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Especial
del mes
Especial
del

rea
Penal

mes

La prueba ilcita. Anlisis doctrinal

y jurisprudencial

Contenido
Mercedes Herrera Guerrero: Prueba prohibida y ponderacin de intereses.
Una primera aproximacin
Manuela Rosana Villar Ramrez: La prueba ilcita
Allan Arburola Valverde: La prueba ilcita o esprea en materia penal
Roberto Cceres Julca: La prueba ilcita y los instrumentos procesales para
su exclusin probatoria

Comentario 1
Comentario 2
Comentario 3
Comentario 4

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70
96

Comentario

COMENTARIO
Prueba prohibida y ponderacin de intereses
Una primera aproximacin

SUMARIO

Mercedes Herrera Guerrero*

1. Introduccin
2. Concepto de prueba prohibida
3. Fundamento de la prueba prohibida
4. La teora de ponderacin de intereses
5. Excurso: hay diferencias en el tratamiento de la prueba prohibida en
funcin del sujeto pblico o privado?
6. Referencias bibliogrficas

1. Introduccin
La bsqueda de la verdad material es uno de los principales fines del
proceso penal. Sin embargo, confor* Abogada por la Universidad de Piura, Dra. por
la Universidad de Navarra. Profesora de Derecho
Procesal Penal de la Universidad de Piura.
30

Instituto Pacfico

me a la ya clsica cita del principio

proclamado por el Tribunal Supremo
Federal alemn (BGH), en su sentencia de 14 de junio de 1960 (BGHS
14, 358, 365) no hay principio alguno
del ordenamiento procesal penal que
imponga la investigacin de la verdad
a cualquier precio.
Volumen 18 Diciembre 2015

Comentario

Mercedes Herrera Guerrero

Tan importante como descubrir la

verdad sobre el hecho aparentemente delictivo y sancionar al eventual culpable,
es el respeto de los derechos del imputado y de los dems sujetos procesales.
Ahora bien, no puede negarse que en
todo proceso penal es posible identificar
una suerte de pugna entre ese inters
pblico en la investigacin y persecucin
de delitos de una parte, y la plena vigencia de los derechos del imputado y de los
dems sujetos procesales, de otra parte.

RESUMEN
En esta oportunidad, la autora aborda el
tema de la prueba prohibida. Identifica,
bajo la lupa de la jurisprudencia constitucional nacional e internacional y de
la mano con la experiencia del Derecho
comparado, cuales son los presupuestos
y/o requisitos necesarios que se deben
satisfacer a fin de limitar cualquier clase
de derecho fundamental. Entre ellos, el
de ponderacin de intereses, por el cual
concluye que el material probatorio
cuestionado en los casos petroaudios
y agendas de Nadine resulta perfectamente viable de valorar por el rgano
jurisdiccional.

El tema de la prueba ilcitamente

adquirida o prueba prohibida constituye
hoy por hoy una de las cuestiones ms
debatidas en el mbito del Derecho proPALABRAS CLAVE
cesal penal. Es evidente que nos encontramos frente a una tensin constante.
Prueba prohibida / Regla de exclusin
De una parte, parece haber consenso a
probatoria / Ponderacin de intereses /
Proporcionalidad
nivel comparado de que la vulneracin
de normas que regulan la recoleccin de
pruebas por parte del Estado no puede
Recibido: 04-12-15
ser ignorado, y que al menos ciertas claAprobado: 14-12-15
ses de pruebas no deberan ser valoradas.
Publicado online: 04-01-16
No obstante, no hay consenso respecto
a los supuestos en los que siempre debe
un componente colectivo o inters paplicarse la exclusin probatoria1.
blico: la integridad constitucional que se
Como seala Ambos, las prohi- concreta en la realizacin de un proceso
biciones probatorias no tutelan ni- justo o debido (fai trail) 2.
camente al individuo, al garantizar el
La institucin de la prueba prorespeto de sus derechos fundamentales
al proscribir la utilizacin de pruebas il- hibida no puede aplicarse de modo
citamente obtenidas que le incriminan, mecnico, como una regla general; por
con esta institucin tambin se preserva el contrario, normalmente hace falta
una valoracin pormenorizada en el caso
1 Vid. Guariglia, Fabricio, Concepto, fin y alcance
de las prohibiciones de valoracin probatoria en
el procedimiento penal. Una propuesta de fundamentacin. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2005, pp. 249 y ss.
Volumen 18 Diciembre 2015

2 Vid. Ambos, Kai, Las prohibiciones de utilizacin de pruebas en el proceso penal alemn.
Fundamentacin terica y sistematizacin, en
Poltica Criminal, N. 7, A1-7, 2009, p. 3.
Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Especial del mes

concreto, a fin de establecer si se est o

no frente o medio de prueba que deba
considerarse ilcita o inexistente para el
ordenamiento; o por el contrario, determinar que aun cuando se hubiese vulnerado un derecho fundamental (y esta
conducta se sancione por la va penal,
civil y/o administrativa), no es posible
prescindir de esta, y en tal supuesto,
aplicando un test de proporcionalidad
sobre el derecho fundamental lesionado,
su contenido en el hecho concreto y el
inters pblico en la persecucin de un
delito, se puede estar frente a una prueba
lcita, vlida para iniciar o impulsar una
investigacin penal y para fundar una
sentencia de condena.
En el presente artculo nos ocupamos especialmente de la doctrina de
ponderacin de intereses, hasta ahora
poco conocida en nuestro pas, y en
cambio, ms extendida en Europa,
especialmente en Alemania, pas donde
surgi esta doctrina. En las prximas
lneas se intenta recoger de manera muy
sucinta dada la complejidad, amplitud del tema, y de la cantidad de autores
alemanes que participan activamente en
el debate algunos aspectos generales
de esta teora, con la finalidad de sacar
algunas conclusiones tiles a nuestra
realidad nacional.
Como bien se expresa en el ttulo
de este artculo, se trata de una primera
aproximacin a la teora de ponderacin
de intereses. Sera ingenuo pretender en
unas breves lneas agotar una cuestin
que ha sido arduamente debatida sobre todo en Alemania durante varias
32

Instituto Pacfico

dcadas y que obliga a la autora que

pretenda un tratamiento acabado de
la cuestin a revisar la prolija literatura
germana sobre la materia.
2. Concepto de prueba prohibida
En el modelo europeo continental
fue Beling el primero en hablar de las
prohibiciones probatorias. En 1902,
en su leccin inaugural, abord el tema
de las prohibiciones probatorias como
lmites a la investigacin de la verdad
en el proceso penal3.
La prueba prohibida podra definirse como aquella fuente de prueba o
medio de prueba contaminado por la
infraccin de un derecho fundamental4.
La ilicitud de la prueba es un lmite
extrnseco del derecho a la prueba, de tal
suerte que la prueba prohibida o ilcita5
tiene como efecto procesal inmediato
la ineficacia de esta, ya sea a travs de la
3 Vid. Beling, Ernst, Die Beweisverbote al Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafprozess,
Schletter, Strafrechtliche Abhandlungen, Heft
46, Breslau, 1903.
4 Vid. Pic i Junoy, Joan, La prueba prohibida
y su control judicial en el proceso civil en Abel
Lluch, Xavier y Joan, Pic i Junoy (directores),
en Aspectos prcticos de la prueba civil, Bosch,
Barcelona, 2005, p. 20.
5 Es interesante la distincin que propone Muoz
Conde, quien distingue la prueba prohibida de
la prueba ilcita. Para este autor ser prohibida
aquella prueba que no puede ser objeto de
valoracin en ningn caso. Por el contrario,
es prueba ilcita la que s puede ser valorada
en determinadas circunstancias (Vid. Muoz
Conde, Francisco, Valoracin de las grabaciones
audiovisuales en el proceso penal, Hammurabi,
Buenos Aires, 2004, p. 31.
Volumen 18 Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero

nulidad, u otro mecanismo, el mismo

que debe ser controlado por el propio
juez, pero que tambin puede ser invocado por el afectado.
Cuando hablamos de derechos
fundamentales lesionados con la prueba
prohibida nos referimos a los de contenido material, tales como: derecho a la
inviolabilidad de domicilio y de las comunicaciones, a la integridad corporal, a
la libertad; pero tambin a derechos que
determinan el carcter justo o debido del
proceso penal, tales como: el derecho
de defensa, el derecho el de asistencia
letrada, el derecho a utilizar los medios
de pruebas pertinentes, el derecho a la
no autoincriminacin6.

Comentario
algunos casos convalidarse7. En cambio,
la denominada prueba prohibida carece
de eficacia probatoria, es una suerte de
prueba inexistente.
SABAS QUE?

[L]a denominada prueba prohibida

carece de eficacia probatoria, es una
suerte de prueba inexistente.

La validez de una prueba depende

principalmente de que en su obtencin
o actuacin se hayan respetado los
derechos fundamentales. Sin embargo,
la eficacia de la prueba tambin est
supeditada al cumplimiento de normas
que regulan el modo de incorporar
Se trata de una regla de exclusin vlidamente la prueba, las que estn
probatoria que se aplica a 1) ciertos contenidas en el CPP del 2004.
aspectos que forman parte de la intimiFrente al inters privado de respeto
dad familiar y personal; 2) a los medios
de los derechos y garantas individuales y
utilizados en la investigacin del delito,
fundamentales de rango constitucional,
excluyendo a todos aquellos que supontambin encontramos el inters pblico
gan una vulneracin de derechos fundade investigacin y sancin de un hecho
mentales y garantas procesales bsicas.
delictivo. El quid de la prueba prohibida
Prueba irregular en cambio, es reside precisamente en determinar en
aquella obtenida con vulneracin de qu casos debe prevalecer uno u otro
normas procesales o procedimentales, inters.
sin que se afecte el contenido esencial de
La doctrina alemana dominante
un derecho fundamental (por ejemplo
distingue bajo el concepto general de
valorar un acta que no ha sido suscrita
prohibiciones probatorias entre propor el fiscal). Este tipo de prueba est
hibiciones de produccin de pruebas
sometida al rgimen de nulidad de los
(Beweiserhebungsverbote) y prohibiciones
actos procesales, y por tanto podr en
de utilizacin de pruebas (Beweisverwertungsverbote). Las primeras limitan el
6 Vid. Miranda Estrampes, Manuel, La prueba modo de obtencin de las pruebas, las
prohibida: la regla de exclusin probatoria y sus
excepciones, en Revista catalana de Seguretat
Pblica, mayo de 2010, p. 133.

Volumen 18 Diciembre 2015

7 Ibdem, p. 133.
Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Especial del mes

segundas conciernen al uso judicial de

las pruebas ya obtenidas8. No obstante,
en cualquier caso la prueba prohibida,
ilcita o prohibiciones probatorias designa un concepto que comprende una
serie de cuestiones dentro del mbito
de la prueba9.

apareci en un inicio vinculado a la IV

y V Enmiendas de la Constitucin de
EEUU (se prohben registros, detenciones arbitrarias, sin que exista causa
probable y las autoincriminaciones involuntarias). Sin embargo, posteriormente
la Corte Suprema Federal norteamericana estableci que su verdadero y nico
fundamento era disuadir a la polica de
llevar a cabo actividades de investigacin
ilcitas: el deterrence effect. A tal punto
que se llega a reconocer que esta regla
tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en la IV Enmienda a
travs de un efecto disuasorio, y no tanto
como expresin de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada11.

No es posible dar una respuesta

general sobre esta cuestin. Es necesario
analizar cada caso concreto, sobre todo
porque si se considerase la primaca
absoluta del inters privado sobre el
pblico, se asumira con ello el fracaso
de muchos procesos penales. Ms an,
si se tiene en cuenta, que todo proceso
penal implica restriccin de derechos
fundamentales10 y que por lo tanto, la
En esta lnea, el Tribunal Supremo
investigacin de la verdad supone normalmente una serie de injerencias en los Federal norteamericano ha descartado
derechos del imputado.
la aplicacin de la propia regla de la
exclusin cuando las pruebas se obten3. Fundamento de la prueba prohibida gan por particulares (caso Burdeau vs
McDowell, 256 US, 465, 1921) o por
Las prohibiciones probatorias enagentes policiales extranjeros fuera del
cuentran en el Derecho comparado dos
territorio estadounidense, o finalmente
fundamentos distintos: por un lado,
cuando la polica hubiese actuado de
encontramos el modelo norteamericano
buena fe (good faith exception).
de la exclusionary rule. Este concepto
De este modo, la regla de la exclusin
solo se aplica al Estado y a sus
8 Vid. Ambos, Kai. Las prohibiciones de utilizacin de pruebas en el proceso penal alemn. funcionarios, no a particulares.
Fundamentacin terica y sistematizacin, cit.,
pp. 6 y 7.
9 En este sentido, Vid. Rogall, Klaus. Grundsatzfragen der Beweisverbote, en Hpfel,
Frank y Brbara, Huber, Beweiverbote in Lndern der EU und vergleichbaren Rechtsordunungen. Europ isches Kolloquium, Wien, Iuscrim,
Freiburg, september 1997, p. 125.
10 Vid. Asencio Mellado, Jos Mara, La prueba
prohibida y prueba preconstituida en el proceso
penal, INPECCP, Lima, 2008, p. 107.

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Instituto Pacfico

Por otro lado, en los pases europeos, en los latinoamericanos con

influencia europeo-continental y en
Gran Bretaa la doctrina de la prueba
11 Sobre estos dos fundamentos de la regla de la
exclusin, Vid. Miranda Estrampes, Manuel,
La prueba prohibida: la regla de exclusin
probatoria y sus excepciones, cit., pp. 134 y ss.
Volumen 18 Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero

Comentario

prohibida se sita en el marco de los la prueba se obtenga sin vulneracin de

lmites de la bsqueda de la verdad en el derechos fundamentales.
proceso penal, el respeto del principio de
SABAS QUE?
legalidad y la proteccin de los derechos
individuales, entre los que ocupan un
[La] regla de exclusin probatoria
lugar privilegiado los derechos fundase aplica a 1) ciertos aspectos que
mentales y los derechos y garantas que
forman parte de la intimidad fapermiten calificar a un determinado
miliar y personal; 2) a los medios
proceso penal de justo12.
utilizados en la investigacin del
delito, excluyendo a todos aquellos
Se reconoce en sus orgenes un
que supongan una vulneracin de
componente no solo tico, sino constituderechos fundamentales y garantas
cional. Es del propio concepto de Estado
procesales bsicas.
de derecho, del que deriva la exigencia de
subordinar todos los poderes pblicos al
Tambin se ha considerado como
servicio de los derechos fundamentales.
fundamento de las prohibiciones proEn cuanto a la razn o fundamento batorias el derecho a la tutela procesal
concreto que garantiza la inadmisibi- efectiva y el debido proceso.
lidad, inutilizacin o exclusin de la
Un tercer sector considera que el
prueba prohibida no existe ni en la
fundamento de la exclusin probatoria
dogmtica constitucional comparada ni
reside directamente en el derecho funen la jurisprudencia de nuestro Tribunal
damental vulnerado, normalmente el
Constitucional un criterio unvoco13.
derecho a la vida privada15.
As de una parte se afirma que el fundaEn algunas ocasiones estos funmento de las prohibiciones probatorias
reside en el derecho a la presuncin damentos concurren al motivar una
de inocencia14, el cual exige suficiente determinada sentencia que se pronunprueba de cargo para desvirtuar tal cia sobre la prueba prohibida. As, por
presuncin, pero tambin requiere que ejemplo el TC espaol en la sentencia
del Alto Tribunal N. 81/98 seala lo
siguiente: [] A partir de estas pre12 Vid. Armenta Deu, Teresa, La prueba prohibida misas, ha de afirmarse que, al valorar
(un estudio comparado), 2.a ed., Marcial Pons, pruebas obtenidas con vulneracin de
Madrid, 2011, pp. 25 y ss.
derechos fundamentales u otras que
13 Al respecto Vid. Castillo Alva, Jos Luis. La
prueba prohibida en la jurisprudencia constitu- sean consecuencia de dicha vulneracional peruana, en Actualidad Jurdica, t. 257, cin, puede resultar lesionado, no solo
Gaceta Jurdica, abril de 2015, pp. 12 y ss.
14 En ese sentido, Vid. Resolucin de la Tercera
Sala Penal Liquidadora del 8 de septiembre del
2015 recada en el Exp. N. 105-2008, caso
Petroaudios, f. j. n. 2.

Volumen 18 Diciembre 2015

15 As por ejemplo en el proceso penal uruguayo,

Vid. Armenta Deu, Teresa, La prueba prohibida
(un estudio comparado), cit., p. 56.
Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Especial del mes

el derecho a un proceso con todas las

garantas, sino tambin la presuncin
de inocencia. Ello suceder si la condena
se ha fundado exclusivamente en tales
pruebas; pero, si existen otras de cargo
vlidas e independientes, podr suceder
que, habindose vulnerado el derecho
a un proceso con todas las garantas,
la presuncin de inocencia no resulte,
finalmente infringida []16.
Recientemente, la Tercera Sala Penal Liquidadora, mediante Resolucin
del 8 de septiembre de 2015, recada en
el Exp. N. 105-2008, ha sealado que
la prueba prohibida vulnera la garanta
de la presuncin de inocencia, as como
la garanta genrica del debido proceso,
y al mismo tiempo ha reconocido que
su utilizacin significa una infraccin a
los derechos fundamentales o garantas
procesales constitucionalizadas. Pero
adems ha acogido la postura del Tribunal Constitucional conforme a la cual
la regla de la exclusin es un derecho
fundamental17.

proceso equitativo o debido proceso, y

ha resaltado la necesidad de efectuar un
juicio ponderativo, a efectos de dilucidar
si efectivamente se ha vulnerado el derecho a un proceso justo. No se vincula
la exclusin probatoria a la presuncin
de inocencia.
Aunque no exista consenso en
cuanto al concreto fundamento constitucional de la prueba prohibida, en
los pases que siguen el sistema europeo
continental, en cualquier caso, se tiene
claro que el fundamento de esta exclusin probatoria reside en el respeto de
derechos fundamentales, consecuencia
lgica de un proceso penal propio de
un Estado de derecho.
Partiendo de este anclaje constitucional, en principio, debera resultar
indiferente si la prueba fue obtenida
por una autoridad o por un particular
e incluso si la autoridad o sus agentes
actuaron de buena fe, en la creencias
de no estar vulnerando un derecho
fundamental19.

Por su parte, el Tribunal Europeo

No obstante el fundamento constide Derechos Humanos en diversos tucional antes mencionado, tambin en
pronunciamientos18 ha reiterado la los pases del sistema europeo-continenconexin entre prueba prohibida y tal paulatinamente la teora de la prueba
prohibida ha permitido la ampliacin
16 F. j. n. 3.
de los supuestos en que elementos de
17 Caso Petroaudios, f. j. n. 2.
prueba obtenidos con vulneracin de
18 Vid. caso Adolf vs Austria (26 de marzo de
1982), caso De Cubre vs Blgica (12 de julio de derechos fundamentales tienen eficacia
1988), caso Schenk vs Suiza (16 de diciembre de probatoria, a tal punto que bien puede
1992), caso Khan vs Reino Unido (12 de mayo afirmarse que hoy por hoy la exclusin
del 2000), caso P.G. y J.H. vs Reino Unido (25
de septiembre del 2001), caso Jalloh vs Alemania
(11 de julio del 2006), caso Copland vs Reino
Unido (3 de abril del 2007) y caso Liberty vs
Reino Unido (1 de julio del 2008), entre otros.

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Instituto Pacfico

19 Vid. Miranda Estrampes, Manuel. La prueba

prohibida: la regla de exclusin probatoria y sus
excepciones, cit., p. 136.
Volumen 18 Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero

probatoria es ms bien una excepcin a

la regla que emana de la doctrina de la
prueba prohibida20.
SABAS QUE?

[E]n los pases que siguen el sistema europeo continental, en cualquier caso, se tiene claro que el
fundamento de esta exclusin probatoria reside en el respeto de derechos fundamentales, consecuencia
lgica de un proceso penal propio
de un Estado de derecho.

En los ltimos aos se est asentando la tesis conforme a la cual no

toda prueba obtenida o actuada con
vulneracin de derechos fundamentales
es prueba prohibida. En este sentido la
Sentencia del TC espaol N. 114/84,
del 29 de noviembre: [] En realidad,
el razonamiento del actor parece descansar en la equivocada tesis de que existe
una consecutividad lgica y jurdica
entre la posible lesin extraprocesal de
su derecho fundamental y la pretendida
irregularidad procesal de admitir la prueba obtenida a partir de aquella lesin.
Sin embargo, el acto procesal podr
haber sido o no conforme a derecho
pero no sabe considerarlo como atentatorio, de modo directo, de los derechos
reconocidos en el art. 18.3 CE. Ello es
claro si se tiene en cuenta que pueden
no coincidir la persona cuyo derecho
se conculca extraprocesalmente para
20 Vid. Miranda Estrampes, Manuel. La prueba
prohibida: la regla de exclusin probatoria y sus
excepciones, cit., pp. 136 y ss.
Volumen 18 Diciembre 2015

Comentario
obtener la prueba y aquella otra frente a
la cual la prueba pretende hacerse valer
en el proceso [].
En Alemania existe consenso en el
hecho de que una prohibicin probatoria no depende de su expresa regulacin
legal (aspecto formal), de tal suerte que
la exclusin de una prueba en sentido
material se determina de acuerdo con
la norma vulnerada y los intereses en la
investigacin de la verdad de los hechos.
Se entiende que el fundamento de esta
interpretacin reside en los aspectos poltico-criminales y dogmtico-procesales
que subyacen al conflicto (de una parte,
la vulneracin de un derecho fundamental o de una norma procesal, segn sea el
caso; y de otra parte, el inters del Estado
en perseguir y sancionar un hecho delictivo), los mismos que no pueden ser
desplazados de manera automtica por
las disposiciones legales, que pueden ser
algunas veces equvocas21.
4. La teora de ponderacin de intereses
En Alemania, la doctrina de la
ponderacin (Abwgungslehre) concreta
los intereses a ponderar, tomando en
cuenta la gravedad del hecho imputado
y la infraccin al derecho fundamental
o garanta procesal22.
21 Vid. Ambos, Kai. Las prohibiciones de utilizacin de pruebas en el proceso penal alemn.
Fundamentacin terica y sistematizacin, cit.,
p. 9.
22 Vid. Ambos, Kai. Las prohibiciones de utilizacin de pruebas en el proceso penal alemn.
Fundamentacin terica y sistematizacin, cit.,
p. 27.
Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Especial del mes

La limitacin de los derechos fun- 1) Teora del mbito o esfera de deredamentales para fines de investigacin
chos (Rechtskreitstheorie) sostenida
del delito y determinacin de la verdad
por poco tiempo por la jurisprudencia.
en el proceso penal debe hacerse salvaguardando un conjunto de garantas. Es 2) Doctrina del fin de proteccin de la
verdad que los derechos no son absolunorma (Schutzzweckkehre) cuestiona
tos, y ello implica que a veces pueden
si el sentido y el fin de una disposiprevalecer otros fines, como por ejemplo
cin procesal infringida demandan
el inters pblico en la persecucin peexplcitamente una prohibicin
nal de los delitos. Es preciso, por tanto
de utilizacin. Para ello, es preciso
examinar los diferentes presupuestos
acudir a la norma de produccin
y requisitos que deben concurrir para
probatoria, de la cual se puede inferir
limitar un derecho fundamental cuando
el fin de proteccin.
se trate de ponderar las necesidades de
La teora del fin de proteccin se
tutela del derecho afectado en cuestin23. trata en realidad de una ponderacin enSi bien la teora de ponderacin de tre los intereses estatales de persecucin
intereses ha encontrado desde sus inicios penal y la averiguacin de la verdad por
numerosos detractores en Alemania (en- una parte, y los intereses individual es
tre otras crticas, se afirma que carece de del ciudadano, por otra. De esta forma,
racionalidad y que produce inseguridad la doctrina se encuentra con la dominanjurdica24), esta teora ha evolucionado y te teora de ponderacin, la cual concreta
goza actualmente de una mayor solidez los intereses a ponderar, tomando en
y precisin, aun cuando an existan cuenta al referirse a la doctrina del
autores que la rechazan25.
propsito de proteccin, la gravedad
Diversas teoras disputan la so- del hecho imputado y la entidad de la
26
lucin correcta de los conflictos de infraccin procesal .
ponderacin:
Rogall27, el principal defensor de la
teora durante mucho tiempo llamada
teora de ponderacin de intereses ha
propuesto denominar a esta doctrina
23 Vid. Armenta Deu, Teresa. La prueba prohibida como teora de las consecuencias de
(un estudio comparado), cit., p. 97.
los errores normativos, ya que postula
24 Crtico con esta teora Ambos, Kai. Las
prohibiciones de utilizacin de pruebas en el que con esta nueva denominacin puede
proceso penal alemn. Fundamentacin terica
y sistematizacin, cit., pp. 28 y ss.
25 Vid. Rogall, Klaus,Abwgungen im Recht
der Beweisverbote, en Ebert, Udo y otros
(coords), Festchrift fr Ernst-Walter Hanack zum
70. Geburtstag, Walter de Gruyter, Berlin, 1999,
pp. 294 y ss.

38

Instituto Pacfico

26 Vid. Ambos, Kai. Las prohibiciones de utilizacin de pruebas en el proceso penal alemn.
Fundamentacin terica y sistematizacin, cit.,
p. 26 y ss.
27 En este sentido, Vid. Rogall, Klaus, Grundsatzfragen der Beweisverbote, cit., p. 137.
Volumen 18 Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero

Comentario

entenderse mejor el contenido de esta chos humanos. En estos casos, no cabra

tema.
ponderacin, ni excepcin alguna. Por
ejemplo no podra aplicarse la teora del
curso causal hipottico de investigacin,
SABAS QUE?
toda vez que estamos ante una infraccin
procesal grave que afecta el contenido
Prueba irregular [] es aquella obtenida con vulneracin de normas
nuclear del debido proceso legal30.
procesales o procedimentales, sin
En esta lnea, el Tribunal Constituque se afecte el contenido esencial
cional
alemn ha reconocido interprede un derecho fundamental (por
tando la Ley Fundamental que hay un
ejemplo valorar un acta que no ha
sido suscrita por el fiscal).
mbito intangible dentro de la vida privada del ciudadano, del cual se excluye
Rogall postula que a fin de valorar toda intervencin del poder pblico. En
si estamos o no frente a una prohibicin este mbito no es posible aplicar el prinprobatoria deben considerarse diversos cipio de proporcionalidad (y por tanto,
factores: a) en primer lugar la gravedad la doctrina de ponderacin de intereses)
de la infraccin procesal, b) la intensi- para justificar injerencias en ese ncleo
dad de la infraccin a la norma, c) la irreductible de la vida privada de una
concreta afectacin al sujeto protegido persona. No obstante, en la medida que
no se afecte esa parcela intangible puede
por la norma28.
ponderarse entre el inters del proceso en
Es legtima pues la pregunta acerla proteccin de su mbito privado y el
ca de cundo estamos frente a una
inters en la averiguacin de la verdad31.
prohibicin de valoracin de carcter
Dentro de las prohibiciones probaabsoluto. La respuesta a esta cuestin la
torias,
la doctrina y fundamentalmente
encontramos en los atentados graves a
las normas procesales, cuando se afecta la jurisprudencia alemana, han conel contenido esencial o nuclear de un siderado de un modo especial ciertos
aspectos que conducen a la exclusin de
derecho fundamental29.
su validez, bajo la denominacin de la
En sentido general se podr deducir
teora del mbito esencial que incluso
una prohibicin de utilizacin cuando
tuvo repercusiones en otros pases. As,
se trate de una infraccin a los derechos
el Tribunal Constitucional Federal de
fundamentales o garantas procesales
bsicas que tengan una especial gravedad
conforme a los estndares de los dere- 30 Vid. Ambos, Kai. Las prohibiciones de utili28 Vid. Rogall, Klaus. Grundsatzfragen der
Beweisverbote, cit., pp. 143 y ss.
29 Vid. Rogall, Klaus. Grundsatzfragen der
Beweisverbote, cit., p. 144.
Volumen 18 Diciembre 2015

zacin de pruebas en el proceso penal alemn.

Fundamentacin terica y sistematizacin, cit.,
p. 31.
31 Vid. Roxin, Claus. La evolucin de la poltica
criminal, el derecho penal y el proceso penal.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 149.
Actualidad Penal

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Actualidad

Penal

Especial del mes

Alemania declar conceptual y genri- uno de los interlocutores o por parte

camente que la valoracin probatoria de un tercero, corresponde al mbito
es absolutamente imposible cuando ella nuclear de la personalidad o no33.
lesiona el ncleo esencial intangible de
la personalidad y con ello la dignidad
IMPORTANTE
humana (Bverfge 34, 238).
Tan importante como descubrir
En Alemania en nuestra opinin,
la verdad sobre el hecho aparencon acierto la doctrina rechaza una
temente delictivo y sancionar al
prohibicin probatoria absoluta de utieventual culpable, es el respeto de
lizacin solo con base a la proteccin de
los derechos del imputado y de los
dems sujetos procesales.
la intimidad del sujeto afectado y postula
la necesidad de atender al contenido del
documento, del audio, etc. Por ejemplo
Ergo, no toda interceptacin telesi un diario personal consigna infor- fnica de un tercero, y mutatis mutandi
macin jurdico-penalmente relevante tampoco toda irrupcin en la intimidad
podra utilizarse como prueba vlida en de una persona o en su domicilio consel proceso penal32.
tituye prueba prohibida34.
Es preciso tener en cuenta que los
La existencia de una vulneracin
derechos fundamentales que conciernen de un derecho fundamental y su relaa la intimidad, a la inviolabilidad de do- cin con un proceso penal se rige por
micilio y al secreto de las comunicacio- el principio de proporcionalidad, o
nes (por poner algunos ejemplos), tienen ponderacin en cada caso particular de
un contenido material, no meramente los hechos, los delitos imputados y otras
formal, en la medida que se orientan a circunstancias.
la proteccin de determinados mbitos
No es lgico exigir que las fuentes
de la vida familiar y personal, espade prueba como realidades anteriores
cios en los que se excluye a los dems.
al proceso, que preexisten a este, deban
Dentro de estos mbitos, hay algunos
cumplir requisitos que la ley impone a
que conciernen ms directamente a la
actos procesales, tales como la autorizadignidad humana y al desarrollo de la
cin judicial. Este no es un argumento
personalidad. De modo que, interesa
suficiente para rechazar liminalmente
determinar si el mbito lesionado, por
ejemplo cuando se trata de una conver- 33 Vid. Asencio Mellado, Jos Mara. La prueba
sacin grabada sin consentimiento de
prohibida y prueba preconstituida en el proceso
32 Vid. Ambos, Kai. Las prohibiciones de utilizacin de pruebas en el proceso penal alemn.
Fundamentacin terica y sistematizacin, cit.,
p. 29.
40

Instituto Pacfico

penal, cit., p. 57.

34 Una opinin distinta a la nuestra: Espinoza
Ivancovich, ngela. Aplicacin de la regla de
la exclusin de la prueba prohibida, en Gaceta
Penal & Procesal penal, t. 73, Gaceta Jurdica,
julio de 2015, Lima, p. 254.

Volumen 18 Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero

toda prueba obtenida con vulneracin

de derechos fundamentales35. Habr que
atender en cada caso concreto, tal como
postula la teora de ponderacin de intereses al mbito del derecho vulnerado,
a su gravedad, a la concreta afectacin
para el particular, a la gravedad de la
conducta presuntamente delictiva y a
los medios con los que cuenta el Estado
para perseguir el delito en concreto. As
por ejemplo, no se adecua al principio
de proporcionalidad valorar una fuente
de prueba adquirida vulnerando el derecho al secreto de las comunicaciones
aun cuando se trate de un delito grave
cuando el Estado tiene otros medios para
conseguir esos elementos de conviccin.
En este ejemplo no se cumplira con el
subprincipio de necesidad.

Comentario
los desafos principales del Estado de
Derecho. Pero la definicin de dicha colisin queda en principio resuelta por las
decisiones del constituyente, al trazar los
principales lmites de actuacin de persecucin penal, y del legislador comn,
al regular las facultades de investigacin
e injerencia estatal: tarea del juez, en este
mbito, es analizar, desde el atalaya de
los principios fundamentales del Estado
de derecho, si esta ltima decisin legislativa constituye una reglamentacin
razonable de aquellos lmites. Es decir,
la capacidad funcional de la persecucin
penal es una cuestin ya resuelta por el
legislador36.
Ahora bien, segn Guariglia, al
tratarse de una decisin del legislador
establecer los lmites a la injerencia estatal en los derechos fundamentales en el
mbito de la investigacin y adquisicin
de la prueba, en lugar de realizar una
interpretacin amplia de esas fronteras
en detrimento de la proteccin de los
derechos de los ciudadanos, se debera
convencer al legislador de incrementar
las facultades de intervencin estatal en
estos mbitos37. A nuestro juicio, con
esta acotacin, se evidencia que Guariglia se opone a la ponderacin de intereses fundamentalmente por una razn

En la doctrina existen diversas

crticas a la aplicacin del criterio de
ponderacin. As por ejemplo Guariglia
sostiene que esto solo podra hacerse
cuando el legislador lo autoriza: Es sin
duda correcta la afirmacin de que la
discusin en torno a las prohibiciones
de valoracin probatoria tiene un fuerte
carcter valorativo. Es una trampa ingeniosa, sin embargo, el presentar como
valores en juego a la capacidad funcional del sistema penal, por un lado, y a la
proteccin de intereses individuales, por
otro. Esta tensin, en verdad, constituye
una de las caractersticas fundamentales 36 Vid. Guariglia, Fabricio. Concepto, fin y alcance
de las prohibiciones de valoracin probatoria en
del derecho procesal penal y la armoel procedimiento penal. Una propuesta de fundanizacin de valores en pugna, uno de
mentacin, cit., p. 71.
35 Vid. Asencio Mellado, Jos Mara. La prueba
prohibida y prueba preconstituida en el proceso
penal, cit., pp. 54 y ss.
Volumen 18 Diciembre 2015

37 Vid. Guariglia, Fabricio. Concepto, fin y alcance

de las prohibiciones de valoracin probatoria en
el procedimiento penal. Una propuesta de fundamentacin, cit., p. 72.
Actualidad Penal

41

Actualidad

Penal

Especial del mes

formal: el respeto a la legalidad, y tambin por motivos de seguridad jurdica.

Consideramos que son fundamentos
vlidos, pero no suficientes para rechazar
esta teora. Simplemente nos encontramos frente a aspectos conceptuales que
son susceptibles de perfeccionamiento
y concrecin.
No puede negarse que la ponderacin de intereses lleva implcita algunos
riesgos, como el de la indeterminacin
o el de la arbitrariedad. Precisamente
por ello, es necesario concretar an ms
esta teora, establecer algunos criterios
ms generales y seguros; sobre todo
porque la ponderacin supone siempre
un anlisis casustico, en el que sin los
principios correctos se puede incurrir
en una injusticia38. La ponderacin de
hecho resulta problemtica en la medida
que puede convertirse en un criterio
subjetivo del juzgador, o si fuera el caso
del fiscal, en virtud del cual estos de
concedan una especie de licencia para
admitir indiscriminadamente fuentes
o medios de prueba obtenidos con
flagrantes vulneraciones a los derechos
fundamentales.

tucional impiden utilizar como prueba

grabaciones, conversaciones, videos,
etc., cuando se lesione la intimidad o la
privacidad de las conversaciones telefnicas o no. Si estas se valorasen seala
el penalista espaol se provocara un
efecto crimingeno importante en la
medida que cualquier persona se inclinara a buscar pruebas de este modo39.
Y advierte de los peligros que implica
dilatar excesivamente los supuestos en
los que se puede admitir la validez de
pruebas obtenidas con vulneracin de
derechos fundamentales, sobre todo bajo
fundamentos de seguridad nacional o
de polticas de aseguramiento, en las
que se abandone el Estado de derecho
y en un determinado ordenamiento se
adopta ms bien un Derecho procesal
penal del enemigo40.

Si bien aqu no se comparten los

postulados del Derecho penal del enemigo, ni su fundamento; si consideramos que las situaciones excepcionales
tambin exigen por parte del Estado
una respuesta ms drstica, una mayor
injerencia en el mbito de sus derechos
individuales. Esta desigualdad en la ley
Tal como
En Espaa Muoz Conde ha no constituye una injusticia.
41
planteado la cuestin de si la teora de explica Asencio Mellado , toda persona
ponderacin de intereses es una clase de
Derecho penal del enemigo. Este autor 39 Vid. Muoz Conde, Francisco. De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal
considera que tanto razones de ndole
del enemigo, en Revista Penal, N. 23, enero
jurdico-penal, como tambin constide 2009, pp. 99 y ss.

38 Vid. Ambos, Kai. Las prohibiciones de utilizacin de pruebas en el proceso penal alemn.
Fundamentacin terica y sistematizacin, cit.,
pp. 30 y 31.
42

Instituto Pacfico

40 Vid. Muoz Conde, Francisco. De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal
del enemigo, cit., p. 114.
41 Vid. Asencio Mellado, Jos Mara. La prueba
prohibida y prueba preconstituida en el proceso
penal, cit., p. 25.
Volumen 18 Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero

tiene derecho a ser procesada en libertad;

sin embargo, no se vulnera el principio
de igualdad cuando se recluye preventivamente a un sujeto que, de acuerdo
con los elementos de conviccin con
los que se cuenta, va a fugarse. Asegurar
preventivamente la sancin exige en este
caso limitar su libertad personal de una
manera ms grave.
No obstante, s compartimos la
preocupacin de fondo de Muoz
Conde en lo que atae a la necesidad
de delimitar la intervencin estatal y
la restriccin de derechos en general.
Aunque nos encontremos frente a
supuestos especialmente graves, como
por ejemplo, delitos de terrorismo, estas
circunstancias no habilitan al Estado a
eliminar o inobservar las garantas procesales bsicas, tales como el derecho de
defensa, el derecho de contradiccin, el
derecho a guardar silencio, entre otros.
En este mismo sentido, consideramos
que an en estos casos debe tal como
sealamos supra respetarse tambin
un mbito intangible dentro de la vida
privada del ciudadano, incluso aunque
se trate de un sujeto extremadamente
peligroso. De lo contrario se incurrira
en una justificacin de medios ilegales
e inconstitucionales en razn del fin, y
entonces si se estara frente a un Derecho
procesal penal del enemigo.
En la doctrina nacional, la teora de
la ponderacin de intereses an no ha tenido acogida. As, por ejemplo Cabrera
Freyre despus de analizar brevemente
la teora de ponderacin de intereses
Volumen 18 Diciembre 2015

Comentario
opta por no tomar postura al respecto,
y concluye que conceptos como orden
pblico y Seguridad nacional se caracterizan por su vaguedad, razn por
la cual no pueden prevalecer frente a la
vulneracin de un derecho fundamental,
como en el caso de la interceptacin de
comunicaciones42.
IMPORTANTE

La validez de una prueba depende

principalmente de que en su obtencin o actuacin se hayan respetado los derechos fundamentales. Sin
embargo, la eficacia de la prueba
tambin est supeditada al cumplimiento de normas que regulan el
modo de incorporar vlidamente la
prueba, las que estn contenidas en
el CPP del 2004.

Tampoco Hamilton Trigoso en su

monografa sobre la prueba prohibida
en el proceso penal peruano se decanta
por la ponderacin de intereses43. Es
ms, este autor cuestiona la utilizacin
del principio de proporcionalidad en
delitos graves o de criminalidad organizada, en la medida que considera que
ello supondra un importante recorte de
la regla de la exclusin y de la preeminencia de los derechos fundamentales.
42 Vid. Cabrera Freyre, Alonso. Los requisitos
de legitimidad de las interceptaciones telefnicas. Su incidencia en el marco de la teora de
la prueba prohibida, en Actualidad Jurdica, t.
257, Gaceta Jurdica, abril de 2015, p. 42.
43 Vid. Castro Trigoso, Hamilton, La prueba
prohibida en el proceso penal peruano, Jurista,
Lima, 2009, pp. 117 y ss.
Actualidad Penal

43

Actualidad

Penal

Especial del mes

Incluso, advierte: Implicara tambin

aceptar la validez de aquellas posiciones
que postulan expresiones autoritarias del
derecho procesal penal como reflejo de
un derecho penal del enemigo para el
que ciertos individuos no deben gozar
de las garantas inherentes al Estado de
Derecho44.
IMPORTANTE

[D]ebe [] respetarse [] un mbito intangible dentro de la vida

privada del ciudadano, incluso aunque se trate de un sujeto extremadamente peligroso. De lo contrario
se incurrira en una justificacin de
medios ilegales e inconstitucionales
en razn del fin, y [] se estara
frente a un Derecho procesal penal
del enemigo.

Esta doctrina nacional a travs del

Pleno Jurisdiccional Superior Nacional
Penal realizado en Trujillo el ao 2004
se acogi la teora de ponderacin de
intereses en los siguientes trminos:
Esta doctrina ha sido desarrollada
fuertemente por el derecho continental
europeo, y sostiene que la aplicacin de
la exclusin de la prueba prohibida est
supeditada a la relacin de importancia
y gravedad que tengan el acto ilegal (violacin constitucional) y las consecuencias negativas de su eventual ineficacia
(inexclusin) []45. Lgicamente los
escasos dos prrafos que contiene el
44 Cfr. Castro Trigoso, Hamilton, La prueba
prohibida en el proceso penal peruano, cit., p. 123.
45 Ver consideracin VIII del citado acuerdo.
44

Instituto Pacfico

acuerdo plenario sobre la ponderacin

de intereses resultan a todas luces exiguos para comprender a profundidad
esta doctrina, y ms an insuficientes
para discernir cundo y cmo aplicar
esta teora.
A nuestro juicio, la ponderacin ha
de aplicarse sobre todo para la admisin
y valoracin de pruebas en casos graves
como los de corrupcin o los delitos
cometidos en el mbito de la criminalidad organizada. Este ha sido el criterio
recogido por La Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema en el Recurso de
Nulidad N. 4826-2005-Lima, caso
El Polo (f. j. n. 10), en el que la Sala
aplic la doctrina de la ponderacin
de intereses, junto con la teora del
caso probable, doctrina aplicada en
el caso Souza vs. Estados Unidos (1984),
conforme a la cual, se atena la regla
de la exclusin cuando una prueba se
obtenga sin orden judicial, siempre
que se acredite que en el momento del
registro ya existan indicios suficientes
para que el juez la hubiera emitido de
haberla solicitado: [] en el caso de
la acusada Anaya Nalvarte, es de tener
en cuenta que el derecho constitucional
de inviolabilidad del domicilio no es
absoluto, el mismo que establece en
qu casos y con qu justificativos podr
procederse a la entrada y registro a un
predio, por consiguiente, la propia Carta
Magna autoriza restringir la libertad
domiciliaria en supuestos excepcionales
y calificados, el artculo dos pargrafo
nueve dice: Toda persona tiene derecho
a la inviolabilidad de domicilio. Nadie
Volumen 18 Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero

puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o registros sin autorizacin de

la persona que la habita o sin mandato
judicial salvo flagrante delito o muy
grave peligro de sus perpetracin [Es]
as que la irrupcin de las autoridades
en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria solo puede darse
sin mandato judicial cuando en aquel
lugar hay una situacin de flagrancia o es
inminente la consumacin de una conducta punible [] que de autos aparece
que miembros de la DIRCOJE venan
efectuando un sigiloso seguimiento a los
acusados Meza Majino y a su conviviente Anaya Nalvarte, al punto que con el
objetivo de la bsqueda y obtencin de
evidencias o elementos de prueba que los
vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial El Polo,
contando con la anuencia y presencia del
representante del Ministerio Pblico y
por la urgencia del caso, en funcin a los
signos evidentes o percepcin sensorial
de su vinculacin delictiva en funcin
del seguimiento efectuado, decidieron
ingresar a la vivienda, oportunidad en
que fueron atendidos por la acusada
Anaya Nalvarte quien por registrar una
orden de captura (por delito de traicin
a la patria) fue aprehendida. Que en el
registro domiciliario se hall evidencia
pertinente y relevante, entre otros, ropa
de Meza Majino, diversa documentacin de claro contenido y vinculacin
terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertido en anfo se utiliza
en acciones de sabotaje o estragos; que
si se asume la concepcin o teora de la
ponderacin de los intereses en conflicto, es
Volumen 18 Diciembre 2015

Comentario
de puntualizar como sustento inicial de esa
lnea terica que ante un incumplimiento
de un requisito de produccin de un elemento probatorio ausencia de flagrancia
delictiva en el caso de un allanamiento o
entrada y registro no necesariamente
sigue una prohibicin de valoracin, pues
en esos casos, sin perjuicio de reconocer
que en la generalidad de los mismos la
regla de exclusin tendr plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado,
el peso de la infraccin de procedimiento
incurrida en este caso, la inviolabilidad
domiciliaria, su importancia para la
esfera jurdicamente protegida del afectado
y la consideracin de que la verdad no
debe ser investigada a cualquier precio,
cuanto por otro lado, los intereses de una
efectiva persecucin penal-que no merme
la confianza ciudadana en el proceso penal
y la propia justicia, de suerte que en casos
singularmente graves y excepcionales es
posible reconocer validez de valoracin
a una fuente de prueba obtenida en
esas circunstancias cuando, al final de
cuentas, la vulneracin denunciada, en
el caso concreto, importe una afectacin
de menor entidad frente a la gravedad
del delito objeto de acreditacin su
propia dimensin como consecuencia
del estrago generado y, en especial, a
las circunstancias que determinaron su
obtencin, en la que la nocin de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento
y niveles de seguridad adoptados por la
autoridad legtima para la consecucin
de la evidencia ser determinante; que en
el presente caso, a posteriori, no solo se
tiene el concurso del Ministerio Pblico
que concede garanta de limpieza en el
Actualidad Penal

45

Actualidad

Penal

Especial del mes

acto de intervencin domiciliaria sino como prueba grabaciones de privados

que con anterioridad los factores que cuando se trataba de delitos leves, tales
determinaron la incursin domiciliaria como perjurio o difamacin46.
lugar y tiempo de ejecucin y, en
IMPORTANTE
especial, las diligencias de seguimiento
previo y lo ya obtenido en la propia in[L]a ponderacin ha de aplicarse
vestigacin hacen aplicable la doctrina
sobre todo para la admisin y vadel denominado caso probable [] (las
loracin de pruebas en casos graves
cursivas y negritas son nuestras).
como los de corrupcin o los delitos cometidos en el mbito de la
En Alemania, los tribunales alecriminalidad organizada.
manes han hecho prevalecer el inters
pblico o inters de averiguar la verdad
Llegados a este punto es legtima
frente al derecho del particular cuando
la
pregunta
de si los polticos y todos
se ha estado frente a delitos graves. En
cambio, en los delitos menos graves se aquellos que desempean una funcin
ha hecho prevalecer la proteccin del pblica estn o no obligados a tolerar
mbito privado. En esta lnea, un caso mayores intromisiones en sus derechos
muy famoso sobre el que se pronunci que los dems ciudadanos. Una respuesel Tribunal Supremo Federal el ao ta positiva a esta cuestin parte de datos
1989 valor como prueba la conver- que se pueden verificar fcilmente: estos
sacin que mantenan dos hombres de sujetos tienen mayor poder, y por tanto,
negocios, en la que planeaban un gran facilidad para eludir su responsabilidad
incendio. Esta fue grabada por uno de penal y las consecuencias jurdicas a
los interlocutores de forma secreta y imponer, su capacidad de ocultar tales
aportada ms adelante como prueba. hechos delictivos es mayor, y por ltimo,
El argumento principal que expuso el es tambin significativa su responsaTribunal para justificar su eficacia pro- bilidad frente a los ciudadanos47. Sin
batoria fue que tal conversacin no se embargo, a nuestro juicio, una mayor
encontrara en el mbito intangible por limitacin de sus derechos en el mbito
antonomasia de la vida personal, y res- de las prohibiciones probatorias, solo se
pecto a la consiguiente lcita valoracin justifica cuando se trate de delitos graves,
consider que frente a la proteccin y no cuando estemos frente a ilcitos de
de la vida privada del imputado deba
privilegiarse el inters en investigar la 46 Vid. Roxin, Claus, La evolucin de la poltica
criminal, el derecho penal y el proceso penal, cit.,
verdad sobre un hecho considerado en
p. 153.
la legislacin alemana como delito gra- 47 Esta es la posicin asumida por Asencio Mellado, en Asencio Mellado, Jos Mara y
ve. En cambio, en diversos casos tanto
Jos
Carlos, Ugaz Snchez-Moreno, Prueba
el Tribunal Supremo Federal como
prohibida y lucha anticorrupcin, Grijley, Lima,
tribunales superiores han rechazado
2008, p. 7.
46

Instituto Pacfico

Volumen 18 Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero

Comentario

escasa gravedad, tales como, por ejem- fundamentales para fundamentar su

plo delitos contra el honor, omisin de tesis incriminatoria.
asistencia familiar; y siempre que los
delitos cometidos tengan relacin con la 5. Excurso: hay diferencias en el tratamiento de la prueba prohibida en
funcin pblica que desempean.
funcin del sujeto pblico o privado?
Siendo coherentes con la postura
En la doctrina comparada, un sector
adoptada, consideramos que la teora de
ponderacin de intereses es plenamente distingue entre sujetos pblicos o privaaplicable a los dos casos actualmente dos, limitando o no la admisibilidad de
ms relevantes en nuestro pas, en los la prueba prohibida a la obtenida por
que se suscita la cuestin de la prueba funcionarios o autoridades pblicas,
prohibida: el caso de los petroaudios suscitando, adems cuestiones como
y el de las agendas de Nadine. Se trata las referentes a los agentes encubiertos,
delitos de gran relevancia pblica, en los del agente provocador o de los sujetos
que la afectacin del derecho al secreto privados que operan a instancias de la
de las comunicaciones, la inviolabilidad polica. A este tenor, por ejemplo Muoz
de domicilio y la intimidad personal Conde seala: [] evidentemente no
y familiar no ha sido grave (segn los es lo mismo que se trate de valoracin
datos que se conocen hasta la fecha), como prueba de grabaciones realizadas
la informacin que los audios y las directa o indirectamente, por rganos
agendas proporcionan no pertenece a del Estado, en cumplimiento de su miun mbito estrictamente personal, y su sin de averiguar y castigar el delito, que
difusin no lesiona el mbito nuclear de de la valoracin de esas mismas grabaesos derechos fundamentales protegidos. ciones realizadas entre o por particulares,
En ambos casos, adems aplicando el incluso con finalidades delictivas. Por
principio de proporcionalidad, se trata razones fciles de comprender, la distinde elementos de conviccin necesarios cin tiene consecuencias importantes,
para combatir la corrupcin y hacer tanto en lo que se refiere a la validez de
frente a conductas delictivas de gran la prueba misma y a la forma en que se
daosidad social. El Estado no tiene practique, como a su valoracin como
48
acceso, precisamente por el contexto de prueba [] .
clandestinidad en el que normalmente
Tambin en esta lnea Asencio
se cometen los delitos de corrupcin Mellado, afirma que la finalidad poltica
y de lavado de activos, a otras fuentes de la prueba prohibida es establecer la
que puedan dar razn de estos hechos. autolimitacin de los poderes del Estado
Si as fuera conforme a lo expuesto
supra no cabra legitimidad su utili48 Cfr. Muoz Conde, Francisco. Valoracin de
zacin, porque el Estado contara con
las grabaciones audiovisuales en el proceso penal,
cit., p. 37.
medios menos lesivos para los derechos
Volumen 18 Diciembre 2015

Actualidad Penal

47

Actualidad

Penal

Especial del mes

en la persecucin penal; y precisamente

por ello, la prueba prohibida comprende
fundamentalmente los supuestos en los
que son los propios rganos de investigacin los que vulneran un derecho
fundamental. Por el contrario, segn
este autor, cuando se trate de particulares
en pocas ocasiones la infraccin de derechos fundamentales por parte de estos
constituir prueba prohibida49.
A esta distincin puede objetarse
el efecto erga omnes de los derechos
fundamentales, como ha sucedido en
Espaa con la STC N. 11/1984, de
29 de noviembre, en la que neg la
distincin entre acto pblico y acto
privado. Fundamento que comparten
los ordenamientos que siguen el sistema
europeo-continental, no as los ordenamientos que acojan el deterrence effect o
efecto disuasorio como fundamento de
las exclusiones probatorias, tal como se
explic supra. As, en EE.UU. la exclusin de validez de pruebas obtenidas con
vulneracin de derechos fundamentales
tiene como nico fundamento disuadir
a los agentes del Estado de obtener este
tipo de pruebas. Ergo, las prohibiciones
probatorias no rigen para particulares,
quienes en principio siempre estaran
legitimados para ofrecer la prueba
obtenida con vulneracin de derechos
fundamentales.

unas cuantas pginas y por tanto, la

toma de postura no resulta sencilla.
No se puede ignorar que tambin en
pases del sistema europeo-continental,
ms que sostener una distincin amplia
como la que postulan Muoz Conde
o Asencio Mellado, plantean algunas
matizaciones que se fundamentan no
en exigencias diversas del respeto hacia
los derechos fundamentales por parte
del Estado y del particular, sino en la
naturaleza de las cosas. As, por ejemplo,
en Francia los particulares se encuentran
sometidos a prohibiciones probatorias
relativas a la tortura y a los medios que
suprimen la voluntad, en cambio, se ha
valorado prueba ilcitamente obtenida
en otros supuestos, en los que se ha
considerado que el particular no est
vinculado por el principio de lealtad50.

Ahora bien, a nuestro juicio no es

posible hacer una distincin51 ab initio,
no es legtimo de modo general y
sin perjuicio de tener en cuenta las
matizaciones a las que antes hacamos
referencia dar un tratamiento distinto
a la institucin de la prueba prohibida
segn sea el Estado o un ciudadano el
que lesione un derecho fundamental
concreto. La razn de ello es que todo
Estado de derecho tiene el deber de
respetar y hacer respetar los derechos y
garantas del imputado y de los dems
52
Estamos frente a un tema tambin sujetos procesales . Solo con un proceso
complejo, que no puede agotarse en
49 Vid. Asencio Mellado, Jos Mara. La prueba
prohibida y prueba preconstituida en el proceso
penal, cit., pp. 25 y 26.

48

Instituto Pacfico

50 Vid. Armenta Deu, Teresa. La prueba prohibida

(un estudio comparado), cit., pp. 77 y ss.
51 Confieso que en este aspecto he rectificado una
postura antes asumida.
52 Vid. Ambos, Kai, Las prohibiciones de utili-

Volumen 18 Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero

Comentario

penal justo o debido es posible tener por Espinoza Ivancovich, ngela. Aplicacin de la
regla de la exclusin de la prueba prohibida,
legtima una sentencia de condena.
6. Referencias bibliogrficas
Ambos, Kai, Las prohibiciones de utilizacin
de pruebas en el proceso penal alemn.
Fundamentacin terica y sistematizacin,
en Poltica Criminal, N. 7, A1-7, 2009.
Armenta Deu, Teresa, La prueba prohibida (un
estudio comparado), 2.a ed., Marcial Pons,
Madrid, 2011.
Asencio Mellado, Jos Mara, La prueba prohibida y prueba preconstituida en el proceso
penal, INPECCP, Lima, 2008.
Asencio Mellado, Jos Mara y Jos Carlos,
Ugaz Snchez-Moreno, Prueba prohibida
y lucha anticorrupcin, Grijley, Lima, 2008.
Beling, Ernst, Die Beweisverbote al Grenzen der
Wahrheitserforschung im Strafprozess, Schletter, Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 46,
Breslau, 1903.
Cabrera Freyre, Alonso. Los requisitos de legitimidad de las interceptaciones telefnicas.
Su incidencia en el marco de la teora de la
prueba prohibida, en Actualidad Jurdica, t.
257, Gaceta Jurdica, abril de 2015.
Castillo Alva, Jos Luis. La prueba prohibida
en la jurisprudencia constitucional peruana, en Actualidad Jurdica, t. 257, Gaceta
Jurdica, abril de 2015.
Castro Trigoso, Hamilton, La prueba prohibida en el proceso penal peruano, Jurista,
Lima, 2009.

zacin de pruebas en el proceso penal alemn.

Fundamentacin terica y sistematizacin, cit.,
p. 15.

Volumen 18 Diciembre 2015

en Gaceta Penal & Procesal penal, t. 73, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2015.
Guariglia, Fabricio, Concepto, fin y alcance de
las prohibiciones de valoracin probatoria
en el procedimiento penal. Una propuesta
de fundamentacin. Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2005.
Miranda Estrampes, Manuel, La prueba
prohibida: la regla de exclusin probatoria
y sus excepciones, en Revista catalana de
Seguretat Pblica, mayo del 2010.
Muoz Conde, Francisco, Valoracin de las
grabaciones audiovisuales en el proceso penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 2004.
Muoz Conde, Francisco. De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal
del enemigo, en Revista Penal, N. 23,
enero del 2009.
Pic i Junoy, Joan, La prueba prohibida y
su control judicial en el proceso civil en
Abel Lluch, Xavier y Joan, Pic i Junoy
(directores), en Aspectos prcticos de la prueba
civil, Bosch, Barcelona, 2005.
Rogall, Klaus. Grundsatzfragen der Beweisverbote, en Hpfel, Frank y Brbara,
Huber, Beweiverbote in Lndern der EU und
vergleichbaren Rechtsordunungen. Europ isches Kolloquium, Wien, Iuscrim, Freiburg,
september 1997.
Rogall, Klaus,Abwgungen im Recht der
Beweisverbote, en Ebert, Udo y otros
(coords), Festchrift fr Ernst-Walter Hanack
zum 70. Geburtstag, Walter de Gruyter,
Berlin, 1999.
Roxin, Claus. La evolucin de la poltica criminal,
el derecho penal y el proceso penal. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000.

Actualidad Penal

49