Interpretacion Judicial 2011

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INTERPRETACIN JUDICIAL
MDULO DE AUTOFORMACIN
PLAN NACIONAL DE FORMACIN
Y CAPACITACIN DE LA RAMA JUDICIAL
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA ADMINISTRATIVA
JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO
Presidente
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
Vicepresidente
JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJO
FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ
HERNANDO TORRES CORREDOR
RICARDO MONROY CHURCH
Magistrados
ESCUELA JUDICIAL
RODRIGO LARA BONILLA
GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTES
Directora
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
SALA ADMINISTRATIVA
ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA
RODRIGO UPRIMNY YEPES
ANDRS ABEL RODRGUEZ VILLABONA
ISBN 958-96969-9-6
rodrigo uprimny yepes
andrs abel rodrguez villabona, 2006
CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2008
Derechos exclusivos de publicacin y distribucin de la obra
Calle 85 No.11-96 pisos 6 y 7
www.ramajudicial.gov.co
Primera edicin: mayo de 2006, con un tiraje de 3.000 ejemplares
Segunda edicin: Noviembre de 2008, Con un tiraje de 2.500 ejemplares
Diseo de Cartula: Stephan Acua Aguirre
Correctora de estilo: Dra. Gladys Jaimes de Casadiego
Diagramacin electrnica: Imprenta Nacional de Colombia
Impresin: Imprenta Nacional de Colombia
Carrera 66 No. 24-09. Tel. 457 8000.
www.imprenta.gov.co
Impreso en Colombia
Printed in Colombia
9
PRESENTACIN
Es grato poner a disposicin de los Magistrados, Magistradas, Jueces, Juezas,
Empleados y Empleadas de la Rama Judicial y en general de la comunidad jurdica,
la segunda edicin del mdulo sobre Interpretacin Judicial, del que son autores
Rodrigo Uprimny Yepes y Andrs Abel Rodrguez Villabona, reconocidos especialistas
y profesores de la materia en la Universidad Nacional de Colombia, qu
ienes
para concretar su contenido y metodologa participaron en diversos encuen
tros
acadmicos con magistrados, magistradas, jueces y juezas del pas, promovidos por
la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.
El mdulo Interpretacin Judicial que se presenta a continuacin, responde
a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicacin en la prctica

judicial, con absoluto respeto por la independencia del juez y jueza, en cuyo co
ntenido
el lector encontrar las siguientes unidades: (i) El mbito de la interpr
etacin
judicial; (ii) Las grandes teoras de la interpretacin judicial; (iii) La prctica de
la
interpretacin judicial; y, (iv) Los lmites de la interpretacin judicial.
Lo invitamos al estudio permanente y reflexivo de cada una de las unidades
del mdulo y de la bibliografa seleccionada y comentada. Recuerde que sta
s le
proponen ampliar y profundizar los temas que desarrollan. Sin la lectura y el es
tudio
de dicha bibliografa no le ser posible obtener su cabal compresin.
Enfoque pedaggico de la Escuela Judicial
La Escuela Judicial como Centro de Formacin Judicial Inicial y Continuada
de la Rama Judicial presenta un modelo pedaggico que se caracteriza po
r ser
participativo, integral, sistmico y constructivista; se fundamenta en el respeto
a la
dignidad del ser humano, a la independencia del Juez y la Jueza, el pluralismo y
la
multiculturalidad, y se orienta hacia el mejoramiento del servicio.
Es participativo, ms de mil Jueces, Juezas, Empleadas y Empleados judiciales
participan como formadores y formadoras, generando una amplia dinmica de
reflexin sobre la calidad y pertinencia de los planes educativos, mdulos
de
aprendizaje autodirigido y los materiales utilizados en los procesos de formacin
que
10
se promueven. Igualmente, se manifiesta en los procesos de evaluacin y seguimient
o
de las actividades de formacin que se adelantan, tanto en los procesos de ingreso
,
como de cualificacin de los servidores y las servidoras pblicos.
Es integral en la medida en que los temas que se tratan en los mdul
os
resultan recprocamente articulados y dotados de potencialidad sinrgica y
promueven las complementariedades y los refuerzos de todos los particip
antes y
las participantes.
Es sistmico porque invita a comprender cualquier proceso desde una visin
integradora y holista, que reconoce el ejercicio judicial como un agre
gado de
procesos, que acta de manera interdependiente, y que, a su vez, resulta afectado
por el entorno en que tienen lugar las actuaciones judiciales.
El modelo se basa en el respeto a la dignidad humana. El sistema de
justicia
representa uno de los pilares del sistema social de cualquier comunidad, represe
nta
la capacidad que la sociedad tiene para dirimir los conflictos que surgen entre
sus
integrantes y entre algunos de sus miembros y la sociedad en general. De ah que e
l
modelo educativo fundamenta sus estrategias en el principio del respeto a la dig
nidad
humana y a los derechos individuales y colectivos de las personas.
El modelo se orienta al mejoramiento del servicio pues las acciones que se adela
nten
para el mejoramiento de las condiciones de trabajo y bienestar de las personas q

ue
hacen parte de la Rama Judicial, se hacen teniendo en la mira un me
joramiento
sostenido del servicio que se le presta a la comunidad.
Lo anterior, en el marco de las polticas de calidad y eficiencia establecidas
por el Consejo Superior de la Judicatura en el Plan Sectorial de Desarrollo, con
la
conviccin de que todo proceso de modernizacin judicial ya sea originado en la
implantacin de nuevos esquemas jurdicos o de gestin, o de ambos, implica una
transformacin cultural y el fortalecimiento de los fundamentos conceptuales, las
habilidades y las competencias de los y las administradores de justici
a, fiscales y
los procuradores y procuradoras, quienes requieren ser apoyados a travs
de los
procesos de formacin.
En este sentido, se desarrollan procesos formativos sistemticos y de largo
aliento orientados a la cualificacin de los servidores y servidoras del sector, d
entro
de criterios de profesionalismo y formacin integral, que redundan, en lt
imas,
en un mejoramiento de la atencin de los ciudadanos y ciudadanas, cuando se ven
11
precisados a acudir a las instancias judiciales para ejercer o demandar sus dere
chos
o para dirimir conflictos de carcter individual o colectivo.
Aprendizaje activo
Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseado y aplicado
desde la prctica judicial para mejorar la organizacin; es decir, a part
ir de la
observacin directa del problema, de la propia realidad, de los hechos que impiden
el avance de la organizacin y la distancian de su misin y de sus usuarios y usuari
as;
que invita a compartir y generalizar las experiencias y aprendizajes obtenidos,
sin
excepcin, por todas las y los administradores de justicia a partir de una dinmica
de reflexin, investigacin, evaluacin, propuesta de acciones de cambio y ejecucin
oportuna, e integracin de sus conocimientos y experiencia para organizar equipos
de estudio, compartir con sus colegas, debatir constructivamente los ha
llazgos y
aplicar lo aprendido dentro de su propio contexto.
Crea escenarios propicios para la multiplicacin de las dinmicas formativas,
para responder a los retos del Estado y en particular de la Rama Judicial, para
focalizar
los esfuerzos en su actividad central; desarrollar y mantener un ambiente de tra
bajo
dinmico y favorable para la actuacin de todos los servidores y servidoras; aprovec
har
y desarrollar en forma efectiva sus cualidades y capacidades; lograr estndares de
rendimiento que permiten calificar la prestacin pronta y oportuna del servicio en
mbitos locales e internacionales complejos y cambiantes; crear relaciones estratgi
cas
comprometidas con los usuarios clave del servicio pblico; usar efectivamente la
tecnologa; desarrollar buenas comunicaciones, y aprender e interiorizar conceptos
organizativos para promover el cambio. As, los jueces, juezas y dems servidores y
servidoras no son simples animadores del aprendizaje, sino gestores y gestoras d
e
una realidad que les es propia, y en la cual construyen complejas interacciones
con
los usuarios y usuarias de esas unidades organizacionales.
Aprendizaje social
En el contexto andraggico de esta formacin, se dota de significado el
mismo decurso del aprendizaje centrndose en procesos de aprendizaje social como
eje de una estrategia orientada hacia la construccin de condiciones que permitan
la transformacin de las organizaciones. Es este proceso el que lleva al desarroll
o
de lo que en la reciente literatura sobre el conocimiento y desarrollo se denomi
na
como la promocin de sociedades del aprendizaje learning societies, organizaciones q
ue
12
aprenden learning organizations, y redes de aprendizaje learning networks.
1
Esto conduce
a una concepcin dinmica de la relacin entre lo que se quiere conocer, el sujeto
que conoce y el entorno en el cual l acta. Es as que el conocimiento hace posible
que los miembros de una sociedad construyan su futuro, y por lo tanto incidan en
el
devenir histrico de la misma, independientemente del sector en que se ubiquen.
Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles defini
dos
en el esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel organizacional, (c) ni
vel
sectorial o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel de la sociedad. Los
procesos
de apropiacin de conocimientos y saberes son de complejidad creciente al pasar
del uno al otro.
En sntesis, se trata de una formacin que a partir del desarrollo de la creatividad
y el espritu innovador de cada uno de los y las participantes, busca convertir es
a
informacin y conocimiento personal, en conocimiento corporativo til que incremente
la efectividad y la capacidad de desarrollo y cambio de la organizacional en la
Rama
Judicial, trasciende al nivel sectorial y de las instituciones sociales contribu
yendo
al proceso de creacin de lo pblico a travs de la apropiacin social del mismo,
para, finalmente, en un cuarto nivel, propiciar procesos de aprendizaje social q
ue
pueden involucrar cambios en los valores y las actitudes que caracterizan la soc
iedad,
o conllevar acciones orientadas a desarrollar una capacidad para controlar confl
ictos
y para lograr mayores niveles de convivencia.
Currculo integrado-integrador
En la bsqueda de nuevas alternativas para el diseo de los currculos se
requiere partir de la construccin de ncleos temticos y problemticos, producto de la
investigacin y evaluacin permanentes. Estos ncleos temticos y problemticos
no son la unin de asignaturas, sino el resultado de la integracin de
diferentes
disciplinas acadmicas y no acadmicas (cotidianidad, escenarios de socializacin,
hogar) que alrededor de problemas detectados, garantizan y aportan a la solucin
de los mismos. Antes que contenidos, la estrategia de integracin curricular, exig
e
una mirada crtica de la realidad.

La implementacin de un currculo integrado-integrador implica que la
enseanza dialogante se base en la conviccin de que el discurso del forma
dor
1 Teaching and Learning: Towards the Learning Society; Bruselas, Comisin Europe
a, 1997.
13
o formadora, ser formativo solamente en el caso de que el o la parti
cipante, a
medida que reciba los mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a tra
vs
de una actividad, en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un dilogo
profundo que comporta participacin e interaccin. En este punto, con dos centros
de iniciativas donde cada uno (formador, formadora y participante) es el interlo
cutor
del otro, la sntesis pedaggica no puede realizarse ms que en la interaccin- de sus
actividades orientadas hacia una meta comn: la adquisicin, produccin o renovacin
de conocimientos.
Planes de Estudio
Los planes de estudio se disearon de manera coherente con el modelo
educativo presentado y en esta labor particip el grupo de pedagogos y pedagogas
vinculados al proyecto, expertos y expertas en procesos formativos para
adultos
con conocimientos especializados y experiencia. As mismo, particip la Red
de
formadores y formadoras judiciales constituida por magistrados, magistradas, jue
ces,
juezas, empleados y empleadas, quienes con profundo compromiso y motivacin
exclusiva por su vocacin de servicio, se prepararon a lo largo de varios meses en
la
Escuela Judicial tanto en la metodologa como en los contenidos del programa con
el propsito de acompaar y facilitar el proceso de aprendizaje que ahora se invita
a desarrollar a travs de las siguientes fases:
Fase I. Reunin inicial. Presentacin de los objetivos y estructura del programa;
afianzamiento de las metodologas del aprendizaje autodirigido; conformacin de
los subgrupos de estudio con sus coordinadores y coordinadoras, y distribucin de
los temas que profundizar cada subgrupo.
Fase II. Estudio y An1isis Individual. Interiorizacin por cada participante de
los contenidos del programa mediante el anlisis, desarrollo de casos y ejercicios
propuestos en el mdulo, consulta de jurisprudencia y doctrina adicional a la incl
uida
en los materiales educativos. As mismo, elaboracin y envo de un informe individual
con el fin de establecer los intereses de los participantes y las pa
rticipantes para
garantizar que las actividades presenciales respondan a stos.
Fase III. Investigacin en Subgrupo. Profundizacin colectiva del conocimiento
sobre los temas y subtemas acordados en la reunin inicial y preparacin
de una
presentacin breve y concisa (10 minutos) para la mesa de estudios o conversatorio
14
junto con un resumen ejecutivo y la seleccin de casos reales para
discusiones en el programa.
Fase IV. Mesa de estudios o Conversatorio. Construccin de
a
travs del intercambio de experiencias y saberes y el desarrollo o
de
competencias en argumentacin, interpretacin decisin, direccin,
enriquecer las
conocimiento
fortalecimiento
etc., alrededor
de las presentaciones de los subgrupos, el estudio de nuevos casos de

la prctica
judicial previamente seleccionados y estructurados por los formadores y formador
as
con el apoyo de los expertos y expertas, as como la simulacin de audi
encias.
Identificacin de los momentos e instrumentos de aplicacin a la prctica judicial y a
partir de stos, generacin de compromisos concretos de mejoramiento de la funcin
judicial y de estrategias de seguimiento, monitoreo y apoyo en este proceso.
Fase V. Pasantas. Son experiencias concretas de aprendizaje, dirigidas a
confrontar los conocimientos adquiridos, con la realidad que se present
a en los
despachos y actuaciones judiciales (sean escritas u orales), mediante e
l contacto
directo de los discentes y las discentes (pasantes), con las situaciones vividas
en la
prctica judicial, en las diferentes reas (civil, penal, laboral, administrativo, e
tc.)
bajo la orientacin y evaluacin de los Magistrados y Magistradas, Jueces y Juezas,
titulares de los respectivos cargos.
Fase VI. Aplicacin a la prctica judicial. Incorporacin de los elementos del
programa acadmico como herramienta o instrumento de apoyo en el desempeo
laboral mediante la utilizacin del conocimiento construido en la gestin judicial.
Elaboracin y envo del informe individual sobre esta experiencia y reporte de los
resultados del seguimiento de esta etapa en los subgrupos.
Fase VII. Experiencias compartidas. Socializacin de las experiencias reales de
los y las discentes en el ejercicio de la labor judicial, con miras a confirmar
el avance
en los conocimientos y habilidades apropiados en el estudio del mdulo. Preparacin
de un resumen ejecutivo con el propsito de contribuir al mejoramiento del curso y
seleccin de casos reales para enriquecer el banco de casos de la Escuela Judicial
.
Fase VIII. Actividades de monitoreo y de refuerzo o complementacin. De acuerdo co
n
el resultado de la fase anterior se programan actividades complementarias de ref
uerzo
o extensin del programa segn las necesidades de los grupos en particular.
15
Fase IX. Seguimiento y evaluacin. Determinacin de la consecucin de los
objetivos del programa por los y las participantes y el grupo mediante el anlisis
individual y el intercambio de experiencias en subgrupo.
Los mdulos
Los mdulos son la columna vertebral en este proceso, en la medida que
presentan de manera profunda y concisa los resultados de la investigacin acadmica
realizada durante aproximadamente un ao, con la participacin de magistrad
os
y magistradas de las Altas Cortes y de los Tribunales, de los jueces
y juezas de
la Repblica y expertos y expertas juristas, quienes ofrecieron lo mejor
de sus
conocimientos y experiencia judicial, en un ejercicio pluralista de construccin d
e
conocimiento.
Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos secuencialmente
en unidades que desarrollan determinada temtica, de dispositivos didcticos flexibl
es
que permite abordar los cursos a partir de una estructura que responde a necesid
ades
de aprendizaje previamente identificadas. Pero ms all, est el propsito final: servir
de instrumento para fortalecer la prctica judicial.
Cmo abordarlos
Al iniciar la lectura de cada mdulo el o la participante debe tener en cuenta
que se trata de un programa integral y un sistema modular coherente, por lo que
para optimizar los resultados del proceso de formacin autodirigida tendr en cuenta
que se encuentra inmerso en el Programa de Formacin Judicial General. A travs de
cada contenido, los y las discentes encontrarn referentes o remisiones a los dems
mdulos del Plan, que se articulan mediante diversos ejes transversales, tales com
o
Derechos Humanos, Constitucin Poltica de 1991, Bloque de Constitucionalidad,
la Ley especfica, al igual que la integracin de los casos problmicos comunes que
se analizan, desde diferentes perspectivas, posibilitando el enriquecimiento de
los
escenarios argumentativos y fortaleciendo la independencia judicial.
Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerencias al
abordar el estudio de cada uno de los mdulos del plan general:
1. Consulte los temas de los otros mdulos que le permitan realizar un dilogo
de manera sistmica y articulada sobre los contenidos que se presentan.
16
2. Tenga en cuenta las guas del discente y las guas de estudio indiv
idual y de
subgrupo para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para
elaborar mapas conceptuales, esquemas de valoracin de argumentaciones y el
taller individual de lectura del plan educativo.
3. Cada mdulo presenta actividades pedaggicas y de autoevaluacin que permiten al y la discente reflexionar sobre su cotidianidad profesional, la comprensin
de los temas y su aplicacin a la prctica. Es importante que en el proceso de
lectura aborde y desarrolle con rigor dichas actividades para que crticamente
establezca la claridad con la que percibi los temas y su respectiva aplicacin
a su tarea judicial. Cada modulo se complementa con una bibliografa bsica
seleccionada, para quienes quieran profundizar en el tema, o acceder a diversas
perspectivas.
El Programa de Formacin Judicial General, que la Escuela Judicial entrega
a la judicatura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una op
ortunidad
para que la institucionalidad colombiana, con efectiva proteccin de los derechos
fundamentales y garantas judiciales, cierre el camino de la impunidad para el log
ro
de una sociedad ms justa.
Finalmente, agradecemos el envo de todos sus aportes y sugerencias a l
a
sede de la Escuela Judicial en la Calle 85 No. 11-96 piso 6 y 7 d
e Bogot, o al
correo electrnico escujudcendoj@.ramajudicial.gov.com, que contribuirn a la
construccin colectiva del saber judicial alrededor del Programa de Forma
cin
Judicial General.
17
TABLA DE CONTENIDO
PRESENTACIN ...................................................................
9
INTRODUCCIN ...................................................................
25
UNIDAD 1
EL MBITO DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL ........................... 31

I. Instrucciones metodolgicas ..................................................
... 31
II. Actividades pedaggicas ....................................................
.... 32
1. Hasta dnde es importante la interpretacin judicial? [LB] ........... 32
1.1. Qu se entiende por interpretacin jurdica e interpretacin
judicial?: una discusin imaginaria ................................... 33
1.2. Preguntas y ejercicios ...............................................
... 34
1.3. A propsito del concepto de interpretacin ....................... 35
2. Caractersticas peculiares de la interpretacin judicial [LI] ............ 36
2.1. Diversos campos de la interpretacin ............................... 37
2.1.1. Si el lcito el suicidio ......................................... 37
2.1.2 Lo absurdo y el suicidio ..................................... 38
2.1.3. El derecho a la vida y la autonoma de la voluntad en la
Constitucin de 1991 ........................................ 39
2.2. Preguntas y ejercicios ...............................................
... 42
2.3. Los puntos de partida en la interpretacin judicial del derecho 42
3. La interpretacin judicial frente a otras formas de interpretacin [LB] 44
3.1. La interpretacin literaria y la interpretacin jurdica ........... 44
3.1.1. La cadena legislativa ........................................... 44
3.1.2. La interpretacin jurdica y la interpretacin de una novela 46
3.2. Preguntas y ejercicios .................................................
. 48
3.3. Incertidumbre y certeza en la interpretacin judicial ............ 48
4. Los casos difciles en la interpretacin judicial [LI]...................... 49
4.1. Planteamiento de los casos ............................................
49
4.1.1. Primer caso ..................................................... 49
4.1.2. Segundo caso .................................................... 54
0
4.2. Preguntas y ejercicios respecto a los casos ......................... 6
4.3. Los obstculos que debe superar el juez al interpretar el derecho 60

III. Ensayo. El mbito de la interpretacin judicial .......................... 62
Esquema del ensayo ..........................................................
62
18
1. Introduccin: aproximacin a la nocin de interpretacin jurdica .. 62
1.1. Interpretacin y concepto de derecho .............................. 6
3
1.2. Diversos sentidos y clasificaciones de la interpretacin jurdica 65
1.2.1. Interpretacin como actividad e interpretacin como
resultado ...................................................... 66
1.2.2. Los sujetos de la interpretacin jurdica ................. 66
1.2.3. El contexto de la interpretacin ........................... 67
1.2.4. El objeto de la interpretacin jurdica .................... 68
1.2.5. Los resultados de la interpretacin jurdica ............. 69
1.2.6. Del objeto al contexto de la interpretacin jurdica .... 72
2. Centralidad de la interpretacin judicial ..................................
74
2.1. Razones histrico-polticas ........................................... 75
2.2. Razones ontolgico-jurdicas ........................................ 78
3. Caractersticas y especificidades de la interpretacin judicial ......... 80
3.1. La interpretacin judicial frente al concepto general de
interpretacin .......................................................... 80
3.1.1. El carcter dogmtico de la interpretacin jurdica .... 81
3.1.2. El resultado de la interpretacin: la pretensin de
correccin ..................................................... 82
3.2. La interpretacin judicial (operativa) frente a la interpretacin
jurdica no judicial (doctrinal) ....................................... 84
3.2.1. Vocacin prctica de la interpretacin judicial: sus efectos 84
3.2.2. Carcter institucionalizado de la interpretacin judicial 88
3.2.2.1. La administracin de justicia .................... 89
3.2.2.2. Pautas normativas de la interpretacin judicial 90
3.2.3. Correccin material de la interpretacin judicial ...... 90
3.2.3.1. La correccin jurdica de la interpretacin
judicial ............................................. 91
3.2.3.2. La correccin supra-jurdica de la interpretacin judicial ....................................... 92
4. Dificultades de la interpretacin judicial..................................
95
4.1. Los obstculos de carcter prctico de la interpretacin judicial 96
4.2. Las dificultades para alcanzar una decisin judicial correcta .. 99
IV. Autoevaluacin .............................................................
...... 102
UNIDAD 2
LAS GRANDES TEORAS DE LA INTERPRETACIN JURDICA ......... 103
19
I. Instrucciones metodolgicas ...............................................
103
II. Actividades pedaggicas ...................................................
.. 104
1. Tendencias radicales y grandes tensiones de la interpretacin
jurdica [LB] ................................................................
... 106
1.1. El deductivismo frente al libre activismo judicial ................ 10
6
1.1.1. Interpretacin de las leyes .................................. 106
1.1.2. De la jurisprudencia .......................................... 109
1.2. Preguntas y ejercicios ................................................
. 113
1.3. Las tensiones entre las escuelas radicales de la interpretacin
jurdica ..................................................................
. 113
2. Respuestas moderadas a las tendencias radicales de la interpretacin
jurdica [LB] ................................................................
... 115
2.1. Las propuestas intermedias del siglo XX .......................... 115
2.1.1. El derecho aplicable como un marco dentro del cual hay
varias posibilidades de aplicacin .......................... 115
2.2.2. Acerca de la responsabilidad de justificar las decisiones 119
. 121
2.3. El abandono de los modelos radicales y la continuacin del
debate sobre la interpretacin jurdica ................................... 12
1
3. Debate contemporneo sobre la interpretacin jurdica [LI] .......... 122
3.1. Los retos de la interpretacin jurdica .............................. 123
3.1.1. Un ejemplo de perspectiva crtica radical: Luigi Ferrajoli
y el uso alternativo del derecho ............................ 123
3.1.2. Una visin pragmtica ....................................... 127
3.1.3. Los casos difciles ............................................. 128
. 130
4. Teoras de la interpretacin ante un problema prctico [LI] ........... 131

4.1. El caso de los exploradores de cavernas ............................
131
4.2. Preguntas respecto al caso ............................................
134
5. Teoras de la interpretacin jurdica y experiencia judicial [LI] ...... 135
III. Ensayo. Entre deductivismo y activismo: haca un intento de recapitulacin de los grandes modelos tericos de la interpretacin jurdica ........ 136
Esquema del ensayo ...........................................................
..... 136
Introduccin .................................................................
.. 137
1. Las respuestas extremas del siglo XIX: entre la jurisprudencia
deductiva y el libre activismo judicial .....................................
140
1.1. La jurisprudencia deductiva: el ejemplo de la exgesis .......... 140
20
1.2. Las insuficiencias y la crisis de los modelos deductivos .......... 145
1.3. El activismo judicial: la escuela del derecho libre y el realismo
jurdico ..................................................................
152
2. Los modelos intermedios del siglo XX ....................................
155
2.1. El positivismo normativista: la bsqueda de una cierta seguridad
jurdica a partir de la teora del ordenamiento .......................... 156
2.2. Los modelos tpicos, hermenuticos y argumentativos: la
fundamentacin argumentativa de las decisiones .................. 160
2.2.1. La argumentacin jurdica y la retrica en Perelman ... 161
2.2.2. La teora de la argumentacin jurdica de MacCormick 163
3. El debate contemporneo: principios, consecuencias y protagonismo
judicial ...................................................................
168
3.1. El optimismo constructivista de Dworkin, el juez filsofo y la
tesis de la nica respuesta correcta .................................. 171
3.1.1. Dos metforas ................................................ 171
3.1.2. Tres conceptos ................................................ 17
2
3.1.3. Un mtodo ................................................... 173
3.2. El escepticismo crtico, el juez como actor poltico y el ejemplo
del uso alternativo del derecho....................................... 17
4
3.3. Las visiones pragmticas, el juez como formulador de polticas
pblicas y el debate sobre el consecuencialismo en las decisiones
judiciales ...............................................................
.. 180
...... 188
UNIDAD 3
LA PRCTICA DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL ....................... 189
... 190
II. Actividades pedaggicas .....................................................
...... 190
1. En busca de un mtodo para la interpretacin del derecho [LB] ...... 192
1.1. Las propuestas doctrinales y las regulaciones jurdicas de la
interpretacin ..........................................................
192
1.1.1. Principios fundamentales de la interpretacin ........... 192
1.1.2. Cdigo Civil, capitulo IV: interpretacin de la ley ..... 194
1.1.3. Ley 153 de 1887, parte primera: reglas generales sobre

validez y aplicacin de las leyes ............................ 195
. 197
1.3. La complejidad de la interpretacin judicial del derecho ........ 198
21
2. La aplicacin prctica de los criterios de la interpretacin judicial [L.I] 198
2.1. Sentencia No. C-093 de 1994 ........................................ 19
9
. 213
3. El marco de la interpretacin jurdica: los postulados [LI] ............. 213
3.1. La teora del derecho frente a la interpretacin ................... 214
3.1.1. La justificacin interna ........................................ 214
3.1.2. Un modelo de interpretacin operativa .................... 215
. 216
3.3. Los diversos niveles de las pautas de la interpretacin jurdica . 216
4. Los pasos a seguir durante la interpretacin [LI] ........................
217
4.1. Etapas interpretativas ................................................
. 217
. 218
4.3. Cmo llegar a una decisin correcta? .............................. 219
5. La idea de integridad y coherencia en la interpretacin judicial [LB] 219
5.1. Sentencia C-1260 de 2001 ............................................ 2
20
. 234
5.3. Hacia un modelo integral de la interpretacin judicial .......... 235
III. Ensayo. La interpretacin judicial y sus herramientas .......................
. 235
Esquema del ensayo ...........................................................
..... 235
1. Los criterios de la interpretacin .........................................
. 240
1.1. El criterio gramatical .................................................
. 242
1.2. El criterio lgico .......................................................
. 245
1.3. El criterio histrico ....................................................
247
1.4. El criterio sistemtico .................................................
251
1.4.1. El problema de las antinomias ............................. 252
1.4.2. El problema de las lagunas .................................. 255
1.5. El criterio teleolgico .................................................
258
1.6. Criterio pragmtico-consecuencialista .............................. 259
1.7. El criterio valorativo y de ponderacin de intereses .............. 262
1.8. El criterio del precedente .............................................
263
2. Los postulados de la interpretacin ........................................
267
2.1. La limitacin jurdico-normativa o postulado de la universalidad 269
2.2. Postulado de la armona sistmica o de la lealtad al ordenamiento 272
2.3. Postulado de la adecuacin social o de la bsqueda de la justicia
material .................................................................
..... 273
2.4. Postulado de la transparencia en el proceso interpretativo o del

deber de responsabilidad judicial .................................... 27
4
22
2.5. Algunas mximas tradicionales de la interpretacin .............. 275

3. Las etapas de la interpretacin ............................................
.. 276
4. La teora detrs de la metodologa: el equilibrio reflexivo ............. 280
...... 283
UNIDAD 4
LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL ......................... 285
... 285
II. Actividades pedaggicas ......................................................
...... 286
1. Decisin y responsabilidad judicial [LI] ...................................
286
1.1. Sentencia C-383/99 ....................................................
287
1.2. Preguntas y ejercicios ..................................................
295
2. La responsabilidad judicial en los casos difciles [LB] ...................
295
2.1. Planteamiento de los casos ............................................
295
2.1.1. Primer caso ................................................... 29
5
2.1.2. Segundo caso ................................................. 296
2.1.3. Tercer caso ..................................................... 2
98
. 300
2.3. El debate sobre la responsabilidad ..................................
. 300
3. La obligacin (moral) del juez de aplicar el derecho [LB] ................ 3
01
3.1. El derecho como prctica poltica ................................... 301
. 303
3.3. Los jueces entre la moral y la poltica ............................... 3
04
III. Ensayo. La responsabilidad moral y poltica de los jueces al interpretar
el derecho ...................................................................
304
1. Los retos de la legalidad, la discrecionalidad y la injusticia en la
interpretacin judicial .......................................................
305
1.1. El deber de respeto por el ordenamiento .......................... 306
1.2. El ejercicio del margen de discrecionalidad judicial .............. 308
1.3. Interpretacin y decisin injusta .................................... 309
2. Anlisis valorativo en la interpretacin judicial ..........................
310
2.1. Las ideologas de la interpretacin ................................... 311
2.2. Alcances de la interpretacin y enseanza del derecho .......... 312
...... 313
Bibliografa recomendada para profundizar ........................................
315
Visiones particulares de tendencias especficas ..................................
.. 316
Literatura colombiana ..........................................................
....... 317
24
CONVENCIONES
Objetivo General
Objetivos Especficos
Actividades de Taller
Cuestionarios de Autoevaluacin
25
INTRODUCCIN
Desde hace unas dos dcadas existe una proliferacin tal de estudios y textos
sobre interpretacin jurdica y judicial, que, segn algunos autores, as como en los
aos sesenta del siglo pasado la teora jurdica se centr en el debate sobre la nocin
de norma y sistema jurdico y en los setenta mostr un inters creciente en el tema
de los principios, desde los aos ochenta los desarrollos en este campo han girado
en
torno a la interpretacin
1
. Es ms, la interpretacin es tan importante en el debate
jurdico contemporneo, que no slo existe una multiplicacin de textos, muchos
de ellos de notable calidad, sino que, adems, algunos autores destacados definen
el
derecho como una actividad esencialmente interpretativa o argumentativa
2
.
Este inters creciente en la interpretacin no es casual sino que respond
e
a varios factores que lo explican: de un lado, desde hace mucho tiem
po existe
conciencia sobre la centralidad que tiene la interpretacin en la actividad judici
al;
de otro lado, los jueces han adquirido un protagonismo creciente en la vida polti
ca
contempornea; finalmente, el tema de la interpretacin jurdica no es pacfico: no
existe una teora o metodologa que genere consenso ni entre los estudiosos ni entre
los prcticos del derecho.
1 Marmor, Andrei (ed.), Law and interpretation: essays in legal philosophy, Oxf
ord: Clarendon Press;
New York: Oxford University Press, 1995, p. V. Vase de este mismo autor: Interpre
tacin y teora
del derecho, trad. de Marcelo Mendoza Hurtado, Barcelona: Gedisa, 2001, pp. 11-1
2.
2 As, por citar dos ejemplos conspicuos, en el mbito anglosajn, R. Dworkin caract
eriza su teora
del derecho como una teora interpretativa (Dworkin, Ronald, El Imperio de la Just
icia, trad. de
Claudia Ferrari, Barcelona: Gedisa, 1992, p. 11), mientras que en el campo hispa
noamericano,
M. Atienza considera que a las visiones clsicas del derecho centradas e
n el valor y la justicia
(iusnaturalismo), o en la validez formal (positivismo) o en la eficacia social (
realismo), habra que
agregar hoy en da un entendimiento del derecho como argumentacin (vase Atienza, Man
uel,
El derecho como argumentacin, en Isegora, No 21, 1999).
Estos tres elementos, entre otros, explican el auge del debate actual
sobre la
interpretacin: as, como las sentencias de los jueces empiezan a tener u
n impacto
considerable en la vida cotidiana, entonces es natural que las sociedades democrt
icas se
interroguen sobre cmo controlar la actividad de estos funcionarios no electos, qu
e tienen
eso que Montesquieu llamaba significativamente el terrible poder de juzgar
3
, pues con sus
decisiones afectan la vida y los derechos de las personas. Si adems, la interpret
acin
es esencial en el trabajo judicial, entonces el tema de la interpretacin se torna
central,
y ya no slo en los debates jurdicos sino tambin en otras disciplinas. Y, finalmente
,
si no existe un paradigma dominante y aceptado en ese campo, entonces
resulta
razonable que se multipliquen los enfoques y las publicaciones, pues l
os diversos
autores proponen estrategias distintas para alcanzar el mayor grado de racionali
dad,
justicia y legitimidad en las decisiones judiciales. Por el contrario, en el pas
ado, si
bien el tema de la interpretacin judicial era tambin importante, y por ello siempr
e
se ha escrito bastante al respecto, el papel de los jueces no era tan protagnico,
o
por lo menos, como sucedi durante la poca de la exgesis, poda creerse que haba
un cierto acuerdo en torno al mtodo adecuado de interpretacin, por lo cual los
debates no eran tan intensos ni la bibliografa tan extensa.
La anterior situacin plantea grandes dificultades para quienes elaboran un
mdulo sobre interpretacin judicial destinado a jueces y funcionarios judiciales. A
s,
de un lado, resulta imposible abarcar en un solo mdulo todas las teoras y debates
que se han desarrollado sobre la interpretacin y sus clases en las ltimas dcadas; s
in
embargo, tampoco puede eludirse la presentacin de esas discusiones, puesto que,
como se dijo anteriormente, este campo es polmico y debatido, y por ello no debe
darse al funcionario judicial la impresin de que el problema de la interpretacin e
s
puramente tcnico. De otro lado, un funcionario judicial que aborda el estudio de
un mdulo de interpretacin busca esencialmente herramientas prcticas que sean
tiles para su trabajo y angustias cotidianas. Por ello, el mdulo no puede quedarse
en los debates tericos, por importantes e ineludibles que stos sean.
Dadas estas dificultades, los autores del mdulo consideramos que es necesario
combinar una presentacin de los debates tericos ms importantes, a fin de que
3 En el clebre Captulo VI del Libro XI de Del Espritu de las Leyes, en donde expli
ca su visin de
la Constitucin de Inglaterra, Montesquieu defiende el juicio por jurado para que e
l poder de
juzgar, tan terrible para los hombres se haga en cierta forma invisible y nulo, a
l no estar vinculado
ni a una clase ni a una profesin (Del espritu de las leyes, trad. de Mercedes Blzqu
ez y Pedro de
Vega, Barcelona: Ediciones Orbis, 1984, t. I, p. 145).
26
Unidad 1
el juez pueda situarse frente a las mismas, con el desarrollo de ejercicios prcti
cos,
que permitan a los funcionarios judiciales manejar algunas nuevas herra
mientas
hermenuticas, que puedan ser tiles, o reexaminar el uso que han hecho
de los
instrumentos metodolgicos clsicos. Esta decisin explica los objetivos generales
de este mdulo, el cual busca que el funcionario judicial: 1) conozca
los debates
tericos y metodolgicos contemporneos sobre interpretacin jurdica (componente
informativo); 2) adquiera o mejore el manejo de ciertas herramientas interpretat
ivas
(componente metodolgico), y 3) tenga una conciencia ms clara, tanto a n
ivel
terico, como moral y poltico, de la centralidad de su labor interpretativa y de su
s
diversas dimensiones e implicaciones (componente crtico y valorativo).
Todo esto plantea cuatro niveles de anlisis que conviene distinguir des
de
ya: en primer lugar, el que se ocupa de la naturaleza de la interpretacin jurdica,
detenindose concretamente en las distintas modalidades en que puede clasificarse;
en segundo lugar, el que se detiene en las relaciones entre el objeto y el sujet
o de la
interpretacin en el mbito del derecho, lo cual constituye, como veremos, el criter
io
central para distinguir entre las diferentes teoras de la interpretacin jurdica; en
tercer lugar, el nivel de las consideraciones sobre la prctica de la interpretacin
y
las herramientas que se ofrecen para realizar esta labor; en cuarto lugar, el ni
vel que
analiza las consecuencias y los alcances de la interpretacin judicial del derecho
en las
sociedades contemporneas. Con base en estos cuatro niveles de anlisis se estructur
an
las cuatro unidades del mdulo, la primera de las cuales pretende delimitar el obj
eto
mismo de trabajo y por ello es una aproximacin a la especificidad de la interpret
acin
judicial, su centralidad en la labor del juez y su dificultad y complejidad. La
segunda
unidad se centra en la teora, para lo cual busca sintetizar las principales tende
ncias
tericas en interpretacin jurdica. El tercer captulo es metodolgico y prctico, y
presenta algunas de las herramientas ms usuales en la interpretacin judicial y en
la argumentacin jurdica, con el fin de indicar a qu tipo de instrumentos puede
recurrir el juez para enfrentar sus labores hermenuticas. El mdulo termina con
una conclusin sobre los lmites de la teora y la metodologa de la interpretacin,
en el sentido de plantear una reflexin sobre la relacin entre la decisin judicial y
la responsabilidad de los jueces. La idea de esta ltima unidad es simple: el inev
itable
margen de discrecionalidad de que gozan los jueces tiene obvias implicaciones en
trminos de la responsabilidad moral y poltica de estos funcionarios.
La perspectiva pedaggica adoptada en este mdulo recoge algunas enseanzas
de los llamados enfoques constructivistas en el campo educativo, y por ello pret
ende
que sea esencialmente a travs de trabajos prcticos y por medio de una reflexin
27
El mbito de la interpretacin judicial
sobre su propia experiencia, que los funcionarios judiciales avancen en las teora
s y
las prcticas de la interpretacin. Por ello, para alcanzar los objetivos mencionado
s
anteriormente, el mdulo utiliza las siguientes estrategias metodolgicas: 1) propon
e
estudios de casos; 2) desarrolla anlisis de textos de autores destacados en el te
ma;
3) plantea discusiones, preguntas y problemas; 4) propone trabajos investigativo
s y
formas de reflexin individual o colectiva sobre la prctica judicial, y 5) sugiere
una
bibliografa bsica para quienes quieran profundizar en el tema. Sin embar
go, no
hemos querido tampoco disimular nuestras propias posiciones y preferencias terica
s
e ideolgicas, razn por la cual en cada unidad se inserta un ensayo que no slo inten
ta
suministrar la informacin relevante sobre el estado del arte en la interpretacin
judicial sino que tambin hace explcita nuestra propia perspectiva.
Las anteriores decisiones metodolgicas explican la estructura de las distintas
unidades, que comienza con una pequea presentacin de los objetivos de la respectiv
a
unidad y contina con varias actividades pedaggicas, cuya realizacin deber permitir
una lectura crtica del ensayo, que se encuentra al final de la unidad, seguido de
unos
ejercicios de auto-evaluacin. El objetivo es que quien usa el mdulo como material
de autoaprendizaje realice las actividades pedaggicas antes de leer el ensayo al
final
de cada unidad, pues de esa manera dichas actividades rinden mejores frutos, aun
que
tambin conviene que la persona reexamine esos mismos ejercicios, luego de haber
ledo el ensayo, en el cual hacemos explcita nuestra visin sobre el tema, para poder
tambin tener una distancia crtica frente a nuestros planteamientos. Igualmente, e
s
preciso indicar aqu que este mdulo est concebido, como acaba de sealarse, como
material de autoaprendizaje individual, si bien sus contenidos pueden ser analiz
ados
y discutidos en mesas de estudio (preferiblemente despus de haberse llevado a cab
o
la labor de autoaprendizaje) o incluso algunas de sus partes pueden servir de ap
oyo
a este u otro tipo de trabajo grupal.
Para complementar estos puntos de partida del mdulo, a continuacin
expondremos de manera grfica para facilitar su comprensin los presupuestos
metodolgico-epistemolgicos tanto del mdulo en general como de cada unidad
en particular.
28
Unidad 1
Presupuesto metodolgico-epistemolgico central del mundo
Articulacin del anlisis terico de la interpretacin jurdica en una
dimensin prctica de su desarrollo en la actividad judicial
Unidad 1: el mbito de la interpretacin judicial
Las clasificaciones y modalidades de la interpretacin jurdica
De la interpretacin jurdica en general a la interpretacin judicial
en particular
Unidad 2: las grandes teoras de la interpretacin jurdica
Qu es el derecho? (cuestin ontolgico-jurdica)

Qu es interpretar el derecho? (cuetin entolgico-hermenutica)
Relaciones entre el objeto y sujeto en la interpretacin
Unidad 3: la prctica de la interpretacin judicial
Inexistencia de una metodologa que genere consenso + intimidad de
herramientas utilizadas en la prctica
Reconsideracin conceptual de la prctica jurdico-interpretativa +
Reestructuracin sistemtica de las herramientas
Unidad 4: los lmites de la interpretacin judicial
Dificultades conceptuales y estructurales de las herramientas
de la interpretacin
Anlisis y apropiacin sobre la responsabilidad moral y poltica
de los jueces al interpretar el derecho
29
Finalmente, teniendo en cuenta que este libro est dirigido a lectores que por
su actividad profesional tienen enormes limitaciones de tiempo, y que al tratars
e
de una segunda edicin ha implicado la ampliacin de algunos de sus contenidos,
hemos credo conveniente establecer dos niveles de lectura tanto de las actividade
s
pedaggicas como del ensayo en cada una de las unidades. En lo que concierne a las
primeras, un primer nivel de lectura (lectura bsica) supone que solo se desarroll
en
aquellas actividades que estn marcadas con LB (lectura bsica) en su respectivo
ttulo y que, adems, son indicadas en las instrucciones metodolgicas al principio
de cada unidad; para el segundo nivel (lectura integral) deben desarrollarse tod
as
las actividades pedaggicas, tanto las que estn marcadas con LB como las que
estn marcadas con LI (lectura integral). Por lo dems, es necesario sealar que
como en las actividades pedaggicas son incluidos textos de autores destacados en
el rea de la interpretacin jurdica, para distinguirlos de los aportes de los autore
s
del mdulo sern presentados en un formato especial.
Pasando al ensayo, la lectura bsica, que formalmente se caracteriza por un
mayor tamao del formato del texto (sin incluir las notas de pie de pgina), ofrece
los elementos mnimos de anlisis del tema del que se ocupa la respectiva unidad;
la lectura integral, que adems de incluir la anterior supone tambin la lectura del
texto de formato ms pequeo y las notas de pie de pgina, permitir profundizar
hasta cierto punto en el conocimiento de los elementos conceptuales que se enunc
ian
en el primer nivel, profundizacin sta que alcanzar un nada despreciable
valor
si se complementa con la lectura de las obras referenciadas en las notas de pie
de
pgina y de las que se comentan en la bibliografa que se presenta al final del mdulo
.
Con todo, recurriendo a la paciencia y al entusiasmo del lector, no queremos dej
ar
de invitarlo a hacer una lectura integral de un trabajo que ha sido concebido pa
ra
fortalecer sus fundamentos terico-conceptuales y sus competencias prcticas en el
mbito de la interpretacin judicial del derecho, todo esto con miras a contribuir a
l
mejoramiento sustancial del que se est beneficiando la administracin de justicia
en nuestro pas.
30
Unidad 1
I. Instrucciones metodolgicas
Antes de dar paso a las actividades pedaggicas conviene recordar alguna
s
pautas metodolgicas que sirven para el logr de los objetivos formativos planteados
para este mdulo sobre interpretacin judicial. Como se explic en la introduccin
general, lo que se busca al utilizar el mdulo como material de autoaprendizaje es
que se realicen las actividades pedaggicas antes de leer el ensayo de cada unidad
,
pues de esta manera dichas actividades rinden mejores frutos. Asimismo, sera de
gran provecho reexaminar esos mismos ejercicios luego de haber ledo el ensayo,
para poder tambin tener una distancia crtica frente a lo que all se plantea.
UNIDAD
1
Esta primera unidad tiene como propsito general delimitar el
mbito espec co de la interpretacin judicial frente a otras
actividades interpretativas jurdicas y extra-jurdicas, para
as determinar los obstculos que ofrece y la importancia
que tiene en el contexto de la racionalidad prctica.
Presentar y estudiar las que pueden ser consideradas
las especi cidades de la interpretacin judicial frente a la
interpretacin realizada por fuera del mbito del derecho y
frente a otros tipos de interpretacin jurdica.
Determinar las di cultades que implica la labor interpretativa
realizada por el juez cuando est en la obligacin de resolver
en forma justa un caso concreto sin separarse del marco
establecido por el ordenamiento jurdico.
Re exionar sobre la importancia de la interpretacin judicial
del derecho como elemento primordial de la aplicacin del
mismo y como mecanismo sustancial de resolucin de
con ictos en las sociedades actuales.
31
Igualmente, es necesario recordar que este modulo puede tener una lectura
bsica, que ofrece los elementos mnimos de anlisis del tema del que se
ocupa
cada unidad, y una lectura integral, que pretende una mayor profundizacin en el
conocimiento de los elementos conceptuales que se enuncian en la lectura bsica y
que est destinada a aquellos funcionarios judiciales que estn ms interesados en el
problema de la interpretacin judicial. El lector que quiera adelantar la lectura
bsica
debe realizar nicamente las actividades pedaggicas marcadas con LB (lectura
bsica) y que son la 1 (Hasta dnde es importante la interpretacin judicial?) y la
3 (La interpretacin judicial frente a otras formas de interpretacin). Igualmente
deber leer las partes del ensayo correspondientes a la lectura bsica, esto es, aqu
ellas
que estn en un mayor tamao del formato del texto (sin incluir las notas de pie de
pgina). Por su parte, el lector que adelante la lectura integral deber realizar to
das
las actividades pedaggicas, incluyendo las marcadas con LI (lectura integral), que
en esta unidad son la 2 (Caractersticas peculiares de la interpretacin judicial) y l
a
4 (Los casos difciles en la interpretacin judicial ), y leer totalmente el ensayo.
II. Actividades pedaggicas
Siguiendo los presupuestos metodolgicos explicados en la introduccin del
mdulo, a continuacin se proponen cuatro actividades pedaggicas de distinto
gnero, mediante las cuales se ofrece una aproximacin a las especificidad
es,
dificultades e importancia de la interpretacin judicial.

1. Hasta dnde es importante la interpretacin
judicial? [LB]
En los tiempos actuales parecera superfluo insistir sobre la importancia de
la interpretacin judicial del derecho. Sin embargo, muchos intentos, tant
o en la
teora como en la prctica, se han hecho en el sentido de limitar el requerimiento,
que parecera evidente, de realizar una interpretacin del derecho cuando el juez
debe ofrecer una solucin a un caso concreto. Esto nos conduce indefectiblemente
a detenernos no slo en la centralidad de la interpretacin judicial del derecho, si
no
en el concepto general de interpretacin: en el momento en que desciframos los
signos lingsticos que leemos o escuchamos nos encontramos ya realizando
una
interpretacin?; interpretar va ms all de esta simple labor de captacin signos y se
concreta en la compresin de la idea expresada en una proposicin?; la interpretacin
no es una actividad que supera la comprensin y llega a la reconstrucc
in de lo
que se quiso decir?; la interpretacin es la actividad que realiza el intrprete o es
32
Unidad 1
el resultado de la misma? Es preciso entonces tener conciencia de los
problemas
generales planteados en estas preguntas para poder avanzar en un anlisis sobre la
centralidad de la interpretacin judicial en particular.
ste es precisamente el propsito de esta primera actividad pedaggica en la
cual, en primer trmino, se presentar una discusin imaginaria entre dos juristas
que trata de abarcar los asuntos que sobre la interpretacin han sido planteados p
ara
despus, en un segundo tiempo, resolver algunas preguntas al respecto.
1.1. QU SE ENTIENDE POR INTERPRETACIN JURDICA E INTERPRETACIN
JUDICIAL?: UNA DISCUSIN IMAGINARIA
En un seminario sobre el nuevo cdigo penal, que entrara en vigor el 20 de
julio del ao 2057, el profesor Jaramillo resalt que el artculo 179 del tal cdigo
adoleca de una grave falencia. Su texto estableca que ser sancionado con pena de
arresto de seis meses a dos aos el que durante el curso de un proceso o despus de
una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, daare, oculta
re
o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente dismin
uyere
su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumpli
miento de las
correspondientes obligaciones civiles. La crtica que haca el profesor Jara
millo
consista en que este artculo no previ explcitamente el caso de la venta de bienes,
es decir, el procedimiento ms frecuente con que los deudores suelen defraudar a
sus acreedores.
Frente a esta observacin, el profesor Garca propuso que la expresin
hiciere desaparecer contenida en el artculo poda ser interpretada, en cier
tos
contextos, de una manera amplia para denotar tambin la enajenacin de bienes.
El profesor Jaramillo respondi, de manera irnica, que esta interpretacin de la
expresin es meramente figurativa, casi potica, pues por el hecho de vender un
bien de su patrimonio el deudor no lo est haciendo desaparecer del mundo de las
cosas. Inclusive, el patrimonio del deudor no se vera afectado en la medida en qu
e
el pago por la venta realizada substituira el bien vendido
4
.
4
Esta primera parte de la discusin est inspirada en uno de los ejemplos de ambiged
ad en el
derecho presentados por Carlos Nino en su obra Introduccin al Anlisis del Derecho,
Barcelona:
Ariel, 1995, p. 263.
33
Sin embargo, el argumento en el que ms insisti el profesor Jaramillo fue el
de que con semejante propuesta se desconoca completamente la regla general de
interpretacin establecida en el cdigo civil segn la cual cuando el sentido de la
ley sea claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su esprit
u
5
.
Siendo el artculo 179 del nuevo cdigo penal una norma de contenido cla
ro, la
solucin no poda ser sino la de reformar dicho artculo para incluir el caso de la
venta de bienes. Bien lo dice el principio in claris non fit interpr
etatio (ante una
norma clara no cabe ninguna interpretacin).
El profesor Garca afirm que si en todos los casos se siguiera la argumentacin
del profesor Jaramillo se llegara a una situacin donde el juez no sera ms que un
simple autmata fcilmente sustituible por los nuevos sistemas computarizado
s
desarrollados bajo el proyecto Tecno-juris. La esencia de la actividad judicial, s
egn
el profesor Garca, es la de una continua y permanente interpretacin de las normas
jurdicas que han de ser aplicadas al caso concreto, ya que por ms que el legislado
r
quisiera prever todos los casos posibles y todos sus elementos constitutivos, nu
nca
podra lograr tal cometido. Es ms, considerar que es claro el sentido de una norma
es ya, de cualquier forma, hacer una interpretacin del contenido de la misma. El
juez siempre interpreta, incluso cuando afirma explcitamente que no lo hace y que
simplemente ha aplicado la norma al caso de manera directa. Si el juez no interp
retara,
podra comprender el sentido de una frase contenida en el artculo de una ley?
Finalmente, el profesor Jaramillo record al profesor Garca que semejante
concepcin de la interpretacin judicial negara el principio de la exclusin
de la
analoga en materia penal y, en general, desconocera el papel esencial de los juece
s
como encargados de aplicar las normas jurdicas creadas por el legislador y no su
propio
criterio sobre lo que stas significan o quieran decir. De esta forma, si se prete
nde que
el juez siempre interpreta concluye el profesor Jaramillo se abandonaran todos
los fundamentos filosficos, polticos y jurdicos del Estado de Derecho.
1.2. PREGUNTAS Y EJERCICIOS
1. Los profesores que intervienen en la anterior discusin imaginaria tienen
una misma idea sobre la interpretacin jurdica o, por el contrario, defienden
posiciones distintas?
2. Si usted considera que son defendidos puntos de vista distintos, establezca
los elementos principales de cada uno de ellos.
5 Este es el texto del artculo 27 del Cdigo Civil colombiano.
34
Unidad 1
3. Frente al principio in claris non ft interpretatio, cul es la posicin que usted

como juez o funcionario judicial asume?
4. A partir de las consideraciones hechas antes del planteamiento de
la
discusin, de los argumentos y las posiciones enfrentadas en la misma y de
su propia experiencia y conocimientos, reflexione sobre el concepto de
interpretacin judicial del derecho y sobre su importancia en la decisin
de un caso concreto.
1.3. A PROPSITO DEL CONCEPTO DE INTERPRETACIN
La discusin imaginaria que no deja de ser perfectamente factible
6
que acaba
de ser presentada y las preguntas que al respecto se plantearon permiten aprecia
r, al
menos de manera preliminar, cierto carcter equvoco del concepto de interpretacin.
Por ahora, conviene resaltar dos niveles de ambigedad. Si dejamos de lado la nocin
de interpretacin que la entiende como la operacin de captar el sentido lingstico
de un enunciado (comprender sera el trmino adecuado en este caso), se tiene,
en primer lugar, la nocin de interpretacin en sentido amplio, que consi
ste en
atribuir un significado a lo que alguien ha dicho o escrito, lo cual se manifest
ara en
otro enunciado que es de esta forma la expresin de la significacin del enunciado
interpretado. Respecto a esta nocin de interpretacin, la relacin entre un enunciado
y su interpretacin (que tambin es un enunciado) puede tener diversos grados: puede
tratarse de una relacin muy profunda en la que ambos textos tendran el mismo
6
Su carcter imaginario se debe esencialmente a los protagonistas y al contexto
en el que se realiza,
pues es totalmente posible que una discusin similar en efecto se produzca entre d
os juristas.
Al respecto bien vale la pena hacer referencia al debate que se desarroll entre J
avier Tamayo
Jaramillo y Diego Lpez Medina (vase mbito Jurdico (Bogot), ao VIII, No. 177 (mayo/juni
o
2005), p. 14A). As, mientras que el primer autor, en el artculo titulad
o Refexiones sobre la
interpretacin constitucional y el nuevo Derecho, afirma del segundo que abomina de
l formalismo
jurdico y defiende la libertad total del juez constitucional, lo cual supone un mtod
o perverso
para legitimar tanto al juez justo, como al juez dspota, el segundo autor, en su a
rtculo Nuevas
refexiones sobre la interpretacin constitucional y el nuevo Derecho, responde dic
iendo que no conozco
a ningn autor en teora del Derecho que afirme la total discrecionalidad de la func
in judicial.
Y yo, apreciado doctor Tamayo, no soy ese autor que usted dice encontrar en mis
obras, dado
que se inscribe ms bien en una corriente terico-jurdica que acepta que e
l modelo de la
jurisprudencia mecnica no explica adecuadamente las realidades de la funcin judicial
[];
pero, al tiempo que ello se acepta, se busca reconstruir la razonabilidad de decis
iones judiciales
que se toman sin estar rgidamente guiadas por reglas preexistentes, pero que en t
odo caso tienen

que ser justificables como decisiones jurdicas correctas ante la comunidad poltica.
35
sentido a lo que ha sido comn denominar interpretacin literal, hasta una
relacin menos rgida en la cual a la interpretacin le son introducidos elementos
extraos al enunciado interpretado, ya sea por razones de comprensin o de eficacia
retrica. En segundo lugar, la actividad interpretativa puede ser concebida de man
era
ms restringida y, de esta forma, hablar de interpretacin en sentido estricto. En
este caso la interpretacin se realiza solamente cuando existen dudas re
specto al
significado de una expresin lingstica concreta, esto es, la interpretacin
no es
pertinente ms que cuando una expresin da lugar a discusiones sobre su sentido
en un caso particular de comunicacin intersubjetiva.
La primera nocin de interpretacin que acaba de presentarse abre la puerta
del segundo nivel de ambigedad: por un lado, por interpretacin podemos entender
el resultado de una cierta actividad, tal y como acaba de ser indica
do cuando
afirmbamos que la comprensin del sentido de un enunciado se manifestaba en otro
enunciado, que sera la interpretacin del primero; por otro lado, con el trmino
interpretacin puede aludirse a una actividad humana realizada sobre un enunciado
en un contexto determinado, es decir, a la operacin mediante la cual se pretende,
ya sea captar su sentido, ya sea despejar las dudas respecto a sus diversos sent
idos
posibles, lo cual depende de lo que por interpretacin entendamos en el
primer
nivel de ambigedad.
2. Caractersticas peculiares de la interpretacin
judicial [LI]
El anterior ejercicio permite ir estableciendo los diversos sentidos del concept
o
de interpretacin y, por esta va, determinar la centralidad dentro del mbito de lo
jurdico de la interpretacin judicial. A continuacin se presentan tres textos que
interpretan el principio del derecho a la vida (que hace parte de la inmensa may
ora
de sistemas jurdicos contemporneos) y establecen su alcance en tres cont
extos
bastante diversos: el primero desde una perspectiva filosfico-teolgica, el segundo
desde una perspectiva tico-filosfica y el tercero desde la del juez aplicando cier
tas
normas constitucionales. Una vez realizada la lectura el propsito es establecer l
as
diferencias ms importantes en cuanto a la interpretacin en los tres tex
tos. Es
preciso subrayar que no se trata aqu de debatir sobre las distintas posiciones de
los
autores en cuanto el tema de fondo, sino de definir los elementos que distinguen
la
interpretacin presupuestos de hecho, contexto, aspectos normativos y valorativos,
argumentos, consecuencias en uno y otro caso.
36
Unidad 1
7 Aquino, Santo Toms de, Suma Teolgica, II, II, cuestin 64 (aqu se reproduce la ver
sin incluida
en Tratado de la ley. Tratado de la justicia. Gobierno de los prncipes, trad. de
Carlos I. Gonzles, Mxico:

Porra, 2000, captulo VIII, artculo 5, pp. 171-173).
2.1. DIVERSOS CAMPOS DE LA INTERPRETACIN
2.1.1. Si el lcito el suicidio
7
Parece que el suicidio es lcito, porque: 1. El homicidio es pecado po
r
contrariar la justicia. Pero nadie puede faltar a la justicia consigo mismo, com
o lo
prueba la tica, libro 5 cap. 6. Luego nadie peca suicidndose.
2. Adems, el quitar la vida a un malhechor corresponde a la autoridad pblica.
Pero algunas veces el mismo que ostenta el gobierno es un malhechor. Luego
puede suicidarse.
3. En tercer lugar, es lcito que una persona trate espontneamente de sufrir
un dao menor para evitar uno mayor; por ejemplo, le es lcito a un hombre amputarse un miembro canceroso para salvar su cuerpo. Pero algunas
veces mediante el suicidio puede evitarse un mal mayor, como la miseria o
el pecado. Luego en tal caso es lcito suicidarse.
4. En cuarto lugar Sansn se suicid, como cuenta el libro de los Jueces, cap.
16, y sin embargo se le tiene por santo, como dice la carta a los Hebreos,
cap. 11. Luego es lcito en algunos casos suicidarse.
5. Finalmente, el segundo libro de los Macabeos nos cuenta cmo un tal Razia
se suicid: Prefiri quitarse la vida antes que someterse a los pecadores y
cometer injusticia contra sus coterrneos (14, 42). Pero ninguna cosa noble
y valerosa es ilcita. Luego no es ilcito el suicidarse.
Sin embargo, dice agustn en La Ciudad de Dios, libro 1, cap. 20: Hemos
de entender bien el mandamiento: No matars, ni al otro ni a ti mismo. Pues
quien se suicida asesina a un hombre.
Respondo: El suicidio es totalmente ilcito, por una triple razn: primera,
porque por naturaleza todos hemos de amarnos a nosotros mismos; y un aspecto
de tal amor natural es que todo ser deba procurar conservarse en su existencia,
y
que ponga los medios para impedir cuento pueda destruirla. Por tanto el suicidio
es contra la naturaleza y contra la caridad con la que cada uno deb
e amarse a
s mismo. Por ello el suicidio es siempre pecado mortal contra la ley natural y
contra la caridad. Segunda, porque toda parte, en cuanto es parte, lo es del tod
o.
Y cada hombre es parte de la comunidad, y por tanto en cuanto es, pertenece a
una comunidad.
37
8 Los siguientes son algunos extractos de la primera parte, que llev
a este ttulo, de la obra de
Camus, Albert, El mito de Ssifo, trad. de Luis Echvarri, Buenos Aires: Editorial L
osada, 1953,
pp. 13-18.
Portanto, al matarse comete una injusticia contra la comunidad, como
dice el filsofo de la tica, libro 5, captulo ltimo. Tercera, porque la vida es
un don de Dios otorgado al hombre, y est sujeto al poder divino, quien es el
nico que puede decidir de la vida y de la muerte del hombre. Por tanto, quien
se priva de la vida, peca contra el Seor, cuyo siervo es, como quien usurpa el
juicio de algo que le ha sido encomendado. Por tanto slo a Dios toca el juicio
sobre la vida y sobre la muerte, como dice el Deuteronomio: Yo matar o har
vivir (32. 39).
2.1.2. Lo absurdo y el suicidio
8
No hay ms que un problema filosfico verdaderamente serio: el suicidio.
Juzgar que la vida vale o no vale la pena de que se la viva es responder a la pr
egunta
fundamental de la filosofa. Las dems, si el mundo tiene tres dimensiones, si
el espritu tiene nueve o doce categoras, vienen a continuacin. Se trata
de
juegos; primeramente hay que responder. Y si es cierto, como quiere Nietzche,
que un filsofo, para ser estimable, debe predicar con el ejemplo, se advierte la
importancia de esta repuesta, puesto que va a preceder el gesto definitivo. Se
trata de evidencias perceptibles para el corazn, pero que deben profundizarse
a fin de hacerlas claras para el espritu. []
Con respecto a todos los problemas esenciales, y considero como tales a
los que ponen en peligro la vida o a los que deduplican el ansia de vivir, no ha
y
probablemente sino dos mtodos de pensamiento: el de Pedro Grullo y el de Don
Quijote. El equilibrio de evidencia y lirismo es lo nico que puede permitirnos
asentir al mismo tiempo a la emocin y a la claridad. Se concibe que en un tema
a la vez tan humilde y tan cargado de patetismo, la dialctica sabia y clsica deba
ceder el lugar, por lo tanto, a una actitud espiritual ms modesta que procede a
la vez del buen sentido y de la simpata.
Nunca se ha tratado del suicidio sino como de un fenmeno social. Por
lo contrario, aqu se trata, para comenzar, de la relacin entre el pensamiento
38
Unidad 1
9 Corte Constitucional, sentencia nmero C-239 de 1997, expediente D-149 de mayo
20 de 1997.
Magistrado ponente Carlos Gaviria Daz.
individual y el suicidio. Un acto como ste se prepara en el silencio del corazn,
lo mismo que una gran obra. El hombre mismo lo ignora. Una noche dispara
o se sumerge. De un gerente de inmuebles que se haba matado me dijer
on
un da que haba perdido a su hija hacia cinco aos y que esa desgracia le haba
cambiado mucho, le haba minado. No se puede desear una palabra ms exacta.
Comenzar a pensar es comenzar a ser minado. La sociedad no tiene mucho que
ver con estos comienzos. El gusano se halla en el corazn del hombre y hay que
buscarlo en l. Este juego mortal, que lleva de la lucidez frente a la existencia
a
la evasin fuera de la luz, es algo que debe investigarse y comprenderse.
Son muchas las causas de un suicidio, y, de una manera general, las ms
aparentes no han sido las ms eficaces. La gente se suicida rara vez (sin embargo
no se excluye la hiptesis) por reflexin. Lo que desencadena la crisis es casi
siempre algo incontrolable. Los diarios hablan con frecuencia de penas ntimas
o de enfermedad incurable. Son explicaciones valederas. Pero habra que saber
si ese mismo da un amigo del desesperado no lo habl con un tono diferente.
Ese sera el culpable, pues tal cosa puede bastar para precipitar todos los rencor
es
y todos los cansancios todava en suspenso. []
Del absurdo deduzco tres consecuencias que son mi inquietud, mi libertad, mi
pasin. Solamente a travs del juego de mi conciencia transformo en regla de
vida lo que era una invitacin a la muerte, y rechazo el suicidio.
2.1.3. El derecho a la vida y la autonoma de la voluntad en la Constitucin de 1991
9
Si bien existe consenso en que la vida es el presupuesto necesario de los
dems derechos, un bien inalienable, sin el cual el ejercicio de los otros sera
impensable, su proteccin en el mbito jurdico occidental, y la respuesta
en
torno al deber de vivir cuando el individuo sufre una enfermedad incu
rable
que le causa intensos sufrimientos, es vista desde dos posiciones: 1)
La que
asume la vida como algo sagrado y 2) aquella que estima que es un bien valioso
pero no sagrado, pues las creencias religiosas o las convicciones meta

fsicas
que fundamentan la sacralizacin son apenas una entre diversas opciones.
En
39
la primera, independientemente de las condiciones en que se encuentra
el
individuo, la muerte debe llegar por medios naturales. En la segunda,
por el
contrario, se admite que, en circunstancias extremas, el individuo pueda decidir
si
contina o no viviendo, cuando las circunstancias que rodean su vida no la hacen
deseable ni digna de ser vivida, v. gr., cuando los intensos sufrimientos fsicos
que
la persona padece no tienen posibilidades reales de alivio, y sus condiciones de
existencia son tan precarias, que lo pueden llevar a ver en la muerte una opcin
preferible a la sobrevivencia.
En Colombia, a la luz de la Constitucin de 1991, es preciso resolver esta
cuestin desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonoma
moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamient
o
superior.
La decisin, entonces, no puede darse al margen de los postulados
superiores. El artculo 1 de la Constitucin, por ejemplo, establece que el Estado
colombiano est fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto
significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos
fundamentales reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la
personalidad su mxima expresin.
Como bien lo ha expresado esta Corporacin, la dignidad humana... es
en verdad principio fundante del Estado,... que ms que derecho en s mismo,
es el presupuesto esencial de la consagracin y efectividad del entero sistema de
derechos y garantas contemplado en la constitucin. (Corte Constitucional.
T-401 de 1992. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz). Este principio
atiende necesariamente a la superacin de la persona, respetando en todo
momento su autonoma e identidad. En este sentido la Corte seal:
El principio de dignidad no sera comprensible si el necesario proceso
de socializacin del individuo se entendiera como una forma de masificacin y
homogenizacin integral de su conducta, reductora de toda traza de originalidad
y peculiaridad. Si la persona es en s misma un fin, la bsqueda y el
logro
incesantes de su destino conforman su razn de ser y a ellas por fuerza acompaa,
en cada instante, una inextirpable singularidad de la que se nutre el yo social,
la cual expresa un inters y una necesidad radicales del sujeto que no pueden
quedar desprotegidas por el derecho a riesgo de convertirlo en cosa (Corte
40
Unidad 1
Constitucional. Sentencia T-090 de 1996. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes
Muoz). []
En estos trminos, la Constitucin se inspira en la consideracin de
la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable
y
autnoma las decisiones sobre los asuntos que en primer trmino a l incumben,
debiendo el Estado limitarse a imponerle deberes, en principio, en funcin de
los otros sujetos morales con quienes est avocado a convivir, y por tanto, si la
manera en que los individuos ven la muerte refleja sus propias convic
ciones,
ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancia
s
extremas en que se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su
propia dignidad, con el argumento inadmisible de que una mayora lo juzga un
imperativo religioso o moral.
Job es un pattico ejemplo de valor para sobrellevar la existencia en
medio de circunstancias dolorosas y degradantes; pero la resignacin del santo,
justificable y dignificante slo por su inconmovible fe en Dios, no pue
de ser
el contenido de un deber jurdico, pues de nadie puede el Estado deman
dar
conductas heroicas, menos an si el fundamento de ellas est adscrito a
una
creencia religiosa o a una actitud moral que, bajo un sistema plurali
sta, slo
puede revestir el carcter de una opcin. Nada tan cruel como obligar a
una
persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de
creencias ajenas, as una inmensa mayora de la poblacin las estime intangibles.
Porque, precisamente, la filosofa que informa la Carta se cifra en su propsito de
erradicar la crueldad. Rorty lo ha expresado en palabras exactas: quien adhiere
a esa cosmovisin humanstica, es una persona que piensa que la crueldad es la
peor cosa que puede hacer (Rorty, Richard, Contingencia Irona y Solidaridad,
Barcelona: Ediciones Paidos, 1991, p.154).
En sntesis, desde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber
absoluto de vivir, pues, como lo ha dicho Radbruch, bajo una Constitu
cin
que opta por ese tipo de filosofa, las relaciones entre derecho y moral no se
plantean a la altura de los deberes sino de los derechos. En otras palabras: qui
en
vive como obligatoria una conducta, en funcin de sus creencias religios
as o
morales, no puede pretender que ella se haga coercitivamente exigible a todos;
slo que a l se le permita vivir su vida moral plena y actuar en funcin de ella
sin interferencias.
41
Adems, si el respeto a la dignidad humana, irradia el ordenamiento, es
claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, hasta el punto
de desconocer la situacin real en la que se encuentra el individuo y su posicin
frente el valor de la vida para s. En palabras de esta Corte: el derecho a la vid
a no
puede reducirse a la mera subsistencia, sino que implica el vivir adecuadamente
en condiciones de dignidad (As lo ha expresado en varias oportunidades esta
Corporacin. Ver, entre otras, sentencias T366de1993 y T-123 de 1994).
1. Cules diferencias resaltara usted en lo que concierne a la forma como en cada
texto se interpreta el postulado de respeto o consideracin de la vida humana?
Recuerde que no se trata aqu de comparar las posiciones de los autores sobre
el tema del suicidio, el derecho a la vida, los fines de la existencia humana, e
tc.,
sino de hacer un paralelo respecto a los procesos interpretativos realizados en
los tres textos.
2. A qu tipo de argumentos y de textos recurren estas tres interpretaciones?
3. A partir de las respuestas a las anteriores preguntas, redacte un
prrafo en
donde sintetice lo que distingue la interpretacin judicial frente a los
otros
tipos de interpretacin planteados en los dos primeros textos.
4. Las anteriores lecturas permitiran captar las diferencias que existen entre l
a
interpretacin que realiza un juez y la que se realiza en otros contextos argumentativos (el teolgico, el literario, el moral, etc.) respecto a un mismo principio
con vocacin normativa, es decir, que pretende influir en el comportamiento
ajeno. Muy seguramente en su experiencia como juez o como funcionario judicial usted ha tenido que enfrentarse a casos en donde encontrar una solucin
no ha sido nada fcil. El propsito ahora es que usted escoja uno de esos casos
y determine si lo hubiera resuelto de la misma forma estando en un contexto
completamente diferente al de una decisin judicial, por ejemplo, siendo usted
escritor de una columna de opinin en un peridico de alta circulacin.
2.3. LOS PUNTOS DE PARTIDA EN LA INTERPRETACIN JUDICIAL DEL DERECHO
Con el ejercicio que acaba de plantearse se pretende destacar las diferencias
entre la interpretacin judicial y otros tipos de interpretacin desarrollados por f
uera
del mbito del derecho. Sin embargo, es preciso destacar tambin un elemento comn
42
Unidad 1
a las actividades interpretativas que se configuran en los tres textos: no se tr
ata aqu
de interpretar ciertas realidades para probar una relacin causa-efecto en el cont
exto
de una ciencia natural o exacta, sino de interpretar un precepto el derecho a la
vida
y sus vnculos con el suicidio con el nimo de justificar ciertas consecuencias que
se derivaran de aquel. Nos encontramos pues en un terreno intelectual en donde
la interpretacin, y la argumentacin que la respalda, se dirigen, entre otras cosas
,
a persuadir a su destinatario, todo lo cual constituye en buena parte el mbito de
lo que puede llamarse la racionalidad prctica, terreno en el que por excelencia s
e
mueven las cuestiones morales, de justicia, culturales, jurdicas, etc.
Habiendo resaltado rpidamente esta caracterstica compartida por las
actividades interpretativas desarrolladas en los tres textos, debemos co
ntinuar la
tarea de establecer las especificidades de la interpretacin judicial fre
nte a otras
formas de interpretacin jurdica y frente a la interpretacin realizada por
fuera
de la esfera del derecho. Los textos que acaban de presentarse permiten establec
er
preliminarmente algunas diferencias entre la interpretacin jurdica (dentro de la
cual se encuentra la interpretacin judicial) y lo que podemos llamar, de manera
general, interpretacin ideolgica (que comprendera la interpretacin filosfica,
la teolgica, la moral, la poltica, la sociolgica, etc.). Entre tales diferencias pu
ede
destacarse que la interpretacin jurdica no cuestiona sus puntos de partida, es dec
ir,
el derecho que debe ser interpretado. El intrprete jurdico y en este caso el juez
es el modelo por excelencia tiene generalmente una visin bastante estricta del
respeto por la coherencia y la integridad del derecho, lo cual gua profundamente
su
actividad interpretativa. El propsito es siempre, en mayor o menor medida, ceirse
a las normas jurdicas, aunque el hecho de que esto se logre puede ser objeto de
discusin. De todas formas, es muy difcil concebir un juez, o cualquier intrprete
jurdico, que reconozca al menos explcitamente que tom una decisin al margen
o en contra del derecho. Incluso, cabra preguntarse si en este caso nos encontram
os
todava ante una interpretacin jurdica. Por el contrario, la interpretacin

por
fuera del mbito jurdico, y que hemos caracterizado aqu como ideolgica
(sin ningn nimo peyorativo), se caracteriza por una puesta en duda cons
tante
de sus puntos de partida. Al respecto, la reflexin filosfica es paradigmt
ica: el
filsofo, sobretodo desde la tradicin cartesiana, tiene como opcin metodolgica
fundamental cuestionar las realidades, tanto empricas como espirituales o mentale
s,
que interpreta y lo que los dems han dicho sobre estas realidades.La filosofa disf
ruta
de esta libertad de la que no podra disfrutar, desde esta perspectiva, el jurista
, en
tanto que este ltimo se propone siempre interpretar el derecho, no controvertir
su propia aplicabilidad.
43
Esta es una diferencia esencial, pero no es la nica. Para continuar la tarea de
hallar las especificidades de la interpretacin judicial del derecho conviene comp
ararla
ahora con una actividad interpretativa que muestra bastantes similitudes con aqu
ella.
Nos referimos a la interpretacin literaria, que precisamente por sus afinidades c
on
la interpretacin jurdica, en general, y judicial, en particular, ofrece expediente
s
interesantes de anlisis.
3. La interpretacin judicial frente a otras formas
de interpretacin [LB]
Para continuar con la comparacin de la interpretacin en el mbito
jurdico en especial la interpretacin judicial con la interpretacin realizada en
otros contextos, conviene indicar que ella ha sido objeto de reflexin
de varios
autores. Enseguida se presentan dos textos que se ocupan de esta cues
tin, ms
especficamente de las similitudes y diferencias entre la interpretacin judicial y
la
interpretacin literaria, el primero de R. Dworkin y el segundo de A. Aarnio, ambo
s
con posiciones encontradas al respecto. Despus de los textos se propone una serie
de preguntas con el propsito de establecer los aspectos ms importantes de cada
uno y comparar las posiciones de uno y otro autor en cuanto a la interpretacin en
general y a la interpretacin jurdica en particular.
3.1. LA INTERPRETACIN LITERARIA Y LA INTERPRETACIN JURDICA
3.1.1. La cadena legislativa
11
Quiero utilizar la interpretacin literaria como modelo para el mtodo
fundamental de hacer anlisis jurdico []. Imaginemos un grupo de novelistas
que ha sido llamado a realizar un proyecto y que stos se sortean el orden en el
que van a intervenir. Quien saque el nmero menor escribe el primer captulo
de una novela, cuyo autor en seguida envia r al siguiente para que ste escriba
un segundo ca pitulo en el entendimiento de que estar agregando un captulo
11 El siguiente es un extracto del texto de Ronald Dworkin titulado Cmo el Derech
o se parece a la
literatura (trad. de Juan Manuel Pombo) que aparece en el libro de Rodrguez, Cesar
(ed.), La decisin
judicial: el debate Hart-Dworkin, Bogot: Siglo del Hombre Editores, 1997, pp. 164
-172.
44
Unidad 1
a esa novela y no empezando una nueva y as sucesivamente. As las cosas,
todos los novelis tas excepto el primero tienen la doble responsabili dad de
interpretar y crear porque cada uno de ellos debe leer todo lo que
se ha
elaborado con anteriori dad para as establecer, en el sentido interpretativo,
en qu consiste la novela hasta ese momento creada. Cada uno de ellos o ellas
tendr que decidir cmo son los personajes realmente; qu motivaciones
los guan; qu asunto o tema trata la novela en marcha; qu tanto contribuye
tal o cual recurso o figura para lograr dicho propsito y si tal elemento debe
prolon garse o pulirse o podarse o incluso ser abandonado para as pode
r
adelantar la novela en esta direccin antes que en esta otra. Debe tratarse de
una inter pretacin de un tipo que no est atada a la intencio nalidad porque,
por lo menos para todos los novelis tas despus del segundo, ya no existe un
nico autor cuyas intenciones pueda intrprete alguno conside rar decisivas
porque as lo establecen las reglas del juego. []
Sabemos del razonamiento paralelo hecho sobre la literatura, que esta
descripcin de la interpretacin en derecho no le da licencia a cada juez para
encon trar en la historia de la doctrina jurdica lo que quie ra que l o ella cree
que debe encontrar. Lo mismo debe decirse respecto a la diferencia en
tre
interpretacin e ideal. El deber de un juez es interpretar la historia que encuent
ra,
no inventarse una historia mejor. Ciertas dimensiones de ajuste marcarn algunas restricciones No existe, por supuesto, ningn al goritmo que pueda resolver
cundo tal interpretacin se ajusta o no lo suficientemente bien a la historia en
consideracin. Siempre que un estatuto o una cons titucin o cualquier otr
o
documento jurdico hagan parte de la doctrina del derecho, el significado que
el vocero le d a un asunto jugara un papel. Pero la opcin respecto a cul de
los varios y distintos sentidos posibles que pueden estar detrs de la intencin
del vocero o de la legislacin es el correcto, no puede remitirse a la intencin
particular de nadie y debe ser decidida, por quienquiera que est encargado,
como un asunto de teora poltica. []
Esta flexibilidad puede dar la impresin de me noscabar la diferencia sobre
la que quiero insistir, a saber, la que existe entre la interpretacin en estricto
sentido y una decisin nueva, limpia, que hace tabula rasa sobre lo que la ley
debera ser. Con todo, no se puede negar la existencia de esta limitante primordial. Lo que cualquier juez considere que es el meollo o la funcin esencial de
la ley, elemento sobre el que dependern todos y cada uno de los aspectos de
45
12
El siguiente es un extracto del texto de Aulis Aarnio titulado Sobre la ambigeda
d semntica en
la interpretacin jurdica publicado en Derecho, Racionalidad y Comunicacin Social: en
sayos sobre
Filosofa del Derecho, trad. de Pablo Larraaga, Mxico: Fontamara, 1995, pp. 25-31.
su peculiar manera de acercarse a una interpretacin, incluir o implicar, de
alguna manera, una concep cin sobre la integridad y coherencia de la ley como
institucin y esta concepcin a su vez guiar, dentro de ciertos limites, su manera
de entender el ajuste a la ley. En otras palabras, sus convicciones
respecto a
cunto, cmo y qu partes de la ley anterior deben ser relevantes al elaborar
su interpretacin. El para lelo con la interpretacin literaria sigue siendo vlido
en este caso.
3.1.2. La interpretacin jurdica y la interpretacin de una novela

12
[] Cuando se analiza un texto jurdico poblado de ambigedades
semnticas, el lector busca por fuera del texto la informacin que necesita. Las
piezas de informacin que necesita son como las piezas de un rompecabezas.
La diferencia ms significativa reside en que no se conoce la frmula de
l
rompecabezas jurdico hasta que se completa. Las similitudes con la
interpretacin de una novela son aparentes. Mientras que la diferencia e
ntre
ellas ha de ser sealada.
Una obra de arte literaria puede ser reconstruida en distintas formas,
dependiendo de cmo es dirigido el lector en correspondencia con los factores de
orientacin dados por el autor. En principio, no hay fundamentos con autoridad
o normas que exijan una lnea de demarcacin entre las concretizaciones
prohibidas y las permitidas. [] La interpretacin jurdica, por otra parte, se
caracteriza por la existencia de fundamentos con autoridad para la interpretacin
(fuentes del Derecho) as como de principios que guan su uso, los cuales han sido
internalizados por la comunidad jurdica. Los principios que guan el proceso de
interpretacin tienen su origen tanto en los textos jurdicos como en la praxis
judicial. De hecho, se puede justificas una afirmacin ms fuerte: el resultado
de una interpretacin slo se puede llamar propiamente jurdico, si y slo si, se
fundamenta en una fuente de material jurdico con autoridad y los principios
de interpretacin reconocidos han sido respetados. Es por medio de estos dos
46
Unidad 1
factores la fuente jurdica material y los principios que guan su uso que
la ciencia jurdica y la interpretacin en general se distinguen de otras
ramas
del conocimiento y de la investigacin cientfica. Y estos mismos principio
s
distinguen a la interpretacin jurdica de, por ejemplo, la interpretacin d
e
principios morales.
La interpretacin de una novela y la interpretacin jurdica se aproximan
por el hecho de que ambas incluyen la reaccin del lector ante un mensaje escrito.
Desde este punto de vista, la interpretacin est, en ambos casos, esencialmente
centrada en el lector. []
En la interpretacin jurdica no slo es significativa la relacin entre quien
dicta el texto (el legislador) y quien lo interpreta (el juez o el funcionario d
e la
administracin). Tambin se tiene que tomar en cuenta la relacin del intrprete
con otros miembros de la audiencia interpretativa o de la comunidad jurdica.
El intrprete no puede pretender un resultado que slo le satisfaga a l. Por el
contrario, tiene que pretender un nivel de aceptabilidad general al si
gnar un
sentido determinado a cualquier elemento de un texto jurdico. Un proceso de
comunicacin siempre conlleva una interaccin social: del legislador al intrprete,
despus a la audiencia de interpretacin, y viceversa. El flujo del proce
so de
comunicacin en dos sentidos se basa en el hecho de que el Derecho es
un
medio con autoridad del poder social por lo que el resultado de la interpretacin
determina el ejercicio del poder social en una sociedad concreta. Por lo tanto,
el control de los resultados de la interpretacin es muy importante en el campo
del Derecho y no en el rea de estudio de la literatura. El Derecho, el poder
y la interpretacin constituyen una unin que no tiene contrapartida en l
a
interpretacin de una novela. []

Habiendo resumido todas las similitudes y todos los factores diferenciadores,
lo que nos queda es la semejanza estructural entre la interpretacin de una novela
y la interpretacin del Derecho. La presencia de ambigedades semnticas []
es propia de ambos materiales, y para ambos deben tolerarse varias alternativas
de reconstruccin. Generalmente, el proceso de interpretacin es dirigido por
factores de tipo similar. Y creo que las ontologas de la interpretacin jurdica y
de la interpretacin literaria tambin tienen algo en comn.
El elemento de autoridad de la interpretacin jurdica queda como el fact
or
ms significativo para hacer una distincin entre ambas. Los objetos de l
a
47
interpretacin jurdica son textos promulgados oficialmente, cuya funcin es
servir de instrumentos en el ejercicio del poder.Por ello, la interpretacin jurdic
a
es ms vinculante que la interpretacin de una novela en lo que se refiere a los
materiales que la sustenta y a los principios que la dirigen. A pesar de ello, l
a
teora de la interpretacin de una novela puede ofrecer varas ideas frescas para
la teora del Derecho. Lo que tengo en mente es, en particular, el anlisis del
proceso de interaccin sobre el que han trabajado ltimamente los estudiosos
de literatura. Por otro lado, el intercambio de ideas no transcurrir en un solo
sentido. Por ejemplo, en la teora de la novela el concepto y el esta
tus de la
audiencia de interpretacin siempre ha parecido muy problemtico. En este
campo la teora del Derecho podra dar algo a cambio a la teora de la literatura.
Vemos que al final la apertura semntica intencional usada como recurso estilstico
en la literatura tiene mucho que ver con su contraparte jurdica, la involuntaria
ambigedad semntica de los textos jurdicos.
1. Constituyen las tesis de Dworkin y las de Aarnio propuestas diferentes sobre
las similitudes y divergencias entre la interpretacin jurdica y la interpretacin
literaria?
2. Seale y explique cul de las dos tesis considera usted la ms adecuada respecto
a la comparacin entre la interpretacin jurdica y la literaria y cul est fundamentada en los mejores argumentos.
3. Dworkin considera que el modelo de la cadena sirve para entender la decisin
de casos difciles en derecho, sobre todo si se pronuncia en casos relativos al
derecho consuetudi nario. Cree usted que este modelo sirve para comprender
la manera como los jueces en Colombia deciden casos difciles, teniendo en
cuenta que trabajan bajo un modelo no de derecho consuetudinario, sino de
derecho legislado?
4. Cul es para Aarnio la diferencia fundamental entre la interrelacin de un texto
jurdico y la interpretacin de una novela, o cualquier otro texto literario?
3.3. INCERTIDUMBRE Y CERTEZA EN LA INTERPRETACIN JUDICIAL
Con los textos de Dworkin y Aarnio es posible constatar que la interpretacin
jurdica y la literaria tienen una semejanza importante: ambas, en un mayor o meno
r
48
Unidad 1
grado, dependiendo del caso, se proponen interpretar el texto jurdico o literario
tratando de mantener en la mayor medida posible su identidad y su plenitud o, co
mo
afirma Dworkin, tratando de determinar como puede verse en su mejor luz en tanto
obra de arte o como norma jurdica. Ahora bien, en qu radicaran las diferencias
entre uno y otro tipo de interpretacin? Podemos ir esclareciendo una de ellas, qu
e
complementara la que ya hemos trabajado en el ejercicio anterior: la interpretacin
literaria, y en esto sus similitudes con la ideolgica son notorias, ofre
ce cierta
posibilidad de incertidumbre, es decir, en ella es posible pensar de
manera ms
amplia en la posibilidad de diversas interpretaciones y en que no exist
e una
interpretacin nica y exclusivamente verdadera. Esta flexibilidad no la encontramos
en la interpretacin judicial que se halla siempre sometida a la obligacin de resol
ver
los casos mediante una decisin. La interpretacin literaria puede resaltar el hecho
de que existen diversas opciones y dejar abierta la cuestin de cual de ellas hay
que
elegir o puede ser elegida. Incluso en la interpretacin jurdica no judicial podramo
s
plantear una situacin semejante (alguien que comente el cdigo civil, por ejemplo,
puede constatar la variedad de interpretaciones que produce una de sus normas si
n
que tenga que defender una en particular). Por el contrario, el juez, al resolve
r el
caso, aunque puede informar sobre la diversidad de sentidos que genera el derech
o
objeto de interpretacin, debe optar por uno, que ser el fundamento central de su
decisin. As, si bien puede parecer un ejemplo algo dramtico, un juez no puede
decir, como si lo podra hacer un crtico literario o un filsofo, que existen diversa
s
interpretaciones para decidir el caso, pero que ello lo resolver en otra oportuni
dad,
como podra ser en el siguiente tomo o en la siguiente edicin de su obra.
4. Los casos difciles en la interpretacin judicial [LI]
A continuacin son planteados dos casos. En cada uno de ellos se ha tratado
de presentar los elementos esenciales requeridos para desarrollar una decisin en
el contexto de la actividad judicial. Enseguida son planteadas varas preguntas qu
e
tendrn que ser resueltas principalmente a partir de la experiencia en la resolucin
de casos difciles.
4.1. PLANTEAMIENTO DE LOS CASOS
4.1.1. Primer caso
El 7 de julio de 1986 en la Parroquia de Nuestra Seora del Carmen de la
ciudad de Medelln la seora Marta Gmez, contrajo matrimonio por los ritos de
49
13
Estos hechos y los que son descritos a continuacin son ficticios.
la religin catlica con el seor Hctor Henao. De este matrimonio se procrearon
dos hijos. Los esposos Henao Gmez hicieron vida de hogar por cuatro aos para
finalmente separase de hecho. Posteriormente y mediante sentencia del J
uzgado
Primero de Familia de Medelln, fechada el 11 de diciembre de 1992, se declar la
separacin de cuerpos, decisin que implic la disolucin de la sociedad conyugal
que se haba formado. El mismo Juzgado Primero de Familia mediante sent
encia
de 22 de octubre de 1994 decret la cesacin de efectos civiles del mat
rimonio
catlico. En la decisin el Juzgado precis que no decretaba la disolucin d
e la
sociedad conyugal formada por los esposos Henao Gmez, por cuanto ya se haba
producido cuando se decret entre tales esposos el estado de separacin de cuerpos
a que se hizo referencia
13
.
El seor Hctor Henao se hizo propietario de algunos bienes durante la
existencia de la sociedad conyugal que formara con la seora Marta Gmez, uno
de los cuales lo adquiri por compra que hizo a las Empresas Pblicas de Medelln,
mediante la escritura No. 129 del 8 de abril de 1988, otorgada en la Notara Terce
ra
de Medelln. Igualmente, durante la existencia de la sociedad conyugal,
Hctor
Henao hizo construir en dicho inmueble una edificacin de dos plantas c
on tres
apartamentos, ubicados en la calle 32 No. 27-17 de la ciudad de Medelln, inmueble
s
distinguidos con los nmeros uno, dos y tres e identificados con los folios de mat
rcula
inmobiliaria nmeros 018-0049748, 018-0049749 y 018-0049750 respectivamente.
Durante el perodo de separacin de hecho de los esposos Hctor Henao y Marta
Gmez, que comenz el 29 de julio de 1990, pero antes de ser decretado
entre
ellos el estado de separacin de cuerpos, aquel dio en venta los apartamentos uno
y
tres a la seora Mara Henao, hermana del vendedor. Dicha venta se llev a efecto,
supuestamente mediante la escritura pblica No. 2203 del 11 de agosto de 1991,
otorgada en la Notara Diecisis de Medelln. Sin embargo, la venta efectuada por
Hctor Henao a su hermana Mara fue absolutamente simulada, puesto que no hubo
intencin de una parte de vender ni de la otra de comprar, adems de no haberse
pagado precio alguno por dicha compraventa.
Se fingi el contrato para sustraer, fraudulentamente por supuesto, de la masa
de la sociedad conyugal, los bienes a que se refiere la escritura pblica N. 2203
del
11 de agosto de 1991 de la Notara Diecisis de Medelln. Una vez transfe
ridos
los bienes objeto de este contrato, Hctor Henao instaur demanda judicial
de
separacin de cuerpos. Por lo dems, como el apartamento nmero tres, construido
50
Unidad 1
en el inmueble, lo detenta materialmente Marta Gmez desde que estuvo vigente
la sociedad conyugal, Hctor Henao se confabul con su hermana Mara Henao,
quien inici un proceso de restitucin de tenencia, ante lo cual, el Juez Tercero Ci
vil
Municipal de Medelln orden abrir investigacin por el delito de fraude procesal.
Despus de consultar a su abogado, Marta Gmez inici proceso ordinario
contra Hctor Henao y Mara Henao. Adems de sealar los hechos que la sustentan,
la demanda plantea las siguientes pretensiones:
PRIMERA PRINCIPAL. Se declare que el contrato de compraventa que aparece en la
escritura pblica No. 2203 del 11 de agosto de 1991 de la Notara 16 de Medelln en el
cual
comparecen como contratantes Hctor Henao y Mara Henao, es absolutamente simulado.
Primera subsidiaria: Que se declare la simulacin relativa del contrato a que se r
efere
el mismo ttulo escriturario.
Segunda subsidiaria: Que se declare que en la celebracin del contrato de comprave
nta
existi lesin enorme.
Primera consecuencial: Que se declare que como consecuencia del acogimi

ento de
la primera peticin principal, el inmueble objeto del contrato simulado
hace parte de la
sociedad conyugal formada por los esposos Henao Gmez para efectos de l
a liquidacin
correspondiente.
Segunda consecuencial: Que se declare como consecuencia de la primera
pretensin
subsidiaria, que el inmueble objeto del contrato simulado formar parte del haber
de la sociedad
conyugal en cita, para efectos de la correspondiente liquidacin.
Tercera consecuencial: Que como consecuencia de cualquiera de las pretensiones p
rimera
principal, y primera y segunda subsidiarias, los demandados debern restituir el b
ien inmueble
a la sociedad conyugal.
SEGUNDA PRINCIPAL: Que se condene al demandado Hctor Henao a perder la porcin
que le pudiera corresponder en los bienes a los cuales se refere la demanda. Igu
almente se le
condene a restituir su valor doblado, segn el avalo que se practicar en el proceso.
Admitida la demanda y notificada a los demandados, slo la seora Mara
Henao formul oposicin a las pretensiones de la demanda, aduciendo que el contrato
celebrado es real y vlido y que no es verdad la afirmacin de que fuera simulado y,
menos, que tuviera la intencin de defraudar a nadie.
Tramitado el proceso, el Juez de conocimiento, que lo fue el Segundo Civil del
Circuito de Medelln, profiri sentencia el 6 de agosto de 1996 en la cual accedi a
51
la pretensin principal de la demanda y declar absolutamente simulado el contrato
de compraventa consignado en la escritura pblica nmero 2203 del 11 de agosto
de 1991 de la Notara 16 de Medelln, y como consecuencia de lo anterior, declar
que los bienes identificados en ella pertenecen a la sociedad conyugal
formada
por los esposos Henao Gmez, a la cual deben ser restituidos. Conden a Hctor
Henao a perder la porcin que le pudiese corresponder en los bienes a los cuales s
e
refiere la escritura en mencin y a restituir su valor doblado, decret la cancelacin
de las anotaciones hechas en la Oficina de Registro de Instrumentos Pblicos con
posterioridad a la inscripcin de la demanda, relacionados con la propiedad sobre
los
citados bienes, decret el levantamiento de la inscripcin de la demanda y dispuso
condenar a la parte demandada en las costas ocasionadas con motivo del juicio.
El apoderado de la demandada Mara Henao recurri esta sentencia en
apelacin ante el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Civil. Adems de considerar
que no est probada la simulacin, tal como se encuentra prevista en los artculos
1766 y 1618 del Cdigo Civil, en el escrito de sustentacin de la apelacin se plantea
la siguiente tesis: la sentencia de primera instancia fue proferida en
un proceso
en el cual se incurri en la nulidad sealada en el numeral 2 del artculo 140 del
Cdigo de Procedimiento Civil
14
, puesto que se pronunci sobre un asunto, cual
era la pretensin segunda principal, referente a la condena al demandado a perder
la
porcin que le pudiera corresponder en los bienes a los cuales se refiere la deman
da
y a restituir su valor doblado (art. 1824 del Cdigo Civil

15
), de competencia de
los jueces de familia, por tratarse de un conflicto sobre el rgimen econmico del
matrimonio. El recurrente explica que como el Decreto 2272 de 1989 organiz la
jurisdiccin de familia y expresamente dispuso en el numeral 12 del artculo 5 que l
os
jueces de familia conocen en primera instancia de los procesos contenciosos sobr
e el
rgimen econmico del matrimonio y derechos sucesorales
16
, el Juez Segundo Civil
del Circuito de Medelln no tena competencia para conocer del litigio relativo a la
14
Cdigo de Procedimiento Civil: Artculo 140. Causales de nulidad (artculo

modificado por
el artculo 1, numeral 80 del Decreto 2282 de 1989). El proceso es nulo en todo o
en parte,
solamente en los siguientes casos: [] 2. Cuando el juez carece de competencia. [].
15
Artculo 1824 [Ocultamiento de bienes de la sociedad]. Aquel de los dos cnyuges o
sus herederos,
que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su
porcin en
la misma cosa, y ser obligado a restituirla doblada.
16
Decreto 2272 de 1989: Articulo 5 Competencia. Los jueces de familia conocen de
conformidad
con el procedimiento sealado en la ley, de los siguientes asuntos:[] EN PRIMERA IN
STANCIA.
[] 12. De los procesos contenciosos sobre el rgimen econmico del matrimonio y derec
hos
sucesorales. [].
52
Unidad 1
pretensin segunda principal, razn por la cual el proceso adelantado est viciado
de nulidad, que debe ser declarada por el Tribunal.
Adems de la falta de competencia, que a la postre es una violacin de la ley
en la medida en que la segunda pretensin de la demanda se acumul indebidamente
con otras cuyo conocimiento s es posible atribuir a la especialidad jurisdicciona
l civil,
se asegura en la sustentacin de la apelacin que a pesar de que el artculo 26 de la
recin promulgada Ley 446 de 1998 determin con criterio restrictivo qu asuntos
son de la competencia de los jueces de familia excluyendo aparentemente de su
conocimiento el caso que contempla el artculo 1824 del Cdigo Civil
17
,no debe
aplicarse dicha ley a este caso.Esto slo es posible para los hechos posteriores a
su
17
Ley 446 de 1998: Artculo 26. Competencia especial de los jueces de familia. Par
a los efectos del
numeral 12 del pargrafo 1 del artculo 5 del Decreto 2272 de 1989, se e
ntiende que la
competencia de los jueces de familia sealada en ese precepto solamente comprende:
a) Los tipos de procesos declarativos sobre derechos sucesorales, cuando verse
n exclusivamente
sobre los siguientes aspectos:
1. Nulidad y validez del testamento.
2. Reforma del testamento.

3. Desheredamiento.
4. Indignidad o incapacidad para suceder.
5. Peticin de herencia.
6. Reivindicacin por el heredero sobre cosas hereditarias.
7. Controversias sobre derechos a la sucesin por testamento o abintestato o por
incapacidad de
los asignatarios.
b) Los tipos de procesos declarativos sobre el rgimen econmico del matrimonio, c
uando versen
exclusivamente sobre los siguientes aspectos:
1. Rescisin de la particin por lesin y nulidad de la misma.
2. Acciones relativas que resulten de la caducidad, inexistencia o nulidad de
las capitulaciones
matrimoniales.
3. Revocacin de la donacin por causa del matrimonio.
4. El litigio sobre la propiedad de bienes, cuando se discuta si stos son propi
os de uno de los
cnyuges o si pertenecen a la sociedad conyugal.
5. Controversia sobre la subrogacin de bienes o las compensaciones respecto de
los cnyuges
y a cargo de la sociedad conyugal o a favor de sta o a cargo de aquellos en caso
de disolucin y
liquidacin de la sociedad conyugal.
Pargrafo 1 . Dichos jueces tambin conocen de los procesos sobre declarac
in, disolucin y
liquidacin de sociedad patrimonial surgida de la unin marital de hecho.
Pargrafo 2 . Respecto de los mencionados procesos, tambin se dar aplicacin, si fuere
el caso
al numeral 15 del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil.Pargrafo 3 . En asuntos
de
familia, al obligado a suministrar alimentos se le considerarn sus otras obligaci
ones alimentarias
legales y sus ingresos reales para la tasacin.
53
promulgacin, pues de lo contrario se hara una aplicacin retroactiva y atentatoria
de situaciones jurdicas consolidadas, desconocindose por ende el contenido del
artculo 11 del Cdigo Civil
18
.
Mediante escrito, el apoderado de la demandante seora Marta Gmez se
opuso a la apelacin de la decisin de primera instancia. Concretamente r
echaza
la supuesta falta de competencia del juez que conoci del proceso, puesto que el
legislador determin de manera clara y con autoridad el sentido del num
eral 12
del artculo 5 del Decreto 2272 de 1989 mediante el artculo 26 de la ley 446 de
1998, de modo que ningn otro alcance cabe hoy darle ante esta directriz del propi
o
legislador, que ha de aplicarse a todos los asuntos en los que no se haya profer
ido
sentencia ejecutoriada (artculo 14 del Cdigo Civil19 ). Por consiguiente, el caso
que contempla el artculo 1824 del Cdigo Civil debe excluirse del resorte de la
especialidad jurisdiccional de familia, aplicndose as el mencionado artculo 26 de
la ley 446 de 1998.
Suponga que usted es magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior
de
Antioquia y que debe elaborar la ponencia de la decisin sobre el recurso de apela
cin
contra la sentencia de primera instancia en el punto concreto de si se configura

o
no la nulidad de falta de competencia del juez que conoci del proceso. Los hechos
sucedieron tal y como se acaban de plantear
20
. Qu decisin tomara al respecto?
Qu argumentos presentara para sustentar su decisin?
4.1.2. Segundo caso
El seor Juan Prez, propietario y conductor de un camin, transitaba sobre
la va entre Ibagu y Bogot el 24 de septiembre de 2003. Al llegar al puente sobre el
ro Magdalena en la ciudad de Girardot, pudo darse cuenta de que al final del mism
o
haba un retn de la polica de carreteras. Como tuvo que detenerse sobre el puente
por la gran cantidad de automviles que all transitaban y por la congestin que el
reten causaba, aprovech para bajarse del camin, buscar unos paquetes escondidos
18
Artculo 11 [Obligatoriedad de la ley - Momento desde el cual surte e
fectos]. La ley es obligatoria
y surte sus efectos desde el da en que ella misma se designa, y en
todo caso despus de su
promulgacin.
19
Artculo 14 [De las leyes que declaran el sentido de otras leyes]. Las leyes que
se limitan a declarar el
sentido de otras leyes, se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en mane
ra alguna
los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
20
Recuerde que el propsito de este caso es el de llevar a cabo un anlisis jurdico-i
nterpretativo
sin detenerse en cuestiones fcticas y probatorias.
54
Unidad 1
en la parte baja de su vehculo y lanzarlos al ro. Varias personas lo
vieron hacer
esto y tambin pudo verlo un polica del reten, quien trat de recuperar uno de los
paquetes pero no pudo lograr su cometido. El seor Prez fue detenido y su camin
inmovilizado. Un perro entrenado que acompaaba a los policas oli la parte baja
del camin e hizo las seas que indicaban que en el tanque de la gasolina haba sido
escondida alguna clase de estupefaciente. Posteriormente el camin fue llevado a
las instalaciones de la Fiscala en Girardot donde, a travs de las pruebas cientfica
s
correspondientes, pudo confirmarse que en el tanque de gasolina del camin del
seor Prez era transportada una cantidad indeterminada de cocana. Adems de esta
prueba, una de las cmaras de seguridad ubicadas en el puente pudo captar al seor
Prez lanzando al ro 10 paquetes que estaban escondidos en su camin
21
.
Cumplida la fase de investigacin, que termin con resolucin acusatoria, el
juez penal de primera instancia profiri fallo condenatorio contra el seor Prez por
haber cometido el delito de Trfico, fabricacin o porte de estupefacientes previsto
en el artculo 376 del Cdigo Penal (Ley 599 de 2000)
22
. El fallo seal tambin
que si bien la cocana que el seor Prez lanz al ro antes de su detencin no pudo
ser aprehendida materialmente, durante el proceso pudo verificarse planamente
(a travs de diversos medios de prueba) que la cantidad que transportaba en el
camin de su propiedad era mayor a cinco kilos, razn por la cual seconfigura la
circunstancia de agravacin punitiva prevista en el numeral 3
del artculo
384
21
Estos hechos y los que son descritos a continuacin son ficticios.
22
Artculo 376. Trfco, fabricacin o porte de estupefacientes. El que sin
permiso de autoridad
competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al pas,
as sea en trnsito
o saque de l, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofre
zca, adquiera,
financie o suministre a cualquier ttulo droga que produzca dependencia, incurrir e
n prisin de
ocho (8) a veinte (20) aos y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mn
imos legales
mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscient
os (200) gramos
de hachs, cien (100) gramos de cocana o de sustancia estupefaciente a base de cocan
a o veinte
(20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de me
tacualona o droga
sinttica, la pena ser de cuatro (4) a seis (6) aos de prisin y multa de dos (2) a ci
en (100)
salarios mnimos legales mensuales vigentes.
Si la cantidad de droga excede los lmites mximos previstos en el inciso anterior
sin pasar de diez
mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachs, dos mil (2.00
0) gramos
de cocana o de sustancia estupefaciente a base de cocana o sesenta (60) gramos de
derivados de
la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sinttica, la pena se
r de seis (6)
a ocho (8) aos de prisin y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mnimos legale
s mensuales
vigentes.
55
del mismo Cdigo
23
. La pena principal impuesta fue de diecisis aos de prisin y
multa de dos mil salarios mnimos legales mensuales vigentes.
El abogado defensor del seor Prez interpuso recurso de apelacin contra
esta decisin. En el escrito de sustentacin del recurso se afirma que la sentencia
de primera instancia es violatoria, en forma directa, del artculo 376
del Cdigo
Penal, por aplicacin indebida, y por falta de aplicacin de los artculos 6, 9, y 10
del mismo Cdigo
24
, en razn a que en esa sentencia se considera que se configura
el agravante previsto en el numeral 3 del artculo 384 del Cdigo Penal, dado que
la cantidad de sustancia estupefaciente (que en este caso era cocana) transportad
a
era superior a cinco kilos. Sin embargo, la mencionada disposicin legal solo perm
ite
agravar la pena cuando la cantidad incautada sea superior a determinado nmero
de kilos. Como al procesado no le fue incautada cantidad alguna de estupefacient
e,
no se produce entonces el presupuesto fctico de tal circunstancia de a
gravacin
punitiva y, por ende, hay violacin directa de la norma que la prev, al seleccionar
la
equivocadamente y hacerla operante sin recoger el concreto hecho punible.
Si no hubo incautacin, no poda el juez de primera instancia dar aplicacin al
agravante, y al hacerlo, omiti la de las normas sustanciales que realmente regula
ban
23
Artculo 384. Circunstancias de agravacin punitiva. El mnimo de las penas prevista
s en los artculos
anteriores se duplicar en los siguientes casos: []
3. Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata d
e marihuana; a cien
(100) kilos si se trata de marihuana hachs; y a cinco (5) kilos si se trata de co
cana o metacualona
o dos (2) kilos si se trata de sustancia derivada de la amapola.
24
Artculo 6 . Legalidad. Nadie podr ser juzgado sino conforme a las leyes preexisten
tes al acto
que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la
plenitud de las
formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma tambin se aplica para
el reenvo en
materia de tipos penales en blanco.
La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar, sin excepcin,
de preferencia
a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin rige para los condenados.
La analoga slo se aplicar en materias permisivas.
Artculo 9 . Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requi
ere que sea tpica,
antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la impu
tacin jurdica del
resultado.
Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que se
a tpica, antijurdica y se
constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.
Artculo 10. Tipicidad. La ley penal definir de manera inequvoca, expresa
y clara las
caractersticas bsicas estructurales del tipo penal.
En los tipos de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y delimitado cl
aramente
en la Constitucin Poltica o en la ley.
56
Unidad 1
el caso, esto es, los artculos 6, 9, y 10 del Cdigo Penal. Asegura el defensor que
de
acuerdo con dichas normas, el juez no puede crear tipos, ni agregarle elementos,
ni
extender en detrimento del acusado su tenor literal claro, ni aplicar analgicamen
te
los tipos existentes.
Ampliando sus argumentos, advierte el defensor que a pesar de ser el numeral
3 del artculo 384 del Cdigo Penal un tipo subordinado al bsico del artculo 376
del mismo estatuto, no se supedita a los mismos verbos rectores de ste. Considera
adems que el simple hecho de que una conducta que no est expresamente descrita
en la ley penal aparezca tanto o ms digna de reproche, como otras que s lo estn,
no confiere autorizacin al juzgador para erigir o extender la prohibicin taxativa
del
tipo penal mediante el desconocimiento del evidente sentido del tenor literal de
una
expresin tan clara como la de incautar, incapaz de llevar a equvoco alguno. Por
consiguiente, es un error el uso de un procedimiento analgico de integracin del ti
po
penal y de indebida extensin del mbito de la circunstancia agravante, as se trate d
e
una especie de interpretacin correctiva de la ley. Siendo la expresin incautar
lo suficientemente clara, es preciso permanecer en el terreno de la interpretacin
gramatical y rechazar especficamente la interpretacin analgica cuando ella
desfavorece al acusado, ya que al juez cuya funcin no es la de legislar le est
vedado colmar las lagunas de tipos con la analoga, en detrimento del acusado, so
pretexto de llenar vacos o lagunas legislativos para aplicar la justicia material.
Suponga que usted es el juez penal de segunda instancia que debe dec
idir
sobre el recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia en el punto
concreto de si se configura o no la circunstancia de agravacin punitiva. Los hech
os
sucedieron tal y como se acaban de plantear
25
. Qu decisin tomara al respecto?
Qu argumentos presentara para sustentar su decisin?
4.1.3. Tercer caso
Juan P. es un joven de diecisis aos que es miembro activo de la iglesia de
los Testigos de Jehov y que sufre una grave enfermedad (leucemia), razn por la
cual su salud ha ido empeorando con el paso de los aos. Ha sido tan dramtico el
deterioramiento de la salud de Juan en los ltimos meses que tuvo que ser recluido
en la sala de cuidados intensivos de una clnica de la ciudad. Los mdicos aseguran
que con una serie de transfusiones sanguneas y la realizacin de varias sesiones de
25
Recuerde que el propsito de este caso es el de llevar a cabo un anlisis jurdicointerpretativo

57
quimioterapia Juan tiene altas probabilidades de sobrevivir e, incluso, de recup
erarse
de la recada en la que se encuentra.
No obstante lo afirmado por los mdicos, Juan manifest por escrito que bajo
ninguna circunstancia aceptara recibir sangre va endovenosa, debido a que la relig
in
que profesa le prohbe hacerlo, por considerar dicha prctica totalmente contraria
a sus postulados. Esta negativa a recibir el tratamiento la consign en
un escrito
firmado por l y dos testigos (pertenecientes tambin a la Iglesia de los Testigos d
e
Jehov), denominado Directriz de exoneracin mdica por anticipado, en el que,
adems de expresar que bajo ninguna circunstancia aceptara recibir transfusiones
de sangre, especfica de manera detallada los tratamientos alternativos que co
mo
sustitutos estara dispuesto a recibir.
A pesar de lo manifestado por Juan, su padre, el seor Humberto P., se opuso
a la decisin tomada por su hijo y procedi entonces a presentar un escrito en el cu
al
autoriza a la clnica donde se encuentra recluido Juan y especficamente al mdico a
cargo para que efecte el tratamiento de quimioterapia o el que a bien tenga para
salvar la vida de mi hijo, incluyendo las transfusiones de sangre que se requier
an.
Frente a semejante desacuerdo, los directivos de la clnica, acatando la
opinin del mdico encargado del tratamiento de Juan, decidieron darlo de
alta, con el argumento de que el escrito firmado por el paciente con
stituye un
obstculo insalvable que impide continuar con el tratamiento de quimioter
apia y
de transfusiones de sangre. Sin embargo, advirtieron tambin que al abandonar la
clnica y no continuar con los tratamientos, Juan pona en riesgo inminente su vida
ante una segura disminucin severa de glbulos rojos o ante una anemia aguda.
Al enterarse de la decisin de los directivos de la clnica, el padre de Juan
trat de oponerse a la salida de su hijo, llegando a asumir incluso actitudes viol
entas
y a agredir verbalmente a los enfermeros, mdicos y personal administrativo que
all se encontraban el da en que Juan se dispona a abandonar la clnica acompaado
de algunos jerarcas de la Iglesia a la que pertenece. Ese mismo da el padre de Ju
an
solicit al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar su concepto y ori
entacin
sobre lo que se deba hacer, dada la contradiccin que se presentaba entre la decisin
de su hijo enfermo de no aceptar transfusiones de sangre y la suya de autorizarl
as.
La Coordinadora del Centro de Proteccin de dicha entidad le respondi, a travs
de un oficio elaborado algunos das despus, que si el menor seencuentra an bajo
la potestad parental, es decir, no emancipado, corresponde a sus progenitores, o
a
58
Unidad 1
falta de uno el otro, ejercer esa potestad, la cual implica el poder de represen
tar a
sus hijos menores en todos los actos jurdicos y cotidianos que a ellos convengan.
Mediante un escrito, el seor Humberto P. insisti ante las directivas de la
clnica para que reconsideraran su decisin, adjuntando el oficio mencionad
o y
manifestando que no obstante que se haba separado de su esposa en 1985, la patria
potestad sobre Juan la tena l y que as haba quedado consignado en el a
cta de
conciliacin elaborada ante en el Juzgado Segundo de Familia de la ciudad. En su
opinin, la inasistencia mdica a que est sometido su hijo, la cual puede causarle la
muerte, se origina en un lavado de cerebro que le hicieron al menor las personas
pertenecientes a los Testigos de Jehov, religin que ni l ni su esposa p
rofesan.
Dichas personas, asegura, a pesar de haber manifestado que cuentan con mdicos y
medios para brindarle atencin a su hijo, hasta la fecha no han procedido a hacerl
o,
por lo que teme que su hijo muera, como le ocurri a su padre y abuelo de Juan,
quien tambin profesaba esa fe religiosa, por lo que se neg a recibir tratamiento
para un tumor en la espalda, falleciendo al poco tiempo.
Entre los precedentes pertinentes ms relevantes conviene destacar la
sentencia de la Corte Constitucional en la que se autoriz la eutanasia en ciertos
casos (sentencia C-239 de 1997) y aquella otra, de esta misma corporacin, en la
que se orden que a un nio de seis aos le fuera realizada una quimioterapia en un
caso de leucemia, a pesar de que los padres, que eran tambin testigos de Jehov,
se oponan al tratamiento
26
. Por otra parte, el anlisis de los antecedentes de las

normas sobre libertad religiosa muestra que la Asamblea Nacional Constit
uyente
de 1991 quiso eliminar los privilegios de los que gozaba la religin catlica durant
e
el anterior ordenamiento constitucional y por ello consagr la igualdad entre toda
s
las confesiones religiosas.
Suponga que usted es el juez que debe decidir sobre la accin de tutela que
finalmente impetr el seor Humberto P. y en la cual solicita que se or
dene la
hospitalizacin de su hijo y la iniciacin de los tratamientos mdicos en la clnica en
la que Juan haba estado recluido. Los hechos sucedieron tal y como se acaban de
plantear
27
. Qu decisin tomara al respecto? Qu argumentos presentara para
sustentar su decisin?
26
En la sentencia T-411 de 1994 la Corte Constitucional orden la hospitalizacin d
e una menor a
pesar de que sus padres, por motivos religiosos, se oponan a ello.
27
Recuerde que el propsito de este caso es el de llevar a cabo un anlisis jurdicointerpretativo
59
28
Vase infra p. [].
4.2. Preguntas y ejercicios respecto a los casos
1. Resuelva los casos siguiendo las instrucciones planteadas en el ltimo prrafo
de cada uno de los mismos.
2. Indique cules seran para usted las dificultades principales que plantean los
casos para llegar a una solucin.
3. A partir del planteamiento de los casos y de la solucin que usted les ha dado
,
determine cules son las caractersticas que distinguiran la interpretacin
judicial frente a otros tipos de interpretacin jurdica (por ejemplo la que
hara un tratadista en la rama del derecho respectiva).
4. Considera usted que en los tres casos, o en uno de ellos, sera po
sible
alcanzar una decisin que pueda ser considera como la correcta? Frente
a que criterios se establecera la correccin de la decisin?
4.3. Los obstculos que debe superar el juez al
interpretar el derecho
Estos tres casos nos permiten constatar que la actividad del juez, siendo de por
s ardua, en algunos casos puede llegar a ser sumamente problemtica, tanto para l
como para las personas que se vern afectadas por la decisin que tome al respecto.
El primer caso plantea diversas cuestiones interpretativas que pueden ser concre
tadas
en dos problemas puntuales. En primer lugar, este caso es un buen ej
emplo del
carcter indeterminado de los conceptos jurdicos, esto es, de su textura abierta,
que puede llegar a afectar a las normas del Cdigo Civil sobre los efectos de la l
ey
y sobre los criterios de interpretacin
28
. En segundo lugar, el primer caso supone
tambin en alguna medida un conflicto parcial entre dos normas y los principios qu
e
les sirven de fundamento: por una parte, el numeral 12 del artculo 5 del Decreto
2272 de 1989; por otra parte, el artculo 26 de la ley 446 de 1998 (relacionado co
n
el artculo 14 del Cdigo Civil).
El problema interpretativo que supone el segundo caso gira en torno a una
imprecisin semntica del lenguaje jurdico contenido en el numeral 3 del artculo
384 del Cdigo Penal. Una proposicin expresada en una norma jurdica puede ser
vaga a causa de la imprecisin del significado de algunas de las palabras que form
an
60
Unidad 1
parte de tal proposicin. Con todo, no se trata se un problema exclusi
vamente
lingstico, puesto que es posible que incluso los trminos ms precisos pued
en
suscitar en ciertos contextos dudas acerca de su aplicabilidad en circ
unstancias
particulares. Esto es precisamente lo que sucede en este caso, en el que una exp
resin
aparentemente clara, es decir las palabras la cantidad incautada, contenidas en el
numeral 3 del artculo 384 del Cdigo Penal, generan dudas en un evento en el que
se tiene total certeza de que la cantidad de estupefaciente transportada es mayo
r al
previsto por esa norma, pero no fue materialmente aprehendida. Por lo dems, es
posible pensar que como consecuencia de esta imprecisin del lenguaje jurdico se
produce una laguna o vaco del derecho.
El tercer caso se desarrolla en un contexto de intenso dramatismo tico
y
moral, puesto que en l se configura una tensin entre la libertad de conciencia y d
e
cultos, por un lado, y el derecho a la vida y al acceso a los servicios de salud
, por el
otro. Esta tensin se hace an ms compleja por el hecho de que es el titular mismo
del derecho a la vida quien se niega a los tratamientos mdicos por motivos religi
osos,
siendo, adems, y como si fuera poco, un menor de edad. Con su decisin, el menor
se opone a la autorizacin que su padre ha dado para que se realicen los tratamien
tos
mdicos que aquel rechaza, con lo cual la situacin no podra ser ms complicada en
vista de la decisin judicial que debe tomarse. Por lo dems, se presentan tambin
dificultades respecto a las fuentes, en la medida en que las normas constitucion
ales no
son muy claras respecto a cual de los principios debe prevalecer en caso de conf
licto,
si el de la libertad de conciencia y de cultos o si el del derecho a la vida. La
Corte
Constitucional decidi un caso muy semejante en la sentencia T-474 de 1996.
61
III. ENSAYO. EL MBITO DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL
ESQUEMA DEL ENSAYO
1. Introduccin: aproximacin a la nocin de interpretacin jurdica
1.1. Interpretacin y concepto de derecho
1.2. Diversos sentidos y clasificaciones de la interpretacin jurdica
2. Centralidad de la interpretacin judicial
2.1. Razones histrico-polticas
2.2. Razones ontolgico-jurdicas
3. Caractersticas y especificidades de la interpretacin judicial
3.1. La interpretacin judicial frente al concepto general de interpretacin

3.1.1. El carcter dogmtico de la intrepretacin jurdica.
3.1.2. Resultado de la interpretacin: la pretensin de correccin.
3.2. La interpretacin judicial (operativa) frente a la interpretacin jurdica no j
udicial
(doctrinal)
3.2.1. Vocacin prctica de la interpretacin judicial: sus efectos
3.2.2. Carcter institucionalizado de la interpretacin judicial
3.2.3. Correccin material de la interpretacin judicial
4. Dificultades de la interpretacin judicial
4.1. Los obstculos de carcter prctico de la interpretacin judicial
4.2. Las dificultades de alcanzar una decisin judicial correcta
Interpretacin judicial: sujeto = juez / objeto = Derecho
1) centralidad de la interpretacin judicial
Ejes analticos
2) caractersticas y especificidades de la interpretacin
judicial
3) dificultades de la interpretacin judicial
1. Introduccin: aproximacin a la nocin de
interpretacin jurdica
La interpretacin es una actividad con un fuerte componente humano en los
dos extremos que la constituyen. Por una parte, el objeto que se interpreta pued
e
ser principalmente pero no exclusivamente el producto de la accin de algn
individuo.
62
Unidad 1
Con ello no se desconoce el hecho de que muchas veces se interpretan
realidades que, en principio, son ajenas a la voluntad humana, como por ejemplo
la posicin de las estrellas, las marcas aparecidas en la piel de algn animal u otr
os
fenmenos naturales. Sin embargo, en buena parte de los casos la interpretacin de
este tipo de realidades pretende descubrir una especie de voluntad que se expres
a a
travs de ellas. Se trata, como es obvio, de voluntades que superan la esfera de lo
humano y hacen referencia a entidades de muy diversa ndole (divinidades, el desti
no,
el azar, etc.). De todas formas, ambos casos tienen en comn que al interpretar se
busca el sentido o el significado de algn fenmeno, ya sea que est o no vinculado co
n
la intensin de una persona. Para nuestros propsitos restringiremos la interpretacin
a realidades que de alguna u otra forma estn ligadas a la voluntad humana.
Por otra parte y aqu el carcter humano de la interpretacin parecera ser
ms fuerte, aquel que interpreta es esencialmente un miembro de la especie humana,
con lo que no se desconoce la posibilidad de que miembros de otras especies pued
an
ser considerados sujetos activos de la interpretacin y puedan, adems, ser objeto
de la interpretacin humana.
1.1. Interpretacin y concepto de derecho
Se ha venido utilizando la palabra interpretacin sin que se haya hecho
claridad suficiente sobre su significado, para lo cual conviene recurrir al dicc
ionario
que la define como la accin y efecto de interpretar
29
, definicin que a pesar de su
aparente carcter circular ya dice mucho, porque hace una distincin fundamental,
de la que nos ocuparemos ms adelante, entre interpretacin como actividad
e
interpretacin como resultado. Con todo, para completarla se hace necesario pasar
del sustantivo al verbo y definir el trmino interpretar acudiendo a su
sentido
ms usual, esto es, entendindolo como explicar o declarar el sentido de algo, y
principalmente el de un texto
30
.
A lo largo de las actividades pedaggicas se ha tomado como punto de partida
que la interpretacin judicial es una especie del gnero interpretacin jurdica, ante
lo cual es necesario determinar el sentido de esta ltima antes que el de la prime
ra.
En una especie de conjuncin de los dos significados que han sido seala
dos, es
29
Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, vigsima segunda
edicin, t. 6, p.
876.
30
Ibdem.
63
posible definir la interpretacin jurdica como el proceso o el resultado
de la
determinacin del sentido de las normas jurdicas o de sus elementos
31
, al tiempo
que la interpretacin judicial, que corresponde a la definicin del gnero
al que
pertenece, se caracteriza concretamente por el sujeto activo que la lleva a cabo
, el
juez
32
, un ser humano que interpreta el producto de la accin y de la voluntad de
otro ser humano, el derecho (en trminos ms rigurosos, el derecho positi
vo
33
).
31
Wrblewski, Jerzy, Interpretation juridique, en Arnaud, Andr-Jean (dir.), Dic
tionnaire
encyclopdique de thorie et de sociologie du droit.Pars: LGDJ, Bruselas: S
tory Scientia, 1988, p.
199.
32
En trminos generales, el juez es una persona que ejerce una funcin jurisdiccion
al, entendiendo
sta como la potestad de enjuiciamiento y decisin de determinados conflic
tos sociales con
arreglo a criterios jurdicos. Modesto Saavedra Lpez (Jurisdiccin, en Garzn Valds, Erne
to
y Laporta, Francisco J. (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid:Trotta, 1996, p
p. 221-223.), despus
de proponer esta definicin de funcin jurisdiccional, distingue varios elementos co
nstitutivos
de este concepto: 1) la jurisdiccin como funcin es un poder para decidir controve
rsias segn
criterios jurdicos que sirven de fundamento para la decisin, esto es, es un poder
para enjuiciar
autoritariamente, pero tambin para enjuiciar justificadamente; 2) la juri
sdiccin supone el
recurso a alguien ajeno a los intereses en juego para que, desde una posicin de i
mparcialidad,
resuelva los conflictos cuya composicin espontnea amenaza con destruir el orden es
tablecido;
3) la jurisdiccin es lo opuesto a la arbitrariedad, es decir, no basta la preemin
encia poltica del
que enjuicia sobre las partes en litigio, ya que la funcin jurisdiccional ha de h
acerse tambin, y
sobre todo, de acuerdo con criterios que puedan ser generalmente aceptados, lo c
ual significa
dos cosas: por una parte, que el criterio de decisin encarne una verdad jurdica o
de justicia
representada por unos valores supuestamente jurdicos y, por la otra, que existan
unos criterios
establecidos con anterioridad que puedan ser aplicados al caso concreto
; 4) finalmente, la
jurisdiccin es, en lo esencial, la potestad de juzgar, esto es, realiz
ar un juicio de valor sobre
algo, en este caso un juicio jurdico, lo que significa que el valor que sirve de
criterio para el
juicio es el derecho: ejercer la potestad jurisdiccional es contemplar bajo el p
risma del derecho
un determinado comportamiento, pretensin o situacin de la vida.A este ltimo factor
se suma
que la determinacin del derecho se realiza con carcter irrevocable, porque de lo q
ue se trata es
de asegurar la reproduccin social garantizando la estabilidad de un orden de cond
ucta, lo cual
supone que dentro del concepto de jurisdiccin est incluida la potestad de hacer qu
e se ejecute
la decisin adoptada. Por esto la jurisdiccin produce el efecto de la cosa juzgada.
33
Este primer marco de referencia permite plantear como un problema de
otro nivel el de la
interpretacin del denominado derecho natural, que adems de caracterizarse, en trminos
generales, por no depender su existencia de la voluntad humana (mientras que, po
r el contrario,
el derecho positivo es puesto por esta voluntad), normalmente se manifiesta en pro
posiciones
que no han sido fijadas en un texto escrito de manera especificada, como s sucede
, en mayo o
menor grado de especifi cacin, con las normas del derecho positivo. Por lo dems,
mientras que
el contenido de los preceptos del derecho natural en la mayor parte de los casos
es objeto de la
reflexin filosfico-jurdica y filosfico-moral, el contenido de las normas del derecho
positivo
constituye el objeto central de la ciencia dogmtica del derecho.
64
Unidad 1
En este punto conviene no dejar de resaltar que existe una articulacin
entre el
concepto de interpretacin jurdica as definido y la manera como sea definido el
derecho, concretamente las entidades que lo constituyen, con lo cual se plantean
dos de las cuestiones fundamentales de la teora jurdica contempornea: la
primera referente al concepto del derecho, la segunda concerniente a la
naturaleza
y los alcances de la interpretacin jurdica. Si bien evidentemente se trata de dos
cuestiones diferentes, estn profundamente ligadas, pues lo que se entien
da por
interpretacin jurdica depende en buena medida del concepto de derecho que se
asuma. En lo que concierne a esto ltimo, dado que la interpretacin, al ser jur dica
,
tiene como objeto las entidades que constituyen el derecho, una de las cues tio
nes
fundamentales es la de establecer la naturaleza de estas entidades
34
, res pecto de lo
cual, y para los propsitos de esta unidad, basta con sealar que la concepcin ms
difundida, tanto en la teora como en la prctica jurdica, es la de considerar que
el derecho est integrado esencialmente por normas (en el senti do ms amplio de
este trmino), afirmacin sta que constituye el ncleo del normativismo, si bien
se trata de un normativismo en sentido amplio, puesto que incluye otr
o tipo de
realidades jurdicas distintas a la leyes, tales como los princi pios, las senten
cias, los
actos de la administracin e, incluso, otras categoras de fenmenos socio-polticos
relacionados con el derecho.
1.2. Diversos sentidos y clasificaciones de la
Con la limitacin del concepto de interpretacin que acaba de proponerse
no se quiere pasar de largo el hecho de la multiplicidad de significados que pos
ee.
Conviene, entonces, antes de adentrarnos en las cuestiones concretas re
ferentes
a la interpretacin judicial, analizar (sin nimo de ser exhaustivos) algunos de los
diversos significados generales del trmino interpretacin, siempre teniendo en
cuenta que el objeto de estudio se concretar en la interpretacin jurdica y, ms
especficamente, en la interpretacin judicial.
34
A la cuestin de la naturaleza de las entidades que constituyen el derecho se u
nen otras dos: por un
lado, las entidades jurdicas son creadas por la voluntad humana o su existencia e
s independiente
de ella; por otro lado, si se conciben las entidades jurdicas como proposiciones,
a qu tipo de
discurso pertenecen?, son proposiciones prescriptivas, o descriptivas, o
de otro tipo? Estas
tres cuestiones (sobre todo las dos primeras, pues la tercera supone haber resue
lto la primera)
plantean los problemas centrales de la ontologa jurdica, esto es, del estudio de l
a naturaleza
del derecho y sus propiedades esenciales. Hernndez Marn, Rafael, Historia de la Fi
losofa del
Derecho Contempornea, Madrid:Tecnos, 1989, p. 26
65
1.2.1. INTERPRETACIN COMO ACTIVIDAD E INTERPRETACIN COMO
RESULTADO
Un primer problema que plantea el concepto de interpretacin, al que ya se
haca referencia y que afecta especialmente a la interpretacin jurdica y a la judici
al,
es aquella dualidad que hace que la interpretacin sea entendida como una activida
d
o como el producto de tal actividad. Si, por ejemplo, nos encontramos ante un te
xto
jurdico y consideramos que es interpretado en la medida en que se elabora otro
texto que es concebido como la interpretacin del primero, tenemos entonces que
el trmino interpretacin puede designar tanto al producto, es decir el nuevo texto
elaborado, como a la actividad desarrollada sobre el texto original que justific
a la
existencia del nuevo texto
35
. Estos distintos sentidos de interpre tacin llevaran a
la necesidad de hacer algunas precisiones que permitiran un lenguaje ms estricto y
designar, en el caso de la interpretacin judicial, con el trmino interpretacin a la
actividad del juez y con el de fallo o sentencia, o incluso con el ms general de
decisin, al producto de esta actividad. De todas formas, esto no es ms que una
propuesta de utilizacin especfica de los trminos, con la que se quiere remarcar
que la interpretacin como actividad y la interpre tacin como resultado pueden ser
ambas objeto de anlisis, siempre que se haga claridad a cul de los dos sentidos de
interpretacin se est haciendo referencia
36
.
1.2.2. LOS SUJETOS DE LA INTERPRETACIN JURDICA
La nocin de interpretacin en el mbito del derecho ha dado lugar a varias
clasificaciones respecto al sujeto que interpreta, ms concretamente respe
cto a la
validez de las decisiones interpretativas en funcin de las posiciones institucion
ales del
intrprete. Tenemos as la interpretacin autntica, realizada por el rgano autor de la
disposicin objeto de interpretacin
37
, la interpretacin legal, llevada a cabo por una
35
A. E. Prez Luo hace referencia a esta dualidad al distinguir dos dimensiones de
la interpre tacin:
la dimensin subjetiva y dinmica, que concibe a la interpretacin como una actividad
encaminada a describir el sentido de los enunciados o manifestaciones de un lenguaje,
y la dimensin
objetiva o esttica, que la entiende como el resultado obtenido a travs de dicha ac
tividad. Prez
Luo,Antonio Enrique, Derecho humanos, estado de derecho y constitucin, Madrid: Edi
torial Tecnos,
2001, p. 254.
36
Lifante Vidal, Isabel, La interpretacin jurdica en la teora del derecho contempo
rnea, Madrid: Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, pp. 30-31.
37
Usualmente se ha considerado que la definicin contenida en el artculo
25 del Cdigo Civil
corresponde a la de interpretacin autntica: La interpretacin que se hace con autorid
ad para fijar
el sentido de una ley oscura, de una manera general, slo corresponde al legislado
r. Por otra parte,
la interpretacin autntica ha sido el origen de algunos debates respecto a la labor
interpretativa
66
Unidad 1
autoridad cuyas decisiones ex lege son vlidas para los dems
38
, la interpretacin del
derecho por los funcionarios judiciales, la interpretacin jurdica de los particula
res,
etc. Pese a esta diversidad, la reflexin en lo que al sujeto de la interpretacin c
oncierne
se ha centrado en dos alternativas usualmente presentadas como categoras opuestas
.
En la primera la interpretacin del derecho es realizada por aqul que tiene la facu
ltad
de ofrecer una decisin con autoridad para un caso especfico, esto es, producir una
solucin de carcter normativo que constituye, en concreto, la aplicacin del derecho.
Es sta la denominada interpretacin operativa o interpretacin de los rganos jurdicos,
dentro de la cual se halla, junto con otras, la interpretacin judicial del derech
o que,
de todas formas, es considerada como el ejemplo por excelencia de interpretacin
operativa. La segunda alternativa se diferencia de la primera en que la interpre
tacin
no tiene eficacia normativa, puesto que quien la realiza no tiene competencias j
urdicas
y lo hace con una perspectiva puramente terica, generalmente en medios acadmicos.
Se habla, entonces, de la interpretacin doctrinal o cientfca.
1.2.3. EL CONTEXTO DE LA INTERPRETACIN
La distincin entre interpretacin operativa e interpretacin doctrinal se
vincula comnmente con otra clasificacin de la interpretacin jurdica relaciona da
con el contexto en el cual se realiza. As, se suele hablar, por un lado, de la in
terpretacin
en concreto (ligada a la interpretacin operativa y a la judicial), en cuanto se sus
cita
a partir de un determinado problema al que es preciso buscar una solucin, y, por
el
otro, de la interpretacin en abstracto, que corresponde a la interpretacin doctrinal
y que se realiza con independencia a cualquier situacin concreta. J. Wrb
lewski
desarro llada por el legislador. En este sentido, Manuel Atienza (Estado de Derec
ho, argumentacin
e interpre tacin, en Anuario de Filosofa del Derecho, XIV, 1997, pp. 465
-484) considera que el
legislador no interpreta cuando acta como tal, aunque eventualmente lo hara cuando
acta como
aplicador de la Constitucin.A esto responde Isabel Lifante (ob. cit., p
. 37) afirmando que es
cierto que el legislador no se encuentra obligado por sus propias leyes, en el s
entido de que puede
cambiarlas, pero eso no impide que pueda tener inters en llevar a cabo una activi
dad interpretativa
respecto al derecho vigente para, por ejemplo, crear nuevo Derecho que no result
e incoherente
con el existente. Otra cuestin sera, por supuesto, el valor (la autoridad) que deb
a atribuirse a
esas interpretaciones, o si respecto a ella operan los mismos lmites o controles
que los que rigen
respecto a las interpretaciones de los rganos aplicadores del Derecho.
38
Conviene indicar que para Kelsen la interpretacin autntica es la realizada por u
n rgano jurdico
de aplicacin, esto es, la que aqu se designa con el trmino legal, mientras que la in
terpretacin
no autntica es la que no se efecta por un rgano jurdico, sino por una persona privada
,
especial mente, por la crtica del derecho. Kelsen, Hans,Teora pura del derecho, ci
t., p. 349.
67
propone una clasificacin semejante entre una inter pretacin orientada a los hechos
[facts-oriented] y una interpretacin orientada al texto [text- oriented]
39
.
1.2.4. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIN JURDICA
A propsito del objeto de la interpretacin jurdica hay varias clasificacio nes
que conviene sealar. En primer lugar, al interior de la categora de interpre tacin
operativa cabe distinguir la interpretacin del derecho propiamente dicha concretam
ente,
la interpretacin de las normas jurdicas vlidas, de la inter pretacin de los hechos
que, en la mayora de los casos, funcionan como condicio nes para la aplicacin de
las normas en un caso concreto
40
. La importancia de la interpretacin de los hechos
es puesta de relieve por M. Atienza para quien la argumentacin que se efecta en
la vida jurdica es, en gran parte, una argumen tacin sobre hechos, mientras que la
teora estndar de la argumentacin jurdica y la de la interpretacin se ocupan, casi
con exclusividad, de cuestiones de tipo normativo
41
.
En segundo lugar, y en lo que hace a la interpretacin del derecho propiamente dicha, mucho se ha discutido sobre lo que esto quiere decir. Para
algunos el
objeto de la interpretacin jurdica son las disposiciones del derecho, lo que podra
concretarse, en trminos estrictos, en la interpretacin de la ley, o, en trmi nos
ms amplios, en la interpretacin de los documentos jurdicos, del derecho escrito
42
.
39
Wrblewski, Jerzy, Legal Language and Interpretation, en Aarnio, Aulius y
MacCormick,
Neil (eds.), Legal Reasoning, vol. II, Dartmouth: International Library of Essay
s in Law and Legal
Theory, 1992, pp. 401-417.
40
Vernengo, Roberto J., Interpretacin del Derecho, en Garzn Valds, Ernesto y
Laporta,
Francisco J. (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid:Trotta, 1996, p. 241.
41
Atienza, Manuel, Las razones del Derecho: teoras de la argumentacin jurdica, Mad
rid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997, p. 236.A propsito de la interpretacin de los hech
os, es preciso
hacer claridad en cuanto a que este mdulo se ocupar esencialmente de la interpreta
cin judicial
del derecho, es decir, de la interpretacin normativa realizada por los jueces, pu
esto que est
proyectado otro mdulo que tratar ese problema especfico.
42
En lo que concierne al derecho escrito, se plantean otras clasificaciones.As,
segn el nivel de los
textos en la estructura jerrquico-normativa, se destaca, dentro del mbito de la in
terpretacin
jurdica, la interpretacin constitucional para diferenciarla de la interpretacin leg
al o de otro tipo
de normas (en trminos generales puede hablarse de interpretacin del derecho ordinar
io);
asimismo, segn las denominadas ramas del derecho, es posible distinguir entre inter
pretacin
del derecho penal, o del derecho civil, o del administrativo, etc. So
bre las especificidades de
la interpretacin constitucional vase: Prieto Sanchs, Luis, Notas sobre la
interpretacin
constitucional, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales (Madri
d), No. 9,mayo-agosto
1991, pp. 175-181; UprimnyYepes, Rodrigo, El dilema de la interpretacin constituci
onal,
en VV.AA., Jurisdiccin constitucional de Colombia: la corte constitucional
1992-2000, realidades y
perspectivas, Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo
Lara Bonilla,
Fundacin Konrad Adenauer, pp. 458-459.
68
Unidad 1
Sin embargo, esta determinacin del objeto de la interpretacin tiene el inconvenien
te
de dejar de lado otras categoras importantes comnmente liga das al dere
cho,
como las costumbres, la jurisprudencia o incluso los actos jurdicos. Para otros,
la
interpretacin jurdica tiene como objeto las normas jurdicas. Con todo, esta tesis
tambin ha sido cuestionada por aquellos que, desde una pers pectiva normativistaidealista, consideran que las normas jurdicas, en tanto que proposiciones, es dec
ir,
significados de oraciones, no son tanto el objeto de la interpretacin
sino ms
bien el producto de la misma, en la medida en que lo que se interpreta seran las
disposiciones o expresiones jurdicas y slo despus del proceso interpretativo es
que tendramos las normas (en otras palabras, el signifi cado de las disposiciones
)
43
.
Finalmente, y como ya se indicaba con anterioridad, hay quienes hacen del derech
o,
en sentido lato, el objeto de la interpretacin jurdica. Aqu se plantea el problema
de que no es claro que se quiere decir con derecho, razn por la cual conviene
insistir en que la naturaleza y los alcances del concepto de interpretacin jurdica
dependen en buena medida del concepto de derecho que se asuma, concretamente
de las entidades que lo constituyen.
1.2.5. LOS RESULTADOS DE LA INTERPRETACIN JURDICA
Al distinguir la interpretacin como actividad y la interpretacin como
resultado hacamos referencia a la concepcin intertextual de la interpreta
cin,
que la entiende como una especial relacin entre dos enunciados o texto
s, aquel
que es interpretado y otro que es el resultado de la interpretacin. En el mbito de
lo jurdico este tipo de concepcin tiene especial pertinencia en la medida en que
lo que se interpreta, las normas que constituyen los derechos positivos mo derno
s,
43
En palabras de A. E. Prez Luo, si se parte de la idea de que una norma sin sign
ificado es un
absurdo, hay que concluir que la norma no tiene un significado, sino que es un s
ignificado. Este
planteamiento comporta admitir que no cabe ninguna norma sin significado y que e
se significado
no es previo, sino subsiguiente a la actividad interpretativa. De ello se infier
e que la norma jurdica
no es el presupuesto, sino el resultado del proceso interpretativo. Frente a la
concepcin tradicional
de la interpretacin jurdica como revelacin del sentido previo y acabado de las norm
as, los
enfoques actuales la entienden como un proceso dirigido a dotar la norma de sign
ificado. Pero
este planteamiento no equivale a concebir la norma jurdica como el producto del a
rbitrio o la
voluntad decisionista del jurista intrprete; pretende bsicamente ampliar el concep
to de norma
al entenderla como un proceso que conjuga la norma dato o la norma preexistente con
la
norma producto o norma resultado que supone el momento completo y culminante de la
elaboracin normativa. Prez Luo, ob. cit., pp254-255. En este sentido vase tambin:Tare
llo,
Giovanni, Linterpretazione della legge,Milano: Giuffr, 1980, pp. 4 y ss
69
generalmente se presentan como textos escritos cuya aplicacin requiere q
ue su
sentido lingstico sea determinado; en otras palabras, las normas son men
sajes
lingsticos a las que el intrprete, haciendo uso de sus competencias ligsti
cas,
les atribuye un significado
44
. En este orden de ideas, alguien lleva a cabo una
interpretacin de un texto jurdico si despus de determinar uno de sus posibles
sentidos, produce otro texto que contenga este sentido atribuido al texto origin
al. El
nuevo texto producido constituye, en principio, la interpretacin literal del prim
ero,
dado que ambos coinciden enteramente en su contenido, esto es, prcti camente dice
n
lo mismo. Esta es precisamente una de las ms habituales formas de interpretacin
a la que recurren los juristas, la interpretacin literal, que, con todo, no consi
ste en
la simple variacin estilstica, lxica o incluso sintctica del texto jurdico, sino en l
a
obtencin, a partir de este texto, cuyo significado no es enteramente comprensible
,
de un nuevo texto que tenga el mismo significado que el texto original, pero que
lo exprese mejor. En la interpretacin literal, enton ces, se sustituye
uno de los
elementos formales del mensaje, del texto jurdico, por otro tipo de expresin que
tiene la virtud pragmtica de poder ser entendida de mejor forma.
Adems de ser ms fcilmente comprensible, la interpretacin literal, para
serlo, ha de tener con el texto jurdico interpretado relaciones lgicas de dos nive
les:
en primer lugar, los dos textos deben ser equivalentes, lo que significa que tie
nen
el mismo carcter normativo (ambos contienen una prohibicin, o una obligacin,

o una facultad, o una permisin
45
); en segundo lugar, los dos textos deben ser
lgicamente equipolentes, lo que signi fica que su contenido es coinciden
te tanto
por su extensin como por su intensin. Los enunciados equipolentes mencionan
los mismos estados de cosas en los mis mos mundos posibles y tienen
las mismas
consecuencias, siendo, por tanto, rec procamente derivables
46
. En este orden de
ideas, en oposicin a la interpretacin literal, que supone una relacin de equivalenc
ia
y de equipolencia con el texto jurdico interpretado, se encuentra, por un lado, l
a
interpretacin que ofrece un sentido ms amplio del texto original si se le compara
44
Las normas as entendidas corresponden a una concepcin del derecho de
tipo normativistaidealista, en tanto se les atribuye un carcter proposicional, es decir, ser el si
gnificado de una
disposicin contenida en un texto. De esta concepcin nos hemos ocupado antes: vase s
upra p.
[]..
45
En lo que concierne a la prohibicin, la obligacin, la facultad y la permisin com
o soluciones
normativas a travs de las cuales se regula el comportamiento, vase la tercera unid
ad de este
mdulo (infra n. []).
46
Vernengo, Roberto J., La interpretacin literal de la ley,Buenos Aires:Abeledo-P
errot, 1994, pp.
59 -67.
70
Unidad 1
con los resultados de una interpretacin literal en cuanto a las situaciones de hec
ho
reguladas y las conse cuencias jurdicas previstas (interpretacin extensiva) y, por
el
otro, la interpreta cin que restringe dicho sentido, excluyendo algunos presupues
tos
fcticos y algu nas consecuencias que s tendra en cuenta la interpretacin
literal
(interpretacin restrictiva).
Por lo dems, las caractersticas del texto interpretado y de su interpreta cin
literal que los hacen equipolentes dependen del lenguaje utilizado y son, adems,
difcilmente determinables en el lenguaje natural en el que se expresa el derecho
(otra cosa sucedera si se tratara de un lenguaje formal). Esto no es bice para que
en
nuestra prctica comunicativa decidamos si en un caso especfico dos enunciados dice
n
o no dicen lo mismo, pues en efecto lo hacemos, aunque probarlo rigurosamente se
a
otro problema. As, en el nivel de los lenguajes naturales co rrientes, la equipol
encia
no constituye una funcin uno a uno, dado que ningn enunciado determina
unvocamente otro enunciado equipolente.De esto resulta que, frente a una norma
cualquiera son siempre posibles, por razones derivadas de las caractersticas lgica
s
de la relacin, mltiples interpretaciones literales de la misma segn se presenten lo
s
intereses del intrprete y sus recursos expresivos, adems de que la interpretacin
literal puede corresponder a un mayor o menor nivel de explicitacin del sentido
del texto original, esto es, puede tener una mayor o menor profundidad.
La preferencia por una cierta interpretacin literal de un texto normativo, frente a las mltiples posibles, depender de las preferencias del intrprete y
de su inters en alcanzar una versin que pueda ser compartida. [] La interpretacin literal concluye con la produccin de un nuevo texto al que el emisor del
mensaje, o su receptor, atribuyen el mismo sentido que el texto inter
pretado:
ello depende de la riqueza lxica y sintctica del lenguaje que utilicemos y de los
intereses pragmticos que nos muevan. Esta equipolencia pragmtica, sin embar go,
es obviamente contextual y no contamos tericamente con criterios para iden tifica
rla
ni con tcnicas infalibles para obtenerla
47
.
47
Vernengo, Roberto J., Interpretacin del Derecho, cit., p. 245. Este aut
or pone de presente
tambin el hecho de que los juristas muchas vecen entienden por interpretacin liter
al de un texto
normativo otro texto que no guarda ni siquiera una relacin de equipolencia con el
primero, sino que
constituye simplemente una variacin retrica dotada de un grado distinto de eficaci
a comunicativa.
El concepto de interpretacin literal incluye entonces desde interpretaciones litera
les estrictas en
las que solamente hay sustitucin de trminos por sinnimos o de oraciones mediante eq
uipolencia,
hastavariaciones sintcticas formales que guardan la equivalencia y glosas ms o men
os extendidas,
que introducen informaciones extraas en el texto jurdico supuestamente interpretad
o literalmente,
pero que tienen otros efectos retricos (dem, p. 246).
71
1.2.6. DEL OBJETO AL CONTEXTO DE LA INTERPRETACIN JURDICA
Hemos dejado para el final una de las clasificaciones de la interpret
acin
jurdica que ms ha causado inters y comentarios. Se trata de la distincin que hace
J. Wrblewski, en lo tocante al objeto de la interpretacin, entre interpreta cin sen
su
largissimo, interpretacin sensu largo e interpretacin sensu stricto
48
.La primera se
define como la comprensin de un objeto en tanto que fenmeno cultural, esto es,
la interpretacin realizada sobre cualquier entidad que pueda contener un signific
ado.
La segunda, la interpretacin sensu largo, consiste en la comprensin de cualquier
signo lingstico, lo que da lugar a dos actividades lingsticas al interior de esta
clase de interpretacin: por una parte, hay que interpretar el signo tratndolo como
tal de acuerdo con las reglas de sentido del lenguaje respectivo (interpretacin en
el sentido ms amplio); por la otra, hay que interpretar el signo atribuyndole un
significado (interpretacin en el senti do amplio).
Aqu Wrblewski destaca la sinonimia entre interpretacin y compren-
sin y destaca que en el terreno de lo jurdico se desarrolla la segunda actividad,

es decir, la interpretacin en el sentido amplio. La interpretacin sensu stricto se
realiza respecto al significado de una expresin lingstica cuando existen du das
referentes a este significado en un caso concreto de comunicacin, lo cual suscita
dos tipos de situaciones de comunicacin: en una la comprensin directa del lenguaje
es suficiente para los fines de comunicacin concreta, mientras en la otra existen
dudas que se eliminan mediante interpretacin.
Esta ltima distincin se reproduce en el contexto de la interpretacin de lo
que Wrblewski denomina el discurso jurdico, pues en algunos casos no se discute
el significado de las reglas utilizadas, en tanto que en otros se producen contr
oversias
al respecto. El primer caso constituye una situacin de isomorfia y el s
egundo
una situacin de interpretacin. La consecuencia de esta distincin en el mbit
o
del derecho es para Wrblewski que no se puede considerar la comprensin de
un lenguaje como sinnimo de interpretacin
49
. No obstante, es preciso destacar
48
Wrblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, trad. de
Arantxa Azurza,
Madrid: Civitas, 1988, pp. 21-23.
49
Explica Wrblewski que la eleccin de una de las tres concepciones de interpretac
in sealadas
depende de los fines de la investigacin dentro del marco conceptual de una teora d
eterminada y
que, precisamente, los fines investigativos y el marco conceptual de la teora del
derecho justifican
la adop cin de la concepcin estricta de interpretacin por tres razones:
1) esta concepcin
corresponde al uso del trmino interpretacin en el lenguaje del discurso prctico-jurdic
o
72
Unidad 1
que esta tercera clasificacin (la de interpretacin sensu lar go) utiliza un criterio
clasificador distinto al de las dos primeras planteadas por este autor: en stas e
ra el
objeto que se interpretaba, mientras que en aquella el elemento caracterizador e
s el
contexto que hace necesaria la actividad interpretativa
50
. Todo esto nos hace retornar
precisamente al asunto del contexto de la interpretacin y tambin nos pe
rmite
reconstruir la clasificacin de Wrblewski en el sentido de que habra una interpretac
in
realizada en una situa cin donde se da una comprensin directa, por un lado, y una
en
la que existen dudas respecto al sentido del objeto lingstico o, ms concretamente,
del discur so jurdico, distincin sta que podra ser cotejada con la de interpretacin
en el sentido ms amplio e interpretacin en el sentido amplio.
Sin embargo, parece ms interesante confrontar otras dos clasificaciones de
la interpretacin jurdica, ya que los resultados de comparar los tipos de interpretacin que las componen ofrecen muchas luces sobre las caractersticas de la actividad judicial de interpretacin del derecho. As, el siguiente cuadro comp
ara la
interpretacin como actividad y la interpretacin como resultado, por un lado, y
la interpretacin sensu largo y la interpretacin sensu stricto, por el otro, y tien
e
como resultado cuatro elementos de la interpretacin judicial que aparece
n en
mayor o menor medida dependiendo de las caractersticas del objeto a interpretar
y del caso a decidir.
en general y, particularmente, a su uso en la justificacin de decisiones judici
ales; 2) al hacer
sinnimos los trminos comprensin e interpretacin sera necesario utilizar una terminol
especfica para distinguir las situaciones en las que no caben dudas de las situac
iones de dudas, ya
que el problema de la determinacin de significado es evidentemente relevante en u
n discurso
jurdico; 3) el hecho de que estemos ante una situacin de isomorfia o
ante una situacin de
interpretacin depende del acto concreto de comunicacin de que se trate y, por ende
, no puede
ser considerado en abstracto, puesto que, por un lado, un mismo texto es claro o
dudoso segn
los contextos concretos de su uso y, por el otro, la claridad es una nocinpragmtic
a enlazada con
algunos caracteres semnticos del lenguaje legal interpretado (Wrblewski, dem., pp.
24 25).
50
Lifante Vidal, ob. cit., p. 29.
Objeto
contexto
Actividad-resultado
interpretacin sensu largo Interpretacin sensu stricto
Interpretacin como actividad Proceso de comprensin del texto o
disposicin jurdica
Proceso de determinacin del
significado cuando existen dudas
sobre el mismo.
I nt er pr et a ci n como
resultado
Nuevo texto elaborado a partir
de la actividad interpretativa
sobre el texto o disposicin
jurdica original
Nuevo texto en el que se escoge
uno de los sentidos del texto
original cuando existen dudas
sobre este.
73
Despus de presentar esquemticamente los diferentes sentidos y las diversas clasificaciones del concepto de interpretacin el propsito ahora es el de concretar nuestro objeto de estudio y, por ende, tratar de establecer las caracterst
i cas
y especificidades de la interpretacin judicial que la diferencian, por
un lado, de
la interpretacin en general y, por el otro, de la interpretacin jurdica
realiza da
por otros funcionarios o por los particulares.Sin embargo, antes de an
alizar las
caractersticas y especificidades de la interpretacin judicial, conviene detenernos
en el problema de su centralidad e importancia en el mbito general del derecho,

despus de lo cual ser posible determinar las dificultades especficas a las cuales d
ebe
enfrentarse y que explican ese carcter complejo que comnmente se le atribuye.
stos sern los tres ejes analticos alrededor de los cuales se desarrollar el tema de
esta unidad, cuyo contenido se dividir a partir de esta estructura.
2. Centralidad de la interpretacin judicial
Es posible plantear ciertas preguntas que se ubican en el centro de la activi da
d
particular del juez y que se refieren, como ya se tuvo ocasin de sealar, a uno de
los factores del concepto de derecho: por qu es necesario interpretar el dere cho?
,
por qu las normas jurdicas deben ser sometidas a un proceso de precisin de su
significado por parte del juez para que luego puedan ser aplicadas al caso concr
eto?,
por qu es importante, en el mbito de lo jurdico, la interpretacin judicial? Los
anteriores interrogantes pueden, incluso, ser ms contundentes y no preguntar por
las
razones de la necesidad y la importancia de la interpretacin judicial, sino cuest
ionar
que ella posea tales caractersticas: es necesaria la inter pretacin judicial?, es un
a
actividad jurdica importante?
En la historia del pensamiento jurdico algunos han reconocido que la interpretacin judicial del derecho, y la interpretacin jurdica en general, se configura
como una fase inevitable del proceso de aplicacin de las normas, en la medida en
que slo de esta forma se puede tender un puente entre aquellas y las realidades
que prenden regular. De esta forma, la interpretacin judicial constituira uno de
los elementos integrantes de la naturaleza propia del derecho como sistema normativo. Otros han tomado un camino distinto y han considerado que la interpreta
cin
del derecho por parte del juez es una realidad de la gran mayora de los sistemas
jurdicos que han regido las sociedades occidentales y que puede gozar
de una
mayor o menor amplitud dependiendo de las circunstancias polticas, cultura les y
econmicas respectivas y de la concepcin del derecho que en realidad se
tenga.
74
Unidad 1
De estos dos modos de considerar la centralidad de la interpretacin judi cial nos
ocuparemos a continuacin.
2.1. Razones histrico-polticas
Comencemos por la segunda de las perspectivas que se acaba de plantear. La
pertinencia de la interpretacin que de las normas jurdicas hace el juez siem pre
ha sido objeto de reflexin y discusiones. La pregunta alrededor de la cual gira e
l
debate es la de saber cundo una norma jurdica da lugar a su interpretacin y en qu
medida sta es fundamental para la determinacin del contenido de aquella y para su
aplicacin. A primera vista pareciera que siempre que estamos ante una norma se ha
ce
necesario interpretarla (sobre todo si asumimos el concepto de interpretacin sens
u
largo). Sin embargo, algunos autores pertenecientes a diver sas tendencias filosf
icojurdicas y en distintos momentos histricos han intenta do precisamente limitar la
exigencia de realizar una interpretacin judicial del derecho y que sea ste, y no s
u
intrprete, el que ofrezca la solucin del caso concreto. Aristteles, por ejemplo,
plantea la cuestin y propone una solucin donde el contenido de la ley ocupa el
lugar central haciendo de la interpretacin una labor secundaria: existen,

entre
otros, magistrados como el juez con autoridad para decidir sobre asuntos que la
ley no puede determinar, puesto que en las materias que [s] puede nadie discute q
ue
la ley es quien mejor manda
51
. El alcance de la interpretacin queda as reducido a
la tensin entre la aplicacin inmediata del contenido del derecho, por una parte, y
la actividad interpretativa del juez sobre este contenido, por la otra.
Es posible reconstruir esta tensin en un esquema simple en el cual hay dos
extremos enfrentados: en el primero se reconoce una gran amplitud a la interpretacin del juez y, por ende, se advierte la importancia que tiene en el proceso de
aplicacin de las normas jurdicas; en el otro extremo se encuentran todos aque llos
que desconfan de la intervencin del juez por muy diversos motivos, entre los cuale
s
ocupa un lugar predominante el temor a la arbitrariedad judicial, ya sea en cont
ra de
los principios de justicia vigentes, ya sea en contra de los derechos de los ind
ividuos
que intervienen en el proceso judicial, ya sea en contra de las nor mas originad
as en
la voluntad de la autoridad poltica. La historia del derecho puede vislumbrarse a
partir de este modelo que gira en torno a la centralidad de la interpretacin judi
cial
del derecho.
51
Aristteles, La Poltica: politeia, trad. de Manuel Briceo Juregui, Bogot: Panamerica
na Edi torial,
libro III, 16, p 160.
75
As, si se sigue un esquema histrico igualmente simple, durante la Edad
Media se acept que el juez tuviera un margen considerable de accin a la hora de
interpretar las normas que deba aplicar al caso concreto, lo cual se explica fund
amentalmente por el predominio, durante este periodo, de la idea de que el derecho no se creaba ni se dictaba por voluntad humana alguna (particularmente por l
a
voluntad de las autoridades polticas), sino que se hallaba, se descubra. El derech
o
estaba ya dado, derivndose no poda ser de otro modo del derecho natural
como reflejo de los designios divinos, por lo que las distintas sociedades poltic
as se
limitaban a adoptarlo a travs de sus tradiciones y usos. En el proceso de aplica
cin
del derecho as concebido, el juez estaba llamado a jugar un papel fundamen tal,
pues
era l quien deba cumplir la funcin de descubrirlo para despus aplicar lo al caso.
Por consiguiente, no se trataba de una labor exclusivamente cognoscitiva, sino q
ue
en tal proceso la voluntad del juez participaba de manera acentuada.
Cuando cambia esta concepcin del derecho y comienza a ser considerado
como producto inmediato de la voluntad de la autoridad poltica (proceso que se
inicia con el surgimiento del Estado-nacin a travs de las monarquas absolutistas)
el papel del juez igualmente se transforma: ya no es aquel personaje sobresalien
te (la
mayora de las veces un seor feudal o alguien perteneciente a la nobleza) que tiene
como misin descubrir el derecho, sino un funcionario subordinado a la auto ridad
poltica titular de la potestad legislativa, que se debe limitar a conocer el dere
cho,
como producto de la voluntad de tal autoridad, y a aplicarlo de tal forma que su
arbitrio participe lo menos posible. Las consecuencias de este modelo se acentua
rn
con las revoluciones liberales del siglo XVIII (especialmente la france sa de 17
89),
pues como la autoridad legislativa adquiere un mayor nivel de legiti midad con l
a
cada de las monarquas absolutistas y el advenimiento de asambleas representativas
pretendidamente democrticas, los jueces ven todava ms res tringida su capacidad de
decisin al interpretar el derecho, o en los trminos de la poca, la ley, que ahora e
s
la expresin de la voluntad general
52
. La culminacin de esta concepcin restringida
de la interpretacin judicial aparece en el marco del proceso de codifi
cacin del
derecho en Europa a lo largo del siglo XIX y se manifiesta en la concepcin silogst
ica
de la aplicacin de las normas del cdigo por parte del juez.
52
Se trata de la clebre definicin del artculo 6 de la Declaracin de los Derechos de
l Hombre y
del Ciudadano de 1789 que, a su turno, es una especie de positivacin de la teora r
ousseauniana
de la legislacin (Rousseau, Jean-Jacques, Du contrat social ou principes du droit
politique, libro II,
captulo VI).
76
Unidad 1
No es pertinente adentrarnos en la evolucin posterior, pues ello ser materia de la segunda unidad que se ocupar de las ms importantes escuela
s de la
interpretacin jurdica. Con todo, es preciso resaltar la ntima relacin que existe
entre la forma como se concibe la interpretacin judicial del derecho y el carcter
que
a ste ltimo se le atribuye (lo cual ser objeto de anlisis en el siguiente apartado).
Que en un rgimen jurdico determinado se opte por una u otra opcin respecto a
la interpretacin judicial depender en buena medida de la manera como se conciba
la existencia del derecho vinculada o independiente de la voluntad poltica y, en
ltimas, de la concentracin o distribucin de las dis tintas competencias de ejercici
o
del poder poltico que determinan el lugar de los jueces al interior de la estruct
ura
de los poderes pblicos.
Esto ltimo nos permite detenernos tambin en otra tensin que caracteri za
la actividad interpretativa en los regmenes jurdicos del pasado y del presente y q
ue
est profundamente conectada con la anterior. Por una parte, en ciertos contextos
el juez realiza su actividad interpretativa al interior de lo que podemos llamar
un
proceso estricto de aplicacin normativa, en donde ve limitada en ma yor o menor
medida las posibilidades de intervencin de su voluntad. Lo impor tante es que en
este caso, en un grado que depender de las circunstancias espec ficas del rgimen
jurdico dentro del cual realiza su funcin, el juez se encuentra vinculado por un
sistema normativo que reduce de manera considerable las opor tunidades para que
su criterio influya en la decisin y, sobre todo, que limita la potestad del juez
de
estructurar el conjunto de fuentes jurdicas que deber inter pretar y aplicar al re
solver
el caso. Como ya lo supondr el lector, estamos ante el modelo de derecho escrito
de origen romano-germnico que, por lo general, se opone al modelo basado en el
precedente judicial de origen anglosajn, comn mente llamado common law
53
.
En este ltimo, el juez encuentra, en principio, ms posibilidades de accin,
puesto que participa en mayor medida en la configuracin de las fuentes jurdicas
53
Conviene distinguir varios significados del trmino common law contrastn
dolos con otros
conceptos, tal como lo propone Gustav Radbruch (El espritu del derecho
ingls, trad. de Juan
Carlos Peg Ros, Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 40): 1) el common law se distinge
as del civil law
(el common law es lo mismo que el law of England, y el Derecho romano se le cont
rapone como
civil law); 2) el common law se distingue de la equity (frente a un ordenamiento
estricto, el common
law,se presenta un ordenamiento flexible, el Derecho de equidad, que corrige la ri
gidez de
aquel); 3) el common law se distingue finalmente del statute-law (en esta oposic
in, las decisiones
judiciales contenidas en la jurisprudencia, en el Derecho casustico [case-law], estn
al mismo
nivel que el derecho contenido en las leyes). La primera y, sobre todo, la terce
ra son las distinciones
pertinentes en el anlisis que se est llevando a cabo.
77
a interpretar, en el sentido de que es l mismo el que considera el
conjunto de
decisiones que constituyen los precedentes del caso y, en concreto, el que elabo
ra la
regla (algunos la llaman la subregla) que es el fundamento comn de este conjunto
de decisiones y que es la que debe ser interpretada
54
.
De todas formas, en este segundo modelo el juez no est completamente
liberado de vnculos normativos; sin embargo, si se le compara con el modelo de
derecho escrito, participa de manera mucho ms activa en la configuracin de las
normas a ser interpretadas, es decir, en al construccin paulatina del
precedente
judicial. Por ende, atar al juez a un modelo deductivista en el cual
se limite a
vincular la premisa mayor normativa con la premisa menor factual para dar lugar
a
una conclusin en la sentencia ser, a primera vista, mucho ms difcil en el sistema
de precedente judicial que en el de derecho escrito legislado, en esp
ecial, el de
derecho codificado, en la medida en que aquel supone alguna participacin de la
voluntad del juez en la verificacin de las fuentes jurdicas a interpretar, esto es
, en
la premisa mayor del silogismo judicial. Con todo, es preciso no dejar de resalt
ar
que un sistema de precedentes con un avanzado nivel de evolucin, como el que
actualmente conocemos en ciertos pases (en especial en Inglaterra y en
Estados
Unidos), puede resultar tan limitador o vinculante para el juez como un sistema
de
derecho legislado, dado que los precedentes en muchos casos tienen un nivel tal
de
elaboracin en cuanto al establecimiento de sus supuestos de hecho y consecuencias
jurdicas que es poco lo que puede hacer el juez en su configuracin y desarrollo.
2.2. Razones ontolgico-jurdicas
Ya se ha hecho referencia al vnculo que existe entre la manera como
se
entienda la interpretacin jurdica y el concepto del derecho que se asuma como
punto de partida, lo que demuestra que las consideraciones histrico-polti
cas y
las ontolgico-jurdicas sobre la centralidad de la interpretacin judicial t
ienen
ms elementos comunes que diferencias. De todas formas, ms que constatar hasta
dnde se ha reconocido la importancia de la interpretacin judicial en los regmenes jurdicos que en efecto han existido y existen, el propsito aqu es establecer si
54
Es preciso indicar que el modelo de precedentes anglosajn surge a l

a manera de un derecho
consuetudinario, pero con ciertos elementos especiales, puesto que la costumbre
que es fuente
de este Derecho no nace como en ocasiones se cree del comportamiento p
opular, sino del
comportamien to particular de los jueces. Losano, Mario G., Los grandes sistemas
jurdicos: introduccin
al derecho europeo y extranjero, trad. de Alfonso Ruiz Miguel, Madrid: Debate, 1
993, pp. 168-169.
78
Unidad 1
hay algo en las condiciones constitutivas del derecho que conduzca necesaria men
te
a una intervencin del juez a travs de la interpretacin.
La respuesta a esta cuestin no parecera ser muy difcil de hallar en la
medida en que es claro que el derecho se manifiesta a sus destinatarios a travs d
el
lenguaje que stos utilizan para comunicarse en sus relaciones interpersonales (lo
que los lingistas denominan el lenguaje natural), por lo que se hace necesario tal
proceso de interpretacin para determinar el significado de expresiones, o incluso
de oraciones enteras, que eventualmente pueden estar afectadas de un grado tal d
e
indeterminacin o vaguedad que ofrezcan dificultades para establecer si son aplica
bles
o no a un caso concreto. H. L. A. Hart ha puesto de manifiesto esta caracterstica
del derecho: sin que importe si estamos ante el modelo de prece dent
es o el de
legislacin, pues ambos finalmente sirven para comunicar pautas o criteri
os de
conducta, y por ms que stos operen sin dificultades respecto de la gran mayora de
casos ordinarios, en algn punto en que su aplicacin se cuestione las pautas result
arn
ser indeterminadas, es decir tendrn lo que se ha denomina do una textura abierta
que no es una peculiaridad exclusiva del lenguaje jurdi co, sino una caracterstica
general del lenguaje humano
55
. Con esto se evidencia el carcter lingstico que un
amplio sector de la filosofa jurdica atribuye al dere cho (aunque al respecto no h
ay
un acuerdo unnime, como tuvimos ocasin de sealar), especialmente las escuelas
y autores del siglo XX influenciados por la filosofa analtica.
La textura abierta del lenguaje jurdico, entendida como una caracterstica
general del lenguaje humano, puede explicarse ms concretamente, aunque n
o
exclusivamente, a partir de dos de sus elementos caractersticos: en primer lugar,
no hay una necesaria relacin de correspondencia exclusiva entre una entidad lingstica y una idea especfica, ya que a una sola entidad lingstica pueden corresponder varias ideas o, por el contrario, una idea puede expresarse a travs de var
ias
entidades lingsticas, como cuando con el trmino gato se puede tener en mente
tanto un mamfero de la familia de los felinos como una herramienta hidrulica, o
como cuando la idea de que alguien es amable se puede expresar mediante varios
adjetivos: afable, gentil, atento, etc. En segundo lugar, aunque se pu
ede estar de
acuerdo en que en un texto aparece, por ejemplo, la palabra jus to (para ello slo
basta con leerlo), puede haber un desacuerdo sobre la idea de lo justo, aunque est
o
no sucede necesariamente as con todas las palabras u oraciones (por eso escogimos
55
Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires

: Abeledo-Perrot,
1963, p. 159.
79
el ejemplo de la palabra justo y de la idea de lo justo). Las distancias entre la
entidad lingstica y la idea (o ideas) que aquella pretende expresar, por un lado,
y
los diversos sentidos que puede tener una idea, por el otro, explican en buena p
arte
la necesidad de la interpretacin en el dere cho, en la medida en que est formulado
a travs del lenguaje natural.
3. Caractersticas y especificidades de la interpretacin
judicial
Varias veces se ha hecho alusin a la posibilidad de que la interpretacin judicial
sea caracterizada frente a la interpretacin en general, por una parte, y frente a
la
interpretacin del derecho realizada por otros funcionarios y por los particulares
lo
que puede ser llamado interpretacin jurdica no judicial, por la otra. Al realizar
este ejercicio comparativo, tendremos un panorama de las principales especificid
ades
de la interpretacin judicial.
3.1. La interpretacin judicial frente al concepto
general de interpretacin
Antes de iniciar el paralelo entre estos dos conceptos, es preciso re
tomar
una precisin terminolgica a la que ya se haba hecho referencia en uno
de los
ejercicios de la primera parte de esta unidad. Se deca all que la int
erpretacin
realizada por fuera de la esfera del derecho, o por lo menos una de sus vertient
es
esenciales, puede ser denominada interpretacin ideolgica, dentro de la cual se
comprende la interpretacin en diversas reas del conocimiento: la interpreta cin
filosfica, la teolgica, la moral, la poltica, la sociolgica, etc. Lejos d
e que rer
hacer una clasificacin general de los tipos de interpretacin, algo que est fuera
del propsito de este mdulo, se renen todas estas actividades interpretativas bajo
el trmino interpretacin ideolgica para poder concretar los trminos de la
comparacin que se quiere desarrollar y para poder contrastarla ms explcita mente
con la interpretacin jurdica.
A primera vista pareciera que la interpretacin judicial del derecho (y
la
interpretacin jurdica en general) fuera una especie dentro de este gran
gnero
que hemos llamado la interpretacin ideolgica, y que como especie compartira
las caractersticas principales del gnero, siendo las diferencias slo una cuestin de
grado. No obstante, estas diferencias apuntan a elementos centrales y
especfi cos
de la interpretacin judicial, lo cual permitira ubicarla no al interior del concep
to
80
Unidad 1
general de interpretacin ideolgica, sino ms bien al frente de ste. Las diferencias
que conducen a semejante cambio de perspectiva tambin han sido enunciadas de
manera muy somera ms arriba, en las actividades pedaggicas. Pasemos pues a su
anlisis concreto.
3.1.1. EL CARCTER DOGMTICO DE LA INTERPRETACIN JURDICA
Ya indicbamos que la interpretacin judicial, como manifestacin especfi ca
de la interpretacin jurdica, se distingue de la interpretacin filosfica, p
olti ca,
moral, en fin, de la interpretacin ideolgica, en que no cuestiona sus puntos de
partida; en otras palabras, en que no suscita interrogantes respecto a la presen
cia de
las fuentes jurdicas que deben ser objeto de interpretacin. Esto no signifi ca que
el intrprete jurdico y el juez no se planteen preguntas respecto al conte nido y
al
alcance de tales fuentes jurdicas (de esto se trata, precisamente, la interpretac
in
del derecho), sino que se parte del supuesto de que la interpreta cin
no puede
superar el lmite del derecho entendido como su objeto central de examen. Lo que
no se cuestiona, entonces, es que el derecho deba ser interpreta do y que es el
origen
inevitable de toda actividad judicial. Todo lo anterior permi te configurar el c
oncepto
de dogmtica en el derecho alrededor de lo que N. Luhmann ha denominado la
prohibicin de la negacin, dado que en las cadenas de argumentacin jurdica no
es posible negar los puntos de partida
56
.
Inclusive, esta situacin del juez respecto al derecho se puede consider
ar
de manera mucho ms tajante en la medida en que las normas jurdicas que aquel
interpreta estn sustradas, en principio, de toda crtica de su parte, por lo menos
en su fuero externo. Aqu la cuestin se hace mucho ms compleja puesto que, por
un lado, es difcil encontrar un juez que interpretando

las normas que interpreta son injustas, inconvenientes,
aga
una valoracin negativa del contenido de las mismas, lo
si pasamos del nivel de las normas al nivel del sistema
afirme explcitamente que

inmorales, en fin, que h
cual es todava ms paten te
jurdico (es mucho ms difcil
imaginar que un juez reconozca que interpreta un sistema jurdico injusto).

Lo anterior no implica que los jueces no hagan, pues de hecho lo ha
cen,
observaciones sobre algunos otros aspectos de las normas, por ejemplo
su poca
claridad en la redaccin, su incongruencia con otra norma del sistema, u otro tipo
56
Luhmann, Niklas, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, trad. de Ignacio de Otto Pa

rdo, Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1983, pp. 27-28.
81
de cuestiones que, con todo, no llegan a afectar la continuidad misma de la norm
a
como pauta o criterio de conducta a seguir por los jueces; se tratara ms bien, si
se
puede decir as, de cuestiones tcnicas.No obstante, por otro lado, no es posible
desconocer que en su fuero internorma No, y en esto la historia del pensa miento
jurdico no deja de mostrar ejemplos, el juez puede plantearse la cuestin de cmo
interpretar una norma jurdica que considera injusta y que, por consi g
uiente,
puede derivar en una decisin injusta. Esto ltimo, de lo que nos ocupare mos ms
adelante (en el apartado 3.2.3.), nos permite pasar a la siguiente especi ficid
ad de la
interpretacin judicial respecto a la interpretacin vista de manera general.
3.1.2. EL RESULTADO DE LA INTERPRETACIN: LA PRETENSIN DE
CORRECCIN
Acabamos de plantear el difcil problema de la interpretacin entendida como
mecanismo para llegar a una decisin judicial justa. Sin embargo, en lo que respec
ta
a la correccin de la decisin judicial, es decir, en lo que respecta a
la respuesta
a la pregunta de cundo una decisin judicial es correcta, es preciso de
tenernos
antes en el propsito peculiar de la interpretacin judicial que en cierta medida
comparte con la interpretacin jurdica en general de respeto por la coherencia y
la integridad del derecho. Decamos en los comentarios a las actividades pedaggicas
que es posible constatar en la interpretacin que del dere cho hace el juez el obj
etivo
constante de ceirse a las normas jurdicas, aunque el hecho de que esto se logre
puede ser puesto en duda en lo que a un caso concreto se refiere. Basta con trat
ar
de imaginar a un juez afirmando explcitamente que su sentencia se fundamenta en
el desconocimiento de los contenidos de las normas jurdicas, en una contradiccin
manifiesta con stas o en una interpretacin err nea de las mismas, para entender
este carcter de la interpretacin judicial.
Se trata de una peculiaridad que permite diferenciar la interpretacin judicial
de la que es realizada por fuera del mbito del derecho: por un lado, en esta ltima
las posibilidades de incertidumbre no son rechazadas de plano, pues el
hecho de
que se produzcan diversas interpretaciones es considerado en ocasiones como una

riqueza que permite el avance de la reflexin (pinsese en la interpretacin filo sfica
,
la literaria, la poltica, etc.); por otro lado, en la interpretacin judicial, aunq
ue es
posible aceptar tambin que existen varias interpretaciones de una mis ma fuente
jurdica, el propsito ser siempre el de confluir en una sola de ellas, propsito que s
e
explica, en lo esencial, por la obligacin de decidir un caso concreto y por la in
tencin
de asegurar cierta uniformidad en la decisin de los casos. De esta forma, el juez
siempre pretender que la suya es la interpretacin que mejor se ajusta al derecho,
82
Unidad 1
la que mejor hace entender su contenido y la que permitir su mejor aplicacin al
caso concreto. Esto puede ser posteriormente rebatido, ya sea por las partes en
el
proceso, ya sea por otro juez en una instancia superior, ya sea por la crtica que
otros
juristas hagan de la decisin tomada. Sea como fuere, mientras que, por ejemplo,
la interpretacin literaria, y en general la interpretacin artstica, aspiran en mayo
r
medida a ofrecer cierto punto de vista sobre determinada obra y menos a producir
de algn modo la interpreta cin correcta de la mism
57
, la interpretacin judicial s
persigue alcanzar una interpretacin correcta del derecho, en el sentido de hacer
lo
mejor posible con el material jurdico que el juez tiene a su disposicin, todo lo c
ual
constituye la pretensin de correccin que estara presente incluso en cualquier
forma de interpretacin jurdica.
La tesis de la pretensin de correccin la propone R. Alexy como
uno de los elementos del concepto de derecho, en tanto que permite
establecer un vnculo de ste con la moral, particularmente desde la
perspectiva de un parti cipante en el propio sistema jurdico (como lo
sera, por ejemplo, un juez)
58
. Para explicarla, este autor nos invita
a que imaginemos una sentencia en la que se afirme lo siguiente:
el acusado es condenado, en virtud de una falsa interpre tacin del
derecho vigente, a prisin perpetua. Con una sentencia as, adems
de incurrir en una irregularidad jurdica, el juez que la pronuncia
comete una contradiccin preformativa, esto es, una falla conceptual
en contra de reglas que permiten que ciertas expresiones lingsticas
sean consideradas tambin como acciones en s mismas (los actos
lingsticos) y que consiste en que el contenido de un acto lingstico
es contrario a lo que pretende realizarse con el mismo, si bien esta
pretensin se plantea con la realizacin de dicho acto
59
. As, con
57
En sentido contrario vase Dworkin, ob. cit., pp. 150-151.
58
Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho en El concepto y la validez
del derecho y otros ensayos,
trad. de Jorge M. Sea, Barcelona: Gedisa, 1994, pp. 41-45.Vase tambin de este mismo
autor: Teora
de la argumentacin jurdica: la teora del discurso racional como teora de la fundamen
tacin jurdica, trad. de
Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 198
9, pp. 208-211 y
313-314; Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral, en Vsquez, Ro
dolfo y Alexy,
Robert, Derecho y moral: ensayos sobre un debate contemporneo, Barcelona: Gedisa,
1998.
59
Algo similar sucedera si alguien afirma el gato est sobre el tapete, pero yo no l
o creo, dado
que del acto lingstico consistente en efectuar una afirmacin hace parte la pretensin
de que
lo que se afirma es verdadero. Este ejemplo, al que se refiere el propio Alexy,
es planteado por
J. L.Austin (Austin, John Langshaw, How to Do Things with Words, Cambridge: Harv
ard University
Press, 1962, p. 48; v. e. Cmo hacer cosas con palabras: palabras y acciones, trad
. de Genaro R. Carri
y Eduardo A. Rabossi, Ediciones Paids, 1981).
83
una sentencia judicial se formula siempre la pretensin de que el
derecho es interpre tado y aplicado correctamente, o por lo menos
que esta pretensin pueda ser satisfecha; sin embargo, el contenido
de la sentencia del ejemplo contradice la pretensin formulada con
su expedicin.
Ahora bien, con la nocin de interpretacin correcta, como se indic al
principio de este apartado, se hace referencia no slo a su correspondencia con el
derecho o a su coherencia lgica, sino tambin a una valoracin de sus contenidos,
ya sea a travs de un criterio de justicia, de moralidad, de conveniencia poltica,
de
pertinencia econmica, etc., asunto del cual nos ocuparemos posteriormente.
3.2. La interpretacin judicial (operativa) frente a la
interpretacin jurdica no judicial (doctrinal)
A lo largo de la historia del pensamiento jurdico, en especial durante
las
ltimas dcadas, un nmero considerable de autores se han ocupado de la cuestin
de las especificidades de la interpretacin judicial del derecho frente a la inter
pretacin jurdica no judicial. A continuacin, sin pretender ser exhaustivos, se explicarn tres de las ms destacables caractersticas especficas de la primera respecto a l
a
segunda: la vocacin prctica, el carcter institucionalizado y la correccin material
de la interpretacin judicial.
3.2.1.VOCACIN PRCTICA DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL: SUS EFECTOS
Para comprender los alcances y efectos de la interpretacin judicial frente a
otros tipos de interpretacin jurdica es posible recurrir a un ejemplo.
Una maana el juez Miguel ngel Vargas hace la presentacin de su
libro la falacia de la buena fe en el que, a partir del anlisis y la
interpretacin de los ms importantes autores que se han ocupado del
principio de la buena fe, llega a la conclusin de que pretender entender
la buena fe como el principio que indica que cada cual debe celebrar sus
negocios, cumplir sus obligaciones y, en general, ejercer sus derechos,
mediante el empleo de una conducta de fidelidad, o sea por medio de
la lealtad y sinceridad
60
, es una inconsecuencia con las realidades que
60
Valencia Zea, Arturo y Ortiz Monzalve, lvaro, Derecho Civil: Parte Ge
neral y Personas (tomo I),
Bogot: Temis, 1994, p. 169.
84
Unidad 1
la economa de mercado actual supone y que, ms bien, no queda otra
opcin distinta a la de considerar que la buena fe sea lo ltimo que hay
que esperar en la realiza cin de los negocios y en el cumplimiento de
las obligaciones. El libro y sus conclusiones desencadenan la publicacin
de varios artculos en los que se defiende tal principio al considerarlo
precisamente como un elemento esencial de las relacio nes econmicas
y de la viabilidad del intercambio de bienes y servicios. Haca el medio
da nuestro juez se dirige a la Universidad para dictar su curso de
derecho civil. El tema de la clase es el de la aplicacin del artculo
1744 del Cdigo Civil que prescribe que si de parte del incapaz ha
habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o
cesionarios podrn alegar nulidad. El juez afir ma entonces que como
consecuencia de esta norma si alguien oculta su incapacidad y aparenta
que es capaz no podr alegarse la nulidad que normalmente afectara
un contrato celebrado por un incapaz. Un alumno le pregunta si esta
norma constitu ye un caso especfico de la aplicacin del principio de la
buena fe a favor de terce ros que celebren un contrato con un incapaz
que aparent no serlo. El juez, todava influido por su conferencia de
la maana, responde a su estudiante de manera algo severa que tal
principio es la invencin de algunos juristas romnticos que an creen
en semejantes quimeras y que se trata simplemente de dar a los actos
realizados por personas que demostraron no ser tan incapaces (pues
lograron ha cer creer que no lo eran) los efectos que normalmente
tendran y de esta forma aplicar el principio de la seguridad jurdica. Esta
interpretacin genera bastante consternacin entre algunos estudiantes
que haban ledo tratados de derecho civil en los que se afirmaba que
el artculo 1744 era una aplicacin del principio general de la buena
fe exenta de culpa. Despus, en la tarde, el juez Vargas redacta una
sentencia en la que sostiene que cuando alguien adquiere un bien
inmueble de acuerdo con un certificado de la Oficina de Instrumentos
Pblicos que demuestra que el vendedor es el propietario del mismo, el
adquirente obtiene la propiedad a pesar de que despus se compruebe
que el inmueble perteneca a una sociedad conyugal disuelta pero an
sin liquidar. El Juez, olvidando lo que con tanta vehe mencia haba
dicho en la maana, dice fundamentar su decisin en el principio de
buena fe y en el del error invencible, puesto que el comprador,
actuando pru dente y diligentemente, no tena otro medio diferente
85
al del certificado para conocer quin era el verdadero propietario del
inmueble
61
. Como consecuencia de esta decisin, la esposa del vendedor
que haba demandado la nulidad del con trato de compraventa interpone
un recurso de apelacin, discute con su abogado la viabilidad de una
accin de tutela porque considera que la decisin desconoci el derecho
a la propiedad y se ve enfrentada a diversas dificultades financieras pues
del reconocimiento de su propiedad sobre el bien inmueble dependa
al pago de varias obligaciones que haba contrado, mientras que el
satisfecho comprador decide demoler el inmueble y vender el terreno
para que una empresa construya all un parqueadero.
No es difcil constatar el hecho de que la interpretacin del derecho reali-
zada por un funcionario judicial tiene consecuencias trascendentales tanto para l

mismo como para las dems personas que de alguna manera se ven afectadas por
sus interpretaciones. En esto consiste el carcter prctico que siempre es
t presente en cualquier interpretacin que un juez, en ejercicio de sus funciones, hace
de una o varias normas jurdicas (entendiendo el concepto de norma jurdica en su
ms amplia acepcin, la cual incluye los principios, las normas de competencia, la
jurisprudencia, etc.). Para estudiar lo que hemos denominado la vocacin prctica de la interpretacin judicial nos restringiremos a uno de sus puntos ms significativos: el de sus efectos.
La interpretacin del derecho que un funcionario judicial lleve a cabo
en
desarrollo de sus competencias nunca pasar inadvertida. As se trate del
caso con
menos trascendencia e importancia social, poltica o econmica, sus consideracio nes
sobre el significado y alcance de las normas tendrn algn efecto que, si se observa
desde la perspectiva de las personas que se vern afectadas con la deci sin, puede
ser
considerable. En este sentido, tres seran las caractersticas cen trales de las con
secuencias
de la interpretacin judicial. En primer trmino, la interpretacin de una
o varias
normas jurdicas por parte del juez afecta profunda y sustancialmente la decisin en
un caso concreto. No se trata simplemente de lo que piensa el juez respecto al d
erecho
aplicable al caso, sino de la solucin misma que l ofrecer a las partes y que estar
sometida a la valoracin de stos y a la del resto de la comunidad. La relacin entre
la interpretacin normativa y la decisin del caso especfico es incuestionable, lo cu
al
adquiere una dimensin ms amplia cuando se considera la pretensin de buena parte
61
La Corte Suprema de Justicia ha tomado decisiones similares a la descrita en
dos sentencias: la
del 20 de mayo de 1936 y la del 23 de junio de 1958.Vase la Gaceta Judicial, tomo
XLIII, pp.
45 y ss. y tomo LXXXVIII, pp. 230 y ss. respectivamente.
86
Unidad 1
de los funcionarios judiciales de considerar su interpretacin como la ms acertada
y la
solucin ofrecida como la correcta. Con ello, la interpretacin y la solucin adquiere
n, o
por lo menos in tentan adquirir con base en el principio de igualdad, cierta ten
dencia a la
unifor midad, en el sentido de que ms all del caso concreto se trata de la interpr
etacin
que debe ser la de todo caso similar al resuelto con la sentencia proferida.
En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, las consecuencias de
la
interpretacin judicial son directas e inmediatas en cuanto afecta de manera contundente la proteccin de los derechos y de los intereses jurdicamente protegi dos
de los individuos.
Es sta una de las caractersticas diferenciadoras de la interpretacin
judi cial, que hace parte del gnero de la interpretacin operativa,
frente a otros tipos de interpretacin jurdica no judicial, especialmente
la que se ha sido distin guida con el nombre de interpretacin

doctrinal. Mientras en esta ltima las consecuencias se limitan
esencialmente a la discusin jurdico-acadmica sobre un punto preciso
del derecho, en aquella los resultados de la interpretacin trascienden los eventuales debates doctrinarios que pueden generar y llegan a
afectar profundamente la vida de las personas sometidas a la decisin
judicial e inclusive a desencadenar procesos polticos, econmicos,
sociales y culturales de magnitudes sorprendentes
62
. Ahora bien, ello no
significa desconocer las importantes implicaciones que la interpretacin
doctrinal puede tener, sobre todo respecto a la interpretacin judicial,
pues muchas veces los jueces fundamentan la interpre tacin que hacen
del derecho en las reflexiones contenidas en obras y textos jur dicos.
Con todo, no es difcil observar que se trata de consecuencias indirectas
de la interpretacin doctrinal en la resolucin de un caso concreto que
necesitan del peldao constituido por la interpretacin judicial para
tener semejantes alcances.
62
De todas formas, como lo explica A.Aarnio todas estas diferencias son
slo diferencias en
la funcin social de, por una parte, el juez y, por otra, el cientfico
. Por lo que respecta a la
interpretacin jurdica, las similitudes son mayores que las diferencias. [.
..] El cientfico no
trabaja con casos concre tos. El contenido de la interpretacin cientfica es el ex
amen de los casos
tpicos. Sin embargo, la dogmtica jurdica y la aplicacin del derecho se encuentran, e
n cierto
sentido, del mismo lado del cerco. Tambin el juez tiene que interpretar el derech
o.Aarnio,
Aulis, Lo racional como razonable: un tratado sobre la justifcacin jurdica, trad.
de Ernesto Garzn
Valds, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 43-44.
87
En tercer lugar, la interpretacin judicial se caracteriza por la autoridad, la
persuasin y la fuerza que le imprime el hecho de estar contenida en la sentencia
que
pone fin a una instancia o definitivamente al caso. Se trata de la persuasin y la
fuerza
que en general identifica a todos los elementos que constituyen el sistema jurdic
o,
dada la naturaleza coactiva tpica pero no exclusiva y, por ende, slo parcialmente
diferenciable del derecho
63
.
No obstante, la interpretacin judicial supone una preponderancia
distinti va de estas caractersticas puesto que, por una parte, es el
fundamento de la solu cin a un caso concreto planteado ante el juez y,
como se ha indicado ya, de ella depende directamente el reconocimiento
(y la consecuente proteccin) o la nega cin de los derechos y de los
intereses de uno o varios individuos; por otra parte, la interpretacin
contenida en una sentencia judicial posee por excelencia una disposicin
a la eficacia que en trminos comparativos es ms fuerte que la de las
dems normas del sistema jurdico, porque, en principio, la sentencia
judicial es ya la aplicacin de una o varias normas jurdicas y el camino
que termina con el comportamiento conforme a derecho ha sido en
buena parte recorrido, lo cual no significa que no sea posible la ineficacia
respecto a las decisiones de los jueces
64
. Finalmente, la persuasin puede
ser ms fuerte en la medida en que la interpreta cin sea desarrollada
por un juez de mayor jerarqua dentro de la estructura institucional
jurisdiccional.
3.2.2. CARCTER INSTITUCIONALIZADO DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL
Este ltimo aspecto nos permite pasar a la siguiente caracterstica de la
interpretacin judicial: su carcter fuertemente institucionalizado. En gener
al, la
63
Para una exposicin de las diferentes doctrinas sobre el particular carcter coac
tivo que carac teriza
a las normas jurdicas y que las diferencia de las normas de la moral y de los uso
s sociales vase:
Bobbio, Norberto,Teora General del Derecho, trad. de Jorge Guerrero R., Bogot:Temi
s, 1994, pp.
99-113. De acuerdo con este autor el criterio para distinguir las normas jurdicas
de las normas
morales y del conjunto de las normas o usos sociales es la naturaleza de la sanc
in que respalda su
eficacia.As, aquellas son normas cuya violacin tiene como consecuencia una respuest
a externa
e institucionalizada. [] Diremos entonces, con base en este criterio, que normas j
urdicas son
aquellas cuya ejecucin est garantizada por una sancin externa e institucionalizada.
64
De la relacin entre eficacia y aplicabilidad de las normas jurdicas se ocupa de
manera detallada
Navarro, Pablo Eugenio, La efcacia del derecho: una investigacin sobre la Existen
cia y el funcionamiento
de los Sistemas Jurdicos, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp.
25-26.
88
Unidad 1
interpretacin es una actividad que de una u otra forma siempre est sometida a
parmetros mnimos para su realizacin. Por ejemplo, la interpretacin literari
a
debe seguir ciertas pautas que estn dirigidas principalmente a mantener el vn culo
entre sta y el texto objeto de estudio. Con todo, la interpretacin judicial, en cu
anto
tal, est dominada por criterios de elaboracin que influyen profunda mente en su
desarrollo, estructura y conclusiones. Las particularidades de estos cri
terios que
constituyen el carcter institucionalizado de la interpretacin judi cial pueden reu
nirse
en dos grupos que se refieren, por una parte, al sujeto activo de la interpretac
in y,
por la otra, a las pautas de elaboracin y desarrollo en s mismas consideradas.
3.2.2.1. LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
En un contexto diferente, el filsofo del derecho ingls H. L. A. Hart expli ca
indirectamente la naturaleza institucional de la interpretacin judicial al cons t
atar
que la funcin de los jueces est determinada completamente por el ordena miento
jurdico gracias a que es ste el que establece, a travs de un tipo especial de norma
s
denominadas por este autor reglas de adjudicacin, quines son jurdicamente
competentes para realizar una interpretacin revestida de autori dad de las normas
que lo constituyen: Adems de identificar a los individuos que pueden juzgar, tales
reglas definen tambin el procedimiento a seguir. [...] Aun que pueden ser reforza
das
mediante reglas que imponen a los jueces el deber de juzgar, ellas n
o imponen
deberes sino que confieren potestades jurisdiccionales y acuerdan un status espe
cial
a las declaraciones judiciales relativas a la transgresin de obligaciones. Estas
reglas
[...] definen un grupo importantes conceptos jurdi cos: en este caso, los concept
os
de juez o tribunal, jurisdiccin y sentencia
65
.
Por consiguiente, es el mismo ordenamiento jurdico el que define cul es la
interpretacin revestida de la autoridad judicial, por medio de la designacin de la
s
personas que van a realizarla, establecida en normas que confieren poderes. No s
e
trata, pues, de una determinacin material, es decir, de acuerdo con los contenido
s
de la interpretacin normativa, sino formal respecto al sujeto competente
para
su elaboracin. El contenido de la interpretacin interesa en el sentido
de
que
la estructura jerrquica jurisdiccional lo va depurando para lograr as la unidad y
la coherencia pretendida por el ordenamiento jurdico. Pero se trata de
un rasgo
que aparece posteriormente al establecimiento de la competencia del jue
z para
interpretar, con un respaldo jurdico-institucional, las normas de dere cho.
65
Hart, ob. cit., p. 120.
89
3.2.2.2. PAUTAS NORMATIVAS DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL
En el extracto citado, al indicar que las reglas que identifican a l
os jueces
establecen igualmente el procedimiento a seguir, Hart hace referencia t
ambin
al carcter institucionalizado de la interpretacin, pero explicado ahora p
or la
presencia de pautas normativas que determinan su elaboracin. Muy seguramente
la interpretacin que los jueces desarrollan de las normas jurdicas es l
a ms
reglamentada de todas, incluso si se la compara con la que realizan otros funcio
narios
pblicos, puesto que existen un gran nmero de preceptos a los que debe ajustarse
y que hacen parte del sistema normativo del derecho
66
. Ejemplos concretos de este
tipo de preceptos son los contenidos en el captulo IV (artculos 27 a 32) del Cdigo
Civil colombiano que se ocupa de la interpretacin de la ley; de igual forma lo so
n
las normas de la primera parte (artculos 1 a 49) de la Ley 153 de 1887 que trata
de las reglas generales sobre validez y aplicacin de las leyes. Esta especificidad
de la interpretacin judicial se une a la prohibicin de la nega cin de los puntos
de partid
67
, que tambin la determina frente a otras formas de interpretacin, para

lograr la muy antigua, pero nunca abandonada, pretensin de articular la decisin
judicial con la norma que sta pretende interpretar y aplicar.
3.2.3. CORRECCIN MATERIAL DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL
Aparte de estar sometida a pautas normativas que limitan la actividad
interpretativa del juez, ya anuncibamos, al comparar la interpretacin judicial con
otras formas de interpretacin por fuera del derecho, que aquella est inten sament
e
condicionada por su pretensin de correccin, rasgo que se ve reforzado cuando se
la compara con la interpretacin jurdica no judicial. Igualmente se observaba que
la correccin que persigue toda interpretacin judicial va dirigida en primer lugar
casi por antonomasia haca el derecho. Sin embargo, cuando el juez lleva a cabo sus
funciones, en la mayor parte de los casos, no reivindica solamente la adecuacin d
e
su interpretacin al contenido de las normas jurdicas, sino tambin al de otro tipo
de ordenamientos normativos, con lo que la cuestin de la correccin se hace an
ms compleja. Para examinarla nos ocuparemos en primer trmino de la pretensin
de correccin jurdica de la interpretacin judi cial para pasar, en segundo trmino, al
estudio de lo que puede denominarse la pretensin de correccin supra-jurdica.
66
Ost, Franois y Kerchove, Michel van de, Entre la lettre et lesprit : les direct
ives dinterprtation en
droit, Bruxelles: Bruyland, 1989.
67
Vase supra p.[].
90
Unidad 1
3.2.3.1. LA CORRECCIN JURDICA DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL
La adecuacin de la interpretacin del juez al ordenamiento jurdico se ha
expresado siempre por medio de la obligacin de fundamentar las decisiones judi ci
ales
en derecho. Esto explica, por ejemplo, el mandato del artculo 230 de la Constituc
in
Poltica colombiana, de acuerdo con el cual los jueces, en sus provi dencias, slo es
tn
sometidos al imperio de la ley. De manera similar, segn el Cdigo Civil (artculo
26) los jueces y los funcionarios pblicos, en la aplicacin de las leyes a los casos
particulares y en los negocios administrativos, las interpre tan por va de doctri
na, en
busca de su verdadero sentido. Se trata, por consi guiente, de una auto-referenci
a
que pretenden garantizar el vnculo entre senten cia y ordenamiento jurdico a travs
de la limitacin del objeto de interpretacin por parte del juez.
Pero es ms, no basta con la instauracin de este tipo de obligacin dirigida
a los jueces, sino que tambin es necesario un cierto grado de eficacia de
este principio para la estabilidad misma del sistema. En este orden de ideas,
para Hart la existencia de un ordenamiento jurdico depende en parte del
hecho de que los jueces (y en general los funcionarios) apliquen y por esta
va interpreten efectiva mente las normas pertenecientes al mismo: ellos
tienen que ver en las reglas pautas o criterios comunes de conducta oficial,
y apreciar crticamente como fallas las desviaciones propias y ajenas
68
.
Como puede observarse, los jueces deben tener respecto a las normas que
conforman el derecho lo que este autor denomina punto de vista interno,
es decir, una actitud activa frente a stas en el sentido de que las aceptan
como tales y como pautas o modelos de conducta que imponen obligaciones,
por lo que su comportamiento conforme a ellas no se fundamenta en un

simple clculo de probabilidades con el objeto de evitar las consecuencias
desagradables de la sancin. Esta ltima postura frente a las normas es lo
que Hart denomina el punto de vista externo
69
.
68
69
dem, p. 110-111. Respecto al vnculo entre la interpretacin judicial y los concep
tos de punto de
vista interno y punto de vista externo respecto al derecho vase: Aarnio, Aulis, O
n legal reasoning,
Helsinki: Loimaa 1977, pp. 3 y ss. Pramo, Juan Ramn de, H.L.A. Hart y la teora analt
ica del
derecho, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 323-333.
Conviene sealar
tambin que no hay unanimidad respecto a que los jueces siempre asumen un punto de
vista
interno frente a las normas que interpretan y aplican. Diversas corrien
tes del pensamiento
jurdico, entre las que cabe destacar la Critical Legal Studies y la escuela del U
so Alternativo del
Derecho, consideran que el juez, al momento de decidir un caso, a pesar de que e
st obligado
a aplicar el sistema de fuentes jurdicas, puede asumir una postura crtica ante las
normas que
interpreta y, de esta forma, fomentar un movimiento de opinin al inter
ior de la comunidad
jurdica en vista a una reforma de las normas objeto de cuestionamiento.
91
La correccin jurdica est implcita constantemente en la interpretacin
judicial ya que, por un lado, configura el punto de partida de todo
el proceso
interpretativo y, por el otro, constituye una finalidad que debe alcanzarse incl
uso una
vez realizada la interpretacin y ofrecida la solucin del caso concreto. La sentenc
ia
debe estar fundada en derecho, lo cual significa que el objeto de re flexin del j
uez
ha de ser, por excelencia, las normas del sistema jurdico. Con este p
ostulado se
inicia la interpretacin; bajo este postulado se desarrolla todo el proceso de anli
sis
y deliberacin; haca este postulado se dirigen las crticas y aprobaciones que sobre
la interpretacin contenida en la sentencia se produzcan.
3.2.3.2. LA CORRECCIN SUPRA-JURDICA DE LA INTERPRETACIN
JUDICIAL
La auto-referencia a la que se haca alusin, adems de ser planteada como
un mandato dirigido a los jueces, es impuesta, en buena parte de los
casos, de
manera excluyente; en otros trminos, la obligacin de fundamentar las senten cias
en derecho excluye que se interpreten otras normas diferentes a las pertene cien
tes
al ordenamiento jurdico.
En este sentido, D. Mendona propone el siguiente enunciado respecto
a tal obligacin: las resoluciones judiciales deben fundamentarse en
normas jurdicas, de manera que a los jueces no les est permitido
evadirse del campo del derecho y recurrir a fuentes extrajurdicas,
salvo disposicin expresa del propio sistema que as lo autorice, en

cuyo caso el fundamento final de la decisin reposar nueva mente,
de alguna manera, en normas de derecho
70
. La misma Constitucin
co lombiana parecera dirigirse tambin haca el establecimiento de un
mandato de interpretacin exclusiva del derecho al considerar, en el
inciso segundo del art culo anteriormente citado, que la equidad, la
jurisprudencia, los principios gene rales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial.
Frente a todo lo anterior, bastante remota sera la posibilidad de que
la
interpretacin judicial tuviera que adecuarse a ordenamientos normativos dife rent
es
al del derecho. Sin embargo, no es difcil constatar que la gran mayora de los juec
es
no slo consideran sus interpretaciones como acordes con las normas jurdi
cas,
70
Mendona, Daniel, Aplicacin del Derecho, en Garzn Valds, Ernesto y Laporta, Francisc
o
J. (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid:Trotta, 1996, p. 267.
92
Unidad 1
sino tambin como justas, conformes a la moral o polticamente conve nientes. Si
preguntsemos a un juez sobre los contenidos de la interpretacin que ha realizado
de ciertas normas jurdicas y l respondiera he tratado de hacer una interpretacin
conforme a derecho que sea injusta, no tendramos ms opcin que la perplejidad
frente a semejante respuesta. No es difcil constatar en la histo ria d
e la filosofa
del derecho los mltiples intentos tericos dirigidos a separar conceptualm
ente
el derecho de la moral o de la justicia. Pero cuando se trata de la prctica judic
ial,
cuando estamos frente a la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas, pensar
en una ruptura total entre estos conceptos resulta todava ms difcil
71
.
Para comprender este fenmeno conviene nuevamente ubicarnos en
una esfera ms general que la de la interpretacin judicial y observar
los vnculos entre el concepto de derecho y los de justicia y moral. Es
posible resumir buena parte de la historia de la filosofa del derecho
de los siglos XIX y XX como el esfuerzo por parte de una escuela
filosfico-jurdica, la del positivismo, de separar el derecho de la moral
y la justicia. La culminacin de todo este proceso puede encontrase en
la obra de H. Kelsen, para quien la exigencia de distinguir el derecho
de la moral, el derecho de la justicia, significa que la validez de
un
orden jurdico positivo es independiente de la validez de esa nica
moral absoluta exclu sivamente vlida, de esa moral de las morales, de
la moral por excelencia
72
. Ahora bien, es preciso hacer claridad sobre
los objetivos de este autor al plantear estderecho y la moral, Kelsen
pretendera subrayar los peligros, desde un punto de a separacin.
Ms que establecer una diferenciacin conceptual tajante entre el vista
moral y crtico, de la confusin entre derecho y moral, en la medida en
que puede ser considerado, usando las palabras de Neil MacCormick
como un mora lista crtico
73
. Por ello afirma Kelsen que quien
niega la justicia de tal derecho tiene que probarlo; y esta prueba es
prcticamente imposible ya que no hay un criterio objetivo de justicia.
71
No son pocos los anlisis que pueden encontrarse sobre las valoracione
s al interior de las
interpretaciones judiciales del derecho, entre los cuales cabe destacar: Esquiag
a, Ganuzas, Los
juicios de valor en la decisin judicial, en Anuario de Filosofa del Derecho, No. 1,
1984, pp. 54
y ss.; Nino, Carlos Santiago, Derecho, Moral y Poltica: Una revisin de la teora gen
eral del Derecho,
Ariel: Barcelona, 1994, captulo 3, pp. 84-129; Prieto Sanchs, Luis, Ideo
loga e interpretacin
jurdica,Madrid: Tecnos, 1987.
72
Kelsen, Hans, ob. cit., p. 79.
73
MacCormick, Neil, H. L. A.Hart,Londres: Edward Arnold, 1981, p. 169.
93
Por lo tanto, el efecto real de la identificacin terminolgica de derecho
y justicia es una justificacin ilcita de cualquier dere cho positivo
74
.
Por lo dems, esta posicin ayuda a entender el carcter del vnculo
entre derecho y moral que supone el concepto de pretensin de
correccin, al que se haca mencin anteriormente, dado que con
el mismo no se est suponiendo que todo derecho sea justo, sino que
todo derecho pretende serlo, dirige todo su siste ma normativo al
establecimiento de un orden justo. Que ste en efecto lo sea o no es otro
problema, el de la evaluacin moral o tica del derecho, que es diferente,
en principio, al de su definicin. La interpretacin judicial comparte
esta preten sin de correccin que no se dirige exclusivamente a las
propias normas jurdicas, sino que se extendera ms all del derecho
positivo, lo cual explica que se pueda hablar tambin de una correccin
supra-jurdica de la interpretacin judicial. Si tomamos las palabras de
Alexy, no solamente con el acto de dictar una constitu cin, sino con
el de interpretarla (como con el de interpretar cualquier otra nor ma
jurdica) est vinculada necesariamente la pretensin de correccin
que, en este caso, es, sobre todo, una pretensin de justicia
75
.
Por consiguiente, toda interpretacin que del derecho hagan los jueces pretende ser una interpretacin con cierto grado de justicia, una interpretacin que no
contradiga abiertamente los criterios de justicia y moralidad que rigen en la so
ciedad
o en los que el juez cree. Cuestin distinta a la pretensin que tiene una interpret
acin
de ser justa es determinar que sta de hecho lo sea, pues ello supone otro tipo de
debate. El problema el difcil y complejo problema se presenta cuando el juez
considera, en un caso concreto, que sus criterios subjeti vos de moralidad o jus
ticia,
o los que se encuentran vigentes en la sociedad donde acta, suponen consecuencias
74
Kelsen, Hans, Law, State and Justice in the Pure Theory of Law, en Yale Law Jou
rnal, No. 57,
1948, p. 383. En este mismo sentido, E. Garzn Valds afirma que a esta concepcin pare
ce
subyacer no slo el temor de una justificacin ilcita de los ordenamientos jurdicos si
no tambin
y esto es mucho ms importante la creencia de que el rechazo de la tesis de la separ
acin
destruye, o al menos reduce, la capacidad crtica de los ciudadanos. Garzn Valds, Er
nesto,
Algo ms sobre la relacin entre Derecho y Moral, en Vsquez, Rodolfo y Alexy
, Robert,
Derecho y moral: ensayos sobre un debate contemporneo, Barcelona: Gedisa, 1998, p
. 154.
75
Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, cit., p. 43. P
ara un anlisis crtico y
pormenorizado del concepto de pretensin de correccin vase: Atienza, Manuel, Las razon
es
del Derecho, cit., pp. 225-226.
94
Unidad 1
distintas a las previstas por el derecho positivo. Se presenta as una
formidable
tensin entre lo que puede ser apreciado, si se asume una visin optimista en los
dos extremos, como la tica de lo universal defendida por el juez, por un lado, y
la
justicia de las mayoras de una sociedad particular expresada en el derecho positi
vo,
por el otro. La bsqueda de soluciones a esta eventual discrepancia al momento de
realizarse la interpretacin explica en buena parte las posiciones defendidas por
las
diversas teoras o doctrinas que se han ocupado del problema de la interpretacin
jurdica. En la prxima unidad nos detendremos en este asunto.
4. Dificultades de la interpretacin judicial
Indicar en un modulo dirigido a jueces y otros funcionarios judiciales
el
hecho de que la interpretacin judicial es una actividad que ofrece todo gnero de
obstculos parecera ser una perogrullada. Es posible constatar, incluso por fuera
del escenario de la administracin de justicia, cierto acuerdo sobre las tremendas
dificultades que deben enfrentar los jueces y sobre las cualidades que requieren
para
poder superarlas:
Sera usted, lector, apto para ejercer la profesin del juez?
Se trata siempre de olvidarse de uno mismo y de conseguir que las personas juzga
das
sean puestas lo ms posible en un plano de igualdad.
Sera usted, segn es, buen juez?
Responda a estas diez preguntas:
1. Es incapaz de no corresponder a las gentilezas ajenas?
2. Tiene buena memoria para los beneficios o las ofensas que recibe?
3. Opina que la primera impresin es siempre la mejor?
4. Le gusta llegar directamente a la conclusin?
5. Le agrada la oratoria brillante?
6. Le conmueven las pelculas como Las dos huerfanitas?
7. Le desagradan, en cambio los filmes de personajes complicados?
8. Es decidido partidario del final feliz de las novelas?
9. Se despista con frecuencia cometiendo errores de personas, etc.?
10. Se le escapan los problemas abstractos y busca siempre la vida, la realidad?
Cada s es un punto negativo para sus aptitudes de juez. Puede considera
rse ya
satisfecho si sus noes superan los ses

76
.
76
Jimnez de Cisneros, Juan, Los Hombres y el Derecho, Madrid: Aguilar, 1959, 240.
Nuestro propsito no es examinar todos los problemas que las cualidades del
juez que acaban de ser presentadas pretenden resolver, puesto que ello nos lleva
ra
95
a una reflexin sobre sus caractersticas personales de naturaleza intelec tual, tica
,
poltica, esttica, etc. Ms bien queremos resaltar cierto tipo de difi cultades que l
a
interpretacin jurdica plantea al juez en el marco de sus funciones y que pueden
ser reunidas en dos grandes grupos: dificultades de orden prctico y dificultades
que
supone el propsito de lograr una decisin judicial correcta.
4.1. Los obstculos de carcter prctico de la
interpretacin judicial
Interpretar no es una tarea fcil. El propsito de mantenerse fiel a lo que el
autor ha dicho o ha escrito si es que as entendemos el concepto de interpretacin es como el de cruzar un precipicio a travs de una cuerda floja en medio de
fuertes vientos: hay ms probabilidades de caer en la distorsin y la deformacin
del pensamiento que de recrearlo y alimentarlo. No obstante, no hay que confun d
ir
interpretar con reproducir, y esto es lo que precisamente se quiere resaltar al
hacer
referencia a la funcin de re-creacin que supone, en mayor o menor grado, toda
interpretacin. No se trata tan slo de repetir aunque muchas veces la interpretacin
puede acercarse a ello sino de crear, en la medida de lo posible y de acuerdo con
los propsitos concretos que se tenga, algo nuevo a partir del pensamiento elabora
do
con anterioridad.
As, las diferentes versiones de una composicin musical (pinsese
por ejem plo en la cancin Yesterday de los Beatles que tiene muchsimas
versiones hechas por otros artistas) no son simples repeticiones de la
versin original, lo cual resul tara bastante aburridor, sino re-creaciones,
nuevas obras de arte, a partir de lo que un compositor quiso manifestar.
De la misma forma, la interpretacin de un texto (una obra literaria, por
ejemplo) no es la simple repeticin de lo que el autor quiso decir, sino la
re-creacin de su pensamiento a partir de la perspectiva que ha escogido
el interprete para realizar su labor. Por ejemplo, la obra del escritor
Jean-Jacques Rousseau ha sido interpretada desde los ms dismiles puntos de vista: el puramente filosfico, el sociolgico, el antropolgico,
el literario, el poltico, el pedaggico, el jurdico, etc.
77
.
77
Esta concepcin ciertamente amplia de interpretacin est vinculada con el hecho de q
ue ha
sido superada una visin en la que ella slo poda arrojar un resultado (el correcto, el
mejor,
el verdadero, etc.) para llegar a otra distinta en la que interpretar supone dismil
es soluciones.
El significado tradicional de interpretacin correspondiente al periodo clsico era e
l de revelar
96
Unidad 1
Teniendo en cuenta todo lo anterior, parecera difcil comprender por qu
a la interpretacin de las normas jurdicas y, en particular, a la interpretacin judi
cial de estas normas se le ha asignado durante tantos aos ese carcter restringido
y limitado que la ha acompaado persistentemente. Aqu es preciso recordar que
hasta el siglo XVIII se reconoca un amplio margen al juez al momento de interpretar las normas. Las restricciones que aparecieron durante los aos si
guientes
fueron fruto esencialmente de la pretensin garantista de proteger los derechos e
intereses de las personas que acuden a los tribunales frente a la arbitrariedad
judicial
y, asimismo, fueron consecuencia de la pretensin de imponer los criterios polticos
de las mayoras, expresados en el derecho aprobado por el rgano de representacin
parlamentario, sobre lo que individualmente pudiera pensar el juez
78
. Con todo,
conviene tener claro que en general la interpretacin supone forzosamente cierta
actividad de reelaboracin de lo que se est interpretando, condicin que se traslada
al caso especfico de la interpretacin judicial del dere cho donde el juez, por ms
que est limitado por criterios formalistas o deductivistas, est forzado de una o o
tra
forma, en mayor o menor grado, a reconstruir lo que dice el derecho para poder
o hacer claro y explcito el significado de un pasaje o texto; el significado ms mode
rno, por
su parte, es ms subjetivo: explicar o ver bajo determinada luz. Slo en el sentido mo
derno,
la interpretacin puede caracterizarse como apenas una interpretacin. [...] G
rosso modo, la
perspectiva del siglo XVII, a la que muchos autores se refieren como modernidad, e
ntra la
invencin de una nueva solucin al problema de la interpretacin de textos; lo que eso
s mismos
autores llaman posmodernidad es el reconocimiento de que no hay solucin definitiva.
Olson,
David R., El mundo sobre el papel: el impacto de la escritura y la lectura en la
estructura del conocimiento,
trad. de Patricia Willson, Barcelona: Gedisa, pp. 140-141.
78
Este tipo de preocupacin no ha dejado de tener importancia actualmente: Segurid
ad absoluta
no ofrece el Derecho, pero s debe ser razonablemente previsible, pues de lo contr
ario estaramos
regulados por el parecer, el capricho o la arbitrariedad de quienes crean, inter
pretan y aplican las
normas legales. Pinilla Campos, Ernesto, Cuando las reglas de juego cambian, en UN
Peridico,
No. 30, 2002, p. 6. Aarnio considera que en esto consiste precisamente el concep
to de certeza
jurdica: Se supone que el decidor, cualquiera que sea su posicin formal, acta de acu
erdo con
el ordenamiento jurdico. Literalmente se trata de un caso de aplicacin del derecho
. Ello impone
diversos tipos de presin sobre el decidor. [...] De acuerdo con la ideologa del de
recho basada
en la democracia occidental y generalmente aceptada, no todo uso del poder legal
es aceptable.
Suponemos que el decidor no toma decisiones impulsivamente, por casualidad o de
manera tal
que el modelo de decisiones oscile en forma imprevisible. Se espera que el decid

or adhiera lo
ms posible a la certeza jurdica. Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, cit., p
p. 25-26. Sobre
la evolucin de los lmites a la actividad judicial al momento de interpretar el der
echo vase:
Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn: teora del garantismo penal, trad. de Andrs Ibaes e
t al., Madrid:
Trotta, 1998, pp. 33-44.
97
aplicarlo al caso concreto. Que el juez debe aplicar las normas jurdicas siguiend
o una
estricta estructura lgico-formal (cuyo ejemplo ms esgrimido es el del silogismo
judicial) no es una caracterstica propia e inevi table del concepto de derecho, s
ino una
opcin tico-poltica que ha sido defendida a favor de determinados intereses y que,
como tal, puede ser objeto de aprobacin o de crtica desde este preciso enfoque.
A pesar de esta caracterstica comn compartida por la interpretacin ge neral
(jurdica y no jurdica) y por la interpretacin judicial, existen diversos ele mentos
prcticos de esta ltima que le otorgan su carcter especial y, si se quiere, dramtico,
entre los que vale la pena destacar dos. En primer lugar, las limitacio nes de nd
ole
temporal a las que se enfrenta el juez cuando debe interpretar normas jurdicas pa
ra
decidir un caso concreto, en el sentido de que aquel no dispone de largos period
os
para estudiar y analizar las disposiciones concernientes. A pesar de ello, al te
ner buena
parte de los procesos una extensa y en ocasiones exagerada duracin y frente a
las dilaciones a las que son sometidos eventual mente por las partes, usualmente
se
piensa que el juez no estara supeditado a este tipo de dificultades. Sin embargo,
la
prctica judicial demuestra que ante la in mensa cantidad de casos que cada juez d
ebe
decidir y ante una tendencia generali zada a la reduccin de los trminos procesales
para garantizar una pronta solucin de los conflictos y la proteccin de los derecho
s
de los ciudadanos (el ejemplo de la accin de tutela as lo evidencia), el tiempo de
l
que se dispone, no en trminos absolutos sino respecto a cada caso, es ciertamente
bastante reducido. La conse cuencia de esta situacin, desde el punto de vista de
la
interpretacin, es el riesgo de una menor calidad en su elaboracin, exposicin y
justificacin argumentativa. As, al ser constantes las acusaciones sobre superficia
lidad
en el anlisis, errores en la razonamiento, inconsecuencias sistemticas, e
tc., la
legitimidad del juez puede verse afectada, legitimidad que no est funda
mentada
democrticamente (pues los jueces no son elegidos mediante mecanismos electorales)
ms que de manera indirecta, en la medida en que el juez aplica la norma jurdica
creada por el rgano de representacin poltica (parlamentos, congresos, asambleas,
etc.)
79
.
79
La relacin entre justificacin de la interpretacin y legitimidad de la persona u r

gano que la
realiza (el decidor) es puesta de relieve por Aarnio: El decidor ya no puede apoyar
se en una
mera autoridad formal. En una sociedad moderna, la gente exige no slo
decisiones dotadas
de autoridad sino que pide razones. Esto vale tambin para la administr
acin de justicia. La
responsabilidad del juez se ha convertido cada vez ms en la responsabi
lidad de justificar sus
decisiones.Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable, cit., p. 29.
98
Unidad 1
En segundo lugar, como si fuera poco, al interpretar el juez se enfr
enta a
dificultades de orden cognoscitivo que afectan dos aspectos fundamentales del pr
oceso de interpretacin: por una parte, el conocimiento de los hechos que solamen t
e
puede realizarse a travs de las pruebas que, a su turno, estn afectadas por el man
ejo
que de ellas hacen las partes, por las limitaciones de orden tcnico, por la caren
cia de
recursos de todo orden y, adems, los obstculos que pueden ofrecer algunos casos
respecto al manejo de una abrumadora cantidad de informacin sobre los sucesos
relevantes para el mismo
80
; por otra parte, el conocimiento del derecho aplicable
puede suponer tambin en ciertos casos enormes complejida des, teniendo en cuenta
que la concepcin del ordenamiento jurdico como un sistema cerrado y completo
es puesto en duda cada vez con ms frecuencia
81
.
4.2. Las dificultades para alcanzar una decisin judicial
correcta
Hemos visto que la pretensin de correccin de la interpretacin judicial
se despliega en dos esferas que, aunque distintas, se relacionan y se complement
an
en todo el proceso de la actividad interpretativa. Se trata, por un lado, de que
la
interpretacin se adecue al ordenamiento jurdico, lo cual constituye el contenido
de la obligacin de fundamentar las decisiones judiciales en derecho y, por otro l
ado,
de que la interpretacin desarrollada por el juez corresponda, al menos hasta cier
to
punto, a los criterios de justicia, de moralidad, de conveniencia poltica, etc.,
que
rigen en la sociedad donde aquel desarrolla su funcin (incluso a aquellos que el
juez
posee como elementos de su propia moralidad crtica o subjetiva). La primera esfer
a
corresponde a lo que hemos analizado como la correccin jurdica, mientras que la
segunda corresponde a la correccin supra-jurdica de la interpre tacin judicial.
Teniendo esto en cuenta, cuando se pretende o se considera que la interpretacin realizada por el juez ha dado lugar a una decisin correcta, se est hacien do
referencia a un fenmeno complejo en el que la decisin no es slo conforme a
derecho, sino tambin posee otras cualidades que superan el mbito estricto del
ordenamiento jurdico. Normalmente se presenta una situacin de armona entre

80
Ya se ha hecho referencia a las diferencias entre la interpretacin de las norma
s y la de los hechos
que sirven como condicin a la aplicacin de estas normas.Vase supra n. 41.
81
Al respecto vase: Cossio, Carlos, La plenitud del orden jurdico y la interpreta
cin judicial de la ley,
Buenos Aires: Losada, 1939; Kerchove, Michel van de y Ost, Franois, Le Systme Juri
dique entre
lOrdre et le Dsordre, Pars: Presses Universitaires de France, 1988.
99
estas dos caractersticas; sin embargo, existen, y no son raras, situaciones de op
osicin
entre los elementos de correccin jurdica y supra-jurdica de la inter pret
acin
judicial: La tensin inmanente al derecho entre facticidad y validez se manifiesta
dentro de la administracin de justicia como tensin entre el principio de seguridad
jurdica y la pretensin de estar dictando decisiones correctas
82
.
En resumen, todo lo anterior se manifiesta en las eventuales controversias
en tre el principio de seguridad jurdica, por una parte, y la solucin de las cuest
iones
planteadas por el caso concreto, por la otra, o, si se quiere, la t
ensin entre la
conformidad al ordenamiento jurdico y el logro de la justicia material. Esta tensin explica como buena parte de los autores que se han ocupado de la cuestin de
la interpretacin correcta o de la decisin correcta en lo que a la actividad judici
al
concierne desarrollan un anlisis en el que a la adecuacin al ordenamiento aaden una
correspondencia a valores y preceptos que existen ms all de la esfera del derecho,
aunque muchas veces aquellos definen y fundamentan los contenidos de ste.
En este sentido, N. MacCormick considera que justificar una decisin
en un caso difcil, es decir, en un caso en el que no basta la justificacin
deductiva, consis te en realizar un proceso complejo en el que se deben
cumplir tres requisitos: el requisito de la universalidad, el requisito de
la consistencia y de la coherencia, y el requisito de tener en cuenta las
consecuencias de la decisin. Como tendremos ocasin de verlo en la
segunda unidad
83
, todas estas exigencias que, al cumplirse, permitiran
llegar a una decisin correcta fundamentada en una interpretacin
apropiadamente realizada, superan el criterio exclusivo de la adecuacin
al orde namiento y tienen en cuenta elementos tales como que las
normas objeto de interpretacin puedan ser subsumibles bajo una serie
de principios generales o valores que configuran, tomados en conjunto,
una forma de vida satisfactoria, o que la decisin tenga en cuenta
las consecuencias que puede provocar.Todo ello, y otros elementos
adicionales, permiten comprender la idea de MacCormick de que la
interpretacin del juez debe lograr la justicia conforme a derecho
84
.
82
Habermas, Jrgen, Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrtico
de derecho en trminos
de teora del discurso, trad. de Manuel Jimnez Redondo, Madrid:Trotta, 1998, p. 266
.
83
Vase infra p. [].
84
MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press,
New York: Oxford
University Press, 1978, pp. 96 y ss.
100
Unidad 1
De manera similar, para Dworkin no es suficiente con que la decisin
se adecue al derecho, el cual es caracterizado por este autor como
una compleja prctica social que supera el modelo de ordenamiento
normativo propuesto por el positivismo. Son, en ltimas, criterios que
estn por fuera del ordenamiento jurdico estricta mente considerado
los que determinaran si nos encontramos ante una decisin judicial
correcta: La dimensin de la moralidad poltica supone que, si dos
justi ficaciones ofrecen la misma adecuacin con los materiales jurdicos,
una de ellas ofrece mejor justificacin que la otra si es superior como
teora poltica o moral; esto es, si est ms cercana a abarcar los derechos
que la gente de hecho posee
85
.
Esta aspiracin de alcanzar una decisin judicial que est respaldada por la
mejor o ms correcta interpretacin del derecho se enfrenta a muchos obstculos,
de los cuales conviene destacar alternativamente dos grupos de ellos.
En primer
lugar, puede ser difcil alcanzar una decisin o una interpretacin correcta porque
el derecho entendido de manera estricta como sistema normativo no prev una
solucin o una respuesta clara para el caso planteado al juez. Esta in
determinacin puede darse ya sea porque se presenta lo que tradicionalmente la doctrina ha
denominado lagunas o vacos del derecho, ya sea porque existe un conflicto nor mat
ivo
o antinomia jurdica
86
. En segundo lugar, y ubicado en el otro extremo del espectro
de dificultades que limitan al juez en el desarrollo de una interpretacin que d lu
gar
a una decisin correcta, una excesiva determinacin jurdica del caso a resolver puede
ser contraria al logro de tal objetivo, en la medida en que una sobredeterminacin
jurdica respecto de una solucin que contrara los postulados de moralidad social
vigentes o los de moralidad crtica propios del juez, o cual quiera otros criterio
s o
valores supra-jurdicos, no permitira que ste alcanzara una decisin correcta. No se
trata, pues, de una especie de vaco que impide la correspondencia de la interpret
acin
con el ordenamiento, dado que en este caso se supone cumplido el primer requisit
o
de la adecuacin jurdica, al haber precisa mente una sobredeterminacin del
derecho. De lo que se trata, por el contrario, es de la frustracin de la pretensin
de correccin supra-jurdica, porque las nor mas del ordenamiento determinan
,
85
Dworkin, Ronald, Realmente no hay respuesta correcta en los casos difciles?, trad
. de Maribel
Narvez Mora, en Casanovas, Pompeu y Moreso, Juan Jos (eds.), El mbito de lo jurdico,
Barcelona:
Crtica, 1994, p. 508.
86
Sobre las lagunas y las antinomias en el derecho vase la tercera unidad, infra
p. [].
101
de manera difcilmente excusable, una solu cin contraria a ciertos postula
dos de
justicia, de moralidad, de poltica, etc., lo que hace realmente espinoso armoniza
r
esta pretensin con la de adecuacin al derecho, es decir, lograr una decisin que
sea justa y, al mismo tiempo, conforme al ordenamiento jurdico.
Todo lo anterior permite constatar que las dificultades tanto de orden prc tico
como de orden teleolgico-correctivo (si podemos denominarlas de esta forma),
hacen de la interpretacin judicial una actividad que est lejos de ser considerada
como
sencilla. Esta constatacin, aunque pareciera un ejercicio super fluo sobre algo q
ue es
de por s evidente (ya lo indicbamos al inicio de esta seccin), tiene la virtud de q
ue
no permite que las explicaciones sobre los proble mas de la interpretacin judici
al
sean simples peticiones de principio, sino re flexiones que posibilitan advertir
el tipo
de dificultades que hay que enfrentar y que permiten tomar conciencia sobre su p
eso
y efectos en el anlisis de la adminis tracin de justicia en la sociedades actuales
.
IV. AUTO-EVALUACIN
1. En el ensayo que acaba de ser presentado han sido
resaltados tres aspectos diferenciadores de este tipo de
interpretacin frente a la interpretacin jurdica no judicial
(llamada tambin doctrinal). Considera usted que, a
partir de su experiencia interpretativa, sea posible identi car
otro elemento diferenciador importante distinto de los
sealados?
2. A lo largo del ensayo sobre el mbito de la interpretacin
judicial se hizo una re exin concreta sobre los elementos
diferenciadores de la interpretacin judicial frente a otros
tipos de interpretacin jurdica y no jurdica. Establezca de
manera puntual, a partir de este mismo texto, cules son
las principales di cultades a las que tiene que en frentarse
el juez durante su actividad interpretativa.
102
Unidad 1
103
UNIDAD
2
LAS GRANDES TEORAS
DE LA INTERPRETACIN JURDICA
Presentar y analizar las que pueden ser consideradas como
las ms impor tantes teoras sobre la interpretacin jurdica
en general, teoras que, en su gran mayora, se ocupan del
problema particular de la interpretacin judicial del derecho.
Realizar un anlisis comparativo de los ms conocidos
autores y escuelas los co-jurdicas que han examinado
las caractersticas esenciales y diferenciadoras de la
interpretacin jurdica.
A partir del anterior examen, valorar crticamente los

aportes de estos autores y escuelas a la actividad judicial
de interpretacin del derecho.
Determinar en qu medida estas teoras sobre la
interpretacin jurdica pueden ofrecer instrumentos que
faciliten la solucin de los problemas interpretativos a los
que el juez se ve continuamente enfrentado.
Hacer que el funcionario judicial tenga mayor conciencia
sobre los presu puestos tericos de su actividad.
s
pautas metodolgicas que sirven para el logr de los objetivos formativos plantea do
s
para este mdulo sobre interpretacin judicial. Como se explic en la intro duccin
,
gran provecho reexaminar esos mismos ejercicios lue go de haber ledo el ensayo,
Igualmente, es necesario recordar que este modulo puede tener una lectura bsica, que ofrece los elementos mnimos de anlisis del tema del que se ocupa
bsica
bsica) y que son la 1 (Tendencias radicales y grandes tensiones de la interpretacin
jurdica) y la 2 (Respuestas moderadas a las tendencias radicales de la interpretacin
jurdica). Igualmente deber leer las partes del ensayo co rrespondientes a la lectur
a
bsica, esto es, aquellas que estn en un mayor tamao del formato del texto (sin
incluir las notas de pie de pgina). Por su parte, el lector que adelante la lectu
ra
integral deber realizar todas las actividades pedaggicas, incluyendo las marcadas
con LI (lectura integral), que en esta unidad son la 3 (Debate contemporneo
sobre la interpretacin jurdica), la 4 (Teoras de la interpretacin ante un problema
prctico) y la 5 (Teoras de la interpretacin jurdica y experiencia judicial), y
leer totalmente el ensayo.
II. ACTIVIDADES PEDAGGICAS
El jactancioso hombre de leyes asume frente a la teora una actitud de desprecio.
A mi no me vengan con especulaciones metafsicas parece decir mien tras hojea
ceremoniosamente su cdigo. En eso comparte la posicin de algunos cientficos
modernos que pretenden, por ejemplo, no hablar de la sustancia del tiempo o del
espacio, simplemente se contentan con medirlos gracias a sus aparatos de precisin.
O igualmente se asemeja a aquellos hombres prcticos y realistas que se burlan de
todo aquel que no se atenga estrictamente a los hechos. Como si hubiera algo men
os
fantasmagrico y metafsico que la nocin de he cho
87
.
87
As, por ejemplo, H. Marcuse criticando la nocin positivista de hecho seala que los
hechos
son hechos slo si se relacionan con lo que todava no es un hecho y, sin embargo, s
e manifiestan
as mismo en los hechos dados como una posibilidad real. Es decir, los hechos son
lo que son
nicamente como momentos de un proceso que conduce ms all de ellos, hacia lo que no
est
todava realizado como hecho. Marcuse, Herbert, Razn y revolucin, trad. de Julieta Fo
mbona
de Sucre, Madrid: Alianza Editorial, 1979: 152.
104
Unidad 2
Lo que no comprenden todos estos enemigos de la teora y de la filosofa es
que, como bien lo seala E. Sbato hablar mal de la filosofa es, inevitablemente,
hacer tambin filosofa, pero mala
88
.
En toda actitud humana, por prosaica que parezca, subyace una concepcin
del mundo, consciente o inconsciente, sistemtica o disgregada. As por ejemplo,
el cientfico que evita hablar del tiempo y prefiere medirlo objetivamente con un
reloj, tcitamente est aceptando el carcter lineal del decurso temporal, dejando de
lado las concepciones cclicas y discontinuas sobre el tiempo. De la misma manera,
el jurista que remite toda discusin a la existencia o no de una norm
a vigente,
adhiere a una valoracin positivista y normativista sobre la realidad jur dico-esta
tal.
Preguntmosle a alguno de ellos la razn por la que no estudian filo sofa o teora del
derecho. Su respuesta muy probablemente ser del tenor si guiente: a m esas cosas
no me interesan; son tesis demasiado abstractas e irreales; el derecho en cambio
es
el cdigo. De lo que tal vez no son concientes es de que sta es una contestacin
eminentemente filosfica, digna de un normativista, pero defectuosa por su exceso
de abstraccin. O tal vez ese jurista nos diga: lo nico que a m me preocupa es la
decisin judicial frente a determinado caso, sin saber que de esta manera refrenda
varias de las tesis acerca del derecho de la escuela norteamericana d
el realismo
jurdico. Ser filsofo o terico no es entones un privilegio profesional reservado
nicamente a ciertos individuos. Es ms bien una fatalidad de la condicin humana.
Por eso, de la misma manera que se suele decir que detrs de todo hombre de negoci
os
exitoso hay siempre un gran economista, puesto que la prctica mercantil explcita
o implcitamente adhiere a los lineamientos tericos de algn pensador econmico,
podemos decir que detrs de todo abogado prctico, de todo jurista, y de todo juez
se esconde un filsofo y terico del derecho.
Precisado este punto, segn el cual todos somos de alguna manera filsofos,
se pasa al segundo momento, al momento de la crtica y de la conciencia, es decir
de la cuestin de si es preferible pensar sin tener conciencia crtica de ello, de mod
o
disgregado y ocasional, esto es, participar en una concepcin de lo im puest
o
mecnicamente por el ambiente exterior [] o si es preferible elaborar la propia
concepcin del mundo conciente y crticamente
89
.
88
Sbato, Ernesto, Hombres y engranajes / Heterodoxia, Madrid: Alianza Editorial,
Buenos Aires: Emec
Editores, 1973, p. 104.
89
Gramsci,Antonio, Introduccin a la flosofa de la praxis, trad. de J. Sol-Tura, Ba
rcelona: Penn sula,
1972, p. 11.
105
Las grandes teoras de la interpretacin jurdica
Siendo evidente la riqueza y superioridad de la segunda alternativa, quere mos
as justificar esta reflexin sobre las teoras de la interpretacin jurdica en un mdulo
prctico sobre interpretacin judicial, reflexin con la cual se busca precisar los
presupuestos ontolgicos e histricos de la interpretacin jurdica, as como su
s
fundamentos tericos; en otras palabras, el propsito es quebrar la cer teza ingenua
y arriesgada que el jurista prctico suele mantener con respecto a la interpretacin
jurdica y mostrar la complejidad de la misma. A fin de cuentas esta es la funcin
de cualquier reflexin terico-filosfica: A la conciencia inge nua la filosofa se le
presenta como el mundo al revs, y tiene razn: la filosofa invierte ciertamente su
mundo. En efecto, la pregunta filosfica quebranta la cer teza del mundo comn y
de la realidad fetichizada de cada da en cuanto que cuestiona su racionalidad
90
.
1.Tendencias radicales y grandes tensiones de la
interpretacin jurdica [LB]
Para tener conciencia de la variedad de autores y escuelas en interpretacin
judicial, y constatar las diferencias entre ellos, comenzaremos con la presentac
in
de algunos extractos de textos desarrollados desde las perspectivas que pueden s
er
consideradas como radicales en la reflexin sobre la interpretacin del derecho:
en primer lugar, algunos apartes la obra de clsica de C. Beccaria, De los delitos
y de
las penas, con la que se pretende exponer una teora deductivista o formalis ta de l
a
interpretacin; en segundo lugar, las ideas sobre la interpretacin de G. Kantorowic
z
contenidas en su texto titulado La lucha por la ciencia del derecho, que es cons
iderado
el manifiesto de la escuela del derecho libre y del activismo judicial.
1.1. El deductivismo frente al libre activismo judicial
1.1.1. INTERPRETACIN DE LAS LEYES
91
[...] Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en
los jueces de lo criminal, por la misma razn de que no son legisladores. Los
90
Kosik, Karen, La Dialctica de lo concreto: Estudio sobre los problemas del hom
bre y el mundo, trad. de
Adolfo Snchez Vzquez, Mxico: Grijalbo, 1976, p. 235.
91
El siguiente es el texto completo del captulo cuarto de la celebre obra de Bec
caria, De los delitos
y de las penas. Usamos la siguiente versin: Beccaria, Cesare, De los delitos y de
las penas, trad. de
Santiago Sents Melendo y Marino Ayerra Redn, Bogot:Temis, 1990, pp. 6 a 9. Las nota
s de pie
de pgina cuya referencia es un asterisco son del propio autor.
106
Unidad 2
jueces no han recibido las leyes de nuestros remotos antepasados como una
tradicin de familia o como un testamento que no dejase a los sucesores ms
que el cuidado de obedecer; sino que las reci ben de la sociedad viviente, o
del soberano representante de ella, como legtimo depositario del resultado

actual de la voluntad de todos: las re ciben, no como obligaciones de un antiguo
juramento
*
, nulo porque liga ba voluntades inexistentes, inicuo porque reduca
los hombres del estado de sociedad al estado de rebao; sino como efectos de
un juramento tci to o expreso que las voluntades agrupadas de los sbditos
han hecho ante el soberano, como vnculos necesarios para refrenar y dirigir
el fermen to intestino de los intereses particulares. Esta es la autoridad fsica
y real de las leyes. Quin ser, pues, el legitimo intrprete de la ley? E
l
soberano, es decir, el depositario de las voluntades actuales de todos
, o el
juez, cuyo oficio es slo el de examinar si este o el otro hombre ha cometido
o no una accin contraria a las leyes?
En todo delito debe hacerse el juez un silogismo perfecto; la pre misa mayor
debe ser la ley general; la menor, la accin conforme o no a la ley,
y la
consecuencia, la libertad o la pena. Cuando el juez se vea constreido,
o
quiera hacer, aunque no sea ms que dos silogismos, se abre la puerta de la
incertidumbre.
No hay nada ms peligroso que el axioma comn de que es necesa rio consultar
al espritu de la ley. Esto es un dique roto ante el torrente de las opiniones. Es
ta
verdad, que parece una paradoja a las mentes vul gares, ms impresionadas por
un pequeo desorden actual que por las funestas pero remotas consecuencias
que nacen de un falso principio arrai gado en una nacin, me parece demostrada.
Nuestros conocimientos y todas nuestras ideas tienen una conexin recproca;
cuanto ms compli cados son, tanto ms numerosos son los caminos que a
* Si cada miembro particular est ligado a la sociedad, tambin la sociedad est lig
ada igualmente
con todo miembro particular por un contrato que por su naturaleza obliga a las d
os partes. Esta
obligacin, que desciende del trono hasta la aldea, que vincula por igual al ms ele
vado y al ms
miserable de los hombres, no significa otra cosa sino que es en inters de todos q
ue se observen
los pactos provechosos para la mayora.
La voz obligacin es una de las, mucho ms frecuentes en moral que en cualquier ot
ra ciencia,
que son un signo abreviado de un raciocinio, y no expresin de una idea. Buscadle
una idea a la
palabra obligacin y no la encontraris; haced un raciocinio, y entenderis vosotros m
ismos y os
haris entender de los dems.
107
ellos conducen y de ellos parten. Cada hombre tiene su punto de vist
a, y
cada uno, en diferentes pocas, tiene uno distinto. El espritu de la ley sera,
pues, el resultado de una buena o mala lgica de un juez, de una bue
na o
mala digestin; dependera de la violencia de sus pasiones, de la debilidad de
quien sufre de sus relaciones con el ofendido, y de todas aquellas mins culas
fuerzas que transforman las apariencias de cada objeto en el nimo fluctuante
del hombre. Veramos, por consiguiente, la suerte de un ciu dadano cambiar
muchas veces segn fuera pasando por diversos tribuna les, y las vidas de los
desdichados ser vctima de los falsos raciocinios o del ocasional fermento de los
humores de un juez, que tomara por inter pretacin legtima el vago resultado
de toda aquella confusa serie de nociones que le agitaban la mente. Veramos,
pues, los mismos delitos castigados en diversa forma por un mismo tribunal
en diversas oportuni dades, por haber consultado, no a la voz constante y fija
de la ley, sino a la errabunda inestabilidad de las interpretaciones.
Un desorden que nace de la rigurosa observancia de la letra de una ley penal,
no es comparable con los desrdenes que nacen de la interpre tacin. Tal
momentneo inconveniente induce a hacer la fcil y necesaria correccin de
las palabras de la ley que son la ocasin de la incertidumbre; pero impide, en
cambio, la fatal licencia de razonar, que es de donde nacen las arbitrarias y
venales controversias. Cuando un cdigo fijo de leyes, que deben observarse
a la letra, no deja al juez otra incumbencia que la de examinar las acciones de
los ciudadanos y juzgarlas conformes o disconformes a la ley escrita; cuando
la norma de lo justo o de lo injusto, que debe dirigir las acciones tanto del
ciudadano ignorante como del filsofo, no es asunto de controversia, sin
o
de hecho, entonces los sbdi tos no estn sujetos a las pequeas tiranas d
e
muchos, tanto ms crueles cuanto menor es la distancia entre quien sufre y
quien hace sufrir; ms fatales que las de uno solo, porque el despotismo de
muchos solo puede subsanarse por el despotismo de uno solo; y la crueldad de
un dspota es proporcionada, no a la fuerza, sino a los obstculos. As adquieren
los ciudadanos la seguridad de s mismos, que es la justa, porque es el fin para
el cual los hombres se hallan en sociedad; que es la til, porque los pone en
el trance de calcular exactamente los inconvenientes de un de lito. Es verdad
tambin que adquirirn un espritu de independencia, pero no ya discutidor de
las leyes ni recalcitrante contra los magistrados supremos, sino contra aquellos
que osaron denominar con el sagrado nombre de virtud la debilidad de ceder
a sus interesadas o caprichosas opiniones. Estos principios desagradarn
a
108
Unidad 2
quienes se atribuyan el derecho de tras mitir a sus descendientes los golpes de
la tirana que recibieron ellos de sus antepasados. Habra que temerlo todo si
el espritu de tirana fuese compatible con el espritu de lectura.
1.1.2. DE LA JURISPRUDENCIA
92
[...] Si la ciencia del Derecho reconoce el Derecho libre, la juris p
rudencia
no puede ya fundarse exclusivamente sobre el Derecho esta tal. Si la ciencia
jurdica posee fuerza creadora, la jurisprudencia no ser por ms tiempo mera
servidora de la ley. Si la ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la
prctica no podr resolver jurdicamente cual quier supuesto. Si la teora puede
admitir valores sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado, fallos
enteramente fundados en razo nes. Si la teora reconoce el factor individual, la
jurisprudencia ya no puede ser cientfica. Si en la ciencia domina la voluntad, la
jurispru dencia no podr desor los afectos. En resumidas cuentas: Los ideales
de la legalidad, de la pasividad, de la fundacin racional, del carcter cientfico, de la seguridad jurdica y de la objetividad parecen incompatibles con el
nuevo movimiento. Afortunadamente se puede demostrar que los postulados
enumerados en parte no se realizan, en parte no merecen que se realicen.
Todos los fallos deben basarse en la ley! Pero ya hoy nos somete mos
en medida creciente alegremente a tribunales arbitrales en los cua les
se
excluye expresamente el Derecho estatal.Y los mismos tribunales del Estado
utilizan progresivamente conceptos como buena fe, buenas costumbres, las
concepciones del comercio, el prudente arbitrio y otros sucedneos de la ley.
La objecin que se suele hacer a nuestro argumen to pone de relieve que todos
los mencionados fenmenos se realizan en obediencia a las rdenes estatales.
Con ello se concibe como voluntad del Estado lo que es precisamente su propia
negacin. Como si alguien se atreviera a afirmar que el juez juzgaba segn la
ley, si sta no contu viera ms que la siguiente disposicin: El juez debe juzgar
conforme a su prudente arbitrio!
El juez debe ser el servidor de la ley! Y no obstante, celebramos la prctica de
la recepcin que hizo triunfar al Derecho superior sobre el venerable Derecho
92
Los siguientes son algunos extractos de la tercera parte del texto
de Hermann Kantorowicz
titulado, La lucha por la ciencia del derecho, trad. de Werner Goldschmidt, en Sav
igny, Friedrich
Karl von et al., La ciencia del derecho, Buenos Aires: Editorial Losada, 1949, p
p. 361-367.
109
antiguo, as como la prctica de los tribunales franceses que por medio de un
trabajo de cien aos conserva la vida al Code civil; y esperamos, finalmente,
que los tribunales alemanes del porvenir sabrn adaptar el Cdigo civil alemn
a las necesidades siem pre nuevas.
Cualquier caso imaginable ha de resolverse con el exclusivo auxi lio de la ley! T
al
es al menos el pensamiento del famoso artculo 4 del Code Civil. Pero por el
otro lado nos encontramos con el Anteproyecto del Cdigo civil suizo de 1900,
calificado por peritos como el producto ms importante de la ciencia jurdica
moderna, el que en su articulo 1 dispone que si las dems fuentes resultasen
insuficientes, el juez deba juzgar en virtud de la regla que establecera si fuese
legislador. En am bas disposiciones se contiene todo lo que debemos rehuir,
todo lo que debemos alcanzar. No es posible, en cambio, indicar de manera
exacta o general hasta qu punto debe llevarse la emancipacin del juez de
la ley, particularidad de todos los problemas cuantitativos en ciencias cualitativas. Por esta razn se explica que los pareceres de los diferentes partidari
os
del nuevo movimiento discrepan considerablemente acerca de esa cuestin,
segn que con arreglo a sus naturalezas diversas, ante pongan o el valo
r de
la individualidad y de lo particular o el valor del Estado y de lo
general.
Nosotros estimamos que tambin el sentimien to ajeno merece respeto. Por
consiguiente, no nos ocurre proponer una solucin determinada (la que se
adaptara al sentimiento nuestro) como la acertada y como obligatoria para
todos los dems. No obstante co municamos nuestra solucin en la esperanza
de que otros autores en cuentren en ella la suya. Partimos del principio de que
la jurisdiccin es principalmente, y debe seguir sindolo, misin del Estado.
Por ello exigi mos que el juez, obligado por su juramento, resuelva e
l caso
con arre glo al texto unvoco de la ley. El juez puede y debe prescindir de la
ley, en primer lugar si le parece que la ley no le ofrece una decisin carente
de dudas; en segundo lugar, si no le parece verosmil con arreglo a su libre
y concienzuda conviccin que el Poder estatal existente en el momento del
fallo habra dictado la resolucin que la ley reclama. En ambos casos dictar
el juez la sentencia que segn su conviccin el ac tual Poder del Estado habra
decretado, si hubiese pensado en el caso de autos. Si el juez no fuese capaz de
formarse tamaa conviccin, se inspi rar en el Derecho libre. Finalmente, en
casos desesperadamente com plicados o dudosos slo en aspecto cuantitativo
(por ejemplo: indemni zacin de daos inmateriales), el juez resolver y debe
resolver arbi trariamente. Las partes tendrn la facultad en todo proceso civil
110
Unidad 2
de liberar al juez mediante su mutuo acuerdo de la observancia de cual quier

norma jurdica estatal.
No se objete que la conviccin judicial resultara incontrolable y que, por tanto,
nuestras proposiciones dan al arbitrio judicial carta abierta. Si no podemos
fiarnos del juramento del juez, que en efecto requiere una conviccin seria,
no existe garanta alguna. Tambin hoy da depen den de la conviccin libre e
incontrolable del juez lo que estima me diante su interpretacin como Derecho
vigente y lo que reputa por medio de las pruebas como verdad. Contra los
excesos de la subjetivi dad nos protege suficientemente la multiplicidad
niveladora de los ma gistrados en los tribunales y los recursos contra
las
resoluciones judi ciales.
Opinamos que no damos al juez ms de lo que ya l mismo y necesariamente
reivindica para s y mucho menos de lo que nosotros alemanes en tiempo
s
anteriores y los ingleses an hoy da conceden, para no hablar ni siquiera del
pretor romano. En efecto, vimos que toda tcnica jurdica est dominada por
la voluntad y que toda sentencia que en ella se base, constituye, po
r ende,
legislacin: lex specialis.
Para qu entonces tanto escndalo? Desde luego es mejor unir a una prctica
acertada la certera teora justificativa en lugar de una teo ra contradictoria y
errnea; vale ms acercarse a la meta justa por el camino recto que por senderos
torcidos, dificultosos y peligrosos, ca minos de contrabandistas; finalm
ente,
no se debe echar en olvido que slo la orgullosa conciencia de la pro
pia
responsabilidad puede crear a grandes magistrados conforme los ingleses los
poseen en sus judges que nadie en la Isla Britnica supera en popularidad.
Hay que razonar todo fallo! No desconocemos de ninguna mane ra el gran valor
de este postulado. Sin embargo, existieron largos pe rodos de la jurisprudencia
que lo ignoraban. Dicho postulado implica, por un lado, falta de confianza;
por el otro, falta de autoridad. El cre yente no exige del Juicio Final sentenci
as
provistas de resultados y considerandos. Adems, todos nosotros confiamos
nuestros bienes ms altos a tribunales que no estn obligados a justificar sus
fallos: a los jurados. Qu valor poseen, por lo dems, las justificaciones
actuales? Nadie las exige respecto a ius clarum in thesi. Si la cuestin jurdica
fuese dudosa, no se trata, como sabemos, de justificaciones objetivas
sino
de meras falacias. La justificacin es subjetiva, psicolgicamente suficient
e
111
para la parte victoriosa, que, no obstante, tambin estara contenta si el fallo
careciese de considerandos. En cuanto a la parte vencida, no se da cuenta sino
de la desestimacin de sus pretensiones. Huelga decir lo que los magistrados
vencidos opinan de la fundabilidad del fallo, magistrados que en caso
de
recursos pueden constituir la ma yora.
La sentencia debe ser previsible! Por cierto, un bello ideal pero
desgraciadamente y en toda eternidad, irrealizable. Si la sentencia fue
ra
previsible, no existiran procesos y, por tanto, no existiran senten cias. Quin
comenzara un proceso, en el que, segn se puede prever, perder? O se
cree que los abogados de las partes vencidas son igno rantes o estaf
adores?
(Nos proporcionara una estadstica de incompa rable valor para la Justicia
,
si algunos de los ms destacados abogados quisieran calcular el tanto p
or
ciento de los casos en los cuales la sen tencia fue completamente contraria a
sus previsiones).
La sentencia debe ser objetiva y no debe ser subjetiva! Pero el hombre no
puede evitar que imprima a cuanto emprenda el sello de su personalidad.Y
cada uno que en el palacio de la diosa Themis no sea un ingenuo for
astero
sabe qu influencia decisiva ejerce tambin hoy da la persona del juez sobre la
redaccin del fallo. As se explica que las resoluciones de un tribunal cambian
al comps de cambiar las persona lidades de sus presidentes.
La sentencia ha de constituir una obra rigurosamente cientfica! Pero si as
fuese, cmo se explica la oposicin fuera de toda duda entre juristas tericos
y prcticos; el hecho de que apreciamos superlativamente el tacto jurdico;
y que alabamos el arte de la jurisprudencia de la cual confiamos en grande e
importante parte a profanos? La jurisprudencia debe ser libre de afectos! En
efecto, as debe ser y as ser, puesto que la voluntad no se hace ciega a no ser
que tropiece con obstculos, lo que no hemos de temer dada la omnipotencia y
la imparcialidad de los Jueces actuales. Tal vez queden afectos y quizs inclusive
se acenten; pero tal hecho es inevitable en estas situaciones y, adems, no
es de temer, ya que la naturaleza humana afortunada mente nunca se resuelve
conscientemente a favor de un asunto malo si no tiene en l el ms mnimo
inters. An el mayor pesimista concede r esta tesis. [...].
112
Unidad 2
1.2. Preguntas y ejercicios
1. Los textos que acaban de ser presentados muestran dos diferentes tenden cia
s
tericas sobre el alcance de la interpretacin que el juez hace de las normas
jurdicas. Cmo resolvera usted el segundo caso planteado en el apartado
cuarto de las actividades pedaggicas de la unidad anterior, si guiendo los postulados y las propuestas de cado uno de los autores de los textos?
2. Cules son las diferencias ms radicales que se encuentran en las ide
as de
Beccaria, y Kantorowicz respecto al papel determinante de las normas jurdicas
en la decisin judicial?
3. Es posible explicar estas diferencias entre los autores a partir de una ident
ificacin de sus diferentes concepciones sobre la relacin entre el derecho positivo,
la poltica y la justicia?
Conviene sealar que para alcanzar los objetivos pedaggicos de esta unidad
es necesario responder las preguntas anteriores antes de dar lectura a los prrafo
s
que siguen.
1.3. Las tensiones entre las escuelas radicales de la
Es claro que Beccaria y Kantorowicz tienen posiciones radicalmente opuestas respecto al alcance e importancia de la interpretacin judicial en el proceso
de
aplicacin del derecho. A partir de la lectura de los textos presentados es posibl
e, al
menos de manera preliminar, destacar algunos puntos donde las diferencias entre
los
autores son ms evidentes. Para ello conviene presentarlos y cotejarlos grficamente
a travs del siguiente cuadro.
113
Autores
Criterios de
diferenciacin
Beccaria Kantorowicz
Naturaleza del
derecho
El derecho est constituido por mandatos
contenidos en normas y respaldados por
una sancin.
El derecho no est constituido exclusivamente
por normas que contienen mandatos. Existen
otros elementos como los principios, las
concepciones, el prudente arbitrio, etc.
Pertinencia de la
interpretacin
Los jueces deben evitar interpretar las
normas que aplican.
En el proceso de aplicacin del derecho la
voluntad del juez est siempre presente a
travs de la interpretacin.
Fuentes jurdicas
que el juez debe
aplicar
Exclusivamente las leyes como producto
de la voluntad de la sociedad viviente, o
del soberano representante de ella, como
legtimo depositario del resultado actual
de la voluntad de todos.
En principio el juez debe aplicar la ley de origen
estatal, salvo en dos casos: 1 ) si le parece que la
ley no le ofrece una decisin carente de dudas;
2 ) si no le parece verosmil con arreglo a su
libre y concienzuda conviccin que el Poder
estatal existente en el momento del fallo habra
dictado la resolucin que la ley reclama. El
juez debe tomar en cuenta el derecho libre o
espontneamente creado por la sociedad.
Modelo de
aplicacin del
derecho
Modelo silogstico:
premisa mayor: la ley;
premisa menor: el hecho;
conclusin: la sentencia.
Propone un modelo que supera los lmites
del silogismo judicial pues, por una parte, el
derecho aplicable no se limita a la ley y, por la
otra, la decisin no es el producto exclusivo
de una deduccin sino de otro tipo de factores
no estrictamente lgicos, como pueden ser
consideraciones ticas o sociolgicas.
Medios para
llegar a una
decisin justa
La aplicacin rgida de la ley (como
resultado de la actual voluntad de todos)
por parte del juez como criterio esencial
de lo justo o lo injusto en una sociedad.
La conciencia de la propia responsabilidad del
juez al momento de aplicar el derecho.
Lagunas del
derecho
El modelo silogstico de aplicacin de la
ley supone la plenitud del ordenamiento
jurdico, pues ello evita que el arbitrio del
juez intervenga bajo el pretexto de llenar
una laguna legislativa.
Apoya la regla de interpretacin que
dispone que si las dems fuentes resultasen
insuficientes, el juez debe juzgar en virtud de
la regla que establecera si fuese legislador, lo
cual supone en alguna medida la posibilidad
de lagunas en el derecho.
Razn y decisin
judicial.
La decisin judicial esta basada en un
razonamiento constituido por un silogismo
que excluye cualquier factor subjetivo o
arbitrario.
El hecho de estar basada en razones no es una
caracterstica intrnseca de la decisin judicial.
En ella tienen una influencia importante la
subjetividad y los afectos del juez. La decisin
judicial no es necesariamente una obra
rigurosamente cientfica.
E l c a r c t e r
previsible de la
decisin
La decisin judicial es previsible en la
medida en que consulte a la voz constante
y fija de la ley, y no a la errabunda
inestabilidad de las interpretaciones.
Por cierto, un bello ideal pero desgraciadamente y en toda eternidad, irrealizable. Si la
sentencia fuera previsible, no existiran procesos y, por tanto, no existiran sentencias.
114
Unidad 2
2. Respuestas moderadas a las tendencias radicales de
la interpretacin jurdica [LB]
Despus de haber ledo los textos, respondido las preguntas y analizado el
cuadro que acaba de ser presentado, seguramente podra pensarse que la expe rienci
a
de los jueces u otros funcionarios judiciales en lo que concierne a la inter pre
tacin
jurdica es mucho ms rica y ms compleja que lo que los modelos propuestos por
Beccaria y Kantorowicz podran dejar percibir. El juez hace mucho ms que un simple
silogismo al aplicar el derecho, pero, en la mayora de los casos, no llega al lmit
e de
aplicar su propia voluntad dejando de lado los conteni dos de las normas jurdicas
.
En este sentido, la actividad interpretativa del juez se ubicara no tanto en uno
de
tales extremos sino en medio de ellos. Es a esta conclusin a la que llegaron vari
os
autores provenientes de diversas tendencias filosfico-jurdicas que encontraron en
los
modelos radicales profundas insuficien cias en la explicacin que ofrecan de la man
era
como se desarrolla la interpreta cin del derecho en general y, particularmente, l
a
interpretacin judicial. Dos escuelas que cuestionan las tendencias radicales sobr
e
la interpretacin surgen y se consolidan durante el siglo XX e influyen de manera
profunda en la compren sin que actualmente se tiene sobre este tema. Se trata, po
r
un lado, del positivis mo normativista, cuyos ms importantes representantes son H
.
Kelsen y H. L. A. Hart, y, por el otro, de las tendencias tpicas y argumentativas
, a
las que pertene cen una importante cantidad de autores, como tendremos ocasin
de verlo. Para estudiar sus propuestas presentamos, por el lado del p
ositivismo
normativista, un extracto de la Teora Pura del Derecho de Kelsen, en el que este
autor se ocupa del problema de la interpretacin, y como ejemplo de la
s teoras
argumentativas algunos apartes de un texto de A. Aarnio que ayudarn a comprender
sus ideas al respecto.
2.1. Las propuestas intermedias del siglo XX
2.1.1. EL DERECHO APLICABLE COMO UN MARCO DENTRO DEL CUAL HAY
VARIAS POSIBILIDADES DE APLICACIN
93
En todos estos casos de indeterminacin intencional o no de la gra da
normativa inferior, se ofrecen a la aplicacin del derecho varias posibi lidades.
93
El siguiente texto es extrado del captulo octavo de la Teora Pura del Derecho: K
elsen, Hans, Teora
pura del derecho, trad. de Roberto J.Vernengo de la edicin alemana de 1960, Mxico:
Porra,
1995, pp.351-355.
115
El acto jurdico que haya de cumplirse puede configurarse de tal suerte que
corresponda a unos u otros de los diferentes significados lingsticos de
la
norma jurdica; que corresponde a la voluntad estableci da de alguna forma del
legislador o bien a la expresin que ste escogiera; que corresponda a una u otra
de las normas que recprocamente se con tradicen, o bien, que se efecte de
tal suerte como si ambas normas contradictorias se hubieran recprocamente
eliminado. En todos estos ca sos el derecho por aplicar constituye slo
un
marco dentro del cual estn dadas varias posibilidades de aplicacin, con lo
cual todo acto es conforme a derecho si se mantiene dentro de ese marco,
colmndolo en algn sen tido posible.
Si por interpretacin se entiende la determinacin en cuanto conocimiento
del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretacin jurdica
slo puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar,
y, por lo tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese
marco. Por lo tanto, la interpretacin de una ley no conduce necesariamente a
una decisin nica, como si se tratara de la nica correcta, sino posiblemente
a varias, todas las cuales en tanto son cotejadas solamente con la ley que haya
de aplicarse tienen el mismo valor, aunque slo una de ellas se convertir en
derecho positivo en el acto del rgano de aplicacin de derecho, en especial, en
el acto del tribunal. Que una sentencia judicial est fundada en ley no signi fic
a,
en verdad, sino que se mantiene dentro del marco que la ley desplie ga; sino
que es una de las normas individuales y no la norma indivi dual que pueden
ser producidas dentro del marco ofrecido por la nor ma general.
Con todo, cree la jurisprudencia tradicional que la interpretacin no debe
limitarse a determinar el marco del acto jurdico que haya de cumplirse, sino
que puede esperarse de ella el satisfacer otra funcin ms, inclusive se inclina
a ver en ello su funcin principal. La interpreta cin debera desarrollar un
mtodo que posibilite completar correcta mente el marco establecido. La
teora usual de la interpretacin quiere hacer creer que la ley, aplicada
al
caso concreto, siempre podra librar slo una decisin correcta, y que la
correccin jurdico-positiva de esa decisin tiene su fundamento en la ley
misma. Plantea el proceso de interpretacin como si slo se tratara en l de
un acto intelectual de esclarecimiento o de comprensin, como si el rgano de
aplicacin de derecho slo tuviera que poner en movimiento su entendimiento,
y no su voluntad; y como si mediante una pura actividad del entendimiento
116
Unidad 2
pudiera encontrarse, entre las posibilidades dadas, una opcin correcta segn
el derecho positivo, que correspondiera al derecho positivo.
Los llamados mtodos de interpretacin
Slo que, desde un punto de vista orientado hacia el derecho posi tivo,
no
existe criterio alguno con cuyo fundamento puede preferirse una posibilidad
dada dentro del marco del derecho aplicable. No existe gen ricamente ningn
mtodo caracterizable jurdico-positivamente segn el cual uno entre
los varios significados lingsticos de una norma pueda ser designado como
el correcto; suponiendo, naturalmente, que se trata de varios posibles,
es decir, que se trata de posibles interpreta ciones del sentido en c
onexin
con todas las otras normas de la ley o del orden jurdico. Pese a to
dos los
esfuerzos de la jurisprudencia tradicional no se ha logrado resolver a favor
de uno u otro, en manera objetivamen te vlida el conflicto entre voluntad
y expresin. Todos los mtodos interpretativos desarrollados hasta ahora
llevan siempre a un resultado posible, y nunca a un nico resultado correcto.
Inclinarse a la voluntad supuesta del legislador, dejando a un lado e
l tenor
literal, o bien atenerse estrictamente al tenor literal sin preocuparse por la
voluntad por lo general, problemtica del legislador, es, desde el punto de
vista del derecho positivo, equivalente por entero. Si se presentara el caso de
que dos normas de la misma ley se contradijeran, las posibilidades lgicas,
antes recordadas, de aplicacin del derecho se encontraran, desde el punto
de vista del derecho positivo, en un pie de igualdad. Es un esfuerzo
intil
pretender fundar jurdicamente una de esas posibilidades con exclusin
de las otras. Que el recurso interpretativo usual del argumen to a contrario
y a la analoga son enteramente carentes de valor ya surge suficientemente
de la circunstancia de que ambos conducen a resultados contrapuestos, no
existiendo criterio alguno para resolver cundo deba recurrirse al uno o al
otro. Tambin el principio de la estimacin de los intereses slo es una frmula,
pero no una solucin del problema que aqu se presenta. No da un patrn
objetivo que permita cotejar entre s los intereses contrapuestos, y segn el
cual puedan resolverle los conflic tos de intereses. En especial, ese patrn no
puede extraerse de la norma interpretada, o de la ley que la contiene, o de la
totalidad del orden jurdico, como afirma la doctrina del cotejo de intereses.
Puesto que la necesidad de una interpretacin resulta justamente de que la
norma por aplicar, o el sistema de normas, deja abierta varias posibilidades,
lo que significa, por lo tanto, que no contiene ninguna decisin sobre cul
117
de las interpretaciones en competencia sea la de mayor valor, dejando
esa
determinacin del rango de los intereses justamente al acto que se efec te
de produccin de normas, por ejemplo, a la sentencia judicial.

La interpretacin como acto de conocimiento o de voluntad
La representacin en que se funda la teora tradicional de la inter pretacin,
a saber, que la determinacin del acto jurdico por cumplirse, no efectuada
por la norma jurdica por aplicar, pueda obtenerse median te alguna especie
de conocimiento del derecho ya existente, es un autoengao lleno de
contradicciones, en cuanto es contrario a los presu puestos de la posibilidad
de una interpretacin. La pregunta de cul sea la posibilidad correcta, en
marco del derecho aplicable, no es segn los supuestos previos ninguna
pregunta dirigida al conocimiento del derecho positivo, no es una pregunta
terica-jurdica, sino que es un pro blema poltico. La tarea de lograr, a partir
de la ley, la nica sentencia correcta, el nico acto administrativo correcto,
es en lo esencial la mis ma que la de crear, dentro del marco constitucional, la
nica ley
mediante
partir de
se da una
correc ta. As como no se puede obtener, partiendo de la constitucin,

interpretacin, la nica ley correcta, tampoco puede lograrse, a
la ley, por interpretacin, la nica sentencia correcta. Por cierto, que
diferencia entre estos dos casos, pero la diferencia es de canti dad,
no de calidad, consistiendo exclusivamente en que la limitacin im puesta al

legislador en lo tocante a los contenidos de la ley, es mucho menor que la
limitacin impuesta al juez; el legislador es relativamente mucho ms libre en
el acto de creacin de derecho que el juez; pero este tambin es creador de
derecho y tambin es relativamente libre respec to de esta funcin. Por ello
el alcanzar una norma individual a travs del proceso de aplicacin de la ley,
es, en tanto se cumple dentro del marco de la norma general, una funcin
volitiva. En tanto en la aplicacin de la ley, por aadidura de la determinacin
necesaria del marco dentro del cual debe cumplirse el acto que se efectuar,
puede tener lugar una acti vidad cognoscitiva del rgano de aplicacin, no se
tratara de un conoci miento del derecho positivo, sino de otras normas que
pueden desembo car aqu en el proceso de produccin de derecho: normas
morales, nor mas de justicia, juicios de valor sociales, etctera, que se suele
denomi nar con rtulos tales como: bien comn, inters del Estado,
pro greso, etctera. Desde el punto de vista del derecho positivo nada
cabe decir sobre su validez y verificabilidad. Desde ese punto de vista, tales
118
Unidad 2
especies de determinacin slo pueden ser caracterizadas negativamen te: son
determinaciones que no provienen del derecho positivo mismo. En relacin
con ellas, la realizacin del acto jurdico dentro del marco de la norma jurdica
aplicable es libre, es decir, librado a la libre discrecionalidad del rgano llama
do
a efectuar el acto, como si el dere cho positivo mismo delegara en c
iertas
normas metajurdicas, como la moral, la justicia, etctera; pero de ese modo
esas normas se transfor maran en normas jurdicas positivas. Si hubiera que
caracterizar no slo la interpretacin de la ley por parte de los tribunales u
rganos administrativos, sino en forma enteramente general, la interpretacin
del derecho por los rganos de aplicacin del derecho, habra que decir: en la
aplicacin del derecho por un rgano jurdico, la interpretacin cognoscitiva
del derecho aplicable se enlaza con un acto de voluntad en el cual el rgano
de aplicacin de derecho efecta una eleccin entre las posibilidades que la
interpretacin cognoscitiva muestra. Con ese acto o bien se produce una
norma jurdica de nivel inferior o se lleva a cabo el acto coactivo estatuido
por la norma jurdica aplicable. [...].
2.2.2. ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD DE JUSTIFICAR LAS DECISIONES
94
[] Como se ha mencionado, el decidor ya no puede apoyarse en una mera
autoridad formal. En una sociedad moderna la gente exige no slo decisiones
dotadas de autoridad sino que pide razones. Esto vale tambin para la
administracin de justicia. La responsabilidad del juez se ha con vertido cada
vez ms en la responsabilidad de justificar sus decisiones. La base para el uso
del poder por parte del juez reside en la aceptabilidad de sus decisiones y no
en la posicin formal que pueda tener. En este sentido, la responsabilidad de
ofrecer justificacin es, especficamente, una responsabilidad de maximizar el
control pblico de la decisin. As pues la presentacin de la justificacin es
siempre tambin un medio para asegurar, sobre una base racional, la existencia
de la certeza jurdi ca en la sociedad.
La justificacin de las decisiones tiene especial importancia en, por lo menos,
dos dimensiones. Como en el caso de las decisiones discreciona les es posible
94
Los siguientes son algunos extractos de la primera parte del captulo introduct
orio del libro de
Aulis Aarnio titulado Lo racional como razonable: un tratado sobre la justifcacin
jurdica (tr. de Ernesto
Garzn Valds), Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 29-30.
119
ms de una interpretacin, la justificacin es importante desde el punto de
vista de la apelacin. []
Por otra parte, es especficamente a travs de la justificacin como el decidor
sin que importe que se trate de un juez o de una autoridad administrativa
crea la credibilidad en la que descansa la confianza que los ciudadanos tienen e
n
l. Difcilmente sera equivocado afirmar que, por ejemplo, el pueblo finlands
no ha puesto en duda a las leyes mis mas. Pero, por otra parte, la confianza qu
e
los ciudadanos tienen en quienes aplican la ley ha disminuido. Esto se debe, en
parte, al hecho de que no siempre ha sido posible conocer por qu el asunto
fue decidido en la forma como lo fue. Parece correcto afirmar que la decisin
puede ser totalmente comprensible slo sobre la base de razones justificatorias
y lo que es ms importante tambin la parte perdedora aceptar el resultado
si la decisin est basada en razones adecuadas. Teniendo en cuenta este
trasfondo, no es sorprendente que uno de los tpicos centra les de la teora
del pensamiento jurdico sea la teora de la decisin jurdica interpretativa.
La cuestin no puede ser examinada nicamente desde el punto de vista de la
exigencia individual de certeza jurdica. En un sentido ms amplio, la actitud
frente a la justificacin de la decisin refleja, en general, creencias acerca del
derecho y de la administracin de justicia. []
Sobre la base de estas condiciones [], podemos derivar el siguiente principio
regulativo
95
:
R: La dogmtica jurdica debe intentar lograr aquellas interpretacio nes
jurdicas que pudieran contar con el apoyo de la mayora en una comunidad
jurdica que razona racionalmente. La aceptabilidad racional, en tanto principio
regulativo de la dogmtica jurdica, juega el mismo papel que la verdad
en las ciencias empricas. As como las investigaciones empricas tratan de
aproximarse a la ver dad, el objetivo de la dogmtica jurdica es maximizar
la aceptabilidad racional. Por otra parte, la aceptabilidad racional co
nfiere
sentido a la evaluacin de las posiciones normativas desde el punto de vista
de la certeza jurdica. []
95
Este principio regulativo es extrado del captulo cuarto de la misma obra (dem, p.
286).
120
Unidad 2
1. Cules cree usted que son las diferencias bsicas entre el modelo de Kelsen,
segn el cual el derecho aplicable es un marco dentro del cual hay varias posibilidades de aplicacin, y el modelo silogstico de la aplicacin del derecho de
Beccaria.
2. Considera usted que las propuestas de Kelsen sobre la interpretacin
del
derecho pueden dar lugar a un libre activismo judicial tal como lo p
lantea
Kantorowicz?
3. La idea de Aarnio de que el juez tiene la responsabilidad de justificar sus d
ecisiones se contrapone, por un lado, a la negacin de la interpretacin judicial
hecha por Beccaria y, por el otro, a la propuesta de Kantorowicz de
que la
jurisprudencia no sea la servidora de la ley y se fundamente en el
Derecho
libre?
4. Hemos visto que mientras Beccaria defiende el carcter silogstico de la aplica
cin del derecho, Aarnio propone la aceptabilidad racional de la in terpretacin
jurdica. Son opuestas estas ideas o podran tener elementos comunes?
5. El hecho de que para Kantorowicz es imposible que los afectos del juez no
influyan en la decisin impedira alcanzar una aceptabilidad racional de la misma
tal como lo propone Aarnio?
6. Cmo resolvera usted los casos de la unidad anterior (actividades peda ggicas,
apartado 4.1.), siguiendo los planteamientos de Aarnio?
2.3. El abandono de los modelos radicales y la
continuacin del debate sobre la interpretacin
jurdica
Los textos de Kelsen y Aarnio, y en general el positivismo normativist
a y
las tendencias argumentativas y tpicas, coinciden en afirmar que la vis
in de la
interpretacin jurdica que hasta ese momento haba sido defendida por la escuela
deductivista y la escuela del derecho libre era demasiado drstica y no ofreca, por
ende, una descripcin satisfactoria de la compleja actividad interpretativa realiz
ada por el juez o por otro tipo de intrpretes. Ambos autores concuerdan
en que
el derecho objeto de interpretacin ofrece un marco de referencia que interacta
121
con las operaciones intelectuales que el intrprete (particularmente el j
uez) realiza para llegar a una decisin de un caso concreto. En ninguno de los dos casos,
ni
en Kelsen ni en Aarnio, se niega que las normas jurdicas jueguen un p
apel en la
interpretacin, pero no se llega a propuestas totalmente deterministas, por lo cua
l
estos autores reconocen una influencia importante de la voluntad del i
ntr prete.
Esto ltimo no significa, sin embargo, que sea solamente tal voluntad el elemento
determinante de la interpretacin, lo que permite prescindir de las soluciones del
libre activismo judicial. En este sentido, el texto de Kelsen es para digmtico: p
or
una parte, para este autor el derecho por aplicar constituye slo un marco dentro
del cual estn dadas varias posibilidades de aplicacin, esto es, que el derecho en
mayor o menor grado determina la decisin, pues, si no fuera as, simplemente se

dejara todo a la voluntad del juez. En que etapa entonces sta se hara presente?
La respuesta de Kelsen es que al momento de elegir una entre las varias opciones
interpretativas que ofrece la ley, el arbitrio del juez es determinante: el alcan
zar una
norma individual a travs del proceso de aplica cin de la ley, es, en tanto se cump
le
dentro del marco de la norma general, una funcin volitiva. Aarnio, en los extracto
s
presentados, es menos explcito al res pecto. Sin embargo, cuando afirma que en
una sociedad moderna la gente exige no slo decisiones dotadas de autoridad sino
que pide razones deja entrever que no se trata de dos requisitos concurrentes, si
no
ms bien de dos elementos com plementarios de la decisin judicial. As, es posible
pensar que uno de los aspectos importantes de la aceptabilidad racional
de las
decisiones judiciales es su co rrespondencia dentro de unos mnimos a lo establec
ido
por el derecho, aunque tal correspondencia dependa fundamentalmente de la manera
como el juez la desa rrolle al momento de justificar su decisin.
A pesar de las contribuciones de las que hemos denominado propuestas intermedias del siglo XX, el debate ha estado lejos de terminar. Por el contrario, aq
uellas
han dado lugar, junto con algunas ideas del deductivismo y del activismo judi
cial
que an son objeto de anlisis, a una interesante continuacin de la re flexin sobre
la interpretacin jurdica de la que nos ocuparemos enseguida.
3. Debate contemporneo sobre la interpretacin
jurdica [LI]
El debate sobre la interpretacin jurdica y judicial ocupa un lugar central en
el desarrollo del pensamiento jurdico contemporneo, a tal punto que ha captado
profundamente el inters de los autores. Pareciera como si el centro de atencin
122
Unidad 2
abandonara progresivamente el mbito del legislador y de la administracin
y se
ubicara en los problemas que plantea la decisin judicial. Como todas las comunicaciones jurdicas remiten a pretensiones susceptibles de accionarse judicialmen t
e,
el proceso judicial constituye el punto de fuga para el anlisis del sistema jurdic
o
96
.
La interpretacin jurdica, por un lado, y la actividad judicial, por el otro, termi
nan
reunindose en una de las interesantes cuestiones a las que debe enfrentarse la te
ora
del derecho actual: la interpretacin judicial del derecho. Dentro de los diversos
desarrollos de este tema realizados durante los ltimos aos es posible d
estacar,
por razones que sern expuestas ms adelante, tres ten dencias que pueden
ser
identificadas, la primera como el uso alternativo del derecho, la segunda como
el pragmatismo jurdico y la tercera como las tendencias de la decisin judicial
correcta. A continuacin se presenta un texto de L. Ferrajoli, otro de R. Posner
y finalmente otro R. Dworkin que son, respec tivamente, tres de los
autores ms
representativos de cada una de las tendencias sealadas. De esta forma ser posible
ponernos al da en el debate contemporneo sobre la interpretacin jurdica.
3.1. Los retos de la interpretacin jurdica
3.1.1. UN EJEMPLO DE PERSPECTIVA CRTICA RADICAL: LUIGI FERRAJOLI Y
EL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO
97
.
Segn la direccin dominante, la actividad del juez, en cuanto a actividad de
un rgano autnomo e independiente, institucionalmente encargado de la
fiel aplicacin de la ley, constituye una actividad tcnica que, por definicin,
no debe tener nada poltico. La apoliticidad se ha asumido como sinnimo y
condicin de imparcialidad e independencia del juez, y por consiguiente como
principio fundamental de su deontolo ga profesional. [...]
Para una orientacin opuesta y diversa, propia de los sectores mas avanzados de
la magistratura, la actividad judicial presenta, por el con trario, una inelimin
able
dimensin poltica en virtud de las inevitables opciones valorativas que
necesariamente intervienen en toda decisin jurisdiccional. [...]
96
Habermas, Jrgen, Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrtico d
e derecho en trminos
de teora del discurso, trad. de Manuel Jimnez Redondo, Madrid:Trotta, 1998, p. 266
.
97
Tomado de Ferrajoli, Luigi, Magistratura Democrtica y el ejercicio al ternativo d
e la funcin
judicial, en Andrs Ibaez, Perfecto (ed.), Poltica y justicia en el Estado
capitalista, Barcelona:
Fontanella, 1978, pp. 197-216.
123
Debe tenerse en cuenta que el enfrentamiento no se da entre quienes sostienen
que la funcin judicial debe ser politizada y quien piensa que la misma haya
de ser apoltica, sino entre quien entiende que la funcin judicial es, porque
no puede evitarlo, poltica y quien postula que debe ser apoltica. Esta claro
que para nosotros, miembros de ma gistratura democrtica, que afirmamos la
insuprimible presencia de un momento poltico en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional, tambin aquellos jueces que sostienen que la funcin judicial
debe ser apoltica hacen poltica, consciente o inconscientemente, en el
ejercicio de sus funciones; y que por tanto el postulado deontolgico de la
apoliticidad del juez es en realidad <ideolgico y encubre una determinada
polti ca de la justicia. [...]
En el plano terico no son ya muchos los estudiosos dispuestos a sostener an
que el juez es simplemente voz de la ley. Es tesis comn mente aceptada entre
los estudiosos de teora de la interpretacin y de la argumentacin jurdica que
en cualquier ordenamiento, incluso en el ms perfecto y riguroso, el juez debe
elegir siempre entre las diversas interpretaciones tcnicas que admite la mayor
parte de las normas que estn llamados a aplicar; y puesto que tales opciones
no pueden hacerse con criterios jurdicos dado que, en hiptesis, las varias
interpretacio nes entre las que cabe elegir son todas jurdicamente imposibles,
es decir, todas las tcnicamente correctas- habrn de darse necesariamen te
sobre la base de criterios que no son tecnico-jurdicos, sino metajurdicos, de
valor tico o ideolgico o mas genricamente polti co. Estas opciones son an
ms inevitables y polticamente caracteriza das en un ordenamiento como el
nuestro, en el que conviven, en inevi table contradiccin entre s, de una parte
la Constitucin republicana y de otra los cdigos fascistas. [...]
Ser apolticos o declararse tales no signifca en efecto estar fuera
o por encima de la poltica, sino aceptar pasivamente los valores polticos e ideolgicos dominantes, por cuya virtud el poder es siempre apoltico, mientras polticas son slo las oposiciones. Por el contrario, el
reconocimiento de un ineliminable momento poltico en el ejercicio de

la funcin judicial implica una actitud constantemente crtica frente al
contradictorio derecho vigente, una continua tensin respecto a la nor ma a
aplicar, siempre sospechosa de inconstitucionalidad.Y supone, so bre todo
,
una clara asuncin de responsabilidad: la responsabilidad de las opciones, que
pueden ser no conformistas, en pugna con el poder, y que son en todo caso
124
Unidad 2
opciones susceptibles de critica y de censura. La razn mas profunda de la
existente profesin de apoliticidad por parte de los sectores conservadores
de la magistratura es por consiguiente el recha zo de la responsabilizacin del
juez frente al pueblo. [...]
La jurisprudencia alternativa se ha desarrollado en estos aos en la
experiencia profesional de los magistrados democrticos, bastante ms que a
travs de una completa elaboracin terica- caracterizndose por dos distintos
aspectos: desde el punto de vista de los contenidos, es decir de las opciones
judiciales realizadas, y desde el punto de vista del mtodo de interpretacin
y de aplicacin de la ley.
En el primer aspecto de los contenidos- la jurisprudencia alter nativa se ha
dirigido a la promocin de opciones judiciales en las que se afirme la prevalencia
de los intereses funcionales a la emancipacin de las clases oprimidas, a las
que por lo dems la Constitucin confiere una especial proteccin, sobre los
intereses que se oponen virtualmente a stos y no estn cubiertos por anloga
garanta constitucional: primaca del derecho de huelga sobre las exigencias
del bien comn o del in ters general, de los derechos de libertad sobre
razones de orden pblico o de prestigio de las instituciones, de los derechos
sindicales de los obreros sobre los intereses de la propiedad privada o de la
produc cin. [...]
En el segundo aspecto del mtodo- la jurisprudencia alternativa postula el
tendencial rechazo de los procedimientos abstrayentes que caracterizan e
l
modelo tradicional de aplicacin de la ley representado por la subsuncion
este modelo que produce en el plano de aplicacin de la ley la mas
tpica connotacin de clase de derecho moderno, la de la igualdad formal
normativamente realizada entre sujetos materialmen te desiguales- es
funcionalmente por naturaleza a los intereses de con servacin dominantes
[...]La jurisprudencia alternativa resulta de una inversin de la relacin entre
norma y hecho instituida por va de subsuncin. [...]
En virtud de esta inversin, el juicio ya no consistir en extraer del hecho
los elementos jurdicamente relevantes en relacin con las normas de
aplicacin dogmticamente asumidas como esquema riguro sos y coherentes
de interpretacin del mundo, sino, al contrario, en obtener de las normas,
mediante un procedimiento dirigido a recono cer y resolver cada vez sobre la
125
base del caso concreto las innumerables ambigedades y contradicciones, los
criterios de valoracin y de juicio fcticamente relevantes, es decir los mas
adecuados al hecho conside rado en cada momento tomado en su integridad
concreta: de tal manera que no sea el hecho el que haya de plegarse a la norma
sino la norma al hecho. [...]
Esta revolucin copernicana en el procedimiento de aplicacin de la ley viene
por lo dems actualmente impuesta, mas que consentida por el artculo 3 de
la Constitucin, el cual, al denunciar la insuficiencia de igualdad formal y de
cualquier reglamentacin jurdica que prescin da de las concretas connotaciones
socio-econmicas de la realidad, apunta, en una integral recuperacin de la
efectividad de tales connotaciones, el camino a seguir para sustraerse a la lgica
de formadora del forma lismo y del abstraccionismo jurdico. [...]
Slo ser posible el ejercicio alternativo de la funcin judicial en cuanto

se funde sobre unos usos y una prctica a su vez alternativos respecto a los
modelos tradicionales de conducta del juez burgus: es decir, en la medida
que el juez se abra al exterior, y superando la clausura corporativa y castal d
el
propio rol rompa el falso aislamiento en que le quiere la cultura dominante y
se instale dentro de las dinmi cas sociales por la va de un compromiso poltico
vivido, no idealista y moralmente como empeo puramente moral y subjetivo,
sino como participacin directa en el conflicto poltico y vinculacin orgnica
al movimiento de clase. [...]
Desde esta perspectiva adquiere un nuevo y mas autntico signi ficado el
principio de independencia de la funcin judicial: independen cia no de
la
sociedad sino frente al Estado, no de las clases populares y subalternas sino de
las dominantes. En una radical inversin de la con cepcin de la independencia
propia de los sectores conservadores de la magistratura. Si es cierto que slo el
poder puede amenazar la real independencia del juez, la nica independencia
de que tiene sentido hablar es la independencia frente al poder; la
otra
independencia la que se expresa en la clausura del juez dentro de su funcin
y en la defensa corporativa de su incensurabilidad por la opinin pblica, no
es ms que irresponsabilidad, y se resuelve de hecho en la pasiva suje
cin
de la funcin judicial a las fuerzas dominantes. [...] La toma del partido de
la magistratura democrtica en favor de las clases oprimidas, adquiere a
s
en cuanto opcin por el nopoder, un ulterior fundamento. Esta eleccin
madurada a travs de la consciente politizacin del juez en contacto con las
126
Unidad 2
masas populares, viene a fun dar, con su responsabilidad frente al pueblo, su re
al
independencia. Y cuanto mas sujeto se sienta el juez al continuo y penetrante
control de la opinin pblica popular, cuanto mas advierta en torno a su
funcin una activa y vigilante presencia crtica de las fuerzas democrticas,
tan to mas fcil le resultar liberarse de su sustancial dependencia de las clases
dominantes, resistir a las sugestiones del poder, invertir la finali dad de que l
es mas o menos inconsciente instrumento.
3.1.2. UNA VISIN PRAGMTICA
98
Incapaces de basar sus decisiones en los casos difciles ya sea en la lgica o
ya sea en la ciencia, los jueces se ven obligados a caer en el uso de mtodos
informales de razonamiento que llam razn prctica (usando este trmino
en un sentido poco ortodoxo). [...]
En realidad, el poder de las herramientas investigativas disponi bles a las cort
es
es tan limitado, que la aspiracin realista de un juez confrontado con un caso
difcil es alcanzar una decisin razonable (prc tica, sensata), por oposicin
a una decisin que pudiera ser demostrada como correcta, la cual est fuera
del alcance. [...]
Los jueces crean el derecho en vez de encontrarlo, y para ello utilizan como
insumos tanto las reglas establecidas por los legisladores y las cortes anterior
es
(derecho positivo) como sus propias preferen cias ticas y polticas. [...]
Ni la teora interpretativa en general ni la rica literatura sobre interpretacin

jurdica (cuya riqueza llega a ser molesta) va a asegurar una interpret
acin
objetiva de los precedentes, la ley o la constitucin. Obviamente se pu
ede
llegar demasiado lejos en el escepticismo interpretativo. La comunicacin
funciona en forma verificable, y las leyes y las disposiciones constitucionales
son
esfuerzos comunicativos. Pero a menudo, al tratar con leyes o la constitucin,
los canales de comunicacin se ven obstruidos, y cuando eso ocurre, el
concepto de interpretacin es muy vago e indeterminado para disciplinar la
investi gacin jurdica.Vemos eso cuando preguntamos cul es la finalidad de
la interpretacin y descubrimos que no hay una respuesta compartida a esa
98
Los siguientes son algunos extractos de Posner, Richard, A pragmatist manifesto,
en The problems
of jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1990, pp. 454-469.
127
pregunta, ni ninguna forma de forzar un acuerdo, ya que todo de pende de
la teora poltica del intrprete. Haramos mejor en abando nar el trmino
interpretacin para concentrarnos directamente en las consecuencias de las
aplicaciones que son propuestas de las disposicio nes legales y constitucionales
a conflictos especficos. [...]
La esencia de la toma de decisiones interpretativas es la evalua cin d
e las
consecuencias de decisiones alternativas. No existe lgica mente una
interpretacin correcta; la interpretacin no es un proceso lgico. [...]
(La actitud de los juristas) hacia el derecho es piadosa y reve rente, en vez de
ser
investigativa y desafiante. La ley no es empero un texto sagrado sino que es una
prctica social ordinaria y montona, vagamente limitada por consideraciones
ticas y polticas. Por consi guiente, la fuerza de una interpretacin legal y de
otras proposiciones jurdicas puede ser mejor evaluada por un examen de
sus consecuen cias en el mundo fctico. [...] Pero existe una tendencia en el
derecho a mirar hacia atrs ms que hacia delante, a buscar esencias en vez de
seguir la experiencia. Las consecuencias del derecho es lo que menos sabemos
del derecho. Al enfrentar un problema que ha sido planteado como uno de
interpre tacin legal, un pragmatista se pregunta cul de la posibles decisiones
va a tener mejores consecuencias, tomando en cuenta todas las consi deraciones
en que los abogados estn o deberan estar interesados, lo cual incluye
la
necesidad de preservar el lenguaje como un medio de comunicacin efectiva
y de preservar la separacin de poderes, acep tando en general las escogencias
pblicas del Legislador
99
.
3.1.3. LOS CASOS DIFCILES
100
En el positivismo jurdico encontramos una teora de los casos difciles.
Cuando un determinado litigio no se puede subsumir clara mente en una
norma jurdica, establecida previamente por alguna ins titucin, el juez de
acuerdo con esa teora tiene discrecin para decidir el caso en uno o en
otro sentido. []
99
Este ltimo prrafo fue tomado del captulo 19 del libro de Richard Posn
er, Overcoming Law,
Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 400.

100
Han sido seleccionados algunos apartes del captulo cuarto (que lleva este mismo
ttulo) de una
de las obras ms clebres de Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, trad. de Marta G
ustavino,
Barcelona: Ariel, 1995, pp. 146-179.
128
Unidad 2
Mi argumento ser que, aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso,
es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber
del juez, incluso en los casos difciles, descubrir cuales son los derechos de las
partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos. Sin embargo,
debo decir sin de mora que esta teora no afirma en parte alguna la existencia
de ningn procedimiento mecnico para demostrar cuales son los derechos de
las partes en los casos difciles. Por el contrario, mi argumentacin supone que,
con frecuencia, abogados y jueces razonables estarn en desacuerdo sobre los
derechos, as como ciudadanos y estadistas dis crepan en cuanto a los derechos
polticos. Este captulo se refiere a las cuestiones que deben plantearse jueces
y abogados, pero no garantiza que todos ellos den la misma respuesta a dichas
cuestiones. []
Los jueces no son ni deben ser legisladores, y el conocido su puesto segn el
cual cuando van mas all de las disposiciones jurdicas tomadas ya por algn
otro, estn legislando, es engaoso.
Lo es en cuanto pasa por alto la importancia de una distincin, fundamental
dentro de la teora poltica, que introducir ahora en forma ms bien tosca.
Es la distincin entre argumentos de principio, por un lado, y argument
os
polticos por el otro.
Los argumentos polticos justifican una decisin poltica demos trando que
favorece o protege alguna meta colectiva de la comunidad en cuanto todo. El
argumento a favor de un subsidio para los fabrican tes de aviones, que afirma
que con l se proteger la defensa nacional, es un argumento poltico. Los
argumentos de principio justifican una decisin poltica demostrando que tal
decisin respeta o asegura algn derecho, individual o del grupo. []
Haramos bien en considerar de qu manera, en los casos ade cuados, un juez
filsofo podra elaborar teoras sobre qu es lo que exigen la intencin de
la ley y los principios jurdicos. Nos encontra remos con que diseara tales
teoras de la misma manera que un rbitro filsofo delinea el carcter de un
juego. Para este propsito he inventado un abogado dotado de habilidad,
erudicin, paciencia y pers picacia sobrehumanas, a quien llamar Hrcules.
Supongo que Hrcu les es juez en alguna jurisdiccin importante de los Estados
Unidos. Supongo que acepta las principales normas constitutivas y regulativas
no controvertidas del derecho en su jurisdiccin. Es decir que acepta que las
129
leyes tienen el poder general de crear y extinguir derechos, y que los jueces
tienen el deber general de ajustarse a las decisiones anteriores de su tribunal
o tribunales superiores cuyas bases lgicas, como dicen los juristas, abarquen
el caso que tienen entre manos.
Supongamos que en la jurisdiccin de Hrcules hay una consti tucin escrita
que estipula que ninguna ley ser vlida si establece una religin. La legislatura
promulga una ley que concede transporte es colar gratuito a los nios de las escue
las
parroquiales. La concesin, establece una religin? Las palabras de la estipulacin
constitucional podran servir de apoyo a ambos puntos de vista pero Hrcules tiene
que decidir si la nia que est ante l tiene derecho a su transporte escolar.
[] Pero Hrcules debe preguntarse despus cual es, exacta mente, el esquema
de los principios fijados; esto es, debe construir una teora constituci
onal.
Como se trata de Hrcules, podemos supo ner que es capaz de presentar una
teora poltica cabal que justifique la constitucin en su totalidad. Debe ser
un esquema que d cabida a las normas particulares de esta constitucin,
naturalmente. No puede incluir un firme derecho bsico a [tener] una iglesia
establecida. Pero no hay una sola teora cabalmente especificada que d cabida
adecuada a la previsin especfica referente a la religin, sino ms. [] En
este caso, Hrcules debe dirigirse a las normas constitucionales restante
s,
y a las prcticas tenidas por firmes segn esas normas, para ver cual de las
dos teoras llega a adecuarse con menos tropiezos a la totalidad del esquema
constitucional. [] En algn punto de su racionamiento, por ende, Hrcules
debe considerar la cuestin no como un mero problema de adecuacin entre una teora y las normas de la institucin, sino adems como un problema
de filosofa poltica. Debe decidir que concepcin es una elaboracin ms
satisfactoria de la idea general de libertad religiosa. Y debe decidir esta cue
stin
porque, de no hacerlo as, no puede lle var mas adelante el proyecto comenzado.
No puede responder por el detalle suficiente a la cuestin de qu esquema
poltico establece la Constitucin.
1. Cules son las diferencias ms importantes que pueden encontrarse en las propuestas de Ferrajoli, Posner y Dworkin respecto a la forma como se desarrolla
la interpretacin judicial en el mbito del derecho? Cules son las coincidencias
que se pueden destacar?
130
Unidad 2
2. Cules son las principales crticas que Ferrajoli hace a la idea de apoliticidad
en la decisin judicial?
3. Cules son las herramientas con las que cuenta el juez para poder llegar a lo
que Posner llama una decisin razonable?
4. De que manera Dworkin defiende la posibilidad de una decisin correcta en
un caso concreto? Se trata de una posicin distinta a la sostenida por Posner
en el texto presentado?
Conviene indicar que luego de responder estas preguntas, pueden encontrarse posibles respuestas a las mismas en punto 3 (El debate contempo
rneo)
del ensayo de esta unidad.
4. Teoras de la interpretacin ante un problema
prctico [LI]
A continuacin se propone lo que puede ser considerado como un caso verdaderamente difcil e incluso dramtico. Una vez ledo el propsito es el de inten tar
ofrecer varias soluciones a partir de diferentes actitudes interpretativas que son
planteadas en las preguntas despus de presentado el caso. Es preciso tener en cue
nta
que el caso se desarrolla en el contexto del derecho de un pas anglosajn, bajo los
parmetros del sistema denominado common law
101
, lo cual puede dar lugar a ciertas
dificultades, sobre todo de orden normativo, como por ejemplo la aplicacin de la
pena de muerte, el juicio por jurados, etc. Sin embargo, el plan teamiento del c
aso
ha tratado de no dejar por fuera ningn elemento necesario para su resolucin.
4.1. El caso de los exploradores de cavernas
102
Suprema Corte de Newgarth - Ao 4300

Los acusados fueron procesados por homicidio. El tribunal del Condado de
Stowfield los declar culpables y fueron condenados a la horca. Los aludidos
apelan ante esta Corte. Los hechos aparecen con suficiente detalle en la relacin
del seor presidente.
101
Sobre el sistema de common law vase el ensayo de la primera unidad, seccin 2.1.
102
El siguiente es un extracto del texto de Lon L. Fuller, El caso de los explora
dores de cavernas, trad.
de Genaro R. Carri y Leopoldo J. Niilus, Buenos Aires:Abeledo-Perrot, 1961.
131
Presidente Truepenny. Los cuatro acusados son miembros de la Sociedad
Espeleolgica, que es una organizacin de aficionados a la exploracin de
cavernas. A principios de mayo de 4299, en compaa de Roger Whetmore,
en aquel entonces miembro tambin de la So ciedad, penetraron en el interior
de una caverna de piedra caliza, del tipo que se encuentra en la Plataforma
Central de este Common wealth. Cuando se hallaban ya lejos de la entrada de
la caverna, tuvo lugar una avalancha. La nica abertura conocida de la caverna
fue com pletamente bloqueada por pesados cantos. Al descubrir su situacin, los
exploradores se ubicaron en las cercanas de la entrada obstruida para aguardar
que alguna partida de rescate removiera los escombros que les impedan salir
de su prisin subterrnea. Al no volver Whetmore y los acusados a sus casas,
el secretario de la Sociedad fue notificado por las familias de aqullo
s. Los
exploradores haban dejado indicaciones en la sede central de la Socieda
d
acerca de la ubicacin de la caverna que se proponan visitar. Una partida de
rescate fue envia da de inmediatamente al lugar indicado.
La tarea del rescate, empero, result de extraordinaria dificul tad. Se
hizo
menester engrosar las fuerzas de la partida originaria con repetidos e
nvos
de hombres y mquinas, cuyo transporte a la lejana y aislada regin en
la
que se hallaba la caverna fue realizado a elevado costo. Se instal un enorme
campamento de obreros, ingenieros, gelogos y otros expertos. Las tareas
de remocin fueron varias veces frustradas por nuevas avalanchas. En una de
ellas perecieron diez obreros ocupados en despejar la entrada. Los fondos de
la Sociedad Espeleolgica se agotaron rpidamente con los trabajos de rescate
y se gast la suma de ochocientos mil frelares en parte obtenidos mediante
suscripcio nes populares, en parte votados por resolucin legislativa antes de
poder rescatar a los atrapados. El xito fue finalmente alcanzado el trigsimo
segundo da a contar de la entrada de los exploradores en la caverna.
Como se saba que los exploradores haban llevado consigo slo escasas
provisiones, y como tambin era sabido que la caverna no con tena sustancia
animal ni vegetal que permitiera subsistir, desde un principio se prev
i la
angustiosa posibilidad de que los prisioneros perecieran por inanicin antes de
que se hiciere viable un acceso a ellos. Recin el vigsimo primer da se supo
que aqullos haban lle vado consigo a la caverna un equipo inalmbrico porttil
con el que se poda tanto transmitir como recibir mensajes. De inmediat
o
se insta l en el campamento de rescat un equipo similar y se estableci
comunicacin oral con los infortunados exploradores. Estos pidieron que se
132
Unidad 2
les informara qu tiempo insumira su liberacin. Los ingenie ros a cargo del
proyecto contestaron que haran falta por lo menos diez das, y siempre que
no ocurrieran nuevas avalanchas. Los explo radores preguntaron, entonces, si
haba algn mdico presente y se les puso en comunicacin con una comisin
de ellos, a quienes descri bieron su condicin y dieron cuenta de las raciones
que haban llevado consigo. Por ltimo les solicitaron opinin mdica acerca
de la proba bilidad de seguir subsistiendo sin alimentos durante diez das ms.
El jefe de la comisin de mdicos les inform que haba muy poca.
El equipo inalmbrico del interior de la caverna se mantuvo silencioso durante
las siguientes ocho horas. Al restablecerse la co municacin, los exploradores
pidieron hablar nuevamente con los m dicos. El jefe de la comisin se acerc
al aparato, y Whetmore, ha blando por s y en representacin de los otros
,
pregunt si comindo se a uno de ellos los restantes podran sobrevivir diez das
ms. Nin guno de los mdicos se mostr dispuesto a responder.Whetmore pregunt entonces si haba algn juez u otro funcionario pblico en el campamento
que quisiera contestar aquella pregunta. Nadie se mos tr dispuesto a hacerlo.
Whetmore inquiri si haba algn ministro religioso o sacerdote que quisiera
contestar a su pregunta, y no pudo encontrarse ninguno. Despus de ello no se
recibieron ulteriores men sajes desde la caverna y se presumi (errneamente,
segn pudo com probarse ms tarde) que las pilas del equipo inalmbrico de
los explora dores se haban agotado. Cuando los prisioneros fueron finalmente
rescatados, se supo que el da vigsimo tercero a contar de su entrada
a la
caverna, Whetmore haba sido asesinado y comido por sus com paeros.
De las declaraciones de los acusados, aceptadas por el jurado, surge que fue
Whetmore el primero en proponer que alguno de los exploradores sirviera
de alimento a los dems.Tambin fue Whetmore el primero en proponer
que se echaran suertes, a cuyo fin exhibi a los acusados un par de dados que
casualmente llevaba consigo. Los acusados se resistieron en un principi
o a
adoptar un procedimiento tan desesperado, pero despus de las conversaciones
por el aparato inalmbrico, arriba relatadas, terminaron por aceptar el plan
pro puesto por Whetmore. Despus de discutir largamente los proble mas
matemticos involucrados, se arrib, por fin, a un acuerdo sobre el mtodo
para resolver la cuestin mediante el uso de los dados.
Sin embargo, antes de que se arrojaran los dados, Whetmore declar que se
retiraba del acuerdo, pues reflexionando mejor haba decidido esperar otra
133
semana ms antes de recurrir a tan terrible y odioso temperamento. Los
otros lo acusaron de violacin de lo conve nido y procedieron a arrojar
los
dados. Cuando le toc a Whetmore, uno de los acusados ech los dados por
l, pidindosele a Whetmore hiciera las objeciones que tuviere en cuanto a la
correccin de la tirada. Declar no tener ninguna objecin. El tiro le result
adverso, siendo luego privado de la vida y comido por sus compaeros. Luego
del rescate de los acusados y despus que stos pasaron una temporada en un
hospital donde fueron objeto de un tratamiento por desnutricin y shock, se
los someti a proceso por homicidio en la persona de Roger Whetmore. En el
juicio oral, una vez concluida la prueba testimonial, el portavoz del jurado, de
profesin abogado, pre gunt al juez si el jurado no poda emitir un veredicto
especial, dejando al juez la determinacin de la culpabilidad de los reos con
base en los hechos que resultaren probados. Luego de alguna discu sin, tanto
el fiscal como el abogado defensor dieron su conformidad a tal procedimiento
que fue adoptado por el Tribunal. En un extenso veredicto especial el jurado
decidi que los hechos ocurrieron tal como los acabo de relatar, y decidi,
adems, que si con base en estos hechos los acusados eran culpables del crimen
que se les imputaba, entonces deba condenrselos. Con base en tal veredicto
el juez deci di que los acusados eran culpables de homicidio en la persona de
Roger Whetmore. En consecuencia, los sentenci a ser ahorcados, pues la ley

de nuestro Commonwelth no permite discrecin alguna con respecto a la pena
a imponerse a aquel delito. Disuelto el jurado, sus miembros suscribieron una
comunicacin al jefe del Poder Ejecu tivo, peticionndole que conmutara la pena
de muerte por la de seis meses de prisin. El juez dirigi una comunicacin
similar al Poder Ejecutivo. An no se ha adoptado resolucin alguna con
respecto a estas peticiones, y parece que el Poder Ejecutivo est aguardando
nuestra decisin en el presente recurso. [...]
4.2. Preguntas respecto al caso
1. Cmo resolvera usted el anterior caso a partir de lo que en general puede ser
considerado como una interpretacin estricta del tenor lite ral de la ley?
2. A pesar de que al respecto puede haber alguna discusin, es muy posible que e
l
propsito de la ley criminal del Commonwelth que sanciona el homicidio con
la horca sea el de proteger la vida de los ciudadanos y prevenir que se produzcan otros homicidios en el futuro. Cmo resolve ra usted el caso a partir del
134
Unidad 2
espritu o del propsito de la ley, diferen cindolo, en principio, de su tenor
literal?
3. Cmo resolvera usted el caso si recurriera a una interpretacin de la ley del
Commonwelth desarrollada a travs de sus propios y particulares cri terios de
justicia?
5. Teoras de la interpretacin jurdica y experiencia
judicial [LI]
El anlisis realizado gracias a las anteriores actividades pedaggicas seguramente ha permitido comenzar a tener una visin general de las ms importantes
teoras de la interpretacin jurdica. De lo que se trata ahora es de enl
azar las
propuestas planteadas por los autores de los diversos textos presentado
s con la
experiencia interpretativa que usted como juez o funcionario judicial t
iene. Para
ello se plantean las siguientes actividades investigativas:
1. Dentro de su experiencia como intrprete jurdico, cul considera usted que
es la teora que de hecho sigue para solucionar los casos a los cuales se enfrenta?
2. Escoja uno de sus colegas cuyo trabajo como intrprete conozca y respon da la
pregunta anterior.
3. Analice una sentencia de algn tribunal de mayor jerarqua o de una de las alta
s
cortes y establezca en qu tendencia de la interpretacin se ubicara.
135
III. ENSAYO. ENTRE DEDUCTIVISMO Y ACTIVISMO:
HACA UN INTENTO DE RECAPITULACIN DE LOS
GRANDES MODELOS TERICOS DE LA
INTERPRETACIN JURDICA
103
ESQUEMA DEL ENSAYO
103
Esta parte es una actualizacin del artculo de Rodrigo Uprimny Estado social de de
recho y
respuesta judicial correcta, en VV.AA. Hermenutica jurdica, Bogot: Universidad del R
osario,
1997.
Criterio de clasificacin = relacin entre objeto de interpretacin y sujeto que inter
preta:
Deductivismo: interpretacin como actividad

cognoscitiva
Activismo: interpretacin como actividad volitiva
La respuestas extremas del siglo XIX
La jurisprudencia deductiva El libre activismo judicial
1) El Modelo Exegtico (adems de otras formas de
jurisprudencia conceptual y deductiva): Beccaria,
Montesquieu.
2) La Jurisprudencia de Conceptos: Ihering
1) La Escuela del Derecho Libre: Kantorowicz
2) El Realismo Jurdico Norteamericano: Holmes,
Llewellyn, Frank.
Los modelos intermedios del siglo XX
El positivismo normativista
1) Determinacin del marco que expone el derecho por interpretar: Kelsen.
2) La textura abierta del lenguaje jurdico y las zonas de penumbra: Hart.
Los modelos tpicos, hermenuticos y argumentativos
1) La argumentacin jurdica y la retrica: Viehweg, Recasns Siches, Perelman.
2) La teora de la argumentacin jurdica: Aarnio, Peczenick, Alexy, MacCormick.
El debate contemporneo: principios, consecuencias y protagonismo judicial
Constructivismo y nica respuesta
correcta
El escepticismo crtico y el juez
como actor poltico
Las visiones pragmticas
1) El derecho como integridad:
Dworkin.
1) El movimiento del Uso
Alternativo del Derecho en
Europa.
2) El movimiento del Uso
Alternativo del Derecho en
Amrica Latina.
3) El movimiento de los Estudio
Crticos Legales.
1) Pragmatismo jurdico.
2) Visiones consecuencialistas.
136
Unidad 2
INTRODUCCIN
La particular relevancia doctrinaria y prctica que en los ltimos aos han
tenido los problemas de interpretacin jurdica en general y de interpretacin judicia
l
en particular (a la cual se ha hecho referencia con anterioridad), ha dado lugar
a un
interesante debate entre quienes consideran que, gracias al trabajo inn
ovador de
ciertos jueces y tribunales, se est en presencia de un nuevo dere cho, ms dinmico
y acorde con la realidad social que aquel que estuvo vigente durante buena parte
del siglo XX, frente a otros que, siendo crticos de esta nueva visin sobre la labo
r
del juez, creen que estas tentativas de renovacin de la prc tica judicial no slo so
n
extranjerizantes, dado que provienen de tradiciones jur dicas extraas a n
uestro
contexto, sino que adems afectan profundamente la se guridad jurdica, por lo cual
es necesario retornar a las sabias reglamentaciones hermenuticas del Cdigo Civil
y de la Ley 153 de 1887, segn las cuales el juez debe siempre atenerse al estrict
o
tenor de la ley.
Como decamos, esta controversia es interesante e importante, y podra
enriquecer enormemente la reflexin sobre el derecho, pues toca un aspecto esencia
l
de la teora jurdica y de la prctica judicial, a saber, cmo deben interp
retar los
jueces las normas con el fin de resolver correctamente los casos que
llegan a su
conocimiento
104
. Sin embargo, es posible constatar que en general el debate ha sido
mal planteado, pues ha tendido cada vez ms a polarizarse. As, algunos defen sores
del
denominado nuevo derecho parecen sugerir que la seguridad jurdica es un valor
poco importante en los sistemas jurdicos contemporneos (en espe cial tratndose
de democracias constitucionales), pues los jueces deben buscar pri mariament
e la
realizacin de la justicia material en sus decisiones. De esta mane ra,
se tiende a
descalificar como conservadores a todos aquellos juristas que se preocu
pan por
el control de la arbitrariedad judicial. Por su parte, los detractores
de las nuevas
tendencias interpretativas consideran que slo el retorno a la exge sis implcita en
104
Como seala C. Gaviria, el problema de la interpretacin es un problema
realmente axial
dentro de la teora del derecho, dado que la actitud que se asuma frente al problema
de la
interpreta cin, condiciona la actitud que se asuma frente a cualquier o
tro problema jurdico,
pero viceversa, cualquier actitud iusnaturalista o positivista, especulativa o a
naltica que yo asuma
frente al derecho, va a incidir necesariamente en el concepto que yo tenga de la
interpretacin.
Gaviria Daz, Carlos, La interpretacin constitucional en Cifuentes Muoz, Edua
rdo et al.,
Nuevas corrientes del derecho constitucio nal colombiano, Medelln: Biblioteca Ju
rdica Dik,Asociacin
Colombiana de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica, 1994, p. 121.
137
las reglas del Cdigo Civil permite lograr la seguridad jurdica que debe existir en
la labor judicial y que caracteriza el Estado de derecho.
Estaramos as en una especie de reedicin de las recurrentes polmicas entre
los antiguos y los innovadores que se suelen dar en las distintas disciplinas de
l saber
humano, si bien en este caso la polarizacin es no solamente perjudicial, pues evi
ta un
dilogo fecundo que permita llegar a resultados tericos y prcticos que enriquezcan
el trabajo judicial, sino que adems es muy equvoca, ya que ambas posiciones adems
de ser unilaterales son, paradjicamente y en cierto sentido, complementarias. De
esta forma, no es cierto que la seguridad jurdica y el respeto del juez a la ley
sean
valores conservadores o de poca importancia en una democracia, ya que no puede
existir justicia material all donde no exista un control a la arbitrariedad judic
ial. Por
ejemplo, en materia penal, es claro que autores democrticos y progresistas, desde
Beccaria hasta nuestros das, han de fendido la estricta sujecin del juez a la ley
105
,
mientras que algunas tendencias autoritarias han abogado por una mayor creativid
ad
judicial. Pero, por otra parte, las reglas del Cdigo Civil no permiten lograr bue
nas
decisiones judiciales en todos los casos, pues sus insuficiencias son evidentes,
por
ejemplo cuando se trata de la interpretacin de las reglas y principios constituci
onales.
Por lo dems, como se mostrar ms adelante, no slo el nuevo derecho dista de
ser nuevo, ya que es una recepcin tarda de diversas tendencias que hac
e varias
dcadas se dieron en otros pases
106
, sino que muchas stas surgieron precisamente
para lograr una mayor seguridad jurdica en las decisiones judiciales.
En este contexto, la finalidad de esta unidad es situar en una esfera conceptual ms amplia y en un examen ms reposado el debate entre esas dos tendencias
105
Acabamos de ver esta tendencia precisamente con los extractos de la
obra de Beccaria De los
delitos y de las penas, en donde se defiende el modelo silogstico de aplicacin de
la ley penal, a fin
de que la labor judicial no sea ms que afirmacin o negacin de hechos, pues la arbit
rariedad se
instala cuando el castigo no depende de la voz constante y fija de la ley sino de
la errabunda
inestabilidad de las interpretaciones. En el mismo sentido, L. Ferrajoli sostiene
que el modelo
garantista en materia penal supone una labor estrictamente verificadora del juez
penal, mientras
que los modelos autoritarios y de derecho penal mximo han pretendido l
iberar al juez del
principio de estricta legalidad. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn: teora del garan
tismo penal, trad.
de Andrs Ibaes et al., Madrid:Trotta, 1998, pp. 33-40.
106
Sobre la evolucin de la manera como algunas corrientes y autores de la teora tra
snacional del
derecho han influido y penetrado estructuralmente en la formacin de la conciencia
jurdica
regional y nacional en Amrica Latina, vase: Lpez Medina, Diego Eduardo, Teora impura
del
derecho: la transforma cin de la cultura jurdica latinoamericana, Bogot: U
niversidad Nacional de
Colombia, Universidad de los Andes, Legis, 2004, pp. 116-127.
138
Unidad 2
radicales sobre la interpretacin, para lo cual se intentar hacer una recapitulacin
de los distintos modelos de interpretacin jurdica, con fin de despejar
ciertos
equvocos y de permitir al funcionario judicial situar el debate terico
sobre el
tema. Para ello la reflexin debe partir de un estudio de las respuestas tradicion
ales extremas que se han dado al interrogante sobre cmo llegar a una
decisin
judicial satisfactoria, a saber, la jurisprudencia mecnica o deductiva, por un la

do,
y el libre activismo judicial, por el otro. Frente a los riesgos e insuficiencia
s de esas
perspectivas, es posible constatar que desde hace varias dcadas se abre un terren
o
intermedio cuya presentacin se aborda en los siguientes trminos: por un lado, las
perspectivas del positivismo normativista del siglo XX y, por otro lado, los ens
ayos
para construir una lgica de lo razonable desde el punto de vista jurdi
co o una
hermenutica argumentativa jurdica. Finalmente, el texto termina presentando
algunas de las propuestas que han dominado el debate en las ltimas dos dcadas: el
Constructivismo ligado a la tesis nica respuesta correcta; el es cepticismo crtico
que
considera que el juez es eminentemente un actor poltico, y las visiones pragmticas
y consecuencialistas
107
.
Como se observa en este panorama de las teoras sobre el carcter de la
interpretacin jurdica, el criterio de clasificacin que se ha propuesto de las mismas se centra fundamentalmente en la relacin entre objeto de interpreta
cin y
sujeto que interpreta. En este orden de ideas se encuentran, en un extremo, aque
llas
teoras que conciben la interpretacin como una actividad exclusiva o esen cialmente
cognoscitiva, en la que la voluntad del interprete se somete al conteni do del
derecho;
en el otro extremo estn aquellas teoras que, por el contrario, consider
an que
la interpretacin jurdica es una actividad volitiva que depende de los i
ntereses,
creencias y consideraciones del intrprete, quedando el derecho y las normas que
lo constituyen en un lugar secundario. Entre estas dos tendencias extr
emas se
encuentran varias teoras que consideran que en la interpretacin del derech
o se
107
La literatura sobre la evolucin de las teoras de la interpretacin jurdica es enorm
e. Para algunas
sntesis contemporneas pedaggicas y sugestivas vase:Alexy, Robert, Teora del discurso
y derechos
humanos, trad. de Lus Villar Borda, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1995
, pp. 35 y
ss.; Calvo Garca, Manuel, Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica, Madr
id: Tecnos,
1994; Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Lus Diez-Picazo,
Madrid:
Civitas, 1979, pp. 35-128; Prieto Sanchs, Luis, Ideologa e interpretacin jurdica, Ma
drid:Tecnos,
1987, captulos I y II.
139
realizan tanto actividades cognoscitivas como volitivas, destacando as su carcter
complejo y compositivo
108
.
1. Las respuestas extremas del siglo XIX: entre la
jurisprudencia deductiva y el libre activismo judicial
En forma esquemtica, el debate sobre el carcter de la interpretacin jurdica
a lo largo del siglo XIX puede ser descrito como el progresivo paso de un modelo
extremo, la llamada jurisprudencia deductiva y formalista, a otro modelo extremo
,
el libre activismo judicial orientado a la realizacin de valores materia les.
1.1. La jurisprudencia deductiva: el ejemplo de la
exgesis
La primera posibilidad de respuesta al problema de los alcances de la interpretacin jurdica hunde sus races en el modelo exegtico o de la jurisprudencia
mecnica, que se dise en el siglo XIX, en Europa continental, como la frmula
adecuada para enfrentar el problema de la interpretacin y aplicacin del derecho
por los jueces.
Esta concepcin parte de la estricta subordinacin del juez a la ley cuya
legitimidad est garantizada al considerarse que es la expresin de la vo
luntad
general, de suerte que la actividad judicial es pensada como la subsun
cin del
caso concreto en la norma general. Es el clebre modelo del silogismo
judicial
popularizado por Beccaria en el campo penal. Segn este autor, como lo acabamos
de ver en los extractos presentados ms arriba, en todo delito debe hacerse el juez
un silogismo perfecto; la premisa mayor debe ser la ley general; la menor, la ac
cin
conforme o no a la ley, y la consecuencia, la libertad o la pena. Cuando el juez
se
vea constreido, o quiera hacer, aunque no sea ms que dos silogismos, se abre la
108
En este mismo sentido, J. Wrblewski considera que es posible hacer u
na clasificacin de la
interpretacin jurdica segn las facultades que son usadas en el proceso intrepretati
vo, lo que da
lugar a la distincin entre interpretacin como funcin del conocimiento e interpretac
in como
funcin de la voluntad. Wrblewski, Jerzy, Interpretation juridique, en Arnaud,Andr-Jea
n
(dir.), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit. Pars: LGDJ,
Bruselas: Story
Scientia, 1988, p. 199. Igualmente, H. Kelsen distingue entre la interpretacin qu
e consiste en
determinar todos los sentidos posibles de la norma (interpretacin doctrinal) y aq
uella en la que
una autoridad investida de la competencia de interpretar efecta una eleccin entre
los diversos
sentidos que plantea la norma (interpretacin autntica), razn por la cual solamente
la segunda
tiene carcter creativo. Kelsen, Hans, ob. cit., pp. 353-355.
140
Unidad 2
puerta de la incertidumbre. En el campo del derecho privado se conside ra que el
silogismo judicial tambin puede llevarse a cabo, gracias al postulado, caractersti
co
del Estado liberal, segn el cual lo que no est prohibido est por definicin permitido
,
postulado que, adems, permite afirmar la plenitud del or denamiento legal.

En tal contexto, la exgesis, y todas las diversas formas de jurisprude
ncia
conceptual y deductiva que le estn asociadas, distinguen entre la creac
in del
derecho (la ley) y la aplicacin deductiva y racional del mismo (la sentencia), pu
es
as se logra, en primer trmino, seguridad jurdica, pues la decisin judicial ya est
contenida en la norma general que es conocida por todos. En segundo trmino se
alcanzara el respeto al principio democrtico pues el juez no sera ms que segn
la conocida caracterizacin de Montesquieu la boca que pronuncia las palabras
de la ley; unos seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza, ni el rigor
de
aqulla
109
. Y, finalmente, estas decisiones seran justas materialmente, pues la ley se
presume recta, segn la concepcin rousseauniana de la voluntad general
110
. Por lo
tanto, la aplicacin deductiva de la ley tambin es justa, porque el juez simplement
e
traslada al caso concreto la voluntad democrtica y racional del legislador.
La escuela exegtica propugn entonces por una serie de instrumentos
que garantizaran una estricta subordinacin del juez a la ley, entre los que
se encontra ban, de un lado, mecanismos institucionales como el llamado
rfr lgislatif, que tuvo una corta y contradictoria historia
111
, y, en
particular, el ms perdurable tribunal de casacin, inicialmente radicado
en el parlamento y cuya finalidad es la de controlar la estricta legalidad
109
Montesquieu, Charles Louis de Secondat, barn de la Brede y, Del espritu de las
leyes, Primera
Parte, Libro XI, Captulo 6 (en la traduccin de Mercedes Blzquez y Pedro de Vega, Ba
rcelona:
Ediciones Orbis, 1984, t. I, p. 149).
110
Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, Libro II, Captulo II y VI (en la t
raduccin de Enrique
Lpez Castelln, Madrid: Edimat Libros, 1998, pp. 68-70 y 77-79.
111
Segn esta institucin, si un juez en un caso concreto tena dudas sobre el alcance
de una ley, deba
recurrir al poder legislativo pera que ste le aclarara cul era su voluntad en la m
ateria y para
que no usurpara, por medio de la labor interpretativa, las competencias de aquel
. Se pensaba de
esta forma garantizar una estricta separacin entre los poderes. Sin embargo, el m
ecanismo fue
finalmente abando nado porque era claramente contradictorio, dado que terminaba
por implicar
una confusin de poderes, pues el legislador, por la va del rfr lgislatif, terminaba de
cidiendo un
caso concreto, en vez de limitarse a establecer las leyes generales, con lo cual
invada los fueros de
los jueces. Blanco Valds, Roberto L., El valor de la Constitucin: separacin de pode
res, supremaca de
la ley y control de constitucionalidad en los orgenes del Estado liberal, Madrid:
Alianza Editorial, 1994,
pp. 229-238.
141
de las sentencias. De otro lado, esta escuela desarroll una metodologa
jurdica destinada a garantizar el carcter puramente cognoscitivo y no
creativo o volitivo de la actividad judicial, pues el juez deba limitarse
a aplicar al caso concreto los mandatos del legislador expresados en
la ley. Se trata, entonces, de una concepcin formalista y deductivista
de la interpretacin, que no permite al intrprete el ejercicio de la
voluntad sino una simple verificacin del derecho aplicable y de los
hechos del caso.
Las reglas hermenuticas del Cdigo Civil (captulo IV) y de la Ley
153 de 1887 recogen, con algunas variaciones, las enseanzas de la
hermenutica conceptual y formalista propia de la exgesis. As, segn
estos cnones, el juez debe dejar de lado sus particulares inclinaciones,
ya que lo favorable u odioso de una disposicin no se debe tomar en
cuenta para ampliar o restringir su alcance, el cual se debe determinar
por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin fijadas por
la propia ley
112
. Adems, se establece una primaca del mtodo literal,
pues en principio el juez debe atenerse al tenor de las normas. Si ello no
es posible, la solucin del juez debe fundarse en un mtodo histrico,
esto es, el intrprete debe tratar de reconstruir la voluntad subjetiva
del Legislador recurriendo a su intencin, claramente manifestada
en [la ley] o en la historia fidedigna de su establecimiento
113
. En esta
labor no se desecha el elemento sistemtico, pues se defiende la llamada
autointegracin de la ley, esto es, que en caso de lagunas legales, el juez
puede encontrar racionalmente la solucin, sin tener que ejercer un
poder discrecional, gracias a las leyes que regulan asuntos semejantes
112
Cdigo Civil, artculo 26 [Interpretacin por va doctrinal]: Los jueces y los funciona
rios pblicos, en
la aplicacin de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrati
vos, las interpretan
por va de doctrina, en busca de su verdadero sentido, as como los par
ticulares emplean su
propio criterio para acomodar las determinaciones generales de la ley a sus hech
os e intereses
peculiares. Las reglas que se fijan en los artculos siguientes deben servir para la
interpretacin
por va de doctrina. Cdigo Civil, artculo 31 [Interpretacin de la ley por extensin]: Lo
favorable
u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su inte
rpretacin.
La extensin que deba darse a toda ley se determinar por su genuino sentido, y segn
las reglas
de interpretacin precedentes.
113
Cdigo Civil, artculo 27 [Interpretacin gramatical de la ley]: Cuando el
sentido de la ley sea
claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. Pero bi
en se puede,
para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu, c
laramente
manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.
142
Unidad 2
(analoga legis) o a los principios generales que se pueden inducir del
propio ordenamiento legal (analoga juris)

114
.
En otro contexto, la Jurisprudencia de Conceptos desarrollada en Alemania
durante el siglo XIX tuvo similares pretensiones, pues tambin quera eliminar la
discrecin judicial y la voluntad en la aplicacin del derecho. Segn este enfoque,
el derecho es un sistema coherente, por lo cual era posible resolver racionalmen
te
todos los problemas jurdicos a travs de una combinacin de aquellos conceptos
que haban sido construidos y jerarquizados en forma estrictamente formal a partir
del material jurdico
115
.
No obstante, existen entre ambas escuelas diferencias importantes,
pues la exgesis se desarroll en Francia en el marco de un proceso de
codificacin y como consecuencia de una revolucin liberal, lo cual
explica el culto a la ley, que tena para esta doctrina un doble encanto:
era expresin de una voluntad poltica democrtica y consecuencia de
un proceso de racionalizacin y sistematizacin del derecho. Por eso
la exgesis tiene una visin eminentemente estatista del derecho, al
punto de que podra ser definida como un positivismo legalista
116
. En
114
Cdigo Civil, artculo 30 [Interpretacin sistemtica de la ley]: El contexto de la ley
servir para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya e
ntre todas ellas la debida
correspondencia y armona. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio
de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. Cdigo
Civil, artculo 32
[Interpretacin por equidad]: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas d
e interpretacin
anteriores, se interpretarn los pasajes oscuros o contradictorios del modo que ms
conforme
parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural. Ley 153 de 1887
, artculo 5:
Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crtica y la hermenuti
ca servirn
para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposi
ciones legales oscuras o
incongruentes. Ley 153 de 1887, artculo 8: Cuando no haya ley exactamente aplicable
al caso
controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos o materias semejantes, y
en su defecto, la
doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.
115
R. von Ihering, el ms clebre de los representantes de la Jurisprudencia de Conce
ptos, caracteriza
la tcnica jurdica de la siguiente forma: La realizacin del derecho es ms
una cuestin
formal que material. Por muy diverso que sea el contenido material de los distin
tos derechos,
la realizacin de stos puede y debe ser siempre la misma. Existe en esta relacin un
ideal, al
que debe tratar de aproximarse cada derecho, y que definira mediante dos requisit
os: por una
parte, la realizacin debe ser ineluctable, por ende, regular y eficaz.
Por otra parte, debe ser

sencilla y rpida. Ihering, Rudolf von, Teora de la tcnica jurdica, trad. de Sergio San
os,
en Casanovas, Pompeu y Moreso, Jos Juan (eds.), El mbito de lo Jurdico: lecturas de
pensamiento
jurdico contemporneo. Barcelona: Crtica, 1994, p. 61.
143
cambio, la jurisprudencia de conceptos se desarroll en Alemania, que
no haba conocido revoluciones liberales de los alcances de la Revolucin
Francesa de 1789, ni una codificacin que pretendiera sistematizar
las herencias del derecho romano y germnico. Esta escuela no rinde
entonces culto a la ley sino a la racionalidad del derecho en s, por lo
cual tiende a asumir una cierta visin iusnaturalista
117
. Con todo, ambas
escuelas expresan la pretensin de la ciencia jurdica dominante en
Europa continental en el siglo XIX, a saber, la pretensin de excluir,
por medio de una racionalidad rigurosamente formal, toda voluntad
en los procesos de aplicacin del derecho.
Como vemos, la jurisprudencia deductiva y formalista tiene encantos
indudables porque busca realizar aspiraciones muy importantes en relacin con la
seguridad jurdica y el control a la arbitrariedad judicial. Adems, en el caso de l
a
exgesis, su inspiracin democrtica es evidente, ya que se pretende protege
r la
voluntad de las mayoras encarnada en los cuerpos polticos representativos, por lo
cual puede afirmarse que si pudiera cumplir sus promesas, el enigma del mtodo de
la interpretacin jurdica hace mucho tiempo estara solucionado: todos seramos
exgetas o defensores de alguna forma de jurisprudencia conceptual. El problema
es que, en muchos casos y mbitos, las reglas metodolgicas de estas escuelas no
funcionan, lo cual ya era evidente en la segunda mitad del siglo XIX, gracias a
la
obra de R. von Ihering, quien despus de haber llevado a su mximo desa
rrollo
la jurisprudencia de conceptos, procedi en sus ltimos trabajos a demoler
la de
manera inmisericorde
118
. Por eso hoy en la teora jurdica contempornea casi ningn
autor defiende hasta sus ltimas consecuencias estos modelos deductivos. Es ms,
116
A propsito del legicentrismo, es decir, del papel central reservado a la ley que
caracteriza la
construccin poltico-jurdica de la revolucin francesa, vase: Rials, Stephen, La Dclarat
ion des
Droits de lHomme et du Citoyen, Pars: Hachette, 1988, pp. 364 y ss.; Garca de Enter
ra, Eduardo,
La Lengua de los Derecho: la formacin del derecho pblico europeo tras la revolucin
francesa, Madrid:
Alianza Editorial, 1999, pp. 70-71.
117
En este sentido vase: Fasso, Guido, Historia de la filosofa del derecho: siglos
XIX y XX, trad.
de Jos F. Lorca Navarrete, Madrid: Pirmide, 1996, pp. 162-165. Con todo, para R. H
ernndez
Marn no cabe atribuirle a Ihering una concepcin iusnaturalista del derecho, si bie
n reconoce
la poca claridad de este autor al respecto. Hernndez Marn, Rafael, Historia de la
Filosofa del
Derecho Contempornea, Madrid: Tecnos, 1989, p. 95.

118
Por eso se suele hablar de los dos Ihering: el joven Ihering, el de la jurispr
udencia conceptual y
formalista, y el segundo, el crtico de esa tendencia que defiende una visin finali
sta del derecho.
Al respecto, vase, entre otros: Calvo Garca, ob. cit., pp. 93 y ss; Fasso, Guido,
ob. cit., pp. 164-165;
Larenz, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, trad. de M. Rodrguez Molinero,
Barcelona:
Ariel, 2001, pp. 65-70.
144
Unidad 2
se considera que la crtica a sus limitaciones es un asunto que no ofrece mayores
dificultades y sobre el cual no vale la pena detenerse
119
. Sin embargo, en nuestro pas,
para algunos sectores, este mtodo jurdico formalista sigue siendo considerado el
nico capaz de asegurar interpretaciones adecuadas, por lo cual conviene que nos
detengamos brevemente en mostrar sus insuficiencias, a pesar de que la mayor par
te
de estas objeciones sean ampliamente conocidas y hayan sido desarrolladas en for
ma
prolija por otros autores.
1.2. Las insuficiencias y la crisis de los modelos
deductivos
La exgesis reposa en dos principios esenciales: por una parte, la defensa de
la coherencia y plenitud del ordenamiento legal, pues segn esta visin, para todos
los casos el derecho ha previsto una nica solucin; de otra parte, la
pretendida
neutralidad del proceso de interpretacin del derecho, que permitira al j
uez
encontrar siempre esa solucin, si aplica con pericia las reglas hermenuticas. Las
distintas crticas estn destinadas a mostrar el carcter mtico de esos dos postulados,
los cuales parten de una concepcin equivocada, o por lo menos bastante ingenua,
del ordenamiento normativo, del lenguaje del derecho y de la propia a
ctividad
judicial.
De un lado, estas concepciones minimizan las inevitables lagunas y
contradicciones del sistema legal, con lo cual legitiman una inocente visin de un
legislador omnisciente, que sera capaz de prever y regular de antemano todas las
situaciones relevantes para el derecho. Es el mito del legislador racional. Sin
embargo,
la experiencia poltica ha mostrado que ese legislador no existe, dado
que los
parlamentos estn integrados por seres humanos y miembros de partidos polticos,
con obvias limitaciones y con intereses encontrados, por lo cual el ordenamiento
legal tiene inevitablemente muchas lagunas y contradicciones.
119
Por ejemplo, segn R. Alexy refutar el modelo deductivo es demasiado fcil ya que bas
tan
referencias a la vaguedad del lenguaje del derecho, la posibilidad de
conflictos de normas y
colisiones de normas, el hecho de que ninguna norma pueda estar a disposicin para
la decisin
de un caso y la posibilidad, no por completo excluida en la mayor parte de los s
istemas legales,
de la ampliacin del derecho frente al texto de una norma. Concluye entonces que es
te modelo
desde hace mucho no es ya sustentado por nadie como modelo completo d
e aplicacin del
derecho (ob. cit., pp. 37-38).
145
En segundo trmino, la exgesis presupone una concepcin del lenguaje que e
s
inadmisible despus de los desarrollos de la filosofa analtica y de la lingstica en
el siglo XX. En efecto, el presupuesto del carcter deductivo de la actividad judi
cial
es que los conceptos jurdicos, tal y como se encuentran expresados en la ley, son
unvocos, pues si por el contrario ellos son ambiguos o indeterminados, entonces
la actividad judicial no puede ser siempre deductiva. Ahora bien, autores como H
.
L. A. Hart han mostrado con lucidez el carcter indeterminado de los conceptos
jurdicos, esto es, su textura abierta. Segn Hart, frente a cualquier norma o regla
es posible distinguir casos en los cuales el mandato evidentemente se aplica, ot
ros
en donde indudablemente no se aplica, pero siempre existen situaciones
en las
cuales hay tantas razones para afirmar que la regla se aplica como p
ara negar esa
posibilidad. Por ello Hart distingue entre el ncleo de certeza de un concepto y s
u
zona de penumbra
120
.
As, si bien en los casos fciles, es decir aquellos que se sitan en el ncleo
de la regla, el modelo deductivo puede ser pertinente, en los casos
difciles, que se ubican en la zona de penumbra, el juez es inevitablemente
creativo, puesto que la textura abierta del lenguaje no puede nunca ser
eliminada, para lo cual conviene diferenciarla de la simple ambigedad o
vaguedad de una expresin. La ambigedad es la atribucin de diversos
significados a una misma palabra, lo cual puede ser evitado con un buen
uso del lenguaje. Por ejemplo, el enunciado una mesa redonda puede
significar un objeto o una discusin, pero esa ambivalencia puede ser
fcilmente eliminada en el discurso. Igualmente un concepto vago puede
ser precisado si es necesario, para lo cual se pueden indicar cules son los
elementos que lo definen. En cambio la textura abierta es el hecho de
que en el lenguaje natural, y a diferencia de los lenguajes formales de la
lgica o las matemticas, las fronteras del significado de las palabras no
son nunca totalmente ntidas, por lo cual, frente a determinados casos,
siempre surgirn dudas sobre la aplicabilidad o no de un determinado
concepto general. Todo esto permite a Hart concluir que la falta de
certeza en la zona marginal es el precio que hay que pagar por el uso de
trminos clasificatorios generales
121
.
120
Estas observaciones de Hart sobre la naturaleza del lenguaje jurdico ya han sid
o analizadas en el
ensayo de la unidad anterior (seccin 2.2.).
121
Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires:
Abeledo-Perrot,
1963, p. 160.
146
Unidad 2
Con todo, podra sostenerse que las anteriores objeciones no son suficientes,
pues los mejores representantes de la exgesis o de la jurisprudencia c
onceptual
no ignoraban los problemas relativos a los vacos y a las contradicciones legales,
ni
desconocan la eventual vaguedad del lenguaje legal. Simplemente, ellos sostenan
que el mtodo exegtico permita enfrentar esas insuficiencias, de manera puramente
lgica y sin que interviniera la voluntad del intrprete. Sin embargo, esa neutralid
ad
valorativa y volitiva de las reglas de interpretacin a travs de las cuales se enfr
entaban
las insuficiencias del mtodo deductivo tambin es ingenua. As, este recurso a reglas
interpretativas no soluciona estos problemas sino que simplemente los d
esplaza
porque, como bien lo seala Hart, estos cnones son a su vez reglas generales para
el uso del lenguaje y emplean trminos generales que requieren interpretacin, sin
que sea posible que esas reglas interpretativas regulen su propia interpretacin.
Por
ejemplo, el artculo 27 del Cdigo Civil seala que cuando el sentido de la ley es cla
ro,
no se desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espritu. Sin embargo
cmo sabemos si el sentido de una norma es claro? As, habr casos en que todo el
mundo estar de acuerdo en que el sentido de una disposicin aparece ntido, pero en
otros eventos, puede existir desacuerdo entre los intrpretes sobre la claridad mi
sma
de otro texto normativo. La conclusin es obvia: las reglas interpretativas tienen
su
propia zona de penumbra, por lo cual la discrecionalidad judicial subsiste.
Un ejemplo del propio Hart
122
muestra con claridad lo anterior.
Supongamos que una norma prohbe la entrada de vehculos a un
parque. As, si alguien intenta entrar un automvil, sin lugar a dudas
el guardia debe impedrselo Pero qu sucede si llega un nio con un
triciclo? El caso se sita en la zona de penumbra, pues no es claro que
el triciclo sea un vehculo... pero tampoco que no lo sea. No podemos
entonces aplicar la regla hermenutica de que si el sentido de la norma
es claro, hay que atenerse al tenor literal, porque no sabemos si frente
a ese caso la disposicin es o no clara, por lo cual la decisin depende
del buen juicio del guardia, quien no podr dejar de tomar en cuenta
cul fue la finalidad o el inters que pretenda proteger la disposicin.
As, si la norma buscaba garantizar la seguridad de los nios para
que puedan jugar en el parque, entonces parece lo ms razonable
que el guardia permita la entrada del triciclo. Pero si es un parque
especialmente pensado para personas de la tercera edad, a fin de que
puedan desplazarse en el mismo con tranquilidad, tal vez la prohibicin
se aplica tambin a los triciclos de los nios.
122
Hart, ob. cit., pp. 157-158.
147
Igualmente, las reglas metodolgicas para solucionar las antinomias legale
s, tales
como la norma superior deroga la norma inferior, la norma posterior deroga la
norma anterior y la norma especial deroga la norma general, no son en si mismas
suficientes: en algunos eventos, esas reglas pueden entran en conflicto, sin que
sea
posible establecer una jerarqua entre ellas en todos los casos, o a veces tales c
riterios
son simplemente inaplicables pues puede darse un conflicto entre dos artculos de
un mismo cdigo, de suerte que seran normas coetneas, del mismo nivel y que
podran ser ambas generales.
Por ejemplo, el artculo 15 de la Constitucin colombiana seala que
toda persona tiene derecho a la intimidad, y no establece ninguna
restriccin expresa a ese derecho. A su vez el artculo 20 garantiza
la libertad de expresin, y no slo no establece ninguna restriccin
expresa a ese derecho sino que declara que en Colombia no habr
censura. Ahora bien, supongamos que un periodista publica un libro
en donde revela detalles sobre la vida de una persona llamada Juan
que vive en un pueblo, quien interpone una accin de tutela o amparo
porque considera violado su derecho a la intimidad. Por su parte el
escritor alega que la publicacin es legtima, pues es expresin de la
libertad de expresin. No parece posible solucionar la tensin entre esas
normas constitucionales con las reglas clsicas para la eliminacin de las
antinomias, por lo cual el juez deber recurrir a otras consideraciones
para resolver el caso
123
.
Finalmente, los supuestos criterios lgicos de auto-integracin del
ordenamiento como la analoga no excluyen las consideraciones valorativas por
el juez sino que las presuponen, pues no slo es el funcionario judicial quien dec
ide
si existen semejanzas relevantes entre los casos, sino que siempre pue
de escoger
entre invocar la analoga y aplicar la norma que regula un caso simila
r, o por el
contrario utilizar un argumento a contrario senso y excluir tal aplicacin, dado
que la estructura formal de ambos razonamientos es la misma. Por ello, como expl
ica
Kelsen las reglas corrientes que prescriben recurrir a la analoga y al argumento a
contrario estn desprovistas de todo valor, pues conducen a resultados opuestos y
ningn criterio permite decidir cundo debe darse preferencia a una o a otra
124
.
123
Como se sabe, no se trata de un caso hipottico sino bastante usual
en la jurisprudencia
constitucional. En Colombia, vase al respecto las sentencias de la Corte Constitu
cional T-293
de 1994 y SU-056 de 1995.
124
Kelsen, Hans, op. cit., p. 353.
148
Unidad 2
Otro ejemplo conocido muestra lo anterior. Supongamos que en un
vagn existe un letrero que prohbe la entrada de gatos. Qu sucedera
si alguien intenta ingresar al vehculo con un perro? El guardia puede
tanto efectuar una interpretacin analgica como un argumento a
contrario senso. As, podra decirse que si bien un gato no es un perro,
lo cierto es que para efectos de la norma, podemos asimilarlos, con lo
cual se concluira que est prohibida tambin la entrada del perro. Pero
tambin es legtimo optar por el argumento a contrario senso, segn el
cual como el legislador no incluy a los perros en la prohibicin, debe
entenderse que la prohibicin no se les aplica sino que sta es exclusiva
para los gatos. Ntese que el argumento parte en ambos casos de las
mismas premisas y sin embargo llega a resultados opuestos. As, la
premisa mayor es la norma si es A (si algo es un gato) entonces debe
ser B (debe ser prohibida su entrada al tren). La premisa menor es
el hecho A1 (esto es un perro y no un gato). Desde un punto de vista
estrictamente lgico, esas premisas no conducen a ninguna deduccin
concluyente, por lo cual son otras consideraciones que pueden
ser razonables pero no lgicamente necesarias las que permiten al
portero tomar una decisin
125
. Son estas nuevas razones las que llevan
a que el guardin opte por una de las argumentaciones analgica o a
contrario senso, por lo cual esas formas de razonamiento no son, en
s mismas, contundentes. As, si el objetivo de la prohibicin era evitar
la incomodidad que los gatos causan a los pasajeros, entonces parece
razonable aplicar analgicamente la interdiccin a los perros, puesto
que estos animales pueden ser ms molestos. Pero en cambio, si se
trataba de evitar el contagio de una enfermedad propia de los gatos, el
argumento a contrario senso muestra tal vez mayor fuerza.
Las anteriores crticas permiten concluir que al pretender las normas qu
e
conforman el derecho regular la conducta humana para lograr ciertas finalidades,
125
En efecto, en trminos de anlisis proposicional, de la existencia de las premisas
1- p implica q
y 2-tengo no p, no puedo deducir lgicamente nada. No opera el modus ponens, pues pa
ra ello
sera necesario que la premisa 2 fuera: tengo p, de lo cual podra deducir q. Y no opera
el
modus tollens, pues sera necesario que la premisa 2 fuera tengo no q, de lo cual po
dra deducir
no p. Este caso simplemente no puede decidirse a nivel lgico, porque las premisas n
o me
permiten llegar a la conclusin q o a la conclusin no q, por lo cual son necesarias otr
as
razones extra-lgicas para solucionar el problema jurdico planteado.
149
proteger determinados intereses y realizar ciertos valores, su aplicacin deductiv
a y
formal es muy discutible, ya que no puede el juez dejar de tomar en consideracin
estas finalidades, intereses y valores que les subyacen. Por ello no es fiel a nin
guna
ley aquel juez que aplica las supuestas consecuencias lgicas derivadas
del tenor
literal de la misma o de la invocacin de un principio, a pesar de que esa deduccin
produzca resultados contrarios a la finalidad de la norma
126
.
Todas estas dificultades muestran que en muchos casos las reglas de
la exgesis no slo no generan seguridad jurdica sino que producen
resultados sociales insatisfactorios, pues las decisiones judiciales no
son congruentes con las expectativas o el sentimiento de justicia de los
asociados. Con todo, durante el auge del capitalismo liberal en el siglo
XIX, el modelo exegtico tena algunas posibilidades de funcionar, al
menos en los casos rutinarios. En ese momento, haba una separacin
relativamente ntida entre Estado y sociedad, al no existir intervencin
estatal en la economa, y el derecho regulaba esencialmente las
contradicciones individuales entre los miembros de la clase burguesa.

El ordenamiento se estructuraba entonces en torno a los principios del
individualismo liberal, confiriendo una centralidad a la autonoma de
la voluntad y al contrato, nociones que se extendan a la regulacin del
conjunto de la vida social. Por ejemplo, no exista un derecho laboral
con principios especficos; las relaciones de trabajo eran enfocadas
como un simple contrato de arrendamiento de servicios, en donde
operaba la autonoma de la voluntad entre las partes. Adems era una
poca de creciente codificacin, en donde se buscaba racionalizar
126
Por ello seala, en forma irnica, H. Kantorowicz, uno de los ms agudos
crticos de la
jurisprudencia conceptualista: De este modo flota la deduccin jurdica, por un lado,
en el aire:
por el otro, descansa el pivote en arena movediza. En efecto, en las ciencias na
turales el afn de
deducir las proposiciones como consecuencias de otras superiores, de desenvolver
los conceptos
como contenidos parciales de otros conceptos de ms extensin, es realment
e justificado. Al
contrario, en la jurisprudencia los principios se hacen tanto ms inserv
ibles y pierden tanto
ms valor cuanto ms abstraccin poseen, puesto que en medida creciente se hace invero
smil y
finalmente es realmente imposible, que el autor de la proposicin se haya imaginad
o todos los
casos subsumibles y, en el supuesto de que se los hubiese representado, que los
hubiere resuelto
con arreglo al principio. Por consiguiente, no habr detrs de aquellos p
rincipios generales
absolutamente nada, y por ms generales menos aun: ningn legislador, ningn poder, ni
nguna
voluntad, ni siquiera la mstica voluntad de la ley, en general ninguna realidad, sa
lvo el huero
sonido de las palabras y la negrura del papel impreso. Kantorowicz, He
rmann, ob. cit., pp.
351-352.
150
Unidad 2
los ordenamientos legales. De esa manera se produjo una cierta
homogeneidad de valores y principios a nivel jurdico, con lo cual se
redujeron las tensiones y contradicciones normativas.
El sistema tena tambin principios de cierre relativamente simples,
que posibilitan soluciones mecnicas en los casos de laguna o en las
zonas de penumbra de los conceptos. As, en el derecho privado, el
postulado de la autonoma de la voluntad cerraba el sistema; igualmente,
en materia penal, el principio de legalidad y el de in dubio pro re
o
tambin operaban como clusulas de cierre; finalmente, en el mbito
administrativo y constitucional, se entenda que las autoridades
administrativas y judiciales slo tenan las facultades que expresamente
les haban sido conferidas, y que el legislador era soberano, con lo cual
tambin se tena una solucin fcil para los problemas de competencias
de los rganos estatales. Por lo tanto, era posible pensar en ese entonces
en una labor deductiva de los jueces, que se limitaban a aplicar la ley,
cuando su tenor era claro, y a aplicar esos principios de cierre en los
casos difciles. Pero incluso en tal contexto del capitalismo liberal, esa
metodologa ya enfrentaba dificultades crecientes que se profundizaron
con la consolidacin del Estado social de derecho y con la interpretacin
directa de la constitucin, pues no slo las normas constitucionales
tienen una textura particularmente abierta sino que, adems, las

posibilidades de antinomias y conflictos normativos son mayores. En
efecto, mientras que las distintas reas del derecho se estructuran en
torno a unos pocos principios, en general congruentes entre s, es
propio de las constituciones contemporneas, en sociedades pluralistas,
incorporar valores, principios y derechos que permanentemente
colisionan unos con otros. Y esto es importante, pues en el mundo
contemporneo, la interpretacin constitucional se ha vuelto el eje de
la interpretacin jurdica en general, as como en el pasado ese papel
nuclear correspondi al derecho civil
127
.
127
Wolfe, Christopher, La transformacin de la interpretacin constitucional,
trad. de Mara Gracia
Rubio y Sonsoles Valcrcel, Madrid: Civitas, 1991, pp. 15-31. Vase tambin,
dentro de la
misma coleccin a la que pertenece este mdulo: Lpez Medina, Diego Eduardo, Interpret
acin
constitucional, Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrig
o Lara Bonilla,
Universidad Nacional de Colombia, 2002, pp. 43-47. Conviene indicar aqu que los p
roblemas
especficos de la interpretacin constitucional son tratados de manera puntual en el
modulo que
se ocupa de este tema, mientras que en el presente mdulo slo se harn alg
unas referencias
sucintas al respecto.
151
1.3. El activismo judicial: la escuela del derecho libre y
el realismo jurdico
Las anteriores dificultades explican el progresivo abandono de los modelos
deductivos durante la segunda mitad del siglo XIX, proceso que se ini
cia con el
ataque del segundo Ihering al formalismo conceptual. Segn este autor, el elemento
esencial del derecho es la finalidad, pues todos los preceptos jurdicos
tienen su
origen en un objetivo prctico. Por ello para Ihering, la perspectiva finalista, y
no
el formalismo conceptual, debe guiar la interpretacin jurdica, pues no se puede
comprender el sentido de una norma o de una institucin si no se desentraa el fin
social al que pretenden servir.
La llamada jurisprudencia de intereses de autores como P. Heck
profundiza esta visin, pues considera que la finalidad del derecho es
resolver conflictos de intereses, por medio de la proteccin especial
que la ley confiere a algunos de ellos. Por ende, el juez, si quier
e
lograr una obediencia pensante y no mecnica a la ley, debe conocer,
con exactitud histrica, los intereses reales que han ocasionado la
ley, y tener en cuenta los intereses conocidos para la resolucin del
caso
128
. A su vez, son opciones valorativas las que explican por qu el
ordenamiento normativo privilegia determinados intereses, con lo cual
la jurisprudencia de intereses conduce cada vez ms a una jurisprudencia
de valores, que confiere enorme importancia a la capacidad que debe
tener el juez para comprender el sistema axiolgico que subyace al
sistema jurdico, a fin de que pueda resolver en forma justa los distintos
casos. Como vemos, la jurisprudencia se vuelve cada vez ms sociolgica

y centrada en valores materiales, con lo cual abandona las perspectivas
formalistas y conceptuales. Adems, cada vez ms se reconoce un mayor
rol a los jueces, que dejan entonces de ser simples instrumentos pasivos
de la ley. El verdadero derecho deja de ser la ley y ese papel protagnico
lo toma la sentencia judicial. En palabras de Ihering: el derecho
autntico no es el que aparece formulado en trminos abstractos por
las normas generales, sino el que se vive de modo real por la gente y
el que se aplica en las sentencias y en las resoluciones
129
.
128
Heck, Philipp, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, en Archiv fr die civ
ilistische Praxis,
t. 112, 1914, p. 60.
129
Citado por Recasens Siches, Luis, Nueva flosofa de la interpretacin del derecho,
Mxico: Porra,
1986, p. 74.
152
Unidad 2
Este giro hacia una reivindicacin del activismo judicial, de corte sociolgico
y centrado en la bsqueda informal de valores materiales, culmina a finales del si
glo
XIX, en Europa continental, con una tendencia opuesta casi punto por punto a la
exgesis. Es el otro modelo extremo: la escuela del derecho libre cuyo ms clebre
representante es Hermann Kantorowicz, quien defiende la idea de que el
juez,
tomando en consideracin la dinmica social y el sentimiento de justicia ciudadana,
debe preocuparse por buscar la justicia concreta y especfica del caso,
en vez de
pretender aplicar deductivamente un orden legal que se presume completo y justo.
El juez debe buscar entonces el derecho libremente creado por la sociedad, en ve
z
de sentirse atado por las exigencias del ordenamiento legal.
En Estados Unidos, en las primeras dcadas del siglo XX, el llamado realismo
jurdico de autores como O. W. Holmes, K. N. Llewellyn o J. Frank, comparte el
escepticismo frente a los modelos silogsticos de aplicacin del derecho, por lo que
se llega tambin a la conclusin de que el derecho no son las normas generales sino
las decisiones concretas de los jueces. Con la contundencia que suele caracteriz
ar a
los autores de esta escuela, Llewellyn asegura que debera empezar por distinguir
las reglas y derechos autnticos [real rules and rights] de las reglas y d
erechos
sobre el papel [paper rules and rights]. [] Por autnticas reglas, pues, si acierto
con las palabras, los cientfcos del derecho [legal scientists] entenderan las prcti
cas de
los tribunales y en absoluto las reglas. Y para tales cientficos los enunciados de
derechos seran enunciados de la probabilidad de que en una situacin determinada
un cierto tipo de accin judicial apareciera por ah. Trminos factuales. Nada ms.
[] Las autnticas reglas y derechos lo que los tribunales van a hacer en un caso
determinado, y nada ms
130
son, pues, predicciones
131
.
Estas tendencias y escuelas han tenido la virtud de poner en evidenci
a las
insuficiencias del modelo exegtico y de la jurisprudencia deductiva. Igu

almente
han tenido la bondad de mostrar que la actividad judicial tiene, en muchos casos
,
un componente parcialmente creativo, por lo cual el juez no puede ni debe eludir
la responsabilidad social que tiene al tomar sus decisiones. En ese sentido, la
lectura
del manifiesto clsico de este movimiento, esto es, el texto de Kantorowicz sobre
130
El autor hace referencia a la clebre definicin de Holmes que reza: [] the propheci
es of what the
courts Hill do in Fat., and nothing more pretentious, are what I mean by law. Hol
mes, Oliver Wendell,
The path of the law (1887), en Collected Papers, Nueva York: Peter Smith, 1952, p.
173.
131
Llewellyn, Karl N., Una teora del derecho realista: el siguiente paso, en Casanov
as, Pompeu
y Moreso, Jos Juan (eds.), El mbito de lo Jurdico: lecturas de pensamiento jurdico c
ontemporneo.
Barcelona: Crtica, 1994, pp. 161-163.
153
la lucha por la ciencia del derecho, sigue siendo til como una de las crticas ms
irnicas y demoledoras a los modelos puramente formalistas y deductivos
de
ciencia jurdica. Sin embargo, la alternativa que ofrecen, en especial la escuela
del
derecho libre, no es satisfactoria, porque puede ser muy riesgosa para una socie
dad
democrtica. En efecto, los ciudadanos quedan totalmente sometidos al cambiante
y particular sentimiento de justicia de los jueces. Las posibilidades de arbitra
riedad
judicial y de irracionalismo jurdico son entonces enormes, sobre todo en sociedad
es
heterogneas y pluralistas en donde se enfrentan diversas concepciones so
bre lo
justo. Un gobierno dictatorial puede de esta forma obligar a sus jueces a interp
retar
las normas sin seguir su significado literal sino conforme al sentido de justici
a del
lder, con lo cual se elimina todo el contenido garantista que subyace al respeto
de
la ley en un Estado de derecho. El triste destino de la escuela del derecho libr
e en
Alemania as lo demuestra.
En efecto, sus postulados fueron asimilados por el rgimen nazi, que
entendi que la idea de un juez fallando de acuerdo al pretendido
derecho libre del pueblo obviamente tal y como ste era entendido
por los jerarcas de dicho rgimen era la mejor manera de deshacerse
de las incmodas ataduras jurdicas provenientes de la Constitucin de
Weimar
132
. A pesar de compartir sus dificultades y riesgos, el destino
del realismo jurdico es mucho menos dramtico, pues no slo se
convierte en gran medida en el modelo dominante tericamente en la
prctica jurdica en Estados Unidos sino que se asocia a movimientos
progresistas y democrticos de los funcionarios judiciales en el campo
social, ya que los jueces vinculados a esta tendencia como Holmes
fueron defensores de las posibilidades de intervencin social del Estado.

Esta diferencia de destinos entre el derecho libre y el realismo jurdico
puede ser explicada por mltiples factores. As, por los desarrollos
polticos diversos de Alemania que cae en el nazismo y de Estados
Unidos que preserva la democracia a pesar de la crisis de 1929.
Asimismo, la consolidacin del realismo jurdico en Estados Unidos es
concomitante a la instauracin del Estado social y del New Deal de la
poca de del presidente Roosevelt. Igualmente por el hecho de que una
perspectiva de activismo judicial parece encajar mejor en una tradicin
de derecho elaborado judicialmente como el sistema anglosajn de
common law que en ordenamientos jurdicos de derecho continental,
132
Sobre este desarrollo vase: Prieto Sanchs, 1987.
154
Unidad 2
centrados en la ley escrita establecida como rdenes y mandatos de los
rganos soberanos.
Ahora bien, hay un aspecto propiamente metodolgico sobre el cual conviene
insistir en el contexto de este ensayo: se trata de la diversidad de
perspectivas
filosficas y tericas que subyacen al realismo jurdico y al movimiento de derecho
libre. En efecto, los movimientos europeos tienden a inscribirse en una suerte d
e
reivindicacin de una especie de intuicionismo en materia tica y jurdica,
pues
parecen sostener que los jueces tendran una extraa capacidad para captar la solucin
justa de los casos. Por ello sus propuestas sobre cmo debera ser la actividad judi
cial
dentro del marco del nuevo derecho no slo no son muy elaboradas sino que tienen,
en algunos casos, sesgos de un romanticismo irracionalista, que puede ser vivifi
cante
en la vida privada, pero que es desastroso en el mbito jurdico y poltico. En cambio
,
el realismo jurdico es una expresin en el derecho del pragmatismo, que se conviert
e
en el pensamiento filosfico dominante en Estados Unidos, desde finales del siglo
XIX, gracias a la labor de filsofos como Pierce, James o Dewey. Esta filosofa no
tiene en manera alguna una orientacin irracionalista o romntica sino que pretende
llevar la razn a la solucin de los problemas prcticos, por lo cual el pragmatismo
es a veces conocido como instrumentalismo, pues para esta tendencia filosfica, la
verdad de una proposicin corresponde a su utilidad para obtener resultados benfico
s
para las personas. De esa manera, las orientaciones pragmticas del realismo jurdic
o
le permitieron estructurar no slo una crtica a la jurisprudencia conceptual sino
tambin instrumentos para el desarrollo de una prctica judicial orientada a la refo
rma
social en la democracia. Con todo, el realismo comparte algunas de las debilidad
es
tericas y prcticas de las tendencias del derecho libre, por lo cual ser objeto de
crticas por las escuelas ulteriores.
2. Los modelos intermedios del Siglo XX
En el siglo XX se desarrollaron dos tendencias que buscan enfrentar l
a
insuficiencia de los modelos extremos que acabamos de describir. Brevem
ente
podramos decir que la primera el positivismo normativista de Kelsen y H
art
se acerca a los problemas de la interpretacin a partir de una teora g

eneral del
derecho, por lo cual estos autores elaboran un anlisis de la decisin judicial a pa
rtir
de una concepcin del ordenamiento jurdico. En cambio la segunda las tendencias
tpicas y argumentativas proponen, en cierta medida, una explicacin contraria,
pues son reflexiones que reconstruyen la idea del derecho a partir de un estudio
155
de la interpretacin jurdica y de los procesos de decisin judicial. Sin
embargo,
ambas coinciden en abandonar el modelo puramente deductivo pero sin ca
er en
la defensa del libre activismo judicial. Por ello, es posible denominarlas tende
ncias
intermedias.
2.1. El positivismo normativista: la bsqueda de una
cierta seguridad jurdica a partir de la teora del
ordenamiento
En general, en nuestro pas se tiende a asociar al positivismo del siglo XX con
una visin exegtica y deductivista de la interpretacin y la actividad judicial. Sin
embargo, nada ms alejado de la realidad, pues la mejor tradicin positivista de est
e
perodo, representada por las obras de Kelsen y Hart, no slo dista de confundir el
derecho con la ley como lo hace la exgesis sino que tampoco admite un modelo
deductivo de la interpretacin judicial. As, como ya lo vimos, segn Hart la decisin
judicial es, en ciertos aspectos, discrecional, ya que en los casos difciles, est
o es,
en las zonas de penumbra de los conceptos jurdicos, el juez est obligado a decidir
de manera autnoma, por lo cual no est rgidamente vinculado a la regla que en
principio pretende aplicar. Ms sorprendente para muchos lectores colombia
nos
es que un autor como Kelsen, que algunos consideran como el gran defensor de la
seguridad jurdica, asuma tambin que la interpretacin es una actividad discrecional
del juez quien, por medio de una opcin valorativa, crea una norma singular dentro
del marco de posibilidades que inevitablemente le brinda la norma superior. El a
cto
judicial es entonces para Kelsen una decisin, y no una actividad puramente cognit
iva,
pues una norma inferior como la sentencia no puede ser lgicamente deducida
de otra superior como la ley; es necesaria siempre la mediacin de una voluntad
humana, y por ende la presencia de una conducta que puede ser profun
damente
poltica en sentido estricto, por lo cual, segn este autor, no hay una
diferencia
sustancial sino simplemente de grado entre la actividad del legislador y la del
juez,
pues ambos toman opciones dentro del marco de competencia que ha estructurado
la correspondiente norma superior. Toda interpretacin es entonces, hasta
cierto
punto, poltica, por lo cual la seguridad jurdica pretendida por la exgesis, segn la
cual toda norma slo admite una interpretacin correcta, no es ms que una ilusin
que debe ser desechada por una teora cientfica del derecho.
Sin embargo, a pesar de lo anterior, Kelsen y Hart no asumen un mod
elo
de libre activismo judicial o una perspectiva realista sobre el derecho. Para el
los el
derecho no est formado nicamente por las sentencias judiciales como lo postulan
156
Unidad 2
las tendencias radicales del realismo jurdico por cuanto una decisin de un juez,
para ser vlida, debe integrarse dentro de un ordenamiento normativo dinm
ico
que le sirve de sustento. As, a partir de la nocin de validez y de orden jurdico,
Kelsen y Hart desestiman las perspectivas puramente realistas y logran
articular
una visin intermedia sobre el alcance de la decisin judicial y de la interpretacin
jurdica. La interpretacin en los casos difciles (Hart) o dentro del marc
o de
posibilidades abierto por la norma superior (Kelsen) es libre, pero no por ello
deja
de estar parcialmente reglada, y ello en un triple sentido. De un lado, por cuan
to no
hay jueces si no admitimos que son expresin de un ordenamiento reglado que les
confiere competencia para decidir los casos. Por ello, como dice Hart, la existen
cia
de las cortes implica la existencia de normas secundarias que confieren jurisdic
cin
a una cambiante sucesin de individuos, y de esa manera confiere autoridad a sus
decisiones
133
. De otro lado, porque si bien el juez crea una norma singular (Kelsen),
tambin aplica parcialmente la norma superior que le confiere competencia para
decidir, pues tiene que moverse en el marco creado por sta. Igualmente
, segn
Hart, si bien en las zonas de penumbra el juez acta libremente, en los casos clar
os
su decisin es casi deductiva. Por ende, ambos tericos confieren a la interpretacin
judicial un componente creativo pero tambin una dimensin cognoscitiva y aplicativa
de reglas superiores. Finalmente, por cuanto la decisin judicial, segn ambos autor
es,
es a su vez una nueva regla que se integra al sistema jurdico.
Ntese que Kelsen y Hart defienden el carcter parcialmente reglado de
la actividad judicial, esto es, que los jueces aplican y hacen reglas, no a part
ir del
debate interpretativo mismo, sino por medio de una teora del derecho y
del
ordenamiento. Este punto merece ser destacado pues podra significar que Keslen
y Hart no son autores que desestiman la seguridad jurdica sino que, e
n cierta
medida, pretenden reconstruir una especie de certeza jurdica no exegtica, la cual
se funda en el problema de la validez de la decisin judicial, ms que en su correcc
in
interpretativa
134
. Esto significa que el derecho puede ganar certeza slo mediante una
teora del ordenamiento, ms que a partir de un perfeccionamiento de los mtodos
de interpretacin, pues estos ltimos siempre conducen a callejones sin salida.
El ejemplo de Kelsen es en este punto claro. Segn este autor, el
derecho es un sistema de normas coactivas, que debe ser consistente
y completo. La esencia de lo jurdico, segn su criterio, no puede ser
133
134
Para una interesante visin sobre este punto vase: Calvo Garca, ob. cit., pp. 118
y ss.
157
captada si se analizan normas aisladas; para tal efecto es necesario
referirse al conjunto ordenado de disposiciones, al orden jurdico,
siendo entonces el cometido de la jurisprudencia, como ciencia
normativa que es, describir, mediante proposiciones jurdicas, el
mencionado ordenamiento
135
. De esta manera, y tomando en cuenta
las investigaciones hechas por el tratadista de Derecho Administrativo
A. Merkl, Kelsen desarrolla su teora sobre el carcter gradual del
ordenamiento que le ha dado celebridad universal. Es la tesis sobre
la pirmide jurdica, segn la cual, las normas del derecho se ordenan
jerrquicamente dentro de un sistema cerrado. La validez de cada
norma depende entonces de la posibilidad de ser imputada a otra norma
vlida, jerrquicamente superior, imputacin que es posible por haber
sido creada la disposicin de rango inferior conforme lo establece la
superior. Es el carcter auto-dinmico del derecho, dado que regula
su propia creacin. Estos son puntos esenciales de la concepcin
kelseniana puesto que, adems de establecer el mtodo propio de las
ciencias normativas (imputativo), precisa que una norma slo puede
ser deducida de otra norma, su validez no puede depender jams de un
hecho, porque de ser as se derrumbara la pureza metodolgica y la
autonoma de la ciencia jurdica, en la cual se fundamenta el proyecto
normativista. Sintetizando lo anterior afirma este autor que el orden
jurdico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo
plano, ordenadas equivalentemente, sino una construccin escalonada
de diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad est configurada
por la relacin resultante de que la validez de una norma, producida
conforme a otra, reposa en esa norma, cuya produccin a su vez est
determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma
fundante bsica presupuesta. La norma fundante bsica, hipottica en ese
sentido, es as el fundamento de validez supremo que funda la unidad
de esta relacin de produccin
136
.
135
Una precisin semntica resulta indispensable. Kelsen, influido por muchos pensado
res decimonnicos,
asimila jurisprudencia con Ciencia del Derecho, a diferencia del sentido ms restr
ingido que se le da
a tal termino en nuestro pas. Por otra parte, Kelsen distingue las normas jurdicas
que conforman el
ordenamiento, de las proposiciones jurdicas por medio de las cuales la jurisprude
ncia, como ciencia
normativa, estudia al derecho. Para este pensador, se trata de una disciplina qu
e tiene corno finalidad
la descripcin de normas, es decir, se trata de una teora descriptiva y no prescrip
tiva, como podra
pensarse segn la acepcin moderna del concepto de ciencia normativa.
136
Kelsen, ob. cit., p. 232.
158
Unidad 2
Ahora bien, se preguntar el lector en qu medida esa concepcin del
ordenamiento permite reconquistar una cierta seguridad jurdica? La
respuesta de Kelsen puede ser formulada as: si bien una norma admite
en teora mltiples interpretaciones, por lo cual en abstracto no hay
una sola respuesta correcta, en la prctica, debido a que el juez toma
una determinada decisin, entonces slo habr una decisin vlida, a
saber, la tomada por el funcionario competente para resolver el caso.

Por ello dice Kelsen que si bien toda norma ofrece una pluralidad de
opciones, el rgano encargado de aplicar la norma puede atribuir a
estas soluciones valores diferentes si los considera desde el punto de vista
poltico o moral. El tiene competencia para escoger la que le parezca ms
apropiada, de tal modo que entre las diversas interpretaciones posibles
una sola se convertir en derecho positivo para el caso concreto
137
.
As, los distintos casos slo admiten una respuesta judicial vlida, aun
cuando las normas a ser aplicadas ofrezcan una pluralidad de soluciones.
Esta respuesta de Kelsen, a pesar de que pueda parecer artificiosa, es
sugestiva, pues muestra que es posible reconstruir una cierta seguridad
jurdica, dentro de la inevitable discrecionalidad judicial que, segn este
autor, existe, si el ordenamiento es capaz de establecer mecanismos
adecuados relativos a la validez jurdica de la decisin judicial.
Todo lo anterior muestra entonces la importancia de pensar los problemas de
interpretacin jurdica a partir de la dinmica del ordenamiento, como lo sugiere el
enfoque positivista. Con todo, en estos modelos de discrecin judicial relativa com
o
el de Kelsen y Hart la actividad interpretativa misma sigue siendo una especie de
caja negra, pues estos autores particularmente Kelsen
138
consideran imposible
fundamentar racionalmente cmo un juez debe optar entre diversas interpretaciones
que le ofrece una disposicin en un caso concreto. Es este punto el que precisamen
te
pretenden abordar los enfoques tpicos, hermenuticos y argumentativos.
137
dem, pp. 353-354.
138
En lo que a Hart concierne, este autor no niega el carcter racional que puede t
ener la interpretacin
y aplicacin de una norma de contenido indeterminado a un caso: el mbito discreciona
l que le
deja el lenguaje [jurdico al intrprete] puede ser muy amplio; de modo que si la co
nclusin puede
no ser arbitraria o irracional, es, en realidad, una eleccin. El intrprete elige aa
dir un caso nuevo
a una lnea de casos por virtud de semejanzas que pueden ser razonablemente defend
idas como
jurdicamente relevantes y suficientemente estrechas. Hart, ob. cit., p. 159. Lo an
terior permitira
afirmar que para Hart es posible fundamentar racionalmente las decision
es respecto a la zona
marginal de las normas, si bien no explica concretamente en qu consiste esta funda
mentacin,
pues slo ofrece algunas consideraciones generales a travs del anlisis de ciertas tcn
icas de los
sistemas jurdicos para enfrentar la indeterminacin del lenguaje del derecho.
159
2.2. Los modelos tpicos, hermenuticos y
argumentativos: la fundamentacin argumentativa de
las decisiones
Desde mediados de los aos cincuenta, en especial a partir de las obras de C.
Perelman sobre la argumentacin y la retrica
139
, de T. Viehweg sobre la tpica
140
,
de L. Recasns Siches sobre la lgica de lo razonable
141
, y de todo el movimiento
hermenutico (derivado de los trabajos de E. Betti
142
y H. G. Gadamer
143
), se han
desarrollado tentativas por construir una actividad judicial razonable y respons
able
en una sociedad democrtica, tentativas que desembocan en lo que en general se
conoce como la teora de la argumentacin jurdica que es desarrollada, entre otros,
por N. MacCormick
144
y R. Alexy
145
.
Obviamente resulta imposible sintetizar todas estas tendencias en estos pocos
prrafos. Adems no sera necesario para los efectos de esta unidad. Lo importante
es entonces presentar la lnea comn de estos planteamientos, ya que ellos, a pesar
de sus profundas diferencias, coinciden en algunos puntos bsicos. Para ello sern
tenidas en cuenta dos obras que son consideradas como los trabajos paradigmticos
en este campo: la de Perelman y la de MacCormick.
139
Perelman, Cham, ob. cit.; Perelman, Cham y Obrecht-Tyteca, Lucie, Tratado de la
argumentacin.
La nueva retrica, trad. de Julia Sevilla Muos, Madrid: Gredos, 1994.
140
Viehweg, Theodor, Tpica y jurisprudencia, trad. de Ponce de Len y Luis Diez-Pica
zo, Madrid:
Taurus, 1964.
141
Recasens Siches, Luis, ob. cit.
142
Betti, Emilio, Teoria generale dellinterpretazione, Miln: Giuffr, 1955, 2 vols.;
Interpretacin de la
ley y de los actos jurdicos, trad. de Jos Lus de los Mozos, Madrid: Editorial Revis
ta de Derecho
Privado, 1975.
143
Gadamer, Hans-Georg, Verdad y mtodo I, trad. de Ana Agud Aparicio y Ra
fael de Agapito,
Salamanca: Ediciones Sgueme, 2003; Verdad y mtodo II, trad. de Manuel Olasagasti,
Salamanca:
Ediciones Sgueme, 2004; El giro hermenutico, trad. de Arturo Parada, Madrid: Ctedra
, 2001.
144
MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, N
ew York: Oxford
University Press, 1978.
145
Alexy, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica: teora del discurso raci
onal como teora de la
fundamentacin jurdica, trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid: C
entro de Estudios
Constitucionales, 1989. Una muy buena sntesis de algunas de estas tendencias y de
estos autores
es efectuada por Manuel Atienza, Las razones del Derecho: teoras de la argumentac
in jurdica, Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Vase tambin: Serna, Pedro (dir.), De la
argumentacin
jurdica a la hermenutica: revisin crtica de algunas teoras contemporneas, Granada: Edi
torial Comares,
2005.
160
Unidad 2
2.2.1. LA ARGUMENTACIN JURDICA Y LA RETRICA EN PERELMAN
Perelman y los dems autores sealados reconocen que en el derecho no se
puede aplicar la lgica de la misma manera que en las matemticas o en las llamadas
ciencias exactas. Pero eso no quiere decir que debamos dejar de lado la discusin
racional en el campo de la tica y del derecho, pues ello significara abandonar a la
emocin, a los intereses, y, a fin de cuentas, a la violencia, el arreglo de los p
roblemas
relativos a la accin humana, y especialmente a la accin colectiva
146
. As, a partir
de un extenso anlisis de los razonamientos judiciales, este autor concluye que no
existe una lgica de los juicios de valor similar a la lgica hipottico-deductiva de
las matemticas y de las ciencias fsico-naturales
147
. Pero ello no implica que las
decisiones valorativas sean simplemente una cuestin de puro arbitrio personal del
juez, sino que existe un razonamiento jurdico y por extensin tico especfico.
ste no busca una deduccin conclusiva a partir de principios incontestables sino
que pretende persuadir, intenta que el interlocutor se adhiera a una posicin a tr
avs
de un discurso retrico, es decir un discurso argumentativo y no demostrativo. A
falta de tcnicas unnimemente admitidas, se impone el recurso a los razonamientos
dialcticos y retricos, como razonamientos que tratan de establecer un ac
uerdo
sobre los valores y su aplicacin, cuando estos son objeto de controversia
148
.
El derecho no es entonces una axiomtica que procede deductivamente y
formula soluciones y teoremas a partir de un conjunto de principios, sino que es
146
Perelman, Cham, ob. cit., 94, p. 135.
147
Sin embargo, conviene matizar esta afirmacin de Perelman pues este autor, quien
escribe sus
principales obras en los aos cincuenta y sesenta, identifica la lgica en general c
on la lgica formal
clsica. Sin embargo, en los ltimos treinta aos ha habido una explosin de lgicas diver
sas a
la lgica clsica. Por ello, como hoy no hay una sola lgica sino mltiples
lgicas corno la
polivalente, la intuicionista, la modal o la paraconsistente entonces las relacio
nes entre lgica
y derecho adquieren una nueva dimensin, si se tiene en cuanta que sera posible int
entar adaptar
elementos de estas nuevas lgicas al razonamiento jurdico. La relacin no tiene ya po
r qu ser
de simple oposicin. Por ejemplo, la llamada lgica difusa, nebulosa o borrosa que en
realidad
no es tanto una lgica estructurada y formalizada como una teora informa

l de los conjuntos
difusos constituye una lnea de reflexin muy til en el campo del derecho. En efecto,
esta
lgica difusa busca ser un fundamento del raciocinio inexacto o aproximado, particul
armente
aplicable al razonamiento de lenguaje natural, por su vaguedad intrnseca. Puede s
er entonces
un instrumento apto para un anlisis lgico del razonamiento jurdico, basado en conce
ptos de
textura abierta.
148
Perelman (ob. cit., p. 137) recoge as la tradicin aristotlica que define la retric
a no en un sentido
peyorativo, sino como el razonamiento en torno a proposiciones que no son apodcti
cas es decir
ciertas y lgicamente necesarias sino simplemente verosmiles.
161
una tpica, una tcnica del pensamiento problemtico que para resolver problemas
especficos parte, no de principios lgicos inmutables, sino de una serie de directr
ices
que son lugares comunes, proposiciones de valor relativo y circunscrito
. No es
entonces el sistema el que determina cules son los problemas significativos; por
el
contrario, es el problema el que determina la tcnica de pensamiento.
Adems, esta forma de argumentacin jurdica es similar a la que opera
en las decisiones morales, razn por la cual considera Perelman que el
modelo jurdico parece ms adecuado que el modelo formal para guiar
las reflexiones filosficas sobre la tica. En efecto, segn este autor, la
discusin en materia moral difiere de cabo a rabo de la demostracin
formal, porque ella es una constante puesta en relacin de experiencias
particulares y de conceptos a contenidos parcialmente indeterminados,
en constante interaccin [...]. Y el rol decisivo corresponde a la
experiencia moral de cada uno, ayudada por la regla de justicia que
exige un trato igual a situaciones esencialmente semejantes [...]. La
filosofa moral no se desarrolla por medio de axiomas y deducciones,
sino por medio de un continuo ajuste de las reglas que pueden guiar
nuestra accin
149
.
Existe, por ende, una razn prctica que, por medio de argumentos basados
en la actualizacin a un caso concreto de principios y valores comunes compartidos
,
busca que un auditorio acepte una solucin razonable. As, el estudio de esa retrica,
de esas tcnicas de argumentacin, permite salir de la disyuntiva planteada entre el
absolutismo racionalista y el escepticismo, a fin de construir instrumentos de r
azn
prctica. Entre la razn incontrovertible de las matemticas y las ciencias fsicas que
de todas formas dista de ser incontrovertible
150
y el decisionismo tico de la escuela
del derecho libre, existe un terreno intermedio muy amplio, que es precisamente
el
campo de la razn prctica, a saber, el terreno de lo razonable. Puede haber como
deca Kant un uso prctico de la razn.
A partir de esta caracterizacin del derecho y de la prctica judicial,
la
motivacin de las sentencias adquiere una importancia trascendental. En efecto, el
juez, al motivar la sentencia, no est simplemente sealando su criterio personal so
bre
149
Perelman, Cham, Scepticisme moral et philosophie morale, en Droit, Morale et Phil
osophie, Pars:
LGDJ, 1976, pp. 85-86.
150
Uprimny, Rodrigo, La dialctica de los derechos humanos en Colombia, Bogot: Funda
cin Universitaria
Autnoma de Colombia, 1992, pp. 172 y ss.
162
Unidad 2
lo justo, o mostrando que se atuvo a la ley, sino que est suministrando las razon
es de
su decisin y refutando (o intentando refutar) las objeciones que le hayan sido o
le
puedan ser opuestas. Motivar es justificar la decisin tomada proporcionando una
argumentacin convincente e indicando lo bien fundado de las opciones que el juez
efecta
151
. El juez busca entonces hacer aceptable su decisin, hacerla convincente,
y eso a un triple nivel, o frente a tres auditorios, como lo ha sealado Perelman
152
.
De un lado, frente a los usuarios del derecho, mostrando que esa dec
isin es la
mejor para las pretensiones de las partes, esto es, que se trata de una sentenci
a justa
y razonable. De otro lado, frente a la comunidad jurdica, a fin de mostrar que es
a
decisin es compatible con los criterios jurdicos aceptados por esa comunidad, a
fin de salvaguardar una cierta coherencia del sistema jurdico. Y, finalmente, fre
nte
a la sociedad, que espera de sus jueces ante todo decisiones razonables, en vez
de
purismos jurdicos.
Sin embargo, y esto es igualmente importante, estas concepciones
argumentativas no liberan al juez de la responsabilidad social y poltic
a de sus
decisiones. Segn estos autores, la sentencia no es una conclusin necesar
ia que
deriva de unas determinadas premisas legales, sino que implica una opc
in del
juez por una determinada solucin, que a ste le parece la ms adecuada, justa y
razonable. Como dice Perelman, el juicio, que es una decisin y no una conclusin
impersonal hecha a partir de unas premisas indiscutidas, supone la int
ervencin
de una voluntad
153
. Esto significa que el juez no puede escudarse en el modelo
mecnico de la jurisprudencia deductiva, puesto que el funcionario es, al menos en
parte, responsable por el contenido de sus decisiones.
2.2.2. LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA DE MACCORMICK
Los trabajos sobre tpica y hermenutica desarrollados durante los aos
cincuenta y sesenta del siglo XX, que hemos resumido a travs del modelo de la teo
ra
de Perelman, pueden ser considerados como la primera fase haca el desarrollo de

una teora estructurada de la argumentacin jurdica
154
. Por ende, son los trabajos
de otros autores, que escribieron sus obras entre 1970 y 1990, a los que es posi
ble
151
Perelman, Cham, La Lgica jurdica y la nueva retrica, cit., p. 214.
152
Perelman, Cham, dem, p. 228.
153
Perelman, Cham, dem, p. 213.
154
El papel fundamental de las teoras de la argumentacin de estos aos con
siste sobre todo en
haber abierto un nuevo (o relativamente nuevo) campo de investigacin, en haber se
rvido como
precursoras de las actuales teoras de la argumentacin jurdica. Atienza, Manuel, ob.
cit., p. 131.
163
otorgar el calificativo de teora de la argumentacin jurdica. Entre tales obras pued
en
destacarse la de A. Aarnio
155
, A. Peczenick
156
, N. MacCormick y R. Alexy. En lo que
sigue tomaremos como modelo de teora de la argumentacin jurdica desarrollada
por este ltimo autor, principalmente en su texto Legal Reasoning and Legal Theory
,
eleccin que se fundamenta ante todo en la claridad y sencillez mediant
e la cual
expone su concepcin sobre la argumentacin en el derecho y por pretender avanzar
en una teora que se ubique entre un ultrarracionalismo jurdico (que se expresa
fundamentalmente en la pretensin de una sola respuesta correcta que deb
e ser
buscada por la interpretacin judicial) y un irracionalismo jurdico (que considera
toda decisin jurdica, incluidas las de los jueces, como decisiones arbitrarias)
157
.
Para MacCormick la funcin de la argumentacin jurdica es la de justificar
una decisin, ms especficamente, una decisin judicial, mostrando que ella
corresponde a los hechos establecidos en el caso y a las normas jurdicas vigentes
.
Frente a esto ltimo es que MacCormick propone su distincin entre casos fciles
y casos difciles. Estamos ante un caso fcil si la justificacin que debe realizarse
es
de primer orden, esto es, una justificacin de carcter estrictamente deductivo
en donde la argumentacin se refiere a los vnculos lgicos entre la decis
in y
las premisas normativas (en el silogismo judicial tradicional, la premisa mayor)
y
las premisas fcticas (la premisa menor).Estamos, por el contrario, ante
un caso
difcil si la justificacin es de segundo orden, lo que significa que no basta con la
justificacin deductiva, puesto que hay dudas y obstculos para establecer cules son
las premisas fcticas o normativas. No se trata pues de una argumentacin respecto a
los vnculos entre decisin y premisas, sino sobre el carcter mismo de las premisas,
tanto las fcticas como las normativas

158
. Para justificar una decisin en un caso
155
Aarnio, Aulis, ob. cit.
156
Peczenick, Aleksander, On Law and Reason, Dordrecht, Boston, Londres:
Kluwer Academia
Publishers, 1989.
157
MacCormick, Neil, ob. cit., p. 265.
158
MacCormick desarrolla una clasificacin de los casos difciles. Por un lado (y afe
ctando la premisa
normativa), estn los problemas de interpretacin y los de relevancia: en los primer
os no hay
duda sobre las normas a aplicar, pero si en cuanto al alcance de stas, en la medi
da en que admitan
ms de una lectura o interpretacin; en los segundos, la duda es precisamente sobre
la existencia
de la norma que se aplicara al caso. Por otro lado (y afectando a la premisa fctic
a), estn los
problemas de prueba y los de calificacin: en los primeros se discute si los hecho
s probados se
ajustan en el sentido de constituir una unidad coherente (MacCormick habla aqu de
un test
de coherencia); en los segundos las dudas recaen en saber si tanto los hechos pri
marios como
los secundarios se integran en el sentido de poder ser subsumidos en el supuesto
de hecho de la
norma a aplicar. MacCormick, Neil, dem., pp. 144 y ss.
164
Unidad 2
difcil, MacCormick considera que es preciso tener en cuenta tres requisitos: el d
e la
universalidad, el de que la decisin sea coherente con el sistema jurdico (requisit
os
de la consistencia y de la coherencia) y el de que sea coherente con las consecu
encias
que supone (requisito consecuencialista).
En cuanto al requisito de universalidad, este consiste en que la decisin est
justificada en un principio o una norma general que normalmente estara contenida
en la premisa mayor o premisa normativa del silogismo judicial. Ello significa q
ue se
rechaza toda decisin judicial ad hoc tomada tan slo a partir de razones particular
es
por ello lo denomina tambin exigencia de justicia formal, sin tener en cuenta
un enunciado universal que prescriba que siempre que se den ciertas circunstanci
as
particulares debe tomarse una decisin en un sentido concreto. Se trata entonces
de construir en la ratio decidendi de la sentencia un vnculo entre una norma gene
ral
y la sub-regla contenida en la decisin, respecto al caso concreto.
Por otra parte, conviene destacar que para MacCormick una cosa
es la universalidad de una norma o principio y otra diferente es su
generalidad. Esto ltimo se refiere a la cantidad de casos que caen dentro
del supuesto de hecho de la norma, mientras que el carcter universal
hace referencia a una propiedad lgica de la norma que permite
formularla a travs de un enunciado universal, como por ejemplo el
de si es A, entonces debe ser B.
Adems del requisito de universalidad, MacCormick seala que las decisiones

jurdicas, y por ende las judiciales, deben tener sentido respecto al sistema jurdi
co y
respecto a las consecuencias que impliquen. Tener sentido frente al sistema sign
ifica
dos cosas: por una parte, que la decisin satisfaga el requisito de consistencia,
esto
es, que la sub-regla que constituye la decisin no vulnere (abiertamente, por lo
menos) ninguna norma o principio vlido del sistema jurdico. Se trata de un requisi
to
negativo, en el sentido de que hay que hacer consistente la decisin con las norma
s
que aparentemente sta podra desconocer. Por otra parte, que la decisin t
enga
sentido frente al sistema significa tambin que satisfaga el requisito de la coher
encia,
lo cual puede tener varios significados: esencialmente que la decisin d
ebe estar
conectada positivamente no ya de manera negativa con los principios y valores
bsicos del ordenamiento; en otras palabras, que una decisin sea coherente signific
a
que puede subsumirse bajo los principios y valores que son aceptados en tanto qu
e
constituyen una forma de vida satisfactoria que posibilita la vida en comn de los
165
seres humanos
159
. Todo lo anterior no excluye cierto carcter formal del requisito
de coherencia, puesto que en un mismo caso sera posible establecer dos decisiones
que fueran coherentes con el sistema y, al mismo tiempo, contradictorias entre s.
Adems de corresponder con el sistema, de acuerdo con MacCormick la
decisin debe tener relacin con el mundo, lo cual significa, ms concretamente,
que hay que considerar, a la hora de decidir un caso, que la decisin tenga las me
jores
consecuencias desde una perspectiva social y poltica general
160
. MacCormick llega
incluso a afirmar que lo que resulta decisivo en la decisin jurdica son los argume
ntos
consecuencialistas y considera que la argumentacin jurdica es esencialmente una
argumentacin consecuencialista. As, si hay varias alternativas de solucin q
ue
cumplen con los tres criterios anteriormente sealados, entonces hay que escoger
aquella cuyas mejores consecuencias correspondan con los principios y v
alores
morales y polticos que fundamentan el sistema jurdico. Para entender lo
que
MacCormick quiere decir con consecuencia y consecuencialismo conviene diferencia
r
las consecuencias de una decisin de los resultados de la misma. El resultado prin
cipal
y ms relevante de una decisin judicial es producir una norma jurdica vli
da,
mientras que las consecuencias son estados de cosas generales que estn relacionad
os
y son posteriores al resultado de la decisin. Como establecer las consecuencias d
e
una decisin judicial es algo muy complejo, hay que observar las consecuencias com
o
implicaciones lgicas de la decisin. No se trata aqu de saber que conductas sern
estimuladas o desestimuladas por la decisin, sino que conductas estarn autorizadas
o prohibidas. A partir de esto, MacCormick propone la denominacin consecuencias
jurdicas para aquellas que se siguen causalmente de la decisin y que se evalan
teniendo en cuenta, como ya se ha indicado, un conjunto de valores y prin
cipios
sociales, tales como la justicia, la convivencia, la paz social, etc.
159
MacCormick, dem., p. 42. El requisito de coherencia puede ser entendi
do ms claramente
mediante un ejemplo que el propio autor ofrece (dem., pp. 106 y ss.): existe una
correspondencia
entre el valor de la seguridad en el trfico automotor y el principio de que la vi
da humana no
puede ser puesta en peligro por el hecho de que los automviles circulen en las ca
lles. As, una
norma que prohibiera a los carros de color amarillo transitar a ms de 80 kilmetros
por hora,
mientras que permite a los dems carros hacerlo hasta el lmite de 100
kilmetros por hora,
sera una norma incoherente puesto que el color de los automviles no tiene nada que
ver con
el valor o con el principio a los que se acaba de hacer referencia.
160
Para MacCormick (dem, p. 194), en la decisin judicial juegan un papel importante
tanto los
argumentos a partir de principios (siguiendo los requisitos de universa
lidad, consistencia y
coherencia) como los argumentos consecuencialistas.
166
Unidad 2
Para finalizar, y antes de continuar con el anlisis del debate contemporneo
sobre interpretacin jurdica, que, como veremos, se ocupa particularmente de la
actividad judicial, conviene presentar en un cuadro comparativo las principales
tesis
de los modelos intermedios del siglo XX:
Criterio de
comparacin
Positivismo normativista
(H. Kelsen y H. L. A. Hart)
Los modelos hermenuticos y
argumentativos (Ch. Perelman y
N. MacCormick).
Concepto de
interpretacin
La interpretacin jurdica es una
actividad cognitiva y volitiva que
desarrolla la estructura normativa del
sistema jurdico.
Para Kelsen el resultado de una
interpretacin jurdica slo puede ser
determinar el marco que expone el
derecho por interpretar, y, por lo tanto,
el conocimiento de varias posibilidades
dadas dentro de ese marco. Para Hart,
el lenguaje del derecho deja un mbito
discrecional que puede ser muy amplio
de modo que si bien la conclusin
puede no ser arbitraria o irracional, es,

en realidad, una eleccin.
Para Perelman la interpretacin no
busca una deduccin conclusiva a
partir de principios incontestables sino
que pretende persuadir, intenta que el
interlocutor se adhiera a una posicin a
travs de un discurso retrico.
Para MacCormick la funcin de
la argumentaci n j ur di ca en la
interpretacin es la de justificar una
decisin, ms especficamente, una
decisin judicial, mostrando que ella
corresponde a los hechos establecidos
en el caso y a las normas jurdicas
vigentes.
Alcance de las
consecuencias
Para Kel s en y para Har t l as
consecuencias son uno de los factores
que determina el aspecto volitivo
de la interpretacin jurdica, al
indicar al interprete cul es la opcin
interpretativa que debe seguir.
Mientras que para Perelman la principal
consecuencia de la interpretacin es que
el interlocutor (auditorio) se adhiera
a la solucin por ella planteada, para
MacCormick lo que resulta decisivo en
la decisin jurdica son los argumentos
consecuencialistas y considera que la
argumentacin jurdica es esencialmente
una argumentacin consecuencialista.
La influencia
del
razonamiento
lgico en
la decisin
judicial
Para Kelsen es imposible fundamentar
racionalmente la manera como
un juez debe optar entre diversas
interpretaciones que le ofrece una norma
en un caso concreto: la interpretacin
entendida como la realizacin del acto
jurdico dentro del marco de la norma
jurdica aplicable es libre, es decir, librada
a la libre discrecionalidad del rgano
llamado a efectuar el acto. Para Hart
es posible fundamentar
Para Perelman en la interpretacin
del derecho no se puede aplicar la
lgica de la misma manera que en las
matemticas o en las llamadas ciencias
exactas, lo cual no significa que se deba
dejar de lado la discusin racional en
el campo de la aplicacin del derecho,
pues ello significara abandonar a la
emocin, a los intereses, y, a fin de
cuentas, a la violencia, el arreglo de
los problemas relativos a la accin

167
racionalmente las decisiones respecto
a la zona marginal de las normas, si
bien no explica concretamente en qu
consiste esta fundamentacin, pues slo
ofrece algunas consideraciones generales
a travs del anlisis de ciertas tcnicas
de los sistemas jurdicos para enfrentar
la indeterminacin del lenguaje del
derecho.
humana, y especialmente a la accin
colectiva. Para MacCormick sera
posible aplicar algunos postulados de la
lgica formal si se trata de solucionar un
caso fcil mediante una justificacin de
carcter estrictamente deductivo; por el
contrario, en un caso difcil no basta con
la justificacin deductiva, puesto que hay
dudas y obstculos para establecer cules
son las premisas fcticas o normativas.
El sistema
jurdico
frente a la
interpretacin
Kelsen y Hart defienden el carcter
parcialmente reglado de la actividad
judicial, esto es, que los jueces aplican
y crean reglas, no a partir del debate
interpretativo mismo, sino por medio
de una teora del derecho y del
ordenamiento. Por lo tanto, no son
autores que desestimen la seguridad
jurdica sino que, en cierta medida,
pretenden reconstruir una especie de
certeza jurdica no exegtica, la cual
se funda en el problema de la validez
de la decisin judicial, ms que en su
correccin interpretativa. Esto significa
que el derecho puede ganar certeza slo
mediante una teora del ordenamiento,
ms que a partir de un perfeccionamiento
de los mtodos de interpretacin, pues
estos ltimos siempre conducen a
callejones sin salida.
Para Perelman en la interpretacin del
derecho no se procede deductivamente
en la medida en que se trata de una
tpica, de una tcnica del pensamiento
problemti co que para resolver
problemas especficos parte de una
serie de directrices que son lugares
comunes, proposiciones de valor
relativo y circunscrito. No es entonces
el sistema el que determina cules
son los problemas significativos; por
el contrario, es el problema el que
determina la tcnica de pensamiento.
Para que una decisin interpretativa
de un caso difcil pueda considerarse

justificada frente al ordenamiento,
MacCormick considera que es preciso
tener en cuenta tres requisitos: el de
la universalidad, el de que la decisin
sea coherente con el sistema jurdico
(requisitos de la consistencia y de la
coherencia) y el de que sea coherente
con las consecuencias que supone
(requisito consecuencialista).
3. El debate contemporneo: principios, consecuencias y
protagonismo judicial.
El debate contemporneo sobre la interpretacin judicial se encuentra
vinculado, en gran medida, a algunas transformaciones importantes de la prctica
y de la teora jurdica. De un lado, el descubrimiento, o mejor redescubrimiento,
del papel de los principios en el derecho y especialmente en la prcti
ca judicial.
168
Unidad 2
De otro lado, el creciente protagonismo social y poltico de los jueces. Y esos do
s
fenmenos parecen, a su vez, estar muy ligados a la creciente constitucionalizacin
del derecho en muchos ordenamientos jurdicos nacionales, debido al reconocimiento
del carcter normativo de la constitucin y a la introduccin de distintas
formas
de justicia constitucional. Estas evoluciones han tenido claras consecuencias en
la
discusin sobre la interpretacin y el razonamiento judiciales.
En primer trmino, el impacto cada vez mayor de las decisiones judiciales
lleva a que no slo la teora jurdica sino tambin la sociedad en general se preocupen
mucho ms por sus efectos y en cierta medida exijan de los funcionarios judiciales
una mayor sensibilidad por los resultados prcticos de sus determinacione
s. No
resulta entonces sorprendente que en las ltimas dcadas hayan surgido propuestas
tericas consecuencialistas, como el llamado anlisis econmico del derecho o el
renacimiento de visiones pragmticas en este campo, que consideran que la correccin
de una decisin judicial no depende tanto de su adhesin a una premisa normativa
previa sino de la bondad futura de sus efectos sociales.
De otro lado, en gran medida a partir de la publicacin de los trabajos de R.
Dworkin, tiende a aceptarse que el sistema jurdico no slo est formado por reglas
jurdicas del estilo clsico si es A entonces debe ser B, sino que tambin contiene
otros estndares normativos: los principios, que se caracterizan por orie
ntar la
decisin judicial de determinada manera, pero sin imponerla en forma concluyente.
En este orden de ideas, mientras que las reglas son mandatos definitivos, que se
aplican
segn un modelo de todo o nada, los principios son mandatos de optimizacin, que
tienen una dimensin de peso que conlleva a la ponderacin o balanceo en
caso
de tensin entre ellos. Aunque existe controversia sobre si la diferencia entre lo
s
principios y reglas es o no cualitativa
161
, pocos tericos niegan hoy que los principios
juegan un papel mucho ms importante en el derecho de lo que suponan los tericos
positivistas, como Kelsen, Hart o Bobbio, que centraron su anlisis en la estructu
ra
de las reglas y del sistema jurdico.

Esta nueva centralidad de los principios en el sistema jurdico se encuentra
muy ligada a la creciente constitucionalizacin del derecho y ha implicado una may
or
vinculacin entre el sistema jurdico, la moral y la poltica. Esta situacin, a su vez,
ha
161
Respecto al debate sobre la naturaleza de los principios y su distincin frente
a las reglas, vase
dentro de la misma coleccin a la que pertenece este mdulo: Bonorino, P
ablo Ral y Pea
Ayazo, Jairo Ivn, Filosofa del derecho, Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, E
scuela Judicial
Rodrigo Lara Bonilla, Universidad Nacional de Colombia, 2002, captulo 3, pp. 87 y
ss.
169
tendido a provocar dos posiciones opuestas: para algunos tericos, y en especial p
ara
Dworkin, los principios son vinculantes, y gracias a ellos y a la teora moral y p
oltica,
es posible superar la indeterminacin del derecho, de suerte que la discrecin judic
ial
queda eliminada: incluso en los casos ms difciles, existe una sola respuesta corre
cta.
Por el contrario, otras perspectivas crticas, como la Critical Legal Studies en E
stados
Unidos, o el Uso Alternativo del Derecho en Europa y en Amrica Latina, llegan a
la conclusin contraria: los principios aumentan la indeterminacin en el derecho y
por ello la interpretacin no es un asunto terico sino de voluntad. La lucha poltica
por la apropiacin del sentido de las disposiciones jurdicas, y no la sofisticacin d
e
las elaboraciones tericas, es lo que explica la evolucin y transformacin
de las
interpretaciones judiciales.
Las consideraciones precedentes explican la presencia de al menos tres
corrientes interpretativas, que tienen contemporneamente una gran importancia, y
ameritan al menos una corta explicacin. En primer lugar, la tesis dworkiniana sob
re
la nica respuesta correcta, segn la cual la presencia de los principios y el vncul
o
de la interpretacin con teoras morales y polticas elimina la discrecin ju
dicial;
es en cierta medida el juez filsofo, que busca tomar en serio los de
rechos y los
principios morales del ordenamiento
162
. En segundo lugar, las perspectivas crticas
radicales, que renuevan las concepciones realistas sobre la insalvable indetermi
nacin
del derecho y la inevitable dimensin poltica de la interpretacin judicial
; es la
concepcin del juez como un actor que es inevitablemente poltico e ideolgico, por
lo que la teora de la interpretacin debe tomar en serio la ideologa
163
. Y, finalmente,
las visiones pragmticas, que se centran en el estudio de las consecuencias prctica
s
de los fallos judiciales.
Brevemente presentaremos las caractersticas, las fortalezas y las debilidades de

estas tres visiones, que representan el marco de referencia del debate hermenutic
o
contemporneo.
162
As, Dworkin denomina uno de sus libros ms influyentes Los derechos en serio y reci
entemente
titul una ponencia suya con las siguientes preguntas: deben nuestros juec
es ser filsofos?
pueden ser filsofos?, siendo su respuesta afirmativa. Dworkin, Ronald, Los Derechos
en Serio,
trad. de Marta Gustavino, Barcelona: Ariel, 1995; Must Our Judges be Philosopher
s? Can They Be
Philosophers?, New York Council for the Humanities, Scholar of the Year Lecture,
2000 .
163
As, D. Kennedy, uno de los ms importantes representantes de la Critical Legal St
udies en Estados
Unidos, opone a la pretensin de Dworkin de tomar en serio los principios y los de
rechos, la
importancia de tomar en serio la ideologa. Kennedy, Duncan, A critique
of adjudication: fn de
sicle, Cambridge: Harvard University Press, 1997, pp. 69-70.
170
Unidad 2
3.1. El optimismo constructivista de Dworkin, el juez
filsofo y la tesis de la nica respuesta correcta
Las propuestas terico-jurdicas de Dworkin han causado todo tipo de
reacciones, desde las ms optimistas de las adhesiones hasta las ms punzantes crtica
s
y cuestionamientos. Uno de los temas tratados por este autor que ms controversia
ha generado es el de la interpretacin judicial del derecho, lo cual se entiende p
or lo
tajante de sus aserciones: ya veamos que para Dworkin aun cuando ninguna norma
establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a g
anarlo.
No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difciles, descubrir cuales so
n los
derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos n
uevos
164
,
todo lo cual ha sido sintetizado en la tesis de que para todo caso que un juez d
eba
resolver existe una nica respuesta correcta.
No obstante, para comprender las propuestas de Dworkin sobre la
interpretacin judicial es preciso no limitarse a esta ltima tesis, sino tratar de
tener
una visin ntegra de todas sus ideas al respecto. Para ello proponemos una estructu
ra
en donde se destacan dos metforas, tres conceptos y un mtodo, con el objetivo de
lograr una mayor claridad en las a veces complejas y oscuras ideas de este autor
.
3.1.1. DOS METFORAS
Ya hemos tenido la oportunidad de examinar las dos metforas centrales de
la teora interpretativa de Dworkin en los textos que hasta ahora hemos presentado
de este autor. La primera, que se expuso en una de las actividades pedaggicas de
la primera unidad
165
, podemos llamarla la metfora de la cadena interpretativa

(Dworkin la llama de manera ms general la cadena legislativa) que dara lugar
a una visin del derecho como integridad. Para este autor cuando el ju
ez decide
casos difciles desarrolla una actividad semejante a la que realizan varios autore
s a los
que sucesivamente se les ha encomendado escribir una misma novela, parecido que
resulta mucho ms evidente cuando el juez se encuentra en el contexto de un sistem
a
de precedentes. El juez debe repasar y leer lo que otros jueces han dictaminado
en
el pasado no slo para saber qu han dicho, sino para llegar a establecer su parecer
sobre lo que los otros jueces, en conjunto, han decidido.
Concluye entonces Dworkin que cada juez debe verse a si mismo, al
sentenciar un nuevo caso, como un eslabn en la compleja cadena de una empresa en
164
Dworkin, Ronald, Los Derechos en Serio, cit., p. 146.
165
Vase supra p. [].
171
la que todas aquellas innumerables sentencias, decisiones, estructuras, convenci
ones
y prcticas son la historia. Su responsabilidad es continuar esa historia hacia el
futuro
gracias a su labor hoy. Debe interpretar lo que ha venido ocurriendo porque tiene
la responsabilidad de hacer progresar esa empresa que tiene entre manos antes qu
e
tomar de golpe por su propio camino. De manera que debe establecer, en acuerdo
a su propio juicio, hasta dnde haban llegado las decisiones previas, cul
era el
asunto primordial o tema de la prctica hasta ese punto y todo esto tomado como
un conjunto integral
166
.
La otra metfora acaba de ser presentada en las actividades pedaggicas de
esta unidad (seccin 3.1.3.) y es la que ha sido objeto de mayores comentarios e
incluso de algunos sarcasmos. Se trata de la figura del juez Hrcules d
otado de
habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumanas
167
. Estas cualidades del
juez Hrcules le permitiran llegar en todos los caso, as se trate de un caso difcil,
a una decisin correcta, con tal que se proponga construir, como fundamento de
su decisin, una teora jurdico-poltica que la justifique dentro de la totalidad del
esquema planteado por el derecho vigente.
3.1.2. TRES CONCEPTOS
El primero de los conceptos que conviene resaltar de la teora interpretativa
de Dworkin es precisamente el de interpretacin. Interpretar no es encon
trar la
intencin (entendida como un estado mental) del autor de las normas el legislador
que el juez aplica en un caso concreto, lo cual constituye en buena parte una vi
sin
conversacional de la interpretacin
168
. Para superar esta nocin, Dworkin propone
un modelo constructivo en el que cualquier interpretacin procura presentar su
objeto en este caso el derecho como integridad como el mejor ejemplo posible
del gnero al cual se considera que pertenece, teniendo siempre como fin los valor
es
en los que ste est fundamentado. Se trata entonces de recrear la prctica judicial
de acuerdo con sus valores constitutivos, lo cual permitir que la decisin la muest
re
166
Dworkin, Ronald, Cmo el Derecho se parece a la literatura, trad. de Juan Manuel P
ombo,
en Rodrguez, Cesar (ed.), La decisin judicial: el debate Hart-Dworkin, Bogot: Siglo
del Hombre
Editores, 1997, p. 167.
167
Los Derechos en Serio, cit., p 177.
168
Dworkin, Ronald, Laws empire, Cambridge: Belknap Press, 1986, pp. 31 y ss. (v.
e.: El Imperio de
la Justicia: De la teora general del derecho, de las decisiones e interpretacione
s de los jueces y de la integridad
poltica y legal como clave de la teora y prctica, trad. de Claudia Ferrari, Barcelo
na: Gedisa, 1992,
pp. 35 y ss).
172
Unidad 2
en su mejor forma. Dworkin no niega entonces que la interpretacin jurdica y, en
especial, la interpretacin judicial tengan algn carcter creativo; sin embargo, este
elemento creativo de la interpretacin no impide al juez llegar a la mejor respues
ta
al caso concreto.
Esto nos permite pasar al segundo concepto, el de decisin correcta, de acuerdo
con el cual es posible para el juez elegir, entre las distintas teoras desarrolla
das en
las primeras etapas de la interpretacin, aquella que ofrece la mejor interpretacin
de los materiales jurdicos. Esto significa que la decisin que el juez tome no slo
debe ajustarse a la prctica jurdica existente, sino que adems debe basarse en una
visin terica y moral que muestre en su mejor ngulo esa prctica judicial y, en
ltimas, el derecho como integridad.
Este es precisamente el tercer concepto que conviene destacar. Para Dworkin
el que el derecho se caracterice por su integridad significa dos cosas. Por una
parte, el
derecho es entendido como una reconstruccin coherente de los materiales que, en
principio, son considerados como jurdicos, reconstruccin que tiene como propsito
la solucin de un caso concreto. Se trata de una nocin de integridad situada en el
nivel metodolgico basada en cierta visin de la coherencia interna del derecho. Por
otra parte, Dworkin considera que la integridad es un componente del concepto de
justicia, ms concretamente de la moralidad poltica, en tanto que elemento valorati
vo
que permitira alcanzar una coherencia ms all del ordenamiento jurdico.
3.1.3. UN MTODO
Dworkin propone un mtodo para analizar el fenmeno jurdico en general,
y la interpretacin del derecho en particular, que puede plantearse exclusivamente
respecto de aquellas sociedades en las que se haya desarrollado una a
ctitud
interpretativa frente a la prctica del derecho, lo cual explica que la de Dworkin
no sea
una teora general del derecho
169
. Consiste en el paso por tres etapas interpretativas:

en la primera, la etapa preinterpretativa, el propsito esencial es solu
cionar el
problema de la identificacin del derecho; en la segunda, la etapa inte
rpretativa,
el sujeto de la interpretacin su ocupa de la bsqueda de un significado
para el
derecho identificado; en la tercera, la que es denominada etapa postinterpretati
va,
se realiza toda una reformulacin del derecho con el propsito de arribar a la mejor
169
Sobre esta limitacin del alcance de la teora de Dworkin vase: Ruiz Manero, Juan,
Jurisdiccin
y normas, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 189 y ss.
173
interpretacin de los materiales jurdicos, es decir, en un caso concreto, para logr
ar la
respuesta correcta al mismo. Estas etapas interpretativas sern analizadas con may
or
detenimiento en la tercera unidad
170
.
3.2. El escepticismo crtico, el juez como actor poltico
y el ejemplo del uso alternativo del derecho
Desde finales de los aos sesenta, tanto en Europa como en Amrica Latina y
Estados Unidos, se desarrollan enfoques crticos frente a la metodologa dominante e
n
el campo de la interpretacin judicial. Los movimientos ms importantes son tal vez
el Uso Alternativo del Derecho en Europa, y en especial en Italia, sus manifesta
ciones
y desarrollos en Amrica Latina, en particular en Brasil, bajo la forma de la bsque
da
de un derecho alternativo, y la corriente de Estudios Crticos Legales o CLS (Crit
ical
Legal Studies) en Estados Unidos.
Estas tres perspectivas tienen importantes diferencias entre s, tanto tericas
como prcticas
171
: as, el Uso Alternativo del Derecho en Italia fue un movimiento
dinamizado esencialmente por los jueces agrupados en la asociacin sindic
al
Magistratura Democrtica, quienes, muy influidos por las tesis neomarxistas,
buscaron que los jueces promovieran y participaran del cambio social, al lado de
los
grupos sociales oprimidos. Esta experiencia tuvo su apogeo a comienzos de los aos
setenta, pero a finales de esta misma dcada comenz a ser cuestionada y abandonada
por sus propios protagonistas, como L. Ferrajoli
172
. Por su parte, la manifestacin
170
Vase infra p. [].
171
Para una presentacin sistemtica de estos enfoques crticos, vase: para el caso del
Uso Alternativo
del Derecho y el Derecho Alternativo en Europa y Estados Unidos, Sousa, Mara de L
ourdes, El
uso alternativo del derecho: Gnesis y evolucin en Italia, Espaa y Brasil, Bogot: Uni
versidad Nacional,
ILSA, 2001; para la evolucin de la CLS, Rodrguez, Csar, Una crtica contra los dogmas
de la
coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces. Los estudios crticos del d
erecho y la teora
de la decisin judicial en Kennedy, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judic
ial, Bogot:
Universidad de los Andes, Siglo del Hombre, 1999.
172
El punto de partida de este movimiento fue un congreso celebrado en Catania en m
ayo de 1972,
cuyas ponencias fueron reunidas en la siguiente obra: Barcellona, P. (ed.), LUso
alternativo del
diritto, Roma-Bari: Laterza, 1973 (2 vols.). Vase tambin: Lpez Calera, Nicols M, Saav
edra
Lpez, Modesto, Andrs Ibez, Perfecto, Sobre el uso alternativo del derecho, Valencia:
Fernando
Torres, 1978.
174
Unidad 2
latinoamericana de esa corriente alternativa, aunque mantiene la influencia marx
ista
y conserva las tesis esenciales de la experiencia europea, presenta si
n embargo
diferencias importantes, dado que en pases como Brasil, el uso alternat
ivo, que
adquiere vigor a partir de los aos ochenta, es ms la expresin de las actividades
de abogados y grupos de apoyo jurdico muy vinculados a movimientos populares,
y menos la de jueces reunidos gremialmente. En esos pases, esos activistas tiende
n
entonces a reconocer tambin el potencial emancipador del derecho produci
do
directamente por las comunidades y por ello prefieren caracterizar su
propuesta
recurriendo crecientemente a la expresin Derecho Alternativo en vez de hablar de
uso alternativo del derecho
173
. Finalmente, la CLS se ha desarrollado esencialmente
a partir de una labor de crtica al derecho dominante, planteada en el
mbito
acadmico por profesores y doctrinantes, muchos de ellos de las universidades de
lite como Harvard. Estos acadmicos comparten algunas sensibilidades de izquierda
y una percepcin de que la aplicacin del derecho es una actividad eminentemente
ideolgica y poltica. Sin embargo, no slo las fuentes ideolgicas que animan ese
trabajo crtico son muy diversas (marxismo, feminismo, crtica post-moderna,
desconstruccionismo tipo Derrida, etc.) sino que, adems, las propuestas
que
plantean son dismiles entre s: algunos defienden un uso progresista del derecho,
mientras que otros son escpticos frente a tal posibilidad
174
.
Sin embargo, a pesar de esas importantes diferencias, estas corrientes
comparten algunas ideas bsicas frente a la interpretacin judicial, por l
o que es
posible reagruparlas en una misma perspectiva crtica. En efecto, las tres visione
s
adhieren al menos a tres tesis sobre lo que es la prctica judicial,
que a su vez
representan una actualizacin de las crticas antiformalistas del realismo jurdico y

de la escuela del derecho libre, de finales del siglo XIX y comienzos del siglo
XX.
De un lado, todas ellas resaltan la radical indeterminacin del ordenamiento
positivo, que estara lleno de tensiones y lagunas y no sera coherente y pleno. Por
ejemplo, los jueces de Magistratura Democrtica en Italia pusieron siempr
e de
presente las profundas contradicciones que presentaba el ordenamiento ju
rdico
italiano al menos en dos aspectos: de un lado, la Constitucin, que ha
ba sido
expresin de la euforia antifascista de la post-guerra, es republicana y democrtica
,
pero muchas leyes fascistas fueron mantenidas. Y de otro lado, la propia Consti
tucin
tiene tambin tensiones ideolgicas irresolubles, puesto que reconoce la propiedad y
173
Sousa, Mara de Lourdes, ob. cit. pp. 249 y ss.
174
Rodrguez, Csar, ob. cit., pp. 46 y ss.
175
la economa de mercado, con lo cual legitima el status quo, pero proclama tambin,
en su clebre artculo 3, que es deber de las autoridades remover las desigualdades
y
lograr la igualdad real y efectiva entre las personas, con lo cual plantea un pr
ograma
revolucionario incompatible con la preservacin del orden burgus existente. Por
su parte, Kennedy ha concluido que el derecho privado estadounidense t
ambin
est atravesado por una tensin irreductible entre principios individualista
s, que
resaltan la autonoma de la persona, y principios solidaristas, que enfa
tizan los
deberes sociales.
En segundo trmino, y directamente ligado a lo anterior, estas perspectivas
plantean que la labor judicial es eminentemente ideolgica y poltica. Segn
su
parecer, si el ordenamiento es indeterminado y contradictorio, es forzo
so que el
juez, al decidir los casos, deba realizar opciones valorativas, que a su vez se
fundan
en visiones ideolgicas y polticas. Por lo tanto, el juez es inevitablemente un act
or
poltico e ideolgico. De acuerdo con Ferrajoli, la actividad judicial presenta una
ineliminable dimensin poltica en virtud de las inevitables opciones valorativas qu
e
necesariamente intervienen en toda decisin jurisdiccional, y por ello considera
que el enfrentamiento no se da entre quienes sostienen que la funcin judicial debe
ser politizada y quien piensa que la misma haya de ser apoltica, sino entre quien
entiende que la funcin judicial es, porque no puede evitarlo, poltica y quien post
ula
que debe ser apoltica; es ms, quienes sostienen que la funcin judicial debe
ser apoltica hacen poltica, consciente o inconscientemente, en el ejercicio de sus
funciones
175
. Por su parte, Kennedy llega a las mismas conclusiones: la decisin
judicial es eminentemente ideolgica pues las indeterminaciones del ordenamiento
slo pueden ser eliminadas optando por alguno de los valores en conflicto. La polti
ca
no es entonces externa a las decisiones interpretativas sino que est en el ncleo d
e
las mismas, por lo que la interpretacin judicial debe ser vista como un campo de
lucha entre ideologas e intereses contrapuestos.
Finalmente, estas perspectivas crticas resaltan que la cultura judicial
dominante, que suele defender la coherencia del ordenamiento jurdico y
la
neutralidad y apoliticidad de la funcin judicial, tiende a favorecer los interese
s de los
grupos sociales poderosos, en contra de los intereses de los sectores y clases s
ociales
dominadas. Las razones de esos resultados son mltiples: as, por su propio origen
social, muchos jueces son ms sensibles a las preocupaciones de las clases medias
y
175
Ferrajoli, Luigi, Magistratura Democrtica y el ejercicio alternativo de la funcin j
udicial,
cit., p. 198.
176
Unidad 2
los grupos sociales poderosos, mientras que tienen dificultades para comprender
y
aceptar las reivindicaciones populares; igualmente, los grupos dominantes cuenta
n
con mejores recursos para triunfar en las luchas ideolgicas que se dan en el camp
o
de la interpretacin judicial; etc. Con todo, para estas visiones crticas el result
ado
prctico es claro: la supuesta neutralidad o apoliticidad del juez es en realidad
una
opcin a favor del satus quo y de los intereses sociales dominantes.
En palabras de Ferrajoli, ser apolticos o declararse tales no significa
en
efecto estar fuera o por encima de la poltica, sino aceptar pasivamente los valor
es
polticos e ideolgicos dominantes, por cuya virtud el poder es siempre apoltico,
mientras polticas son slo las oposiciones
176
. Por su parte, estas tesis sobre la
prctica de la interpretacin judicial, que son comunes a la mayor parte
de los
autores que comparten una visin crtica, son resumidas por Duncan Kennedy, al
examinar lo que l llama el lado oscuro de la ideologa del Estado de derecho, en
los siguientes trminos: en todos los sistemas occidentales, el discurso
que los
jueces, las autoridades jurdicas y los tericos polticos utilizan para leg
itimar la
aplicacin del poder estatal niegan (suprimen, mistifican, distorsionan, o
cultan,
evaden) dos fenmenos claves: a) el grado en que las normas establecidas (ya sea q
ue
estn contenidas en cdigos o en precedentes) estructuran la vida pblica y privada
de tal manera que confieren poder a unos grupos a expensas de otros, y en genera
l
reproducen el sistema de jerarquas que caracteriza la sociedad en cuestin; b) el g
rado
en que el sistema de normas jurdicas tiene vacos, conflictos y ambigedades, que son
resueltos por jueces que persiguen proyectos ideolgicos conscientes, inconsciente
s
o semiconscientes, relacionados con puntos relativos a la jerarqua social
177
.
A partir de estas constataciones, esas perspectivas plantean distintas alternati
vas
y propuestas, y es en este aspecto que las diferencias entre el uso alternativo
europeo,
el derecho alternativo latinoamericano y la CLS son ms significativas. Por ello,
tal
vez convenga centrar la atencin en alguna de estas visiones. Y creemos que, por t
ener
vnculos ms estrechos con la problemtica de la interpretacin judicial, la propuesta
del Uso Alternativo del Derecho planteada por la magistratura democrtica en Italia
es la que resulta ms relevante. La tesis bsica de este movimiento es la de intenta
r
una reorientacin de la actividad judicial, a fin de que sea ms favorable a los sec
tores
excluidos y oprimidos, para lograr lo cual hay que aprovechar las con
tradicciones
e indeterminaciones del orden normativo y hacer triunfar progresivamente
176
dem, p. 201.
177
Kennedy, Duncan, ob. cit., p. 14.
177
interpretaciones y decisiones judiciales que beneficien a los grupos sociales do
minados,
al progreso de una democracia radical e incluso al inicio de la revolucin.
Para ello, siguiendo la propuesta sintetizada por Ferrajoli, tres eleme
ntos
son esenciales: de un lado, desde el punto de vista del contenido de las decisio
nes
judiciales, es necesario optar por aquellas doctrinas en las que se afirme la pre
valencia
de los intereses funcionales a la emancipacin de las clases oprimidas
178
. De otro
lado, desde el punto de vista del mtodo, hay que abandonar los proced
imientos
formalistas, ya que stos tienden a fundarse en la igualdad formal entre sujetos y
grupos con poderes y recursos muy desiguales, con lo cual se legitima el status
quo.
En vez de tratar de subsumir el caso en la norma, hay entonces que centrarse en
las
particularidades del caso, de tal manera que no sea el hecho el que haya de plega
rse
a la norma sino la norma al hecho, pues slo teniendo en cuenta las concre
tas
connotaciones socio-econmicas de la realidad es posible sustraerse a la lg
ica
deformadora del formalismo y del abstraccionismo jurdico
179
. Finalmente, un uso
alternativo del derecho implica una reformulacin del principio de independencia
judicial, pues el juez no puede aspirar a vivir enclaustrado corporati
vamente y
separado de la sociedad, ya que esa supuesta independencia de las dinmicas social
es
lo que hace es ponerlo al servicio de los poderes dominantes. Segn Ferrajoli desde
esta perspectiva adquiere un nuevo y mas autntico significado el princi
pio de
independencia de la funcin judicial: independencia no de la sociedad sino frente
al
Estado, no de las clases populares y subalternas sino de las dominantes. En una
radical
inversin de la concepcin de la independencia propia de los sectores conservadores
de la magistratura. Si es cierto que slo el poder puede amenazar la real independ
encia
del juez, la nica independencia de que tiene sentido hablar es la independencia f
rente
al poder; la otra independencia la que se expresa en la clausura del juez dentro d
e
su funcin y en la defensa corporativa de su incensurabilidad por la opinin pblica,
no es ms que irresponsabilidad, y se resuelve de hecho en la pasiva sujecin de la
funcin judicial a las fuerzas dominantes
180
.
Las anteriores perspectivas crticas y las propuestas del Uso Alternativo del
Derecho tienen la virtud de resaltar no slo la responsabilidad poltica y moral de
los jueces al decidir sobre los derechos y la vida de las personas, sino tambin d
e
enfatizar los vnculos que existen entre las dinmicas sociales y la actividad judic
ial.
178
Ferrajoli, dem, p. 208.
179
dem, p. 211.
180
dem, pp. 214-215.
178
Unidad 2
Sin embargo, estas tendencias han recibido tambin importantes crticas, que no deja
n
de ser semejantes a aquellas que Hart formulara en su momento al realismo jurdico
.
De un lado, no es tan claro que el ordenamiento jurdico sea tan indeterminado, co
mo
lo sugieren estos planteamientos, pues aunque admitan diversas interpretaciones,
no es posible hacerle decir a un texto, o conjunto de textos, cualqu
ier cosa. La
actividad interpretativa conserva una dimensin cognitiva relativamente racional,
al menos en la delimitacin de los campos semntica y jurdicamente posibles de un
texto jurdico
181
. De otro lado, la crtica radical al formalismo jurdico y el nfasis
excesivo en la dimensin poltica de la actividad judicial corre el riesgo de erosio
nar
ciertos valores formales del derecho, como el principio de legalidad o las garan
tas
constitucionales, que juegan un papel esencial en la preservacin de una prctica
democrtica. Y es que la propuesta del Uso Alternativo del Derecho parece conduci
r
a una difcil paradoja: si uno admite que el sentido de las normas jurdicas puede
ser deformado por los jueces para beneficiar a los sectores populares,
entonces
cmo oponerse a las vulneraciones de la legalidad para favorecer reestructuraciones
autoritarias del Estado a favor de
desde una
perspectiva radical, algunos critican
erecho al
considerar que es iluso pensar que
ner algn
contenido emancipador. Segn su parecer,
los sectores poderosos? Finalmente,

la idea del Uso Alternativo del D
el derecho y los jueces puedan te
esas propuestas crean falsas expectativas
e ilusiones, y por ello deben ser desechadas.

Las objeciones precedentes podran explicar la forma como evolucionaron
las perspectivas crticas sobre la interpretacin judicial. Algunos, como Fe
rrajoli,
reconociendo los peligros antidemocrticos del Uso Alternativo del Derecho,
tendern a reformular sus visiones desde una perspectiva garantista, a p
artir de
una radicalizacin del principio de legalidad y una defensa del valor n
ormativo
de la constitucin, buscando as potenciar la proteccin judicial de los de
rechos
constitucionales
182
. Otros, sobre todo en el mbito latinoamericano, parecen concluir
que la salida es radicalizar an ms las propuestas del Uso Alternativo del Derecho,
con el fin de encaminarse a la construccin de verdaderos derechos alte
rnativos.
Finalmente, los ms escpticos mantienen la labor de deconstruccin de las visiones
dominantes, pero sin atreverse a formular propuestas alternativas.
181
As, por utilizar un ejemplo de Comanducci, el enunciado el derecho de huelga debe
ser ejercido
en el marco de las leyes que lo regulan es susceptible de diversos entendimientos
. Pero entre
dichas interpretaciones semnticamente vlidas no se encuentra aquella que dice que c
ualquiera
que lo desee puede recoger margaritas amarillas. Comanducci, Paolo, Razo
namiento jurdico:
elementos para un modelo, trad. de Pablo Larraaga, Mxico: Fontanamara, 1999, p 96.
182
Sousa, Mara de Lourdes, ob. cit. pp. 171 y ss.
179
3.3. Las visiones pragmticas, el juez como
formulador de polticas pblicas y el debate sobre el
consecuencialismo en las decisiones judiciales.
Los enfoques pragmticos a nivel de la interpretacin jurdica no son
homogneos ni representan una escuela o movimiento jurdico cuyos
contornos estn completamente determinados; es ms, es posible
encontrar autores que se proclaman pragmticos y tienen visiones
muy diversas. Por ejemplo, R. Posner tiende a respaldar posiciones
polticamente conservadoras, mientras que M. Minow se sita en la
izquierda del espectro poltico y defiende algunas causas de los grupos

sociales marginados
183
. A pesar de estas profundas diferencias, es posible
encontrar ciertos rasgos comunes en estos enfoques pragmticos,
que configuran lo que algunos autores denominan un pragmatismo
metodolgico
184
, que retoma muchos elementos del programa
constructivista del realismo jurdico estadounidense y muchas de las
tesis del pragmatismo filosfico clsico. A continuacin resumimos sus
postulados bsicos.
En primer trmino, los enfoques pragmticos son en principio muy
crticos del formalismo, debido a su escepticismo frente al poder de
la lgica para encontrar respuestas claras a los problemas jurdicos
complejos. Dos razones explican esta posicin: por un lado, el sistema
jurdico est atravesado de tensiones y contradicciones que no pueden
ser resueltas por medio de un razonamiento puramente formal; de otro
lado, el derecho, ms que un sistema de conceptos abstractos, es un
conjunto de prcticas que busca realizar ciertos objetivos sociales, como
la promocin del bienestar social, y por ello lo importante no es tanto
la consistencia formal de las teoras y de los conceptos jurdicos sino
que stos sean capaces de promover dichos objetivos. La mayor parte
de los pragmticos suscribira abiertamente la celebre frase del juez
O. W. Holmes, para quien la vida del derecho no ha sido lgica sino
experiencia
185
, razn por la cual estas visiones tienen una concepcin
instrumental tanto del derecho como de la interpretacin, lo que
183
Posner, Richard, Overcoming Law, Cambridge: Harvard University Press, 1995, in
troduccin y
captulos 12 y 19.
184
Fallon, Richard H., How to Choose a Constitutional Theory, en California Law Rev
iew, No. 87,
1999, p. 572.
185
Holmes, Oliver Wendell, Common Law (1881), en Menand, Louis (ed.), Pragmatism: a
reader,
New York: Vintage Books, 1997, p 137.
180
Unidad 2
significa que tanto las normas jurdicas como las decisiones judiciales son
instrumentos o mecanismos para promover el bienestar o el desarrollo
social, y no son ms que eso.
En segundo trmino, y directamente ligado a lo anterior, los pragmticos
son tambin bastante escpticos frente al poder de las grandes teoras
jurdicas, de corte filosfico o moral, para resolver los casos judiciales
concretos. La diferencia en este punto frente a Dworkin es entonces
evidente: los pragmticos desconfan de las abstracciones y de las
discusiones puramente tericas, pues consideran que si una diferencia
conceptual no tiene implicaciones prcticas, en realidad no existe. Esta
tesis ha sido denominada el principio de Pierce, pues fue este filsofo
quien primero la formul, e implica que una distincin conceptual
es aceptada y tiene real significado si supone un efecto prctico en
nuestra experiencia futura. Por ello, las distinciones innecesarias, esto
es, que no tienen significado prctico, son irrelevantes. Esta suerte
de cuchilla pragmtica, que no deja de evocar clebre la navaja del
escolstico Guillermo de Occam, segn la cual no hay que multiplicar
innecesariamente los conceptos, lleva a los pragmticos a concluir que

las grandes teoras no suelen ser tiles para resolver los casos complejos,
pues se basan en abstracciones que no son suficientes para comprender
la especificad de cada asunto. Nuevamente aqu la mayor parte de los
pragmticos suscribiran otro clebre aforismo del juez Holmes: los
principios generales no resuelven los casos concretos
186
.
Esta desconfianza hacia la gran teora se ve incrementada por el enorme
pluralismo ideolgico y cultural que caracteriza a las sociedades
contemporneas, que impide que las personas en general, y los jueces
en particular, lleguen a acuerdos sobre los principios ltimos de la tica
o de la organizacin social. Sin embargo, esos mismos jueces, que no
logran llegar a un consenso sobre las grandes teoras filosficas y ticas,
deben ponerse de acuerdo sobre cmo decidir un caso especfico. Y
no slo deben hacerlo sino que adems en la prctica lo logran. Pero
para alcanzar esos acuerdos prcticos sobre la decisin de un litigio
concreto, los jueces tienen que rehuir los grandes debates filosficos,
ya que en esas discusiones abstractas no pueden alcanzar consensos. Por
consiguiente, concluyen algunos pragmticos, las decisiones judiciales
186
Voto disidente del juez Holmes en el caso Lochner de 1905 en la Corte Suprema
de Justicia de
Estados Unidos.
181
deben basarse en preceptos concretos y abandonar las controversias
derivadas de la gran teora, las cuales corresponden a los acadmicos
y filsofos. El razonamiento jurdico debe basarse, como lo dice C.
Susntein, en argumentos y acuerdos tericamente incompletos,
que permiten que personas que tienen visiones morales y polticas
dismiles y que, por ende, son incapaces de ponerse de acuerdo en
los grandes principios, logren sin embargo estar de acuerdo en una
decisin concreta
187
.
Las anteriores consideraciones llevan a los pragmticos a reconocer
en la evaluacin de las eventuales consecuencias uno de los elementos
esenciales que debe orientar las decisiones judiciales. El razonamiento
jurdico ha ser entonces esencialmente consecuencialista, y ello implica
que las ciencias sociales, que son las que permiten determinar los
efectos de una sentencia judicial, deben jugar un papel cada vez ms
importante en el derecho y en las decisiones de los jueces
188
. Ahora bien,
los pragmticos precisan con claridad que los efectos a ser tenidos en
cuenta no son slo aquellos de corto plazo y ligados al caso concreto,
sino que el juez tambin debe evaluar las posibles consecuencias
sistmicas y a largo plazo de la decisin que est tomando. Es as como
es posible que un juez est convencido de que una decisin en particular
es la mejor para las partes involucradas en el caso, pero se absteng
a
de tomarla por considerar que tendra efectos globales perjudiciales.
Por esta razn afirma Posner que al enfrentar un problema que ha
sido planteado como uno de interpretacin legal, un pragmatista se
pregunta cul de la posibles decisiones va a tener mejores consecuencias,
tomando en cuenta todas las consideraciones en que los abogados estn
o deberan estar interesados, lo cual incluye la necesidad de preservar
el lenguaje como un medio de comunicacin efectiva y de preservar la
separacin de poderes, aceptando en general las escogencias pblicas
del Legislador
189
.
Estas perspectivas pragmtico-consecuencialistas han sido objeto de
mltiples crticas. En general, la objecin bsica es que si los jueces
decidieran exclusivamente tomando en cuenta las consecuencias
187
Sunstein, Cass R., Legal Reasoning and Political Confict, New York: Oxford Un
iversity Press, 1996,
p. 35.
188
Sunstein, Cass R., dem, p. 49.
189
Posner, Richard, ob. cit., p. 400.
182
Unidad 2
eventuales de su fallo, entonces dejaran de ser jueces independientes
para convertirse en rganos polticos, y el derecho perdera todo su
sentido como instancia normativa de cohesin social. Una perspectiva
puramente consecuencialista conduce, segn los crticos, a una
politizacin extrema de la administracin de justicia, con graves efectos
sobre la seguridad jurdica y sobre los derechos individuales, por las
siguientes tres razones: de un lado, conocer con precisin los efectos
sociales de una decisin judicial es, en muchos casos, no slo una labor
muy ardua, sino que conduce a conclusiones encontradas entre los
propios investigadores; por ende, si las ciencias sociales empricas no
logran ponerse de acuerdo sobre qu podra suceder si un funcionario
judicial falla de determinada manera, entonces qu puede hacer un
juez que quiera decidir a partir de las consecuencias distinto a basarse
en una evaluacin subjetiva de lo que puede acontecer?
De otro lado, incluso si logrramos determinar con precisin las
consecuencias de la decisin, de todos modos el grado de subjetividad
judicial sera muy alto, ya que toda sentencia favorece unos intereses,
mientras que afecta negativamente a otros. En tales condiciones, cul es
la decisin ptima? No es posible determinarlo, sin que exista un juicio de
valor, explcito o implcito, sobre cules de esos intereses ameritan mayor
proteccin judicial, en el balance global de prdidas y ganancias.
Finalmente, una actitud consecuencialista de los jueces plantea el
riesgo de que el sistema jurdico se oriente con criterios puramente
utilitarios. Ahora bien, la concepcin utilitaria es, para determinadas
disputas, una perspectiva interesante de anlisis y evaluacin, pero en
materia de derechos individuales es peligrosa, pues puede conducir
a una disolucin de los mismos, a fin de favorecer la consecucin de
objetivos colectivos que incrementen el bienestar general. As, con
criterios utilitarios, habra que eventualmente considerar correcta la
decisin de un juez que decide aceptar la tortura de un detenido, por
cuanto de esa manera la polica logr desarticular una peligrosa banda de
secuestradores, pues el sufrimiento que hubieran podido ocasionar estos
delincuentes compensa el dolor ocasionado por el Estado al detenido.
Es obvio que esa conclusin resulta inaceptable en una democracia
constitucional fundada en la dignidad humana.
Una visin puramente consecuencialista implica entonces que la
administracin de justicia no est centrada en la proteccin de derechos
183
y en la aplicacin de normas, convirtindose as en un una instancia
de decisin eminentemente poltica que para decidir evala y clasifica
intereses, conforme a valoraciones subjetivas. Precisamente para evitar
esta disolucin del sistema jurdico, la democracia postula que los
jueces deben decidir con base en las pautas normativas del sistema,
pues slo as se logra un nivel mnimo de seguridad jurdica. En tales

condiciones, para que el derecho pueda normativamente regular la vida
en sociedad, es necesario que existan rganos judiciales dispuestos a
aplicar sus previsiones, razn por la cual, el mismo sistema establece en
cabeza de los jueces la obligacin de decidir primariamente conforme
al derecho vigente y no de acuerdo a un clculo consecuencial sobre
los efectos de su decisin.
Los juristas pragmticos han opuesto a estas objeciones dos tipos de
argumentos: uno metodolgico y otro contextual. As, en primer
trmino, han realizado propuestas para refinar la metodologa de la
decisin de casos a fin de que la evaluacin de las consecuencias no
dependa del capricho judicial. Esto significa que una de las salidas a las
crticas consiste en hacer ms riguroso el anlisis pragmtico en la decisin
judicial. Esto explica, por ejemplo, que Posner, fuera de proclamar su
adhesin al pragmatismo, sea tambin uno de los representantes ms
conspicuos del llamado Anlisis Econmico del Derecho. En efecto, para
este autor, el recurso a la economa, o ms exactamente a los postulados
de la microeconoma clsica, permite razonablemente predecir y evaluar
muchos comportamientos humanos. Por consiguiente, es posible
determinar cules son los incentivos que provoca una determinada
decisin y en esa medida predecir sus posibles consecuencias. El anlisis
econmico sera entonces la herramienta bsica para decidir muchos
casos judiciales difciles.
De otra parte, en otras oportunidades, algunos pragmticos, tal vez
aceptando la pertinencia de las anteriores crticas, parecen admitir
que es posible que, desde el propio punto de vista pragmtico,
tal vez no sea lo mejor que los jueces recurran a una metodologa
pragmtica de evaluacin de las consecuencias. Por ejemplo, Sunstein
ha sostenido que el formalismo puede ser defendido con un enfoque
190
Sunstein, Cass R., Must formalism be defended empirically?, en Chicago Working P
aper in Law
and Economics, No. 70, 1999.
184
Unidad 2
pragmtico
190
. Su argumento central es que unos jueces formalistas
reducen considerablemente los costos de la decisin y de los errores
judiciales: el formalismo puede ser ms adecuado porque estimula la
responsabilidad de los legisladores, que saben que los jueces aplicarn
los textos que aprueben en forma literal y por ello sern mucho ms
cuidadosos en su redaccin, mientras que una judicatura no formalista
incentiva a los parlamentos a legislar torpemente y a transferir
poder a los jueces. Adems, una perspectiva no formalista aumenta
las posibilidades de error y genera mayor inseguridad jurdica. Sin
embargo, Sunstein no slo matiza su argumento, pues considera que
una estrategia antiformalista parece tener ms sentido en donde existe
una buena judicatura y una legislatura poco cuidadosa y atenta, sino
que adems reconoce que las anteriores conclusiones slo pueden
comprobarse con trabajos empricos que permitan hacer avanzar los
debates tericos sobre la interpretacin. Esto muestra entonces que los
enfoques pragmticos estn abiertos a estudios empricos y a debates
tericos que muestren pragmticamente la superioridad de enfoques
no pragmticos de la decisin judicial, dado que, como asegura Posner,
debemos cuidadosamente distinguir la filosofa pragmtica de la
decisin judicial pragmtica y no exagerar las posibilidades de usar la
primera para asegurar la segunda. Por lo tanto, segn este autor, no
hay nada contradictorio en que un juez pragmtico concluya que lo ms
pragmtico que podra hacer es ser formalista
191
.
Tal como se hizo en el anlisis de los modelos intermedios del siglo XX, para
finalizar conviene presentar un cuadro comparativo que resuma las tesis de algun
os
autores que han intervenido en el debate contemporneo sobre la interpretacin
jurdica, especficamente las de aquellos que tuvimos la oportunidad de leer en las
actividades pedaggicas (seccin 3.1.):
191
Posner, Richard, ob. cit., p. 401.
185
Criterio de
comparacin
L. Ferrajoli R. Posner R. Dworkin
Importancia de
los principios
Los principios tienen un
carcter central respecto a
las normas, puesto que se caracterizan por su naturaleza
dinmica si se les compara
con stos.
Los principios pueden ofrecer mejores soluciones judiciales que las reglas. Adems,
pueden llegar a tener, en
ciertos casos, un carcter
supra-jurdico.
Funcin de los principios: poner
en evidencia la indeterminacin propia del sistema
jurdico.
Los principios carecen de
importancia en el proceso de
la interpretacin judicial.
Los principios no pueden
ser utilizados en un razonamiento formal, por lo menos
como lo son las reglas. Ms
all de cualquier razonamiento formal (con o sin
principios) importa tener
en cuenta las experiencias
alrededor del caso y las consecuencias del mismo.
Funcin de los principios: los
principios no tienen la capacidad de resolver casos.
Ante las ambigedades de las
normas jurdicas, es necesario
recurrir a los principios. Los
principios son el elemento de
integracin del ordenamiento jurdico, pues suplen sus
ambigedades, indeterminaciones y vicios.
Funcin de los principios: servir
como elementos del ordenamiento jurdico que permiten
superar la indeterminacin
y que permitan controlar la
discrecin judicial.
Alcance de las
consecuencias
No hay un anlisis concreto
sobre el tema en el texto
presentado en las actividades pedaggicas. Sin embargo, es posible encontrar algunas conclusiones frente a
la idea del juez como agente
protector de los intereses de
las clases menos favorecidas
y frente a la idea de la independencia del juez frente a
las clases dominantes, los
dos aspectos entendidos
como las consecuencias
centrales que debe lograr la
decisin judicial.
Por consiguiente, para Ferrajoli el juez debe encontrar la solucin del caso por
la va social del compromiso
poltico.
Las consecuencias juegan un
papel central en la decisin
judicial. El juez debe mirar
hacia delante dirigiendo su
interese en las consecuencias de sus fallos.
El razonamiento mediante
consecuencias hace del juez
un sujeto de creacin de
derecho.
La decisin judicial debe
estar dirigida a asegurar la
proteccin de los derechos
individuales, sin que importen los efectos sociales que
se puedan generar. Se podra
inclusive afirmar que para
este autor la consideracin
de las consecuencias es algo
secundario, teniendo en
cuenta que lo central en la
decisin sera el propsito
de la proteccin de los derechos, entendidos stos,
a su vez, como cartas de
triunfo sobre las mayoras
polticas.
La sentencia judicial debe
tener como consecuencia
alcanzar una decisin correcta respecto de las normas
jurdicas y de los principios.
Este sera el carcter de los
efectos de las decisiones
judiciales; en otras palabras,

la actividad judicial debe
perseguir la correccin de
las decisiones.
186
Unidad 2
La influencia
del
razonamiento
lgico-formal
en la decisin
judicial
192
Las argumentaciones basadas
en la lgica son importantes
en la medida en que logren la
consecuencia del predominio
de los intereses de los sectores
ms oprimidos. Sin embargo,
podra pensarse tambin en
un rechazo del proceso de
subsuncin de los hechos a las
normas, puesto que el juez,
por el contrario, debe hacer
prevalecer los hechos en la
aplicacin de las normas. Para
superar esta aparente contradiccin en este autor es preciso determinar que se quiere
decir con el trmino lgica:
si se entendiera por lgica
los propsitos que persigue
cierta actividad social hecha
por alguien, puede defenderse
la primera tesis; si se entiende
por lgica la aplicacin de
argumentaciones formales,
entonces se puede defender
la segunda tesis. A todo esto
se suma el hecho de que para
este autor los razonamientos
lgicos pueden encubrir valoraciones polticas.
Los mtodos formales de
razonamiento no son importantes en la decisin
judicial, pues sta se realiza
mediante procesos informales. Por lo tanto, en la
formacin jurdica el anlisis
mediante razonamientos es
remplazado por la centralidad de las ciencias sociales.
El peso de la lgica en la
formacin jurdica debera
ser mucho menor al que
tendra el estudio de las
ciencias sociales.
En principio (Dworkin no
lo ha hecho explcitamente)
hay un rechazo del modelo

silogstico de interpretacin
judicial, esencialmente por
la ausencia de los principios
en la supuesta premisa mayor del silogismo. Por ende,
la lgica formal tiene un
papel menor en la decisin
judicial.
La interpretacin no se realizara mediante procedimientos mecnicos, sino siguiendo la idea de integridad
mediante principios.
Conclusin de los tres autores: escepticismo frente a la aplicacin de la lgica forma
l e incluso
frente a la aplicacin de otro tipo de lgicas en las decisiones de los jueces.
El peso de la
visin poltica que tiene el
juez frente al
caso
El juez no puede ser apoltico, tiene que adoptar
una postura poltica frente
al caso y cuando el juez se
declara apoltico esta asumiendo una postura poltica
implcita (y peligrosa).
La visin poltica que debe
defender el juez es la del favorecimiento de los sectores
oprimidos.
Es central la visin poltica
en la medida en que el juez
debe centrarse en las consecuencias.
Siendo el juez un sujeto
de creacin jurdica, en las
decisiones judiciales no slo
interviene la ley, sino tambin su visin poltica. Posner insiste en la importancia
de las ciencias sociales en la
medida en que pueden ofrecer elementos ms rigurosos
para que el juez construya
su visin poltica hacia las
La visin poltica del juez es
fundamental para encontrar el
significado de la totalidad del
esquema constitucional. En
los casos difciles el juez debe
recurrir a una teora moral y
poltica para poder establecer
la ordenacin de los principios
aplicables. Dnde encontrar
tal teora moral y poltica?: en
la prctica jurdica que refleja
la teora moral y poltica vi-
gente en una sociedad, teora

que muestra en su mejor
forma al derecho.
192
Es importante indicar aqu que el hecho de que un argumento no est sustentado en
la lgica
formal no significa que no est sustentado o carezca de fundamentacin.
187
consecuencias de la decisin. Sin embargo, es
posible hacer una reinterpretacin pragmtica de la
importancia de la poltica
en la actividad judicial, para
orientar la decisin hacia
otras tendencias dentro de
la misma poltica o respecto
a otras reas de las ciencias
sociales.
El problema de la interpretacin judicial es un problema
de filosofa poltica en la
medida en que la decisin
correcta debe consultar el
bien general, entendido esto
en su relacin con la idea de
derecho como integridad
y sin olvidar el carcter
contra-mayoritario de los
derecho segn este autor.
Otros criterios
La visin consecuencialista
de Posner supone que la
interpretacin judicial debe
tener en cuenta los mejores
efectos de una decisin
frente a otras opciones de
decisin. Ello conduce a un
anlisis de clculo consecuencial que incluso puede
llegar a poner en duda la
literalidad y la claridad del
la legislacin. Se trata, si
se puede decir as, de jugar
con el texto de la ley mirando sus consecuencias. Con
todo, la literalidad de la ley
es un elemento importante
en la dinmica social y, por
ende, podra convenir en
ciertos casos respecto a
las consecuencias mantenerse en la literalidad de
la ley (o lo que la mayora
entiende que es la literalidad
de la ley).
IV. AUTO-EVALUACIN
1. Tome un caso que haya tenido que decidir y que considere
particularmente difcil. Establezca brevemente como lo

resolvera un representante de cada uno de los siete
modelos de interpretacin jurdica desarrollados en esta
unidad.
2. Despus de haber realizado el ejercicio anterior, determine
cul de las alternativas le parece la ms satisfactoria,
sealando las razones de su eleccin.
188
Unidad 2
189
UNIDAD
3
LA PRCTICA de la interpretacin judicial
Propsito de la Unidad
Esta parte del mdulo busca hacer un examen de las
di cultades prcticas de la interpretacin que del derecho
hace el juez, para lo cual se presentar un inventario
de las principales herramientas metodolgicas que han
sido propuestas para superar tales di cultades y lograr
una decisin judicial que no slo sea conforme a derecho,
sino tambin conveniente desde el punto de vista de los
intereses generales de la sociedad y, adems, compatible
en mayor o menor medida con los criterios de justicia
vigentes.
Determinar y analizar los que tradicionalmente han
sido considerados como los criterios o mtodos de
la interpretacin jurdica y establecer cules son sus
caractersticas espec cas en el mbito concreto de la
interpretacin judicial.
En caso de con icto entre los criterios o mtodos de
la interpretacin, precisar cules son las opciones
metodolgicas a las que puede acudir el juez para superarlo
y explicar de qu manera estas opciones pueden ser
concebidas como mximas o postulados generales de la
interpretacin.
Realizar un anlisis de la interpretacin como una actividad
compuesta de varios pasos que se realizan sucesivamente y
de esta forma delinear las etapas o fases de la interpretacin
judicial.
Presentar los primeros elementos de una estructuracin
terica que sirva de soporte a las herramientas prcticas
anteriormente descritas, con el propsito de vincular las
soluciones metodolgicas que ellas ofrecen y evitar el riesgo
de dispersin o incongruencia.
s
,
ocupa
bsica
bsica) y que son la 1 (En busca de un mtodo para la interpretacin del derecho)
y la 5 (La idea de integridad y coherencia en la interpretacin judicial). Igualment
e
deber leer las partes del ensayo correspondientes a la lectura bsica, esto es, aqu
ellas
que estn en un mayor tamao del formato del texto (sin incluir las notas de pie de
pgina). Por su parte, el lector que adelante la lectura integral deber realizar to
das
las actividades pedaggicas, incluyendo las marcadas con LI (lectura integral), que
en esta unidad son la 2 (La aplicacin prctica de los criterios de la interpretacin
judicial), la 3 (El marco de la interpretacin jurdica: los postulados) y la 4 (Los
pasos a seguir durante la interpretacin), y leer totalmente el ensayo.
Antes de la presentacin de las actividades pedaggicas conviene anunciar de
manera esquemtica las categoras mediante las cuales esta unidad propone el estudio
de las diferentes herramientas de la interpretacin judicial del derecho dentro de
l
marco de una teora general de la interpretacin jurdica. De esta forma el lector
tendr una estructura conceptual que le permitir comprender cul es el sentido de
los ejercicios que se proponen a continuacin y que le ofrecer algunos elementos
preliminares al ensayo que se presentar ms adelante. Tal estructura parte de un
primer nivel de anlisis constituido por lo que denominaremos los criterios de
190
Unidad 3
la interpretacin jurdica que, en el contexto de esta unidad, son concebidos como
una especie de molculas metodolgicas o elementos esenciales sin los cuales no
sera posible llevar a cabo una interpretacin del derecho que pretenda ser racional
;
en otras palabras, los criterios son como las reglas gramaticales que permiten la
comunicacin interpretativa que lleva a cabo el juez en la decisin (aunque, como
veremos ms adelante, no tienen el carcter concluyente que poseeran en cuanto
reglas). En un segundo nivel, los criterios de la interpretacin son obje
to de
una articulacin dinmica que permitira enfrentar las eventuales contradicciones
entre las soluciones interpretativas ofrecidas por ellos, adems de que
ofrecera
elementos para avanzar en el carcter racional de la interpretacin como prctica
social. Se trata del nivel de lo que en este mdulo llamaremos los postulados de
la interpretacin, que tienen como propsito lograr un uso coherente e in
tegral
de los criterios e interactuar con ellos en orden a fortalecer las argumentacion
es
que sustentan la interpretacin. Estos dos niveles de instrumentos interpretativos
se desarrollan dentro de una disposicin progresiva a la manera de fases o etapas
de la interpretacin. Este tercer nivel de la estructura de herramientas afianzara
la coherencia y la integracin de los criterios y los postulados. Al final se plan
tea
algunos elementos terico-conceptuales que sirven como fundamento a la propuesta
metodolgica estructurada a travs de las categoras de criterios, postulados y etapas
de la interpretacin jurdica. Para entender mejor esta estructura proponemos el
siguiente cuadro:
Los postulados de la
interpretacin:
La limitacin jurdico-normativa
o postulado de la universalidad.
Postulado de la armona sistmica
o de la lealtad al ordenamiento.
Postulado de la adecuacin social
o de la bsqueda de la justicia
material.
Postulado de la transparencia en el
proceso interpretativo o del deber
de responsabilidad judicial.
Los criterios de la
interpretacin:
Criterio gramatical.
Criterio lgico.
Criterio histrico.
Criterio sistemtico.
Criterio teleolgico.
Criterio pragmticoconsecuencialista.
Cr i t er i o va l or at i vo
y de ponderaci n de
intereses.
Criterio de precedente.
Las etapas de la interpretacin:
Etapa
pre-interpretativa
Etapa
Etapa
post-interpretativa
interpretativa
Fundamento terico: el equilibrio reflexivo
191
La prctica de la interpretacin judicial
1. En busca de un mtodo para la interpretacin del
derecho [LB]
Desde tiempos inmemoriales la interpretacin del derecho ha tratado de
realizarse a travs de una serie de pautas que permitiran, si efectivame
nte se
siguen, alcanzar una decisin justa, correcta, conforme a derecho, en fin,
una decisin que poda ser valorada positivamente desde muchas perspectivas
. A
lo largo de la historia del pensamiento jurdico estas pautas que guan la actividad
jurdico-interpretativa han recibido los ms variados nombres: criterios, mtodos,
reglas, mximas, modelos, etc., y, adems, han sido objeto de profunda y
larga
controversia entre los autores que se han aventurado a plantear sus tesis al res
pecto.
Con todo, hay un autor que en el punto de la interpretacin jurdica marc la pauta
del debate posterior. Se trata de F. K. von Savigny, quien es consid
erado como
uno de los primeros que organiz sistemticamente toda una serie de pautas para
la interpretacin jurdica. Por tal motivo, presentaremos a continuacin algu
nos
extractos de uno de su escrito Los fundamentos de ciencia jurdica, donde se ocupa
puntualmente de este asunto.
Por otra parte, no slo la doctrina se ha ocupado de las pautas a seguir en la

interpretacin del derecho, sino tambin buena parte de las legislaciones de los sis
temas
jurdicos actuales, al establecerlas como el contenido de algunas de sus normas.
Con
todo, lo que es ms importante es que lo han hecho con la idea de determinar la ac
tividad
interpretativa de los jueces a la hora de aplicar las normas a los casos concret
os. El
derecho colombiano no es la excepcin, por lo cual sern presentados tambin algunos
artculos del Cdigo Civil y de la Ley 153 de 1887 que son erigidos, por la doctrina
colombiana, como las reglas bsicas de la interpretacin.
1.1. Las propuestas doctrinales y las regulaciones
jurdicas de la interpretacin
1.1.1. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA INTERPRETACIN
193
Toda ley tiene la funcin de comprobar la naturaleza de una relacin jurdica, de
enunciar cualquier pensamiento (simple o compuesto) que asegure la existencia
193
Los siguientes son algunos apartes del texto de Savigny titulado Los fundamento
s de la ciencia
jurdica publicado en Savigny, Friedrich Karl von et al., La ciencia del
derecho, Buenos Aires:
Editorial Losada, 1949, pp. 82-85.
192
Unidad 3
de aquellas relaciones jurdicas contra error y arbitrariedad. Para lograr este fi
n,
hace falta que los que tomen contacto con la relacin jurdica, conciban pura y
completamente aquel pensamiento. A este efecto se colocan mentalmente en el
punto de vista del legislador y repiten artificialmente su actividad,
engendran,
por consiguiente, la ley de nuevo en su pensamiento. He aqu la activi
dad de
la interpretacin, la cual, por consiguiente, puede ser determinada como
la
reconstruccin del pensamiento nsito en la ley. Slo de esta manera podemo
s
obtener una inteligencia segura y completa del contenido de la ley; y
slo as
podemos lograr el fin de la misma.
Hasta aqu no se diferencia la interpretacin de las leyes de la de cualquier otro
pensamiento expresado (como por ejemplo se practica en la filologa). Lo especfico
resalta, si la descomponemos en sus elementos. Hemos de distinguir en ella cuatr
o
elementos: un elemento gramatical, lgico, histrico y sistemtico.
El elemento gramatical de la interpretacin tiene por objeto la palabra,
que
constituye el medio para que el pensamiento del legislador se comuniqu
e con
el nuestro. Consiste, por consiguiente, en la exposicin de las leyes lingsticas
aplicadas por el legislador.
El elemento lgico tiende hacia la estructuracin del pensamiento, o sea hacia la
relacin lgica en la que se hallan sus diversas partes.
El elemento histrico tiene por objeto la situacin de la relacin jurdica regulada
por reglas jurdicas en el momento de la promulgacin de la ley. sta deba
intervenir en aquella de determinada manera; y el mencionado elemento ha de
evidenciar el modo de aquella intervencin: lo que por aquella ley se ha introduci
do
de nuevo en el Derecho.
El elemento sistemtico, por ltimo, se refiere a la conexin interna que enlaza
a todas las instituciones y reglas jurdicas dentro de una magna unida. Este plexo
se hallaba lo mismo que el contexto histrico en la mente del legislador; y por
consiguiente no conoceremos por completo su pensamiento, si no esclarecemos
la relacin en la cual la ley se encuentra con todo el sistema jurdico y el modo en
que ella deba intervenir eficazmente en el mismo.
Con estos cuatro elementos se agota la comprensin del contenido de la ley. No
se trata, por consiguiente, de cuatro clases de interpretacin, entre las cuales s
e
puede escoger segn el gusto y el arbitrio personal, sino de diferentes actividade
s
que deben cooperar para que la interpretacin pueda dar xito. Bien es verdad que
algunas veces ser ms importante y visible un elemento, y otras otro, de modo
que ser suficiente que la atencin se dirija ininterrumpidamente hacia to
das
estas direcciones, si bien en muchos casos singulares se podr pasar en silencio l
a
193
expresa mencin de cada uno de los elementos como intil o pesada, sin que exista
un peligro para una interpretacin concienzuda. El xito de toda interpretacin
depende de dos condiciones, en las cuales podemos condensar brevemente aquellos
cuatro elementos: en primer lugar, es menester que recapitulemos plsticamente
la actividad mental de la cual dimana la expresin particular problemtica
de pensamientos; en segundo lugar, es preciso que dominemos el conjunt
o
histrico-dogmtico que slo arroja luz sobre la disposicin particular para darnos
cuenta enseguida de las relaciones entre aquel conjunto y el texto pr
esente. Si
contemplamos estas condiciones, disminuye lo extrao de algn fenmeno, que
fcilmente podra hacernos dudar sobre lo acertado de nuestro juicio. En efecto,
hallamos algunas veces en escritos de eruditos y clebres autores interpretaciones
de casi incomprensible absurdidez, mientras que alumnos de talento, a los cuales
presentamos el mismo texto, tal vez acierten. Tales experiencias se pueden hacer
sobre todo respecto a los numerosos casos jurdicos, de los cuales se compone
una parte grande y aleccionadora de los digestos.
El fin de la interpretacin de cada ley consiste en obtener precisamente de ella
tantos conocimientos jurdicos reales como sea posible. La interpretacin debe ser,
por consiguiente, por un lado individual, por el otro rica en resultados. Se pue
de
alcanzar este xito en diferentes grados; y esta diferencia depende, en parte, del
arte del intrprete, pero en parte tambin del arte del legislador de depositar en
la ley mucho conocimiento jurdico seguro, o sea de dominar el Derecho desde
este punto de vista dentro de lo posible. Por tanto existe una reciprocidad entr
e
una buena legislacin y una buena hermenutica, dependiendo el xito de cada
una de ellas por el de la otra.
1.1.2. CDIGO CIVIL, CAPITULO IV: INTERPRETACIN DE LA LEY
Artculo 25. [Interpretacin con autoridad]. La interpretacin que se hace c
on
autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera gen
eral, solo
corresponde al legislador
Artculo 26. [Interpretacin por va doctrinal]. Los jueces y los funcionari
os
pblicos, en la aplicacin de las leyes a los casos particulares y en l
os negocios
administrativos, las interpretan por va de doctrina, en busca de su ve
rdadero
sentido, as como los particulares emplean su propio criterio para acomodar las
determinaciones generales de la ley a sus hechos e intereses peculiares.
Artculo 27. [Interpretacin gramatical de la ley]. Cuando el sentido de la ley sea
claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu.
194
Unidad 3
Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, r
ecurrir a
su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma o en la h
istoria
fidedigna de su establecimiento
Artculo 28. [Sentido de las palabras de la ley]. Las palabras de la ley se entend
ern
en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero
cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se le
s
dar en estas su significado legal.
Artculo 29. [Sentido tcnico]. Las palabras tcnicas de toda ciencia o art
e, se
tomarn en el sentido que les den los que profesen la misma ciencia o arte; a meno
s
que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
Artculo 30. [Interpretacin sistemtica de la ley]. El contexto de la ley servir para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas e
llas
la debida correspondencia y armona.
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de ot
ras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Artculo 31. [Interpretacin de la ley por extensin]. Lo favorable u odioso de una
disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin.
La extensin que deba darse a toda ley se determinar por su genuino sentido, y
segn las reglas de interpretacin precedentes.
Artculo 32. [Interpretacin por equidad]. En los casos a que no pudieren aplicarse
as reglas de interpretacin anteriores, se interpretarn los pasajes oscuros
o
contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de
la
legislacin y a la equidad natural.
1.1.3. LEY 153 DE 1887, PARTE PRIMERA: REGLAS GENERALES SOBRE VALIDEZ
Y APLICACIN DE LAS LEYES
Artculo 1. Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra oposicin
entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el trnsito legal de d
erecho
antiguo a nuevo, las autoridades de la repblica, y especialmente las judicia
les,
observarn las reglas contenidas en los artculos siguientes.
Artculo 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una
ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que
se
juzga, se aplicar la ley posterior.
195

Artculo 3. Estmase insubsistente una disposicin legal por declaracin expresa
del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales post
eriores,
o por existir una ley nueva que regula ntegramente la materia a que la anterior
disposicin se refera.
Artculo 4. Los principios de derecho natural y las reglas de jurisprud
encia
servirn para ilustrar la Constitucin en casos dudosos. La doctrina constitucional
es, a su vez, norma para interpretar las leyes.
Artculo 5. Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crtica
y la hermenetica servirn para fijar el pensamiento del legislador y acl
arar o
armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes.
Artculo 6. [Derogado. Acto Legislativo 3 de 1910, Artculo 40].
Artculo 7. El ttulo III de la Constitucin sobre derechos civiles y garanta
s
sociales tiene tambin fuerza legal, y, dentro de las leyes posteriores
a la
Constitucin, la prioridad que le corresponde como parte integrante y primordial
del Cdigo Civil.
Artculo 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicaran las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, l
a
doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.
Artculo 9. La Constitucin es ley reformatoria y derogatoria de la legislacin
preexistente. Toda disposicin legal anterior a la Constitucin y que sea claramente
contraria a su letra o a su espritu se desechar como insubsistente.
Artculo 10. Modificado. Ley 169 de 1989, Artculo 4. Tres decisiones uniformes
dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un mismo punto
de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos
anlogos, lo cual no obsta para que la corte vare la doctrina en caso de que juzgue
errneas las decisiones anteriores.
Artculo 11. Los decretos de carcter legislativo expedidos por el gobierno a
virtud de autorizacin constitucional, tienen completa fuerza de leyes.
Artculo 12. Las rdenes y dems actos ejecutivos del gobierno expedidos en
ejercicio de la potestad reglamentaria, tienen fuerza obligatoria, y sern aplicad
os
mientras no sean contrarios a la Constitucin, a las leyes, ni a la doctrina legal
ms
probable [Nota: la expresin doctrina legal ms probable ya no existe]
196
Unidad 3
Artculo 13. La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana,
constituye derecho, a falta de legislacin positiva.
Artculo 14. Una ley derogada no revivir por solas las referencias que a ella se
hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derog. Una disposicin derogada solo
recobrar su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.
Artculo 15. Todas las leyes espaolas estn abolidas
Artculo 16. La legislacin cannica es independiente de la civil, y no forma parte
de sta; pero ser solemnemente respetada por las autoridades de la repblica.
Artculo 17. Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva
que las anule o cercene.
Artculo 18. Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utili
dad
pblica restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general
inmediato.
Si la ley determinare expropiaciones, su cumplimiento requiere previa

indemnizacin, que se har con arreglo a las leyes preexistentes.
Si la ley estableciere nuevas condiciones para el ejercicio de una in
dustria, se
conceder a los interesados el trmino que la ley seale, y si no lo seala, el de
seis meses.
1. Tanto el texto de Savigny como las normas del Cdigo Civil y de la Ley 153
de 1887 presentan varias pautas que permiten la realizacin de la activ
idad
interpretativa del juez. Relacione cada una de las normas con algunos de los
elementos (gramatical, lgico, histrico y sistemtico) de la interpretacin
propuestos por Savigny.
2. Adems de las pautas propuestas por Savigny en cada uno de los elementos
de la interpretacin, sera posible establecer otro tipo de pautas que no hayan
sido tenidas en cuenta por este autor?
3. Considera usted que las pautas establecidas por el Cdigo Civil y por la Ley
153 de 1887 son suficientes para desarrollar una interpretacin que uste
d,
segn sus propios criterios, pueda considerar como la correcta?
197
4. Establece Savigny una jerarqua de los elementos o criterios de la interpretacin que propone? Lo hace el Cdigo Civil y la Ley 153 de 1887? Qu hara
usted ante un conflicto entre los criterios de la interpretacin presentados hasta
ahora?
1.3. La complejidad de la interpretacin judicial
del derecho
Las propuestas de Savigny y las normas del Cdigo Civil y la Ley 153 de 1887 son
importantes desde dos puntos de vista. Desde una perspectiva histrico-prctica,
no es posible negar que bajo estas pautas generaciones enteras de jueces y juris
tas
han interpretado las normas jurdicas, no slo en Colombia, sino en buena parte de
los pases que han adoptado el sistema de derecho continental europeo (el sistema
de statutory law en contraposicin al sistema de common law anglosajn). Por otra
parte, desde una perspectiva ms analtico-conceptual, tales pautas no se fundamenta
n
en intuiciones que la prctica de la interpretacin puede ofrecer, sino en profundas
y
elaboradas reflexiones sobre cmo el intrprete debe asumir su actividad (propuestas
normativas) y sobre cmo el intrprete, en realidad, realiza su actividad (propuestas
descriptivas). No obstante, tanto la teora como la prctica han demostrado que
en ocasiones aquellas pautas no son suficientes para llevar a buen trmino la tare
a
interpretativa, esencialmente porque pueden dar lugar a soluciones diver
sas y
contradictorias entre s. Esto explica, en parte, el hecho de que en los ltimos aos
hayan surgido novedosas propuestas para la realizacin de la interpretacin jurdica
que ofrecen nuevas herramientas y, por ende, plantean nuevos problemas,
como
veremos ms adelante.
2. La aplicacin prctica de los criterios
de la interpretacin judicial [LI]
La importancia de los criterios de la interpretacin jurdica tanto aquello
s que
han sido planteados por la doctrina como los que han sido establecido
s en la
legislacin y los difciles problemas que suponen para el intrprete judicial
se
constatan con toda claridad cuando se observa como son en efecto utilizados en l
a
prctica interpretativa. Es por esto que se propone la lectura de la sentencia de
la
Corte Constitucional C-093 de 1994, que se ocupa de manera explcita de algunas
dificultades que supone la interpretacin judicial del derecho, siendo un
o de sus
puntos interesantes la diversidad de opiniones contenidas en la decisin como tal
y
en el salvamento de voto.
198
Unidad 3
2.1. SENTENCIA NO. C-093 DE 1994
194
[]
I. TEXTO
La norma acusada dice textualmente:
Ley 5 de 1992 (Junio 17). Por la cual se expide el Reglamento del Congreso; el Sen
ado
y la Cmara de Representantes.
El Congreso de Colombia,
DECRETA: [...]
ARTICULO 280. Casos de inhabilidad. No podrn ser elegidos Congresistas: [...]
8. Quienes sean elegidos para ms de una Corporacin o cargo pblico, o p
ara una
Corporacin y un cargo, si los respectivos perodos coinciden con el tiem
po, as sea
parcialmente. Salvo en los casos en que se haya presentado la renuncia al cargo
o dignidad
antes de la eleccin correspondiente.
Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren
a situaciones que
tengan lugar en la circunscripcin en la cual deba efectuarse la respectiva eleccin
. La
ley reglamentar los dems casos de inhabilidades por parentesco con las autoridades
no
contemplados en estas disposiciones.
Para fines de este artculo se considera que la circunscripcin nacional coincide co
n cada
una de las territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5 .
II. LAS DEMANDAS
1. El ciudadano Israel Morales Portela estima que ha sido violado directamente e
l numeral
8 del artculo 179 de la Constitucin, mediante el cual se establecen las inhabilidad
es
para ser elegido Congresista. A su juicio, han sido violados en forma indirecta
los artculos
2 , 3 , 4 , 6 y 13 de la Carta.
Dice el demandante que la frase quienes sean elegidos, que reemplaz en el texto leg
al
la expresin constitucional nadie podr ser elegido, implica violacin flagrant
e del
artculo 179 de la Carta. En forma abierta se contrapone al texto constitucional,
pues
mientras ste prohbe, aqul tcitamente permite que los ciudadanos sean elegidos para
ms de una corporacin o cargo pblico.
Seala que con la adicin de categora legal que consagra una salvedad, se pretende de
jar
sin ningn efecto aquella parte de la norma constitucional que dice: si los respect
ivos
194
Esta sentencia fue proferida el 4 de marzo de 1994. Magistrados Pon
entes: Jos Gregorio
Hernndez Galindo y Hernando Herrera Vergara.
199
perodos coinciden en el tiempo, as sea parcialmente. El legislador no tuvo en cuent
a
que la norma que trat de adicionar era de categora constitucional y, por lo tanto,
no se
poda modificar por medio de una ley orgnica.
Agrega el accionante que el artculo 179 de la Constitucin faculta al legislativo,
en forma
precisa y expresa, nicamente para que reglamente los dems casos de inhabilidades p
or
parentesco. Entonces, el Congreso de la Repblica no poda, por medio de una ley orgn
ica
modificar ni adicionar el texto de la prohibicin constitucional que aparece en el
numeral
8 del mencionado artculo. Si as lo deseaba el Legislativo, ha debido acudir a un Ac
to
Reformatorio de la Constitucin.
Manifiesta el actor que las inhabilidades y prohibiciones consagradas e
n los ocho (8)
numerales del artculo 179 de la Constitucin son de orden taxativo y por lo tanto l
as
consecuencias y sanciones previstas sern aplicables por los jueces cuando se pres
enten
los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar all establecidos, sin tener e
n cuenta
la norma legal que, en abierta contradiccin con el precepto constitucional, prete
nde
desconocerlo.
2. El ciudadano William Ramrez Moyano considera infringido el numeral 8 del artculo
179 de la Carta. ste, en su concepto, es una norma clara y terminante que no esta
blece
ni admite interpretaciones ni excepciones. Siempre, cualquiera sea la circunstan
cia en que
una persona haya sido elegida para una corporacin o un cargo, queda inhabilitada
para
que, durante el tiempo correspondiente al perodo de la corporacin o cargo para el
que
fue elegida, lo sea para otra corporacin o cargo.
Bien se sabe aade que donde la Constitucin no excepciona no puede la le
y
excepcionar; donde la Constitucin no distingue no es lcito al legislador
distinguir;
donde no condiciona, no puede la ley condicionar.
A su juicio, la Constitucin de 1991 introdujo una inhabilidad terminante: Persona
elegida
para una corporacin o un cargo, no puede ser elegida para otra corporacin o cargo
si
los perodos de una y otra coinciden, as sea parcialmente. Basta que el ltimo da del
perodo de la primera corporacin o cargo sea el primero de la segunda, para generar
la
inhabilidad. La expresin salvo que, agregada por la Ley 5 de 1992, ya de por s indica
que pretende crear una excepcin en donde la Carta no la crea ni la permite.
Adiciona el actor los siguientes argumentos:

No hay duda que con la excepcin que introdujo la Ley 5 de 1992, artculo 280-8, a la
norma
constitucional, desvirtu la inhabilidad que con tajante y explcita redacc
in la Carta haba
consagrado. La hizo menos severa, prcticamente nugatoria. Porque lo que era en la
Constitucin un
tiempo determinado (el perodo de la corporacin o cargo), que se inicia en la elecc
in y slo termina
al fnalizar el perodo establecido por la Constitucin para la Corporacin o el cargo
respectivo,
por lo tanto sin posibilidad para el elegido de fnalizarlo por s mismo, la ley lo
deja prcticamente
200
Unidad 3
al arbitrio de la persona afectada, pues le basta con renunciar en el momento po
strero antes de la
nueva eleccin para que por este nico hecho la inhabilidad se extinga.
(...) Contrasta de manera evidente el tratamiento que la Constitucin (art. 179) d
io a los servidores
pblicos inhabilitados por razn de cargos distintos a los de eleccin popular y a los
representantes legales
de entidades privadas que manejen tributos fscales o parafscales, con el que dio
a quienes hubieren sido
elegidos para una corporacin o cargo. En el primer caso, la limitacin la genera el
ejercicio del empleo
o de la representacin legal, en el segundo la eleccin. Por lo tanto, para los prim
eros el impedimento
termina con el ejercicio del cargo, siempre que esto suceda con la antelacin que
la norma constitucional
exige; en cambio, para los segundos slo fnaliza cuando expire el perodo de la corp
oracin o cargo para
el que fueron elegidos. La Ley 5 de 1992, al resolver que la renuncia habilita, m
odifca substancialmente
la causa en donde radica la inhabilidad, pues en donde la Constitucin reza eleccin
, en la ley queda
convertido en ejercicio de la investidura o cargo, lo que contradice de manera f
agrante la Carta.
(...) Por otra parte, es tambin evidente que la estipulacin del artculo
179-8 no requiere
reglamentacin por la claridad y precisin de su texto. Pero an si no hubiese sido ta
n explcito y
exacto, el legislador no tiene facultad para reglamentarlo puesto que la Constit
ucin misma seal las
inhabilidades que podran ser reglamentadas por la ley. En el penltimo inciso de la
Ley 179, remiti
expresamente al legislador la reglamentacin de los casos de inhabilidad por parent
esco con
las autoridades no contempladas en la misma norma y no incluy en tal facultad regl
amentaria
las restantes inhabilidades. Luego, cuando el legislador decide reglamentarlas,
lo hace sin facultad
y, por tanto, viola la Ley Suprema. Pero, adems ni en la ms amplia de las interpre
taciones puede
decirse que la ley reglament la inhabilidad, puesto que lo que hizo fue crear una
excepcin. Como
dije antes, la misma expresin utilizada, salvo que... es sufciente prueba
de la voluntad de
excluir y no de reglamentar.
No hay duda, adems, de que la voluntad del Constituyente en este punto fue la que
(sic) referir la
inhabilidad al perodo constitucional nacido de la eleccin y no al ejercicio del ca
rgo: en la ponencia
que sobre el tema fue presentada al debate de plenaria, la propuesta
antecedente de la fnalmente
aprobada deca: dentro del mismo perodo constitucional, nadie podr ser elegido para
ms de una corporacin o cargo de eleccin popular. La infraccin de este precepto
vicia de nulidad ambas elecciones, redaccin que contiene el mismo precepto del artc
ulo 179-8
o sea que el trmino de inhabilidad se refere no al tiempo durante el cual una per
sona desempea un
cargo o pertenece a una corporacin de eleccin popular, sino al perodo que la Consti
tucin seala
para la corporacin o el cargo respectivos. El texto dentro del mismo perodo constit
ucional
es de claridad meridiana, y si bien la norma aprobada y vigente no utiliz igual r
edaccin, su sentido
es idntico. []
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Este proceso correspondi en reparto al Magistrado ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO, quien elabor la ponencia respectiva. No obstante, en la sesin de Sala
Plena de la fecha, el proyecto de sentencia fue negado, razn por la cual se dispu
so en
201
la misma Sala, que los Magistrados JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO y
HERNANDO HERRERA VERGARA, elaboraran la nueva ponencia que es la que aqu
se consigna.
Competencia
Esta Corte es competente para conocer acerca de la constitucionalidad
del precepto
acusado, toda vez que ste hace parte de una ley de la Repblica (artculo 241, numera
l
4, de la Constitucin Poltica).
Constitucionalidad de la norma acusada
A juicio de la Corte, la norma acusada no es inconstitucional como lo afirman lo
s actores,
por cuanto lejos de contrariar, desarrolla el precepto de la Carta.
En materia de inhabilidades y para el caso en estudio sometido a la
decisin de esta
Corporacin, el artculo 179, numeral 8 de la Carta Poltica establece lo siguiente:
No podrn ser congresistas: [] 8. Nadie podr ser elegido para ms de de una corporacin o
cargo pblico, ni para una corporacin y un cargo, si los respectivos perodos coincid
en en el tiempo,
as sea parcialmente.
La prohibicin constitucional admite dos hiptesis:
a) La de una persona que es elegida en forma simultnea, para ser mie
mbro de dos
corporaciones, desempear dos cargos, o ser miembro de una corporacin y a la vez
desempear un cargo pblico;
En este caso, es claro que, si se da la condicin prevista por la Carta, es decir,
que los
perodos coincidan en el tiempo, as sea parcialmente, habr nulidad de la eleccin para
el cargo y prdida de la investidura del Congresista elegido (artculo 183, numeral
1
C.P.).
b) La de una persona que es elegida para desempear un cargo o para ser miembro de
una corporacin pblica y, estando en ejercicio del mismo, aspira a ser elegida para
otra
corporacin o cargo cuyo perodo coincide, siquiera parcialmente, con el q
ue vena
ejerciendo.
En este segundo supuesto, del cual parte el numeral acusado, cabe distinguir, pa
ra los
fines de la inhabilidad, entre quien ha sido elegido y desempea el cargo o destin
o pblico
correspondiente y quien, pese haber sido elegido, no ha ejercido el empleo o int
errumpi
el respectivo perodo. Si lo primero, se configura la inhabilidad, lo cual no ocur
re en el
segundo evento, por las razones que ms adelante se precisarn.
En efecto, la coincidencia de perodos, sealada en el canon constitucional como fac
tor
decisivo en la configuracin de la inhabilidad, no puede entenderse sino con refer
encia a
una persona en concreto que acte simultneamente en dos corporaciones, en dos cargo
s
o en una corporacin y un cargo.
202
Unidad 3
Un perodo puede concebirse, en trminos abstractos, como el lapso que la Constitucin
o la ley contemplan para el desempeo de cierta funcin pblica. Pero tal concepto no
puede ser tenido en cuenta para efectos de inhabilidades sino cuando
en realidad un
individuo especficamente desarrolla, dentro del tiempo respectivo, las actividade
s propias
de la funcin. Vale decir al respecto, que los perodos no tienen entidad jurdica pr
opia y
autnoma, sino que dependen del acto condicin en cuya virtud alguien entra en ejerc
icio
de funciones. Se convierten entonces en lmites temporales de stas.
Una persona puede haber sido elegida y no haberse posesionado en el empleo, es d
ecir,
puede no haber ejercido durante el perodo que le corresponda, o puede haber inicia
do
su perodo y haberlo interrumpido mediante su renuncia formalmente aceptada.
En estos eventos, mal puede pensarse que exista inhabilidad, por cuanto no se co
nfigura
el ejercicio concreto y real del cargo o destino pblico correspondiente
, bien por no
haberse posesionado del mismo o en virtud de la separacin definitiva ocasionada p
or
la mencionada dimisin.
Ahora bien, en la Constitucin Poltica de 1991 se consagr un rgimen de inhabilidades
e
incompatibilidades con respecto a los congresistas. Mediante el primero se confi
guran los
casos en los cuales una persona que pretende ostentar esta calidad de servidor pb
lico de
la rama legislativa, no puede ser elegido cuando ocurra alguna de las circunstan
cias de que
trata el artculo 179 de la Constitucin Poltica. En lo concerniente a las incompatib
ilidades
establecidas en el artculo 180 de la misma Carta Fundamental, estas hacen relacin
a los
impedimentos por parte de los miembros del Congreso (Senadores y Representantes)
,
durante el tiempo en que ostenten dicha calidad. Estas y la inhabilidad por las
causales
constitucionales en razn del ejercicio del cargo pblico, gestin de negoci
os ante
entidades o vinculacin por parentesco, por el mismo partido, movimiento
o grupo
para eleccin de cargos o de miembros de corporaciones pblicas que deban realizars
e
en la misma fecha, generan la prdida de la investidura de Congresista
(artculo 183,
numeral 1 de la C.P.).
De conformidad con el numeral 8 , del artculo 179 de la Constitucin, le est prohibido
a cualquier ciudadano ser elegido simultneamente para ms de una corporacin o cargo
pblico, o para una corporacin y un cargo, si los respectivos perodos coinciden en e
l
tiempo, as sea parcialmente. De ah que la norma en referencia utiliza la expresin na
die
podr, para cobijar en la mencionada prohibicin a todos los ciudadanos.
Lo anterior implica, no solamente la imposibilidad de ejercer simultneamente dos
cargos,
para ms de una corporacin o empleo pblico, sino tambin, la prohibicin previa de
la eleccin como congresista en las circunstancias anotadas, lo que equivale a ent
ender
que quien aspire a esta dignidad, no podr encontrarse como Concejal o Diputado, n
i
tampoco tener la calidad de servidor pblico, en el momento de la inscripcin como
candidato al Congreso, salvo la de Senador o Representante a esa corporacin. En d
icho
203
caso, se requiere haberse formalizado la renuncia correspondiente en ese momento
, a
fin de evitar que el Concejal o Diputado o Servidor Pblico candidato
a Congresista
pudiese estar dentro de la prohibicin de que trata el numeral 8 del artculo 179 de
la
Constitucin Poltica.
Ya esta Corporacin ha admitido que la renuncia aceptada constituye vacancia absol
uta y
por consiguiente, es aplicable lo dispuesto en el artculo 261 de la Carta Poltica
segn
el cual ningn cargo de eleccin popular tendr suplente. Las vacancias absolutas sern
ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden
de inscripcin,
sucesivo y descendente. (Sentencia D-236. M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara).
Lo anterior indica que si se configur una falta absoluta en presencia
de la renuncia
formalmente aceptada a un concejal o diputado, antes de la inscripcin como candid
ato
al Congreso, no rige para ellos la prohibicin consagrada en el artculo 179, numer
al 8 ,
toda vez que su perodo para esas corporaciones se extingui en virtud de su dimisin
formal, de manera que este solamente rige hasta su culminacin para la
persona que
lo haya reemplazado como candidato no elegido en la misma lista en orden sucesiv
o y
descendente, sin que sea posible pretender que se siga considerando al dimitente
como
servidor pblico que en virtud de lo anterior ya no ostenta dicha calidad y por co

nsiguiente
no se encuentra inhabilitado en los trminos indicados, para ser elegido congresis
ta.
Adems, debe agregarse que, si los Concejales y Diputados cuyo perodo constitucion
al
se encontraba vigente para la fecha de la inscripcin de su candidatura al Congres
o de la
Repblica, renunciaron expresamente a sus respectivos cargos y su dimisin fue acept
ada
formalmente, habindose configurado de esta manera la falta absoluta para el rest
o del
perodo, rige el principio de la buena fe, consagrado en el artculo 83 de la Consti
tucin,
la cual se presume en las gestiones que adelantaron ante las autoridades elector
ales.
Por consiguiente, el precepto acusado no vulnera las disposiciones constituciona
les y por
tanto ser declarado exequible.
DECISIN:
En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la Repblica de Col
ombia,
administrando justicia, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitucin,
R E S U E L V E:
Declrase EXEQUIBLE el numeral 8, del artculo 280 de la Ley 5a. de 1992.
[]
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-093/94
195
[] Consideramos que la norma declarada constitucional por la mayora viola el claro
mandato del artculo 179 ordinal 8 de la Constitucin, segn el cual nadie podr ser
195
Este salvamento de voto fue presentado por los magistrados Eduardo C
ifuentes, Alejandro
Martnez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa.
204
Unidad 3
elegido para ms de una corporacin o cargo pblico, ni para una corporacin
y un
cargo, si los respectivos perodos coinciden en el tiempo, as sea parcialmente (sub
rayado
nuestro)
Por el contrario, segn la opinin mayoritaria, el artculo acusado no viola la Consti
tucin
por cuanto el perodo se refiere al ejercicio del cargo por la persona, razn por l
a cual
la renuncia al cargo o a la dignidad antes de la inscripcin de la candidatura per
mitira
eliminar la inhabilidad. Seala expresamente la sentencia:
... si se configur una falta absoluta en presencia de la renuncia formalmente acep
tada
a un concejal o diputado, antes de la inscripcin como candidato al Congreso, no
rige
para ellos la prohibicin consagrada en el artculo 179, numeral 8, toda
vez que su
perodo para esas corporaciones se extingui en virtud de su dimisin formal, de maner
a
que este solamente rige hasta su culminacin para la persona que lo haya reemplaza
do
como candidato no elegido en la misma lista en orden sucesivo y descendente, sin

que
sea posible pretender que se siga considerando al dimitente como servidor pblico
que
en virtud de lo anterior ya no ostenta dicha calidad y por consiguiente no se en
cuentra
inhabilitado en los trminos indicados, para ser elegido congresista.
Quienes salvamos nuestro voto no podemos compartir la anterior argumentacin por l
as
razones de tipo literal, sistemtico y finalstico que a continuacin exponemos:
1- El argumento literal.
Desde el punto de vista gramatical para nosotros es claro que los perodos de que ha
bla
el artculo 179 se refieren a los cargos o corporaciones y no al tiempo de ejercic
io de las
personas que los ocupan, ya que el adjetivo respectivos est referido a la corporacin
o el cargo y no a la persona eventualmente elegida. Conforme a este anlisis grama
tical,
la norma constitucional estudiada podra ser reescrita de la siguiente forma sin a
lterar
su sentido:
Nadie podr ser elegido para ms de una corporacin o cargo pblico, ni par
a una corporacin
y un cargo, si los perodos de la corporacin o del cargo coinciden en
el tiempo, as sea
parcialmente
Esta redaccin muestra de manera clara que el perodo es objetivo y es independiente
del tiempo durante el cual la persona elegida ocupa el cargo o el p
uesto en la
Corporacin.
En segundo trmino, el examen de las otras normas que se refieren a l
os perodos
constitucionales permite determinar con mayor precisin el sentido de esta palabra
en
el ordinal 8 del artculo 179 superior. En efecto, conforme a la regla de hermenuti
ca
constitucional, segn la cual siempre debe preferirse la interpretacinn que armonic
e
y no la que coloque en pugna a las distintas clusulas de la Constitucin, para noso
tros es
claro que si en general la Constitucin atribuye a la palabra perodo un sentido obj
etivo,
205
esa misma palabra debera recibir la misma interpretacin al ser empleada por la nor
ma
constitucional analizada, a menos que resultase evidente que en este caso especfi
co el
Constituyente quiso atribuirle un sentido diverso.
Ahora bien, es claro que los artculos 132, 138 ,142 y 375 de la Constitucin, cuand
o
se refieren al perodo de las Cmaras, confieren un sentido objetivo a tal trmino. Ig
ual
sucede con los artculos 190, 199, 202 y 205 que regulan el perodo constitucional d
el
Presidente y el Vicepresidente; o con los artculos 299 inciso 2, 303, 312 y 314 d
e la Carta
que regulan los perodos de los funcionarios electos a nivel departamental y munic
ipal.
En todos estos casos, no hay duda que la Constitucin se refiere al perodo constitu
cional
objetivo de las Cmaras, la Presidencia, las Asambleas, los Gobernadores, los Conc
ejos
o los Alcaldes, y no al tiempo durante el cual los funcionarios electos ocupan s
u cargo o
su puesto en la Corporacin.
Este carcter objetivo de la nocin constitucional de perodo es tan claro que en algu
nos
artculos la Constitucin distingue con nitidez el ejercicio del cargo por la person
a elegida
y el perodo constitucional respectivo. As, el artculo 202 establece que en caso de f
alta
absoluta del Presidente de la Repblica, el Vicepresidente asumir el cargo hasta el
final
del perodo (Subrayado nuestro). Igualmente, el artculo 205 superior consagra que en
caso de falta absoluta del Vicepresidente, el Congreso se reunir por derecho prop
io, o por
convocatoria del Presidente de la Repblica, a fin de elegir a quien haya de reemp
lazarlo
para el resto del perodo (subrayado nuestro). En ambos casos la Constitucin disting
ue
entonces ntidamente entre el tiempo durante el cual una persona ocupa un cargo y
el
perodo constitucional que corresponde al cargo como tal; as, en la primera hiptesis
se
consagra que si la persona que era titular de la Presidencia deja de ocuparla, o
tra persona
el Vicepresidente pasar a asumir el cargo hasta el final del perodo. En la segunda
norma se seala que si la persona que era Vicepresidente deja de ocupar de manera
absoluta
su cargo, el Congreso elegir a otra persona para el resto del perodo.
En sntesis, la nocin objetiva del trmino perodo, que surge claramente de la lectura
del
tenor literal del artculo 179 ordinal 8 superior, corresponde adems al sentido gen
eral
que la Constitucin atribuye a la misma palabra en otras disposiciones constitucio
nales.
Conforme a lo anterior, creemos entonces que tiene razn la Procuradura General cua
ndo
seal que la nocin de perodo constitucional es objetiva, porque slo las corporaciones
y los cargos, pero no las personas, tienen perodos. Y esta objetividad del concep
to de
perodo tiene su razn de ser en una constitucin basada en la soberana popular, por
cuanto ella permite un control popular y una renovacin democrtica, cada cierto tie
mpo,
del ejercicio de las funciones pblicas, como consecuencia del derecho de particip
acin
ciudadana en el ejercicio y control del poder, como lo dispone el artculo 40 supe
rior.
2- El argumento sistemtico: el alcance de esta inhabilidad dentro del marco
general de las inhabilidades e incompatibilidades.
206
Unidad 3
Sin embargo, la sentencia argumenta que el artculo 179 ordinal 8 superior nicament
e
quiso evitar la acumulacin de investiduras, es decir que una misma persona result
ara
elegida al mismo tiempo para ms de una corporacin o un cargo o para una corporacin
y cargo, por lo cual la renuncia subsana la inhabilidad. Adems aduce la sentencia
que la
Constitucin no slo no prohibe las renuncias a los perodos sino que las autoriza, co
mo
ya lo haba establecido la Corte en la sentencia C-532 del 11 de noviembre de 1993
,
Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara.
Sin embargo, consideramos que esa tesis no es de recibo por las siguientes razon
es.
De un lado, incluso las normas constitucionales que hablan de la posi
bilidad de
renuncia mantienen la nocin objetiva de perodo. As, el artculo 181 que au
toriza
a los Congresistas a renunciar, mantiene el criterio objetivo de la n
ocin de perodo
y lo distingue rigurosamente del ejercicio del cargo, puesto que estab
lece que si la
persona renuncia (debe entenderse al cargo en la Corporacin) las incompatibilidad
es se
mantendrn durante el ao siguiente a su aceptacin, si el lapso que faltare para el
vencimiento del perodo fuere superior (subrayado nuestro). Es claro entonces
que el artculo autoriza la renuncia al cargo pero en ningn caso una eventual renun
cia
al perodo, el cual es objetivo y no subjetivo.
De otro lado, la jurisprudencia sealada como antecedente por la decisin mayoritari
a
no nos parece pertinente, por cuanto ella nicamente seal que la renuncia aceptada
del Congresista constituye falta absoluta del Congresista y produce la
vacancia del
cargo, pero en manera alguna estableci que la renuncia interrumpa el perodo. Por el
contrario, la citada sentencia reconoce el sentido objetivo de la nocin de perodo,
ya
que expresamente seala que una vez ocurrida la vacancia, el Congresista, como as lo
prev el ordenamiento jurdico, debe ser sustituido de manera definitiva por quien l
e
sigue en la correspondiente lista, hasta la terminacin del perodo legislativo
(Corte Constitucional. Sentencia C-532/93 del 11 de noviembre de 1993. Magistra
do
Ponente Hernando Herrera Vergara).
Vemos entonces que la decisin mayoritaria desconoce el tenor literal
del ordinal 9
del artculo 179 superior y la acepcin literal-sistemtica de la palabra p
erodo en la
Constitucin, as como el sentido de previas decisiones de esta Corporacin. Pero adems
creemos que la decisin no es consistente con el rgimen general de inha
bilidades e
incompatibilidades establecido por el ordenamiento, como lo veremos a continuacin
.
En efecto, hacer renunciables los perodos convertira prcticamente la inhabilidad de
l
179 ordinal 8 en una incompatibilidad. Lo anterior es tan cierto que la Seccin Qu
inta del
Consejo de Estado que sostiene la tesis de la posibilidad de la renuncia como mec
anismo
para subsanar la inhabilidad ha concluido que ms que una inhabilidad el numeral 8
del art. 179 estatuye una incompatibilidad (Consejo de Estado. Sala de lo Contenc
ioso
Administrativo. Seccin Quinta. Procesos acumulados Nos. 0634 y 0644. Con
sejero
207
Ponente Amado Gutirrez Velsquez). Es cierto que podra eventualmente considerarse
que por errores de tcnica, el Constituyente estableci una incompatibilidad en el a
rtculo
relativo a las inhabilidades; sin embargo, en el caso del ordinal 8 del artculo 1
79 esa tesis
es inaceptable. Sin embargo, tal interpretacin no slo contradice el tenor literal
de la
norma sino que prcticamente ella hace inoperante la inhabilidad misma. En efecto,
al
aceptarse la tesis de la renuncia, el impedimento consagrado en el ordinal 8 de
l artculo
179 sera poco ms o menos igual al establecido por el artculo 180 ordinal 1 superior
.
Esta ultima norma consagra una incompatibilidad segn la cual los congresistas no
podrn
desempear cargo o empleo pblico o privado, incompatibilidad que en caso de renunci
a
aceptada, se mantiene durante un ao ms, si el lapso que faltare para el vencimient
o
del perodo constitucional fuere superior (CP Art 181). Con la interpretacin sosten
ida
por la mayora, la inhabilidad establecida por el artculo 179 ordinal 8 superior pi
erde
gran parte de su sentido por cuanto -al menos en lo relativo a Congresistas y Di
putados
(CP Art 299)- ella quedara prcticamente subsumida en la incompatibilidad regulada
por el artculo 180-1 superior. Una tal interpretacin contradice entonces el princi
pio
hermenutico del efecto til de las normas constitucionales, segn el cual siempre deb
e
preferirse aquella interpretacin que confiere pleno efecto a las clusulas
de la Carta
puesto que no debe suponerse que las disposiciones constitucionales son superflu
as o no
obedecen a un designio del Constituyente.
Adems, no es lgico suponer que la Constitucin colombiana -basada en la soberana
popular y en la responsabilidad de los elegidos con los electores- sea ms riguros
a en
materia de inhabilidades con los cargos no electivos que con aquellos
que derivan de
la voluntad popular. En efecto, al aceptarse la tesis de la posibilid
ad de la renuncia al
perodo, llegamos a la paradoja de que la Constitucin exige un lapso de doce meses
para
que la inhabilidad no opere en cargos que pueden ser de nombramiento y no de ele
ccin
(CP Art 179 ordinal 2), mientras que para los cargos de eleccin popular los requi
sitos
parecieran ser menos severos, puesto que -conforme a la norma acusada
y declarada
constitucional- basta que la persona renunciara con anterioridad a la eleccin.
Conforme a lo anterior, consideramos que la interpretacin conforme a la Carta es
la
siguiente: el rgimen de inhabilidades establecido por el artculo 179 dif
erencia con
nitidez los cargos de eleccin popular (ordinal 8) y aquellos que no lo son (ordin
al 2),
admitiendo la posibilidad de la renuncia para los segundos para subsanar la inha
bilidad
(pero con anterioridad de un ao para la eleccin) mientras que no la admite para lo
s
primeros. Y esta diferencia de trato constitucional entre unos y otros cargos n
o es fortuita
sino que deriva de las relaciones entre los electores y los elegidos
establecidas por el
ordenamiento constitucional. En efecto, para comprender plenamente el alcance de
la
inhabilidad del ordinal 8 del artculo 179, ella debe ser analizada en
consonancia con
otras normas de la Carta Poltica que regulan la relacin entre los electores y los
elegidos
dentro del marco de una democracia integral.
208
Unidad 3
3- El argumento finalstico: un anlisis sistemtico de la inhabilidad dentro
del contexto de las relaciones elector-elegido.
La Constitucin colombiana ha incorporado el principio de la soberana popular dentr
o
del marco de una democracia integral en donde se mantiene la democracia represen
tativa
pero se adiciona la participativa (CP arts 1, 2 y 3). Con ello la Constitucin ha
querido,
entre otras cosas, establecer una relacin ms estrecha entre el elector y los elegi
dos,
a fin de que quienes resulten elegidos no utilicen su cargo en beneficio propio
sino en
funcin de la sociedad en su conjunto a fin de realizar los principios, valores y
derechos
consagrados en la Constitucin.
Conforme a lo anterior, la Constitucin expresamente consagr que quienes
ocupen
cargos en el Estado -incluidos los miembros de las corporaciones pblicas- son ser
vidores
pblicos. As, el artculo 123 superior establece:
Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los emp
leados
y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territori
almente y por
servicios.
Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad (s
ubrayado
nuestro).
Por consiguiente, dentro del rgimen constitucional colombiano, las aspira
ciones
personales de quienes resulten elegidos estn en principio subordinadas al cumplim
iento
de su vocacin de servicio. Esto no significa que un aspirante a un cargo pblico n
o pueda
tener intereses y aspiraciones individuales; es obvio que los tiene y es legtimo
que as sea;
pero en un Estado social de derecho estos intereses slo son protegidos por la Con
stitucin
en tanto el elegido cumpla con su servicio a la comunidad y al Estado.
Igualmente, el artculo 133 superior -norma que a pesar de estar incluida en el ttu
lo
relativo al Congreso, tiene un mbito de aplicacin ms general- consagr un
marco
regulador de la conducta de quienes resulten elegidos. Segn esta disposicin el eleg
ido
es responsable polticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplim
iento
de las obligaciones propias de su investidura (Subrayado nuestro).
Este marco normativo seala que el elegido dentro del marco de la bsqueda de la just
icia
y el bien comn (CP art. 133) debe cumplir ciertas obligaciones puesto que ha asumi
do
un compromiso frente a sus electores y frente a la sociedad, del cua
l debe responder
polticamente. Esto no significa en manera alguna que el elegido sea un simple man
datario
de los electores en todos los aspectos -como en la teora de Rousseau sobre la dem
ocracia
popular en la cual no existan representantes sino simples comisarios so
metidos a
instrucciones permanentes del pueblo- puesto que la propia Constitucin autoriza a
los
representantes a distanciarse de los grupos que los han elegido para actuar consu
ltando la
justicia y el bien comn (CP art. 133). Pero a diferencia de la Constitucin de 1886 e
n
209
la cual los elegidos no adquiran ningn compromiso actualmente ellos deben responder
polticamente ante la sociedad y sus electores por unas obligaciones bsicas adquiri
das. Y
dentro de ellas, es indudable que el compromiso mnimo que ha asumido quien accede
a un cargo de eleccin popular es el de cumplir el perodo para el cual result elegid
o,
puesto que ha sido voluntad de los electores que esa persona (y no otra) ejerza
durante
un determinado perodo (y no otro) un determinado cargo (y no otro). Si la persona
renuncia al cargo antes del vencimiento del perodo a fin de aspirar a
otro cargo de
eleccin popular es indudable que no slo ha incumplido con las obligaciones propias
de
su investidura sino que ha antepuesto sus intereses personales al servicio que d
ebe prestar
al Estado y a la comunidad, hechos por los cuales debe responder polticamente (CP
arts.
123 y 133). En efecto, no es admisible suponer que la Constitucin colombiana funda
da
en la soberana popular haya podido tener la intencin de facultar a los representant
es
del pueblo para reemplazar, sin consecuencias, la voluntad de sus electores por
la suya
propia e incumplir as el compromiso adquirido con ellos de permanecer en el cargo
durante todo el perodo electoral para el cual haba sido elegido.
Es lgico entonces que la Constitucin haya establecidos mecanismos severos para ase
gurar
el cumplimiento de los principios de la representacin popular y de la responsabil
idad con
el electorado a fin de evitar que el elegido anteponga sus intereses individuale
s sobre los
de los electores y los la sociedad. Y dentro de esos mecanismos se sita, segn nue
stro
criterio, la inhabilidad establecida en el artculo 179 ordinal 8 puesto que ella a
l prohibir
la eleccin de una persona a cargos o corporaciones cuando los perodos coincidan, a
un
cuando sea parcialmente obliga a la persona elegida a cumplir con la totalidad de
su
perodo constitucional antes de poder acceder a un nuevo cargo de elecc
in popular.
O le obliga al menos a esperar a que transcurra el tiempo correspondiente al pero
do
constitucional para el cual result elegida antes de poder aspirar a ser elegida p
ara un
nuevo cargo o corporacin.
Como bien lo seala el concepto de la Procuradura, la Constitucin, con inhabilidades
de
este tipo, ha querido poner fin, entre otras cosas, a la antidemocracia que se al
imenta a
travs de la poltica personalista de quienes dan la espalda a su electorado y a la
sociedad
en general, para convertir los cargos de representacin popular en simples trampol
ines de
ascenso en una carrera puramente individual y egosta por la acumulacin de poder.
Todo lo anterior explica por qu nosotros consideramos que la prohibicin del artculo
179 ordinal 8 configura una inhabilidad que no se puede subsanar mediante la ren
uncia del
elegido, puesto que ella deriva del compromiso adquirido por la persona elegida
con sus
electores y la sociedad, y de la funcin de servicio que deben cumplir los represe
ntantes
del pueblo.
El equvoco de la interpretacin del Consejo de Estado y de la decisin mayoritaria de
la Corporacin deriva entonces de considerar que con tal inhabilidad sim
plemente la
210
Unidad 3
Constitucin quiso evitar la eleccin simultnea de una misma persona a varios cargos
pblicos, esto es que el artculo 179 ordinal 8 nicamente pretenda evitar la acumulacin
subjetiva de funciones pblicas de origen electoral. Conforme a tal interpretacin,
este
ordinal sera una simple generalizacin del impedimento que exista en el i
nciso final
del artculo 108 de la Constitucin de 1886, segn el cual dentro del mismo perodo
constitucional, nadie podr ser elegido senador y representante, ni elegi
do tampoco
por ms de una circunscripcin electoral para los mismos cargos. Esta interpretacin
tiene fundamento pues es indudable que el Constituyente quiso ampliar el impedim
ento
establecido por la Constitucin anterior por cuanto sta lo limitaba a al
gunos casos,
permitiendo entonces que, por ejemplo, alguien pudiera ser elegido al mismo tiem
po
como concejal y senador en una misma circunscripcin electoral.
Sin embargo, el sentido de la inhabilidad estudiada es ms amplio y riguroso debid

o a que
las relaciones elector elegido son diversas en la Constitucin de 1991 a lo que el
las eran
en la Constitucin derogada. En la Constitucin de 1886, fundada en la idea de sobe
rana
nacional, el voto se ejerca no como derecho sino como una funcin constitucional, d
e
suerte que quien sufragaba no impona obligaciones al elegido (Art. 179 de la Cons
titucin
de 1886). Por eso el rgimen de inhabilidades no poda incluir como impedimento para
acceder a un cargo de eleccin popular el incumplimiento por parte de los elegidos
de sus
compromisos con la sociedad o con sus electores, puesto que tales obligaciones e
staban
excluidas del rgimen constitucional precedente. En cambio, la Constitucin de 1991
expresamente establece el principio de la responsabilidad del elegido con sus el
ectores
y la sociedad. Esto explica entonces que la inhabilidad consagrada en
el artculo 179
ordinal 8 de la Carta poltica tenga una doble finalidad: de un lado, pretende imp
edir la
acumulacin de dignidades y poderes a fin de evitar que se utilicen los factores de
poder
del Estado con fines electorales (Gaceta Constitucional. Informe Ponencia
. Estatuto
del Congresista. No 51, 16 de abril de 1991, p 28). Pero, y eso es una innovacin
de
la Constitucin de 1991, esa inhabilidad busca asegurar que el elegido cumpla con
las
obligaciones propias de su investidura puesto que l es responsable polticamente an
te
la sociedad y ante sus electores. Esto explica el sentido objetivo de la nocin de
perodo
establecido por el citado ordinal, de suerte que basta la coincidencia
objetiva de los
perodos para que la inhabilidad opere inexorablemente, sin que sea posible la ren
uncia
para subsanarla.
4- Consideraciones finales: el sentido del ordinal 8 del artculo 179 y
la
Asamblea Constituyente.
Finalmente, consideramos que la severidad de la inhabilidad establecida
en la norma
estudiada es perfectamente concordante con el sentido histrico de la Asa
mblea
Constituyente. En efecto, los debates en la Asamblea muestran claramente
que la
finalidad del establecimiento de severas inhabilidades e incompatibilidad
es tanto a
Congresistas como a todos los servidores pblicos tena una clara funcin de renovacin
211
de las costumbres polticas, debido al gran desprestigio y corrupcin que
-segn los
Constituyentes- caracterizaba a instituciones como el Congreso y otras corporac
iones
de eleccin popular. As, en la ponencia conjunta para primer debate en Plenaria sob
re
la rama Legislativa efectuada por los miembros de la Comisin Tercera se seal que un
a
de las finalidades esenciales de la Asamblea Constituyente fue precisamente la d
e rescatar
el prestigio del Congreso. Se dijo entonces:
El desprestigio del rgano legislativo, producto de sus vicios y abusos arraigados
de tiempo atrs
auxilios, viajes al exterior, ausentismo, clientelismo, trfco de infuencias, etc. h
aba terminado
por convertirse en consustancial al rgimen poltico colombiano... Situacion
es bien conocidas,
hicieron soltar la dura costra del conformismo, de suerte que el movimiento de l
a sptima papeleta
promovida por las juventudes y las reservas democrticas del pas propici
la insurgencia de un
proceso de renovacin cuyo punto culminantes es sin lugar a dudas esta Asamblea Co
nstituyente.
Pero no es tan slo la degradacin en la que cay el Congreso de la Repblica la que jus
tifca la
introduccin de profundos y efcaces correctivos a su institucionalidad. Es tambin l
a urgencia de
su modernizacin que permita colocarlo nuevamente como instrumento productivo de l
a voluntad
popular, como espacio privilegiado a la solucin de las necesidades ciudadanas a f
n de propiciar
una nueva era de paz y progreso social para todos los colombianos (Informe ponenc
ia para Primer
Debate en Plenaria. Rama Legislativa del Poder Pblico. Gaceta Constituci
onal, 22 de mayo de
1991, No 79. p 2).
En esta misma ponencia, al hablar del estatuto del congresista, los ponentes exp
licaron
que para la redaccin de las normas se tuvo como criterio general:
La necesidad de recuperar el prestigio del Congreso, seriamente afectado
por la inefcacia
demostrada en los ltimos tiempos, la inmoralidad que se apoder de buena parte de s
us miembros y
sus funcionarios, las prcticas clientelistas que se volvieron de uso corriente pa
ra las elecciones y el
desmedido afn que algunos exhibieron por acaparar honores o poderes o por aprovec
har su posicin
para obtener ventajas personales (Ibid, p 16).
Es pues dentro de este contexto histrico de bsqueda de renovacin de las costumbres
polticas y de estrechamiento de las relaciones entre elector y
elegid
o que adquiere
pleno sentido una severa inhabilidad como la establecida por el ordinal 8 del ar
tculo 179,
puesto que ella busca no slo impedir la acumulacin subjetiva de funciones pblicas s
ino
tambin que los elegidos asuman con seriedad sus compromisos electorales, condicin
imprescindible para la profundizacin de la democracia colombiana. No es de extraar
entonces que la norma hubiera sido aprobada, en primer debate, en forma unnime pu
esto
que en la Plenaria del 6 de junio recibi 60 votos afirmativos, ninguno en contra
y no
hubo ninguna abstencin (Ver Acta de la Sesin Plenaria del jueves 6 de junio de 199
1en
Gaceta Constitucional. No 129. Jueves 17 de octubre de 1991. p 17).
212
Unidad 3
Por todo lo anterior, creemos que con esta decisin de la Corporacin se
inicia un
marchitamiento de todas aquellas normas que impedan unas prcticas polticas que el
proceso constituyente quiso eliminar, para crear una clase poltica comprometida c
on
los nuevos valores constitucionales, segn los cuales los servidores pblicos deben
estar
al servicio de los intereses generales.
1. Una vez haya ledo el texto de la sentencia y del salvamento de voto realice u
n
inventario de los diversos criterios de interpretacin utilizados y establezca las
concordancias y los conflictos entre ellos.
2. A partir del anterior inventario determine para cada criterio la manera como
fue usado y su incidencia en la decisin (tanto aquella tomada por la mayora
de la Corte como aquella defendida en el salvamento).
3. Cul de las dos posiciones la de la decisin mayoritaria o la del salvamento
considera usted que est respaldada por la mejor utilizacin y desarrollo de
los criterios de interpretacin?
3. El marco de la interpretacin jurdica:
los postulados [LI]
Como vimos en la anterior unidad, los debates sobre la interpretacin jurdica
en general y, ante todo, las discusiones en cuanto a los problemas q
ue plantea la
interpretacin judicial del derecho han tomado un nuevo aire durante los ltimos aos.
Ello se manifiesta en dos mbitos especficos: por una parte, en la actividad judici
al,
que cada vez tiene mayor conciencia de las dificultades que debe enfrentar y de
las
herramientas de las que dispone para hacerlo, herramientas que superan el marco
de
las pautas tradicionales de la interpretacin que vimos en los apartados anteriore
s; por
otra parte, el inters que genera la interpretacin jurdica se concreta en la aparicin
de una serie de tendencias que tienen como finalidad analizar los elementos cent
rales
de la actividad jurdico-interpretativa en especial la realizada por los jueces en o
rden
a plantear, por esta va, propuestas para la comprensin de las caractersticas centra
les
del derecho entendido como fenmeno normativo y social. En este orden de ideas son
presentados algunos extractos de dos obras contemporneas sobre la interpretacin y
la argumentacin jurdica. Se trata de la Teora de la Argumentacin Jurdica escrita por
el terico del derecho alemn R. Alexy y el texto del polaco J. Wrblewski titulado
Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica.
213
3.1. La teora del derecho frente a la interpretacin
3.1.1. LA JUSTIFICACIN INTERNA
196
Los problemas ligados con la justificacin interna han sido ampliamente discutidos
bajo
el rtulo de silogismo jurdico. Ahora existe una serie de publicaciones en las que se
trata este crculo de problemas aplicando los mtodos de la lgica moderna.
La forma ms simple de justificacin interna tiene la siguiente estructura:
(J.1.1.) (1) (x) (x ORx)
(2) Ta
(3) ORa
(1), (2)
x es una variable de individuo en el dominio de las personas naturales y jurdicas. a
una
constante de individuo, por ejemplo un nombre propio, T un predicado tan complejo
como se quiera que representa el supuesto de hecho de la norma (1) en cuento pro
piedad
de personas, y R un predicado, igualmente tan complejo como se quiera, que expresa
lo que tiene que hacer el destinatario de la norma.
Hay cuestiones jurdicas en las que es suficiente una justificacin de la forma (J.1
.1.). Un
ejemplo de ello sera:
(1) El soldado debe decir la verdad en asuntos del servicio ( 13, ap. 1 de la Ley
del
soldado).
(2) El seor M es un soldado.
(3) El seor M debe decir la verdad en asuntos del servicio. (1) (2).
(J.1.1.) satisface la justificacin mediante reglas universales requerida por el p
rincipio de
universalidad. El principio de universalidad sirve de base al principio de justi
cia formal. El
principio de justicia formal exige observar una regla que formula la obligacin de
tratar
de la misma manera a todos los seres de una misma categora. Para observar una regl
a
en una fundamentacin jurdica se exige que, como en (J.1.1.), la decisin jurdica se s
iga
lgicamente de esta regla. En otro caso, si bien se podra ciertamente aducir una re
gla en
el curso de la fundamentacin, se podra sin embargo afirmar cualquier conclusin. Por
ello, pueden formularse, como concrecin del principio de universalidad, las sigui
entes
reglas de la justificacin interna:
(J.2.1.) Para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducirse por lo menos un
a
norma universal.
196
Texto tomado del libro de Robert Alexy titulado Teora de la Argumentacin Jurdica:
teora del
discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, trad. de Manuel Atienza e
Isabel
Espejo, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 214-216.
214
Unidad 3
(J.2.2.) La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universa
l,
junto con otras proposiciones.
(J.2.1.) y (J.2.2.), justamente como el principio de universalidad, no deben ser
sobre
valoradas. No establecen cmo deba ser la norma universal y tampoco excluyen que l
a
norma universal sea cambiada, por ejemplo, mediante la introduccin de una clusula
de excepcin. Sin embargo, esta clusula de excepcin tiene de nuevo que v
aler
universalmente.
Es de gran importancia que (J.2.1.) y (J.2.2.) valgan tanto en los casos en los
que puede
utilizarse para la fundamentacin de una norma de Derecho positivo, como tambin en
los
casos en que no haya una tal norma de Derecho positivo. Si no se puede extraer n
inguna
regla de la ley, entonces hay que construirla.
El esquema de fundamentacin (J.1.1.) es insuficiente en todos los casos complicad
os.
Tales casos complicados se presentan, por ejemplo: (1) cuando una norm
a, como por
ejemplo el 823 ap del BGB, contiene diversas propiedades alternativas en el supu
esto
de hecho, (2) cuando su aplicacin exige un complemento a travs de normas jurdicas
aclarativas, limitativas o extensivas, (3) cuando son posibles diversas
consecuencias
jurdicas, o (4) cuando en la formulacin de la norma se usan expresiones que admite
n
diversas interpretaciones.
3.1.2. UN MODELO DE INTERPRETACIN OPERATIVA
197
Interpretacin operativa es la interpretacin que se realiza en la aplicacin del dere
cho
cuando existen dudas referentes al significado de las reglas a aplicar relevante
s para tomar
una decisin (situacin de interpretacin). []
La decisin interpretativa se justifica por referencia a las directivas interpreta
tivas que
han sido concebidas como reglas para determinar el significado del texto interpr
etado. La
eleccin de las directivas en cuestin, y frecuentemente su uso, dependen de valorac
iones
y, por tanto, la justificacin de la decisin en cuestin tendra que explicar las valor
aciones
(o valores) aceptados por quien toma una decisin. []
Existe, no obstante, una variedad de decisiones interpretativas y su aplicacin co
nduce,
a veces, a resultados diferentes. Distingo, por consiguiente, dos niveles en las
directivas
en cuestin: las directivas del primer nivel DI1 determinan el modo en que el intrp
rete
debera atribuir significado a una regla legal teniendo en cuenta los contextos re
levantes
de la regla, a saber, contextos lingstico, sistmico y funcional. []
197
Este es el ttulo del apartado 4 del libro de Wrblewski, Constitucin y teora genera
l de la interpretacin
jurdica (trad. de Arantxa Azurza, Madrid: Civitas, 1988, pp. 35-48), apartado del
cual se extraen
los siguientes pasajes.
215
Hay muchas directivas lingsticas de interpretacin legal de primer nivel que depende
n
de los caracteres del lenguaje legal y de la tcnica legislativa asumida. Como eje
mplo de
estas directivas, casi comnmente aceptadas por las ideologas de la interpretacin e
el
actual statutory law, ofrezco las siguientes D1:
(DI1-1): Sin razones suficientes no se debera atribuir a los trminos interpretados
ningn
significado especial distinto al significado que estos trminos tienen en el lengu
aje natural
comn. []
(DI1-2): Sin razones suficientes, a trminos idnticos que se utilizan en las reglas
legales,
no se les debera atribuir significados diferentes. []
(DI1-3): Sin razones suficientes, a trminos diferentes no se les debera atribuir e
l mismo
significado. []
(DI1-4): No se debera determinar el significado de una regla de manera tal que al
gunas
partes de dicha regla sean redundantes. []
(DI1-5): El significado de los signos lingsticos complejos del lenguaje legal debe
r ser
determinado segn las reglas sintcticas del lenguaje natural comn. []
1. Compare las reglas de la justificacin interna propuestas por Alexy c
on las
directivas lingsticas de interpretacin legal de primer nivel propuestas por
Wrblewski. Compare las propuestas de estos dos autores con las pautas establecidas en el Cdigo Civil y la Ley 153 de 1887.
2. Establezca a partir de su experiencia como intrprete del derecho si la forma
simple de justificacin interna planteada por Alexy es en efecto suficiente en la
resolucin de cierta clase de casos. Cules seran esos casos que pueden ser resueltos mediante esta forma? Realice el mismo ejercicio respecto a la propuesta
de Wrblewski (directivas lingsticas de interpretacin legal de primer nivel).
3. Considera usted que el caso de la sentencia C-093 de 1994 (seccin 2.1.1.)
podra resolverse a travs de la forma simple de justificacin interna propuesta
por Alexy? Podra resolverse a travs de las directivas lingsticas de interpretacin legal de primer nivel propuestas por Wrblewski?
3.3. Los diversos niveles de las pautas de la
Las lecturas que han sido presentadas hasta ahora dejan ver que las pautas de
la interpretacin (es decir, los criterios, modelos, mximas, argumentos, mtodos,
216
Unidad 3
etc.) constituyen un conjunto complejo que pereciera difcil de emplear, pues ante
tal diversidad los resultados que ellas ofrecen pueden ser, y de hecho son, dismi
les e
incluso contradictorios. Sin embargo, la manera como estn planteados los argument
os
de la sentencia C-093 de 1994 y las tesis de Alexy sobre unas reglas de la justi
ficacin
interna y de Wrblewski sobre unas directivas lingsticas de interpretacin legal
de primer nivel permiten pensar que las pautas bsicas de la interpreta
cin (que
Savigny estructur a travs de lo que l llam elemento gramatical, lgico, histrico
y sistemtico de la interpretacin) podran ser objeto, a su turno, de pau
tas de
naturaleza ms general que se encargaran de armonizar tales pautas bsicas. Se trata
de una estructuracin preliminar sobre la que nos detendremos ms adelante y que,
adems, puede ser complementada con un intento de determinacin de los pasos a
seguir en el desarrollo de la actividad interpretativa.
4. Los pasos a seguir durante la interpretacin [LI]
No es difcil imaginar la actividad interpretativa estructurada en una s
erie
de pasos o fases. De hecho, si a manera de ejemplo se miran las no
rmas de los
cdigos de procedimiento de las distintas ramas del derecho, es posible constatar
el establecimiento de etapas sucesivas desde el inicio del proceso hasta la sent
encia
de ltima instancia. Sin embargo, el propsito aqu no es hacer un anlisis sobre los
procedimientos, tal y como se hace, por ejemplo, en un curso de derecho procesal
,
sino el de determinar hasta qu punto la interpretacin que los jueces realizan del
derecho puede concebirse a la manera de una evolucin que se desarrolla mediante
una serie de pasos especficos. Es en esta lnea que pueden leerse las propuestas de
R. Dworkin sobre lo que l mismo llama etapas de la interpretacin, presentadas
en su libro Laws Empire.
4.1. Etapas interpretativas
198
Debemos comenzar a pulir la interpretacin constructiva para adecuarla al
estudio
del derecho como una prctica social. Necesitaremos una distincin analtica entre las
siguientes tres etapas de la interpretacin, sealando como se necesitan distintos g
rados
de consenso dentro de una comunidad para cada etapa si all debe florecer una acti
tud
interpretativa. En primer lugar debe haber una etapa preinterpretativa do
nde se
identifican las reglas y normas que proporcionan el contenido provisorio de la p
rctica.
198
Extractos del captulo 2 del libro de Ronald Dworkin titulado El Impe
rio de la Justicia (Laws
Empire), trad. de Claudia Ferrari, Barcelona: Gedisa, 1992, pp. 57-58.
217
(La etapa equivalente en la interpretacin literaria es aquella donde se
identifican en
forma textual novelas discretas, obras de teatro, etctera: es decir, la
etapa donde se
identifica y distingue el texto Moby Dick del texto de otras novelas). Coloco la
palabra
preinterpretativa entre comillas porque hasta e esta etapa es necesaria alguna for
ma de
interpretacin. Las reglas sociales no llevan etiquetas de identificacin. Sin embar
go, se
necesita un gran grado de consenso (tal vez una comunidad interpretativa est tilme
nte
definida con el requerimiento de un consenso en esta etapa) si la actitud interp
retativa
ser fructfera y por lo tanto, podemos abstraernos de esta etapa de nue
stro anlisis
presuponiendo que las clasificaciones que produce son tratadas como una
reflexin y
una discusin diarias.
Segundo, debe haber una etapa interpretativa donde el intrprete establec
e una
justificacin general para lo principales elementos de la prctica identificada en l
a etapa
preinterpretativa. Esto consistira en un debate de por qu vale la pena buscar una
prctica
con esa forma general. La justificacin no necesita adaptarse a cada uno de los as
pectos
o caractersticas de la prctica permanente, pero s los suficientes para que el intrpr
ete
pueda verse a s mismo interpretando dicha prctica y no inventando otra nueva. Por
ltimo debe haber una etapa postinterpretativa o reformadora donde ajusta su senti
do
sobre que necesita en realidad la prctica para adecuase mejor a la justificacin que
acepta en la etapa interpretativa. []
La siguiente interpretacin en mi sociedad imaginaria
199
sera mucho menos deliberativa
y estructurada de lo que sugiere esta estructura analtica. Los juicios interpreta
tivos de
las personas seran ms una cuestin de ver en forma inmediata las dimensiones de su
prctica, un propsito y objetivo en dicha prctica y la consecuencia postinterpretati
va
de dicho propsito. Y este hecho de ver no sera ms perspicaz que acceder
a una
interpretacin entonces popular en algn grupo donde el intrprete adopte su punto de
vista en forma ms o menos automtica. Sin embargo, se plantean inevitables controve
rsias,
aun entre los contemporneos, sobre las dimensiones exactas de la prctica que todos
ellos interpretan, y stas sern aun mayores en lo que se refiere a la mejor justifi
cacin
de dicha prctica. En nuestra descripcin preliminar sobre qu es la interpretacin ya
hemos definido varias maneras de estar en desacuerdo.
1. Considera usted, a partir de su experiencia como intrprete del derecho, que
los jueces siguen en alguna forma las etapas de la interpretacin propuestas por
Dworkin?
199
Dworkin se refiere a un ejemplo sobre el que trabaja durante todo el captulo (n
. de los a.).
218
Unidad 3
2. Escoja una decisin judicial concreta (puede ser una que usted haya realizado)
y
establezca hasta qu punto fueron seguidas las etapas interpretativas propuestas
por Dworkin
4.3. Cmo llegar a una decisin correcta?
Este texto de Dworkin sobre las etapas de la interpretacin ha sido objeto de
anlisis y crticas por parte de los no pocos comentaristas de la obra de este autor
estadounidense. Con todo, ms que detenernos en las flaquezas que pueda presentar
el modelo teniendo en cuenta, adems, que su planteamiento de carcter genrico
no permite aclarar ciertas dudas que en efecto aparecen, lo que puede ser destaca
do
de manera preliminar es que cada una de las etapas (sobre todo en lo que respect
a a
la etapa preinterpretativa y a la interpretativa) pueden ser en mayor o menor me
dida
adecuadas a la realidad de lo que hacen los jueces a la hora de interpretar las
normas
que deben aplicar al caso concreto; en otras palabras, no es difcil constatar, de
manera
muy general, que los jueces al interpretar, primero determinan el material jurdico
y despus tratan de asignarle un sentido o significado a tal material jurdico. Los
problemas comienzan cuando se plantean los obstculos especficos que ofrecen cada
una de las etapas, de lo cual nos ocuparemos ms adelante.

5. La idea de integridad y coherencia en la
interpretacin judicial [LB]
Teniendo en cuenta todo lo avanzado hasta ahora, no sera aventurado comenzar
a plantear un modelo general de la interpretacin concebido como la articulacin de
diversas herramientas que los jueces como intrpretes por excelencia de las normas
jurdicas utilizan para desarrollar la actividad interpretativa durante el
proceso
de aplicacin del derecho. No quisiramos avanzar ms en los elementos tericos
que supone tal modelo sin antes tratar de ver en la prctica cmo una articulacin
tal de las distintas herramientas interpretativas puede dar resultados interesan
tes y
aclarar muchas dudas e incertidumbres. Para ello presentaremos algunos apartes d
e
la sentencia C-1260 de 2001, en la cual de manera explcita se trata de realizar u
n
ejercicio de armonizacin de diversas pautas de interpretacin que, en principio,
parecieran dar lugar a resultados contradictorios.
219
5.1. Sentencia C-1260 de 2001
200
[]
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad consagrada en el artculo 24
1 de la
Constitucin Poltica, el ciudadano Alfredo Vsquez Villarreal demand las expresiones y,
en general, a su participacin en el capital social de cualquier empresa, o particip
aciones
sociales, y lo mismo que cualquier forma de participacin en el capital de la empres
a,
contenidas todas en el artculo primero de la Ley 226 de 1995. Cumplidos los trmite
s
procesales y legales propios del proceso de constitucionalidad, la Corte Constit
ucional,
odo el concepto del seor Procurador General de la Nacin, procede a decidir acerca
de la demanda de referencia.
II. TEXTO OBJETO DE REVISIN
Se transcribe a continuacin el texto de la disposicin pertinente, confor
me a su
publicacin en el Diario Oficial No. 42.159, de 21 de diciembre de 1995, y se subr
ayan
las expresiones demandadas.
LEY 226 DE 1995. Por la cual se desarrolla el artculo 60 de la Constitucin Poltica
en cuanto a la enajenacin de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas pa
ra su
democratizacin y se dictan otras disposiciones.
EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,
DECRETA:
Artculo 1. Campo de aplicacin. La presente Ley se aplicar a la enajenacin, total o pa
rcial, a
favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acci
ones, de propiedad del
Estado y, en general, a su participacin en el capital social de cualquier empresa
.
La titularidad de la participacin estatal est determinada bien por el hecho de que
las acciones o
participaciones sociales estn en cabeza de los rganos pblicos o de las personas jurd
icas de la cual
stos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos pblicos o del Tesor
o Pblico.
Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad acciona
ria o a cualquier
operacin que sobre ella se mencione, se entendern incluidos los bonos obligatoriam
ente convertibles
en acciones, lo mismo que cualquier forma de participacin en el capital de una em
presa.
III. LA DEMANDA
El impugnante sostiene que los apartes acusados del artculo primero de la Ley 226
de
1995 violan de manera principal el artculo 60 Constitucional, y adicion
almente los
artculos 34, 38, 58 y 153 de la Carta Poltica.
200
Sentencia proferida el 29 de noviembre de 2001. Magistrado ponente:
Rodrigo Uprimny
Yepes.
220
Unidad 3
El impugnante aduce que por virtud del artculo 60 del Estatuto Superio
r, el Estado
puede enajenar su participacin en una empresa tomando las medidas tendi
entes a
democratizarla mediante su ofrecimiento a los trabajadores, a las organizaciones
solidarias
y de trabajadores, pero slo cuando dicha participacin est representada en acciones.
Luego de hacer un extenso anlisis doctrinario acerca de la naturaleza
jurdica de la
propiedad accionaria como manifestacin de un tipo especfico de sociedad comercial,
el
actor concluye que las normas acusadas contraran la restriccin impuesta por el artc
ulo
60 de la Constitucin, en la medida en que permiten la enajenacin democrtica de la
participacin estatal de activos no representados en acciones, como cuotas o parte
s de
inters.
Para el impugnante, las expresiones y, en general, a su participacin en el capital
social
de cualquier empresa, o participaciones sociales, y lo mismo que cualquier forma
de participacin en el capital de la empresa contenidas en la norma acusada, aluden
a
tipos de participaciones societarias cuya enajenacin no est permitida, en los trmi
nos
del artculo 60.
Agrega que cumplir con la restriccin impuesta por la Constitucin, en relacin con la
enajenacin de la participacin accionaria del Estado, es fundamental en la medida e
n
que las consecuencias jurdicas derivadas del tipo de participacin estatal en una s
ociedad
mercantil, determinan tanto el rgimen de responsabilidad solidaria en materia tri
butaria
como el rgimen de responsabilidad laboral y de inhabilidades de los socios. Al re
specto
afirm:
Es entonces absolutamente evidente que cuando una norma en nuestro sistema jurdico
se refere a
acciones, est haciendo referencia especfca y exclusiva a los ttulos representativos
de partes alcuotas
que conforman el capital social de una sociedad annima o de una sociedad en coman
dita por acciones.
No puede pretenderse ampliar el signifcado del trmino para sostener que deben que
dar comprendidas
en el alcance de dicho vocablo otras formas de participacin en el capital de una
sociedad, pues tales
otras formas no se pueden identifcar con la denominacin acciones sino que correspon
dern a la
expresin partes de inters social o a la expresin cuotas de inters social, segn sea e
o.
En apoyo de lo anterior, aduce que la interpretacin del texto constitucional debe
hacerse
consultando su sentido natural y obvio, lo cual obliga a considerar el trmino acci
ones
como referido nicamente a la participacin del Estado en las sociedades de capital
o intuito
rei. Sostiene que donde el legislador no distingue no le es dado al intrprete hac
erlo, de
forma tal que es deber del intrprete acoger la distincin realizada en el artculo 6
0 para
no vulnerar el principio de competencia del legislador.
En el mismo sentido, el impugnante advierte que la intencin del constituyente con
sista
en someter slo a las sociedades de capital con participacin estatal rep
resentado en
acciones, al rgimen de venta con favorecimiento del sector solidario, habida cuen
ta de
221
las consecuencias que traera la enajenacin, en similares condiciones, de otro tipo
de
participaciones en sociedades de cuotas o partes de inters.
Con el fin de ilustrar lo anterior, el demandante resalta que en una sociedad li
mitada, en
donde prima la condicin intuitu personae, el ingreso de nuevos socios es efectuad
o tras
una previa aceptacin de la mayora y a travs de la reforma de los estatutos. En este
tipo
de sociedades, en las que las calidades de los socios priman sobre su aporte eco
nmico,
es fundamental reconocer el derecho que tienen los asociados para determinar quin
es
sern sus consocios. Afirma que dicha garanta rueda por el suelocomo consecuencia de
la imposicin de la norma acusada. Igualmente sostiene que Si estos derechos son co
nculcados
por un mecanismo que le permita a un socio, en su condicin de Estado, violar los
pactos de acuerdos
sociales de respeto al elemento intuitu personae y enajenar su partici
pacin desconociendo tales
limitaciones para forzar a los consocios a compartir la vida social con personas
que puedan considerar
incompatibles, inconvenientes, o representantes de intereses y prioridade
s opuestas, se producir
necesariamente una violacin de los derechos de los restantes socios a escoger las
condiciones personales
de sus compaeros en la aventura social.
La demanda advierte adems que la norma acusada infringe el artculo 34
de la
Constitucin Poltica, porque establece una especie de extincin de dominio
respecto
de la propiedad de los socios de la sociedad en la que el Estado tiene participa
cin no
accionaria. Adicionalmente, quebranta el artculo 38 superior porque limita la lib
ertad
de asociacin de los socios al obligarlos a asociarse con individuos con quienes n
o tienen
nimo societario. Tambin viola el artculo 58 de la Carta en la medida en que descono
ce
los derechos adquiridos de los socios, reflejados en los estatutos de la socieda
d que prevn
las modificaciones al capital social y los mecanismos de ingreso de nuevos asoci
ados.
Por ltimo, el impugnante sostiene que al disponer medidas que afectan
los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin, la regulacin de la materia contenida
en
la norma acusada debi ser objeto de Ley Estatutaria, con lo cual se infringi tambin
el
artculo 153 de la Carta Poltica. []
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
[]
Principios generales, reglas especiales de obligacin y el sentido del artculo
60 de la Carta
6. Incluso si suponemos que el inciso segundo del artculo 60 de la C
arta se refiere
exclusivamente a la democratizacin de las acciones, el argumento del actor no est
ara
llamado a prosperar, por cuanto se funda en una inadecuada comprensin del tipo de
regla
contenida en esa disposicin constitucional. En efecto, el actor supone
que ese inciso
establece la nica posibilidad en que el Estado puede ofrecer un derecho de prefer
encia
222
Unidad 3
a los trabajadores y organizaciones solidarias. Sin embargo, la realidad es otra
: ese inciso
establece que si se cumple la hiptesis prevista (enajenacin de la participacin esta
tal en
una empresa) entonces opera el derecho de preferencia; pero ese inciso no prohbe
que
el Legislador establezca esas condiciones especiales en otras hiptesis distintas,
pues esa
ampliacin legislativa del derecho de preferencia de los trabajadores y
organizaciones
solidarias en los procesos de privatizacin sera un desarrollo de claros
principios
constitucionales, como la promocin del acceso a la propiedad (CP art. 60), el fom
ento
de formas asociativas y solidarias de propiedad (CP art. 58) y el estmulo a la pa
rticipacin
de los trabajadores en la gestin de las empresas (CP art. 57).
7. Conforme a lo anterior, la regla constitucional contenida en el inciso segund
o del artculo
60 tiene un carcter especial o especfico y no una naturaleza exceptiva o excluyent
e. La
norma determina claramente que dado un especial estado de cosas en el mundo jurdi
co,
debe seguirse una consecuencia frente a l, y no que nicamente de ciertos hechos d
eban
generarse algunas consecuencias, tal y como sucede con las excepciones o las res
tricciones.
Por decirlo en un lenguaje ms formalizado, la estructura de una regla especial es
la siguiente:
si ocurre A entonces es obligatorio B. La estructura de una regla exceptiva es d
iversa pues
asume esta forma: si ocurre A, y slo si ocurre A, entonces es obligatorio B.
Por ello, las reglas constitucionales de carcter especfico no restringen
la actividad
legislativa ordinaria sino que consagran una obligacin constitucional directa. Na
da impide
entonces que el Legislador pueda establecer discrecionalmente otros supuestos fct
icos
a los cuales vincule idnticas consecuencias. Una regla constitucional especfica re
gula
positivamente un grupo de hechos y les adscribe una consecuencia, pero no impide
que
otros hechos, de acuerdo a la discrecionalidad del legislador, puedan
ser circunscritos
para asignarles los mismos efectos. Y eso sucede porque la regla constitucional
especfica
es un desarrollo de principios constitucionales ms genricos. En cambio,
una regla
constitucional exceptiva o excluyente establece, para una situacin determ
inada, una
excepcin a ciertos principios constitucionales, que de no existir la excepcin, gob
ernaran
entonces esa situacin. Ese tipo de reglas restringe entonces las consecuencias nic
amente
para los supuestos all contenidos, y prohbe entonces que el legislador promulgue n
ormas
ordinarias ampliando esas consecuencias a otros estados de cosas.
8. El accionante, al no tomar en cuenta esta diferenciacin en la estructura de la
regla
del inciso segundo del artculo 60, incurre en un error lgico de interpretacin. La r
egla
del inciso segundo tiene como objetivo desarrollar de manera especfica los princi
pios de
democratizacin de la propiedad, promocin de la participacin de los trabajadores en
las
empresas y estmulo a las formas asociativas y solidarias de propiedad (CP arts 57
, 58 y
60), y para ello la disposicin eleva a rango constitucional una obligacin estatal
especfica.
Pero esa regla no excluye que la ley, en desarrollo de esos principios constituc
ionales,
reconozca derechos de preferencia para los trabajadores y organizaciones solidar
ias en
hiptesis distintas a las previstas en ese inciso segundo.
223
9. Si aceptramos entonces la tesis del actor, segn la cual la norma constitucional
utiliza
la locucin acciones en el sentido tcnico del Cdigo de Comercio, este solo hecho no
puede hacernos concluir que la ley parcialmente acusada es inconstitucional. Co
mo ha
venido insistindose, una norma especfica no impide que a supuestos de hecho distin
tos
puedan serles asignadas las mismas consecuencias, cosa que s sucedera si la regla
fuera
de carcter exceptivo. Nada impide entonces que el legislador, de acuerdo a sus cr
iterios,
crea conveniente que otro tipo de hechos tengan los mismos efectos.
Bajo estas consideraciones, an si fuera el caso que la norma utiliza una palabra
en su sentido
tcnico, no quiere esto decir que al legislador le est vedado extender la regla has
ta abarcar
otros supuestos que estn por fuera de ese carcter tcnico utilizado. Bastara entende
r
que una de ellas tiene rango constitucional, mientras que la otra tiene tan slo j
erarqua
legal. Y como puede observarse, el mismo artculo 60 dispone que ser por medio d
e la
ley como deber desarrollarse el principio de democratizacin de la propiedad, con l
o cual
faculta expresamente al legislador para que sea l quien determine razonablemente,
los
mejores mecanismos con los cuales cumplir el mandato de democratizar la propieda
d.
10. Las reglas especiales son comunes dentro de nuestro ordenamiento, y su inter
pretacin
debe pasar por un cuidadoso anlisis de su naturaleza, para evitar conclusiones ir
razonables.
Sera un absurdo por ejemplo, sostener que el artculo 81 de la Carta, al establecer
que el
Estado regular el ingreso al pas y la salida de l de los recursos genticos, y su util
izacin, de acuerdo
con el inters nacional, en realidad est prohibiendo que el Estado regule el ingreso
o la
salida de otro tipo de recursos naturales. En este punto, el Constituyente tampo
co cre una
regla exceptiva sino un mandato especial, que desarrolla principios constitucion
ales, como
la proteccin de la biodiversidad. El artculo 81 elev a rango constitucional la obli
gacin
del Estado de regular el ingreso y salida de recursos genticos, pero ella no excl
uye que
el Legislador, para proteger el medio ambiente y la biodiversidad, pueda estable
cer otras
reglas similares para otros recursos naturales distintos a los recursos genticos.
Algo similar sucede con la regla constitucional prevista por el inciso segundo d
el artculo
60 y que desarrolla el principio de democratizacin de la propiedad. As, el hecho d
e que
la obligacin del Estado de ofrecer sus acciones a los trabajadores, a las organiz
aciones
de trabajadores y a las organizaciones solidarias, tenga jerarqua constitucional,
no lleva a
concluir que el Legislador no puede establecer esa preferencia para otro tipo de
sociedades.
Si la argumentacin realizara una inferencia en sentido contrario, incurrira en un
error
al creer que con la negacin del antecedente del predicado de un enunciado normati
vo
de obligacin una sociedad no constituida por acciones- deba deducirse necesariamen
te
la negacin de su consecuente la imposibilidad para enajenar su participa
cin a los
trabajadores y organizaciones solidarias o de trabajadores-. Esta posibilidad lg

ica cabe
cuando las disposiciones son expresa y literalmente construidas con una
estructura
exceptiva, como ocurrira si la regla estipulara que slo puede ofrecerse preferenci
almente
la participacin en acciones que tenga el Estado en una empresa, a los trabajadore
s y a las
224
Unidad 3
organizaciones solidarias y de trabajadores. Sin embargo, es claro que ste no es
el caso, y
por tanto bien poda el legislador extender la esfera de accin del derecho de pref
erencia
previsto por el artculo 60 constitucional.
En una ocasin anterior, esta Corte ya haba expresamente sealado la legitimidad de u
na
medida legislativa de esa naturaleza. En efecto, la sentencia C-392 de 1996, MP
Alejandro
Martnez Caballero, tuvo que estudiar una demanda contra el artculo 20 de la Ley 22
6
de 1995, que establece que la venta de activos estatales distintos de acciones o
bonos se
sujeta a las reglas generales de contratacin, y no debe el Estado ofr
ecer condiciones
especiales de compra a los trabajadores y organizaciones solidarias. La Corte co
ncluy
que esa disposicin era exequible, pues el artculo 60 de la Carta no prevea un derec
ho
de preferencia para toda venta de un bien estatal sino nicamente para
la enajenacin
de participaciones estatales en el capital social. Sin embargo, la sen
tencia precis que
esa limitacin del derecho de preferencia establecido directamente por la Constitu
cin,
no exclua que la ley pudiera consagrar un mecanismo semejante para la venta de ot
ros
activos estatales. Dijo entonces la Corte en esa sentencia:
La exequibilidad del artculo acusado no signifca que la ley no pueda establecer, e
n esos otros eventos
de venta de activos estatales, mecanismos especiales para favorecer el acceso a
la propiedad de parte de
grupos sociales dbiles o marginados, pues tales desarrollos legales tienen claro
sustento constitucional
en el carcter social del Estado colombiano (CP art. 1 ), en la bsqueda de una igual
dad real y
efectiva (CP art. 13) y en el propio principio contenido en el inciso primero de
l artculo 60, segn
el cual el Estado debe promover el acceso a la propiedad. Simplemente la Corte e
st afrmando que
en tales situaciones no se aplica el derecho especial de preferencia consagrado
por el inciso segundo
en benefcio de trabajadores y organizaciones solidarias y por ende no est obligad
o el Legislador a
establecer condiciones especiales en favor de estos grupos sociales, aun cuando
el Legislador puede
desarrollar mecanismos de esa naturaleza, si lo considera conveniente para el fo
mento del acceso a
la propiedad (subrayas no originales).
Interpretacin restrictiva o genrica del trmino acciones del artculo
60 superior?
11. El anlisis precedente ha mostrado que incluso si la interpretacin r
estrictiva del
actor del trmino acciones del artculo 60 de la Carta es correcta, no po
r ello las
expresiones acusadas son inconstitucionales. Pero adems, y como se ver a continuac
in,
la tesis del demandante sobre el significado de ese trmino no es constitucionalme
nte
adecuada, pues no slo no se ajusta claramente al tenor literal de la Carta sino q
ue, sobre
todo, desconoce la finalidad misma del mandato constitucional, que es democrati
zar la
propiedad y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad, en los pr
ocesos
de privatizacin. Entra pues la Corte a delimitar el sentido del trmino acciones en e
sa
disposicin constitucional.
[1.] El argumento literal y gramatical.
225
12. El actor funda gran parte de su acusacin en un anlisis literal, pues argumenta
que
la referencia del inciso segundo del artculo 60 a la palabra acciones no es gratuit
a, y
por ello debe ser entendida en el sentido tcnico previsto por la legislacin comerc
ial.
Y a primera vista, su argumento es fuerte, pues la norma constitucional expresam
ente
habla de la democratizacin de la titularidad de las acciones y de la oferta de cond
iciones
especiales para el acceso a dicha propiedad accionaria. Esto indicara entonces que
el
derecho de preferencia previsto directamente por la Carta slo recaera sobre las a
cciones
vendidas por el Estado.
Sin embargo, el uso que hace el actor de este argumento literal no es el nico pos
ible.
Y para mostrar otras posibilidades hermenuticas, conviene transcribir el menciona
do
inciso segundo del artculo 60, que establece expresamente:
Cuando el Estado enajene su participacin en una empresa, tomar las medid
as conducentes a
democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecer a sus trabajador
es, a las organizaciones
solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propie
dad accionaria. La
ley reglamentar la materia (subrayas no originales).
Ntese que la primera parte de la norma no habla de acciones sino de la enajenacin de
la
participacin del Estado en una empresa, que es un trmino ms genrico pues se entiende
que hace referencia a cualquier tipo de aporte al capital social empresarial, si
n que interese
su naturaleza (acciones, cuotas o partes de inters) ni el tipo de sociedad de que
se trate;
slo la segunda parte de la regla constitucional se refiere a las acciones y a la
propiedad
accionaria. Por consiguiente, un anlisis puramente lgico y literal muestr
a la siguiente
paradoja: el supuesto de hecho de esta regla es genrico y parece aludir a la vent
a de cualquier
participacin del Estado en el capital social de cualquier empresa, lo cual incluy
e las cuotas
o partes de inters, pues la norma literalmente habla de aquellos eventos en que el
Estado
enajene su participacin en una empresa. Por su parte, la consecuencia normativa qu
e establece
esa disposicin parece recaer nicamente sobre la propiedad accionaria, pue
s ordena al
Estado la toma de medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus accion
es. Una lectura
literal permite entonces detectar una cierta incongruencia en la regla del incis
o segundo del
artculo 60 superior, pues no tiene mucho sentido que esa disposicin sea aplicable
a la venta
de cualquier participacin estatal (incluidas entonces las cuotas o partes de inte
rs), pero
ordene que el Estado procure la democratizacin nicamente de la propiedad accionar
ia,
y no de las otras formas de participacin en el capital social.
13. El argumento literal no es entonces claro, pues conduce a una te
nsin normativa
entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica de esa regla constitucional.
Bien
podra entonces hablarse de una contradiccin normativa interna en la redaccin de es
a
disposicin constitucional.
Desde el punto de vista lgico, la superacin de las tensiones normativas derivadas
de una
lectura literal de esa disposicin constitucional puede ser lograda de dos formas:
de un
226
Unidad 3
lado, restringiendo el alcance del supuesto de hecho, de tal manera que por enaj
enacin de
la participacin del Estado en una empresa se entienda nicamente la venta de accione
s
o propiedad accionaria. Tal es la tesis del demandante, quien concluye entonces qu
e esa
regla constitucional slo opera para aquellas sociedades que reparten su capital s
ocial en
los ttulos negociables llamados acciones. Sin embargo, existe otra opcin para supe
rar
las tensiones literales, y es ampliar el alcance de la consecuencia j
urdica de la regla
constitucional, de suerte que las expresiones acciones y propiedad accionaria incluy
an
las otras formas de participacin del Estado en el capital social de las empresas,
como son
las cuotas o partes de inters.
14. Los argumentos puramente literal y lgico no nos permiten escoger entre las do
s
anteriores opciones hermenuticas, pues desde esa perspectiva, ambas soluc
iones son
aceptables. En efecto, tanto la restriccin del supuesto de hecho como la ampliacin
de
la consecuencia normativa se apoyan en el tenor literal de la norma y ambas elim
inan la
tensin entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica. Es pues necesario acu
dir
a otro tipo de argumentos hermenuticos para poder razonablemente optar una de esa
s
dos interpretaciones. Ahora bien, como proceder a mostrarse, el uso de
estos otros
criterios (histrico, sistemtico, teleolgico, lgico y de precedentes) no aporta razon
es
convincentes para restringir el alcance de la expresin participacin en una empresa d
el
supuesto de hecho para asimilarlo a la expresin acciones, en el sentido restringido
del
estatuto comercial. Por el contrario, estos otros argumentos hermenuticos apuntan
a la
solucin contraria pues indican que es constitucionalmente ms adecuado interpretar
la
expresin acciones en un sentido amplio, que incluya otras formas de participacin s
ocial
en el capital de una empresa. Entra pues la Corte a analizar el alcance de la re
gla prevista
por el artculo 60 superior, a partir de esos otros criterios interpretativos.
[2.] El argumento histrico y la voluntad de democratizar los procesos de privatiz
acin
15. Contrariamente a lo sostenido por el actor, el anlisis de la formacin del actu
al artculo
60 de la Carta no conduce a la conclusin unvoca de que la Asamblea Co
nstituyente
deseaba restringir la obligacin de consagrar el derecho de preferencia nicamente a
la
venta de acciones. As puede constatarse que en el proceso constituyente, la comis
in de
codificacin efectu una propuesta para suprimir la expresin acciones en la redaccin
del articulo 6 (Ver Gaceta Constitucional. No 113 del 5 de julio de
1991, p 5). Tal
sugerencia no fue aceptada en el debate sobre la norma, con lo cual sigui conservn
dose
en el enunciado normativo.
Pero esta constatacin est lejos de poder d
eterminar el
sentido o el significado original que el Constituyente quiso imprimir a la palab
ra, pues el
vocablo acciones conservado en el texto, puede interpretarse no slo como la refere
ncia
a las empresas con un capital representado en acciones sino tambin, en un sentido ms
amplio, como cualquier forma o tipo de participacin del Estado en las empresas, por
la sencilla razn de que la primera parte del inciso se refiere literalmente a la
enajenacin
por el Estado de su participacin en una empresa.
227
16. De otro lado, la utilizacin de la exposicin de motivos refuerza la interpreta
cin que
afirma que la hiptesis fctica de la regla debe buscarse en la literalidad de la e
xpresin
Cuando el Estado enajene su participacin en una empresa En efecto, los argumentos
de esa exposicin muestran que la finalidad de la regla constitucional tena un sent
ido
amplio, pues deba aplicarse a todo proceso de privatizacin, sin que interesara la
naturaleza
jurdica de la empresa especfica, ni la forma como estaba constituido su capital so
cial.
As, deca al respecto el respectivo informe ponencia:

Con el fin de que los eventuales procesos de privatizacin que puedan o
currir en el
futuro, no favorezcan en forma injusta e inequitativa a particulares que puedan
obtener
privilegios en las transacciones correspondientes a costa del inters colectivo, e
l proyecto
propone un sistema de competencia comercial para estas operaciones, el cual colo
ca en
condicin de privilegio a las organizaciones solidarias que de por s tie
nen un inters
social, y no abrigan nimo de lucro. No puede olvidarse que en estos casos se enaj
enan
bienes que le pertenecen a toda la sociedad. (Subrayado fuera de texto).
Esta referencia histrica sugiere entonces que la expresin acciones no tena
para
el Constituyente el carcter tcnico que tiene en el derecho comercial. E
l significado
amplio de la expresin est en armona con lo desarrollado en el debate en el seno de
la Asamblea, que se refera a cualquier proceso de privatizacin. Efectivam
ente puede
observarse que el Constituyente quiso establecer una distincin, pero no
cabe pensar
que sta consista, como lo entiende el actor, en marcar una diferencia entre las e
mpresas
que representan su capital a travs de acciones y las que no lo hacen de esta mane
ra. Es
ms razonable suponer que esa distincin tiene como objeto realizar una precisin entr
e
la enajenacin de la participacin del Estado en el capital social de las empresas y
otros
posibles tipos de enajenacin, como sucede por ejemplo con la liquidacin de activos
.
Con este criterio el Constituyente estableci un imperativo para que el Estado con
fiera
un trato preferencial a los trabajadores y a las organizaciones solida
rias cuando vaya a
enajenar su participacin en el capital social de cualquier empresa en la cual te
nga parte.
Pero con la precisin terminolgica no quera extender esa obligacin de brindar un trat
o
preferencial a otros casos de enajenacin de bienes estatales, a menos que tuviera
alguna
conexin con el primer imperativo. Al respecto puede consultarse la sentencia C 07
4 de
1993 M.P. Ciro Angarita Barn.
[3.] El argumento sistemtico: la fnalidad del derecho de preferencia y su conexin
sistmica con
los principios constitucionales.
17. La Constitucin de 1991, al consagrar un Estado social de derecho
(CP art. 1 ),
reafirma la funcin social de la propiedad (CP art. 58). El principio que obliga a
facilitar
su democratizacin, busca promocionar que ciertos grupos tengan acceso a sta utiliz
ando
mecanismos como la consagracin de un derecho preferencial, en favor de los trabaj
adores
y organizaciones solidarias de sus empresas. En este sentido, puede constatarse
que el
228
Unidad 3
artculo 57 la Carta estipula que la ley podr establecer los estmulos y los medios pa
ra que los
trabajadores participen en la gestin de las empresas. Por su parte el artculo 58 su
perior ordena
al Estado proteger y promover las formas asociativas y solidarias de propiedad mie
ntras
que el inciso primero del artculo 60 ordena la promocin del acceso a la propiedad.
La regla prevista por el inciso segundo del artculo 60 es entonces cl
aramente una
expresin de esos principios constitucionales. En efecto, el Constituyente
consider
conveniente asegurar condiciones econmicas y jurdicas especiales en favor de ciert
as los
trabajadores y organizaciones solidarias, con el objeto de igualar sus condicion
es a travs
de una regla promocional especfica, frente a otros sectores econmicos, q
ue por sus
especiales caractersticas, pudieran tener un ms fcil acceso para adquirir esa propi
edad.
El propsito con esta norma consiste entonces en dar fuerza a varios de los fines
especficos
del Estado Social de Derecho: la funcin social de la propiedad, el impulso de la
propiedad
asociativa, la promocin del acceso a la propiedad y el estmulo de los trabajadores
para
que participen en las empresas (CP arts 1 , 57, 58 y 60)
18. Una interpretacin sistemtica del derecho de preferencia otorgado por
el inciso
segundo del artculo 60 de la Carta fortalece la idea de que el trmino acciones deb
e ser
interpretado en forma amplia, y no de manera limitada, como lo sugiere el actor.
En efecto,
si esa regla es expresin de claros principios constitucionales, no se
entiende por qu
debe limitarse su aplicacin a la enajenacin de acciones, y no a la venta de otras
formas
de participacin estatal en el capital social de una empresa, como las cuotas o pa
rtes de
inters. Y es que ese tipo de propiedad no accionaria debe tambin ser democratizado
y
promovido su acceso a los trabajadores. Adems, la Constitucin fomenta la participa
cin
de los trabajadores en todas las empresas, sin restringirla a aquellas que estn o
rganizadas
como sociedades annimas. Finalmente, las formas de propiedad solidaria, que la Ca
rta
promueve (CP art. 58), no tienen por qu asumir la forma de sociedades annimas, por
lo que no se entiende cul sera la razn para que la Carta hubiera limitado el derec
ho
de preferencia, previsto por el inciso segundo del artculo 60, exclusivamente a l
a venta
de acciones, y no a la enajenacin de otras formas de participacin estatal en el ca
pital
social empresarial.
[4.] El argumento lgico y teleolgico: las consecuencias negativas del entendimient
o restrictivo del
trmino acciones.
19. Directamente ligado a lo anterior, la Corte tambin considera que un entendimi
ento
restrictivo y puramente tcnico de la nocin de acciones en el artculo 60
superior
comporta resultados irrazonables, desde el punto de vista de la finalidad misma
perseguida
por el Constituyente. Esa interpretacin podra conducir, en la prctica, a que alguna
s
empresas en donde el Estado tiene participacin en el capital social, evitaran asu
mir la
forma de sociedad de acciones, a fin eludir el derecho de preferencia
previsto por el
mencionado inciso segundo del artculo 60 de la Carta. En tal contexto,
no es lgico
229
suponer que la Carta estableci un mandato de democratizacin, pero al mismo tiempo
abri la compuerta para que ste sea esquivado, incluso con consecuencias perjudicia
les
para la propia estructura organizacional de aquellas empresas con parti
cipacin del
sector pblico. En efecto, esa interpretacin restrictiva del trmino de acciones gene
ra
un incentivo desafortunado, y es el siguiente: el Estado y los particulares podra
n dejar
de constituir empresas con capital representado por medio de acciones
y podran
recurrir a otras formas societales, no tanto porque consideren que esas otras es
tructuras
organizaciones sean las ms adecuadas para el cumplimiento de los fines constituci
onales,
sino exclusivamente para evadir el derecho de preferencia en beneficio de los tr
abajadores
y organizaciones solidarias, cuando esas empresas tengan participacin estatal.
20. Como vemos, la interpretacin restrictiva del trmino acciones comporta resultad
os
indeseables, pues no slo permite que la finalidad democratizadora del d
erecho de
preferencia pueda ser eludida en la prctica, sino que podra estimular que las empr
esas
con participacin estatal asuman ciertas formas jurdicas, que no sean las ms adecuad
as.
Por el contrario, una interpretacin amplia del trmino acciones evita esos inconven
ientes,
pues fortalece la voluntad democratrizadora del Constituyente y no genera incent
ivos
inadecuados en el diseo de las empresas con participacin estatal Ahora bien, es se
nsato
asumir como principio hermenutico que el funcionario judicial siempre debe prefer
ir
aquella interpretacin que vigoriza el cumplimiento de los fines de la norma y que
evita
consecuencias indeseables en su aplicacin. Una conclusin se impone: el trmino accio
nes
debe ser entendido en forma amplia, de tal manera que cubra
a toda
s las formas de
participacin estatal en el capital social empresarial.
[5.] Los argumentos fundados en precedentes: el respeto a la jurisprudencia cons
titucional sobre la
materia.
21. Por ltimo, es necesario resaltar que, contrario a lo que sugiere la demanda,
la anterior
interpretacin no cambia los precedentes que sobre la materia ha elaborado la Cort
e. En
efecto, un estudio detallado de las sentencias anteriores sobre el tema, muestra
que esta
Corporacin, para delimitar el alcance del artculo 60 superior, estableci una import
ante
diferencia entre la enajenacin de la participacin del Estado en el capital social
de las
empresas y cualquier otro tipo de enajenacin de propiedad estatal. Pero en manera
alguna,
la Corte seal que la enajenacin de cuotas o partes de inters estaba excluida del mbit
o
de aplicacin del derecho de preferencia del inciso 2 del artculo 60 superior.
As, la sentencia C-474 de 1994, MP Eduardo Cifuentes Muoz, tuvo que estudiar si la
venta de todos los activos de Colpuertos deba respetar el derecho de
preferencia del
artculo 60 superior, tal y como lo planteaba del actor, quien haba demandado vario
s
artculos que regulaban la liquidacin de esa empresa. La Corte consider que el actor
parta de un supuesto equivocado, y era que toda venta de un bien est
atal, cualquiera
que fuera su naturaleza, daba lugar a un previo ofrecimiento especial a las orga
nizaciones
230
Unidad 3
solidarias y a los trabajadores. La sentencia neg esa interpretacin del artculo 60,
pues
concluy que el derecho de preferencia de los trabajadores y organizaciones solida
rias
operaba exclusivamente para las ventas de participaciones del Estado en las empr
esas.
Dijo entonces la sentencia:
La idea extrema que propugna el demandante, no se compadece con la fnalidad de la
susodicha
oferta especial, la que slo adquiere sentido en el contexto de la empresa en la q
ue se funde en un sola
unidad el capital y el trabajo, con miras a generar riqueza y valor. De ah que la
oferta especial se
enderece hacia las organizaciones solidarias y hacia los trabajadores. Se desea
suscitar y profundizar,
en el seno de los instrumentos de produccin, el pluralismo de formas de organizac
in del trabajo
- privada y solidaria - y de distribucin de la riqueza - accionariado privado y t
rabajador -, as
como el avance de la democracia participativa, valores a cuyo servicio se debe d
estinar una parte
importante del esfuerzo de promocin del acceso a la propiedad. Se desvirta el sent
ido del segundo
inciso del artculo 60 de la CP, si se pretende que cada vez que el Estado se disp
one a vender una
cosa o bien de su propiedad, deba previamente ofrecerlo a los trabajadores y a l
as organizaciones
solidarias. La oferta especial se justifca y se muestra como factor dinmico de ca
mbio del actual statu
quo econmico, propsito del Constituyente, nicamente cuando ella recae sobre las par
ticipaciones
del Estado en las empresas (subrayas no originales).
Posteriormente, la ya mencionada sentencia C-392 de 1996, MP Alejandro

Martnez
Caballero, tuvo que estudiar una demanda contra el artculo 20 de la Ley 226 de 19
95,
que establece que en caso de enajenacin accionaria entre rganos estatales, o de ve
nta
de activos estatales distintos de acciones o bonos, el Estado no est obligado a o
frecer
condiciones especiales de compra a los trabajadores y organizaciones solidarias.
El actor
consideraba que esa restriccin desconoca el derecho de preferencia ordenado por el
artculo 60 superior, ya que ste cubra la venta de toda clase de bienes
estatales. La
Corte, retomando los criterios de la sentencia C-474 de 1994, neg el cargo, y re
iter
que el artculo 60 superior no estableca un derecho de preferencia para toda venta
de
bienes estatales sino exclusivamente para la enajenacin de participaciones estata
les en
el capital. Igualmente la Corte consider que la exclusin del derecho de preferenci
a en
la venta de acciones entre entidades pblicas tambin respetaba el mandato
del inciso
segundo del artculo 60 superior, pues ste se aplica a los procesos de privatizacin
de
las empresas estatales, y por ello no es imperativo en aquellos casos en los cual
es no se
est efectuando una transferencia de propiedad del sector pblico a los particulares
sino
que se est realizando una venta entre entidades pblicas.
Finalmente, la sentencia C-632 de 1996, MP Hernando Herrera Vergara, es
tudi una
demanda contra el artculo 5o. del Decreto No. 1297 de 1994. Segn el actor, esa nor
ma
desconoca el derecho de preferencia del artculo 60 superior, al no prever condicio
nes
especiales a los trabajadores y a las organizaciones solidarias para acceder a l
as acciones
del Banco Central Hipotecario. La Corte neg el cargo, pues concluy que la norma no
regulaba una hiptesis de privatizacin de la participacin estatal en una empresa, qu
e
231
es el mbito de aplicacin del inciso segundo del artculo 60 superior, sino que dispo
na
la transferencia al Instituto de Seguros Sociales de ciertas acciones
del Banco Central
Hipotecario, para pagar la deuda generada en la inversin y manejo de las reservas
de ese
Instituto. La sentencia concluy que la norma acusada estableca una dacin en pago en
tre
entidades pblicas, y no una privatizacin de la participacin estatal en una empresa
, y
por ello no vulneraba el artculo 60 superior. Dijo entonces la sentencia:
La situacin jurdica regulada en la norma censurada no se subsume en la hiptesis del
inciso segundo
del artculo 60 de la Carta, reglamentado por la Ley 226 de 1995, por cuanto no ve
rsa acerca de
la transmisin de la propiedad accionaria del Estado con destino a los particulare

s, dentro de un
proceso de privatizacin que deba seguir las reglas constitucionales asignadas par
a ese fn. De ah,
que no tenga fundamento alguno la obligacin de disear las medidas necesarias para
que el Estado
garantice la democratizacin en la enajenacin de la titularidad de su propiedad acc
ionaria, ni la
de preparar un programa previo de enajenacin del bien estatal, con miras hacia la
privatizacin
del mismo, ni la de ofrecer en condiciones especiales la propiedad accionaria en v
enta, respetando
el derecho de preferencia, de los trabajadores y las organizaciones solidarias.
22. El anterior recuento jurisprudencial muestra que la Corte, al precisar el mbi
to de
aplicacin del derecho de preferencia establecido por el inciso segundo del artculo
60
superior, ha indicado que ste no cubre toda venta de activos ni la enajenacin de a
cciones
entre entidades pblicas. Y estas limitaciones son perfectamente razonables. En ef
ecto, si
la finalidad de esa norma es favorecer la democratizacin de la propiedad en los p
rocesos
de privatizacin, entonces no es sensato aplicarla a las transferencias
entre entidades
pblicas, que no implican ningn traslado de propiedad estatal a los part
iculares. Y la
exclusin de la venta de los activos estatales del mandato de ese inciso segundo d
el artculo
60 tambin es razonable pues, como ya lo seal esta Corte, la obligada oferta de venta
de
todos los activos estatales, en condiciones especiales, a los trabajadores u org
anizaciones solidarias,
entre otras consecuencias perniciosas, paralizara la actividad estatal, desbordara
la capacidad y el
inters de compra de este sector y no atendera a la fnalidad de la situacin de favor
contenida en el
citado artculo de la Constitucin (Subrayado fuera de texto). Sentencia C-392 de 19
96, MP
Eduardo Cifuentes Muoz, fundamento 3.4., criterio reiterado en las sentencias C-3
92
de 1996 y C-632 de 1996.
Por consiguiente, la doctrina desarrollada en la presente sentencia arm
oniza con esos
precedentes, pues la Corte est simplemente reiterando que el derecho de preferenc
ia
previsto por el artculo 60 superior se aplica a la enajenacin de la participacin es
tatal
en el capital social de las empresas, y no a la venta de cualquier bien estatal.
23. Algunos podran objetar a la anterior conclusin, que sta desconoce la argumentac
in
explcita de la Corte en esos precedentes. Y es cierto que algunos pasajes de esa
s sentencias
podran sugerir que en ellas la Corte limit estrictamente el mbito de aplicacin del
derecho de preferencia del artculo 60 a la venta de acciones, de suerte que ese m
andato
232
Unidad 3
no se aplicara a la enajenacin de ningn otro bien estatal, lo cual parecera incluir
las
cuotas o partes de inters. Por ejemplo, la sentencia C-632 de 1996 argumenta que
ese
texto constitucional se refere, solamente, a la venta de la propiedad accionaria
del Estado, dentro
de un proceso de privatizacin de las empresas estatales, es decir, cuando el Esta
do decide transferir su
participacin accionaria en una empresa con destino a los particulares. Sin embargo
, un examen
ms atento muestra que esa interpretacin de esos precedentes es equivocad
a, por la
sencilla razn de que en esos casos, la Corte no realiz una distincin sistemtica entr
e
las acciones y otras formas de participacin en el capital social de las empresas,
como
cuotas o partes de inters, sino que su anlisis se centr en diferenciar la enajenacin
de las
participaciones en el capital social y la venta de otros tipos de bienes estatal
es, puesto que
los cargos de las demandas estaban encaminados a extender el derecho de preferen
cia a la
venta de cualquier activo estatal. Por ello, cuando esta Corporacin aclar que el a
lcance del
artculo 60 era limitado, tena como referencia los distintos tipos de enajenacin pos
ibles,
no las distintas clases de participacin que el Estado podra tener en el capital so
cial de las
empresas. Y las sentencias no tenan por qu hacer esa diferenciacin por cuanto ella
no
era relevante para el debate constitucional planteado en esas oportunidades. El
equvoco
parte entonces de asumir que esas sentencias, al utilizar la expresin acciones, est
aban
tambin estableciendo una restriccin frente a las otras formas de partici
pacin en el
capital social. Tal cosa no es cierta, y en ese momento la Corte no realiz esa p
recisin,
porque la materia sobre la cual fueron elaborados esos precedentes era
de naturaleza
distinta a la que actualmente estudia, y que en este momento le obliga a realiza
r estas
aclaraciones. Es pues claro que la ratio decidendi de esas sentencias es idntica
a la que
sustenta la presente decisin, esto es, que el derecho de preferencia previsto por
el inciso
segundo del artculo 60 de la Carta se aplica a la enajenacin de la participacin est
atal
en el capital social, pero no cubre toda venta de activos o de bienes estatales.
La nica
innovacin conceptual que introduce la presente sentencia es simplemente precisar
por
qu la expresin acciones de esa norma constitucional debe ser entendida en
forma
amplia, e incluye toda participacin estatal en el capital social.
Coherencia dinmica entre criterios hermenuticos y sentido de la regla
del artculo 60 de la Carta.
24. La argumentacin realizada en los fundamentos anteriores de esta sentencia mue
stra
que un entendimiento amplio de la nocin de acciones del artculo 60 superior, de tal
manera que esa expresin cubra cualquier forma de participacin estatal en
el capital
social de una empresa, tiene indudables virtudes. En efecto, esta comprensin ms am
plia
del trmino acciones logra un equilibrio y una coherencia dinmicos entre los distin
tos
criterios hermenuticos avanzados en este examen; as, supera la contradiccin literal
de
esa regla constitucional, pues a la hiptesis de la enajenacin de cualquier partici
pacin
estatal en una empresa corresponder ahora una consecuencia jurdica congruente, que
es
el derecho de preferencia de los trabajadores y organizaciones solidarias para a
cceder a esa
233
participacin en el capital social. Esa interpretacin amplia no desconoce los prece
dentes
constitucionales en la materia y recoge mejor lo que pudo ser la voluntad de la
Asamblea
Constituyente. Finalmente, esa hermenutica desarrolla en forma vigorosa los princ
ipios
constitucionales sobre acceso y democratizacin de la propiedad, en la medida en q
ue
permite una aplicacin ms eficaz del derecho de preferencia.
Por su parte, la interpretacin propuesta por el actor, que consiste en restringir
el supuesto
de hecho de la regla del artculo 60, de suerte que por enajenacin de la participac
in
estatal en una empresa deba entenderse exclusivamente la venta de acciones, no l
ogra
ese mismo equilibrio dinmico entre los distintos criterios interpretativo
s. As, esa
hermenutica restrictiva soluciona tambin la tensin literal del texto de e
se inciso
segundo del artculo 60 y no parece incompatible con los precedentes de esta Corte
sobre
el tema. Eso quiere decir que esa interpretacin podra satisfacer los criterios lit
eral y de
precedentes. Sin embargo, ese entendimiento del artculo 60 es cuestionable desde
los
otros criterios interpretativos. As, esa visin, si bien no es totalmente incompati
ble con un
anlisis de los antecedentes del artculo 60 superior, no parece expresar adecuadam
ente la
posible voluntad histrica de la Asamblea Constituyente en este punto, pues las po
nencias
indican que la pretensin fue que cualquier privatizacin tuviera efectos democrticos
en trminos de acceso a la propiedad, sin que exista ningn elemento en
los debates
constituyentes que sugiera que ese mecanismo slo deba operar en aquellas empresas
cuyo capital estuviese organizado por acciones. Pero ms grave an, esta interpretac
in
restrictiva es muy discutible desde el punto de vista sistemtico, pues no desarro
lla los
principios constitucionales en forma vigorosa, ya que restringe la fuerza de los
mandatos
constitucionales sobre promocin del acceso a la propiedad y estmulo a l
a propiedad
asociativa y a la participacin de los trabajadores en la gestin de las empresas (C
P art. 57,
58 y 60). Desde el punto de vista teleolgico, esa hermenutica es tambin problemtica,
pues abre compuertas innecesarias para que las empresas con participacin estatal
intenten
eludir el derecho de preferencia. Adems, desde el punto de vista de sus efectos s
ociales,
esa situacin podra llevar a esas empresas a asumir formas organizativas, que tal v
ez no
sean las ms adecuadas para el cumplimiento de sus cometidos.
1. Cules considera usted que son las ventajas de un modelo de interpretacin
judicial que pretenda armonizar las diferentes pautas que han sido planteadas
para la decisin de un caso concreto?
2. Cules son los principales obstculos que debe enfrentar este modelo de armonizacin de pautas de la interpretacin?
3. Imagine un caso difcil, o tome uno que conozca o que usted deba resolver y
utilice las herramientas planteadas en la sentencia en orden a lograr una coherencia entre ellas.
234
Unidad 3
5.3. Hacia un modelo integral de la interpretacin
judicial
Tanto la sentencia que acaba de ser presentada como los textos mediante los cual
es
se han trabajado las categoras de criterios, postulados y etapas de la interpreta
cin
permiten plantear algunas ideas sobre la importancia de la integridad y la coher
encia
en la actividad interpretativa realizada por los jueces. En este senti
do, como lo
seala explcitamente la sentencia, es razonable suponer que en general es preferibl
e
aquella interpretacin que logra satisfacer, en la medida de lo posible,
todos los
criterios hermenuticos suscitados en un debate jurdico, de tal manera que esos
distintos puntos de vista se refuercen mutuamente y en cierta medida comprueben
recprocamente su validez. Por el contrario, las argumentaciones jurdicas
que
mantienen las tensiones y contradicciones entre esos criterios hermenuticos son
ms cuestionables.
III. ENSAYO. LA INTERPRETACIN JUDICIAL Y SUS
HERRAMIENTAS
Esquema del ensayo
Como esquema del ensayo de la tercera unidad conviene presentar de nuevo el cuad
ro
que ya haba sido planteado al comienzo de las actividades pedaggicas:
Los postulados de la
interpretacin:
La limitacin jurdico-normativa
o postulado de la universalidad.
Postulado de la armona sistmica
o de la lealtad al ordenamiento.
Postulado de la adecuacin social
o de la bsqueda de la justicia
material.
Postulado de la transparencia en el
proceso interpretativo o del deber
de responsabilidad judicial.
Los criterios de la
interpretacin:
Criterio gramatical.
Criterio lgico.
Criterio histrico.
Criterio sistemtico.
Criterio teleolgico.
Criterio pragmticoconsecuencialista.
Cr i t er i o va l or at i vo
y de ponderaci n de
intereses.
Criterio de precedente.
Las etapas de la interpretacin:
Etapa
pre-interpretativa
Etapa
Etapa
post-interpretativa
interpretativa
Fundamento terico: el equilibrio reflexivo
235
En la primera unidad, al ser destacada la centralidad de la interpretacin en el
proceso de aplicacin del derecho, se lleg a plantear la pregunta sobre la necesida
d
de que las normas jurdicas fueran interpretadas como una de sus caract
ersticas
propias desde un punto de vista ontolgico. Conviene detenernos en esta cuestin,
antes de pasar al estudio de toda una serie de herramientas que permitiran lograr
una interpretacin del derecho con alguna pretensin de ser correcta.
Ya veamos que a primera vista sobre todo si se tiene en cuenta las grandes
estructuras jurdico-institucionales sobre las cuales se fundamenta la act
ividad
judicial no sera posible negar la importancia de la interpretacin que del derecho
hacen los jueces, lo cual se constituira en un paso previo para llegar a la concl
usin de
su carcter necesario, o si se quiere inevitable, ms an si se parte de la operativid
ad
(su propsito de hacerse efectivos) con la que se conciben los sistemas
jurdicos
actuales. Tambin veamos que, pese a lo anterior, se han hecho varios in
tentos
tericos y prcticos en el sentido de limitar la exigencia de realizar una interpret
acin
judicial del derecho, para que de una u otra forma fueran las normas jurdicas las
que
(lo ms directamente posible) ofrecieran una solucin al caso concreto que deba
resolverse. Esta ltima posicin que niega la interpretacin judicial tiene
varios
matices, pues hay desde quienes desconfan categricamente en los jueces c
omo
rganos de aplicacin del derecho, hasta los que aceptan la interpretacin judicial
solamente en caso de oscuridad de la norma a ser aplicada.
Ejemplo de la primera tendencia es la disposicin contenida en el
acta de promulgacin del Digesto de Justiniano del ao 533, en la
que se prohiba a los jueces hacer cualquier interpretacin de la ley,
ordenndoles dirigirse al creador de las normas (el emperador) en
caso de duda
201
. En este mismo sentido en Francia se cre la clebre
institucin del rfr lgislatif, instaurada en 1790 con el propsito
de que el Tribunal de Casacin enviara al legislador, para su solucin,
todos aquellos casos en los que fuera evidente la inexistencia de una
ley aplicable
202
. Se inici as un proceso de decaimiento de la actividad
201
Los libros, y sobre todo los comentarios sobre las leyes, estn prohibidos. Cuand
o haya duda sobre
el sentido de una ley, los jueces deben someterla a la decisin del emperador, que
es el solo legislador
y el solo intrprete legtimo. Savigny, Friedrich Karl von, Sistema del derecho roman
o actual, trad. de
Jacinto Mesia y Manuel Poley, Madrid: Centro Editorial de Gngora, 1940, pp. 239-2
40.
202
Esta disposicin fue recogida por el articulo 21 del captulo V, ttulo III de la Co
nstitucin francesa
de 1791: Cuando despus de dos casaciones la sentencia de un tercer tribunal sea imp
ugnada
por los mismos medios que los dos primeros, la cuestin ya no podr ser vista por el
tribunal de
casacin sin haber sido sometida al Cuerpo Legislativo, el cual acordara un decret
o declaratorio
de la ley, al que tendr obligacin de someterse el tribunal de casacin.
236
Unidad 3
judicial en ese pas que se extendi prcticamente durante todo el siglo
XIX, y el cual gir implcitamente alrededor de las ideas de Robespierre
al respecto: Esa palabra de jurisprudencia de los Tribunales, en
la acepcin que tena en el antiguo rgimen, nada significa en el
nuevo; debe borrarse de nuestro idioma
203
. La negacin radical de la
interpretacin judicial a sido llamada por algunos como sistema de
interpretacin retenida
204
, en cuanto se considera que la autoridad
que ha dictado la norma retiene para s la interpretacin de la misma
y excluye, por ende, a cualquier otra autoridad, en especial a los
jueces; tambin ha sido denominada por otros, denominacin que es
ms comn, interpretacin autntica, legislativa o con autoridad.
As, para el Cdigo Civil colombiano (artculo 25) la interpretacin
que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de
una manera general, slo corresponde al legislador
205
.
Sea como fuere, lo que hay que destacar de esta forma de concebir la
actividad de los jueces es que parte de dos presupuestos que tienen
una clara naturaleza ideolgico-poltica, bastante alejada de la visin
neutra y a-valorativa de la aplicacin del derecho sobre la cual pretende
fundarse. En primer lugar, se considera que la interpretacin de las
normas jurdicas hechas por el mismo legislador garantiza el principio
de seguridad jurdica. Sin embargo, si se entiende por seguridad
jurdica la posibilidad de predecir las decisiones en la medida en que
sean adoptadas sobre la base exclusiva del derecho, poca diferencia hay,
en caso de ausencia de norma aplicable (o incluso de oscuridad de la
misma), entre que el vaco sea llenado por el mismo legislador o por el
juez, puesto que en ambas situaciones el grado de predecibilidad tiene

203
Citado en Geny, Franois, Mtodo de interpretacin y fuentes en derecho p
rivado positivo, trad. de
Raimundo Saleilles, Madrid: Editorial Reus, 1925, pp. 87-88.
204
Patras, Luc P., Linterprtation en droit public interne, Atenas: Imprimerie Theod
. & Athan, 1962,
pp. 318 y ss; Gmez Meja, Fernando, La Interpretacin del Derecho, Bogot: Ediciones An
ank,
1979, pp. 131-133.
205
Valencia Zea y Ortiz Monzalve asignan dos caractersticas a la interpretacin legi
slativa o con
autoridad: en primer lugar, solamente puede hacerse en forma abstracta, nunca en
forma singular
respecto a un caso concreto; en segundo lugar, dicha interpretacin se equipara a
cualquier ley,
en cuanto tiene la misma fuerza obligatoria que el resto de la legislacin y, por
ende, debe ser
obedecida (nosotros agregaramos e interpretada) por los jueces. Valencia Zea, Art
uro y Ortiz
Monzalve, lvaro, Derecho Civil: Parte General y Personas (tomo I), Bogot: Temis, 1
994, p. 98.
237
igual alcance. En segundo lugar, aceptar como nica interpretacin
autentica o con autoridad la que hace el mismo creador de
las normas, es decir, el legislador, supone una particular idea de la
concentracin o distribucin de las distintas competencias de ejercicio
del poder poltico. As, la posicin de los jueces al interior de una
estructura de los poderes pblicos en donde el lugar central lo ocupa
el legislador, en cuanto que l crea e interpreta las normas, no puede
ser sino una posicin secundaria de subordinacin a lo ya establecido
en la ley. Por ende, el que esta interpretacin sea la autntica no
depende tanto de caractersticas propias de la naturaleza normativa
del derecho, sino de una decisin poltica en donde no basta con la
separacin de los poderes, sino se necesita adems de la subordinacin
de ellos al rgano legislativo.
Por otro lado, como se indicaba, hay quienes no niegan tan
categricamente la interpretacin judicial, pero la conciben como
una actividad excepcional que depende de la ambigedad de la norma
jurdica a ser aplicada al caso concreto. Slo se acepta la interpretacin
por parte de los jueces cuando tienen ante s una norma oscura, lo cual
supone, si se mira desde el otro extremo del problema, que si se trata
de la aplicacin de una norma clara no hay lugar a su interpretacin (in
claris non fit interpretatio). Esta concepcin de la interpretacin judicial
como actividad alternativa ante la falta de claridad de las normas, si bien
pareciera estar respaldada por alguna forma de sentido comn (aunque
aqu el sentido comn es ms bien la consecuencia de una decisin
poltica en cuanto a la centralidad de la actividad legislativa frente
a
la actividad interpretativa del juez), plantea el problema del concepto
de claridad y oscuridad de la ley. Si se entiende que la interpretacin
es la accin y el resultado de captar y esclarecer el sentido de una
norma, entonces decir de ella que es clara para de esta forma evitar
su interpretacin, supone que ha sido, en mayor o menor medida,
objeto de la actividad interpretativa de quien as la ha calificado
206
. Es
206
En este sentido explica Vernengo que las leyes claras tienen que ser comunicada
s y entendidas.
Por ende, son traducidas al lenguaje que el receptor del mensaje considera adecu
ado. Los jueces
hacen lo propio al aplicar las supuestas leyes claras: las interpretan otorgndole
s el sentido que
les parece adecuado al lenguaje en que se expresan y a otras circunstancias soci
almente dadas
Vernengo, Roberto J., Interpretacin del Derecho, en Garzn Valds, Ernesto y
Laporta,
Francisco J. (eds.), El Derecho y la Justicia, Madrid: Trotta, 1996, p. 244.
238
Unidad 3
as como se puede llegar a constatar la necesidad de la interpretacin y
decir, como lo hace Savigny (1949: 78) que no depende, como muchos
opinan de la casual circunstancia de la oscuridad de una ley. Es cierto
que la interpretacin en caso de oscuridad de la ley puede resultar
ms importante y eficaz. Pero aquella cualidad de la ley constituye una
imperfeccin; y es preciso partir de la consideracin del estado normal
para poder encauzar con seguridad el estado patolgico. La situacin
entonces se invierte y la necesidad de la interpretacin en el proceso
de aplicacin del derecho har que ella deje de ser una excepcin ante
la oscuridad de la ley y pase a ser el estado normal
207
.
Que la interpretacin sea una condicin en el proceso de aplicacin de las
normas jurdicas no slo se fundamenta en el carcter problemtico del concepto de
claridad u oscuridad (dependiendo desde donde se lo mire) de la ley, sino en raz
ones
que estn profundamente vinculadas con las caractersticas de las normas jurdicas y,
en general, del derecho como sistema normativo, razones a las que ya se ha hecho
referencia
208
pero que conviene resaltar ahora, as sea someramente. En primer lugar,
si se parte de la concepcin normativista del derecho que es la teora que, por lo
menos en nuestro contexto, ha recibido mayor aceptacin y se entiende que est
constituido por normas, y que stas, a su turno, se manifiestan a travs del lenguaj
e
que usualmente utilizan los individuos para comunicarse, entonces no es posible
eludir
el problema de la vaguedad o textura abierta que afecta a los lenguajes naturales
y, por consiguiente, al lenguaje normativo
209
. Para resolver este problema no habra
mejor opcin que la de dejar al juez, como rgano por excelencia de la aplicacin
del derecho, la labor de superar la ambigedad irremediablemente presente en las
normas, a travs de su interpretacin. En segundo lugar, si se considera
que las
207
Hay quienes llegan a afirmar
que la claridad de los preceptos jurdi
cos es inversamente
proporcional a la inteligencia o preparacin cientfica del intrprete, mientras que l
as necesidad
de la interpretacin es directamente proporcional. Martnez, Luis y Fernndez Jess, Curs
o de
Teora del Derecho y Metodologa Jurdica, Barcelona: Ariel, 1994, p. 281.
208
En el ensayo de la primera unidad, cuando se hizo referencia a las razones ont

olgico-jurdicas
de la centralidad de la interpretacin judicial (supra p. []).
209
Adems de H. L. A. Hart (El Concepto de Derecho, trad. de Genaro R.
Carri, Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1963, p. 159) se ocupan de la cuestin de la textura abierta que a
fecta al lenguaje
normativo: Carri, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aire
s: Abeledo-Perrot,
1990, pp. 35-36. Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Introduccin a la Metodol
oga de las
Ciencias Jurdicas y Sociales, Buenos Aires: Astrea, 1974, pp. 61 y ss.) y Lloyd,
Dennis, Introduction
to Jurisprudence, Londres: Stevens & Sons, 1959, p. 398.
239
normas son una especie de conceptualizacin de la realidad
210
y que, por ende, no
contienen ms que lneas generales para la regulacin del comportamiento
211
, no es
posible pretender que ellas prevean completamente todos los casos concretos. Est
o
hace que sea necesaria una ponderacin entre el caso y la norma a aplicar, pondera
cin
que se realiza a travs de la interpretacin. En tercer lugar, en caso de que el sen
tido
literal del texto sea claro (si es que a esta conclusin fuera posible llegar), ste
puede
plantear algunas dificultades respecto a otros aspectos que de hecho influyen en
la
aplicacin judicial del derecho y, en este sentido, no ser compatible, por ejemplo
, con
la finalidad de la institucin o de todo el sistema al que pertenece la norma, o ser
contrario a la equidad, la justicia u otros criterios valorativos, o sus consecu
encias ser
socialmente inadmisibles; la interpretacin sera entonces el instrumento para logra
r
superar estas contradicciones y hacer ms depurada la aplicacin del derecho.
Ante esta constatacin de la necesidad de la interpretacin en el proceso
de aplicacin de las normas jurdicas, conviene detenernos entonces en las
herramientas que permitiran superar las dificultades y los problemas que plantea
la interpretacin de las normas, ms an cuando esta interpretacin es realiz
ada
por los jueces. Tales herramientas constituyen una interminable serie de
reglas,
mtodos, modelos, mximas, criterios, etc. que no paceran facilitar sino ms bien
hacer ms enrevesada la actividad interpretativa. Por consiguiente, el propsito es
el de examinar a continuacin de manera sucinta las ms importantes herramientas
de la interpretacin mediante una estructura que las rena en tres categoras: en
primer lugar, la de los criterios de la interpretacin, en segundo luga
r, la de los
postulados o mximas de la interpretacin y, en ltimo trmino, la de las etapas o
momentos de la interpretacin jurdica. Al final sern propuestos algunos elementos
para la construccin de una teora que explique la interpretacin judicial como una
actividad desarrollada siguiendo ciertas pautas metodolgicas.

1. Los criterios de la interpretacin
Ya se haca referencia al hecho de que las herramientas concretas que
son
utilizadas por los jueces y por otros intrpretes del derecho reciben los ms variad
os
210
M. Djuvara (citado por Garca Mynez, Eduardo, La defnicin del derecho: ensayo de p
erspectivismo
jurdico, Xalapa [Mxico]: Universidad Veracruzana, 1960, pp. 137-138) concib
e a las normas
jurdicas como el resultado de inducciones realizadas respecto a juicios concretos
en los cuales
se afirma la justicia de una determinada conducta.
211
Nino, Carlos Santiago, Introduccin al Anlisis del Derecho, Barcelona: Ariel, 1995,
p. 281.
240
Unidad 3
nombres. Es por ello que conviene precisar lo que en el contexto de este mdulo
se va a entender por criterio de interpretacin. En este sentido, y siguiendo la
propuesta de L. Martnez y J. Fernndez
212
, se entender que los criterios marcan
la pauta a seguir por el operador jurdico en nuestro caso el juez en
orden a
lograr la interpretacin ms racional y alcanzar as la solucin que ms se adapte a
los postulados de justicia vigentes en la sociedad respectiva (lo que Alexy deno
mina
la pretensin de correccin)
213
.
Otra cuestin que tambin ha preocupado a varios autores que se han
ocupado de este asunto es la de la existencia de diversos criterios o mtodos
de interpretacin y las dificultades que plantea optar por uno de ellos
214
. La
pregunta sobre cul es el criterio correcto o efectivo de interpretacin
aparece
constantemente en los estudios sobre el tema. Sin embargo, pareciera que, despus
de mucho debatir, el hecho de intentar hacer tal eleccin supondra desconocer la
complejidad de la realidad del derecho y de la interpretacin del mismo, puesto qu
e,
de manera general, se entiende que cada uno de los criterios establec
e una serie
de reglas fijas que permitiran, al final, llegar a una interpretacin co
rrecta. Ms
all de ofrecer regulaciones especficas para la interpretacin, los criterios pueden
ser entendidos, tal como lo propone A. Ross, como el fundamento de un estilo
de interpretacin
215
. Para este autor los criterios de interpretacin no son reglas
efectivas, sino implementos de una tcnica que dentro de ciertos lmites habilita
al juez para alcanzar la conclusin que considera deseable en las circunstancias
216
,
212
Ob. cit., p. 288.
213
En cuanto al primer punto, el del logro de la interpretacin ms racional, Alexy d
estaca, dentro de
su anlisis del discurso jurdico como caso especial del discurso prctico general, la pr
etensin
de las partes de argumentar racionalmente. As, por ejemplo en el proceso civil, l
as partes no
quieren por lo general convencerse unas a otras [], sino que pretenden, por as dec
irlo, que
toda persona racional deba estar de acuerdo con ellas. Pretenden al menos que su
s argumentos
sean de tal naturaleza que encontraran acuerdo bajo condiciones ideales.
Alexy, Robert, ob.
cit., p. 212. En lo que concierne a la pretensin de correccin, este autor la entiend
e de una
manera mucho ms especfica de lo que pudiera dar a entender la adaptacin de la inter
pretacin
a los postulados de justicia vigentes, en la medida en que la pretensin de correc
cin del discurso
jurdico, a diferencia de lo que ocurre en el discurso prctico general, no se refier
e a que las
proposiciones normativas en cuestin sean sin ms racionales, sino slo a que en el ma
rco del
ordenamiento jurdico vigente puedan ser racionalmente fundamentadas. dem, p. 213.
214
Sobre esta cuestin vase la presentacin y el anlisis de Luis Recasens Siches, Trata
do General de
Filosofa del Derecho, Mxico: Porra, 1995, pp. 629-631.
215
Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Air
es: Eudeba, 1963, p.
106.
216
dem, p. 148.
241
lo cual no debe entenderse peyorativamente a la manera de una limitac
in de la
racionabilidad de la interpretacin jurdica, sino como una de las caracte
rsticas
particulares de los criterios de interpretacin en el mbito jurdico
217
.
A continuacin se har referencia somera a los ms conocidos y utilizados
criterios de interpretacin, a partir del clebre modelo que propone Savig
ny
218
.
Al estudio de estos criterios aadiremos el anlisis de otros que tambin
son
continuamente utilizados en la prctica interpretativa y que han sido ob
jeto de
reflexin por varios autores que se ocupan de la interpretacin jurdica.
1.1. El criterio gramatical
En el debate sobre la interpretacin jurdica en general y sobre la interpretacin
judicial en particular, el criterio gramatical (denominado tambin criterio litera
l)
ha sido examinado dentro de una situacin en la que, por un lado, se
afirma la
necesidad de captar el sentido lingstico de la norma como primer paso para su
interpretacin, y, por el otro, se pone en duda que este criterio baste por s solo
para
alcanzar los objetivos que con la interpretacin pueda plantearse el juez. Para ca
ptar
esta naturaleza dual del criterio gramatical conviene, en primer trmino, establec
er
que en qu consiste y, en segundo trmino, determinar cul es su valor dentro de
la actividad interpretativa.
En cuanto al primer punto, para Savigny el elemento gramatical de la
interpretacin tiene por objeto las palabras de que el legislador se si
rve para
comunicarnos su pensamiento, es decir, el lenguaje de las leyes
219
. Sin embargo, esta
nocin, aunque establece claramente el objeto de la actividad interpretativa reali
zada
mediante el criterio gramatical (las palabras del legislador o el lenguaje de la
s leyes),
217
En palabras de Alexy, los cnones [es decir, lo que nosotros hemos lla
mado criterios] no
ofrecen una garanta de que se encuentre el nico resultado correcto [] con una seguri
dad
relativamente grande. De todas formas, este autor no deja de resaltar su importanc
ia, al negar
que sean simples instrumentos de legitimacin secundaria de una decisin, l
a cual se puede
encontrar y fundamentar de distintas maneras. Son, ms bien, formas de la
s que tiene que
servirse la argumentacin jurdica si quiere cumplir con la pretensin de correccin que
se plantea
en ella y que, a diferencia de lo que ocurre en el discurso prctico general, se r
efiere tambin de
manera especial a la vinculacin de la ley. Alexy, ob. cit., p. 240.
218
El modelo de interpretacin propuesto por este autor puede ser consultado en dos
de sus obras:
Sistema del derecho romano actual, cit., pp. 187-188; Los fundamentos de la cienc
ia jurdica, cit.,
pp. 82-85.
219
Savigny, Sistema del derecho romano actual, cit., p. 187.
242
Unidad 3
no hace la suficiente claridad sobre los elementos caractersticos y los resultado
s de
la utilizacin de este criterio. En este sentido, es posible destacar en primer lu
gar,
que el criterio gramatical est enmarcado por la constatacin de que los derechos de
las sociedades actuales (incluso se podra pensar que este es un fenmeno que hizo
presencia desde los comienzos de la modernidad) se presentan como textos escrito
s.
Para nuestros propsitos, la consecuencia ms importante del carcter escrito del
derecho es que las normas que lo constituyen pueden ser entendidas como mensajes
lingsticos que, como cualquier mensaje, expresan la intencin de quien lo emite, lo
que en el caso del derecho se constituira en una intencin normativa del legislador
.
Esta intencin normativa se dirige principalmente a influir el comportamiento de
los destinatarios de la norma quienes, al hacer contacto con la norma
entendida
como mensaje, procuran atribuirle algn sentido que, por mltiples factores (ms
de los que podran pensarse) puede acercarse o alejarse de la intencin normativa
del legislador.
En este caso, no hemos avanzado muy lejos de la interpretacin sensu
largo a la que se hizo referencia en la primera unidad
220
, por lo que es
preciso, en segundo lugar, poner de presente que el criterio gramatical
hace de la interpretacin una actividad dirigida a la produccin de un
segundo texto que capte el sentido del texto interpretado. Es as como
una interpretacin literal puede considerarse una suerte de traduccin
o versin de un texto a otro que, segn se dice, expresa en otros
trminos el mismo sentido que el texto de origen
221
. El propsito del
criterio gramatical no es el de producir un texto que sea una variacin
mnima de la norma interpretada (limitndose a simples cambios en
cuanto al lxico, la sintaxis o la forma estilstica de la proposicin que
constituye la norma), sino el de lograr un texto que pueda se mejor
entendido, esto es, que posea la caracterstica prctica de permitir
una ms fcil comprensin del sentido del texto original (la norma
interpretada)
222
.
A partir de lo anterior es posible establecer un tercer aspecto
concomitante al criterio gramatical: si se parte, primero, de que el
significado literal de un trmino depende del contexto en el cual se le
220
Vase supra p. [].
221
Vernengo, Roberto J., ob. cit., pp. 242-243.
222
Vase tambin, en este sentido, el anlisis desarrollado en la primera unidad, supra
p. [].
243
utilice
223
; segundo, de que la posibilidad de sustituir un trmino por otro
(la sinonimia) depende de los propsitos eminentemente pragmticos
de quien realiza tal accin
224
; tercero, de que el significado de una
proposicin est ligado a su estructura semntica
225
, y cuarto, de que
el xito del criterio gramatical depende en buena medida de la riqueza
lxica y sintctica del lenguaje que se est usando, se tiene entonces
que es perfectamente posible conseguir diversas interpretaciones
literales o gramaticales de un mismo texto o, para el tema que nos
ocupa, de una misma norma. Que estas diversas interpretaciones sean
interpretaciones literales de un texto legal se puede constatar mediante
la presencia de ciertas las relaciones lgicas imprescindibles, lo cual
constituye un cuarto punto que sobre el criterio gramatical se quiere
resaltar. De acuerdo con Vernengo
226
, la primera relacin lgica que
existe entre una norma y su interpretacin literal es que ambos textos
son equivalentes, en la medida en que exhiben los mismos valores
normativos; adems de esta equivalencia, se presenta una relacin de
equipolencia, es decir, tanto la norma como su interpretacin tienen

un contenido coincidente, no slo por su extensin, sino tambin por
su intencin.
Los anteriores elementos caractersticos del criterio gramatical permiten
determinar su valor dentro de la actividad interpretativa judicial. Par
ece haber
cierto consenso en el rechazo del criterio gramatical como criterio au
tnomo y
suficiente de interpretacin
227
. Esto explica que se haya extendido la idea de que
223
De acuerdo con Ross el significado de una expresin se determina en forma ms preci
sa cuando la
expresin es considerada en la conexin en que es formulada. Esta conexin puede ser l
ingstica
(el contexto) o no lingstica (la situacin). [] El signifcado de una palabra es una f
uncin de la
conexin expresin, contexto, situacin en que la palabra aparece. Ross, Alf, ob. cit., p
. 112.
224
Vernengo, Roberto J., La interpretacin literal de la ley, Buenos Aires: Abeledo-P
errot, 1994, pp.
56-57.
225
Esto es ms evidente si se tiene en cuenta, como lo hace Ross (ob. cit., p. 110)
que el significado de
una proposicin no es el resultado de la suma total de los significados de las pala
bras individuales
que la forman. Las palabras individuales carecen de significado independiente,
solo tienen un
significado abstrado de las expresiones [proposiciones] en que aparecen.
226
Vernengo, Roberto J., Interpretacin del Derecho, cit., p. 245.
227
F. Gmez Meja seala que el antecedente ms antiguo de las opiniones que consideran q
ue el
criterio literal es insuficiente para la tarea interpretativa es un fragmento es
crito por el jurista
romano Celso en el que se considera que saber las leyes no es conocer sus palabr
as, sino su fuerza
y su poder. Gmez Meja, Fernando, ob. cit., pp. 135-136.
244
Unidad 3
el criterio gramatical es el primer eslabn de una serie de criterios que, reunido
s
todos, constituyen la interpretacin del derecho. Es as como P. Vinogradoff conside
ra
que en cuanto el derecho se compone de enunciados escritos, el primer
deber
del juez es utilizar el criterio gramatical que de esta forma se erige no slo com
o
criterio necesario sino tambin, en ciertas ocasiones, como criterio suficiente de
la
interpretacin judicial
228
. Con todo, la importancia del criterio gramatical, a pesar
de este intento de recuperacin, queda bastante maltrecha, puesto que la posibilid
ad
de que este criterio produzca varias interpretaciones gramaticales o literales i
mplica
que la eleccin de una de ellas dependa en buena medida de las prefer
encias del
intrprete y de su inters en alcanzar una versin que pueda ser compartida
229
. Por
ello ha afirmado Ross que la creencia en una interpretacin literal es una ilusin
porque ella se apoya siempre en otros factores; en particular, en conjeturas acer
ca
de la idea, el propsito o la intencin asociados a la obra
230
. De igual forma
Vernengo concluye que la interpretacin literal es, a la postre, un recurso a cier
tos
patrones culturales que puedan refrendar, como lingsticamente legtimo, alguno
de los sentidos de un trmino que convenga a la norma
231
.
1.2. El criterio lgico
Dice Savigny sobre el criterio lgico que tiene como objeto la descomposicin
del pensamiento contenido en la norma, para establecer as las relaciones lgicas
que unen a sus diferentes partes. Un primer asunto que plantea este criterio es
el
de la aplicacin de la lgica formal tradicional en orden a resolver las dificultade
s
planteadas por la interpretacin jurdica. Al respecto en los ltimos aos del siglo XX
se abandon paulatinamente lo que puede ser llamado pretensin de logicismo, en
la medida en que con la interpretacin no se pretende realizar una actividad intel
ectual
constante, completa y exclusivamente congruente con los principios de l
a lgica
228
Vinogradoff, Paul, Introduccin al Derecho (2 ed.), Mxico: Fondo de Cultura Econmic
a, 1957,
pp. 89 y ss.). Asimismo, Valencia Zea y Ortiz Monzalve (ob. cit., p. 105) ponen
de relieve que los
mtodos modernos no condenan la exgesis [que se fundamenta en el criterio gramatica
l], pues
toda ley consta de palabras y proposiciones gramaticales que es necesa
rio conocer en primer
trmino; simplemente sostienen que la sola exgesis no es suficiente, y que de las p
alabras debemos
remontarnos hasta los principios esenciales del sistema jurdico.
229
Vernengo, Roberto J., Interpretacin del Derecho, cit., p. 245.
230
Ross, ob. cit., p. 118.
231
Vernengo, Roberto J., Curso de teora general del derecho, Buenos Aires: Coopera
dora de Derecho
y Ciencias Sociales, 1976, p. 412.
245
formal o puramente deductiva (por ejemplo, con el principio de no contradiccin, c
on
el principio de plenitud, etc.), sino que ella tenga en cuenta, adems, los postul
ados
de lo que algunos consideran otros tipos de lgica, o las herramientas que ofrece
la
argumentacin tpica, valorativa y prudencial, todo lo cual permitira superar las
eventuales inconsistencias a las que podra llevar la aplicacin estricta de la lgica

formal a los problemas de la interpretacin judicial
232
. Las posiciones al respecto
van desde quienes niegan completamente su pertinencia y efectividad, ha
sta los
que consideran que la lgica formal es una de las alternativas de las que dispone
el
intrprete jurdico para lograr una interpretacin que pueda ser considerada como
correcta y conforme a derecho, llegando en este ltimo caso a ser considerada como
un principio general del razonamiento jurdico
233
.
En segundo lugar, es preciso sealar, a partir del modelo propuesto por
Martnez y Fernndez
234
, algunas de las ms conocidas y aplicadas reglas lgicas
llamadas tambin argumentos, las cuales, a pesar de ser constantemente
232
Un ejemplo clebre de esta forma de pensar es Recasens Siches, para quien la lgica
tradicional
o fsico-matemtica no es adecuada para tratar la vida humana ni sus problemas prctic
os, por
consiguiente, tampoco para los menesteres jurdicos, entre los cuales fig
ura la interpretacin
del Derecho. Para todo cuanto pertenezca a nuestra humana existencia incluyendo l
a prctica
del Derecho hay que emplear un tipo diferente de logos, que tiene tan
ta dignidad como la
lgica tradicional, si es que no superior a la de sta; hay que manejar el logos de
lo humano, la
lgica de lo razonable, la cual es razn, tan razn como la lgica de lo racional, pero
diferente
de sta. La lgica de lo humano o de lo razonable es una razn impregnada de puntos de
vista
estimativos, de criterios de valoracin, de pautas axiolgicas, que, adems, lleva a s
us espaldas
como aleccionamiento las enseanzas recibidas de la experiencia, de la experiencia
propia y de
la experiencia del prjimo a travs de la historia. Recasens Fiches, Lus, ob. cit., p.
642.
233
En este sentido, U. Klug pone de presente que la lgica [el autor se refiere aqu a
la lgica formal]
tiene tambin mucha importancia para la ciencia del derecho, a menos que quiera re
nunciarse en
su campo a la posibilidad de la discusin, a la exposicin de fundamentos y demostra
ciones, y al
desarrollo de teoras. De manera que al reproche de logicismo, que a veces se alza c
ontra muchas
direcciones de la jurisprudencia, no se le puede entender en el sentido de que l
a lgica carece
de papel alguno en la ciencia del derecho, porque esto significara autorizarla pa
ra establecer sin
trabas afirmaciones contradictorias entre s (para mencionar, por va de ejemplo, so
lo uno de los
principios lgicos, el de contradiccin). Con todo, sera admisible el reproche y es as
como
se lo debera entender en general de que determinada direccin de la jurisprudencia t
iene la
culpa de acentuar indebidamente el aspecto lgico frente a otros aspectos que son
igualmente
esenciales. Pero, de todos modos, no se podr negar seriamente la impor
tancia decisiva que
posee la lgica tambin para la ciencia del derecho. Klug, Ulrich, Lgica Jurdica, trad.
de J. C.
Gardella, Bogot: Temis, 1990, pp. 3-4.
234
Ob. cit., pp. 289-290.
246
Unidad 3
reconocidas, pueden ser objeto de prueba en contrario al momento de ser aplicada
s
a un caso en concreto
235
. Entre ellas cabe destacar: el argumento a pari, de acuerdo
con el cual el legislador, al regular un caso concreto de una determ
inada forma,
implcitamente quiso tambin regular de la misma manera otros casos de la misma
especie; el argumento a contrario, que establece que el legislador, al regular u
n caso
de una determinada manera, pretenda a la vez excluir de dicha regulacin todos lo
dems casos de distinta naturaleza; el argumento a fortiori, segn el cual el legisl
ador,
al regular un caso, pretenda regular de la misma manera y con ms razn otro caso
distinto al directamente regulado, porque en este ltimo concurren razone
s ms
claras e imperiosas
236
; el argumento a generali sensu, que implica una interpretacin
que extiende los alcances de la norma y cuya aplicacin se hace por l
o general
cuando se trata de normas favorables y existen razones de identidad o semejanza
en el supuesto de hecho de la norma objeto de interpretacin que fundamenta su
aplicacin a otros supuestos de hecho; el argumento stricta lege, que, al contrari
o del
anterior, estipula una interpretacin restrictiva dirigida a las normas desfavorab
les
o sancionadoras; el argumento ad absurdum que fundamenta la eleccin de
una
entre varias interpretaciones de una norma en cuanto que las dems conduciran a
situaciones carentes de sentido.
1.3. El criterio histrico
Un tercer criterio es propuesto a partir de lo que Savigny denomina el elemento
histrico de la interpretacin, el cual tiene por objeto la situacin de la relacin
jurdica regulada por reglas jurdicas en el momento de la promulgacin de la ley,
puesto que si la ley deba intervenir en la relacin jurdica de determinada manera,
entonces el mencionado elemento ha de evidenciar el modo de aquella intervencin:
lo que por aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho
237
.
235
Es por esto que respecto a este tipo de argumentos o mximas, Ross (ob. cit., p. 1
48) muestra
bastante suspicacia. Este autor las caracteriza como un conjunto sistemtico de fra
ses atractivas
(a menudo acuadas en forma de proverbios) y de significado impreciso que pueden fc
ilmente
ser manejadas de manera tal que conduzcan a resultados contradictorios. Dado que
no existen
criterios objetivos que indiquen cundo debe aplicarse una mxima y cundo otra, ellas
ofrecen
gran amplitud para que el juez legue al resultado que considera deseable.
236
El argumento a fortiori se divide en dos argumentos ms concretos: el
argumento a minore
ad maius, (de haberse prohibido lo menos se deduce que se prohibi lo ms) y el argu
mento a
maiore ad minus (de haberse facultado a alguien para lo ms se deduce que se ha fa
cultado para
lo menos).
237
Savigny, Los fundamentos de la ciencia jurdica, cit., p. 83.
247
Respecto a la manera como Savigny entiende el criterio histrico
conviene hacer dos precisiones. En primer lugar, la trascendencia
que se le reconoce a este criterio en la medida en que este autor es el
fundador y el ms conocido representante de la Escuela Histrica del
Derecho. Si el derecho es considerado, como lo hace esta corriente
del pensamiento jurdico, como el producto normativo del espritu
del pueblo (Volksgeist)
238
y si la ley no tiene un campo conceptual
distinto al del derecho generado por el espritu del pueblo, entonces
la interpretacin de las normas supone un anlisis de la evolucin del
desarrollo histrico de las instituciones jurdicas.
Una segunda precisin se refiere a la manera como Savigny conceba tal
criterio histrico. Su propsito no se reduce a determinar el sentido del
texto legal en s mismo considerado, puesto que el criterio histrico est
dirigido a establecer lo que el legislador quiso al momento de elaborar
la norma, lo cual significa que el intrprete debe colocarse en el punto
de vista del legislador, reproducir artificialmente sus operaciones y
recomponer la ley en su inteligencia
239
. Todo ello permite considerar
que este criterio, en cuanto afirma que lo decisivo es la voluntad del
autor que dict la ley, tiene un profundo carcter subjetivo, por lo
cual puede ser llamado criterio histrico-subjetivo. En este caso el
objeto principal, o si se quiere exclusivo, de la actividad interpretativa
es la voluntad del legislador, por lo que para B. Windscheid y T. Kipp
(defensores del criterio histrico-subjetivo), la interpretacin de la ley
ha de constatar aquel sentido que el legislador otorg a las palabras por
l usadas y colocarse en la situacin en la que se encontraba al momento
de la promulgacin
240
.
238
Para Savigny la Escuela Histrica admite que la materia del derecho es
t dada por todo el
pasado de la nacin; pero no de manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser es
ta o la otra
accidentalmente, sino como procediendo de la ntima esencia de la nacin misma y de
su historia.
Despus, cada tiempo deber encaminar su actividad a examinar, rejuvenecer y mantene
r fresca
esta materia nacida por obra de una necesidad interna. Savigny, Friedrich Karl vo
n (1994), Sobre
el fin de la revista de la Escuela Histrica, en Casanovas, Pompeu y Moreso, Jos Jua
n (eds.),
El mbito de lo Jurdico: lecturas de pensamiento jurdico contemporneo. Barcelona: Crti
ca, 1994, p.
25.
239
240
Windscheid, Bernhard y Kipp, Theodor, Tratado de derecho civil alemn: derecho d
e Pandectas, trad.
de Fernando Hinestrosa, Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1976, 38.
248
Unidad 3
El criterio histrico-subjetivo ha sido objeto de fuertes crticas que
estn dirigidas fundamentalmente a los presupuestos de los que parte.
As, en primer lugar, pretender buscar la voluntad del legislador
supone una identificacin precisa de ste, lo cual no es nada fcil si se
tiene en cuenta la manera como en efecto son creadas y promulgadas
las normas en los sistemas jurdicos actuales
241
. En segundo lugar, el
criterio histrico-subjetivo no se percata del hecho de que las normas
jurdicas, una vez promulgadas, tienden a objetivarse y su existencia se
concibe independientemente de la voluntad del legislador
242
. En tercer
lugar, tal criterio supone que la actividad interpretativa se reduce a ser
una simple investigacin de la voluntad del legislador, entendida sta
desde una difusa perspectiva emprico-sicolgica, que, por ende, impide
cualquier intromisin de la voluntad del intrprete. Esta percepcin
difcilmente puede encajar con la realidad de la interpretacin judicial,
en donde parece ser inevitable cierto grado de intromisin de aspectos
241
Ch. Perelman al plantearse la pregunta por la voluntad del legislador advierte
que en el rgimen
parlamentario el legislador no es un ser nico, sino una corporacin que
frecuentemente
comprende decenas de miembros, distribuidos muchas veces en dos asambleas y que
adems la
mayor parte de ellos votan siguiendo una disciplina de partido y desinteresndose
de la cuestin.
Los ms competentes tienen con frecuencia puntos de vista diferentes sobre la mate
ria que de
ordinario se esfuerzan en conciliar por medio de un compromiso obtenido merced a
frmulas
de alguna vaguedad, que permiten por ello interpretaciones divergentes. Perelman,
Cham, La
lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Lus Diez-Picazo, Madrid: Civitas, 1979, p
. 55. En esta
misma lnea, G. Radbruch destaca el origen estatal de las normas en la mayora de lo
s sistemas
jurdicos actuales y las consecuencias que ello tiene en la determinacin de la volu
ntad subjetiva
del legislador en cuanto que el Estado no habla por las manifestacione
s personales de los
participantes en la produccin de la ley, sino por la ley misma. Radbruch, Gustav,
Filosofa del
derecho, trad. de Jos Medina Echavarra, Madrid: Editorial Revista de Derecho Priva
do, 1933,
p. 147.
242
Es as como Valencia Zea y Ortiz Monzalve (ob. cit., p. 107) ponen de relieve qu
e la ley, una vez
expedida, se aparta del querer de su autor y adquiere un valor intrnseco, que dep
ende ms de
las concepciones culturales actuales, de las necesidades que debe satisfacer el
sistema jurdico, de
los usos comerciales, que del querer o voluntad ocasional de quien particip en su
elaboracin. En
igual sentido, K. Engisch niega que la tarea del intrprete sea la de retroceder aos
y decenios
desde el presente y sus problemas hasta el alma de un legislador que en realidad
ya no interesa.
Por consiguiente interpretatio ex nunc y no interpretatio ex tunc. [] La tarea de
l jurista consiste en
interpretar de acuerdo con los tiempos, contemporneamente. Su mirada no est dirigi
da hacia
el pasado, sino hacia el presente y el futuro. Engisch, Karl, Introduccin al pensa
miento jurdico,
trad. de Ernesto Garzn Valds, Madrid: Ediciones Guadarrama, 1967, p. 119.
249
subjetivos del intrprete, que no slo son de carcter valorativo, sino
tambin de carcter operativo, prctico, econmico, etc.
243
Ante estas crticas surgi una versin objetiva del criterio histrico, la
cual, a partir de la constatacin de la autonoma de las normas jurdicas
respecto de la voluntad de su autor, se propone determinar no ya la
voluntad del legislador sino el sentido que de la norma se desprende si
se le considera objetivamente, como si se tratara de buscar la voluntad
de la ley. Sucede que dentro del proceso de objetivacin que sufre
la norma despus de promulgada, ella puede adoptar significados
distintos al que originalmente le haba asignado el legislador, ya sea
por una evolucin del lenguaje
244
, ya sea por una transformacin de la
realidad objeto de regulacin, ya sea por una alteracin de los criterios
valorativos que justificaban el contenido de la norma. Por consiguiente,
poca utilidad tiene buscar una voluntad legislativa que ya no tiene mayor
vnculo con el significado de la norma, y la interpretacin debe dirigirse
ms bien a la concrecin de este significado teniendo en cuenta que
su naturaleza es dinmica, es decir, evoluciona articulndose con las
243
Gmez Meja (ob. cit., p. 151) seala que el criterio histrico-subjetivo t
al como lo entiende
Savigny implica consideraciones adicionales, dado que para el fundador de la Esc
uela Histrica,
el elemento histrico ha de contribuir a determinar el modo de accin de la ley y el
cambio por
ella introducido. [] Hay, pues, al menos implcitamente, un inters por descubrir las
finalidades
perseguidas, dando lugar a una vinculacin entre el elemento histrico y
el teleolgico de la
interpretacin. Como el fin de la ley suele adolecer de una cierta indeterminacin,
lo que hace
incierto su conocimiento y necesaria la atribucin de sentido, la interpretacin his
trica implica
en ltimo trmino el recurso a pautas valorativas. En cuanto a la intervencin de eleme
ntos
subjetivos del intrprete al momento de desarrollar la actividad interpretativa, R

oss (ob. cit., p.
133) sostiene que el modelo del criterio histrico-subjetivo es psicolgicamente inso
stenible.
El juez es un ser humano. Detrs de la decisin que adopta se encuentra toda su perso
nalidad.
Aun cuando la obediencia al derecho (la conciencia jurdica formal) est profundamen
te arraigada
en el espritu del juez como actitud moral y profesional, ver en ella el nico facto
r o mvil es
aceptar una ficcin.
244
Valencia Zea y Ortiz M (ob. cit., p. 109) traen a colacin un interesante ejemp
lo de evolucin del
lenguaje jurdico: la palabra culpa empleada en diversos pasajes de nuestro Cdigo Ci
vil (arts. 2341
y ss., etc.), fue entendida hace ms de un siglo como un concepto subjetivo, es de
cir, vinculado
a una conducta individual; hoy da, en cambio, dicha palabra tiene un acentuado ca
rcter social
y objetivo, pues se estima que comete culpa quien realiza una accin contraria al
modo de obrar
de las personas que se comportan con un mnimo de prudencia. Es decir, que no se e
xamina la
existencia o no existencia de la prudencia en quien ha causado el dao, sino que s
e indaga si la
persona se comporta siguiendo determinados estndares de conducta social.
250
Unidad 3
circunstancias sociales y las necesidades que stas plantean. Es curioso
que haya sido un juez francs (teniendo en cuenta que Francia es el
pas natal de la exgesis, escuela que impuls el criterio histricosubjetivo
245
) quien se encarg de sintetizar el criterio histrico-objetivo:
No debe el juez intentar encontrar tercamente cul fue el pensamiento
de los autores del Cdigo hace cien aos, releyendo cualquiera de
sus artculos. Debe investigar cul sera ese pensamiento si el mismo
artculo fuera redactado actualmente por ellos. Debe pensar que
frente a todos los cambios que despus de un siglo se han producido
en las ideas, en las costumbres, en las instituciones, en el estado
de
la sociedad y de la economa francesa, la justicia y la razn exigen la
adaptacin liberal y humana del texto a las realidades y exigencias de
la vida moderna
246
.
1.4. El criterio sistemtico
Savigny propone un ltimo criterio al hacer referencia al elemento sistemtico
de la interpretacin, el cual tiene por objeto el lazo ntimo que une las institucion
es
y reglas de derecho en el seno de una vasta unidad
247
. Este criterio se ocupa de
la relacin de la norma a interpretar con el resto de normas de la vasta unidad
constituida por el sistema jurdico y, adems, de la plenitud del derecho entendido,
tambin en este caso, como sistema normativo. Los problemas que plantean
la
coherencia y la plenitud del derecho suponen, como seala Nino, la frus
tracin
de ciertos ideales racionales que debe satisfacer un sistema normativo, puesto q
ue,
independientemente de actitudes valorativas, se pretende que los sistemas de nor
mas
sean coherentes, completos, econmicos y operativos
248
. A continuacin se analizarn
245
La investigacin histrica propuesta por la exgesis se circunscribe en una especie
de estudio
psicolgico sobre la presencia del dato histrico en la mente del legisla
dor; sin embargo, la
nica evidencia que se acepta son los documentos escritos que den cuent
a de la voluntad de
aquel (informes preparatorios, exposiciones de motivos, discusiones parlamentari
as, etc.). Soler,
Sebastin, La interpretacin de la ley, Barcelona: Ariel, 1979, p. 119.
246
Se trata del discurso pronunciado por el presidente de la Corte de Casacin, Bal
lot-Beaupr, en
1904 con ocasin del centenario de la promulgacin del Code Civil de Bonaparte. Vale
ncia Zea y
Ortiz Monzalve (ob. cit., pp. 110-113) hacen un detallado estudio de los autores
que consideran
al criterio histrico-objetivo como la herramienta de mejores resultados
en la interpretacin
jurdica.
247
248
Nino, Carlos Santiago, ob. cit., p. 272.
251
brevemente estos dos tipos de problemas de los sistemas jurdicos y la utilidad de
los criterios para solucionarlos en el mbito de la interpretacin.
1.4.1. EL PROBLEMA DE LAS ANTINOMIAS
Siguiendo a C. E. Alchourrn y E. Bulygin se presenta una antinomia,
contradiccin o inconsistencia entre dos normas cuando correlacionan un caso con
dos o ms soluciones y lo hacen de tal forma que la conjuncin de esas soluciones
constituye una contradiccin normativa (o, segn los autores, una contradiccin
dentica)
249
. Ello permite establecer tres condiciones para la existencia de
antinomias jurdicas: primero, que las normas inconsistentes pertenezcan al mismo
sistema jurdico; segundo, que las dos normas se refieran al mismo caso, en el sen
tido
de que tengan el mismo mbito de validez
250
; tercero, que las normas inconsistentes
imputen al caso soluciones lgicamente incompatibles
251
.
249
Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Introduccin a la Metodologa de las Cienc
ias Jurdicas y
Sociales, Buenos Aires: Astrea, 1998, p. 101.
250
Bobbio distingue cuatro mbitos de validez de una norma: temporal, espacial, per
sonal y material. Ello

permite a este autor sealar varios ejemplos donde no hay contradiccin normativa: r
especto a
la validez temporal, la norma est prohibido fumar de las cinco a las siete no es in
compatible
con la norma est permitido fumar de las siete a las nueve; respecto a la validez es
pacial, la
norma est prohibido fumar en la sala de cine no es incompatible con la norma est perm
itido
fumar en la sala de espera; respecto a la validez personal, la norma
se prohbe fumar a los
menores de 8 aos no es incompatible con la norma se permite fumar a los adultos; res
pecto
a la validez material, la norma se prohbe fumar cigarros no es incompatible con la
norma se
permite fumar cigarrillos. Bobbio, Norberto, Teora General del Derecho, trad. de J
orge Guerrero
R., Bogot: Temis, 1994, pp. 188-189.
251
Siguiendo el modelo de Nino (ob. cit., p. 273), puede establecerse
la siguiente estructura de
soluciones normativas lgicamente incompatibles o lgicamente compatibles: 1) la pro
hibicin
de una accin es lgicamente incompatible con su permisin (autorizacin de h
acer), con su
facultamiento (o sea, la permisin tanto de la accin en cuestin como de su opuesta,
esto es,
cuando se trata de una accin optativa) y, por supuesto, con su obligatoriedad; 2)
la obligatoriedad
es incompatible con el facultamiento de la accin y con su prohibicin; 3) la permis
in de una
conducta es compatible con su facultamiento y con su obligatoriedad. A partir de
estas relaciones
es posible establecer el siguiente cuadro (Alchourrn, Carlos E. y Bulygin, Eugeni
o, ob. cit., pp.
74-75):
Operador Compatibilidad Incompatibilidad
Facultativo Permitido Prohibido y obligatorio
Permitido Obligatorio y facultativo Prohibido
Prohibido Facultativo, permitido y obligatorio
Obligatorio Permitido Prohibido y facultativo
252
Unidad 3
Adems de sus condiciones, las antinomias pueden ser de varios tipos.
Siguiendo el modelo de Ross
252
tenemos: 1) la inconsistencia totaltotal (o incompatibilidad absoluta) que se produce cuando ninguna
de las normas puede ser aplicada bajo ninguna circunstancia sin entrar
en conflicto con la otra. Si las hiptesis de hecho de cada norma fueran
simbolizadas con un crculo, habra inconsistencia de este tipo si ambos
crculos coincidieran completamente. 2) La inconsistencia totalparcial (o inconsistencia entre la regla general y la particular) que
se produce cuando una de las dos normas no puede ser aplicada bajo
ninguna circunstancia sin entrar en conflicto con la otra, mientras
que sta tiene un campo adicional de aplicacin en el cual no entra en
conflicto con la primera. Esta inconsistencia puede ser representada
grficamente mediante un crculo que se encuentra dentro de otro.
3) La inconsistencia parcial-parcial (o superposicin de reglas),
que se produce cuando cada una de las dos normas tiene un campo de
aplicacin en el cual entra en conflicto con la otra, pero tiene tambin

un campo adicional de aplicacin en el cual no se producen conflictos.
Esta inconsistencia puede ser representada grficamente mediante dos
crculos secantes.
Para resolver las antinomias entre dos o ms normas la doctrina y la jurisprudenci
a
han elaborado una serie de criterios que en la gran mayora de los sistemas jurdico
s
actuales han sido recogidos explcitamente en algunas de sus normas legisladas. Es
as como se establece, en primer lugar, el criterio jerrquico o principio lex super

ior
derogat inferiori, de acuerdo con el cual siempre que se presente incompatibilid
ad entre
dos normas prevalecer aquella que sea jerrquicamente superior
253
, lo que supone
que el derecho est estructurado de tal forma que sus normas no estn ubicadas en
un mismo plano sino en planos diferentes. Un segundo criterio es el cronolgico o
principio lex posterior derogat priori, que resuelve la inconsistencia haciendo
prevalecer
252
Ob. cit. pp. 124-125.
253
De acuerdo con el artculo 4 de la Constitucin colombiana, sta es norma de normas, po
r
lo que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma
jurdica, se
aplicarn las disposiciones constitucionales. En este mismo sentido, el artculo 5 de
la ley 57
de 1887 dispone que cuando haya incompatibilidad entre una disposicin constitucion
al y una
legal, preferir aquella. Adems, segn el artculo 9 de la ley 153 de 1887 la Constituci
es ley reformatoria y derogatoria de la legislacin preexistente. Toda disposicin l
egal anterior
a la Constitucin y que sea claramente contraria a su letra o a su espritu, se dese
char como
insubsistente.
253
la normar que haya sido promulgada en ltimo trmino
254
. Este criterio, tal como lo
seala Bobbio
255
, permite el progreso jurdico y la gradual adaptacin del derecho a
las exigencias sociales, adems de que si la norma anterior fuera la que prevaleci
era,
entonces las normas posteriores seran actos intiles y sin propsito alguno. En ltimo
trmino, las antinomias pueden ser resueltas a travs del criterio de especialidad o
principio lex specialis derogat generali, conforme al cual de dos normas incompa
tibles,
la una cuyo contenido sea general y la otra cuyo contenido sea especial, prevale
cer
la segunda
256
.
Que una norma tenga un contenido especial puede significar, por un
lado, que tiene menor extensin material, esto es, que es una norma
concreta frente a una norma abstracta, o, por otro lado, que tiene
una menor extensin personal, en otras palabras, que es una norma
particular frente a una norma general
257
, o, finalmente, que tiene una
menor extensin espacio-temporal
258
. El criterio de especialidad puede
ser visto como una aplicacin concreta del principio general de justicia
distributiva, de acuerdo con el cual se debe dar igual tratamiento a
personas o entidades de una misma categora y tratamiento diferente
a personas o entidades que pertenecen a categoras distintas. De esta
forma, tal criterio permitira solucionar las dificultades que supone
la interpretacin de una norma general con miras a ser aplicada a un
caso concreto.
254
El artculo 2 de la ley 153 de 1887 acoge este criterio en los siguientes trminos:
la ley posterior
prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria
a otra anterior, y
ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicar la ley posterior. Asimismo,
el artculo 3
de la misma ley ordena estimar insuficiente una disposicin legal por declaracin exp
resa del
legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o p
or existir una ley
nueva que regule ntegramente la materia a que la anterior disposicin se refera (vase
tambin
los artculos 71 y 72 del Cdigo Civil).
255
Ob. cit., p. 192.
256
De acuerdo con el artculo 5 de la Ley 57 de 1887 la disposicin relativa a un asunt
o especial
prefiere a la que tenga carcter general.
257
En suma, son normas abstractas aquellas que son universales respecto a la accin
prescrita, es decir,
aquellas que regulan una accin-tipo o una clase de acciones, mientras que las nor
mas concretas
son aquellas que regulan una accin particular. Por otra parte, son normas general
es las que son
universales respecto del destinatario, esto es, las que se dirigen a una clase d
e personas, mientras
que las normas particulares tienen por destinatario un individuo particular. Bob
bio, ob. cit., pp.
128-131.
258
Martnez y Fernndez, ob. cit., p. 106.
254
Unidad 3
A pesar de que en buena parte de los casos de antinomia estos criterios
pueden cumplir una funcin efectiva, no hay que creer, tal como lo pone
de presente Nino, que tengan el carcter de leyes lgicas, puesto que
su aplicacin est sujeta a evaluaciones pragmticas, que dan lugar a
excepciones irregulares
259
. Ello se patentiza en cuando, por un lado,
se presenta una insuficiencia de los criterios, lo cual se produce porque
las dos normas en conflicto son contemporneas, estn ubicadas en
el mismo nivel de la jerarqua normativa y son ambas generales, o

cuando, por otro lado, las soluciones ofrecidas por dos o ms criterios
son tambin, a su turno, contrarias entre s (lo que puede denominarse
conflicto de segundo nivel). En estos casos de insuficiencia o de
conflicto entre los criterios para solucionar las antinomias, aunque se
puedan determinar algunas pautas para resolverlos (por ejemplo, dar
cierto predominio al criterio lex superior en caso de conflicto con los
otros dos)
260
, ser el juez quien a la postre, utilizando otros criterios
de la interpretacin, optar por uno u otro en su decisin.
1.4.2. EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS
El artculo 230 de la Constitucin colombiana dispone que los jueces, en
sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. Ante esta norma puede
plantearse la pregunta de qu hacer cuando la ley o, en otras palabras, el derecho
en su conjunto (incluidas otras normas distintas a la ley, como la constitucin, l
os
decretos administrativos, etc.), no ofrezca ninguna solucin normativa a
un caso
concreto. La diferencia de este caso con el de las antinomias est en que aqu, en v
ez
de presentarse una proliferacin de normas que ofrecen soluciones contradictorias
al caso, se presenta una ausencia de normas a ser interpretadas. Se trata entonc
es de
lo que tradicionalmente ha sido denominado lagunas del derecho, acontecimiento
que pone en duda el ideal de plenitud del ordenamiento jurdico, es decir, la idea
de
que en el derecho existe una norma para regular cada uno de los casos que se van
presentando. Siguiendo nuevamente a Alchourrn y Bulygin, puede considerars
e
que existe una laguna normativa cuando el sistema jurdico no correlaciona un caso
con alguna calificacin normativa de una determinada conducta
261
.
259
Ob. cit., p. 276.
260
Varias de estas pautas son presentadas y explicadas por Martnez y Fernndez (ob.
cit., pp. 107108) y Bobbio (ob. cit., pp. 196-205).
261
Ob. cit., p.49.
255
Frente a esta forma de entender las lagunas del derecho se han
presentado varias posiciones. En primer lugar, algunos autores, por
ejemplo Carnelutti, aceptan la existencia de lagunas, pero sostienen que
existe una exigencia de tipo ideal que plantea la necesidad de eliminarlas,
de lo cual concluyen que el derecho es un sistema normativo pleno
262
.
Sin embargo, cabe preguntarse si la posibilidad de llenar las lagunas a
travs de ciertos criterios es suficiente motivo para afirmar la plenitud
del derecho, pues ello sera como negar la existencia de huecos en el
asfalto de las calles porque es posible que las autoridades los reparen
rellenndolos
263
. En segundo lugar, hay quienes consideran que los
sistemas jurdicos son intrnsecamente completos. En este sentido,

es paradigmtica la posicin de Kelsen, para quien la afirmacin de la
existencia de las lagunas en el derecho es una teora errada, puesto que
reposa en la ignorancia del hecho de que cuando el orden jurdico no
estatuye ninguna obligacin a cargo de un individuo, su comportamiento
est permitido
264
. Esta forma de asegurar la plenitud del derecho a
travs de una regla de clausura o norma general negativa que puede
ser concretamente planteada en los siguientes trminos: todo lo que
no est jurdicamente prohibido, est jurdicamente permitido ha
sido criticada detalladamente por Alchourrn y Bulygin
265
, en el sentido
de que esta regla de clausura puede ser entendida de dos formas: por
una parte, la expresin permitido que aparece en la regla puede ser
entendida como equivalente a no prohibido, lo cual dara lugar a un
enunciado tautolgico (todo lo que no est jurdicamente prohibido,
est jurdicamente no prohibido; por otra parte, la regla de clausura
puede referirse a una autorizacin establecida explcitamente, es decir,
a la existencia de una norma que permitira la accin objeto de anlisis.
Sin embargo, como explica Nino
266
se tratara entonces de un enunciado
262
Por plenitud del ordenamiento jurdico se entiende la exigencia de que
en el ordenamiento
exista un mandato idneo para la composicin o solucin de cualquier confli
cto de intereses
que se plantee en la sociedad jurdicamente ordenada. Carnelutti, Francesco, Teora g
eneral del
derecho, trad. de Francisco Javier Osset, Madrid: Revista del Derecho Privado, 1
955, p. 107.
263
De acuerdo con Alchourrn y Bulygin (ob. cit., p. 180) el postulado de la plenit
ud del derecho
no expresa una exigencia, sino que afirma un hecho y, adems, un hecho necesario:
la clausura
de los sistemas jurdicos. En este mismo sentido vase: Nino, ob. cit., p. 284.
264
Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, trad. de Roberto J. Vernengo de la edicin
alemana de 1960,
Mxico: Porra, 1995, p. 255.
265
Ob. cit., pp. 184-187.
266
Ob. cit., pp. 283-284.
256
Unidad 3
de contenido emprico emprico en la medida en que establece la
existencia de una norma, cuya verdad no puede establecerse a priori
respecto de todo sistema jurdico, pues depende de que, efectivamente,
en el sistema respectivo exista una norma que autorice toda conducta
no prohibida. De esta manera se plantea la tercera posicin que, ante
las crticas planteadas a las dos primeras, afirma la existencia de lagunas
en el derecho como una cuestin de hecho ante la inexistencia de una
regla de clausura general en un sistema jurdico concreto.
Lo que interesa para nuestros propsitos es determinar qu puede hacer el
juez ante la eventualidad de una laguna. Una de las herramientas ms usuales para
llenar una laguna respecto a un caso especfico es la de la analoga, tal como la pr
ev
el artculo 8 de la ley 153 de 1887: cuando no haya exactamente ley aplicable al ca
so
controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o materias semejantes [].
La analoga supone que un caso que no recibe ninguna solucin normativa
tiene
alguna propiedad comn con otro caso que si la recibe, por lo que estara justificad
o
aplicar al primero la solucin normativa prevista para este ltimo. Puede percibirse
con esta sola explicacin que la analoga es un procedimiento que no se
aplica
mecnicamente y, cuando se lo aplica, deja al juez un amplio margen de arbitrio, y
a
que todo caso imaginable se parecer a otro en algn aspecto y se diferenciar de
l en otros muchos
267
.
Otro recurso al que se acude usualmente para llenar las lagunas
normativas es el de aplicar los principios o reglas generales del
derecho, recuso previsto tambin por el artculo 8 de la Ley 153
de 1887 y por el artculo 230 de la Constitucin. Sin embargo, los
principios generales del derecho suponen varias dificultades a la hora
de su aplicacin. As, si a lo que se hace referencia con el trmino
principios generales del derecho es a cierto tipo de postulados
fundamentales y de contenido general, previstos en las normas jurdicas
de mayor jerarqua del sistema, tales como la constitucin o los cdigos,
entonces no nos encontramos ante ninguna laguna, pues existe una
norma aplicable al caso concreto. Si, por el contrario, de lo que se trata
es de principios que no son el contenido de ninguna norma jurdica,
sino de conceptos o proposiciones que animan o inspiran sectores ms
o menos amplios del Derecho legal o del Derecho consuetudinario []
267
Nino, ob. cit. p. 285.
257
aunque ningn hombre los haya formulado expresamente
268
, cabe
plantear la pregunta por la existencia misma de este tipo de conceptos
en sistemas normativos como los derechos actuales.
1.5. El criterio teleolgico
Hasta aqu hemos examinado los criterios de interpretacin propuestos
explcitamente por Savigny al hablar de los elementos de la interpretacin. Con todo
,
es posible constatar la existencia de otros criterios que Savigny habra propuesto
de
manera implcita. El primero de ellos est vinculado con lo que generalmente es
denominado criterio teleolgico o finalista.
A primera vista pareciera que este autor rechaza de plano cualquier
recurso al criterio teleolgico en cuanto que considera el motivo de
la ley, entendido como el efecto que la ley est llamada a producir,
es decir, el fn, la intencin de la ley como algo que no pertenece al
contenido de la ley y, por lo tanto, como algo extrao al objeto de la
interpretacin
269
. Sin embargo, por una parte, Savigny llega a aceptar,
con precaucin y reservas, la invocacin del motivo de la ley
270
y, por la
otra, asegura que los principios contenidos en los cuatro elementos de la

interpretacin que haba propuesto son suficientes para la interpretacin
de las leyes en su estado normal, pero que es necesario recurrir a otros
medios en caso de leyes defectuosas, entre los cuales est el de los
motivos o fin de la ley
271
.
A propsito de los motivos o fines, es posible asumir dos perspectivas.
La
primera es la que se detiene en el examen del fin de la norma indi
vidualmente
considerada, que est vinculado profundamente con el carcter operativo que tienen
el derecho, en la medida que cada una de sus normas pretende, es decir, tiene co
mo
fin, influir en la realidad social a travs de la regulacin del comportamiento de s
us
destinatarios. Lo anterior supone que la interpretacin finalista est enmarcada por
268
Hernndez Marn, Rafael, Historia de la Filosofa del Derecho Contempornea, Madrid: T
ecnos, 1989,
p. 54.
269
270
El motivo de la ley puede ser con provecho y seguridad invocado, cuando se trat
a de saber cul
es la naturaleza de la regla contenida en la ley []. Mayor precaucin y reserva deb
e usarse para
aplicarlo a la interpretacin de la ley, pues su empleo vara segn su gr
ado de certidumbre y
segn su afinidad con el contenido de la ley, como se ha dicho arriba. dem, p. 191.
271
dem, p.192-193.
258
Unidad 3
el contexto histrico que permite establecer la finalidad de la norma al momento
de realizarse la actividad interpretativa del juez, respecto a lo cual salta a l
a vista el
carcter dinmico de este criterio de interpretacin, dado que, como sucede con el
criterio histrico, ms que la finalidad subjetiva que el creador de la norma se tra
zo
al momento de su promulgacin, el intrprete judicial persigue una especie de fin
objetivo de la norma en s misma considerada.
Esta finalidad propia de la norma est vinculada, por una parte, con
una serie de postulados generales que guan el contenido de todas las
reglas del sistema jurdico, que pueden manifestarse explcitamente
en una norma y que generalmente reciben el nombre de principios;
por otra parte, la situacin de las relaciones sociales que la norma
objeto del criterio teleolgico pretende regular es tambin un aspecto
a tener en cuenta. Se trata de dos elementos, uno sistemtico y otro
supra-sistemtico, que conforman el anlisis de este criterio de la
interpretacin jurdica.
Esto ltimo permite considerar la segunda perspectiva desde la cual se puede
desarrollar una interpretacin teleolgica del derecho. Tal como se desprende de
lo que acaba de ser sealado, y tal como lo han resaltado autores como Engisch
272
,
existe una relacin estrecha entre el criterio sistemtico y el teleolgico,
en el
sentido de que el sistema jurdico, en su conjunto, est destinado a cum

plir una
serie de finalidades hacia las que se dirigen todas las normas que lo componen.
En
el caso de los fines del derecho considerado sistemticamente, su gran nmero, su
variada ndole y la flexibilidad de su importancia son an ms patentes que en el
caso de las finalidades de una sola norma. Por ello, el recurso a los fines del
derecho
supone desarrollar una interpretacin ms all y por encima de lo que en trminos
no valorativos es posible
273
.
1.6. Criterio pragmtico-consecuencialista
Otro de los criterios implcitamente propuestos por Savigny es el de la
apreciacin del resultado, respecto del cual este autor se muestra an ms reticente
que frente al anterior, pues al ser el medio de interpretacin ms aventurado, el
intrprete corre el riesgo de excederse de sus poderes y entrarse por el dominio d
e
272
Engisch, Karl, ob. cit., pp. 106-107.
273
Gmez Meja, Fernando, ob. cit., p. 154.
259
la legislacin. Es por ello que est restringido al caso de ser necesario precisar el
sentido de una expresin indeterminada, nunca para referir el texto al pensamiento
de la ley
274
.
Respecto a las expresiones indeterminadas, que le otorgan un carcter
defectuoso a la ley, Savigny sugiere tres condiciones para la apreciacin
del resultado que pueden ser vistas como un antecedente remoto de la
interpretacin que supera los problemas eminentemente lingsticos
y se ubica en anlisis en cuanto a la pretensin de ser razonable.
As, en primer trmino, este autor hace referencia precisamente
a que deber preferirse el sentido ms racional de una norma
indeterminada; desafortunadamente no se detiene en el anlisis sobre
qu se entiende por racional en este caso. En segundo lugar, Savigny
abandona el contexto normativo y se ubica en la realidad que pretende
regular el derecho al proponer que de los variados sentidos que puede
tener un texto indeterminado de una norma debe escogerse aquel
que responda mejor a las necesidades de la prctica. Finalmente,
plantea nuestro autor, en trminos sutiles y agraciados, que ser
necesario optar por aquel sentido que sea ms humano y menos
violento bajo la mxima benignius leges interpretandae sunt, quo voluntas
earum conservetur (la leyes deben interpretarse de manera benigna en
tanto que no se viole ninguna disposicin formal), y propone como
ejemplos de la aplicacin de esta mxima la regla de acuerdo con la
cual si la ley penal es dudosa debe elegirse la pena ms dulce y la regla
que establece la interpretacin de los testamentos ms favorable al
heredero, rechazndose as la desheredacin
275
. Por otra parte, y como
consecuencia de las restricciones a la apreciacin del resultado, Savigny
rechaza este criterio cuando se trata de juzgar y rectificar la expresin
impropia de una ley, pues, evidentemente, al hacerlo no sera poner
en armona la expresin y el pensamiento, sino corregir el pensamiento
mismo, trabajo quizs utilsimo, para el progreso del derecho, pero que
no tendra de interpretacin ms que el nombre
276
.
En este orden de ideas, incluso el mismo Savigny reconoce la profunda
e
inevitable intervencin de la voluntad y los criterios del juez al momento de real
izar
274
275
Todas las referencias han sido tomadas de Savigny, dem, p. 196-197.
276
Savigny, dem, p.202.
260
Unidad 3
una interpretacin teniendo en cuenta los resultados que en la prctica se puedan
generar. Sin embargo, antes de detenernos en este punto, conviene destacar, por
una
lado, los vnculos que unen este criterio con el teleolgico, puesto que en muchas
ocasiones los resultados de la interpretacin sern examinados por el juez teniendo
en cuenta los fines de la norma (ya sea individualmente considerada, ya sea de m
anera
sistemtica) y, adems, teniendo en cuenta los objetivos del legislador al momento
de su promulgacin y los que imponen las circunstancias sociales al momento de la
interpretacin y la aplicacin. Ahora bien, por otro lado, las dificultades que plan
tea
la existencia de diversos fines de una norma o de un sistema jurdico (y el hecho
de tratar de establecer cul de ellos es el ms importante), las ambigedades que a
menudo supone el fin de una norma e incluso la eventual imposibilidad de atribui
r
un propsito a una norma (porque, por ejemplo, las conductas por ella prescritas
y las instituciones a las que da vigor pueden ser un fin en s mismos considerados
),
permiten escindir la cuestin de los fines de la de los resultados y considerar qu
e
como lo propone Ross la interpretacin pragmtica no pueda ser identificada con
la interpretacin desde el punto de vista del propsito o lnea de orientacin de una
ley, puesto que la expresin corriente interpretacin teleolgica es demasiado
restringida
277
.
Que la intervencin del arbitrio del juez y de sus consideraciones
valorativas se presenta irremediablemente a la hora de examinar las
consecuencias de la interpretacin de una norma puede constatarse
mediante los resultados de lo que hemos llamado criterio pragmticoconsecuencialista frente al significado lingstico establecido de
manera estricta. Siguiendo el modelo propuesto por Ross
278
, se tiene
que la apreciacin del resultado puede dar lugar a una interpretacin
especificadora, esto es, a la eleccin de una entre varias interpretaciones,
todas ellas posibles y razonables dentro del significado lingstico
natural del texto. En segundo lugar, es posible una interpretacin
restrictiva cuando la consideracin del resultado excluye la aplicacin
de una regla que segn el sentido lingstico natural sera aplicable.
En este caso, Ross distingue dos categoras: por una parte, hay una
interpretacin restrictiva en cuanto al propsito cuando la aplicacin
de la regla excluida es superflua para la obtencin del propsito de
la ley; por otro lado, puede haber una interpretacin restrictiva de
277
Ob. cit., p. 141.
278
dem, pp. 142-144.
261
excepcin segn la cual, aunque el caso est comprendido por los
resultados de la norma, consideraciones distintas sobre tal resultado
han hallado expresin en otras reglas de derecho superpuestas, por
lo que la aplicacin de aquella norma es desechada
279
. En tercer lugar,
se plantea una interpretacin extensiva, cuando, de acuerdo con el
examen de los resultados de una norma, sta se aplica a situaciones
que, contempladas a la luz del sentido lingstico natural, estn
claramente fuera de su campo de referencia. Este ltimo sentido del
criterio pragmtico-consecuencialista concuerda conceptualmente
con la analoga, a la que se ha hecho referencia como herramienta para
llenar las lagunas en el mbito del criterio sistemtico.
1.7. El criterio valorativo y de ponderacin
de intereses
Al definir lo que en el contexto de esta unidad se entendera por criterios
de interpretacin se seal que uno de los objetivos de estos criterios er
a el de
lograr una solucin que se adaptara en lo posible a los postulados de
justicia. A
propsito de este objetivo, a lo largo del mdulo varias veces se ha pl
anteado la
dicotoma entre, por un lado, una interpretacin que siga los postulados de justicia
que defiende el juez (postulados que haran parte de su moral crtica o subjetiva) y
,
por el otro, una interpretacin cuyo fin sea el de adaptar los contenidos del dere
cho
a los postulados de justicia vigentes en la sociedad, postulados que seran tambin
el trasfondo de las normas jurdicas objeto de interpretacin. Dejando aho
ra de
lado los criterios planteados por Savigny y haciendo referencia a otras propuest
as
al respecto, algunos autores del siglo XX precisamente han reconocido
un papel
preponderante a los valores en el mbito de la interpretacin judicial del derecho.
Una de las caractersticas de tales propuestas es la superacin, en el e
xamen de
los valores, de una visin subjetiva y, por ende, la preferencia por una perspecti
va
social de los mismos, segn las ideas planteadas en la segunda de las opciones de
la
dicotoma que acaba de ser considerada.
Traduciendo esto a trminos interpretativos, puede decirse entonces que
otro de los criterios de los que dispone el juez es el de poner la norma que se
va a
interpretar bajo la luz conceptual de los valores sociales que sustentan los con
tenidos
concretos de aquella, ms all de lo que el propio juez pueda pensar, subjetivamente
,
279
dem, p. 143.
262
Unidad 3
sobre qu es lo justo; en otras palabras, tal como lo explica H. Westermann (uno
de los representantes de lo que se conoce como la jurisprudencia de valores), la
jurisprudencia de los tribunales es, por su esencia, aplicacin de las

valoraciones
legales, a diferencia de la valoracin independiente
280
. Otros autores, como A.
Germann, llaman a esta forma de proceder en la interpretacin mtodo crticovalorativo, dado que parte de los valores sociales a los que corresponde la ley
y supera la valoracin independiente por parte del juez para, de esta fo
rma,
desarrollar una interpretacin atendiendo a las valoraciones que sirven de base a
la
ley y que son inmanentes a ella
281
.
Otra propuesta metodolgica para la interpretacin judicial del derecho ha
sido planteada por algunos autores que han participado tambin de la jurisprudencia
de valoracin. Se trata de un proceso ponderativo y evaluativo de los i
ntereses
que se veran afectados por las soluciones que produzca la interpretacin
del
derecho, esencialmente (pero no exclusivamente) los intereses de las partes que
se
encuentran en litigio. Esta forma de entender la interpretacin jurdica es propia
de la denominada jurisprudencia de intereses, cuyo ms reconocido autor es P.
Heck y cuyo enunciado esencial jurdico-terico es considerar al derecho c
omo
proteccin de intereses. Esto significa que los preceptos legales no slo es
tn
dirigidos a delimitar intereses, sino que ellos mismos son productos de interese
s como
todos los dems preceptos activos
282
. Concretamente, en lo que a la interpretacin
judicial concierne, Westermann reduce el concepto de los intereses a las ideas de
apetencia que tengan o han de tener los participantes en un litigio cuando prete
nden
la consecuencia jurdica ms favorable para ellos
283
.
1.8. El criterio del precedente
El ltimo criterio de interpretacin al que se har referencia es al del precedente.
Lo primero que conviene destacar al respecto es que en los sistemas jurdicos actu
ales
la interpretacin que del derecho hace el juez no se realiza solamente
teniendo
280
Westermann, Harry, Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Z
ivilrecht, 1955, pp.
14, citado en Larenz, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, trad. de M. Rod
rguez Molinero,
Barcelona: Ariel, 2001, p. 142.
281
Germann, Adolf, Probleme und Methoden der Rechtsfndung, 1965, pp. 79 y ss., ci
tado en Larenz, ob.
cit., p. 143.
282
Heck, Philipp, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, en Archiv fr die civ
ilistische Praxis,
t. 112, 1914, p. 17.

283
Ibdem.
263
como objeto las normas jurdicas constituidas por proposiciones promulgadas por
el legislador, sino tambin la actividad judicial manifestada normativamente, lo c
ual
da lugar a lo que se conoce como el derecho jurisprudencial
284
. Este derecho
jurisprudencial es el centro del sistema jurdico de common law, sistema actualmen
te
vigente en Inglaterra y en Estados Unidos y en otros pases de tradicin anglosajona
,
y que normalmente se contrapone al sistema de tipo continental europeo (llamado
por los anglosajones sistema de statutory law) que fue el que adoptaron la gran
mayora
de los pases latinoamericanos, entre ellos Colombia. La diferencia entre
los dos
sistemas es una cuestin de grado, puesto que mientras que en el primero el derech
o
jurisprudencial, como acaba de indicarse, esta en el centro del sistema de fuent
es
del derecho, en el segundo es la legislacin la que tiene mayor peso
285
.
La pregunta entonces que podra ser planteada es la de si tiene algn
sentido analizar un criterio que tiene total pertinencia respecto de los
sistemas de common law pero que no la tendra para sistemas como el que
nos rige, que son de derecho escrito. La respuesta puede darse desde
dos niveles. En cuanto a la evolucin interna de los sistemas jurdicos
en los que la legislacin ocupa el lugar central, es posible constatar que
las normas construidas con base en las decisiones de los jueces se han
venido erigiendo como una de las fuentes de derecho que, ms que
desplazar a la legislacin, contribuyen a su interpretacin y aplicacin.
Manifestacin de esta evolucin son el artculo 230 de la Constitucin
colombiana, que hace de la jurisprudencia uno de los criterios auxiliares
de la actividad judicial, y la importancia que ella ha adquirido en
la
comprensin de los contenidos del derecho, tanto as que ya no se le
considera solamente como un criterio auxiliar, sino como una fuente
formal que deber ser interpretada y aplicada por los jueces
286
. Por otra
284
Sobre el lugar de la jurisprudencia en el sistema de fuentes vase, dentro de la
coleccin a la que
pertenece este mdulo, el texto de Diego Eduardo Lpez Medina, Interpretacin constitu
cional,
Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla,
Universidad
Nacional de Colombia, 2002, pp. 78-80.
285
Nino, ob. cit., p. 293.
286
En palabras de Valencia Zea y de Ortiz Monzalve (ob. cit., p. 52), la funcin de
la jurisprudencia
no se encuentra limitada a la de un elemento auxiliar de la interpretacin de la l
ey; esa es solo
una de sus funciones y as debe entenderse la anterior norma constitucional [el ar

tculo 230];
por tanto, si existe ley expresamente aplicable, el juez debe interpretarla con
rigor cientfico y
la jurisprudencia ser un elemento auxiliar de esa interpretacin, pero no existiend
o la ley, la
funcin que se acaba de mencionar [llenar los vacos de la legislacin] sigue vigente.
264
Unidad 3
parte, en cuanto a la evolucin comparada de los dos sistemas, es posible
advertir que el common law angloamericano y el Derecho europeo
continental, que rigen hoy la mayora de la poblacin mundial, tienden
a acercarse: el common law est conociendo una expansin de los statutes
y de las consolidations [derecho legislado] en detrimento del puro judge
made law, mientras que la jurisprudencia va asumiendo importancia
creciente en muchos pases de Civil Law. Por ejemplo, en aquellos que
tienen un tribunal constitucional, el Derecho constitucional tiende a
convertirse cada vez ms en un Derecho jurisprudencial
287
.
Teniendo en cuenta la importancia que la jurisprudencia progresivamente
ha venido adquiriendo, es preciso detenernos en el estudio del criteri
o de la
interpretacin que sirve de fundamento a la existencia de las normas jurisprudenci
ales:
el criterio del precedente. Para ello es posible ubicarse bajo dos perspectivas.
En
primer lugar, el precedente judicial puede servir como herramienta para alcanzar
una ms elaborada interpretacin de las normas legislativas a ser aplicadas por el
juez. En este sentido es que se entiende a la jurisprudencia como criterio auxili
ar
de la actividad judicial, cuya stare decisis (la fuerza obligatoria de la jurisp
rudencia)
es reconocida en cuanto a las decisiones del propio juez o tribunal y en cuanto
a las
decisiones de los tribunales superiores.
No obstante, la actividad interpretativa del juez, en este caso, es mucho
ms compleja de lo que pareciera, ya que la norma o normas que
deben interpretarse para resolver el caso concreto no se estructuran
alrededor de la legislacin, limitndose la jurisprudencia a ser un
accesorio normativo que puede tener cierta importancia para el juez,
pues lo apoya como intrprete, pero sin que pueda tener el peso
suficiente como para que se dejara de pensar que el caso se decidi
basndose fundamentalmente y casi exclusivamente en la legislacin.
La cuestin es mucho ms complicada porque los precedentes
jurisprudenciales aparecen no por debajo, sino al lado de la legislacin
en un complejo sistema de fuentes que son el objeto de interpretacin
por parte del juez. Por consiguiente, el derecho a interpretar no estara
constituido solamente por los enunciados de la legislacin, sino por
lo que, parafraseando al juez Holmes, otros jueces han dicho que es
287
Lozano, Mario G., Los grandes sistemas jurdicos: introduccin al derecho europeo
y extranjero, trad. de
Alfonso Ruiz Miguel, Madrid: Debate, 1993, p. 185.
265
la legislacin, es decir la interpretacin que ellos han realizado de la
norma de que se trata.
En segundo lugar, conviene detenerse en la perspectiva de la determinacin
de las normas jurisprudenciales que van a ser interpretadas y aplicada

s. Una de
las ms interesantes propuestas en este sentido es la de E. Levy
288
, consistente en
un razonamiento por va de ejemplos, en cuya primera etapa se establecen
las
semejanzas y diferencias entre el caso a ser resuelto y los casos anteriores. Si
son
las semejanzas a las que se les otorga un mayor peso, entonces la r
egla general
que sirvi para resolver los casos anteriores servir para resolver el caso presente
y habr una continuidad. Por el contrario, si en su examen el juez encuentra que
son las diferencias las que se destacan, ello dar lugar a un cambio respecto a lo
s
precedentes y al comienzo de una nueva lnea jurisprudencial. Lo anterior explica
que en un primer momento la tarea que el juez tiene ante s no consiste tanto en
aplicar una regla general a un caso especfico, como en decidir si el caso difiere
del
precedente de manera tal que hay fundamentos para arribar a una decisin distinta
289
.
Este ser precisamente el propsito de las siguientes etapas del razonamiento por
va de ejemplos. Si no se opta por un cambio respecto a los precedent
es, en la
segunda fase se hace explcita, mediante un complicado proceso de inducc
in, la
norma que fundament la decisin de los casos anteriores que comparten con el
caso presente los mismos elementos esenciales. El intrprete no se gua tanto por
las afirmaciones que de manera expresa han hecho los jueces en la decisin de los
casos anteriores (lo cual se conoce como el obiter dicta), sino fundamentalmente
por la ratio decidendi, esto es, el principio o la norma general que fundament la
s
sentencias proferidas y que sirve, a su turno, para fundamentar la decisin del ca
so
que tiene por decidir. La tercera etapa gira en torno a la interpretacin y aplica
cin
de la norma que ha sido obtenida en la etapa anterior. Aqu aparecen p
roblemas
tales como la confirmacin de si el caso concreto entra o no bajo el presupuesto d
e
hecho de la norma jurisprudencial, o si aquel constituye una de sus excepciones,
o
si se trata de un caso regulado por otro precedente.
Una vez definidas las tres etapas del razonamiento por va de ejemplos,
es preciso aclarar, por una parte, que en la prctica no se trata se tres
etapas que se desarrollen sucesivamente, deslindndose la una de la otra.
Los procesos intelectuales que se desarrollan en el razonamiento no
son tan claros como podra hacer pensar la explicacin de las etapas. Se
288
Introduccin al razonamiento jurdico, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires: Eude
ba, 1964.
289
Ross, ob. cit., p. 108.
266
Unidad 3
trata, ms bien, de un buen modelo para poder comprender lo que, casi
siempre de manera mucho ms confusa y ardua, hacen los jueces al aplicar
los precedentes. Por otra parte, una vez ha sido proferida la decisin,
ella se sumar al conjunto general de las normas jurisprudenciales, ya
sea como la continuacin de una serie de precedentes, ya sea como el
comienzo de una nueva lnea jurisprudencial que tendr que esperar su
confirmacin y definicin a travs de las decisiones judiciales futuras.
2. Los postulados de la interpretacin
Ms arriba ha sido destacada como una de las caractersticas de los crit
erios de
interpretacin la de que no puedan ser considerados como reglas que sie
mpre
que se les aplica conducen con toda seguridad a una solucin concreta y correcta.
Tal caracterstica ha sido objeto de reflexin y debate entre los autores que se han
ocupado de la cuestin de la interpretacin jurdica, por lo menos en el contexto
contemporneo. Y aqu es posible confirmar cierta tendencia a negar, como se ha
explicado, que los criterios tengan carcter concluyente respecto a las soluciones
que ofrecen.
Ya vimos como para Ross se trata de implementos de una tcnica que
habilita al juez para alcanzar la conclusin que considera deseable en
ciertas circunstancias
290
. En este mismo sentido, Hart considera que los
criterios de interpretacin no pueden eliminar, aunque s disminuir
las incertidumbres respecto al significado del lenguaje de las normas
jurdicas, porque estos cnones
291
son a su vez reglas generales para el
uso del lenguaje, y emplean trminos generales que tambin requieren
interpretacin
292
. Larenz, en esta misma lnea, estima que los criterios
son puntos de vista rectores a los que se les asigna un peso variable
293
.
Ms concretamente dice Alexy que las distintas formas de argumentos
[contenidos en los cnones, como l los llama] no son en realidad
reglas. No indican que deba hacerse o que haya que tratar de alcanzar
condicionada o incondicionalmente
294
. Con todo, y como tambin
290
Ross, dem, p. 148.
291
En la traduccin espaola, Hart utiliza el trmino cnones para referirse a lo que aqu l
amamos
criterios de interpretacin.
292
293
Larenz, Karl, ob. cit., p. 76.
294
Alexy, ob. cit., p. 235.
267
se haba sealado, esto no significa que tengan una funcin mnima o
secundaria en el mbito de la interpretacin jurdica. Por el contrario,
para este ltimo autor los criterios son ms que simples puntos de
vista o lneas de investigacin. Es as como Alexy recurre a Perelman
y Obrecht-Tyteca quienes, a su turno, los conciben como esquemas
de argumentos, esto es, esquemas de enunciados que tienen una

determinada forma, a partir de los cuales se sigue lgicamente otro
enunciado con una determinada forma
295
.
Estas y otras formas relativamente semejantes de concebir los criterios
(nosotros hemos propuesto aquella que los entiende como pautas a seguir por el
operador jurdico en orden a lograr la interpretacin conforme al derecho
ms
racional y alcanzar as la solucin que ms se adapte a los postulados de
justicia
vigentes en la sociedad respectiva) permiten llevar a otro nivel la reflexin sobr
e
las herramientas de la interpretacin del derecho, pues ahora se puede plantear la
pregunta sobre el marco general en que el intrprete, y en particular el juez, pue
de
trabajar con tales criterios. El que con los criterios de interpretacin se busque
n
tres objetivos generales, esto es, que la interpretacin se ajuste a de
recho, sea
razonable y tenga cierto nivel de correccin, objetivos que, entre otras cosas, no
se
excluyen, sino que se complementan y estn vinculados profundamente, comporta
establecer aquel marco general de trabajo con los criterios al momento de la act
ividad
interpretativa mediante una serie de postulados generales de la interpr
etacin
que haran posible utilizar las herramientas de los criterios y que, como estos, n
o
pueden ser entendidos como reglas concluyentes sobre la interpretacin, sino como
los rasgos fundamentales de una teora de la argumentacin jurdica
296
o como
directivas interpretativas
297
.
A continuacin, y a ttulo meramente indicativo, sern planteados algunos de
estos postulados generales de la interpretacin, no tanto con el propsito de hacer
un anlisis exhaustivo de los mismos (si es que esto fuera posible), sino para ten
er
conciencia sobre su trascendencia en el proceso de interpretacin y su naturaleza
intrnsecamente compleja, pero sobre todo para confirmar que as como no
es
posible sostener en la actualidad modelos radicales de determinismo o deductivis
mo
295
Perelman, Cham y Obrecht-Tyteca, Lucie, Tratado de la argumentacin. La nueva retr
ica, trad. de
Julia Sevilla Muos, Madrid: Gredos, 1994, p. 165.
296
Alexy, ob. cit., p. 213.
297
Wrblewski, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, cit., p.
35.
268
Unidad 3
judicial, tampoco puede defenderse una posicin que plantee que el juez
como
intrprete tiene absoluta libertad o absoluta discrecionalidad. Como lo e

xplican
Martnez y Fernndez, aunque las normas puedan ofrecer variadas posibilidad
es
de interpretacin, el juez realiza su actividad interpretativa dentro de unos lmite
s
racionales
298
, y si se mantiene al interior de ellos su decisin habr recorrido buena
parte del camino para alcanzar su correccin y su aceptacin social. Es a la manera
de lmites racionales de la interpretacin como presentaremos algunos de e
stos
postulados generales.
2.1. La limitacin jurdico-normativa o postulado
de la universalidad
Nos encontramos en el mbito de la interpretacin jurdica, ms concretamente
en el mbito de la interpretacin judicial del derecho. No sera posible partir ms que
de la constatacin de que la actividad desarrollada por el juez al interpretar las
normas
jurdicas pretende realizarse dentro del marco de los lineamientos establecidos po
r
las normas. Se trata del sustrato normativo de la interpretacin
299
que permitira,
por una parte, excluir las interpretaciones absurdas y, por el otro, limitar el
nmero
de posibilidades interpretativas que la norma pueda ofrecer.
En lo que concierne a este ltimo aspecto, el sustrato normativo, al
compartir con el lenguaje comn la caracterstica de la vaguedad,
identifica tres reas de referencia. El ejemplo de Wrblewski, en donde
analiza el trmino hombre en una regla legal (quien mate a un
hombre habr de ser castigado con) es bastante claro al respecto: El
trmino hombre en el lenguaje legal es aplicable a cualquier estudiante
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lzd (ncleo positivo
de referencia), y no es aplicable a ningn pjaro o pez (ncleo negativo
de referencia). Hay, sin embargo, objetos para los que la decisin de si
X pertenece o no a la clase lingstica hombre no es clara y tampoco
puede decidirse mediante las reglas semnticas del lenguaje legal;
por ejemplo: un organismo sin actividad; un organismo artificial;
el nasciturus en algunos sistemas jurdicos. Esta es la penumbra del
trmino hombre y un lenguaje inconcreto suele tener estas zonas
de penumbra, al menos en lo que se refiere a algunos de sus trminos
298
299
269
y/o descripciones
300
. Este es, desde el punto de vista lingstico, el
primer paso para determinar si se est ante un caso fcil o difcil de
interpretacin.
A lo anterior se suma un anlisis estructural de la decisin judicial en el
que se puede hablar, por un lado, de casos simples o rutinarios cuando,
encontrndose el intrprete ms concretamente el juezen el ncleo
positivo o en el ncleo negativo del lenguaje legal, su labor se reduce a
efectuar una justificacin deductiva en la que desde una premisa normativa
y una premisa fctica se llega a una conclusin normativa; por otro lado, es
posible hablar tambin de casos difciles cuando, estando el intrprete
en la zona de penumbra, la tarea de establecer la premisa fctica y/o la

premisa normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser
deductivas
301
. Todo esto conduce a la clebre distincin entre justificacin
interna y justificacin externa de la decisin jurdica propuesta por
Wrblewski: la justificacin interna trata de la validez de las inferencias
desde las premisas proporcionadas hasta la decisin legal tomada como
conclusin, mientras que la justificacin externa de la decisin legal
pone a prueba no nicamente la validez de la inferencia sino tambin la
correccin (soundness) de las premisas
302
.
En este momento nos detendremos en lo que podra ser llamado postulados
de justificacin interna, dejando para ms adelante los mltiples postulados
de
justificacin externa. Siguiendo el modelo propuesto por Alexy
303
y obviando
algunos elementos de su elaborada teora por no ser pertinentes en el contexto de
este mdulo, los postulados generales que deben seguirse para ir de las premisas
(normativas y fcticas) a la conclusin pueden resumirse as:
1) Para la fundamentacin de una decisin jurdica (concretamente de una decisin judic
ial)
debe aducirse por lo menos una norma universal.
2) La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universal, ju
nto
con otras proposiciones.
300
Wrblewski, ob. cit., p. 42.
301
Atienza, Manuel, Las razones del Derecho: teoras de la argumentacin jurdica, Madr
id: Centro de
Estudios Constitucionales, 1997, pp. 45-46.
302
Wrblewski, Jerzy, Legal Decision and its Justification, en Le raisonnement juridi
que (Actas del
Congreso mundial de Filosofa jurdica y social), Bruselas: H. Hubien, 1971, p. 412.
303
Ob. cit., pp. 214-222.
270
Unidad 3
Estos dos postulados expresan el principio de universalidad que, de acuerdo
con Alexy, sirve de base al principio de justicia formal que exige observar una
regla que formula la obligacin de tratar de la misma manera a todos los seres de
una
misma categora
304
. Como seala Atienza analizando a MacCormick, el principio de
universalidad respecto a la justificacin deductiva exige que se cuente al menos co
n
una premisa que sea la expresin de una norma general o de un principio (la premis
a
mayor del silogismo judicial). Por supuesto, cuando se justifica una d
eterminada
decisin, d, hay que ofrecer razones particulares, A, B, C, en favor de
la misma,
pero tales razones particulares no son suficientes; se necesita adems un enunciad
o
normativo general que indique que siempre que se den las circunstancias A, B, C,
debe tomarse la decisin d

305
.
Un segundo postulado de la justificacin interna puede plantearse respecto a las
eventuales dudas sobre el uso de las palabras y respecto a las reglas que justif
icaran la
eleccin de uno de los usos. Dado que la formulacin de Alexy es bastante compleja
306
,
se puede recurrir a esta explicacin de Larenz: si el juez tiene que interpretar de
nuevo una determinada expresin o un determinado enunciado jurdico en el caso
a decidir por l, puede hacerlo no slo precisamente para este caso, sino de manera
tal manera que su interpretacin pueda mantenerse tambin para todos los otros
casos semejantes. Contradira a la exigencia de justicia de tratar igual
a los casos
iguales, as como tambin a la seguridad jurdica procurada por la ley, si los jueces
interpretan las mismas disposiciones en casos semejantes, ahora de una
manera,
ahora de otra
307
. Todo lo anterior puede concretarse en las siguientes directivas
interpretativas de carcter lingstico propuestas por Wrblewski
308
:
1) Sin razones suficientes no se debera atribuir a los trminos interpretados ningn
significado especial distinto del significado que estos tienen en el lenguaje comn
309
;
2) Sin razones suficientes, a trminos idnticos, que se utilizan en reglas legales
,
no se les debera atribuir significados diferentes (exclusin de la polisemia);
304
dem, p. 115.
305
Atienza, Manuel, ob. cit., p.141.
306
Siempre que existe duda sobre si a es un T o un Mi, hay que aduci
r una regla que decida la
cuestin. Alexy, ob. cit., p. 219.
307
Larenz, ob. cit., p. 374.
308
Wrblewski, Constitucin y teora general de la interpretacin jurdica, cit., pp. 47-48
.
309
Dispone el artculo 28 del Cdigo Civil que las palabras de la ley se entendern e su
sentido
natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legis
lador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado leg
al.
271
3) Sin razones suficientes, a trminos diferentes no se les debera atribuir el mis
mo
significado (exclusin de la sinonimia);
4) No se debera determinar el significado de una regla de manera tal que algunas
partes de dicha regla sean redundantes (conservacin de la relevancia de los

trminos normativos);
5) El significado de los signos lingsticos complejos del lenguaje legal deber ser
determinado segn las reglas sintcticas del lenguaje natural comn (exclusin
de particularidades sintcticas del lenguaje legal).
Por lo dems, y en tercer lugar, Alexy propone dos postulados referentes al
nmero de pasos necesarios para elaborar la norma a aplicar, obtenindose as una
norma cada vez ms concreta:
1) Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuy
a aplicacin
al caso en cuestin no sea ya discutible.
2) Hay que articular el mayor nmero posible de pasos de desarrollo
310
.
2.2. Postulado de la armona sistmica
o de la lealtad al ordenamiento
La interpretacin judicial debe lograr dos niveles de armona respecto al sistema
normativo al cual pertenece (el trmino armona es utilizado con una pretensin
de generalidad frente a otros conceptos). En primer lugar, la interpretacin debe
articularse con la idea de consistencia y de coherencia de un sistema jurdico. En
este sentido, Wrblewski plantea las siguientes directivas
311
:
1) No se debera atribuir a una regla legal un significado de tal manera que esta
regla fuera contradictoria con otras reglas pertenecientes al sistema;
2) No se debera atribuir a una regla legal un significado de tal manera que fuer
a
incoherente con otras reglas del sistema (exigencia de coherencia fuerte)
312
;
310
Alexy, ob. cit., pp. 218-220.
311
.
312
Respecto a la diferencia entre contradiccin e incoherencia planteada por Wrblews
ki, con el primer
trmino este autor hace referencia al problema que tratamos al estudiar las antino
mias del derecho
(supra p. []), mientras con el de coherencia se refiere a que el sistema jurdico como
conjunto
se basa en asunciones axiolgicas comunes y que las reglas legales no slo son consi
stentes, sino que
adems estn ordenadas axiolgicamente de manera armoniosa. Wrblewski, dem, p. 45.
272
Unidad 3
3) A una regla legal se le debera atribuir un significado que la hic
iera lo ms
coherente posible con otras reglas legales pertenecientes al sistema (exigencia
de coherencia dbil)
313
.
En segundo lugar, una interpretacin racional debe lograr una armona
respecto de los criterios de interpretacin utilizados por el juez como intrprete
jurdico. Por ejemplo, la interpretacin no debe, so pretexto de ser histr
ica y
evolutiva, olvidar totalmente el significado primitivo de la norma, es decir, lo

que
quiso decir el legislador, de igual forma que la bsqueda del significado primitiv
o de
la norma no debe impedir la consideracin de elementos histricos o teleolgicos.
Por lo anterior Alexy propone dos postulados sobre la relacin de los criterios de
interpretacin:
1) La determinacin del peso de los argumentos de distintas formas [esto es, de l
os criterios]
debe tener lugar segn las reglas de la ponderacin.
2) Hay que tomar en consideracin todos los argumentos que sea posible proponer y
que
puedan incluirse por su forma entre los cnones [criterios] de la interpretacin
314
.
2.3. Postulado de la adecuacin social o de la bsqueda
de la justicia material
La interpretacin judicial del derecho, como explica Atienza no slo mira
hacia el pasado, pretendiendo una adecuacin general al derecho (limitacin jurdiconormativa) y una armona sistmica, sino que adems mira hacia el futuro, hacia las
consecuencias
315
. Para MacCormick lo que resulta decisivo en la decisin judicial es la
argumentacin consecuencialista
316
, lo cual significa, en palabras de Atienza, que en las
decisiones judiciales se utilizan dos tipos de razones sustantivas: razones fina
listas (una
decisin se justifica porque promueve un estado de cosas que se considera valioso)
313
Wrblewski (ibdem) sugiere otras dos directivas que ataen a los principios y que s
eran casos
especiales respecto a las tres que acaban de plantearse: 1) a una regla legal no
se le debera atribuir
un significado de manera que esta regla fuera inconsistente (o incoher
ente) con un principio
vlido del derecho; 2) a una regla legal se le debera atribuir un significado de mo
do que la regla
fuera lo ms coherente posible con un principio vlido del derecho.
314
Alexy, ob. cit., pp. 239-240.
315
Atienza, ob. cit., p. 150.
316
MacCormick, Neil, On Legal Decision and their Consequences: from Dewey to Dwork
in, en
New York University Law Review, 1883, vol. 58, No. 2, pp. 239-258.
273
y razones de correccin (una decisin se justifica porque se considera correcta o
buena en s misma, sin tener en cuenta ningn otro objetivo ulterior)
317
. Es en este
sentido que Wrblewski sugiere cautelosamente algunas directivas funcionales de
interpretacin cuya aceptacin depende de opciones valorativas conectadas con
ideas acerca de la interpretacin apropiada y el papel de una determinada intencin
en la atribucin de significado
318
. Se trata entonces de directivas que se excluyen y
que suponen consecuencias distintas para cada caso:
1) A una regla legal se le debera atribuir un significado de acuerdo con la fina
lidad
que persigue la institucin a la que pertenece la regla;
2) A una regla legal se le debera atribuir un significado de acuerdo con la inte
ncin
del legislador histrico;
3) A una regla legal se le debera atribuir un significado de acuerdo con la inte
ncin perseguida por el legislador contemporneo al momento de la interpretacin;
4) A una regla legal se le debera atribuir un significado de acuerdo con los obj
etivos que esta regla debe alcanzar segn las valoraciones del intrprete.
La eleccin de una de estas directivas deber fundamentarse teniendo en
cuenta que la dimensin consecuencialista de la interpretacin implica que el juez
es el intrprete no slo de sus propios criterios sobre la justicia, sino tambin de
aquellos que estn vigentes en la sociedad de que se trata, lo cual facilitar a la
postre
la aceptacin social o el consenso frente a la decisin.
2.4. Postulado de la transparencia en el proceso
interpretativo o del deber de responsabilidad judicial
Ante la inevitable influencia de la subjetividad del juez en el proce
so de
interpretacin del derecho, y con el propsito de evitar los riesgos inherentes de
una expansin excesiva de tal influencia, es preciso dotar al proceso interpretati
vo
de una gran transparencia para que el juez asuma la responsabilidad de su decisin
y
sta pueda ser examinada por la comunidad jurdica. En esta misma lnea, Wrblewski
317
Atienza, ob. cit., p. 152.
318
.
274
Unidad 3
(1988: 52) propone algunos ejemplos de directivas de procedimiento que pueden
ser (y de hecho han sido) objeto de controversia
319
:
1) Se deberan utilizar sucesivamente las directivas de interpretacin lingsticas,
sistmicas y funcionales hasta que el significado de una regla legal sea lo bastan
te
claro para los fines de la interpretacin;
2) Se deberan utilizar siempre directivas de interpretacin lingstica, sistmica
y funcional sucesivamente, no obstante los resultados que se deriven de la utilizacin de cada una de ellas; esto es, los resultados de cualquier interpretacin
deberan someterse a la prueba de todas las directivas de interpretacin.
2.5. Algunas mximas tradicionales de la interpretacin
Para finalizar este apartado, y como complemento de la estructura de
postulados que se ha venido proponiendo, conviene recordar algunas
mximas tradicionales de la interpretacin cuyo contenido puede
referirse tanto a los criterios como a los postulados generales. Lo
importante es no perder de vista que se trata de mximas que estn
lejos de tener una validez absoluta y que deben ser ponderadas con otros
argumentos, lo que puede dar lugar a su no aplicacin. Siguiendo el

modelo de B. Starck
320
es posible clasificarlas en mximas restrictivas,
plenificantes y privilegiantes segn los intereses del destinatario de la
interpretacin:
Como ejemplos de mximas restrictivas tenemos: exceptio est strictissimae
interpretationis (la excepcin debe ser interpretada estrictamente);
poenalia sunt restringenda (las penas son de estricta interpretacin);
nullum crimen sine lege previa (no existe crimen sin ley previa que
lo establezca); nullum orivilegium sine lege (no puede haber privilegios
sin ser establecidos en la ley); cesante ratione legis, cessat ipsa dispositio
(desaparecida la razn de la ley, cesa la ley misma).
Como ejemplos de mximas plenificantes tenemos: ubi lex non distinguit,
nec nos distingere debemus (donde la ley no distingue, no debemos
nosotros distinguir); incivile est nisi tota lege perpecta iudicare (no se
319
Wrblewski, dem, p. 52.
320
Starck, Boris, Introduction au Droit, Pars: Litec, 1981, pp. 123-127.
275
debe juzgar sin tener en cuenta la totalidad de la ley); quod abundat non
vitiat (lo que abunda no daa).
Como ejemplos de mximas privilegiantes tenemos: in dubio pro reo
(la duda es siempre a favor del acusado); in obscuris semper minimum est
sequendum (en caso de duda siempre se debe resolver lo mnimo); lex
posterior derogat anterior (la ley posterior deroga la anterior); specialia
generalibus derogant (las normas especiales derogan a las generales).
3. Las etapas de la interpretacin
Contrario a lo que podra pensarse, los autores que se han ocupado de
la
cuestin de la interpretacin jurdica no se han detenido en el punto de estructurar
un modelo de etapas a travs de las cuales podra ser planteado el desarrollo de la
actividad interpretativa, y esto respecto tanto a la interpretacin en general com
o
a la interpretacin judicial en particular. Casi siempre se hace referencia a algu
nos
puntos de partida que daran lugar a la interpretacin propiamente dicha, pero sin
profundizar en las fases posteriores. Es en este contexto que se destaca la prop
uesta
de Dworkin sobre las etapas de la interpretacin, como una de las consecuencias de
l
anlisis del razonamiento legal visto a la manera de una interpretacin constructiva,
es decir, del razonamiento que consiste en la mejor justificacin de nuestras prctic
as
legales como un todo, que consiste en la historia narrativa que convi
erte a estas
prcticas en lo mejor que pueden ser
321
.
321
Dworkin, Ronald, El Imperio de la Justicia: De la teora general del derecho, de l
as decisiones e interpretaciones
de los jueces y de la integridad poltica y legal como clave de la teora y prctica,
trad. de Claudia Ferrari,
Barcelona: Gedisa, 1992, p. 11. Es preciso destacar aqu la advertencia que Dworki
n hace respecto
de este modelo de etapas de la interpretacin. Para este autor su propuesta slo da
cuenta de
los sistemas jurdicos que han podido generar una actitud interpretativa, caracteriz
ada en lo
esencial por estar presente en aquellos sistemas en los que las prcticas jurdicas c
omo prcticas
sociales estn moralmente justificadas, es decir, que tales prcticas sirven para algn
propsito
o inters o hacen cumplir algn principio (Ruiz Manero, Juan, Jurisdiccin
y normas, Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pp. 189 y ss.). Sin embargo, seguimos
el modelo de
Dworkin no slo por la razn planteada arriba en cuanto a los pocos desarrollos teric
os sobre
las etapas en que puede ser concebida la realizacin de la interpretacin, sino tamb
in porque la
propuesta de este autor ofrece algunos elementos interesantes para comprender lo
que los jueces
hacen cuando interpretan normas, as se ponga en duda que estemos en un contexto d
onde no se
halla alcanzado una actitud interpretativa. Por esta misma razn las etapas interpre
tativas de
Dworkin no sern objeto de una crtica estructurada, sino que sern vistas como herram
ientas
para la comprensin de la interpretacin judicial.
276
Unidad 3
La primera etapa de la interpretacin es denominada por Dworkin etapa
preinterpretativa en la cual se identifican las reglas y normas que proporcionan
el contenido provisional de la prctica
322
. Para entender en qu consiste esta etapa
preinterpretativa conviene recurrir al ejemplo propuesto por el propio Dworkin e
n
el que se asimila esta etapa a la identificacin del texto en la interpretacin lite
raria
(la identificacin de Moby Dick como texto diferente de otras novelas). En el caso
del derecho, el objeto a ser identificado en la etapa preinterpretativa hace ref
erencia
a los materiales jurdicos que constituyen la prctica jurdica
323
. Aqu surge el
primer problema, pues este objeto de identificacin no viene dado como algo de por
s existente. Es por ello que Dworkin afirma que en esta etapa es necesaria alguna
forma de interpretacin, dado que las reglas sociales [y en especial las del derech
o]
no llevan etiquetas de identificacin
324
. Pero al mismo tiempo y a rengln seguido,
nuestro autor resalta el hecho de que se necesita un alto grado de consenso (que
est en la base de la actitud interpretativa) que permita el desencadenamiento del
proceso interpretativo con esta primera etapa.
La interpretacin que haya de ser realizada en la etapa preinterpretativa
no es explicada por Dworkin, que parece conformarse con este par de
afirmaciones. En este sentido han sido varios los planteamientos de lo
s
comentaristas de la obra de este autor, entre los que puede destacarse el de I.
Lifante Vidal quien, a partir de la afirmacin de Dworkin sobre la necesidad

de un gran consenso en esta etapa respecto a los materiales jurdicos, asegura
que aunque Dworkin no lo reconozca expresamente, este requisito de
que exista consenso de la comunidad acerca de la identificacin de los
materiales jurdicos coincide plenamente con la exigencia de una regla
de reconocimiento (ms o menos conforme a la caracterizacin hartiana
de la misma) que opere como una prctica social aceptada, consistente en
reconocer como jurdicos ciertos materiales
325
.
La segunda etapa en el modelo de Dworkin es la que l denomina etapa
interpretativa, cuyo objetivo es establecer una justificacin general para los
principales elementos de la prctica identificada en la etapa preinterpretativa
326
.
322
Dworkin, ob. cit., p. 57.
323
Dworkin, dem, pp. 82-83.
324
Dworkin, dem, p. 58.
325
Lifante Vidal, Isabel, La interpretacin jurdica en la teora del derecho contempornea
, Madrid: Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, p. 287.
326
Dworkin, ibdem.
277
La justificacin que se desarrolla durante esta etapa tiene como fin determinar lo
s
valores y objetivos que la prctica persigue, los cuales constituirn el
ncleo del
sentido o significado de la misma. Para el caso concreto del derecho, su sentido o
significado, entendido como una prctica social, se configura a travs de los princi
pios
(otro de los conceptos rectores de obra jurdica de Dworkin). Son precisamente los
principios los que permiten ver al derecho como una prctica social unitaria que
persigue determinados valores y propsitos.
La cuestin compleja que puede plantear esta etapa es la de que el
derecho persiga (como de hecho lo hace) diferentes valores y propsitos
que incluso pueden llegar a ser contradictorios entre s, lo cual dara
lugar a distintas teoras que otorgaran diversos sentidos a los materiales
jurdicos identificados en la etapa preinterpretativa. En este caso, la
labor de esta etapa es la de mostrar las distintas interpretaciones (o
teoras) que pueden adecuarse a los materiales identificados como
pertenecientes al Derecho en la etapa anterior
327
, lo cual explica
que el concepto clave de esta etapa sea el de adecuacin (fit) entre
el sentido establecido mediante la interpretacin y los materiales
jurdicos identificados con anterioridad.
Finalmente Dworkin plantea una etapa postinterpretativa en la que el sentido
o significado, determinado en la etapa anterior, es ajustado en orden a establec
er
qu necesita en realidad la prctica para adecuarse mejor a la justificacin [en el
caso del derecho, a los principios] que acepta en la etapa interpretativa
328
. En otras
palabras, el objetivo de la etapa postinterpretativa es hacer un ajuste entre, p

or un
lado, la prctica social que constituye el derecho y, por el otro, el sentido que
ha
sido asignado a esta prctica en la etapa interpretativa, todo lo cual est dirigido
a
establecer lo que la practica jurdica necesita para realizar los principios que le
dan su sentido o significado.
Si se recupera la observacin que se acaba de hacer respecto a que
el derecho puede perseguir diferentes valores y propsitos, lo cual
dara lugar a diversas teoras planteadas en la etapa interpretativa, se
tiene entonces que uno de los fines de la etapa postinterpretativa es la
eleccin de una de tales teoras. Esta eleccin se basa en lo que puede
denominarse juicios evaluativos secundarios, es decir, aquellos que
327
Lifante Vidal, Isabel, ob. cit., p. 289.
328
Dworkin, ibdem.
278
Unidad 3
establecen cmo debe interpretarse el objeto en cuestin para que
el mismo se considere como el mejor ejemplo posible del gnero
al que pertenece
329
. Los juicios evaluativos secundarios determinan
cmo una prctica jurdica concreta desarrolla al mximo los valores
(en el caso del derecho, valores de naturaleza moral concretados en los
principios) que constituyen su significado, y en la medida en que logren
esto la practica puede ser considerada como el mejor ejemplo posible
del genero al que pertenece (el derecho segn Dworkin, pertenece
al genero de las prcticas sociales). Con ello, la interpretacin habr
alcanzado su objetivo y puede ser considerada como la nica respuesta
correcta a un caso concreto, que es otro de los conceptos rectores de
la obra de Dworkin.
El modelo de etapas interpretativas puede representarse a travs del sig
uiente
cuadro
330
:
Etapa preinterpretativa Etapa interpretativa Etapa postinterpretativa
Identificacin de los materiales
jurdicos
+ principios que dan cuenta de
esos materiales
Posibles teoras que den cuenta de
los materiales jurdicos
+ valores sustantivos
Eleccin de una de las teora
nica respuesta correcta para
los casos particulares
Frente a este cuadro conviene hacer una precisin: la relacin que existe
entre las diferentes etapas no es lineal o secuencial sino circular ,
puesto que las
actividades que las constituyen no son tareas que se desarrollen sucesivamente,
sino
que se encuentran interrelacionadas siguiendo un patrn recursivo, esto es, tratan
do
de buscar siempre la interpretacin de la prctica jurdica que la muestre como el
mejor caso dentro de su gnero.
Otra propuesta de configuracin de diversas etapas de la interpretacin

que es preciso destacar, as sea de manera sucinta, es la de C. S.
Nino, quien plantea una estructura mucho ms compleja que la de
Dworkin
331
. Para este autor la primera etapa de la interpretacin
tiene como propsito la asignacin de sentido general a los materiales
329
330
Este cuadro ha sido elaborado, con algunas modificaciones, a partir del modelo p
ropuesto por
Lifante Vidal, dem, p. 292.
331
279
jurdicos relevantes al caso que deba decidirse. En la segunda etapa
se descubre el sentido de los materiales relevantes, siendo este un
paso emprico, ya que, una vez decidido que los materiales relevantes
deben interpretarse segn la intencin de sus autores, o de acuerdo al
uso comn del lenguaje empleado o en funcin de alguna alternativa
intermedia, una vez elegimos el que aplica la norma a un caso concreto
debe descubrir cul fue, efectivamente, tal intencin y cules son las
convenciones lingsticas pertinentes de la comunidad
333
. La tercera
etapa permitira la superacin de las indeterminaciones semnticas,
sintcticas y pragmticas de las normas, es decir, de los materiales
jurdicos relevantes objeto de interpretacin. Un proceso ms complejo
se realiza en la cuarta etapa, en la que se desarrolla una inferencia de
las consecuencias lgicas de los materiales interpretados y se resuelven
las eventuales contradicciones, lagunas y redundancias. Ligado a esto,
en la quinta etapa se pretende superar las indeterminaciones lgicas
vinculadas en concreto con la idea de lagunas del derecho. Al final se
realiza una subsuncin del caso individual en la norma. Para Nino la
ltima etapa es mixta: por un lado, requiere una nueva derivacin de
implicaciones lgicas aplicables estrictamente al caso individual, una
vez que el sistema normativo relevante ha sido construido eliminndose
sus indeterminaciones. Por otro lado, requiere, por supuesto, las
operaciones empricas necesarias para determinar las propiedades
del caso; pero tambin en este paso intervienen consideraciones
valorativas
334
.
4. La teora detrs de la metodologa:
el equilibrio reflexivo
Despus de este anlisis de lo que en general hemos llamado las herramientas de la
interpretacin jurdica herramientas que se aplican por excelencia a los problemas
que plantea la interpretacin judicial del derecho, conviene plantear brevemente
algunos elementos tericos que pueden ser concebidos como la fundamentacin de
332
Nino, Carlos S., Derecho Moral y Poltica: una revisin de la teora general del Derec
ho, Barcelona: Ariel,
1994, pp. 87-100.
333
Ibdem, p. 92.
334
Ibdem, p. 98.
280
Unidad 3
la utilizacin de esta serie de herramientas en el sentido de lograr una interpret
acin
desarrollada con cierto criterio metodolgico. Ello permitira, de manera mucho ms
elaborada y fructfera, un anlisis de las fortalezas y debilidades de los argumento
s
en cuanto a lo razonable que ellos pueden ser de la decisin judicial.
Cuando fueron presentados los postulados de la interpretacin, se seal que uno
de los sentidos en que poda ser entendido el postulado de la armona sistmica
era el de lograr una concordancia entre los diversos criterios (en el sentido qu
e en
este mdulo le hemos dado a este trmino) de interpretacin utilizados por el juez
en el proceso de aplicacin del derecho. Esta idea puede plantearse de una manera
ms general y extenderse al mbito de todas las herramientas de la interpretacin
que han sido expuestas hasta ahora. En este sentido, a una teora de la interpreta
cin
que quiera dar cuenta de la complejidad de la actividad que los jueces realizan
como
intrpretes del derecho, le corresponde tratar de articular e integrar, en la medi
da
de lo posible, todas las herramientas de las que dispone el juez y que nosotros
hemos
estructurado en criterios, postulados y etapas de la interpretacin. El primer niv
el de
articulacin de tal teora tendra como objeto los elementos que constituyen cada una
de las categoras, esto es, la articulacin de los diversos criterios de interpretac
in,
de los distintos postulados interpretativos y de las diferentes etapas que utili
za el
intrprete jurdico. Esto permitir que en el segundo nivel, el de las herramientas
como un todo, tengamos un equilibrio y una coherencia dinmicos entre los criterio
s
y los postulados, equilibrio y coherencia llevados a cabo a lo largo de las etap
as.
La bsqueda de integridad y coherencia tiene una enorme importancia en
el
razonamiento jurdico, tal y como lo han destacado numerosos sectores de la doctri
na
jurdica contempornea, pues estos atributos, por un lado, favorecen la seguridad
jurdica y, por el otro, fortalecen la legitimidad de la actividad judicial, en la
medida
en que aseguran una mayor imparcialidad de las decisiones de los jueces y facili
tan su
anlisis y crtica por parte de la comunidad jurdica. En tales condiciones, es razona
ble
suponer que en general es preferible aquella interpretacin que logra satisfacer t
odos
los criterios hermenuticos suscitados en un debate jurdico, todos los postulados
que pueden guiar la interpretacin de la norma o normas aplicables y todas las eta
pas
necesarias para lograr estos cometidos, de tal manera que esos distintos puntos
de
vista se refuercen mutuamente y en cierta medida comprueben recprocamente su
valor, por medio de una suerte de equilibrio reflexivo o coherencia dinmica.
Se acaba de sealar cmo la doctrina jurdica contempornea se ha ocupado de las
cuestiones que plantea esta forma de entender la interpretacin judicial. As, sobre
281
la importancia de la nocin de integridad y coherencia en el razonamiento jurdico,
es posible resaltar, entre varias otras, las propuestas de Dworkin, quien constr
uye
una concepcin interpretativa del derecho como integridad
335
. De acuerdo con
Dworkin, la integridad del derecho se explica en la medida en que ste sea entendi
do
como el producto y la inspiracin para la interpretacin comprensiva de la prctica
legal. El programa que esta concepcin ofrece a los jueces que deben decidir casos
difciles es esencialmente interpretativo: el derecho como integridad les pide que
continen interpretando el mismo material que reclama haber interpretado bien por
s mismo. Se ofrece como continuidad (la parte inicial) de las interpretaciones ms
detalladas que recomienda
336
. Por otra parte, en lo que al concepto de equilibrio
reflexivo se refiere, es preciso indicar que J. Rawls ha sido uno de los autores
que
ms detalladamente lo han analizado
337
. Si se adapta su explicacin al lenguaje que
plantea la interpretacin judicial, el equilibrio reflexivo es una situacin en la q
ue la
actividad interpretativa logra expresar condiciones razonables y produce princip
ios
que corresponden a nuestros juicios debidamente retocados y adaptados.
Dice
Rawls que se trata de un equilibrio porque finalmente nuestros principios y juici
os
coinciden, y es tambin reflexivo porque sabemos a qu principios se ajusta
n
nuestros juicios reflexivos y conocemos las premisas de su derivacin
338
.
Esta coincidencia y este ajuste slo podran alcanzarse si el juez, en el proceso de
aplicacin del derecho, y de acuerdo con la complejidad del caso a resolver, recur
re
a todas las herramientas y trata de utilizarlas articulndolas coherentemente. El
caso
ser ms difcil si las herramientas ofrecen soluciones diferentes y contradictorias.
Sin embargo, el que los criterios y los postulados no sean reglas de interpretac
in
que conduzcan a una solucin unvoca e indiscutible, ms que una debilidad es una
caracterstica que permitir al intrprete judicial una aplicacin integral del derecho
y un equilibrio en la actividad interpretativa. Lejos quedan todas las afirmacio
nes
que niegan la participacin de la voluntad del juez en la interpretacin del derecho
,
335
Tambin se ocupan de la nocin de integridad y coherencia en la interpretacin del der
echo:
MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, New
York: Oxford
University Press, 1978; Gunther, Klaus, Un concepto normativo de coherencia para
una teora
de la argumentacin jurdica, en Doxa, 1995, No 17-18, pp. 271-302.
336
Dworkin, ob. cit., p.165.
337
Al respecto vase tambin las tesis de Richard Fallon, A constructivist co
herence theory of
constitutional interpretation, en Harvard Law Review, Vol. 100, 1987, pp. 1189- l
286.
338
Rawls, John, Teora de la Justicia, trad. de Mara Dolores Gonzles, Mxico: Fondo de Cu
ltura
Econmica, 1995, p. 32.
282
Unidad 3
lo que no significa que se caiga en un simple decisionismo judicial. Si as fuera,
no
sera necesario plantear toda esta estructura de herramientas de la interpretacin,
pues bastara con el arbitrio del juez. Lo que s plantea esta forma de entender la
interpretacin judicial es el hecho de que el manejo de todas estas he
rramientas
supone una pesada carga sobre los hombros del juez, puesto que, si p
articipa en
un proceso constructivo y no slo aplicativo al interpretar el derecho, tiene que
asumir la responsabilidad por las decisiones que tome. Este es precisamente el t
ema
del que nos ocuparemos en la siguiente unidad.
IV. AUTO-EVALUACIN
1. A partir del contenido de la unidad y de su propia experiencia
plantee los elementos bsicos de la teora de la
interpretacin que usted defendera y que estara dispuesto
a seguir.
2. Imagine un caso difcil, o tome uno que conozca o que usted
deba resolver y utilice las herramientas planteadas en la
unidad en orden a lograr una coherencia entre ellas.
283
s
UNIDAD
4
Los lmites de la interpretacin judicial
Propsito de la Unidad
El objetivo de esta ltima unidad es realizar, a manera
de conclusin general, algunas breves re exiones sobre
los alcances y lmites de la interpretacin judicial. Con el
trmino lmites quiere hacerse referencia al hecho de que
las soluciones, si se quiere tcnicas o metodolgicas, a los
problemas de la interpretacin judicial, mantienen ciertas
restricciones, en tanto que en muchos casos subsisten
mrgenes irreductibles de discrecin judicial, razn por la
cual existe una inevitable responsabilidad poltica y moral
de los jueces al momento de interpretar las normas dentro
del proceso de aplicacin del derecho.
Determinar cules son las consecuencias de la inevitable
participacin de la voluntad del juez en el proceso de
interpretacin, entendido ste no slo como una actividad
cognoscitiva, sino tambin como una actividad volitiva y
reconstructiva.
A partir del examen anterior, establecer hasta qu punto
puede avanzar la actividad volitiva y reconstructiva del juez
en el sentido de determinar su responsabilidad poltica y
moral por las decisiones que ha tomado, fundamentadas

en cierta metodologa de la interpretacin aplicada al caso
concreto.
Resaltar y analizar los lmites poltico-morales del mtodo
propuesto en la tercera unidad del mdulo, en el sentido de
determinar el inevitable mbito de responsabilidad social
del juez, por los mrgenes irreductibles de discrecin que
subsisten en la actividad judicial.
285
,
ocupa
bsica
debe realizar la segunda y tercera actividades pedaggicas (La responsabilidad judi
cial
en los casos difciles y La obligacin (moral) del juez de aplicar el derecho), que
estn marcadas con LB (lectura bsica). Igualmente deber leer las partes del ensayo
correspondientes a la lectura bsica, esto es, aquellas que estn en un mayor tamao
del formato del texto (sin incluir las notas de pie de pgina). Por su parte, el l
ector
que adelante la lectura integral deber realizar todas las actividades p
edaggicas,
incluyendo la marcada con LI (lectura integral), que es la primera de esta unidad
(Decisin y responsabilidad judicial), y leer totalmente el ensayo.
Siguiendo los presupuestos metodolgicos explicados en la introduccin
del mdulo, a continuacin se proponen varias actividades pedaggicas de distinto
gnero, mediante las cuales se ofrece una primera aproximacin al problema de la
responsabilidad poltica y moral de los jueces al momento de interpretar las norma
s
dentro del proceso de aplicacin del derecho.
1. Decisin y responsabilidad judicial [LI]
El mejor camino para acercarse al difcil problema de la responsabilidad poltica
y moral del juez es el del examen de la manera como los jueces, en
la prctica,
asumen tal responsabilidad. Para ello nada mejor que analizar una sent
encia que
haya causado gran polmica y cuyos efectos se hayan hecho sentir profundamente.
Hemos escogido la decisin de la Corte Constitucional C-383 de 1999 en la que
286
Unidad 4
este tribunal defini su posicin sobre el tema de la Unidad de Poder Adquisitivo
Constante UPAC, sentencia que, como se sabe, gener gran controversia so
bre
el tema en s mismo considerado e incluso sobre las competencias de la Corte en
materia de polticas econmicas.
1.1. Sentencia C-383/99
339
[]
I. ANTECEDENTES
1. El ciudadano Andrs Quintero Rubiano, en ejercicio del derecho que le confiere
el
artculo 40, numeral 6 de la Constitucin Nacional, y en armona con lo preceptuado
por el artculo 241 numeral 4
de la misma, mediante demanda presentada
el 18 de
diciembre de 1998, solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilida
d parcial
del artculo 16 de la Ley 31 de 1992, norma cuyo texto se transcribe a continuacin
subrayando la parte demandada:
CAPITULO V. Funciones de la Junta Directiva como autoridad monetaria crediticia y
cambiaria.
Artculo 16- Atribuciones. Al Banco de la Repblica le corresponde estudiar y adoptar
las medidas
monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulacin monetaria y en ge
neral la liquidez
del mercado fnanciero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externo
s de la economa,
velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Di
rectiva podr: []
f) Fijar la metodologa para la determinacin de los valores en moneda legal de la U
nidad de Poder
Adquisitivo Constante UPAC, procurando que sta tambin refeje los movimien
tos de la tasa de
inters en la economa. []
II. LA DEMANDA
El demandante, luego de transcribir la norma cuya inexequibilidad solic
ita declarar,
afirma que la atribucin que a la Junta Directiva del Banco de la Repb
lica le asigna
el artculo 16 de la Ley 31 de 1992 en su literal f), para fijar la
metodologa para
la determinacin de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder
Adquisitivo
Constante UPAC, procurando que sta tambin refleje los movimientos de la
tasa de
inters en la economa, en la expresin acabada de subrayar vulnera los artculos 373
y 51 de la Constitucin Poltica.
El actor, a continuacin transcribe apartes de las distintas normas legales que ha
n regulado
el funcionamiento del sistema UPAC desde su creacin y, expresa que, en su concept
o, el
339
Sentencia proferida el 27 de mayo de 1999. Magistrado ponente: Alfredo Beltrn Sie
rra. Esta
sentencia tiene salvamento de voto presentado por los magistrados Eduardo Cifuen
tes Muos y
Vladimiro Naranjo Meza, cuya lectura complementa la de los extractos presentados
.
287
tomar como fundamento para el clculo del valor en pesos de tales unidades la vari
acin
de las tasas de inters en la economa, genera sistemas inadecuados de f
inanciacin a
largo plazo de la vivienda, por lo que de esa manera resulta vulnerado el artculo
51 de
la Carta Poltica.
Agrega que la aplicacin de frmulas que incluyan la tasa de inters DTF trae consigo
el cobrar a los deudores de crditos en UPAC un sobre valor, que va en detrimento
de
los sectores de menores ingresos, y, adems, se quebranta tambin lo disp
uesto por
el artculo 373 de la Carta Magna que ordena al Banco de la Repblica
velar por el
mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, lo que permite mayores rendimi
entos
a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, simultneamente con un encarecim
iento
desmesurado del crdito otorgado por ellas a los adquirentes de vivienda financiad
a en
unidades de poder adquisitivo constante, situacin sta que ilustra con algunos ejem
plos
tomados como hiptesis para demostrar su afirmacin. []
IV. INTERVENCIN DEL BANCO DE LA REPBLICA
El Banco de la Repblica, mediante apoderada, en escrito visible a foli
os 62 a 78 del
cuaderno principal, solicita a la Corte declarar exequible el aparte demandado d
el literal
f) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992.
Para el efecto, luego de sintetizar los argumentos expuestos por el actor, expre
sa que la
Constitucin Poltica de 1991 en los artculos 371 a 373 elev al Banco de la Repblica a
la categora de rgano del Estado de rango constitucional, al cual le asign, entre otra
s
funciones la de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la mon
eda, as
como instituy a su Junta Directiva como autoridad monetaria cambiaria y creditici
a.
Agrega, que tanto el ejercicio de las funciones de la Junta Directiva
como las dems
del Banco, por disposicin constitucional se encuentran sometidas para su ejercici
o a la
regulacin que para ello dicte el legislador, quien tiene la competencia adicional
de dictar
las normas con sujecin a las cuales el Gobierno expedir los estatutos del Banco.
A continuacin seala que el Congreso de la Repblica, mediante la Ley 31 de 1992 dict
las normas atinentes a la regulacin de las funciones que conforme a la Constitucin
ha
de desempear el Banco de la Repblica, y, dentro de ellas, las que corresponden a s
u
Junta Directiva.
En virtud de lo dispuesto por el artculo 16, literal f) de la citada Ley 31 de 19
92, asign
el Congreso a la Junta Directiva del Banco de la Repblica la atribucin
de fijar la
metodologa para la determinacin de los valores en moneda legal de la Unidad de Pod
er
Adquisitivo Constante UPAC, procurando que esta tambin refleje los movimientos de
la tasa de inters de la economa.
Anota luego la apoderada del Banco de la Repblica que, a la Junta Directiva de ste
le corresponde, con una amplia discrecionalidad determinar los valores de
la
UPAC, como quiera que en ejercicio de dicha funcin le corresponde fijar, disear un
a
288
Unidad 4
metodologa, es decir, adoptar un conjunto de mtodos para determinar su valor, sin
que
tenga limitaciones para ello. No obstante, contina, la propia ley introdujo como
criterio general que dicho procedimiento deba procurar reflejar los movimientos d
e la
tasa de inters de la economa.
Esa facultad para determinar los valores de la UPAC por la Junta Directiva del B
anco
de la Repblica, es, a juicio de la apoderada de ste, un desarrollo de
su condicin
constitucional de autoridad en materia crediticia, la que ha de ejercerse conform
e a la
ley y dentro de los lmites sealados por la Carta, asunto este sobre el cual se pro
nunci
la Corte Constitucional en sentencia C-489/94, de la que transcribe algunos apar
tes.
Siendo ello as, la norma contenida en el literal f) del artculo 16 de la Ley 31 de
1992,
en el sentido de que la metodologa de clculo de la UPAC que fije la Junta debe proc
urar
reflejar los movimientos de la tasa de inters en la economa, constituye un criteri
o o
parmetro general establecido por el legislador expedido con fundamento en el mand
ato
constitucional aludido (se refiere al artculo 372 de la Constitucin) y que, como t
al, es
concordante con la autonoma de la Junta como autoridad reguladora del crdito para
determinar la metodologa que considere ms apropiada.
En cuanto hace referencia a la presunta violacin del artculo 51 de la Constitucin P
oltica
por el segmento acusado del literal f) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992, expre
sa la
apoderada del Banco de la Repblica que analizando las razones de inconf
ormidad
esgrimidas por el actor, estas se dirigen fundamentalmente contra la metodologa d
e la
UPAC que se aplica actualmente y que est incorporada en la resolucin externa 18 de
1995 de la Junta Directiva, y no contra la norma legal demandada, que atribuy dich
a
funcin a la Junta Directiva del Banco de la Repblica.
Afirma luego que si bien es verdad el artculo 51 de la Constitucin establece el de
recho
a la vivienda digna, al Estado corresponde crear y fijar las condiciones necesari
as para
hacer efectivo tal derecho, promoviendo, entre otros, planes de vivienda de inte
rs social
y sistemas adecuados de financiacin de largo plazo que permitan a las personas ac
ceder
a la vivienda, sin que ello signifique que el Estado deba proporcionarla a cada un
o de
los habitantes del pas que carezcan de la misma.
Asevera que conforme a su etimologa adecuado es lo apropiado o lo acomodado a las
condiciones, circunstancias u objeto de alguna cosa, por lo que, consecuencialmen
te, un
sistema adecuado de financiacin de vivienda a largo plazo es aquel que permite, d
e una
parte, la obtencin de recursos para financiar la construccin y adquisicin de vivien
da,
y, por otra, permite al deudor la adquisicin de su vivienda y la cancelacin en el

tiempo
del valor de su obligacin. Esos dos aspectos, entonces, deben ser los propsitos de
un sistema de financiacin adecuado que deben ser tenidos en cuenta por las difere
ntes
autoridades competentes para expedir medidas relacionadas con esta materia.
289
Seala la interviniente que, a partir del ao de 1972, en el que fue creado por el E
stado
colombiano el sistema UPAC, ste ha logrado canalizar cuantiosos recursos
para la
construccin y adquisicin de vivienda durante el todo el tiempo de su existencia, fu
ndado
en el principio de mantener un valor constante para los ahorros y los crditos oto
rgados
por las corporaciones de ahorro y vivienda, y, en general, por los establecimien
tos de
crdito (artculo 134 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero).
Por otra parte, contina la apoderada del Banco de la Repblica, es acorde
con la
equidad que quien entrega sus recursos en forma de depsitos de ahorro o quien conc
eda
un prstamo pueda preservar el valor adquisitivo del capital teniendo en cuenta la
s tasas
de inters del mercado y que se reconozca una rentabilidad sobre tales sumas, sin q
ue
pueda afirmarse que se vulnere por ello la Constitucin Poltica pues por
esta no se
encuentran prohibidos los mecanismos de actualizacin del valor de las obligaciones.
Adems, estos son concordantes con el principio de libre competencia.
En cuanto a los mecanismos de actualizacin o de preservacin del valor de la UPAC,
hace una sntesis de los utilizados en Colombia desde 1972, hasta llegar a las res
oluciones
externas Nos. 26 de 1994 y 18 de 1995, expedidas por la Junta Directiva del Banc
o de la
Repblica, en las cuales la correccin monetaria se estableci en una cuanta equivalent
e
al 74% de la DTF, metodologa sta que para el clculo del valor en pesos
de la
UPAC, pretenda evitar que, tal como ocurriera en los aos 70, el Sistema de Ahorro y
Vivienda provocara drenaje de fondos en contra de sus competidores, o que se rez
agara
en competitividad en relacin con los dems intermediarios financieros, pues, el cost
o
de captacin de los recursos por parte de dichas corporaciones est determinada por
la fuerzas de la oferta y de la demanda de recursos del mercado, y
por las diferentes
alternativas de ahorro entre las cuales se encuentra el UPAC.
De esta suerte, como el sistema de financiacin de vivienda por las co
rporaciones
dedicadas a ella se desarrolla con sujecin a la libre competencia, al
decir de la
interviniente resulta necesario para regular su funcionamiento tomar en
cuenta las
tasas de inters del conjunto del sector financiero, por una parte; y, adicionalmen
te,
por otra, ello tambin resulta indispensable para proteger los intereses
legtimos de
los ahorradores y para asegurar la confianza del pblico y evitar poner en peligro la
estabilidad financiera de las corporaciones.
Advierte adems la apoderada del Banco de la Repblica que, en la actualidad, sea cu
al
sea la entidad financiera que otorgue crditos para la adquisicin de vivienda (Banc
os,
Corporaciones Financieras, Compaas de Financiamiento Comercial, Corporacione
s
de Ahorro y Vivienda), las tasas de inters efectivo por los crditos, con
forme al
comportamiento financiero en la semana del 11 al 15 de enero de 1999, en todos l
os
casos es cercana al 45% anual, por lo que no es cierto como lo afirma el demandant
e
que los deudores de UPAC se encuentren abocados a realizar pagos injustificados a
las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, mxime si se tiene en cuenta que el costo
del
290
Unidad 4
dinero a elevadas tasas de inters obedece a causas diferentes, por lo que, entonc
es, la
metodologa para la fijacin del valor en pesos de la UPAC no es la causante del det
erioro
de la capacidad de pago de los deudores.
Por lo que hace a la presunta violacin del artculo 373 de la Carta Poltica por el a
parte
demandado del literal f) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992, manifiesta la apode
rada
del Banco de la Repblica que, si el actor considera equivocada la normacin conteni
da
en la resolucin externa No. 18 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la Repbl
ica,
el debate sobre su legalidad, no corresponde adelantarlo ante la Corte Constituc
ional
sino en otra instancia jurisdiccional.
As mismo, encuentra que la norma demandada se limita a establecer de manera genera
l
y abstracta la facultad de la Junta (del Banco de la Repblica) para fijar la meto
dologa
de clculo de la UPAC y las caractersticas que debe observar sta, razn por la cual no
puede considerarse que por s misma la expresin acusada sea contraria a la obligacin
que la Constitucin impone al Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad
adquisitiva de la moneda, por conducto del Banco Central.
Reitera que, en ejercicio de sus funciones, la Junta Directiva del Banco de la R
epblica
tiene la facultad de evaluar, con libertad, las circunstancias y fenmenos econmicos,
para utilizar y seleccionar los instrumentos que a su juicio estime convenientes
con el
propsito de lograr su objetivo de velar por el mantenimiento de la capacidad adqu
isitiva
de la moneda, es decir, para actuar con plena autonoma tcnica, como ya lo dijo la C
orte
Constitucional en sentencia 050 de 10 de febrero de 1994, que cita parcialmente.
Considera la apoderada del Banco de la Repblica que la Junta Directiva
del mismo,
como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, con sujecin a sus atri

buciones
constitucionales y legales, puede utilizar los instrumentos que estime convenien
tes a fin
de lograr su objetivo de velar por la estabilidad de los precios, razn por la cual,
a su
entender, tampoco podra sealarse que la determinacin particular que adopte para
fijar el valor en pesos de la UPAC en desarrollo de su funcin procurando que refl
eje el
comportamiento de las tasas de inters en la economa, no es contrario a la Constitu
cin,
sino que se trata de un mecanismo til para que el clculo del valor de la UPAC oper
e
tanto para las captaciones como para las colocaciones, por lo cual es evidente qu
e su
aplicacin no genera un beneficio injustificado para las entidades financieras, co
mo lo
sostiene el actor. []
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
[]
2. Asunto materia de debate.
Como se observa, el asunto sometido al juicio de la Corte en este p
roceso, es si la
expresin procurando que sta tambin refleje los movimientos de la tasa de inters
291
en la economa, contenida en el literal f) del artculo 16 de la Ley 31 de 1992, en l
o
relacionado con la metodologa que ha de fijar la Junta Directiva del Banco de la
Repblica
para la determinacin del valor en pesos de la UPAC, resulta violatoria de la auto
noma de
esa institucin, establecida por el artculo 372 de la Constitucin, por una parte; y
, por
otra, si la fijacin del valor en pesos de la UPAC con sujecin a lo dispuesto en la
norma
acusada, quebranta el derecho a adquirir y conservar una vivienda digna, conform
e a lo
preceptuado por el artculo 51 de la Carta Poltica. []
4. La norma acusada viola el artculo 51 de la Constitucin y no se encuentra en arm
ona con la
concepcin del Estado Social de Derecho.
4.1. Como es pblicamente conocido, a partir de la vigencia de la Constitucin de 19
91
Colombia no es simplemente un Estado de Derecho sino que, por expresa decisin de
la
Asamblea Nacional Constituyente, se autodefine como un Estado Social de Derecho,
concepcin sta que, necesariamente tiene implicaciones en el ejercicio de las funci
ones
atribuidas a las autoridades pblicas, as como en la interpretacin misma de la legis
lacin,
a fin de garantizar, siempre, el respeto a la dignidad de todos los habitantes d
el territorio
nacional, con plena vigencia de los derechos fundamentales, incluidos los de con
tenido
social, econmico y cultural, y sobre la base de que el Estado Colombi
ano se funda,
adems, en el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del inters general, segn lo d
ispuesto
en el artculo 1 de la Carta Poltica.
4.2. En armona con lo expuesto a manera de sntesis en el numeral que precede, ha

de recordarse por la Corte que el artculo 2 de la Constitucin establece como fines
esenciales del Estado los de servir a la comunidad, promover la prosperidad gener
al
y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
ella,
de tal manera que se permita la convivencia pacfica de los asociados por la vigenc
ia
de un orden justo, al que ha de llegarse mediante el aseguramiento de
que se le d
cumplimiento a los deberes sociales del Estado y de los particulares.
4.3. En ese orden de ideas, la Constitucin establece el derecho a vivienda digna co
mo
uno de los derechos sociales y econmicos de los colombianos, el cual,
desde luego,
no puede por su propia ndole ser de realizacin inmediata sino progresiv
a. Por ello,
el constituyente ordena al Estado la fijacin de las condiciones necesarias para ha
cer
efectivo este derecho, as como el promover planes de vivienda de inters social, y
sistemas adecuados de financiacin a largo plazo. Es decir, conforme a la Carta Polt
ica
no puede la adquisicin y la conservacin de la vivienda de las familias colombianas
ser
considerada como un asunto ajeno a las preocupaciones del Estado, sino que, al c
ontrario
de lo que suceda bajo la concepcin individualista ya superada, las autoridades tie
nen
por ministerio de la Constitucin un mandato de carcter especfico para at
ender de
manera favorable a la necesidad de adquisicin de vivienda, y facilitar su pago a
largo
plazo en condiciones adecuadas al fin que se persigue, an con el esta
blecimiento de
292
Unidad 4
planes especficos para los sectores menos pudientes de la poblacin, asunto ste ltimo
que la propia Carta define como de inters social.
4.4. Para la Corte es claro que conforme a la equidad ha de mantene
rse el poder
adquisitivo de la moneda, razn sta por la cual pueden ser objeto de actualizacin en
su
valor real las obligaciones dinerarias para que el pago de las mismas se realice
conforme
a la correccin monetaria.
4.5. Es decir, la actualizacin a valor presente de las obligaciones dinerarias co
ntradas
a largo plazo con garanta hipotecaria para la adquisicin de vivienda, no vulnera p
or s
misma la Constitucin. Con ello se mantiene el equilibrio entre acreedor y deudor,
pues
quien otorga el crdito no ver disminudo su valor, ni el adquirente de la vivienda y
deudor hipotecario la cancelar en desmedro del poder adquisitivo de la moneda cua
ndo
se contrajo la obligacin.
4.6. Encuentra la Corte que el artculo 16, literal f) de la Ley 31 de 1992, en cu
anto
establece que corresponde a la Junta Directiva del Banco de la Repblic
a como
autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, la atribucin de fijar la metodologa pa
ra
la determinacin de los valores en moneda legal de la Unidad de Poder
Adquisitivo
Constante UPAC, procurando que sta tambin refleje los movimientos de la
tasa de
inters en la economa, implica que la correccin monetaria se realice incluyendo en
ella la variacin de las tasas de inters en el mercado financiero, lo cual conduce
a que
se introduzca para el efecto un nuevo factor, el de rendimiento del dinero, es d
ecir los
rditos que este produce, que resulta ajeno a la actualizacin del valor adquisitivo
de la
moneda, pues, como se sabe son cosas distintas el dinero y el precio que se paga
por su
utilizacin, el cual se determina por las tasas de inters.
4.7. Por ello, a juicio de la Corte al incluir como factor de la a
ctualizacin del valor
de la deuda el de la variacin de las tasas de inters en la economa, se incurre en u
n
desbordamiento de la obligacin inicial, pues as resulta que aquella se
aumenta no
slo para conservar el mismo poder adquisitivo, sino con un excedente que, por ell
o
destruye el equilibrio entre lo que se deba inicialmente y lo que se paga efectiv
amente,
que, precisamente por esa razn, aparece como contrario a la equidad y la justicia
como
fines supremos del Derecho, es decir opuesto a la vigencia de un orden justo, como
lo ordena el artculo 2 de la Constitucin.
4.8. Semejante sistema para la financiacin de vivienda no resulta a juicio de la
Corte
adecuado para permitir la adquisicin y conservacin de la misma, como de
manera
expresa lo ordena el artculo 51 de la Carta en su inciso segundo, pues ello desbo
rda,
como es lgico la capacidad de pago de los adquirentes de vivienda sobre todo si s
e tiene
en cuenta que los reajustes peridicos de los ingresos de los trabajadores y de la
s capas
medias de la poblacin no se realizan conforme a la variacin de las tasas de inters
en
la economa, sino bajo otros criterios.
293
4.9. As mismo, la determinacin del valor en pesos de las Unidades de Poder Adquisi
tivo
Constante conforme a la variacin de las tasas de inters en la economa a que se ha h
echo
referencia, pugna de manera directa con la democratizacin del crdito que ordena
al Estado el artculo 335 de la Constitucin como uno de los postulados bsicos en la
concepcin de ste como Social de Derecho, pues, precisamente a ello se llega, entre
otras cosas cuando el crdito no se concentra solamente en quienes abundan en dine
ro y
en bienes, sino extendindolo a la mayor parte posible de los habitantes del pas, s
in que
ello signifique nada distinto de procurar efectivas posibilidades de desarrollo
personal y
familiar en condiciones cada da ms igualitarias.

4.10. Se observa adems por la Corte que el artculo 334 de la Constitucin establece
que la direccin general de la economa estar a cargo del Estado, entre otras cosas,
para
racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de v
ida
de los habitantes, asunto ste ltimo al que no es ajeno, sino al contrario a l contri
buye
la legtima aspiracin y el derecho a adquirir una vivienda, pues, como
fcilmente se
advierte ese es un aspecto que en la sociedad influye y de gran manera en la cal
idad de
vida de los colombianos.
4.11. Al margen de lo dicho,
se observa que al incluir la variacin
de las tasas de
inters en la economa en la determinacin del valor en pesos de la Unidad de Poder
Adquisitivo Constante, se distorsiona por completo el justo mantenimient
o del valor
de la obligacin, se rompe el equilibrio de las prestaciones, de tal m
anera que ello
apareja como consecuencia un aumento patrimonial en beneficio de la entidad cred
iticia
prestamista y en desmedro directo y proporcional del deudor, lo que sube de punt
o si a
su vez a los intereses de la obligacin se les capitaliza con elevacin consecuencia
l de la
deuda liquidada de nuevo en Unidades de Poder Adquisitivo Constante que, a su tu
rno,
devengan nuevamente intereses que se traen, otra vez, a valor presente en UPAC p
ara
que continen produciendo nuevos intereses en forma indefinida.
5. Conclusin.
De esta suerte, ha de concluirse entonces por la Corte que por las razones ya ex
puestas,
la determinacin del valor en pesos de la Unidad de Poder Adquisitivo C
onstante
procurando que sta tambin refleje los movimientos de la tasa de inters e
n la
economa, como lo establece el artculo 16, literal f) de la Ley 31 de 1992 en la par
te
acusada, es inexequible por ser contraria materialmente a la Constitucin, lo que
significa
que no puede tener aplicacin alguna, tanto en lo que respecta a la liquidacin, a p
artir
de este fallo, de nuevas cuotas causadas por crditos adquiridos con anterioridad
y en lo
que respecta a los crditos futuros, pues esta sentencia es de obligatorio cumplimi
ento
para todas las autoridades y los particulares, de acuerdo con lo dispuesto por el
artculo
21 del Decreto 2067 de 1991. []
294
Unidad 4
5. El problema de fondo del que se ocupa la sentencia tiene una innegable trascendencia en la vida social y econmica del pas, y sobre este punto parece que
los magistrados de la Corte Constitucional tienen total conciencia. Pero ms
all del problema de fondo, cul es la posicin que se asume en la sentencia
sobre la responsabilidad que el juez debe asumir por las interpretaciones que
hace del derecho en el mbito del Estado Social y Democrtico de Derecho?
6. Elija una decisin de cualquier juez o tribunal que haya tenido consecuencias
importantes en el mbito poltico, social o econmico y analice la posicin que
el intrprete judicial haya asumido, si es que as lo hizo (si no fue as, tambin
establezca las razones de esta omisin), frente a la responsabilidad por la interpretacin que hizo del derecho aplicable al caso.
2. La responsabilidad judicial en los casos difciles [LB]
Otra forma de abordar el problema de la responsabilidad poltica y mora
l
del juez es llevando a cabo, bajo la suposicin de que estamos ejerciendo funcione
s
judiciales, una actividad interpretativa en el contexto de un caso que
puede
considerarse difcil. Conviene entonces plantear varios casos de esta ndole que,
en el contexto de las sociedades actuales, pueden causar polmica y cuyos efectos
sociales se perciben sin mayor esfuerzo. Despus de ser presentados los casos sern
propuestos algunas preguntas y ejercicios al respecto.
2.1. Planteamiento de los casos
2.1.1. PRIMER CASO
Suponga que usted es juez de la sala penal del Tribunal Superior del Circuito
de Bogot y recibe, por va de apelacin, el caso de una joven estudiante universitari
a
que fue sorprendida en el aeropuerto El Dorado con ms de 200 gramos de cocana
que llevaba al interior de su cuerpo en varias cpsulas. La joven fue
descubierta
porque habiendo ya abordado el avin sufri una grave crisis estomacal debida a la
presencia de tales objetos extraos en su organismo. Durante varios das estuvo en
inminente peligro de muerte, pero finalmente pudo recuperarse, despus de lo cual
fue traslada de la clnica a la crcel de mujeres de la ciudad.
Durante la etapa de la investigacin la joven afirm que se vio obligada
a
llevar los narcticos, pues la banda de narcotraficantes duea del cargamento (de
295
la cual haca parte un antiguo novio suyo) haba amenazado con secuestrar a su hijo
de cinco aos de edad, afirmacin que fue probada durante el proceso. Asimismo,
a lo largo de la investigacin y de la audiencia pblica se han recibido numerosos
testimonios que resaltan las calidades personales y profesionales de la acusada
(incluso
hay testimonios de los directivos de la universidad donde estudiaba), adems de qu
e
se ha probado que ella es la nica persona que responde por la manutencin de su
hijo ante la ausencia del padre. Como si fuera poco, el caso ha sido objeto de u
na
crnica en uno de los principales diarios del pas que da cuenta de la situacin de
una joven emprendedora y responsable que sera condenada por un acto realizado
bajo una tremenda presin.
Ante esta situacin, y despus de haber estudiado meticulosamente el caso,
usted est convencido de la injusticia que supondra condenar a la acusada. Uno de
sus colegas de sala ha presentado una ponencia absolutoria en la que se
hace una
interpretacin amplia de las causales de inculpabilidad, mientras que otr
o de sus
colegas ha rechazado esta ponencia y a presentado una condenatoria, fundamentada
esencialmente en el hecho de que si se absolviera a la acusada en este caso la l
ucha
contra el trfico de drogas sufrira un duro revs. Como es de suponer, el gobierno,
que est comprometido con esta lucha, se ha manifestado por la necesidad de una
sentencia condenatoria.
Los hechos sucedieron tal y como se acaban de plantear
340
. Qu decisin
tomara al respecto? Qu argumentos presentara para sustentar su decisin?
2.1.2. SEGUNDO CASO
El 20 de marzo de 1995, Liliana Garca logr del Banco de Crdito Solidario
un prstamo por valor de $10988.450 para la compra de una vivienda de inters
social en una urbanizacin de 1.000 unidades de idnticas condiciones habitacionales
.
Desde el mes de junio de 1997, al quedarse sin empleo, incurri en mora en el pago
de las cuotas a su cargo. Por dicho motivo, el 31 de octubre de ese ao el banco d
io
por extinguido el plazo otorgado para el pago y present demanda ante un juzgado
civil del circuito para hacer exigible la cancelacin de la totalidad del crdito.
El juez que conoci este caso en primera instancia se encontraba muy
preocupado por la funcin social que le competa a la Rama Judicial en un Estado
340
Recuerde que el propsito de este caso es el de llevar a cabo un anlisis jurdico-int
erpretativo
296
Unidad 4
social de derecho y, por ende, orient sus consideraciones y fallo a tratar de res
altar
lo que, a su entender, era una sentencia que contribuyera al fortalecimiento de
la
administracin de justicia. Su punto de partida fue que el capital reclamado y los
dems factores que integran la pretensin de cobro del demandante deban surgir
del ttulo ejecutivo presentado (la escritura) de manera clara, expresa y exigible
. De
lo contrario, no slo se estara violando el derecho fundamental a la defensa, sino
tambin incurriendo en una injusticia social en contra de los menos favorecidos.
En este orden de ideas, concluy el juez que si bien, en apariencia,
en el
examen del contexto general del contrato de crdito podra pensarse en la sencillez
del mismo y, por consiguiente, predicarse claridad de la obligacin que contena, el
lo
no era as, pues la progresin numrica generada por el incremento de las cuotas
mensuales cada doce meses, bajo la premisa de que tal incremento comportaba la
capitalizacin de los intereses no cancelados con la cuota en la primera poca del
crdito (lapso no sealado ni en el ttulo ni en la demanda), implicaba la realizacin
de una serie de operaciones que podran catalogarse de alta matemtica financiera
para la determinacin del monto de la deuda a un da especfico.
Dada la falta de claridad y de expresividad del ttulo, al exigirse el pago del
crdito en la forma que era planteaba por los abogados del banco, la deudora vea
reducido considerablemente su derecho fundamental a la defensa, pues ella deba
tener total comprensin del alcance de su compromiso, incluso en el eve
nto de
incumplirlo.
Teniendo en cuenta la naturaleza ejecutiva de este tipo de juicio, el punto era
determinar si la obligacin exigida mediante va coactiva, entendida en todos los
factores que la conforman segn la peticin del ejecutante, apareca o no de manera
inequvoca en el ttulo ejecutivo, sin ofrecer dudas y sin requerir para la compresin
de sus alcances de forzosos y complejos raciocinios u operaciones matemticas en
la escritura que lo contena. De no ser as, como lo consider la decisin del juez
de primera instancia, la conclusin ostensible es que no se est frente a un ttulo
ejecutivo. Con ello no se afirmaba que el juzgado ignorara la existencia del con
trato
contenido en el documento escriturario o desatendiera la legalidad de tal acuerd

o
de voluntades. El fallo elaborado atae a un tema diferente, limitado a saber si l
o
cobrado se desprenda de la escritura de manera clara, expresa y exigible, respect
o
de lo cual se consider que no era as por razones de falta de claridad.
En consecuencia, la sentencia proferida por el juzgado del circuito de
conocimiento decidi negar la ejecucin por carencia de ttulo ejecutivo contentivo
297
de la obligacin reclamada, decretar el levantamiento del embargo y secu
estro y
condenar al banco ejecutante a pagar los perjuicios ocasionados con estas medida
s
y las costas del proceso.
Conocida la sentencia de primera instancia, la discusin se propag fcilmente
por corrillos, estrados y facultades de derecho. Para unos se haba cum
plido
exactamente con lo que se espera de un juez bajo la gida de la nueva Constitucin,
en especial en la situacin econmica que atraviesa el pas. Para otros se
estaba
desconociendo flagrantemente la legalidad y se tocaban los terrenos del
Cdigo
Penal, hacindole un mal al mismo Estado social de derecho. Los de ms
all se
preguntaban qu tan comn era la situacin, esto es, si al ser muchos los usuarios
que estaban dejando de pagar, vala la pena fallar de esta forma en proteccin de
los ms dbiles. Otros se empeaban en afirmar que esta manera de pensar no slo
pona en riesgo la estabilidad del sistema financiero, que podra colapsar, sino que
desfavoreca en ltimas a los mismo usuarios populares, pues se cerraran los canales
de crdito, con lo que su condicin sera ms precaria an y no se cumpliran los
objetivos de un Estado social de derecho.
Suponga que usted es miembro del tribunal que conoci este caso en segunda
instancia y que debe decidir si confirma o no la decisin de primera instancia. Lo
s
hechos sucedieron tal y como se acaban de plantear
341
. Qu decisin tomara al
respecto? Qu argumentos presentara para sustentar su decisin?
2.1.3. TERCER CASO
El seor Rogelio Gmez, soltero y sin hijos, es un joven profesor de derecho de
la ciudad de Medelln. Tan slo con 28 aos de edad haba logrado el reconocimiento
de sus alumnos y colegas. Desafortunadamente, el 7 abril de 2001 el profesor Gmez
sufri un gravsimo accidente de trnsito al que logr sobrevivir debido a que se le
practicaron varias intervenciones quirrgicas. A pesar de los esfuerzos de los mdic
os,
despus del accidente el profesor Gmez cay en un coma profundo y actualmente
puede sobrevivir gracias a un aparato que le permite respirar. Hasta la fecha no
se ha
dado ningn sntoma de recuperacin. Por el contrario, ha sufrido varios preinfartos
cardiacos, un deterioramiento general de su sistema seo y graves lesion
es en su
piel debidos a la quietud a la que ha estado sometido. El mdico que tiene a su ca
rgo
el cuidado de la deteriorada salud del profesor Gmez, despus de haber expuesto
341

erpretativo
298
Unidad 4
este caso a la junta de mdicos de la clnica en donde est recluido, inform a sus
padres y dems familiares que, salvo un milagro, resultaba prcticamente imposible
una recuperacin total.
Los padres del profesor Gmez, ante la situacin en la que se encuentra
su hijo, y despus de haber consultado con varios familiares y amigos, decidieron
solicitar formalmente a las directivas de la clnica y al mdico que est a su cargo
que procedieran a desconectarlo del aparato respirador y que no continuaran con
los tratamientos extraordinarios a los que hasta el momento ha sido sometido. En
el escrito en el que hacen esta peticin sealan que ante la imposibilid
ad de una
mejora no queda ms remedio que dejar que la naturaleza siga su curso y que se
ponga fin a la situacin en la que l se encuentra. Sealan adems que en un libro de
Derecho Constitucional que el profesor Gmez escribi poco antes del accidente,
defendi el derecho a morir dignamente que tiene todo ser humano en ciertos casos
extremos donde la persona se halla frente a la perspectiva de una existencia care
nte
de sentido e indigna de la condicin humana, dado que lo importante, en ltimas,
no es conservar la existencia a cualquier precio, sino vivirla de manera congrue
nte
con determinados ideales de humanidad y libertad. Sin embargo, el profesor Gmez
no suscribi ningn documento donde expresara su decisin de no proseguir con
tratamientos mdicos en caso de que no fuera posible su recuperacin y estuviera
en una situacin en la que no pudiera manifestar su voluntad al respecto.
Una semana despus las directivas de la clnica respondieron mediante un
comunicado en el que despus de sealar que son concientes de la situacin en la
que se encuentra el profesor Gmez y que entienden los sufrimientos y la profunda
tristeza que embarga a sus padres, afirman que no pueden aceptar la peticin hecha
por estos ltimos. Justifican su negativa en las siguientes razones: en primer lug
ar,
la vida es el ms preciado de los dones que tiene el ser humano, por lo cual, a su
parecer, se constituye en un derecho absoluto e inviolable; en un segundo argume
nto
las directivas de la clnica consideran que el profesor Gmez no est en las condicion
es
de manifestar su voluntad respecto a la continuacin de los tratamientos a los que
se encuentra sometido, por lo cual la obligacin de los mdicos es la de mantenerlo
vivo en las mejores condiciones posibles; en tercer lugar, justifican
el rechazo de
la peticin en que si se accediera a ella, los mdicos encargados del paciente seran
responsables de homicidio, ms concretamente responsables de la modalidad
de homicidio por piedad, por lo cual no es posible suspender los tra
tamientos y
procedimientos que en este momento permiten que el profesor Gmez contine
con vida; finalmente le recuerdan a la familia que los costos del tratamiento ha
n sido
299
disminuidos al mximo y, en todo caso, son sufragados por la Empresa Promotora
de Salud a la cual est afiliado el profesor Gmez, en otras palabras, el tratamient
o
no tiene ningn impacto en el patrimonio familiar.
Suponga que usted es el juez que debe decidir sobre la accin de tutela que
finalmente presentaron los padres del profesor Gmez y en la cual insis
ten en la
solicitud que hicieron a los directivos y mdicos de la clnica en la que est recluid
o
su hijo, en el sentido de suspender los tratamientos extraordinarios que mantien
en
con vida a su hijo, con fundamento en el derecho a morir dignamente
como
expresin concreta del principio de dignidad humana. Los hechos sucedieron tal y
como se acaban de plantear
342
. Qu decisin tomara al respecto? Qu argumentos
presentara para sustentar su decisin?
1. Resuelva cada uno de los casos teniendo en cuenta todos los elementos que
los constituyen y exponiendo los argumentos interpretativos fundamentales
de su decisin. No tenga en cuenta las decisiones judiciales proferidas en casos
similares que usted conozca.
2. Indique cules seran para usted las dificultades principales que plantean los
casos para llegar a una solucin.
2.3. El debate sobre la responsabilidad
Una conclusin preliminar puede adelantarse frente a los dos ejercicios que
se acaban de proponer (tanto la sentencia como los casos): en la medida en que e
s
abandonada la concepcin de una interpretacin formalista y deductivista del derecho
por parte del juez, ste, cada vez con ms propiedad y por lo menos en buena parte
de los casos respecto a ciertas decisiones, adquiere conciencia de la responsabi
lidad
que asume, dado que, al no poder transferirla a una decisin legislativa contenida
en las norma que aplica, su labor no se limita a conocer el derecho para aplicar
lo
mecnicamente, sino que adems participa en un proceso de reconstruccin de este
derecho aplicable, reconstruccin que se realiza en lo esencial durante el proceso
de interpretacin.
342
erpretativo
300
Unidad 4
3. La obligacin (moral) del juez de aplicar el derecho
[LB]
Una de las cuestiones concretas que plantea el debate sobre la responsabilidad
del intrprete judicial es la de saber hasta qu punto el juez debe ace
ptar el
ordenamiento. No se trata aqu de un problema hermenutico sobre la utilizacin
de ciertas herramientas para la interpretacin (este fue el sentido del
anlisis en
las unidades anteriores, sobre todo en la tercera), sino de un problema sobre lo
s
lmites poltico-morales de la interpretacin judicial, en el sentido de si el derecho
representa tal lmite. La cuestin puede plantearse ms crudamente y preguntarnos
si el juez podra hacerle trampa al ordenamiento jurdico, es decir, proferir una
decisin, que aunque en el discurso formal pareciera ser conforme a derecho, en
su contenido material puede ser considerada, como dice la tradicin dogmt

ica,
como una decisin contra legem, siendo el juez consiente de ello. Para tener algun
os
elementos de reflexin presentaremos algunos apartes del libro de C. S. Nino titul
ado
Derecho Moral y Poltica.
3.1. El derecho como prctica poltica
343
Muchas veces se ha sostenido que hay valores prima facie inherentes a un orden j
urdico,
cualquiera que sea su contenido. Pero esto es dudoso: los valores de
paz y orden, por
ejemplo, derivan del valor de la justicia, puesto que slo se predican de una situ
acin social
en la medida en que no se toman en cuenta ciertos actos de violencia por conside
rarlos
justificados. Tiene ms peso asignar como inherente a un orden jurdico el valor de
predecir las
consecuencias de nuestros actos. Pero este es un instrumental a algn otro valor y
depender
de la prevalencia de este ltimo sobre los valores competitivos. S se puede decir []
que un
orden jurdico vigente resuelve un problema de coordinacin: constituye un hecho his
trico
logrado frente a otros intentos reales y frente a alternativas futuras de improb
able realizacin.
Como tal, si tiene algn valor, ofrece oportunidades de perfeccionamiento que no a
portan
las utopas irrealizables. El hecho de que el legislador o el juez no pudieran dic
tar una ley
o una sentencia sin el orden jurdico que les confiere autoridad, no implica, en s
mismo,
una restriccin moral de sus decisiones ya que el orden jurdico puede ser tan defici
ente
que est justificado que se recurra a la autoridad para destruirlo, pero s llama la
atencin
sobre el hecho de que, sin la preservacin de ese orden jurdico, probablemente futu
ras
decisiones de aquellos resultaran absolutamente ineficaces.
343
Extractos del captulo 2 (La conexin directa entre el derecho y la poltica) del libro
de Carlos
S. Nino titulado Derecho Moral y Poltica: una revisin de la teora general del Derec
ho, Barcelona: Ariel,
1994, pp. 139-144.
301
Esta hiptesis, si bien carece de los compromisos valorativos de las posiciones co
nservadoras
o semiconservadoras [], pretende decir algo ms que lo que sostiene Karl Popper cua
ndo
recomienda tomar en cuenta las tradiciones como un factor condicional de la inge
niera
social gradual. No se trata slo de apoyarse en algunas prcticas para lograr cambia
r otras.
Se trata de reconocer que si la nica forma de tomar decisiones, moralmente justif
icadas,
ha de ser en el contexto de prcticas sociales existentes, se hace necesario prese
rvar el
orden jurdico vigente, salvo que se tan injusto que pueda ser mejorado y que la ni
ca
decisin moralmente justificada es la que conduce a desconocerlo, aun a riesgo de
no
poder establecer otro con xito.
Este enfoque del derecho positivo revela que el racionamiento jurdico m
uestra una
estructura escalonada en dos niveles:
1. En el nivel primero y ms bsico se deben articular las razones que legitiman o n
o la prctica
social constituida por el derecho positivo. Aqu rigen razones sustantivas y proce
dimentales
que permiten ubicar a ese derecho en un continuo de legitimidad. Pero en este pr
imer
nivel del razonamiento prctico se debe tener en cuenta cules son las alternativas
realistas
para preservar el orden jurdico. Es posible que si aunque diste mucho del punto pt
imo
de legitimidad del continuo mencionado, cualquier alternativa realista e
st todava ms
alejada: las alternativas ms probables a la vigencia del presente orden jurdico pu
eden ser
un rgimen autoritario o una situacin de anarqua o disgregacin del poder, en cuyo cas
o
se satisface menos los desiderata asociados a la legitimidad del orden jurdico.
2. Si el resultado del razonamiento del primer nivel es favorable a la legitimid
ad, aun
imperfecta, del presente orden jurdico, es posible pasar al segundo nivel en que
se trata
de aplicar ese orden jurdico para justificar acciones o decisiones. En este segun
do nivel se
desarrolla un razonamiento constreido ya que debe respetar el resultado del razon
amiento
de primer nivel. Esto quiere decir que quedan excluidas las razones j
ustificatorias,
incompatibles con la preservacin del derecho positivo, si es que aquel razonamien
to ha
arrojado como resultado que ella es ms legtima que cualquier alternativa realista.
Un
principio que tiene impecables credenciales desde el punto de vista de los crite
rios de
validacin implcitos en nuestro discurso moral puede ser, sin embargo, descalificad
o o
exceptuado si ello resulta necesario pata preservar la vigencia del sistema jurdi
co.
Esta distincin de niveles, de ningn modo implica que los principios y procedimient
os
moralmente vlidos no tengan relevancia en el discurso jurdico y que ste tenga auton
oma
respecto del discurso moral. En primer lugar, porque esos principios y procedimi
entos son
el ltimo tribunal de apelacin en el primer nivel del razonamiento jurdico justifica
torio,
y dada la prelacin de este nivel sobre el segundo, tal jerarqua determina los resu
ltados
del razonamiento en su conjunto. Pero, en segundo lugar, porque esos
principios y
procedimientos an tienen relevancia decisiva en el segundo nivel de raz
onamiento
justificatorio en la medida en que no sean incompatibles con las conclusiones al

canzadas
302
Unidad 4
en el primer nivel (de lo contrario, seran autofrustrantes, puesto que neutraliza
ran las
conclusiones alcanzadas mediante su propio empleo).
La relevancia de los principios y procedimientos moralmente vlidos en el segundo
nivel
del razonamiento jurdico justificatorio se manifiesta de diferentes modos: en pri
mer lugar,
la preservacin del derecho positivo como convencin o prctica social, de ningn modo
implica congelar esa convencin o prctica. Las prcticas sociales pueden evolucionar
sin por
ello resquebrajarse. Dworkin muestra muy bien como el objetivo que da sentido a
la prctica
puede cambiar, lo que puede determinar que luego vayan cambiando tambin las condu
ctas
y actitudes que la constituyen. Esta evolucin, compatible con la preservacin de la
prctica,
no necesariamente implica, al contrario de lo que Dworkin sostiene, qu
e las decisiones
innovadoras Deneb realizarse de acuerdo a principios que permitan justificar coh
erentemente
las otras acciones o decisiones que constituyen la prctica. Pueden proponerse in
principio
incompatible con buena parte de las acciones o decisiones adoptadas hasta ahora,
sobre la
base de que ellas no han captado cul es la base justificatoria de la prctica. Sin
embargo,
es cierto que sin algn respeto por conductas y decisiones precedentes, constitut
ivas de la
prctica, sta puede resultar fatalmente socavada.
Esta tensin entre producir una evolucin de la prctica que la haga progresar hacia f
ormas
ms perfectas de legitimidad y preservar la prctica no puede resolverse segn frmulas
exactas; requiere prudencia y buena dosis de suerte (medida por el gr
ado de adhesin
relativamente unvoca que la nueva reorientacin produzca; las reacciones c
onfusas
y ambiguas, el escepticismo sobre la capacidad de contencin de comporta
mientos
imprevisibles por parte de la prctica y, por supuesto, una cada en la legitimidad
subjetiva de
esa prctica, son todos signos de fracaso en la tentativa audaz de reorientar la p
rctica).
Es segundo lugar, [] es obvio que los principios y procedimientos moralmente vlido
s
son relevantes e el segundo nivel del razonamiento jurdico justificatorio pata de
cidir las
inevitables indeterminaciones que, aun una norma jurdica concebida como prctica o
convencin, presenta. Estas indeterminaciones permiten, en realidad, un enriquecim
iento
y evolucin de la prctica jurdica hacia formas ms aceptables de legitimidad sin riesg
o de
ruptura, ya que son situaciones en que es posible buscar las soluciones axiolgica
mente
preferibles sin enfrentarse a las inconsistencias de las implicaciones de la prct
ica. []
1. Considera usted que los jueces en sus decisiones asumen concientemente la

preservacin del orden jurdico vigente tal y como la plantea Nino?
2. Busque y analice una sentencia de alguno de los altos tribunales colombianos
en donde usted considere que la decisin no es acorde (o se acerca en gran
303
medida a esta situacin) con el propsito de preservacin del orden jurdico
vigente propuesto en la lectura.
3. Proponga y explique un caso (real o imaginario) donde la decisin j
udicial
conforme a derecho podra ser considerada como una decisin injusta.
3.3. Los jueces entre la moral y la poltica
Que el derecho y la poltica tienen vnculos estrechos parece un presupuesto
obvio. Sin embargo, en el mbito de la discusin jurdica siempre se ha i
nsistido
en la separacin ms o menos profunda (dependiendo del contexto) entre los dos
conceptos. En este sentido, en el debate sobre el papel de los jueces las posici
ones
tendientes a una escisin total de las dos esferas de la vida social plantean de m
anera
tajante e incluso arrogante sus argumentos: los jueces no pueden hacer poltica,
la labor del juez no puede estar determinada por lo que l piense o lo que l crea
como sujeto poltico, hay que evitar a toda costa que la justicia se politice. Con
todo, si se tienen en cuenta los argumentos de Nino, y si se abandona el carcter
peyorativo con que se concibe a la poltica en tales afirmaciones, no pareciera po
sible
continuar pensando que el juez, cuando interpreta el derecho, jams se ocupa de
aspectos prctico-polticos.
Lo anterior puede ser complementado con un anlisis no ya de la actividad
judicial, sino de las normas jurdicas vistas como objeto de esta actividad. En es
te
sentido, el leguaje normativo del derecho no se agota en una funcin de informacin,
ni tampoco en una dimensin pragmtica axiolgicamente neutra, pues con l no slo
se busca transmitir las valoraciones de quien dicta la norma. Tambin se quiere, y
esto
es lo fundamental, que las valoraciones se plasmen en las normas individuales qu
e el
orden jurdico genera. Por ello [] sin sus dimensiones pragmtica y axiolgica, la
bsqueda y el hallazgo del significado de una norma [la interpretacin] no constituy
e
en realidad una labor interpretativa en sentido estricto
344
, es decir, no constituye
una labor interpretativa si a esta ltima se le asigna una naturaleza completament
e
a-valorativa y formalista.
III. ENSAYO. LA RESPONSABILIDAD MORAL Y POLTICA DE
LOS JUECES AL INTERPRETAR EL DERECHO
En esta ltima unidad queremos presentar, a manera de conclusin, algunas
notas sobre el espinoso y complejo tema de la responsabilidad de los jueces como
344
Gmez Meja, Fernando, La Interpretacin del Derecho, Bogot: Ediciones Anank, 1979, p. 1
27.
304
Unidad 4
intrpretes de las normas jurdicas. Teniendo este mdulo un carcter esencialmente
terico-prctico, es comprensible que los temas referidos al mbito, a las teoras y a
la prctica de la interpretacin ocupen un lugar central. No obstante, no quisiramos
dejar de destacar ciertos aspectos concernientes a manera como el juez debe afro
ntar
su labor al realizar su actividad interpretativa en un contexto social, poltico y
moral
determinado, sobre todo si tenemos en cuenta las consecuencias que puede tener e
l
hecho de que se trata de una labor a ser desarrollada en el marco de los princip
ios
del Estado Social y Democrtico de Derecho.
1. Los retos de la legalidad, la discrecionalidad y la
injusticia en la interpretacin judicial
Un primer punto que conviene resaltar es que en el debate sobre la
interpretacin judicial se ha insistido, por un lado, en una reflexin de
carcter
puramente terico sobre lo que los jueces debieran hacer al interpretar y, por el
otro, en una prctica, fundada en algunos casos en anlisis intuitivos, sobre lo que
los jueces de hecho hacen cuando interpretan el derecho.
En este sentido, J. Wrblewski seala que la interpretacin del
derecho puede ser vista tanto desde un punto de vista descriptivo
como desde un punto de vista normativo o prescriptivo
345
. Bajo la
primera perspectiva es posible formular teoras descriptivas de la
interpretacin que en lo esencial se caracterizan por llevar a cabo una
explicacin psicolgica de los procesos de interpretacin jurdica; por
describir psico-sociolgicamente la prctica jurdico-interpretativa; por
elaborar un anlisis de la justificacin de las decisiones interpretativas
de carcter lgico-semitico, y por hacer una deconstruccin de los
modelos descriptivos de la interpretacin del derecho. Por su parte, el
punto de vista normativo o prescriptivo pretende determinar cmo se
debe interpretar el derecho, esto es, se formulan los valores o ideales
a ser alcanzados y/o las directivas de interpretacin cuya funcin es
tanto heurstica como justificatoria (la tercera unidad de este mdulo
sera, hasta cierto punto y particularmente respecto a la formulacin
345
M. Atienza tambin hace referencia a esta distincin al indicar que una teora de la a
rgumentacin
jurdica suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas. Atienza,
Manuel, Las razones
del Derecho: teoras de la argumentacin jurdica, Madrid: Centro de Estudios Constitu
cionales, 1997,
p. 24.
305
de directivas, un desarrollo de este punto de vista). Wrblewski, a
partir de esta segunda perspectiva destaca que el papel de los valores
en la interpretacin permite constatar que, sin un proceso evaluativo,
no es posible interpretar el texto jurdico, ni justificar la decisin
interpretativa. Por lo tanto, concluye este autor, estos valores y las
directivas de la interpretacin que estn relacionadas con los mismos son
el objeto de una ideologa de la interpretacin, cuyo paradigma sera una
teora normativa de la interpretacin que formulara tales valores y tales
directivas, de tal forma que resuelva todos los problemas axiolgicos
de la interpretacin. Tal vez a raz de los alcances y la trascendencia
de una teora de este tipo es que Wrblewski seala que ninguna que
satisfaga dichas condiciones ha sido formulada
346
.
Con todo, frente a dicha distincin, lo importante es evitar tanto la ilusin

metodolgico-terica como la ilusin metodolgico-prctica, en el sentido de creer
que los mtodos de interpretacin o el pragmatismo interpretativo pueden resolver
los conflictos morales y polticos a los que eventualmente es llevado el juez.
En este orden de ideas tres cuestiones concretas pueden ser planteadas: por
qu el juez debe mantenerse siempre en el marco del ordenamiento jurdico
?;
cmo debe el juez ejercer su margen inevitable de discrecionalidad al interpretar e
l
derecho?; cmo debe el juez afrontar la eventualidad de una decisin judicial injusta
?
Ms que responder estas preguntas, cuya trascendencia exige mayor profundidad y
espacio del que aqu podemos disponer, pretendemos plantear algunos elementos
ofrecidos por diversos autores y dejar abiertas las puertas para la c
ontinuacin y
desarrollo del debate.
1.1. El deber de respeto por el ordenamiento
En cuanto a la primera cuestin, la de si el juez debe mantenerse den
tro
del marco del derecho, la respuesta ms clsica, pero que no por ello deja de ser
esencial, es que el deber de respeto al ordenamiento se fundamenta en dos razone
s
complementarias. De un lado, se argumenta que si el juez deriva su p
oder del
ordenamiento, entonces no podra desestimar dicha normatividad sin incurrir en
346
Wrblewski, Jerzy, Interpretation juridique, en Arnaud, Andr-Jean (dir.), Dicti
onnaire
encyclopdique de thorie et de sociologie du droit. Pars: LGDJ, Bruselas:
Story Scientia, 1988, p.
200.
306
Unidad 4
una suerte de contradiccin prctica o preformativa, pues estara tomando un
a
decisin que erosiona las bases de su propia competencia decisoria. De otro lado,
se plantea el principio democrtico, segn el cual, la esencia de la soberana popular
es que las sociedades se autogobiernan y por ello son los propios ciudadanos o s
us
representantes los que deben decidir acerca de las reglas bsicas de convivencia.
Por
ende, concluye este argumento, los jueces en una democracia tienen el
deber de
acatar esas decisiones ciudadanas.
Esas razones son sin lugar a dudas importantes; sin embargo, en las actividades
pedaggicas mostramos que el asunto no es tan simple, pues la pregunta
acerca
del deber de obediencia al ordenamiento por parte del juez conduce a
muchas
perplejidades, asunto del cual precisamente se ocupa el texto de Nino
sobre el
derecho como prctica poltica. A esto se puede sumar una propuesta que se encamine
hacia la consideracin del derecho como un marco poltico-moral flexible dentro del
cual el juez se mueve como intrprete. Esta caracterizacin de los ordenamientos
jurdicos permite que el intrprete judicial tenga gran movilidad dentro d
e su
actividad interpretativa y pueda encontrar soluciones que se adapten a los postu
lados
valorativos vigentes en una sociedad dada. Cuando el derecho confronta
tales
postulados estamos ante una situacin de incertidumbre respecto a los contenidos
de las normas jurdicas que permitira recurrir a aquel carcter flexible para tratar
de armonizarlos y superar as la incertidumbre.
La explicacin de A. Aarnio al respecto es interesante: Un juez, un
funcionario administrativo, un abogado o un jurista se ve confrontado
permanentemente con el problema de la incertidumbre de los
contenidos del sistema jurdico. A fin de que la vida social no caiga en el
caos, es necesario disipar la incertidumbre, las regulaciones tienen que
tener algn contenido. Cuando especifican los contenidos del sistema
jurdico tanto los funcionarios como los cientficos tienen que lograr
un equilibrio entre dos objetivos que apuntan en direcciones opuestas.
Por una parte, tienen que respetar la estabilidad y, por la otra, tienen
que procurar la flexibilidad requerida por las circunstancias. []
Slo si se deja de lado la letra de la ley es posible reducir esta tensin.
Es decir: interpretando las regulaciones jurdicas. En ello reside la tarea
de adaptar e investigar el derecho, crendolo y desarrollndolo.
Los artculos de la ley son como una banda de goma. El intrprete
los estira o ajusta segn las circunstancias. Slo cuando permiten una
nica interpretacin, es decir, cuando han sido estirados hasta su lmite
307
extremo, ha llegado la hora de solucionar el problema creando nuevas
regulaciones. Si se razona as, la creacin del derecho es, dicho con
otras palabras, un trabajo en equipo del cuerpo que formula reglas
(el parlamento o alguna otra instancia reconocida) y el que administra
justicia (los tribunales y la maquinaria administrativa). En el lenguaje
jurdico, la tensin entre estabilidad y flexibilidad ha adoptado muchas
formas. [] La discusin acerca de la actitud formal o no formal de
la interpretacin se refiere al mismo hecho. A menudo cuando se lo
discute, el legalismo acta contrabalanceando la libre consideracin
jurdica. Conviene recordar la vieja distincin entre derecho y
razonabilidad. Alexander Peczenik la ha presentado como una tensin
entre previsibilidad y justicia. La intencin de poner en prctica la
equidad es un elemento que est incluido en todo sistema jurdico
como algo evidente. Lo que no est justificado no es correcto, dice la
vieja regla del juez
347
.
1.2. El ejercicio del margen de discrecionalidad
judicial
Respecto a la cuestin de cmo el juez debe ejercer el margen de
discrecionalidad que le reconoce una concepcin de la interpretacin que l
a
entiende como un equilibrio reflexivo, es preciso resaltar la centralidad que tien
e
la fundamentacin de la decisin judicial. En efecto, una buena motivacin no es
entonces un preciosismo acadmico sino que se deriva de la relacin democrtica
que debe existir entre el juez y su entorno en el Estado Social y Democrtico de
Derecho.
De un lado, la fundamentacin es un mecanismo de autocontrol del propio
juez, ya que le debe permitir mostrar no slo la consistencia de su d
ecisin con
la evolucin del ordenamiento (respecto a la seguridad jurdica y al prin
cipio
democrtico), sino tambin que su decisin es adecuada a la especificidad d
el
asunto (bsqueda de la justicia material del caso concreto). De otro lado, ella ev
ita
tener una visin puramente voluntarista o dogmtica del derecho y de la actividad
judicial, al mostrar que la verdad jurdica no es el resultado de una deduccin lgica

347
Aarnio, Aulis, Lo racional como razonable: un tratado sobre la justifcacin jurdica
, trad. de Ernesto
Garzn Valds, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 32-33.
308
Unidad 4
o una expresin del puro arbitrio judicial, sino que aparece como el resultado de
la confrontacin de puntos de vista en un debate argumental ritualizado. En tercer
trmino, por medio de una buena motivacin el aparato judicial busca funcionar de la
manera ms consensual posible, al mostrar que sus decisiones deben ser acatadas, n
o
por la amenaza de la fuerza que subyace al derecho, sino porque ellas son razona
bles
y estn fundadas en los mejores argumentos y criterios que poda suminist
rar el
ordenamiento y la realidad social al juez.
En este sentido, Perelman explica que cuando el funcionamiento de
la justicia deja de ser puramente formalista y busca la adhesin de las
partes y de la opinin pblica, no basta indicar que la decisin se ha
tomado bajo la cobertura de una disposicin legal. Hay adems que
demostrar que es equitativa, oportuna y socialmente til. Con ello, la
autoridad y el poder del juez se acrecientan y es normal que el juez
justifique mediante una argumentacin adecuada cmo ha usado de su
autoridad y su poder []. En una sociedad democrtica, es imposible
mantener la visin positivista segn la cual el derecho no es otra cosa
que la expresin arbitraria de la voluntad del soberano. Para funcionar
eficazmente, el derecho debe ser aceptado, y no slo impuesto por
medio de la coaccin
348
.
Asimismo, la fundamentacin permite a la sociedad en gran parte, gracias
a la crtica acadmica de la jurisprudencia controlar la razonabilidad misma de la
actividad de los jueces. Es, pues, una forma de control social sobre el poder ju
dicial,
con el fin de lograr una judicatura que no sea mecnica ni arbitraria en sus decis
iones,
sino democrticamente responsable.
1.3. Interpretacin y decisin injusta
A propsito de la tercera cuestin, esto es, la de cmo debe el juez afrontar
la eventualidad de una decisin injusta, las consideraciones que acaban de plantea
rse
sobre la discrecionalidad y la motivacin judicial pueden dar la pauta al respecto
.
Adems de ello, conviene subrayar, en primer lugar, lo inverosmil que resultara
el hecho de que un juez dijera que la interpretacin del derecho que ha realizado
condujo a una decisin judicial injusta. En toda decisin judicial y en gen
eral
348
Perelman, Cham, La lgica jurdica y la nueva retrica, trad. de Luis Diez-Picazo, Madr
id: Civitas,
1979, pp. 207 y 231.
309
en toda decisin en el mbito jurdico es posible constatar la presencia de
una
pretensin de correccin, en cuanto que el juez, como intrprete del derecho,
busca que su sentencia se ajuste en alguna forma a los postulados de justicia y

a otros
criterios valorativos vigentes en la sociedad respectiva
349
. Esta pretensin puede
corroborarse por lo menos de manera formal. Si la forma no correspondiera con la
s
ideas que subjetivamente el juez sostiene, nos encontraramos ante una situacin de
perplejidad jurdico-valorativa o, incluso, ante una falacia, en cuanto que el jue
z no
reconoce abiertamente que la decisin no corresponde a ciertos mnimos valorativos
que se manifiestan en la realizacin de la justicia del caso concreto.
2. Anlisis valorativo en la interpretacin judicial
En segundo lugar, continuando en esta lnea de anlisis, la interpretacin
judicial y las herramientas de las que dispone, al responder a una p
retensin de
correccin, buscan realizar los contenidos de las norma jurdicas dentro del marco
de los criterios valorativos vigentes. La interpretacin entendida como integridad
y
como equilibro genera las condiciones para la adecuacin de la esfera propiamente
jurdica con la esfera propiamente valorativa. En otros trminos, la interpretacin,
como actividad tanto de conocimiento como de construccin, se desarrolla
en
orden a que no produzca resultados valorativos inicuos. No existira pue
s una
interpretacin injusta del derecho, sino una interpretacin que diera lugar
a
resultados contradictorios con los postulados valorativos vigentes, tratnd
ose, en
este caso, de un fracaso en cuanto a los propsitos que persegua.
Esta visin compleja de la interpretacin judicial la explica Ross en
los siguientes trminos: Puede decirse que la administracin de
justicia es la resultante de un paralelogramo de fuerzas en el que los
vectores dominantes son la conciencia jurdica formal y la conciencia
jurdica material. La decisin a que se arriba est determinada por el
349
Sobre el concepto de pretensin de correccin vase: Alexy, Robert, Sobre las
relaciones
necesarias entre el derecho y la moral en Vsquez, Rodolfo y Alexy, Robert (eds.),
Derecho y Moral:
ensayos sobre un debate contemporneo, Barcelona: Gedisa, 1998, pp. 115 y ss. Que
un juez reconozca
que su decisin es injusta dara lugar a lo que este autor llama contradiccin preforma
tiva: con
el acto de dictar una constitucin [o de proferir una sentencia] est necesariamente
conectada una
pretensin de correccin, en este caso, una pretensin de justicia. El autor de una co
nstitucin [o
de una sentencia] comete una contradiccin preformativa si el contenido de su acto
constitucional
[o judicial] niega esta pretensin, mientras que la plantea con la ejecucin de su a
cto Ob. cit., p.
117.
310
Unidad 4
efecto combinado de la interpretacin cognoscitiva de la ley y de la
actitud valorativa de la conciencia jurdica. Sera errneo limitar la
actividad valorativa a aquellas ocasiones, relativamente raras, en que
ella se manifiesta como desviacin del resultado a que llevara una
interpretacin meramente cognoscitiva de la ley. La conciencia jurdica
material est presente en todas las decisiones. Si en la mayora de los

casos el juez decide dentro del campo de la interpretacin cognoscitiva,
ello es signo de que su conciencia jurdica ha considerado posible
aprobar la decisin, o en todo caso, no la ha hallado incompatible con lo
justo o lo socialmente deseable, en un grado tal que hiciera necesario
recurrir a algn expediente para liberarse de las ataduras legales. Si los
postulados jurdico-polticos-morales de su conciencia jurdica hubieran
llevado al juez a considerar que la decisin era inaceptable, ste habra
podido tambin, mediante una argumentacin adecuada, hallar la va
para una mejor solucin
350
.
2.1. Las ideologas de la interpretacin
Esta tensin a la que eventualmente se ve enfrentada la interpretacin judicial
del derecho, en el sentido de lograr una sentencia que realice los c
ontenidos de
las norma jurdicas dentro del marco de los criterios valorativos vigentes permite
constatar la existencia de dos modelos de lo que puede ser denominado ideologas
de la interpretacin, cuyos contenidos pueden reconstruirse a partir de los textos
jurdicos en vigor, de las justificaciones de las decisiones interpretativas y de
los anlisis
y estudios sobre interpretacin. En todo caso, el anlisis de la estructura profunda
de las justificaciones de las decisiones de interpretacin demuestra la
existencia
de valores implcitos que, como se viene diciendo, pueden agruparse en dos tipos
de ideologas interpretativas
351
. Por una parte, la ideologa esttica, que tiene como
valores fundamentales la estabilidad de las leyes, la seguridad y la certitud ju
rdica.
Esta ideologa se manifiesta en construcciones semitico-jurdicas que conciben el
sentido de la ley como el de la voluntad de un legislador histricamente determina
do.
Este sentido o significado de la ley no cambia a pesar de los cambios que se pro
ducen
en el contexto de aplicacin de la misma.
350
Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires
: Eudeba, 1963, p.
134.
351
Sobre las ideologas de la interpretacin que se explicarn a continuacin vase: Wrblewski
,
Jerzy, ob. cit., p. 201.
311
El otro modelo es el de la ideologa dinmica que, por su parte, tiene como
valores fundamentales la satisfaccin de las necesidades actuales de la vida, lo q
ue
significa que pretende dar a los problemas de interpretacin la solucin ms favorable
a las exigencias presentes en todos los mbitos (social, econmico, poltico, cultural
,
etc.). Por ende, el significado y alcance del texto jurdico interpretado de acuer
do
con esta ideologa cambia segn los contextos, particularmente segn el contexto
funcional, construyndose dicho significado como una respuesta a los factores de
este contexto, ya sea siguiendo la imagen que se tenga de la voluntad del legisl
ador
actual, por oposicin a la del legislador histrico, ya sea adaptando los razonamien
tos
del intrprete que busca la justicia, la equidad, la eficacia o algn otro valor.
Ahora bien, estamos en presencia de dos modelos ideales, puesto que, como
bien lo seala Wrblewski
352
, las ideologas reales de la interpretacin de hecho
se configuran como compromisos entre esos dos tipos. Se trata de comp
romisos
prcticos, en cierta medida poco consecuentes, que cambian de acuerdo co
n las
situaciones contextuales y con las caractersticas de las normas interpretadas. Co
n
todo, tambin es posible constatar que la oposicin entre las dos se suele manifesta
r
en los casos difciles en los que se plantea, como lo hacemos ahora, la cuestin de
los alcances de la interpretacin, de su eventual carcter creativo y del verdadero
sentido del derecho interpretado. En consecuencia, el anlisis terico que hemos
llevado a cabo a lo largo del mdulo demuestra, por lo menos de manera preliminar,
que el sentido de la norma interpretada, que es el resultado de la actividad jurd
icointerpretativa, depende, de un lado, de la forma como se utilicen las herramient
as
de la interpretacin, que aqu hemos presentado en una estructura de crit
erios,
postulados y etapas, y, del otro, del anlisis valorativo, ligado a una
particular
ideologa de la interpretacin, a travs del cual se justifica la decisin interpretativ
a
que determina dicho sentido de la norma
353
.
2.2. Alcances de la interpretacin y enseanza del
derecho
Para terminar, es posible plantear algunas consecuencias de las anteriores ideas
en la enseanza del derecho en general y en la formacin especfica de los jueces.
352
Ibdem.
353
Como consecuencia de este doble nivel de justificacin de los resultados
de la actividad
interpretativa, esto es, el sentido de la norma jurdica interpretada, es posible
sealar que mientras
que en el caso de interpretaciones operativas divergentes, la determinacin final
del sentido o
significado es dada por una autoridad institua (el paradigma, en el mbito judicial
, es la ltima
instancia), en el caso de interpretaciones doctrinales divergentes la disputa slo
puede ser resuelta
por la communis opinio doctorum, dada su influencia persuasiva, pero no concluye
nte.
312
Unidad 4
De un lado, las anteriores reflexiones muestran que la enseanza del derecho debe
tender a que los funcionarios judiciales sean ms sensibles a la aceptabilidad soc
ial
de sus decisiones. No se trata obviamente de que el juez quede subor
dinado a la
opinin pblica, pues en muchas ocasiones, sobre todo en la defensa de los derechos
constitucionales, los jueces deben tener el valor civil de tomar decisiones en c
ontra
de esta opinin. Pero se trata de que el juez motive sus sentencias p
ensando en
convencer a los usuarios del sistema jurdico. Eso implica tambin una redaccin
tcnica pero al mismo tiempo asequible al profano, que pueda as entender y valorar
las razones de los jueces. Debemos mejorar, mediante la propia actividad judicia
l, la
comunicacin entre la academia, la sociedad y el aparato judicial.
De otro lado, debe haber una formacin especfica de jueces y estudiantes de
derecho en estas no tan nuevas formas de argumentacin e interpretacin jurdicas,
a fin de lograr una judicatura dinmica pero no arbitraria. Por ello e
s necesario
abandonar la presentacin puramente dogmtica de los contenidos jurdicos, con el
propsito de mostrar, por medio del estudio crtico de casos y decisiones judiciales
,
la forma como se construyen las teora y las decisiones jurdicas.
Finalmente, todo ello no tendra mucho sentido si la academia no se preocupara
por efectuar un seguimiento crtico de la actividad judicial. Es posible afirmar q
ue
en los ltimos aos los jueces, y en especial las altas corporaciones, han actuado e
n
nuestro pas con una cierta impunidad, pues no ha habido un seguimiento crtico,
de parte de las universidades y centros de investigacin, de la consistencia de su
s
argumentaciones y fallos, as como de la aceptabilidad social de sus criterios jurd
icos.
As, desligados de una crtica acadmica y democrtica, los jueces tienden a
ser
permeables entonces a otras influencias menos confesables. Por ello, si queremos
una
judicatura democrtica, es importante el desarrollo de una fuerte crtica desde de l
a
sociedad, en general, y desde la academia, en particular, a la actividad judicia
l.
IV. AUTO-EVALUACIN
1. Considera usted que en el contexto colombiano los jueces
son concientes de la responsabilidad poltico-moral por las
interpretaciones que realizan como fundamento de sus
decisiones? Sustente su respuesta.
2. Qu postura asumira usted como juez si en un caso
concreto la solucin ofrecida por el ordenamiento jurdico
le parece injusta, siendo otra la solucin que usted
planteara?
313
315
BIBLIOGRAFA RECOMENDADA PARA PROFUNDIZAR
OBRAS GENERALES
La literatura sobre la evolucin de la interpretacin y aplicacin del derecho
es enorme. Sin embargo, existen en espaol algunas sntesis contemporneas
pedaggicas y sugestivas de esa evolucin, como las siguientes:
FULLER Lon L., El caso de los exploradores de cavernas, Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 1989. Este pequeo trabajo, que es ya un clsico de la literatura
jurdica del siglo XX, no hace una disquisicin terica sobre las teoras de
la
interpretacin sino que presenta un caso judicial dramtico hipottico, pero basado
en hechos reales, y las distintas posturas que jueces de distintas es
cuelas asumen
frente a l. Una excelente forma de introducirse a las implicaciones prcticas de lo
s
debates tericos en torno a la interpretacin judicial.
RECASENS SICHES, Luis, Nueva filosofa de la interpretacin del derecho,
Mxico: Porra, 1986. Es una obra que ya tiene varias dcadas, pero que r
ealiza
una presentacin muy dinmica y sugestiva de los debates y escuelas sobre
la
interpretacin hasta aproximadamente 1960. Es adems una especie de clsico en
lengua espaola, cuya lectura es siempre recomendable.
CALVO GARCA, Manuel, Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin
crtica, Barcelona: Tecnos, 1994. Es un texto contemporneo y profundo que hace un
inventario crtico de las principales visiones sobre la interpretacin desde la form
acin
de la llamada ciencia jurdica moderna. Este texto, aunque es denso, es entonces u
na
excelente gua para quienes quieran profundizar en el conocimiento de la evolucin
del pensamiento jurdico sobre la interpretacin y aplicacin del derecho.
ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho: teoras de la argumentacin
jurdica, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Para quienes
se
interesen en conocer mejor las teoras de la argumentacin, que tanto impacto han
tenido en los ltimos aos, esta obra de Atienza es tal vez la mejor gua de lectura
en lengua espaola: tiene la virtud de no slo presentar las tesis bsicas
de los
principales autores sino que adems discute crticamente las ventajas y desventajas
de sus planteamientos.
VISIONES PARTICULARES DE TENDENCIAS ESPECFICAS
KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho (tr. de Roberto J. Vernengo), Mxico:
Porra, 1979. En el debate jurdico contemporneo sobre teora del derecho y teora
de la interpretacin, el conocimiento de Kelsen sigue siendo indispensable. Aunque
Kelsen slo dedica un captulo a la interpretacin, su lectura es necesaria y puede
sorprender a ms de una persona, pues en ciertos sectores en Colombia se sigue
asimilando a este autor con la exgesis, cuando sus tesis sobre la decisin judicial
son radicalmente distintas.
HART, Herbert, El Concepto de Derecho (tr. Genaro R. Carri), Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1963. Uno de los textos clsicos de la teora positivista del
derecho, y que contiene tambin uno de los captulos ms clebres sobre la visin
positivista de la interpretacin. Sin lugar a dudas, un texto imprescindible para
quien
quiera profundizar en el debate contemporneo sobre la interpretacin.
PERELMAN, Cham, La Lgica jurdica y la nueva retrica (tr., de Luis Dez
Picazo), Madrid: Civitas, 1988. Una obra que resume la visin de la interpretacin
de uno de los precursores de las teoras de la argumentacin. Tiene la v
irtud de
hacer un panorama histrico de las visiones interpretativas, para luego presentar,
con numerosos casos y ejemplos, algunas de las tesis bsicas de este autor sobre l
a
argumentacin.
ALEXY, Robert, Teora de la Argumentacin Jurdica: teora del discurso
racional como teora de la fundamentacin jurdica (tr. de Manuel Atienza e Isabel
Espejo), Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Es un trabajo denso
y
de lectura difcil, pero sin lugar a dudas constituye una de las obras ms influyent
es
de las llamadas teoras contemporneas de la argumentacin. Propone numerosas

reglas de correccin normativa, que pueden representar herramientas tiles para
el trabajo judicial.
DWORKIN, Ronald, Los Derechos en Serio (tr. de Marta Gustavino),
Barcelona: Ariel, 1995. Es la primera coleccin de ensayos del terico estadounidens
e,
en donde desarrolla su crtica a los modelos positivistas de la discrecin judicial,
y
sienta las bases de su teora propia sobre el derecho y sobre la decisin judicial.
A pesar
de que en esta obra Dworkin no desarrolla integralmente su propia propuesta, lo
que
slo har posteriormente en el Imperio del Derecho, creemos que estos ensayos de
Dworkin son no slo de ms fcil lectura sino tambin ms claros y sugestivos.
316
Unidad 4
NINO, Carlos Santiago, Derecho Moral y Poltica: una revisin de la teora
general del Derecho, Barcelona: Ariel, 1994. Es el ltimo trabajo del prematuramen
te
muerto gran terico argentino. Es una obra original y muy sugestiva, qu
e liga la
teora del derecho con la teora de la interpretacin, insistiendo en las relaciones
complejas que el derecho guarda con la moral y la poltica. Un texto muy til para
quien quiera profundizar en el debate sobre las responsabilidades morales y polti
cas
ligadas a la interpretacin y a la decisin judicial.
KENNEDY, Duncan, Libertad y restriccin en la decisin judicial (tr. de Diego
Lpez), Bogot: Uniandes, Siglo del Hombre, 1999. Desafortunadamente no existen
muchas traducciones al espaol de textos de las visiones crticas de la interpretacin
.
Este texto llena uno de esos vacos, pues trae una introduccin muy sist
emtica
de las visiones crticas, desarrollada por el profesor colombiano Csar Rodrguez,
acompaado de uno de los trabajos de Duncan Kennedy, uno de los tericos ms
importantes de la CLS. Este artculo muestra a un juez esforzndose por llegar a la
decisin judicial que juzga polticamente adecuada, aunque a primera vista sta no
parece adecuarse al derecho vigente.
WRBLESKI, Jerzy, Constitucin y teora general de la interpretacin
jurdica (tr. de Arantxa Azurza), Madrid: Civitas, 1985. Texto corto e interesante
de un terico contemporneo de la interpretacin muy respetado, aunque poco
conocido en nuestro medio. Es un pequeo libro que introduce conceptos bsicos
de interpretacin y propone mximas y herramientas que pueden ser tiles pa
ra
los jueces.
LITERATURA COLOMBIANA
Aunque en Colombia no ha habido un desarrollo muy intensivo de la doctrina
y la teora de la interpretacin, hay de todos modos algunas obras de indudable valo
r.
Algunas de ellas son las siguientes:
NIETO ARTETA, Luis Eduardo, La interpretacin de las normas jurdicas,
Bogot: Universidad Nacional de Colombia, 1971. Una obra de enorme riqueza e
injustamente olvidada. Nieto Arteta escribi este libro en la dcada de los cuarenta
y, como en tantos otros campos de las ciencias humanas, se adelant a su tiempo,
pues fue un precursor fecundo del debate terico sobre la interpretacin. En esta
obra, que no es de lectura fcil, pero que es sugestiva, Nieto discute el problema
de
la interpretacin jurdica, tomando como marco de anlisis las teoras de Kelsen y
317

del argentino Cossio. Esto le permite afirmar tesis que pueden parecer heterodox
as
en nuestro medio, pero que se inscriben en la visin positivista de la
discrecin
judicial de Kelsen, tales como el carcter poltico de toda decisin interpretativa o
la
ausencia de distincin material entre una sentencia y una resolucin administrativa,
pues ambas son la produccin de una norma singular en el marco de posibilidades
de una norma superior.
ZULETA ANGEL, Eduardo, El fetichismo de la ley escrita en Revista
de Indias, 1936, vol. 1, No 1. Un ejemplo de las tendencias antiform
alistas que
se desarrollaron en Colombia en los aos treinta, fuertemente influidas
por el
antiformalismo francs de comienzos del siglo XX, y alimentadas tal vez
por el
ambiente poltico creado por la Revolucin en marcha y por el trabajo de la llamada
Corte de oro.
GMEZ MEJA, Fernando, La Interpretacin del Derecho, Bogot: Ediciones
Anank, 1979. Interesante texto que a partir de una concepcin del derecho como
objeto cultural plantea diversas tesis sobre la concretizacin del derecho,
el
concepto de interpretacin jurdica y los mtodos de interpretacin. Muestra una
riqueza bibliogrfica y terica que en ocasiones dificulta la lectura. Adems, ofrece
un captulo sobre la interpretacin en el derecho colombiano.
VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONZALVE, lvaro, Derecho Civil: Parte
General y Personas (tomo I), Bogot: Temis, 1994. Este texto clsico es importante
porque a travs de l generaciones de juristas colombianos tuvieron sus primeras
luces sobre el tema de la interpretacin jurdica. Hace un interesante anl
isis de
algunos de los mtodos de interpretacin a partir del modelo de Savigny y considera
que el mtodo de la evolucin histrica o lgico-objetivo es aquel que ofrece mayor
rendimiento y utilidad.
318
Unidad 4

Interpretacion Judicial 2011

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2

a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicacin en la prctica

para el mejoramiento de las condiciones de trabajo y bienestar de las personas q

una mirada crtica de la realidad.

de las presentaciones de los subgrupos, el estudio de nuevos casos de

EL MBITO DE LA INTERPRETACIN JUDICIAL ........................... 31

4.2. Preguntas y ejercicios respecto a los casos ......................... 6

4.3. Los obstculos que debe superar el juez al interpretar el derecho 60

4. Teoras de la interpretacin ante un problema prctico [LI] ........... 131

1.1.3. Ley 153 de 1887, parte primera: reglas generales sobre

2.4. Postulado de la transparencia en el proceso interpretativo o del

2.5. Algunas mximas tradicionales de la interpretacin .............. 275

Qu es el derecho? (cuestin ontolgico-jurdica)

dificultades e importancia de la interpretacin judicial.

3. Frente al principio in claris non ft interpretatio, cul es la posicin que usted

odo caso tienen

Carlos I. Gonzles, Mxico:

pero no sagrado, pues las creencias religiosas o las convicciones meta

todava ante una interpretacin jurdica. Por el contrario, la interpretacin

3.1.2. La interpretacin jurdica y la interpretacin de una novela

interpretacin de una novela. []

Primera consecuencial: Que se declare que como consecuencia del acogimi

y a restituir su valor doblado (art. 1824 del Cdigo Civil

Cdigo de Procedimiento Civil: Artculo 140. Causales de nulidad (artculo

2. Reforma del testamento.

contra la sentencia de primera instancia en el punto concreto de si se configura

Recuerde que el propsito de este caso es el de llevar a cabo un anlisis jurdicointerpretativo

. Por otra parte, el anlisis de los antecedentes de las

3.1. La interpretacin judicial frente al concepto general de interpretacin

el mismo carcter normativo (ambos contienen una prohibicin, o una obligacin,

sin y destaca que en el terreno de lo jurdico se desarrolla la segunda actividad,

en el problema de su centralidad e importancia en el mbito general del derecho,

lugar central haciendo de la interpretacin una labor secundaria: existen,

Es preciso indicar que el modelo de precedentes anglosajn surge a l

Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Aires

un lado, es difcil encontrar un juez que interpretando

afirme explcitamente que

imaginar que un juez reconozca que interpreta un sistema jurdico injusto).

Luhmann, Niklas, Sistema jurdico y dogmtica jurdica, trad. de Ignacio de Otto Pa

que se produzcan diversas interpretaciones es considerado en ocasiones como una

zada por un funcionario judicial tiene consecuencias trascendentales tanto para l

la que se ha sido distin guida con el nombre de interpretacin

, que tambin la determina frente a otras formas de interpretacin, para

por lo que su comportamiento conforme a ellas no se fundamenta en un

salvo disposicin expresa del propio sistema que as lo autorice, en

satisfecho si sus noes superan los ses

que el modelo de decisiones oscile en forma imprevisible. Se espera que el decid

La relacin entre justificacin de la interpretacin y legitimidad de la persona u r

ordenamiento jurdico. Normalmente se presenta una situacin de armona entre

A partir del anterior examen, valorar crticamente los

del soberano representante de ella, como legtimo depositario del resultado

de liberar al juez mediante su mutuo acuerdo de la observancia de cual quier

de produccin de normas, por ejemplo, a la sentencia judicial.

correc ta. As como no se puede obtener, partiendo de la constitucin,

no de calidad, consistiendo exclusivamente en que la limitacin im puesta al

mayor o menor grado determina la decisin, pues, si no fuera as, simplemente se

reconocimiento de un ineliminable momento poltico en el ejercicio de

Slo ser posible el ejercicio alternativo de la funcin judicial en cuanto

Ni la teora interpretativa en general ni la rica literatura sobre interpretacin

Cambridge: Harvard University Press, 1995, p. 400.

Suprema Corte de Newgarth - Ao 4300

Roger Whetmore. En consecuencia, los sentenci a ser ahorcados, pues la ley

Deductivismo: interpretacin como actividad