Вы находитесь на странице: 1из 151

R

-CAPTULO
CAPTULO 99-

PA

PE

Injusto penal y culpabilidad

Rubn Quintino Zepeda

-CAPTULO 9Injusto penal y culpabilidad

Sumario: Introduccin.
ntroduccin. Unidad 1. La conducta. Unidad 2. La tipicidad. Unidad 3. La
antijuridicidad. Unidad 4. La culpabilidad. Unidad 5. El tratamiento de otras figuras en

especfico.

Unidad 1. LA CONDUCTA
I. Introduccin

PE

.
Conducta, tipicidad y antijuridicidad son los tres elementos que componen al
Una vez conformado el injusto penal podramos identificar al

. El

y al

lo constituyen el dolo o el descuido que

subyacen en una conducta tpica, dolosa o culposamente realizada. La lesin o la puesta en


peligro del bien jurdico sin causa de justificacin a lguna representan al as llamado

Por eso, en trminos sumamente abreviados, podemos sealar que


2

Desvalor de accin significa que se le debe restar

PA

el delito es
.

valor a la conducta dolosa o culposa del sujeto


sujeto activo, en razn de que no est justificada.
El desvalor del resultado, por su parte, implica restarle valor a la lesin o a la puesta en
peligro del bien jurdico, debido a que la conducta del sujeto activo no est justificada o
favorecida por ninguna
ninguna de las causas de justificacin.
La conducta puede manifestarse a travs de una

o de una

proveniente

de un ser humano con capacidad de voluntad.3 La tipicidad significa el encuadramiento de


1

El peligro tambin es un resultado en s mismo que se da en el mundo exterior, al respecto consltese


Nimrod Mihael Champo Snchez, El Dominio del Hecho, Formas de Autora en el Delito, 2010, p. 8.
2
Delito y pena no se suceden como la noche y el da, sino como discurso y respuesta. Consltese Gnther
Jakobs, Sobre el tratamiento de los defectos volitivos y de los defectos cognitivos, 1989, publicado en
Estudios de Derecho Penal, Op. Cit., p. 130.
3
No existe una conducta penalmente relevante en aquellos sucesos que encuentran su explicacin a partir de:
a) movimientos reflejos, b) estados de total inconsciencia o, c) debido a una fuerza fsica irresistible.

la conducta en alguna ley penal, lo cual acontece cuando el comportamiento del sujeto
activo

con lo establecido en un tipo penal, siempre que no concurra

en beneficio del sujeto activo ninguna causa de atipicidad.4 La antijuridicidad, por su parte,
supone la presencia de una conducta tpica que no est justificada, esto ltimo ocurre
cuando no acontece a favor del sujeto activo ninguna causa de justificacin.5 La
culpabilidad, en cambio, se manifiesta cuando el sujeto activo ha realizado una conducta
tpica y antijurdica sin estar beneficiado por ninguna causa de inculpabilidad.6

Esperamos que el agente del Ministerio Pblico de la Federacin pueda apreciar una
en el tratamiento de cada uno de los temas principales. Dicha constante sera la

n cada figura jurdica sus antecedentes, regulacin, funciones y, los


siguiente: identificar en

PE

principios que le son propios, siempre sobre la base de casos prcticos.

II. Breve referencia a la evolucin histrica de la accin

la accin, para Aristteles en cambio, en


Hoy sabemos que el resultado tpico no es parte de la
tanto expresin de la voluntad, la accin contena siempre una causalidad.7 En 1672,
desde la perspectiva del Derecho natural, Samuel Pufendorf exigi que para colmar el
8

PA

demostrarse que el hombre actu

.
concepto de accin tendra que demostrarse

Juan Samuel Freiher von Bhmer introdujo a la ciencia jurdico-penal


el concepto de
jurdico
accin desarrollado por Samuel Pufendorf, concepto que sirvi de fundamento para la
dogmtica penal hasta principios del siglo XIX, cuando Albert Friedrich Berner puso
nuevamente en el centro del sistema penal la idea de que el fundamento objetivo de la
imputacin est en la accin.9 En 1857 el concepto de accin por vez primera apareci

Por ejemplo, son causas de atipicidad: a) el error de tipo invencible, b) la ausencia de alguno de los
elementos del tipo penal, y, c) el consentimiento de la supuesta vctima cuando recaiga sobre algn bien
jurdico disponible.
5
Entre las causas de justificacin destacan: a) la legtima defensa, b) el estado de necesidad justificante, el
ejercicio de un derecho, y, d) el cumplimiento de un deber.
6
Excluyen la culpabilidad: a) el error de prohibicin invencible, b) la inexigibilidad de otra conducta, c) el
estado de necesidad disculpante, y, d) la inimputabilidad del sujeto activo.
7
Sacher de Kster, Mariana, Evolucin del Tipo Subjetivo, Op. Cit., p. 22.
8
Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, 1947, p. 116.
9
Prado, Luis Regis y rika Mendes de Carvalho, Teoras de la Imputacin Objetiva del Resultado, p. 41.

en el Manual de Albert Friedrich Berner como la piedra bsica de la teora del delito,10
entonces dijo Berner: el delito es accin, todo lo que por lo dems se afirma del delito
son meros
que se aade a la accin.

11

Brevemente: a) La accin supone la capacidad de voluntad de una persona, b) el resultado


no es un elemento que pertenezca a la accin; c) desde 1857 la accin es una categora
autnoma del delito.

A) El concepto de accin causal en Franz von Liszt

Franz von Liszt defini a la accin como la causacin voluntaria que modifica
modifica al mundo

PE

exterior. Por ejemplo, bajo esta perspectiva, las injurias se entendan como la vibracin de
las ondas sonoras a travs del movimiento de la laringe; por eso el concepto de accin de
injurias no poda informar absolutamente nada acerca de su

y, ms

tarde, fue necesario superar el concepto causal de accin.12 Hoy sabemos que el concepto
de accin causal nicamente puede ser de utilidad para excluir del Derecho penal lo que
bajo ningn aspecto puede entenderse como una accin
accin (es el caso de los movimientos

PA

reflejos y la fuerza fsica irresistible, por ejemplo).

Brevemente: a) El concepto de accin causal no aport nada al significado social de la


conducta; b) el concepto causal de accin hoy solamente tiene la utilidad de excluir
de la
e
definicin de accin los sucesos en los cuales no interviene la voluntad del ser humano.

B) El concepto de accin social en Eberhard Schmidt y Heinrich Jescheck


En 1932 Eberhard Schmidt acudi al

del comportamiento para extr

aer de

ah un concepto de

, desde entonces la conducta dej de comprenderse como


10

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, 1994, p. 196.


Berner, Albert Friedrich, citado por Claus Roxin, en Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p.
236. Las cursivas nos pertenecen.
12
Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal, Parte General, trads. Manuel Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti,
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 114.
11

mero movimiento muscular. Ms tarde, pero bajo la misma perspectiva, Heinrich Jescheck
defini a la accin como una conducta humana socialmente relevante.13 En esta misma
lnea de pensamiento encontramos a Karl Engisch, Richard Lange y Johannes Wessels.14
Brevemente: a) Eberhard Schmidt propuso un concepto de

en 1932; b) bajo
este nuevo punto de vista una accin, en sentido jurdico-penal,
penal, antes de nada, debe ser

C) El concepto de accin final en Hans Welzel

En 1939 Hans Welzel dise un concepto de

Cul habr sido la importancia

que Welzel le brind al concepto de accin si en 1939 sostuvo que para l l

l
era,en s misma,

15

PE

Para Hans Welzel la estructura de la

accin no resultaba de valoraciones jurdicojurdico-penales,


jurdico
-penales,
penales, sino del anlisis de la estructura de las
acciones humanas.16 Hans Welzel crea que los legisladores estaban atados a ciertos
elementos nticos y que por eso no podan modificar arbitrariamente las estructuras

del concepto de accin.

PA

Para Hans Welzel la accin era el

. La accin final era


.

entonces un concepto
concepto que no estaba vinculado a la ley vigente, sino que se presentaba con
la pretensin de abarcar la esencia, ontolgicamente preexistente e inmutable, asentada en
las estructuras del ser.17 Welzel, en lugar de vincular el concepto de accin con la ley

13

Hirsch, Hans Joachim, El desarrollo de la dogmtica penal despus de Welzel, 1987, en Derecho Penal,
Obras Completas, Tomo I, Op. Cit., p. 23.
14
Squella Narducci, Agustn y Jos Luis Guzmn Dalbora, en el estudio preliminar al libro Estado de
Derecho y Dignidad Humana de Werner Maihofer, 2008, p. XXV, nota 24. Schmidt cre el concepto de
accin social con el declarado objetivo de concebir la accin penalmente relevante como unidad de sentido
funcional, al respecto consltese Gnter Stratenwerth, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 117.
15
Welzel, Hans, citado por Enrique Bacigalupo, en Derecho Penal, Parte General, 2004, p. 67.
16
Hirsch, Hans Joachim, El desarrollo de la dogmtica penal despus de Welzel, 1987, en Derecho Penal,
Obras Completas, Tomo I, Op. Cit., p. 15. Igualmente consltese Claudia Lpez Daz, Introduccin a la
Imputacin Objetiva, Op. Cit., pp. 21 y 22.
17
Roxin, Claus, Contribucin a la crtica de la teora final de la accin, 1962, en Problemas Bsicos del
Derecho Penal, Op. Cit., pp. 86 y 87.

penal vigente, afirm que es el legislador penal quien est vinculado al concepto de accin
final.
Pero en 1962, Claus Roxin pronunci una conferencia ahora famosa en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Hamburgo, lugar en donde dijo: Yo afirmo, en efecto, que s
existe una ley causal, a la que ningn legislador del mundo puede aadir o quitar nada, pero
que no existe una estructura final preexistente. Qu es final y qu no lo es, depende
exclusivamente de las finalidades del orden jurdico.18 Con esta crtica se posicion ms

tarde un concepto normativo de la accin y perdi fuerza el concepto ontolgico de Hans


Welzel.

Brevemente: a) En 1939 Hans Welzel propuso un concepto de

;; b) Hans

PE

Welzel pretendi establecer que los legisladores penales estaban vinculados a ciertas
estructuras
de la accin.

D) El concepto de accin en Claus Roxin y Gnther Jakobs

A diferencia de Hans Welzel, para Claus Roxin la accin es un concepto


y no

PA

meramente ontolgico. El concepto de accin de Claus Roxin es un concepto


normativo porque el criterio de la manifestacin de
d la personalidad designa de antemano
el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta jurdicamente para el examen de la
accin.19 Para Gnther Jakobs el concepto de accin es
, al grado

que para l la imputacin y no la naturaleza la accin es lo que resulta ms relevante.

20

En este sentido Gnther Jakobs no se cuestiona la naturaleza de la conducta sino la


posibilidad de

el hecho.21 Para Gnther Jakobs la accin es: el no reconocimiento

de la vigencia de la norma.22

18

Ibidem, p. 93.
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 265.
20
Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., pp. 169 y 170, nota 62.
21
Champo Snchez, Nimrod Mihael, El Dominio del Hecho, Formas de Autora en el Delito, Op. Cit., p. 20.
22
Jakobs, Gnther, El concepto jurdico-penal de accin, 1992, publicado en Estudios de Derecho Penal, Op.
Cit., p. 117.
19

Brevemente: a) Para Claus Roxin la accin es un concepto


, consistente en la

manifestacin de la

de un ser humano; b) para Gnther Jakobs la accin es un

concepto

, en tanto que para l lo decisivo no es la naturaleza de


la accin sino la posibilidad de
un hecho.

III. La conducta como categora jurdico-penal


Hasta el momento se han dicho dos cosas relevantes, primero, que el injusto penal abarca

tress categoras (accin, tipicidad y antijuridicidad) y, segundo, que la accin, desde 1857,
fue reconocida como una categora autnoma del delito.23 Ahora bien, en sentido amplio la
accin comprende tanto a la conducta

como al comportamiento

de un ser

jurdico
humano. Las plantas, los animales, las mquinas y las personas morales no actan jurdico-

PE

penalmente, al menos para el Derecho penal mexicano, hoy


vigente.

24

En la legislacin, el artculo 7, del Cdigo Penal Federal (CPF)25 define al delito como el
acto u omisin que sancionan las leyes penales, de lo cual se sigue que el delito es una
conducta de

u
, antes que cualquier otra cosa. De ah que para el estudio de

Federaci antes de nada, debe


un caso concreto el agente del Ministerio Pblico de la Federacin,

PA

identificar quin pudiera ser el sujeto activo del delito y si el hecho se debe atribuir
penalmente como un suceso acontecido por
o por
.
La accin puede ser dolosa o culposamente realizada, al igual que la omisin, solamente
so
que sta ltima tiene dos variables: si est asociada o vinculada con un resultado material se
le denomina

,, pero, si la omisin est vinculada a un resultado

formal, entonces estaramos en presencia de una


.

23

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 195.
El pasado 14 de abril de 2011, el Presidente de la Repblica turn un Proyecto de iniciativa al Senado, en
donde se propone reconocer la responsabilidad penal de las empresas. Si esta iniciativa llegara a prosperar,
entonces diramos que no slo las personas fsicas, sino ahora tambin las personas morales, tienen capacidad
de accin en materia penal.
25
En adelante, cuando hagamos referencia al Cdigo Penal Federal, tambin usaremos la abreviatura: CPF.
24

En la siguiente serie de ejercicios nos proponemos identificar dos cosas: el sujeto activo y
la conducta accin u omisin que pudiera servir de base para imputarle el hecho.
Caso 1. La madre de un nio de pecho durmi y sofoc en la cama al menor,
causndole la muerte.
Caso 2.. Alguien actu en legtima defensa y dej tumbado al agresor, el cual

muri desangrado por la falta de atencin mdica.


Caso 3.. En una casa sin calefaccin alguien dej desatendido a su hijo, a
consecuencia de lo cual ste muri.

PE

Caso 4.. En un estadio deportivo nueve personas murieron por asfixia cuando la
multitud trataba de salir sin control.

Caso 5.. Una persona corpulenta dirige el brazo de un dbil para que firme y
estampe su huella en un documento falso.
En caso 1 hay una conducta de

. El problema

llevada a cabo

PA

consiste en saber si la madre debe o no responder


responder por la conducta efectuada durante el
sueo. Recordemos que el seo profundo, constituye un estado de total inconsciencia y que
normalmente todo estado de plena inconsciencia excluye la accin en Derecho penal. Sin
madre
embargo, faltara saber si la madr

como probable dicho resultado y confi en

que no ocurrira (culpa inconsciente). Faltara tambin saber si la madre actu con dolo
eventual, en el sentido de que se hubiera representado el resultado como algo probable, con
el cual se hubiera
hubiera conformado en caso de que ocurriera.26

26

Carrara, Francisco, Programa de Derecho Criminal, tomo I, Op. Cit., p. 174. Deca Francisco Carrara que
en estos casos antiguamente la prctica introdujo la peregrina distincin entre la madre de la creatura
sofocada y la nodriza extraa, de tal manera que si se demostraba el descuido de ambas personas, a la
nodriza se le sancionaba con una pena mayor. A esto antepona Carrara: Me parece que en esta distincin el
corazn se pone por encima de la lgica, puesto que la culpa debera ser mayor cuando son ms sagrados los
deberes que la violan. Nosotros estaramos de acuerdo con esta opinin solamente si se tratara de un hecho
doloso.

En el caso 2 hay una conducta

asociada con un resultado material (a lo cual se le

denomina
) y el problema consiste en saber si se le debe o no imputar
al defensor la omisin por la cual muri la vctima. Esto ltimo depender de la cuestin de
si el defensor tiene algn deber de garante respecto del cuidado de su agresor, por el
momento no estamos todava en posibilidad de resolver esta interrogante, tenemos que
esperar a cuando veamos los principios rectores de la legtima defensa. Pero algo es cierto,
si pretendiramos atribuirle el resultado al sujeto activo tendramos que pensar en la figura

denominada comisin por omisin.27


En el caso 3 tenemos una conducta culposa que ha sido llevada
llevada a cabo mediante una
, el problema sera saber si el hecho debe o no atribuirse como homicidio culposo

cometido en forma de
.Normalmente las legislaciones locales

y el

PE

Cdigo Penal Federal en su artculo 321 bis establecen que no se le impondr sancin
alguna a quien

le cause lesiones o la muerte a un descendiente, salvo que el

autor se encuentre bajo el efecto de bebidas embriagantes o no le brinde auxilio


a la
a
vctima.28

En el caso 4 hay una conducta de accin debido a que las personas que acabaron por
asfixiar a las vctimas, en realidad, fueron arrastradas por una fuerza fsica irresistible de

PA

quienes sin control pretendan salir del estadio depo

rtivo. En Derecho penal la fuerza

fsica irresistible constituye un aspecto negativo de la conducta, debido a que suprime la


voluntad de las personas.29

27

Heinrich Jescheck y Thomas Weigend consideran que si alguien golpea al agresor en legtima defensa
dejndolo tumbado y, a consecuencia de ello, se desangra, hay que pensar tanto en un homicidio cometido
por un hacer positivo como a travs de una omisin contraria al deber. Tratado de Derecho Penal, Parte
General, Op. Cit., p. 649. En nuestra opinin el defensor no es garante respecto del cuidado del agresor, al
respecto vase la opinin de Gnther Jakobs: quien no lleva a un hospital a su agresor, a quien ha apualado
en el curso de la defensa necesaria, responde como cualquiera de una omisin de socorro, pero no como
garante. La competencia por organizacin en el delito omisivo, 1991, publicado en Estudios de Derecho
Penal, Op. Cit., p. 357.
28
Algunas Entidades federativas restringen este criterio a la conduccin culposa de automviles, lo cual
estimamos incorrecto. Consltese Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte
General, Op. Cit., p. 658.
29
Urosa Ramrez, Gerardo Armando, Teora de la Ley Penal y del Delito, 2006, p. 97.

En el caso 5 alguien termina por falsificar un documento, pero al igual que en el caso 4, el
problema consiste en saber si el hecho llevado a cabo por una fuerza fsica irresistible
debe o no atribuirse como conducta delictiva. De ah la importancia de identificar, en todos
los casos, si el hecho se debe atribuir como accin u omisin, para verificar si concurre o
no alguna determinada causa de

, como la fuerza fsica irresistible,

algn estado de total inconsciencia (como el sueo profundo o el sonambulismo) o los


movimientos reflejos, segn se trate.

Ya para concluir con este apartado,


rtado, en trminos generales, podemos definir a

30

PE

IV. Funciones de la accin como categora jurdico-penal


jurdico-penal
jurdicopenal

En tanto categora jurdica del delito, a la accin se le han reconocido tres


tr importantes
funciones: a) funcin que consiste en ser un elemento del delito; b) una funcin limitadora,
que nos permite identificar qu sucesos no son accin para el Derecho penal; y, finalmente,
c) una funcin de enlace, puesto que la accin tiene un enlace tanto con el tipo penal
(accin tpica), como con la antijuridicidad (accin antijurdica) y con la culpabilidad

PA

(accin culpable). Por ejemplo, Champo Snchez dice que la teora de la accin es previa
a la teora del tipo, con lo cual se aprecia la autonoma de la accin, en tanto categora
jurdico-penal
jurdico--penal
jurdico
penal independiente de la tipicidad.31
Brevemente: Como categora del delito la accin cumple tres importantes funciones: a)
funcin como elemento del delito; b) funcin limitadora de aquello que para el Derecho
penal no es accin; y, c) la llamada funcin de enlace, que consiste en vincular a la accin
con las dems categoras del delito.

A) La funcin de la accin como elemento o categora del delito

30
31

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 194.
Champo Snchez, Nimrod Mihael, El Dominio del Hecho, Formas de Autora en el Delito, Op. Cit., p. 3.

10

Un delito es lo ms parecido a una escalera, en donde las categoras


,

guardan una prelacin lgico-numrica. Por eso no hay

tipicidad sin conducta, antijuridicidad sin conducta-tpica y tampoco existe culpabilidad sin
una conducta-tpica y antijurdica. La funcin de la accin como elemento o categora del
delito nos permite observar en la accin un

al que se pueden reconducir

todas las manifestaciones especiales de la conducta punible.32 Por eso, en sentido amplio, la
accin abarca tanto a la

como a la

de la conducta de un ser humano,

sea que se trate de un comportamiento doloso o de una conducta culposa.


Brevemente: a) La accin constituye una autntica categora del delito; b) las categoras del
delito (accin, tipicidad,
lgicoidad, antijuridicidad y culpabilidad) guardan una prelacin lgico
numrica; y, c) la accin en sentido amplio comprende tanto a la actividad como a la

PE

inactividad de una persona.

B) La funcin limitadora de la accin

Esta funcin tiene efectos prcticos,


prcticos, puesto que posibilita distinguir aquello que no es
accin para los efectos del Derecho penal. De ah que, ya desde esta primera categora del

PA

delito, quedan excluidos del concepto de accin: a) los meros pensamientos del hombre que
no traen consecuencias externas; b) los sucesos explicables a causa de animales, plantas,
mquinas o personas morales; c) la conducta exterior del hombre cuando falta en ella la
voluntad, por ejemplo los actos reflejos, el sueo profundo y el sonambulismo.33
funcin limitadora de la accin nos permite descartar lo que para el
Brevemente: La funcin
Derecho penal no es accin.

32

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 234.
En palabras de Winfried Hassemer el concepto de accin slo sirve para separar (...) todo aquello que es
irrelevante desde el punto de vista jurdicopenal, lo que desde ningn punto de vista es controlable para una
persona." Manual de Derecho Penal, Op. Cit., p. 259.

33

11

C) La funcin de enlace de la accin


Esta funcin de enlace nos permite entender cmo la accin se vincula o se enlaza con las
dems categoras del delito, es decir, con la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.
Pero, se ha determinado que, en todo esto, el concepto de accin debe ser
.

34

Brevemente: La funcin de enlace de la accin nos permite apreciar que el concepto de


accin debe ser neutral ante las dems categoras del delito (tipicidad, antijuridicidad y

culpabilidad).
En los casos hasta este momento analizados, primeramente identificamos quin podra ser
sujeto activo de un delito determinado, lo cual nos oblig a identificar la conducta y el

PE

resultado de cada ejemplo. Pero en ocasiones, tal como ocurri en los casos 1 y 2, el estudio
de la conducta no fue decisivo, pues tenamos que arribar al estudio de la tipicidad para
verificar si la conducta resultaba o no relevante para el Derecho penal.
penal. De esta manera, en
el caso 1, debamos hacer un estudio minucioso de los elementos subjetivos del tipo penal,
mientras que en el caso 2 tenamos que estudiar la posicin de garante que pudiera guardar
el defensor ante el agresor. Todo esto nos lleva a la evidencia de que el anlisis de la
conducta es demasiado
, por eso la necesidad de arribar a una segunda categora

PA

del delito denominada


. Aunque claro, la conducta, por s sola, constituye una
categora
, independiente de la

tipicidad, pues como dice Gnther Jakobs el

concepto de tipo no se verifica en absoluto

del de accin, no obstante que los

elementos de la accin, a su vez, tambin son elementos del tipo.35


Enseguida veamos otra serie de ejercicios, para que identifiquemos
ide
al sujeto activo, la
conducta y, al resultado probablemente delictivo:
Caso 6. Alguien le caus una lesin a su vctima de secuestro en el instante en
que sta pretenda escapar de una casa de seguridad.

34
35

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 234.
Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 200.

12

Caso 7. El sujeto activo, por razn de celos, ahora le caus una lesin a su
vctima de secuestro.
Caso 8. Alguien atropell a una persona, el hecho debe atribuirse porque el
sujeto aceler (accin), o porque no alcanz a frenar (omisin)?
Caso 9. Alguien culposamente atropell a un peatn, luego omiti prestarle

ayuda y, por ello, muri la vctima.


Caso 10.. Un mesero permiti que su cliente se retirara del bar sin posibilidades

PE

de controlar su vehculo.

caus
En los casos 6 y 7 el sujeto activo realiz una conducta de
, de modo que le cau
lesiones a su vctima de secuestro. Ahora, la diferencia entre ambos supuestos consiste en
que, en el caso 6, el sujeto le caus la lesin a su vctima con el
mientras que en el caso 7 la lesin fue causada por

de evitar su fuga,

de celos. El estudio de la

conducta nos llevar a distinguir en dnde s hay

y en dnde no la hay.
Esto es importante para saber si debemos aplicar las reglas del concurso real o las reglas del

PA

concurso ideal de delitos.

Si en el caso 6 estimamos
estimamos que hay unidad de accin entre el secuestro y las lesiones
causadas, entonces, aplicaramos las reglas del concurso ideal. Al contrario, si en el caso 7
consideramos que no hay unidad de accin, resultaran aplicables las reglas del concurso
real de delitos.

Por regla general y esto normalmente rige para todos los delitos permanentes existe

cuando el sujeto activo realiza una segunda conducta delictiva con el

propsito de originar o mantener el estado antijurdico al cual someti a su vctima, de lo


contrario resultaran aplicables las reglas del concurso real, debido a la falta de unidad de
accin. Por eso, si en el caso 7 el sujeto le caus lesiones a su vctima con el propsito de

13

el estado antijurdico al que la someti (evitar la fuga), entonces hay unidad de

accin y se aplicaran las reglas del concurso ideal de delitos. En el caso 7, dado que el
sujeto activo caus las lesiones por un motivo distinto al de originar o mantener el estado
antijurdico al que someti a su vctima, entonces, el secuestro y las lesiones seran
atribuibles bajo las reglas del concurso real, por la falta de la unidad de accin
precisamente.36
En el caso 8 observamos la presencia de una
.Por tanto, el resultado de

lesiones o muerte deber ser atribuido bajo


o el ttulo de una accin culposa, con
independencia de precisar si el conductor aceler o no fren

pues lo

cierto es que acelerar y frenar son parte de la misma conduccin del automvil y, en

PE

trminos generales, la conduccin se entiende realizada mediante una accin.37

En el caso 9 podemos apreciar un resultado de muerte, el cual tiene su explicacin debido a


la omisin dolosa posterior del sujeto activo. Dado que la omisin est vinculada a un
resultado material muerte de la vctima el resultado tendra que entenderse realizado en
forma de

Pero si el atropellamiento se entendiera

dolosamente cometido, en tal supuesto, el hecho tendra que imputarse como


38

PA

En el caso 10 observamos la conducta omisiva del mesero que no impide que su cliente se
que ha perdido la capacidad para conducir. Ms adelante
retire en un vehculo a pesar de que
analizaremos las propiedades de la calidad de garante, entonces sabremos si el mesero de
nuestro caso es o no garante respecto del cuidado de su cliente, para evitar por lo menos
que conduzca en estado de ebriedad.39
36

En este mismo Manual consltese a Mara Elosa Quintero, en lo relativo al concepto unidad de accin.
Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 258.
38
El sujeto activo respondera por homicidio cometido en forma de comisin por omisin, segn opina Jaime
Garcs Velsquez, Derecho Penal General, 2003, p. 34.
39
Para Reinhart Maurach y Zipf, estara justificada la sustraccin de las llaves con tal de que alguien no
conduzca en estado de ebriedad, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 475. En cambio, Claudia Lpez
Daz, dice: si el propietario de una taberna, dentro de la actividad normal del establecimiento, vende licor a
una persona que atropella a un tercero como una consecuencia de su embriaguez, este hecho no le es
imputable al vendedor como lesiones culposas, porque el riesgo creado por l (vender bebidas) es socialmente
adecuado, Introduccin a la Imputacin Objetiva, 1996, Op. Cit., p. 71.
37

14

Hasta el momento hemos estudiado la conducta del sujeto activo en dos series de casos y
hemos notado la importancia que tiene identificar al sujeto activo, el resultado y la
conducta activa u omisiva. El agente del Ministerio Pblico de la

Federacin deber, en

todos los casos, analizar bien la conducta del sujeto activo, ello le permitir un buen
entendimiento del problema.

V. Las causas de ausencia de conducta


Federal:
La ausencia de voluntad excluye al delito, como lo indica el Cdigo Penal Fed
Artculo 15. El delito se excluye cuandoI. El hecho se realice sin intervencin de la

PE

voluntad del agente. Porque la ausencia de voluntad dinamita a la primera de las


accin, en
categoras del delito: a la accin. De esta manera, podemos decir que no es acci
sentido jurdico-penal,
, y, los
penal, los actos inconscientes, los actos realizados bajo
actos reflejos.40 El sueo profundo y el sonambulismo son actos inconscientes, que no
pueden ser gobernados por la voluntad del hombre.41 La fuerza fsica irresistible tambin es
un caso autntico de ausencia de la voluntad. Por cierto, la fraccin X del mismo artculo
15 indica que el delito se excluye cuando el resultado sea producto de un caso fortuito,

PA

donde tampoco interviene la voluntad humana.

En los casos 4 y 5 se aprecian ciertos hechos que quedan fuera del concepto de accin, pues
desde la perspectiva del Derecho penal no podemos decir que acta quien es sometido a
una fuerza fsica irresistible.

Todava es ms difcil de resolver el caso 1, pues exige el estudio de los elementos


subjetivos del tipo penal (dolo y culpa, con sus distintas variables). Por ejemplo, si la madre
o la nodriza estaban conscientes de tener como normalmente se dice el sueo pesado,
esto podra fundamentar su responsabilidad penal. Si alguien sabe que tiene el sueo

40

Hassemer, Winfried, Manual de Derecho Penal, Op. Cit., p. 259.


Deca Carrara Francisco: al hombre no se le puede atribuir dolo por lo que ejecuta durante el sueo.
Programa de Derecho Criminal, tomo I, Op. Cit., p. 173.
41

15

pesado, podra haberse representado como algo probable el resultado de muerte por
asfixia de su vctima, y si acto de modo que

en que dicho resultado por asfixia no

ocurrira, el hecho se podra atribuir a ttulo culposo (homicidio cometido en forma de


comisin culposa), pero si aceptaba el resultado en caso de que ocurriera, la atribucin
sera: homicidio cometido en forma de comisin dolosa, con la particularidad de tratarse de
un dolo eventual. Al tratar los elementos subjetivos del tipo penal habremos de regresar a
estos casos.

VI. Algunos principios que rigen en este campo de la conducta

PE

1. La accin supone la capacidad de voluntad de una persona.


2. El resultado no es un elemento que pertenezca a la accin.

3. El concepto de accin debe ser neutral ante las dems categoras del delito.
4. La accin se define como una conducta humana dominada o dominable por la voluntad.

PA

5. La conducta es el primer elemento del injusto penal, posteriormente le siguen la tipicidad


y la antijuridicidad.

6. Las fracciones I y X del artculo 15 del Cdigo Penal Federal, excluyen el primer
elemento del delito denominado conducta,
conducta puesto que dichas fracciones representan dos
casos en los cuales no interviene la voluntad del hombre.
7. Entre las causas de ausencia de conducta encontramos las siguientes: a) estados de plena
inconsciencia (como el sueo profundo, el sonambulismo y la embriaguez plena), b) los
movimientos reflejos, c) la fuerza fsica irresistible y, d) los hechos propios de la naturaleza
como el caso fortuito.

16

8. Para demostrar que una conducta es penalmente relevante hay que precisar el contenido
de la voluntad del sujeto activo (dolo o culpa son el contenido de la voluntad).
9. No puede existir una conducta tpica que, al propio tiempo, no sea dolosa ni culposa. Si
en un caso determinado no existe dolo ni culpa, no habr conducta para el Derecho penal,
menos an conducta tpica.
10. En los delitos de mera actividad, para comprobar la consumacin del hecho, slo es
coincide con la consumacin del resultado.

preciso examinar la concurrencia de la propia accin.42 En estos casos la tentativa acabada

reparatorios slo son punibles en el caso de los delitos ms graves y, en


11. Los actos preparatorios

PE

general, slo cuando son varios los que participan en el hecho y, con ello, se eleva de forma
muy considerable su peligrosidad.43

Unidad 2. LA TIPICIDAD

PA

I. Introduccin

No toda conducta
conducta es jurdicopenalmente relevante, slo son penalmente relevantes las
conductas tpicas.

II. Breve referencia a la evolucin histrica de la tipicidad


En 1906 Ernst von Beling propuso una nueva categora del delito intermedia entre la accin
y la antijuridicidad, dicha categora la conocemos con el nombre de
que

literalmente significa supuesto de hecho. Aproximadamente en 1930 Luis Jimnez de

42

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., pp. 328 y 329.
Roxin, Claus, La Parte General del Derecho penal sustantivo, en Introduccin al Derecho Penal y al
Derecho Penal Procesal, 1989, Op. Cit., p. 41.
43

17

Asa introdujo en la doctrina latinoamericana el vocablo


para referirse a la expresin

44

, de ah que hoy es comn traducir como

la palabra

La
fue concebida como una categora autnoma del delito, independiente de la

antijuridicidad. Al respecto Ernst von Beling consider que el tipo penal estaba limpio de
todos los momentos de la antijuridicidad y, deca que la sola comprobacin de que se ha
cumplido un tipo por s misma no es gravosa para nadie.45

En 1911, en el campo del Derecho civil, Hans Albrech Fischer hizo la siguiente reflexin:
si algo est permitido o prohibido es segn la disposicin interna con la que el autor lo
comete.46 Y en el terreno especfico del Derecho penal, entre 1914 y 1915, August Hegler
y Max Ernst Mayer, aunque por caminos separados, llegaron al descubrimiento de los

PE

llamados
ados elementos subjetivos especficos,47 de tal suerte que pronto se le critic a von
Beling el hecho de que algunos tipos penales exigan para su configuracin determinados
elementos subjetivos especficos como el

de lucro o el

de solicitar

rescate, y que dichos elementos tambin deban formar parte del tipo penal.
En
n 1915 Max Ernst Mayer tambin contribuy al descubrimiento de los elementos
subjetivos del injusto y descubri los llamados elementos normativos del tipo penal. Con

PA

dicho descubrimiento qued claro que el tipo penal contiene, no solamente elementos

objetivos como crea von Beling, sino tambin elementos subjetivos y elementos
normativos. Erik Wolf lleg a considerar que todos los elementos del tipo eran elementos
normativos. Pero Karl Engisch concluy que los elementos normativos del tipo son
normativos.
aquellos

Posteriormente Hans Welzel explic por qu el dolo y la culpa deban

44

Zaffaroni, Ral Eugenio, Moderna Dogmtica del Tipo Penal, Op. Cit., p. 17. El

se
convirti en

, palabra que apareci en el Cdigo Penal Alemn de 1871, pero, antes de ello, segn
indica Fernando Velsquez Velsquez, la Ordenanza Criminal Prusiana (en 1805) hizo referencia a la
expresin

, en su artculo 133, en donde emple esa palabra como sinnimo de

.
Consltese Fernando Velsquez Velsquez, Manual de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 253.
45
Beling, Ernst, citado por Claus Roxin, en Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 279.
46
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 340.
47
Zaffaroni, Ral Eugenio, citado por Ricardo Ojeda Gndara, en Diferencias entre el Dolo y la Culpa, 2007,
p. 28. En el mismo sentido Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General,
Op. Cit., p. 340.

18

formar parte del tipo penal como elementos subjetivos del mismo, dicha explicacin
filosfico-metodolgica dio nacimiento al llamado finalismo, desde 1939.48
Brevemente: a) En 1906 Ernst von Beling descubri la categora
que en

Amrica Latina conocemos como


; b) en 1911, desde la perspectiva del Derecho

civil, Fischer dijo: si algo est permitido o prohibido es segn la disposicin interna con la
que el autor lo comete,, lo cual sirvi para que Hegler y Nagler por separado
descubrieran los elementos subjetivos especficos del tipo penal; c) en 1915 Max Ernst

Mayer descubri los elementos normativos del tipo; y, d) hoy sabemos que el tipo penal
contiene elementos objetivos, subjetivos y normativos.

PE

A) La tipicidad
idad en las opiniones de Beling, Hegler y Max Ernst Mayer

En 1889 Ernst von Beling defini al delito como una accin antijurdica y culpable
conminada con pena, pero ms tarde, en 1906, habiendo creado lo que ahora conocemos
como tipicidad, la definicin
definicin de von Beling cambi por la siguiente: delito es una
conducta tpica, antijurdica y culpable. Despus, en 1925, von Beling present la siguiente
definicin de delito: el delito es 1, una accin, 2, tpica; 3, antijurdica; 4 culpable, 5,

PA

cubierta por una sancin penal adecuada a la culpabilidad, y 6, que llena las condiciones
legales de punibilidad. Para 1930, dos aos antes de que muriera, nuevamente cambi su
definicin,

dijo

que

el

delito

es:

toda

accin

tpicamente

antijurdica

correspondientemente
correspondientemente culpable, que no est cubierta por una causa objetiva de exclusin de
la penalidad.49

A Ernst von Beling le fue muy criticada su propuesta de crear una nueva categora
denominada tatbestand (tipicidad). Por ejemplo, August Hegler le hizo ver qque el tipo
penal no se agota con la acreditacin de elementos objetivos, sino que, en algunos casos, lo

48

Hans Welzel tom como punto de partida las aportaciones de Alexander Graf zu Dohna y Hellmuth von
Weber, quienes de alguna manera haban advertido que el dolo y la culpa deba pertenecer al tipo penal como
elementos subjetivos del mismo.
49
Beling, Ernst, citado por Jimnez de Asa, Luis, Teora del Delito, Ed. Jurdica Universitaria, Mxico,
2003, p. 28.

19

tipos penales exigen determinado elementos subjetivos especficos, como el


apoderamiento de una cosa o el
de solicitar rescate.

de

50

En realidad, fue Max Ernst Mayer quien rescat la teora del tipo de Ernst von Beling, y,
adems, desarroll la idea de que el tipo penal contiene, no slo elementos objetivos y
Mayer, en
elementos subjetivos especficos, sino tambin elementos normativos. Max Ernst Ma
1915, deca que los elementos normativos eran comparables con una grapa, con una de

las puntas clavadas en el tipo legal y con la otra en la antijuridicidad.51


define como
Brevemente: a) A partir de la propuesta de Ernst von Beling (1906) el delito se define
una conducta tpica, antijurdica y culpable; y, b) son elementos subjetivos especficos el
nimo, el propsito, o bien, cualquier otro aspecto subjetivo que revele una tendencia

PE

interna del autor.

B) La tipicidad en las opiniones de von Weber, Graf


Graf zu Dohna y Hans Welzel
En 1929 Hellmuth von Weber desarroll la primera teora segn la cual el dolo es un
elemento del tipo y no de la culpabilidad52 y tambin antes que Hans Welzel descubri

PA

los tipos comprendidos en sentido final.53

En 1936 el Conde
Conde Alexander Graf zu Dohna diferenci entre la voluntad de la accin
como objeto de valoracin y la valoracin del objeto que consiste en el enjuiciamiento
normativo del autor.54 Sobre esta idea Hans Welzel fundament su teora segn la cual el

dolo y la culpa no son elementos de la culpabilidad sino del tipo penal. En cuando al
objeto de la valoracin y a la valoracin del objeto, debemos aclarar que dicha
50

Karl Binding, maestro de Ernst von Beling, calific de incomprensible la propuesta de su discpulo.
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 281. Enrique Daz Aranda tiene otra opinin,
acerca de cmo surgieron los elementos normativos del tipo penal: Edmund Mezger puso de manifiesto la
necesidad de realizar ciertos juicios valorativos para determinar si la conducta era o no tpica. Es as como
surgen los elementos normativos. Vase La normativizacin del tipo objetivo y subjetivo, en Panorama
Internacional sobre Justicia Penal, Poltica Criminal, Derecho Penal y Criminologa, 2007, p. 572.
52
Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 160, nota 19.
53
Zaffaroni, Ral Eugenio, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal, Parte General,
Ed. Temis, Buenos Aires, 2006, p. 352.
54
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 452.
51

20

terminologa no fue empleada por Welzel al comienzo de su teora, sino que fue adoptada
posteriormente debido a que armonizaba con el desplazamiento del dolo y la culpa hacia
la tipicidad.55
Ciertamente en 1939, sobre la base del llamado mtodo ontolgico, Welzel lleg a la
interesante conclusin de que el dolo y la culpa no son elementos del la culpabilidad sino
del tipo penal. Desde entonces predomin la idea siguiente: lo subjetivo en el tipo y lo
normativo en la culpabilidad, o para mejor decir, el injusto personal dentro del tipo y la

culpabilidad como mero juicio de reproche.


Hoy sabemos que el tipo penal no solamente contiene elementos objetivos y elementos
normativos, como hubieran querido Ernst von Beling (1906) y Max Ernst Mayer (1915),

PE

sino que tambin contiene elementos subjetivos, como en su momento demostraron August
Hegler (1914),, Hellmuth von Weber (1929) y Hans Welzel (1939).

Veamos un dato interesante, en 1952 Rudolf Schudt, en su tesis doctoral intitulada Los
elementos subjetivos del injusto en la ms reciente evolucin del Derecho penal, lleg a la
conclusin de que los tipos independientes que el Cdigo Penal contiene en nmero
superior a 700, slo 80, aproximadamente, estn estructurados en forma meramente causal

PA

y, en cambio, en el 90 %, ms o menos, de ellos estn incluidos elementos que reflejan una


determinada actit
actitud
ud interna del autor.56

Brevemente: El dolo, la culpa y los dems elementos subjetivos especficos distintos al dolo
son elementos del tipo penal y no de la culpabilidad.

III. La tipicidad como categora jurdico-penal


jurdico

55

Roxin, Claus, Contribucin a la crtica de la teora final de la accin, 1962, en Problemas Bsicos del
Derecho Penal, Op. Cit., p. 108.
56
Schudt, Rudolf, citado por Edmund Mezger, en Derecho Penal, Parte General, 1955, p. 137.

21

Decimos que es

la conducta cuando literalmente se identifica con lo descrito en

alguna ley penal. A la inversa, la

es atpica cuando falta alguno de los elementos

que integran el tipo penal. As lo prescribe la fraccin II del artculo 15 del Cdigo Penal
Federal: El delito se excluye cuandoSe demuestre la inexistencia de alguno de los
elementos que integran la descripcin tpica.
Comparada con la accin, la tipicidad constituye un campo ms
ms rico en informacin,
pues mientras la conducta es el objeto de la valoracin,, la tipicidad por su parte

constituye la valoracin misma.57


Ahora bien, la misin de la tipicidad es la proteccin de bienes jurdicos, de ah que sus

PE

pilares bsicos sean, adems del bien jurdico: el autor, la conducta y el objeto material.58
Brevemente:
te: a) La conducta es atpica cuando falta alguno de los elementos del tipo penal;
b) la tipicidad representa un campo de valoracin ms amplio que el de la conducta; c) los
pilares de todo tipo penal son el sujeto activo, la conducta, el objeto material y el bien
jurdico.

PA

IV. Relaciones dogmticas entre tipicidad y antijuridicidad

A) La tipicidad como
de la antijuridicidad
Max Ernst Mayer sostuvo que la tipicidad era un

de la antijuridicidad, como el

humo y el fuego. Esta idea


id es la que hoy prevalece todava.59 Luego de que Max Ernst

Mayer dijera que el tipo penal es el indicio de la antijuridicidad (

),

Edmund Mezger afirm lo contrario, pues dijo que el tipo penal es la

de la

antijuridicidad. Con semejante opinin de Edmund Mezger tuvo un resurgimiento la teora


de los elementos negativos del tipo penal, creada por Adolf Merkel en 1889.
57

Hassemer, Winfried, Manual de Derecho Penal, Op. Cit., pp. 262 y 264.
Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Op. Cit., p. 350.
59
Tavares, Juarez, Teora del Injusto Penal, 2002, p. 138.
58

22

Brevemente: Hoy prevalece la opinin en el sentido de que la tipicidad es un indicio de la


antijuridicidad del hecho.

B) La tipicidad como
de la antijuridicidad
Edmund Mezger no vea en la tipicidad un mero indicio de la antijuridicidad sino la

de la misma, lo que desemboc en una concepcin bipartita del delito a la que

tambin se le uni Wilhelm Sauer.60 Tal concepcin bipartita uni la tipicidad y la


antijuridicidad en una sola categora jurdica y conceba a la culpabilidad como una pieza
independiente.

PE

Brevemente: Para Edmund Mezger la tipicidad era la


de la antijuridicidad.
antijuridicidad.

C) La tipicidad y la teora de los elementos negativos del tipo

En 1889 Adolf Merkel elabor una teora segn la cual las causas de justificacin
pertenecen a la tipicidad como elementos negativos del tipo, a dicha teora se le conoce,

PA

precisamente,
mente, como teora de los elementos negativos del tipo. Para esta teora las causas
de justificacin no son elementos de la antijuridicidad sino del tipo penal. Karl Binding
mantena una postura semejante a la teora de los elementos negativos del tipo, pero
despus, a partir de la segunda edicin de su obra Las Normas y su Contravencin se le
observ como un decidido adversario de la teora de los elementos negativos del tipo, al
grado que lleg a decir que dicha teora era uno de los monstruos dogmticos ms
extraos que alguna vez hayan sido lanzados al mundo.61 Entre los partidarios de la teora

de los elementos negativos del tipo encontramos los siguientes: August Nagler, Wilhelm
Sauer, Eberhard Schmidt, Hellmuth con Weber, Edmund Mezger y Karl Engisch.62
60

Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 145. En el mismo sentido Maurach/Zipf,
Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 415.
61
Binding, Karl, citado por Armin Kaufmann, en Teora de las Normas, Fundamentos de la Dogmtica Penal
Moderna, trads. Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzn Valds, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 320.
62

Engisch, Karl, La Idea de Concrecin en el Derecho y en la Ciencia Jurdica Actuales, Op. Cit., p. 27.

23

Brevemente: La teora de los elementos negativos del tipo estima que las causas de
justificacin no deben analizarse en la antijuridicidad sino que dichas causas de
justificacin pertenecen al tipo penal como elementos negativos del mismo.

V. Funciones que cumple el tipo penal como categora jurdico-penal

A) La funcin limitadora del tipo penal


La funcin limitadora de la tipicidad nos permite distinguir aquellas conductas que resultan
penalmente relevantes.63 Los comportamientos que han sido realizados sin la voluntad del

PE

hombre, sin dolo ni culpa, no


o pueden ser comportamientos penalmente relevantes.
Tampoco lo son los sucesos ocurridos por la mera naturaleza. Los hechos que no rebasan
los niveles del riesgo permitido tampoco son penalmente relevantes, igual sucede cuando
no se quebrante ni se pone en peligro el bien jurdico protegido.

Brevemente: Una conducta es penalmente relevante cuando se ha lesionado o puesto en

PA

peligro algn bien jurdico, de manera dolosa o culposamente.

B) La funcin de garanta del tipo penal

La funcin de garanta que cumple


cumple la tipicidad es una funcin que deriva del principio de
legalidad, pues no se pueden sancionar penalmente conductas que no encuadren en una
descripcin tpica previamente establecida. El principio de legalidad y el de tipicidad son
dos principios que mutuamente se corresponden.
Brevemente: La tipicidad cumple una importante funcin, la de hacer valer el principio de
legalidad.

63

El principio de intervencin mnima es fundamental para que el legislador seleccione las conductas que
sean penalmente relevantes.

24

C) La funcin motivadora del tipo penal


Mediante la funcin motivadora que cumple la tipicidad esperamos que los ciudadanos se
abstengan de realizar la conducta prohibida en el tipo penal, en atencin a la sancin
amenazadora.64 Por eso los principios de legalidad y culpabilidad estn ntimamente
relacionados. Por ejemplo, es relativamente fcil justificar el principio de legalidad
legalidad a partir
del principio de culpabilidad, puesto que a una persona solamente se le puede reprochar que

se haya desviado de la ley penal, siempre y cuando esa ley sea vigente antes de la
realizacin del hecho y el sujeto hubiera estado en condiciones de conocerla.
conocerla.65

PE

Brevemente: La funcin motivadora del tipo penal explica por qu es relativamente fcil de
justificar el principio de legalidad a partir del principio de culpabilidad.

D) Aplicacin a casos concretos

elementos subjetivos, objetivos y normativos,


Hemos visto que el tipo penal contiene elementos
hemos constatado tambin que la tipicidad cumple una importante funcin
, lo

PA

que nos permite afirmar que si una conducta no encuadra en algn tipo penal, con ello se
incumplen tanto el principio de tipicidad
tipicidad exacto encuadramiento de la conducta en el
tipo como el principio de legalidad, consecuentemente. En los casos siguientes
identifiquemos cul es el tipo penal que debe atribursele al sujeto activo:
Caso 11.
11. Una persona omiti arrojarle un salvavidas a un nio que estaba por
ahogarse en la playa.

Caso 12. La empleada domstica vio cmo el nio a su cargo resbal y cay al
agua de la alberca con resultados mortales.

64
65

Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, 2004, p. 252.
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 102.

25

Caso 13. Alguien incumpli la obligacin de dar alimentos: a) como medio de


homicidio; o, b) para cubrir una causal de divorcio.
Caso 14. El director de un reclusorio dej escapar a un reo para que cometiera
un hecho delictivo en el exterior.
Caso 15.. Una persona abalanz su vehculo contra un polica, quien

afortunadamente lo esquiv saltando


ndo en el ltimo momento.
Con la simple lectura de algn supuesto de hecho, como los anteriormente planteados, el
agente del Ministerio Pblico puede ya preguntarse cul es el tipo penal que debe

PE

atribursele al sujeto activo.

En el caso 11 el sujeto activo


ivo no responde por homicidio pero s por omisin de auxilio,
puesto que no es garante respecto de la evitacin del resultado.66 Algo diferente acontece en
el caso 12, donde la trabajadora domstica tiene una calidad de garante especfica respecto
del cuidado
do de la vctima, tal calidad de garante puede fundamentar la atribucin del hecho,
no como una simple

,sino como un

realizado en forma de

PA

comisin por omisin dolosa.

En el caso 13 al sujeto activo debe atribursele el tipo ppenal de homicidio consumado o en


tentativa, segn se trate si se determina que el sujeto activo incumpli su obligacin
alimentaria como un

para privar de la vida a su vctima. En cambio, si el

activo llev a cabo el hecho para cubrir una causal de divorcio, en tal supuesto debe
atribursele el tipo penal especfico que, por cierto, no exige ningn resultado material.
En el caso 14 estamos ante una hiptesis del tipo penal de evasin de presos, pero, la
dificultad del asunto consiste en saber si el director del reclusorio debe o no responder por
el hecho cometido por el reo. Por ejemplo, si el director libera al reo para que ste por las

66

En la opinin de Hellmuth von Weber, estamos en presencia de un hecho de omisin de auxilio. Vase
Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., p. 60.

26

noches cometa robo y regrese a su lugar de prisin durante el da, en tal caso, el director
sera cmplice respecto del robo cometido.67
En el caso 15 tenemos un supuesto de tentativa de homicidio, siempre y cuando el
conductor del vehculo tenga la intencin de atropellar y matar a su vctima.68
El agente del Ministerio Pblico de la Federacin debe tener presente que para la
determinacin del

de un hecho, previamente hay que identificar la

conducta desplegada por el sujeto activo y, posteriormente, precisar en qu tipo penal


encuadra el comportamiento del sujeto activo. Pongamos ms ejemplos:

Caso 16. Un cirujano olvid un instrumento de trabajo en el vientre de su

PE

paciente, quien luego muri a causa de la infeccin resultante.

Caso 17.. Un sujeto accion su arma de fuego con la intencin de matar a su


vctima, la cual, por el susto, perdi el equilibrio
equilibrio y se mat al caer de un cuarto
piso.

Caso 18.. Un actor accion el arma de fuego que se encontraba en el interior del

PA

bolsillo de un abrigo que le fue entregado como disfraz en el teatro y, conforme


al nico guin, pero desconociendo que las balas eran dde verdad, mat a un
segundo personaje.

Caso 19.
19. Un sujeto errneamente supuso que su recin conocida estaba de
acuerdo con la realizacin del acto sexual.

67

Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 125. Jescheck y Weigend dicen que si alguien
como funcionario de prisiones tolera los hurtos cometidos por los internos con ocasin del desarrollo de
trabajos en el exterior responde por complicidad en los mismos. Tratado de Derecho Penal, Parte General,
Op. Cit., p. 750.
68
El dolo eventual de homicidio depende de si el sujeto se haba conformado con el posible resultado de
muerte del polica. Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op.
Cit., p. 322. Un caso semejante lo comenta Claus Roxin: El acusado condujo en direccin al agente que le
daba el alto en una barrera policial, para atravesarla. El agente pudo saltar a un lado en el ltimo momento.
Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 448.

27

Caso 20. Luego de una disputa entre cnyuges, el sujeto activo: a) rompi un
jarrn bajo la creencia errnea que era de su esposa, cuando en realidad le
perteneca a l; b) rompi un jarrn bajo la falsa creencia de que le perteneca a
l, cuando en realidad era de su esposa.
El estudio de la tipicidad exige prestar atencin a cada uno de los elementos del tipo penal,
recordemos que el tipo penal contiene elementos subjetivos, objetivos y normativos.
Adems de lo cual, para saber si est o no acreditada la tipicidad de un hecho, debemos

al sujeto activo. Ms
constatar que no exista ninguna causa de atipicidad que beneficie al
adelante estudiaremos los elementos del tipo penal con suficiente detalle, por el momento
basta con hacer una lista de los mismos.

PE

Son elementos subjetivos del tipo penal: a) el dolo; b) la culpa; y, c) los elementos
subjetivos especficos
ficos distintos al dolo. Son elementos objetivos del tipo penal: a) el sujeto
activo; b) el sujeto pasivo; c) la calidad personal que en su caso exija el tipo penal; d) la
conducta de accin u omisin segn se trate; e) el resultado formal o material; f) eel nexo
causal; g) el bien jurdico; h) el objeto material; i) los medios comisivos que exija el tipo
penal; y, j) las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasin que pudiera requerir el tipo
penal. En cambio, los elementos normativos del tipo penal son aquellos elementos del tipo

PA

cuya comprensin o entendimiento dependen del contexto de alguna norma de cualquier


ndole. Dicho lo anterior, entremos al anlisis de los casos arriba planteados.
culposo, en el sentido de que se trata
En el caso 16 tenemos que atribuir la conducta a ttulo culpos
de un homicidio culposamente realizado. No obstante que el sujeto activo olvid algn
instrumento en el vientre de la vctima, el hecho de cualquier manera debe atribuirse como
accin culposa de homicidio.

En el caso 17 lo decisivo ser determinar cmo la accin dolosa del sujeto activo trajo
consigo la muerte de la vctima, con lo cual el hecho tendr que atribuirse como una accin
de homicidio dolosamente realizada. Un caso distinto sera el siguiente:

28

Movido por los celos el sujeto activo hizo presencia fsica en el quinto piso de un edificio
en donde supuestamente encontrara a su novia, el sujeto obstaculiz la puerta de salida
bajo la amenaza de que si no le decan dnde encontrara a su novia, entonces, matara con
el arma a la persona que tena ms prxima; la novia del sujeto activo no estaba en ese
lugar, pero luego de escuchar la primer detonacin una joven atemorizada trat de huir
balcn y se
hacia el departamento contiguo a travs del balcn, no obstante, resbal del balc
mat al caer.69

En el caso 18 ciertamente hay una accin de homicidio realizada a travs de un disparo de


arma de fuego, faltara saber si el sujeto activo realiz dicha accin dolosa o culposamente.
Del planteamiento del problema se obtiene que el sujeto no saba que eran de verdad las
balas, lo que significa que el hecho no fue dolosamente realizado. Conviene preguntar si el

PE

sujeto tena o no el deber de verificar si eran de verdad las balas. En el supuesto de que no
hubiera tenido ningn deber semejante,
mejante, no habramos encontrado tampoco ningn descuido
que se le pudiera atribuir.70

En el caso 19 el sujeto activo present un error respecto del consentimiento de su vctima,


pues l crey que su vctima haba consentido la realizacin del acto sexual. Cuando el
error del sujeto activo recae sobre la validez del consentimiento de la vctima, tales casos

PA

deben ser resueltos conforme a las reglas del error de tipo, pues al fin y al cabo como en
este caso el consentimiento es un elemento perteneciente al tipo penal de violacin que se

pretende atribuir. An no hemos visto las reglas que rigen en el campo del error de tipo,
ms adelante nos ocuparemos de las mismas.
En el caso 20 est reflejada la importancia del error, pues como dicen Reinhart Maurach y
Heinz Zipf, si el sujeto activo destroz un jarrn que crea era de su esposa, pero en verdad
perteneca a l, estamos en presencia de una tentativa en daos en las cosas, mientras que,

69

La muerte de la vctima puede atribuirse como homicidio doloso. Consltese Claus Roxin, Derecho Penal,
Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 491.
70
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 301. En un
caso semejante Claus Roxin refiere: Si una persona, al entregar su abrigo en el guarda ropa del teatro, deja en
el bolsillo un revlver cargado y un acomodador coge el revlver, que se haba cado, y en broma aprieta el
gatillo apuntando a otro, el espectador es exactamente igual de causante respecto del resultado que el
acomodador. Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 356.

29

en cambio, no habr castigo para el sujeto activo si destroza el jarrn de su mujer, que l,
por error, consideraba propio.71 Como se dijo al tratar de explicar el caso 19, an no hemos
entrado al estudio de la figura jurdica denominada error, lo cual haremos posteriormente.

VI. Los elementos subjetivos del tipo penal

A) Dolo
Segn lo establece el artculo 9 del Cdigo Penal Federal, acta dolosamente el que,
conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado tpico
quiere o acepta la realizacin del hecho descrito por la ley. La doctrina conoce
conoce diversas

PE

clasificaciones respecto al dolo, pero para efectos prcticos, por lo menos debemos
distinguir entre
y

Acta con

la persona que al momento de llevar a cabo la conducta se

representa el resultado tpico como algo seguro y quiere su realizacin. De esta manera, en
la parte conducente del artculo 9, se indica: Obra dolosamente el que, conociendo los

PA

elementos del tipo penalquierela realizacin del hecho descrito por la ley.
En cambio, acta con
con

la persona que al momento de llevar a cabo la

conducta se representa el resultado tpico como algo probable y lo acepta en caso de que
acontezca dicho resultado. De ah que en la parte conducente del artculo 9, se dispone:
Obra dolosamente
dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como
posible el resultado tpicoacepta la realizacin del hecho descrito por la ley.
Recordemos el caso 1 en donde la nodriza o la madre de un nio de pecho duermen y
sofocan al menor causndole la muerte. Los hechos podra imputarse a ttulo doloso o a
ttulo culposo, en el primer caso, por ejemplo, si la sujeto activo se represent como
probable el resultado tpico, aceptndolo en el supuesto de que ocurriera. El dolo eventual,
71

Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 407.

30

como ya se vio, exige que la persona se represente el resultado

y lo

acepte en caso de que ocurra. La culpa consciente igualmente requiere la representacin del
resultado
, pero a diferencia del dolo eventual, en estos casos la persona

en que el hecho no suceder.


La nica posibilidad de que la madre del nio pudiera responder penalmente, sera cuando
el hecho se le atribuyera a ttulo doloso (dolo directo o dolo eventual), puesto que si el
hecho se le atribuye a ttulo culposo,
ulposo, tendra que aplicar lo establecido en el artculo 321 bis

del Cdigo Penal Federal, conforme al cual, no se proceder contra quien culposamente
ocasiones lesiones u homicidio en agravio de un descendiente, salvo que el sujeto activo
se encuentre bajo el efecto de bebidas embriagantes o no auxiliare a la vctima.72

PE

Es importante que el agente del Ministerio Pblico le brinde especial atencin al aspecto
subjetivo del tipo penal, puesto que son

las consecuencias que existen en el caso

dee que el hecho se atribuya argumentando la presencia de un dolo eventual o la existencia


de una culpa consciente. Dichas consecuencias son enormes aunque, en contraste, es casi
ejemplo, en el
irrisoria la diferencia material entre dolo eventual y culpa consciente. Por ej
caso 1, si a la madre del nio el hecho se le atribuye alegando la presencia de una culpa
consciente, en el sentido de que se represent como probable la muerte de su hijo pero que

PA

beneficiara con lo establecido en el


confi en que nada de ello acontecera, an as, se le benefic
artculo 321 bis y no se proceder penalmente contra ella.
Algo similar tenemos en el caso 3, en donde una mujer dej desatendido a su hijo pequeo
nio. El agente del
en una casa cerrada y sin calefaccin, a consecuencia de lo cual muri el ni
Ministerio Pblico ya habr notado las diferencias entre atribuir este hecho a ttulo doloso y
atribuirlo a ttulo culposo. Las diferencias son enormes, por eso la importancia de estudiar
bien los elementos subjetivos del tipo penal.

72

El Cdigo Penal para el Distrito Federal regula estos supuestos de hecho en el artculo 139, con algunas
variantes al Cdigo Penal Federal.

31

En el caso 14, en donde el director de un reclusorio dej escapar a un reo para que ste
cometiera un hecho delictivo en libertad, si pretendiramos atribuirle responsabilidad penal
al director tambin por el hecho realizado en el exterior, la dificultad estara en saber hasta
dnde debe extenderse el dolo del partcipe-cmplice, es decir, hasta dnde debe
extenderse el dolo del director del reclusorio. Ms tarde nos ocuparemos de este fenmeno,
cuando hagamos referencia a las distintas formas de intervencin.
En el caso 15 en donde una persona se abalanz con su vehculo contra un funcionario de

polica, quien por su parte libr la muerte saltando en el ltimo momento, en tal caso, si
buscamos atribuir el hecho como tentativa de homicidio, debemos advertir que la tentativa
s admite ser configurada tanto con dolo directo como con dolo eventual.73

PE

Brevemente: a) Acta con dolo directo la persona que, al momento de llevar a cabo su
conducta se representa el resultado tpico como algo seguro y quiere realizarlo
realizarlo; y, b) acta
con dolo eventual la persona que, al momento de llevar a cabo su conducta se representa el
resultado tpico como algo probable y lo acepta en caso de que ocurra.

PA

B) Algunos principios que rigen en el campo de la actuacin dolosa

1. En una ffase
ase todava preparativa el dolo no es punible como tal, de ah que los malos
pensamientos no son castigados en Derecho penal.74

2. La tentativa, las formas de participacin (induccin o complicidad), la coautora y la


autora mediata, s se pueden config
configurar a travs del dolo eventual.75

73

Al respecto consltese el captulo relativo a las formas de intervencin, autora y participacin, en este
mismo Manual.
74
Si alguien compra una navaja para privar de la vida a una persona, ahorrar dinero para comprar la navaja,
ello no constituye un hecho que deba castigarse ni siquiera como tentativa de homicidio. Consltese al
respecto Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 454.
75
Es mayor el nmero de casos ocurridos con dolo eventual que con dolo directo, aunque el nmero de casos
con culpa consciente supera con mucho a los casos de dolo eventual.

32

3. El dolo tiene que existir en el momento de la accin, de ah que no es vlido el llamado


dolo subsecuente.76
4. Hay dolo directo respecto de las consecuencias colaterales cuya produccin el autor haya
estimado inevitables para la causacin del resultado principal.77
5. Quien acta dolosamente tambin debe comprender el significado de los elementos

normativos del tipo penal.78


6. Para actuar dolosamente no es necesario que el sujeto conozca el sentido jurdico
perfecto de los elementos normativos del tipo, sino que basta con que el sujeto conozca, en

PE

trminos generales, el sentido corriente o normal de los elementos del tipo penal.79

7. El anlisis del dolo no implica llevar a cabo un juicio respecto de la culpabilidad de una
persona, ya que un inimputable puede actuar dolosamente, igual que alguien favorecido por
una causa de justificacin.80

PA

C) Culpa

La culpa, al igual que el dolo, es un elemento subjetivo del tipo penal. Y aunque se conocen
distintas clasificaciones en torno a la culpa, lo cierto es que primero debemos identificar
76

En el caso 9, en donde el conductor de un vehculo atropell a un peatn y omiti prestarle ayuda, afirma
Claus Roxin que si antes de la muerte de la vctima a la que se ha herido imprudentemente el sujeto concibe
nuevo
el plan de no llamar a un mdico y dejarla morir, entonces el dolo subsecuente puede fundamentar un nu
homicidio por omisin, pero no convertir la comisin imprudente en un hecho doloso. Vase Claus Roxin,
Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., 454.
77
Por ejemplo, si alguien pretende robar en el interior de una casa, de modo que sea necesario romper el
alambrado, por supuesto que los daos que se pudieran cometer se entienden dolosamente realizados.
78
Es un hecho que en los casos de robo el sujeto activo debe conocer la ajeneidad de la cosa objeto de
apoderamiento. En el caso 19, en donde alguien errneamente supone que su recin conocida estaba de
acuerdo con la realizacin del acto sexual, en tal supuesto el sujeto activo present un error en el
consentimiento, al igual que alguien pudiera presentar un error acerca de la edad de la vctima de corrupcin.
En ambos casos estamos ante un error de tipo.
79
De lo contario un grupo selecto de juristas seran, solamente, quienes podran actuar dolosamente.
80
Es decir, el hecho de que una persona acte dolosamente, an no significa que penalmente deba responder;
por ejemplo, no debe responder quien para librarse de una agresin antijurdica tiene un dolo de actuar
defensa de su integridad corporal.

33

dnde est regulada y despus bastar con que distingamos entre culpa consiente y culpa
inconsciente.
En trminos generales la culpa aparece regulada en el segundo prrafo del artculo 9 del
Cdigo Penal Federal, en donde se dispone que: Obra culposamente el que produce el
resultado tpico, que no previ siendo previsible o previ confiando en que no se
producira, en virtud de la violacin a un deber de cuidado, que deba y poda observar

segn las circunstancias y condiciones personales.


Por su parte, la llamada culpa consciente est regulada en los trminos siguientes:
Artculo 9. () Obra culposamente el que produce el resultado tpico, queprevi
confiando en que no se producira, en virtud de la violacin a un deber de cuidado, que

PE

deba y poda observar segn las circunstancias y condiciones personales.

Mientras que la culpa inconsciente est regulada como sigue: Artculo 9. () Obra
culposamente el que produce el resultado tpico,
tpico, que no previ siendo previsibleen virtud
de la violacin a un deber de cuidado, que deba y poda observar segn las circunstancias y
condiciones personales.

PA

Normalmente distinguimos entre dolo eventual y culpa consciente porque si bien en ambos
, en el primero de ellos el
casos el sujeto se representa el resultado tpico
sujeto lo

en caso de que ocurra, en tanto que en los supuestos de culpa consciente el

autor
en que el resultado tpico no acontecer.
Cuatro elementos
elementos caracterizan a la culpa inconsciente: a) no prever un resultado tpico
que, al momento del hecho, le era previsible al sujeto activo; b) haber quebrantado un deber
objetivo de cuidado, que bajo las circunstancias concretas del hecho, poda y deba observar
el sujeto; c) la efectiva produccin del resultado tpico; y, d) que el resultado tpico le sea
objetivamente imputable al autor debido al hecho de haber creado o incrementado un riesgo
no permitido.

34

La distincin entre culpa consciente e inconsciente se la atribuyeron para s los penalistas


hegelianos, aunque despus la mayora de los autores alemanes le atribuyeron dicha
distincin a Anselm von Feuerbach.81 Ahora, lo cierto es que la teora de la coaccin
psicolgica de von Feuerbach condujo a desterrar la culpa inconsciente, puesto que a la
luz de dicha teora slo se poda imputar aquel hecho que fuera previsto

por el

sujeto.82
Para seguir con los casos prcticos, supongamos una variable para el caso 1, en donde la

nodriza y no la madre duerme y sofoca a un nio de pecho en la cama. La muerte del


menor podra atribursele a la nodriza como una accin culposa. En tal supuesto debera
demostrarse que la nodriza no previ el resultado tpico que le era previsible (culpa
inconsciente) a pesar de saber que tena el sueo pesado; que la nodriza quebrant el

PE

deber objetivo de cuidado para el cual fue contratada; y, que la produccin del resultado
tpico, es decir la muerte del nio, le es objetivamente imputable debido al hecho de haber
creado
eado un riesgo no permitido (dormir con un nio de pecho y con el sueo pesado).
En el caso 9, en donde culposamente el conductor de un vehculo atropell a un peatn y
posteriormente omiti prestarle ayuda, de modo que la vctima muri por la falta de
atencin
encin mdica, en este caso, la accin culposa de lesiones pasar a ser un elemento

PA

indispensable para fundamentar la calidad de garante del sujeto activo y poderle atribuir el
hecho como homicidio cometido en forma de comisin por omisin dolosa. Es decir
decir, el
atropellamiento culposo, fundamentara la calidad de garante sobreviniente por
injerencia. Recordemos que en los casos de comisin por omisin la calidad de garante
sobreviene por injerencia debido al comportamiento culposo precedente del autor.
En el caso 16, en donde un mdico olvid un instrumento de trabajo en el vientre de su
paciente, quien luego muri a causa de la infeccin resultante, en tal caso debemos atribuir
el hecho como accin culposa de homicidio, habiendo previamente demostrado que el
mdico no previ el resultado tpico que le era previsible, que adems quebrant un deber

81
82

Feijo Snchez, Bernardo, Resultado Lesivo e Imputacin Objetiva, 2003, p. 42, nota 4.
Idem, p. 42.

35

objetivo de cuidado (contra todas las reglas tcnicas de su disciplina, puesto que olvid un
instrumento de trabajo en el vientre de su vctima) y que el resultado tpico le es
objetivamente imputable debido al hecho de haber creado o incrementado un riesgo no
permitido.
Brevemente: a) Un comportamiento culposo representa la infraccin a un deber objetivo de
cuidado, de ah que la mejor palabra para referirse a la culpa es la expresin descuido; y,
b) la culpa consciente se distingue del dolo eventual, no obstante que en ambos casos el

sujeto se representa como posible el resultado tpico.83

PE

D) Algunos principios que rigen en el campo de la actuacin culposa

1. La culpa al igual que el dolo es un elemento subjetivo perteneciente al tipo penal.


2. No existe ningn quebrantamiento al deber objetivo de cuidado mientras no exista al
propio tiempo una conducta que eleve los niveles del riesgo permitido.
3. En loss delitos culposos la imputacin objetiva no se puede separar del quebrantamiento

PA

al deber objetivo de cuidado.

4. Los comportamientos culposos nicamente son punibles cuando expresamente lo


determine la ley.

5. En los delitos culposos no hay ni tentativ


tentativa ni participacin, cuando varios causan
imprudentemente un resultado tpico cada uno de ellos es responsable por todo.

83

Jakobs, Gnther, El concepto jurdico-penal de accin, 1992, Op. Cit., p. 110. Dice Gnther Jakobs:
Entiendo que la imprudencia es evitabilidad individual. Por consiguiente, una persona slo se comporta
imprudentemente si para ella misma, y no para algn tipo de persona ideal, era evitable la consecuencia de la
que se trata.

36

E) Elementos subjetivos especficos


En 1914 Augusto Hegler aport nuevas ideas para el descubrimiento de los elementos
subjetivos especficos del tipo penal, con lo cual qued a la vista que ciertos tipos penales
contienen elementos subjetivos especficos. Basado en los elementos subjetivos especficos,
entre 1923 y 1926, Edmund Mezger clasific los delitos en a) delitos de intencin, b)
delitos de tendencia y, c) delitos de expresin.

Para Mezger, en los delitos de tendencia como el abuso sexual, en tales casos, la accin
del sujeto activo aparece como expresin

,de ah que no todo

tocamiento es constitutivo
tutivo de abuso sexual. Mientras que, en los delitos de intencin
como el robo la conducta tpica se configura siempre y cuando se demuestre

apropiarse de una cosa mueble. Finalmente, en los delitos de expresin como

PE

la declaracin
acin falsa, la accin se pone de manifiesto como expresin de un proceso o estado
interno y psquico del autor.84 De esta manera Edmund Mezger con su anterior
clasificacin de los delitos

una
a los elementos
les dio una

subjetivos especficos.

Slo algunos tipos penales requieren para su configuracin elementos subjetivos

PA

especficos, por ejemplo el robo y el secuestro, ddonde es necesario probar el


dominio y el

de

de solicitar rescate. Igual ocurre con el tipo penal de lavado de

dinero, consistente en aparentar como lcitos los bienes, productos o recursos

de un delito previo.

Para que una persona


persona llegue a ser considerada autor de algn tipo penal que exija un
elemento subjetivo especfico, el Ministerio Pblico debe hacer especial referencia al hecho

84

Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 137. Rudolf Schudt, en su tesis doctoral
presentada en 1952, intitulada Los elementos subjetivos del injusto en la ms reciente evolucin del Derecho
penal, lleg a la conclusin de que los tipos independientes que el Cdigo Penal contiene en nmero
superior a 700, slo 80, aproximadamente, estn estructurados en forma meramente causal y, en cambio, en el
90 %, ms o menos, de ellos estn incluidos elementos que reflejan una determinada actitud interna del
autor.

37

de que el autor s tena, al momento de realizar la conducta, el elemento subjetivo


especfico exigido por el tipo penal.
Si el hecho se les atribuye a varias personas y el tipo penal en cuestin exige un elemento
subjetivo especfico, el Ministerio Pblico debe hacer referencia a que todos los coautores
tenan, en realidad, dicho elemento subjetivo especfico.
En cambio, si el hecho se le atribuye a una persona en su calidad de partcipe (inductor o

cmplice), el agente del Ministerio Pblico debe comprender que no es necesario que los
partcipes tengan el elemento subjetivo especfico que exige el tipo penal; aunque los
partcipes s deben conocer que el elemento subjetivo especfico concurre efectivamente en

PE

el autor del hecho principal.

Brevemente: a) Los elementos subjetivos especficos aluden a la finalidad o tendencia del


sujeto activo, lass expresiones nimo, a sabiendas y propsito son tres ejemplos de
ello; b) en un caso de coautora debe probarse que todos los intervinientes tienen el
elemento subjetivo especfico que exige el tipo penal en cuestin; y, c) no es necesario que
en loss partcipes concurra el elemento subjetivo especfico que exija el tipo penal, sino que
basta con que los partcipes sepan que dicho elemento s concurre en el autor del hecho

PA

principal.

VII. Los elementos normativos del tipo penal


En 1915 Max Ernst Mayer
Mayer descubri los elementos normativos del tipo penal, entonces dijo
que eran comparables con una grapa, con una de las puntas clavadas en el tipo legal y
con la otra en la antijuridicidad.85 A pesar de lo cual, Max Ernst Mayer sostuvo la idea de
que la tipicidad era un indicio de la antijuridicidad del hecho, como el humo y el fuego,
deca. En cambio, Erik Wolf estim que todos los elementos del tipo eran elementos
normativos, hasta que Karl Engisch lleg a la conclusin hoy dominante de que los

85

Mayer, Max Ernst, citado por Claus Roxin, en Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 281.

38

elementos normativos del tipo son aquellos

En mayor o en menor medida todos los elementos del tipo penal requieren ser valorados,
pero en el caso especfico de los elementos normativos, por profunda que sea tal valoracin,
no por ello se podr afirmar que el juicio sobre la antijuridicidad tiene lugar en la tipicidad.
frecuencia: los conceptos de
Son elementos normativos que suelen presentarse con relativa frecuencia:

ajeneidad y de cosa necesarios para el robo; las expresiones indebidamente,


competente, conforme a Derecho, documento, buenas costumbres,86 sin
autorizacin, secreto industrial, conductas obscenas.

PE

El sujeto activo, para actuar dolosamente, debe tener el conocimiento y la voluntad de


llevar a cabo los elementos del tipo penal. De esta manera el sujeto activo tambin debe
tener conocimiento de los elementos normativos del tipo penal. Tampoco se trata de que el
sujeto activo
ctivo posea un conocimiento tcnico-jurdico
tcnico--jurdico
tcnicojurdico de los elementos del tipo penal, en
todo caso dicho conocimiento debe ser un conocimiento normal y propio de un profano.
Por ejemplo, para actuar con dolo de robo, no es necesario que el sujeto conozca el sentid
sentido
jurdico-civil
civil de la expresin ajeneidad, sino que basta con que comprenda que la cosa

PA

objeto de apoderamiento pertenece a otra persona, o simplemente que no es suya.


Pero la interpretacin de los elementos normativos del tipo penal no depende al cien por
ciento del sentido jurdico-civil
jurdico-civil
jurdicocivil que dichos elementos normativos pudieran tener. Por
ejemplo, para interpretar qu significa una cosa mueble, no precisamente debemos
depender de su significado jurdico
jurdico-civil, rea para la cual los objetos adheridos a una pared
deben considerarse como inmuebles; ya se habr notado que una interpretacin semejante
no nos permitira acreditar un robo de un cuadro adherido a un inmueble. Igual sucede con
el concepto de persona, en donde para el Derecho civil adquiere un significado distinto que
para el Derecho penal. Es decir, el Derecho penal es una disciplina autnoma y los

86

Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 193.

39

elementos normativos del tipo penal no dependen, al cien por ciento, del significado
jurdico-civil que pudieran tener.
Ms adelante veremos cmo el error de tipo representa una falsa percepcin respecto de
alguno de los elementos del tipo penal. Por cierto, cuando alguien presenta un error que
recae sobre alguno de los elementos normativos del tipo penal, a dicho fenmeno jurdico
tcnicamente se le conoce como
.
. Dado que los elementos

normativos del tipo penal tambin son elementos del tipo, entonces, el llamado error de

subsuncin debe resolverse conforme a las mismas reglas aplicables para el error de tipo.
Previo al estudio
tudio de los elementos objetivos del tipo penal, conozcamos otra serie de

PE

ejercicios:

Caso 21.. Alguien acept por bueno un billete que por sus dimensiones era
evidentemente falso.

Caso 22.. Debido a la comisin de una falta administrativa una persona huy de
la polica, choc con su vehculo y se caus una hemorragia interna que le

PA

produjo la muerte.

Caso 23.
23. El dueo de un bar reaccion contra un cliente que agreda
sexualmente a la mesera, pero en lugar de acertar sobre el cliente, el dueo del
bar mat de un tiro a su empleada.

Caso 24.
24. Alguien golpe a una persona con la intencin de matarla y cuando
crey que ya estaba muerta, entonces la avent al ro para tratar de ocultar el
cadver. La vctima muri por ahogamiento.
Caso 25. Una persona accedi libremente a pasar un fin de semana con su
novio, luego aleg haber sido privada da la libertad.

40

El caso 21, en donde una persona hizo entrega de un billete que por sus dimensiones era
evidentemente falso, tal hecho no supone la integracin del tipo penal de falsificacin de
billetes, regulado en el artculo 235 del Cdigo Penal Federal, en donde expresamente se
dispone lo siguiente: Artculo 235. () Se impondr de uno a cinco aos de prisinI. Al
que, produzca, almacene o distribuya piezas de papel con tamao similar o igual al de los
billetes. Falta reflexionar si el mismo hecho pudiera significar alguna clase de engao,

desde la perspectiva del fraude. Bernd Schnemann, cuando formul su famoso


, dijo que

deben ser excluidos del mbito de la punibilidad todos los

comportamientos frente a los cuales la vctima no merece ni necesita de proteccin, toda


vez que ella misma sera capaz de protegerse suficientemente, si lo quisiera.87 Conforme a
este criterio la vctima del supuesto
o engao quedara impune. Nosotros, particularmente, no
aceptamos del todo el

de Schnemann, puesto que, como ha

PE

dejado de manifiesto Claus Roxin, en un caso de robo, el tipo penal se integra aunque la
vctima, por descuido, hubiera
ra dejado la cosa objeto de apoderamiento en un lugar pblico.
En fin, hasta el momento basta con que el Ministerio Pblico sepa que la integracin del
tipo penal requiere de la concurrencia de ciertos criterios normativos que veremos ms
adelante (la imputacin
tacin objetiva del resultado).

En el caso 22, en donde a propsito de la comisin de una falta administrativa alguien huy

PA

de la polica, choc con su vehculo y se caus la muerte, en tal caso, podemos apreciar la
actuacin

del conductor que intentaba darse a la fuga. Pero el supuesto de

hecho planteado tambin nos invita a reflexionar acerca de la actuacin de la polica,


porque antes de efectuar una persecucin el polica debe

los riesgos que ella

genera, puesto que, en el caso concreto, igualmente podan resultar heridos los policas y/o
terceras personas, a propsito de la misma persecucin y de una simple falta administrativa.
Estos ltimos casos requieren un estudio particular, como se ver ms adelante.
En el caso 23 el dueo de un bar con una pistola en lugar de acertar un tiro sobre el cliente,
en lugar de ello mat a su empleada que estaba siendo vctima de una agresin sexual por
parte del cliente. En este caso no hay legtima defensa a favor del dueo del bar puesto que

87

Schnemann, Bernd, El principio de

en Derecho penal, en Obras, Tomo II, 2006, p. 110.

41

la defensa debe recaer sobre los bienes jurdicos del agresor, adems, normalmente se dice
que nadie debe imponerle a otra persona la defensa en contra de la voluntad suya. Pero
estos casos los estudiaremos ms adelante.
En el caso 24, en donde una persona errneamente crey que su vctima haba muerto y por
ello la arroj al ro para ocultar el cadver, de modo que la vctima finalmente muri
ahogada. En este supuesto estamos en presencia de un homicidio doloso consumado.88

En el caso 25, en donde una persona


ersona accedi a pasar un fin de semana con su novio,
evidentemente se aprecia que la libertad de la supuesta vctima excluye la tipicidad de la
privacin ilegal de la libertad. Ntese cmo el consentimiento, cuando recae sobre bienes

PE

jurdicos disponibles, dinamita la tipicidad.89

Brevemente: a) Los elementos normativos son aquellos cuya comprensin o entendimiento


dependen del contexto de alguna norma de cualquier ndole (jurdica, cultural o tica); y, b)
recae sobre alguno de los elementos normativos
el error de subsuncin, es decir el error que recae
del tipo penal, debe resolverse conforme a las reglas del error de tipo.

PA

VIII. Los elementos objetivos del tipo penal


No todos los tipos penales contienen

los elementos objetivos que numeramos a

continuacin. Por ejemplo, hay tipos penales que no exigen ninguna calidad personal en el
continuacin.
sujeto activo; otros tipos penales no exigen la demostracin de un nexo causal;90 hay tipos

penales que no requieren ninguna circunstancia de tiempo o de lugar; tambin hay tipos
tip
88

En 1977 Claus Roxin propuso el principio de la realizacin del plan como elemento decisivo para la
imputacin por dolo, de este principio se puede derivar que el resultado de la segunda accin [aventar a la
vctima al ro], incluso en caso de subsistir la previsibilidad, es considerado como la realizacin del plan del
autor slo en caso de una intencin de matar y que puede conducir a la pena por consumacin. Claus Roxin,
Reflexiones sobre el dolus generalis, 1977, en Desviacin del Curso Causal y Dolus Generalis, Op. Cit.,
pp. 34 y 35.
89
En los delitos contra la libertad el consentimiento excluye el tipo penal. Vase Heinrich Jescheck y Thomas
Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 400.
90
En los delitos de omisin y en los delitos de pura actividad, no es necesaria la demostracin de la
causalidad. Algn sector de la doctrina, tampoco lo exige entre el aporte del cmplice y el hecho principal.
Consltese Claudia Lpez Daz, Introduccin a la Imputacin Objetiva, Op. Cit., pp. 46 y 47.

42

penales que no requieren un medio comisivo determinado para su acreditacin; hay tipos
penales que no requieren un objeto material, tal es el caso de los delitos de resultado
formal;91 no obstante, enseguida hacemos un listado de los llamados elementos objetivos
del tipo penal:
Sujeto activo: Es la persona fsica que interviene en la realizacin del hecho ya
sea como autor o como partcipe.

Sujeto pasivo: Es la persona fsica o moral titular del bien jurdico.


Calidad personal del sujeto activo que en su caso exija el tipo penal: Solamente
los tipos penales especiales requieren una calidad o cualidad personal en el

PE

sujeto activo.

Conducta: Es el comportamiento de una persona fsica y puede presentarse


dolosa o culposamente por accin, omisin simple
simple o comisin por omisin.
Objeto material: Es la persona o cosa sobre la cual recae la conducta, de ah que

PA

al objeto material tambin se le conoce como objeto de la accin.


espacioResultado: En el resultado formal no existe ninguna diferencia espacio
temporal entre la conducta y el resultado, a diferencia de los casos de resultado
temporal
material.

lgico-natural entre una actividad y un resultado


Nexo causal: Es la relacin lgico
tpico-material,
material, por eso no todos los tipos penales requieren la acreditacin del
nexo causal.

Bien jurdico: Es el inters que protege la norma penal, en el entendido de que


puede ser personal o suprapersonal, disponible o indisponible. El bien jurdico
91

Mezger, Edmund, La Antijuridicidad en Materia Penal, Op. Cit., p. 46.

43

es personal cuando una sola persona es el titular. El bien jurdico es


suprapersonal cuando varias personas son los titulares del mismo. Es disponible
cuando el titular vlidamente puede disponer del mismo.
Medios comisivos: Son los medios empleados que en ciertas ocasiones exige el
tipo penal para su configuracin, la violencia fsica o la violencia
olencia moral son dos
ejemplos.

penal.

Circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasin que en su caso exija el tipo

A continuacin haremos una exposicin ms detallada de cada uno de los elementos

PE

objetivos del tipo penal.

Brevemente: a) Hay tipos penales


es que no exigen ninguna calidad personal en el sujeto
activo, lo cual da lugar a los delitos comunes; b) hay tipos penales que no requieren la
demostracin de un nexo causal, tal es el caso de los delitos de omisin; c) existen tipos
penales que no requieren
ieren ninguna circunstancia de tiempo, modo, lugar u ocasin; y, d)
existen tipos penales que no requieren un objeto material, tal es el caso de los delitos de

PA

resultado formal.

A) Sujeto activo y sujeto pasivo

exijan una calidad personal especfica en el sujeto


El hecho de que algunos tipos penales exij
activo, ello permite clasificar los delitos en: comunes y especiales. Los delitos comunes
son aquellos que los puede llevar a cabo cualquier persona, en tanto que el tipo penal no
requiera ninguna calidad personal especfica para su configuracin. Los delitos especiales,
a su vez, se subdividen en delitos especiales propios y delitos especiales impropios. En
los delitos especiales propios la calidad personal requerida sirve para

la

44

autora del hecho, en tanto que, en los delitos especiales impropios la calidad personal
exigida cumple una funcin como
de la pena.

92

En los delitos especiales propios la autora est limitada a un grupo determinado de


personas que s renen la calidad persona exigida por el tipo penal. Ello no significa que
quienes no renen la calidad personal exigida por el tipo penal estn impedidos para ser
partcipes (inductores o cmplices) de quien s cubre la calidad personal y comete el delito
especial. En los delitos especiales impropios el autor puede ser quien rena o no la calidad
calidad personal requerida.

personal, solamente que en ste ltimo supuesto la pena se agrava para quien s cubra la

Los llamados delitos de propia mano tienen la caracterstica de


de que no son susceptibles de

PE

llevarse a cabo a travs de la autora mediata, el incesto y la falsedad de declaraciones son


dos ejemplos de ello. Al Ministerio Pblico debe quedarle claro que en los delitos
pueden ser autores, coautores y autores
especiales propios y en los de propia mano slo pueden
mediatos, respectivamente, las personas cualificadas o aquellas que actan corporal o
materialmente, mientras que, por el contrario, la participacin (induccin y complicidad) es
admisible sin restricciones en tales casos.
casos.93

PA

Ahora bien, el sujeto pasivo no siempre es la vctima, tal como sucede en los casos de robo
de una cantidad transportada por el dependiente de un banco, ste ser el sujeto pasivo del
robo, pero el perjudicado ser el banco propietario de la cantidad
cantida robada.94

Brevemente: a) Un delito especial propio es el que exige la acreditacin de alguna calidad


personal para acreditar la autora del sujeto activo; b) un delito especial impropio es aquel
en donde la calidad personal del sujeto sirve para fundamen
fundamentar la agravante; y, c) los delitos
de propia mano jams pueden configurarse a travs de la autora mediata.

92

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 338.
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 286.
94
Cuello Caln, Eugenio, Derecho Penal, Parte General Tomo I, 1929, p. 248.
93

45

B) Conducta de accin, omisin simple y de comisin por omisin


En

la accin representa un movimiento corporal de una persona fsica

con capacidad de voluntad; en cambio, en

la accin abarca tanto a la

actividad como a la inactividad de una persona fsica con capacidad de voluntad.


La palabra conducta bien puede equipararse con la accin entendida en sentido amplio.
a
Cuando hagamos referencia a la conducta del sujeto activo, lo haremos sin precisar si es de

accin (actividad) u omisin (inactividad). Sin embargo, cuando sea necesario especificar
la actividad o inactividad de una persona, podemos emplear las expresiones
expresiones conducta
activa o conducta omisiva, respectivamente.

PE

A Heinrich Luden se le debe la distincin entre omisin propia y omisin impropia.95


Hoy nos referimos a la omisin propia y a la omisin impropia, respectivamente, con
las expresiones:
s: omisin simple y comisin por omisin.96

En el artculo 7 del Cdigo Penal Federal se dice que el delito es el acto u omisin que
sancionan las leyes penales, lo que en principio significa que la conducta delictiva puede

PA

ser de
u
.

La omisin puede estar asociada con un resultado formal o con un resultado material,
lo cual dara lugar a la

y a la

,, respectivamente.

Recordemos que slo se puede imputar una omisin si la realizacin de la acc


accin
requerida hubiera impedido el resultado con una probabilidad rayana en la seguridad.97

95

Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 652.
En 1840 Heinrich Luden fij las bases para la llamada teora de la accin esperada en los delitos de
omisin, teora que posteriormente desarrollaron Franz von Liszt y Edmund Mezger, ste ltimo con mejor
xito todava. Consltese Francisco Antolisei, en La Accin y el Resultado en el Delito, trad. Jos Luis Prez
Hernndez, la versin italiana es 1928, Ed. Jurdica Mexicana, Mxico, 1959, p. 43.
97
Roxin, Claus, Infraccin del deber y resultado en los delitos imprudentes, 1962, en Problemas Bsicos del
Derecho Penal, Op. Cit., p. 151.
96

46

Los casos de omisin simple deben estar descritos en alguna ley penal especficamente, a
diferencia de la comisin por omisin, cuya regulacin est en el segundo prrafo del
artculo 7, en los siguientes trminos:
Artculo 7. () En los delitos de resultado material tambin ser atribuible el
resultado tpico producido al que omita impedirlo, si ste tena el deber jurdico
de evitarlo. En estos casos se considerar
r que el resultado es consecuencia de
una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tena el
actuar precedente.

deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su propio

A continuacin se trascriben los elementos


os indispensables que el agente del Ministerio

PE

Pblico debe tener en cuenta para acreditar un caso de omisin simple:

El tipo penal en el cual se describa en qu consiste la omisin, para desprender


de ah la conducta activa que en el caso concreto caba esperar por parte del
omitente.

PA

La calidad personal que en su caso exija el tipo penal.

El deber jurdico de actuar que haya sido quebrantado por el autor.98

La inactividad del la persona fsica y la conducta que de ella se es


esperaba en el
caso concreto.

El dolo o la culpa del omitente.

La atribuibilidad del resultado tpico-formal al comportamiento omisivo del


autor, debido a que l efectivamente hubiera

evitar dicho resultado

tpico-formal.
98

Tambin se le conoce como calidad de garante al deber jurdico de actuar.

47

Obsrvese que el deber jurdico de actuar en casos de omisin simple se desprende del
propio tipo penal de que se trate. Ahora, la comisin por omisin requiere tomar en
cuenta los siguientes aspectos:
La calidad personal que en su caso exija el tipo penal.
El deber jurdico de actuar o la calidad de garante que haya quebrantado el

omitente.
La inactividad del la persona fsica y la conducta que de ella se esperaba en el

PE

caso concreto.
El dolo o la culpa del omitente.

tpico-material
La atribuibilidad del resultado tpicotpico
-material
material al comportamiento
comportamiento omisivo del
autor, debido a que l efectivamente hubiera

evitar dicho resultado

tpico-material.

PA

Relativo al deber jurdico de actuar en los casos de comisin por omisin, como lo
determina el segundo prrafo del artculo 7 antes citado, habr de sobrevenir de una ley,
de un contrato, o bien, del propio actuar precedente del sujeto activo. Dicho actuar
precedente deber ser culposo, puesto que si el actuar precedente del sujeto activo se
estaramos en presencia de un delito de comisin
presenta en forma dolosa, entonces, no estara
por omisin, sino ante un delito de accin.
Brevemente: a) La comisin por omisin es una figura jurdica regulada en la parte
conducente del artculo 7 del Cdigo Penal Federal; b) la omisin simple es una figura
jurdica que debe estar descrita en algn tipo penal, de manera particular; c) en los casos de
comisin por omisin se requiere vincular a la inactividad del sujeto activo un resultado

48

material; y, d) en los casos de omisin simple se requiere asociar a la inactividad del sujeto
activo un resultado formal.

C) Principios que rigen en el campo de los delitos de omisin


1. Los delitos de omisin simple deben estar plasmados en alguna ley penal.
2. Tanto en los delitos de omisin simple como en los de comisin
comisin por omisin, la
o no evitar

capacidad individual del omitente debe verificarse para saber si el sujeto


el resultado tpico, bajo las circunstancias concretas del hecho.

PE

3. En los casos de omisin simple es determinante la infraccin al deber jurdico


jurdico de actuar,
mientras que en los casos de comisin por omisin, debe demostrarse cmo la omisin
equivale a una accin.

4. En los casos de comisin por omisin el comportamiento omisivo del garante ha de ser
equivalente con la realizacin del resultado
resultado mediante accin.

PA

5. La posicin de garante debe constituir por s misma la creacin de un riesgo no permitido


y puede sobrevenir por: la asuncin de una funcin de proteccin o bien por el deber de
control de una fuente de peligro.

calidad de garante sobrevenida por injerencia el comportamiento culposo


6. Respecto de la calidad
precedente ha de ser ilcito y ha de estar fuera del campo de las llamadas conductas
socialmente adecuadas.

7. En los casos de comisin por omisin son posibles tanto la tentativa acabada como la
tentativa inacabada.
8. Mientras que en los delitos de accin el sujeto activo genera un riesgo no permitido, en
los delitos de omisin el omitente no reduce el riesgo prohibido.
49

9. En los delitos de omisin solamente puede ser autor la persona sobre la que recaiga el
deber jurdico de actuar (calidad de garante).
10. En los delitos de omisin no existe un nexo causal, pero s

al comportamiento omisivo del autor.


11. Si el sujeto activo yerra respecto dell alcance de su deber jurdico de actuar, entonces,

estaramos en presencia de un error de prohibicin.


12. Quien errneamente cree que una accin de salvamento pueda ser de utilidad, o no cree

PE

que est en condiciones de ejecutarla, tiene un error de tipo.


tipo.

13. En los delitos de omisin la tentativa empieza cuando debido a la no intervencin del
omitente se aumenta el peligro al que es expuesto el bien jurdico.

14. S es posible participar como cmplice en un hecho ajeno a travs de alguna conducta
omisiva.

PA

15. S son posibles las formas de participacin (induccin y complicidad) en un hecho


omisivo principal.

D) El objeto material (tambin llamado objeto de la accin)


En 1883 Franz von Liszt distingui entre bien jurdico y objeto material, aspecto dde notoria
jurdico-penal de nuestros das.
relevancia para la dogmtica jurdico
El objeto material es la persona o cosa sobre la cual recae la conducta del sujeto activo99 y
puede presentarse: como unidad psicolgico-corporal (el cuerpo de una persona), como

99

Garcs Velsquez, Jaime, Derecho Penal General, Op. Cit., p. 42.

50

valor social (la fama del injuriado), como valor econmico (el dinero), como cosa
(bien mueble) o como una situacin real (unidad de un objeto).100
El objeto material debemos distinguirlo del bien jurdico, puesto que, por ejemplo, en los
delitos de mera actividad no existe un objeto material aunque s la lesin al bien jurdico.101
Brevemente: a) El objeto material es la cosa o persona sobre la cual recae la conducta; y, b)

E) Resultado formal y resultado material

en los delitos de mera actividad no existe objeto material.

PE

El resultado tpico-formal
espacio-temporal
formal es aquel en donde no existe una diferencia espacio
entre la conducta del sujeto activo y el resultado que requiere el tipo penal; de esta manera,
estamos ante un resultado formal, cuando el tipo penal
penal no exige ningn cambio en el
mundo exterior a consecuencia de la conducta del sujeto activo.

tpico-material,
Distinto sucede con el resultado tpicotpico
-material,
material, hiptesis en donde, en principio, s existe
espacio-temporal
espacio
una diferencia espacio-temporal
temporal entre la conducta y el resultado tpico. En estos casos el

PA

tipo penal s exige un cambio o una mutacin en el mundo exterior a consecuencia de la


conducta del sujeto activo.

El nexo causal solamente se puede presentar en los casos en los cuales la conducta de
accin traiga como consecuencia
consecuencia un resultado material. No es necesario demostrar ningn
nexo causal en los delitos en donde el tipo penal no exige ningn resultado material.
Tampoco existe nexo causal en los delitos de resultado formal. Lo mismo ocurre en los
delitos de mera actividad.
Bien lo dijo Francisco Pavn Vasconcelos: la causalidad
activid
nicamente es posible en los delitos de resultado material.102

100

Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 278.
Ibidem, p. 46.
102
Pavn Vasconcelos, Francisco, La Causalidad en el Delito, La Causalidad en el Delito, quinta edicin, Ed.
Porra, Mxico, 2004, p. 34.
101

51

Brevemente: a) El resultado material supone una diferencia espacio-temporal entre la


actividad del sujeto activo y el resultado tpico, b) en los casos de resultado formal no
existe ninguna diferencia espacio temporal entre la conducta y el resultado tpico; y, c) los
delitos de resultado material, a diferencia de los delitos de resultado formal, requieren la
acreditacin del nexo causal.

F) El nexo causal

El nexo causal se define como la relacin lgico-natural


natural entre una conducta de accin y un
resultado material. Sin embargo, el nexo causal no es suficiente para determinar la
imputacin de un hecho en materia penal. No todos los tipos penales admiten la posibilidad

PE

de acreditar algn nexo de causalidad. Por ejemplo, en los siguientes casos no es posible la
acreditacin del nexo causal: en los delitos de omisin, en los delitos de mera actividad, en
los casos de induccin psquica, y, enn los casos de complicidad psicolgica.103
Distintas teoras han sido propuestas para explicar el nexo causal en materia penal,
comenzando por la teora de la

elaborada por el procesalista Julius

Glaser en 1858 y que en 1910 fue sintetizada


sintetizada mediante la frmula que hoy comnmente la

PA

caracteriza. Laa jurisprudencia del Tribunal del Imperio Alemn utiliz, por vez primera, la

,, de acuerdo con dicha frmula

es causa de un resultado

toda condicin que no puede


puede suprimirse mentalmente sin que desaparezca el resultado.104
La teora de la equivalencia de las condiciones, segn la cual en la produccin del resultado
todas las condiciones poseen el mismo valor, fue una teora especialmente basada en la
frmula de la
.
103

La causalidad psquica presenta dificultades. Pues para los procesos psquicos an no es claro si ellos
realmente y en caso afirmativo a qu leyes causales estn sujetos. Sin embargo, de acuerdo con la
jurisprudencia, se debe tener en cuenta si la representacin incierta ha contribuido al proceso de motivacin.
Hans-Joachim Rudolphi, Causalidad e Imputacin Objetiva, Op. Cit., p. 18.
104
En una sentencia del 24 de octubre de 1910, el Tribunal Supremo alemn dispuso: Unas lesiones
personales con muerte posterior se dan, solamente, cuando las lesiones personales no pueden ser
supuestamente excluidas, sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado de muerte. Al respecto
consltese a Claudia Lpez Daz, en Introduccin a la Imputacin Objetiva, Op. Cit., p. 32. Igualmente vase
Sacher de Kster, Mariana, Evolucin del Tipo Subjetivo, Op. Cit., p. 61, nota 142.

52

Es posible la causalidad en los delitos de omisin? Gustav Radbruch puso de manifiesto


que el concepto causal de accin no era aplicable al de omisin,105 debido precisamente a
que en la omisin falta el nexo causal. Sin embargo, en Mxico Francisco Pavn
Vasconcelos sostuvo que s existe nexo causal en los delitos de omisin.106 Igualmente
Edmund Mezger fue de la idea de que la omisin es causa del resultado.107 Hoy sin
embargo prevalece la opinin de que en los delitos de omisin no existe
existe nexo causal,
aunque s debe existir especficamente en los delitos de comisin por omisin la

atribuibilidad del resultado tpico-material


material al comportamiento omisivo del autor.
Brevemente: a) el nexo causal es la relacin lgicolgico-natural
lgico
-natural
natural entre una actividad
actividad y un
resultado tpico-material; y, no
o existe nexo causal en los delitos de omisin, en los delitos
psicolgica.

PE

de mera actividad, en los casos de induccin psquica, y, en los casos de complicidad

G) La
y la teora de la equivalencia
uivalencia de las condiciones

En 1858 el procesalista austriaco Julius Glaser se refiri al tema de la causalidad e

PA

introdujo la frmula de la
que posteriormente desarroll

Maximilian von Buri108 para proponer su famosa

,
, segn la cual, todas las condiciones que intervienen en un hecho tienen la

misma fuerza y por tanto el mismo valor.


La teora de la equivalencia de las condiciones del magistrado Maximilian von Buri se vio
reflejada en una sentencia del 12 de abril de 1880, a partir de entonces se logr imponer en

Alemania la teora de la equivalencia de las condiciones. Esta teora de la causalidad

105

Cerezo Mir, Jos, Derecho Penal, Parte General, Ed. IB de F, Buenos Aires, 2008, p. 324.
Pavn Vasconcelos, Francisco, La Causalidad en el Delito, Op. Cit., pp. 45 y 115.
107
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 121.
108
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 299.
106

53

igualmente influenci a la teora subjetiva de la tentativa y a la teora subjetiva de la


participacin.109
Brevemente: a) La frmula de la

expresa que existe nexo causal, en


los casos en que mentalmente pueda prescindirse de la causa sin que con ello pueda
suprimirse el resultado; y, b) la teora de la equivalencia de las condiciones determina
que todas las causas o condiciones son equivalentes y por ello tienen el mismo valor en la

H) Teora de la adecuacin causal

causacin del resultado.

PE

En 1871 Carl Ludwig von Bar elabor un concepto de adecuacin causal, pues
pues restringi el
concepto de accin causal excluyendo lo que no corresponde a lo que l llam regla de la
vida,110 luego, en 1889, Johannes von Kries hizo una teora subjetiva de la causacin
adecuada.111

Segn Johannes von Kries solo existe una relacin de causalidad entre una accin y un
, teniendo en cuenta todo el conocimiento

resultado cuando ste era previsible

PA

experimental de la humanidad (saber nomolgico) y las circunstancias del caso concreto


conocidas o cognoscibles por el sujeto (saber oontolgico). En su momento se le objet que
con este criterio se prejuzgaba la previsibilidad subjetiva perteneciente a la culpabilidad, de
ah que surgieron otras teoras objetivas de la adecuacin causal, como las de Thon,
Rmelin y von Hippel y Traeger.112 ste ltimo lleg a la conclusin de que en el juicio de

109

La teora subjetiva de la tentativa toma como algo decisivo el hecho de que el sujeto activo tenga una
voluntad hostil hacia el Derecho. Para la teora subjetiva de la participacin es indispensable el hecho de que
el partcipe tenga el inters de participar en un hecho ajeno.
110
Mezger, Edmund, El Delito como Accin, Op. Cit., p. 63. Al respecto Hans Heinrich Jescheck dijo: "No
fue ningn jurista, sino un mdico, el fundador de la teora de la adecuacin: el fisilogo de Friburgo
Johannes von Kries." Tratado de Derecho Penal, Op. Cit., p. 397. En Mxico Francisco Pavn Vasconcelos
coment que la teora de la adecuacin causal suele atribursele tanto a von Bar como a von Kries. La
Causalidad en el Delito, Op. Cit., p. 76.
111
Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Op. Cit., p. 397. Francisco Pavn Vasconcelos
coment que la teora de la adecuacin causal suele atribursele tanto a von Bar como a von Kries, consltese
La Causalidad en el Delito, Op. Cit., p. 76.
112
Cerezo Mir, Jos, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 360.

54

adecuacin causal han de incluirse todas aquellas circunstancias conocidas o cognoscibles


por el autor al momento de su accin (

), ms todas aquellas circunstancias conocidas


o cognoscibles por un tercero observador objetivo despus del hecho (
).

El Cdigo Penal Federal parece regular el juicio de adecuacin causal de la siguiente


manera: Artculo 53. No es imputable al acusado el aumento de gravedad proveniente de
circunstancias
as particulares del ofendido, si las ignoraba inculpablemente al cometer el
delito. Esta disposicin igualmente est reconocida en la mayora de las Entidades

federativas e impide que se le atribuyan al sujeto activo las consecuencias derivadas de las
circunstancias
rcunstancias particulares de la vctima. Por ello no podra responder por homicidio
quien con un golpe leve en la nariz le causa la muerte a un hemoflico; o quien le causa la
luego, el sujeto
muerte a una persona cardiaca pegndole un susto; siempre y cuando, desde luego

PE

desconozca las circunstancias particulares de hemofilia o de hipertensin en su vctima. Al


respecto Champo Snchez considera que un grave susto, una falsa noticia, son formas
perfectamente posibles de accin y que en tales casos el problema
problema solamente consiste en
establecer la existencia de un nexo de produccin.113

Brevemente: En el juicio de adecuacin causal han de incluirse todas aquellas


circunstancias conocidas o cognoscibles por el autor al momento de su accin (ex ante),

PA

ms todas aquellas
aquellas circunstancias conocidas o cognoscibles por un tercero observador
objetivo despus del hecho (ex post facto).

I) Teora de la relevancia

Segn Edmund Mezger a quien se le atribuye la teora de la relevancia la teora de la


adecuacin causal tuvo el mrito de haber resaltado que la simple causalidad no garantiza
la responsabilidad penal del sujeto activo.114 Por eso propuso que para fundamentar la
responsabilidad penal de una persona, debemos tomar en consideracin la relevancia

113

Champo Snchez, Nimrod Mihael, El Dominio del Hecho, Formas de Autora en el Delito, Op. Cit., p. 6.
Mezger, Edmund, El Delito como Accin, Op. Cit., p. 69. Igualmente consltese a Claudia Lpez Daz, en
Introduccin a la Imputacin Objetiva, Op. Cit., pp. 44 y 45.

114

55

jurdico-penal del nexo causal. Sin embargo, Edmund Mezger omiti ampliar su teora de
la relevancia hasta convertirla en una verdadera teora de la imputacin,115 como hubiera
correspondido. La teora de la imputacin que hubiera desarrollado Mezger, habra tenido
su lugar sistemtico en la tipicidad, como hoy lo tiene la teora de la imputacin objetiva.
Brevemente: Para la teora de la relevancia es necesario llevar a cabo un juicio
normativo
ju

J) Teora de la imputacin objetiva

a travs de cual se pueda resaltar la relevancia jurdico-penal


penal del nexo causal.

En 1970 Claus Roxin esquematiz la teora de la imputacin objetiva, de tal modo que

PE

lleg a la conclusin de que un resultado


ultado le es objetivamente imputable a una persona
cuando se demuestran tres aspectos: a) la creacin de un riesgo no permitido; b) que dicho
riesgo no permitido se hubiera concretizado en un resultado y, c) que el resultado, a su vez,
pertenezca al mbito protector de la norma.

Sin embargo, respecto de los antecedentes de la imputacin objetiva, debemos recordar que
Ludwig von Bar fue el primer autor que se ocup del riesgo permitido (en 1871),116

PA

despus, en 1931, Karl Engisch tuvo la genialidad de estim


estimar que la produccin del peligro
en los delitos de resultado es lo que integra al tipo penal, con lo cual, se anticip en varias
dcadas a la teora de la imputacin objetiva.117 Por eso Yesid Reyes Alvarado observa en

Karl Engisch el ms claro antecedent


antecedente de la imputacin objetiva.118 Por cierto, en 1999,

un tanto sorprendido dijo Bernd Schnemann: Engisch encontr ya hace sesenta aos
exactamente la misma formulacin que utiliza la opinin dominante en la actualidad para la
definicin de la imputacin ob
objetiva.119
115

Lpez Daz, Claudia, Introduccin a la Imputacin Objetiva, Op. Cit., p. 46.


En la jurisprudencia alemana se hizo eco de este instituto jurdico en la segunda mitad del siglo XIX en
relacin con las lesiones y muertes imprudentes en el mbito industrial. Vase Bernardo Feijo Snchez, en
Resultado Lesivo e Imputacin Objetiva, Op. Cit., pp. 59 y 60, nota 73.
116

117
Guzmn Dalbora, Jos Luis, Estudio preliminar al libro La Teora de la Libertad de la Voluntad en la Actual Doctrina Filosfica del
Derecho Penal, Op. Cit., pp. 29 y 30.
118

Reyes Alvarado, Yesid, Imputacin Objetiva, tercera edicin, Ed. Temis, Bogot, 2005, p. 78, cita nm.

88.

119

Schnemann, Bernd, Consideraciones sobre la teora de la imputacin objetiva, Op. Cit., p. 74.

56

Igualmente fueron decisivas las aportaciones de Karl Larenz, Richard Honig y Hans
Welzel, aportaciones que sumadas a la de Karl Engisch, en 1970 le permitieron a Claus
Roxin esquematizar la teora de la imputacin objetiva en el modo en que ha quedado
expuesto ms arriba.120
La teora de la imputacin objetiva originalmente se aplic al campo de los delitos
culposos, pero pronto comenz su aplicacin a los delitos dolosos con resultado material, e

inclusive, a los delitos de peligro. Hoy la imputacin


cin objetiva es una herramienta cuya
aplicacin cada vez abarca ms sectores de la dogmtica penal.

Brevemente: Conforme a la teora de la imputacin objetiva un resultado le es

PE

riesgo no
objetivamente imputable a una persona cuando se demuestre: que cre un riesg
permitido, que el riesgo no permitido se concretiz en un resultado y, que el resultado, a su
vez, pertenece al mbito protector de la norma penal. Bien ha dicho Gnther Jakobs, la
explicacin del mundo.121
imputacin no es algo que concierna a la naturaleza, sino una explica

PA

K) Bien jurdico

En 1801 Anselm von Feuerbach consider que una conducta delictiva solamente podra ser
la que hubiera lesionado o puesto en peligro algn

122

Ms

tarde, en 1834, Johann Michel Franz Birnbaum descubri


de
que con la comisin de un delito
quedaba subsistente el

al que hizo referencia Feuerbach,


entonces afirm que con la comisin de un delito lo que s se lesiona o se pone en peligro
es la presencia de un
.
.
. Esto lti

ltimo le sirvi a Karl Binding para llagar a la conclusin

120

Una contribucin especial en todo esto la tuvo el destacado penalista espaol Enrique Gimbernat, puesto
que en 1966 retom la importancia del principio del mbito protector de la norma, principio que en 1955
haba sido en cierto modo reconocido por la Suprema Corte de Justicia alemana. Al respecto consltese Yesid
Reyes Alvarado, Imputacin Objetiva, Op. Cit., p. 215, nota 14.
121
Jakobs, Gnther, Op. Cit., p. 130.
122
Para los griegos la conducta delictiva contraria a la ley estaba asociada con la injusticia, los romanos en
cambio vieron en el delito la lesin al bien comn, mientras que en la Edad Media el delito fue concebido
como un ataque al Estado. Wilhelm Sauer, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 52.

57

(en 1872) que cuando se comete un delito lo que en realidad se lesiona o se pone en riesgo
es un
.

La aportacin de Birnbaum tambin parece haber inspirado a Rudolf von Ihering, quien en
1877 public El Fin en el Derecho de Ihering y estaba desarrollando la idea de

en el Derecho. Recordemos que la concepcin de


de Ihering influenci a Franz
von Liszt para definir el bien jurdico,123 quiz por eso ha prevalecido la definicin
definicin de bien

jurdico aportada por Franz von Liszt, en el sentido de que el bien jurdico es el

que protege la norma penal.124


Muy acertada nos parece la definicin de Francisco Muoz Conde, quien ha considerado
que los bienes jurdicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su

PE

125
Pero
P
ero solamente los
autorrealizacin y el desarrollo de su personalidad en la vida social.125

bienes jurdicos ms relevantes para la convivencia humana pueden ser objeto de


proteccin penal. El Derecho penal slo puede reaccionar ante el quebrantamiento doloso o
culposo del bien jurdico. Sin embargo, jams debemos confundir el bien jurdico ni con la
moral ni con la lesin de un deber.126

Una de las funciones que cumple el bien jurdico consiste en limitar


limit el
, pues en

PA

el campo del Derecho penal el Estado solamente debe reaccionar cuando se lesione o se
ponga en peligro algn bien jurdico. En su momento Beccaria, Hommel y Feuerbach
buscaron limitar el

representara un dao social o


exigiendo que todo delito re

la lesin a un derecho subjetivo pblico, hasta que Birnbaum y Binding llegaron a la

123

Jimnez de Asa, Luis, Teora del Delito, Op. Cit., p. 43. Igualmente Max Ernst Mayer afirm que se trata
de una lucha estril, vase al respecto Introduccin al Derecho Penal de Luis Jimnez de Asa, Op. Cit., p.
13.
124
En 1891, en la cuarta edicin de su Tratado, Franz von Liszt introdujo la idea de antijuridicidad como
lesin de un bien jurdico, entonces dijo: Todo delito implica una agresin a un inters jurdicamente
protegido. Enrique Bacigalupo, Delito y Punibilidad, Op. Cit., p. 79.
125
Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 59.
126
En Mxico, Miguel Ontiveros Alonso ha demostrado que la moral pblica no debe ser considerada como
un bien jurdico penal, de ah que desapareci del Cdigo Penal Federal el Titulo respectivo que se ocupaba
de la proteccin de la moral pblica en casos como lenocinio, trata de personas, pornografa infantil,
turismo sexual y corrupcin de personas menores de edad. Ahora sabemos que no es la moral pblica lo que
se protege en tales supuestos, sino que es el libre desarrollo de la personalidad el bien jurdico que se
protege en tales casos.

58

expresin que hoy conocemos como bien jurdico, pero siempre con el mismo propsito
de limitar la intervencin del Estado en materia penal.127 De esta manera la funcin de
garanta del bien jurdico consiste en que el Derecho penal no debe reaccionar si antes no
se ha lesionado o puesto en peligro algn bien jurdico.
Atendiendo a su titularidad los bienes jurdicos pueden ser personales o suprapersonales,
son personales aquellos bienes jurdicos que pertenecen a una sola persona, son

suprapersonales los bines jurdicos que pertenecen a una colectividad.


En atencin a su disponibilidad los bienes jurdicos se clasifican en disponibles e
indisponibles, los primeros son aquellos respecto de los cuales su titular puede vlidamente
disponer; en cambio, los bienes jurdicos indisponibles son aquellos respecto de los cuales

PE

su titular no puede disponer.

igualmente se observa en la sistematizacin de la Parte


La utilidad del bien jurdico igualmente
Especial de los Cdigos penales, donde se puede apreciar la clasificacin de los delitos en
orden al bien jurdico protegido. Incluso hay quienes afirman que el bien jurdico es el
punto de referencia fundamental
fundamental para sistematizar la Parte Especial de los Cdigos
penales.128 Dada esta situacin el bien jurdico cumple una funcin de interpretacin de

PA

los tipos penales, funcin que consiste, precisamente, en saber cul es el

en algn tipo penal.

Brevemente: a) El bien jurdico es el inters que protege la norma penal; b) tanto para la
clasificacin de los delitos como para la interpretacin de las normas penales, es necesario
atender al bien jurdico que se protege; y, c) la funcin de ga
garanta del bien jurdico
consiste en que el Derecho penal no debe reaccionar si antes no se ha lesionado o puesto
en peligro algn bien jurdico.
127

Beccaria y Hommel usaron la expresin dao social, Feuerbach la de derecho subjetivo pblico,
Birnbaum en cambio se refiri a un bien y, finalmente, Karl Binding construy la frase bien jurdico en
1872.
128
Arzt, Gunther, La Parte Especial del Derecho penal sustantivo, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho
Penal Procesal, Op. Cit., p. 87. La Parte Especial se sirve de la divisin entre bienes jurdicos personales y
bienes jurdicos suprapersonales.

59

L) Bienes jurdicos personales y bienes jurdicos suprapersonales


Segn su titular los bienes jurdicos pueden ser personales o suprapersonales. Es personal el
bien jurdico cuya titularidad pertenece a una sola persona. En cambio, es suprapersonal el
bien jurdico cuya titularidad corresponde a una colectividad. Tal clasificacin de los bienes
jurdicos cumple con algunas funciones muy concretas. Por ejemplo, esta clasificacin
permite sistematizar la Parte Especial
cial de los Cdigos penales. Aunque la utilidad prctica

ms relevante de esta clasificacin est en el terreno de la legtima defensa, debido al


principio segn el cual: solamente los bienes jurdicos personales son susceptibles de

PE

legtima defensa.129

slo son legtimos


Comoo ha comentado Claus Roxin, los bienes jurdicos suprapersonales slo
cuando sirven para el desarrollo personal e individual de los hombres. Por ejemplo, nuestro
sistema tributario es legtimo porque los recursos recaudados son tiles para el desarrollo
personal de los habitantes y no para el enriquecimiento del Estado en s.130
Brevemente: a) Los bienes jurdicos personales son aquellos cuya titularidad pertenece a

PA

una sola persona; b) los bines jurdicos disponibles son aquellos respecto de los cuales es
vlida la disposicin que hace su titular; c) slo los bienes jurdicos personales son
susceptibles de legtima defensa; y d) los bienes jurdicos suprapersonales slo son
legtimos cuando sirven para el desarrollo personal de los hombres.

M) Bienes jurdicos disponibles y bienes jurdicos indisponibles


En principio, el patrimonio y la libertad son bienes jurdicos disponibles. Si alguien toma el
coche con la autorizacin del propietario ello no constituye una conducta tpica de robo.
Algo semejante ocurre cuando una persona voluntariamente acepta pasar el fin de semana
129

Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 277.
Roxin, Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del Derecho penal?, 2004, en
Fundamentos Poltico-Criminales del Derecho Penal, Op. Cit., pp. 124 y 125.
130

60

en el departamento de sus amigos, no habra ningn delito de privacin ilegal de la libertad.


En un supuesto caso de violacin, si la vctima acept la realizacin del hecho de manera
autorresponsable, al final no se habra lesionado el bien jurdico, puesto que la libertad
sexual tambin es un bien jurdico disponible.131
Hay bienes jurdicos indisponibles, el medio ambiente y la salud pblica son dos ejemplos.
Normalmente los bienes jurdicos suprapersonales son indisponibles, pero tambin hay
bienes jurdicos personales e indisponibles a la vez. Laa vida es un bien jurdico personal e

subsiste
indisponible al propio tiempo (si alguien autoriza a otro para que le prive de la vida subsis
de cualquier manera una conducta tpica de homicidio).

El consentimiento es una figura jurdica que cuando recae sobre bienes jurdicos

PE

disponibles excluye la tipicidad, por ejemplo si alguien permite a otro el libre acceso a su
casa no habra allanamiento
ento de morada. Entonces las consecuencias prcticas de la
clasificacin en estudio resulta realmente relevante, porque en un caso de corrupcin de
personas menores de edad la conducta seguira siendo tpica muy a pesar del
consentimiento de la vctima, dado
dado que se trata de un bien jurdico indisponible (el libre
desarrollo de la personalidad). Veamos a continuacin una serie de casos que nos permitir

PA

precisar la ventaja de las consideraciones hasta el momento planteadas:


Caso 26.
falso no tiene mayor inconveniente con
26. El afectado de un documento
docume
la afectacin que de ello deriva. Podemos excluir el tipo penal de falsificacin
de documento?

Caso 27.
27. En alguna clnica hospitalaria enferm el sacerdote que, con el
conocimiento del riesgo, les brind atenci
atencin religiosa a quienes padecan una
enfermedad contagiosa.

131

Por supuesto, existen excepciones a lo antes planteado, excepciones que tienen que ver con el hecho de si
el sujeto pasivo puede o no disponer del bien jurdico.

61

Caso 28. Alguien le quita las llaves al conductor de un automvil, con tal de
que no conduzca ebrio.
Caso 29. Un mdico practica el aborto sin conocer los presupuestos objetivos
que justificaran su conducta.
Caso 30.. El amante que es sorprendido por el marido: puede actuar en defensa

de quien seguramente reaccionar en un estado de emocin violenta?


En el caso 26 una persona no tiene mayor inconveniente con la afectacin que deriva de la
falsificacin
ificacin de un documento. Sin embargo, no puede excluirse la responsabilidad penal
del falsificador, porque la fe pblica no es un bien jurdico del cual el afectado pueda

PE

disponer libremente. Algo diferente pasara si el bien jurdico fuese disponible. Por
ejemplo, el tipo penal de allanamiento se excluye si el propietario de un predio no tiene
mayor inconveniente con la conducta del sujeto activo.

En el caso 27 un sacerdote decidi prestar sus servicios religiosos a los pacientes que lo
podan contagiar.
ar. En este supuesto el sacerdote actu a propio riesgo y no deberan
responder penalmente los pacientes por haberlo contagiado. Otro caso sera si el sacerdote

PA

padeciera de alguna enfermedad contagiosa y sin importarle prestara sus servicios a los
pacientes.
es.

En el caso 28 una persona le quita las llaves al conductor de un automvil, con tal de que
no conduzca ebrio. El desapoderamiento de las llaves pudiera estar justificado en la medida
en que se demuestre que el conductor del vehculo haba perdido toda posibilidad de control

y que habra puesto en peligro no solamente su propia integridad sino tambin los bienes
jurdicos de terceras personas inocentes. La doctrina divide sus opiniones en cuanto a saber
si el mesero en un bar es o no garante respecto de su cliente que por el consumo de alcohol

ha perdido toda posibilidad de conducir su vehculo sin riesgo para terceros.132


132

Heinrich Maurach y Heinz Zipf estiman que el mesero es garante respecto de su cliente ebrio que por el
consumo de alcohol ha perdido el control. Consltese Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 475. Otra
opinin la tiene Claudia Lpez Daz, quien opina lo siguiente: si el propietario de una taberna, dentro de la

62

En el caso 29 un mdico lleva a cabo el aborto sin conocer que sobre la paciente concurren
los presupuestos objetivos que justificaran su conducta abortiva. No podra estar justificada
la conducta del mdico debido precisamente a la falta del elemento subjetivo que
caracteriza a todas las causas de justificacin. Ms adelante se ver que las causas de
justificacin requieren la concurrencia
ncia de ciertos aspectos subjetivos, como la voluntad de
defenderse en la legtima defensa o la voluntad de salvar un bien jurdico en el estado de
necesidad. Por mientras hay que decir que la conducta del mdico en cuestin es una

conducta tpica de aborto.133


En el caso 30 nos preguntamos si el amante pierde o no su derecho a defenderse ante la
reaccin del marido que lo sorprende junto a su esposa. Sistemticamente estos casos deben

PE

estudiarse en la antijuridicidad. Sin embargo, podemos ofrecer un primer acercamiento


acercamiento a la
respuesta. Primero recordemos que la legtima defensa no debe ser provocada, en este
sentido, podemos cuestionar si el amante provoc la agresin del marido. Ahora, el
provocador tiene el deber de esquivar el ataque o la reaccin del prov
provocado. En un caso
extremo el provocador de la agresin debe atender a una defensa meramente pasiva.134

PA

IX. Causas de atipicidad

A) Error de tipo

actividad normal del establecimiento, vende licor a una persona que atropella a un tercero como una
consecuencia de su embriaguez, este hecho no le es imputable al vendedor ccomo lesiones culposas, porque el
riesgo creado por l (vender bebidas) es socialmente adecuado. Vase Introduccin a la Imputacin Objetiva,
Op. Cit., p. 71.
133
En Alemania la conducta del mdico podra sancionarse como aborto en grado de tentativa, Heinrich
Jescheck y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, p. Op. Cit., 354. En Espaa la pena
del mdico podra reducirse, en el caso de que se considere la actualizacin de una causa de justificacin
incompleta.
134
Schnemann, Bernd, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, 1991, en Obras, Tomo I,
Op. Cit., p. 269. Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, por su parte, consideran que el amante no puede
defenderse frente al ataque del marido con instrumentos peligrosos y contundentes. Consltese Tratado de
Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 372.

63

Cuando una persona, al momento de llevar a cabo su conducta, presenta un error respecto
de alguno de los elementos del tipo penal, aparece el llamado error de tipo, que puede ser
vencible o invencible.
El error de tipo invencible est regulado en el inciso a) de la fraccin VIII del artculo 15
del Cdigo Penal Federal: Artculo 15. El delito se excluye cuandoVIII. Se realice la
accin o la omisin bajo un error invenciblea) Sobre alguno de los elementos esenciales

que integran el tipo penal.


En cambio, el error de tipo vencible est regulado en el artculo 66 del mismo
ordenamiento: Artculo 66. En caso de que el error a que se refiere el inciso a) de la
fraccin VIII del artculo 15 sea vencible, se impondr la punibilidad del delito culposo si

PE

el hecho de que se trata admite dicha forma de realizacin.

Se deriva de lo anterior que el error de tipo invencible excluye la tipicidad, en tanto que el
error de tipo vencible deja subsistente la atribucin del hecho a ttulo culposo, siempre y
cuando el tipo penal sobre el que haya recado el error pueda configurarse culposamente, de
lo contrario, la tipicidad igualmente quedara excluida y el hecho sera impune.

PA

Son causas de atipicidad tanto el error de tipo invencible como el error de tipo vencible
cuando ste ltimo recaiga sobre un tipo penal que no admita configurarse culposamente.
De tal manera
manera que si el error de tipo vencible recae sobre un tipo penal que s es susceptible
de atribuirse culposamente, entonces la tipicidad subsiste y el hecho se le atribuye al sujeto
a ttulo culposo.

En Mxico hay quienes consideran que la forma como est regulado el dolo, el error de tipo
y el error de prohibicin, en el Cdigo Penal Federal, es una forma que se cie a los
postulados del finalismo.135 Conforme al sistema finalista el error de prohibicin, a
diferencia del error de tipo, no afecta la presencia del dolo.136
135

Vzquez Padilla, Mario Octavio, Subjetivismo e Injusto, Op. Cit., p. 116.


Recordemos que conforme a la teora estricta de la culpabilidad de Hans Welzel solamente el error de tipo
afecta la presencia del dolo, mientras que el error de prohibicin afecta a la culpabilidad del autor.
136

64

Para determinar en qu medida un error es o no evitable debemos realizar un

, el cual nos permitir identificar las circunstancias personales del autor y las

circunstancias concretas del hecho.


Brevemente: a) El error
rror de tipo significa que el sujeto activo, al momento de la realizacin
del hecho, tiene un error respecto de alguno de los elementos del tipo penal; b) el error de
tipo invencible excluye la tipicidad del hecho; c) el error de tipo vencible excluye la

atribucin
tribucin del hecho a ttulo doloso, pero deja subsistente la atribucin del hecho a ttulo
culposo, si el tipo penal de que se trata admite configurarse culposamente.

PE

B) Principios que rigen en el campo del error de tipo

1. Mientras el error de tipo recae


ae sobre los elementos del tipo, por su parte el error de
prohibicin recae sobre la conciencia de la antijuridicidad del hecho.

2. Una de las diferencias entre el error de tipo y el error de prohibicin, consiste ente el

PA

error de tipo s excluye al dolo, en tanto que el error de prohibicin no lo excluye.


3. El error que recae sobre la calidad de garante en los casos de comisin por omisin, es un
error de tipo y no un error de prohibicin.137
4. No hay error de tipo sino error de prohibicin, cuando alguien
algu
valora errneamente su
conducta tpica como socialmente adecuada.138

5. El error que recae sobre un aspecto objetivo de una norma complementaria de un tipo
penal en blanco, debe resolverse conforme a las reglas del error de tipo.

137
138

Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 122.


Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 295.

65

6. El error sobre los elementos que agravan la conducta no afecta la presencia dolosa del
tipo bsico. De ah que el error que recae sobre la agravante o sobre la atenuante del tipo
slo afecta a la agravante o atenuante respectiva.

C) Consentimiento que recae sobre bienes jurdicos disponibles


La siguiente frase deriva del Derecho romano:

, significa que no

acta antijurdicamente quien lo hace con el consentimiento del ofendido.139


Durante mucho tiempo la naturaleza jurdica del consentimiento se ha concebido como una
causa de justificacin, pero a partir de la famosa tesis doctoral de Geerds presentada en
1953, se ha considerado que la naturaleza jurdica del consentimiento (acuerdo de la

PE

vctima) consiste en ser una causa de atipicidad,140 tomando eenn cuenta que el
consentimiento nicamente puede recaer sobre bienes jurdicos personales.
Claus Roxin comenta que el consentimiento es realmente un caso de atipicidad y por
tanto no pertenece al sistema de las causas de justificacin, pero agrega: en cambio, el
consentimiento presunto s que se trata de un caso de ponderacin de intereses, por lo que

PA

no hace falta ningn principio de justificacin propio para el mismo.141


Relativo al consentimiento de la supuesta vctima el Cdigo Penal Federal indica:
ind
Artculo 15. El delito se excluye cuandoIII. Se acte con el consentimiento
del titular del bien jurdico afectado, siempre que se llenen los siguientes
requisitos:

a) Que el bien jurdico sea disponible;

139

Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 163.


Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 400, nota 2.
141
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 574.
140

66

b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurdica para disponer libremente
del mismo; y
c) Que el consentimiento sea expreso o tcito y sin que medie algn vicio; o
bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente
presumir que, de haberse consultado al titular, ste hubiese otorgado el mismo.
Para que sea vlido el consentimiento, segn lo indica el inciso c) de la fraccin III del
artculo 15 antes citado, no debe mediar algn vicio en el titular del bien jurdico; qu

debemos entender por algn vicio?, lo siguiente: El consentimiento debe hallarse libre de
vicios de voluntad (error, engao o coaccin). Sin embargo, en Alemania se sostiene que
no pueden ser aplicables las normas jurdico-civiles
civiles sobre el significado de los vicios de la
voluntad. Por ejemplo,
mplo, la jurisprudencia alemana ha ordenado al juez penal que

PE

independientemente de los puntos de vista decisivos en el Derecho civil, debe decidir, en


cada caso, si debe tomarse en consideracin el vicio de la voluntad.142

En ocasiones los tipos penales exigen para su configuracin implcita o explcitamente


la ausencia del consentimiento de la vctima, tal es el caso del robo, la violacin y el
allanamiento de morada, tres ejemplos en donde el consentimiento de la supuesta vctima
significara la atipicidad
atipicidad del hecho. Por eso, en trminos generales, tratndose de bienes

PA

jurdicos disponibles, podemos decir que cuando la configuracin del tipo penal requiera
como elemento menoscabar la voluntad de la vctima y se presente sin embargo el
consentimiento de la misma, en tales casos, el hecho sera atpico.
Brevemente: a) El consentimiento que recae sobre un bien jurdico disponible excluye la
tipicidad del hecho; b) el llamado consentimiento presunto es una causa de justificacin; c)
sobre el consentimiento presunto de alguien, es un error que debe tratarse
el error que recae sobr
bajo las reglas del error de prohibicin; y, d) el error que recae sobre el supuesto
consentimiento de una persona, debe tratarse conforme a las reglas del error de tipo.

142

Ibidem, p. 544.

67

D) Principios que rigen en el campo del error de tipo


1. El consentimiento debe estar referido a un hacer futuro, por eso no sera adecuado el
consentimiento subsecuente de la vctima (el consentimiento prestado

despus del hecho).


2. El receptor del consentimiento
onsentimiento debe conocer en qu consiste el mismo y, actuar en razn

de ello.
3. La vctima vlidamente puede revocar su consentimiento prestado, pero slo lo puede
hacer hasta un momento antes de la consumacin del hecho.143

PE

4. El consentimiento presunto
o consiste en suponer que un sujeto, de conocer la situacin
concreta en que se encuentra, consentira un determinado acto.

5. El consentimiento presunto rinde sus efectos siempre que se acte para preservar los
sido posible, habra consentido.
intereses de la persona que, de haberle sido

PA

E) Ausencia de alguno de los elementos del tipo penal

La falta de alguno de los elementos del tipo penal excluye la tipicidad del hecho, tal como
Artculo 15. El delito
lo establece la fraccin II del artculo 15 del Cdigo Penal Federal: Artcul
se excluye cuando () II. Se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que
integran la descripcin tpica del delito de que se trate.
Como ya se ha dicho, el tipo penal contiene elementos subjetivos (dolo, culpa, elementos
subjetivos especficos), elementos normativos y elementos objetivos (sujeto activo, sujeto
pasivo, calidad del sujeto activo, calidad del sujeto pasivo, conducta, resultado, bien
jurdico, nexo causal, medios comisivos, objeto material y circunstancias de tiempo, modo,
lugar u ocasin).
143

Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 165.

68

Entonces la tipicidad se excluye, por ejemplo, si en un tipo penal de naturaleza dolosa no se


demostrara el dolo del autor, tal como sucedera con el fraude, el robo o el secuestro. Otros
delitos como la violacin, el abuso sexual y la corrupcin de personas menores de edad,
tampoco son susceptibles de configurarse a ttulo culposo.
Hay tipos penales que exigen algn elemento subjetivo especfico, es el caso del delito de
secuestro, en donde el autor debe, por ejemplo, tener ell propsito de solicitar rescate. Si en

el caso concreto se demuestra que el sujeto activo no tena el propsito de solicitar rescate
si no que priv de la libertar corporal a la vctima culposamente, digamos que dej a la
vctima personal de servicio encerrada en la casa durante el fin de semana, no sera
tpica de secuestro la conducta debido a la fraccin II del artculo 15, en atencin a la falta

PE

de alguno de los elementos del tipo penal: el

de solicitar rescate.

En los delitos especiales la conducta sera atpica si el sujeto no reuniera la calidad personal
que en su caso exigiera el tipo penal, por ejemplo el sujeto debe cubrir la calidad de
atribuciones y facultades.
servidor pblico para poder ser autor del ejercicio indebido de atribuci
Brevemente: La falta de alguno de los elementos del tipo penal excluye la tipicidad de la

PA

conducta.

F) Los medios comisivos que en su caso exija el tipo penal


medios para
Algunos tipos penales exigen que el autor del hecho utilice determinados me
llevar a cabo la conducta descrita en la ley penal. Un ejemplo de ello es el caso de quien
comete violacin mediante la violencia fsica o violencia moral, en donde los medios
comisivos son, precisamente, el empleo de la violencia fsica o moral.
Habr tipos penales que no requieran ningn medio comisivo para su configuracin,
aunque para efectos de la individualizacin judicial de la sancin penal el juzgador debe

69

tomar en cuenta los medios comisivos o medios empleados por el sujeto activo (los exija o
no el tipo penal en cuestin).
Lo anterior se explica porque todos los delitos, de una manera u otra, se realizan empleando
ciertos medios, relevantes para la individualizacin de la sancin penal. Si el juzgador hace
referencia en su sentencia a los medios empleados que por su parte puede o no exigir el
tipo penal eso no significa una doble valoracin de los medios comisivos, porque la

valoracin que resulta de los mismos tiene efectos y propsitos diferentes.


comisivos que exija un tipo penal excluye la
Brevemente: La falta de alguno de los medios comisivos

PE

tipicidad de la conducta.

G) Las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasin que exija el tipo penal
Diversos tipos penales hacen referencias a determinadas circunstancias de tiempo, modo,
lugar u ocasin, tal es el caso de la fraccin X del artculo 403 del Cdigo Penal Federal, en
donde se dispone que ser sancionado quien sustraiga de las urnas ilcitamente una o ms

PA

boletas electorales.

lugar, pues el tipo


Del artculo citado resultan ciertas circunstancias de tiempo, modo y lu
penal en cuestin solamente puede llevarse a cabo en

de elecciones, la sustraccin

de las boletas electorales representa la circunstancia relativa al

de llevar a cabo el tipo

penal, mientras que el interior de las urnas refleja


requerido por el tipo penal.
reflej el
Habr tipos penales que no requieran ninguna circunstancia de tiempo, modo, lugar u
ocasin. Pero para efectos de la individualizacin judicial de la sancin penal el juzgador
deber tomar en cuenta las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasin (las exija o no
el tipo penal en cuestin).
Lo anterior se explica porque todos los delitos, de una manera u otra, se cometen bajo
circunstancias concretas de tiempo, modo, lugar u ocasin, las cuales sern relevantes para
70

la individualizacin de la sancin penal. Si el juzgador alude en su sentencia a las


circunstancias que por su parte puede o no exigir el tipo penal eso no significa una
doble valoracin de las circunstancias, porque la valoracin que resulta de las mismas
tiene efectos y propsitos distintos.
Brevemente: La falta de alguna de las circunstancias de tiempo, modo, lugar u ocasin que
exija algn tipo penal, excluye la tipicidad de la conducta.

H) Otros principios que rigen en este campo de la tipicidad


1.. Para que una conducta sea tpica debe cubrir

PE

descripcin tpica de que se trate.

los aspectos a los que alude la

2. Se quebranta el principio de legalidad cuando se atribuye una conducta como tpica sin
que estn cubiertos todos los elementos del tipo penal.

tiempo
3. El hecho de que la conducta sea tpica no significa que tenga que ser al mismo tie

PA

antijurdica.

4. El resultado material no es un elemento perteneciente a la accin sino al tipo penal.


5. Son causas de atipicidad que dinamitan o hacen volar en pedazos a la tipicidad: la
bienes jurdicos disponibles, el
ausencia de voluntad, el consentimiento que recae sobre bien
error de tipo invencible; el error de tipo vencible cuando recae sobre un tipo penal que no
admita configurarse culposamente; la autorizacin administrativa que no haya sido obtenida
ausencia de alguno de los elementos del tipo
ni mediante engao ni por cohecho; y, la aus
penal.

71

Unidad 3. LA ANTIJURIDICIDAD

I. Introduccin
La antijuridicidad es una categora autnoma del delito y est sistemticamente ubicada
entre la tipicidad y la culpabilidad, como se muestra en la siguiente definicin: el delito es

una conducta tpica, antijurdica y culpable.

El Derecho penal no puede reaccionar a travs de la imposicin de alguna sancin con la

PE

sola constatacin de la tipicidad de la conducta. Pero si se demuestra que una persona se


comport
t de mantera tpica y antijurdica, aunque el sujeto activo no sea culpable el
Derecho penal s puede reaccionar mediante la imposicin de una medida de seguridad. En
este sentido la antijuridicidad del hecho fundamenta la imposicin de una medida de
seguridad,
ridad, por eso se entiende que frente a personas inimputables el Derecho penal
reaccione con la imposicin de medidas de seguridad, pues dichas personas no actan

PA

culpablemente pero s de manera antijurdica.

El injusto penal, es decir la conducta tpica y antijurdica, tiene fundamental importancia


para la estructura del delito, no solamente porque fundamenta la imposicin de una medida
de seguridad, sino que adems, en el campo de las formas de intervencin, fundamenta
tambin la responsabilidad penal de los partcipes (inductores o cmplices). Por ejemplo, se
sabe que para que responda penalmente el inductor o el cmplice, el autor del hecho
principal debi comportarse de manera tpicamente dolosa y antijurdica. Obsrvese que en
todo esto es irrelevante el grado de culpabilidad del autor del hecho principal y que lo
relevante es el injusto penal (la conducta tpica y antijurdica).

II. Breve referencia a la evolucin histrica de la antijuridicidad

72

, Maurach

y Zipf han manifestado que la frase

anterior parece algo natural a primera vista, pero que, en realidad, es producto de un largo
desarrollo lleno de reveses.144
En 1821 Hegel sugiri que la antijuridicidad poda ser una categora autnoma,
independiente de la culpabilidad, sin embargo, en 1867 Adolf Merkel se propuso demostrar
lo contrario. Adolf Merkel estimaba que los preceptos penales slo se dirigan a las
personas que tenan capacidad de culpabilidad, de tal manera que el injusto penal

solamente loo podan llevar a cabo las personas que actuaran culpablemente, siendo la
antijuridicidad y la culpabilidad inseparables para Merkel.145 En el mismo ao 1867 Rudolf
von Ihering, desde el campo del Derecho civil, se pronunci a favor del injusto sin
culpabilidad
idad y cit como ejemplo la posesin de buena fe de una cosa ajena. El siguiente

PE

146
paso lo dio August Thon, con su teora de los imperativos de 1878.146
Para
Para Thon todo el

Derecho es un conjunto de imperativos, pero en su opinin, esos imperativos tambin se


dirigen
irigen a los inimputables puesto que sus acciones tambin desencadenan consecuencias
jurdicas.147

En 1905 Hold von Ferneck uni la teora de los imperativos con el punto de partida de
Merkel y renov la tesis de que los mandatos del Derecho slo se pued
pueden dirigir a

PA

imputables. De ese modo volvi a la unidad entre el injusto y la culpabilidad.148


Pero en 1913 James Goldschmidt defendi la teora de los imperativos y lleg a la
separacin entre antijuridicidad y culpabilidad al interpretar al injusto ccomo infraccin
contra la norma jurdica, y en cambio la culpabilidad como vulneracin de una norma de
deber independiente de aquella.149

144

Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 225.
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 321, nota 122.
146
Ibidem, p. 321, nota 123.
147
Ibidem, p. 321, nota 124.
148
Ibidem, p. 321, nota 125.
149
Ibidem, p. 321, nota 128.
145

73

Brevemente: Hoy sabemos que la antijuridicidad es una categora autnoma, independiente


no slo de la tipicidad sino tambin de la culpabilidad.

III. La antijuridicidad como categora jurdico-penal


Antijuridicidad significa contradiccin al Derecho. La constatacin de la antijuridicidad
requiere de una comprobacin negativa, en la medida en que debemos verificar que
q la
conducta tpica del autor no est beneficiada por ninguna causas de justificacin. Es decir,

si a favor del sujeto activo que realiz una conducta tpica no concurre ninguna causa de
justificacin (legtima defensa, estado de necesidad justificante, ejercicio de un derecho,
cumplimiento de un deber, consentimiento presunto de la vctima) entonces podemos

PE

concluir que la conducta tpica del autor es tambin antijurdica.

culpabilidad,
El que la antijuridicidad sea independiente tanto de la tipicidad como de la culp
ello permite distinguir entre

y el .

.. En

,,
este sentido entendemos que la antijuridicidad es un

que refleja la desaprobacin del acto por el legislador,150 mientras la culpabilidad, en

PA

cambio, es un
.

Brevemente: Para que una conducta sea antijurdica en materia penal es preciso demostrar
que la conducta tpica del sujeto activo no est favorecida por ninguna de las distintas
causas
ausas de justificacin (legtima defensa, estado de necesidad justificante, ejercicio de un
derecho, cumplimiento de un deber, o por el consentimiento presunto de la vctima).

A) Antijuridicidad formal y antijuridicidad material

150

Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 42.

74

Fue Franz von Liszt quien distingui entre antijuridicidad formal y antijuridicidad
material, en la cuarta edicin de su Tratado de Derecho penal, de ah que le debemos a von
Liszt la expresin antijuridicidad material.151
La antijuridicidad formal ocurre cuando con una conducta el sujeto activo contraviene
una prohibicin o un mandato legal. La antijuridicidad formal no es susceptible de
gradacin alguna, es decir, mediante la antijuridicidad formal no podemos graduar la
magnitud del injusto penal puesto que la contravencin
n a la norma simplemente se presenta

o no.
La antijuridicidad material, dado que representa la lesin o la puesta en peligro del bien
jurdico, permite graduar la magnitud del injusto penal. De ah que la antijuridicidad

PE

material tiene una importancia poltico-criminal


criminal considerable.152

Brevemente: a) La antijuridicidad formal se constata con la simple contrariedad a la norma


penal; b) la antijuridicidad material representa la lesin o la puesta en peligro del bien
material sirve para cuantificar la magnitud del injusto penal
jurdico; y, c) la antijuridicidad material

PA

( y la magnitud del injusto penal, a su vez, sirve para graduar la sancin penal).

B) Las causas de justificacin, son elementos negativos del tipo penal?


En 1889 Adolf Merkel cre la teora de llos elementos negativos del tipo. Esta teora parte
de la idea de que las causas de justificacin pertenecen al tipo penal como elementos
negativos del mismo. Por eso dicha teora concibi al tipo penal como antijuridicidad

151

Rudolf von Ihering, dijo: Cada derecho del derecho privado est ah para proporcionar al Hombre algn
beneficio, para cubrir sus necesidades, para fomentar sus intereses, sus objetivosA una cosa que es capaz de
prestarnos este servicio le llamamos bienpor consiguiente un bien constituye el contenido de un derecho de
cada uno. Al respecto consltese Heiko H. Lesch, en Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, Op. Cit.,
p. 18. La opinin de von Ihering le fue de utilidad a von Liszt tanto para sostener su concepto de bien
jurdico como para fundamentar la idea de la antijuridicidad material.
152
Claus Roxin lo ha manifestado del siguiente modo: gracias a la antijuridicidad material podemos graduar el
injusto penal segn su gravedad, puesto que la antijuridicidad formal no permite aumentos ni disminuciones
cuantitativas. Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., pp. 558 y 559.

75

tipificada. Asumieron la teora de los elementos negativos del tipo, entre otros: Sauer,
Eberhard Schmidt, Engisch, Mezger y Nagler.153
Todava se discute la manera como debe resolverse el error que recaiga sobre los
presupuestos fcticos u objetivos de alguna causa de justificacin, pero la teora de los
elementos negativos del tipo resolvera dicho error como si se tratara de un verdadero error
de tipo.

Para la teora en anlisis, dado que las causas de justificacin pertenecen al tipo penal, si
una persona presentara un error al suponer
oner que su conducta estaba justificada por legtima
defensa, estaramos ante un error de tipo, pues ultimadamente el error habra recado sobre

PE

uno de los elementos del tipo penal.

Brevemente: a) La teora de los elementos negativos del tipo estima que llas causas de
justificacin no deben estudiarse en la antijuridicidad sino en la tipicidad de la conducta; b)
para la teora de los elementos negativos del tipo la presencia de alguna causa de
justificacin tiene el efecto de excluir la tipicidad del hecho; y, c) la teora de los elementos
negativos del tipo estima que si alguien errneamente cree actuar en legtima defensa, acta

PA

bajo los presupuestos de un error de tipo.

C) Principio de unidad jurdica

Segn el principio de unidad jurdica cuando una cconducta est justificada en Derecho
penal igualmente debe considerarse como jurdicamente correcta en las restantes ramas del
orden jurdico, en tanto que eel Derecho forma una unidad cerrada.154
Cmo no habra de ser vlido el principio de unidad jurdica si las causas de justificacin
igualmente pueden sobrevenir de otros campos del Derecho, inclusive del Derecho no
escrito, siempre y cuando las causas de justificacin extrapenales sirvan como
153
154

Sauer, Wilhelm, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 56.


Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., pp. 132 y 133.

76

de los principios rectores de las causas de justificacin escritas en el Cdigo

Penal. Por eso Claus Roxin indica: no es posible que una misma causa de justificacin
tenga presupuestos diferentes en un sitio y en otro, con la consecuencia de que una
conducta por ejemplo en Derecho civil se considere como un injusto generador de la
obligacin de indemnizar, en cambio en Derecho penal se califique de lcita.155
El principio de unidad jurdica permite comprender lo siguiente: lo que es antijurdico en
una rama del Derecho lo es tambin para las distintas ramas
amas del ordenamiento jurdico.156

No obstante, hoy se discute dicho principio de unidad jurdica, por ejemplo, Gnther Jakobs
ha preferido analizar en cada caso en particular si una causal de justificacin puede ser
trasladada de una rama del derecho a la otra.157 Inclusive, la antijuridicidad se discute
desde otras perspectivas, tal como lo refiere Isaac Gonzlez Ruiz en el siguiente comentario

PE

crtico: la antijuridicidad despliega su actuacin en un terreno dentico parcial y


discriminador, porque siendo
o antijurdico lo que contraviene la norma, la norma no est
diseada para albergar la multiplicidad de sentidos sobre la contravencin.158
Brevemente: a) Excepto raras excepciones, cuando una conducta est justificada en
Derecho penal igualmente se entiende
entiende como jurdicamente correcta dicha conducta en las
restantes ramas del Derecho; y, b) las llamadas causas de justificacin extrapenales

PA

(aquellas que no estn contenidas en el Cdigo Penal) estn para

y no para

desplazar a los principios rectores


rectores de las causas de justificacin escritas en el Cdigo Penal.

jurdico-penal
IV. Funciones que cumple la antijuridicidad como categora jurdico

155

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 157.
Muoz Conde, Francisco, Teora General del Delito, Op. Cit., p. 48.
157
Jakobs, Gnther, citado por Maurach/Zipf, en Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 428. Bien ha
dicho Claus Roxin respecto de la posicin de Hans Ludwing Gnter: hay que reconocer con Gnter la
posibilidad de una especfica exclusin del injusto penal. Pero tales casos son excepcionales, ya que la gran
mayora de las causas de justificacin proceden de otros campos del Derecho y son vlidas sin ms en el
Derecho penal. Tratado de Derecho Penal, Op. Cit., p. 572.
158
Gonzlez Ruiz, Isaac, Naturalezas jurdicas y la multiculturalidad, en Derecho, Universalidad y
Conocimiento, Libro en Homenaje a Miguel Valadez Reyes, Op. Cit., p. 302.
156

77

La antijuridicidad material permite graduar el injusto penal segn su gravedad, en este


sentido la gravedad del injusto penal se hace depender de la lesin o la puesta en peligro de
un bien jurdico.
El hecho de que el injusto est referido a un bien jurdico-penal eso nos permite
jurdico-penal. La
comprender por qu las conductas inmorales tienen que salir del campo jurdico
homosexualidad por ejemplo, debido a su falta de antijuridicidad material, ha dejado de

ser considerada como una conducta delictiva.159


La antijuridicidad fundamenta la imposicin de una medida de seguridad no accesoria a la
pena. El Derecho penal est
st en condiciones de reaccionar ante un hecho tpico y
antijurdico mediante la imposicin de una medida de seguridad. Vlidamente se le puede

PE

imponer una medida de seguridad a la persona disminuida en su capacidad intelectiva que


comete homicidio.

Igualmente
mente la antijuridicidad hace posible que los partcipes inductores o cmplices puedan
responder penalmente, lo que significa que no existe participacin punible sobre un hecho
principal justificado. Al inductor y al cmplice se les podr sancionar siempre y cuando el
autor del hecho principal se hubiese comportado de manera tpicamente dolosa y

PA

antijurdica. Pero si el autor del hecho principal estuviera justificado digamos por legtima
defensa, en consecuencia no se le podra sancionar a los partcipes in
inductores o
cmplices.160

Brevemente: a) La antijuridicidad del hecho cumple con la importante funcin de graduar


el injusto y fundamentar la imposicin de una medida de seguridad no accesoria a la pena;
y, b) no existe participacin punible (induccin o com
complicidad) si el autor del hecho

159

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 561. Otras figuras jurdicas han sido reorientadas
porque alguna vez se consider que lesionaban la moral pblica, cuando en verdad la moral pblica no
puede constituirse como un bien jurdico-penal. Durante mucho tiempo en Mxico se estim que la moral
pblica se lesionaba en casos de lenocinio y trata de personas menores de edad, pornografa infantil, turismo
sexual y corrupcin de personas menores de edad. Ahora se ha reconocido al libre desarrollo de la
personalidad como el bien jurdico que se protege en tales supuestos. La antijuridicidad material entonces
queda perfectamente fundamentada en los casos anteriores.
160
Vase el principio de accesoriedad limitada en el apartado relativo a las formas de autora y
participacin.

78

principal est justificado, de esta manera la antijuridicidad del hecho principal igualmente
sirve para fundamentar la forma de intervencin del inductor o del cmplice.

V. Causas de justificacin
Alfonso X trat de unificar
ar la legislacin y as naci el Fuero Real; el Fuero Real (de 1225)
sancionaba con la muerte a quien a sabiendas y sin estar justificado matara a otra
persona. En cambio, si el autor estaba justificado se le poda eximir de responsabilidad, tal

como ocurra
rra en los casos de la muerte del adltero, la del corruptor de la hija, la del ladrn
nocturno, la del raptor, y en los casos en que se cometa homicidio en defensa del seor y

PE

justificado.
de ciertos parientes.161 Las Partidas tambin reconocieron el homicidio justificado.

Joachim Hruschka, al citar un breve texto de Friedrich Gentz, texto que data de 1793, hace
notar que dicho autor emplea con xito las expresiones causas de justificacin y causas
de exculpacin. Hruschka reflexiona en qu medida nuestro propio lenguaje debe estar
agradecido a las consideraciones de la Filosofa prctica de aquel tiempo.162
De igual manera debemos recordar que desde 1625 Hugo Grocio fundament el Derecho

PA

natural de la legtima defensa al decir, precisamente, que un derecho es natural


cuando no
na
representa violencia alguna contra terceras personas.163

Joachim Georg Daries, en 1754, ya distingua entre dos estados de necesidad defensivos y
una excepcin a los mismos, como estado de necesidad excusativo.164 Kant, en 1797,
manejaba la distincin entre causas de justificacin y causas de exculpacin.
Sin embargo, fue el hegeliano Albert Friedrich Berner quien, en primer trmino, utiliz la
frase causas de justificacin para referirse a los casos en que se excluye la
161

Cuello Caln, Eugenio, Derecho Penal, Parte General Tomo I, Op. Cit., p. 92.
Hruschka, Joachim, Causas de justificacin y causas de exculpacin, la tabla de Carnades en la doctrina
de Gentz y Kant, en Imputacin y Derecho Penal, Joachim Hruschka, Op. Cit., p. 99.
163
Stammler, Rudolf, Modernas Teoras del Derecho y del Estado, Op. Cit., p. 29.
164
Hruschka, Joachim, Reglas de comportamiento y reglas de imputacin, en Imputacin y Derecho Penal,
Joachim Hruschka, Op. Cit., p. 38.
162

79

antijuridicidad.165 En 1886 la idea bsica de la legtima defensa fue formulada por Albert
Friedrich Berner, quien afirm que el Derecho no tiene porque ceder ante lo ilcito.166
Hoy son unnimemente reconocidos los siguientes efectos de las causas de justificacin:
eliminan toda consecuencia jurdica, con lo que impiden la imposicin de una medida de
seguridad; las causas de justificacin tambin impiden la legtima defensa frente a un
comportamiento justificado; adems, no es punible la intervencin de los partcipes
partcipe

(inductores o cmplices) en un hecho principal justificado.


Brevemente: a) Las causas de justificacin excluyen la antijuridicidad del hecho, con lo
cual se pierde el fundamento para la imposicin de cualquier medida de seguridad; y, b) no
justificacin.

PE

es posible alegar
egar legtima defensa ante un hecho favorecido por alguna de las causas de

A) Teoras que explican a las causas de justificacin

Para la teora monista de las causas de justificacin una conducta est justificada cuando
el comportamiento del sujeto activo se lleva a cabo como medio para la consecucin de un

PA

fin. Conforme a esta teora una accin tpica no es antijurdica cuando se presenta como un
medio adecuado para la consecucin de los fines de la vida en comn regulada por el
Estado.
Estado.167

La teora pluralista de las causas de justificacin considera que no puede ser un solo
criterio el que rige a las causas de justificacin, sino que en todo caso son dos principios los
que las rigen: el principio de ausencia de inters y el principio del inters preponderante.168

165
166

Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 159.

Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., El Hecho Punible, Op. Cit., p. 139.

167

Alexander Graf zu Dohna hizo la teora monista para explicar las causas de justificacin, a dicha teora
tambin se le denomina teora del fin. Al respecto consltese Maurach/Zipf, Derecho Penal, Parte General,
Op. Cit., p. 425. En el mismo sentido vase Enrique Bacigalupo, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p.
341.
168
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 342.

80

Brevemente: a) Para la teora monista una conducta est justificada cuando se realiza como
medio para la consecucin de un fin adecuado a la vida en comn; y, b) para la teora
pluralista las causas de justificacin se rigen por dos principios: el principio del inters
preponderante y el principio de la ausencia del inters.

B) Estructura de las causas de justificacin


Las causas de justificacin tienen la siguiente estructura: un aspecto subjetivo y un aspecto
justificante y adems tener la

la situacin

objetivo. El aspecto
pecto subjetivo consiste en que el sujeto debe

de actuar justificadamente.169 Las causas de

justificacin tambin cuentan con un aspecto objetivo: las circunstancias fcticas o de

PE

rizan a las causa de justificacin. En la legtima defensa el aspecto


hecho que caracterizan
objetivo sera la existencia de una agresin y, el aspecto subjetivo sera que el sujeto
conociera la agresin y tuviera la voluntad de defenderse. Los casos de estado de necesidad
ficante requieren un aspecto objetivo que es el peligro, proveniente del hombre o de la
justificante
naturaleza, que hubiera originado la situacin de necesidad.

Antes que los elementos subjetivos especficos fueran requeridos en el tipo penal, antes

PA

de ello, se haban
an exigido determinados elementos subjetivos en las causas de justificacin,
tales como la voluntad de defenderse.170 As, el elemento subjetivo de la legtima defensa
consiste en que el autor tenga la

de defenderse, lo que debe ocurrir despus de que

el defensor
la agresin en contra suya o de otra persona.
Para el estudio de los elementos subjetivos de las causas de justificacin se recomienda
proceder de la misma manera que cuando analizamos el dolo, es decir, estudiar en primer
trmino el aspecto intelectual y a continuacin el volitivo.171

169

Al igual que el dolo, la estructura subjetiva de las causas de justificacin revelan dos puntos importantes,
uno cognitivo y otro volitivo, esto es, el conocimiento de las circunstancias justificantes y la voluntad de
actuar de manera justificada.
170
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 280.
171
Schne, Wolfgang, Tcnica Jurdica en Materia Penal, Op. Cit., p. 77.

81

El elemento subjetivo de justificacin no exige que los mviles del que acta
justificadamente sean valiosos, sino simplemente que el autor sepa y tenga la voluntad de
actuar de un modo autorizado o permitido jurdicamente.172 Por ejemplo, es necesaria la
finalidad de defensa, aunque el sujeto actu, tambin, por odio.173
Gran dificultad plantea el caso siguiente: cuando una persona acta desconociendo el
aspecto objetivo de alguna causa de justificacin. La doctrina espaola se ha referido a este
grupo de casos bajo el rubro de causas de justificacin incompletas, y procede atenuando

la pena del delito consumado.174 La doctrina alemana discute si debe considerarse como un
hecho consumado o en tentativa y laa mayora se inclina a favor de sta ltima
consideracin.175 Claus Roxin, por ejemplo, ha manifestado que si el sujeto activo acta
objetivamente de forma correcta, pero desconociendo la situacin de justificacin,

PE

entonces existe una tentativa (inidnea).176 El caso inverso dara lugar a un error de
prohibicin indirecto, que tampoco est libre de discusiones, como se ver ms adelante.177
La falta del aspecto objetivo de las casusas de justificacin hace que desaparezca el
desvalor del resultado, en cambio, los elementos subjetivos de las causas de justificacin
tienen la importante funcin de eliminar el desvalor de accin de la conducta dolosa.

PA

Brevemente: a) La estructura de las causas justificacin est compuesta por dos aspectos:
uno subjetivo y otro objetivo;
objetivo; b) el aspecto subjetivo de las causas de justificacin consiste
en que el sujeto debe

la situacin justificante y tener la

de actuar

justificadamente; c) para colmar el aspecto subjetivo de las causas de justificacin basta


con quee el sujeto tenga la voluntad de actuar justificadamente, no obstante el

que lo

impulse; d) el aspecto subjetivo de las causas de justificacin excluye el

; e) el aspecto subjetivo de las causas de justificacin elimina el

172

Muoz Conde, Francisco, Teora General del Delito, Op. Cit., p. 92.
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 598.
174
Muoz Conde, Francisco, Teora General del Delito, Op. Cit., p. 94.
175
Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 434.
176
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 600. Heinrich Jescheck y Thomas
Weigend, consideran que se le debe sancionar por tentativa al que desconozca la existencia objetiva de alguna
causa de justificacin. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 353.
177
Vase lo relativo al error de prohibicin en el Captulo de la Culpabilidad.
173

82

; y, f) segn la opinin dominante, debe sancionrsele por tentativa a quien acte

desconociendo la presencia de alguna causa justificante.

C) Causas de justificacin extrapenales


Se llaman causas de justificacin extrapenales a las que noo estn escritas en el Cdigo
Penal Federal, sino que derivan de otras leyes u ordenamientos jurdicos, e incluso del
Derecho no escrito. Hoy se ha reconocido que las causas de justificacin se deducen, en

general, de todo el orden jurdico y no solamente del Cdigo Penal.

Cierto que el nmero de causas de justificacin propias del Derecho penal es


pequesimo, pero tambin es verdad que las causas de justificacin no solamente deben

PE

ser extradas del Derecho penal sino de la totalidad del ordenamiento jurdico.
jurdico.178

El principio de legalidad no se ve para nada afectado con el reconocimiento de las causas


de justificacin extrapenales, puesto que dicho principio solamente rige (por ejemplo
mediante la prohibicin de la aplicacin analgica de la ley penal) para evitar que la
punibilidad se extienda a un caso no regulado. Pero las causas de justificacin no estn para

PA

extender el radio de la punibilidad sino para excluirlo. Como Claus Roxin ha mencionado,
la prohibicin de la analoga es aplicable en los casos
cas en que la Parte General contiene
preceptos que amplan la punibilidad ms all de los tipos de la Parte Especial, es decir, en
la tentativa, coautora y participacin,179 pero la situacin es distinta en el mbito de las
causas de justificacin. En sntes
sntesis: es necesario prescindir del lmite del tenor literal en
las causas de justificacin.180

Las causas de justificacin extrapenales no estn para desplazar a los principios rectores
contenidos de las causas de justificacin escritas en el Cdigo Penal, sino que estn para

178

Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 428.
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 157.
180
Ibidem, pp. 157 y 158.
179

83

complementar a los principios rectores de las causas de justificacin escritos en el Cdigo


Penal.
Brevemente: a) Existen causas de justificacin extrapenales, las cuales sirven para
complementar a los principios rectores de las causas de justificacin escritas en el Cdigo
Penal; y, b) el principio de legalidad no rige en el campo de las causas de justificacin, lo
que permite la aplicacin analgica de las mismas, en beneficio del autor.

D) Concurrencia de distintas causas de justificacin


acin de la misma naturaleza

En un mismo hecho y en una sola persona pueden vlidamente concurrir distintas causas de

PE

justificacin de la misma naturaleza, caso en el cual, el sujeto activo no estar obligado a


las causas de justificacin que hayan concurrido,
probar todos los elementos de cada una de las
sino que bastar con que acredite los elementos de una de las causas de justificacin para
que el hecho en general est justificado.

flagrancia y as lo hace,
Por ejemplo, un polica tiene el deber de asegurar a una persona en flagra
pero si el sujeto, al mismo tiempo, opone una resistencia agravada, el polica puede actuar

PA

en legtima defensa. En este caso han concurrido a favor del polica dos causas de
Otro ejemplo, supongamos que
justificacin: cumplimiento de un deber y legtima defensa. O
un polica escolta reacciona tanto para defender su vida como para defender la vida del
patrn, entonces en un mismo hecho habran concurrido legtima defensa personal y
escolta pruebe los elementos de cada
legtima defensa de tercero, y no ser necesario que el es
una de las justificantes que le favorecen, sino que basta con probar los elementos de alguna
de las causas de justificacin que concurren para que el hecho en general est justificado.
Brevemente: Pueden vlidamente concurrir en un mismo hecho varias causas de
justificacin de la misma naturaleza jurdica, fenmeno al cual se le conoce como
concurrencia de distintas causas de justificacin.

84

E) Algunos principios que rigen el campo de las causas de justificacin


1. Toda causa de justificacin reconoce en el autor un derecho de actuar tpicamente.181
2. Las causas de justificacin eliminan las consecuencias jurdicas que pudieran sobrevenir,
no solamente del Derecho penal, sino de cualquier otra rea del Derecho.
3. Son innumerables las causas de justificacin, puesto que existen causas de justificacin

extrapenales, fuera de la legislacin penal.


4. Las causas de justificacin extrapenales no estn para desplazar sino para complementar

PE

a los principios rectores dee las causas de justificacin escritas en el Cdigo Penal.

5. El reconocimiento de las causas de justificacin extrapenales no quebranta al principio


de legalidad, puesto que dichas causas de justificacin extrapenales no pretenden ampliar el
radio de laa punibilidad, sino excluirlo.

6. Es necesario prescindir del lmite del tenor literal en las causas de justificacin que estn
reguladas en el Cdigo Penal, en estos casos el juez penal est vinculado slo por el fin de

PA

la ley, aunque tampoco puede tener


tener lugar una creacin libre del Derecho.182

VI. Legtima defensa

En 1886 Albert Friedrich Berner formul la idea bsica que hoy sirve como fundamento de

la legtima defensa. Berner afirm que el Derecho no tiene porque ceder ante lo ilcito.183
De lo cual se deduce una doble consecuencia: que con la legtima defensa no solamente se

un derecho de defensa individual, sino que tambin se ratifica la

del

orden jurdico en general.184 Dicho lo anterior, la legtima defensa se puede explicar


181
182
183
184

Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 420.
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., pp. 157 y 158.
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 346.

85

mediante dos principios: el de autoproteccin y el de prevalecimiento del orden jurdico.185


Al primero de estos principios se le conoce como el fundamento personal de la legtima
defensa, al segundo, como el fundamento suprapersonal de esta causa de justificacin.
En el Cdigo de Napolen de 1810 la legtima defensa todava no estaba en la Pare
General, sino en la Parte Especial de dicho ordenamiento. En cambio, el Cdigo Penal
Bvaro de 1813, regul a la legtima defensa en la Parte General, de ah que para
pa los

alemanes dodos los bienes jurdicos sean susceptibles de ser defendidos.186


Tres son las clases de legtima defensa que estn reguladas: a) la legtima defensa personal,
cuando se defienden bienes jurdicos personales; b) la legtima defensa de tercero,
tercero, si se
defienden bienes jurdicos ajenos; y, c) la presuncin de legtima defensa, en el caso de que

PE

alguien trate de penetrar a un inmueble bajo ciertas condiciones que revelen una agresin.
Legtima defensa personal y legtima defensa de tercero, son dos figuras jurdicas que estn
debidamente reguladas en el primer prrafo del artculo 15 del Cdigo Penal Federal, en los
trminos siguientes: Artculo 15. El delito se excluye cuandoIV. Se repela una agresin
real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos, propios o ajenos,
siempre que exista necesidad de defensa y racionalidad de los medios empleados y no

PA

medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a
quien se defiende.

Por su parte,
parte, la presuncin del legtima defensa aparece regulada en el segundo prrafo del
mismo artculo 15, en los siguientes trminos: Se presumir como defensa legtima, salvo
prueba en contrario, el hecho de causar dao a quien por cualquier medio trate de penetrar,
sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier
persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se encuentran bienes propios o

185
186

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 575.
Jimnez de Asa, Luis, Teora del Delito, Op. Cit., p. 208.

86

ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien lo encuentre en alguno de
aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin.187
Brevemente: a) La legtima defensa tiene un doble fundamento: personal y suprapersonal;
b) el fundamento personal de la legtima defensa significa que el defensor tiene un derecho
de autoproteccin natural; c) el fundamento suprapersonal significa que con la conducta del
defensor se ratifica la

del orden jurdico; y, d) la legtima defensa personal

consiste en defender bines jurdicos


os personales, mientras que en los casos de legtima

defensa de terceros el defensor defiende bines jurdicos ajenos.

A) Los bienes jurdicos susceptibles de legtima defensa

PE

En principio todos los bienes jurdicos

son susceptibles de legtima


defensa.
legti

Los bienes jurdicos


, en cambio, no son susceptibles de legtima defensa,
por eso no acta en legtima defensa quien reacciona para proteger el orden pblico.188
Por ejemplo, la intimidad y la imagen son susceptibles de legtima defensa. Veamos el
siguiente caso: una pareja se acaricia en el parque (primera hiptesis) o en un lugar alejado

PA

pero al aire libre (segunda hiptesis), en ambos supuestos el joven reacciona contra un
observador impertinente. En la segunda hiptesis nadie negar la legtima defensa, porque
se quebranta la intimidad de la pareja.189

Brevemente: a) Todos los bienes jurdicos personales son susceptibles de legtima defensa,
a diferencia de los bienes jurdicos suprapersonales.

187

Relativo a la presuncin de legtima defensa Gustav Radbruch y Enrique Gwinner comentaron que en
1599 Felipe II orden que nadie pudiese arrebatar sus armas a las gentes de la tierra, siempre que las tuviesen
en su casa para defensa personal y no fuesen convictos de delito. Gustav Radbruch y Enrique Gwinner,
Historia de la Criminalidad, Op. Cit., p. 329.
188
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., pp. 361 y 362.
189
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 623. Respecto al derecho a la imagen
dice Claus Roxin: puede uno defenderse frente al sujeto que le fotografa sin estar autorizado.

87

B) Agresin real, actual o inminente


Agresin es la conducta proveniente de un ser humano. Est excluida la legtima defensa
frente a sucesos causados por animales, puesto que la agresin debe ser antijurdica y
solamente el ser humano puede comportarse antijurdicamente. Si un sujeto azuza a un
perro, entonces el agredido actuara en legtima defensa en el caso de que reaccione contra
el perro.190

El que la agresin sea antijurdica no significa que necesite ser culpable, pues lo que
importa es que con ella se ponga en peligro algn bien jurdico, con independencia
inclusive de que la agresin se realice intencional o culposamente.191

PE

No podemos reducir el concepto de agresin a una conducta de accin exclusivamente,


porque mediante la omisin tambin pueden llevarse a cabo hechos antij
antijurdicos. La
agresin mediante un comportamiento omisivo se aprecia, por ejemplo, cuando una persona
no detiene al perro de su propiedad que atac por impulso, o en otro caso si el vagabundo
cuando el presidario no pone
despus de ser medianamente atendido no se retira del lugar, o cu
en libertad a una persona a pesar de la orden expresa de hacerlo.192

PA

Brevemente: Una agresin representa una conducta (accin u omisin) antijurdica, en el


sentido de que rebase los niveles del riesgo permitido.
Una agresin es real cuando de verdad existe o cuando realmente se ha puesto en peligro el
bien jurdico protegido. Por eso, ante un caso de tentativa inidnea no es posible la legtima
defensa, toda vez que la tentativa inidnea suele representar una agresin que no es rreal, lo
mismo sucede con la tentativa supersticiosa.

190

Si el sujeto reacciona contra un perro al que nadie azuz, entonces habra un estado de necesidad
justificante.
191
Jescheck, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Op. Cit., pp. 461 y 462.
192
Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 441. Hay opiniones que
sostienen legtima defensa ante quien omite el auxilio a una persona herida en la calle, caso que est ms
cercano al estado de necesidad, en la hiptesis de que la persona herida reaccione contra quien no le brinda
auxilio. Al respecto consltese Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 614.

88

Ahora bien, si una persona reacciona bajo la falsa creencia de que acta frente a una
agresin real y resulta que dicha agresin es inexistente, en tales casos, estaramos en
presencia de un error de prohibicin indirecto (error sobre los presupuestos fcticos u
objetivos de la legtima defensa). Una persona acta bajo un error de prohibicin indirecto
cuando errneamente cree que reacciona en legtima defensa y la agresin en realidad no
existe.
Brevemente:
ente: a) La agresin es real cuando de verdad existe, cuando no es imaginaria o

inverosmil, sino que realmente se ha puesto en riesgo el bien jurdico protegido; b)


estamos en presencia de un error de prohibicin indirecto cuando equivocadamente una
persona cree que acta en legtima defensa.

PE

Ess actual la agresin que tiene proximidad con la tentativa,193 tambin es actual la agresin
susceptible de ser interrumpida, incluso la que agresin que permanece intensivamente,
igual ocurre con la agresin en donde la lesin al bien jurdico puede ser evitada.
Cuando el agresor huye despus de haber lesionado el bien jurdico la agresin deja de ser
actual. Por ejemplo, si alguien le causa lesiones a la vctima y despus se da a la fuga,
puede uno darle alcance al agresor y asegurarlo, pero no podemos actuar en legtima

PA

defensa de tercero pues ya no se puede evitar la lesin al bien jurdico y la agresin contra
el tercero dej de ser actual. Distinto ocurre cuando el agresor huye con el botn, dado que
se puede evitar
evitar todava la lesin al bien jurdico, entonces, adems de que uno puede
asegurar al agresor que huye, tambin podemos actuar en legtima defensa de terceo, puesto
que la agresin sigue siendo actual y se puede evitar la lesin al bien jurdico todava.194

Brevemente: a) La agresin es actual cuando puede ser interrumpida, cuando se mantiene


intensivamente sobre la vctima (como en los casos de privacin ilegal de la libertad) o

193

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 680.
Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., p. 99. Maurach y Zipf sostienen
que el disparo efectuado al ladrn que huye con la cosa, incluso la persecucin hasta su propia morada, se
encuentra an dentro de los mrgenes de la actualidad de la agresin. Maurach/Zipf, Derecho Penal, Parte
General, Op. Cit., p. 448.
194

89

bien, cuando todava se puede evitar la lesin al bien jurdico; y b) tambin es actual la
agresin que tiene proximidad con la tentativa.
Por ltimo, la agresin es inminente en aquellos casos en los cuales se ha puesto en riesgo
el bien jurdico, de tal manera que su lesin est prxima. Por ejemplo, para actuar en
legtima defensa
sa no estamos obligados a esperar hasta que el agresor accione el arma
despus de habernos apuntado. Podemos reaccionar en legtima defensa ya desde el

momento en que se ha puesto en riesgo el bien jurdico protegido.


Brevemente: La agresin es inminente cuando se ha puesto en riesgo el bien jurdico y su

PE

lesin est prxima.

C) La necesidad de defensa

El defensor est obligado a causarle el menor dao posible a su agresor si se demostrara


que el supuesto defensor poda haberle causado un dao menor al agresor estaramos en
presencia de un caso de legtima defensa excedida precisamente porque la defensa debe
disponer de otros medios
ser siempre necesaria y lo ser cuando el defensor no pueda dispo

PA

defensivos menos graves para defenderse.195

Entre los factores que determinan la necesidad de la defensa encontramos el conjunto de


circunstancias bajo las cuales tienen lugar la agresin y la defensa, la intensidad del ataque,
la peligrosidad
peligrosidad del agresor y su actuacin, as como de los medios disponibles para
defenderse.196

Lo que no debemos hacer es relacionar la necesidad de la defensa con la proporcionalidad


entre el dao causado y el impedido,197 la medida de la defensa necesaria debe

determinarse
, segn el juicio de un tercero observador sensato.

198

195

Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., p. 99.
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 368.
197
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 632.
196

90

Brevemente: La defensa es necesaria cuando el defensor le causa el menor dao posible a


su agresor con los medios defensivos menos graves de que disponga al momento de la
agresin, de modo y manera que neutralice la intensidad de la agresin.

D) La racionalidad de los medios empleados


El defensor vlidamente puede lesionar un bien jurdico de mayor valor al que defiende,

desde luego, siempre que la defensa sea necesaria. Debido a esto


esto se comprende por qu el
ladrn puede perder la vida a manos del propietario defensor, no obstante que la vida tenga
un valor superior que el patrimonio. En este sentido el principio de proporcionalidad

PE

entre los bienes del agresor y del defensor pareciera


pareciera no tener relevancia alguna; sin
embargo, no habra legtima defensa en aquellos caso en los que exista una desproporcin
crasa entre la intensidad de la agresin y la intensidad de la defensa, de modo que sta sea
drsticamente superior a aqulla.

Entonces,
ntonces, a pesar de que vlidamente podemos lesionar un bien jurdico de mayor valor al
que defendamos, a pesar de ello, debemos observar dos cosas: primero, que la defensa sea

PA

superior a la
necesaria y, segundo, que la intensidad de la defensa no sea drsticamente supe
intensidad de la agresin.199

Pensemos en el siguiente ejemplo: una persona defiende su propiedad haciendo uso de un


arma de fuego (sin tener permiso para portarla), de tal modo que priva de la vida al ladrn.
En este caso debemos verificar que la defensa haya sido necesaria y que no exista una
drstica desproporcin entre la intensidad de la agresin y la intensidad de la defensa.
Tocante al arma de fuego, como dice Claus Roxin: el poder ilegal de un arma de fuego no
198

En legtima defensa el agredido puede ir todo lo lejos que sea necesario para impedir o repeler la
agresin, al respecto consltese Jos Cerezo Mir, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 621. Igualmente
vase Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 631.
199
En Alemania Claus Roxin ha manifestado con relacin al principio de proporcionalidad: la legtima
defensa tiene que atenerse al marco de la proporcionalidad. Esto ciertamente no resulta del tenor literal, pero
s del sentido poltico criminal del precepto de la legtima defensa. Poltica Criminal y Estructura del Delito,
Op. Cit., p. 56.

91

obsta a la justificacin de la actuacin defensiva realizada en una situacin de legtima


defensa.200
Brevemente: El principio de proporcionalidad en los casos de legtima defensa, es un
principio que tiene cierta relevancia, principalmente, cuando exista una desproporcin
enorme entree la intensidad de la agresin y la intensidad de la defensa, especficamente
cuando sta sea superior a aqulla; por lo dems, en legtima defensa, siempre y cuando la
defensa sea necesaria, vlidamente se puede quebrantar un bien jurdico de mayor valor al

PE

E) La provocacin dolosa de la defensa

que se defiende.201

La provocacin dolosa para que alguien efecte una agresin, tiene por efecto excluir la
legtima defensa.

No hay legtima defensa si el supuesto defensor previamente injuria a su rival, para incitarle
a una agresin.

PA

Para que la provocacin dolosa de la defensa cumpla los efectos de excluir la causa de
justificacin en estudio, es menester que adems de dolosa sea antijurdica; por eso los
flagrancia a una persona no estn
comandos que realiza un polica para asegurar en fla
abarcados por la figura de la provocacin dolosa.
Un caso singular se presenta cuando el amante es sorprendido por el cnyuge en brazos de
entender
la esposa, en tal supuesto el amante no ha perdido el derecho a defenderse (por enten

200

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 666.
Con claridad ha comentado Bernd Schnemann: la proporcionalidad es irrelevante en los casos normales
de legtima defensa, pero es decisiva en los caso lmite, Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho
penal, 1991, en Obras, Tomo I, Op. Cit., p. 269.
201

92

que hubiera provocado la agresin del cnyuge), sino que el amante est obligado a
efectuar una defensa pasiva, de tal modo que primero trate de eludir el ataque.202
Brevemente: La provocacin dolosa de una agresin excluye la posibilidad de justificar la
reaccin mediante legtima defensa.

F) Exceso de legtima defensa

El exceso de legtima defensa es una figura jurdica que est regulada en el artculo 16 del
Cdigo Penal Federal, de la siguiente manera: Artculo 16. Al que se exceda en los casos
de defensa legtimase le impondr la pena del delito culposo. La doctrina ha reconocido
extensivo.

PE

al menos dos clases de exceso de legtima defensa: el exceso intensivo y el exceso

El exceso intensivo de legtima defensa ocurre cuando la

de la defensa es

drsticamente superior a la intensidad de la agresin.203 En cambio, el exceso extensivo se


presenta cuando el defensor
su defensa por un tiempo mayor al necesario.

PA

Si el sujeto se excede en los lmites de la legtima defensa de manera


mane inconsciente, dicho
sujeto puede encontrarse en un error sobre los presupuestos fcticos de la legtima defensa,
o simplemente, en un error acerca de los lmites de la legtima defensa, lo cual da lugar a un
error de prohibicin.

El legislador alemn excluye


excluye la sancin en casos de exceso de legtima defensa cuando el
autor ha sobrepasado los lmites de la legtima defensa por error, miedo o susto.204

202

Heinrich Jescheck y Thomas Weigend comentan que el amante que es descubierto por el marido puede
acogerse a la legtima defensa si no puedo escapar y se defendi golpeando al agresor con una botella de
cerveza, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 531. Tambin consltese Bernd Schnemann,
Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, 1991, en Obras, Tomo I, Op. Cit., p. 269.
203
Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., p. 100. Dijo von Weber
correctamente el dao ocasionado mediante defensa frente a la cosa no puede ser groseramente mayor al
dao amenazante.
204
Roxin, Claus, Poltica Criminal y Estructura del Delito, Op. Cit., p. 60.

93

Brevemente: a) El exceso de legtima defensa en el Cdigo Penal Federal se sanciona a


ttulo culposo; b) el exceso intensivo se presenta cuando la intensidad de la defensa es
drsticamente superior a la intensidad de la agresin; y, c) el exceso extensivo ocurre
cuando el defensor extiende su defensa por un tiempo mayor al necesario.

G) Algunos principios que rigen el campo de la legtima defensa

1. No existe legtima defensa respecto de agresiones mnimas.


2. La defensa debe recaer sobre los bienes jurdicos del agresor, o bien, sobre los bienes

PE

jurdicos de los partcipes del agresor.

3. Ante personas que carecen de conciencia de lo que hacen, el defensor debe ser ms
tolerante, al grado que la defensa slo ser posible si el defensor no poda evitar la agresin
por otros medios.

proveniente de nios o
4. La defensa ha de ser prudente y proporcional ante la agresin proven
de enfermos mentales, as como ante personas que abiertamente se encuentran en un

PA

error.205

5. Aunque no exista proporcionalidad entre el dao que hubiera causado el agresor y el


dao cometido con la defensa, sigue siendo vlida la legtima
legti
defensa si se prueba que fue
necesaria.

6. Pero por definicin es innecesaria la defensa cuando existe una crasa desproporcin entre
la intensidad de la defensa y la intensidad de la agresin.206
7. En los casos de exceso intensivo la defensa se torna innecesaria, pero, en los casos de
exceso extensivo, la defensa deja de ser actual o inminente.
205

206

Ibidem, pp. 56 y 57.


Se tendr como innecesaria toda defensa que sea drsticamente superior a la intensidad de la agresin.

94

8. No es vlida la llamada legtima defensa preventiva, aquella mediante la cual se


pretende adelantar la defensa para repeler una agresin futura.
9. La defensa es innecesaria cuando el agresor huye, o cuando por alguna razn ha
terminado la amenaza al bien jurdico.
10. No existe un deber de eludir la agresin antijurdica de una persona, excepto que se

PE

VII. Estado de necesidad justificante

tenga un deber especial ante el agresor y se deba ser ms tolerante.

Samuel Pufendorf se haba percatado de que el problema del estado de necesidad no era un
axiolgico-valorativo.
axiolgico
problema de la accin, sino ms bien un problema axiolgico-valorativo.
valorativo.207 En Alemania el
principio de la valuacin
n de bienes jurdicos tuvo aplicacin el 11 de marzo de 1927 por la
Primera Sala del Tribunal del Reich, en cuya sentencia se dijo que la interrupcin del
embarazo como medio de salvar a una mujer est de acurdo con el Derecho vigente.208

PA

El estado de necesidad justificante aparece regulado en la parte conducente de la fraccin V


del artculo 15 del Cdigo Penal Federal: Artculo 15. El delito se excluye cuandoV. Se
obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro rreal,
actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de
menorvalor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros
medios y el agente no tuviese el deber jurdico de afrontarlo.
estado de necesidad justificante el principio de

En los casos de es
constituye el fundamento decisivo de la justificacin del hecho. Algo distinto sucede con la
207

Welzel, Hans, Introduccin a la Filosofa del Derecho, Op. Cit., p. 43, cita 110.
Mezger, Edmund, La Antijuridicidad en Materia Penal, Op. Cit., p. 121. Al inicio del siglo XX el estado de
necesidad justificante fue objeto de una intensa discusin, a propsito de los casos de interrupcin del
embarazo para salvarles la vida a las madres en peligro de morir. Consltese a Heinrich Jescheck y Thomas
Weigend, en Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 525.
208

95

legtima defensa, en donde el fundamento decisivo de la justificacin del hecho es el


principio de la permanencia del Derecho.209
El precepto citado anteriormente slo hace referencia al estado de necesidad por colisin de
bienes o intereses, pero bien puede ocurrir otro fenmeno denominado estado de necesidad
por colisin de deberes, y fue Karl Binding (en 1885) quien primeramente llam la atencin
sobre este tema. Binding propuso lo siguiente: el deber ms alto debe ser cumplido a costa
del menos importante, entre dos deberes equivalentes se debe cumplir slo uno de

ellos.210
Ahora bien, en la colisin de deberes de la misma jerarqua (a diferencia de lo que ocurre
con la colisin de bienes o intereses de la misma jerarqua), el cumplimiento de alguno de

PE

los deberes tiene efecto justificante y no disculpante.211

Falta por aclarar que tanto la colisin de bienes como la colisin de deberes, bien pueden
resolverse conforme a lo establecido en la fraccin V del artculo 15 del Cdigo Penal
Federal.

Brevemente: a) El estado de necesidad justificante es una causa de justificacin que

PA

excluye la antijuridicidad
antijuridicidad del hecho; b) el estado de necesidad justificante se rige conforme
al principio de ponderacin de bienes; y, c) la colisin de deberes de la misma jerarqua
tiene un efecto justificante y no exculpante.

A) Los bienes susceptibles de estado de necesidad justificante


No todos los bienes jurdicos son susceptibles de estado de necesidad justificante, pero, a
diferencia de la legtima defensa, en el estado de necesidad justificante, los bienes jurdicos
suprapersonales s son susceptibles de salvamento.212
209

Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 387.
Binding, Karl, citado por Edmund Mezger, en Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 180.
211
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 364.
212
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 675.
210

96

Para estar justificada la conducta de quien acta en estado de necesidad justificante se


requiere que el bien jurdico salvaguardado sea de mayor valor al que se sacrifica o lesiona.
Por consiguiente, no estar justificada la conducta de quien cause la muerte a una persona,
puesto que la vida es el bien de mayor valor por excelencia. Debido a ello, bien podra
limitarse el estado de necesidad justificante como en Alemania

a la salvacin de la

vida, la integridad corporal o la libertad personal.213

Laa proporcin valorativa de los bienes jurdicos se puede formular de la siguiente manera:
frente a daos concretos; los
los preceptos sobre el orden general ceden ante la proteccin frente
valores de la personalidad tienen preferencia frente a los bienes patrimoniales; y la
proteccin de la vida y la integridad fundamenta un inters superior incluso frente a la

PE

preservacin de otros valores de la personalidad o de bienes


bienes jurdicos supraindividuales.214
Brevemente: No todos los bienes jurdicos personales son susceptibles de estado de
necesidad justificante, por ejemplo no se puede privar de la vida a una persona en estado de
necesidad justificante, pero, los bienes jurdicos
jurdicos suprapersonales s pueden ser susceptibles

PA

de estado de necesidad.215

B) Peligro actual

El peligro que da origen a la situacin de necesidad pude sobrevenir por una accin
216
(antijurdica o no) de un ser humano, o debido a sucesos propios de la naturaleza.
natur

Distintos son los casos de legtima defensa, en los cuales la agresin actual debe tener como
referencia el comportamiento de un ser humano.

213

Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 383.


Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 684.
215
Bien lo ha dicho Enrique Bacigalupo: en principio queda excluida la justificacin mediante el estado de
necesidad de acciones que importen la muerte de otro. Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 362.
216
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 361.
214

97

Tampoco es posible aplicar el concepto de actualidad de la agresin propio de la legtima


defensa al terreno de la actualidad del peligro del estado de necesidad justificante.
Agresin actual y peligro actual son cuestiones diferentes, en tanto que el primer
concepto es aplicable a la legtima defensa y el segundo al estado de necesidad. Para los
efectos del estado de necesidad el peligro es actual aunque no sea an inminente la
produccin del dao. Tambin es actual el peligro si posteriormente ya no sera posible
hacerle frente, o si slo sera posible hacerle frente corriendo mayores riesgos.217 El peligro

Adems, se debe valorar

permanente tambin es un peligro actual para el estado de necesidad.


(antes del hecho) si concurre o no un peligro, pues como

dice Claus Roxin: es durante el hecho y no despus cuando hay que verificar si una accin

PE

est justificada o no.218

Brevemente: a) El peligro en los casos de estado de necesidad puede sobrevenir de la


actuacin de un hombre o debido a un suceso propio de la naturaleza; y, b) para los efectos
del estado de necesidad el peligro es actual aunque no sea an inminente la produccin del
dao.

PA

C) La accin necesaria y la no evitacin del peligro por otros medios

La accin necesaria en el estado de necesidad justificante se rige por los mismos criterios
accin es necesaria en los casos de la
de la necesidad de defensa. Se puede decir que la acc
justificante que estamos analizando, cuando el autor no pueda hacer frente de otro modo al
peligro afrontado. Pero no puede alegar un estado de necesidad quien est obligado a
tolerar el riesgo en cuestin. En estos casos la accin necesaria se corrobora si el medio
empleado para hacer frente al peligro es el medio adecuado y el ms benigno, entre los
diversos medios disponibles.219

217

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 680.
Ibidem, p. 677.
219
Ibidem, p. 681.
218

98

Si el sujeto activo yerra respecto de los presupuestos objetivos de un estado de necesidad,


dicho error se resuelve bajo las reglas del error de prohibicin. Por ejemplo si el sujeto
yerra respecto de la existencia del peligro, o sobre la existencia de un medio menos
lesivo.220
sa igualmente rigen
Brevemente: a) Los principios que rigen para la necesidad de la defensa
para la causa de justificacin en anlisis; y, b) si al momento de su accin el sujeto tuviera
un error respecto de la existencia del peligro o sobre la existencia del medio menos lesivo,

PE

D) La provocacin del estado de necesidad

tales casos se resolveran conforme a las reglas del error de prohibicin.

No estar justificado quien dolosamente se pone en una situacin de estado de necesidad


para poder librarse despus de tal situacin a costa de otras personas.221 Karl Binding lo
dijo con las siguientes palabras: quien se haya puesto en peligro, que perezca en el
mismo, por eso Binding siempre se neg a justificar la conducta de quien hubiera
provocado el estado de necesidad.222

PA

Brevemente: La provocacin del estado de necesidad excluye a la causa de justificacin


que en anlisis.

VIII. Cumplimiento de un deber y ejercicio de un derecho


El cumplimiento de un deber es una causa de justificacin que igualmente excluye la
antijuridicidad del hecho, est regulado en la parte conducente de la fraccin VI del artculo
15 del CPF, como sigue: Artculo 15. El delito se excluye cuandoVI. La accin o la
omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdicosiempre que exista necesidad
racional del medio empleado para cumplir el deber....

220

Jescheck, Heinrich, y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 525.
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 699.
222
Binding, Karl, citado por Claus Roxin, en Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 697.
221

99

Por su parte, el ejercicio de un derecho igualmente es una causa de justificacin que


aparece regulado en el mismo artculo 15, fraccin VI, del mismo ordenamiento citado:
Artculo 15. El delito se excluye cuandoVI. La accin o la omisin se realicenen
ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado
paraejercer el derecho, y que ste ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar
a otro.

Frente al ejercicio de un derecho o ante el cumplimiento de un deber no es vlido alegar


legtima defensa.223 Por ejemplo, el polica que ejecuta una orden de aprehensin acta de
manera justificada, en cumplimiento de su deber. El particular que en flagrancia detiene al
derecho y, por tanto, de manera
sujeto activo de un delito acta en cumplimiento de un derecho

PE

jurdicamente correcta.224

Comenta Enrique Bacigalupo que el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber,


en cierta forma constituyen un fenmeno inverso al de las leyes penales en blanco, en el
sentido de que el deber o el derecho al que hacen referencia, nos remite a otras
disposiciones del orden jurdico.225 Efectivamente, estas llamadas causas de justificacin
en blanco nos permiten conectar otras disposiciones del orden jurdico con en campo

PA

medida en que el deber y el derecho a que hacen referencia pueden


jurdico penal, en la medida
estar en algn lugar del orden jurdico restante.
Se ha considerado que el fundamento del ejercicio de un derecho como causa de
justificacin est en el principio del inters preponderante, lo que resulta errneo toda vez
que en la colisin de deberes de la misma jerarqua la conducta sigue siendo lcita.226
Adems, hay que tener presente que si mediante el ejercicio de un derecho se quebranta la
dignidad de las personas, entonces el comportamiento en cuestin no puede considerarse
como jurdicamente correcto.

223

Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 424.
El ejercicio de un derecho nunca puede ser antijurdico, Alexander Graf zu Dohna, La Estructura de la
Teora del Delito, Op. Cit., p. 38.
225
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 156.
226
Cerezo Mir, Jos, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 610.
224

100

Veamos el siguiente ejemplo: Alguien ordena la alimentacin forzosa de un preso que se


encuentra en huelga de hambre. En este caso, la ilicitud del cumplimiento de la orden
depender de que se quebrante o no la dignidad del preso, es decir, si el huelguista quiere
dar testimonio de una determinada concepcin poltica o religiosa, su alimentacin forzosa
implicara un grave atentado a la dignidad de la persona humana.227
El elemento subjetivo
vo de estas causas de justificacin consiste en que el sujeto activo, al

momento de llevar a cabo la conducta, debe actuar con el nimo o con la voluntad de
cumplir con su deber o ejercitar su derecho.

Brevemente: Tanto el ejercicio de un derecho como el cumplimiento de un deber excluyen

PE

la antijuridicidad, en tanto que representan dos causas de justificacin.

Unidad 4. LA CULPABILIDAD

PA

I. Introduccin

Para que una persona sea considerada culpable primero es necesario que se pruebe una
conducta tpica y antijurdica, luego ser indispensable verificar si la persona tena o no
capacidad de culpabilidad, es decir, si era o no imputable; adems, se requiere que el sujeto
haya tenido una conciencia

o al menos de la antijuridicidad de su

hecho,
cho, y, finalmente, que no exista ninguna causa de inculpabilidad a favor suyo.228 Es
decir, una persona es culpable cuando realiza una conducta tpica y antijurdica sin que
concurra ninguna de las causas de inculpabilidad a su favor.

227

Ibidem, p. 616.
Son causas de inculpabilidad: el estado de necesidad disculpante, la inexigibilidad de otra conducta, la
inimputabilidad y el error de prohibicin inevitable, figuras todas reconocidas en el Cdigo Penal Federal.
228

101

La culpabilidad supone la existencia de la antijuridicidad del hecho. Hoy se reconoce que


acta antijurdicamente el que no hace lo que

hacer, pues la antijuridicidad es un

, mientras que acta culpablemente quien adems de no


hacer lo
, adems de ello,

actuar correctamente.229 De esta manera la

culpabilidad es el conjunto de presupuestos que fundamentan el

, por el hecho antijurdico realizado.

230

Como se ver ms adelante, la culpabilidad por s sola


ola no determina la imposicin de una

pena, pues adems se requiere que el hecho culpable no est cubierto por alguna condicin
objetiva de punibilidad o alguna causa personal de exclusin de la pena.

Brevemente: a) La culpabilidad presupone una conducta tpica y antijurdica, dolosa o

PE

culposamente realizada; y, b) la culpabilidad supone un reproche personal para el autor,


mientras que la antijuridicidad representa un juicio de desvalor sobre el hecho.

jurdico-penal
jurdico
II. La culpabilidad como categora jurdico-penal
penal

Al hacerse la distincin entre los elementos externos de la accin (injusto objetivo) y los

PA

elementos subjetivos de la misma (culpabilidad), lo cual slo fue posible a partir de 1867,
antijuridicidad, ello
debido a que Rudolf von Ihering comenz a brindarle autonoma a la antijur
repercuti para que el concepto de accin hegeliano defendido por Berner se cayera
definitivamente, toda vez que se sustrajo la imputacin del concepto de accin231 a travs
de un proceso mediante el cual la voluntad qued subsumida en la culpabilidad
culp
entendida
como presupuesto para la imputacin de un hecho. De modo que la culpabilidad fue
identificndose poco a poco como una categora autnoma del delito, en la misma
medida en que la antijuridicidad adquiri tambin su propia autonoma.

229

Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 136. Tambin consltese a Francisco
Muoz Conde y Mercedes Garca Arn, en Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 42.
230
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 189.
231
Prado, Luis Regis y rika Mendes de Carvalho, Teoras de la Imputacin Objetiva del Resultado, Op. Cit.,
p. 53.

102

Brevemente: Si bien la culpabilidad presupone un hecho antijurdico, tambin es cierto que


la antijuridicidad y la culpabilidad constituyen dos figuras jurdicas independientes una de
la otra.

III. Referencia a la evolucin histrica de la culpabilidad


Originalmente el Derecho penal se manifest como una disciplina en donde las personas

respondan por el slo resultado causado, sin importar el dolo o la culpa del sujeto activo.
Diversos acontecimientos hicieron posible el reconocimiento del principio de
culpabilidad para que el Derecho penal tomara en cuenta, adems del resultado, el dolo o

PE

la culpa del sujeto activo.

Este logro lo debemos, en parte, al Derecho cannico, a la


,

a los progresos del Derecho natural y, desde luego, a la poca de la Ilustracin.


que responder
El Derecho penal cannico se opuso a la idea de que el sujeto activo tuviera qu

PA

por el slo resultado causado.232

, por vez primera el


en 1532, mediante la
Por otra parte, en

principio de culpabilidad encontr reconocimiento escrito. Dicho ordenamiento tambin


regul la tentativa y la participacin
participacin delictiva.233

En 1550 el principio de culpabilidad ya estaba en la obra del jurista espaol Alfonso de


Castro, en su obra

,, donde nos deca: si el legislador intenta

232

Jimnez de Asa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Op. Cit., p. 289.
Sauer, Wilhelm, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 26. En el mismo sentido consltese a Martha
Gaona, El Tipo Culposo, Op. Cit., pp. 5 y 6. Karl Binding lleg a reconocer el hecho de que el sistema de
responsabilidad con base en la culpabilidad tuvo lugar a partir de 1532, con el siguiente comentario: la
Carolina establece por primera vez una presuncin jurdica para un presupuesto de la culpabilidad, mientras
que el Derecho romano se manutuvo completamente libre de ello. Al respecto consltese La Culpabilidad en
Derecho Penal, Op. Cit., p. 20.
233

103

dictar una ley jurdico-penal, tendr que observar con mucho cuidado con que la pena
amenazada no sobrepase la gravedad de la culpabilidad, ni sea demasiado cruel.234
Y desde la perspectiva del Derecho natural se exigi que la accin fuera libre. Por eso
Samuel Pufendorf, en 1672, exigi que la eleccin objeto de imputacin fuera
internamente libre.235
La relacin que existe entre el principio de legalidad y el principio de culpabilidad es

fundamental, como fundamental fue su reconocimiento en la Declaracin Universal de los


Derechos del Hombre y del Ciudadano (en 1789).

La relacin que guarda el principio de legalidad con el principio de culpabilidad es el

PE

siguiente: si la culpabilidad requiere que el autor haya conocido o al menos podido


conocer la norma quebrantada, ello slo es posible, solamente si el hecho punible
estuviera
descrito en alguna ley penal.

236

Brevemente: Conforme al principio de culpabilidad est prohibido que una persona


responda solamente por la causacin de un resultado, puesto que el principio de
culpabilidad exige que adems del resultado se demuestre que el sujeto activo actu dolosa

PA

o culposamente.

A) Teora psicolgica de la culpabilidad


En 1858 Julius Glaser cre la llamada teora de la frmula de la

frmula que le sirvi a Maximilian von Buri para crear la teora de la equivalencia de las
condiciones, segn la cual, todas las condiciones que intervienen en un hecho
absolutamente todas tienen la misma fuerza y por tanto el mismo valor.
234

De Castro, Alfonso, citado por Octavio Alberto Orellana Wiarco, en La Individualizacin de la Pena de
Prisin, Op. Cit., p. 20. En el mismo sentido y del mismo autor consltese Curso de Derecho Penal, Parte
General, Op. Cit., p. 14.
235
Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., p. 116.
236
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 102.

104

Sin embargo von Buri quiso prestarle igual relevancia al aspecto subjetivo de la accin,
aunque releg el estudio de lo subjetivo hasta la culpabilidad, con lo que la accin quedara
subdividida en un aspecto objetivo (causal) y otro aspecto subjetivo (dolo o culpa).
Von Buri deca: mi teora se dirige a que la cuestin del nexo causal debe ser separada de
un modo tajante de la cuestin referida a las cuestiones de la responsabilidad por ese nexo

causal.237
Como se aprecia, Maximilian von Buri distingui entre el nexo causal y la responsabilidad
por el resultado; es decir, distingui entre el nexo causal y el nexo de voluntad; por ello, en

PE

1873, entendi a la culpabilidad como una relacin de ndole psicolgica.238

Por esta razn la teora psicolgica de la culpabilidad fue poco a poco definindose como la
relacin psicolgica entre el autor y el resultado causado.

Para la teora psicolgica de la culpabilidad una persona es culpable siempre y cuando se


demuestre una
dolo o culpa entre su accin y el resultado causado.

PA

Sin embargo, en 1907 Reinhard von Frank demostr que en ciertas ocasiones una persona
no pude ser considerada culpable a pesar de que hubiese actuado dolosamente.
Esto lo prob Reinhard

, pues manifest que

Reinhard von Frank


en casos de legtima defensa y estado de necesidad es innegable que el sujeto activo posee
el dolo o la intencin de actuar, sin que sea considerado culpable de modo alguno.239
Consecuentemente la teora psicolgica de la culpabilidad fue perdiendo credibilidad,
mientras que la teora normativa de la culpabilidad iba ganando terreno.

237

Von Buri, citado por Sacher de Kster, Mariana, en Evolucin del Tipo Subjetivo, Op. Cit., p. 63.
Vase Gonzalo D. Fernndez, Culpabilidad Normativa y Exigibilidad, en Culpabilidad y Reproche en Derecho Penal, de Berthold
Freudenthal, Op. Cit., p. 27.

238

239

Reinhard, Frank, Sobre la Estructura del Concepto de Culpabilidad, Op. Cit., p. 44. Quien invoca la
defensa necesaria niega su culpabilidad.

105

Una opinin contraria es la que repetidas veces ha sostenido Enrique Daz Aranda, al
afirmar que en 1907, Frank desarroll la concepcin de la culpabilidad puramente
psicolgica, la cual se estableca con la relacin

entre el autor y el resultado.240 A

esto simplemente hay que anteponer el siguiente comentario de Gonzalo D. Fernndez:


Reinhard Frank es unnimemente reconocido como el fundador de la teora normativa de
la culpabilidad.241

Brevemente: Maximilian von Buri distingui entre el nexo de causalidad y el nexo de


voluntad en la realizacin de un hecho, pero no fue capaz de estudiar estos dos nexos en
la accin sino que al segundo de ellos lo releg hasta la culpabilidad, por eso la
culpabilidad comenz a definirse como la relacin psicolgica entre el sujeto activo y el

PE

resultado causado.

B) Teora normativa de la culpabilidad

James Goldschmidt
chmidt en 1913 y Berthold Freudenthal en 1922 le dieron continuidad a la
crtica que Reinhard von Frank en 1907 haba manifestado en contra de la teora

PA

psicolgica de la culpabilidad, de esta manera se consolid en Alemania la llamada


.

Efectivamente, en 1907 Reinhard von Frank abri un nuevo camino para lo que ms tarde
se denominara

,, teora que culmin con la idea


culpabilidad, sino en el tipo penal, lo
principal de posicionar el dolo y la culpa, ya no en la culpabil
cual ocurri entre 1935 y 1939, gracias a las aportaciones de Hellmuth von Weber,
Alexander Graf zu Dohna y Hans Welzel, principalmente.

240

Daz Aranza, Enrique, La normativizacin del tipo objetivo y subjetivo, en Panorama Internacional sobre
Justicia Penal, Poltica Criminal, Derecho Penal y Criminologa, Op. Cit., pp. 573 y 574. Esta misma
consideracin es la que sostiene Daz Aranda en Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 118.
241
Fernndez, Gonzalo D., La fundacin de la teora normativa de la culpabilidad, en una reimpresin del libro Sobre la Estructura de la
Culpabilidad, de Reinhard Frank, Op. Cit., p. 16.

106

En 1913 y despus en 1930 James Goldschmidt contribuy a la creacin de la teora


normativa de la culpabilidad. James Goldschmidt vio en los elementos de hecho los
verdaderos
de la culpabilidad, sobre los cuales deba recaer el juicio de

reproche. Los llamados elementos de hecho eran entonces: a) la imputabilidad, b) el dolo


o la culpa, y, c) la motivacin normal. Anteriormente tales presupuestos fueron
considerados como
de la culpabilidad.

Por su parte Berthold Freudenthal, en 1922, formul un concepto de culpabilidad sobre la

principio general que permiti abandonar, en

idea de la

todos los casos, el reproche de la culpabilidad, a pesar de la presencia de una accin dolosa
o culposa.242

PE

En 1935 Hellmuth von Weber incluy el dolo en el tipo de injusto, ms tarde Hans Wel
Welzel
fundamentara su teora del injusto personal a partir de esta propuesta.243
Han Welzel en 1939 manifest que el dolo y la culpa deban posicionarse en el tipo y no en
la culpabilidad, fue entonces que la culpabilidad qued representada
por un mero juicio de reproche, puesto que los aspectos psicolgicos de la misma el

PA

dolo y la culpa fueron sustrados de la culpabilidad.

Brevemente: Mientras que la teora psicolgica de la culpabilidad entenda que el dolo y la


culpa
culpa eran dos formas de culpabilidad, por su parte la teora normativa de la culpabilidad

IV. Funciones que cumple la culpabilidad como categora jurdico-penal


jurdico
Arriba se mencion que la culpabilidad es una categora independiente de la antijuridicidad.
Ahora, puesto que se trata de dos categoras autnomas podemos apreciar las funciones
dogmticas que les caracteriza.

242
243

Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 521.
Tavares, Juarez, Teora del Injusto Penal, 2002, Op. Cit., pp. 144 y 145.

107

La culpabilidad ejerce tres importantes funciones: a) representa el fundamento de la pena,


puesto que no debe imponerse pena alguna sin culpabilidad; b) sirve como medida de la
pena, pues el

de la pena se determina con base en la culpabilidad del autor; y, c)

no menos importante es el hecho de que prohbe la responsabilidad por el solo resultado


causado, provocado o favorecido.
Brevemente:
emente: La culpabilidad fundamenta la imposicin de la pena y determina el

de la misma, adems impide que una persona responda por el solo resultado causado.

A) La culpabilidad como fundamento de la pena

PE

Esta primera funcin de la culpabilidad deviene


viene del principio segn el cual no existe pena
sin culpabilidad. Por ejemplo, el Cdigo Penal para el Distrito Federal es especialmente
enftico al sostener en su artculo 5 que no podr aplicarse pena alguna si la accin o la
omisin no han sido realizadas
izadas culpablemente.

Mientras que la antijuridicidad fundamenta la imposicin de una medida de seguridad no


accesoria a la pena, por su parte la culpabilidad fundamenta la imposicin de una pena.

PA

Pero si se impone una medida de seguridad accesoria a la pena, sta encontrar tambin su
fundamento en la culpabilidad del autor.

Es decir, solamente las medidas de seguridad no accesorias a la pena se fundamentan en la


antijuridicidad del hecho. Una pena que no est debidamente fundamentada en la
culpabilidad
culpabilidad del autor, no solamente quebranta el principio de culpabilidad, tambin
resquebraja el principio de legalidad.244

Brevemente: La culpabilidad fundamenta la imposicin de la pena y de las medidas de


seguridad accesorias a la misma.

244

Jescheck Hans-Heinrich, Reforma del Derecho Penal en Alemania, Parte General, Op. Cit., p. 43.

108

B) La culpabilidad como medida de la pena


Esta segunda funcin de la culpabilidad, consistente en determinar el

de la pena,

deviene del principio segn el cual la medida de la pena est en el grado de culpabilidad del
autor.
Por ejemplo, el Cdigo Penal para el Distrito
to Federal es especialmente enftico al
establecer en su artculo 5 que la medida de la pena estar en relacin directa con el grado

de culpabilidad del sujeto.


Claus Roxin igualmente ha mencionado que la pena se limita en su magnitud por la medida
de la culpabilidad, pero que la pena, no obstante, se puede quedar por debajo de este lmite,

PE

preventivo-especiales
en tanto lo hagan necesario las exigencias preventivopreventivo
-especiales
especiales y a ello no se opongan las
exigencias preventivo-generales.245

Dicho de otro modo, la pena nunca puede


puede ir ms all de la medida de culpabilidad; pero
ella tambin debe quedar a un lado en cuanto sea deseado preventivamente o por lo menos
tolerable.246

PA

Como se ver ms adelante, en el terreno especfico de las formas de autora y de


destaca el llamado

participacin destaca

,, segn el cual

cada uno de los distintos intervinientes deber ser sancionado de acuerdo con su propia
culpabilidad.247 De ah que el Cdigo Penal Federal, en su artculo 13, determina que los

autores o partcipes: respondern cada uno en la medida de su propia culpabilidad.


Brevemente: La medida de la pena est en el grado de culpabilidad del sujeto activo.

245

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 103.
Roxin, Claus, Poltica Criminal y Estructura del Delito, Op. Cit., p. 48.
247
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 711.
246

109

C) La culpabilidad y la prohibicin de responsabilidad por el slo resultado


Esta tercera funcin de la culpabilidad consistente en prohibir que una persona responda
por el solo resultado causado sin que para ello sea relevante el dolo o la culpa del autor; se
trata una funcin de las que no puede prescindir el Derecho penal moderno.
El Cdigo Penal
enal para el Distrito Federal, por ejemplo, en su artculo 3 precisa: Para que la

accin o la omisin sean penalmente relevantes, deben realizarse dolosa o culposamente.


crculo de
Hellmuth von Weber resalt que el principio de culpabilidad tambin delimita el crculo
personas que pueden ser responsabilizadas por un hecho, puesto que cmo l dijo nadie

PE

debe responder por un hecho ajeno que no poda impedir.248

Brevemente: Nadie debe responder por la sola causacin de algn resultado lesivo.

V. La culpabilidad y los fines preventivos de la pena

En 1830 Anton Bauer clasific las teoras de la pena en absolutas y relativas, consider que
de la pena estaban representadas por Kant y Hegel, en tanto las teoras

PA

las teoras

prevencin general y con la prevencin especial (Liszt


equivaldran con la prevencin

primordialmente).249 Prevencin especial es evitar los delitos en el caso y en la persona,


concretos.250 Adems de las teoras absolutas y relativas de la pena, hoy se conocen las
teoras eclcticas o de la unin. Por ejemplo Claus Roxin ha comentado que en Alemania
existe unanimidad acerca de que la pena ha de ser limitada por la culpabilidad del autor y
que, en consecuencia, las razones de la prevencin general o especial no pueden llevar a
imponer a nadie una pena de mayor gravedad que la que se corresponde con la del hecho
cometido y con el grado de su culpabilidad personal. Es en el marco determinado por la
248

Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., Op. Cit., p. 118.
Zaffaroni, Ral Eugenio, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal, Parte General,
Op. Cit., pp. 37 y 38. En el mismo sentido Luis Jimnez de Asa, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Op.
Cit., p. 31.
250
Roxin, Claus, La Parte General del Derecho penal sustantivo, en Introduccin al Derecho Penal y al
Derecho Penal Procesal, Op. Cit., p. 25.
249

110

culpabilidad personal en donde pueden perseguirse los distintos fines de la pena, es decir, la
retribucin de la culpabilidad, la resocializacin y la prevencin general, del modo ms
equilibrado posible, si bien cabe igualmente poner el acento en una u otra finalidad, segn
las circunstancias del caso.251
En Espaa Santiago Mir Puig ha demostrado cmo laa funcin de la pena depende de la
funcin que se le atribuya al Estado, l considera que el Estado liberal le brind a la pena
una funcin de prevencin y retribucin, mientras que el Derecho penal del Estado social le

brind a la pena una funcin de prevencin solamente.252


Enseguida veremos: a) las teoras absolutas de la pena, b) las teoras relativas y, c) las

PE

teoras de la unin.

A) Teoras absolutas de la pena

Estas teoras se caracterizan por prescindir de la idea de


, para ellas el
de la pena radica solamente en la

sentido

por el mal causado,253 en tanto que consideran

que la pena encuentra su justificacin en el delito cometido, nunca en su utilidad social,

PA

pues estiman que la pena debe imponerse independientemente de cules


cul sean sus efectos.254
Por ejemplo, desde una perspectiva absolutista Karl Binding consider al delito como el
presupuesto de la pena, l no vio en el delito ni el motivo ni el fundamento de la pena sino
solamente un
.

251

Ibidem, p. 27.
Mir Puig, Santiago, Funcin de la Pena y Teora del Delito en el Estado Social y Democrtico de Derecho,
Op. Cit., pp. 25 y 41.
253
Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 47. Comenta
Feijoo Snchez que desde el punto de vista dogmtico las teoras relativas de la pena no encuadran bien con
los delitos culposos (particularmente con la culpa inconsciente), tampoco con los delitos de autora por
conviccin, ni con los casos de error de prohibicin vencible. Bernardo Feijoo Snchez, Retribucin y
Prevencin General, Op. Cit., p. 3.
254
Feijoo Snchez, Bernardo, Retribucin y Prevencin General, Op. Cit., p. 3.
252

111

La concepcin retributiva de la pena consigue un argumento a favor suyo a partir de la


funcin que cumple la culpabilidad como

de la pena, porque para la concepcin

retributiva de la pena, el mal de la misma debe corresponderse con la gravedad del hecho y
la culpabilidad del autor.255
Brevemente: Las teoras absolutas de la pena no tienen ninguna idea de prevencin, sino

B) Teoras relativas de la pena

que ven en la pena la sola retribucin por el hecho culpablemente cometido.

prevencin especial son las teoras


La prevencin general negativa y la prevencin

256

PE

pena, puesto que ambas tienen una


que persigue la imposicin de la pena.

de la

Para la prevencin general negativa una pena se impone con la finalidad de intimidar a la
medida de lo posible, la comisin de delitos.
sociedad para evitar, en la medida
Wilhelm Sauer reconoci que la prevencin general negativa fue utilizada con frecuencia
en Alemania desde 1933.257 Sin embargo es de todos conocido que la prevencin general

PA

psicolgica, la debemos al padre del Derecho penal


negativa, entendida como coaccin psicolgica,
moderno Anselm von Feuerbach.

Feuerbach deca que era una preocupacin del Estado que aquel que tenga tendencias
antijurdicas se vea impedido psicolgicamente de motivarse segn estas tendencias.258 A

propsito
to de esta teora Hegel dijo que Feuerbach trat al ser humano, no segn su honor
y libertad, sino como un perro al que se le amenaza con un palo.259 Hoy afirma Claus
255

Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., pp. 17 y 19. El artculo 5 del
Cdigo Penal para el Distrito Federal establece: La medida de la pena estar en relacin directa con el grado
de culpabilidad del sujeto respecto del hecho cometido, as como de la gravedad de ste. En este sentido
podemos afirmar que el mencionado ordenamiento sigue todava una concepcin retributiva de la pena.
256
Las teoras relativas de la pena cuentan con la estimacin de destacadas personalidades como Beccaria,
Lardizbal, Bentham, Filangieri y Feuerbach.
257
Sauer, Wilhelm, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 19.
258
Feuerbach, Anselm, citado por Enrique Bacigalupo, en Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 33.
259
Hegel, citado por Wolfgang Naucke, en Derecho Penal, Op. Cit., p. 43.

112

Roxin que la teora de la prevencin general negativa puede estar en contradiccin con la
dignidad humana, razn sta suficiente para su rechazo.260
En cuanto a la prevencin especial, debemos recordar que Sneca tom en consideracin el
hecho de que Platn le atribuy a Protgoras la siguiente frase: quien piensa en castigar de
modo razonable,
able, no lo hace por el injusto ya cometido, sino con la voluntad futura de que
ni el autor mismo vuelva a cometer el injusto, ni tampoco los dems que ven cmo aqul es

castigado.261
Posteriormente Hugo Grocio le tom el valor que contiene la expresin de
de Protgoras.262
Ms tarde, en 1795, Stbel se enfoc a la creacin de una teora de la prevencin especial.
Pero en 1799 Feuerbach dijo que la prevencin especial deshonra al individuo y lo

PE

convierte en medio para las finalidades de terceros.263

En 1805 Stbel
bel abandon su posicin original de la prevencin especial y adopt la
posicin de Feuerbach (la funcin intimidatoria de la pena).

Finalmente, en 1882, Franz von Liszt, en su famoso Programa de Marburgo, retom la idea

PA

de prevencin especial.

Hay que resaltar que la prevencin especial se ha transformado a partir de tres criterios
fundamentales: a) resocializacin, b) corresponsabilidad de la sociedad, y, c) la idea de
tratamiento.264

Brevemente: Las teoras relativas de la pena s cuentan con una idea de prevencin
especial o general del delito.

265

260

Roxin, Claus, La Parte General del Derecho penal sustantivo, en Introduccin al Derecho Penal y al
Derecho Penal Procesal, Op. Cit., p. 27.
261
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 85. Dijo Sneca: Pues, como dice
Platn: Ningn hombre sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque.
262
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 77.
263

Feuerbach, citado por Wolfgang Naucke, en Principales Problemas de la Prevencin, Op. Cit., p. 25.

264

Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 35.

113

C) La llamada prevencin general positiva


Desde 1859 Francisco Carrara haba comentado que el fin primario de la pena era

.266 Esta idea guarda parecido con la

teora de la prevencin general positiva de Gnther Jakobs, teora mediante la cual la


pena se impone para el restablecimiento de la expectativa normativa quebrantada. 267 Dijo
Claus Roxin en el ao 2000: La llamada prevencin general positiva, esto
esto es, el

mantenimiento de y la prctica en la fidelidad al Derecho, representa actualmente en


Alemania el papel de la finalidad principal de la pena.268

PE

Brevemente: La teora de la prevencin general positiva ve en la imposicin de una pena el


ento del orden jurdico y con ello la confianza en el mismo.
restablecimiento

VI. Inimputabilidad

Para definir la inimputabilidad, el Cdigo Penal francs de 1810, se bas en el llamado


mtodo biolgico, el cual consiste en atender, nicamente, al estado anormal del au
autor.269

PA

Hoy sin embargo es preferible el mtodo mixto: bio-psicolgico.


bio

265

Por ejemplo, en Alemania el Proyecto de Cdigo Penal de 1962 todava mencionaba la idea de la
compensacin retributiva de la culpabilidad (teora absoluta de la pena), a diferencia del Proyecto
Alternativo de 1966, en donde la idea de la prevencin especial fue sobresaliente (teora relativa de la pena).
Alemania las ideas de Franz von Liszt, es decir, vencieron las teoras relativas de la
Con esto se impusieron en Alemania
pena sobre las teoras absolutas y, particularmente prevaleci la prevencin especial sobre la prevencin
general. Consltese Claus Roxin, en su artculo Franz von Liszt y lla concepcin polticocriminal del Proyecto
Alternativo, 1969, publicado en Problemas Bsicos del Derecho Penal, Op. Cit., p. 42.
266
Carrara, Francesco, citado por Ndier Agudelo Betancur, en Grandes Corrientes del Derecho Penal,
Escuela Clsica, Op. Cit., p. 24.
267
Para Heiko Lesch, discpulo distinguido de Jakobs, no se trata de una prevencin general positiva, sino
de una teora funcional retributiva y compensadora de la culpabilidad, en donde la funcin de la pena
consiste en darle identidad normativa a la sociedad. Al respecto vase La Funcin de la Pena, Op. Cit., p. 79.
268
Roxin, Claus, La evolucin del Derecho penal y la poltica criminal en Alemania tras la Segunda Guerra
Mundial, Fundamentos Poltico-Criminales del Derecho Penal, Op. Cit., p. 327.
269
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., pp. 207 y 208. Al ocuparse del tema de la
inimputabilidad Mezger comenta que el jurista debe estudiar la literatura psiquitrica y, si tiene posibilidad
de hacerlo, observar directamente, en los propios enfermos, en las clnicas y en los hospitales, las
anormalidades mentales.

114

Histricamente la imputabilidad ha desempeado varias funciones dogmticas. Por citar


solamente algunos ejemplos: Binding la concibi como capacidad de accin (a lo cual se
sumaron las voces de von Hippel y Gerland); Adolf Merkel, von Ferneck y Kohlrausch, la
concibieron como capacidad de deber; Feuerbach, Liszt y Radbruch la comprendieron
como capacidad de pena; Edmund Mezger la entendi como capacidad de
culpabilidad.270 Parte de este cambio de perspectivas lo explica el hecho de que la
imputabilidad, al menos para la doctrina penal del siglo XIX, estuvo ligada al concepto de
imputacin subjetiva. Relativo a esto Jescheck refiere que por aquel entonces la

imputabilidad significaba
aba que nada se opona a la imputacin subjetiva.271 No obstante,
dada la prevalencia de la concepcin normativa de la culpabilidad, hoy es preferible definir
a la imputabilidad como capacidad de culpabilidad.

PE

La fraccin VII del artculo 15 del Cdigo Penal


Penal Federal regula distintas figuras jurdicas,
entre ellas, desde luego, la inimputabilidad. Leamos la fraccin referida:
Artculo 15. El delito se excluye cuandoVII. Al momento de realizar el
comprender el carcter ilcito
hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprende
de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer
trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente

PA

hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso


responder por el resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere
responder
previsible.

Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior slo se encuentre


considerablemente disminuida, se estar a lo dispuesto en el artculo 69 bis de
este Cdigo.

Las figuras jurdicas reconocidas en la fraccin VII del artculo 15 son las siguientes. En la
primera parte de la fraccin VII est regulada la inimputabilidad, que presenta cuando el

270
271

Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 202.


Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 465, nota 1.

115

sujeto activo, al momento de realizar el hecho tpico, no tiene la capacidad de comprender


el carcter ilcito de su conducta o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en
virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado. En la segunda parte
de la fraccin indicada encontramos a la accin libre en su causa (

),

que ocurre cuando el sujeto se autoprovoca un estado de inimputabilidad dolosa o


culposamente, en cuyo caso responder por el resultado tpico siempre y cuando lo haya
previsto o le fuere previsible. El ltimo prrafoo de la referida fraccin hace referencia a la
imputabilidad disminuida, que acontece precisamente cuando la imputabilidad del sujeto

activo se encuentre considerablemente disminuida.


De la primera parte del la fraccin VII del artculo 15, podemos extraer
extraer el concepto de
imputabilidad, en el sentido de que es imputable quien tiene la capacidad para distinguir

PE

entre una conducta prohibida y una conducta permitida, y de conducirse de acuerdo con esa
comprensin.272

Ya hemos dicho que es preferible definir a la imputabilidad como capacidad de


culpabilidad, falta decir que esto se explica porque a partir de 1907 la teora psicolgica de
la culpabilidad comenz a perder crdito, principalmente con las aportaciones de Reinhard
von Frank, quien sostuvo que la imputabilidad
imputabilidad no era un presupuesto sino un elemento de la

PA

culpabilidad.273 Lo dicho permiti que Hans Welzel entendiera a la imputabilidad, no como


un presupuesto de la culpabilidad, sino como la condicin central de la culpabilidad
(entendida como reprochabilidad).
reprochabilidad).274

Brevemente: a) La imputabilidad significa capacidad de culpabilidad y supone que una


persona cuenta con la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y de conducirse
de acuerdo con esa comprensin; b) la inimputabilidad excluye la culp
culpabilidad del autor; y,
c) la inimputabilidad acontece cuando una persona no tiene la capacidad requerida para
comprender la ilicitud de su comportamiento, ni de conducirse de acuerdo a esa
272

En 1947 Hellmuth von Weber tambin defini de esa manera a una persona imputable, al respect
consltese: Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., p. 120.
273
Wegner, citado por Edmund Mezger, en Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 199.
274
Vidaurri Archiga, Manuel, La Culpabilidad en la Doctrina Jurdico-Penal Espaola, Op. Cit., p. 120.

116

comprensin, porque le falta la capacidad para ser motivada en sentido positivo por la
norma penal.

VII. Error de prohibicin invencible


El error de prohibicin invencible excluye la culpabilidad del autor, aunque deja subsistente
la presencia de una conducta tpicamente dolosa y antijurdica. La doctrina distingue dos

clases de error de prohibicin, uno directo y otro indirecto.


Veamos primeramente cmo est regulado el error de prohibicin invencible, en el Cdigo
Penal Federal: Artculo 15. El delito se excluye cuandoVIII. Se realice la accin o la

PE

omisin bajo un error invencibleb) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque


el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que est
justificada su conducta.

Trascrita la fraccin anterior precisaremos en qu consiste el error de prohibicin directo.


El error de prohibicin directo ocurre cuando una persona, al momento de llevar a cabo su

PA

conducta, errneamente considera que su comportamiento es jurdicamente correcto, ya sea


porque desconozca la existencia de la ley, o el alcance de la misma. Tal definicin est
sustrada del inciso b) de la fraccin VIII del artculo 15 del Cdigo Penal Federal.
Falta definir el error de prohibicin indirecto. Esta clase de error acontece cuando el sujeto
activo, al momento de llevar a cabo su conducta errneamente considera que est
justificado su comportamiento, porque considere que su conducta est justificada. Tal
definicin igualmente est sustrada de la parte conducente del inciso b) de la fraccin VIII
del artculo 15 del Cdigo Penal Federal.
Ambas clases de error de prohibicin directo e indirecto pueden ser vencibles o
evitables, hiptesis sta ltima en la que, segn lo establecido en el artculo 66 del Cdigo
Penal Federal, subsistir la presencia de una conducta tpicamente dolosa, antijurdica y
117

culpable, con la caracterstica de que la culpabilidad en estos casos se atena y,


considerablemente, se atena tambin la pena.
Lo dicho se puede corroborar con lo establecido en la parte conducente del artculo 66 del
mismo ordenamiento, en donde se indica: Artculo 66. () Si el error vencible es el
previsto en el inciso b) de dicha fraccin [fraccin VIII del artculo 15], la pena ser de
hasta una tercera parte del delito de que se trate.

por eso,
El error de prohibicin supone una falsa conciencia de la antijuridicidad del hecho, por
mientras que el error de tipo recae sobre alguno de los elementos del tipo penal, el error de
prohibicin por su parte recae sobre la conciencia de la antijuridicidad del hecho. La
conciencia de la antijuridicidad del hecho no se conforma con el conocimiento
conocimiento de que lo

PE

que se hace es contrario a las buenas costumbres o a la moral, sino que el conocimiento de
la ilicitud exige que el sujeto tenga conciencia de atentar contra una norma jurdica
formalmente vlida.275

Brevemente: a) Mientras que el error de tipo recae sobre alguno de los elementos del tipo
penal, el error de prohibicin recae sobre la conciencia de la antijuridicidad del hecho, en
este sentido el error de prohibicin (sea directo o indirecto) supone una falsa conciencia

PA

respecto de la antijuridicidad
antijuridicidad del hecho; b) el error de prohibicin invencible excluye la
culpabilidad, pero deja subsistente la presencia de una conducta tpicamente dolosa y
antijurdica; y, c) el error de prohibicin vencible atena la culpabilidad y
consecuentemente atena
atena tambin la pena, pero deja subsistente la presencia de una
conducta tpicamente dolosa, antijurdica y culpable.

275

Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 488. La
conciencia de la antijuridicidad debe abarcar el contenido del injusto especfico del delito en cuestin. Por
otra parte, en el terreno especfico de la justicia penal para indgenas, Isaac Gonzlez Ruiz refiere: el
conocimiento de lo antijurdico constituye un elemento ms, del plano subjetivo de la relacin del autor con
su hecho, en funcin de las consecuencias que produce desconocer el contenido prohibitivo de la conducta
desplegada por un indgena. Consltese Naturalezas jurdicas y la multiculturalidad, en Derecho,
Universalidad y Conocimiento, Libro en Homenaje a Miguel Valadez Reyes, Op. Cit., p. 305.

118

VIII. El error sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin


El error de prohibicin indirecto, al que antes hicimos referencia, tambin se conoce como
error sobre los presupuestos fcticos u objetivos en una causa de justificacin. Dicha
clase de error ofrece una problemtica particular que merece ser conocida por el agente del
Ministerio Pblico de la Federacin.
Variass teoras han sido formuladas con el cientfico propsito de explicar los casos en que

una persona, al momento de su conducta, yerra respecto de los presupuestos fcticos u


alguien
objetivos de alguna causa de justificacin (uno de estos casos ocurre cuando alguie
errneamente cree que se defiende y en realidad no existe agresin alguna en contra suya).
Enseguida comentaremos algunas posturas de la doctrina al respecto, finalmente
Federal.

PE

Penal
identificaremos a qu teora se cie la fraccin VIII del artculo 15 del Cdigo Pen

A) Teora del dolo

En 1872 Karl Binding estaba considerado como el fundador y mximo representante de

PA

la teora del dolo. Esta posicin luego la siguieron Johannes Nagler, Edmund Mezger y
variantes.276
Arthur Kaufmann, aunque ste ltimo con algunas va

Segn la teora del dolo acta dolosamente el sujeto que conoce y quiere llevar a cabo los
elementos del tipo penal, siempre y cuando, al propio tiempo, el sujeto tenga una
conciencia
de la antijuridicidad de su hecho.
Como se puede apreciar, para la teora del dolo los elementos del dolo son: a) el
conocimiento y la voluntad de llevar a cabo los elementos del tipo penal y, b) la conciencia

de la antijuridicidad del hecho que se realiza.

277

276

Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 492, nota 21.
Tambin consltese Maurach/Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 646.
277
Arthur Kaufmann defendi lo que de algn modo se ha llamado teora del dolo segunda parte. Segn
esta idea el dolo depende tambin de la conciencia de la antijuridicidad, pero no se apoya en la conciencia de

119

La teora en comento excluye el dolo en los casos en que el sujeto tenga un error sobre los
presupuestos fcticos u objetivos en alguna de las causas de justificacin (error de
prohibicin indirecto), lo mismo si dicho error es evitable o inevitable, pues en cualquier
caso, el dolo se tendra que excluir debido a la falta de la conciencia actual de la
antijuridicidad del hecho.
No solamente en casos de error de prohibicin indirecto excluye el dolo esta teora, sino

que tambin lo excluye en los casos de error de tipo.278


En realidad, conforme a esta teora, pocas personas podran actuar con dolo, porque, bien
visto, solamente los penalistas en un caso concreto podran llegar a tener una conciencia

PE

actual de la antijuridicidad del hecho que realizan. Por ello la crtica a esta teora, se
dirigi
i en el sentido de que el dolo no poda suponer una conciencia actual de la
antijuridicidad del hecho. Edmund Mezger trat de corregir dicha problemtica y cre,
limitaba
basado en la teora del dolo, la llamada teora de la ceguera jurdica, misma que limitab
la conciencia de la antijuridicidad del hecho sealando que ella subsiste cuando el autor se
comporta con notable indiferencia social, es decir, con una actitud de enemistad frente al

PA

Derecho.279

Brevemente: a) Para la teora del dolo acta dolosamente la persona que, adems de

conocer los elementos del tipo penal, tenga una conciencia actual de la antijuridicidad del
hecho; y, b) la teora del dolo, en los casos de error de tipo y de error de prohibicin
indirecto, en ambos casos, excluye la presencia del dolo.
la antijuridicidad formal, sino que exige del autor nicament
nicamente la conciencia de la antijuridicidad material, es
decir, de la daosidad de la accin. Al respecto consltese Claus Roxin, Teora del Tipo Penal, Op. Cit., p.
186.
278
Con justa razn comenta Javier Esteban de la Fuente que para la teora del dolo cualquier clase de error
excluye el dolo, resultando indiferente que afectara el conocimiento de los elementos del tipo o la conciencia
de lo ilcito. Fcil resultaba advertir que esta disposicin genera importantes lagunas de punibilidad, pues si el
delito no prev la forma culposa, todos los casos de error de prohibicin evitable deberan resolverse con la
impunidad. Vase Javier Esteban de la Fuente, en Error sobre los presupuestos objetivos de justificacin, en
Panorama Internacional sobre Justicia Penal, Poltica Criminal, Derecho Penal y Criminologa, Op. Cit., p.
405.
279
De la Fuente, Javier Esteban, Error sobre los presupuestos objetivos de justificacin, en Panorama
Internacional sobre Justicia Penal, Poltica Criminal, Derecho Penal y Criminologa, Op. Cit., pp. 406 y 407.

120

B) Teora de los elementos negativos del tipo


En 1889 Adolf Merkel elabor la llamada teora de los elementos negativos del tipo, en
donde las causas de justificacin pertenecen, no a la antijuridicidad sino a la tipicidad,
como elementos negativos del tipo, precisamente.
Para la teora de los elementos negativos del tipo el error de prohibicin indirecto

(tambin llamado error sobre los presupuestos fcticos u objetivos en alguna de las causas
de justificacin), debe resolverse de conformidad
ad con las reglas del error de tipo.

PE

Recordemos que el error de tipo dinamita la tipicidad cuando es invencible y que excluye la
atribucin del hecho a ttulo doloso cuando resulta vencible o evitable.
Entonces, la teora del dolo y la teora de los elementos
elementos negativos del tipo, ambas teoras,
estiman que debe resolverse conforme a las reglas del error de tipo el error que recae sobre
los presupuestos fcticos u objetivos en alguna de las causas de justificacin.

PA

Entre los ms decididos partidarios de la


la teora de los elementos negativos del tipo destacan
Hellmuth von Weber, Karl Engisch y Edmund Mezger. Fueron destacados opositores de la
Hans-Joachim Hirsch.
mencionada teora: Hans Welzel y su discpulo Hans
Brevemente: La teora de los elementos negativos del tipo establece que los casos de error
de prohibicin indirecto tambin suponen un autntico error de tipo y que por ello
debera excluirse el dolo en tales supuestos.

C) Teora estricta de la culpabilidad

121

En 1948, en un artculo sobre la antijuridicidad de la accin, Hans Welzel calific a la


teora representada por Binding como teora del dolo. En ese mismo documento Welzel
denomin a su propia postura como teora de la culpabilidad.280
Ms tarde, en 1954, Maurach le cambi el nombre a la teora de Hans Welzel para llamarla:
teora estricta de la culpabilidad.
Como se aprecia, la teora estricta de la culpabilidad la debemos a Hans Welzel. Ahora

bien, en lo que nos interesa, el error sobre los presupuestos fcticos u objetivos en alguna
de las causas de justificacin, segn la teora estricta de la culpabilidad, debe resolverse
conforme a las reglas del error de prohibicin, dejando subsistente en todos los casos la

PE

presencia del dolo.281

La teora estricta de la culpabilidad parte del hecho de que para actuar dolosamente no se
requiere una conciencia

de la antijuridicidad del hecho, (algo esencialmente distinto

a la estimacin de la teora
a del dolo).

La teora estricta de la culpabilidad ha considerado que la conciencia de la antijuridicidad


del hecho no pertenece al dolo sino a la culpabilidad, de modo que para actuar dolosamente

PA

basta con el conocimiento y la voluntad de realizar los elementos del tipo penal.
Adems, para esta teora, es bastante con que el sujeto activo posea una conciencia

de la antijuridicidad del hecho para actuar culpablemente, de modo que no es

necesaria una conciencia

de la antijuridicidad del hecho para ser considerado

culpable, como quera la teora del dolo.

280

Hruschka, Joachim, Realmente es limitada la teora limitada de la culpabilidad? Adis a un debate,


trad. Pablo Snchez-Ostiz, en Imputacin y Derecho Penal, de Joachim Hruschka, Op. Cit., p. 131.
281 Esta doctrina lleva la denominacin de teora estricta de la culpabilidad porque contempla todos los
errores conducentes a la suposicin de una conducta conforme a Derecho, en tanto no se refieran a elementos
del tipo, sin excepcin (estrictamente) como problemas de culpabilidad. Consltese Claus
Roxin, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 582.

122

El da 18 de marzo de 1952 la conciencia de la antijuridicidad dej de formar parte del dolo


en Alemania, pues el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Federal alemn,
prefiri tomar en consideracin la teora estricta de la culpabilidad de Hans Welzel.282
Brevemente: a) A diferencia de la teora del dolo y de la teora de los elementos
negativos del tipo, para la teora estricta de la culpabilidad, en los casos de error de
prohibicin indirecto se debe dejar subsistente la presencia del dolo; b) la conciencia de la
antijuridicidad del hecho dej de formar parte del dolo formalmente a partir de 1952 en

Alemania, de ah que para actuar dolosamente ya no se requiere que el


el sujeto tenga
consciencia de la antijuridicidad del hecho; y, c) hoy sabemos que la conciencia de la

PE

antijuridicidad del hecho es un elemento de la culpabilidad y no del dolo.

D) Teora restringida de la culpabilidad

Actualmente laa jurisprudencia alemana


alemana se ha mostrado a favor de la teora restringida de la
culpabilidad. Tambin Claus Roxin ha dicho que slo es correcta la teora restringida de
la culpabilidad.283 Esto significa que el error sobre los presupuestos fcticos u objetivos en
alguna causa dee justificacin debe excluir el dolo y dejar subsistente la atribucin del hecho

PA

a ttulo culposo, para cuando el error sea vencible.

La postura anterior repercute en la definicin y el alcance del dolo. De aceptarse dicha


posicin, el dolo tendra que abarcar,
abarcar, adems de los elementos del tipo penal, la consciencia
de que en el caso concreto no concurre a favor del sujeto activo ningn presupuesto fctico
u objetivo de alguna de las distintas causas de justificacin. Por eso Claus Roxin ha
mencionado que el
el dolo se excluye por la falta de conocimiento de los presupuestos del
tipo legal y adems por la suposicin errnea de causas de justificacin.284

282

Sin embargo, desde 1962 Claus Roxin nos haba advertido de abandonar la teora estricta de la
culpabilidad, consltese Contribucin a la crtica de la teora final de la accin, 1962, en Problemas Bsicos
del Derecho Penal, Op. Cit., p. 121.
283
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 583.
284
Ibidem, p. 586.

123

Brevemente: Aunque con argumentos del todo diferentes, la teora restringida de la


culpabilidad coincide con en el resultado al que conducen la teora del dolo y la teora
de los elementos negativos del tipo, es decir, estas tres teoras llegan a la conclusin de
que en los casos de error de prohibicin indirecto debe excluirse el dolo.

E) Teora de la culpabilidad
ulpabilidad que remite a las consecuencias jurdicas
Otras teoras han surgido para darle respuesta al error sobre los presupuestos fcticos u

objetivos en alguna de las causas de justificacin. Por ejemplo la teora de la culpabilidad


que remite a las consecuencias
onsecuencias jurdicas, la cual pretende equiparar, en sus consecuencias,
el hecho que en su opinin es doloso a un delito culposo, por eso propone que para los
casos en cuestin, debe sancionarse al sujeto doloso

PE

imprudente.285

se tratara de un sujeto

Brevemente: La teora de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurdicas estima


que acta dolosamente la persona que tiene un error sobre los presupuestos fcticos u
objetivos en alguna causa de justificacin, pero que, sin embargo, deb
debe sancionrsele al

PA

sujeto activo a ttulo culposo.

F) La postura que sostiene el Cdigo Penal Federal en Mxico


En Mxico los casos de error de prohibicin indirecto vencible estn regulados en el inciso
b) de la fraccin VIII del artculo 15, con relaci
relacin al artculo 66 del mismo Cdigo Penal
Federal. En el artculo 66 se dispone: Artculo 66. () Si el error vencible es el previsto
en el inciso b) de dicha fraccin [fraccin VIII del artculo 15], la pena ser de hasta una
tercera parte del delito de que se trate. Como se observa, el artculo 66 deja subsistente la
presencia de una conducta tpicamente dolosa, antijurdica y culpable, en los casos de error
de prohibicin indirecto. De ah que a primera vista parece que el Cdigo Penal Federal
se corresponde con la teora estricta de la culpabilidad de Hans Welzel.

285

Ibidem, p. 581.

124

Sin embargo, consideramos que si el Cdigo Penal Federal ha sido diseado conforme a la
teora estricta de la culpabilidad, entonces, para ser consecuentes con dicha teora, los
casos en que una persona por error se excede en alguna de las causas de justificacin
(artculo 16), en tales casos, debera quedar subsistente la presencia del dolo, al igual que en
los supuestos de error de prohibicin indirecto.286
Es decir, si el sujeto se excede en los lmites de la legtima defensa, de manera

inconsciente, dicho sujeto pudiera encontrarse en un error sobre los presupuestos fcticos u
objetivos de la legtima defensa, o simplemente, enn un error acerca de los lmites de la
legtima defensa, lo cual dara lugar a un error de prohibicin indirecto. Sin embargo, el
artculo 16 del Cdigo Penal Federal dispone que en los casos en que alguien se exceda en
ddebe
ebe excluirse el dolo.

PE

alguna de las causas de justificacin aunque ello ocurra por error

En este sentido son contradictorios los artculos 16 y 66 del Cdigo Penal Federal.
Brevemente: Para que podamos afirmar que el Cdigo Penal Federal es congruente con la
teora estricta de la culpa
culpabilidad
bilidad de Hans Welzel, tendramos que reformar el artculo 16
del mismo ordenamiento para que en los casos de exceso en alguna de las causas de

PA

justificacin pudiera quedar subsistente la presencia del dolo.

IX. Estado de necesidad disculpante

En el antiguo
antiguo artculo 54 del Cdigo Penal alemn errneamente se restringi el estado de
jurdico-penal
necesidad jurdicojurdico
-penal
penal a los casos de peligro sobre la vida y la integridad corporal,
aportaciones
dndole adems la naturaleza jurdica de una causa de justificacin. Fueron las apor
de Goldschmidt (en 1913) y Freudenthal (en 1922) las que permitieron ver en el artculo 54
una causa de inculpabilidad y consecuentemente

dicho estado de necesidad, de

286

Obsrvese que el error de prohibicin indirecto y el exceso en alguna de las causas de justificacin pueden
llegar a coincidir en el sentido de que, en ambos supuestos, el sujeto puede presentar un error por considerar
que lo beneficia o que lo protege el ejercicio de alguna causa de justificacin. Sin embargo, para tales
supuestos el artculo 66 del CPF establece que se atena la pena (quedando subsistente la presencia del dolo),
mientras que en el artculo 16 se indica que si alguien se excede en alguna de las causas de justificacin (lo
cual tambin puede suceder por error) el hecho debe atribuirse a ttulo culposo.

125

modo que se pudiera entender como una causa de inculpabilidad.287 Por ejemplo,
Goldschmidt, en su

, demostr que la actuacin en estado


de necesidad no afecta en absoluto el juicio de la antijuridicidad y que el sujeto que acta
dolosamente en un estado de necesidad puede, an as, invocar la exclusin de la
culpabilidad.288
En 1927, debido a un histrico fallo del Tribunal Supremo alemn, se impuso la teora de la
diferenciacin entre estado de necesidad justificante y el estado de necesidad disculpante,

aunque sta ltima figura jurdica fue reconocida en el Cdigo Penal alemn hasta 1975.289
En Mxico el estado de necesidad disculpante est regulado del siguiente modo en la parte

PE

conducente de la fraccin V del Cdigo Penal Federal:

Artculo 15. El delito se excluye cuandoV. Se obre por la


la necesidad de salvaguardar un
bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado
dolosamente por el agente, lesionando otro bien deigual valor que el salvaguardado,
siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviese el deber
jurdico de afrontarlo.

PA

Brevemente: El estado de necesidad disculpante es una causa de inculpabilidad que est


prevista en la parte conducente de la fraccin V del artculo 15 del Cdigo Penal Federal.
Los bienes clsicos
clsicos susceptibles de estado de necesidad disculpante son la vida, la
integridad corporal y la libertad,290 a diferencia del estado de necesidad justificante, puesto
que bajo sta ltima causa de justificacin no se puede privar de la vida a nadie.

287

Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 465.
Ibidem, p. 521.
289
Hirsch, Hans Joachim, La regulacin del estado de necesidad en el Derecho penal, 1991, en Derecho
Penal, Obras Completas, Tomo I, p. 136. Alexander Graf zu Dohna comenta que en el Fallo del Tribunal
Supremo se dijo: En situaciones de la vida en las que el nico medio para proteger un bien jurdico o para
cumplir un deber impuesto o reconocido por el Derecho, es una accin que cumple exteriormente el tipo de
una figura delictiva, la cuestin de si la accin es adecuada o contraria a Derecho, se debe resolver tomando
en consideracin la relacin de valor de los bienes o deberes en conflicto, que se desprende del Derecho
vigente. Al respecto consltese La Estructura de la Teora del Delito, Op. Cit., p. 43
288

126

Brevemente: La vida, la integridad corporal y la libertad son bienes jurdicos sobre los
cuales puede recaer un estado de necesidad disculpante.
En los casos de estado de necesidad disculpante, la necesidad de la conducta se determina
segn se pruebe o no que la accin tpica era el nico medio de preservar el bien jurdico
puesto en peligro, en todo esto rige el llamado principio del nico medio de salvacin.291

El estado de necesidad, en general, se presenta cuando un sujeto enfrenta un inevitable


riesgo real, actual o inminente, no provocado por l mismo, de manera que salvaguarda un
bien jurdico propio o ajeno a costa de la lesin de otro bien jurdico de menor o igual
valor. Ciertamente, la definicin y los elementos del estado de necesidad, as como sus

PE

caractersticas, varan segn sea el estado de necesidad en cuestin (estado de necesidad


justificante
ustificante o estado de necesidad disculpante). Pero todo estado de necesidad, sea
justificante o disculpante, ha de contar con los siguientes elementos: a) que se presente una
que el sujeto no
situacin de riesgo, actual, real o inminente no provocada por el sujeto; b) qu
tenga el deber jurdico de afrontar dicha situacin de riesgo; c) que el sujeto acte para
salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno; y, d) que la lesin del bien jurdico no se

PA

hubiera podido evitar por otros medios.

necesidad justificante deriva de una inevitable situacin de riesgo real, actual o


El estado de necesidad

inminente, no provocada por el autor, de modo que

para salvar otro bien jurdico propio o ajeno de mayor valor, y esto ocurra sin que el

agente tenga el deber jurdico de afrontar dicha situacin de riesgo.292

Entre las caractersticas del estado de necesidad justificante, encontramos las siguientes:
a)excluye la antijuridicidad del hecho; b)es impune la participacin (induccin o
complicidad) que se realiza frente a un sujeto que por su parte est justificado en virtud de
290

Hirsch, Hans Joachim, La regulacin del estado de necesidad en el Derecho penal, 1991, en Derecho
Penal, Obras Completas, Tomo I, Op Cit., p. 138.
291
Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 470.
292
La justificacin sobre la base del principio del inters preponderante, significa que el Ordenamiento
jurdico autoriza una accin peligrosa debido a que la valora como ms provechosa y benfica socialmente.

127

un estado de necesidad justificante; c) no se puede alegar defensa legtima frente a un


comportamiento justificado por un estado de necesidad; d) el autor de un estado de
necesidad justificante, dado que salvaguarda un bien jurdico de mayor vala, no se
comporta con daosidad social alguna; y, e) el estado de necesidad justificante no da lugar
a la imposicin de medidas de seguridad.
En cambio, el estado de necesidad disculpante
ulpante se presenta cuando en una inevitable
situacin de riesgo real, actual o inminente, no provocada por el autor, se lesiona un bien

, siempre que el

jurdico propio o ajeno para salvar otro bien jurdico de

autor no tenga el deber jurdico


o de afrontar dicha situacin de riesgo.

El estado de necesidad disculpante participa dentro de los requisitos que se deben reunir

PE

para acreditar el estado de necesidad justificante, pero las diferencias entre ambas figuras,
son las siguientes: a) en el estado
stado de necesidad disculpante el bien jurdico salvaguardado
es

,mientras que en el estado de necesidad justificante el bien jurdico


salvaguardado es
; b) el estado de necesidad disculpante excluye la
culpabilidad del hecho; c) es punible la participacin (induccin o complicidad) que se
realiza frente a un sujeto que por su parte est exculpado en virtud de un estado de
necesidad disculpante; d) s se puede alegar defensa legtima frente a un comportamiento

PA

que cumple con las caractersticas del estado de necesidad disculpante; y, e) tambin es
posible aplicar una medida de seguridad al autor de un estado de necesidad disculpante.293

Brevemente: El estado de necesidad justificante excluye la antijuridicidad del hecho,


mientras que el estado de necesidad disculpante excluye la culpabilidad del autor, de este
simple hecho se deducen importantes consecuencias jurdicas. Por ejemplo, si el estado de
necesidad justificante excluye la antijuridicidad, ello significa que no se podr im
imponer al

293

La posibilidad de que se imponga una medida de seguridad al autor de un hecho disculpado, se presenta
porque, segn sostiene un sector importante de la doctrina alemana, el estado de necesidad disculpante no
extingue la antijuridicidad del hecho; y, como sabemos, el presupuesto necesario para imponer una medida de
seguridad es precisamente que el hecho sea antijurdico. Desde luego, en el caso de un estado de necesidad
disculpante sera inadecuado sancionar al autor con una medida de seguridad, debido a que, segn se sostiene
en este trabajo, quien acta en un estado de necesidad de manera que salvaguarda un bien jurdico de igual
valor (estado de necesidad disculpante), no se comporta de modo antijurdico.

128

sujeto activo ninguna consecuencia jurdica, ni siquiera una medida de seguridad. Adems,
sobre un hecho jurdicamente correcto no se puede alegar legtima defensa ni tampoco
puede ser punible la intervencin del inductor o del cmplice cuando el autor del hecho
principal est justificado. Pero nada de esto ocurre en los casos de estado de necesidad
disculpante, en donde subsiste la antijuridicidad del hecho.

X. Inexigibilidad de otra conducta

La idea de inexigibilidad de otra conducta, como causaa de exclusin de la culpabilidad, la


debemos a Berthold Freudenthal, quien llev a cabo semejante aportacin en 1922, al
considerar a la no exigibilidad como el mnimo comn denominador de todas las

PE

excluyentes de la culpabilidad. En cambio, la idea de la no exigibilidad de otra conducta,


entendida como un principio regulativo general, la debemos a Heinrich Henkel, quien llev
a cabo dicha aportacin en 1954.

La naturaleza jurdica de la inexigibilidad de otra conducta consiste en excluir la


culpabilidad, ya que se trata de una verdadera causa de inculpabilidad. Esta figura jurdica
est debidamente prevista en la fraccin IX del artculo 15 del Cdigo Penal Federal, en los

PA

trminos siguientes: Artculo 15. El delito se excluye cuandoIX. Atentas las


circunstancias
unstancias que concurren en la realizacin de una conducta ilcita, no sea racionalmente

exigible al agente una conducta diversa a la que realiz, en virtud de no haberse podido
determinar a actuar conforme a derecho. De esta manera, al demostrarse que bajo las
circunstancias concretas de su hecho el sujeto no poda comportarse de distinta manera, en
virtud de que no le era exigible otra conducta, se excluye la culpabilidad.
Laa inexigibilidad de otra conducta, si bien es cierto que excluye la culpabilidad
culpabilidad, sin
embargo deja subsistente la presencia de la conducta tpica y antijurdica.

129

Jescheck y Weigend han manifestado que en los delitos culposos el reproche de la


imprudencia pudiera decaer si en el caso concreto las circunstancias externas del hecho
convierten en inexigible el cumplimiento del deber objetivo de cuidado.294
Brevemente: La inexigibilidad de otra conducta tiene la naturaleza jurdica de excluir la
culpabilidad.

XI. Principios que rigen en este campo de la culpabilidad


Efectuada la lectura de la presente unidad el Ministerio Pblico de la Federacin podr

PE

constatar la validez de los siguientes principios que rigen en el campo de la culpabilidad:


1. En materia penal no hay culpabilidad sin antijuridicidad, aunque s puede existir
antijuridicidad sin culpabilidad.295

2. El fundamento de la pena yy el
de la misma
misma estn en la culpabilidad del autor.
3. La culpabilidad de una persona presupone la realizacin de una conducta tpica (dolosa o

PA

ninguna causa de justificacin ni de


culposamente cometida) no beneficiada por ningun
inculpabilidad.

4. Conforme al principio de culpabilidad la pena presupone culpabilidad y, adems, no


debe rebasar los lmites de la culpabilidad del autor.
5. Igualmente, en atencin al principio de autorresponsabilidad cada persona es responsable
de sus actos, excepto cuando se cuenta con un deber especial, pues en tales casos
vlidamente se puede responder por el comportamiento de terceras personas.

294
295

Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 642.
Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 201.

130

6. El principio de culpabilidad prohbe que una persona responda por la sola causacin de
un resultado. En este sentido el slo resultado causado no basta para que una persona sea
responsable, adems se requiere que la persona que caus el resultado se hubiese
comportado dolosa o culposamente.
7. El principio de culpabilidad
d tambin determina que en los delitos cualificados por el
resultado debe existir, al menos, culpa respecto del hecho que agrava la conducta.

8. El mvil o el motivo que tenga el sujeto al momento de realizar el hecho, pertenecen a la


culpabilidad y no al tipo penal.

PE

9. Es irrelevante el error que recae sobre alguna causa personal de exclusin de la pena.
10. El error sobre las condiciones de punibilidad carece de eficacia, al igual que el error
sobre los presupuestos procesales.

PA

Unidad 5. EL TRATAMIENTO
TRATAMIENTO DE OTRAS FIGURAS EN ESPECFICO

I. Las acciones libres en su causa

La
, es decir, la accin libre en su origen, consiste en la
autoprovocacin de un estado de inimputabilidad bajo el cual se comete un delito.
La estructura de las aacciones libres en su causa comprende dos elementos importantes, a
saber: una accin libre precedente y una accin defectuosa posterior.
La
La

consiste en la autoprovocacin de un estado de inimputabilidad.


es la que lesiona o pone en riesgo a un bien jurdico

concreto.

131

La

y la

se han desarrollado para explicar los casos de

acciones libres en su causa. La teora de la excepcin se debe al penalista alemn


Hruschka,296 esta teora ha recibido una amplia difusin principalmente en la obra de
Jescheck.297 La teora del tipo, en cambio, ha sido defendida por destacados penalistas
como Neumann298 y Maurach.299 Claus Roxin y Gnther Jakobs admiten la teora del tipo,
luego de hacerle algunas rectificaciones.

explica que la

precisamente representa un

al principio segn el cual para que se le castigue a un sujeto l debe ser

imputable
.

La

Efectivamente, un sujeto debe ser imputable en el momento de realizar el hecho, pero segn
es un supuesto de excepcin a tal

PE

la teora de la excepcin, la

principio, y por eso se castigan las acciones libres en su causa, no importando que en el
momento de la accin el autor sea inimputable.

Es decir, la teora de la excepcin parte de los siguientes supuestos: a) que el autor de una

; b)

es inimputable en el momento de la

, en razn de
que se debe castigar el resultado provocado por la

que se ha realizado dolosa o culposamente; c) que se castiga el

PA

la

resultado provocado por la

muy a pesar de que en ese momento

el autor sea inimputable; y, d) que lo anterior tiene lugar por razones sustentadas en el
Derecho consuetudinario de la
.

La teora del tipo, en cambio, explica que la

de una

,se debe imputar al autor debido a que en realidad representa una


efecto se concreta a travs de la

los siguientes supuestos: a) que la

cuyo

. As, la teora del tipo parte de


es una

que provoca o

296

Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Op. cit., p. 850.


Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Op. cit., p. 610.
298
Neumann acepta la teora del tipo no sin ciertas modificaciones. Vase por ejemplo La Doctrina de la

en Derecho Penal, de Ujala Joshi Jubert, Ed. Jos Mara Bosch, Barcelona, Op. Cit., p. 55.
299
Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, tomo II. Op. Cit., p. 113.
297

132

genera el resultado tpico alcanzado por la


; y, b) que se castiga
el resultado provocado por la

, no por ser una

al

principio segn el cual el autor debe ser imputable al momento de realizar el hecho, sino en
virtud de que el autor es imputable
.
Con relacin a la teora de la excepcin, es de mencionarse, por un lado, que la misma tiene
un fundamento por dems dbil al pretender
der justificar la punibilidad de la

en el Derecho consuetudinario.

A la teora del tipo se le puede cuestionar el hecho de que no est suficientemente claro
cmo es que la

sea una

de un tipo penal que por su parte

todava no se ha configurado plenamente; esto es, la teora del tipo no podra explicar sin
considerada, sin ms, como
delineado.

, puede ser

PE

dificultades cmo es que la

, en tanto

de un tipo penal que por su parte no est bien

Por ejemplo, conforme a esta teora (teora del tipo), sera posible castigar por tentativa al
sujeto que ha ingerido alcohol, para realizar en estado etlico, un tipo penal que todava no

PA

est suficientemente precisado.

Otras
tras crticas se han hecho a la teora del tipo, algunas observaciones se dirigen por

ejemplo a cul debe ser el

en la
, la cuestin de si

cabe o no el
eenn la
, por ejemplo.

Las
as acciones libres en su causa (dolosas y culposas) estn reguladas en la fraccin VII del

artculo 15 del CPF, en los trminos siguientes: Artculo 15. El delito se excluye cuando
() VII. Al momento de realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de
comprender el carcter ilcito de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensina
no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo
caso responder por el resultado tpico.

133

Por su parte las acciones libres en su causa culposas han sido eliminadas del Cdigo Penal
para el Distrito Federal, por tanto, las acciones libres en su causa culposas en dicho
ordenamiento deben resolverse conforma a las reglas generales de los delitos culposos.300
Brevemente: Una

(accin libre en su origen) se presenta cuando una

persona se autoprovoca algn estado de inimputabilidad y bajo dicho estado comete un


delito, por el cual tendr que responder como si hubiera sido imputable al momento de

II. La imputabilidad disminuida

cometerlo.

Maurach y Zipf afirman que a la Criminologa le debemos realmente la adaptacin del

PE

concepto de imputabilidad disminuida en el Cdigo Penal.301 En 1909 Franz von Liszt


particip en la elaboracin de un Proyecto de reformas al Cdigo Penal alemn, desde esa
fecha Liszt propona el reconocimiento de la imputabilidad reducida.302 A dicho Proyecto
de Liszt se sum el Contraproyecto de 1911, en el que tambin participaron Kahl, Lilienthal
y Goldschmidt. En Alemania la Ley del 24 de noviembre de 1933 reconoci los casos de
imputabilidad disminuida,303 cosa curiosa porque, al propio tiempo, la psiquiatra estaba

PA

teniendo particular demanda.304

La imputabilidad disminuida, en tanto atenuante de la culpabilidad, est regulada en el


ltimo
lti
mo prrafo de la fraccin VII del artculo 15 del CPF, en los trminos siguientes:
Artculo 15. () Cuando la capacidad a que se refiere el prrafo anterior slo se
encuentre considerablemente disminuida, se estar a lo dispuesto en el artculo 69 bis de
300

En 1994 la Cuarta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo alemn, se pronunci en contra de las acciones
libres en su causa culposas. Posteriormente, en 1996, el 22 de agosto, la IV Cmara de lo Penal, declar
inaplicables los principios de la actio libera in causa a la puesta en peligro del trfico rodado y a la
conduccin sin permiso. Bernd Schnemann, Nuevas tendencias en el concepto jurdico-penal de la
culpabilidad, Op. Cit., p. 125.
301
Maurach, Reinhart y Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 49.
302
Goldschmidt, James, Franz von Liszt, publicado originalmente en 1921 y compilado en el libro Derecho,
Derecho Penal y Proceso, Tomo I, en el cual se public parte de la obra de James Goldschmidt, Op. Cit., p.
53.
303
Von Weber, Hellmuth, Lineamientos de Derecho Penal Alemn, Op. Cit., p. 128.
304
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 475.

134

este Cdigo. El homicidio en estado de emocin violenta, hay que decirlo, tiene la
naturaleza jurdica de disminuir la imputabilidad, puesto que en tales casos el sujeto ve
disminuida su capacidad para ser motivado en sentido positivo por la norma penal. No
obstante lo anterior, falta verificar el contenido del artculo 69 bis al que nos remite la
fraccin VII antes citada del artculo 15 del CPF.
El artculo 69 bis del CPF regula el tratamiento para los casos de imputabilidad disminuida,
en los siguientes
es trminos: Artculo 69 Bis. Si la capacidad del autor, de comprender el

carcter ilcito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, slo se
encuentra disminuida por las causas sealadas en la fraccin VII del artculo 15 de este
Cdigo, a juicio del juzgador, segn proceda, se le impondr hasta dos terceras partes de la
pena que correspondera al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el

PE

artculo 67 o bien ambas, en caso de ser necesario, tomando en cuenta el grado de


afectacin de la imputabilidad del autor.

En
n los casos de imputabilidad disminuida se atena la pena porque el legislador ha partido
de la base de que la medida de la pena est en la culpabilidad del autor, de modo que si la
consecuentemente se reduce tambin la pena. Edmund Mezger vio
culpabilidad se atena, consecuentemente

PA

en la imputabilidad disminuida una causa especial de gradacin judicial de la pena.305


Brevemente: Dado que la medida de la pena est en la culpabilidad del autor, si la
imputabilidad o capacidad de
de culpabilidad se atena, consecuentemente se atenuar
tambin la culpabilidad y con ello la pena.

III. La inmunidad parlamentaria

La inmunidad parlamentaria es una causa personal de exclusin de la pena, en tanto que


constituye un obstculo para dar inicio al proceso. Dicha causa personal de exclusin de la
pena puede beneficiar a los partcipes inductores o cmplices.306 Sin embargo, Enrique
305
306

Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 223.


Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 594.

135

Bacigalupo es de la idea de que la participacin de un


o de un senador es punible, dado que el

en el hecho de un diputado
no cumple con ninguna funcin

constitucionalmente reconocida.307
El error acerca de las causas personales de exclusin de la pena es un error irrelevante
puesto que las causas personales de exclusin de la pena estn fuera del cam
campo de la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.308 Por ejemplo, sera irrelevante si alguien
tiene un error acerca de si le protege o no la inmunidad parlamentaria del autor del hecho

principal, quien pudiera ser diputado.

PE

Brevemente: La inmunidad parlamentaria es un impedimento para iniciar un proceso penal.

IV. La desobediencia civil

Claus Roxin dice que la desobediencia civil es una infraccin consciente de del orden
jurdico que suele utilizarse como medio para protestar pblicamente, sobre lla base de
razones tico-normativas,
normativas, de cuyas consecuencias est dispuesto a responder el que

PA

protesta.309

No es cosa fcil determinar la naturaleza jurdica de la desobediencia civil, hay quienes ven
necesidad particularmente. Pero Roxin ve en
en ella una causa de justificacin, un estado de necesid
la desobediencia civil una exclusin supralegal de la responsabilidad.
Ahora bien, el Derecho de resistencia tiene un carcter subsidiario puesto que nicamente
debe ejercitarse cuando no sea posible otro recurso, y su ejercicio, adems, no est
autorizado con los meros actos preparatorios de quienes atentan contra los derechos
Constitucionales, sino a partir de la tentativa.310

307

Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 389.


Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 595.
309
Roxin, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Op. Cit., p. 697.
310
Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 429.
308

136

Todava est discutida la naturaleza jurdica de la desobediencia civil, por ejemplo, Arthur
Kaufmann habla con mucha honestidad cuando refiere lo siguiente: yo reconozco con
entera franqueza que frente al tipo de conductas, como las de bloqueos ya mencionadas, no
soy objetivo ni dejo de tener una opinin poltica.311
Brevemente: La desobediencia civil, segn la opinin dominante, es una causa supralegal

V. Las excusas absolutorias

de la exclusin de la responsabilidad.

ay quienes todava discuten si las excusas absolutorias pertenecen o no al tipo penal.312


Hay

PE

Las excusas absolutorias, al igual que en las condiciones objetivas de punibilidad, en ambos
casos, el legislador expresa la voluntad de no reaccionar con pena ante un comportamiento
en principio culpable, de modo que el legislador se reserva la decisin de si tiene o no
sentido imponer una pena
na en todos los casos en que se d un comportamiento culpable.313
Respecto a la naturaleza jurdica de las condiciones objetivas de punibilidad, en Espaa
Rodrguez Muoz exclua la punibilidad del concepto de delito, al incluir igual que
314

Sin embargo,

PA

Alemania las condiciones objetivas de punibilidad en el tipo.


Mezger en Alemania

para Jos Cerezo Mir ni las condiciones objetivas de punibilidad ni las excusas absolutorias
pueden considerarse como elementos esenciales del delito.315

Brevemente: Las excusas absolut


absolutorias son expresiones del legislador en el sentido de que el
Derecho penal no desea reaccionar ante una conducta tpica, antijurdica y culpable.

311

Kaufmann, Arthur, Filosofa del Derecho, Op. Cit., p. 118.


Ortega Costales, Jos, Teora de la Parte Especial del Derecho Penal, Op. Cit., p. 24. Otro ejemplo lo
encontramos en Hassemer, quien estima respecto a las condiciones objetivas de punibilidad: "no existe
inconveniente en considerarlas como elementos de la tipicidad, ya que en el fondo pertenecen a ella.
Winfried Hassemer, Manual de Derecho Penal, Op. Cit., p. 302
313
Hassemer, Winfried, Manual de Derecho Penal, Op. Cit., p. 302.
314
Cerezo Mir, Jos, Derecho Penal, Parte General, Op. Cit., p. 314.
315
Ibidem, p. 315.
312

137

VI. Las condiciones objetivas de punibilidad


La doctrina dominante entiende que las condiciones objetivas de punibilidad son un
presupuesto material de la punibilidad, puesto que se encuentran fuera del tipo de injusto y
de la culpabilidad. Aunque Schmidhuser pretende elevar estas condiciones objetivas de
punibilidad a la categora de un cuarto elemento del delito,
ito, partiendo del argumento de que
aqu se trata de elementos accesorios del hecho punible, que deberan estar relacionados al
injusto y a la culpabilidad, en el sentido de fundamentar el merecimiento de pena de ese

hecho.316
jetivas de punibilidad son un presupuesto material de la
Brevemente: Las condiciones objetivas

PA

PE

punibilidad.

316

Tavares, Juarez, Teora del Injusto Penal, 2002, Op. Cit., pp. 239 y 240.

138

Bibliografa
Agudelo Betancur, Ndier, Grandes Corrientes del Derecho Penal, Escuela Clsica, tercera
edicin, Ed. Temis, Bogot, 2002.
Alcal-Zamora y Torres, Niceto, Nuevas Reflexiones sobre las Leyes de Indias, primera
edicin de 1935, tercera edicin de 1980, Ed. Porra, Mxico, 1980.
Aller, Germn, Dogmtica de la Accin y Praxis Penal, Ed. IB de F, Buenos Aires, 2009.
Delito, trad. Jos Luis Prez
Antolisei, Francisco, La Accin y el Resultado en el Delito,
Hernndez, la versin italiana es 1928, Ed. Jurdica Mexicana, Mxico, 1959.

Baudelaire, Charles, El Arte Romntico, trad. Carlos Wert, Ed. Felmar, Espaa, 1977
Baumann, Jrgen. Derecho Penal, Conceptos Fundamentales y sistema. Trad.
Trad. Coronado A.
Finzi. Ed. Depalma. Buenos Aires, 1981.

PE

Bacigalupo, Enrique, Delito y Punibilidad, segunda edicin, Ed. Hammurabi, Buenos


Aires, 1999.
Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ara Editores, Per, 2004.
Bacigalupo, Enrique, Tipo y Error, tercera edicin, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002.
Bacigalupo, Enrique, El Debido Proceso, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005.

PA

Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal y el Estado de Derecho, Ed. Jurdica de las Amricas,
Mxico, 2009.
Barrio Gutirrez,
Gutirrez, Jos, Prdico e Hippias, Fragmentos y Testimonios, Ed. Aguilar, tercera
edicin, Buenos Aires, 1980.
Beccaria, Cesare, De los Delitos y de las Penas, de Cesare Beccaria, cuarta reimpresin de
la tercera edicin, Ed. Temis, Bogot, 2006.
Benaventee Chorres, Hesbert, La Imputacin Objetiva en la Omisin Impropia o Comisin
por Omisin, Ed. Flores Editor, Mxico 2011.
Bodenheimer, Edgar, Teora del Derecho, trad. Vicente Herrero, primera edicin 1940,
segunda edicin en espaol 1994, sexta reimpresin, Ed. Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 2008.
Bolea Bordon, Carolina, Autora Mediata en Derecho Penal, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2000.

139

Bowra, C. M. La Literatura Griega, trad. Alfonso Reyes, primera edicin en ingls 1933,
decimasegunda edicin en espaol 1983. Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1983.
Brieskorn, Norbert, Filosofa del Derecho, trad. Claudio Gancho, versin alemana de 1990,
versin en castellano 1993, Ed. Herder, Barcelona.
Bustos Ramrez, Juan y Hernn Hormazbal Malare, Nuevo Sistema de Derecho Penal,
Ed. Trota, Madrid, 2004.
Cancio Meli, Manuel, Los Orgenes de la Teora de la Adecuacin Social, Ed. Universidad
Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del
Derecho, segunda reimpresin, Bogot, 1998.

Crdenas Rioseco, Ral F., El Principio de Legalidad Penal, Ed. Porra, Mxico, 2009.
Carnelutti, Francesco, Las Miserias del Proceso Penal, trad. Santiago Sents Melendo,
quinta reimpresin, Ed. Temis, Bogot, 2005.

PE

lo/Ral Carranc y Rivas, Derecho Penal Mexicano, vigsimo tercera


Carranc y Trujillo/Ral
edicin, Ed. Porra, Mxico, 2007.
Carrara, Francisco, Programa de Derecho Criminal, Tomos I, versin italiana de 1859,
versin castellana de Jos Ortega Torres y Jorge Guerrero, reimpreso en 2004 por la Ed.
Temis, Bogot.
Casabona, Carlos Mara Romero, Peligrosidad y Derecho Penal Preventivo, Ed. Bosch,
Barcelona, 1986.

PA

Cathrein, Vctor, Filosofa del Derecho, el Derecho natural y el positivo, trads. Alberto
Jardn y Csar Barja, tercera edicin espaola, Ed. Reus, Madrid, 1940. La traduccin est
hecha de la segunda edicin alemana editada en Friburgo, 1909.
Cerezo Mir, Jos, Derecho Penal Parte General, Ed. IB de F, Buenos Aires, 2008.
Charbonier, Georges, El Escritor y su Obra. Entre
Entrevista de Georges Charbonier con Jorge
Luis Borges, trad. Mara Soler, Ed. Siglo XXI, Mxico.
Chiappini, Julio O., Ensayos de Filosofa Jurdica, Ed. Rubinzal
Rubinzal-Culzoni, Argentina, 1985.
Chomsky, Noam y Michel Foucault, La Naturaleza Humana: Justicia versus Poder, trad.
Leonel Livchits, Ed. Katz, Buenos Aires, 2006.
Cordero, Nestor, Francisco J. Oliveri, Ernesto La Croce, y Cornado Eggers, Los Filsofos
Presocrticos, segundo tomo, Ed. Gredos, Madrid, 2008.
Cuello Caln, Eugenio, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, segunda edicin, Ed. Bosch,
Barcelona, 1929.
140

De Wulf, Maurice, Historia de la Filosofa Medieval, Tomo III, trad. Jess Toral Moreno,
Ed. Jus, cuarta edicin francesa 1934, primera edicin castellana en Mxico 1949.
Delfgaauw, Bernard, La Filosofa del Siglo XX, trad. Francisco Carrasquer, Ed. Promexa,
Mxico, 1979.
Donna, Edgardo Alberto, Teora del Delito y de la Penal, Tomo I, primera edicin de 1992,
la primera reimpresin de la segunda edicin de 2001, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001.

Eser,
er, Albin, Sobre la Exaltacin de la Vctima a costa del Bien Jurdico, trad. Manuel
Cancio Meli, Ed. Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones de
Derecho Penal y Filosofa del Derecho, Bogot, 1998.
Eser, Albin, Una justicia penal a la medida del ser humano, trad. Jon Mirena Landa
Gorostiza, en Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa
Rica, ao 10, nmero 15, Costa Rica, 1998.

PE

Eser, Albin, Jueces legos en el proceso penal, trad. Julio Prez Gil, en la Revista
Revista justicia,
nmero IV, Ed. Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1994.
Espinosa Polit, Aurelio, El Teatro de Sfocles en Verso Castellano, Ed. Jus, Mxico, 1960.
Fabrega, Jorge, Abogados y Jueces, a travs de la Literatura Universal, Plaza y Janes
itores, Colombia, 1994.
Editores,

PA

Feijo Snchez, Bernardo, Resultado Lesivo e Imprudencia, Estudio sobre los Lmites de la
Responsabilidad Penal por Imprudencia y el Criterio del Fin de Proteccin de la Norma de
Cuidado, Ed. Bosch, Universidad Externado de Colombi
Colombia, Bogot, 2003.
Feijo Snchez, Bernardo, Retribucin y Prevencin General, Un estudio sobre la teora de
la pena y las funciones del Derecho penal, Ed. IB de F, Buenos Aires, 2007.
Fernando Nio, Luis, El Bien Jurdico como Referencia Garantista, Ed. E
Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2008.
Ferreira Delgado, Francisco, Teora General del Delito, Ed, Temis, Bogot, 1988.
Ferri, Enrico, Sociologa Criminal, trad. Antonio Soto y Hernndez, tomo I, Centro
Editorial de Gngora, 1910.
Ferri, Enrique, Los Hombres y las Crceles, trad. Francisco Lombarda, reeditado por Ed.
Leyer, Bogot, 2005.
Galindo Sifuentes, Ernesto, La Valoracin de la Prueba en los Juicios Orales, Ed. Flores
Editor, Mxico 2010.

141

Gaona Cante, Martha, El Tipo Culposo, El nexo de determinacin y su relevancia jurdicopenal, Ed. Flores Editor, Mxico, 2009.
Garca Cavero, Percy, El Actuar en Lugar de Otro en el Derecho Penal Peruano, Ed. Ara,
Universidad de Piura, Per, 2003.
Gaos, Jos, De Antropologa e Historiografa, Universidad Veracruzana, Mxico, 1967.
Gaos, Jos, Antologa Filosfica, la Filosofa Griega, La Casa de Espaa en Mxico, Ed.
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1940.

Gili Gaya, S. Iniciacin en la Historia Literaria Universal, Ed. Teide, 15 edicin, Espaa,
1989.
Gimbernat Ordeig, Enrique, Autor y cmplice en Derecho Penal, 1966, pero reeditado por
IB de F. en 2006. Buenos Aires.

PE

Gimbernat Ordeig, Enrique, Introduccin a la parte general de derecho penal espaol,


Facultad de Derecho Universidad Complutense, Madrid,
Madrid, 1979
Gimbernat, Enrique, Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal?, en Estudios de Derecho
Penal, Ed. Civitas, segunda edicin ampliada, Madrid, 1976.
Gonzlez de Cossio, Fernando, Apuntes para la Historia del Jus Puniendi en Mxico,
edicin privada de 1963.

PA

Goldschmidt, Werner, Introduccin a la Filosofa del Derecho, Ed. Lexis


Lexis-Nesis, quinta
reimpresin de la sexta edicin, Buenos Aires, 1986.
Granja Castro, Dulce Mara, El Neokantismo en Mxico, Historia de la Filosofa en
Mxico, Facultad de Filosofa
Filosofa y Letras, UNAM, Mxico, 2001.
Grimberg, Carl, Historia Universal, Grecia, De la Cultura Minoica a la Italia Prerromana,
trad. T. Riao, Ed. Circulo de Lectores, Mxico, 1983.
Handke, Peter, El Peso del Mundo. Un Diario (Noviembre 1975
1975-Marzo 1977), trad. Vctor
Canicio, Ed. Laia, Barcelona, 1981.
Hassemer, Winfried. Consideraciones sobre la vctima del delito, en el Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, tomo XLIII, Fascculo I, Enero-Abril MCMXC, Madrid, trad.
Roco Cantareo Bandrs.
Hassemer, Winfried, El destino de los derechos del ciudadano en un Derecho penal
eficaz, trad. Francisco Muoz Conde, en Doctrina Penal, Teora y Prctica de las
Ciencias Penales, Ao 3, nmeros 49 a 52, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990.

142

Hassemer, Winfried, La prevencin penal: legalidad y oportunidad, trad. Alfredo Chirino


Snchez, en Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Ao 7, nmero
10, septiembre de 1995.
Hassemer, Winfried, Justificacin procedimental en Derecho penal, trad. Elena Larrauri, en
Justificacin Material y Justificacin Procedimental en Derecho Penal, Ed. Tecnos, Madrid,
1997.
Heinz Gssel, Karl, El Defensor en el Proceso Penal, trad. R. Domnguez, Ed. Temis,
Bogot, 1989.

cia del Derecho Natural, Ed. Eunsa,


Hervada, Javier, Sntesis Histrica de la Ciencia
Pamplona, 2006.
Herrera, Lucio Eduardo, El Error en Materia Penal, segunda edicin, Ed. AbeledoAbeledo
-Perrot,
Perrot,
Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1991.

PE

Herrera, Lucio Eduardo, El principio de legalidad y la tipicidad en De las Penas. Homenaje


al profesor Isidoro de Benedetti, Ed. Desalma, Buenos Aires, 1997.
Hirsch, Hans Joachim, Peligro y peligrosidad, trad. Esteban Sola Reche, en Derecho Penal.
Obras Completas, Tomo I. Ed. Rubizabal Culzoni, Buenos Aires, 1999.
Hirsch, Hans Joachim, Tendencias en la evolucin de la reforma de la Parte Especial, trads.
Juan Carlos Gardella e Iganacio Berdugo Gmez de la Torre, Revista de la Facultad de
Derecho, Universidad Complutense, Madrid, Junio de 1986.

PA

Hirschberger, Johannes, Breve Historia de la Filosof


Filosofa, trad. Alejandro Ros, reimpresin de
Ed. Herder, Barcelona, 2004.
Hobbes, Thomas, Libertad y Necesidad, trad. Forteza Pujol, Bartomeu. Editado por
Ediciones Pennsula, Barcelona, en 1991.
Hruschka, Joachim, Imputacin y Derecho Penal. Estudios sobre la Teora de la
Imputacin, edicin a cargo de Pablo Snchez
Snchez-Ostiz, Ctedra Garrigues, Universidad de
Navarra, Ed. Aranzadi, Navarra 2005.
Hruschka, Joachim, Causas de justificacin y causas de exculpacin: La tabla de Carnades
en la doctrina de Gentz y Ka
Kant, trad. Ricardo Robles Planas, artculo que aparece en el libro
Imputacin y Derecho Penal de Joachim Hruschka, Ed. Thomson/Aranzadi, Navarra 2005.
Innerarity, Daniel. Dialctica de la modernidad, Ed. Rialp, Madrid, 1990.
Jakobs, Gnther. trad. Francisco Muoz Conde, Suicidio, Eutanacia y Derecho Penal, Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

143

Jescheck, Heinrich y Thomas Weigend, Tratado de Derecho Penal, Parte General, trad.
Miguel Olmedo Cardenete, quinta edicin, Ed. Comares, Granada, 2002.
Jescheck Hans-Heinrich. Nueva dogmtica penal y poltica criminal en perspectiva
comparada. Trad. Sanz Morn. Revista Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Tomo XXXIX. Fascculo I. Enero-Abril, 1985.
Jescheck Hans-Heinrich, Reforma del Derecho Penal en Alemania. Parte General. Trad.
Conrado A. Finzi. Ed. Depalma. Argentina, 1976.
Jescheck, Hans-Heinrich,
Heinrich, El significado de don Luis Jimnez de Asa en el desarrollo de la
dogmtica espaola en el campo de la teora jurdica del delito, trad. Jos Dez Ripolls, En
la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1986.

Jhering, Rudolf, Sobre el Nacimiento del Sentimiento Jurdico, trad. FernndezFernndez


-Crehuet,
Crehuet,
Fernndez-Crehuet,
Ed. Trota, Madrid, 2008.
Jimnez de Asa, Luis, Teora del Delito, Ed. Jurdica Universitaria,
Universitaria, Mxico, 2003.

PE

Jimnez de Asa, Luis, Introduccin al Derecho Penal, Ed. Jurdica Universitaria, Mxico,
2003.
Jimnez Martnez, Javier, Filosofa del Derecho, Ed. ngel Editor, Mxico, 2008.
Kantorowicz, Hermann, Las tendencias en la ciencia
ciencia del Derecho, artculo que se reprodujo
ntegramente en Introduccin a la Filosofa del Derecho, 1947, de Gustav Radbruch.

PA

Kaufmann, Armin, Teora de las Normas, Fundamentos de la Dogmtica Penal Moderna,


trads. Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzn Vald
Valds, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977.
Kaufmann, Arthur, Filosofa del Derecho, trads. Luis Villar Borda y Ana Mara Montoya,
Ed. Universidad Externado de Colombia, reimpresin de la segunda edicin alemana de
1997, Bogot, 2002.
Kaufmann, Arthur, La Filosofa
Filosofa del Derecho en la Posmodernidad, trad. Luis Billar Borda,
tercera edicin, Ed. Temis, Bogot, 2007.
Kaufmann, Arthur, Sobre la argumentacin circular en la determinacin del Derecho, trad.
Baldi Cabanellas y Mara Elisa Gonzlez Dora, en
Renato Rabei-Baldi
Kelsen, Hans, Autobiografa, 1947, trad. Luis Villar Borda, Ed. Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 2008.
Persona y Derecho, Revista de Fundamentacin de las instituciones Jurdicas y de Derechos
Humanos, nmero 29, 1993.
Larenz, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, trad. Rodrguez Molinero, Ed. Ariel,
Barcelona, 2001.
144

Larrauri, Elena, Causas de justificacin: criterios de identificacin, en Justificacin


Material y Justificacin Procedimental en Derecho Penal, Ed. Tecnos. Madrid, 1997.
Lask, Emil, Filosofa Jurdica, trad. Roberto Goldschmidt (traduccin de 1946), reeditado
por IB de F, Buenos Aires, 2008.
Lesch, Heiko H., Intervencin Delictiva e Imputacin Objetiva, trad. Javier Snchez
Snchez-Vera
Gmez-Trelles, Ed. Universidad Externado dee Colombia, Colombia, 1997.
Vera GmezGmez
Lesch, Heiko H., La Funcin de la Pena, trad. Javier Snchez-Vera
Gmez-Trelles,
-Trelles,
Trelles, Ed.
Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2000.

Lesky, Albin, Historia de la Literatura Griega, trads. Jos Mara Daz Regan y Beatriz
Romero, Ed. Gredos, Madrid, 1983.

PE

Liszt, Franz v., La Idea del Fin en el Derecho Penal, reimpresin de la primera edicin, Ed.
Temis, Colombia, 1998.
Lozano y Lozano, Carlos, Elementos de Derecho Penal, Ed. Temis, Bogot, 1979.
urdico y Dogmtica Jurdica, trad. Ignacio de Otto Pardo, Ed.
Luhmann, Niklas, Sistema Jurdico
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983.
Madlener, Kurt, El redescubrimiento de la vctima por las ciencias penales, en Cuadernos
del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
UNAM, ao IV, nmero 10, enero
enero-abril de
1989.

PA

Maurach/Zipf, Derecho Penal, Parte General, traduccin de la sptima edicin alemana,


trads. Jorge Bofill y Enrique Aimone, Ed. Astrea, 1994.
Marat, Jean Paul, Plan de Legislacin Criminal, trad. A. E. L. Estudi
Estudio Preliminar de
Manuel de Rivacoba y Rivacoba, reimpreso por Ed. Hammurabi, Argentina, 2000.
Margadant, Guillermo Floris, Panorama de la Historia Universal del Derecho, primera
edicin de 1974 y reimpreso por la Editorial Porra en 1983, Mxico.
Martnez Bretones, Mara Virginia, Gustav Radbruch, Vida y Obra, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Distrito Federal, 1989
Merkel, Adolf, Derecho Penal Parte General, trad. Pedro Dorado Montero, reeditado por IB
de F, Buenos Aires, 2004.
Mezger, Edmund, Derecho Penal, Parte General, 1955, trad. Ricardo C. Nez, Ed.
Crdenas Editor, Mxico, 1990.

145

Mezger, Edmund, La Antijuridicidad en Materia Penal, trad. Rodrguez Muoz, 1931 pero
reeditado por Leyer, en Bogot, 2005.
Mezger, Edmund, El Delito como Accin (Conducta Humana), trad. Rodrguez Muoz,
1931 pero reeditado por Leyer, en Bogot, 2005.
Mezger, Edmund, Teora de la Pena, trad. Rodrguez Muoz, 1931 pero reeditado por
Leyer, en Bogot, 2005.
Mtall, Rudolf Aladr, Hans Kelsen, Vida y Obra, trad. Javier
vier Esquivel, versin original de
1969, Ediciones Coyoacn, Mxico, 2009 (reimpresin).

Mir Puig, Santiago, Funcin de la Pena y Teora del Delito en el Estado Social y
Democrtico de Derecho, Ed. Bosch, Barcelona, 1982.
enal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Ed.
Mir Puig, Santiago, El Derecho Penal
Ariel, Barcelona, 1994.

PE

Mir Puig, Santiago, Introduccin a las Bases del Derecho Penal, segunda edicin, Ed. IB de
F., Buenos Aires, 2003.
Mommsen, Theodor, Historia de Roma, Tomos I y II, trad. A. Garca
Garca Moreno, reimpreso en
Madrid, 1960. El Tomo I se corresponde con los libros I, II y III; en cambio, el Tomo II
corresponde a los libros IV y V. Historia de Roma fue publicada entre 1854 y 1856.
Mommsen, Teodoro, Derecho Penal Romano, Segunda edicin, trad. P. Dorado, Ed. Temis,
Reimpresin de 1999, Bogot.

PA

Montero Aroca, Juan, Proceso (civil y penal) Garanta, El proceso como garanta de
libertad y de responsabilidad, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.
Montero Aroca, Juan, El Derecho Procesal en el Siglo XX, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia,
2000.
Muoz Conde, Francisco, Teora General del Delito, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991.
Muoz Conde, Francisco, Don Luis Jimnez de Asa y las Modernas Tendencias en la
Ciencia del Derecho Penal, en Rev
Revista de la Facultad de Derecho, Universidad
Complutense, Madrid, 1986.
Naucke, Wolfgang, Sobre la prohibicin de regreso, escrito en alemn en 1964 y traducido
al espaol por Manuel Cancio Meli en 1998, en el libro La Prohibicin de Regreso en
Derecho Penal, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998.
Nez Avalos, Daniel, El Concurso Aparente de Normas Penales, Ed. Porra, Mxico,
2008.

146

Ortega Costales, Jos, Teora de la Parte Especial del Derecho Penal, Ed. Dykinson,
Salamanca, 1988.
Ortega y Medina, Juan A. Teora y Crtica de la Historiografa Cientfico-Idealista
Alemana, Ed. UNAM, Mxico, 1980.
Pavn Vasconcelos, Francisco, Derecho Penal Mexicano, Vigsima primera edicin, Ed.
Porra, Mxico 2010.
lidad en el Delito, quinta edicin, Ed. Porra,
Pavn Vasconcelos, Francisco, La Causalidad
Mxico, 2004.

Prez del Valle, Carlos, Estudios de Filosofa Poltica y del Derecho Penal, Ed. Universidad
Externado de Colombia, Bogot, 2004.
Puppe, Ingeborg, La Imputacin del Resultado en Derecho Penal, trad. Percy Garca
Cavero, Ed. Ara, Per, 2003.

PE

Prado, Luis Regis y rika Mendes de Carvalho, Teoras de la Imputacin Objetiva del
Resultado, una aproximacin crtica a sus fundamentos, trad. Luis Enrique Alvarez Aranda.
Ed. Ara Editores, Per, 2007.
adbruch, Gustav, Introduccin a la Filosofa del Derecho, correspondiente a un curso que
Radbruch,
imparti Radbruch en 1947, cuya publicacin en alemn se llev a cabo en 1948. Ed.
Fondo de Cultura Econmica, trad. Wenceslao Roces, Mxico, 2005. La primera edicin en
espaol es de 1951. La novena reimpresin es de 2005.

PA

Radbruch, Gustav y Enrique Gwinner, Historia de la Criminalidad, trad. Arturo Majada,


Barcelona, 1955.
Radbruch, Gustav, El Hombre en el Derecho, conferencias y artculos selectos sobre
cuestiones fundamentales del Derecho, trad. Anbal del Campo, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1980.
Ramnoux, Clmence, Los presocrticos, trads. Santos Julia y Miguel Bilbata, en Historia
de la Filosofa, La Filosofa Griega, tomo 2, Ed. Siglo XXI, vigesimotercera edici
edicin,
Mxico, 2006.
Recasns Siches, Luis, Direcciones Contemporneas del Pensamiento Jurdico, La Filosofa
del Derecho en el Siglo XX, Ediciones Coyoacn, Mxico, 2007.
Reyes Alvarado, Yesid, Imputacin Objetiva, tercera edicin, Ed. Temis, Bogot, 2005.
Rivera, Aline, La Resistencia a la Opresin, un Derecho fundamental, Ed. Cenejus y la
Facultad de Derecho de San Luis Potos, Mxico, 2009.

147

Rocco, Arturo, Cinco Estudios sobre Derecho Penal, trad. Bernardo Nespral, Ed. IB de F,
Buenos Aires, reimpresin, 2003.
Rocco, Arturo, El Objeto del Delito y de la Tutela Jurdica Penal, trad. Gernimo Seminara,
Ed. IB de F, Buenos Aires, reimpresin, 2005.
Rosatti, Horacio, El Origen del Estado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2002.
Roxin, Claus, La parte general
neral del Derecho penal sustantivo, trad. Luis Arroyo Zapatero.
Artculo que aparece el libro Fundamentos Poltico-Criminales
Criminales del Derecho Penal, Ed.
Hammurabi.

Roxin, Claus, Acerca del desarrollo reciente de la poltica criminal, trads. Miguel Daz y
a Conlledo; y, Mercedes Prez Manzano. Artculo que aparece el libro Fundamentos
Garca
Criminales del Derecho Penal, Ed. Hammurabi.
Poltico-Criminales

PE

Roxin, Claus, Poltica Criminal y Estructura del Delito. Elementos del delito en base a la
an Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malare. Ed.
poltica criminal. Trads. Juan
Promociones y Publicaciones Universitarias. Barcelona, 1992.
Roxin, Claus, Ingerencia e Imputacin Objetiva, trad. Ral Pariona Arana, primera
publicacin en 2002, luego reeditado por Ed. Ara, Per en 2009,
2009, en el libro Cuestiones
sobre la Moderna Teora de la Imputacin Objetiva.
Roxin, Claus, La clusula de correspondencia en la omisin impropia, trad. Ral Pariona
Arana, primera publicacin en 2002, luego reeditado por Ed. Ara, Per en 2009, en el libro
Cuestiones sobre la Moderna Teora de la Imputacin Objetiva.

PA

Sacher de Kster, Mariana, Evolucin del Tipo Subjetivo, Ed. Universidad Externado de
Colombia, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho, Bogot,
1998.
Saleilles, Raymond,
Raymond, La Individualizacin de la Pena, trad. Juan de Hinojosa, publicado en
1914 y reeditado por Ed. Leyer, Bogot, 2005.
Samson, Erich, Cursos Causales Hipotticos en el Derecho Penal, Una introduccin sobre
la causalidad de la complicidad, tras. Marcel
Marcelo A. Sancinetti y Patricia S. Ziffer, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2003.
Sancinetti, Marcelo A. Sistema de la Teora del Error en el Cdigo Penal Argentino, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1990.
Schne, Wolfgang, Tcnica Jurdica en Materia Penal, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1999.
Schnemann, Bernd. Consideraciones Crticas sobre la Situacin Espiritual de la Ciencia
Jurdico-Penal Alemana. Trad. Manuel Cancio Meli. Ed. Universidad Externado de
148

Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho. Colombia,


1996.
Silva Snchez, Jess-Mara, La finalidad resocializadora del Derecho penal, en Revista
Jurdica de Posgrado, Universidad Autnoma Benito Jurez de Oaxaca, ao 3, nmeros 9 y
10, enero-junio de 1997.
Silva Snchez, Jess
ess Mara, Poltica criminal en la dogmtica: algunas cuestiones sobre su
contenido y lmites, en Poltica Criminal y Nuevo Derecho Penal, (Libro en Homenaje a
Claus Roxin), Ed. JM Bosch, Barcelona, 1997.
nal, Ed. IB de F, Buenos Aires, 2009.
Silva Snchez, Jess Mara, Tiempos de Derecho Penal,

Stammler, Tratado de Filosofa del Derecho, trad. W. Roces, Ed. Ediciones Coyoacn,
Mxico, 2008.

PE

Stammler, Rudolf, Modernas teoras del Estado y de Derecho, Ed. Ara Editores, Per,
2006.
miento Privado del Juez, trad. Andrs de la Oliva Santos,
Stein, Friedrich, El Conocimiento
primera versin alemana de 1893, segunda edicin castellana de 1999, Ed. Temis, Bogot,
1999.
Stein, Peter G., El Derecho Romano en la Historia de Europa, Historia de una Cultura
Jurdica, primera edicin en alemn de 1996, traduccin al castellano de Csar Hornero y
Armando Ramos, primera traduccin al castellano de 2001. Ed. Siglo XXI, Madrid, 2001.

PA

Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal, Parte General. El Hecho Punible, trads. Manuel
Cancio Meli y Marcelo A. Sancinetti, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000.
Tamayo y Salmorn, Rolando, Introduccin Analtica al Estudio del Derecho, primera
edicin de 2008, primera reimpresin de 2009, Ed. Themis, Mxico, 2009.
Tamayo y Salmorn, Rolando, Los Publicis
Publicistas Medievales y La Formacin de la Tradicin
Poltica de Occidente, Estudio histrico sobre la recepcin de la ciencia jurdica y su
impacto en las ideas polticas, Ed. UNAM, Mxico, 2005.
Tavares, Jurez E. X., Teoras del Delito, Variaciones
Variaciones-Tendencias, primera edicin de
1980, trad. Nelson R. Pessoa, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1983.
Terragni, Marco Antonio, El Delito Culposo, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998.
Tiedemann, Klaus, La constitucionalizacin de la materia penal en Alemania, en el Anuario
de Derecho Penal, Asociacin Peruana de Derecho Penal, Per, 1994.
Tiedemann, Klaus, Parte General del Derecho penal econmico, En el Anuario de Derecho
Penal, Asociacin Peruana de Derecho Penal, Lima Per, 1993.

149

Tiedemann, Klaus, Lesiones corporales y responsabilidad penal por el producto, trad. Javier
Valls Prieto, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Tercera
poca, nmero 3, Granada, 2000.
Thomson, George, La Filosofa de Esquilo, trad. Genevieve Corcelle, Ed. Ayuso, Madrid,
1970.
Tocora, Fernando, Principios Penales Sustantivos, Cdigo Penal de 2000, Ed. Temis,
Bogot, 2002.
Vergara, scar, Teoras del Sistema Jurdico, Ed. Comares, Granada, 2009.

Ullrich Paeffgen, Hans, Observaciones acerca del tipo permisivo,


permisivo, trad. Fernando J.
Hoc, Buenos Aires, 1999.
Crdoba, en El Error en el Derecho Penal, Ed. Ad-Hoc,
Velsquez Velsquez, Fernando, Manual De Derecho Penal, Parte General, Ed. Temis,
Colombia, 2002.

PE

Vidaurri Archiga, Manuel, La Culpabilidad en la Doctrina Jurdico


Jur
dico--P
Penal
enal Espaola, Ed.
Jurdico-Penal
Universidad de Guanajuato, Facultad de Derecho, Mxico, 2003.
Viehweg, Theodor, Tpica y Jurisprudencia, trad. Luis DezDez
-Picazo
Picazo Ponce de Len,
Dez-Picazo
primera edicin de 1964 y reimpresin de 1986, Ed. Taurus, Madrid, 1986.
Vinogradoff, Paul, Introduccin al Derecho, trad. Vicente Herrero, primera edicin de
1913, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, tercera edicin, 1992.

PA

Welzel, Hans, Introduccin a la Filosofa del Derecho, trad. Felipe Gonzlez Vicen,
reimpreso por Ed. IB de F, Buenos Aires, 2005.
Welzel, Hans, Un malentendido sin solucin? (Acerca de la interpretacin de la teora
finalista? Trad. Gladys Romero, en Estudios de Filosofa del Derecho y Derecho Penal, Ed.
IB de F, Buenos Aires, 2004.
Welzel, Hans, La doctrina de la acc
accin finalista, hoy, trad. Jos Cerezo Mir, en Estudios de
Filosofa del Derecho y Derecho Penal, Ed. IB de F, Buenos Aires, 2004.
Welzel, Hans, La doctrina de la accin finalista, hoy, trad. Jos Cerezo Mir, en Estudios de
Filosofa del Derecho y Derecho Penal, Ed. IB de F, Buenos Aires, 2004.
Welzel, Hans, La dogmtica en el Derecho penal, en Estudios de Filosofa del Derecho y
Derecho Penal, Ed. IB de F, Buenos Aires, 2004.
Welzel, Hans, La imprudencia y los delitos de circulacin, trad. Josefina Nez, en
Estudios de Filosofa del Derecho y Derecho Penal, Ed. IB de F, Buenos Aires, 2004.
Welzel, Hans, El nacimiento del moderno concepto del Derecho, en Estudios de Filosofa
del Derecho y Derecho Penal, Ed. IB de F, Buenos Aires, 2004.
150

Welzel, Hans, Verdad y Lmites del Derecho Natural, en Estudios de Filosofa del Derecho
y Derecho Penal, Ed. IB de F, Buenos Aires, 2004.
Wolkmer, Antonio Carlos, Historia de las Ideas Jurdicas, de la Antigedad Clsica a la
Edad Moderna, trad. Alejandro Rosillo Martnez, Ed. Porra, Mxico, 2008.
Zaffaroni, Eugenio Ral, La Moderna Dogmtica del Tipo Penal, Ed. Ara, Per, 2009.
Zaffaroni, Ral Eugenio, En Torno de la Cuestin Penal, Ed. IB de F, Argentina, 2005.

PA

PE

nal, Ed. Ubijus e IFP, 2009.


Zaffaroni, Ral Eugenio, El Humanismo en el Derecho Penal,

151