Arthur Kauffman y La Hermeneutica Juridica Actual

Juan Antonio Pabn Arrieta*
Arthur Kaufmann y la
hermenutica jurdica actual
Arthur Kaufmann and the juridical
current hermeneutics
A Numas Armando Gil Olivera y

en memoria de Luis Villar Borda
Recibido: 15 de diciembre de 2010 / Aceptado: 4 de abril de 2011
Un cuento que me impact en la infancia
El que fuera un nio que desde su inocen-
cuando lo escuch en la bella narracin de una
cia, lograra descubrir que el rey estaba desnudo
querida y bien recordada maestra samaria, fue
y que el nio pusiera en evidencia lo que estaba
El traje nuevo del Emperador del escritor dans
a la vista y nadie captaba, tal y como era en su
Hans Christian Andersen, en el que se describe
esencia y su apariencia, y que solo l fuera el
cmo dos charlatanes que se presentaron ante
que lograra comprender el horizonte de sentido
un reino imaginario, lograron tramar y estafar
de la situacin, y penetrar a travs de la aparien-
a un presumido rey que solo estaba atento a sus
cia en la esencia de la situacin y revelarla, fue
vestidos y cmo deba lucirlos ante sus sbditos,
toda una revelacin para m. Por qu un nio
sin interesarle nada la suerte del reino y de sus
logr comprender la situacin?, constituy una
habitantes. Ms que rer, que lo hice, y sentirme
pregunta sin respuesta que me acompa duran-
feliz momentneamente, con el hecho de que
te largo trayecto de mi vida.
los charlatanes estafadores lograron hacer des-
Llama la atencin, que lo que como nio ob-
filar desnudo al rey, con la complacencia de sus
serv del cuento, como maestro en mi hogar lo
consejeros, qued perplejo ante la voz del nio
viv con mi hijo menor, Juan Sebastin, en ese
en el cuento que dijo ante la multitud:-Pero si
entonces de ocho aos, que en el momento en
no lleva nada encima! () (Hans, A. [s.f.], p.
que les explicaba a mis hijos, Alfredo y Patricia,
522).
el primero egresado de Derecho y la segunda
* Abogado. Magster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamrica de la Universidad Alcal de Henares.
Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad del Rosario y en Derecho Penal de la Universidad del Atlntico. Docente
de la Universidad Libre.
Justicia, No. 19 - pp. 228-239 - Junio 2011 - Universidad Simn Bolvar - Barranquilla, Colombia - ISSN: 0124-7441
www.unisimonbolivar.edu.co/publicaciones/index.php/justicia
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Arthur Kaufmann y la hermenutica jurdica actual
en inicios de la carrera de Derecho, el conflicto
incluida, la jurdica, en la realidad diaria de la
entre ley y derecho, y entre justicia y ley en la
vida, ha sido en el pasado, lo es en el presente, y
desobediencia de Antgona frente al decreto de
seguro, lo seguir siendo en el futuro, una labor
Creonte en el que ordenaba bajo pena no darle
particular de la hermenutica, especficamente,
sepultura a su hermano Polinices por haberse le-
de la hermenutica jurdica.
vantado en armas en contra de Tebas, Antgona

se rebela en contra.
Comprender es atrapar el sentido de las cosas desde la tradicin, en la medida en que no
Al preguntarles a Alfredo y a Patricia, cul
se puede realizar la comprensin ms o menos
era en esencia el conflicto entre el decreto de
correcta, sino es comprendiendo desde la heren-
Creonte y la desobediencia de Antgona, y ante
cia que se recibe de nuestros antepasados, fijada
la equivocacin de sus respuestas; levant la
en la cultura, y que es el presupuesto ontolgico
mano Juan Sebastin que no formaba parte del
bsico de la hermenutica. As, el sujeto en for-
dilogo, y solicit ofrecer una respuesta. Ante
ma activa participa en la comprensin, la crea
la insistencia de Juan Sebastin se le otorg el
y la recrea y modifica el entorno, pero desde el
uso de la palabra, y nuestra sorpresa fue mayor,
ser ah. Empero, la recepcin de la tradicin no
ya que respondi que era un conflicto en contra
puede ser una labor mecnica y repetitiva, por el
de la justicia, ya que todos los seres humanos
contrario, es una labor modificadora de la tradi-
tenemos el derecho a ser enterrados luego de
cin misma, que se enriquece con la compren-
muertos.
sin cada vez que el hombre retorna al texto a
Comprender, todo es comprender, no existe
comprender.
edad para el comprender, es suficiente el uso
Este fenmeno de la hermenutica no esca-
libre de la razn y con ayuda de los sentidos,
pa a la actividad jurdica, lo que quiere decir
esa es la actividad del hombre para relacionarse
que, solo es posible comprender, comprendien-
con la naturaleza, la sociedad y consigo mismo
do desde la tradicin particular del hombre. Por
para lograr conocer y conocerse y para encontrar
tanto, fuera de la actividad de la comprensin
su destino y ordenarlo, encontrarse l mismo y
de la realidad que por herencia se nos aparece
encontrarse con los dems. Comprender el en-
frente a la vista, y de todos los sentidos, y sin
torno y comprenderse a s mismo. Comprender,
penetrar en esta realidad para auscultar sus esen-
en sociedad y en la soledad, para interpretar y
cias jurdicas, es como es posible comprender
aplicar el derecho que l mismo ha creado como
en forma ms o menos correcta algo. En otras
instrumento para la convivencia. Y ese derecho,
palabras, se comprende desde la tradicin, sin
crearlo a un caso determinado con la finalidad
embargo, en la comprensin cada vez que uno
de realizar el ideal tico de la justicia, crear el
se apropia de la tradicin la va modificando, y la
derecho desde la tradicin que trae el hombre
tradicin resulta otra.
concreto dentro de una determinada cultura,
Esta labor de la comprensin desde la tra-
230
Juan Antonio Pabn Arrieta
dicin, constituye toda una actividad de orden
en la vivencia del drama llamaba a comprender,
hermenutico y es crucial en la revelacin del
y deca:
horizonte de sentido de las normas jurdicas. Re-
(). Los procesos de Mosc deshon-
velar, desentraar lo que permanece oculto en
ran al rgimen poltico que los concibi
las normas jurdicas, y tal desentraamiento de
el rgimen del bonapartismo sin honor y
lo que est oculto, no es una simple deduccin
sin conciencia! Todos los ejecutados mu-
lgica de normas jurdicas desde la pureza de
rieron maldiciendo a ese rgimen.
estas. Por ello, la hermenutica jurdica parte de
Que quienes lo deseen derramen lgrimas
la tradicin para lograr hacer posible la creacin
amargas porque la historia avanza con tanta irre-
de una decisin justa y correcta, entre las varia-
solucin: dos pasos hacia adelante, uno hacia
das gamas de decisiones justas y correctas que
atrs; pero las lgrimas no son de ningn pro-
pueden crearse.
vecho. Es preciso de acuerdo con el consejo de
Comprender, el no rer ni llorar, solo comprender, es hoy, la gran labor del jurista en su
Spinoza, no rer ni llorar, sino comprender!

(Trotsky, L. 1973, p. 261).
tarea de interpretar las leyes, y de interpretarlas
Trotsky se refera a la carta que escribi Ba-
desde una actividad creadora, y de riesgos. Esta
ruch Spinoza en septiembre de 1665, dirigida
actividad creadora en la comprensin jurdica es
a Henry Oldemburg, secretario de la Sociedad
una gran contribucin que la hermenutica jur-
Real de Londres, en la que le anuncia estar escri-
dica ha tomado de herencia de la hermenutica
biendo una obra que por su contenido se puede
filosfica, y, esta herencia, que ha implicado una
tratar del Tratado Teolgico Poltico, y en la que
gran transformacin en la ciencia del derecho,
Spinoza recordaba el clebre anciano que rea de
y en la creacin de decisiones jurdicas justas y
todo en la historia de Demcrito, en contrapo-
correctas, bueno es reconocerlo, se debe en gran
sicin con un importante personaje de Hercli-
medida a filsofos del derecho de la talla de Luis
to que rea como respuesta por todo el mal que
Recasens Siches, Carlos Cossio y Arthur Kauf-
vea. Spinoza, expresaba:
mann, entre otros.
A m, empero, esas turbas no me incitan ni a
Hago memoria y traigo al presente la esce-
rer ni a llorar, sino ms bien a filosofar y a ob-
na que, frente a la ignominia de los procesos de
servar mejor la naturaleza humana (). Pues
Mosc y de sus consecuencias, uno de los dra-
no pienso que me sea lcito burlarme de la natu-
mas del siglo XX, en el cual el totalitario rgi-
raleza y mucho menos quejarme de ella, cuando
men poltico de Jos Stalin, desconociendo las
considero que los hombres, como los dems se-
reglas humanitarias y las garantas judiciales,
res, no son ms que una parte de la naturaleza
extermin a miles de soviticos por delitos que
(Espinosa, J., 2007, pp. 37-61).
no cometieron; una mente brillante como la de
Comprender, solo comprender, ni rer, ni
Len Trotsky se acordaba de Baruch Spinoza y
llorar, seguir la tradicin, pues no solo hay que
231
rechazar la risa del clebre burln, sino tambin
en lo que hace referencia a lo que es o debe ser
las lgrimas como una respuesta. Comprender,
el derecho, a pesar de sus races garantistas y
es la tarea de la hermenutica jurdica y, es Ar-
democrticas.
thur Kaufmann uno de los que mejor la expone.
No estaba de acuerdo con la identificacin de
Por ello, este trabajo dedicado a la hermenutica
derecho y ley, pero no desconoca que el positi-
jurdica tiene como centro de estudio el pensa-
vismo legalista haba nacido como una respuesta
miento de Arthur Kaufmann.
a la arbitrariedad, y como una corriente del pensamiento jurdico y filosfico encaminado a las
1. Mi encuentro con Kaufmann
garantas para las libertades y los derechos de
Antes de estudiar a Kaufmann y su herme-
las personas.
nutica jurdica, me debata entre el iusnaturalis-
Del positivismo jurdico, tambin conoca y
mo y el positivismo jurdico, en la incertidum-
estaba de acuerdo y lo estoy con el principio de
bre que ofrece la duda cuando se presenta no
legalidad, y de la funcin garantista que esta ins-
como un mtodo, no como un procedimiento o
titucin tena y tiene; lo mismo, de la existencia
un camino para entrar al encuentro aproximativo
de principios como el que no existe crimen sin
y participativo con la verdad en un ambiente de
ley que la defina previamente o el de la tipicidad
pluralismo y tolerancia, sino como fruto de la
del delito o del debido proceso; sin embargo, me
confusin, de la oscuridad y el caos.
negaba a reconocer que derecho y ley eran lo
Cuestionaba el punto de vista que el derecho
mismo, y no poda entender cmo una corriente
era igual a la ley, pero careca de argumentos
del pensamiento que naci como respuesta a la
iusfilosficos con suficiente peso para lograr
arbitrariedad fue utilizada por los regmenes to-
superar ese limitado punto de vista de conside-
talitarios en forma abusiva.
rar que el derecho era igual a la ley positiva. En
Por otra parte, la conexin justicia y derecho
otras palabras, comprenda de alguna forma que,
constitua una antinomia que no poda encon-
por la va de la identificacin del derecho con la
trarle el correcto sentido de cmo resolverla,
ley, se crean las condiciones para fundamentar e
de cmo compaginarla; en especial, cuando se
intentar justificar las violaciones a los derechos
identificaba derecho con justicia. Saba que de-
y a las libertades por parte de instituciones auto-
recho y justicia no eran lo mismo pero no logra-
ritarias y antidemocrticas, como lo haba reali-
ba fundamentar correctamente en qu estribaba
zado el fascismo y el nazismo.
su diferencia y la esencia de cada una de ellas.
Pero la comprensin de que algo ola a mal
La historia me demostraba que existen prin-
en los terrenos del positivismo jurdico era muy
cipios rectores de la justicia vlidos en todo
incompleta, en la medida en que no encontraba
tiempo y lugar, por ejemplo, que lo igual debe
la claridad y la esencia del por qu no estaba de
ser tratado en forma igual, y que lo desigual
acuerdo con la versin del positivismo jurdico
debe ser tratado en forma desigual; o, que lo jus-
232
to es darle a cada uno lo que se merece o el de
Enrique Blanco, instituto que en un acto brbaro
que la justicia era y es proporcin, la dignidad
y arbitrario fue suprimido por una rectora anti-
humana, hacer el bien, no matars, no robars;
caribe, pero que la academia lo mantiene vivo
sin embargo, estas reglas vlidas en todo tiempo
pues aunque no existe en la estructura burocr-
y lugar requeran de determinacin y de conte-
tica, permanece en la academia y la memoria no
nidos materiales.
lo deja desaparecer.
Tena conciencia que el iusnaturalismo fi-
Numas Armando Gil me ret a que volviera
losfico jurdico, al identificar justicia con de-
al camino de la filosofa, y mi seora me anim,
recho, mejor, al reducir el derecho a la inde-
y me invit a la presentacin de la Filosofa del
terminacin de lo que es o debe ser la justicia,
Derecho de Arthur Kaufmann que acababa de
presentaba inseguridad jurdica en la sociedad y
ser traducido y editado en el Externado de Co-
a los derechos y libertades de las personas, en la
lombia por el desaparecido y brillante maestro
medida en que la ausencia de claridad y certeza
Luis Villar Borda, y al lado de ambos particip
del derecho bajo esta perspectiva y la particular
en la presentacin de la obra de Kaufmann. Este
variabilidad subjetiva de lo que cada cual expre-
acto oficialmente constituy la presentacin de
sa como justicia, ofrece demasiada incertidum-
la obra y as lo registra Jos Antonio Santos, en
bre y permite la arbitrariedad, y la confusin
su obra Arthur Kaufmann en la encrucijada de
entre valores ticos y derecho, y la prctica del
la filosofa jurdica alemana de la posguerra:
iusnaturalismo por la dictadura franquista lo demostr.
Por otro lado, tambin trab amistad

con el profesor de la Universidad Ex-
La misma historia me confirmaba que exis-
ternado de Colombia Luis Villar Borda,
tan valoraciones acerca de la justicia que no
Presidente Honorario de la Asociacin de
eran fijas en el tiempo, y que por el contrario,
Filosofa del Derecho y Filosofa Social
eran y son mudables. Para mi fortuna, un hecho
de Colombia, en el Congreso Mundial de
feliz me trajo a la ruta que me condujo a encon-
Filosofa del Derecho y Filosofa Social
trarle la comprensin correcta acerca de lo que
celebrado en 1991 en Gotinga. En este
debera ser la justicia y el derecho, y de cules
congreso coment a Kaufmann que le
eran y son sus conexiones.
haba gustado mucho su obra Rechtsphi-
El hecho feliz fue haberme encontrado en
losophie in der Nach-Neuzeit y le pidi
1999 con un amigo del bachillerato, y compa-
permiso para llevar a cabo la traduccin
ero de ilusiones de justicia y de estudios de
en castellano, a lo cual este accedi. Pos-
filosofa poltica y del arte en nuestra primera
teriormente le regalara su Rechtsphi-
juventud, Numas Armando Gil Olivera, que
losophie de 1997 sugirindole si podra
estaba al frente del Instituto de Filosofa de la
realizar la traduccin de la obra. A raz
Universidad del Atlntico y de la Ctedra Julio
de la traduccin de este importante libro,
233
Kaufmann tuvo una mayor influencia en
Lorenzo Valla, Giambattista Vico, Juan Vives,
Latinoamrica. El citado libro sera tradu-
Carlos B. Gutirrez, y retorn a los estudios de
cido en coautora junto a su colaboradora,
Platn, Aristteles, el Eclesiasts, el Evangelio
formada en Heildeberg, Ana Mara Mon-
segn Juan, en fin, a los estudios de hermenu-
toya. A pesar de no compartir sus plantea-
tica.
mientos, muestra un gran respeto intelectual por su obra. Tambin su influencia se
2. La hermenutica, una filosofa
aprecia en Numas Armando Gil Olivera,
Mi encuentro con Kaufmann, huelga anotar,
discpulo de Rafael Carrillo y Presidente
el estudio de su obra, de su obra que est en es-
de la Asociacin Colombiana de Filoso-
paol o parte de ella, me puso en camino a una
fa del Derecho y Filosofa Social, ()
direccin distinta de lo que constituye la inter-
(Santos, J., 2008, pp. 256-257).
pretacin y la hermenutica jurdicas, y en este
En el mismo texto citado, Jos Antonio San-
encuentro se produce un fenmeno del conoci-
tos, expresa con admiracin que se editaron
miento que funciona como un acontecimiento, y
2500 ejemplares en Colombia. Una vez agotada
es el estremecimiento de lo que se consideraba y
se hizo una reimpresin en 2001, y exalta que se
en parte es una idea dominante todava de lo que
ha vendido ms que en Alemania, muy a pesar,
se entiende por hermenutica jurdica.
que Alemania es una nacin en donde naci la
Es sabido que la hermenutica jurdica ha-
imprenta y con mayor nivel de lectura. En esas
ba sido considerada como un mtodo, era la
mismas pginas, estn las notas a pie de pgina
idea generalizada que sobre ella se ha tenido y
106 y 109, en la que en la primera se expresa:
se contina teniendo en amplios crculos de las
La traduccin de esta obra se present por Luis
distintas disciplinas del saber. En la modernidad,
Villar Borda en la Universidad del Atlntico, a
la idea de una realidad externa al hombre, reali-
invitacin de la Ctedra Julio Enrique Blanco
dad a conocer por un sujeto cognoscente, y el de
del Instituto de Filosofa, en Barranquilla. Se le
que la comprensin en un fenmeno mecnico y
hicieron un par de reseas rigurosas de juristas
pasivo, es una idea predominante.
prestigiosos del mbito colombiano, como Juan
En la modernidad, el sujeto es concebido
Pabn y Julio Ojito Palma, Gil Olivera, N.A.:
por serias corrientes del pensamiento occiden-
<Muri el profesor Kaufmann>, en El Heraldo.
tal como un sujeto separado de la realidad, y la
Gracias a Numas Armando Gil, llegu a
comprensin como una apropiacin de parte del
Kaufmann, luego a Gustav Radbruch maes-
sujeto de la realidad que existe independiente del
tro de este, a Hans George Gadamer, Martn
sujeto, y por tanto, esa comprensin es una acti-
Heidegger, Paul Ricoeur, Jean Grodin, Baltasar
vidad pasiva y refleja de la realidad, y se realiza
Gracin, Quintiliano de Calahorra a este gigan-
mediante el mtodo; y, en este sentido la ver-
te gracias a Eleucilio Niebles a Emilio Betti,
dad es algo ajeno al hombre y la comprensin es
234
apropiacin de la realidad. Bajo esta perspectiva
II. La hermenutica jurdica.
de la hermenutica como mtodo, como camino,
Por hermenutica se entiende la frase
como procedimiento se rebela Kaufmann.
que vulgarmente dijera Friedrich Ernest
La idea metodolgica como fuente de la
Daniel Schleiermacher como el arte del
comprensin se observa en las obras de Renato
comprender. Si bien esto es cierto, no es
Descartes, en especial, en Discurso del Mtodo
exacta, por el contrario, la opinin fre-
y en Reglas para la direccin de la mente. En
cuente de que la hermenutica es un m-
esta, en la regla 3 se expresa:
todo entre varios posibles. Con seguridad,
En cuanto a mtodo, entiendo por
tiene tambin funciones metodolgicas
ello reglas ciertas y fciles cuya exacta
especialmente en las ciencias compren-
observancia permite que nadie tome nun-
sivas. Pero, considerada en su esencia, la
ca como verdadero nada falso, y que, sin
hermenutica no es un mtodo, sino filo-
gastar intilmente ningn esfuerzo de in-
sofa trascendental. Esto ya lo fue para
teligencia, llegue mediante un acrecenta-
Schleiermacher y ha continuado sindolo
miento gradual y continuo de ciencia, al
para genuinos hermeneutas posteriores
verdadero conocimiento de todo lo que
como Dilthey, Gadamer y Ricoeur. Es
sea capaz de conocer.
una filosofa trascendental en el sentido
(). Pero, si el mtodo nos da una ex-
de formular las condiciones que hacen
plicacin perfecta del uso, qu hacer de
posible cualquier comprensin del senti-
la intuicin intelectual para no caer en un
do. Como tal, no describe mtodo alguno;
error contrario a lo verdadero, as como
solo dice bajo qu presupuestos puede ser
del medio de hallar deducciones que nos
algo comprendido conforme a su sentido.
permitan llegar al conocimiento de todo,
Y puesto que nada en cuanto existe sera
nada ms, creo yo, se exige para que sea
inaccesible al intelecto. La comprensin
completo, puesto que ninguna ciencia se
(no el mtodo!) de la fsica, la reli-
puede adquirir ms que por medio de la
gin o la economa se produce con
intuicin intelectual o por medio de la
arreglo a las mismas condiciones trascen-
deduccin () (Descartes, R., 1983, p.
dentales que la comprensin del dere-
157).
cho. En ningn caso, se puede malinter-
Frente a esta confianza absoluta a la razn y
pretar la universalidad de la hermenutica
al mtodo como hilo conductor para conquistar
como algo absoluto, la hermenutica no
la verdad como realidad exterior al sujeto, y al
es sino una de las varias posibilidades que
mtodo como el hilo de Teseo que permite la co-
tenemos de tratar con el mundo, y tam-
rrecta orientacin para encontrar la realidad, la
bin con el derecho. En consecuencia, no
rebelin de Kaufmann se expresa, as:
se excluyen otras teoras como, por ejem-
235
plo, la analtica o la argumentacin, antes
no son racionales o no lo son exclusiva-
ms bien las recomiendo por ser comple-
mente. Y que precisamente el sentimiento
tamente necesarias (Ollero, A. y Santos,
jurdico tiene que ver con la hermenuti-
J., 2007, pp. 92-93).
ca, fue reconocido muy tempranamente
La posicin de Kaufmann es categrica, la
por el genial Gustav Radbruch. Este es-
hermenutica no es un mtodo, entre los distin-
cribi en un ensayo en 1907: El senti-
tos mtodos que se pueden utilizar como reglas
miento jurdico anticipa el resultado, la
o procedimientos para comprender la realidad;
ley debe dar luego los fundamentos y
sino que ella, es una filosofa que se encarga de
lmites para ello. Y en 1932 agreg so-
estudiar y reflexionar sobre las condiciones que
bre eso: El sentimiento jurdico exige un
hacen posible el comprender, y que no desecha
espritu gil, que pueda pasar de lo par-
los mtodos como instrumentos o caminos de la
ticular a lo general y nuevamente de lo
comprensin, pero, no se limita a las reglas del
general a lo particular. Es difcil decirlo
mtodo ni al procedimiento. La hermenutica
mejor. El sentimiento jurdico es el arte
tiene en este sentido un aspecto de universalidad
de tener pre-comprensiones (pre-juicios)
que no puede ser entendido de forma absoluta,
correctas. Todava de manera ms agu-
por el contrario, convive con otras formas de
da, particularmente perspicaz, dijo Albert
comprensin.
Einstein: La fantasa es ms importante
Kaufmann tiene claro que la comprensin
que el saber. Las pre-comprensiones son
es una actividad del ser, y es desde el ser que
lo humano en la aplicacin del derecho,
se comprende, y en el lenguaje, y como la com-
ninguna tcnica por desarrollada que sea
prensin se realiza en el ser, la comprensin
la puede medir (Filosofa del Derecho,
constituye una manifestacin del ser en la que l
2002, p. 127).
mismo se autocomprende, comprende compren-
Se comprende, comprendiendo, no existen
dindose como parte integrante de esa realidad
reglas ni caminos que garanticen el resultado,
a comprender. Anota Kaufmann que la herme-
es el resultado l comprueba la correccin del
nutica toma en consideracin los ingredientes
mtodo y del camino, y aqu es, como entien-
irracionales y los comprende en forma racional.
de o puede entender la brillantez del gran poeta
Kaufmann lo sostiene, as:
espaol don Antonio Machado cuando expres:
Ciencia del derecho, solo un arte?
Caminante, son tus huellas
Computar lo irracional con lo racional,
el camino, y nada ms;
esto hace la hermenutica. Tal y como ya
caminante, no hay camino,
se expuso en el captulo anterior, la her-
se hace camino al andar.
menutica misma no es irracional. Ella
Al andar se hace camino,
solo quiere arrojar luz en los procesos que
y al volver la vista atrs
236
se ve la senda que nunca
siglo pasado, critica el objetivismo de la ciencia
se ha de volver a pisar.
moderna, como forma del comprender, y la cr-
Caminante, no hay camino,
tica la realiza en razn a que el sujeto se enfrenta
sino estelas en la mar
a la realidad como si no formara parte de la rea-
(Machado, A., 2004, p. 91).
lidad misma, y como si esta se conformara por
Los caminos los edifica el ser, pero aun exis-
fuera de la historia del ser.
tiendo varios, la eleccin previa del camino o de
Para Kaufmann, el proceso de determinacin
los caminos, no siempre asegura la correccin
del derecho no es un mero acto o actividad en la
del resultado, y es, el resultado correcto el que
que el sujeto, mediante la subsuncin de la reali-
al final indica si el camino, el mtodo o los m-
dad a una norma jurdica positiva existente en el
todos elegidos, han sido los correctos, y en esto
ordenamiento jurdico, deriva el derecho, como
el gran poeta castellano coincide con Kaufmann
lo plantea el positivismo objetivista de la ciencia
cuando expresa:
moderna. Muy por el contrario, para l, esta es
Con agrado habrn de leerse las sentencias siguientes:
una mera actividad pasiva, lgica e incorrecta,

por fuera de la realidad del ser en el tiempo, y
Radbruch: La interpretacin es el re-
por tanto, no conduce a la creacin de un dere-
sultado, el medio de interpretacin ser
cho ms o menos correcto y algo justo en cada
elegido despus que el resultado ha sido
caso particular.
verificado.
Kaufmann es del criterio que la subsuncin
Engisch: La creacin del derecho es
es una actividad incompleta para la creacin
una constante interaccin, un ir y venir de
del derecho, y que para la creacin del derecho
la mirada entre la premisa mayor y cir-
por pertenecer solo al mbito de la lgica for-
cunstancias de hecho.
mal, para su determinacin, hay que ir ms all
Comte: Conocimiento de las reglas y
de una mera actividad receptiva de subsumir el
conocimiento a travs de las reglas (Fi-
caso a la ley, y expresa que la determinacin del
losofa del Derecho, 2002, p. 167).
derecho, es un acto creador del hombre, y que en

este proceso el ser ontolgicamente se manifies-
3. La superacin del objetivismo de la

ciencia moderna y la historicidad del derecho
en la hermenutica como filosofa
ta como un ser para la vida que acta desde la

tradicin modificando esta. As, sostiene:
La hermenutica se enfrenta al con-
En la perspectiva de la concepcin metdica
cepto objetivista del conocimiento ob-
de la ciencia moderna, Kaufmann siguiendo a
jetivista del conocimiento, suprime el
Hans George Gadamer, como estudioso que lo
esquema sujeto objeto (aquel que reco-
fue de este, en especial, luego de los aos 80 del
noce al objeto en su pura objetividad sin
237
adicin de elementos subjetivos conoci-
enseanza del derecho: Hasta dnde est domi-
miento como reproduccin del objeto
nada la idea de la subsuncin (la aplicacin del
en la conciencia) para los fenmenos de
derecho es una conclusin puramente deductiva
la comprensin (se aplica hoy a las cien-
de la ley) que infortunadamente todava aqu y
cias naturales). Ms bien, la comprensin
all en las universidades se ensea () (Filo-
es a la vez objetiva y subjetiva; que lo
sofa del Derecho, 2002, p. 115).
comprendido se introduce as mismo en
Como puede observarse, en esta crtica al ob-
el horizonte del comprender y, en vez
jetivismo y de la ahistoricidad de la ciencia del
de limitarse a recibir pasivamente en su
derecho y de la creacin del derecho, existe una
conciencia el objeto a comprender, con-
coincidencia de Kaufmann con la hermenutica
tribuye a crearlo. En otras palabras, no
jurdica gadameriana. Gadamer dice:
subsume sencillamente el caso bajo la
(). En la medida en que el verda-
ley y se sita completamente fuera de este
dero objeto de la comprensin no son
proceso, sino que cumple un papel crea-
eventos sino significados, esta com-
dor-activo en la denominada aplicacin
prensin no se describe correctamente
del derecho. Y como es intil buscar una
cuando se habla de un objeto en s y de
correccin objetiva del derecho, al mar-
un acercamiento del sujeto a l. En toda
gen del proceso de comprensin herme-
comprensin histrica est implicado que
nutica, por la misma razn est llamado
una tradicin que nos llega habla siempre
al fracaso cualquier intento de separar, en
al presente y tiene que ser comprendida
las ciencias comprensivas, racionalidad
en esta mediacin, ms an, como esta
de personalidad del comprender (Kauf-
mediacin. El caso de la hermenutica ju-
mann, A. [S.F.] p. 93).
rdica no es por lo tanto un caso especial,
l, por tanto, considera que en el proceso de
sino que est capacitado para devolver a
creacin del derecho, como un procedimiento
la hermenutica histrica todo el alcance
mediante el cual el sujeto capta la realidad, capta
de sus problemas y reproducir as la vieja
la cosa materia de comprensin, y le incorpora
unidad del problema hermenutico en la
su propia personalidad, por tanto, no deduce el
que vienen a encontrarse el jurista, el te-
derecho de un subsumir la ley al caso, sino a una
logo y el fillogo (Gadamer, H., 2006,
transformacin de la realidad utilizando la ley
pp. 400-401).
como material de trabajo. Por esto, es contun-
Posteriormente, Gadamer, agrega que no es
dente su crtica a la creacin del derecho como
sostenible la idea de una dogmtica jurdica total
un mero procedimiento formal de subsuncin
bajo la que se pudiera fallarse cualquier senten-
por fuera de la historia del ser que comprende,
cia por mera subsuncin (Gadamer, H., 2006, p.
e incluso, se manifiesta en contra de este tipo de
402).
238
4. La superacin del iusnaturalismo y del

iuspositivismo por la hermenutica jurdica
Kaufmann descubre que la lucha entre el iusnaturalismo y el iuspositivismo constituye una
la ayuda de las directrices del propio

legislador los materiales legales
mediante un simple silogismo (modus brbara).
lucha entre hermanos, que por mucho que pa-
3. La idea de que existe un sistema ce-
rezca un enfrentamiento entre dos rivales que no
rrado. Conforme a eso, tanto el dere-
tienen semejanzas, por el contrario, es una dis-
cho natural como el positivismo, pre-
puta entre semejantes, y que adems, tomar par-
tenden formular, por vas puramente
tido a favor de cada uno de ellos ha constituido
deductivas, una suma de proposicio-
un tremendo error histrico, en la medida en que
nes legales completas y sin lagunas,
esta es una lucha sin sentido, y de que lo que se
prontas para el uso y no necesitadas
debe hacer es impulsar la superacin de esta dis-
de interpretacin alguna, con las cua-
puta entre hermanos. Identifica las semejanzas
les resolver cualquier cuestin jurdica
entre iusnaturalismo y del iuspositivismo as:
posible (Kaufmann, A. [S.F.] pp. 91-
Esta semejanza entre estos enemigos

irreconciliables se manifiesta especial-
92).
Al identificar las semejanzas de las dos co-
mente en tres puntos:
rrientes, l, identifica las debilidades de las dos
1. El concepto ontolgico sustancial del
y muestra cmo, a pesar de sus debilidades,
derecho, que ve a este como algo co-
ellas pueden aportar a la creacin del derecho
sificado, rgido y establecido a priori;
correcto, e identifica cmo es necesario acudir
por un lado, la naturaleza, sea esta lo
a la hermenutica como una alternativa para la
que sea; por otro lado, la ley.
comprensin correcta de lo jurdico que permita
2. La ideologa de la subsuncin, que
la creacin del derecho correcto.
exige deducir las decisiones jurdicas
Se apoya en lo fuerte de ambas corrientes,
concretas de normas superiores pro-
mas le introduce un conjunto de elementos, en-
cediendo, de una forma puramente
tre los que pueden destacarse los siguientes:
deductiva y estrictamente lgica,
1. El rescate de la idea de un derecho natural
sin recurrir a la experiencia. Para el
histrico, esto ya lo haba formulado Toms de
derecho natural, este razonamiento
Aquino en su Tratado de la Justicia y la Ley, la
de subsuncin ha de inferir de unos
justicia, debe ser histrica, y por tanto, el dere-
principios tico-jurdicos absolutos las
cho es histrico tambin, y el derecho nave en
normas de derecho positivo, y de es-
la historicidad del ser. 2. Derecho no es equiva-
tas las decisiones jurdicas concretas.
lente a la ley positiva, como tampoco el derecho
Para el positivismo, dichas decisiones
puede ser equiparado a la justicia. 3. El derecho
han de ser deducidas de las leyes, con
es un acontecimiento del ser, por consiguiente,
239
es lenguaje y se crea en el lenguaje, en el dilogo

intercomunicativo, en un ambiente de tolerancia
Hans, A. (s.f.). El traje nuevo del Emperador.

Madrid: Edimat, p. 522.
y de libertad entre iguales. 4. Si bien el derecho
Kaufmann, A. La comprensin hermenutica
y la moral son dos esferas independientes, en-
del mtodo jurdico. Hermenutica y Dere-
tre estas existen comunicaciones, y tomando a
cho, p. 93.
Radbruch no puede existir un derecho extrema-
Kaufmann, A. (2002). Filosofa del Derecho.
damente inmoral porque deja de ser derecho. 5.
Bogot: Universidad Externado de Colom-
La ley y el derecho se determinan en cada caso
bia, p. 127.
concreto. 6. Las leyes son materiales de trabajo
Machado, A. (2004). Campos de Castilla. Pro-
en manos del jurista, este las trabaja y con ellas
verbios y cantares. Madrid: Espaa, p. 91.
crea el derecho. 7. Los ordenamientos jurdicos,

no son un orden cerrado en s mismo, ni son
completos y carentes de lagunas; por el contrario, son abiertos, llenos de lagunas e incompletos por naturaleza, y 8. El derecho es estable y
mvil, se crea y se recrea.
Conclusin
El epgrafe que gua la Filosofa del Derecho de Kaufmann: Imperativo categrico de la
tolerancia: Acta de tal manera que las consecuencias de tu accin sean compatibles con la
Ollero, A. y Santos, J. (2007). La comprensin

hermenutica del mtodo jurdico. En: Hermenutica y Derecho. Granada: Editorial Comares, pp. 92-93.
Santos, J. (2008). Arthur Kaufmann en la encrucijada de la filosofa jurdica alemana de la
posguerra. Granada: Editorial Comares, pp.
256-257.
Trotsky, L. (1973). Yo acuso. La era de la Revolucin Permanente. (Antologa de escritos
bsicos). Mxico: Juan Pablo Editores, p.
261.
mayor posibilidad de evitar o disminuir la miseria humana.

Referencias
Descartes, R. (1983). Reglas para la direccin
de la mente. Barcelona: Ediciones Orbis, p.
157.
Espinosa, J. (2007). Signos filosficos. Mxico,
Vol. IX. Nm. 17, enero-junio 2007, pp. 3761.
Gadamer, H. (2006). Verdad y mtodo. Tomo I.
Salamanca: Sgueme, pp. 400-401.

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Juan Antonio Pabn Arrieta*

A Numas Armando Gil Olivera y

Un cuento que me impact en la infancia

El que fuera un nio que desde su inocen-

cuando lo escuch en la bella narracin de una

cia, lograra descubrir que el rey estaba desnudo

querida y bien recordada maestra samaria, fue

y que el nio pusiera en evidencia lo que estaba

El traje nuevo del Emperador del escritor dans

a la vista y nadie captaba, tal y como era en su

Hans Christian Andersen, en el que se describe

esencia y su apariencia, y que solo l fuera el

cmo dos charlatanes que se presentaron ante

que lograra comprender el horizonte de sentido

un reino imaginario, lograron tramar y estafar

de la situacin, y penetrar a travs de la aparien-

a un presumido rey que solo estaba atento a sus

cia en la esencia de la situacin y revelarla, fue

vestidos y cmo deba lucirlos ante sus sbditos,

toda una revelacin para m. Por qu un nio

sin interesarle nada la suerte del reino y de sus

logr comprender la situacin?, constituy una

habitantes. Ms que rer, que lo hice, y sentirme

pregunta sin respuesta que me acompa duran-

feliz momentneamente, con el hecho de que

te largo trayecto de mi vida.

los charlatanes estafadores lograron hacer des-

Llama la atencin, que lo que como nio ob-

filar desnudo al rey, con la complacencia de sus

serv del cuento, como maestro en mi hogar lo

consejeros, qued perplejo ante la voz del nio

viv con mi hijo menor, Juan Sebastin, en ese

en el cuento que dijo ante la multitud:-Pero si

entonces de ocho aos, que en el momento en

no lleva nada encima! () (Hans, A. [s.f.], p.

que les explicaba a mis hijos, Alfredo y Patricia,

el primero egresado de Derecho y la segunda

Arthur Kaufmann y la hermenutica jurdica actual

en inicios de la carrera de Derecho, el conflicto

incluida, la jurdica, en la realidad diaria de la

entre ley y derecho, y entre justicia y ley en la

vida, ha sido en el pasado, lo es en el presente, y

desobediencia de Antgona frente al decreto de

seguro, lo seguir siendo en el futuro, una labor

Creonte en el que ordenaba bajo pena no darle

particular de la hermenutica, especficamente,

sepultura a su hermano Polinices por haberse le-

vantado en armas en contra de Tebas, Antgona

Comprender es atrapar el sentido de las cosas desde la tradicin, en la medida en que no

Al preguntarles a Alfredo y a Patricia, cul

se puede realizar la comprensin ms o menos

era en esencia el conflicto entre el decreto de

correcta, sino es comprendiendo desde la heren-

Creonte y la desobediencia de Antgona, y ante

cia que se recibe de nuestros antepasados, fijada

la equivocacin de sus respuestas; levant la

en la cultura, y que es el presupuesto ontolgico

mano Juan Sebastin que no formaba parte del

bsico de la hermenutica. As, el sujeto en for-

dilogo, y solicit ofrecer una respuesta. Ante

ma activa participa en la comprensin, la crea

la insistencia de Juan Sebastin se le otorg el

y la recrea y modifica el entorno, pero desde el

uso de la palabra, y nuestra sorpresa fue mayor,