EFECTOS JURDICOS Y POLTICOS

DEL PLEBISCITO DE OCTUBRE 2 DE 2016

Dr. ALEJANDRO ORDEZ MALDONADO

10 de Octubre de 2016
_______________________________________________________________
El primer Comunicado Conjunto de las delegaciones del Gobierno Nacional y
las FARC-EP, de 7 de octubre, bajo el ttulo Acuerdo Final, plebiscito y cese al
fuego, dio cuenta de cinco puntos que fueron abordados entre las partes
negociadoras, los pases garantes y el Jefe de la Misin Especial de las Naciones
Unidas en Colombia, Jean Arnault.
En el primer punto del Comunicado sobre el Plebiscito las partes negociadoras
expresaron: (i) que luego de casi cuatro aos de intensas conversaciones,
concluidas el 24 de agosto de 2016 se alcanz el Acuerdo Final (en adelante AF)
para la Terminacin del Conflicto Armado y la Construccin de una Paz Estable
y Duradera; (ii) que con ste estamos comprometidos; (iii) que
[c]onsideramos que contiene las reformas y medidas necesarias para sentar
las bases y garantizar el fin del conflicto armado; (iv) que reconocemos, sin
embargo, que quienes participaron en el Plebiscito del pasado 2 de octubre se
pronunciaron mayoritariamente a favor del NO, as fuera por estrecho
margen; (v) que, [e]n el marco de las facultades presidenciales que otorga la
Constitucin Poltica es conveniente que sigamos escuchando, en un proceso
rpido y eficaz, a los diferentes sectores de la sociedad, para entender sus
preocupaciones y definir prontamente una salida por los caminos sealados en
la sentencia de la Corte Constitucional C-379 de 2016 y (vi) que [l]as
propuestas de ajustes y precisiones que resulten de ese proceso, sern
discutidos entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP para dar garantas a todos.
En este primer punto las partes negociadoras asumen que el AF est vigente y
que con ste estn comprometidos, que el proceso de escucha a los diferentes

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sectores de la sociedad debe ser rpido y eficaz, el cual tiene por finalidad
entender sus preocupaciones y definir prontamente una salida a la situacin
que se ha generado con el triunfo del NO en las urnas por los caminos de la
Sentencia C-379 de 2016. Del mismo modo, estiman que el citado Acuerdo
contiene las reformas y medidas necesarias para garantizar el fin del conflicto
armado y que harn algunos ajustes y precisiones a lo ya acordado.
En el mismo sentido, el Presidente de la Repblica se ha pronunciado a favor
de hacer algunos ajustes o retoques al AF. Por, ejemplo, al reunirse el 7 de
octubre con los promotores del S, expres que la situacin actual es una
oportunidad de fortalecer el Acuerdo, en las declaraciones que dio el 4 de
octubre, despus de reunirse con algunos sectores que representaron el NO,
manifest que el propsito es escucharlos, atender en la medida de lo posible
sus observaciones y propuestas de ajuste para encontrar un camino que nos
permita no slo culminar el acuerdo de paz con las FARC, sino fortalecerlo, as
como en las ms recientes del 9 de octubre, en las que insisti que persistir
para poner en marcha el acuerdo que se firm en Cartagena, haciendo los
ajustes necesarios de quienes se oponen, Sus observaciones las escucharemos
con los corazones abiertos y con toda voluntad.
Antes de proseguir con este proceso de escucha, mas no de negociacin, es
oportuno que el Gobierno Nacional le aclare a los ms de seis millones de
colombianos que votaron por el NO, pero tambin a todos ciudadanos, a los
partidarios del S y a los que se abstuvieron, (i) si va a aceptar la decisin de las
urnas, que mayoritariamente no refrend, es decir, no aprob el AF; (ii) si ese
Acuerdo est vigente y si obliga al Estado Colombiano; (iii) si el proceso que se
est adelantado con los voceros del NO tiene por finalidad la negociacin o la
simple escucha; (iv) si antes de la refrendacin el Gobierno Nacional deposit
el AF en el Consejo Federal Suizo; (v) si hizo la declaracin unilateral ante la
Secretaria General de Naciones Unidas para que se anexe por parte del
Consejo de Seguridad a la Resolucin 2261 de 2016; (vi) si est previsto
convocar un nuevo Plebiscito para que se apruebe un nuevo Acuerdo o un
Acuerdo fortalecido; (vi) si es verdad que el Gobierno Nacional se ha
entrevistado con magistrados de la Corte Constitucional para que sea sta la

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que adopte alguna decisin aparentemente jurdica a la situacin que se ha

generado pero que podra conducir al desconocimiento del resultado del
Plebiscito del 2 de octubre; (vii) si comparte las declaraciones del Comit del
Nobel en el sentido de que el hecho de que la mayora de los votantes dijera
no al acuerdo de paz no significa que el proceso de paz est muerto y que el
resultado del referndum no fue un voto por o contra la paz y que ese
resultado ha generado una gran incertidumbre sobre el futuro de Colombia.
Hay un riesgo real de que el proceso de paz se paralice y de que estalle de nuevo
la guerra civil y (viii) si el Gobierno Nacional sigue defendido ante la
comunidad internacional y despus del Plebiscito la tesis de que en Colombia
existe una guerra civil". Son preguntas que exigen respuestas inmediatas,
para poder precisar cules son las expectativas que los ciudadanos pueden
tener de estas Mesas de Trabajo.
Para avanzar en lo que debe ser una nueva negociacin, no un maquillaje a un
Acuerdo que ha sido derrotado en las urnas, debe partirse de las siguientes
tesis, primero para dialogar y posteriormente para negociar los presupuestos
para alcanzar entre todos los colombianos una paz estable y duradera: 1. El AF
no tiene carcter vinculante. 2. El AF no es un Acuerdo Especial. 3. El Acuerdo
Poltico Nacional es una exigencia ante los resultados del Plebiscito y con el
que se deben determinar los pilares o las bases de una nueva negociacin.
El Acuerdo Final no tiene carcter vinculante
1.
Las partes negociadoras incluyeron en el AF, como numeral 6.6, el
llamado Acuerdo sobre Refrendacin en el que de manera expresa pactaron
que [e]l Gobierno de Colombia y las FARC-EP, para zanjar las diferencias
surgidas hasta la fecha sobre el tema aludido, el desarrollo de la Agenda del
Acuerdo General para la Terminacin del Conflicto, hemos convenido acoger
como frmula de convergencia la decisin que profiera la Corte Constitucional
sobre los alcances del Proyecto de Ley Estatutaria N 156 Cmara de 2015, 94
de 2015 Senado [hoy Ley 1806 de 24 de agosto de 2016], en el espritu hasta
ahora anunciado y en esa medida el mecanismo de participacin popular que
la Corte indique y en los trminos que este alto tribunal seale (pg. 192). Para
comprender los alcances de la Refrendacin es necesario hacer referencia a
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los trminos de la Ley 1806 de 2016 y a la Sentencia C-379 de 2016 (M. P. Luis
Ernesto Vargas Silva).
(i)

El Legislador mediante la Ley 1806 de 2016 regula el Plebiscito para

la refrendacin del Acuerdo Final para la terminacin del conflicto y
la construccin de una paz estable y duradera y establece que el
Presidente de la Repblica con la firma de todos los Ministros, podr
someter a consideracin del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo
Final para la Terminacin del Conflicto y la Constuccin de una Paz
Estable y Duradera, el cual estar sometido en su trmite y
aprobacin a las reglas especiales contenidas en la presente ley
(artculo 1). Del mismo modo se establece que [s]e entender que
la ciudadana aprueba este plebiscito en caso de que la votacin por
el s obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral
vigente y supere los votos depositados por el no (numeral 3 del
artculo 2).
El Legislador, por tanto, le dio a la refrendacin el carcter de
aprobacin del Acuerdo Final, la cual estaba supeditada al
cumplimiento de dos condiciones. La primera condicin establecida
fue cumplida, en tanto que el S super el umbral aprobatorio (4.
536.992 votos), pero no super los votos depositados por el NO, con
lo cual la segunda condicin se tiene por fallida, porque el hecho
previsto para que el Plebiscito fuera aprobado no sucedi.
En efecto, el resultado del Plebiscito realizado el 2 de octubre de
2016, segn el preconteo y el Boletn N 53 de la Registradura
Nacional del Estado Civil, que corresponde al 99. 98% de las mesas
informadas (81.916 de las 81.928 de las mesas instaladas) de
34.899.945 personas habilitadas, votaron 13.066.047, que equivale
al 37.43%, con lo cual la abstencin fue de 62.57%. Por el S votaron
6.377.482 (49.78%), por el NO 6.431.375 (50.21%). La diferencia
entre una y otra opcin, segn los datos de ese Boletn, es de 53.893
votos (0.43%).

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Con independencia de las expectativas que se haban generado

respecto del S, de la campaa meditica que se propici al interior
del propio Gobierno Nacional, del altsimo porcentaje de abstencin,
de las crticas que se han hecho respecto a los medios que se usaron
para defender las tesis de los partidarios de cada una de las opciones
previstas en el Plebiscito, el resultado de la consulta popular debe
ser respetado por el Presidente de la Repblica, por todas las
instituciones del Estado y por la ciudadana. Este hecho poltico tiene
consecuencias jurdicas, porque el Pueblo rechaz el AF como poltica
pblica del Gobierno del Presidente Santos y, por ende, con esta
decisin no aprob el AF, lo cual implic la no aprobacin de los
mecanismos para su implementacin, regulados en el Acto
Legislativo 01 de 20161, que estableca un procedimiento especial
para implementar el AF, para incluirlo al bloque de
constitucionalidad2 porque exiga como condicin para que entrara
a regir la refrendacin popular del Acuerdo Final para la terminacin
del conflicto y la construccin de una paz estable y duradera (art.
5).
(ii)

La Corte Constitucional en la Sentencia C-379 de 2016 precis los

alcances de esa refrendacin a travs del Plebiscito que entendi
como (i) un mecanismo especial de participacin y (ii) una
herramienta de participacin democrtica que se enmarca en la
necesidad de otorgar legitimidad poltica y estabilidad al Acuerdo
(numeral 25).

Acto Legislativo 01 de 2016, por medio del cual se establecen instrumentos jurdicos para facilitar y asegurar
la implementacin y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la terminacin del conflicto y la
construccin de una paz estable y duradera.
2
En efecto, el artculo 4 de ese Acto Legislativo establece: Con el fin de ofrecer garantas de cumplimiento
del Acuerdo Final, una vez ste haya sido firmado y entrado en vigor ingresar en estricto sentido al bloque de
constitucionalidad para ser tenido en cuenta durante el periodo de implementacin del mismo como
parmetro de interpretacin y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementacin
y Desarrollo del Acuerdo Final.

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Para la Corte, la refrendacin (i) otorga legitimidad democrtica a los

acuerdos y sostenibilidad al proceso de paz; (ii) ofrece garantas a los
actores armados de que los acuerdos sean cumplidos, en tanto la
decisin popular de ratificacin refuerza los compromisos asumidos
por la contraparte (numeral 32); (iii) incide en el fortalecimiento de
la trasparencia y la deliberacin pblica y (iv) permite que los
acuerdos no slo atiendan los intereses de los actores que
participaron en la formulacin, sino de los valores compartidos por
el conjunto de la sociedad.
Para la Corte, la refrendacin o validacin del Acuerdo tiene como
efecto activar la implementacin del mismo, as como darle
legitimidad democrtica y establidad temporal. En caso de la
desaprobacin lo que se afecta es la implementacin normativa del
Acuerdo por parte del Presidente de la Repblica (numeral 42). La
refrendacin, por tanto, genera efectos jurdicos y polticos en
cuanto a la validez y la vinculatoriedad del Acuerdo.
En relacin con el carcter y las consecuencias de la decisin
aprobada o improbada a travs del Plebiscito y regulada por el
artculo 3 de la Ley 1806 de 2016, la Corte concluy que se le otorga
legitimidad democrtica, validez y se determinan las condiciones
para su estabilidad temporal porque canaliza la voluntad ciudadana
sobre la definicin de las frmulas y compromisos para la
superacin del conflicto armado y la concrecin del derecho a la paz
(numeral 113.1). Adems de ello la refrendacin popular involucra la
garanta de cumplimiento de lo pactado y la estabilidad jurdica de lo
acordado.
En sentido contrario, la no refrendacin del Plebiscito tiene como
efecto (i) que el Presidente de la Repblica tiene imposibilidad
jurdica () de adelantar la implementacin de ese Acuerdo en
especfico (numeral 115); (ii) que no es incompatible, ante la
negativa del Pueblo, a travs de las reglas del PLE (Ley 1806 de 2016)
[que] se ponga a consideracin del Pueblo una nueva decisin, con

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unas condiciones diferentes a las que se pactaron y fruto de una

renegociacin del Acuerdo anterior o la suscripcin de uno nuevo
(ibdem) y (iii) que no existe un obstculo verificable para que, ante
la hiptesis de una votacin negativa del plebiscito, pueda someterse
a refrendacin popular una decisin poltica de contenido diferente
(ibdem).
La no refrendacin popular implica para la Corte Constitucional no
slo la imposibilidad de implementar el Acuerdo Final sino (i) la
vigencia de las facultades que la Constitucin Poltica otorga al
Presidente de la Repblica para mantener el orden pblico, entre
ellas la suscripcin de acuerdos de paz con grupos armados al margen
de la ley en el marco de una salida negociada al conflicto armado
interno y (ii) la posibilidad futura de que se someta a consideracin
del Pueblo un acuerdo distinto, incluso bajo las reglas del Plebiscito
para la paz regulado en la Ley 1806 de 2016.
Esta ltima tesis, sin embargo, que forma parte del obiter dicta de la
Sentencia, puede ser controvertida, porque el objeto del Acto
Legislativo es establecer instrumentos jurdicos para facilitar y
asegurar la implementacin y el desarrollo normativo del Acuerdo
Final para la Terminacin del Conflicto y la Construccin de una Paz
Estable y Duradera, con lo cual el Acto Legislativo estaba circunscrito
al Acuerdo especfico que no fue aprobado en la consulta Popular. De
esta forma, un nuevo Acuerdo entre las partes negociadoras exigira
un nuevo procedimiento legal para su implementacin.
Con base en estas consideraciones resulta razonable afirmar que el Acuerdo
Final con el resultado del Plebiscito del 2 de octubre no fue avalado, aprobado,
validado, ni adquiri estabilidad jurdica ni temporal ni tampoco adquirieron
carcter vinculante las frmulas y los compromisos pactados entre las partes.
Ese resultado tambin imposibilit que el AF pudiera someterse al
procedimiento previsto en el Acto Legislativo 01 de 2016 para que naciera a la
vida jurdica y, por ende, para que se cumpliera la condicin de hacer efectiva
la garanta de cumplimiento de lo pactado, con lo cual el Acuerdo Final, a
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pesar de que se haya suscrito de manera solemne, no tiene carcter

vinculante. Es un borrador, un documento de trabajo, un insumo que puede
considerarse como punto de partida para las futuras negociaciones entre las
partes.
Tampoco puede aceptarse la tesis, defendida por algunos, de que, a pesar de
que el AF no tiene validez ni fuerza jurdica, y que con el fin de encontrar una
salida a la situacin generada por el resultado del Plebiscito, los puntos del
Acuerdo que no recibieron oposicin de los voceros del NO durante el debate
previo a la consulta popular deberan entenderse aprobados, porque eso
supondra no slo alterar la unidad e indivisibilidad del Acuerdo, tesis
defendida por las partes y expresamente contenida en la Introduccin del
mismo, sino fracturar el sentido de la no refrendacin y, por ende, desconocer
la voluntad popular.
En otras palabras, la no refrendacin del todo, el Acuerdo, no puede generar
la aprobacin de alguna o algunas de sus partes. Eso sera tanto como decir
que el NO, a pesar de la votacin, result siendo un S ya no a la negociacin,
sino al Acuerdo.
El Acuerdo Final no es un Acuerdo Especial
2.
El resultado del Plebiscito tampoco permiti que el AF adquiriera el
carcter de Acuerdo Especial en el marco del artculo 3 de los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949, incorporados a la legislacin interna por
intermedio de la Ley 5 de 1960 y ratificados el 8 de noviembre de 1961. Por
ende, no ha adquirido el carcter de norma que integra el bloque de
constitucionalidad.
Debe recordarse que, adems del AF, suscrito informalmente el 24 de agosto y
solemnemente el 26 de septiembre de 2016, tienen carcter especial otros
tres Acuerdos, que forman parte del AF: (i) el Acuerdo para brindar seguridad
y estabilidad jurdica al Acuerdo Final; para asegurar su introduccin al
ordenamiento jurdico colombiano y para dar garantas de cumplimiento de
dicho Acuerdo Final, tanto conforme al derecho interno colombiano como
conforme al derecho internacional de 11 de mayo de 2016 (pgs. 249 a 252);
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(ii) el Acuerdo sobre Ley de Amnistas, Indultos y Tratamientos penales

especiales, de 19 de agosto de 2016 (pgs. 253-286) y (iii) el Acuerdo Especial
de ejecucin para seleccionar al Secretario Ejecutivo de la Jurisdiccin Especial
para la paz y asegurar su oportuna puesta en funcionamiento, de 19 de agosto
de 2016 (pgs. 287-291).
Por su parte, el Presidente de la Repblica se comprometi con las FARC-EP que
una vez firmado el Acuerdo Final se depositara ante el Consejo Federal Suizo
en Berna (sede de los Convenios de Ginebra) como un Acuerdo Especial (pg.
3) y que el Gobierno Nacional hara una declaratoria unilateral ante la
Secretaria General de Naciones Unidas con el fin de que se anexara a la
Resolucin 2261 de 2016 del Consejo de Seguridad de la ONU pidiendo a su
Secretario General se le d la bienvenida al AF y se genere un documento oficial
de ese Consejo y se anexe a la citada Resolucin el Acuerdo Final (pgs. 251252). Se desconoce si el Gobierno ha cumplido estos compromisos que, de
conformidad con la normativa vigente, estaban bajo la condicin suspensiva
de que el AF fuera refrendado, lo que no ocurri, por el resultado del Plebiscito
del 2 octubre.
Debe mencionarse en esa normativa, (i) el Acto Legislativo 01 de 2016; (ii) la
Sentencia C-379 de 2016 de la Corte Constitucional; (iii) el Auto de 5 de
septiembre de 2016 de la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado y (iv) el artculo 3 comn a los
Convenios de Ginebra de 1949, que forman parte del bloque de
constitucionalidad. Har referencia a cada uno de ellos.
(i)

Si el Acto Legislativo 01 de 2016 empezaba a regir a partir de la

refrendacin popular del Acuerdo Final para la terminacin del
conflicto y la construccin de una paz estable y duradera (artculo
5), todas sus disposiciones no estn vigentes. Sin embargo, es
importante advertir que ese Acto Legislativo, sometido a una
condicin suspensiva que no se cumpli, tambin condicionaba en el
mbito jurdico interno el carcter de Acuerdo Especial que se dara
al Acuerdo Final si se cumplan las siguientes condiciones: (i) que se
firmara (condicin que se cumpli), (ii) que se aprobara por el
Congreso de la Repblica la llamada ley aprobatoria del Acuerdo
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Especial3 y (iii) que se sometiera a control constitucional nico y

automtico, ninguna de estas dos condiciones pudieron cumplirse
por el resultado del Plebiscito del 2 de octubre. Si estas condiciones,
de carcter suspensivo, no se cumplieron, por, ende, el AF, que no
tiene validez jurdica, mal puede ser considerado como Acuerdo
Especial;
(ii)

Si la Sentencia C-379 de 2016 estim que la hipottica aprobacin

del Acuerdo Final mediante el plebiscito especial no lo hace,
utilizando el smil con el derecho internacional pblico, una norma
jurdica autoejecutable (numeral 108), el citado Acuerdo tampoco
tiene carcter de Acuerdo Especial.

Artculo 4. La Constitucin Poltica tendr un nuevo artculo transitorio, el cual quedar as:

Artculo Transitorio: En desarrollo del derecho a la paz, el Acuerdo Final para la Terminacin del Conflicto y la
Construccin de una Paz Estable y Duradera constituye un Acuerdo Especial en los trminos del artculo 3
comn a los Convenios de Ginebra de 1949. Con el fin de ofrecer garantas de cumplimiento del Acuerdo Final,
una vez ste haya sido firmado y entrado en vigor ingresar en estricto sentido al bloque de constitucionalidad
para ser tenido en cuenta durante el periodo de implementacin del mismo como parmetro de
interpretacin y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementacin y Desarrollo
del Acuerdo Final. En desarrollo del Derecho a la paz, el Procedimiento Legislativo Especial para la aprobacin
del Acuerdo Final para la Terminacin del Conflicto y la Construccin de una Paz Estable y Duradera, incluir
un "procedimiento de ley aprobatoria del Acuerdo Especial" con los siguientes criterios procedimentales
especiales: envo al Congreso para su incorporacin al derecho interno por medio de una ley; tramitacin
como ley ordinaria: radicacin del proyecto ante la secretaria del Senado y publicacin, debate en comisiones
constitucionales conjuntas del Senado y Cmara, votacin, debate en plenario del Senado; y debate en
plenario de la Cmara. El trnsito del proyecto entre comisin y plenaria ser de 8 das, las votaciones sern
nicamente de aprobacin o improbacin de todo el texto; control de constitucionalidad de la ley aprobatoria
del Acuerdo Especial; sancin presidencial y publicacin en diario oficial; el Gobierno se obligar a presentar
esta ley aprobatoria inmediatamente sea firmado y aprobado el Acuerdo Final para la Terminacin del
Conflicto y la Construccin de una Paz Estable y Duradera, y entrado en vigor el presente Acto Legislativo. El
procedimiento legislativo de aprobacin de leyes o actos legislativos para la implementacin o desarrollo del
Acuerdo Final, ser el Procedimiento legislativo especial para la paz establecido en el artculo primero de este
Acto Legislativo, y estar en vigencia para la aprobacin de normas de implementacin y desarrollo del
Acuerdo Final durante el tiempo establecido en el mismo artculo. El control constitucional relacionado con la
aprobacin de la ley aprobatoria del Acuerdo Especial, ser nico y automtico. El control constitucional
relacionado con la implementacin del Acuerdo Final mediante Leyes ordinarias o leyes estatutarias, ser
nico y automtico.

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(iii)

Si el Consejo de Estado condicion el cumplimiento de los

compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional en relacin con el
Acuerdo Especial y si stos no pudieron cumplirse por el resultado
del 2 de octubre, mal puede hablarse de la existencia del AF como
Acuerdo Especial.
En efecto, la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado en Auto de 5 de septiembre de
2016 (C.P. Mara Elizabeth Garca Gonzlez), al resolver la medida
cautelar sobre el Acuerdo para brindar seguridad y estabilidad
jurdica al Acuerdo Final; para asegurar su introduccin al
ordenamiento jurdico colombiano y para dar garantas de
cumplimiento de dicho Acuerdo Final, tanto conforme al derecho
interno colombiano como conforme al derecho internacional, dado
a conocer a la opinin pblica mediante Comunicado Conjunto N 69
de 12 de mayo de 2016, consider que los compromisos adquiridos
por el Gobierno Nacional en relacin con (i) el depsito ante el
Consejo Federal Suizo y (ii) la realizacin de la declaracin unilateral
son dos misiones sometidas a la condicin inevitable de que el
Acuerdo Final ya firmado por los equipos negociadores sea
finalmente suscrito por el Jefe del Estado y el Comandante de las FARCEP y refrendado popularmente por el pas mediante el plebiscito por
la paz en los trminos de la Ley 1806 de 2006 y de la Sentencia de la
Corte Constitucional C-379 del mismo ao.
Si para la Seccin Primera del Consejo de Estado, el Presidente de la
Repblica como Jefe de Estado y Jefe de Gobierno est sometido a
la vinculacin obligatoria y exclusiva que de los futuros resultados de
aprobacin o reprobacin del Plebiscito, al no haber sido
refrendado el Acuerdo Final no poda comprometer al Estado
Colombiano sin tener en cuenta las condiciones establecidas en el
Acto Legislativo 01 de 2016 y en la Sentencia C-379 de 2016.
Si el Presidente de la Repblica ha ejecutado alguna de estas
acciones, por el respeto debido al resultado del Plebiscito de 2 de
octubre, a los derechos de los ciudadanos y de la sociedad, debe
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proceder a retirar el AF como Acuerdo Especial ante el Consejo

Federal Suizo y debe rectificar la declaracin unilateral ante la
Secretaria General de Naciones Unidas.
(iv)

Si el Acuerdo Final no tiene validez jurdica, mal puede ser llamado

Acuerdo Especial, no slo porque le faltan condiciones jurdicas para
su eficacia, sino porque no ha nacido a la vida jurdica, en tanto que
estaba sometido al cumplimiento de una condicin suspensiva de
carcter positivo que al no cumplirse la hace una condicin fallida,
por esto el AF es un Acuerdo jurdicamente fallido. Pero, adems,
porque carece de la materialidad que exige el artculo 3 comn de
los Convenios de Ginebra para ser un Acuerdo Especial. En efecto,
establece esta norma: Adems, las partes en conflicto harn lo
posible para poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la
totalidad o una parte de las otras disposiciones del presente
Convenio.
La finalidad de la citada norma es aplicar otras disposiciones de los
cuatro Convenios de Ginebra de 1949, que hacen referencia a los
conflictos internacionales, con lo cual lo que se pretende es extender
normas sobre el conflicto internacional a un conflicto no
internacional; normas puramente humanitarias, que de manera
expresa se enuncian en el citado artculo 3 comn4, tales como la

Artculo 3 - Conflictos no internacionales

En caso de conflicto armado que no sea de ndole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas
Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendr la obligacin de aplicar, como mnimo, las
siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas
armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida,
detencin o por cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin
distincin alguna de ndole desfavorable basada en la raza, el color, la religin o la creencia, el sexo, el
nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anlogo.
A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las personas arriba mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las
mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atenta dos contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente constituido, con
garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

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prohibicin de los atentados contra la vida y la integridad corporal;

la toma de rehenes; los atentados contra la dignidad personal; las
condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
legtimamente constituido; la asistencia a los heridos y a los
enfermos.
Lo que se pretende regular a travs de los Acuerdos Especiales es la
actuacin de las partes en un conflicto no internacional o mitigar los
efectos nocivos derivados de un conflicto armado interno. Esta figura
no est pensada para hacer referencia a amnistas, indultos, justicia
transicional, jurisdicciones especiales, porque el Derecho
Internacional Humanitario, en el marco de los Convenios de Ginebra,
no sustituye el rgimen jurdico y no exonera su aplicacin a la otra
parte del conflicto armado no internacional.
De manera expresa el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra
establece: La aplicacin de las anteriores disposiciones no surtir
efectos sobre el estatuto jurdico de las partes en conflicto, porque
la naturaleza del Acuerdo Especial es absolutamente humanitaria, as
lo ha reconocido el Comit de la Cruz Roja Internacional al comentar
la citada norma, en el sentido de que no afecta en nada a los asuntos
internos del Estado; que slo garantiza el respeto del mnimo de
normas humanitarias que todos los pueblos civilizados consideran
como vlidas en todas las partes y en todas las circunstancias, por
estar por encima y fuera incluso de la guerra5.
2) Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comit Internacional de la Cruz Roja, podr ofrecer sus
servicios a las Partes en conflicto.
Adems, las Partes en conflicto harn lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad
o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicacin de las anteriores disposiciones no surtir efectos sobre el estatuto jurdico de las Partes en
conflicto.
5

Prosigue el Comit de la Cruz Roja Internacional, que el hecho de aplicar el artculo 3 no constituye en s
mismo, por parte de un Gobierno legal, ningn reconocimiento de poder alguno a la parte adversa; no limita
de ningn modo su derecho que le confiere su propia ley a reprimir una rebelin por todos los medios,
incluido el uso de las armas; no afecta en nada a su derecho a perseguir judicialmente, juzgar y condenar a sus
adversarios por sus crmenes, de conformidad con la propia ley.

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En los Acuerdos Especiales, por tanto, no est contemplada la

reforma de las instituciones jurdicas ni la modificacin de la
Constitucin Poltica ni la determinacin de materias que deben
incluirse en el bloque de constitucionalidad, con lo cual, si el Acuerdo
Final no tiene carcter jurdico alguno, porque no obtuvo la
refrendacin que hizo adems imposible su implementacin,
tampoco puede considerarse como Acuerdo Especial.
Con base en las precedentes consideraciones, bien puede afirmarse que el
Acuerdo Final ni constitucional ni internacionalmente cumple con los
requisitos para configurarse como Acuerdo Especial en el marco del artculo
3 comn de los Convenios de Ginebra de 1949.
En la bsqueda de un Acuerdo Poltico Nacional
3.
El resultado del plebiscito ha generado una instancia de interlocucin
con los sectores representativos del NO. sta es una consecuencia poltica de
la no refrendacin del AF, no una mera concesin del Gobierno Nacional, que
debe estar encaminada a encontrar en el marco del ordenamiento jurdico
vigente los mecanismos para dar respuesta a la decisin del Pueblo, que, si
bien no acto como Constituyente Primario, s lo hizo como Cuerpo Electoral
y su decisin respecto a la pregunta puesta a su consideracin Apoya usted
el acuerdo final para la terminacin del conflicto y la construccin de una paz
estable y duradera?, fue no slo la de no apoyar ese Acuerdo, sino no
refrendarlo, no aprobarlo, no darle validez jurdica; decisin que debe ser
aceptada por todos los poderes pblicos y por todos los sectores de la
sociedad.

De igual manera, para el bando adverso, sea cual fuere, as como la calificacin que l se d o que pretenda,
el hecho de aplicar este artculo no le confiere ningn derecho a una proteccin especial, ni ninguna
inmunidad.
Concluye el citado comentario, que el artculo 3 slo tiene por objeto el individuo y el trato fsico debido a su
condicin de ser humano, independientemente de las otras calidades de la que est revestido, pero carece de
efecto sobre el trato jurdico o poltico que puede acarrearle su comportamiento.
Comit Internacional de la Cruz Roja. Comentario del artculo 3 comn a los Convenios de Ginebra y relativo a
la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional. En:
https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdmmu.htm

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Ha sido reconocido, incluso por partidarios del S, (i) que la diferencia entre el
NO y el S en el Plebiscito del 2 de Octubre fue muy reducida, de tan slo el
0.43%, (ii) que la abstencin fue la gran vencedora (62.57%) y (iii) que la
diversidad geogrfica y social en la votacin fue muy representativa, lo que
hace que el pas est fracturado y polarizado entre los ciudadanos ms activos,
frente a una mayora silenciosa, con lo cual y, a pesar de esa fractura, se
reconoce que entre los partidarios del NO y del S, hay un deseo de una paz
negociada, lo que hasta antes del Plebiscito no se reconoca, y, por ende, la
necesidad de buscar un gran acuerdo nacional que permita en el marco de la
Constitucin Poltica enfrentar la compleja situacin poltica que se ha
generado con el resultado del Plebiscito del 2 de octubre.
Debe recordarse que uno de los acuerdos alcanzados entre las partes
negociadoras fue el de promover un gran Acuerdo Poltico Nacional. En efecto,
en la Introduccin del Acuerdo Final se lee: el Gobierno de Colombia y las FARCEP, con el nimo de consolidar an ms las bases sobre las que edificar la paz
y la reconciliacin nacional, una vez realizado el plebiscito, convocarn a todos
los partidos, movimientos polticos y sociales, y a todas las fuerzas vivas del
pas a concertar un gran ACUERDO POLTICO NACIONAL encaminado a definir
las reformas y ajustes institucionales necesarios para atender los retos que la
paz demande, poniendo en marcha un nuevo marco de convivencia poltica y
social (pg. 5).
Cmo puede alcanzarse ese Acuerdo Poltico Nacional? Se requiere convocar
a la sociedad, a todos los ciudadanos, a los partidarios del S y del NO, a los
abstencionistas para buscar unos acuerdos y consensos en la bsqueda de una
paz estable y duradera. En todo caso, la propia Corte Constitucional dej
abierto el camino en la Sentencia C-379 de 2016 para la renegociacin entre
las partes, con condiciones diferentes y para volver a someter a consideracin
del Pueblo un nuevo Acuerdo que, a su juicio, activara todos los mecanismos
previstos para su implementacin, incluyendo el Acto Legislativo 1 de 2016.
Para ello, resulta necesario adelantar un gran consenso nacional, en el que
estn involucrados todos los sectores de la sociedad, que respete la decisin
libre y soberana del pueblo frente al AF, que reconozca que en Colombia no
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hay amigos ni enemigos de la paz, que se logre una autntica y real negociacin
con la sociedad colombiana que recoja las preocupaciones expresadas en el
Plebiscito, que si el Pueblo tiene la ltima palabra debe aceptarse el resultado
de la consulta popular, que si las FARC-EP aceptaron someterse a las reglas
democrticas deben tambin aceptar la decisin democrtica que invita a
renegociar el AF no slo maquillar, ajustar o adicionar el texto firmado
solemnemente el 26 de septiembre, pero no apoyado mayoritariamente el 2
de octubre de 2016.
Por otra parte, la necesidad de un nuevo Acuerdo Final se explica en razn del
principio de la unidad que han defendido las partes negociadoras y que les
llevaron a afirmar que [e]l Acuerdo est compuesto de una serie de acuerdos,
que sin embargo constituyen un todo indisoluble, porque estn permeados por
un mismo enfoque de derechos (pg. 4).
Para buscar ese todo indisoluble es necesario defender la Constitucin
Poltica, no pretender suplantarla ni sustituirla a travs de figuras como los
Acuerdos Especiales o la incorporacin de todo lo pactado al bloque de
constitucionalidad, asimilando el Acuerdo Final como Acuerdo Especial a un
Tratado Internacional.
Pero, por otra parte, en tanto esas reformas pueden llegar a implicar un nuevo
marco de convivencia poltica y social, implicara una reforma de la
Constitucin Poltica, la que, de conformidad con el artculo 374, podr
hacerse mediante Acto Legislativo, una Asamblea Nacional Constituyente o
por el pueblo mediante referendo.
La opcin del Acto Legislativo parece estar descartada porque la composicin
poltica del Congreso de la Repblica no refleja la nueva situacin poltica que
se gener el 2 de octubre, con lo cual estaran abiertas las puertas para que en
un ambiente democrtico, ms que someter a consulta popular un nuevo
Plebiscito, que supondra aceptar, entre otras, la suplantacin de la
Constitucin a travs del Acto Legislativo 1 de 2016 a travs del cual se
justifican y legitiman los Acuerdos Especiales y la inclusin del Acuerdo Final
como parte del bloque de constitucionalidad, se convoque a un referendo o a
una Asamblea Nacional Constituyente.
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A manera de conclusin
4.
El punto de partida de los dilogos que han sido propiciados por el
Gobierno Nacional implica el reconocimiento que con el resultado del
Plebiscito el AF no tiene validez jurdica; es un insumo para una nueva
negociacin, un punto de partida, un proyecto que puede contener algunas
frmulas que se concreten en un nuevo Acuerdo, que es de esperar sea en
verdad Acuerdo y en verdad Final.
El Acuerdo no refrendado tampoco tiene ni puede tener carcter de Acuerdo
Especial y no puede ser asimilado a un Tratado Internacional de Derechos
Humanos para que forme parte del bloque de constitucionalidad.
Sin que se acepten estos dos presupuestos es difcil proseguir con la
negociacin, porque aceptar la existencia jurdica del llamado Acuerdo Final es
una ruptura a la Constitucin Poltica, un desconocimiento del principio
democrtico, una afrenta a los derechos de los electores que al votar por el S
o por el NO aceptaron someterse a las reglas de la democracia, una forma de
generar inestabilidad institucional y de propiciar nuevos motivos de
confrontacin en la sociedad.
Un proceso de maquillaje sera una operacin cosmtica que no slo no sera
tica, sino que abrira las puertas a un descontento ciudadano de imprevisibles
consecuencias polticas y jurdicas, as como al ejercicio autoritario del poder.
Es cierto que para asegurar el bien-derecho-deber de la paz el Acuerdo que se
logre para la terminacin del conflicto armado interno y para la construccin
de una paz estable y duradera debe blindarse jurdicamente, pero no a travs
de la suplantacin de la Constitucin Poltica ni asimilndolo a un Acuerdo
Especial para reconocerle cierto carcter de Tratado de Derecho Internacional
Humanitario y as vincularlo al bloque de constitucionalidad.
Para brindarlo, debe tenerse en cuenta que la Constitucin Poltica sigue
vigente y que en ella est el camino para concretar la terminacin del conflicto
armado interno y la construccin de una paz estable y duradera. Es ella la que
determina la ruta a seguir, no para volver al pasado, sino para enfrentar con
esperanza el futuro de Colombia.
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