Paulo Bonavides,
segundo a qual o princpio da proporcionalidade vincula-se ao Direito Constitucional
por via dos direitos fundamentais, na medida em que nesta seara que ele ganha
extrema importncia e coloca-se no mesmo nvel de prestgio e difuso dos princpios
cardeais da Constituio, como o da igualdade14 .
Ademais, ainda de acordo com o citado mestre, o princpio da proporcionalidade, alm
de ser essencial da Constituio, representa mesmo um eficiente instrumento de
interpretao, na medida em que aparece como forte aliado de uma hermenutica
afastada do formalismo puro. Assim se expressa Bonavides:
...princpio cuja vocao se move sobretudo no sentido de compatibilizar a
considerao das realidades no captadas fim, cumpre eleger aquela menos nociva aos
interesses do cidado, podendo assim o princpio da necessidade (Erforderlichkeit) ser
tambm chamado princpio da escolha do meio mais suave (das Prinzip der Wahl des
mildesten Mittels)15
Destarte, na anlise da coliso de diretos, imprescindvel o recurso
proporcionalidade como forma de suavizar a aplicao pura e direta das normas
constitucionais, sempre tendo em mente os valores envolvidos e a melhor maneira de
otimizar sua aplicao, balizando a interpretao pela efetivao do interesse pblico,
no mesmo momento em que se impede sacrifcio aos direitos do indivduo.
3.4 Princpio fundamental da dignidade da pessoa humana

13

MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Individuais e suas Limitaes: Breves Reflexes, cit., p. 251.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.. cit., p.359.
15
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.. cit., p.395.
14

15
A Declarao Universal dos Direitos do Homem, da Organizao das Naes Unidas
traz em seu Art. 1 o fundamento jurdico do princpio fundamental da dignidade da
pessoa humana. A Constituio brasileira de 1988, no mesmo diapaso, elencou aludido
princpio entre aqueles determinados como fundamentais para a conformao do Estado
Democrtico de Direito a ser moldado no Brasil (Art. 1, III da CF/88).
Imprescindvel, portanto, a anlise da dignidade da pessoa humana como elemento
balizador de qualquer interpretao constitucional, mxime quando envolvidos direitos
fundamentais.
O princpio da dignidade da pessoa humana, em razo de seu carter semntico e
estruturalmente aberto, de definio difcil. Ingente tarefa reduzi-lo a uma forma
abstrata e genrica. Por esta razo, parte da doutrina, Nippederney incluso, entende
desnecessrio conceitua-lo, visto que se trata de uma idia imanente natureza humana.
Sua principal caracterstica que ele assegura um mnimo de respeito ao homem pelo
simples fato de ser homem, visto que todos so iguais em dignidade.
Somente no caso concreto podem ser vislumbrados os contornos da dignidade da pessoa
humana de forma mais ntida e, ainda assim, por uma perspectiva negativa. Tal ocorre
quando o homem passa a ser desconsiderado como sujeito de direitos. Assim, quando se
delineia uma situao de reduo do homem a um objeto, estar-se- diante de flagrante
afronta sua dignidade enquanto ser humano.
Partindo desta constatao possvel enumerar algumas situaes nas quais h atentado
dignidade da pessoa humana, facilitando a fixao do contedo deste princpio
fundamental. Neste tocante, doutrina Ingo Wolfgang Sarlet:
O que se percebe, em ltima anlise, que onde no houver respeito pela vida e pela
integridade fsica do ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia
digna no forem asseguradas, onde a intimidade e a identidade do indivduo forme
objeto de ingerncias indevidas, onde sua igualdade relativamente aos demais no for
garantida, bem como onde no houver limitao do poder, no haver espao para a

16
dignidade da pessoa humana, e esta no passar de mero objeto de arbtrio e
injustias16.
Toda a atividade estatal deve desenrolar-se com total respeito dignidade da pessoa
humana. Esta constatao vale tanto para uma perspectiva negativa como positiva. Em
outras palavras, cabe aos rgos estatais abster-se de interferir na esfera individual, bem
como usar de todo o seu aparato para evitar que terceiros, mesmo que no uso de sua
liberdade, afrontem a dignidade de qualquer dos cidados.
Este amplo campo de abrangncia deixa antever que o princpio em estudo a fonte de
onde emanam os direitos fundamentais. Ou, em outra perspectiva, estes ltimos
representam verdadeiras concretizaes da exigncia de respeito dignidade da pessoa
humana. De fato, um indivduo que tem para si reconhecidos e aplicados todos os
direitos fundamentais, est sendo respeitado em sua dignidade.

Sobre o assunto

Edilsom Pereira de Farias categrico:


O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana cumpre um relevante papel
na arquitetura constitucional: o de fonte jurdico-positiva dos direitos fundamentais.
Aquele princpio o valor que d unidade e coerncia ao conjunto dos direitos
fundamentais. Dessarte, o extenso rol de direitos e garantias fundamentais consagrados
pelo ttulo II da Constituio Federal de 1988 traduz uma especificao e densificao
do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (Art. 1, III)17.
Por todos os motivos j expostos o princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana funciona como poderosa arma na complexa tarefa de resolver colises de
direitos fundamentais. Se estes representam desdobramentos, concretizaes e
exigncias daquele, natural que, em uma eventual interpretao, a dignidade da pessoa
humana seja o ponto de apoio e a finalidade a ser alcanada. neste sentido que deve
ser orientada a ponderao solucionadora de colises. Ana Paula de Barcellos comunga
de opinio idntica:

16

SARLET, Ingo Wolfgang. Eficcia dos Diretos Fundamentais, cit.,p.118.


FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de Direitos. A Honra, a Intimidade, a Vida Privada e a Imagem
versus Liberdade de Expresso e Informao, cit, p.395.
17

17
Como se sabe, os princpios constitucionais e em especial o princpio da dignidade da
pessoa humana manifestam as decises fundamentais do constituinte, que devero
vincular o intrprete em geral e o Poder Pblico em particular.(...) Em suma: o
princpio da dignidade da pessoa humana h de ser o vetor interpretativo geral, pelo
qual o intrprete dever orientar-se em seu ofcio18.
Ressalte-se, por fim, que o princpio da dignidade da pessoa humana no deve ser
enxergado como absoluto, ou regra axiomtica que deve prevalecer em todas as
circunstncias. Na verdade, trata-se de mais um parmetro a ser utilizado no exerccio
de ponderao, dotado de grande autoridade, merc, principalmente, de seu status de
princpio fundamental do Estado Democrtico de Direito (no especfico caso brasileiro).
Por esta razo deve sempre ser considerado para a soluo de coliso de direitos
fundamentais, como valor-guia destes.
CONCLUSO
Na seara dos direitos fundamentais existem diversas situaes fticas nas quais h
dvida quanto aplicao das normas, em razo das diversas previses que se aplicam
ao mesmo caso, gerando um verdadeiro conflito. Entretanto, dada a necessidade de
manuteno da unidade da Constituio, preciso que sejam delineadas solues a
serem aplicadas pelo intrprete diante de um caso concreto. Tal exigncia agiganta-se
quando o juiz que se coloca perante uma situao como estas, sentindo pesar-lhe sobre
os ombros o princpio da indeclinabilidade da prestao jurisdicional.
Inicialmente, o intrprete precisa constatar a existncia de tenso entre dois ou mais
direitos fundamentais, clamando por invocao perante uma determinada situao da
vida, que, por sua vez, impede a aplicao de ambos ao mesmo tempo. Em sntese,
deve-se primeiramente detectar a existncia de uma autntica coliso de direitos
fundamentais. Chega-se a tanto, lembre-se, aps a verificao dos mbitos de proteo
dos direitos envolvidos, para que no se crie uma situao de coliso aparente.

18

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O Princpio da dignidade
da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.146

18
Num segundo momento, estuda-se se h possibilidade de aplicao de um direito
fundamental em detrimento do outro por albergar valores tidos por fundamentais para a
ordem constitucional, sem prejuzo para o sistema. A ateno deve, neste particular,
estar voltada para o princpio da unidade da Constituio. A um s tempo, procura-se,
tanto quanto possvel, dotar da mxima efetividade cada um dos direitos envolvidos,
como uma exigncia do princpio da concordncia prtica.
Passa-se, posteriormente, ao exame da proporcionalidade, com especial ateno para a
aplicao de todos os subprincpios abrangidos, a saber, adequao, necessidade e
razoabilidade (proporcionalidade em sentido estrito). Desta maneira sero examinadas,
dentre as solues propostas para o caso, qual a mais necessria, adequada e razovel,
aps um exerccio de sopesamento dos valores e interesses envolvidos.
Por fim, cabe ao intrprete analisar em que medida a deciso a ser tomada para
destrinar a coliso de direitos fundamentais atende ao princpio fundamental da
dignidade da pessoa humana. Com efeito, este princpio, juridicizado pela Declarao
Universal dos Direitos do Homem e elevado categoria de fundamento do Estado de
Direito brasileiro pela Constituio de 1988, representa um importante critrio
hermenutico, servindo de norte e cujo respeito aparece at mesmo como um fim a ser
alcanado.
Diante de todos estes parmetros apresentados sobreleva o princpio da dignidade da
pessoa humana, devendo o Estado atuar, principalmente atravs da funo jurisdicional,
sempre tendo como meta o respeito a este princpio, seja cuidando para no atentar
contra este, seja possibilitando que sua observncia seja efetiva, utilizando-se de todos
os meios disponveis para esta atuao positiva. Diante da coliso de direitos
fundamentais, portanto, a situao mais robusta, que deve prevalecer ordinariamente,
aquela que mais se aproxime da efetivao e respeito dignidade da pessoa humana.
Seguindo estes parmetros, ser possvel delinear-se certa uniformidade das decises
envolvendo colises de direitos fundamentais, em benefcio da unidade e coerncia do
sistema; da segurana jurdica e da dignidade da pessoa humana.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

19

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O


Princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
______________.Alguns Parmetros Normativos para a Ponderao Constitucional,
in: Luis Roberto Barroso (Org.), A Nova Interpretao Constitucional. Ponderao,
Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 49-118.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1996.
BRANCO Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais, in: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
BRANCO

Paulo

Gustavo

Gonet.

Hermenutica

Constitucional

Direitos

Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p.103-194.


FARIAS, Edilsom Pereira. Coliso de Direitos. A Honra, a Intimidade, a Vida Privada
e a Imagem versus Liberdade de Expresso e Informao. Porto Alegre: Fabris, 1996.
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1983.
MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Individuai e suas Limitaes: Breves
Reflexes, in: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO,
Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia:
Braslia Jurdica, 2002, p.197-322.
SANTOS, Daniela Lacerda Saraiva. O Princpio da Proporcionalidade. In:
PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; NASCIMENTO FILHO,
Firly. Os Princpios da Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2001, p.
359-381.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

20

______________. Eficcia dos Diretos Fundamentais. . Porto Alegre: Livraria do


Advogado, 2004a.