INTRODUCCIN

Todos los aspectos relativos a la forma en la que nacen las obligaciones, los diversos
elementos que la conforman, las distintas modalidades de obligarse que tienen las
partes y las formas en las que se puede extinguir la relacin obligatoria, ya sea de
manera natural a travs del pago o mediante figuras alternativas que cumplen el
mismo rol. Y hemos podido apreciar que en materia obligacional las posibilidades son
muchas, ya que el derecho de obligaciones no es tan restrictivo como otras ramas,
por el contrario, otorgan mucha libertad a las partes para decidir sobre la forma en la
que pueden relacionarse negociablemente, as como para determinar el contenido de
los compromisos asumidos.
Evidentemente debemos resaltar que la primera intencin que mueve a los sujetos
para celebrar o contraer una obligacin es que la misma se cumpla, de tal forma que
el acreedor obtenga la satisfaccin de sus inters, eventualmente, el deudor se vea
compensado con el pago de la contraprestacin convenida. Este inters del acreedor
no necesariamente ser expuesto en el convenio, ya que puede tener o no la
relevancia para la obligacin en si misma e incluso puede no tener un contenido
patrimonial (como las motivaciones subjetivas que lo llevan a contratar para
satisfacer un anhelo personal), pero la prestacin a cargo del deudor debe tener, de
todas maneras, un contenido patrimonial para que el derecho la sancione.
Vemos que cada modalidad de las obligaciones dar, hacer, o no hacer. Cules son
las consecuencias que se generan en caso de incumplimiento de la obligacin y
cules son las opciones que tiene el acreedor ante la falta de obtencin de lo
esperado, pasando desde la ejecucin forzada (cuando ella fuera posible) y por tanto
la obtencin del objeto mismo de la prestacin inicialmente convenida, la ejecucin
por tercero, la resolucin de la obligacin has tal la obtencin de una indemnizacin
debido al incumplimiento. En cada una delas diferentes modalidades de obligaciones
estudiadas hemos analizado esta posibilidades que tiene el acreedor de acurdo a su
conveniencia y a las circunstancias presentes en cada caso.

Pero el cdigo tambin de manera especial un parte dedica ntegramente al tema de

la inejecucin de las obligaciones y precisa cuales con las reglas que se aplican en el
caso de que no se llegue a ejecutar la prestacin prometida, reglas que en su
mayora ya han sido tocadas en el estudio previo de cada una de las distintas
modalidades de obligaciones estudiadas. Por tanto, la inejecucin de las
obligaciones se basa en el cumplimiento de pagar una deuda y que si se deja de
pagar esta, se formaliza una situacin de conflicto entre los particulares, lo cual
conlleva al desarrollo de un litigio.

CAPTULO I
TEORA DE LA INEJECUCIN O INEJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES
1. NOCIONES GENERALES
La teora de la Inejecucin de las Obligaciones estudia las causas y consecuencias
por las que una obligacin no se cumple, ya sea por imposibilidad de la prestacin
(caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobada) o por causas imputables al
deudor (por actuar culposo y doloso)
Para efectos de nuestro estudio debemos entender como inejecucin de obligaciones
todo caso de incumplimiento de la obligacin, sea cual fuere su causa determinante,
esto es, todo supuesto de no cumplimiento de la prestacin debida en los trminos
pactados. No debemos olvidar que el acreedor tiene todo el derecho de obtener el
cumplimiento ntegro de la prestacin, con lo cual ver satisfecho su inters y la
causa que lo motiv a contratar. Por eso, cualquier fractura en el cumplimiento total,
cabal, ntegro de la obligacin genera inejecucin puesto que el acreedor no obtiene
lo que quera y en las condiciones en las que lo quera.
En efecto, hemos visto que el incumplimiento en la ejecucin de la prestacin puede
ser total, con lo cual el acreedor ve completamente frustrado su inters ya que no
obtiene absolutamente ningn beneficio; o podemos tambin hablar de un
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso dela prestacin (entrega del bien con

deterioro material, ejecucin tarda del servicio, etc.) en cuyo caso tambin
consideramos que se debe hablar de inejecucin, dado que era un deber del deudor
cumplir fielmente con los trminos de la obligacin, es decir cumplir en el tiempo,
lugar, modo y condiciones pactadas, por lo que cualquier alteracin en dichos deber
es en realidad un incumplimiento.1
Entonces vemos que las obligaciones pueden no llegar a cumplirse total o
parcialmente, debiendo determinarse la causa de tal incumplimiento a fin de precisar
sus consecuencias. De tal forma que, verificando las clases del incumplimiento de la
obligacin, podremos asignar las responsabilidades que corresponda. Si bien existe
la presuncin juris tantum2 que indica que se presume que el incumplimiento de la
obligacin se debe a culpa del deudor, ellos deber ser contradichos, si es que as
corresponda, por el deudor: el deudor tendr la carga de la prueba de demostrar la
ausencia de culpa.
Ante el incumplimiento de una obligacin, puede que presenten dos alternativas:
a) Un primer escenario nos dice que la prestacin puede haberse tornado en
imposible de cumplir. La posibilidad puede ser absoluta, cuando se destruye o
desaparece la cosa materia de la prestacin; o puede ser relativa, cuando la
prestacin ya no beneficia al acreedor (el caso del traje de novia entregado
extemporneamente).
b) O puede darse el caso que la prestacin todava pueda ser susceptible de
realizarse y el acreedor est en su cumplimiento, lo cual dar lugar a la Mora.
La mora puede ser imputable al deudor o tambin al acreedor.
En cualquier caso, las causas del incumplimiento pueden ser diversas, pudiendo
situarse en dos grupos: causas de inejecucin imputables al deudor y causas de
1

FERRERO COSTA, Ral. Curso de derecho de las obligaciones. 3ra edicin. Editorial
GRIJLEY. Lima 2004. Pg. 323-324.
2
JURIS TANTUM, Da a entender que la ley presume la existencia de algn hecho, salvo
que se pruebe lo contrario. Como ejemplo de presunciones iuris tantum puede citarse el
nacimiento con vida de las personas, cuando existe duda sobre esa circunstancia; la
muerte simultnea de las personas fallecidas en un desastre comn; la voluntariedad de
la entrega, por el acreedor, ()

inejecucin no imputables al deudor. Veremos a continuacin de manera detallada en

qu consisten causas y efectos.

2. LA INEJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES

La inejecucin se puede dar en casos en que el incumplimiento directo de una
obligacin sea imposible, ya sea por acto voluntario del deudor o por hechos ajenos
a su voluntad. En tiempos romanos se conceba como el tenus aut quantitas
nunquam perit.
Un derecho de crdito es susceptible de violacin al hacerse imposible su realizacin
en la prctica, lo cual puede ser imputable al deudor, o quedar ste liberado de toda
responsabilidad.
Las causas reconocidas por el Derecho Romano, determinantes en la inejecucin de
las obligaciones imputables al deudor son: Dolo y Culpa, el caso fortuito y la fuerza
mayor, los cuales son motivos de incumplimiento de las obligaciones, aunque por no
ser imputables al deudor producen efectos distintos. 3
Existen inejecuciones imputables, los cuales pueden ser dolosas, cuando es
atribuible al sujeto porque exista la intensin de causas el perjuicio; y, la culposa,
donde no existe intensin pero hay negligencia e impericia o desidia. Y las
inejecuciones no imputables, que enmarca al caso fortuito, que son las causas o
circunstancias de la naturaleza ajenas al sujeto que no permite la ejecucin de la
obligacin. Asimismo, la fuerza mayor, que son las causas o circunstancias humanas
ajenas al sujeto, que no permitieron la ejecucin de la obligacin. Podra ser por
ejemplo una huelga, revolucin, guerra.
Por ello, para sus efectos debemos distinguir:
3

CHVEZ PAREDES, Manuel. Compendio del Derecho de las Obligaciones. Material de

aprendizaje para el Curso de Derecho de Obligaciones de la Universidad Alas Peruanas
Filial Ayacucho. 176.

Si la inejecucin se produce por caso fortuito o fuerza mayor, o por algn

grado de culpa respecto de los cuales no debe responder, la obligacin se
extingue por falta de objeto.

Si la inejecucin se debe a un hecho por el que el deudor debe responder, se

reemplazar la prestacin por una indemnizacin de perjuicios compensatoria.

Cabe mencionar que la regulacin de la inejecucin de las obligaciones est

contenidas en el libro VI del Cdigo Civil Peruano. Y se basa en el hecho de que las
obligaciones nacen para ser cumplidas y satisfacer el inters del acreedor mediante
la realizacin de lo prometido por el deudor, pero este hecho muchas veces no
podra ser posible que el deudor no cumpla con la prestacin debida, o la cumpla de
forma parcial, tarda o defectuosa. Y si esto se verifica nos enfrentamos frente a un
supuesto de insatisfaccin del inters del acreedor, cuyas consecuencias para el
deudor estaran determinadas por las causas de aquel incumplimiento total o del
cumplimiento defectuoso, de ello se ocupa la teora del incumplimiento, el que
estudia las responsabilidades del deudor y tambin del propio acreedor derivadas de
tales situaciones.
El Ttulo de Inejecucin del as Obligaciones de nuestro cdigo civil no solo regula
las consecuencias del incumplimiento o del cumplimiento parcial, tardo o defectuoso,
sino que tambin contiene las normas sobre la mora y sobre las obligaciones con
clusula penal, por cuanto se considera que ambas estn relacionadas con el
incumplimiento de la obligacin o su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Ral Ferrero Costa, toda obligacin nace para ser cumplida, para satisfacer el inters
del acreedor mediante la realizacin de lo prometido por el deudor. Es posible que el
deudor no cumpla con la prestacin debida, o la cumpla en forma parcial, tarda o
defectuosa (cumplimiento Inexacto). Cuando esto se verifica nos enfrentamos ante
un supuesto de insatisfaccin del inters del acreedor (total o parcial) cuyas
consecuencias para el deudor estarn determinadas por las causas de aquel
incumplimiento total o del cumplimiento inexacto 4.
4

FERRERO COSTA, Ral. Curso de derecho de las obligaciones. 3ra edicin. Editorial
GRIJLEY. Lima 2004. Pg. 324-325.

Eugenio Mara Ramrez Cruz.- Las normas sobre mora antes del pago y las
obligaciones con clusula penal se trasladan a la inejecucin porque ambas operan
slo en los casos de inejecucin o de incumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Felipe Osterling Parodi.- Cmo en las obligaciones con clusula penal legislada
como una de las modalidades de las obligaciones, se trasladan al ttulo referente a la
inejecucin de las obligaciones, dado que las reglas sobre ambas instituciones
operan nicamente en los casos de inejecucin o de incumplimiento parcial, tardo o
defectuoso de la obligacin.

2.1. El incumplimiento de la obligacin y la responsabilidad del deudor

2.1.1. Incumplimiento de la obligacin
Existe responsabilidad del deudor por violacin de su deber de cumplimiento de
la obligacin. Tal violacin puede consistir en la inejecucin o en la mala
ejecucin de la obligacin de la obligacin, o tambin en el retardo con que se
produce el cumplimiento.5
2.1.2. Responsabilidad del deudor
Pero en todos los casos, la responsabilidad del deudor slo existe si su consulta
u otro acontecimiento del cual resulte la violacin inclusive aquellos que tengan
carcter fortuito le son imputables.
Suele hablarse entonces de responsabilidad contractual. Pero aunque en la
mayora de las hiptesis se tratar de una responsabilidad de este gnero,
podra suceder que as no fuese. En efecto el deber de cumplimiento debe
extenderse a todo gnero de obligaciones, inclusive a las de origen legal, y en
consecuencia, la responsabilidad por incumplimiento ser, en estos casos,
extracontractual.
5

Ver ENECCERUS, 2, I pg. 222, infra, n 7 y ss.

Se reconoce varios grados de imputabilidad los principales son el dolo y la

culpa.
2.1.3. Sobre la responsabilidad civil
Los efectos que provoca el incumplimiento de una obligacin, si es producida
por causa del deudor, aquel ver su responsabilidad agravada debiendo
responder por el retraso, generando la mora, y por el incumplimiento originado
la accin de ejecutar la obligacin, mediante la venta pblica del patrimonio del
deudor. Por la inejecucin se debe responder civilmente, para ello se le debe
atribuir o imputar el incumplimiento de la obligacin al sujeto, sea este acreedor
o deudor.
2.1.4. La responsabilidad objetiva
La Responsabilidad objetiva es aquella responsabilidad por el riesgo creado sin
culpa, siendo esta una tendencia relativamente moderna que se aparta del
fundamento forzoso en la culpa o dolo para exigir el resarcimiento de los daos
y perjuicios.
2.1.5.

La responsabilidad por el hecho de otro

Es la derivada sin accin propia, por cierto nexo con el proceder o la persona
efectiva causante del dao. La responsabilidad puse ser personal o por accin
de otro.
2.1.6. La imputabilidad
Para que el deudor sea imputable, se debe determinar si es el responsable del
incumplimiento de la obligacin, para ello, una vez determinada la imputabilidad
del deudor, se debe considerar el grado de responsabilidad del deudor, el cual
puede ser culposa o dolosa. Por tanto el dao resultante de la inejecucin de la
obligacin puede ser el resultado de un dolo, de una culpa o de un caso fortuito.

2.2. La indemnizacin
Se denomina as al resarcimiento de un dao o perjuicio, en este caso causado por
el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales. La indemnizacin
surge de la responsabilidad civil, inicialmente se debe reparar el dao causado, pero
de no poder hacerlo se debe indemnizar, y la indemnizacin comprende el lucro
cesante y el dao emergente, actualmente se le debe sumar el dao moral.

CAPTULO II
EL INCUMPLIMIENTO

1. EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

1.1. Los supuestos de incumplimiento y su dificultad de sistematizacin
En trminos generales, incumplir una obligacin equivale a no llevar a cabo la exacta
prestacin debida. Con semejante afirmacin se pone de manifiesto, de una parte,
que la conducta debida por el deudor ha de adecuarse perfecta y completamente a la
ejecucin de la prestacin y, de otra parte, se justifica la insistencia realizada con
anterioridad en los requisitos del pago o cumplimiento. Sin embargo, el
incumplimiento de la obligacin tendr lugar tanto en caso de falta absoluta de
ejecucin de la prestacin, cuanto en caso de inexacta ejecucin de la misma.
Las clasificaciones ms extendidas de los supuestos de incumplimiento son:
Incumplimiento propio o absoluto.

 Incumplimiento impropio o relativo.

Otros autores prefieren realizar una contraposicin entre:
Falta absoluta de cumplimiento o incumplimiento total, y
Cumplimiento defectuoso e inexacto.
Quedando claro que cualquier contravencin de la obligacin puede ser considerada
incumplimiento, lo que realmente interesa es dilucidar si el deudor responder por
ello, por el mero hecho objetivo de haber quedado insatisfecho el inters del
acreedor; o si, por el contrario, pueden existir supuestos en los que la falta de
cumplimiento no sea imputable al deudor y ste, por tanto, no haya de responder.
En ciertas ocasiones, en principio, excepcionales, el deudor no es considerado
responsable de la falta de cumplimiento por haberse producido sta a causa de
circunstancias insuperables para el deudor: caso fortuito o fuerza mayor Artculo
1105 Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que as lo
declare la obligacin, nadie responder de aquellos sucesos que no hubieran podido
preverse o, que, previstos, fueran inevitables.
En los dems casos, el deudor ser responsable de la falta de cumplimiento y, en
particular, cuando haya incurrido en dolo, culpa o mora Artculo 1101 Quedan
sujetos a la indemnizacin de los daos y perjuicios causados los que en el
cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los
que de cualquier modo contravinieren al tenor de aqullas

1.2. Causas de inejecucin de las obligaciones: conceptos y generalidades

Lo normal es que una obligacin se cumpla voluntariamente por el deudor, en forma
completa y oportuna. Sin embargo, hay dos hechos que atentan contra el debido
cumplimiento de una obligacin: el retardo, que puede presentarse en el

cumplimiento de cualquier obligacin, sea de gnero o de especie o cuerpo cierto; y

la inejecucin o imposibilidad de cumplir con una obligacin de especie o cuerpo
cierto.
Como hemos advertido anteriormente, la inejecucin de la obligacin se puede deber
a dos causas o fuentes: imputables al deudor y no imputables al deudor,
Dependiendo a estas causas se asignar la responsabilidad por la inejecucin de la
obligacin, la cual veremos ms adelante que vara segn la causa que origina el
incumplimiento.
Segn afirma Barbero, el primer problema a resolver, cuando se habla de
incumplimiento, es despus de su identificacin, el de su imputacin. La doctrina hoy
comn resuelve el problema en el sentido de que el incumplimiento es imputable si y
en cuanto se lo pueda atribuir por lo menos a culpar al deudor (ms todava si es
algo).6
En esta parte de nuestro estudio, vamos a definir las figuras que nuestro Cdigo
seala como causas de inejecucin de obligaciones.
1.2.1. La culpa
La culpa es un criterio de imputacin de responsabilidad, es decir que su
presencia dar lugar a la obligacin de resarcir un dao. Hablar de imputacin
de responsabilidad supone referirse a la atribucin de la obligacin de
indemnizar el dao causado. Cabe que tal atribucin se realice por el simple
hecho de haber provocado el dao, pero cabe tambin que para ello se
requiere que la accin u omisin sea culpable. En el primer caso estaremos
ante una responsabilidad objetiva y en el segundo ante una responsabilidad
subjetiva. Solo en el campo de la responsabilidad subjetiva se identifica
propiamente un criterio autnomo de imputacin de responsabilidad: la culpa;
ya que en el de la responsabilidad objetiva nicamente se requiere la
6

BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado. Volumen III, Obligaciones.

Traduccin de Santiago Santis Melendo. Ediciones Jurdicas amrica, Buenos Aires
1967.Pp.68.

concurrencia de los otros presupuestos de responsabilidad (accin u omisin,

dao y relacin de causalidad).7
En nuestro cdigo Civil, la culpa est ubicada dentro del ttulo referido a la
Inejecucin de las Obligaciones, como una de las causales atribuibles a la
conducta del deudor y, por lo tanto susceptible de lar lugar a la responsabilidad
de ste por el incumplimiento de la prestacin de vida. El accionar culposo
puede ser causa de daos contractuales o extracontractuales, por lo que
estimamos que el hecho que se halla considerado su definicin dentro del ttulo
de inejecucin de obligaciones no excluye el que ella sea tomada en cuenta
para explicar otras causas de indemnizacin provenientes de relaciones no
contractuales, en el sentido formal del trmino. 8
Haciendo una diferenciacin general de la culpa contractual extracontractual,
Guillermo Borda Seala que El incumplimiento de las obligaciones (o el
cumplimiento deficiente o tardo) puede resultar del propsito deliberado del
deudor o bien de su negligencia, de su impericia, de su descuido; en el primer
caso habr dolo, en el segundo, culpa. Es lo que se llama la culpa contractual o
en el cumplimiento de las obligaciones, que puede asistir en una accin o en
una omisin.
Es preciso distinguir cuidadosamente sta culpa de la aquilina, como se llama a
la que constituye un elemento de los cuasidelitos: a). La primera se refiere al
cumplimiento de las obligaciones preexistentes; la segunda es una fuente de
obligaciones, pues configura el cuasidelito. b) Mediando incumplimiento se
presmela culpa contractual de modo a que quien la invoca no debe probarla; la
culpa aquiliana debe probarse por quien la invoca. c) La responsabilidad

ASA CONZLEZ, Clara I. La responsabilidad. En Manual de Derecho Civil. Llus Puig

Ferriol, Mara del Carmen Gete- Alonso y Calera, Jacinto Gil Rodrguez, Jos Javier Snchez.
Marcial Pons Editores. Barcelona 2000.Pp 477
8
El artculo 1969, referido a la responsabilidad extracontractual establece la obligacin de
indemnizar por actuar culposo de aquel que causa un dao.

derivada de la cuya aquiliana es integral en tanto que quien ha incurrido en

incumplimiento de pago, solo responde de los daos directos. 9
El concepto de culpa a sido muy utilizado, tano en el mbito penal como en el
civil y prcticamente en todas las ramas del Derecho que de l derivan; es otro
de los conceptos ms delicados para el Derecho, por loa matices del vocablo y
por las diversas valoraciones legislativas y doctrinales que presenta. 10
Quizs se tiene una idea general de los que encierra este trmino, pero de
manera muy sucinta, podemos indicar que La culpa es definida en su acepcin
subjetiva, como impericia, negligencia, desatencin, etc.; y en su acepcin
objetiva, como violacin de leyes reglamentos 11.Sin embargo, es oportuno que
profundicemos un poco ms acerca de sta importante figura.
El concepto de culpa- dice Von Thur- extendido en un sentido amplio, es
comn al derecho penal y civil, y alude a un comportamiento reprobado por la
ley, ya consista en la violacin de un contrato o en la comisin de un acto ilcito .
Lo que la ley reprueba es la voluntad maligna o negligente del individuo, Caben
por tanto, dos modalidades: la del dolo y la de negligencia o culpa en sentido
estricto.12Y ms adelante aade culpa o negligencia consiste en que el autor
del acto, sin proponerse provocar un resultado antijurdico, no guarde la
diligencia exigible, segn la prctica, para evitarlo. Evidentemente, no nos
detendremos en el anlisis de la culpa penal, sin embargo, es bueno tener
presente que un comportamiento culposo puede dar lugar a varios tipos de
responsabilidad: penal y civil y dentro de sta, a la responsabilidad contractual y
extracontractual.

BORDA, Guillermo A. Manual de Obligaciones Editores Lexis Neris- Abeledo Perrot.

Buenos Aires 2003. Undcima edicin actualizada. PP. 75.
10
OSTERLING PARODI, Felipe, CATILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones.
Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. Lima 2001. Biblioteca para
leer el Cdigo Civil.Vol XVI T.X. Pp.322.
11
ALPA, Guido. Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil Traduccin del Italiano por
Leysser L. Len Jurista Editores Eirl. Lima 2006. Pp 323.
12
VON THUR, Andreas. Tratado de las obligaciones. Traduccin del alemn por W. Roces.
Editorial Reus S.A Madrid 1934. Tomo I. Pp 275 y 276.

En palabras de De Ruggiero, sta (la culpa) presupone la voluntariedad del

acto, del que derivan consecuencias daosas e implica una imputabilidad en el
agente por no haber sabido prever y evitar los efectos daosos del acto. Es,
pues, culpa en su acepcin tcnica (que en sentido amplio comprende toda
infraccin legal y toda lesin del derecho ajeno y, por tanto, comprendera
tambin al dolo) una conducta ilcita por falta de diligencia, por imprudencia, por
incuria, una negligencia ms o menos grave que produce un perjuicio y que
hace, consiguientemente, responsable a aquel a quien el acto es imputable. 13
De las definiciones aportadas, se extrae que los elementos comunes que se
han tenido a la vista son dos: a) en la culpa hay carencia de la diligencia debida;
y b) hay carencia de malicia.
Siguiendo con la clasificacin de la Culpa, debemos reconocer que existen
diversos criterios para efectuarla .Juan Espinoza Espinoza, 14 definiendo la culpa
como uno de los factores de atribucin subjetivos de la responsabilidad, seala
que se deben distinguir las siguientes categoras:
a) Culpa objetiva: que es la culpa por violacin de las leyes;
b) Culpa Subjetiva: que es aquella que se basa en las caractersticas
personales del agente. Indica que es la denominada culpa in concreto;
c) Culpa Grave: que es el no uso de la diligencia propia de las absoluta
mayora de los hombre;
d) Culpa leve: que es el no uso de la diligencia propia de las personas de
capacidad media;
e) Culpa Levsima: que es cuando no se usa la diligencia propia de las
personas excepcionalmente prudentes y causa;
f) Culpa omisiva: que estara referida al deber de asistencia frente a otros;
g) Culpa profesional: referida a la actuacin en la prestacin de servicios
para resolver asuntos profesionales, tcnicos o de especial dificultad.

13

DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil. Traduccin del italiano por

Ramn Serrano Suer y Jos Santa Cruz Teijerio. Instituto Editorial Reus.Madrid1944
T.II.Vol I. Pp.125
14
ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Derecho de Responsabilidad Civil Editorial Gaceta Jurdica.
Lima 2002. Pp. 89.

Por su parte, Guido Alpa15 efecta una clasificacin ms amplia:

a) Culpa Genrica (que se determina segn los criterios de previsin) y culpa
Especfica (que es la violacin de normas y reglamentos);
b) Culpa civil y culpa penal; y
c) Culpa Profesional (que segn explica es una historia de privilegios e
inmunidades con la que no est de acuerdo).
Nuestro cdigo Civil vigente reconoce dos clases de culpa: la leve y la culpa
inexcusable. El Art.1319 seala que Incurre en culpa inexcusable quien por
negligencia grave no ejecuta la obligacin. A decir de Felipe Osterling, Esta es
justamente la negligencia que linda con el dolo; por la gravedad que ella reviste
y, al ser los lmites entre dolo y la culpa inexcusable con frecuencia borrosos, se
atribuye, segn se ha indicado, iguales consecuencias jurdicas a quien acte
de cualquiera de estas formas.
Por su parte, refirindose a la culpa leve, el Art. 1320 seala que Acta con
culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de
la obligacin y que corresponde a las circunstancias del tiempo y del lugar.
Segn la exposicin de motivos de este artculo, citada por Palacio Pimentel,
En la culpa leve a diferencia del dolo no hay intencin de no cumplir; no hay
mala fe de parte del deudor. Y a diferencia de la culpa inexcusable, no hay
negligencia consiste en una accin (culpa in faciendo) u omisin (culpa in non
faciendo) no querida pero que obedece a la torpeza o falta de atencin del
deudor o, generalmente a la omisin de la diligencia ordinaria que exija la
naturaleza de la obligacin y que corresponda a todas las circunstancias, ya
sea que se trate de las personas, del tiempo y del lugar 16.
Asimismo, Yuri Vega Mere, comentando los artculos 1319 y 1320 de nuestro
Cdigo, manifiesta cierta opinin crtica respecto a esta distincin, seala lo
siguiente Es ms compleja la determinacin exacta de la llamada culpa leve. Y
15

ALPA, Guido. p. Cit. Pp. 323

PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Las Obligaciones en el Derecho Civil Peruano. Editorial
Huallaga. Lima 2002. Cuarta edicin. Pp.497
16

es que con ella se alude a la omisin de la diligencia ordinaria en el

cumplimiento de la obligacin; ms correctamente en el incumplimiento o en la
ejecucin inexacta. Se trata de la no observancia de los cuidados normales,
ordinarios, que provendra, en la opinin doctrinal, de un hombre, atento,
ordenado. Por ello, la referencia a que se omite la habitual atencin que tiene
una persona cauta, puede causar cierta perplejidad. Y es que, si estamos ante
un sujeto previsor, cauteloso, lo que se puede esperar es que no olvide las
precauciones que exige la prestacin objeto de la Obligacin. Omitir la ordinaria
observancia de ciertos deberes o previsiones no parece ser, por lo tanto, un
asunto de leve entidad. Que a alguien que se considere presto se le escape el
cuidado comn, implica una contradiccin17.
Se dice, al fin, que la culpa es la omisin dela diligencia exigible o es actuar con
imprudencia. Consiste en la falta de diligencia ordinaria que denota una persona
en el cumplimiento de la obligacin o en la ejecucin de un hecho. La culpa
resulta de la imprudencia, de la impericia, de la torpeza, de la negligencia del
deudor, pero no hay una intencin deliberada de no cumplir ni tampoco mala fe.
El deudor incurre en culpa cuando omite ejecutar la prestacin prometida, por la
falta de diligencia, vale decir, incumple a causa de su negligencia personal.
Surge una consecuencia daosa para el acreedor no querida por el deudor y de
la cual ste responda econmicamente.
Como ltimo comentario debemos indicar que los artculos citados del Cdigo
Civil estn destinados a dar pautas generales o lneas directivas al juez. Las
situaciones de hecho son siempre distintas y ello origina una singular dificultad
para apreciarlas con una idea abstracta y genrica, como- por ejemplo- la del
buen padre de familia o la del comerciante leal y honesto. Lo que debe
apreciarse y juzgarse, en definitiva, en la conducta del causante del dao ante
determinado evento, se debe siempre analizar el caso concreto y las especiales
circunstancias de las especiales circunstancias del mismo, atendiendo a la
17

VEGA MERE, Yuri. En la obra colectiva. Cdigo Civil comentado por los 100 mejores
especialistas. Obligaciones. Editorial Gaceta Jurdica. Mayo 2004. Tomo VI. Pp.910.

naturaleza del hecho y observando la particular condicin de las partes

involucrados (educacin, edad, condicin cultural, etc.) y no el proceder
genrico de un miembro de la especie humana.
1.2.2. El dolo o la intencin de no cumplir
En el cumplimiento de la obligacin, el dolo alude a la intencin con que el
deudor ha obrado para ejecutar la prestacin debida. Tambin es denominado
solo obligacional. En este caso, al hablar de dolo nos referimos a la voluntad
plenamente consciente de no cumplir con la ejecucin de la obligacin
convenida. No hay descuido ni imprevisin, lo que hay es una deliberada
conducta de parte del deudor. No cumple porque ha decidido no cumplir.
En un sentido llano_ dice Laifaille-, tanto como en su aplicacin jurdica, dolo
significa propsito malfico. No es aqu el lugar de considerarlo de manera tan
elstica como corresponde al estudio de la voluntad, por cuanto nos ocupamos
de una manifestacin, que no es genuina, y que se aparta un tanto del concepto
ordinario.
Aunque llegue a exteriorizarse la orientacin dolosa del proceso volitivo, ella no
interesa al legislador, mientras no se irrogue perjuicio, o no se altere la voluntad
ajena18. Y ms adelante aade el autor Quien tiene a su cargo una prestacin
debe realizarla y aportar para tal fin su concurso personal, puesto que de l
depende en mucha medida que aquel propsito se lleve a cabo. Cuando lejos
de proceder en tal forma, se conduce deliberadamente en sentido contrario, no
se necesita ms para que cometa dolo19.
El accionar doloso consiste en actos (positivos u omisivos) encaminados a
evadir deliberada y conscientemente el cumplimiento de una obligacin, por lo
menos de retardar su ejecucin. El dolo est presente en el incumplimiento total

18

LAFAILLE, Hctor. Derecho Civil. Tomo VI, Vol. I. Tratado de las Obligaciones. EDIAR
S.AA Editores. Buenos Aires 1947. Pp. 166.
19
Ibd. Pp. 167.

de la obligacin y cuando de manera intencionada se cumple parcial, tarda o

defectuosamente la obligacin y ello acarrea responsabilidad de indemnizar.
Von Thur se ocupa del dolo en los siguientes trminos Llmese dolo a la
intencin o voluntad de faltar a las normas del Derecho, causando dao.
Procede dolosamente al autor del acto cuando se propone con l lo que le
vedan la ley o un negocio jurdico, realizando, por ejemplo, actos que el contrato
a que se cometi le prohbe realizar, violando un derecho ajeno o infringiendo
una norma de ley. No es menester que el doloso persiga no prevea las
consecuencias antijurdicas del acto que comete para que venga obligado a
responder tambin por ellas. Por otra parte para que exista dolo no basta que el
culpable haya previsto las consecuencias antijurdicas del acto, por ejemplo, la
muerte o la lesin de una persona, sino que ha de proponerse conseguir
precisamente ese resultado; cabe tambin que adopte una actitud indiferente
ante la posibilidad que se produzca, apeteciendo las consecuencias
eventualmente, para el caso del que llegue a ocurrir (dolus eventualis). En
cambio, no existe dolo cuando el culpable, aun habiendo previsto los resultados
como posibles, confa y desea que no se produzcan, y sobre todo cuando
adopta precauciones que resulten vanas. En tales casos, estamos dentro del
terreno de la negligencia consciente20.
Por su parte, Diez Picasso tambin comenta la conducta dolosa indicando que
En nuestra doctrina y en nuestra jurisprudencia, el concepto del dolo en sus
aplicaciones dentro del derecho de obligaciones no ha sido profundizado
debidamente. Parece, sin embargo, que existen dos- o quizs tres- corrientes
de pensamiento que de alguna manera se superponen, aunque son
profundamente distintas entre s. Para una primera es dolo todo complejo de
malas ares contrario a las leyes de la honestidad e idneo por s mismo para
sorprender la buena fe ajena, generalmente con propio beneficio. (STS de 20
de mayo 1959). Sin embargo, se ha dicho tambin que para la existencia de
dolo no hace falta de intencin de perjudicar o de daar, bastando de infringir de
20

VON THUR, Andreas. p. Cit. Pp. 275

un modo voluntario del deber que pesa sobre el deudor a sabiendas, es decir,
conscientemente, con la conciencia necesaria de que con el hecho propio se
realiza un acto extrajurdico, debiendo entenderse dolosamente querido o
realizado lo que sin ser intencionalmente perseguido aparezca como una
consecuencia necesaria de la accin21.
Nuestro cdigo prev la figura del dolo obligacional en el artculo 1318 que
seala escuetamente que Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta
la obligacin. Como vemos, el artculo en mencin nos exige que el deudor
tenga o no la intencin de causar dao al acreedor, solamente indica que habr
dolo cuando el deudor tenga intencin de no cumplir con la prestacin a su
cargo.
Por su parte, los Dr. Osterling y Castillo comentan el artculo 1318 sealando
que: Evidentemente, el dolo- en principio- siempre es el mismo, por cuanto
tiene el rasgo de producir en forma deliberada un hecho injusto, e implica, por
consiguiente, la injuria provocada a la persona o a la propiedad ajena.
Sostenemos que no es inherente al dolo el propsito de perjudicar, ya que el
mismo consiste en la sola conciencia de la inejecucin, en la deliberada
intencin de no cumplir porque sencillamente no se quiere.
Por otra parte, para los autores que requieren en la conducta dolosa la
presencia de una especial intencin de daar, el incumplimiento deliberado sin
ese objetivo daino, sera un caso de incumplimiento culposo. El error es
evidente porque la culpa se caracteriza por la negligencia, el descuido, la
imprevisin. Ella supone un comportamiento exento de reflexin, precisa sobre
las consecuencias posibles de la accin, de tal manera tal que una inejecucin
cometida deliberadamente, aunque no se tenga un especial animo nocivo,
jams podra asimilarse a la conducta culposa22.
21

Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Luis Diez Picasso. Editorial Civitas. Madrid
1996. Vol. II. Pp. 610.
22
OSTERLING PARODI, Felipe, CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de las
Obligaciones. Palestra Editores. Lima 2008. Pp. 842.

Al incumplir deliberadamente su obligacin el deudor acta de mala fe puesto

que hay plena conciencia de su accionar antijurdico, al margen de querer
causar dao al acreedor. Lmala fe est presente pues de forma voluntaria
decide quebrantar su deber obligacional y asume una conducta que conlleva el
incumplimiento de la prestacin, conducta que puede consistir en el hecho
positivo (se hace lo que se tena que hacer) o negativo (no se hace lo que se
tena que hacer).
1.2.3. Caso fortuito y fuerza mayor
Al lado de la culpa y el dolo como causas de inejecucin de las obligaciones,
existen dos figuras clsicas del derecho como tambin pude dar lugar a que no
se cumpla con la prestacin de vida, pero contrariamente a lo que sucede son
las otras dos causas (culpa y el dolo), estas no sern imputables al deudor, por
lo tanto, el derecho le dar un tratamiento ms favorable ante el incumplimiento
de sus deberes obligacionales. Nos referimos al caso de inejecucin de
obligaciones por caso fortuito o fuerza mayor.
El artculo 1315 no establece ninguna diferencia entre ambos conceptos ms
bien equipara sus conceptos al exponer lo siguiente:
artculo 1315.- caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable consiste
de un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin
de la obligacin o determinar su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Como vemos el artculo citado no hace distingo entre una y otra figura siendo
los equivalentes y generando los mismo efectos una explicacin a esto nos la
dan los Dr. Osterling y Castillo al sealar que el derecho positivo no ha
otorgado mayor importancia a la distincin terica entre caso fortuito y fuerza
mayor pudiendo, constatarse que tal diferenciacin careca de efectos practicas;
no obstante, la doctrina si distingue el caso fortuito y la fuerza mayor, y estas
distinciones influyen-o podran influir-en su aplicacin. Cabe aqu advertir que la
diferenciacin ms divulgada es atribuir el caso fortuito a hechos de la

naturaleza y la fuerza mayor a actos de la autoridad o, en general a hechos del

hombre).23
En lneas generales, el caso fortuito es aquel evento producido por la fuerzas de
la naturaleza (desastres naturales, eventos impredecibles de la naturaleza), que
determinan que el deudor no pueda cumplir con su obligacin en los trminos
pactados. Debe tratarse de un evento que las partes no pudieron prever al
momento de celebrar la obligacin y cuya existencia determina que el deudor
no podr cumplir con la prestacin a su cargo.
En este caso, por haber ausencia de culpa por parte del deudor, normalmente
no se le imputa responsabilidad por la inejecucin de la obligacin. Se dice que
est referido a Hechos de Dios.
En cambio, la inejecucin de las obligaciones por fuerza mayor es debida a
hechos del hombre (tercero) como que impide que el deudor pueda cumplir con
su prestacin en las condiciones pactada. Puede estar referido a hechos ilcitos
(estado de guerra, accidentes, huelgas) como tambin a hechos lcitos
(expropiacin). Se dice que est referido a Hechos del Prncipe.
En ambos casos, cao fortuito y fuerza mayor la usencia de culpa debidamente
comprobada determina la eximencia de responsabilidad del deudor por la
inejecucin de la obligacin.
Pero como hemos visto, el artculo 1315 exige tres requisitos para que el
evento de la naturaleza o d terceros sea considerado como eximente de
responsabilidad: un evento extraordinario, imprevisible y resistible. Veamos con
detenimiento en qu consisten estos requisitos 24:
a) Por extraordinario se entiende que las circunstancia en que se presentan
deben ser anormales, es decir que se fuera de lo comn, que se produzca
23

Ibd. Pp. 827.

CHVEZ PAREDES, Manuel. Compendio del Derecho de las Obligaciones. Material de
aprendizaje para el Curso de Derecho de Obligaciones de la Universidad Alas Peruanas
Filial Ayacucho. Pg. 179
24

de manera excepcional. Que es un hecho completamente aislado y que no

revista regularidad. las crecientes en determinadas regiones, como las
sequias en otras; los saludes o los deshielos en algunas, suceden con tal
frecuencia, que dentro de una previsin comn debe contarse con ellos lo
mismo que con la invasin de langostas en nuestras zonas agrcolas. Para
exonerar de responsabilidad deben exceder de estos lmites. 25por
ejemplo, una granizada en pleno verano, una inundacin donde
normalmente no sucede, una nevada en zona tropical, son casos de
evento extraordinarios.
b) Por imprevisible se entiende que no hay forma de anticipar que suceda
que hay un hecho, el deudor no poda, aplicando su diligencia ordinaria,
saber que el evento natural o de terceros iba a ocurrir. Si, por el contrario,
por costumbre o por que regularmente as sucede, se produce un hecho
que el deudor si estaba en condiciones de prever, entonces no habr lugar
a la exoneracin de responsabilidad ante el incumplimiento de la
obligacin. No puede ser imprevisible un hecho anunciado y un evento
que suele presentarse con relativa frecuencia.
c) Es irresistible un evento cuando el deudor no poda hacer nada que
estuviera a su alcance para impedir que ocurra. No est dentro sus
facultades fsicas o dentro de sus posibilidades adoptar alguna medida
que evite la produccin del caso fortuito o de fuerza mayor. El deudor no
puede evitar un desastre natural, no pude evitar un terremoto una
inundacin, una tormenta elctrica, un acto vandlico, una conmocin civil,
por cuanto excede sus propias capacidades.
Como hemos visto dicho, el artculo 1315 dispone que para el evento que se
produzca sea causal de exoneracin de responsabilidad por el incumplimiento
de la prestacin, debe reunir necesariamente los tres requisitos antes
explicados. Caso contrario, ante la ausencia de uno de ellos, el deudor deber
responder por los daos causados ante el incumplimiento de la obligacin,
evidentemente los hechos que se generen y que impidan el cumplimiento de la
obligacin, y que supuesta encajen en estas causales de eximencia, de
25

LAFAILLE, Hctor. p. Cit. Pp. 181.

responsabilidad deben apreciarse de manera particular e independiente, ya que

no siempre un evento ajeno y voluntad del deudor lo eximir de la
responsabilidad por el incumplimiento. Veamos con los siguientes ejemplos esta
ltima afirmacin.
Supongamos que una persona contrata un transportista para que lleve su carga
de lima a Tacna debiendo llegar la carga a su destino en tres das, ya que ese
es el tiempo habitual que toma la ejecucin del servicio de transporte. Pero
estando el transportista en la carretera, en camino hacia el lugar de la entrega,
se produce un derrumbe intempestivo de un tramo de la carretera que
determinan que la carga no llegue a su destino en el plazo pactado sino que se
demor un da adicional. En este caso, evidentemente el evento que determine
el incumplimiento tardo del servicio en completamente ajeno a su voluntad, de
tal forma que no se ser sus responsabilidad la demora en la entrega de la
carga, ya que se trat de un evento extraordinario (no es habitual el derrumbe
en ese tramo de la carrera), imprevisible (no haba forma de anticipar que
suceda el derrumbe) e irresistible (al deudor no pudo hacer nada para evitar
que suceda ya que excede sus posibilidades).
Pero supongamos que en el mismo ejemplo, el transportista demora la entrega
de la carga porque hubo una paralizacin en un tramo de carretera debido a
que los habitantes de un poblado aledao a la carretera iniciaron una medida
de protesta, en contra de las autoridades locales que impida la circulacin de
todo tipo de transporte. Aparentemente el transportista tambin se eximir de
responsabilidad por la demora en la entre de la carga, ya que la conducta de los
terceros determino que se incumpla los trminos del contrato.
Pero que sucede si es que la medida de protesta de los pobladores estuvo
anuncia en los medios periodsticos con varios de das de anticipacin y se
saba que en determinada ellos impediran el flujo de transporte. Es decir que
se saba que el bloqueo iba suceder. En este caso que el transportista no podra
eximirse de la responsabilidad por el incumplimiento tardo, toda vez que el
evento determinante no est impredecible. Puede ser extraordinario, ya que no
es habitual que existan ese tipo de protestas en ese tramo de la carretera; y
puede ser que sea irresistible ya que le transportista no puede hacer nada para

que suceda. Pero definitivamente no es imprevisible. Ya que como hemos dicho

el evento haba sido con anticipacin, por lo que era un deber de transportista
adoptar las medidas necesarias para que el servicio se cumpla en los trminos
pactados. Por lo tanto, entendemos que en este caso, al no ver verificarse la
presencia de los tres requisitos exigidos por el artculo 1315, el deudor deber
asumir su responsabilidad por le incumplimiento de la obligacin.
Veamos pues que es necesario que cada hecho se presente de manera
independiente y que se analicen todas las circunstancias que dieron lugar al
evento, supuestamente ajeno al control y voluntad del deudor que determino el
incumplimiento de la obligacin, ya que ante la ausencia de alguno de los
requisitos exigidos por el art. 1315, el deudor deber responder por el
incumplimiento o cumplimiento exacto de la obligacin. Por ello, el artculo
1314 exige, necesariamente, que el deudor debe siempre actuar con la mayor
diligencia debida y adoptar todas las medidas a su alcance para procurar el
cumplimiento exacto de la obligacin a su cargo.
1.3. Casos de la inejecucin
Cuando hay inejecucin de la obligacin.
a) La inejecucin es evidente cuando el deudor declara expresamente que no
ejecutar el contrato, sin que importe el motivo de las declaraciones. Puede ser
que el deudor acte dolosamente, pero tambin es posible que por error crea no
estar obligado o haberse extinguido la obligacin. La inejecucin es manifiesta
aunque las consecuencias puedan ser diferentes en uno y otro caso.
b) La inejecucin tambin puede provenir de la imposibilidad del cumplimiento.
c) En la mayora de los casos de incumplimiento de la obligacin por tanto el
deudor, no existe una declaracin expresa de ste negndose el cumplimiento o
invocando la imposibilidad. En estos casos, el acreedor, por lo general, debe
requerir el cumplimiento, es decir, colocar en mora al deudor, para poder hacer
ejecutar la obligacin judicialmente o pedir los daos y perjuicios que
corresponden.
Inejecucin parcial
d) Muchas veces, la inejecucin es slo parcial. La inejecucin parcial puede
entenderse en dos sentidos26. En primer trmino puede consistir en que el deudor
26

RIPERT Y BOULANGER, II, n 690

slo, cumple con una parte de la obligacin principal (v.gr. entrega la mitad de la
mercanca vendida). Si el acreedor tiene I algn inters en recibir la parte o los
daos que correspondan. Pero si la ejecucin parcial no tiene inters para el
acreedor, ste puede considerar que la obligacin no se a cumplido.
El segundo caso de la inejecucin parcial se da cuando el deudor cumple la
obligacin principal pero deja de cumplir con una obligacin accesoria. La
solucin depende en este caso, como en el anterior, de la utilidad para el
cumplimiento parcial tenga para el acreedor. Si la obligacin accesoria es
esencial, hay inejecucin completa del contrato; en cambio, si no es esencial, el
contrato ha sido parcialmente ejecutado, y el deudor slo debe el resto o bien
indemnizacin que corresponde a la inejecucin parcial.
El caso ms frecuente de incumplimiento de una obligacin accesoria es el del
cumplimiento tardo, tratndose de una obligacin que deba haberse cumplido
en determinado tiempo.

1.4. Consecuencias de la inejecucin de obligaciones

Como hemos visto precedentemente, el deber principal del deudor de una relacin
obligatoria es ejecutar la prestacin comprometida. Para que el deudor se libere de la
obligacin y se entienda cumplida la misma, dicha ejecucin debe ser perfecta, es
decir que debe cumplirse la prestacin segn los trminos pactados de tiempo,
modo, lugar y condiciones para el acreedor vea satisfecho su inters. El acreedor
contrata porque quiere obtener el cumplimiento exacto de la prestacin, por lo tanto
esta es todo el derecho de exigir dicho resultado.
Sin embargo, no podemos ser ajenos al hecho del posible incumplimiento de la
obligacin o de su cumplimiento defectuoso, en cuyo caso el derecho le otorga al
acreedor las facultades que hemos visto, para, y de alguna manera, procurar una
satisfaccin por equivalente a travs de la obtencin de un resarcimiento. La primera
consecuencia resultante de la inejecucin de una obligacin, es la facultad del
acreedor de solicitar una indemnizacin por los daos y perjuicios que dicho
incumplimiento le ha ocasionado.

Sin embargo no siempre el deudor deber asumir dicha indemnizacin, pues existen
como hemos visto situaciones externas a la relacin obligatoria que pueden generar
su inejecucin. Para determinar si un deudor est obligado a pagar una
indemnizacin, debemos tener en cuenta que el ART. 1314 estipula que el que acta
con la diligencia ordinaria requerida, no ser imputable de la obligacin. Es necesario
que se determine las causas que derivaron en la inejecucin de la obligacin para
atribuir responsabilidades, ya que como hemos visto, el incumplimiento de las
obligaciones puede deberse a causas imputables a la conducta del deudor (actuar
culposo o doloso) o causas no imputables a la conducta del deudor (caso fortuito o
fuerza mayor).
Hemos definido cuales son las posibles causas por las cuales el deudor no llega a
cumplir las obligaciones pactadas: Puede ser por un acto propio, que a su vez puede
ser con o sin intencin (culpa p dolo) y tambin puede deberse a factores externos
(caso fortuito o fuerza mayor).
Entonces, es correcto afirmar que si un deudor acta dentro de los lmites de la
razonabilidad y es diligente en su conducta, no deber responder por el
incumplimiento de la obligacin. En este caso si el incumplimiento se debe a una
causa externa debidamente comprobada, ya sea por efecto de la naturaleza o
atribuibles a terceros, entonces no est obligado a asumir el pago de una
indemnizacin.
Por el contrario, si el obligado acta de manera negligente o incumple la prestacin
intencionalmente, entonces estar obligado a reparar el dao causado y asumir la
indemnizacin que corresponda.
Veamos, pues cuales son las consecuencias que se generan ante el incumplimiento
de la obligacin, segn sea por una u otras causas:
2. Segn el artculo 1321 del Cdigo, si la obligacin no se cumple por dolo o culpa
del deudor, ste estar obligado a indemnizar al acreedor por los daos y
perjuicios que el incumplimiento ocasione.

3. De acuerdo al primer prrafo del artculo de 1316, si la obligacin no se puede

cumplir por una causa no imputable al deudor, es decir por caso fortuito o fuerza
mayor debidamente comprobada, sta se extingue sin obligacin para l de
indemnizar al acreedor por los posibles daos que haya sufrido.
4. El segundo prrafo del artculo 1316 establece que si la causa externa que
determina el incumplimiento fuese temporal, el deudor no responder por el
retardo en el incumplimiento, debiendo cumplir con la obligacin cuando cese el
evento extraordinario.
5. La tercera parte del artculo 1316 establece que si el evento extraordinario dura
tanto que el objeto de la prestacin ya no sea exigible al deudor o el acreedor
pierde inters, entonces se exigen la obligacin sin responsabilidad del deudor.
6. Finalmente el ltimo prrafo del artculo 1316, dispone que si la obligacin fuese
susceptible de ejecutarse parcialmente pero ella ya no es de inters para el
acreedor o ya no le es til, entonces se exige la obligacin a cargo del deudor.
Pero si el acreedor exige su cumplimiento, por ser an posible ejecutarla aunque
sea parcialmente, se deber cumplir en la medida de lo posible, con la
correspondiente reduccin de la contraprestacin.
De acuerdo a las reglas que se fijan en los artculos citados, el incumplimiento de
una obligacin por el actuar culposo o doloso del deudor, puede dar lugar que el
acreedor demande el pago de una indemnizacin, por haber incurrido en
responsabilidad civil por inejecucin de la obligacin.
Con relacin al tema de la responsabilidad civil. Emilo Betti 27 define la
responsabilidad en sentido amplio, de la siguiente manera la responsabilidad
puede definirse como la posicin creada a un sujeto por la necesidad jurdica de
sufrir la prdida de un bien a ttulo de sancin (reparacin o pena) dependiente de un
suceso determinado y, sobre todo, en razn de un dao que se le imputa a l. Luego
aade que el mbito de la relacin de obligacin responsabilidad es la situacin
jurdica de vinculo caracterizado por el peligro de perder un bien a ttulo de
satisfaccin ajena (es decir. Del sujeto con quien est vinculado) al no verificarse un
27

BETTI. Emilio. teora general de las obligaciones. Traduccin del italiano por Jos Luis
de los Mozos. Editorial revista de derecho privado. Madrid 1969. Tomo I. Pp. 254.

suceso determinado y esperado por el otro, o por comprobarse que se ha producido

un hecho temido por l. El bien a que se refiere el autor que es susceptible de
perderse si el deudor no cumple con su prestacin, no lo constituye el objeto de
dicha prestacin, sino el patrimonio mismo del deudor, ajeno al comprometido al
momento de la celebracin del acuerdo, que deber ser afectado ante el
incumplimiento de la obligacin.
Por su parte el Dr. Adriano de Cupis seala lo siguiente con relacin al dao y la
reparacin que debe obtener el que lo ha sufrido, El remedio del dao escapa
absolutamente de toda prevencin cuando es totalmente posterior al hecho productor
del mismo, por lo que solo puede ser reprimido, reparado y nada ms. Por cuanto ni
siquiera en parte pudo impedirse.
Ante la posibilidad de impedir el dao, el remedio consiste en imponer su reparacin
a una persona responsable, distinta del perjudicado, lo que equivale a transferir la
carga del dao del segundo al primer sujeto, concretando el fenmeno jurdico de la
responsabilidad civil.
La definicin ms exacta de responsabilidad civil es la que en ella la posicin de
desventaja del sujeto al que el ordenamiento jurdico transfiere la carga del dao
privado mediante la imposicin de su reparacin; tal sujeto (responsable) sufre la
reaccin jurdica encaminada a colocar el dao a su cargo imponindole su
reparacin. La misma responsabilidad consistente en la sumisin a tal reaccin, en la
necesidad jurdica de tenerla que soportar 28 (el subrayado es nuestro). El autor
explica que. Siguiendo en esto a Carnelutti 29, el causante de un dao est obligado a
su reparacin, en virtud al deber de sujecin del orden jurdico que tiene todos los
sujetos. Sujecin que se refiere al concepto de sancin que para tales efectos se
identifica o toma el nombre de responsabilidad.

28

DE CUPIS, Adriano. El dao. Teora General de la Responsabilidad Civil. Traduccin a la

segunda edicin italiana por ngel Martnez Sarrin. Casa editorial Bosch. Barcelona 1975.
Pp. 578.
29
CARNELUTTI, Francesco. Teora General del Derecho. Editorial Revista del Derecho
Privado Madrid 1955. Pp. 216.

En palabras de Ricardo de ngel Yagues, diramos que La sancin jurdica de la

conducta lesiva responde a una elemental exigencia tica y constituye una verdadera
constante histrica: el autor del dao responde de l, esto es, se halla sujeto a
responsabilidad. Y, en principio, la responsabilidad se traduce en la obligacin de
indemnizar o reparar los perjuicios causado a la vctima 30. As tenemos que el eje
central de la responsabilidad civil es establecer la reparacin del dao causado. 31
Consideramos necesario orientar el fundamento de la responsabilidad no
necesariamente en el anlisis del hecho productor del dao, sino en privilegiar como
fundamento central de la misma a la reparacin del dao (el cual consiste en la
diferencia que media entre el estado actual del patrimonio que lo sufre y aquel que
tendra si el hecho daoso no se hubiera producido. De aqu que muchas veces se
d el dao el nombre de inters patrimonial, o simplemente inters de la persona
perjudicada)32 el estado de la cosas a la etapa anterior de la comisin del dao. 33
Compartimos la opinin de De Lorenzo, cuando dice que El nuevo horizonte
derecho de daos est constituido precisamente por un sistema que se configura a
partir del detrimento sufrido injustamente, y con independencia de la ilicitud de la
conducta que lo ocasiona. la elaboracin de la responsabilidad civil sobre la base de
la antijuridicidad concebida como conducta contraria al orden jurdico, no solo resulta
desaconsejable en cuanto no suministra un parmetro adecuado para la solucin de
los innumerables conflictos de interese que se suscitan a partir de conductas no
prohibidas o ajustadas al ejercicio de un derecho, sino que a los fines de lograr una
teora funcional y dinmica del ilcito omnicomprensiva de las nueva figuras daosas
30

DE ANGEL TAGUS, Ricardo. Tratado de Responsabilidad Civil. Editorial Civitas S.A.

Madrid 1993. Pp. 13.
31
En el mismo sentido se pronuncia Miguel Federico de Lorenzo al descubrir el nuevo
enfoque del derecho de daos, cuando seala que Uno de los cambio ms importantes
que se han operado en el mbito de la responsabilidad civil, lo constituye sin hesitaciones,
la transicin del principio del acto ilcito, al del hecho daoso, justificando dicha postura a
travs del anlisis de la doctrina contempornea, en El dao injusto en la responsabilidad
civil. Editorial Perrot. Buenos Aires. Pp. 13.
32
VON THUR, Andreas. Tratado de la Obligaciones. Editorial Revs S.A. Madrid. 1934. T.I.
Pp. 58.
33
As lo explica Gastn Fernndez Cruz en su estudio las transformaciones funcionales en
la responsabilidad civil: La ptica sistmica (anlisis de las funciones de incentivacin o
desincentivacin y preventivo de la responsabilidad civil en los sistemas del civil law). En
estudios sobre la responsabilidad civil. Ara editores. Lima 2001. Pp. 234 y ss.

los autores se ven forzados a dilatar a tal punto la nocin, que en definitiva se la hace
coincidir con valoraciones axiolgicas y meta jurdicas que terminar por disolverla en
un sistema valorativo de resultados ex pos facto. 34 No debemos olvidar que pueden
producirse daos, aun por conductas licitas, lo cual da lugar al deber de resarcir, por
un factor objetivo de responsabilidad. Justamente la dificultad que genera el hecho
de tratar de identificar la conducta generadora del dao con un hecho ilcito,
determina que no se pueda tomar como fundamento de la responsabilidad a la a
veces inexistente conducta ilcita o antijurdica, aun cuando en muchos casos si deba
considerarse tal supuesto.
Evidentemente, El punto de origen de todo el fenmeno de la responsabilidad civil
es un comportamiento, es un acto humano al que de alguna manera se puede
considerar como causa de dao. Esta accin humana puede consistir en una accin
positiva (facere) o en una accin negativa, omisin o abstencin (non facere) 35. Pero
tambin es cierto que no ser siempre ilcita o antijurdica dicha accin, pero sin
embargo se habr de generar el deber de resarcir, si es que de su ejercicio se ha
casado un dao, as pues es innegable que la orientacin hacia la vctima y el
dao despoj al modelo de la responsabilidad civil de toda funcin de tipo educativo
; ella paso a encaminarse, decididamente, hacia objetivos ms complejos, de
ingeniera social.36
Clsicamente la responsabilidad civil ha sido tratada de modo diferenciado,
considerando sus dos fuentes: la contractual y la extracontractual. Con relacin a
esta distincin, De ngel Yagues seala que Mas no todos los comportamientos
daosos presentan a misma fisonoma ni se enmarcan en idnticas realidades
sociales. Al contrario, una sencilla reflexin ajena a todo tecnicismo jurdico nos
permite vislumbrar dos grandes grupos o categoras de actos daosos: de un lado,
los que consisten en incumplir un pacto; de otro, lo que se producen en el desarrollo
34

DE LORENZO, Miguel Federico. El dao injusto en la responsabilidad civil. Editorial

abeledo Perrot Buenos Aires. Pp. 22.
35
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de derecho civil. Editorial Tecno.
Madrid 1995. Sptima edicin. T. II. Pp. 598.
36
RODOTA, Stefano. Modelos y funcione de la Responsabilidad Civil. Artculo publicado
en Themis N 50. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 2005. Pp. 204.

de cualesquiera actividades humanas, pero la margen de toda relacin jurdica previa

entre daador y vctima.37 No todos los supuestos en los cuales se genera un dao
provienen de la misma naturaleza de hechos, positivos o negativos, y por lo tanto, el
tratamiento que se le debe dar a tales consecuencias, debe ser tambin estudiado de
manera distinta.
Segn la diferencia entre ambos tipos de responsabilidad, considerando que la
responsabilidad contractual habr de tener sus orgenes en el incumplimiento de la
obligacin que previamente se dej establecida en el marco de la relacin
obligacional, y la extracontractual es aquella responsabilidad subsiguiente al dao
causado por una conducta humana que no guarda relacin con ningn tipo de
contacto social previo.38
Como es evidente, la responsabilidad contractual deviene de una obligacin pre
constituido, es un efecto propio de la obligacin preexistente y se manifiesta ante el
incumplimiento de la misma. El vnculo jurdico que une de las partes contratantes ha
emanado del acuerdo de ambas voluntades, de una relacin obligacional, por lo que
el carcter volitivo de dicha relacin hace surgir de manera espontnea, natural, la
obligacin de reparar el dao causado por la inejecucin de las pretensiones a cargo
de los contratos. La culpa contractual supone una obligacin concreta, preexistente,
formada por la convencin de las partes y que resulta violada por una de ellas. 39
En tal sentido, en palabras de Jos Luis de los Mozos, Tenemos que parten de la
idea de que el quebrantamiento de la preexistente relacin obligatoria imputable al
deudor es la fuente o ratio de la responsabilidad contractual. En ese sentido, dice el
maestro Castn: Como la obligacin lleva consigo la ineludible necesidad de su
cumplimiento, si el deudor no la cumple por causa que le sean imputables, el
derecho ha de procurar de un modo u otro su efectividad, su cumplimiento forzoso o
anormal que, de no poderse alcanzar de otra manera, tiene lugar mediante la
37

DE ANGEL YAGUS, Ricardo. p. Cit. Pp. 13

ESTEVILL, Luis Pascual Derecho de daos. Editorial Bosch. Barcelona 1995. T. I. Pp.
105.
39
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge Teora General de la Responsabilidad Civil. Editorial
Abeledo Perrot. Buenos Aires 1986, Quinta Edicin. Pp. 71.
38

indemnizacin de daos y prejuicios. 40 El criterio de equivalencia por el

incumplimiento de la prestacin original, es el sustento de la responsabilidad
contractual. La expectativa trunca del acreedor debe ser resarcida, compensada,
indemnizada.
Con relacin a la definicin de la responsabilidad contractual, el Dr. Fernando de
Trazegnies seala que la responsabilidad contractual cubre fundamentalmente dos
supuestos de dao: el incumplimientos de la prestacin contratada o el cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso ( que es una forma de incumplimiento de la prestacin) y
la mora (que es el incumplimiento de una obligacin radicalmente vinculada a la
prestacin principal, constituida por el compromiso de ejecutar tal prestacin principal
en un plazo igualmente contratado). 41Si bien es cierto el autor distingue dos casos
de incumplimiento, en esencia lo que se busca al definir la responsabilidad
contractual es proteger el legtimo inters del acreedor de ver satisfecha su
expectativa. El creditor (el que presta fe) no puede quedar desamparado ante el
quebrantamiento del programa obligacional.
Es evidentemente, pues, que el sustento de la responsabilidad contractual es la
lesin al ad quod interest del acreedor, es decir, a la prdida sufrida o a la ganancia
dejada de obtener debido al incumplimiento de la prestacin a que se compromete el
deudor, deriva de una relacin obligatoria pre constituida. Explicando las razones que
justifican la responsabilidad contractual en nuestro cdigo civil. Gastn Fernndez
Cruz42 hace un anlisis del alcance de los artculos referidos a la inejecucin de las
obligaciones concluyendo en que el deber de responsabilidad en el incumplimiento
de las obligaciones es siempre objetivo: se responde por qu se debe. Se deja de
responder cuando se aporta la prueba positiva del caso fortuito. Y aade ms
adelante cabe entonces sealar el verdadero alcance del artculo 1314 del C.C.
40

DE LOS MOZOS. Jos Luis. Responsabilidad Contractual. En la obra colecta.

Responsabilidad civil derecho de daos. Teora General de la Responsabilidad Civil.
Direccin de Jos de los Mozos y Carlos A. Soto Coahuila. Editorial Grijley. Lima 2006. Pp.
52
41
DE TRAZEGNIES, Fernando. La responsabilidad Extracontractual. Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima 1998. Pp. 420.
42
FERNADEZ CRUZ, Gastn. El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada
de incumplimientos de las relaciones obligatorias. En la obra colectiva negocio jurdico
y responsabilidad civil. Editora jurdica Grijley. Lima 2004. Pp. 585 y ss.

cuando el deber accesorio de diligencia le implica necesariamente al deudor el

despliegue de conductas de proteccin de utilidad comprometida en el deudor
central, la prueba del empleo de la diligencia debida no significa otra cosa que una
prueba de cumplimiento, y esto es cierto, inclusive, en los casos en donde el deber
de prestacin recae en una utilidad material, pues all la conducta de prestacin del
deudor es meramente instrumental, significando que quien protege adecuadamente
la utilidad que ha comprometido aportar, necesariamente termina aportndola ala
acreedor; pues el deber de diligencia se extiende hasta dicho aporte. Dicho en otras
palabras, el deudor solo cumple con su deber de vigilancia hasta el instante mismo
del cumplimiento.
Este es el resultado ineludible de considerar la obligacin como un aporte de utilidad
antes que una actividad voluntaria del deudor.
De esta manera, el autor explica que en una relacin obligacional, el deudor solo
ser eximido de responder por el incumplimiento de la misma, si es que acredita que
pese haber demostrado diligencia en su accionar, diligencia que adems involucra el
deber de proteccin hacia la prestacin, ha sobrevenido la imposibilidad objetiva de
ejecucin, evidentemente por causa no imputable a su conducta. Solo as evitara
responder por el incumplimiento.
Vemos entonces que le fundamento de la responsabilidad contractual esa en la
sujecin del deudor al programa obligacional, en el cumplimiento de reglas y
condiciones establecida de comn acuerdo (o quizs reguladas supletoriamente en
la ley) que deber observar para satisfacer el inters del acreedor, en la necesaria
adopcin de todas las medidas posibles para garantizan y llevar a cabo la ejecucin
de la prestacin en los trminos queridos proel acreedor (no basta la simpe
diligencia, hay inherentes deberes de proteccin y previsin en el accionar del
deudor). La diligencia, la buena fe, el deber de informacin, el deber de proteccin,
son comportamientos que se exige en la ejecucin de un contrato.
As pues, la violacin de dichos deberes, el incumplimiento de la prestacin y, por lo
tanto, la insatisfaccin del inters del acreedor, es el sustento para la procuracin de

un resarcimiento a cargo del deudor. En definitiva, el deber de indemnizar deriva

de otro deber, el deber de cumplir, que ha sido infringido. 43
El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o pro su cumplimiento parcial
tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como lucro cesante en
cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.
Se entiende por dao emergente el dao efectivamente sufrido por el acreedor en su
patrimonio con motivo del incumplimiento, por ejemplo, el caso del propietario de un
inmueble que contrata a un albail para que refuerce una pared del inmueble, pero el
albail no cumple con el servicio contratado, por lo que la pared se cae. Las prdidas
econmicas que se generan en perjuicio del acreedor constituyen el dao
emergente.
En cambio el lucro cesante bien a ser la utilidad o ganancia que el acreedor deja de
percibir debido al incumplimiento del deudor. Por ejemplo. Un comerciante minorista
que compra un lote de cien fardos de tela al mayorista y este no cumple con
entregrselas; entonces el deudor que no entrego la tela deber repararle al
comprador por la utilidad o ganancia que hubiera podido obtener de su venta al
pblico.
La distincin clsica entre dao emergente (damnum emergens) y lucro (lucrum
cessans) est dada por la disminucin en el patrimonio y por la privacin del
aumento por la supresin de la ganancia esperable en el segundo.

1.5. Anlisis de la inejecucin de obligaciones segn la legislacin peruana 44

1.5.1. Inimputabilidad por diligencia ordinaria (artculo 1314)

43

DE ANGEL YAGUS, Ricardo. p. Cit. Pp. 13.

OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. 8va edicin. Editorial GRIJLEY. Lima 2007.
Pg. 332- 352.
44

El art. 1314 de nuestro CC. Seala que: Quien acta con la diligencia
ordinaria requerida, no es imputable por la Inejecucin de la Obligacin o por
sus cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Cuando el Incumplimiento o el cumplimiento inexacto no sea el resultado de
una Falta de Diligencia el deudor es exonerado por la ley de responsabilidad.
Implica que pese al esfuerzo (ordinario) realizado por el deudor no ha podido
lograr la satisfaccin de su acreedor. De tal forma que la ausencia de la culpa
exonera de la responsabilidad, ya sea para el caso de Inejecucin de la
obligacin o por su cumplimiento Inexacto o irregular. Ello puede deberse a
mltiples causas, tales como el caso fortuito y la fuerza mayor, la falta de
colaboracin del propio acreedor, etc.
Nocin de La Diligencia Ordinaria.- Es aquel comportamiento del deudor que
consiste en usar todos los cuidados y las cautelas que- habida consideracin a
la naturaleza de la determinada relacin obligatoria y a cada circunstancia- lo
pongan en condiciones de poder cumplir (Messineo). Actuar diligentemente
desde el ngulo del deudor, implica lo que normalmente se puede pretender
que este haga para lograr la satisfaccin del acreedor.
1.5.2. Caso fortuito o fuerza mayor (artculo 1315)
El art. 1315 del CC. Seala: Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no
imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible,
que impide la ejecucin de la obligacin o determine su cumplimiento parcial,
tardo o defectuoso.
En general se considera que el Caso fortuito est dado por eventos naturales
(granizada, terremoto, sequa, etc), mientras que la fuerza mayor se debe a
hechos ajenos, ya sea de terceros (estado de guerra, choque ferroviario,
naufragio de naves) o actos atribuibles a la autoridad (expropiacin, requisicin,
poner el bien fuera del comercio, poner fuera del curso una especie monetaria).
El caso Fortuito est referido a los accidentes naturales (hechos de Dios) y la

Fuerza mayor se encuentra referida a los actos de terceros o del gobierno o

autoridad (hechos de prncipe).
Colin y Capitant, sealan que en el caso fortuito La Imposibilidad Relativa de
Cumplimiento, la que ha podido impedir la accin del deudor considerado como
un Bonus Pater Familias, con una voluntad mejor armada hubiera podido
triunfar. La fuerza mayor ser la imposibilidad absoluta procedente de un
obstculo Irresistible, Imprevisto e Imprevisible.
Esto est conforme con la equidad, pues no se puede exigir del deudor ms
que lo que un hombre inteligente del trmino medio es capaz de dar. Las
consecuencias del caso fortuito o de la fuerza mayor son las mismas. En ambos
casos hay ausencia de culpa por cuanto ambos eventos son independientes de
la voluntad del deudor. La causa no imputable debe concebirse en sentido
negativo, o sea, como la circunstancia genrica impeditiva cuya paternidad no
puede hacerse remontar a la voluntad o conciencia del deudor y cuya presencia
basta para exonerarlo, el caso fortuito o fuerza mayor es un hecho positivo que
en determinadas circunstancias se exige para la Exoneracin.
Conviene sealar que los trminos: acontecimiento extraordinario es todo aquel
que sale de lo comn, que no es usual, el acontecimiento es imprevisible
cuando los contratantes no tienen motivos atendibles para presumir que este
vaya a suceder. Ej. El carcter anormal del evento, la rareza, las remotas
posibilidades de realizacin, configuran el caso fortuito o de fuerza mayor, el
acontecimiento de irresistibilidad, supone la imposibilidad de cumplimiento, la
dificultad de cumplimiento no exonera al deudor, aun cuando la prestacin se
haya convertido en ms onerosa de lo previsto.
1.5.3. Extincin de obligacin por causa no imputable al deudor (articulo1316)
La Obligacin quedara extinguida si la prestacin no se ejecuta por causa no
imputable al deudor. Si la causa que impide la ejecucin de la prestacin fuese
temporal, mientras la misma perdure, el deudor no ser responsable por el

retardo en su cumplimiento, ms an, que la obligacin quedar extinguida si la

causa que impide la ejecucin perdura hasta el momento en que con relacin al
ttulo de la obligacin, a la naturaleza de la propia prestacin, el deudor no
puede ser considerado Obligado a ejecutarla, o al acreedor ya no tenga inters
en su cumplimiento o deje de serle til.
Asimismo se extingue la obligacin que solamente es susceptible de ejecutarse
parcialmente y por esa razn dejare de ser til para el acreedor o, en todo caso,
si el acreedor no tuviese un justificado inters en su ejecucin parcial. En caso
contrario, el deudor queda obligado a ejecutarla, con reduccin de la
contraprestacin si la hubiere.
Colin y Capitant sealan que: el deudor incurre en culpa y por consiguiente es
responsable del perjuicio causado al acreedor, desde el momento en que la
obligacin no ha sido cumplida por Obra Suya. Por el contrario, el deudor no
incurre en culpa y est libre de toda responsabilidad cuando el incumplimiento
de la obligacin es imputable a una Causa que le es Extrao.
Messineo dice: Si se trata de imposibilidad solamente parcial de manera que el
deudor est en situacin de cumplir por la parte restante, la contraparte tiene
derecho a una correspondiente reduccin de la prestacin debida por ella, y
puede tambin separase del contrato si no tiene inters apreciable en recibir el
cumplimiento parcial. Si la imposibilidad de la prestacin es solamente
temporal, no hay responsabilidad por el retardo, ni la hay para la extincin de la
obligacin, esta queda en suspenso.
1.5.4. Daos y perjuicios por ejecucin no imputable (artculo 1317)
Si la consecuencia de la imposibilidad sobreviviente de la prestacin por causa
no imputable al deudor es la extincin de la obligacin, el deudor tampoco
responde por los daos que hubiera ocasionado su incumplimiento. Tampoco
responde por los daos y perjuicios que hubiera ocasionado al acreedor el
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. Art. 1317 del CC. Se permite as, que

el ttulo de la obligacin pueda prever la responsabilidad a pesar de la no

imputabilidad, basndose para ello en el principio de la libertad de las
convenciones en tanto que no comprometan el orden pblico.
En cierta forma el deudor al pactar as estara actuando como asegurador,
librara al acreedor de los riesgos inherentes a la inejecucin aunque este fuese
consecuencia de causas no imputables al deudor. Este precepto es de carcter
excepcional, debe constar en forma clara para que no ofrezca dudas.
Ral Ferrero Costa.- El resarcimiento tiene como propsito el colocar al
acreedor en la misma situacin como si la obligacin hubiese sido cumplida, lo
cual comprende tanto el resarcimiento del dao patrimonial (dao emergente y
lucro cesante) como el dao extramatrimonial (dao moral) en cuanto sean
consecuencia inmediata y directa de la ejecucin.
Los daos y perjuicios constituyen obligacin del deudor, cuando cae en
responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones convencionales.
1.5.5. Dolo (art.1318)
El artculo 1318 define el dolo. Dolo es la intencin de no cumplir, aunque al
proceder as el deudor no desee causar un dao. El dolo existe cuando el
deudor tiene la voluntad de no cumplir su obligacin, ya sea con el propsito de
causar un dao al acreedor o no. Y esto lo diferencia de la culpa, sea que se
trate de culpa inexcusable o de culpa leve, segn Osterling; Es pues un
incumplimiento intencional.
Segn Giorgi, es una voluntad dirigida a un fin no necesariamente para producir
daos al acreedor, sino ventajas para quien incurre en l.
El dolo se manifiesta como:
Accin: Forma propia de las obligaciones de no hacer.
Omisin: Se aplica, generalmente, a las obligaciones de dar y hacer.

La intencin es elemento subjetivo, difcil de precisar. Puede darse el caso, por

ejemplo, de que exista negligencia con una dosis de intencin. Por ello el
cdigo seala igual responsabilidad para los casos en que el sujeto proceda
con dolo o con culpa inexcusable, seala Osterling.
Para Messineo, el dolo es perverso propsito, mala fe objetiva de no cumplir. En
el dolo siempre hay mala fe, al paso que la culpa se configura por la negligencia
y la ausencia de mala fe.
1.5.6. Culpa inexcusable (artculo 1319)
Incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la
obligacin.
Esta culpa inexcusable es justamente la negligencia (culpa lata dolo
aequiparatur) que linda con el dolo; por la gravedad que ella reviste; y al ser los
lmites entre el dolo y la culpa inexcusable con frecuencia borrosos, se atribuye
iguales consecuencias jurdicas a quien acte de cualquiera de estas dos
maneras, segn Osterling.
Para Messineo consiste en la omisin del grado mnimo de diligencia. El Cdigo
Civil de 1852 calificaba la culpa lata (inexcusable) como la accin u omisin
perjudicial a otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o negligencia, pero
sin propsito de daar
Santos Briz, indica que es la conduccin voluntaria contraria al deber de
prevenir las consecuencias previsibles del hecho propio. No prestar la diligencia
que se debe prestar, ocasionando el incumplimiento de la obligacin.
1.5.7. Culpa leve (artculo 1320)
Se presenta cuando el obligado omite aquella diligencia ordinaria exigida por la
naturaleza de la obligacin y que corresponda a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar.

Desde el derecho romano se considera que la Culpa Lata consista en la

omisin de aquellas precauciones o diligencias que estn al alcance de los
hombres menos cautos, la leve consista en la omisin de las precauciones o
diligencias que un Buen Padre de familia toma ordinariamente en sus negocios.
Y La levsima por los descuidos en que caen los hombres extraordinariamente
cuidadosos.
En la culpa leve, a diferencia del dolo, no hay intencin de no cumplir ni mala fe
de parte del deudor. Se distingue de la Culpa Inexcusable en que en esta existe
negligencia, mientras que en la leve solamente falta la diligencia.
La calificacin de la culpa corresponder en ltima instancia al Juez, la culpa
debe ser verificada teniendo en consideracin las cuestiones de hecho. La
apreciacin en abstracto del comportamiento del buen padre de familia o la de
comerciante Honesto y Leal no es posible.
Lo que deber juzgarse en cada caso ser la conducta de determinado deudor
ante un evento especfico.
1.5.8. Indemnizacin por dolo; culpa leve e inexcusable (artculo 1321)
El resarcimiento o indemnizacin debe comprender todos los daos perjuicios
que sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, sean daos y
perjuicios previstos o no previstos. O sea que para ser completo el
resarcimiento debe comprender todo eso, a fin de colocar al acreedor en la
misma situacin jurdica en que se encontrara di la obligacin hubiese sido
cumplida. Por ello tiene derecho a exigir el resarcimiento del dao emergente y
el lucro cesante.
Dao Emergente.- Es el empobrecimiento del patrimonio del acreedor. Las
prdidas que sufre el acreedor como consecuencia de la inejecucin de la
obligacin, o de su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, corresponden al
dao emergente.

Lucro Cesante.- Corresponde al legtimo enriquecimiento que se frustr, es el

correspondiente a las ganancias que deja de percibir el acreedor por el
incumplimiento o el cumplimiento inexacto. Las utilidades que deja de percibir,
por iguales motivos, corresponden al lucro cesante.
1.5.9. Indemnizacin por dao moral (artculo 1322)
El dao moral es el dao no patrimonial que afecta a los derechos de la
persona o sus valores y pertenecen ms a su mundo afectivo que a su
circunstancia econmica. El dao moral recae sobre bienes inmateriales.
Lesiona derechos de la personalidad y, de acuerdo con el art. 1322 del CC., es
susceptible de resarcimiento. Este dao irroga un perjuicio sobre facultades de
la personalidad o sentimientos legtimos, ocasionando un dao material.
Segn Larenz: Dao material es el dao patrimonial que puede originarse
directamente en forma de privacin, destruccin, menoscabo o deterioro de un
bien patrimonial. Ej. En forma de prdida de adquisiciones o ganancias o de
causacin de gastos necesarios originados por el dao. Dao Inmaterial o Ideal,
es el dao directo que alguien sufre en un bien de la vida- como la salud, el
bienestar corporal, la libertad, el Honor, que no puede ser valorado con bienes
patrimoniales.
Segn Osterling, Dao Moral es el dao no patrimonial. Es el inferido en
derechos de la personalidad o en valores que pertenecen ms al campo de la
afectividad que al de la realidad econmica. Son, en cuanto a la naturaleza del
derecho vulnerado, aquellos que recaen sobre bienes inmateriales, tales como
los que lesionan los derechos de la personalidad; y tambin sobre los que
recaen sobre bienes inmateriales, pero independientemente del dao moral,
originan un dao material. Y en cuanto a sus efectos, son susceptibles de
producir una prdida pecuniaria, o son morales strictu sensu, cuando el dao
se refiere a lo estrictamente espiritual.
1.5.10. Incumplimiento de pago en cuota (artculo 1323)

Cuando el pago debe efectuarse en cuotas peridicas, el incumplimiento de tres

cuotas, sucesivas o no, concede al acreedor el derecho de exigir al deudor el
inmediato pago del saldo, dndose por vencidas las cuotas que estuviesen
pendientes, salvo pacto en contrario.
Segn Osterling: En este caso la falta de pago dar lugar al vencimiento
automtico de las dems cuotas, cuya cancelacin podr exigir el acreedor. La
norma admite pacto en contrario.
Segn Ferrero Costa: La regla resulta til y prctica a fin de que el acreedor no
tenga que esperar hasta el vencimiento de todas las cuotas para poder exigir el
pago del saldo pendiente.

1.5.11. Incumplimiento en las obligaciones de dar suma de dinero (artculo 1324)

En este caso, estas devengan el inters legal que fija el Banco central de
reserva del Per desde el da en que el deudor incurra en mora, sin necesidad
de que el acreedor pruebe haber sufrido dao alguno. El art. 1324 del CC.
Agrega que si antes de incurrir en mora el deudor se deban intereses mayores,
estos continuarn devengndose despus del da de la mora, pero en calidad
de intereses moratorios.
El banco tambin fija un lmite a la tasa de inters moratorio. Admite que la
indemnizacin puede ser superior al inters legal que fija BCR o a los intereses
mayores que se deban antes de la mora. Lo acepta en el caso que se hubiera
pactado sobre el resarcimiento del dao ulterior y el acreedor demostrara que
ha sufrido tal dao En esta eventualidad tendr derecho a una indemnizacin
adicional, probando que ha sufrido un dao mayor que el compensable por los
intereses. En puridad, en las obligaciones pecuniarias el dao emergente

consiste en el pago de la cantidad de dinero objeto de la prestacin. El lucro

incesante en el importe de los intereses correspondientes a la cantidad debida.
1.5.12. Responsabilidad en obligaciones ejecutadas por terceros (artculo 1325)
Si en el cumplimiento de la obligacin del deudor se vale de terceras personas,
el art. 1325 del CC. Seala que deber responder por los hechos dolosos o
culposos en que estas incurran, salvo estipulacin en contrario.
Es frecuente que el deudor recurra a un tercero para cumplir con la Obligacin,
ms aun en la actualidad que para la ejecucin de ciertos contratos se requiere
de una distinta gama de especialidades que exigen la subcontratacin de
terceros, en cuyo caso el obligado responder por los hechos de dichos
terceros.
Segn Osterling: Esto se da sobre todo en contratos que exigen una amplia
gama de especialidades y por tanto requieren la subcontratacin de terceros.
Lorenz, comenta, el deudor responde en todo caso nicamente por la culpa de
las personas por l empleadas en el cumplimiento de la obligacin, en el ms
amplio sentido, pero la culpa del personal auxiliar ha de radicar en el
cumplimiento de las obligaciones y no ha de tener lugar solo ocasionalmente
con motivo de una actividad que est en relacin con ella. Ej. El pintor responde
por tanto de la rotura de una luna del cliente producida por su empleado al
manejar sin precaucin la escalera, y no responde si dicho empleado comete un
robo aprovechando la ocasin de hallarse solo en la vivienda del cliente., ya
que el robo no es una accin que consiste precisamente en la omisin de
especial deber contractual.
1.5.13. Dolo o culpa del acreedor (artculo 1326)
Se refiere a los hechos dolosos o culposos del acreedor que hubiesen
concurrido a ocasionar el dao. La inejecucin de la obligacin puede tambin

obedecer a culpa del acreedor; a culpa exclusiva de ste, o a culpa del

acreedor concurrente con la del deudor.
1 Aqu tiene efecto liberatorio y origina la inimputabilidad del deudor.
2 Si el hecho doloso o culposo del acreedor ha concurrido a ocasionar el dao
(hiptesis ms compleja) la entidad del resarcimiento se reduce en proporcin a
la gravedad de tal hecho y a las consecuencias que se hayan derivado del
mismo. La responsabilidad es compartida entre el acreedor y el deudo, hay una
situacin intermedia entre el dao inimputable y el dao debido por entero o
culpa del deudor. Se le llama concurso de culpas. Donde cada sujeto responde
en proporcin al grado de su culpa eficiente. Tambin es ejemplo de lo que se
denomina compensacin de culpas, en el cual no se hace referencia,
naturalmente a la compensacin en sentido estricto.

1.5.14. Daos evitables por el acreedor (artculo 1327)

El Art. 1327 dispone que el deudor no deba resarcimiento por aquellos daos en
que el acreedor hubiere podido evitar utilizando una diligencia ordinaria. Se
entiende que esta regla se refiere a los daos posteriores al incumplimiento y
ocurren como consecuencia de una accin que el acreedor pudo evitar y no lo
hizo.
1.5.15. Nulidad de estipulaciones (artculo 1328)
La norma admite que el acreedor puede renunciar, antes de la poca sealada
para el cumplimiento de la obligacin, a hacer efectiva la responsabilidad en
que incurra el deudor por inejecucin bajo culpa leve. Pero sanciona la nulidad
estas clusulas cuando por ellas se trata de restringir o exonerar de
responsabilidad al deudor que incumple la obligacin por dolo o por culpa

inexcusable. Es una regla similar al artculo 1986 de responsabilidad

extracontractual o delictual.
Equiparar la culpa inexcusable al dolo, es perfectamente vlido.
Segn Mazeaud, la asimilacin de la culpa grave al dolo tiene por finalidad
evitar que el malvado se haga pasar por imbcil. Por tanto al ser borrosos los
linderos entre el dolo y la culpa inexcusable, pues el factor determinante, la
intencin, es un elemento psicolgico, su simulacin, podr significar en la
prctica, liberar al deudor de cumplir, a su antojo, la obligacin.
El segundo prrafo del artculo 1328, que dispone que sea nulo cualquier pacto
de exoneracin o de limitacin de responsabilidad para los casos en que el
deudor o sus auxiliares violen obligaciones derivadas de normas de orden
pblico, tiene singular importancia. No puede el deudor liberarse previamente
de responsabilidad o restringirla, cuando la inejecucin de la obligacin puede
causar dao a la persona.

1.5.16. Presuncin de culpa leve del deudor (artculo 1329).Estos daos sern los que normal y necesariamente deben ser cubiertos por la
indemnizacin, segn lo establece el art. 1329 del CC., la Culpa Leve del
deudor presume. Por lo cual al acreedor le bastar acreditar la existencia de la
obligacin as como de los daos producidos por el incumplimiento o el
incumplimiento inexacto. La carga de la Prueba de haber actuado con la
diligencia ordinaria le corresponder al deudor. Se trata de una presuncin Juris
tantum, por lo que admite prueba en contrario, pudiendo el deudor exonerarse
de responsabilidad probando su inculpabilidad.
1.5.17. Prueba de dolo y culpa inexcusable (artculo 1330)

La prueba del Dolo o de la Culpa Inexcusable compete al perjudicado por la

inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
Si el incumplimiento o el cumplimiento inexacto es atribuible al Dolo o ala culpa
inexcusable del deudor, la indemnizacin comprender todos los aspectos
vistos, vale decir, todos los daos patrimoniales o extramatrimoniales que se
haya ocasionado.
1.5.18. Prueba de daos y perjuicios (artculo 1331)
El acreedor siempre estar obligado a probar que ha sufrido un perjuicio por la
inejecucin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, y a probar su
cuanta.
1.5.19. Valoracin del resarcimiento (artculo 1332)
El art. 1332 del CC. Determina que si el resarcimiento del dao no pudiera ser
probado con exactitud en su monto preciso, este deber ser fijado por el juez
mediante valoracin equitativa.
El deudor responsable responde por el resarcimiento del dao en trminos
generales, pero ser de cargo del acreedor la prueba del dao especfico.
Como quiera que la valuacin del dao no es siempre fcil y est sujeta a una
serie de factores que muchas veces se sustentan en criterios tcnicos, como
pueden ser valorizaciones, cotizaciones, consideraciones relativas a la oferta y
la demanda, etc.

CAPITULO III
ANLISIS SOBRE LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO POR INEJECUCIN DE LA
OBLIGACIN: MEDIDAS PARA SOLUCIONAR EL CONFLICTO

1. Artculo 1428 del Cdigo civil peruano

Las relaciones contractuales que se establecen entre partes en las que se obliga a
una de ellas a cumplir con una obligacin muchas veces se puede ver afectada por
un incumplimiento sea de manera parcial, tarda o defectuosa. Frente a estos
supuestos nuestro Cdigo Civil Peruano nos ofrece dos soluciones, la de pedir el
cumplimiento de la prestacin o la resolucin del contrato.
De esta manera, el Art. 1428 del Cdigo Civil, sostiene que el perjudicado podra
exigir el cumplimiento de la obligacin de prestacin o la resolucin del contrato, y en
ambos casos solicitar como parte de su pretensin la indemnizacin por daos y
perjuicios, es decir, el acreedor debe optar por alguna de estas alternativas para
solucionar su conflicto.
La alternativas que nos ofrece nuestro ordenamiento civil encierra dos acciones que
le competen a la parte perjudicada, demandar la resolucin, siempre que ya no
desee el cumplimiento de la prestacin o cuando esta sea intil o carezca de inters
para el acreedor o exigir el cumplimiento de la prestacin a la parte incumplida.

2. Incumplimiento de la obligacin.
En el mbito judicial se habla incumplimiento contractual e incluso se demanda tal
pretensin, pero lo que en realidad se debe exigir es el incumplimiento de la
obligacin, pues es conocido que el contrato se extingue con su celebracin y lo que
subsiste es la obligacin por l creado. Situacin que es alentada por el mismo
cdigo civil cuando en su artculo 1428 habla de resolucin contractual, nota
incorrecta de nuestra norma civil
Una primera idea, respecto al incumplimiento nos invita a revisar el artculo 1314 del
Cdigo civil, el mismo que determina en qu casos el incumplidor es responsable de
su incumplimiento. En tal sentido de conformidad con la norma antes citada, slo es
responsable por la inejecucin de su prestacin, aquella persona que no actu con la

diligencia ordinaria requerida para hacerlo, por lo cual si esta obligacin deriva de un
acuerdo contractual, la parte perjudicada pude optar por exigir su cumplimiento o la
resolucin del contrato de la obligacin.
El incumplimiento de la prestacin debida o su cumplimiento inexacto, nos dice
FERRERO COSTA, puede ser voluntario o inexacto. Sobre este tema, MESSINEO,
expresa que para imputar responsabilidad por el incumplimiento de la obligacin hay
que observar que La Ley no contempla solamente el comportamiento del deudor
incumplimiento, sino tambin las causas de tal comportamiento y no hay ms que
una alternativa el deudor no ha cumplido porque no ha podido o bien porque no ha
querido sea que no ha hecho lo que era necesario para ponerse en posicin para
cumplir elemento subjetivo, en concurrencia con el objetivo, consistente en el hecho
del incumplimiento
Nuestro ordenamiento civil regula el incumplimiento de la obligacin en el Titulo IX,
seccin segunda del libro VI del Cdigo civil, denominado Inejecucin de
obligaciones, precisando en su artculo 1314 que Quien acta con la diligencia
ordinaria requerida, no es imputable por la inejecucin de la obligacin o por su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso
En tal sentido apreciamos que al hablar de inejecucin de la obligacin
incumplimiento de la obligacin, para nuestro caso una nacida de un contrato,
debemos entender que solo se le imputara la inejecucin de su obligacin a la parte
contractual siempre que no haya sido diligente o como la misma norma lo expresa no
ser imputable por dicho incumplimiento si acta con la diligencia ordinaria requerida.
Lo dicho nos hace entender que no todo incumplimiento de la relacin contractual es
imputable, pues abran casos que no obstante una parte incumpla su obligacin, la
otra no podr ejercer las acciones que le permiten el artculo 1428 del Cdigo civil,
es decir exigir su cumplimiento o demandar la resolucin del contrato.
El incumplimiento de la obligacin importa una insatisfaccin del inters del acreedor
obviamente porque la prestacin que tena a su favor no ha sido cumplida, lo ha sido
de manera parcial, tarda o defectuosa. Ante ste incumplimiento la parte perjudicada

puede demandar el cumplimiento de la prestacin, en caso que no se hubiese hecho,

el cumplimiento total en caso de haberlo hecho parcialmente o finalmente exigir el
cumplimiento adecuado de la prestacin si el deudor lo ha hecho de manera
defectuosa no acorde al programa contractual, en este ltimo caso el carcter
defectuoso no se mide de acuerdo a las apreciaciones subjetivas del acreedor sino a
elementos objetivos del mismo o al menos de parmetros objetivos de la utilidad de
la prestacin de acuerdo al fin de la misma conforme a lo acordado previamente por
las partes.
Esta multiplicidad de supuestos habilitantes para imputar la inejecucin de la
obligacin puede demandarse indistintamente, as es lgico que si una parte
incumple, inejecuta su obligacin, o si la cumple pero de manera tarda o si cumple
pero lo hace defectuosamente aqu tambin incumple, por ello cuando se habla de
ejecucin no vale hablar de cumplimiento a medias.
Sin embargo, lo dicho en el prrafo precedente no quita que el acreedor acepte el
pago, aun si la prestacin ha sido realizada de manera parcial, tarda o defectuosa,
ello en virtud a la autonoma con que cuentas las partes en sus relaciones
particulares, siempre y cuando no afecte derecho de terceros. Incluso nuestro
ordenamiento permite la extincin de la obligacin aun cuando la prestacin no se
hubiese cumplido, conforme lo permite el artculo 1295 del Cdigo civil.
No obstante las dudas que merecen la Casacin 1523-2002-Lima, compartimos la
idea de la Corte Casatoria en cuanto establece que el pago se puede tener por
realizado por diversos mecanismos que estimen las partes, uno de ellos puede ser la
aceptacin del pago parcial, tardo o defectuoso, sea porque le es aun de inters o
utilidad al acreedor o porque simplemente as lo quiere, entendindose en ste caso
que el acreedor tiene por satisfecha e ntegramente realizada la prestacin a cargo
del deudor por otro lado no compartimos cuando asemeja a estas otras formas, a la
compensacin, transaccin y a la consolidacin, cuando estas ltimas, propiamente
constituyen formas diversa de extincin de la obligacin, ms no de formas diversas
del pago, pues conforme al artculo 1220 del CC, el pago se entiende efectuado solo

cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin as resulta obvio que las diversas

formas alternativas de extincin de la obligacin que regula nuestro Cdigo civil no
se ejecutan puramente ntegramente la prestacin.
Para culminar en ste punto en el supuesto de incumplimiento de la prestacin por
una de las partes en donde no medie una diligencia ordinario o contrario sensu en
donde se obre con culpa leve, culpa inexcusable o con dolo, nuestro sistema habilita
las acciones de responsabilidad a que se contrae el artculo 1321 del CC y
particularmente, lo que hoy abordamos, exigir el cumplimiento de la prestacin a que
hace referencia el artculo 1428 de la norma antes acodad.

2.1. Alcances del artculo 1428 del CC Nota especial a la accin de cumplimiento de
la prestacin.
Una vez determinado la responsabilidad del deudor por el incumplimiento de la
prestacin a su cargo o que lo ha hecho tarda o defectuosamente, la parte
perjudicada, como se ha dicho, puede hacer uso de lo dispuesto del artculo 1428 del
Cdigo civil, esto es exigir el cumplimiento de la prestacin o en su caso exigir la
resolucin del contrato.
El artculo 1428 del Cdigo civil adems de las dos opciones antes aludidas permiten
exigir la indemnizacin de los daos que generen el incumplimiento, recalcando que
esto ltimo solo es procedente cuando efectivamente la parte perjudicada prueba los
daos, por lo cual se puede afirmar que no todo incumplimiento habilita una accin
indemnizatoria.
Estas dos opciones son excluyentes, es decir la parte perjudicada solo puede optar
por una de ellas, esto es bien demandar la resolucin o el cumplimiento de la
prestacin, ste precepto contenido en el artculo 1428 es sumamente claro, por lo
cual la jurisprudencia es unnime sobre el mismo. Ahora sin olvidar el carcter
alternativo que tienen ambas opciones, vale la pena anotar que en nuestro sistema

civil no se ha recogido lo que la doctrina conoce como IUS VARIANDI, accin

mediante la cual se permite variar la pretensin de la parte perjudicada con el
incumplimiento, esto es pasar de la accin resolutoria por la del cumplimiento y
viceversa. Esta prohibicin llama ms la atencin cuando el artculo 1453 del Cdigo
civil italiano, que sirve de fuente de nuestro actual artculo1428, si la reconoce.
No debemos olvidar tampoco que la norma contenida en el artculo 1428 de nuestra
norma civil, reconoce, lo que en doctrina se conoce como IUS VARIANDI, al disponer
en su ltima parte que. En efecto el artculo 1428 de nuestro CC, en su ltima parte
de manera clara expresa A partir de la fecha de citacin de la demanda de
resolucin, la parte demandada queda impedida de cumplir su prestacin. Variar la
accin de resolucin por el cumplimiento est claramente vetada por el citado
segundo prrafo del artculo 1428 del CC por su parte no es procedente demandar
primero el cumplimiento y luego pretender variarla por la de resolucin del contrato, a
la luz que con ello se atentara, nos dice el maestro Manuel DE LA PUENTE, contra
el conocido adagio electa una va non datur recursus ad alteram elegida una va, no
se da recurso a otra
Por nuestra parte creemos que existe una posibilidad de una vez demandado la
resolucin exigir luego el cumplimiento, ello solo ser posible si la parte perjudicada
por el incumplimiento una vez que ha demandado la resolucin se desista de dicha
pretensin y una vez admitido su desistimiento, recin all podr entablar una nueva
demanda de cumplimiento de la prestacin, empero aqu no existe IUS VARIANDI
sino una nueva accin.

2.2. Diligencia

ordinaria

como

conducta

requerida

para

exonerarse

de

responsabilidad por el incumplimiento de la prestacin.

Hablar de diligencia ordinaria resulta de ms subjetiva, toda vez que lo que para
unas personas es diligente para otras podras no serlas. Empero conocer los
alcances de tal diligencia resulta muy importante porque de ella depende la

imputacin de responsabilidad o no por el incumplimiento a la parte que no ha

cumplido, Pues si se ha actuado con la diligencia ordinaria requerida no abra
responsabilidad por el incumplimiento y eventualmente la parte perjudicada no podr
accionar al amparo del artculo 1428 del CC.
Empero Qu entendemos por diligencia ordinaria?
Se entiende aquel comportamiento del deudor que consiste en usar todos los
cuidados y las cautelas que habida consideracin a la naturaleza de la determinada
relacin obligatoria y a cada circunstancia- lo pongan en condiciones de poder
cumplir. El profesor Ral FERRERO COSTA, nos dice En buena cuenta actuar
diligentemente, desde el ngulo del deudor, implica lo que normalmente se puede
pretender que ste haga para lograr la satisfaccin del acreedor. Cuando el
incumplimiento o el cumplimiento inexacto no sea el resultado de una falta de
diligencia el deudor es exonerado por la ley de la responsabilidad. Ello implica que
pese al esfuerzo ordinario realizado por el deudor no ha podido lograr la satisfaccin
de su acreedor. Ello puede deberes a mltiples causa, tales como el caso fortuito y la
fuerza mayor, la falta de colaboracin del propio acreedor, etc. De tal forma que la
ausencia de culpa exonera de la responsabilidad, ya sea para el caso de inejecucin
de la obligacin o por su cumplimiento inexacto o irregular. Por, ello al obligado solo e
correspondera probar que pese que actu con la diligencia que requera la
naturaleza de la obligacin, la prestacin no ha podido ser cumplida o ha podido ser
slo en forma inexacta, por causa no imputable a l.
2.3. Cuando podemos exigir el cumplimiento de la prestacin.
Conforme lo hemos anotado cuando una de las partes incumple su prestacin o la
hace de manera tarda o defectuosa, sin haber observado la diligencia ordinaria
requerida conforme a la naturaleza de prestacin, lo cual implica atribuirle en primer
lugar alguno de los criterios de imputacin que contempla el cdigo civil, esto es
haber actuado por dolo, culpa leve o culpa inexcusable, habilita a la otra poder exigir
el cumplimiento de la prestacin incumplida.

Dentro de las hiptesis en que se entiende que una parte inejecutable su obligacin,
es decir el incumplimiento de la obligacin prestacin, su cumplimiento parcial, tardo
o defectuoso, en todas ellas se puede demandar el cumplimiento forzoso va judicial,
va la demanda de cumplimiento de obligacin de dar, hacer o no hacer, conforme a
la naturaleza de la prestacin no cumplida, incumplida defectuosa, tarda o
parcialmente.
Obviamente esta exigencia del cumplimiento de la prestacin obedece al inters de
la parte fiel, pues conforme lo refiere el artculo 1428 del CC, su exigencia es
potestad de la parte perjudicada con el incumplimiento y no de la parte que incumple,
en consecuencia depende de la voluntad de la primera si opta por demandar la
resolucin o el cumplimiento.
Asimismo la exigencia del cumplimiento de la prestacin no impide que se exija el
pago de la indemnizacin por daos si el incumplimiento gener daos o en su caso
tampoco impide el pago de la penalidad si est ha sido previamente convenida, con
lo cual la parte perjudicada en una sola accin puede obtener el cumplimiento de la
prestacin debida y el pago de la penalidad convenida o de la suma indemnizatoria
por los daos que en su en su momento deber determinar el juzgador.
Ahora cabe anotar que el cumplimiento exigido de la prestacin solo responde como
cumplimiento de la obligacin siempre y cuando as lo haya solicitado, va judicial o
no, el perjudicado, pues nuestra norma civil veta la posibilidad de entender por
cumplimiento de la obligacin cuando, a pesar de haber cumplido con la prestacin el
deudor, el acreedor previamente ha demandado la resolucin del contrato obligacin
y cuya demanda haya sido notificada al deudor, as lo entiende tambin la Casacin
3021-1998-Lima, Si la parte contra quien se ha demandado la resolucin de contrato
por incumplimiento realiza el pago de su prestacin debida en fecha posterior a la
citacin con la demanda de resolucin, aquella no podr oponer dicho pago como el
cumplimiento de su obligacin, al constituir el mismo un pago indebido que el deudor
se encontraba impedido de hacer en aplicacin de la norma del segundo prrafo del

artculo 1428 del Cdigo civil. Sin embargo tiene expedito el derecho de exigir la
devolucin de lo pagado va la accin de restitucin por pago indebido
Obviamente que ste impedimento no se aplica en los casos que se demanda el
cumplimiento de la obligacin, pues si la otra parte cumple despus de haber sido
notificada la demanda, estara realizado efectivamente lo exigido por la parte
perjudicada, empero en la causa instaurada slo se tendra por satisfecha el extremo
del cumplimiento de la prestacin debida, que precisamente se exige en la demanda,
ms no la de indemnizacin por daos, pues si estos efectivamente se produjeron, el
cumplimiento de la prestacin debida por la parte demandada no la exonera del pago
de los daos producidos por su incumplimiento.

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFA

ANEXOS