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Tema: OBRIGAÇÕES
Advogado sócio de Almeida Guilherme Advogados1. Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP.
Mestre pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Doutorando pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo –
PUC-SP. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, nos cursos de graduação e pós graduação, e da
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP (Cogeae). Professor no curso de graduação da FMU. Professor da Escola Paulista
da Magistratura (EPM) nos cursos de Família e Meios Alternativos de Soluções de Conflitos. Professor do curso de Especialização de Direito
Civil e Processo Civil da FAAP. Ex - Coordenador e Professor do curso de Mediação, Conciliação e Arbitragem na Escola Superior de
Advocacia de São Paulo – núcleo Pinheiros. Professor convidado nos cursos de LLM do Ibmec-SP.
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• Classificação das Obrigações: (i) dar, (ii) fazer, (iii) não fazer
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Noção Introdutória
Conforme a prestação exigida ao devedor, a obrigação pode ser: de dar, de fazer e de não fazer
(dare, facere ou non facere)
Coisa certa é o bem determinado pelo seu gênero e espécie, por sua qualidade e quantidade.
Coisa incerta vem a ser o bem determinado unicamente por seu gênero assim como a sua
quantidade ou sem predeterminação de sua extensão.
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Fazer e não fazer são comportamentos exigidos do devedor, por lei ou pela vontade do indivíduo,
para a satisfação dos interesses do credor.
1. Obrigação de DAR
Também não pode o devedor extinguir a obrigação, substituindo a coisa que é seu
objeto por dinheiro uma vez que esse procedimento significaria a mudança arbitrária e unilateral de
uma obrigação simples para uma obrigação alternativa.
O devedor deverá zelar pela conservação da coisa, mas ainda que assim o proceda,
de modo prudente e diligente, pode o objeto se perder. Nesse sentido, não havendo então a culpa
do devedor e perdida a coisa antes da tradição, encerra-se a obrigação para ambos e o prejuízo fica
adstrito ao dono do bem. Se já houver sido efetuada a tradição e os danos ocorrem em seguida
recairão ao novo proprietário os prejuízos.
Logo, se for provada a perda total do bem, sem a culpa do devedor, o credor, isto é, o
proprietário, assume todos os prejuízos e a obrigação acaba, assim como ocorre na hipótese da
perda ou deterioração da coisa certa. PORÉM, uma vez provada a culpa do devedor, este
responderá pelo valor equivalente, mais perdas e danos (CC, arts. 239, 583 e 1995). (Diniz, Maria
Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 74)
1.4 Lucros
É importante que uma vez que a priori não exista a determinação da coisa em si seja
feita a determinação genérica e em quantidade. Essa indeterminação é finalizada em um momento
conhecido como concentração, no qual existe a efetiva escolha e individuação da coisa.
2. Obrigação de FAZER
Interessa ver que em muitas ocasiões a infungibilidade não está expressa, visto que a
natureza da operação é personalíssima: se “A” procura “B” pois este é um renomado cirurgião ou
um renomado advogado, pondo suas esperanças na atividade laboral deste, é natural de se esperar
que B não possa ser substituído por outro médico ou advogado.
Por vezes ocorre de a obrigação não poder ser adimplida. Será necessário no caso se
averiguar a culpa ou as hipóteses de força maior ou caso fortuito.
Se a prestação não ocorrer com o devedor NÃO tendo culpa para tanto, assim como
na obrigação de dar, resolve-se a obrigação, voltando as pessoas ao estado anterior a ela e com a
devolução do que possam ter recebido. Exemplos são muitos, como no caso de um cantor não poder
cantar em um concerto por conta de um acidente com a sua voz, do qual ele não teve culpa; ou um
cirurgião que não realiza sua atividade porque sofreu um derrame cerebral.
De todo modo, para que se exonere da prestação o devedor deverá provar que não
teve participação nos fatos e que houve a impossibilidade de prestar a dita obrigação, como nos
moldes do art. 393, CC.
A primeira se refere às prestações que recaem somente sobre uma coisa (certa ou
incerta) ou sobre um ato (fazer ou não fazer), destinando-se a produzir apenas um efeito, liberando-
se assim o devedor após seu cumprimento.
É aquela em que existem duas ou mais prestações com objetos distintos, da qual o
devedor se libertará mediante o cumprimento de uma delas. A escolha de qual será exercida
normalmente fica adstrita ao devedor (art. 252, CC), se outro formato não se pactuou. De todo
modo, pode ser feita a escolha pelo credor ou mesmo por terceiros.
Ela é vantajosa a ambas as partes em virtude do fato de que o devedor pode escolher a
prestação que lhe trouxer menor prejuízo; e também é interessante ao credor pois com mais
possibilidades de adimplemento, tem ele elevada a chance de ver a obrigação cumprida.
Sendo assim, se um dos objetos perecer não será finalizada a obrigação, pois o credor pode
reclamar o pagamento da prestação que ainda subsiste (art. 253, CC).
Porém, importa dizer também que não pode a obrigação ser executada com o devedor dando
parte de uma e depois parte da outra prestação (art. 252, § 1º).
Frise-se que decidirá o juiz a respeito de qual prestação será cumprida se credor e devedor
não a reconhecerem em comum acordo (art. 252, § 3º, CC).
Se a escolha for do credor e uma das prestações se tornar impossível por culpa do
devedor, o credor poderá exigir a prestação que resta ou o valor da outra, com perdas e danos (art.
255, 1ª parte, CC).
Se por culpa do devedor não for possível cumprir nenhuma das duas, não havendo
mais escolha ao credor, ficará o devedor obrigado a pagar o valor da última pois nela se concentrou
a obrigação, além de perdas e danos (art. 254, CC).
Já se perecer a primeira por conta do devedor e a segunda, sem culpa dele, olha-se
para o Código, em seu 255º artigo, 1ª parte, situação em que assistirá ao credor o direito de optar
entre a que ainda existe ou o valor da outra, com perdas e danos.
6. Obrigação FACULTATIVA
A obrigação facultativa tem por objeto apenas uma obrigação principal e confere ao
devedor a possibilidade de se liberar a partir do pagamento de outra prestação prevista na avença,
com caráter subsidiário. Ex: vendedor se compromete a entregar 50 sacas de açúcar, mas o contrato
permite que ele se libere entregando a cotação do produto em ouro.
Sob o ponto de vista material, tudo pode ser fracionado. Mas não é isso que está em
tela. O que importa é ver se algo será divisível e se não perderá as propriedades do todo. Sob este
prisma que se pontua a prestação.
As obrigações de restituir, geralmente são indivisíveis, já que o credor não pode ser
obrigado a receber coisa por partes, não ser que o acordo disponho de forma contrária.
8. Obrigações SOLIDÁRIAS
Na modalidade ativa existe mais de um credor, com todos podendo cobrar a dívida
por inteiro, e, como afirmado, qualquer devedor, cumprindo com a obrigação, libera-se da
obrigação (269, CC). O que de certa forma coloca em desuso a solidariedade ativa é o fato de que,
ao se exonerar o devedor da prestação, a partir de seu pagamento, o credor recebedor do crédito
deve se entender com os demais credores pois a relação deles não foi extinta.
A incapacidade de um dos credores não obsta que a obrigação mantenha seu caráter
solidário a respeito dos demais;
Cada credor tem seu direito de cobrar de qualquer devedor a totalidade da dívida
(275, CC), mas não é aconselhável que o credor demande a mais de um devedor em processos
distintos, ao mesmo tempo, pois processualmente é inconveniente. Podem haver decisões
contraditórias. Devem então ser reunidas ações para um único julgamento;
O pagamento parcial pode ser efetuado, bem como a remissão, mas “o pagamento
parcial feito por um dos devedores e a remissão por ele obtida não aproveitam os outros devedores,
senão até à concorrência da quantia paga, ou relevada”. (277, CC)
A morte de um dos devedores não extingue a obrigação solidária. O preceito deve ser
mais bem visto, olhando-se para o artigo 276:
Art. 276. “Se um dos devedores solidários falecer deixando herdeiros, nenhum destes será
obrigado a pagar senão a quota que corresponder ao seu quinhão hereditário, salvo se a
obrigação for indivisível, mas todos reunidos serão considerados como um devedor solidário em
relação aos demais devedores”.
Já pelo artigo 278 fica claro que ninguém pode ser obrigado a mais do que desejou, a
não ser que concorde expressamente.
Art. 278. “Qualquer cláusula, condição, ou obrigação adicional, estipulada entre um dos
devedores solidários e o credor, não poderá agravar a posição dos outros, sem consentimento
destes”.
Ademais, diz o artigo 279 que “tornando-se inexeqüível a prestação, por culpa de
um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente, mas pelas
perdas e danos só responde o culpado”.
No geral, a renúncia quanto a obrigação solidária deve ser cabal. Pode ser expressa,
na hipótese do credor declarar que não deseja mais receber o crédito, ou que, no caso, abre mão da
solidariedade. Pode também ser tácita se faltar na atitude do credor, elemento que subentenda a
permanência da solidariedade.
9. Obrigações FRACIONÁRIAS
Por disposição legal há a presunção juris tantum de que cada parte da prestação será
dividida igualmente entre os sujeitos (concursus partes fiunt), porém não se veda a hipótese de
serem estipuladas prestações desiguais.
Há também duas regras básicas decorrentes lógicas do conceito: (i) cada credor não
pode exigir mais do que a parte que lhe corresponder, e, cada devedor, do mesmo modo, não está
obrigado senão a fração que lhe é cabida pagar; (ii) e, para efeitos da prescrição, do pagamento de
juros moratórios, da anulação ou da nulidade da obrigação, e ainda do cumprimento da cláusula
penal, as obrigações são consideradas autônomas, não influindo a conduta de um dos sujeitos, em
princípios, sobre o direito ou o dever dos outros.
Para se classificar, contudo, como fracionária uma obrigação com vários devedores
ou credores, torna-se necessário verificar a intenção das partes na relação jurídica concreta.
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