Comentario a fallo.

Apologa de delitos de lesa humanidad por medio de Facebook.

SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes. III. Ncleo del fallo. IV. Comentarios. V. Palabras de cierre.

Por Gabriel Hernndez1.

I. Introduccin.
En doctrina se entiende que en la apologa del delito el bien jurdico protegido resulta ser la
tranquilidad pblica (Cfr. Carlos Creus) y que se trata de una instigacin indirecta, siendo censurable
del mismo la alabanza de la criminalidad del acto delictivo apologizado o de determinado sujeto (Donna,
Edgardo. Derecho Penal Parte Especial- T II-C, p. 354 y ssgs., cita a Nuez, Herrera) 2. De este
particular delito se trata esta glosa.
II. Antecedentes del caso.
En el fallo que se comenta, el Juzgado Federal de Esquel (Chubut) dict auto de procesamiento
contra Daniel Oscar Roo, mdico forense del Poder judicial de Chubut en Esquel, por la posible comisin
de apologa del delito (art. 213 del CP), adems del embargo sobre bienes libres.
El caso es que el Fiscal Jefe de la Oficina del Ministerio Pblico Fiscal de Chubut promovi una
investigacin penal que recay incompetencia material mediante- en el Juzgado Federal de Chubut, por
tratarse -lo apologizado-de un delito de lesa humanidad y al indagarse al acusado se le enrostr haber
cometido apologa de los delitos de homicidio calificado por alevosa y tormentos seguidos de muerte
cometidos en el marco del plan sistemtico de represin y eliminacin de personas vigente durante el
Proceso de Reorganizacin Nacional por el cual fueron condenados por sentencia judicial firme los
comandantes en jefe de las juntas militares (causa 13/84 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal, sentencia del 9 de diciembre de 1985), por cuanto el
imputado realiz manifestaciones en referencia a las Sras. Estela Barnes de Carlotto y Hebe Pastor de
Bonafini en una publicacin realizada el 6/8/14 en su muro de Facebook, donde sostuvo: Creo que esta
mujer (Carlotto) junto con otras ms, como la bonafini (sic) tendran que haber sido torturadas y luego
ejecutadas con un tiro en la nuca (Cfr. Acta de indagatoria, fs. 123/125), comentario que se formul a
raz de la restitucin del nieto de Estela B. de Carlotto, Guido Montoya Carlotto 3.Al dictarse auto de
procesamiento se tuvo por probado en el grado de probabilidad de dicha instancia- que el imputado
efectu dicha la publicacin el 6 de agosto de 2014 en su muro de Facebook, conforme lo acredit la
Divisin de delitos tecnolgicos de la Polica Federal Argentina, que determin que el usuario
daniel.roo.1se conect en esa fecha a travs de IP (internet protocol) 4, lo cual adems fue reconocido
por el imputado al ser indagado, aunque su versin fue que lo publicado fue a guisa de chiste, que se
extralimitsin intencin de ofender; que el comentario lo hizo desde su casa para sus amigos; que luego
borr todos los comentarios aunque en su trabajo hicieron pblica su opinin; a ello la Defensa oficial
solicit su sobreseimiento, argumentando que Roo no refiri a un hecho delictivo efectivamente ocurrido
1

Gabriel Hernndez es abogado (Univ. Catlica de Santa Fe). Prosecretario Administrativo de la Fiscala Federal de Reconquista.
Cursa la Especializacin en Derecho Penal dictada por la Universidad de la Cuenca del Plata (Corrientes). Se desempea en el
trmite de delitos de lesa humanidad cometidos en el norte de Santa Fe (Causa 50/06, Juzg. Fed. de Reconquista).
2
Sostiene Donna (op cit., p. 356) que lo mejor que puede pasar es que este delito sea suprimido ya que se presenta a que se
sancionen ideas y opiniones.
3
El 5 de agosto de 2014 se determin por prueba de ADN que el mencionado es hijo biolgico de Laura Estela Carlotto y Walmir
Oscar Montoya, secuestrados y asesinados durante la ltima dictadura militar argentina; es decir,se trata del nieto de la Presidente
de Abuelas de Plaza de Mayo.
4
IP es la sigla de Internet Protocol o, en nuestro idioma, Protocolo de Internet. Se trata de un estndar que se emplea para el envo
y recepcin de informacin mediante una red que rene paquetes conmutados. Fuente: http://definicion.de/ip/.

y que lo publicado fue en un espacio circunscripto a la privacidad de su defendido, que fue difundido por
terceros; que el imputado ya recibi una pena natural por la situacin generada, argumento relacionado al
hecho de que el Concejo deliberante de Esquel declar persona no grata al imputado.
III. Ncleo del fallo.
a) El apartado IV. el fallo refiere a la apologa del delito (art. 213, Cdigo Penal), con cita de
fallos de la CSJN, en el sentido de que nada impide que el Estado despliegue poder punitivo sobre
expresiones apologticas, lo cual encuentra sustento se seal- en el art. 13.2 de la CADH, aunque el
juez mantuvo no compartir el punto de vista que entiende que la apologa debe ser idnea para
provocarla comisin de delitos por otras personas, ya que, se expuso, la apologa no debe contener la
virtualidad de que como consecuencia suya- se puedan cometer otros delitos como el que es elogiado de
manera ms o menos inmediata sino que, se agreg, la incitacin indirecta que produce la apologa
radica en que limita el efecto que se atribuye a la imposicin de una pena a travs de una sentencia
judicial condenatoria, en lnea con las teoras relativas de la pena, que se inscriben en un fin de
prevencin de futuros delitos desde la reafirmacin de los valores jurdicos lesionados (se colacion el
pensamiento de Luigi Ferrajoli, Derecho y razn).En tal postura, se mantuvo que la apologa exige que
se trate de una exaltacin, ponderacin o elogio de un hecho pasado y declarado delictivo por sentencia
judicial firme, pretendiendo evitar el riesgo de meter a la justicia en la persecucin de ideas polticas
(se cita de Soler, Tratado, IV) y que lo que se busca mediante este tipo penal obedece a que dicha
conducta delictivaresiente el efecto buscado por la sentencia que declar la existencia de un hecho
delictivo y la responsabilidad penal de quien lo cometi (se cit el fallo de la CCCF, Sala I, Vertbisky,
H. del 10/11/87, LL 1988-C-247).
Por otro lado, se colacion a Gnther Jakobs, en el sentido de que para este autor la misin de la
pena es sostener la vigencia de la norma violada, como modelo orientativo para la sociedad, agregndose
que la pena tiene un fin comunicativo neutralizante, que renormaliza la opinin pblica y, por ello, la
apologa de un delito viene a poner en crisis estos postulados (Cfr. Zaffaroni-Alagia-Slokar). Asimismo se
razon que por ello el tipo penal del art. 213 exige que la apologa sea pblica y el medio por el cual se
vierte tenga aptitud para publicitar la apologa (Cfr. Cantaro Alejandro), es decir cuando existe la
posibilidad de que sea conocida y recibida por un destinatario indeterminado o por alguien no
personalmente convocado a recibirla (Cfr. D Alessio, Andrs).
b) En el apartado V. se merit la Responsabilidad penal del imputado, postulndose que lo
publicado por Roo en su muro de facebook el 6/8/14 configur una apologa de un hecho delictivo, ello al
publicar: Creo que esta mujer (Carlotto) junto con otras ms, como la bonafini tendran que haber
sido torturadas y luego ejecutadas con un tiro en la nuca, comentario que, como se dijo, respondi a la
recuperacin del nieto de Estela B. de Carlotto, manteniendo el juzgador que No comparto que, como
Estela Barnes de Carlotto y Hebe Pastor de Bonafini no fueron torturadas y asesinadas, el comentario no
hizo apologa de delito alguno que haya merecido condena, por cuanto la cpula militar del llamado
Proceso de Reorganizacin Nacional fue condenada como autores mediatos de delitos tales como
homicidio calificado por alevosa y tormentos seguidos de muerte entre otros- (Cfr. Sentencia Causa
13/84), con lo que la afirmacin que realiz Roo acerca de que Estela Barnes de Carlotto y Hebe Pastor
de Bonafini debieron haber sido torturadas y ejecutadas de un tiro en la nuca no es una mera expresin
de deseo de algo que no sucedi, al tiempo que se plante la necesidad de una interpretacin ceida al
sentido retrico brindado por la situacin comunicada (se cit el fallo CCFed. De Cap. Fed., Sala I,
Bonafini, Hebe, del 27/4/2006, LL 2006-E, 46), que en el caso concreto estuvo dado por la restitucin

de identidad de un hijo de desaparecidos, y que fue precedida de una mencin relativa a que Estela
Barnes de Carlotto debi haber educado a su hija desaparecida de la manera correcta para que no le
pase lo que le pas.
A ello se sum que siendo Carlotto como Bonafini dos referentes de organismos de derechos
humanos que han venido reclamando el juicio y castigo de involucrados en violaciones a los derechos
humanos durante el rgimen dictatorial (1976/1983), la referencia del imputado a que las mismas
tambin debieron haber sido torturadas y asesinadas permite deducir que se ha realizado una
alabanza, elogio y aprobacin del plan sistemtico de represin y eliminacin de personas implementado
en ese perodo, por cuya realizacin y organizacin recay como se dijo- sentencia judicial firme que lo
declar delictivo y, en esa lgica, la versin de que se trat de un comentario en broma no
concuerda con las expresiones que l mismo (imputado) realiz en la discusin que mantuvo con otros
usuarios de Facebook, mencionndose el comentario del mismo imputado- del 6/8/14 a las 20:15 horas
que cita el fallo-, donde refiriera en referencia a Carlotto- esta vieja hija de puta cargada de maldad.
IV. Comentarios.
Resulta interesante del fallo la referencia a que en la apologa del delito son indiferentes los
mviles que hayan podido guiar al autor y que la conducta puede ser perpetrada incluso con dolo
eventual cuando las expresiones que utiliz importan su realizacin (de la apologa). Asimismo, el
decisorio avanza sobre cuestiones tecnolgicas, ello al considerar a la conducta del imputado como
realizada pblicamente, echando por tierra el planteo de la Defensa referido a que el evento se
circunscribi a un mbito privado-, agregndose en el fallo la idea de que Facebook es un espacio virtual
de interaccin entre usuarios que puede realizarse a travs de mensajes individuales enviados a uno o
varios usuarios seleccionados en particular o a travs de publicaciones colectivas que quedan
registradas en la biografa del usuario, publicaciones que el sistema comparte como noticias en las
pginas de todos sus contactos o amigos.
En orden al alcance de la interaccin entre usuarios de Facebook, el auto comentado resea que el
mismo sistema informtico brinda distintas posibilidades sobre con quin y en qu grado de amplitud
compartir la informacin y publicaciones realizadas (se cit a Rego, Carlos, Facebook) y, en lo
referido a las polticas de la empresa Facebook, seala que por informacin pblica se entiende tanto
la informacin que el usuario decide hacer pblica como aquella que est siempre disponible al pblico y
respecto de la cual no se puede restringir su difusin, de lo que se sigue que cualquier persona, desde
cualquier lugar del mundo, estara en condiciones de ingresar por el ID del usuario, visualizar la
informacin difundida en el muro y retransmitirla-a menos que el usuario restrinja de antemano el acceso
a determinados usuarios o sub grupos-.As, el procesamiento prosigue refiriendo que en Facebook lo que
est protegido es el inters de los usuarios de la red social en que la utilizacin del perfil creado, la
informacin que se transmite y a quin se difunde sean preservadas de la manipulacin no autorizada de
otras personas (Rego, op. cit., pgs.. 46/7) aunque, contina, ello no significa que la informacin
volcada por cada usuario de facebook sea privada o restringida sino que, al contrario, debe
considerarse pblica en el sentido de que ha sido compartida por todos.
Que entonces, se estim que ese carcter pblico se inscribe en la lgica que exige el tipo penal de
apologa del delito, ms aun cuando el propio usuario no la restringe para que sea visualizada por
determinado segmento de usuarios, con lo cual pasa a estar disponible para la totalidad de usuarios y
de la misma puede sostenerse que ha sido compartida pblicamente.

En tal sentido, el fallo se extendi a la relevancia de esa disponibilidad irrestricta, resaltando la

potencialidad comunicativa que brinda la dinmica misma de la red social, lo cual constituye una
faceta ms que apreciable en relacin a su magnitud, desde que una publicacin puede ser replicada
indefinidamente dependiendo de las restricciones de cada usuario- y, en lo especfico de lo publicado por
el imputado Roo, se expuso y coincidimos- que, en principio, se difundi entre usuarios que son sus
contactos pero luego fue compartida en carcter indeterminado,al no haberse restringido esa
posibilidad expansiva, lo que se corrobor por la visualizacin de la misma por usuarios que no eran
contactos del imputado, coligindose de ello que el acusado ha difundido su publicacin de manera
indeterminada despreocupndose conscientemente de ese alcance, tenindose en su accionar acreditado
que el mismo se represent seriamente como factible que su comentario se difundiera pblicamente,
debido a que el mismo tena un conocimiento y experiencia en el manejo de esa tecnologa.
Por otro lado, si bien se consider el planteo de la Defensa esgrimido en el sentido de que el
imputado sufri una pena natural al ser declarado persona no grata, se difiri dicho estudio al momento
de la determinacin de la pena que, eventualmente, pudiere corresponderle al mismo (art. 41, inc. 2 CP).
V. Palabras de cierre.
El fallo objeto de comentario es sumamente interesante en un doble sentido. Por un lado, en
relacin al delito apologizado (delitos de lesa humanidad), ya que lo resuelto es novedoso en este
particular tipo de apologa de delitos de lesa humanidad. Asimismo, teniendo en cuenta que es frecuente
advertir en distintos espacios y medios, publicaciones, comentarios (escritos y orales) que justifican y
patrocinan los crmenes cometidos durante el genocidio ocurrido en Argentina durante la ltima dictadura
cvico militar, inscribindose en una negacin de lo acontecido y, en ms de un caso, en pedidos de que
vuelvan los militares, basndose para ello en el derecho de opinin que tiene todo ciudadano, ello
advierte sobre distintas formas de alabanza a favor de lo ocurrido en ese trgico tiempo, tan costoso para
todo el pueblo argentino en trminos de personas asesinadas, desaparecidas y torturadas, como de dao
psico-social derivado de esa escalada delictiva.
Por otra parte, es importante la proyeccin del decisorio sobre el medio utilizado para cometer
apologa de delitos de lesa humanidad -que es Facebook-, es decir, una tecnologa informtica de ltima
generacin, con un alcance indeterminado a millones de personas en todo el mundo, destacndose el
hecho de que el juzgador se haya explayado acerca del sentido de lo pblico en el contexto de la
manipulacin de este tipo de tecnologa y de las opciones que el mismo dispositivo tecnolgico brinda a la
hora de determinar el alcance de lo que se publicar en el muro personal de cada usuario dato elemental a
la hora de precisar el dolo eventual en este caso-.
Considero que ms all del derecho que todos los ciudadanos tenemos -de publicar y difundir
ideas por la prensa, de recibir y enviar informacin como de opinar-, tal derecho no es absoluto y, por
ende, encuentra lmites ticos y legales que hacen al derecho de respeto hacia esas vctimas
sobrevivientes del genocidio-, como a los familiares de los desaparecidos, por lo que sostener como hizo
el imputado- Creo que esta mujer (Carlotto) junto con otras ms, como la bonafini (sic) tendran que
haber sido torturadas y luego ejecutadas con un tiro en la nuca excede tales demarcaciones y, en ese
sentido, comparto lo que comunica el fallo comentado.
En fin, el fallo nos interpela y advierte acerca del modo en que debemos usar dichos mecanismos
de acceso y distribucin de informacin y de la responsabilidad que tenemos como ciudadanos de un
Estado constitucional y democrtico a la hora de opinar y difundir informacin, porque no puede
predicarse que el derecho a opinar sea absoluto ni que todo vale, fundamentalmente porque todava se

advierten entre nosotros consecuencias psico-sociales de la represin poltica impuesta por la dictadura.
Queda por ver el desarrollo de este interesante proceso penal y su desenlace final.