Derechos Humanos, Polticas Pblicas y Justicia para el Sur

La Adopcin: Fantasas y Verdades

Laura Rodrguez y Nicols Tabak Fundacin Sur Argentina
A veces favorecemos la verdad por una doble injusticia, y esto
sucede cuando vemos y representamos una tras otra las dos fases
de una cosa que no somos capaces de ver simultneamente, sino
desconociendo una por otra sus dos fases, con la ilusin de que lo
que vemos es la verdad entera.
Friedrich Nietzsche, Opiniones y Sentencias (1878)

I. Origen histrico del instituto de la adopcin. Sucesivas reformas legislativas.

En primer lugar es importante tener presente que el Estado argentino demor ms de
ochenta aos luego de sancionarse el Cdigo Civil para tener la primera legislacin en materia de
Adopcin. El anteproyecto de Bibiloni mantuvo la postura de Vlez Sarsfield respecto de la
inconveniencia del instituto de la adopcin, quien en base al pensamiento de la poca, consideraba
como no oportuno introducir en una familia a un individuo que la naturaleza no haba colocado en
ella. Por entonces, la prctica de la adopcin era tratada por instituciones privadas o pblicosprivadas como la Casa de los Expsitos y la Sociedad de Beneficencia.
En ese sentido, el instituto adoptivo fue incorporado a la legislacin nacional recin en
1948, tras las consecuencias del terremoto de San Juan sucedido en 1944 que dej numerosos nios
hurfanos. Pese a que su inclusin correspondi - de acuerdo a los fundamentos de un grupo de
legisladores a un hecho extraordinario, su sancin y contenido al igual que los primeros proyectos
presentados en el Congreso durante los aos 30 no qued ajeno al tutelarismo clsico1. Tutelarismo
reinante en el pas desde comienzos del siglo XX con la sancin de la Ley Agote2 y sostenido por
un complejo de instituciones privadas y estatales (judiciales y administrativas) que sucedindose en
sus denominaciones no as en su esencia, era legitimado por prcticas y discursos elaborados por
reconocidos mdicos, juristas e intelectuales 3que formaban parte de la elite dominante.
De esta manera, naca un nuevo instrumento de poltica pblica desde arriba para
controlar/tutelar a un sector especfico de la niez, identificada con la categora de los menores
mientras lograba imponerse a travs del snico par infancia en peligro - infancia peligrosa.
Ms adelante, con la reforma de 1971, bajo el gobierno de facto, se incluye la adopcin
plena y su irrevocabilidad. A diferencia de la adopcin simple, la adopcin plena confiere al
1 Para el surgimiento y desarrollo del complejo tutelar se recomienda el libro La Polica de las Familias de Jacques
Donzelot. Para el caso argentino el artculo de Alcira Daroqui y Sivia Guemureman. Los menores de hoy, de ayer y de
siempre: un recorrido histrico desde una perspectiva crtica Publicado en Delito y Sociedad. Revista de Ciencias
Sociales, N13, 1999.
2
Ley 10.903 del ao 1919.
3 Jos Ramos Meja, Jos Ingenieros, Miguel Can, Jorge Coll entre otros. Interesante son los debates que se realizan en
el marco de la I y II Conferencias de la Minoridad Abandonada y Delincuente celebradas ambas en Buenos Aires. Entrega
aportes el artculo de Susana Iglesias; Helena Villagra y Luis Barrios. Un viaje a travs de los espejos de los congresos
panamericanos del nio.

adoptado (ttulo de honor que le imprime el legislador) una filiacin que sustituye a la de origen. El
adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de
sta4. As, se avanza un paso en la conculcacin de derechos, toda vez que la ley permite borrar
el vnculo con la familia de origen sin la obligacin para el juez de citar a los padres al juicio de
adopcin bajo supuestos de abandono moral y material 5. y, permitiendo como segunda
aberracin, la entrega por escritura pblica, legitimando expropiaciones que la historia posterior ir
revelando.
Con la ansiada venida democrtica y la firma con posterior ratificacin por el Estado
argentino de la Convencin de los Derechos del Nio, se hizo imperiosa una nueva ley de adopcin.
Pero pese al entusiasmo de algunos sectores, las expectativas no se cumplieron y la ley 24.779,
actualmente vigente, no modific sustancialmente la antigua norma. La reforma se limit, lo cual no
es menor pero s insuficiente, a prohibir la entrega por acto administrativo o escritura pblica,
prescribiendo la necesidad de un proceso judicial e incorporando una instancia previa al
otorgamiento de la adopcin denominada guarda preadoptiva. Sin embargo, se ratific la adopcin
plena bajo las mismas condiciones y tan solo adicion aunque de manera ambigua, que el adoptado
pueda acceder al expediente una vez cumplidos los 18 aos de edad.
Llegando al final del ao 2005 y tras un arduo debate, el Congreso sanciona la Ley 26.061
de Proteccin Integral de los Derechos de las nias, nias y adolescentes. La misma obliga a
reformular radicalmente la ley de adopcin, dado que muchas de sus disposiciones vulneran
seriamente los derechos reconocidos a los nios, nias y adolescentes por la nueva normativa.
Por lo tanto, la sancin de la ley 26.061 es una nueva oportunidad para adecuar
definitivamente la ley de adopcin a la Convencin Internacional de Derechos del Nio.
II. A veces se debe cuestionar el sentido comn y evitar las naturalizaciones para correr el
velo.
Los trabajos de Silvia Chavanneau de Gore, Florencia Altamirano, Claudia Fonseca,
Florencia Burdeos, Leonidas Colapintos, Mara Felicitas Elas y de tantos otros operadores y
profesionales que intervienen en la temtica de niez, coinciden en sus investigaciones sobre
quines entregan6 o se sienten obligados a dar en adopcin. En mayor porcentaje se trata de
hombres y mujeres - muchas de las veces madres solteras- en situacin de pobreza, con limitado
acceso a la informacin y a los recursos materiales necesarios para desarrollar la crianza de un hijo.
En este sentido, Florencia Altamirano seala que, la variable socio-econmica implcita en la
problemtica ha dado lugar a los anlisis sostenidos por diversos autores, sobre la adopcin como
una cuestin de clases sociales, en donde se denuncia la redistribucin de chicos de las clases
pobres hacia las clases medias, a travs de este instituto7.
En este escenario, se asiste hoy a una fuerte discusin donde el punto de encuentro quizs
el nico- sea que la ley de adopcin debe ser reformada. Y decir que tal vez sea el nico, significa
hacer referencia y tomar posicin ante la confusin que se observa al iniciar el debate. La
presentacin falaz, dicotmica y reduccionista que enfrenta adopcin vs institucionalizacin, es tan
espuria como la que intenta oponer nio abandonado (por descuidados e insensibles padres) vs nio
salvado (por amorosos y caritativos padres). Un planteo serio del tema no debe obstruirse en estas
antinomias. El encierro prolongado en el tiempo y en mayor medida el de un nio en un hogar de
albergue o instituto no es deseable bajo ningn supuesto amn de estar expresamente prohibido por
4 Art. 14 de la ley 19.134.
5 Art. 11de la ley 19.134.
6 Concepto indudablemente estigmatizante viciado de prejuicio.
7 Altamirano, Florencia Niez, pobreza y Adopcin Un entrega social? Espacio Editorial, Pgina 50.

el artculo 33 de la ley 26.061. Por lo que debe evaluarse la permanencia caso por caso, de manera
precisa y transparente, decidiendo el estado de preadoptabilidad cuando efectivamente ya se han
agotado los recursos de fortalecimiento familiar y en consecuencia existe un verdadero
consentimiento informado8 de los padres biolgicos y una voluntad expresa del nio. Sin embargo,
como no siempre sucede de esta manera, se retoma aqu la frase del comienzo del artculo y se
invita a reflexionar sobre si en esas circunstancias no se est perpetrando una doble injusticia con la
familia pobre. Injusticia legitimada por el Estado en dos fases consecutivas tras las cuales se
favorece al no observarlas simultneamente, una posicin, en este caso el instituto de la adopcin,
con la ilusin de que lo que se ve es una verdad entera. Una primera fase ocurre cuando privada
de las condiciones bsicas se le niega al nio la oportunidad de continuar conviviendo con su
familia, vale decir se lo obliga a institucionalizacin en un hogar y no se ofrecen ni se realizan los
esfuerzos para la revinculacin familiar. Y una segunda, invisibilizada la primera, cuando
finalmente decretada la adopcin, el nio es arrancado de su centro de vida (social y comunitario) y
es entregado a otra familia como resultado de una situacin irremediable. Fundamental primer
momento que queda oculto por un sistema que no distribuye bienes equitativamente y que castiga a
individuos con casi nulas opciones para decidir, con el producto de una realidad construida a lo
largo de una historia en la que algunos emergen como ganadores mientras que otros lo hacen pero
como perdedores.
III. Cambiar la Perspectiva: Hacia una mirada en los nios y sus derechos humanos.
Como anteriormente se indicaba, a partir de la incorporacin de la Convencin sobre los
Derechos del Nio al ordenamiento interno con rango constitucional, y con la reciente sancin de la
ley de Proteccin Integral de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes ley 26.061- la Argentina se
encuentra necesariamente obligado a replantear el contenido de las normas en materia de adopcin.
Por lo tanto, el instituto de la adopcin debe ser resignificado, como una respuesta
individual a un problema dramtico individual, que jams debera adquirir carcter general. Este
instituto debe otorgar primaca a los derechos de la persona menor de edad a preservar su identidad,
a ser criado por su familia biolgica, as como el discernimiento de estas cuestiones en un
procedimiento respetuoso de las garantas y prerrogativas que implican un debido proceso legal, en
sintona con las disposiciones de la ley 26.061.
En este sentido, es ilegtima la normativa actual sobre adopcin dado que su objetivo
prioritario parece ser proveer de hijos a las familias que no pueden procrear. Ello se desprende,
entre otros aspectos, de la forma deficiente que tiene de prever la participacin de la familia de
origen del nio y del propio nio en el proceso.
De modo expreso en el debate parlamentario que sancionara la ley 24.779 se ha dicho en el
informe elevado por los legisladores Jos Dumn e Irma Roy a la Honorable Cmara de Diputados
de la Nacin que: La vigente legislacin haba demostrado, a lo largo de estos aos, su
ineficiencia, que motiv el rechazo de la sociedad, o bien la renuencia a adoptar . . .- Es por eso
que los valores que se tuvieron en cuenta en el presente proyecto de la nueva ley de adopcin en
reemplazo de la actual 19.1349, son: celeridad, la economa de trmite y su seguridad.-

8 La nocin de consentimiento informado, involucra a las tres partes involucradas (nio, padres y futuros adoptantes). De
alguna manera, lo que se intenta es determinar el resultado por medio de una autentica voluntad basada en el conocimiento
no solo de las consecuencias de la determinacin, sino de las alternativas existentes para la crianza del nio o nia.
9
Al respecto es interesante leer la nota al Poder Ejecutivo acompaando el proyecto de ley 19.134. All los fundamentos
de Francisco G Manrique y Jaime Perriaux que fundamentan las modificaciones propuestas no son demasiado dismiles a
los argumentos de la ley de la democracia. Se resaltan all tres puntos a tener en cuenta con la reforma, a) Eliminar
impedimentos y restricciones en lo que hace a las posibilidades de adoptar y ser adoptado; b) Jerarquizar el vnculo

Sin embargo, vale aclarar que el objetivo excluyente de cualquier ley de adopcin
sancionada a la luz de los derechos de los nios debera haber sido la proteccin integral de sus
derechos siendo respetuosa del derecho a crecer y desarrollare en la familia biolgica, objetivo que
difcilmente se logra sin en vez de prever la participacin de sta y el acceso a polticas pblicas que
les permitan a los nios devenir adultos en su familia de origen se preocupa por los valores de
celeridad, economa de trmite y seguridad.
Llegados a este punto, cabe reiterar la importancia y centralidad de un rgimen de bienestar
que disee desde un enfoque de derechos, polticas pblicas que posibiliten el acceso universal e
igualitario a los servicios y bienes que produce una sociedad. Bienes y servicios que resguarden y
efectivicen derechos sociales patrimonio de todos los sectores y grupos de la que integran la
comunidad, sin distinciones regionales o etreas. De esa manera, ser ms fecunda la reconstruccin
de un tejido societal fragmentado por la implementacin de polticas neoliberales durante las
ltimas tres dcadas, que desplaz a enorme nmeros de ciudadanos hacia lo que Robert Castel10
seala con el concepto de exclusin social, resultado final de un recorrido que, pasando por zonas
de creciente vulnerabilidad, concluye con la marginalidad profunda o desafiliacin de la persona,
representada por un doble desenganche: del trabajo y de su insercin social.
Solo si se recupera la capacidad transformadora de la poltica y en este caso la poltica con
respecto a la adopcin visualizndola en su totalidad como cuestin social - ttulo que lleva el libro
de Mara Felicitas Elas -, considerada como poltica resguardadora de derechos y no como recurso
estratgico que tiende a paliar la aparente inaccin del Estado en polticas infantiles11, se lograr
saldar una de las deudas pendientes de la democracia argentina.
IV. Aspectos cuestionables de la ley de adopcin y propuestas de modificacin.
Un primer aspecto objetable de la ley vigente que ya fuera mencionado es su pretensin de
utilizacin como remedio contra la pobreza, haciendo uso de la discrecional categora de abandono
material y moral, en vez de recurrir a polticas pblicas eficientes que aseguren el derecho de las
personas menores de edad a permanecer con su familia de origen.
Al respecto cabe resaltar la necesidad de respetar la expresa previsin del artculo 33 de la
ley de Proteccin Integral de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes que establece que: La
falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o
responsables de las nias, nios y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no
autoriza la separacin de su familia nuclear, ampliada o quienes mantenga lazos afectivos, ni su
institucionalizacin. Desde similar perspectiva, dispone el artculo 41 inciso f) que no podr ser
fundamento para la aplicacin de una medida excepcional, la falta de recursos econmicos, fsicos,
de polticas o programas del organismo administrativo.
Por ello, en primer lugar, se reitera la previsin de que la falta de recursos no es motivo
para la separacin de la familia biolgica. En segundo lugar, se debe recordar de manera acorde a lo
dispuesto tanto en el Prembulo como en los artculos 18 y 27 de la Convencin sobre los Derechos
del Nio y el artculo 35 de la ley 26.061, la responsabilidad del Estado de prestar asistencia
apropiada a los padres y a los representantes legales del nio para el desempeo de sus funciones en
adoptivo (se consagra la adopcin plena y su irrevocabilidad y se mantiene el sistema de la adopcin simple con
carcter subsidiario y de excepcin) ; y c) Agilizar los trmites y evitar situaciones incongruentes (se convierte en
potestativo el requisito de la citacin de los padres del adoptado y de aquellos que hubieran entregado al hijo en
adopcin y documentado el hecho en instrumento pblico).
10 Castel, Robert. La dinmica de los procesos de marginalizacin: de la vulnerabilidad a la exclusin, en Revista
Topa, Ao N 2, Buenos Aires, agosto 1991.
11
Elas, Mara Felicitas. La Adopcin de nios como cuestin social. Editorial Paids, pgina 161.

lo que respecta a la crianza de sus hijos o hijas. Establece el artculo 35 de la ley 26.061 de
Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes que, Cuando la amenaza o
violacin de derechos sea la consecuencia de necesidades bsicas insatisfechas, carencias o
dificultades materiales, econmicas, laborales o de vivienda, las medidas de proteccin son los
programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso econmico, con miras al mantenimiento y
fortalecimiento de los vnculos familiares.
En este sentido, el juez est obligado por la ley 26.061 - como paso previo a decretar a un
nio en estado de preadoptabilidad- , a derivar el caso al rgano administrativo de proteccin de
derechos para la implementacin de las medidas de fortalecimiento familiar contempladas en la ley
26.061. Entre ellas, las dispuestas en el artculo 37 de la citada ley que expresa: Medidas de
proteccin. Comprobada la amenaza o violacin de derechos, deben adoptarse, entre otras, las
siguientes medidas:
a) Aquellas tendientes a que los nios, nias y adolescentes permanezcan conviviendo con su
grupo familiar;
b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusin y
permanencia en programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Inclusin de la nia, nio o adolescente y la familia en programas destinados al
fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la nia, nio y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los
padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones,
juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la nia, nio o adolescente a
travs de un programa;
f) Tratamiento mdico, psicolgico o psiquitrico de la nia, nio o adolescente o de alguno
de sus padres, responsables legales o representantes;
g) Asistencia econmica
La presente enunciacin no es taxativa.
Otro aspecto que merece revisin en la actual ley de adopcin N 24.779 vinculado
estrechamente al anterior, es el relativo a los requisitos previos para el otorgamiento de la guarda
preadoptiva y adopcin, en aquellos supuestos en los que no resulta obligatoria la citacin a los
padres biolgicos, y que enuncia as: cuando el menor estuviese en un establecimiento asistencial
y los padres se hubiesen desentendido totalmente del mismo durante un ao, o cuando el
desamparo material o moral resultare evidente, manifiesto y continuo, y esta situacin hubiere sido
comprobada por la autoridad judicial. Estos supuestos contemplados en la normativa vigente
convalidan la sustitucin de la filiacin de sangre sobre la base de meras suposiciones respecto del
proceder de los padres, criminalizando la pobreza y permitiendo la adopcin de nios que tienen
padres, sin que estos tengan oportunidad de ejercer en el marco de un debido proceso constitucional
su derecho de defensa, toda vez que no son considerados partes en el juicio de adopcin. Tanto el
mencionado desentendimiento como la categora del desamparo material o moral, constituyen
un sistema harto peligroso resabios de la derogada ley de Patronato - pues, lo que puede aparecer
como justificado para un juez o tribunal, puede no serlo para otro, dada la vaguedad, ambigedad e
indeterminacin de estas categoras, lesionndose los principios constitucionales de legalidad y
reserva.
Debido a ello, es obligatoria una redefinicin de la norma en el sentido de derogar el
supuesto de abandono material y moral, y establecer la exigencia del consentimiento de los
progenitores biolgico en oportunidad de la entrega del hijo o hija en adopcin. Debe tratarse de un
consentimiento informado, resultado de una autentica voluntad basada en el conocimiento no solo

de las consecuencias de la determinacin, sino de las alternativas existentes para la crianza del nio
o nia.
En este sentido, establece la Convencin sobre los Derechos del Nio, en su artculo 31
que: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el
inters superior del nio sea la consideracin primordial y: a) Velarn por que la adopcin del nio
solo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinaran con arreglo a las leyes y a
los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la informacin pertinente y fidedigna, que la
adopcin es admisible en vista de la situacin jurdica del nio en relacin con sus padres, parientes
y representantes legales y que, cuando as se requiera, las personas interesadas hayan dado con
conocimiento de causa su consentimiento a la adopcin sobre la base del asesoramiento que pueda
ser necesario
Aqu no se entiende por consentimiento informado el mero acto de informar como
sinnimo de conocimiento de los derechos que tienen y pierden los padres al dar un hijo en
adopcin. Se trata de una conceptualizacin de la informacin en sentido amplio, logrando el
fortalecimiento familiar, a fin que la adopcin no sea la nica alternativa que encuentre los padres
biolgicos, ante carencias de ndole socioeconmicas.12
Otra de las criticas que se le ha formulado al sistema vigente es la nula participacin que la
ley le otorga al adoptando, toda vez que el juez no est obligado a escucharlo ni pedir su opinin
por un lado, y por otro lado, la representacin que el Ministerio Pblico de Menores ejerce no
puede, ni debe, suplir el derecho de la persona menor de edad a expresar libremente su opinin en
todo procedimiento que lo afecte, lo que implica el reconocimiento de su condicin de parte
necesariamente interesada13. En tal sentido, si el legislador organiza una figura en virtud de la cual
una persona humana quedara en la situacin anloga a la de hijo o hija biolgicos, con relacin a
otro o a otros dos seres humanos que no son sus padres por naturaleza, resulta obvio que para
respetar su libertad individual y su dignidad humana esa persona exprese directa y personalmente su
opinin, pues se trata de un acto inminentemente personalsimo.
Por lo tanto, y en cumplimiento de lo normado principalmente por el artculo 12 de la CDN
y los artculos 24 y 27 de la ley de Proteccin Integral de Derechos de Nios, Nias y Adolescentes
se impone establecer para el juez la obligacin de escuchar al nio, tanto en lo que respecta al
perodo anterior en el que se decide su entrega en guarda, como el correspondiente al procedimiento
de la adopcin, garantizndose la designacin de un abogado que lo asiste en su carcter de parte.
En este sentido, dispone el artculo 27 de la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias,
Nios y Adolescentes que: Los organismos del Estado debern garantizar a las nias, nios y
adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los incluya, adems de todos
aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del
Nio, en los tratados internacionales ratificados por la Nacin Argentina y en las leyes que en su
consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantas:
a) A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia, nio o
adolescente;
b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una
decisin que lo afecte;
12 Herrera, Marisa El protagonista. El rol del adoptado en su adopcin y otras cuestiones sobre su identidad, pgina 13,
documento elaborado para el encuentro sobre Reformulacin Legal de la adopcin a la luz del derecho a la identidad y de
la sancin de la ley 26.061, 29 de agosto de 2006, coorganizado por UNICEF, El CELS, Abuelas de Plaza de Mayo, y la
Fundacin Sur Argentina.
13 Kiellmanovich, Jorge, Garantas Procesales en la adopcin, pgina 4, documento elaborado para el encuentro
Reformulacin legal de la adopcin a la luz del derecho a la identidad y de la sancin de la ley 26.061.

c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia

desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de
carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine;
d) A participar activamente en el procedimiento;
e) A recurrir ante el tribunal frente a cualquier decisin que lo afecte.
La participacin activa de la persona menor de edad en su proceso de adopcin y el
reconocimiento de su capacidad progresiva suponen su consentimiento con la adopcin, a partir de
determinada edad. En este sentido, sendas legislaciones extranjeras le otorgan al adoptado un
verdadero protagonismo en su adopcin al necesitar de su consentimiento para que la misma
proceda. Solo para citar alguna de ellas, el Cdigo Civil de Puerto Rico, en su artculo 134,
establece la necesidad del consentimiento de la persona menor de edad, a partir de los diez aos. En
la misma tesitura, el Cdigo Civil de Per, en su artculo 378. Subiendo la edad, diversas
normativas lo prevn a los doce aos, como ser la ley de adopcin de Venezuela, en su artculo 13 y
el Cdigo de la Niez y Adolescencia de Ecuador, en sus artculos 4 y 161.
Asimismo, el carcter de parte de la persona menor de edad en el juicio de adopcin y su
derecho a la identidad, impone la modificacin del artculo 328 de la ley 24.779 de adopcin que
solo le garantiza su derecho a acceder al expediente a los 18 aos, debindose asegurar tal
derecho del adoptado cuando as lo solicite, en consonancia con su derecho a participar
activamente en su proceso de adopcin. Resta aclarar que el citado artculo hace mencin al derecho
de acceder al expediente de adopcin. Habr que agregar expediente de guarda y medida
excepcional de separacin del medio familiar que es donde obra mayor informacin sobre la
familia de origen del nio- as como tambin a toda actuacin o registro en donde conste
informacin.
Tambin, se debe abandonar el giro familia biolgica y modificarlo por familia de origen.
Ello es as porque en estas familias no solo hay gentica, hay historia, cultura y vnculos que
merecen ser valorados y preservados.
Finalmente, amerita revisin la regulacin y efectos de la adopcin plena. La ley vigente
24.779 contempla dos clases de adopcin: la simple y la plena. La adopcin simple confiere al
adoptado la posicin de hijo biolgico, pero no crea vinculo entre aquel y la familia biolgica del
adoptante. Despus de la adopcin simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus
padres biolgicos y el ejercicio de las acciones de filiacin.
La adopcin plena confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen, dejando
de pertenecer el adoptado a su familia biolgica, y extinguindose el parentesco con los integrantes
de sta. Despus de acordada la adopcin plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por
sus padres biolgicos, ni el ejercicio del adoptado de la accin de filiacin contra aquellos.
Asimismo, segn la ley vigente 24.779, la adopcin plena es irrevocable.
La adopcin plena recurre a una ficcin jurdica -la sustitucin de la filiacin de origen- que
se contrapone a un derecho humano fundamental, la identidad, impidiendo la procedencia de la
posibilidad de reconocimiento por parte de los padres biolgicos, como el derecho del adoptado a
entablar accin de filiacin.
En este sentido, una figura rgida, inmodificable e irrevocable, como dice expresamente la
ley 24.779, no se adecua a la normativa de jerarqua suprema como la Convencin sobre los

Derechos del Nio14. En similar perspectiva crtica, advierte Belluscio: A partir de la asignacin de
valor constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, se plantea un nuevo
problema: la posible colisin entre la adopcin plena y el artculo 8 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio15 Cuestiona, el citado autor, a la luz del derecho a la identidad, la validez de la
supresin absoluta de los vnculos familiares.
Entonces, la prohibicin de ejercicio de la accin de filiacin es incompatible con el
derecho a la identidad del adoptado.16 Acorde con la doctrina, un precedente jurisprudencial
manifest que: Las normas que obstruyen emplazar la filiacin que corresponde a la realidad
biolgica son inconstitucionales...17
El derecho a la identidad no se resguarda con la sola posibilidad de conocer la condicin de
adoptado, como pretende el sistema vigente. Muy por el contrario, requiere la posibilidad de
bsqueda de los orgenes y vinculacin con la familia biolgica, a fin de preservar las relaciones
familiares, segn lo establece el artculo 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. 18 Al
respeto, no se trata solo de conocer la historia sino de lograr su continuidad.
Lo expuesto autoriza una profunda revisin de las clases de adopcin y sus efectos, a los
fines de garantizar el derecho a la identidad, limitando la procedencia de la adopcin plena a los
casos de personas menores de edad con filiacin desconocida, o hurfanos, sin tutor; permitiendo
siempre el ejercicio de las acciones filiatorias, tendientes a la bsqueda de los orgenes y
vinculacin con la familia de origen.
De esta manera, podemos afirmar que el derecho a la identidad comprende, sin margen de
dudas, el derecho del nio a mantener sus relaciones familiares. Y a raz de esta afirmacin se
deduce que al existir un proceso judicial donde se est decidiendo el futuro de un nio, deber
considerarse indefectiblemente este derecho constitucional, al momento de discernir la forma de
adopcin. Ello significara acordar una adopcin simple, pese a la necesidad de una nueva insercin
familiar, para lograr de esta manera mantener vivo el lazo de estos nios con su familia de sangre,
ya que la ruptura total de los vnculos, es decir ...dejar de pertenecer a la familia de sangre,
resultara artificial y a la vez desgarrador. (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe
(CSSantaFe) ~ 2004/11/30 ~ L., A. K.).
A su vez, se debe considerar la posibilidad de revocacin de la adopcin plena por las
causales que autorizan la privacin de la patria potestad.
Cabe sealar que el Proyecto de Unificacin Civil y Comercial del ao 1998 en su artculo
660 dispone que: La adopcin plena puede ser revocada por sentencia judicial, a instancia del
adoptado capaz, por las causales que autorizan la privacin de la patria potestad.
En este sentido, la doctrina se ha pronunciado a favor de la revocacin de la adopcin
plena, ateniendo al principio del inters superior del nio19, no encontrndose razones para que la
adopcin simple sea revocable y la plena no.
V. Vnculo entre las medidas excepcionales y la adopcin. En la bsqueda de un equilibrio que
tenga como norte los derechos de los nios, nias y adolescentes.
14 Herrera, Marisa, obra citada, pgina 25.
15 Belluscio, Augusto, La adopcin plena y la realidad biolgica, 1998-III-1001.
16 Mndez Costa, Maria Josefa, La filiacin despus de la reforma constitucional, LL 1195-E-1004.
17 CN Civil, Sala J, 11-7-2000, LL, 2001, C, 761.
18 Herrera, Marisa, ob citada, pgina 29.
19
Minsyerski, Nelly, Notas sobre la adopcin y el Proyecto de Reforma, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. Derecho de Familia, N 18, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, pgina 65.

A modo introductorio, se estudian los requisitos de procedencia de la medida excepcional

de separacin del medio familiar para luego analizar su vnculo con el instituto de adopcin.
Segn el artculo 39 de la ley 26.061, las medidas excepcionales de proteccin sern
adoptadas cuando el inters superior del nio exija que no permanezcan en su medio familiar. El
decreto reglamentario 415/2005 establece que se entender que el inters superior del nio exige
esta separacin cuando medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud
fsica o mental del nio y/o cuando el mismo fuera vctima de abuso o maltrato por parte de sus
padres o convivientes y no resultare posible la exclusin del agresor. Es decir, la reglamentacin ha
dispuesto criterios interpretativos para acotar un artculo que ha sido considerado tipo abierto por
cierto sector de la doctrina20.
Asimismo, la ley 26.061 establece pautas a seguir para el procedimiento de aplicacin de
las medidas excepcionales prescribiendo que: Declarada procedente la medida excepcional, ser la
autoridad local de aplicacin quien decide y establezca el procedimiento a seguir, acto que deber
estar jurdicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de 24 horas, la
medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdiccin. La
autoridad competente de cada jurisdiccin; en proteccin de los derechos de nias, nios y
adolescentes dentro del plazo de 72 horas de notificado, con citacin y audiencia de los
representantes legales, deber resolver la legalidad de la medida; resuelta esta, la autoridad judicial
competente deber derivar el caso a la autoridad local competente de aplicacin para que esta
implemente las medidas pertinentes.
Sin lugar a dudas, es la autoridad administrativa local la que adopta la medida, decisin que
es comunicada al juez para su control de legalidad.
Aunque la competencia administrativa para el dictado de tales medidas ha sido cuestionada
por la doctrina21 la delimitacin de funciones previstas en el artculo 40 no es producto de
caprichos o invenciones. En este orden de ideas, el artculo 9 de la CDN, fuente directa de la norma
antes citada, cuando hace referencia a revisin judicial de la medida de separacin del medio
familiar remite, indefectiblemente, a una decisin adoptada por un rgano administrativo distinto
del que revisa, dado que de lo contrario sera intangible la norma22.
En este contexto, la ley 26.061 establece a la administracin lmites precisos para la
procedencia de las medidas excepcionales.
Como ya fuera dicho, el decreto reglamentario 415 dispone que la medida solo podr
adoptarse ante circunstancias graves que causen perjuicio a la salud fsica o psquica del nio y
cuando el mismo fuera vctima de abuso o maltrato por parte de sus padres o convivientes y no
resultare procedente la exclusin del hogar de aquella persona que causare el dao. Es decir, por la
va reglamentaria, se procura reducir los mrgenes de discrecionalidad y ambigedad en la
aplicacin del principio rector del inters superior, equiparndolo a aquellas situaciones graves de
violencia, abuso o maltrato que atenten contra la integridad fsica o psquica del nio. En igual
perspectiva, el decreto reglamentario procura cesar frecuentes prcticas revictimizantes, en las

20

Basset, rsula, La inveterada costumbre de legislar inconstitucionalmente. El reciente ejemplo de la ley 26.061 y su
decreto reglamentario; Revista ED, 05/06/06, pgina 1.
21
Zanoni, Eduardo, El Patronato del estado y la reciente ley 26.061, LL, 2005-F, 923. BELLUSCIO, Augusto, Una ley
en parte intil y en parte peligrosa: la ley 26.061, LL, 2006-B-701.
22
Lerner, Gabriel, La redefinicin de las funciones de los rganos administrativos y judiciales de proteccin de derechos
de los nios por la ley 26.061, en Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia N 35, pgina 43.

cuales sin implementarse medidas eficientes para la exclusin del agresor, se separaba al nio de su
medio familiar23.
Asimismo, prescribe el artculo 40 de la ley que solo sern procedentes las medidas
excepcionales cuando previamente se hayan implementado las medidas de proteccin integral de
derechos, contempladas en el artculo 37. En similar perspectiva, la resolucin 1234/06 de la
Defensora General de la Nacin ha recomendado que salvo supuestos muy graves, urgentes y que
no admitan ninguna dilacin, se operara un exceso funcional en la judicatura cuando se dictan de
entrada las llamadas medidas excepcionales prescindiendo de las medidas de proteccin integral.
En el mismo sentido, segn tajantes disposiciones de la ley 26.061, en su artculo 41 inciso
f, jams podr ser fundamento para la aplicacin de una medida excepcional, la falta de recursos
econmicos, fsicos, de polticas o programas del organismo administrativo. As, ante la
inexistencia o ineficacia de una poltica pblica de fortalecimiento familiar, no se podr recurrir
como solucin compensatoria a las medidas excepcionales.
De modo evidente, y en los trminos del artculo 33, tampoco la medida podr ser adoptada
como consecuencia de la falta de recursos materiales de la familia de origen del nio. Agrega el
artculo 36 que en tal caso se deber brindar a estas familias ayuda y apoyo, incluso econmico,
con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vnculos familiares.
Continuando con el artculo 41 de la ley, la medida excepcional se efectivizar en la
familia ampliada del nio. Solo en forma excepcional, subsidiaria y por el lapso ms breve posible
puede recurrirse a una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debindose
propiciar, a travs de mecanismos rpidos y giles, el regreso de los nios, nias y adolescentes, a
su medio familiar o comunitario.
De modo inexorable, la medida excepcional deber interpretarse junto con el artculo 27 de
la ley 26.061 que garantizan al nio su calidad de parte en todo proceso administrativo o judicial
que lo afecte. Es que una medida que puede resultar tan afectatoria de derechos fundamentales,
como es la de separar a un nio de sus progenitores, solo podr adoptarse cumpliendo con el
debido proceso legal.24.
En este contexto, el juez efectuar el control de legalidad de la medida adoptada. Es decir,
deber verificar que se hayan agotado las medidas de proteccin integral de derechos, o que se
haya acreditado la imposibilidad de agotarlas; que se haya garantizado el derecho de defensa
material y tcnica del nio y que se haya agotado la posibilidad de permanencia del nio con su
familia ampliada.
Para realizar tal control de legalidad el juez deber citar a los padres a fin de orlos y
permitirles producir pruebas, segn expresos imperativos del artculo 40. Aunque no surja
expresamente del artculo en anlisis, el juez tambin deber or al nio, representado por su
abogado de confianza. Al respecto, es obligacin del juez sentenciar segn el inters superior del
nio, siendo una gua para determinarlo su derecho a ser odo. Por otra parte, la eficacia del
derecho a ser odo depender en gran medida de la presencia del abogado de confianza que preste
sus conocimientos tcnicos para avalar la postura de la persona menor de edad. De este modo, la
defensa tcnica contribuir a que las manifestaciones del nio no adquieran cualquier sentido para
el intrprete, sino solo aquel tendiente a la irrestricta defensa de sus intereses particulares.

23
24

Lerner, Gabriel, ob citada, pgina 39.

Lerner, Gabriel, ob citada, pgina 37.

10

Asimismo, dispone la ley 26.061 que las medidas excepcionales son limitadas en el tiempo
y solo podrn prolongarse mientras persistan las causas que le dieron origen. En sintona, el decreto
reglamentario 415 establece el tiempo de duracin de la medida excepcional en 90 das. Agrega
que en aquellos casos que persistan las causas que dieron origen a la medida excepcional y sea
necesaria una prrroga temporal, sta deber ser jurdicamente fundada y notificada a todas las
partes. Es de destacar que la ley establece que las medidas excepcionales podrn ser prorrogadas
por un trmino de 90 das, mas no aclara cuantas veces podrn serlo, lo cual podra llegar a originar
las prrrogas indefinidas que precisamente se pretenden evitar. En este orden de ideas, el decreto
reglamentario 415 debera haber establecido cuantas prrrogas son posibles para as resguardar el
principio de legalidad y dar seguridad a todos los intervinientes, dejando expresado con claridad
cuanto tiempo se cuenta para trabajar con rigurosidad en el fortalecimiento familiar. Pasado este
trmino y agotadas las instancia administrativa de acceso a polticas publicas sin que se hayan
generado las condiciones para el ingreso con la familia nuclear o ampliada, se deber pasar a la
alternativa subsidiaria de la adopcin, siempre respetando el derecho de defensa material y tcnica
de los nios involucrados y de sus padres.
De modo evidente, la prrroga de la medida excepcional deber estar sujeta a control de
legalidad dado los derechos constitucionales en juego. Adems de verificar la subsistencia de las
causas que dieron origen a la medida, el juez deber indagar la aplicacin de medidas de proteccin
integral de derechos. En caso de ser necesario, se deber ordenar que se sustituyan por otras ms
idneas para garantizar la excepcionalidad de la separacin del medio familiar, y por consiguiente,
el regreso de los nios a su ncleo fundamental.
Es decir, la naturaleza excepcional de la medida se relaciona con su limitacin temporal,
donde rige el concepto de que lo distinto a lo normal no puede ser permanente y por ende, su fin
ltimo es posibilitar que con la adopcin de estas medidas, se pueda regresar a lo normal. Entonces,
de acuerdo con el derecho a vivir y/o permanecer en la familia de origen, se deber focalizar la
intervencin al reintegro del nio a su familia en su sentido amplio, segn el artculo 7 del decreto
415/06. Es decir, los progenitores, algn miembro de la familia ampliada, o referente afectivo del
nio25.
A lo manifestado, se suma el hecho que le cabe al poder judicial supervisar la medida
excepcional a cuyos fines le requerir a la autoridad administrativa se le brinden los informes
pertinentes. En este sentido, resulta clara la disposicin del inciso c) del artculo 41 cuando dice
que Estas medidas debern ser supervisadas por el organismo administrativo interviniente local
competente y judicial interviniente. Tales controles peridicos permitirn verificar si las causas que
le dieron origen a la medida han cesado o subsisten. En el primer caso, se deber ordenar el
inmediato cese de las mismas. En el segundo, se deber redefinir la estrategia de vinculacin
familiar para posibilitar el pronto regreso de los nios a su medio familiar26.
En el caso que las causas que dieron origen a la medida no desaparezcan -pese a haber
agotado las medidas de asistencia a la familia- se deber abordar el problema de fondo que permita
el goce permanente del derecho dado que la subsistencia indeterminada en el tiempo nos remite a
caractersticas propias de otra concepcin de la infancia27. Siguiendo este razonamiento, en los
casos donde las causas que originan la separacin no pueden ser revertidas, pese a la inclusin de la

25 Gil Domnguez, Andrs, Fama, Victoria, Herrera, Marisa, Las medidas excepcionales previstas en la ley 26.061.
Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes La ley 29-06-07, pgina 4.
26 Gil
Domnguez, Andrs, Fama, Victoria, Herrera, Marisa, ob citada, pgina 7.

11

familia nuclear en programas de fortalecimiento familiar y ante la inexistencia o imposibilidad de

la familia ampliada, se debe culminar en una separacin a travs de la figura de la adopcin28.
Vale aclarar que la adopcin no podr ser decretada cuando miembros de la familia
ampliada del nio solicitan asumir su crianza.
Llegados a este punto, se puede afirmar que la ley 24.779 muestra puntos de conexin con
la medida excepcional de separacin del medio familiar, y por ende, en algunos casos permite una
posible armonizacin, pero en otros generan espacios para el debate.29
Al respecto si algo reflejan en comn estos institutos, es estar originados en ciertas
dificultades en la relacin parental entre el nio y su familia biolgica. Sin embargo, las diferencias
son profundas: en el aspecto temporal transitoria y de excepcin-en las medidas de proteccin y
permanente- en la adopcin y en su finalidad la reinsercin del nio en su familia de origen-en
las medidas de proteccin- y su separacin- en la adopcin.
En este sentido, existe la posibilidad cierta que la prolongacin de las medidas
excepcionales ms all de los plazos legales y sin implementar una estrategia de revinculacin
slida y sostenida, culmine en una adopcin que as nace viciada de ilegalidad.
Sin embargo, cabe agregar que tambin existe la posibilidad que si se cumplen de modo
irrestricto con las pautas establecidas por la ley 26.061, la mayora de las medidas excepcionales
culminen con el regreso de los nios a su familia de origen.
Siguiendo con este razonamiento, es necesario precisar que las medidas excepcionales son
mecanismos tendientes precisamente a impedir o al menos mitigar situaciones en las cuales las
separaciones transitorias de los nios de sus familias de origen culminan en adopciones.30
Aqu resulta trascendente remarcar que la regla es que los nios reingresen a su medio
familiar. Mientras que lo excepcional y subsidiario debiera ser que el nio ingrese en estado de
preadoptabilidad.
Sin embargo, no por ello, se dejarn de dar situaciones concretas pero en menor
proporcin- en las cuales, pese a haberse agotado las medidas dirigidas a que los nios permanezcan
con su familia de origen, sto no sea posible.
Sin dudas, es importante el riguroso y sostenido trabajo en la estrategia de revinculacin
familiar e inclusin del grupo familiar en polticas pblicas que le permitan asumir la crianza de sus
hijos, considerando debidamente los deseos de padres e hijos. Pero tambin adquiere importancia,
establecer algn plazo legal -suficiente para garantizar la inclusin en polticas sociales- que una
vez cumplido y acreditada ciertamente la imposibilidad de la familia pese al agotamiento de las
medidas administrativas permita declarar a los nios en estado de preadoptabilidad, como forma de
resolver la situacin jurdica del nio de modo permanente, evitando que su historia se construya
sobre la base de la provisoriedad, precariedad e institucionalizacin.
Lo dicho encuentra sustento en la realidad fctica y jurdica de miles de nios que pasan
institucionalizados casi toda su infancia y parte de su adolescencia -una vez acreditada la

28

Pignata, Noris, Las medidas excepcionales de proteccin de derechos: cuando un nio, nia o adolescente se aloja en
una institucin. Una mirada desde la ley 114 en el marco de la ley 26.061. Indito, pgina 3.
29
Fernndez, Silvia E, Medidas de proteccin de derechos de infancia y adopcin. A propsito de un fallo de la CSJN,
La Ley 2009-A-450.
30
Fernndez, Silvia ob citada.

12

imposibilidad de la familia de origen de asumir su crianza- y pierden tambin toda posibilidad de

ingresar a una familia adoptiva.
En otras palabras, se suprime lisa y llanamente su derecho a vivir en familia, ya sea en su
familia de origen o en una adoptiva verificada la imposibilidad de la primera.
VI. Estado actual del debate social. Discusiones urgentes y pendientes.
Sin dudas, se debe reabrir para reformular -y de un modo radical- el debate social y jurdico
en torno al Registro nico de Aspirantes a Adopcin. Tal reformulacin supone instalar la premisa
que el nico fin legtimo del Registro es proporcionarles padres a los nios que no los tienen y no
proporcionarles hijos a quienes no pueden tenerlos, como parece ser el reclamo social. Ello supone
cambiar el eje del adoptante que espera aos y no puede adoptar adoptante que de modo muy
probable solicita la adopcin plena de un beb- por el derecho constitucional de los nios a ser
criados prioritariamente por su familia de origen, y de modo subsidiaria, por una familia adoptiva.
La ley 25854 de Creacin del Registro de Aspirantes a Guarda con fines adoptivos
establece la obligatoriedad de inscripcin en tal registro como paso previo indispensable a la
adopcin, y por ende la obligacin del juez de respetar el orden de inscripcin, al momento de
otorgar una guarda preadoptiva.
Llegados a este punto, es preciso preguntarnos cual es la finalidad del mismo, as como
tambin cual debera ser su finalidad a la luz de los principios constitucionales.
Al respecto, parece ser que la finalidad del Registro es agilizar y economizar los trmites de
adopcin, evitando que los aspirantes tengan que inscribirse en varios registros. Tambin,
garantizar la igualdad de los aspirantes a adopcin, ya que el respeto del registro evita la
discrecionalidad judicial que hacia que quienes tenan mas fcil acceso a los jueces u organismos
pblicos tutelares de menores les fuera ms fcil adoptar.31
Es decir que tal registro parece haber surgido a la luz de los sostenidos reclamos de los
pretensos adoptantes, y haber olvidado su prioridad central de proteger el inters superior de los
nios.
Desde similar perspectiva crtica, sostuvo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, a travs del voto del Dr. Pettigiani que el nio no constituye una cosa que a modo de premio
se otorgue a quien lo ha reclamando por el mero hecho de ocupar un lugar preferente en una extensa
fila o simplemente por orden de aparicin. No se trata aqu de consagrar mecanismos automatizados
que repartan objetos fungibles, sino de la entrega de seres humanos nicos e irrepetibles que no
pueden estar sujetos al vaivn de avances y retrocesos porque cada uno de ellos deja secuelas
imborrables en su psiquis32 De este modo, si se instrumentaliza al nio para garantizar la
intangibilidad del orden del registro se invierten los valores y lo que en definitiva se consagra es el
inters superior del registro en vez del inters superior del nio.
Siguiendo con esta lnea argumental, se puede afirmar que el registro naci a la sombra de
los principios constitucionales que mandan privilegiar el inters superior del nio.
En este sentido, el artculo 21 de la Convencin de los Derechos del Nio atribuye a la
adopcin un contenido jurdico identificado con el inters superior del nio y compromete a los
31

Chavanneau, Silvia, El Registro nico de Aspirantes a Guarda con Fines de Adopcin y el Inters Superior del Nio.
Un fallo ejemplificador, en JA 2009-I-24
32 SCBA, ac 73814, sentencia del 27_IX-2000, en DJBA, 159-193.

13

Estados Partes para que sea esa la consideracin primordial en la actuacin concreta de sus
organismos.
En especial, el inters superior del nio, es receptado y definido por la ley 26.061, en su
artculo 3 como la mxima satisfaccin integral y simultnea de los derechos de nias, nios y
adolescentes. Cobra relevancia el citado artculo porque el mismo establece que en caso de conflicto
entre los intereses del nio y otros intereses igualmente legtimos prevalecern los primeros. En este
sentido, por respetables que puedan ser las expectativas de los adultos en el mbito de la adopcin,
los tribunales no estn habilitados para fundar la eleccin de la futura familia, en ninguna otra
consideracin que no sea la necesidad del adoptando y la correlativa capacidad de los postulantes
para responder a este reclamo.
Desde esta perspectiva, el proyecto presentado por el ex diputado Emilio Garca Mndez
que propona una reforma integral a la ley de adopcin ha sostenido que son inadecuadas las
prcticas actuales sobre adopcin dado que su objetivo prioritaria parecera ser la provisin de hijos
a las familias que los desean y no los tienen, en vez de ser de orden prioritario, la proteccin
integral de los derechos de los nios, nias y adolescentes, y de ser posible, en el marco de su
familia de origen33.
A esta altura resulta necesario reiterar la incidencia clave de la variable socio-econmica.
Al respecto Colapintos seala que: Esto nos lleva a las estadsticas, las que informan que el
enorme porcentaje de madres que abandonan o entregan a sus hijos se encuentran en un estado total
de carencias en el ms alto sentido de la palabra (circunstancia sociales, econmicas, culturales,
familiares, etc.). En la misma obra, se cita a Rothman quien refiere: La adopcin en Amrica es
una situacin de mercado competitivo... mientras todos los miembros del tringulo adoptivo sufren,
no todos sufren por igual...; los que son estriles tienen poder social del que los otros carecen. Es la
joven madre, pobre, no educada quien probablemente sentir la presin, la prdida por la
eleccin34.
Sin dudas, de tal anlisis se desprende, por un lado, la cosificacin del nio, y por otro lado,
la vulneracin del derecho humano fundamental de toda persona de asumir la crianza de sus hijos.
Como consecuencia fatal, el Estado tiene que redoblar sus esfuerzos a travs de polticas
universales y focalizadas para garantizarles a los nios su derecho a crecer en el seno de su familia
de origen. De no ser esto posible, el Estado debe tambin redoblar sus esfuerzos para garantizarles
a los nios su derecho a ser adoptado por una familia que pueda cubrir sus necesidades materiales y
afectivas. Esta familia adems deber ser respetuosa de la condicin de sujetos de derechos de los
nios, nias y adolescentes, as como tambin de su condicin de hijo adoptivo, y consiguiente
derecho a conocer su identidad de origen y mantener relaciones con su familia.
Llegados a este punto, es preciso concluir cuales deben ser los propsitos del Registro
nico de aspirantes a adopcin. Uno de sus objetivos debe estar ligado inexorablemente a evitar que
la entrega de nios sea objeto de transacciones entre padres biolgicos y personas deseosas de tener
un hijo y garantizar una evaluacin previa de los aspirantes desde el punto de vista jurdico, medico,
psicolgico y social, de modo tal que se cuente con la nomina de quienes cumplen con los requisitos
al momento de surgir un nio en situacin de adoptabilidad. Otro propsito esencial del registro
debe ser el de resguardar el derecho a la identidad de los nios adoptados, facilitndoseles el acceso
a conocer cual es su realidad de origen. Tambin debe tener un efecto pedaggico sobre los futuros
adoptantes, en relacin a los derechos de sus futuros hijos adoptados, haciendo especial nfasis en
el derecho a la identidad.
33 Proyecto 749_D-2008.
34 Altamirano, Florencia ob citada, Pgina 48.

14

En otras palabras, solo cobra sentido el debate sobre el Registro de Aspirantes a Adopcin
si se lo hace en sintona con los derechos reconocidos a los nios por la Convencin de los
Derechos del Nio y la ley 26.061 de Proteccin Integral de Derechos de Nias, Nios y
Adolescentes.
Mas all de los debates sobre el Registro, otros tambin urgentes y trascendentes,
vinculados a las omisiones e inconstitucionalidades de la ley vigente, ya analizados, deben ser
instalados.
En este orden de ideas, resulta imprescindible instalar el debate sobre el modo en que estos
nios arriban al estado de preadoptabilidad.
Llegados a este punto, encontraremos historias de pobreza, carencias materiales e
imposibilidad de acceso a polticas pblicas, constatando una clara injusticia en la distribucin de la
riqueza para las familias de origen, as como groseras violaciones del debido proceso legal, como ya
fuera dicho.
Esto es as porque aun la ley de adopcin contempla la posibilidad de declarar a un nio en
estado de preadoptabilidad por su situacin de abandono material es decir por condiciones de
pobreza para no hacer uso de eufemismos- y sin la participacin de su familia de origen,
vulnerndose el derecho de defensa.
Aqu hay que aclarar que debido proceso legal, derecho de defensa e inclusin en polticas
de fortalecimiento familiar no implican una dilacin innecesaria y permanente en el tiempo. Al
respecto, es posible que en futuras reformas legales se establezcan plazos para el fortalecimiento
familiar (incluyndose la asistencia psicolgica y legal durante el periodo puerperal) y vencidos
ellos - a condicin que se haya respetado debidamente el debido proceso legal- los nios podrn
ingresar en estado de preadoptabilidad.
Adems, resulta necesario instalar el debate sobre la adopcin plena y la simple y cual es
ms acorde al inters superior del nio. Vale recordar que la adopcin plena establece tajantemente
que se borra el parentesco con la familia biolgica dejando el adoptado de pertenecer a sta.
Es casi una obviedad la inconstitucionalidad de esta figura, al vulnerar el derecho del nio a
preservar sus relaciones familiares y mantener vnculos con sus hermanos y abuelos. Pero adems
de inconstitucional es inhumana, ya que como bien seala Aristteles solo el hombre es histrico,
y es histrico en cuanto hace y es hecho por la historia.
Por ltimo, resulta prioritario instalar el debate sobre la participacin activa y con
patrocinio letrado de los principales protagonistas de los procesos de adopcin, los adoptandos,
quienes paradjicamente han quedado afuera bajo el pretexto de su incapacidad.

VII. Los Proyectos de reformulacin del Instituto de la adopcin en el Congreso.

Actualmente son catorce los proyectos en la Cmara de Diputados de la Nacin que buscan
reformar la ley de adopcin. Entre ellos, se encuentran los que procuran reformar el instituto de
manera sustancial y los que proponen algunas reformas parciales.
Asimismo, dentro de los proyectos se pueden identificar aquellos que buscan promover la
reforma a solo fin de agilizar los trmites o el proceso de adopcin, incluso vulnerando derechos,
15

sin indagar en las causas ni ofrecer apoyo a la familia de origen para mantener el vnculo con su
hijo evitando la separacin. Es decir, los legisladores que se posicionan desde un supuestamente
existente derecho a la adopcin que no existe en ningn instrumento jurdico -derecho del adulto a
tener un nio- privilegiando la premisa de un nio para una familia cuando en todo caso la ecuacin
debiera ser la inversa, una familia para un nio.
En cambio, en una perspectiva enfrentada a la anterior y que se ajusta a los lineamientos de
la ley 26.061 y de la Convencin de Derechos del Nio, se intenta establecer al instituto adoptivo
como una solucin extrema individual ante una situacin extrema y nunca como una medida de
carcter general de poltica pblica para problemas de pobreza y exclusin social. Es el objetivo de
estos legisladores el exigir las garantas del debido proceso que la ley de adopcin vigente ignora y
de poner a la luz la necesidad de agotar los recursos de fortalecimiento familiar (asistencia de
recursos materiales, psicolgicos y jurdicos entre otros) antes de decretar tan importante decisin
que define el presente y futuro del nio.
El Proyecto con nmero de expediente 1466/2009 (reproduccin del expediente 3384-D2007) firmado por el diputado del Frente para la Victoria, Ral Patricio Solanas del Frente para la
Victoria propone suprimir la diferencia de 18 aos de edad en el supuesto de la adopcin de
integracin. Por otra parte, este proyecto a fin de agilizar el proceso de adopcin establece que el
periodo de prueba no exceder de treinta das y le fija un plazo de treinta das al juez para dictar
sentencia. Teniendo en cuenta que el perodo de prueba en un proceso ordinario - como lo es el
proceso de adopcin- es de cuarenta das, solo se propone una disminucin de diez das. Cabe
agregar que se trata de un modo de agilizar el proceso que no vulnera la participacin y debido
proceso legal del nio ni de su familia de origen.
En cuanto al Proyecto 1433/2009 presentado por el ex diputado Hugo Rodolfo Acua
establece que en el caso de grupo de hermanos deben ser adoptados por las mismas personas,
prohibindose su separacin y ofreciendo algn tipo de subsidio para apoyar esta posibilidad a la
familia adoptante.
Otro de los proyectos, el 1307/2009 (reproduccin del expediente 0395/2008) firmado por
la legisladora Mara Laura Leguizamn del Frente Para la Victoria-Partido Justicialista por la
provincia de Buenos Aires, establece la obligatoriedad de escuchar al nio en el proceso de
adopcin.
El proyecto 1962/2009 firmado por las ex legisladoras Gerez, Augsburger y Sesma,
propone suprimir la diferencia de 18 aos en el supuesto de adopcin integrativa. Adems, el
proyecto propone que en los supuestos de adopcin de integracin (cuando el otro progenitor ha
fallecido o ha sido privado de la patria potestad) la misma puede ser decretada de modo pleno. Vale
aclarar que en la actual redaccin de la ley de adopcin, la adopcin de integracin es siempre
simple. El proyecto 1963/2009 fundamentado en el derecho a la identidad y firmado por las mismas
legisladoras contempla la posibilidad que el adoptado acceda a todos los registros y/ o expedientes
donde conste informacin sobre sus orgenes a partir de los 12 aos o antes si el juez lo considera
beneficioso para el nio.
El proyecto 5670/2009 firmado por el legislador Esteban Bullrich (PRO) y los ex
legisladores Pablo Zancada, Mara Ins Diez, Silvia Augsburguer, Lia Fabiola Bianco y Julio
Esteban Arriaga encuentra su motivacin en la necesidad de acelerar los trmites de adopcin (tal
como se lee en el primer prrafo de los fundamentos que acompaan el proyecto de ley, el cual
seala que son muchas las personas que albergan una esperanzadora idea de concretar la adopcin
de un menor). En ese sentido establece que la declaracin de preadoptabilidad se rija por las
normas del proceso sumarsimo y se disminuya la edad de los pretensos a adoptar de 30 a 25 aos.
16

El Proyecto 1755/2010 presentado por la diputada por la provincia de Chubut Nancy

Susana Gonzlez del Frente para la Victoria-Partido Justicialista recepta la posibilidad de adopcin
de los convivientes. Por otra parte, disminuye de un ao a un mes el periodo dentro del cual se
puede considerar abandono a la falta de visitas de los padres cuando sus hijos estn
institucionalizados.
El proyecto 1794/2009 (reproduccin del expediente 2754/2007) presentado por el actual
diputado Juan Carlos Daz Roig y por el ex diputado Rodolfo Roquel, ambos de la provincia de
Formosa por el Frente para la Victoria-Partido Justicialista, contempla la posibilidad que los padres
de origen elijan, sujeto a control judicial, los futuros guardadores de los hijos. Por otra parte, se
propone disminuir el periodo de guarda a tres meses.
El proyecto 5997/2009 firmado por la ex diputada por el PRO Nora Raquel Ginzburg
consagra como regla la adopcin plena. Al respecto, deja solo dos supuestos de adopcin
unipersonal simple, que significan para el adoptado la conservacin del vnculo con la familia
anterior. Entre ellos, cuando el adoptado sea el hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte
hubiera fallecido. Y cuando solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y el
adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho progenitor, siempre que tal efecto hubiera sido
solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el padre o madre cuyo vnculo haya
de persistir.
El proyecto 5018/2009 presentado por el ex diputado por el PRO, Julin Martn Obiglio
busca flexibilizar y agilizar el proceso de adopcin. Establece que la adopcin ser otorgada a
cnyuges o concubinos, permitindose tambin la adopcin conjunta de los concubinos, y no slo
de los cnyuges. Asimismo se elimina la diferencia de 18 aos de edad entre adoptante y adoptado,
y se establece que la diferencia de edad sea decisin del juez que entiende en la adopcin. El
artculo 313 queda redactado de manera tal que puedan realizarse varias adopciones, sin importar
que sean simultneas o sucesivas, pero lo que s permite es que puedan realizarse adopciones de
distintos tipos. Del mismo modo se establece la prioridad para el o los mismos adoptantes realicen
la adopcin de un grupo de hermanos. Con respecto al artculo 316, se realizan tres modificaciones
trascendentales, la primera de ellas es que una vez transcurridos los primeros seis meses del
comienzo de la guarda, si los interesados no iniciaron el juicio de adopcin el mismo podr iniciarse
de oficio. La segunda es la incorporacin de brindar a la madre la posibilidad de indicar quines
quiere que sean los padres adoptivos de su hijo. Idntico requisito se prev para el tercer punto, que
es el establecimiento de la posibilidad de otorgar la adopcin cuando se compruebe que hubo una
guarda de hecho. En cuanto los casos en los que se excepta a la autoridad judicial de citar a los
padres biolgicos del menor cuando ste se encuentre en un establecimiento asistencial, el plazo se
reduce de un ao a seis meses y cuando alguno de los padres se presentase nicamente antes del
vencimiento del plazo interrumpindolo, y reiterando esta conducta tres veces.
Tambin se promueve la entrega annima en hospitales pblicos, sanatorios, salas
municipales, destacamentos de bomberos y dependencias policiales y judiciales a nios recin
nacidos. Por otro lado, se incorpora un inciso por el cual se faculta a la madre a expresar ante una
autoridad judicial su intencin de entregar al menor en adopcin en cuanto toma conocimiento del
embarazo.
El proyecto 4627/2010 firmado por Graciela Mara Caselles, pretende acortar los plazos de
un ao a tres meses para otorgar la guarda preadoptiva y de 60 das a 45 das posteriores al
nacimiento para la citacin del juez a los padres. Asimismo propone reformar el artculo 307 de la
Ley 23.264 permitiendo privar de la patria potestad al padre o madre bajo los siguientes supuestos:
1) Por ser condenados como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra la
persona o los bienes de algunos de sus hijos, o como coautor, instigador o cmplice de un delito
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cometido por el hijo. 2) Por el abandono que hiciera de algunos de sus hijos, para que el que lo
haya abandonado, an cuando quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o un
tercero. 3) Por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo,
mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, in conducta notoria o delincuencia. 4) Cuando
el menor estuviera en un establecimiento asistencial y sus padres se hubieran desentendido de l
por el plazo de tres meses o en el momento de la entrega del menor a un establecimiento asistencial
los padres hubieran manifestado el nimo de liberarse de sus obligaciones legales. Los casos de
abandono de un menor en la va pblica, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se
entendern comprendidos en esta casual. En dichos casos se presumir el nimo de entregar el
menor en adopcin por la sola circunstancia del abandono. Se presume ese nimo cuando las
personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante el plazo sealado, salvo causa
justificada y cuando se presente slo una vez en dos perodos consecutivos.
El proyecto 3731/2009 firmado por Cynthia Hotton de Valores para mi pas, Liliana
Bayonzo y Silvia Storni de la Unin Cvica Radical, Esteban Bullrich y Juan Obiglio del Pro, Hugo
Acua Y Jos Brillo por el Movimiento Popular Neuquino, Ivana Bianchi del FREJULI y Enrique
Thomas de Unin Peronista es bastante similar al presentado por Juan Obliglio quien tambin firma
este proyecto. En lneas generales, disminuye el perodo para considerar al nio en situacin de
abandono cuando est en un establecimiento asistencial de un ao a seis meses, y establece que si la
madre se presenta antes del vencimiento del trmino para interrumpir el plazo de todos modos se
considerar abandono. Por otra parte, autoriza la entrega annima de nios, lo que equivale lisa y
llanamente a aniquilar el derecho del nio a conocer sus orgenes. Adems, faculta a la madre a
consentir la entrega del nio desde el momento del embarazo, lo que obstruye seriamente la
posibilidad de creacin y fortalecimiento del vinculo madre-hijo.
Cabe agregar que este proyecto contempla la posibilidad de que los padres de origen elijan
los padres adoptivos de su hijo, sujetos al control de legalidad.
Posicionados desde una visin diametralmente opuesta a los cuatro proyectos anteriores y
desde una mirada orientada a adecuar global y definitivamente el instituto adoptivo a lo establecido
por ley nacional 26.061 de Proteccin Integral de derechos de nios, nias y adolescentes y a la
Convencin de los Derechos de Nio se encuentra el proyecto 2905/2010 firmado por Alicia
Comelli y Olga Guzmn del Movimiento Popular Neuquino, Juliana Di Tullio y Remo Carlotto del
Frente Para la Victoria-PJ, Eduardo Macaluse del SI por la Unidad Popular y Adrian Prez de la
Coalicin Cvica; y el Proyecto 4751/2010 firmado por los diputados Mara Luisa Storani, Elsa
lvarez, Sandra Rioboo, Jorge Chemes, Hugo Castan, Ricardo Alfonsn, Silvia Storni, Juan
Casaas, Juan Tunessi y Horacio Quiroga de la UCR, Mara Linares del GEN, y Elisa Carca de la
Coalicin Cvica.
Ambos proyectos establecen la obligatoriedad de que se agoten todas las instancias para que
el nio pueda permanecer con su familia de origen, es decir mantener su vnculo con su familia y su
centro de vida como lo establecen los artculos 33 y 35 de la ley 26.061.
Se establece un perodo de sesenta das de mantenimiento de vnculo familiar, previo a la
decisin de otorgar la guarda preadoptiva de un nio.
Se deroga el supuesto de abandono material y moral, previsto en el artculo 317 prrafo
segundo de la ley 24.779, que autoriza la declaracin de preadoptabilidad, sin consentimiento de los
progenitores; previendo que el estado de adoptabilidad solo proceder en caso de consentimiento
informado.

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En cuanto a las garantas del debido proceso, los proyectos de ley instituyen que en el juicio
de guarda se le d debida participacin a la familia de origen del nio y al nio. Asimismo,
incorporan la obligatoriedad del abogado de confianza en los trminos del los artculos 12 de la
Convencin y 24 y 27 de la ley de proteccin integral de derechos de nios, nias y adolescentes.
Tambin receptan la posibilidad de que el nio acceda al expediente de adopcin y dems registros
cuando el adoptante lo requiera.
Con respecto a la declaracin de preadoptabilidad se rige por las normas del proceso
sumarsimo, y tratndose de grupos de hermanos se propicia la adopcin conjunta de ellos. En caso
de no ser posible, la autoridad judicial competente establecer en la sentencia la obligacin de los
padres adoptantes de mantener la comunicacin entre los hermanos biolgicos.
Finalmente ambos proyectos limitan al mximo la adopcin plena, dejndola solo
subsistente para el supuesto de nios y nias hurfanos de padre y madre sin filiacin acreditada.

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