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Carlos Maturana T.
Universidad de Concepcin
2013
El captulo primero de la Constitucin lleva por ttulo Bases de la
Institucionalidad y comprende los artculos primero a noveno.
En el proyecto elaborado por la Comisin de Estudio se contena un Prembulo, el
cual fue eliminado por el Consejo de Estado precisamente porque la mayor parte de sus
contenidos estaban incorporados a este captulo.
A) CUESTIONES PREVIAS.
La denominacin del captulo en estudio es demostrativa de la importancia de su
contenido. Est referido a los cimientos o fundamentos de toda la estructura social y estatal,
y a los principios y valores que inspiran su establecimiento y funcionamiento. Al decir de
Cea Egaa en este captulo el constituyente define cules son los rasgos esenciales y los
grandes objetivos del hombre, la familia, los grupos intermedios, la sociedad y el Estado73.
Como expresa Silva Bascun, en el Captulo I el constituyente ha procurado
sintetizar los aspectos ms trascendentales de lo que cabe calificar siguiendo el lenguaje
de Goerges Burdeau- como la idea de derecho que pretende configurar, a fin de que los
dems preceptos aparezcan lgicas concreciones particulares, en relacin a la materia
especfica a que ellos se van refiriendo, de las deducciones que derivan necesariamente de
la inspiracin esencial que anima a la carta Fundamental, agregando que las Bases de la
Institucionalidad representan el compromiso que pretende generar el constituyente para
asegurar el respeto de la filosofa jurdica por la que la Ley Fundamental se decide y que se
comprueba consecuentemente en todo el articulado74.
Desde esa perspectiva, entonces, el Captulo I tiene particular importancia para dos
efectos relevantes.
En primer lugar, los contenidos de este apartado deben servir de inspiracin y gua
para el resto del articulado del propio texto constitucional, y del ordenamiento jurdico en
general, tienen un efecto irradiador sobre toda otra norma elaborada a partir de ella. De esta
manera, el desarrollo de los distintos preceptos de la Carta, en particular, aunque no
exclusivamente, por va legislativa, debe siempre considerar el marco axiolgico definido
por el constituyente como piedra angular del sistema jurdico. Expresaba don Alejandro
Silva, en la sesin N 37 de la Comisin de Estudio, que este captulo debe contener las
73
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno. Ediciones Universidad catlica de Chile, 2002,
Tomo I, pgina 174.
74
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV. Editorial Jurdica de Chile,
1997, pginas 16 y 17.
35
normas que constituyen los principios bsicos o fundamentales que orientarn nuestro
ordenamiento constitucional y cuyo desarrollo se manifestar en el articulado del texto
().
En segundo lugar, estos mismos valores y principios configuran elementos
esenciales en la aplicacin e interpretacin de la Constitucin, de modo tal que el intrprete
debe siempre considerar, al indagar sobre el sentido de una norma, su vinculacin con el
contenido del Captulo I, como sntesis, este ltimo, de la lgica que inspira a la Ley
Fundamental y que vincula a todo el ordenamiento jurdico.
En relacin al artculo 1 de la carta, pero en trminos que pueden extenderse a todo
el captulo que nos ocupa, el Tribunal Constitucional ha sealado que es de un profundo y
rico contenido doctrinario, que refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta
al intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de
la preceptiva constitucional75.
Agregar el mismo Tribunal, en sentencia de 1987, que de lo expuesto en los
considerandos anteriores se infiere con nitidez que el ordenamiento institucional
estructurado por la Constitucin de 1980 descansa sobre ciertos principios y valores
bsicos, entre los cuales, cabe sealar, por su ntima vinculacin con el problema que se
analiza, los siguientes: la libertad del hombre, que los derechos fundamentales de la
persona humana son anteriores y superiores al Estado y a la Constitucin, razn por la cual
sta no los crea sino que los "reconoce y asegura"; que el Estado en cumplimiento de su
finalidad propia, cual es promover el bien comn, debe darles segura y eficaz proteccin
debiendo destacarse, en la especie, "la seguridad y certeza jurdica"; que el ejercicio de la
soberana que se realiza por el pueblo y por las autoridades que la Constitucin establece
reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana y, en fin, que nadie puede ser condenado por hechos anteriores a la norma jurdica
que establece la pena. Contina diciendo que todos estos principios se encarnan en
disposiciones concretas de la Carta Fundamental como lo son, entre otros, los artculos 1,
4, 5, inciso segundo, y 19, en especial su nmero 3, inciso sptimo. Y concluye, en lo
que nos interesa, que estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen
disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en s mismas, como
tambin, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar el verdadero
sentido y espritu del resto de las disposiciones de la Constitucin76.
Ahora bien, los contenidos del Captulo I van a encontrar su primer desarrollo en
numerosas otras disposiciones de los captulos posteriores de la Constitucin, al punto que,
en nuestra opinin, algunas otras disposiciones especficas, especialmente del Captulo III,
por su relevancia tambin deben ser consideradas parte de las Bases de la Institucionalidad,
como por ejemplo, el pluralismo poltico, el principio del debido proceso o la proteccin
medioambiental.
75
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de octubre de 1983, autos rol N 19, considerando 9. Las
sentencia de este Tribunal pueden consultarse en el sitio www.tribunalconstitucional.cl
76
Sentencia del tribunal Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1987, autos rol N 46, considerandos 19,
20 y 21.
36
1.1.- La persona.
El concepto de persona est tomado en sentido muy amplio, comprensivo, siguiendo
lo dispuesto en el artculo 25 del Cdigo Civil, de todo individuo de la especie humana, sin
distincin alguna. Todo ser humano es persona, independientemente de caractersticas
accidentales como la edad, el sexo, la nacionalidad, la religin que profese, la ideologa a la
que adscriba, la posicin social o econmica que tenga, o cualquier otra circunstancia. Eso
s, el artculo en comentario se refiere exclusivamente a las personas naturales, y no a las
personas morales o jurdicas.
37
Ahora bien, del texto del artculo 1 aparece con claridad que la persona es, a la vez,
fundamento, centro y fin de toda la ordenacin constitucional, manifestacin que, al menos
en trminos formales, se haba encontrado ausente de nuestros anteriores textos
fundamentales. La propia ubicacin de esta solemne declaracin, en el inciso primero del
artculo primero del texto, encabezando las Bases de la Institucionalidad, nos habla
claramente de la importancia que el constituyente reconoce a la persona humana.
Desde esta perspectiva, la carta es tributaria de una serie de documentos que estn
en el origen del constitucionalismo moderno y del Derecho de los Derechos Humanos.
Recordemos, por mencionar slo algunos textos, que la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de 1789, afirma que Los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos, y que tanto la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre como la Declaracin Universal de Derechos Humanos, ambas de 1948, declaran en
similares trminos que Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn por naturaleza de razn y conciencia, deben conducirse fraternalmente
los unos con los otros77.
El texto primitivo del artculo 1, inciso primero, no utilizaba la expresin
personas sino hombres, y la actual redaccin fue dada por ley de reforma constitucional
N 19.611, de 1999. Seguimos sosteniendo que la modificacin no resultaba indispensable,
desde una perspectiva jurdica, porque la palabra hombres tena en el precepto un
significado genrico, comprensivo tanto del gnero masculino como del femenino78.
Antes de continuar con el anlisis sustantivo del precepto conviene efectuar dos
precisiones de orden terminolgico.
En efecto, el artculo 1 expresa que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. Esta redaccin, que se justifica precisamente por los textos en que se
inspira, en ningn caso puede significar un limitacin de la norma, de manera que los
indicados atributos son consustanciales a la persona desde que es tal, y no desde el
nacimiento. Como veremos posteriormente, al analizar el artculo 19 N 1, la vida humana
no comienza con el nacimiento, y la Constitucin expresamente lo reconoce al ordenar la
proteccin de la vida del que est por nacer. De esta manera, la dignidad de la persona no
comienza con el nacimiento, sino con el inicio mismo de la vida humana. Vinculado a lo
anterior, tambin debe sealarse que la referencia al nacimiento no significa que con
posterioridad a ese hecho los mencionados atributos puedan perderse, por el contrario,
mientras la persona viva tendr siempre la dignidad, la libertad, la igualdad y los derechos
esenciales que son inherentes a la condicin humana.
Entrando al anlisis del texto, cabe sealar que el precepto en comentario reconoce
a la persona como un ser libre y, a la vez, igual en dignidad y derechos. Cuatro son,
77
El texto transcrito corresponde al prembulo de la Declaracin Americana, que es, por meses, anterior a la
Declaracin Universal. Esta ltima afirma, en su artculo primero, que Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros
78
Resulta interesante seguir el debate parlamentario durante la tramitacin de esta reforma constitucional. En
particular, para explicar las distintas posiciones, puede verse la sesin del Senado de 3 de marzo de 1999.
38
entonces, los atributos que toda persona posee por su sola condicin de ser humano: la
dignidad, la libertad, la igualdad y la titularidad de derechos fundamentales. Como seala
Cea Egaa, el hombre resulta as un depsito o cmulo de valores supremos, con los
cuales nace y los concreta durante su vida79.
De estas cuatro cualidades naturales, es la dignidad el elemento de mayor
trascendencia y que sirve de fundamento a la libertad, a la igualdad y a los derechos que se
reconocen a toda persona.
No es posible definir acabadamente la dignidad de la persona; ella emana de la
naturaleza misma del hombre, de su condicin de ser libre y dotado de racionalidad,
voluntad y afectividad.
Siguiendo a Nogueira, la dignidad implica, en las relaciones interpersonales,
reconocer al otro como otro yo, y, en cuanto se concibe como una realidad ontolgica, por
ende, superior al Estado, impone a este ltimo el deber de reconocerla, garantizarla y
promoverla80. En este ltimo aspecto adquiere especial importancia la afirmacin contenida
en el inciso cuarto del mismo artculo primero, al declararse categricamente que el Estado
est al servicio de la persona humana.
La dignidad significa que toda persona humana, por ser tal y sin ms exigencias,
nace y ha de convivir con la cualidad de digno, o sea, de trascendente a la historia, sujeto
libre e igual al prjimo, cuyo destino es realizar un proyecto de vida, con sello singular o
propio81.
Segn el Tribunal Constitucional espaol, la dignidad humana es un valor
espiritual y moral, inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la
autodeterminacin y que conlleva consigo la pretensin al respeto por parte de los
dems82. Agrega el mismo Tribunal que la dignidad ha de permanecer inalterada
cualquiera que sea la situacin en que la persona se encuentre, constituyendo, en
consecuencia, un minimun invulnerable que todo estatuto jurdico debe asegurar, de modo
que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos
individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece
la persona83.
La dignidad, entonces, se encuentra vinculada al respeto que merece toda persona
por su sola condicin de tal -en los trminos de Verdugo, Pfeffer y Nogueira-, lo que
79
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, pgina 178.
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. Dogmtica Constitucional. Editorial Universidad de Talca, 1997,
pgina 108.
81
CEA EGAA, Jos L. Obra citada, pgina 178.
82
En Francisco ALVAREZ GARCIA, el Derecho al honor y a las libertades de informacin y expresin,
citado por Jaime WILLIAMS BENAVENTE, en artculo La dignidad de la persona humana en la
Constitucin de 1980, Revista Actualidad Jurdica, Facultades de Derecho de la Universidad del Desarrollo,
N 4, pgina 47.
83
En Francisco FERNANDEZ SEGADO, La Teora jurdica de los derechos fundamentales en la doctrina
constitucional, citado por Humberto NOGUEIRA ALCALA, en su obra ya referida, pginas 113 y 114.
80
39
40
Estos derechos, que para los efectos de este curso denominaremos indistintamente
derechos esenciales, fundamentales o humanos, presentan ciertas caractersticas, algunas de
las cuales son las siguientes:
a) Son derechos inherentes a la persona, u originarios, puesto que se atribuyen desde
que comienza la vida humana y se mantienen durante todo el curso de sta. La existencia de
estos derechos no se fundamenta en la Constitucin o la ley, sino en la dignidad humana,
constituyen atributos naturales del hombre.
Expresin de esta caracterstica la encontramos, por ejemplo, en el encabezado del
artculo 19, donde se lee que la Constitucin asegura a todas las personas los derechos
que indica; asegura, es decir, garantiza, pero no crea, porque tales derechos no son
instituidos por la Carta, sino simplemente reconocidos por ella.
b) Como consecuencia directa de lo anterior, se afirma que estos derechos son
anteriores y superiores al Estado; al cual slo cabe reconocerlos, respetarlos y promoverlos.
Es categrico, en este sentido, el artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin,
donde se afirma que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
constituyen un lmite al poder del Estado.
c) Son universales, en el sentido de corresponder por igual a toda persona. Toda
persona es titular de estos derechos, independientemente de su nacionalidad, raza u otro
elemento accidental.
d) Son limitados (no absolutos). Todos los derechos admiten restricciones, sean
ordinarias, es decir, propias de la vida comn, aplicables en situaciones de normalidad
dentro del Estado; o extraordinarias, derivadas de situaciones de crisis o emergencia.
Para complementar las caractersticas anteriores, y sin pretender agotar el tema,
podemos agregar que los derechos fundamentales son inalienables, es decir, no se pueden
enajenar, el titular no puede desprenderse de ellos; son imprescriptibles, por cuanto no se
extinguen por su no ejercicio; y son inviolables, dado que deben ser respetados por todos,
tanto por los particulares como, especialmente, por el Estado.
Estos atributos, libertad e igualdad en dignidad y derechos, van a encontrar debida
correspondencia en el desarrollo posterior del texto constitucional, y particularmente en la
concepcin del bien comn y de la finalidad ltima asignada al Estado, segn tendremos
oportunidad de comentar.
41
1.2. La sociedad.
El constituyente reconoce, como no poda ser de otra manera, que el hombre es un
ser social, que est orientado, por su naturaleza, a vivir en relacin con otros, a convivir en
sociedad.
Y al fijar las bases fundamentales de la organizacin social, la Carta va a referirse
tanto a la familia como a los grupos intermedios.
La Familia.
Segn el inciso segundo del artculo 1, que anteriormente transcribiramos, la
familia es el ncleo fundamental de la sociedad.
Para comprender esta capital afirmacin del constituyente cabe preguntarse,
entonces, qu es la familia y qu significa que ella constituya el ncleo fundamental de la
sociedad.
Respecto de lo primero, cabe hacer presente que no existe en nuestro ordenamiento
una definicin legal de la familia de carcter general, salvo algunas nociones que se
contemplan para efectos muy limitados, como, por ejemplo, en el artculo 815 del Cdigo
Civil86.
Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, en las acepciones que resultan
pertinentes, se entiende por familia:
1. Grupo de personas emparentadas entre s que viven juntas.
86
Dispone el artculo 815, que El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cnyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitucin, como los
que sobrevienen despus, y esto aun cuando usuario o el habitador no est casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitucin.
Comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, adems, las personas que a la misma fecha vivan con el habitador o usuario y a costa de stos; y
las personas a quienes stos deben alimentos.
Por su parte, en la ley N 20.066, sobre violencia intrafamiliar se lee, en su artculo quinto, que Ser
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de
quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea
pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cnyuge o de su actual conviviente.
Tambin habr violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los
padres de un hijo comn, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el
cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar.
Por ltimo, el artculo 1 de la Ley de Adopcin (N 19.620) dispone que La adopcin tiene por objeto velar
por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que
le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen.
42
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, pgina 180.
Ver, por ejemplo, de Gonzalo Figueroa el texto Pareja y Familia, Editorial Jurdica de Chile, 1995; y de
Carlos Pea el artculo Hay razones constitucionales fuertes a favor de un estatuto igualitario?, en
Instituciones Modernas de Derecho Civil, varios autores, Editorial ConoSur, 1996.
88
43
89
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pg. 36. Ver
tambin de Hernn Corral Talciani, Familia y Derecho, Universidad de Los Andes, Coleccin Jurdica,
1994.
90
El artculo 17 de la Convencin Americana dispone, en lo pertinente, que: 1. La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no
discriminacin establecido en esta Convencin.
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ampararlos, es decir protegerlos y crear las condiciones para su normal funcionamiento. Por
ltimo, el Estado debe garantizar la adecuada autonoma con que cuentan los cuerpos
intermedios para cumplir sus fines propios.
La autonoma de los grupos o cuerpos intermedios es el derecho que tienen a
gobernarse por s mismos, es decir, a definir su propia organizacin, fijar sus objetivos,
determinar la forma de trabajar para llegar a alcanzarlos y decidir las actividades a realizar.
Pero la autonoma no es absoluta, sino que, en trminos del constituyente, es la
adecuada, lo que significa que se garantiza el grado de libertad que resulte necesario para
que se puedan alcanzar las finalidades propuestas. Fuera del campo propio de la entidad de
que se trate, la autonoma carece de legitimidad. En este sentido, el artculo 7 de la
Constitucin dispone que ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes; y el artculo 23 establece que Los grupos intermedios de la
comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonoma que la Constitucin les
reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines especficos, sern
sancionados en conformidad a la ley. De lo anterior se desprende, con claridad, que la
autonoma de los cuerpos intermedios tiene como grandes limitaciones, por un lado, el
respeto al ordenamiento jurdico y, por otro, la subordinacin al objetivo determinado para
la organizacin.
El Tribunal Constitucional ha sealado que la autonoma de los cuerpos asociativos
-una de las bases esenciales de la institucionalidad- se configura, entre otros rasgos
esenciales, por el hecho de regirse por s mismos; esto es, por la necesaria e indispensable
libertad para organizarse del modo ms conveniente segn lo dispongan sus estatutos,
decidir sus propios actos, la forma de administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen
alcanzar, por s mismos y sin injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociacin,
entidad o grupo de que se trata. No significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes
actuar de manera ilegal, daosa o ilcita, amparndose en la referida autonoma, ya que de
incurrir en excesos en su actuacin quedan, obviamente, sujetos a las responsabilidades
consecuenciales que toca a los tribunales de justicia conocer, comprobar y declarar en el
correspondiente debido proceso.
Por otra parte, no debe olvidarse que el constituyente, en las bases de la
institucionalidad (Captulo I, artculo 1, inciso tercero), dispone como especial deber del
Estado reconocer y amparar los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y
estructura la sociedad, como asimismo garantizar su autonoma, deber que se impone no
slo al Estado en su funcin administrativa, como lo especifica particularmente la Ley N
18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, en su
artculo 3, inciso segundo, sino tambin al legislador y a todo rgano del Estado, como lo
prescriben los artculos 6, incisos primero y segundo, y 7, incisos primero y segundo91.
91
Sentencia de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra d), dictada en autos Rol N 184, conociendo de un
proyecto de ley que modificaba las leyes de mercado de valores, administracin de fondos mutuos, de fondos
de inversin, de fondos de pensiones, de compaas de seguros y otras materias.
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Son numerosas las disposiciones constitucionales que estn referidas a los cuerpos
intermedios, como las normas sobre partidos polticos, sindicatos, organizaciones
religiosas, etc., e incluso se ha creado una judicatura especial para conocer de sus
elecciones, los Tribunales Electorales Regionales.
El principio de subsidiariedad.
A partir de la concepcin expresada en la Constitucin acerca de la persona y los
cuerpos intermedios, y su posterior desarrollo en el texto, la doctrina ha estructurado el
denominado principio de subsidiariedad del Estado.
La subsidiariedad del Estado supone una doble dimensin. En un aspecto negativo,
se traduce en la prohibicin para el Estado de realizar aquellas actividades propias de las
personas y de los cuerpos intermedios que ellos estn en condiciones de ejecutar; y en un
aspecto positivo impone al Estado la obligacin de actuar donde los particulares no quieran,
no puedan o no deban hacerlo.
Dicho de otra manera, de acuerdo al principio de subsidiariedad el Estado slo debe
intervenir en aquellas actividades que no puedan ser realizadas por los individuos o por los
grupos intermedios, o que no resulte aconsejable dejar entregadas a los particulares o que,
por su naturaleza, solamente puedan ser cumplidas por ste. La determinacin de las
actividades que quedan dentro del mbito privado o del mbito pblico es, por cierto, una
cuestin que depender del momento histrico que se viva.
En consecuencia, entendemos la subsidiariedad del Estado como un principio que
permite repartir competencias entre la actividad estatal y la privada, y dentro de esta ltima,
entre las sociedades mayores y menores, y entre stas y las personas, fijando un lmite -no
siempre preciso y nunca invariable- entre lo que el Estado debe y no debe hacer.
El principio de subsidiariedad, entonces, no afirma la simple pasividad estatal, por
el contrario, existe un amplio campo de actividades donde el Estado debe necesariamente
intervenir. As, el Estado debe cumplir, en algunos casos en forma exclusiva y en otros no,
al menos las siguientes funciones:
a) De regulacin, control y resolucin de conflictos. As, corresponde al Estado fijar
el marco normativo general para el desenvolvimiento de las personas y cuerpos
intermedios, velar por su cumplimiento y proveer los mecanismos necesarios para dar
solucin a los conflictos que puedan presentarse.
b) De provisin directa de ciertos bienes pblicos. Corresponde al Estado, por
ejemplo, la defensa nacional, el manejo de las relaciones internacionales, etc.
47
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92
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, pgina 193.
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51
Sobre este punto, cabe mencionar que tanto la Comisin de Estudio como el
Consejo de Estado proponan derechamente que la Constitucin expresara que la
administracin de nuestro pas es funcional y territorialmente descentralizada, y fue la
Junta de Gobierno la que encarg esta materia al legislador, criterio que subsiste hasta hoy.
Para analizar el precepto en comentario, partamos por sealar que, segn el artculo
1 de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin
del Estado, la administracin del Estado est constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la
Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por
ley, y conforme al artculo tercero de la misma ley, La Administracin
del Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando
el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la
Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.
Ahora bien, en un sistema de centralizacin administrativa la administracin se
radica en un poder central, que acta bajo la personalidad jurdica del Estado y con el
patrimonio de ste, de modo tal que los servicios extienden su competencia a todo el
territorio estatal y sus agentes son nombrados por el indicado poder central, dependiendo
jerrquicamente de l. Ejemplos de rganos o servicios centralizados encontramos en los
Ministerios y las Fuerzas Armadas.
En la descentralizacin, en cambio, el Estado distribuye sus funciones
administrativas entre distintos rganos, creados para cumplir cometidos especficos, que
estn dotados por la Constitucin o la ley de personalidad jurdica de derecho pblico,
patrimonio y competencia propios. Estos rganos descentralizados son autnomos, en el
sentido que no dependen jerrquicamente de ningn otro rgano administrativo, sin
perjuicio de las funciones de supervigilancia y coordinacin que la Constitucin o la ley
entregan, respecto de ellos, a distintas autoridades. Manifestaciones de esta forma de
organizacin administrativa encontramos, en el orden constitucional, en la
Municipalidades, los Gobiernos Regionales y el Consejo Nacional de Televisin, entre
otros.
La descentralizacin puede ser funcional o territorial. Hay descentralizacin
funcional cuando el organismo administrativo abarca una funcin en abstracto o un
servicio determinado y hay descentralizacin territorial cuando lo que se descentraliza es
un mbito del territorio del Estado, donde se desarrollar la funcin administrativa94. As,
el Servicio Electoral o el Consejo Nacional de Televisin son expresiones de
descentralizacin funcional; y los Gobiernos Regionales y las Municipalidades, de
descentralizacin territorial.
94
Tomado de Mario Verdugo y otros. Derecho Constitucional. Obra citada, Tomo I, pgina 116.
52
Existen obviamente otros antecedentes, como el artculo 107 de la Constitucin de 1925, que ordenaba a
las leyes el confiar paulatinamente a los organismos provinciales o comunales las atribuciones y facultades
administrativas que ejerzan en la actualidad otras autoridades, con el fin de proceder a la descentralizacin del
rgimen administrativo interior.
53
del Estado. Y en ese sentido el mandato es tambin amplio, en cuanto comprende una
pluralidad de acciones que se pueden adoptar para lograr el objetivo planteado.
La pregunta siguiente, entonces, es qu debemos entender por regionalizacin. Ya el
profesor Nogueira manifestaba ante la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, al tratarse esta materia, que el concepto de regionalizacin puede
entenderse en dos sentidos. Por una parte, la regionalizacin puede ser entendida como un
proceso de desconcentracin o descentralizacin administrativa de carcter territorial, que
entrega competencias y financiamiento para la autoadministracin a nivel de la regin.
Por otra, tambin la regionalizacin tiene una connotacin de naturaleza poltica ya
que se refiere a una agrupacin humana asentada en un territorio, que presenta
determinadas caractersticas comunes de orden geogrfico, socioeconmico, de seguridad
nacional, etc., y que es considerada no slo como un objeto de administracin sino tambin
como un sujeto responsable de su propio proceso de desarrollo.
Esta segunda visin, dijo, involucra una connotacin de carcter poltico que
implica la autogeneracin de sus propias autoridades96.
Sobre el particular, el entonces senador Sergio Diez tambin llam la atencin de
la Comisin en cuanto a que la modificacin propuesta se refiere a la regionalizacin del
pas y no del Estado. Resalt que la norma obliga al Estado a promover la regionalizacin
no slo de la Administracin, sino que del pas, dando, en consecuencia, a este proceso un
contenido muy vasto97.
Sin embargo, el mismo senador agregara, posteriormente, que la modificacin (al
artculo 3) no plantea que el Estado en tanto tal deba regionalizarse, sino que contempla la
obligacin del mismo consistente en promover la regionalizacin del pas. La norma
propuesta, acot, es orientadora y deber informar el accionar de todos los rganos
constitucionales. Y tambin sealara que estos deberes no pueden ser objeto de acciones
personales impetrables ante los tribunales98.
Por su parte, el senador Edgardo Boeninger sostuvo que deba tenerse cuidado en la
redaccin de la reforma que se pretenda introducir al artculo tercero de la Carta por
cuanto no le parece conveniente consagrar en esta disposicin una situacin que permita a
cualquiera iniciar acciones judiciales para exigir del Estado la adopcin de determinadas
medidas legislativas, de gobierno o de polticas pblicas. Asimismo, expres que deba
cuidarse de vincular el texto propuesto en la reforma con el inciso primero del artculo
tercero, para asegurar la mantencin del carcter unitario de nuestro pas, cuestin que
calific de esencial99.
96
54
El Ministro del Interior de la poca, don Jos Miguel Insulza, tambin se mostr
partidario de dar a la reforma una redaccin que no dejara lugar a duda alguna en cuanto a
que Chile es un pas unitario.
Debemos agregar que la propia redaccin de la norma apunta a confirmar la
reduccin del concepto de regionalizacin a su aspecto de descentralizacin administrativa,
toda vez que se fortalece lo que ya existe, y en nuestro pas no existe un proceso de
descentralizacin o regionalizacin poltica.
De este modo, como seala Manuel Nez, apenas hace falta subrayar el escaso
aporte que la presente reforma hace en materia de regionalizacin ()100.
c) En otro aspecto sustantivo, tambin se ordena a los rganos del Estado promover
el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.
En consecuencia los rganos del Estado deben impulsar los procesos de desarrollo
de las unidades territoriales sealadas, y deben hacerlo sobre la base de la equidad y la
solidaridad. La equidad, para estos efectos, la entendemos referida a la obligacin de
generar las condiciones necesarias para que cada comuna, provincia y regin alcance
determinados niveles de progreso, a partir de la consideracin de sus particulares
necesidades y potencialidades, es decir, se trata de generar igualdad de oportunidades. La
solidaridad, por su parte, la estimamos como el imperativo de colaboracin, como el deber
de ayudar al otro en los esfuerzos por mejorar las condiciones de vida de la poblacin.
En todo caso, estas ideas no son nuevas en el texto constitucional. El artculo 115
(antiguo artculo 104), en la redaccin fijada por ley N 19.097, de 1991, dispone, en lo
pertinente, que Para el gobierno y administracin interior del Estado a que se refiere el
presente captulo se observar como principio bsico la bsqueda de un desarrollo
territorial armnico y equitativo. Las leyes que se dicten al efecto debern velar por el
cumplimiento y aplicacin de dicho principio, incorporando asimismo criterios de
solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribucin de
los recursos pblicos; agregando que la Ley de Presupuestos de la Nacin contemplar,
asimismo, gastos correspondientes a inversiones sectoriales de asignacin regional cuya
distribucin entre regiones responder a criterios de equidad y eficiencia, tomando en
consideracin los programas nacionales de inversin correspondientes.
De esta manera, los principios de equidad y solidaridad en el desarrollo regional e
intraregional adquieren una mayor generalidad y fortaleza, por la redaccin que se les da y
por la ubicacin privilegiada en que se les coloca, al consagrarlos en la Bases de la
Institucionalidad, vinculndose directamente con los deberes del Estado de promover la
integracin armnica de todos los sectores de la nacin y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Pero en nuestra
opinin poco agregan, sustantivamente, al proceso de regionalizacin, mantenindose ms
como principios orientadores que como normas jurdicas de contenido concreto.
100
NUEZ A., Manuel. Estado Unitario: Unidad del Estado y Unidad de Constitucin, pgina 155. En
Reforma Constitucional, Francisco Ziga Urbina, coordinador, LexisNexis, 2001, pgina 149 y siguientes.
55
d) El Constituyente fija una divisin territorial del Estado, sobre la base de la regin,
la provincia y la comuna. Esta divisin tripartita pasa a constituirse, entonces, en la frmula
bsica para la organizacin espacial del Estado.
Esta materia va a encontrar un desarrollo posterior en el Captulo XIV de la
Constitucin, sobre Gobierno y Administracin Interior del Estado, al disponer el artculo
110 que Para el gobierno y administracin interior del Estado, el territorio de la Repblica
se divide en regiones y stas en provincias. Para los efectos de la administracin local, las
provincias se dividirn en comunas; agregando que La creacin, supresin y
denominacin de regiones, provincias y comunas; modificacin de sus lmites, as como la
fijacin de las capitales de las regiones y provincias, sern materia de ley orgnica
constitucional.
Cabe recordar que hasta la reforma del ao 2005, el nmero de regiones se
encontraba determinado por el texto constitucional, en su artculo 45 (hoy 49), al
disponerse que parte de los senadores se elegan en votacin directa por circunscripciones
senatoriales, en consideracin a las 13 regiones del pas. Entre las modificaciones
introducidas a este precepto se cuenta la eliminacin de la referencia a un determinado
nmero de regiones, de modo que en la actualidad, y conforme al artculo 110 recin
transcrito, la creacin y supresin de regiones es competencia del legislador orgnico y no
del constituyente101.
Sin perjuicio de lo sealado, debe tenerse presente que la reforma introducida por
ley N 20.193, publicada en el Diario Oficial del 30 de julio de 2007, incorpor una nueva
unidad territorial que denomina territorios especiales. En efecto, establece el artculo 126
bis, en el prrafo Disposiciones Especiales, del Captulo XIV, sobre Gobierno y
Administracin del Estado, que son territorios especiales los correspondientes a Isla de
Pascua y al Archipilago Juan Fernndez. El Gobierno y Administracin de estos territorios
se regir por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgnicas constitucionales
respectivas. Agregando la disposicin vigsimo segunda transitoria que Mientras no
entren en vigencia los estatutos especiales a que se refiere el artculo 126 bis, los territorios
especiales de Isla de Pascua y Archipilago Juan Fernndez continuarn rigindose por las
normas comunes en materia de divisin poltico-administrativa y de gobierno y
administracin interior del Estado.
De esta manera se autoriza la existencia de determinadas porciones del territorio
nacional nicamente las indicadas en el texto constitucional- sujetas a un estatuto especial
para los efectos del gobierno y administracin interior. En todo caso, la Carta Fundamental
no determina ni siquiera los elementos bsicos de esa regulacin especial, quedando ello
entregado, en su definicin, al legislador orgnico.
101
En el texto previo a la reforma de la ley N 20.050, y conforme a lo dispuesto en el artculo 45 (hoy 49) y
artculo 99 (110), la determinacin del nmero de regiones era materia constitucional, y la fijacin de los
lmites regionales, as como la creacin, modificacin y supresin de provincias y comunas, y la
determinacin de las capitales regionales y provinciales, eran de competencia del legislador de qurum
calificado, a proposicin del Presidente de la Repblica.
56
102
En este sentido, Robert Dahl afirma que entre repblica y democracia no existen diferencias sustanciales
en cuanto a modelos de sistemas constitucionales, sino que las discrepancias surgen por provenir ambos
conceptos de lenguas distintas, el griego y el latn (DAHL, Robert. La Democracia. Editorial Taurus,
Argentina, 1999, especialmente pgina 23). En todo caso, nuestra Constitucin trata a estos conceptos como
ideas distintas, aunque relacionadas directamente.
103
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho Constitucional. Citado en Derecho Constitucional, de Mario
Verdugo y otros, obra ya referida, pgina 118.
104
Sobre este punto puede verse el texto Forma de gobierno o rgimen poltico en la Constitucin de 1980,
de Luz BULNES ALDUNATE, publicado en la obra 20 aos de la Constitucin chilena. 1981-2001,
Enrique NAVARRO BELTRAN, editor, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 2001, pginas 93 y siguientes.
57
Ahora bien, el artculo 4 tambin hace referencia al sistema poltico del Estado
chileno, o a la forma poltica de Estado, al sealar que esta repblica es, adems,
democrtica.
No es la oportunidad de volver sobre el concepto de democracia, analizado en la
asignatura de Instituciones Polticas, pero s diremos que la idea de democracia actualmente
exige al menos la concurrencia de dos elementos fundamentales: el autogobierno del pueblo
y el respeto a los Derechos Fundamentales.
Por otra parte, y si bien no se seala expresamente, como s lo haca la carta de
1925105, la Constitucin asume bsicamente un sistema de democracia representativa,
aunque tambin admite mecanismos de democracia semidirecta, como el plebiscito de
reforma constitucional y el plebiscito comunal.
En el marco del autogobierno del pueblo y de un modelo representativo, la
democracia supone la existencia de un sistema poltico inclusivo; con participacin
efectiva, consciente e informada de los ciudadanos; donde se garanticen realmente la
libertad de asociacin y el pluralismo poltico e ideolgico, a la vez que se consagre la
existencia de una competencia poltica libre y limpia, que posibilite la alternancia en el
gobierno.
4.- La soberana.
La soberana, en trminos generales, es el poder supremo en virtud del cual el
Estado se da una organizacin poltica y jurdica y se plantea frente a otros Estados en un
plano de independencia e igualdad106. En consecuencia, es superior en lo interno e
independiente en lo externo.
De acuerdo al artculo 5 de la Carta, La soberana reside esencialmente en la
Nacin. Su ejercicio se realiza por el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones
peridicas y, tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece. Ningn
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Segn lo anterior, en el mencionado precepto podemos distinguir tres contenidos
fundamentales en relacin con la soberana o poder del Estado: su titularidad, su ejercicio y
sus lmites. En ese orden examinaremos la materia a continuacin.
105
Sealaba el artculo 1 de la Constitucin de 1925, que El Estado de Chile es unitario. Su Gobierno es
republicano y democrtico representativo.
106
VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, Tomo I, obra citada, pgina 119.
58
Titular de la soberana.
No obstante que la tendencia actual en Europa y Amrica, desde fines de la II
Guerra Mundial, es al reconocimiento de la soberana popular, nuestra Constitucin,
recogiendo una larga tradicin que se remonta a la Carta de 1818, mantiene su adhesin al
concepto de la soberana nacional, es decir, reconoce en la Nacin al titular de la soberana.
La Nacin, para estos efectos y siguiendo al profesor Molina, podemos
conceptualizarla como aquella agrupacin de personas unidas por vnculos materiales y
espirituales, que los hace tener conciencia de poseer caracteres comunes que les permiten
diferenciarse de otros grupos nacionales, y en que los individuos manifiestan y demuestran
tener la voluntad de conservar esos lazos de unidad, agregndose que se construye el
concepto de Nacin en cuanto ese concepto comprende las generaciones pasadas,
presentes y futuras107.
La Nacin, entonces, se concibe como un ente abstracto, cuya voluntad no es
posible consultar de manera inmediata y directa, sino que debe ser interpretada o develada
por quienes, en su nombre, ejercen la soberana y deciden sobre la marcha del Estado.
En el seno de la Comisin de Estudio en un primer momento se manifest la
tendencia a consagrar la soberana popular, a impulsos de don Alejandro Silva, sin embargo
finalmente prim la decisin de mantener la adscripcin a la soberana nacional, tradicional
en nuestra historia constitucional. Sobre el punto la Comisin de Estudio seal que
Mientras la doctrina de la soberana popular procura una completa identificacin entre el
titular de la soberana y el pueblo elector, el radicarla en cambio en la Nacin enfatiza el
concepto de que el ejercicio de la soberana por el pueblo no puede desatender su
vinculacin con la realidad ms profunda de la Patria. Agregando, Reducir la soberana a
una mera voluntad electoral o de autoridad, encierra el peligro de olvidar que la Patria est
compuesta no slo por los que an no se incorporan a la calidad de ciudadanos, por razones
de edad u otras, sino, adems, por ese eslabn de tantas generaciones que con su obra
sucesiva han ido plasmando el alma nacional108.
No compartimos la decisin anterior por distintas razones, pero fundamentalmente
porque en un sistema democrtico al pueblo debe corresponder manifestar la volunta ltima
sobre la marcha del Estado, sin que sea necesario ni conveniente radicar esa voluntad en un
ente abstracto, como es la Nacin, cuya determinacin queda finalmente entregada a un
reducido nmero de personas, a una lite gobernante.
En todo caso, nos parece que la adscripcin a la teora de la soberana nacional
debemos entenderla hoy en da matizada por la consagracin del sufragio universal, el
establecimiento de mecanismos de democracia semidirecta y la existencia de
procedimientos efectivos de control en el ejercicio del poder del Estado.
107
59
Ejercicio de la soberana.
Como dispone el artculo 5, el ejercicio de la soberana se realiza tanto por el
pueblo como por las autoridades que la Constitucin establece.
Segn el precepto citado, el pueblo ejerce la soberana a travs del plebiscito y de
las elecciones peridicas, en una frmula que nos parece limitativa y formal.
En efecto, recordemos que los plebiscitos autorizados son nicamente los de
reforma constitucional y los comunales, y ninguno de ellos ha sido de frecuente utilizacin
durante la vigencia de la Carta de 1980. En cuanto a las elecciones, la Carta slo contempla
los comicios para elegir Presidente de la Repblica, parlamentarios, alcaldes y concejales,
de gran importancia, pero que se realizan cada cuatro aos.
De este modo, cuando se atribuye el ejercicio de la soberana al pueblo, en
realidad la Constitucin lo est radicando en el cuerpo electoral, nico habilitado para
participar en las elecciones y plebiscitos, y en un mbito bastante restringido.
Por otra parte, la Constitucin tambin atribuye el ejercicio de la soberana a las
autoridades que ella establece. De estas autoridades, algunas tienen su origen en el sufragio
popular y otras no, como, en este ltimo caso, el Contralor General de la Repblica, los
magistrados del Poder Judicial, los fiscales del Ministerio Pblico, etc. Esta formulacin
supone, en todo caso, que cada una de estas autoridades acta dentro del mbito de su
competencia, sin que pueda entenderse existente una delegacin genrica de la soberana en
algunas de ellas o en todas ellas. Esta conclusin se complementa con lo preceptuado en los
artculos 6 y 7 de la Constitucin, cuyo detalle examinaremos posteriormente
Cabe tambin destacar que no nos parece apropiado el tratamiento constitucional en
la materia, por cuanto se coloca en un plano de igualdad, en el ejercicio de la soberana,
tanto al pueblo como a las autoridades establecidas en la Carta. Entendemos que,
nuevamente sobre la base del principio democrtico, debi establecerse una suerte de
graduacin, donde primero y principalmente se considerara al pueblo y luego a las
autoridades constitucionales.
Por ltimo, el constituyente refuerza la regulacin sobre el ejercicio de la soberana
al disponer que Ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio.
Lmites a la soberana.
Una gran innovacin de la Constitucin de 1980 es haber sealado, de manera
explcita, que la soberana, siendo suprema, no es absoluta. El ejercicio de la soberana
tiene lmites, y estos lmites estn dados por los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Ello constituye una nueva afirmacin de ser los derechos humanos
anteriores y superiores al Estado mismo, y a todo ordenamiento jurdico.
60
Ver de Enrique EVANS DE LA CUADRA Los Derechos Constitucionales, editorial Jurdica de Chile,
segunda edicin, 1999, Tomo I, pginas 25 y 26.
61
Chile y que se encuentren vigentes, sino a todos los derechos que resulten inherentes a la
naturaleza humana, cualquiera sea la fuente positiva en que ellos se reconozcan. Lo dicho,
por la propia concepcin manifestada por el constituyente respecto de la naturaleza de estos
derechos, reflejada en el artculo 1 y en el artculo 5, inciso primero, de la Carta, y que ya
tuviramos oportunidad de resear. Nos parece evidente que el requerir el respeto o la
proteccin de un derecho ser ms sencillo si se refiere a uno que est expresamente
garantizado como tal en la Constitucin o en un tratado internacional, pero eso no significa
que los derechos reconocidos en otras fuentes carezcan de dicha posibilidad. Como afirma
Cecilia Medina si la comunidad internacional, o la nacional, se ponen de acuerdo en que
ciertos derechos son humanos o esenciales, ellos podrn ser invocados por sus titulares
sin necesidad de verse expuestos a probar su naturaleza; ella ya est determinada de
antemano y de manera fehaciente. El artculo 5, inciso 2 de la Constitucin no est ajeno a
este fenmeno. Primero, establece como lmite al ejercicio del poder los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, cualquiera que ellos sean. Segundo,
establece una certeza jurdica al reconocer constitucionalmente ciertos catlogos en los
cuales esos derechos
estn consagrados: la propia Constitucin y los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Esta decisin tiene un
slido fundamento. En el primer caso, el ms alto rgano estatal en materia de creacin de
normas, el rgano constituyente, ha llegado a la conclusin de que ciertos derechos
merecen reconocimiento como derechos humanos; en el segundo, la comunidad
internacional, con participacin del Estado de Chile, ha logrado un consenso en ese mismo
sentido110.
Finalmente, cabe recordar que el inciso segundo del artculo 5 de la Carta
Fundamental ha motivado una importante discusin doctrinaria respecto de la jerarqua de
los Tratados sobre Derechos Humanos, cuyas principales manifestaciones, y sus
argumentos, expusiramos al tratar las fuentes del Derecho Constitucional chileno.
Sin perjuicio de lo anterior, en esta oportunidad quisiramos terminar el tratamiento
de este apartado refirindonos a una materia que no abordramos en su oportunidad, y que
dice relacin con la oportunidad en que un tratado internacional puede ser invocado para
fundar la defensa de un derecho esencial.
Segn el precepto referido, los tratados internacionales sobre derechos humanos
deben encontrarse ratificados por Chile y vigentes.
El primer aspecto, la ratificacin, no reviste mayores dificultades para su
entendimiento, por cuanto se refiere al procedimiento formal reconocido en el Derecho
Internacional para que el Estado manifieste su voluntad de obligarse por un tratado. De este
modo, una vez ratificado un tratado nace, en general, la responsabilidad internacional del
Estado suscriptor.
110
MEDINA, Cecilia. La jerarqua en Chile de los Tratados de Derechos Humanos, pgina 45. Artculo
publicado en el libro Constitucin, Tratados y Derechos Esenciales, Corporacin Nacional de Reparacin y
Reconciliacin, Santiago, 1993.
62
As, Hernn MOLINA G., Derecho Constitucional, obra citada, pgina 61.
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pgina 116.
63
dems normas jurdicas. Y esta superioridad, tanto material como formal, est dada por la
propia naturaleza de la norma constitucional, en cuanto ella regula la forma de producirse
las dems normas jurdicas.
Se recoge este principio, en el artculo referido 6, al disponerse que las normas
jurdicas deben dictarse en conformidad a la Constitucin, es decir deben guardar
correspondencia con los contenidos sustantivos de los preceptos constitucionales y emitirse
de acuerdo con los procedimientos definidos para ello por el texto constitucional.
Expresin de esta supremaca constitucional vamos a encontrar, adems, y por va
ejemplar, en el sistema de control de constitucionalidad de la ley y otras normas jurdicas,
contemplado en el artculo 93 del Estatuto Fundamental, y en el procedimiento de reforma
constitucional consagrado en el Captulo XV del mismo.
En relacin con esta materia, se sostiene que consecuencia ineludible del Principio
de Supremaca Constitucional () y, precisamente, para lograr su cabal cumplimiento, es
que los preceptos estos es, mandatos rdenes o decisiones- contenidos en la Carta
Fundamental sean obligatorios, es decir, en trminos directos, trtase de normas
jurdicas, o sea, regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas,
actividades, etc.113.
Lo anterior se conoce como principio de aplicacin o vinculacin directa de la
Constitucin, y puede expresarse en trminos simples diciendo que ella (la Constitucin)
obliga por s misma y que los preceptos constitucionales son verdaderas normas jurdicas
que vinculan inmediatamente y simultneamente a todos los rganos del Estado y a todas
las personas y grupos114.
Los preceptos constitucionales no son simples declaraciones de principios o ideales,
sino que constituyen normas obligatorias y vinculantes tanto para los gobernantes como
para los gobernados. Como prescribe la propia Carta Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos (del Estado) como a toda
persona, institucin o grupo.
Estas ideas han sido recogidas expresamente por el Tribunal Constitucional, el cual,
en referencia al artculo 6, ha sostenido que en sus incisos 1 y 2 consagra principios
vitales en los cuales descansa la nueva institucionalidad, como lo son: el de la supremaca
constitucional sobre todas las otras normas jurdicas que integran nuestro ordenamiento
positivo y el de la vinculacin directa de los preceptos constitucionales a las autoridades
pblicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios, tanto para
los gobernantes como para los gobernados. De all que primero se establezca que Los
rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
113
64
conforme a ella. Y, acto seguido, se agregue que Los preceptos de esta Constitucin
obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos rganos como a toda persona,
institucin o grupo"115.
Tambin a partir de principio de supremaca constitucional, la doctrina afirma la
existencia del principio de interpretacin conforme a la Constitucin, en virtud del cual, en
la labor de exgesis de las normas jurdicas y ante dos o ms interpretaciones posibles, debe
siempre preferirse aquella que guarde mayor armona con la preceptiva constitucional116.
115
65
Segn el precepto citado, para que un acto imputable a la voluntad estatal sea vlido
debe cumplir las siguientes exigencias copulativas:
a) Investidura previa y regular. Esto significa que el titular de un rgano
unipersonal, o el integrante de un rgano colegiado, debe haber accedido al cargo conforme
al procedimiento establecido en la ley para ello, lo que ocurrir, generalmente, mediante
nombramiento o eleccin, y cumplidas las dems formalidades prescritas para cada caso.
Adems el acceso al cargo debe ser anterior a la actuacin, toda vez que el
desempeo del cargo es lo que habilita a la persona para manifestar una voluntad imputable
al Estado, para actuar a nombre de ste.
b) Competencia. La actuacin debe realizarse dentro de la esfera de competencia
asignada al rgano de que se trate, es decir, en las materias y ejerciendo las atribuciones
que le son propias, normalmente determinadas por la ley.
c) Forma prescrita en la ley. Finalmente, la actuacin debe verificarse de acuerdo al
procedimiento establecido en el ordenamiento jurdico, segn las normas adjetivas previstas
para el caso concreto.
Algunos autores agregan, como requisito implcito, el que la actuacin del rgano se
oriente al cumplimiento de la finalidad perseguida por la ley para la actuacin especfica de
que se trate. No compartimos esta opinin, toda vez que, si bien todas las actuaciones de los
rganos del Estado deben perseguir la finalidad prevista por el legislador y, en ltima
instancia, el bien comn, considerar este elemento dentro de los requisitos de validez
implica introducir un elemento de anlisis altamente subjetivo y complejo, que puede llevar
a un cuestionamiento de parte importante de las actuaciones estatales, y no siempre por
motivos justificados.
5.3. Principio de responsabilidad.
Como consecuencia natural del principio de supremaca constitucional y del
principio de legalidad, unidos a la libertad inherente a la persona, el inciso final del artculo
6 dispone que la infraccin al ordenamiento jurdico acarrea como consecuencia la
responsabilidad del infractor, y las correspondientes sanciones, todo ello en conformidad a
la ley.
Ahora bien, como ha sealado el Tribunal Constitucional el artculo 6 en estudio
no establece, por s mismo, ninguna sancin a posibles infracciones a sus normas, sino que
deja entregado al resto de los preceptos de la Constitucin y a la ley determinar, en cada
caso, cul ser la responsabilidad y la sancin que origina su incumplimiento118.
De este modo, en algunas situaciones, evidentemente las menos, es la propia
Constitucin la que determina las sanciones a aplicar frente a determinadas
118
66
En realidad se hace una distincin entre inexistencia, nulidad y anulabilidad, pero estimamos que estos dos
ltimos conceptos deben analizarse desde la perspectiva de los efectos de la nulidad. En una extrema
simplificacin, la nulidad y la anulabilidad se distinguen, por ejemplo, en que el acto nulo no puede sanearse,
y el acto anulable s; en que la nulidad puede declararse de oficio y la anulabilidad slo a instancia de parte;
en que la accin de nulidad es imprescriptible, y la de anulabilidad no; o en que declarada la nulidad del acto
viciado esta declaracin tiene efectos retroactivos, lo que no ocurre con la declaracin de nulidad del acto
anulable, que slo opera para el futuro.
120
Con igual redaccin ambos preceptos disponan que Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunin de
personas puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo.
121
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, pgina 254.
67
Ver Hernn Molina Guaita, Derecho Constitucional, obra citada, pgina 66. Tambin, aunque en relacin
con la Carta de 1925, Mario Bernaschina Gonzlez, Bases jurisprudenciales para una teora de las nulidades
administrativas, Boletn de la Contralora General de la Repblica, 1950, Tomo II, pginas 401 y siguientes.
123
REYES RIVEROS, Jorge. Invalidacin y Nulidad de los Actos Administrativos y otros estudios. Editorial
LexisNexis, 2004, pgina 119.
68
Constitucional (artculo 93 N 6) no hay propiamente nulidad, toda vez que la ley viciada
(inconstitucional) sigue vigente y puede aplicarse a futuro. En cambio en la declaracin de
inconstitucionalidad de un precepto, efectuada por el mismo Tribunal, s encontramos una
forma de nulidad, aunque slo con efectos derogatorios futuros (artculo 93 N 7). En todo
caso, en ambas situaciones el vicio debe ser declarado y, cumplindose los presupuesto
previstos en la Constitucin para ello, no existe lmite de tiempo para efectuar la
correspondiente solicitud.
De esta manera, la sancin genrica de nulidad, contemplada en el inciso final del
artculo 7, se aplicar en la medida en que la Constitucin no contemple una sancin
distinta para la infraccin de que se trate.
Por el contrario, si el constituyente no contempla una sancin o efecto especfico, la
infraccin a lo prescrito en el tantas veces citado artculo 7, inciso primero, de la Carta,
necesariamente implica la nulidad del acto viciado, cualquiera sea la naturaleza de ste, sin
que la ley pueda establecer una consecuencia distinta a la prevista en la Constitucin. Lo
que s puede hacer el legislador es definir la forma en que va a operar esa nulidad en los
diferentes mbitos de actuacin del Estado, sus efectos, el rgano llamado a pronunciarse,
etc.
De este modo, y por ejemplo, en relacin con las actuaciones judiciales el legislador
procesal regula ampliamente la nulidad, la cual slo puede ser declarada por el juez
competente dentro del marco del proceso -in limine litis-, de modo tal que ejecutoriada la
sentencia se convalidan los actos viciados, sin que puedan ser objeto de una revisin
posterior.
En otro orden de ideas, debemos agregar que, en nuestro concepto, la nulidad de
Derecho Pblico alcanza no slo a las actuaciones de los rganos estatales, sino tambin a
las actuaciones de los particulares, aunque en forma excepcional y, conforme lo establecido
en el inciso segundo del artculo 7, slo en la medida en que stos se atribuyan una
competencia o un derecho que el ordenamiento jurdico no les ha otorgado.
Evidentemente, la nulidad de Derecho Pblico en relacin con actos de particulares
tiene una limitada recepcin, toda vez que se dar, exclusivamente, cuando dichos
particulares, en contravencin al ordenamiento jurdico, se arroguen el ejercicio de
potestades pblicas. Los actos privados, naturalmente, quedan entregados a lo que, en
materia de sancin por eventuales vicios, disponga la legislacin comn. Como seala Jos
Luis Cea, al analizar la norma en comentario, La prohibicin consiste en atribuirse
autoridad, o sea en apropirsela o arrogrsela. Autoridad aqu es sinnimo de competencia,
potestad o poder, atribucin o facultad. Proscribe la disposicin, igualmente, arrogarse o
adjudicarse derechos, palabra esta ltima que va referida a los gobernantes con significado
de atributos subjetivos, cuyo ejercicio pueda ser coactivamente exigido124. Y Silva
Bascun opina, sobre lo mismo, que las palabras autoridad o derechos expresan
124
CEA EGAA, Jos L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, pgina 252.
69
SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, obra citada, pgina 145.
Lo dicho, sin perjuicio de lo que posteriormente se expondr respecto de la procedencia del recurso de
proteccin en contra de actos legislativos.
126
70
127
Ver, de Eduardo Soto K., La Nulidad de Derecho Pblico en el Derecho Chileno, Revista de Derecho
Pblico, Nos. 47-48, 1990, pginas 11 y siguientes; y Derecho Administrativo, Tomo II, pginas 163 y
siguientes. De Gustavo Fiamma Olivares, La accin constitucional de nulidad: un supremo aporte del
constituyente de 1980 al derecho procesal administrativo, Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), Tomo
LXXXIII, 1 parte, Seccin Derecho, pginas 123 y siguientes.
128
Ver de Pedro Pierry Nulidad en el Derecho Administrativo, Revista de Derecho de la Universidad
Catlica de Valparaso, XV (1993-1994); y de Jorge Reyes Invalidacin y Nulidad de los Actos
Administrativos y otros estudios, obra citada.
71
129
Dispone el precepto citado que Interpuesta por un interesado una reclamacin ante la Administracin, no
podr el mismo reclamante deducir igual pretensin ante los Tribunales de Justicia, mientras aqulla no haya
sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamacin se interrumpir el plazo para ejercer la accin jurisdiccional. Este volver a contarse
desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamacin se entienda
desestimada por el transcurso del plazo.
Si respecto de un acto administrativo se deduce accin jurisdiccional por el interesado, la Administracin
deber inhibirse de conocer cualquier reclamacin que ste interponga sobre la misma pretensin.
130
Sobre este punto ver el trabajo de Ivn AROSTICA MALDONADO titulado Estado de Derecho y
Nulidad de Derecho Pblico, en la obra colectiva 20 aos de la Constitucin Chilena. 1981-2001, Enrique
Navarro Beltrn (editor), pginas 129 y siguientes.
131
Una sntesis de la tendencia jurisprudencial se puede encontrar en el artculo de Emilio Pfeffer Urquiaga
titulado, precisamente, La Nulidad de derecho Pblico; tendencia jurisprudenciales, publicado en la Revista
de Derecho Pblico de la Universidad de Chile, Volumen 67, ao 2005, pginas 129 y siguientes. En la
corriente minoritaria puede verse una sentencia de la Corte de Apelaciones de santiago, de 11 de noviembre
de 1998, publicada en la Revista Gaceta Jurdica, N 211, de 1998, pginas 84 y siguientes.
72
132
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005. Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
2005, pgina 27.
133
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005. Obra citada, 2005, pgina 25.
74
75
En la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado, se dispone que El
principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular. En
trminos similares, el artculo 5 A de la ley N 18.918, Orgnica Constitucional del Congreso Nacional,
prescribe que El principio de probidad consiste en observar una conducta parlamentaria intachable y un
desempeo honesto y leal de la funcin, con preeminencia del inters general sobre el particular.
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Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Reforma a la Constitucin
Poltica de la Repblica de 1980. Texto citado, pgina 80.
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Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. Reforma a la Constitucin
Poltica de la Repblica de 1980. Texto citado, pgina 82.
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Ver opinin del senador Larran consignada en el documento Reforma a la Constitucin Poltica de la
Repblica de 1980, ya citado, pgina 84.
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jurisdiccin especial, en el Ministerio Pblico, etc., incluidos los particulares que acten en
representacin del Estado.
Debemos precisar que, en nuestra opinin, si bien la expresin funciones pblicas
se emplea por el constituyente en trminos amplios, comprensivo de las distintas
manifestaciones en que se expresa el poder del Estado, lo cierto es que dicha expresin no
es sinnima de funciones de inters pblico o de relevancia pblica. En consecuencia, hay
tambin una amplia gama de actividades particulares de trascendencia pblica que no van a
quedar comprendidas por el artculo 8 en comentario, como, por ejemplo, el ejercicio del
periodismo. Estimamos que las funciones pblicas a que alude el precepto constitucional
siempre estn referidas a actuaciones que se realizan para o en representacin del Estado,
cualquiera sea la naturaleza del rgano estatal de que se trate.
Por ltimo, debemos sealar que, como la Constitucin no establece sanciones
especficas para el quebrantamiento del principio de probidad, la consecuencia de la
inobservancia a lo prescrito en el inciso primero del artculo 8 ser la que determine la
normativa aplicable al caso concreto. De este modo, el rgimen de sanciones habr que
buscarlo en otras disposiciones de la propia Carta Poltica141; en la ley N 18.834, sobre
Estatuto Administrativo; en el Cdigo Penal; en los Reglamentos de las Cmaras; y en un
importante nmero de otros cuerpos normativos.
6.2. Principio de publicidad.
Segn el inciso segundo del artculo 8, en su primera parte, son pblicos los actos
y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen.
A diferencia de lo sealado precedentemente, respecto del principio de probidad, la
publicidad est referida exclusivamente a la actividad de los rganos del Estado, y no llega
a extenderse, ni siquiera por va excepcional, a actuaciones de particulares. Eso s, en la
expresin rganos del Estado entendemos comprendidas a todas las entidades de
naturaleza estatal, cualesquiera sean las funciones que desarrollen. No es, en consecuencia,
la funcin pblica la que determina la aplicacin del principio de publicidad, sino el
carcter estatal del rgano.
La publicidad no se encuentra definida ni en la Constitucin ni en la ley. De
acuerdo al Diccionario de la Lengua Espaola, publicidad significa cualidad o estado de
pblico y pblico, a su vez, quiere decir notorio, patente, manifiesto, visto sabido por
todos. La publicidad, entonces, supone la posibilidad de conocimiento por parte de
cualquier persona.
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Por ejemplo, la causal de notable abandono de deberes, prevista en el artculo 52 N 1, letra c), en
materia de acusacin constitucional, puede encontrar su fundamento en una infraccin al principio de
probidad. Lo mismo puede sealarse respecto de la remocin de un juez por no haber tenido el buen
comportamiento exigido por el ordenamiento jurdico, conforme lo preceptuado en el artculo 80.
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De este modo, el principio de publicidad persigue que los actos de los rganos del
Estado, los fundamentos en que se sustentan y los procedimientos conforme a los cuales se
adoptan, sean notorios, patentes o manifiestos y no secretos, reservados, ocultos o
escondidos142.
Debemos sealar, adems, que en la publicidad consagrada en el artculo 8 se
comprenden dos ideas distintas y complementarias, que la ley N 18.575, Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, antes de su
modificacin por ley N 20.285, trataba con mayor propiedad, esto es, la publicidad
propiamente tal y la transparencia. En efecto, en la ley administrativa la publicidad estaba
referida al conocimiento de los actos decisorios de la Administracin, en cambio la
transparencia alude al conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de
esos actos143.
Una manifestacin concreta del principio de publicidad lo encontramos en el
artculo 54 N 1 de la Carta, modificado por la misma ley N 20.050, al disponerse que de
conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida publicidad a hechos que digan
relacin con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulacin y retiro
de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la
denuncia del tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin y la nulidad del mismo.
Ahora bien, el principio en estudio no es absoluto. La propia Constitucin establece,
con una deficiente redaccin, que Sin embargo, slo una ley de qurum calificado podr
establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos (nota: referido a los actos y
resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen), cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional144.
Esta limitacin es doblemente excepcional, toda vez que, por un lado, se requerir
de ley de qurum calificado y, por otro, el legislador, para establecer la reserva o secreto,
deber fundarla necesariamente en alguna de las circunstancias que, en forma taxativa,
contempla el constituyente.
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El inciso final de la norma citada autorizaba al reglamento para establecer el secreto o reserva de la
documentacin y antecedentes que obren en poder de los rganos de la Administracin del Estado. El actual
artculo 8 deroga, en nuestro concepto, la facultad concedida por la ley a la norma reglamentaria.
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Estas leyes modificaron diversos textos legales, principalmente la Ley Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado, la LOC del Congreso Nacional y el Cdigo Orgnico de
Tribunales. La ley N 20.088 tambin modific la LOC del Tribunal Constitucional y la LOC del Ministerio
Pblico, entre otras.
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Complementando lo dispuesto en esta ley, el D. S. N 99, del ao 2000, del Ministerio Secretara General
de la Presidencia, que contiene Reglamento para la declaracin de intereses de las autoridades y funcionarios
de la Administracin del Estado, dispone lo siguiente:
Artculo 2.- La declaracin de intereses deber comprender las actividades profesionales y econmicas en
que participe la autoridad o funcionario llamado a efectuarla.
Artculo 3.- Se entender por actividad profesional, el ejercicio o desempeo por parte de la autoridad o
funcionario, de toda profesin u oficio, sea o no remunerado, cualquiera sea la naturaleza jurdica de la
contratacin y la persona, natural o jurdica, a quien se presten esos servicios.
Artculo 4.- Se reputarn tambin actividades profesionales, las colaboraciones o aportes que los llamados a
confeccionar la declaracin realicen respecto de corporaciones, fundaciones, asociaciones gremiales u otras
personas jurdicas sin fines de lucro, siempre que cumplan con los siguientes requisitos:
a) Que se trate de aportes o colaboraciones frecuentes.
En tal sentido, tendrn la calidad de frecuentes las efectuadas en ms de tres ocasiones durante el ao
calendario anterior a la fecha en que debe confeccionarse la declaracin o su actualizacin.
b) Que sean realizados en razn o con predominio de sus conocimientos, aptitudes o experiencia profesional.
Artculo 5.- Se entender por actividad econmica el ejercicio o desarrollo por parte de la autoridad o
funcionario, de toda industria, comercio u otra actividad que produzca o pueda producir renta o beneficios
econmicos, incluyendo toda participacin en personas jurdicas con o sin fines de lucro.
Artculo 6.- La declaracin de intereses deber contener una relacin detallada de las actividades antes
mencionadas.
De esta forma, debern ser incluidos los siguientes datos:
a) Tratndose de servicios prestados a personas jurdicas con fines de lucro o de participaciones en stas, se
deber indicar el nombre y tipo de la sociedad o asociacin; su actividad; la antigedad de la relacin o
participacin; la calidad o naturaleza de sta, sea que se participe o no en la administracin; y la naturaleza y
entidad de lo aportado, indicando capital, trabajo y montos, segn corresponda.
b) Tratndose de servicios prestados a personas jurdicas sin fines de lucro o de participaciones en stas, se
deber indicar el nombre y tipo de organizacin; la antigedad de la relacin y la calidad o naturaleza de sta.
c) Tratndose de las colaboraciones o aportes a que se refiere el artculo 4, deber indicarse el nombre y tipo
de la persona jurdica sin fines de lucro favorecida y la forma que asume la colaboracin o aporte.
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Segn expresa el profesor Jaime Portales, la bandera actual fue concebida por don Jos Ignacio Zenteno,
Ministro de Guerra del gobierno de OHiggins y establecida formalmente por un decreto de 18 de octubre de
1817. Sus caractersticas definitivas se fijaron por ley N 2.597, de 1912. En cuanto al escudo, su aprobacin
se remonta a una ley del ao 1834, bajo el gobierno de Prieto, y la especificacin final de sus caractersticas al
Decreto Supremo (D. S.) N 1.534, del ministerio del Interior, de 1967. Finalmente, el D. S. N 6.476, del
Ministerio de Educacin, de 1980, establece que el himno nacional es el que se ajusta, en su letra, al texto
manuscrito de don Eusebio Lillo y en la msica a la edicin impresa en Londres de don Ramn Carnicer. Ver,
del autor citado, Apuntes de Derecho Constitucional, Universidad de Concepcin, 2005, pginas 52 y 53.
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La ley N 20.537, de 3 de octubre de 2011, dispuso:
Artculo 1.- La Bandera Nacional o Pabelln Patrio es un emblema nacional cuya forma y caractersticas
estn contenidas en la ley N 2.597 sobre colores y proporciones de la Bandera Nacional, de la Banda
Presidencial y de la Escarapela o Cucarda.
Artculo 2.- La Bandera Nacional podr usarse o izarse sin autorizacin previa, cuidando siempre de
resguardar el respeto de la misma y de observar las disposiciones que reglamenten su uso o izamiento.
Con todo, su uso o izamiento ser obligatorio en las oportunidades o efemrides que determine el reglamento.
El uso del Pabelln Patrio por las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica se ajustar a
las normas reglamentarias que rigen a dichas instituciones.
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9.- Terrorismo.
En el ltimo artculo del Captulo I, el nmero nueve, la Constitucin contempla una
expresa condena al terrorismo y fija las bases de su posterior regulacin, tanto en el orden
constitucional como legal.
Entendiendo que el precepto en comentario es fruto de la poca en que se redacta el
texto fundamental, y sin desconocer los perniciosos efectos que en la sociedad puede llegar
a producir el terrorismo, para confirmar lo cual basta mirar la realidad internacional,
estimamos que la Constitucin no es, por definicin, un texto de naturaleza penal, por lo
que nos parece excesivamente minuciosa la regulacin en esta materia, ms propia de ley
que de norma constitucional.
Adems, el texto original de la Carta se caracterizaba por una extrema rigurosidad
en la materia, que se ha atenuado con el tiempo, pero sin desaparecer por completo. Tanto
es as que se castiga ms duramente al delito de terrorismo que a los atentados al sistema
democrtico, regulados, estos ltimos, en el artculo 19 N 15, incisos sexto y siguientes.
Concepto.
En doctrina se ha sealado al acto terrorista como un acto de violencia extrema
aguda o atroz, cometido normalmente con medios de estrago, dirigido a producir estados de
conmocin y temor generalizado en la poblacin con fines polticos de sometimiento
colectivo y quebrantamiento moral del actor poltico oponente (...)151.
La Constitucin, por su parte, no define al delito de terrorismo, pero afirma que ste
en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos. Es decir, el
delito de terrorismo atenta contra la dignidad de la persona y los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana Esta afirmacin inicial justifica, en la formulacin
constitucional, el mayor disvalor asignado a este tipo de delitos. Por otra parte, toda forma
de terrorismo es considerada ilcita, cualquiera sea su motivacin (poltica, religiosa, tnica,
etc.) y sea que se cometa por particulares o por agentes del Estado.
Agrega el texto que los delitos de terrorismo van a ser considerados siempre como
delitos comunes y no polticos, para todos los efectos legales. Con ello se pretende evitar
que la motivacin poltica que puede estar presente en un ilcito terrorista pueda servir de
fundamento para pretender darle un grado de legitimidad a la conducta y, eventualmente,
un tratamiento ms benigno. Esta aseveracin, adems, impide al Estado de Chile otorgar
asilo a las personas acusadas de delitos de esta especie y, en consecuencia, negar su
extradicin de ser esta requerida.
El artculo 9 encomienda al legislador de qurum calificado el determinar las
conductas terroristas y su penalidad. Este mandato se cumpli con la dictacin de la ley N
18.314, de 1984.
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La ley referida tampoco da un concepto general del delito de terrorismo, sino que va
a tipificarlo a partir de ciertas conductas ilcitas, particularmente graves, asociadas a una
intencionalidad determinada. De esta manera, constituyen delitos terroristas los enumerados
en el artculo 2 de la ley, cuando concurra alguna de las circunstancias que describe el
artculo 1 de la misma.
En consecuencia, son delitos de terrorismo los delitos de homicidio, lesiones,
secuestro, atentados con artefactos explosivos o incendiarios y las dems que contempla el
artculo 2 de la ley N 18.314152, cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en
la poblacin o en una parte de ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma
especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de
que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de
personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o
imponerle exigencias.
Sanciones constitucionales.
Sin perjuicio de las sanciones que corresponda aplicar conforme a la ley penal, la
Constitucin fija, en el artculo 9, un conjunto de inhabilidades a que queda sujeta la
persona condenada por delito de terrorismo, y que son las siguientes:
a) Inhabilidad para ejercer funciones o cargos pblicos, sean o no de eleccin
popular.
Se prohbe, en consecuencia, el desempeo de cualquier cargo o funcin dentro de
la estructura estatal, independientemente de la naturaleza del mismo. La gravedad del delito
terrorista resulta inconciliable con la capacidad de actuar por o en nombre del Estado, que
est implcita en los cargos o funciones pblicas.
b) Inhabilidad para ejercer la funcin de rector o director de establecimiento de
educacin, o para ejercer en ellos funciones de enseanza.
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Dispone el artculo 2 que Constituirn delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el artculo
anterior: 1.- Los de homicidio sancionados en el artculo 391; los de lesiones establecidos en los artculos 395,
396, 397 y 398; los de secuestro y de sustraccin de menores castigados en los artculos 141 y 142; los de
envo de cartas o encomiendas explosivas del artculo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los
artculos 474, 475, 476 y 480, y las infracciones contra la salud pblica de los artculos 313 d), 315 y 316,
todos del Cdigo Penal. Asimismo, el de descarrilamiento contemplado en los artculos 105, 106, 107 y 108
de la Ley General de Ferrocarriles. 2.- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u
otro medio de transporte pblico en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad
corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes. 3.- El atentado en contra de la vida o la integridad corporal
del Jefe del Estado o de otra autoridad poltica, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas
internacionalmente protegidas, en razn de sus cargos. 4.- Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar
bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o
de efectos txicos, corrosivos o infecciosos. 5.- La asociacin ilcita cuando ella tenga por objeto la comisin
de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a los nmeros anteriores y al artculo 1.
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Beneficios penales.
El texto original de la Constitucin era particularmente restrictivo en materia de
beneficios penales, disponiendo que, respecto de las personas procesadas o condenadas por
terrorismo, no resultaban procedentes la libertad provisional, el indulto ni la amnista.
La reforma introducida por ley N 19.050, de 1991, y posteriormente la de la ley N
20.050, de 2005, atemperaron esta prohibicin, aunque igualmente estos beneficios se
conceden en un rgimen ms riguroso que el que se aplica a los dems delitos.
As, respecto del indulto particular se dispone que este procede slo para los efectos
de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Como actualmente no se
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contempla la pena de muerte como sancin penal por un delito de terrorismo, esta
disposicin ha quedado sin posibilidad de aplicacin prctica.
Cabe agregar, en todo caso, que conforme a la Sptima Disposicin Transitoria
(antigua trigsimo primera disposicin transitoria) El indulto particular ser siempre
procedente respecto de los delitos a que se refiere el artculo 9 cometidos antes del 11 de
marzo de 1990. Una copia del Decreto respectivo se remitir, en carcter reservado, al
Senado. Esta norma, en cuanto autoriza el indulto particular en forma amplia respecto de
delitos de terrorismo, queda circunscrita a los ilcitos cometidos antes de la fecha indicada,
coincidente con el trmino del rgimen militar, por lo que la posibilidad de su aplicacin se
ir extinguiendo en el tiempo.
En cuanto al indulto general y a la amnista, ellos pueden disponerse respecto del
tipo de delitos en anlisis, pero la ley que los conceda debe ser aprobada por un qurum
especial de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio (artculo 63 N
16), como tuvimos oportunidad de analizar al examinar las fuentes del Derecho
Constitucional153.
Por ltimo, y segn dijramos, la Constitucin prohiba el otorgamiento de la
libertad provisional o excarcelacin a las personas procesadas por delito de terrorismo, con
lo cual estas personas deban mantenerse privadas de su libertad durante todo el curso del
proceso. Dicha situacin resultaba injusta y, adems, contraria a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, en sus artculos 7 y 8, por lo
que la ley N 19.055 introdujo en la Carta la posibilidad de conceder la libertad provisional
a los procesados por delitos de terrorismo, aunque con mayores restricciones formales para
su otorgamiento154. Esta mayor rigurosidad se traduca, en lo principal, en la necesidad de
elevar en consulta la resolucin que conceda la libertad provisional, si no haba sido
apelada, imponindose siempre un doble examen del asunto; a la obligacin de conocerse
la apelacin o la consulta por el tribunal superior integrado slo por miembros titulares; y
finalmente a la necesidad de aprobar u otorgar la libertad provisional por unanimidad.
Finalmente, la ley N 20.050 volvi a modificar esta materia, para adecuar la
Constitucin a la terminologa y ritualidad propia de la reforma procesal penal. En lo que
nos interesa, el Cdigo Procesal penal no contempla la figura del procesamiento, ni la
libertad provisional ni la consulta.
153
Conforme al mismo precepto citado, las leyes sobre indultos generales y amnistas respecto de los dems
delitos requieren slo de qurum calificado.
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El 19 N 7, letra e), en el texto fijado por la ley N 19.055, pas a disponer que La libertad provisional
proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las
investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecer los requisitos
y modalidades para obtenerla.
La resolucin que otorgue la libertad provisional a los procesados por los delitos a que se refiere el artculo
9, deber siempre elevarse en consulta. Esta y la apelacin de la resolucin que se pronuncie sobre la
excarcelacin sern conocidas por el Tribunal superior que corresponda integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolucin que apruebe u otorgue la libertad requerir ser acordada por unanimidad.
Mientras dure la libertad provisional el reo quedar siempre sometido a las medidas de vigilancia de la
autoridad que la ley contemple.
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