Tratado de Derecho Administrativo.

Tomo I
Captulo III El Concepto de Derecho Administrativo
Sumario : I. Hacia una aproximacin del concepto de Derecho Administrativo. Las
funciones estatales. Las funciones estatales segn el criterio objetivo. Las funciones
estatales segn el criterio subjetivo. Las funciones estatales segn otros criterios. Los
criterios mixtos. El procedimiento como criterio para definir el concepto de funcin
estatal. El criterio ms razonable. Cmo han interpretado los jueces el concepto de
funcin administrativa? II. El concepto de Derecho Administrativo.
I. Hacia una aproximacin del concepto de Derecho Administrativo
I.1. Introduccin
Hemos definido cules son las funciones de cada uno de los poderes estatales segn
el marco constitucional actual. Cul es el siguiente paso? La clasificacin de las
funciones estatales con el objeto de aplicar un rgimen jurdico propio y especfico por
debajo del Derecho Constitucional. Por eso es relevante explicar cules son las
funciones del Estado a fin de establecer el rgimen jurdico que corresponde aplicar a
la actividad desarrollada en el ejercicio de esas funciones, a saber: 1) funciones
administrativas / derecho administrativo, 2) funciones legislativas / derecho
parlamentario y 3) funciones judiciales /derecho judicial.
Puede el Legislador clasificar de cualquier modo esas funciones o debe respetar su
contenido supuestamente natural o esencial? Existe este carcter? Cmo
descubrirlo? Desde un principio distinguimos entre funciones administrativas,
legislativas y judiciales porque partimos del principio de divisin de poderes pero en
este punto el planteo es qu normas por debajo del texto constitucional debemos
aplicar sobre esos objetos. El Derecho Administrativo nace y crece alrededor de las
funciones llamadas administrativas.
Entre nosotros es aceptado sin discusiones que el Derecho Administrativo tiene por
objeto el estudio de las funciones administrativas y que adems el Poder Ejecutivo
siempre ejerce funciones estatales de ese carcter. De modo que es necesario asociar
Derecho Administrativo, funciones administrativas y Poder Ejecutivo como conceptos
casi inseparables.
Cul es el inconveniente en este contexto ms all de nuestros devaneos? El
encuadre de ciertas partes de los otros poderes (Legislativo y Judicial) y
particularmente sus campos materialmente administrativos por ejemplo el rgimen
del personal y las contrataciones(1) . Por caso, y tal como vimos al explicar el
principio de divisin de poderes en el marco constitucional argentino, sabemos que
los Poderes Legislativo y Judicial realizan actividades materialmente administrativas
por razones de concurrencia cuando, por ejemplo, contratan el personal a su cargo.
En tales casos nos preguntamos si son funciones administrativas y,
consecuentemente, debemos aplicar el Derecho Administrativo o no. Los operadores
1

jurdicos desarrollaron varias teoras objetivas, subjetivas y mixtas con el

propsito de contestar ese interrogante. En verdad estas construcciones son en gran
parte irrelevantes porque no existe el concepto esencial de funciones estatales y su
consecuente rgimen jurdico.
Sin embargo, debemos distinguir dos cuadros en nuestro razonamiento. Primero, el
deslinde de funciones entre los poderes estatales s es relevante en trminos tericos
y jurdicos constitucionales porque en este terreno existen conceptos que debemos
respetar por mandato constitucional. As, por ejemplo, el Congreso es quien debe le
gislar y no los otros poderes.
El segundo escaln es qu rgimen jurdico aplicamos sobre las funciones, ms all
del marco constitucional y por debajo de l. Este punto s es claramente irrelevante
porque no existen contenidos esenciales sobre funciones administrativas y Derecho
Administrativo as como tampoco mandato constitucional alguno. Es decir, las
funciones estatales ya distribuidas por el Convencional entre los poderes constituidos
pueden llamarse de cualquier modo y aplicarles cualquier marco jurdico por debajo
del Derecho Constitucional.
As, si bien es importante determinar el tipo de funcin de que se trate, cierto es que
el criterio que utilicemos en su definicin (objetivo, subjetivo o mixto) es irrelevante
siempre que ste y, particularmente, el derecho aplicable respete los principios
constitucionales(2) .
Ms simple, las funciones administrativas son aquellas que el Legislador define como
tales. Por ejemplo, en el mbito federal, el criterio seguido por el Legislador es
subjetivo, salvo en el campo de las contrataciones estatales. Por su parte, el
Legislador de la Ciudad de Buenos Aires opt por el criterio mixto.
De modo que elegir un criterio u otro es pragmtico y, adems, segn veremos ms
adelante, ninguno de ellos es consistente en trminos cientficos. As, entonces, la
eleccin del criterio material, subjetivo o mixto es simplemente de orden prctico.
Finalmente creemos que es ms simple y til el concepto subjetivo por sobre los otros.
Algo ms. Esas partes de los Poderes Judicial y Legislativo que constituyen el meollo
del asunto bajo estudio (supuestamente funciones administrativas) fueron reguladas
de modo que en principio debemos aplicar las normas especficas, ms que
preguntarnos si ello es o no Derecho Administrativo. En estos escenarios entonces no
es necesario buscar cul es el derecho aplicable ya que los casos que debemos
resolver estn regulados por normas propias. Existe, entonces, algn caso en que
sea necesario determinar el rgimen jurdico aplicable? S. El inconveniente subsiste
en trminos interpretativos ante indeterminaciones en el marco de esas normas. Qu
ocurre en tal caso?
Veamos tres escenarios posibles: a) cuando el Legislador establece con carcter
general el criterio que debemos seguir, b) si las normas dicen que las funciones son
de carcter administrativo, entonces, traigamos las normas del Derecho
Administrativo, pues por mandato expreso del Legislador debemos aplicar el Derecho
Administrativo y c) cuando las normas no nos dicen si son funciones administrativas o
si cabe aplicar el Derecho Administrativo. Entonces, slo en este tercer supuesto
debemos volver sobre el concepto de funciones en trminos prcticos con el objeto de
contestar el interrogante acerca de qu derecho aplicar.
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En resumen, en el campo de las actividades que desarrollan el Legislativo y el Judicial,

que no consisten en el ejercicio de sus poderes propios de legislar y juzgar
respectivamente, reside el nico mbito en que es necesario discernir el carcter es
esas funciones y as establecer el derecho a aplicar y dar una solucin ante el caso
planteado. Es decir, el campo controvertido sobre funciones y Derecho Administrativo
es mucho ms reducido del que quizs creamos en un principio.
Pensemos el siguiente ejemplo con el propsito de aclarar este escenario. Las
contrataciones del Poder Ejecutivo se regan por la Ley de contabilidad y el decreto
reglamentario 5720/1972, luego derogados por el decreto delegado 1023/01. Sin
embargo, el Poder Judicial sigue rigindose por el decreto 5720/1972. En este
contexto normativo nos preguntamos si este ltimo decreto es Derecho Administrativo
o no. As, las contrataciones del Poder Judicial son esencialmente funciones
administrativas? Es posible decir que el decreto 5720 es por sus propias esencias
Derecho Administrativo? En qu casos las normas son propias del Derecho
Administrativo? Creemos que no es posible ni razonable descubrir Derecho
Administrativo en esas normas por sus esencias sin perjuicio de nuestras intuiciones;
de modo que debemos volver sobre su objeto, esto es, las funciones administrativas y
aqu tampoco encontraremos sustancias. Qu hacemos entonces? Esperar que el
Legislador diga cules son las funciones administrativas.
En sntesis, el concepto de funciones administrativas y el rgimen jurdico aplicable
(Derecho Administrativo) es un criterio prctico.
Existen slo dos aspectos en trminos de valor que debemos rescatar:
a) el concepto de funcin y el poder estatal en el plano terico y jurdico
constitucional. Por ejemplo la funcin de juzgar corresponde al Poder Judicial y no a
los otros poderes pero decir si ello es una funcin u otra y consecuentemente aplicar
tal o cual rgimen jurdico por debajo del Derecho Constitucional es irrelevante en
trminos de valor;
b) el nexo entre funcin y su consecuente rgimen jurdico. Es decir, el Legislador
puede definir de cualquier modo las funciones y aplicarle cualquier rgimen jurdico
por debajo del Derecho Constitucional, pero una vez que defini las funciones debe
aplicar el rgimen predeterminado por l porque en caso contrario no tiene sentido
distinguir entre funciones.
Hemos insinuado, y luego profundizaremos, que la teora de las funciones estatales y
el rgimen jurdico aplicable no slo no tiene esencias, sustancias o naturalezas
propias sino que, adems, carece de rigor cientfico.
Cualquier construccin en trminos jurdicos cientficos es razonable si cumple con
dos presupuestos. Por un lado, los objetos deben ser homogneos y, por el otro, el
modelo jurdico que aplicaremos sobre esos objetos debe ser uniforme. As, cuando
las funciones son homogneas, por caso, el acto de traslado de un agente (ms all
de que se trate de personal judicial, legislativo o ejecutivo) es razonable, en principio,
aplicar el mismo rgimen jurdico. Claro que cuando el objeto no es homogneo su
valor cientfico est desdibujado. Veremos, luego, cmo estos modelos no cumplen
con estos postulados, sin perjuicio de que s renen un sentido til en trminos
jurdicos, esto es, en los casos controvertidos o dudosos indicarnos cul es el rgimen
jurdico aplicable.
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Si bien comenzamos curiosamente por las conclusiones, claro que en trminos

superficiales, hemos hecho esto porque el planteo del asunto es simple pero su
desarrollo argumental complejo, de modo que quizs sea conveniente decir desde un
principio cul es el punto de arribo.
Dicho esto entendemos necesario volver y continuar de modo ordenado, es decir las
explicaciones sobre las distintas teoras con el objeto de definir cul es el rgimen
jurdico aplicable, sus crticas, el alcance limitado del objeto, el criterio ms razonable
(subjetivo) y finalmente el rgimen jurdico vigente en el mbito federal.
I.2. Las funciones estatales
El Derecho Administrativo tiene por objeto el estudio de las funciones estatales y,
entre ellas, las funciones adminis trativas(3) . Es decir, el objeto de estudio es el
ejercicio del poder y, especialmente, el ejercicio del poder estatal administrativo.
Las funciones del poder pueden clasificarse, siguiendo en ello el principio de divisin
de poderes, entre funciones legislativas, judiciales y administrativas. Nosotros
centraremos nuestro estudio slo en este ltimo campo. El punto de anlisis,
entonces, son las funciones administrativas.
Desde aqu es plausible avanzar sobre el objeto de estudio desde dos lugares
diferentes. Por un lado, el intrprete puede indagar sobre el concepto propio de las
funciones administrativas o, por el otro, buscar y encontrar los conceptos de
funciones legislativas y judiciales y, luego, describir el criterio restante de funciones
administrativas con alcance residual. En cualquier caso es imprescindible definir el
concepto de funciones estatales.
Ya dijimos que el Estado Liberal se organiz a partir del principio fundamental de
divisin de los poderes que fue completado luego con el principio de legalidad.
Tambin en el captulo anterior del Tratado detallamos qu funciones ejerce cada uno
de los poderes de acuerdo con el marco constitucional. Sabemos, entonces, cules
son las funciones estatales que ejerce cada poder estatal y nos resta definir cul es su
rgimen jurdico.
Cabe preguntarse entonces si las competencias del Poder Ejecutivo se rigen por el
Derecho Administrativo o por otras ramas del Derecho. En igual sentido las funciones
del Congreso se rigen por el Derecho Administrativo o por ste y otras ramas del
Derecho? Es obvio que es plausible desarrollar dos respuestas ante ese interrogante.
a) Por un lado, las funciones de cada poder estatal se rigen por un ordenamiento
jurdico propio y especfico, y b) por el otro las funciones de cada poder estn
alcanzadas por una rama del derecho segn el contenido material de aqullas, de
modo tal que cada poder est atravesado por tres ordenamientos jurdicos toda vez
que cualquiera de stos ejerce materialmente las tres funciones estatales.
Cabe adelantar en este punto de nuestro anlisis que estamos intentando aprehender
el concepto de funciones estatales administrativas con el propsito confeso de definir
cul es el rgimen jurdico que debemos aplicar (Derecho Administrativo) convencidos
de que el criterio que se utilice es eminentemente prctico.
A su vez el rgimen jurdico a aplicar debe respetar necesariamente los principios y
garantas constitucionales. De modo que el aspecto jurdicamente relevante no es si
aplicamos el Derecho Administrativo, Parlamentario o Judicial sino si ese
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ordenamiento es respetuoso de los principios y garantas constitucionales. As, una

vez salvado este escollo slo cabe analizar cul es el modelo ms simple y sencillo
que presente menos conflictos interpretativos.
Demos un ejemplo sobre este desarrollo terico. Uno de los casos tpicos y ms
controversiales es el de los actos materiales del Poder Judicial. El planteo es el
siguiente: a) si el acto que dicta la Corte sobre su personal es un acto judicial
(Derecho Judicial), entonces esa decisin ya no puede ser revisada por los jueces de
las otras instancias, esto debido a que la Corte es el tribunal ms alto y sus decisiones
no son revisables por otros tribunales. b) Por el contrario, si ese acto es administrativo
(Derecho Administrativo), entonces s puede ser revisado por un tribunal inferior
garantizndose de este modo el acceso y el control judicial de los actos estatales.
Entendemos que este razonamiento respecto de los actos del Poder Judicial no es
enteramente cierto porque el punto relevante ms all del rgimen jurdico a aplicar
(Derecho Judicial o Administrativo) es si el modelo garantiza debidamente los
principios constitucionales. En otras palabras, el acto de la Corte puede revestir
carcter judicial o cualquier otro, siempre que el interesado pueda recurrir ante los
jueces. Desde esta perspectiva resulta indistinto el criterio que adoptemos en nuestro
discurrir (Derecho Judicial o Administrativo).
El intrprete no debe indagar sobre cules son las esencias de las funciones estatales
y el rgimen jurdico especfico porque ello no contribuye a dar certezas sobre este
aspecto. Por eso, el esfuerzo en este sentido debe ser cada vez menor y quizs
definitivamente abandonado. En otros trminos, el rgimen propio de cada una de las
funciones estatales no surge de las esencias de stas sino de una decisin
discrecional del Legislador.
Sin embargo, cierto es que el concepto de funcin y su contenido s es relevante en
otros aspectos: a) el reconocimiento de las funciones estatales por el ordenamiento
jurdico, b) el reparto de las funciones y el respeto del principio de separacin de
funciones, y c) por ltimo el respeto de las garantas constitucionales, entre ellas, el
acceso al juez. Ninguno de estos aspectos est vinculado con el carcter o esencias
de las potestades estatales y el rgimen jurdico legal a aplicar sino simplemente con
el marco constitucional vigente.
As, dado que el marco constitucional nos indica qu potestades ejerce cada uno de
los poderes, nos preguntamos cules de esas potestades estn alcanzadas por el
Derecho Administrativo. Para ello, recurrimos a un paso intermedio que consiste en
definir el concepto de potestades administrativas. Entonces qu es potestad o
funcin administrativa estatal? El razonamiento debe ser absolutamente pragmtico.
Por eso no nos preguntamos cules son las potestades que debieran estar alcanzadas
por el Derecho Administrativo en trminos tericos o abstractos pues esto es
irrelevante y no encontraramos respuestas sino cules de esas competencias estn
alcanzadas, segn el rgimen jurdico vigente, por el Derecho Administrativo. Esta
cuestin es de orden prctico, salvo el cumplimiento del mandato constitucional en
trminos de derechos y garantas. Luego ya definido por el Legislador el vnculo entre
funcin y marco jurdico, entonces s el nivel de anlisis es terico. Cerremos este
anlisis con el siguiente ejemplo, si el acto del Legislador sobre designacin del
personal es propio del Derecho Parlamentario o Administrativo es irrelevante siempre
que en cualquier caso respete los principios y derechos constitucionales.
Entonces, el siguiente paso que debemos dar necesariamente en el marco del
presente discurso es el de describir las funciones estatales y, en particular, la funcin
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administrativa. Luego veremos el rgimen jurdico y su aplicacin. En este punto cabe

advertir que existen diferentes caminos. Veamos cules son los criterios que se
desarrollaron histricamente (objetivos, subjetivos o mixtos).
I.3. Las funciones estatales segn el criterio objetivo
Este criterio est centrado en el contenido material de las funciones estatales de
modo que no se pregunta cul es el sujeto sino slo sobre el objeto o materias. Es
ms, el sujeto es absolutamente irrelevante en el desarrollo de esta tesis. Dicho con
ms claridad no les interesa si interviene el Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial sino
el contenido material de las funciones, es decir el objeto(4) .
Cul es el contenido? Segn su desarrollo histrico, el contenido material de las
funciones administrativas comprende el hecho de cumplir y hacer cumplir las leyes, el
ejercicio de las prerrogativas del Estado, las actividades concretas y el dictado de
actos estatales.
En este contexto es posible discernir materialmente entre las funciones estatales de
legislacin, administracin y jurisdiccin. Veamos el contenido material de las
funciones por separado.
Comencemos por la funcin legislativa que es la ms relevante ya que el Estado en
ejercicio de sus facultades de legislacin define las polticas pblicas y ordena y
regula las situaciones jurdicas y los derechos con alcance general y obligatorio. El
modelo constitucional establece como pilar bsico el principio de libertad individual
segn el cual "ningn habitante est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohbe" (art. 19, CN). Es decir, el principio es la li bertad
individual, salvo que la ley establezca restricciones con un criterio razonable no
pudiendo en ningn caso alterar su contenido (art. 28, CN).
Las funciones legislativas consisten en el dictado de normas con carcter general,
abstracto y obligatorio con el objeto de reconocer y garantizar derechos y ordenar y
regular las conductas de las personas. Ahora bien, si analizamos cules son las
funciones que, segn el texto constitucional, corresponden al Poder Legislativo
advertimos que el con cepto terico no coincide con aqul. As, el Congreso de
acuerdo con el art. 75 y otros de la Constitucin hace lo siguiente (a) sancionar las
leyes y (b) contraer emprstitos, disponer del uso y enajenacin de las tierras,
arreglar el pago de la deuda, acordar subsidios a las provincias, autorizar al Poder
Ejecutivo para declarar la guerra o hacer la paz, fijar las fuerzas armadas, declarar el
estado de sitio y disponer la intervencin federal.
Las competencias descriptas en el punto (b) no constituyen, desde el plano material,
funciones legislativas, esto es, el dictado de normas de alcance general, abstracto y
obligatorio sino funciones administrativas. De todos modos el ejemplo ms claro de
funciones administrativas son las decisiones del Congreso sobre el personal y las
contrataciones. Entonces el Poder Legislativo ejerce funciones legislativas y
administrativas, sin perjuicio de las funciones materialmente judiciales.
Volvamos sobre las leyes singulares, es decir las leyes dictadas por el Congreso pero
de alcance particular y concreto (leyes en sentido formal y no material). Por ejemplo,
las leyes del Congreso que otorgan pensiones graciables a favor de personas
determinadas. En tal caso esa ley del Congreso, formal pero no material, es un acto
legislativo o no? Las leyes no materiales que dicta el Congreso tienen los siguientes
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puntos en comn con las leyes materiales sancionadas por l: a) se sigue el mismo
trmite de sancin y aprobaci n, b) poseen igual rango normativo, y c) deben ser
derogadas por una ley formal posterior del Poder Legislativo. Ms all de las
similitudes el interrogante subsiste las leyes formales de contenido particular, es
decir no materiales, son actividades legislativas o administrativas del Congreso?
Debemos contestar que stas son funciones administrativas y no legislativas ms all
de sus formas.
Veamos otra tesis sobre el criterio material. Se sostuvo que las potestades legislativas
son aplicaciones directas de la Constitucin en tanto las otras funciones estatales
(ejecutivas y judiciales) constituyen aplicaciones indirectas de los mandatos
constitucionales. Es decir, en el caso de las funciones legislativas la aplicacin del
texto constitucional es directa e inmediata y en el caso de las otras funciones
estatales (ejecutivas y judiciales) la aplicacin es indirecta y mediata salvo en casos
excepcionales.
Sin embargo el nombramiento de un ministro del Poder Ejecutivo (funcin
materialmente administrativa) o el trmite del juicio poltico (funcin materialmente
judicial) son claros ejemplos de actos dictados por aplicacin directa de los mandatos
constitucionales. Enconclusin debemos rechazar esta tesis y volver sobre el
desarrollo argumental que esbozamos en el principio de este captulo. Allsostuvimos
que el concepto objetivo define las funciones estatales segn el ncleo material.
Ya definimos el concepto de funcin legislativa como la actividad estatal que consiste
en reconocer derechos y reglar conductas por medio de normas de alcance general,
obligatorio y abstracto. Segn este criterio, debemos excluir del campo de las
funciones legislativas:
a) Las potestades materialmente administrativas y judiciales del Poder Legislativo,
entre ellas cabe citar las leyes de alcance singular (concesin de pensiones y
expropiaciones de inmueble determinados), las decisiones de alcance particular sobre
personal y contrataciones y los actos dictados por el Legislador en el proceso del
juicio poltico;
b) Las potestades materialmente ejecutivas y jurisdiccionales del Poder Ejecutivo, es
decir los actos de alcance particular del Ejecutivo y los actos jurisdiccionales dictados
por los tribunales administrativos y
c) Las funciones materiales ejecutivas y judiciales del Poder Judicial, esto es, los actos
de alcance particular en que el Poder Judicial es parte (personal y contrataciones) y
los fallos judiciales.
Qu queda entonces dentro del concepto de las funciones legislativas? Las
potestades materialmente legislativas del Congreso y los Poderes Ejecutivo y Judicial.
Sin embargo subsiste un interrogante esencial cmo es posible discernir
materialmente las competencias en el seno de cada poder y consecuentemente
excluir las potestades legislativas y judiciales?
Por el momento dibujamos el crculo de las funciones legislativas pero no avanzamos
sobre los otros dos crculos (Judicial y Administrativo).
Sigamos avanzando. Veamos cul es el contenido objetivo de las funciones judiciales.
Qu es juzgar? Es resolver conflictos entre partes con carcter definitivo. En otras
7

palabras, juzgar supone definir conflictos con fuerza de verdad legal, es decir de
modo concluyente e irreversible(5) . Ciertos autores creen que existe identidad entre
las funciones judiciales y administrativas porque en ambos casos el Estado subsume
casos concretos en el marco de normas generales y abstractas. Sin embargo la
potestad judicial supone necesariamente conflicto entre partes y su resolucin por un
tercero imparcial e independiente con carcter definitivo.
Resta, entonces, aclarar el concepto material de funciones estatales de
administracin y aqu surgen dos posibilidades. Por un lado, aprehender el ncleo
material como hicimos en los casos anteriores o, por el otro, otorgarle carcter
residual. As, luego de definido el ncleo material legislativo y judicial, el resto debe
considerase administrativo(6) .
Intentemos el primer camino. Se sostuvo que las funciones administrativas son las
aplicaciones del ordenamiento jurdico mediante actos de alcance individual en
situaciones no contenciosas. En tal caso el criterio objetivo no tiene contenido
teleolgico tal como satisfacer ciertas necesidades colectivas o cumplir ciertos
servicios sino estrictamente jurdico, esto es, la ejecucin del orden jurdico mediante
decisiones de alcance particular. Sin embargo este concepto adolece de dos fallas. Por
un lado, existe superposicin parcial con las funciones materialmente judiciales
porque en ambos casos el Estado decide aplicar el orden jurdico en el marco de un
caso concreto. Por el otro, es claramente impreciso en sus contornos. Y de all la
dificultad de su desarrollo conceptual.
Quizs el criterio ms acertado es que las funciones administrativas son el conjunto
de actividades que satisfacen de modo directo, concreto y particular los intereses
colectivos y a su vez las competencias que no estn comprendidas en los conceptos
objetivos de funciones legislativas y judiciales .
Cabe aclarar que en razn del criterio objetivo el Poder Ejecutivo ejerce funciones
materialmente legislativas cuando dicta reglamentos y jurisdiccionales por medio de
los tribunales administrativos (el Tribunal Fiscal de la Nacin y los entes de regulacin
de los servicios pblicos). A su vez, el Poder Legislativo ejerce potestades materiales
administrativas cuando aplica las leyes en su mbito interno y materiales judiciales en
el proceso del juicio poltico. Por ltimo, el Poder Judicial desarrolla facultades
materialmente legislativas al dictar acordadas y administrativas cuando ejecuta su
presupuesto en su propio espacio. De modo que, segn este criterio, en el mbito de
cada uno de los poderes coexisten potestades materialmente distintas y
consecuentemente diversos regmenes jurdicos(7) .
Por ltimo, las crticas sobre el criterio objetivo pueden resumirse bsicamente en las
siguientes: a) las dificultades de definir el objeto, es decir qu es materialmente
funciones administrativas y b) el carcter resbaladizo del camino residual.
Es comn y as ha sido histricamente que ante las dificultades o quizs imposibilidad
de aprehender el contenido del objeto, vayamos hacia el criterio residual. Entonces
las funciones administrativas son aquellas funciones que, luego de excluido el campo
materialmente judicial y legislativo del Estado, siguen en pie. Sin embargo, ello no
resuelve las dificultades metodolgicas toda vez que no es simple marcar el terreno
del campo judicial y legislativo y, consecuentemente, no es claro tampoco cul es el
alcance del residuo.
En conclusin el problema ms acuciante en este punto es contestar el siguiente
interrogante qu normas son de Derecho Administrativo y cules no? Cul es el
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criterio que nos permite clasificar entre normas de Derecho Civil, Laboral y
Administrativo?
I.4. Las funciones estatales segn el criterio subjetivo
Este criterio nos dice que las funciones estatales son legislativas, ejecutivas o
judiciales segn cual sea el sujeto titular de stas. As, las funciones estatales, ms
all del contenido material u objeto, es el conjunto de competencias que ejerce el
Poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial, segn el caso.
Las funciones legislativas son entonces por ejemplo: a) legislar en materia aduanera,
b) imponer contribuciones, c) establecer y modificar asignaciones especficas de
recursos, d) contraer emprstitos, e) disponer del uso y enajenacin de las tierras de
propiedad nacional, f) establecer y reglamentar un banco federal, g) arreglar el pago
de la deuda interior y exterior, h) fijar anualmente el presupuesto general de gastos y
clculo de recursos, i) acordar subsidios del Tesoro nacional a las provincias, j)
reglamentar la libre navegacin de los ros, habilitar los puertos y crear o suprimir
aduanas, k) hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras y adoptar un
sistema uniforme de pesas y medidas, l) dictar los Cdigos de fondo, ll) reglar el
comercio, m) proveer a la seguridad de las fronteras, n) reconocer la preexistencia de
los pueblos indgenas, ) admitir o desechar los motivos de la dimisin del Presidente
o Vicepresidente, o) aprobar o desechar tratados, p) declarar el estado de sitio, q)
disponer la intervencin federal y hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en vigencia los poderes antecedentes, y todos los otros
concedidos por la presente Constitucin al Gobierno de la Nacin.
Por su parte, las funciones ejecutivas son segn el criterio subjetivo las siguientes: a)
el ejercicio de la Jefatura de la Nacin y el Gobierno, b) las instrucciones y
reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, c) la
participacin en la formacin de las leyes, d) el nombramiento de los magistrados de
la Corte y dems jueces de los tribunales inferiores, e) el indulto y conmutacin de las
penas por delitos, f) la concesin de jubilaciones, retiros, licencias y pensiones, g) el
nombramiento y remocin de los embajadores, Jefe de Gabinete y dems ministros, h)
la apertura de las sesiones del Congreso, la prrroga de las ordinarias y la
convocatoria de las extraordinarias, i) la recaudacin de las rentas y su inversin,
entre otras.
Por ltimo, las funciones judiciales comprenden entre otras: a) el conocimiento y
decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y
por las leyes de la Nacin y tratados con las naciones extranjeras, b) seleccionar
mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas inferiores, c) emitir
propuestas en ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados de los
tribunales inferiores, d) administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley
asigne a la administracin de justicia, e) ejercer las facultades disciplinarias sobre los
magistrados, f) decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en
su caso ordenar la suspensin, y formular la acusacin correspondiente, y g) dictar los
reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos aquellos que sean
necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz prestacin de los
servicios de justicia.
En este contexto es irrelevante el contenido de que se trate sino que el criterio
jurdicamente relevante es el sujeto titular de las funciones. As, cualquier acto que
dicte el Poder Judicial es acto judicial, aun cuando materialmente sea legislativo o
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administrativo. En efecto, los actos judiciales son, entre otros: a) los reglamentos o
acordadas que dicte el Poder Judicial, b) los actos de alcance particular del Poder
Judicial sobre personal o contrataciones, y c) las sentencias que dicte el Poder Judicial.
Cabe aclarar que el Poder Judicial est integrado por los jueces y el Consejo de la
Magistratura federal.
En igual sentido, acto legislativo es cualquier acto que dicte el Congreso, por caso: a)
las leyes que sancione el Congreso, b) los actos de alcance particular sobre
designacin de su personal, y c) los actos de remocin de los funcionarios pblicos
por el procedimiento del juicio poltico.
Concluyendo el cuadro, cabe agregar que actos administrativos son, segn este
criterio subjetivo, los siguientes: a) los reglamentos que dicte el Poder Ejecutivo, b) los
actos de alcance particular y, por ltimo, c) los actos jurisdiccionales, es decir, los
actos dictados por los tribunales administrativos.
La crtica al criterio subjetivo es la heterogeneidad del objeto porque las funciones
comprendidas en su objeto son dismiles, esto es, incluye funciones administrativas,
legislativas y judiciales.
El razonamiento que desarrollamos en los prrafos anteriores nos permite afirmar que
existen, al menos, dos criterios plausibles. As, a) el criterio objetivo o material que
define el concepto de funciones segn el contenido del acto estatal con prescindencia
del poder competente y b) el criterio subjetivo o formal que circunscribe el marco
conceptual segn el sujeto estatal, con prescindencia del objeto o contenido del acto.
El primero de ellos conduce al siguiente criterio. Veamos, las funciones estatales
administrativas son, como ya hemos dicho, las actividades materiales que satisfacen
de modo directo, concreto y particular los intereses colectivos, ms las competencias
residuales. El segundo nos dice que las funciones estatales administrativas son todas
las actividades desarrolladas por el Poder Ejecutivo.
Ya hemos definido las funciones estatales y, en especial, las funciones administrativas
segn los criterios clsicos de objetividad y subjetividad. Hemos visto tambin cules
son sucintamente los puntos crticos. Finalmente cabe preguntarse si existen otros
criterios.
I.5. Las funciones estatales segn otros criterios. Los criterios mixtos
Adems de los conceptos objetivos y subjetivos es posible pensar muchos otros de
carcter mixto, esto es, conceptos que estn integrados por elementos objetivos y
subjetivos cruzados.
Por ejemplo, es posible plantear las siguientes hiptesis:
a) Las funciones administrativas son todas las actividades del Poder Ejecutivo ms las
actividades materialmente administrativas de los otros poderes (Legislativo y Judicial).
b) Las funciones administrativas comprenden todas las actividades del Poder
Ejecutivo ms las actividades materialmente administrativas del Poder Legislativo.
c) Las funciones administrativas son todas las actividades del Poder Ejecutivo ms las
actividades materialmente administrativas del Poder Judicial.
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Tal como dijimos los conceptos mixtos comprenden aspectos objetivos y subjetivos.
As, en el primer caso (a) los elementos subjetivos son las actividades del Poder
Ejecutivo y los elementos objetivos son las actividades materiales del Poder
Legislativo y Judicial. En el segundo caso (b) los aspectos subjetivos son las
actividades del Poder Ejecutivo y los aspectos objetivos son las actividades del
Congreso. Por ltimo, en el tercer y ltimo caso (c) los elementos subjetivos son las
actividades del Poder Ejecutivo, al igual que en los anteriores, y los aspectos objetivos
son las actividades del Poder Judicial.
Estos supuestos nos permiten comprender que es posible ensayar distintos conceptos
tericos sobre las funciones estatales y preguntarnos cul de esos criterios es ms
razonable. Tambin debemos preguntarnos cul es el criterio del Derecho positivo
argentino, es decir aquel que surge del ordenamiento jurdico y cmo los jueces
interpretaron este modelo sobre las funciones estatales.
As, es conveniente discernir dos niveles de razonamiento. Por un lado, el criterio ms
razonable en el plano terico. En efecto es ms razonable el criterio objetivo,
subjetivo o mixto? Recordemos que no existe mandato constitucional sino que en el
marco constitucional actual es posible cobijar cualquier criterio. Por el otro cul es el
criterio del ordenamiento jurdico argentino por debajo de la Constitucin?
Cabe sealar claramente y con certezas que no existe un concepto (objetivo,
subjetivo o mixto) que debamos desentraar porque nace de las esencias de las cosas
o del mandato del Convencional sino que es posible intentar mltiples definiciones
sobre las funciones estatales, todas ellas igualmente razonables siempre que
preservemos el espacio propio de cada poder evitando as el abuso y concentracin
de poderes. Es decir, las funciones bsicas legislativas, administrativas y judiciales
deben reconocerse al Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial respectivamente, sin
perjuicio del ejercicio complementario y excepcional de otras competencias,
El criterio objetivo, subjetivo o mixto es igualmente vlido? Entendemos que s
siempre que el criterio de que se trate respete el ncleo de competencias originarias,
con mayores o menores matices, y los derechos y garantas. Este es el test que debe
aprobar el criterio bajo anlisis. Una vez superado este estndar, el criterio a seguir es
su utilidad. Pues bien, el criterio de clasificacin de las funciones estatales (objetivo,
subjetivo o mixto) y el rgimen jurdico aplicable (Derecho Administrativo, Legislativo
o Judicial) es irrelevante y depende de cada ordenamiento jurdico.
Demos un ejemplo. Las facultades de sancionar las leyes, fijar las polticas pblicas y
controlar al Poder Ejecutivo son necesariamente propias del Congreso por aplicacin
del principio de divisin de poderes pero el nombre y el rgimen jurdico de esas
facultades es irrelevante. Ms simple, las funciones de control poltico del Poder
Ejecutivo pueden ser clasificadas como judiciales, administrativas o legislativas
porque ello es indistinto pero el modelo institucional debe reconocerlas como
potestades propias del Congreso y garantizar los principios y derechos bsicos.
Pero antes de continuar con este anlisis, debemos indagar sobre los otros criterios
que ensayamos respecto de las funciones estatales.
Describimos el concepto mixto ms simple y usual de las funciones administrativas,
esto es, las funciones del Poder Ejecutivo (criterio subjetivo) y las funciones
materialmente administrativas de los otros poderes (criterio objetivo). Es decir, el
11

conjunto de competencias del Poder Ejecutivo y slo las potestades materialmente

administrativas de los Poderes Legislativo y Judicial.
Sin embargo, entre nosotros, se sigue el criterio mixto pero en trminos ms
complejos y confusos. As, las funciones estatales deben definirse por el objeto y
sujeto, de all el carcter mixto. Es decir, las potestades legislativas son aquellas
"materialmente legislativas y que adems hayan sido realizadas por el rgano
Legislativo" de modo que comprende dos elementos, uno objetivo (el dictado de
normas generales) y el otro subjetivo (el Poder Legislativo). En igual sentido, las
potestades judiciales son las decisiones "con fuerza de verdad legal de controversias
entre partes, hecha por un rgano imparcial e independiente" de modo definitivo. Y
luego se introduce el tercer elemento que es el rgimen jurdico aplicable. En sntesis,
debemos combinar los tres aspectos mencionados (sujeto, objeto y rgimen jurdico).
Analicemos cada uno de los poderes por separado segn el criterio de A. Gordillo
recin citado:
1) El Poder Ejecutivo ejerce funciones materialmente administrativas y, a su vez,
funciones materialmente legislativas pero que, en verdad, no son de carcter
legislativo porque el rgimen jurdico aplicable sobre los reglamentos es
sustancialmente distinto de las leyes por su objeto (en este ltimo caso se trata de la
regulacin de derechos) y por su jerarqua (las leyes son superiores a los
reglamentos). Por ltimo, el Poder Ejecutivo tampoco ejerce funciones jurisdiccionales
porque stas slo comprenden decisiones definitivas dictadas por un rgano imparcial
e independiente. En conclusin, el Poder Ejecutivo slo ejerce funciones
materialmente administrativas(8) . Es decir, el Poder Ejecutivo slo ejerce sus
funciones propias y, en ningn caso, las otras funciones. Las funciones que
habitualmente llamamos materialmente legislativas y judiciales del Poder Ejecutivo
son, en verdad, funciones administrativas.
2) Por su parte, el Poder Legislativo ejerce funciones materialmente legislativas pero
no jurisdiccionales. As "funcin legislativa se aplica nicamente a los actos que sean
materialmente legislativos y que adems hayan sido realizados por el rgano
legislativo "(9) .
3) El Poder Judicial ejerce funciones materialmente judiciales, pero no ejerce funciones
legislativas ya que los reglamentos que dicta no tienen el mismo "rgimen jurdico de
las leyes ni pueden oponrseles"(10) .
4) Por ltimo, los Poderes Legislativo y Judicial s ejercen funciones materialmente
administrativas, siguindose en este aspecto un criterio claramente objetivo.
En el marco de este desarrollo conceptual se mezclan en todo o en parte y de un
modo desordenado los tres componentes que mencionamos antes (sujetos, objetos y
normas jurdicas). Por ejemplo en el punto (1) el criterio es conformado por el objeto y
las normas jurdicas. As, el criterio material comprende las potestades materialmente
administrativas propiamente dichas ms las potestades comnmente consideradas
judiciales por su contenido y las potestades habitualmente llamadas legislativas del
Poder Ejecutivo. En sntesis, el concepto de funciones administrativas en el mbito
propio del Poder Ejecutivo est compuesto por el objeto (funciones materiales
administrativas que incluye las funciones jurisdiccionales) y las normas jurdicas
(funciones materialmente legislativas pero con rgimen jurdico distinto de las leyes).
Estas ltimas son funciones administrativas por el sujeto y legislativas por el
12

contenido, sin embargo se entiende que son administrativas no por el sujeto (Poder
Ejecutivo) sino porque su rgimen es distinto de las leyes.
A su vez, en el caso (2) el concepto es material y subjetivo. En conclusin, el cuadro
mezcla criterios pero de modo diferente segn cada caso.
En este contexto subsisten dos interrogantes centrales. Primerocul es el carcter de
las funciones del Poder Legislativo que habitualmente llamamos judiciales y
administrativas? Segundo cul es el carcter de las funciones del Poder Judicial que
comnmente llamamos legislativas y administrativas? Elconjunto defacultades de los
Poderes Legislativo y Judicial llamadas administrativases considerado as por su
contenido, pero esencialmente, segnGordillo, por el rgimen jurdico aplicable(11).En
efecto, las actividades administrativas que llevan a cabo los Poderes Legislativo y
Judicial se rigen por las normas propias de las actividades administrativas del Poder
Ejecutivo.
Sin embargo el rgimen jurdico aplicable sobre las funciones materialmente
administrativas del Poder Judicial y Legislativo no es el Derecho Administrativo sino
que existen normas especficas que conforman un rgimen jurdico propio y autnomo
que se aplica sobre la porcin materialmente administrativa del Poder Legislativo y
Judicial, sin perjuicio de las semejanzas entre ste y el modelo del Derecho
Administrativo.
Otro aspecto conflictivo en el desarrollo de las tesis mixtas es el carcter de los actos
materialmente legislativos del Poder Judicial . En tal caso aplicamos Derecho
Administrativo o Parlamentario? El Poder Judicial dicta sus propias normas de alcance
general, por ejemplo las acordadas de la Corte y los reglamentos del Consejo de la
Magistratura. Es razonable decir que las acordadas de la Corte son simplemente
actos administrativos y se rigen por el Derecho Administrativo? Creemos que no es
correcto porque si bien es cierto que no se aplica el marco jurdico propio de las leyes
sobre las acordadas, cierto es tambin que no cabe aplicarles Derecho Administrativo.
Segn Gordillo , las funciones del Poder Judicial llamadas materialmente legislativas
son funciones administrativas porque este concepto comprende "toda la actividad que
realizan los rganos judiciales, excluida la funcin jurisdiccional... que especficamente
realizan" y, adems, no tiene el mismo rgimen jurdico que las leyes.
Otro punto controvertido en el marco del criterio mixto es cmo calificar las funciones
judiciales que ejerce el Poder Legislativo . Estas son potestades judiciales o
administrativas? Y si son administrativas por qu? Para Gordillo estas actividades
estatales son administrativas porque "...tradicionalmente [son] consideradas
administrativas"(12) . Es ms, segn Gordillo , el Poder Legislativo no ejerce funciones
judiciales. Pero el juicio poltico en el mbito del Poder Legislativo est alcanzado por
el marco jurdico propio de las actividades administrativas? Si decimos que las
funciones judiciales son las actividades que ejercen rganos independientes e
imparciales a fin de resolver contiendas entre partes con carcter de fuerza legal y de
modo definitivo es evidente entonces que el Poder Legislativo no ejerce tales
funciones en el trmite del juicio poltico. En otro sentido, si definimos las funciones
de orden legislativo como aquellas actividades del Estado de dictar normas de alcance
general, obligatorias y abstractas es evidente que tampoco es posible cobijar bajo
este techo el procedimiento del juicio poltico. Cul es, entonces, el criterio en este
caso? El criterio material, mixto o simplemente residual? Aqu est planteado
entonces el otro inconveniente metodolgico que ya advertimos, esto es, el uso de
elementos dispares en el proceso constructivo.
13

Ya hemos deslizado que el sentido de construir dogmticamente el concepto de

funciones estatales es describir el marco jurdico sobre objetos homogneos.
Entonces, el concepto mixto es dbil y criticable porque comprende todas las
funciones del Poder Ejecutivo , ms all de su contenido, y por tanto su objeto es
heterogneo. Es decir, el concepto mixto es aplicado sobre objetos dismiles y
heterogneos. As, el mismo concepto cientfico, es decir las funciones
administrativas, es aplicado sobre objetos no semejantes (por caso, el acto de
designacin de un director general, el decreto reglamentario de la ley de
hidrocarburos y el acto del ente regulador que resuelve un conflicto entre agentes del
sistema). Por eso, quienes siguen el concepto mixto intentan probar, segn nuestro
criterio de modo forzado, que el objeto (las funciones del Poder Ejecutivo) es
homogneo cuando en verdad ello no es as. Los tribunales administrativos no son,
conforme este desarrollo argumental, tribunales y sus funciones no son de orden
jurisdiccional sino simplemente administrativas. En igual sentido las funciones
supuestamente legislativas del Poder Ejecutivo son interpretadas o debieran serlo,
segn este prisma terico, como funciones administrativas.
Creemos que la construccin dogmtica del concepto de las funciones
administrativas, en trminos clsicos, parte del punto de llegada, es decir los
intrpretes habitualmente construyen dogmticamente el concepto de las funciones
estatales y, luego de mucho esfuerzo, logran vincular el concepto de las funciones con
el marco jurdico respectivo que nace del contenido de aqullas. Quizs debamos
abandonar el esfuerzo puesto en el descubrimiento del contenido ontolgico de las
funciones estatales y simplemente preguntarnos cul es el rgimen jurdico de las
funciones dadas en el ordenamiento jurdico. Esto es correcto, segn nuestro criterio,
siempre que respetemos los principios constitucionales y sigamos ciertos principios
lgicos en el discurrir de nuestro razonamiento.
Pero, en sntesis cules son los inconvenientes de las tesis mixtas? El modelo
presenta tales indeterminaciones que es necesario completarlo con otros criterios.
As, por ejemplo el criterio citado recurre al concepto objetivo en el marco del Poder
Ejecutivo pero de modo forzado. En otros casos, por ejemplo, las potestades
legislativas del Poder Judicial, hace uso del marco jurdico propio de las leyes como
reglas de distincin y clasificacin tornndose, entonces, inconsistente. Nos
preguntamos es razonable decir que el juicio poltico es parte de las funciones
materialmente administrativas del Poder Legislativo? Es razonable, en igual sentido,
sostener que el acto de un tribunal administrativo es un acto dictado en ejercicio de
potestades administrativas? Por ltimo es razonable afirmar que las acordadas de la
Corte son actos dictados en ejercicio de potestades administrativas? En definitiva, el
criterio mixto expuesto, a veces, combina los tres elementos (objeto, sujeto y reglas),
otras slo dos (objeto y reglas) o simplemente uno de ellos.
El operador jurdico puede razonablemente utilizar un concepto (objetivo / subjetivo /
mixto) pero qu es aquello que no puede hacer? El operador no puede utilizar un
criterio en ciertos casos y otro criterio en otras hiptesis. Es decir, si utilizamos un
criterio mixto integrado por elementos objetivos y subjetivos no es posible luego
hacer uso de conceptos residuales, reglas o simplemente aplicar las costumbres. En
sntesis, el concepto y sus reglas deben ser uniformes y los objetos alcanzados
homogneos. As, no es posible utilizar reglas dismiles o aplicar reglas homogneas
pero sobre objetos heterogneos.

14

Sin embargo consideramos que el mrito de la tesis expuesta por Gordillo es que
contribuye a correr el velo sobre ciertos preconceptos en relacin con las funciones
estatales(13) .
I.6. El procedimiento como criterio para definir el concepto de funcin estatal
As como hemos desarrollado los conceptos objetivos, subjetivos y mixtos tambin
cabe aprehender el concepto de funciones estatales, tal como proponen otros autores,
segn el procedimiento previsto por el Convencional Constituyente o en su caso el
Legislador.
Las funciones estatales (legislativas, administrativas y judiciales) as como los actos
consecuentes (leyes, actos o sentencias) estn contenidos en un procedimiento
especfico y diferente. As, cabe distinguir entre:
a) Las funciones legislativas. En este caso el procedimiento es el que establece la
Constitucin respecto de la formacin y sancin de las leyes. As, cualquier acto que
dicte el Estado a travs de este procedimiento es un acto estatal legislativo (ley), ms
all de su contenido material o el rgano que intervino. Losartculos 77 a 84, CN,
describen el procedimiento legislativo;
b) Las funciones administrativas. El procedimiento es el que prev la ley de
procedimientos administrativos (LPA);
c) Las funciones judiciales. En este supuesto el trmite es el que establece el Cdigo
Procesal y las normas complementarias.
Este planteo rompe con los modelos clsicos porque su perspectiva es diferente. En
efecto, no interesa aqu el elemento objetivo (contenido), subjetivo (sujeto) o mixto
(contenido y sujeto) sino otro elemento distinto. Cul es ese nuevo elemento? El
procedimiento que debe seguir el Estado(14) .
Sin embargo, la cuestin relevante a resolver es si este nuevo criterio rompe adems
con las dificultades de los anteriores. Es decir este criterio es razonable y nos
permite, consecuentemente, salvar los escollos de los otros conceptos? Creemos que
no porque repite las dificultades interpretativas de los criterios que ya hemos
expuesto.
Cabe hacer una salvedad conceptual qu es el procedimiento? Es un concepto que
nace del marco normativo vigente o es un presupuesto de las esencias propias de los
poderes? En otros trminos, por ejemplo, el procedimiento legislativo es aquel que
nace del texto constitucional o quizs existe el proceso especfico que es propio e
inseparable de las funciones estatales legislativas. Si fuese as, su aprehensin es tan
compleja e incierta como si se tratase del propio concepto de funciones estatales.
Ciertos autores entienden que el proceso propio del Legislativo es la deliberacin, as
como el trmite propio del Poder Ejecutivo es el procedimiento jerrquico y, por
ltimo, en el caso del Poder Judicial es el silogismo. Sin embargo, si analizamos con
ms detalle, advertimos que estos procesos estn entremezclados en el seno de los
tres poderes.
Cul es, entonces, el argumento? El procedimiento preponderante y, en tal contexto,
nos introducimos en terrenos de penumbras e incertidumbres cuando creemos que es
15

posible evitarlo. En verdad es igualmente difcil definir el concepto de funciones

estatales legislativas como el propio proceso legislativo. El razonamiento es simple. El
proceso que se corresponde con las funciones estatales es aquel que nace del
ordenamiento jurdico y, sin perjuicio del mandato constitucional, ello no guarda
relacin con las esencias de las funciones ni con el marco jurdico aplicable.
Es decir, ciertamente en el marco de los poderes existen funciones y procesos
relevantes pero no es posible saltar en trminos lgicos y jurdicosconstitucionales e
hilvanar esos conceptos tericos y abstractos con el Derecho Administrativo.
Aclarado este punto avancemos en el anlisis de este criterio. Por caso, el
procedimiento propio de las funciones legislativas es el que prev el artculo 77 y
siguientes de la Constitucin Nacional. Sin embargo, este concepto nos plantea las
mismas dificultades interpretativas que el criterio objetivo ya que si bien existen
cuestiones claras ello no siempre es as. Pensemos, por ejemplo, el trmite que sigue
el Congreso cuando debe dictar y aprobar sus reglamentos internos. Este
procedimiento es legislativo? Evidentemente no es as porque ste no coincide con el
trmite que prevn los arts. 77 y siguientes del texto constitucional sobre el
tratamiento y aprobacin de las leyes de la Nacin. Es, entonces, administrativo? A
fin de contestar este interrogante debemos cotejar este procedimiento propio de los
reglamentos internos del Congreso con el trmite de la LPA. En tanto se trata de dos
procedimientos diversos no es posible afirmar que el proceso de aprobacin de los
reglamentos sea administrativo. Por tanto, el reglamento no es un acto legislativo
pero tampoco administrativo. Qu es, entonces, el reglamento interno de las
Cmaras del Congreso? Cabe aclarar que si hubisemos partido del criterio objetivo o
subjetivo de funciones estatales, el reglamento de las Cmaras debera ser calificado
como legislativo por su contenido (objetivo) o por haber sido dictado por el Poder
Legislativo (subjetivo). Sin embargo, aqu nos encontramos en un estado de
incertidumbre.
Veamos otro supuesto que es igualmente ilustrativo. Sabemos que el Poder Judicial
dicta actos y reglamentos y en ambos casos el procedimiento es distinto del trmite
que sigue cuando resuelve casos judiciales. Entonces, segn el criterio expuesto en
este apartado, el acto o reglamento no es fallo judicial. Pero cmo es posible
distinguir entre el acto y el reglamento del Poder Judicial? Cules son las notas
relevantes de los trmites que sigue el Poder Judicial cuando dicta actos o
reglamentos y que nos permiten distinguir entre stos?
Creemos que las dudas que hemos planteado nos convencen de que este criterio no
contribuye en el esclarecimiento del concepto de funciones estatales porque adolece
de las mismas contradicciones e incertidumbres que los anteriores.
I.7. El postulado de la homogeneidad del objeto y el uso de un criterio uniforme de
anlisis
Las teoras desarrolladas deben cumplir con el postulado bsico de homogeneidad del
objeto. As, las construcciones dogmticas de cualquier concepto jurdico son vlidas
si cumplen con dos condiciones. Por un lado, el objeto aprehendido debe ser
homogneo y, por el otro, el marco jurdico que aplicaremos sobre ese objeto debe ser
uniforme. En sntesis, el concepto jurdico debe describir un objeto homogneo,
aplicndosele consecuentemente iguales reglas jurdicas.
16

De los criterios expuestos en este captulo del Tratado es claro que los conceptos
subjetivo y mixto no recaen sobre objetos homogneos. Obviamente que el carcter
homogneo no depende simplemente de las decisiones del intrprete sino de las
semejanzas entre los casos comprendidos.
As, el nico concepto que cumple con este postulado bsico es el criterio objetivo. Sin
embargo debe aceptarse que ste no define satisfactoriamente el contorno del objeto
bajo estudio (funciones administrativas) distinguindolo as de los otros objetos de
anlisis (funciones legislativas y judiciales).
A su vez, el operador debe utilizar criterios uniformes tal como ocurre en el marco de
los conceptos objetivos y subjetivos pero no as respecto del criterio mixto. En este
ltimo caso, tal como explicamos anteriormente, el intrprete hace uso de elementos
objetivos y subjetivos o reglas, entre otros. Es decir, el operador hace uso de
estndares antitticos. Por un lado, los caracteres de las funciones y, por el otro, el
marco jurdico que, en verdad, es slo consecuente de aqul.
I.8. Las funciones estatales administrativas. Alcance y consecuencias jurdicas. El
carcter instrumental
Como ya adelantamos el concepto de funciones estatales es relevante jurdicamente
porque luego de su aprehensin debe aplicarse un sector especfico del derecho.
El cuadro es el siguiente:
a) en el caso de las funciones estatales administrativas, el marco jurdico aplicable es
el Derecho Administrativo;
b) en el supuesto de las funciones estatales legislativas debe emplearse el Derecho
Parlamentario y, por ltimo,
c) las funciones estatales judiciales deben regirse por el Derecho Judicial.
Quizs convenga que nos detengamos sobre las consecuencias jurdicas ante casos
concretos segn el criterio aplicable. Tomemos como ejemplo el acto sancionador de
un agente del Congreso. Si partimos del concepto subjetivo, el acto es legislativo y
debe regirse por el Derecho Parlamentario. Sin embargo, si nos inclinamos por el
criterio objetivo o mixto, el acto bajo anlisis es administrativo porque fue dictado en
ejercicio de funciones materialmente administrativas y por ello debe regularse por el
Derecho Administrativo.
Otro ejemplo, quizs ms claro y que luego estudiaremos en el marco de los
precedentes judiciales, es el acto sancionador dictado por la Corte sobre su personal.
As, en el marco del criterio objetivo, el acto es administrativo y debe ser regulado por
el Derecho Administrativo. Es ms, el acto debe someterse al control judicial.
Entonces, el agente judicial sancionado puede iniciar acciones judiciales cuya
pretensin sea la invalidez del acto sancionador ante el juez ordinario a pesar de que
el acto fue dictado por el mximo Tribunal. Por qu? Porque la Corte dict el acto en
ejercicio de funciones administrativas y no judiciales. Si bien las decisiones judiciales
de la Corte no pueden ser revisadas por los jueces de instancias anteriores, este
principio no alcanza a los actos administrativos o legislativos del tribunal. Por el
contrario, si analizamos el acto sancionador desde el enclave subjetivo, ste reviste
17

carcter de decisin judicial y, por tanto, se dice que no puede ser revisado luego por
tribunales inferiores.
Veamos otro ejemplo con el propsito de reafirmar nuestro criterio. El Poder Judicial
resuelve comprar material informtico, cul es, entonces, el marco jurdico y, en
particular, el trmite de seleccin del contratista? El contrato es administrativo? Si
fuese as, cabe aplicar las normas del Derecho Administrativo y, en particular, el
proceso de seleccin por licitacin. En caso contrario, el Poder Judicial debe celebrar y
ejecutar el contrato segn sus propias reglas. Otro aspecto es el control judicial del
contrato y el camino a seguir es igualmente divergente. As, si el contrato es
administrativo y regulado por el Derecho Administrativo cabe su impugnacin judicial,
pero si se calificase como acto judicial no es posible recurrirlo.
Por nuestro lado creemos que es un error porque ms all de su calificacin y el
marco jurdico a aplicar, en cualquier caso deben respetarse los principios
constitucionales, particularmente, el principio del control judicial de las decisiones
estatales por terceros imparciales.
Adems, cabe advertir que el camino de reconocer el contenido administrativo de las
funciones estatales y la aplicacin consecuente del Derecho Administrativo no
siempre es ms respetuoso de los principios constitucionales. As, por ejemplo cabe
aplicar las normas del Derecho Administrativo sobre los reglamentos del Poder
Judicial? La Corte interpret que s. Cules son las consecuencias? En el caso de
impugnacin de los reglamentos debe interponerse el recurso impropio en los
trminos de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), es decir que es necesario
agotar las vas administrativas. As y en conclusin, en este caso particular la
aplicacin del Derecho Administrativo es ms perjudicial que otros regmenes(15) .
El axioma del cual partimos es que el Derecho Administrativo debe regular las
funciones administrativas y, a su vez, las otras funciones estatales deben regirse por
otros derechos (Derechos Parlamentario y Judicial). As, el Derecho Parlamentario rige
las funciones legislativas y el Derecho Judicial las funciones judiciales. En cualquier
caso deben respetarse los principios, derechos y garantas constitucionales.
En general, como analizaremos ms adelante, los Derechos Parlamentario y Judicial
comnmente se remiten al Derecho Administrativo porque es el conocimiento jurdico
ms especializado pero no aplicamos el Derecho Administrativo directamente sino por
reenvo de los regmenes jurdicos especficos, trtese del Derecho Parlamentario o
Judicial. Por otro lado, todas las ramas estn alcanzadas por idnticos principios
constitucionales.
Cabe sealar tambin que los Derechos Parlamentario y Judicial son conocimientos
sumamente incipientes con escaso desarrollo y que por ello no constituyen ramas
autnomas. Las razones de esta debilidad son, por un lado, el desarrollo que est
contenido en el propio texto constitucional y por tanto esos captulos estn absorbidos
por el Derecho Constitucional. Por el otro, el uso reiterado de las tcnicas de remisin
o reenvo al Derecho Administrativo.
Sin embargo, tambin es cierto que tiene sus propias reglas, por ejemplo, el rgimen
jurdico del personal del Congreso que se rige por su ley. De modo que as como
habitualmente el rgimen jurdico del Congreso nos remite al Derecho Administrativo,
en otros casos, resuelve dictar sus propias reglas. Eso mismo ocurre con el Poder
Judicial y, en particular, el Consejo de la Magistratura que aprueba, por caso, sus
propias normas sobre contrataciones(16) . Por ello, a pesar de las debilidades que
18

hemos sealado sobre el Derecho Parlamentario y Judicial, tambin debemos marcar

que en los ltimos tiempos estas ramas estn reforzando su carcter autnomo.
I.9. Las ventajas y desventajas de los diferentes criterios
En los apartados anteriores hemos detallado los criterios ms comunes y sus
inconsistencias. No debemos olvidar que todos tienen dficit en el desarrollo de su
mtodo y que consecuentemente no dan respuestas coherentes. Unos ms, otros
menos. Tambin hemos remarcado que no existe un modelo puntual (objetivo,
subjetivo o mixto) segn las esencias o el mandato constitucional. En sntesis y en el
contexto descripto, el criterio a seguir es simplemente utilitario, es decir el camino
ms til y simple entre ellos.
As, creemos que el criterio subjetivo es el ms simple porque, en principio, evitamos
casi por completo los conflictos interpretativos sobre cul es el marco jurdico
aplicable. En efecto, es ms simple y fcil delimitar el poder estatal en trminos
orgnicos, es decir el rgano o poder (Legislativo, Ejecutivo o Judicial) que seguir el
concepto material de las funciones estatales. De tal modo, por funcin administrativa
debe entenderse cualquier actividad que desarrolle el Poder Ejecutivo. En igual
sentido, cabe afirmar que los otros dos poderes, Legislativo y Judicial, no ejercen
funciones administrativas y consecuentemente no estn alcanzados por el Derecho
Administrativo. En sntesis basta con definir el contorno del sujeto (rgano o poder),
con prescindencia del concepto material de sus funciones.
Sin embargo, el criterio subjetivo nos plante, en particular tras la Constitucin de
1994, conflictos interpretativos que, segn nuestro criterio, no son insalvables.
Veamos. El cuadro es el siguiente. Las funciones que ejerce el Presidente y los
rganos y entes estatales son claramente de orden administrativo y estn regidas por
el Derecho Administrativo. A su vez, cualquier funcin que desarrolle el Congreso es
legislativa y debe regularse por el Derecho Parlamentario y, en igual sentido, la Corte
y los otros tribunales slo ejercen funciones judiciales que se rigen por el Derecho
Judicial.
Cmo surge, entonces, el conflicto interpretativo en el marco del criterio subjetivo?
Este nace con la incorporacin de los nuevos rganos constitucionales. As, el Consejo
de la Magistratura, el Jurado de Enjuiciamiento, la Auditora General de la Nacin, el
Defensor del Pueblo y el Ministerio Pblico. En qu consiste el conflicto? En cul de
los tres mbitos subjetivos que desarrollamos histricamente (Poderes Legislativo,
Ejecutivo o Judicial) debemos ubicar a los nuevos rganos constitucionales. Sin
embargo, creemos que la respuesta es relativamente simple. As, el Consejo de la
Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento son parte del Poder Judicial; la Auditora
General y el Defensor del Pueblo son parte del Congreso y, por ltimo, el Ministerio
Pblico es un rgano extra poder semejante al Poder Judicial.
Es cierto que se ha dicho que el Consejo de la Magistratura no es parte del Poder
Judicial ya que "si bien el art. 114 de la Constitucin Nacional est ubicado en la
seccin 3 de la misma, esto es la referida al Poder Judicial, que a su vez integra la
segunda parte de la Constitucin, referida a las autoridades de la Nacin, en su art.
1, del gobierno federal, la realidad es que esa ubicacin no define por s sola de
manera alguna, si el Consejo de la Magistratura integra o no el Poder Judicial. Es
evidente que no lo integra, pues aparece como un rgano ajeno al Poder Judicial por
su propia constitucin, por el origen de quienes forman parte de l, por la periodicidad
19

de los mandatos, y por el hecho de no estar garantidos esos miembros por ninguno de
los atributos de quienes ocupan los poderes constituidos, Legislativo, Ejecutivo y
Judicial, en la Constitucin"(17) .
En verdad el nico criterio razonable, segn una interpretacin literal y finalista del
texto constitucional, es que el Consejo de la Magistratura es parte del Poder Judicial y,
en tal sentido, ste es un poder bicfalo cuyas cabezas son, por un lado, la Corte y,
por el otro, el propio Consejo. Este ltimo ejerce bsicamente las funciones previstas
en el art. 114 y otros de la Constitucin Nacional que, segn surge de su simple
lectura, no constituyen funciones materialmente judiciales sino administrativas o
legislativas. De todas maneras si nosotros seguimos un criterio subjetivo no es
necesario adentrarse en el anlisis de cada uno de los apartados del artculo 114, CN,
con el propsito de discernir si revisten carcter materialmente legislativo,
administrativo o judicial sino que es suficiente con encuadrar orgnicamente al
Consejo en el mbito del Poder Judicial(18) . As, una vez definido el Consejo como un
rgano propio del Poder Judicial el resultado es el siguiente: cualquier acto dictado por
el Consejo es acto judicial y est regido por el Derecho Judicial(19) .
El caso del Jurado de Enjuiciamiento es igual que el del Consejo, aunque con ciertas
peculiaridades. El Jurado integra el Poder Judicial de modo que los actos que dicte son,
desde el punto de vista subjetivo, actos judiciales, sin perjuicio de su revisin
posterior (20) .
Por su parte, el Defensor del Pueblo y la Auditora General son parte del Congreso de
la Nacin y por tanto sus actos son de carcter legislativo en razn del poder estatal
en cuyo mbito estn ubicados.
Resta, entonces, el caso del Ministerio Pblico que si bien es un rgano independiente
de los otros cabe asimilarlo, como ya adelantamos, al Poder Judicial.
El criterio subjetivo es, entonces, segn nuestro parecer, ms simple y prctico en
trminos relativos, es decir comparndolo con los otros postulados. A su vez, el
criterio objetivo es mucho ms complejo toda vez que existen zonas materiales
superpuestas entre los poderes estatales, por ejemplo, los Poderes Legislativo y
Judicial desarrollan actividades materialmente administrativas complementarias de
sus actividades principales. A su vez, los poderes del Estado ejercen materias
excluidas del ncleo bsico de sus funciones (el Poder Legislativo legisla pero tambin
concede pensiones y el Poder Ejecutivo aplica la ley pero a su vez dicta reglamentos).
Adems, como ya hemos dicho, es sumamente difcil delinear el ncleo conceptual. Es
decir qu es legislar?, qu es administrar? y qu es juzgar? En sntesis, en el marco
del criterio objetivo es complicado aprehender el ncleo material de las funciones
estatales y particularmente su contorno(21) .
En cualquier caso, trtese de un criterio objetivo o subjetivo, coexisten tres regmenes
jurdicos, los Derechos Administrativo, Legislativo y Judicial y en este sentido ninguno
de aqullos es ms simple que los otros.
Veamos, en el Poder Ejecutivo y siguiendo el criterio objetivo coexisten los tres
regmenes. As, el acto cuyo objeto es otorgar un permiso de explotacin comercial
(Derecho Administrativo), el reglamento cuyo objeto es reglar los detalles de las leyes
(Derecho Parlamentario) y, por ltimo, el acto dictado por un tribunal administrativo
cuyo objeto es resolver controversias entre partes (Derecho Judicial).
20

En el contexto del criterio objetivo debemos aplicar los tres regmenes antes
mencionados en el marco interno de los poderes. Por su parte, el criterio subjetivo es
ms simple porque no trasvasa los tres poderes sin perjuicio de aplicar igualmente los
tres derechos. Es decir, el Derecho Administrativo slo comprende el conjunto de las
funciones del Poder Ejecutivo. Por el contrario, el Derecho Administrativo conforme el
criterio objetivo debe alcanzar ciertas funciones del Poder Ejecutivo, otras del Poder
Legislativo y finalmente ciertas funciones del Poder Judicial y el Ministerio Pblico.
El concepto objetivo o material nos plantea entonces el inconveniente de definir el
contorno material de las funciones estatales y, en este sentido, el texto constitucional
nos da menos pautas que si se tratase del criterio subjetivo.
Cierto es tambin que quizs, en principio, el criterio objetivo parece ms razonable
porque en verdad los poderes no slo ejercen sus funciones especficas y propias sino
tambin otras funciones. Veamos algunos ejemplos:
1. el Poder Legislativo no slo ejerce funciones materialmente legislativas sino
tambin otras administrativas, por caso el acto de designacin, promocin o cesanta
de sus agentes y los contratos de suministros u obras pblicas. En este contexto, si
nosotros nos inclinamos por el criterio objetivo los actos y contratos que hemos dado
como ejemplo son manifestaciones del ejercicio de funciones administrativas y por
ello estn regidos por el Derecho Administrativo. Esto, sin perjuicio de las funciones
materialmente judiciales propias del Congreso, esto es, el proceso del juicio poltico e
incluso el trmite de remocin de sus miembros;
2. el Poder Judicial no slo ejerce funciones materialmente judiciales sino adems
otras administrativas. Por ejemplo, el acto de designacin, ascenso o remocin de sus
agentes, el acto sancionador sobre sus agentes o los actos de celebracin,
cumplimiento o extincin de los contratos. Adems, claro, de las funciones
materialmente legislativas. Cules? El poder de "dictar los reglamentos relacionados
con la organizacin judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la
independencia de los jueces y la eficaz prestacin de los servicios de justicia"(22) .
Sin embargo, el encuadre de ciertas potestades es incierto porque si bien existen
materias claramente administrativas, legislativas o judiciales, otras tienen un
contenido confuso o ambiguo. Adems, tratndose de un mismo poder estatal, por
caso el Poder Ejecutivo, cabe aplicar, como ya sealamos, tres regmenes jurdicos
diversos en su propio mbito de actuacin crendose quizs mayores confusiones o
dudas sobre cul es el rgimen a aplicar en el caso concreto.
El criterio mixto tambin adolece de idnticos problemas en su derrotero
interpretativo y de aplicacin, salvo, claro est, con respecto al Poder Ejecutivo ya que
aqu el elemento subjetivo desplaza al objeto. Entendemos que el criterio mixto, por
un lado, hace hincapi en el carcter homogneo del objeto, es decir segn este
concepto debemos interpretar que las potestades materialmente administrativas del
Poder Legislativo y del Poder Judicial estn incorporadas en el criterio de las funciones
administrativas porque existe identidad entre los objetos bajo estudio.
As, el acto dictado por el Poder Ejecutivo que aplica una sancin a un agente pblico
es idntico al acto sancionador dictado por el Poder Legislativo sobre sus agentes. Por
tanto, ambos actos deben regirse por un mismo Derecho. Ahora bien, este principio
que creemos sumamente razonable porque es coherente con el postulado axiomtico
de la homogeneidad del objeto se rompe, luego, en el mbito propio del Poder
Ejecutivo ya que aqu el concepto de funciones administrativas propias de este poder
21

comprende objetos materialmente heterogneos, esto es, potestades materialmente

administrativas, legislativas y judiciales.
I.10. El alcance relativo del problema a resolver y su importancia cada vez menor
Antes de continuar es necesario plantear cul es el alcance de esta cuestin en
trminos prcticos porque, en verdad, el campo en discusin es cada vez menor y
actualmente casi insignificante. Primero, el debate sobre las funciones estatales debe
circunscribirse slo al campo de las funciones materialmente administrativas del
Legislador y el Juez. Segundo, en este terreno el nivel del conflicto es menor porque
los Poderes Legislativo y Judicial dictaron sus propias normas de modo que no
debemos plantearnos si este mbito est regido o no por el Derecho Administrativo
toda vez que aqu debe aplicarse el bloque especfico dictado por el poder respectivo
y, en ese contexto, es irrelevante si es Derecho Administrativo o no.
Nadie discute que el Poder Ejecutivo, ms all de los diversos ensayos sobre su
justificacin, est alcanzado por el Derecho Administrativo, trtese de sus funciones
materialmente administrativas, legislativas o judiciales. A su vez, sabido es tambin
que todos aceptamos que el Poder Legislativo, en el ejercicio de sus potestades
propias, es decir legislativas, debe regirse por el Derecho Constitucional y sus normas
complementarias, llammosle Derecho Parlamentario o no. Por ltimo, es aceptado
comnmente que el Poder Judicial cuando ejerce facultades materialmente judiciales,
esto es, dicta sentencias, debe guiarse por el Derecho Constitucional y sus normas
complementarias, llammosle Derecho Judicial o no.
Por otra parte, las funciones judiciales del Poder Legislativo (lase el juicio poltico) se
rigen por el Derecho Constitucional y son, adems, de carcter excepcional. A su vez,
las potestades legislativas del Poder Judicial (lase los reglamentos o acordadas) se
rigen histricamente y casi desde el principio por sus propias normas.
En sntesis, existe acuerdo sobre qu rgimen aplicar en las siguientes reas: a) el
Poder Ejecutivo en su integridad, b) el Poder Legislativo en el marco de sus facultades
materialmente legislativas y judiciales y, por ltimo, c) el Poder Judicial tratndose de
sus potestades materiales judiciales y legislativas.
Cul es, entonces, el mbito conflictivo? Cul es el alcance de esta discusin casi
irresoluble y tan ardua? El campo de discusin son las facultades materialmente
administrativas del Congreso y el Poder Judicial. Este es, en verdad, ms all de las
argumentaciones, el mbito de incertidumbre que debemos resolver y cuya solucin
recibe distintas respuestas segn el criterio que sigamos en el marco de nuestro
razonamiento.
En consecuencia, el mbito es ms bien pequeo o al menos ms pequeo de lo que
en principio parece cuando nos acercamos al objeto de estudio.
Dicho en otras palabras, el sistema jurdico no dice qu normas debemos aplicar en el
campo de las potestades materialmente administrativas del Poder Judicial y el
Legislativo. Existe, consecuentemente, una laguna del Derecho. Cmo llen
histricamente el intrprete las lagunas? Estos recurrieron habitualmente al Derecho
Administrativo por aplicacin del criterio objetivo, mixto e incluso subjetivo. En este
ltimo caso por reenvo de las normas del Congreso o el Poder Judicial.
22

Sin embargo, es importante advertir que en las ltimas dcadas se produjo un

proceso sumamente relevante. En qu consisti este proceso y qu relacin guarda
con nuestro discurso? Los Poderes Legislativo y Judicial dictaron normas especficas y
propias sobre sus funciones materialmente administrativas. De modo que cuando nos
preguntamos qu normas debemos aplicar en este campo ya no tiene importancia si
es el Derecho Administrativo o no porque simplemente empleamos las normas
especficas dictadas por los poderes respectivos. En consecuencia, el conflicto casi
concluye desvanecindose.
A su vez, la creacin del Consejo de la Magistratura hizo desaparecer el caso quizs
ms conflictivo, a saber, el control judicial de los actos administrativos dictados por el
propio Poder Judicial porque los actos del Consejo son revisables por los jueces.
En otras palabras, los poderes estatales (Legislativo y Judicial) crearon bloques
normativos propios y autnomos aplicables en el campo de sus funciones
materialmente administrativas.
Por ejemplo, el Congreso dict sus propias normas sobre personal y contrataciones.
Por su parte, el Consejo de la Magistratura en su carcter de administrador del
presupuesto del Poder Judicial y rgano competente para dictar los reglamentos sobre
administracin de justicia, dict el marco jurdico a aplicar en su mbito
materialmente administrativo(23) . Otro tanto ocurre con la Corte que conserv las
facultades de superintendencia sobre su propio cuerpo(24) .
Un ejemplo curioso e interesante que nos permite seguir reflexionando sobre el
particular es el rgimen de las contrataciones del Estado. El decreto 1023/01 sobre
contrataciones dice que "los poderes Legislativo y Judicial y el Ministerio Pblico
reglamentarn el presente rgimen para su aplicacin en sus respectivas
jurisdicciones". En este contexto, el Senado en cumplimiento del mandato del decreto
antes citado dict el decreto reglamentario 632/02 sobre el procedimiento de
contrataciones(25) .
Sin embargo, en el mbito propio del Poder Judicial, el Consejo de la Magistratura y la
Corte dictaron sus propios regmenes de contrataciones en sustitucin del decreto
1023/01 y no simplemente disposiciones reglamentarias. As, el rgimen del Poder
Judicial es la Ley de Contabilidad y el decreto 5720/72, actualmente derogados en el
mbito del Poder Ejecutivo(26) .
Demos otro ejemplo. El decreto reglamentario 436/00 dispone en el campo propio del
Poder Ejecutivo que "...la locacin de inmuebles por parte del Estado Nacional se
regir por el presente Reglamento, por las clusulas del Pliego Unico de Bases y
Condiciones Generales, del Pliego de Bases y Condiciones Particulares y por las
estipulaciones del respectivo contrato de locacin. En todo lo que no se halle previsto
expresamente por la documentacin contractual, se aplicarn supletoriamente el
rgimen general de locaciones urbanas y los usos y costumbres del mercado
inmobiliario". Sin embargo, el Consejo de la Magistratura aprob el "Reglamento de
Locaciones de Inmuebles del Poder Judicial de la Nacin" por medio de la resolucin
75/2002 cuyo artculo 1 establece que "La locacin de inmuebles del Poder Judicial
de la Nacin se regir por las disposiciones generales de este reglamento, en cuanto
no resulten modificadas por las clusulas particulares que para cada contratacin se
aprueben. En subsidio, se acudir a las disposiciones relativas al contrato de locacin,
contenidas en el Cdigo Civil".
23

En conclusin y, segn surge de los ejemplos antes citados, los Poderes Legislativo y
Judicial dictaron normas especficas sobre sus funciones materialmente
administrativas. Es decir, las reglas sobre ese sector son fijadas por cada Poder con
carcter propio y no comn con las disposiciones del Derecho Administrativo. En tal
sentido, en el campo material administrativo del Poder Legislativo y Judicial no
aplicamos las reglas que comnmente llamamos Derecho Administrativo sino lisa y
llanamente el bloque normativo especfico de cada Poder. En sntesis, y tal como
advertimos antes, el conflicto casi desaparece.
De todos modos, el conflicto y el debate renacen, aunque con menos fuerzas, cuando
el rgimen especfico presenta indeterminaciones (lagunas, vaguedades y
contradicciones). En tal caso, volvemos a preguntarnos aplicamos Derecho
Parlamentario, Judicial o Administrativo? En nuestro criterio debemos aplicar
analgicamente las normas del Derecho Administrativo por indicacin del art. 16 del
Cdigo Civil y si no fuese posible salvar las indeterminaciones, entonces, cabe aplicar
los principios generales del derecho que nacen del texto constitucional (Principios
generales del Derecho Pblico).
I.11. El criterio ms razonable
Hemos intentado explicar en los apartados anteriores las ventajas y desventajas de
los conceptos subjetivos, objetivos y mixtos. En cualquier caso, como ya hemos
analizado, debemos aplicar tres Derechos con particularidades propias.
El punto es cmo aplicamos esos regmenes y cul de esos caminos es el ms
razonable. Por caso, si seguimos el concepto subjetivo, debemos aplicar en cada
poder un solo Derecho. En tal sentido, el Poder Ejecutivo debe aplicar slo Derecho
Administrativo. El inconveniente es cmo aplicar Derecho Administrativo sobre
funciones materialmente no administrativas (funciones legislativas y judiciales del
Poder Ejecutivo).
Por el contrario, en el marco del criterio objetivo, el intrprete debe aplicar los tres
Derechos en el mbito de cada uno de los poderes estatales. As, en el Poder Ejecutivo
debemos aplicar Derecho Administrativo, Legislativo y Judicial.
Creemos en razn de los argumentos expuestos y a pesar de las crticas subsistentes
que el criterio ms razonable es el subjetivo.
En este estadio del anlisis debemos insistir en que los Derechos Parlamentario y
Judicial no constituyen ramas autnomas del ordenamiento jurdico. As, el Derecho
Parlamentario est integrado por las clusulas constitucionales, las leyes especficas,
el reglamento interno de las Cmaras legislativas y el Derecho Administrativo en
razn del reenvo normativo. Es decir, en los casos de indeterminaciones y
especialmente lagunas en el Derecho Parlamentario, ste remite lisa y llanamente a
las disposiciones del Derecho Administrativo. En sntesis el Derecho Parlamentario
est integrado del siguiente modo: a) Constitucin Nacional, b) leyes especficas, c)
resoluciones de las propias cmaras legislativas y d) normas del Derecho
Administrativo.
Sin embargo, subsiste un caso de indeterminacin del Derecho Parlamentario no
resuelto. Cul es este caso? Las indeterminaciones en el Derecho Parlamentario sin
reenvo al Derecho Administrativo. Cmo debemos resolver particularmente este
vaco normativo? Creemos que en este caso debemos aplicar normas del Derecho
24

Parlamentario que regulen supuestos similares y slo si ello no es posible debemos

recurrir al Derecho Administrativo. El intrprete, en tales casos, no debe adaptar las
normas segn los principios del Derecho Parlamentario porque los principios son
comunes y nacen del texto constitucional. Finalmente cabe aplicar los principios
generales del Derecho Pblico.
Es decir, el ordenamiento jurdico regula el ejercicio de las otras funciones del Estado
(legislativa y judicial) a travs de otros Derechos (Derecho Parlamentario y Judicial) y
con el uso de las siguientes tcnicas:
1- regulacin por el Derecho Parlamentario o Judicial;
2- reenvo del Derecho Parlamentario o Judicial al Derecho Administrativo;
3- aplicacin subsidiaria del Derecho Administrativo en caso de indeterminaciones.
Antes de avanzar creemos conveniente detenernos y decir una vez ms que el criterio
ms razonable y simple es el subjetivo porque permite delinear con mayor claridad el
contorno de las funciones administrativas y el Derecho Administrativo. Cada uno de
los poderes estatales est regido por el Derecho Administrativo, Legislativo o Judicial y
debe respetar los principios y garantas constitucionales. Por ello, elegir un concepto u
otro es una cuestin de inters prctico ya que cualquiera de ellos debe respetar los
principios de la Constitucin.
As, el acto que dicte el Poder Judicial sobre designacin de su personal es un acto
administrativo o judicial, segn el criterio que sigamos, pero en ambos casos el
rgimen legal a aplicar (Derecho Administrativo o Judicial) debe respetar los principios
y garantas constitucionales. Por caso, aun cuando el acto fuese considerado como
acto judicial, el rgimen aplicable debe garantizar el control del acto ante un rgano
con notas de imparcialidad e independencia respecto de las partes. Pensemos en el
acto judicial dictado por la Corte en el ejercicio de sus competencias originarias. Este
acto puede ser revisado por otro tribunal? Ello no es posible. Por qu, entonces, el
acto sobre designacin de personal del tribunal s puede ser revisado por otro tribunal
y el acto que resuelve cualquier caso judicial no puede ser recurrido? En el primer
caso el tribunal es parte, mientras que en el segundo es un tercero imparcial e
independiente y slo en este ltimo caso su intervencin sin revisin posterior cumple
debidamente el mandato constitucional.
Cabe aclarar que histricamente las actividades del Poder Legislativo y Judicial fueron
reguladas por el Derecho Constitucional en particular su organizacin y sus funciones
bsicas y el resto, esto es, su rgimen complementario no es objeto de estudio por el
Derecho Constitucional ni tampoco por el Derecho Administrativo. Posteriormente,
estos aspectos fueron abordados por el Derecho Administrativo y, en los ltimos
tiempos, por normas propias y especficas.
Las funciones administrativas, esto es el objeto del Derecho Administrativo, deben
definirse segn el criterio subjetivo. As, las funciones administrativas son el conjunto
de potestades del Poder Ejecutivo, es decir las funciones materialmente
administrativas, legislativas y judiciales de ste. A su vez, estas funciones son
reguladas por el Derecho Administrativo. Es decir, las tres funciones del Poder
Ejecutivo estn reguladas por el mismo marco jurdico (Derecho Administrativo) pero
con ciertos matices.
25

En qu consisten esos matices? Por ejemplo el modelo de impugnacin de los actos,

reglamentos y actos jurisdiccionales. Todos estos son actos administrativos segn el
criterio subjetivo pero sus regmenes de impugnacin son distintos(27).
En efecto, si bien todas las funciones del Poder Ejecutivo son consideradas
administrativas y se rigen por el Derecho Administrativo ello no nos impide distinguir
en parte entre las funciones y actos de aqul. Por ejemplo, es posible distinguir entre
los actos particulares, reglamentos y actos jurisdiccionales.
En conclusin creemos que:
1) en primer lugar, debe abandonarse paulatinamente el debate sobre el marco
jurdico de las funciones administrativas porque las zonas grises (potestades
materialmente administrativas de los Poderes Legislativo y Judicial) estn regidas por
normas especficas y los principios generales del Derecho Pblico;
2) en segundo lugar, debemos aplicar el criterio impuesto por el Legislador;
3) en tercer lugar, cualquier criterio es vlido y por ello el modelo a seguir es el ms
simple y prctico. Los presupuestos que deben cumplirse son simplemente el carcter
verdadero y no contradictorio de las bases y el respeto de las reglas lgicas en el
desarrollo del razonamiento. Cabe agregar que el criterio subjetivo cumple con estos
presupuestos y es ms prctico y simple que los otros. Sin embargo, el Legislador
puede seguir cualquier criterio en tanto respete el marco constitucional.
I.12. Las crticas ms relevantes con respecto al criterio subjetivo. Su relatividad
Las posiciones crticas al criterio subjetivo nos dicen que es irrazonable excluir del
conocimiento del Derecho Administrativo las funciones materialmente administrativas
de los Poderes Legislativo y Judicial porque ello desconoce el contenido administrativo
de esas potestades.
A su vez, el otro aspecto crtico es la incorporacin de los aspectos materialmente
judiciales y legislativos del Poder Ejecutivo bajo el Derecho Administrativo. Es que si
debemos excluir el acto materialmente administrativo de los Poderes Legislativo o
Judicial del Derecho Administrativo cmo es posible, entonces, incluir los actos
materialmente legislativos o judiciales del Poder Ejecutivo en el Derecho
Administrativo.
En sntesis, el criterio subjetivo es criticado por el carcter heterogneo de su objeto,
esto es, las funciones materiales ejecutivas, legislativas y judiciales del Poder
Ejecutivo y, a su vez, por su exclusin de otros objetos homogneos (las funciones
materialmente administrativas de los Poderes Legislativo y Judicial).
A su vez, otros criterios como por ejemplo el concepto mixto tampoco respetan el
principio de homogeneidad del objeto. Advirtase en tal sentido que el Poder
Ejecutivo, segn este ltimo criterio, est integrado por funciones cuyo contenido
material es claramente heterogneo tal como ocurre en el marco subjetivo.
Por su parte, el criterio objetivo logra superar este escollo porque su objeto
comprende las funciones materialmente administrativas de los tres poderes
(identidad material) y su marco jurdico es el mismo (Derecho Administrativo). En
sntesis, las actividades materiales administrativas de los tres poderes son idnticas y
26

estn alcanzadas por el mismo marco jurdico. Sin embargo estos postulados son
relativos ya que el rgimen jurdico no siempre es el mismo y, adems, el concepto
objetivo es complejo porque aplica tres Derechos sobre un mismo poder.
En conclusin, todos los modelos presentan inconsistencias y paradojas pero, en
trminos de complejidad, quizs el ms simple es el criterio subjetivo.
I.13. Cul es el criterio en el sistema jurdico positivo de nuestro pas?
Es correcto afirmar, en este punto de nuestro anlisis, que el Estado slo ejerce tres
funciones, esto es, legislativas, administrativas y judiciales. Ya sabemos que, segn
desarrollamos en los apartados anteriores, el Convencional Constituyente distribuy
las funciones materiales entre los tres poderes y con ciertos matices pero, insistimos,
la Constitucin no atribuy el conjunto de competencias materialmente
administrativas, legislativas o judiciales por separado en cada uno de los poderes
constituidos sino que el Convencional asign las potestades materiales entre los tres
poderes estatales.
As, el Convencional no utiliz un criterio estrictamente subjetivo pero debe advertirse
que tampoco sigui el criterio objetivo toda vez que la Constitucin no dice
conceptualmente qu debe entenderse por funciones materialmente administrativas,
legislativas o judiciales. Es ms, si dijsemos que las funciones administrativas son
aquellas que el Convencional atribuy al Poder Ejecutivo, entonces, volveramos al
marco subjetivo(28) .
La Constitucin Nacional deslinda las competencias entre los tres poderes estatales y
el Ministerio Pblico con un criterio que no es slo material. En efecto, el texto
constitucional nos permite concluir que, en principio, los poderes estatales ejercen
funciones materialmente administrativas, legislativas y judiciales con preeminencia de
las potestades materiales propias y originarias (29) .
Sin embargo, el Convencional no dice qu debe entenderse por funciones
administrativas. Por ello el texto constitucional permite cualquier definicin
conceptual (objetiva, subjetiva o mixta) porque simplemente describe cules son los
poderes del Estado y las competencias de cada uno de ellos mezclndolas
materialmente, pero no dice cul es el rgimen jurdico de las funciones estatales.
Luego de analizado brevemente el texto constitucional, veamos qu dicen las normas
de rango inferior, es decir si siguen el criterio subjetivo, objetivo o mixto. Veamos tres
casos paradigmticos por separado, a saber a) el procedimiento administrativo, b) las
contrataciones estatales, y c) el personal estatal.
I.13.I. El rgimen del procedimiento administrativo
La Ley de Procedimientos Administrativos (LPA) establece que "las normas de
procedimiento que se aplicarn ante la Administracin pblica nacional centralizada y
descentralizada, inclusive entes autrquicos, con excepcin de los organismos
militares y de defensa y seguridad, se ajustarn a las propias de la presente ley"(30) .
A su vez, la ley y su decreto reglamentario regulan los actos administrativos
propiamente dichos, los reglamentos y los actos jurisdiccionales. Por ejemplo, el
decreto dice cules son los recursos de impugnacin de los actos administrativos, el
27

art. 24 (LPA) establece el rgimen de impugnacin de los reglamentos y, por ltimo, el

art. 99 del decreto reglamentario describe el modelo de impugnacin de los actos del
Poder Ejecutivo dictados en ejercicio de actividades jurisdiccionales(31) .
Estas normas permiten concluir que el Legislador opt por el criterio subjetivo porque,
de acuerdo con el texto normativo, en el mbito del Poder Ejecutivo debemos aplicar
las normas de procedimiento administrativo (Derecho Administrativo) sin distinguir
materialmente entre las funciones estatales. En tal sentido, las funciones ejecutivas,
legislativas y jurisdiccionales del Poder Ejecutivo estn reguladas por la LPA y su
decreto reglamentario, es decir, por el Derecho Administrativo. El objeto de la ley es el
procedimiento materialmente administrativo y por tal debe entenderse el trmite
propio de los actos administrativos, legislativos y judiciales del Poder Ejecutivo.
Sin embargo, aun cuando el rgimen de los actos materiales administrativos,
legislativos y jurisdiccionales del Poder Ejecutivo est comprendido bajo la ley y el
decreto, cierto es que existen matices entre los actos de aqul segn su contenido
material. Es decir, el rgimen de los actos del Poder Ejecutivo es uno pero con
matices. Por ejemplo, el decreto 1759/72 establece caracteres especiales cuando se
trate del trmite de revisin de los actos jurisdiccionales. As, el acto materialmente
judicial del Poder Ejecutivo slo puede ser recurrido ante el rgano administrativo
superior en casos de excepcin y siempre que contra l est previsto el recurso
judicial directo o el recurso ante un rgano administrativo con facultades
materialmente judiciales.
Quizs es importante advertir que el terreno es sumamente resbaladizo cuando
intentemos definir cules son las normas de Derecho Administrativo. El inconveniente
es que el Derecho Administrativo es aquel que debe aplicarse sobre las funciones
administrativas y, a su vez, este concepto no nace de las normas del Derecho
Administrativo.
Qu ocurre en el mbito de los otros poderes? La ley 19.549 no es aplicable, segn
su propio texto, en los poderes Legislativo y Judicial. Estos poderes dictaron sus
propias normas de procedimiento. Por ejemplo, es posible citar la ley 24.937 sobre
reglamentacin del Consejo de la Magistratura que prev el procedimiento para
recurrir las sanciones disciplinarias contra los jueces.
En conclusin, los poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo tienen sus propias normas
de procedimiento y, en tal contexto, cabe preguntarse si las reglas de los poderes
Legislativo y Judicial son parte del Derecho Administrativo. Creemos que no porque el
criterio no es el carcter de las funciones sino cmo el operador las calific. En efecto,
si el Legislador dice que es Derecho Administrativo, entonces es as. En el caso
anterior, esto es diversidad de regmenes, ste es un indicio de que los modelos de
los otros poderes, lase Legislativo y Judicial, no son administrativos.
I.13.2. Las contrataciones del Estado
Por un lado, la ley 24.156 sobre administracin financiera del Estado dispone que "el
Poder Ejecutivo nacional,... presentar al Congreso Nacional un proyecto de ley que
regule el sistema de contrataciones del Estado y otro que organice la administracin
de bienes del Estado".
Luego, en el ao 2002 el Poder Ejecutivo dict el decreto 1023/01, en ejercicio de las
atribuciones legislativas delegadas por ley 25.414, sobre el rgimen general de
28

contrataciones de la Administracin Nacional(32) . Dice su artculo 39 que los Poderes

Legislativo y Judicial y el Ministerio Pblico dictarn las respectivas
reglamentaciones(33) . As, el rgimen de contrataciones estatales comprende los tres
poderes del Estado y sigue, consecuentemente, el criterio objetivo o material.
El Poder Legislativo sigui el mandato legal, es decir el rgimen administrativo comn
(decreto 1023/01) y luego dict su reglamentacin. En este contexto, el Senado
aprob el decreto 632/02 cuyo considerando dice que "el art. 39 del Rgimen de
Contrataciones del Estado, ordena a los poderes Legislativo y Judicial y al Ministerio
Pblico, su reglamentacin, para ser aplicado en sus respectivas jurisdicciones... Que,
en cumplimiento de las normativas sealadas... se ha elaborado la reglamentacin al
decreto delegado 1023/2001, para el mbito del H. Senado...".
Eso mismo ocurre en el Poder Ejecutivo ya que all las contrataciones se rigen por el
decreto delegado 1023/01 y el decreto reglamentario dictado por l (decreto 436/00).
Sin embargo, el mandato legal y el criterio objetivo fueron desconocidos en el Poder
Judicial restaurndose as el concepto subjetivo. Confuso, pero cierto. La Corte y el
Consejo de la Magistratura se rigen en el campo de las contrataciones por el decretoley de Contabilidad 23.354/1956 y el decreto reglamentario de las contrataciones del
Estado 5720/72, ambos derogados en el Poder Ejecutivo por los decretos 1023/01 y
436/00, respectivamente. Ello es as en virtud de la Resolucin CSJN 1562/00 cuyos
antecedentes nos dicen que "el Tribunal [CSJN] en el marco de la independencia
constitucional y la autarqua legal otorgadas al Poder Judicial de la Nacin, ha definido
normas propias en la materia y sin adherir de manera expresa a la reglamentacin
de los arts. 55, 56, 61 y 62 del captulo VI de la Ley de Contabilidad adopt
supletoriamente el rgimen establecido por el decreto 5720/1972"(34) .
Es decir, el Consejo de la Magistratura y la Corte en razn de sus facultades
reglamentarias, superintendencia y administracin de recursos y ejecucin del
presupuesto pueden dictar su propio reglamento sobre contrataciones. En
consecuencia, la Corte y el Consejo no siguen el mandato del decreto legislativo
1023/01 sino que se rigen por la Ley de Contabilidad.
De este modo, si bien el decreto legislativo sigue el criterio objetivo en materia de
contrataciones de los poderes estatales que traspasa los tres poderes cierto es que
luego el Poder Judicial dict sus propias normas y se rige por ellas.
I.13.3. El rgimen de personal estatal
Por un lado, el empleo pblico en el mbito del Poder Ejecutivo est regulado por la
ley 25.164 (Ley Marco de Regulacin del Empleo Pblico Nacional) y por su decreto
reglamentario 1421/02(35) . La ley excluye expresamente de su campo de aplicacin
al personal de los Poderes Legislativo y Judicial siguiendo de tal modo el criterio
subjetivo. As, el artculo 5 de la ley establece que "quedan expresamente excluidos
del mbito de aplicacin de la presente ley el personal del Poder Legislativo Nacional
y del Poder Judicial de la Nacin, que se rigen por sus respectivos ordenamientos
especiales".
Por el otro, el personal del Poder Legislativo se rige por su propio estatuto y escalafn,
esto es la ley 24.600 y sus disposiciones reglamentarias(36) . Esta ley se aplica a "las
personas fsicas que en virtud de un acto administrativo emanado de autoridad
competente, presten servicios remunerados en el mbito del Poder Legislativo
29

Nacional". A su vez, "quedan excluidos del mbito de aplicacin de este rgimen

jurdico los legisladores nacionales, los secretarios y prosecretarios de cada una de las
Cmaras del Honorable Congreso de la Nacin y el personal de la Auditora General de
la Nacin".
Por ltimo, el personal del Poder Judicial est alcanzado por su propio rgimen que es
ms complejo que los otros. As, los funcionarios y empleados del Poder Judicial de la
Nacin se rigen por el decreto ley 1285/58 que remite a los reglamentos de la Corte
Suprema y ratifica el Reglamento para la Justicia Nacional (Acordada de la Corte del
17 de diciembre de 1952) que en su extenso articulado establece clusulas sobre el
rgimen de sus agentes(37) . De modo que el Poder Judicial no sigue las normas
administrativas sancionadas por el Congreso sino sus propias normas por su carcter
independiente y autrquico.
I.13.4. Conclusin
En conclusin, el Legislador sigui el criterio subjetivo con excepcin de las
contrataciones estatales que es objetivo.
Cabe aclarar que el Legislador puede igualmente abrazar el criterio objetivo o mixto,
tal como ocurre en algunas provincias o en la Ciudad de Buenos Aires. En tal caso,
debe necesariamente seguirse ese concepto que, tal como dijimos, es igualmente
constitucional.
En general se cree que debe seguirse el modelo mixto sin advertir sus inconsistencias.
Cul es el modelo mixto adoptado por los legisladores? En principio, las funciones
administrativas son aquellas que ejerce el Poder Ejecutivo sin distinciones materiales
y las funciones materialmente administrativas del Legislativo y el Judicial.
Sin embargo, las consecuencias prcticas son menores porque el Derecho
Administrativo debe extenderse sobre el mbito materialmente administrativo del
Legislativo y Judicial que actualmente estn ocupados por normas propias. Entonces,
el Derecho Administrativo slo debe aplicarse en los intersticios de esos regmenes
especficos, es decir campos materiales claramente menores.
En sntesis, esta discusin que parece por momentos tan compleja y ardua debe
centrarse en el terreno de las funciones materialmente administrativas de los Poderes
Legislativo y Judicial y, particularmente, en sus intersticios. Por ello es posible que
este debate termine desvanecindose.
I.14. Qu sucede en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires? La normativa local. El
criterio mixto
En primer lugar, la Constitucin de la Ciudad establece el principio de divisin de
poderes o separacin de funciones. As, el poder est distribuido entre el Poder
Legislativo desempeado por la Legislatura de la Ciudad, el Poder Ejecutivo que es el
Jefe de Gobierno y el Poder Judicial. El esquema y las funciones de los tres poderes
son anlogos a los poderes constituidos en el plano federal.
As, y de conformidad con el artculo 80 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, la Legislatura portea posee, entre otras, las atribuciones de dictar las
leyes, resoluciones y declaraciones para hacer efectivo el ejercicio de los derechos,
30

deberes y garantas establecidos en la Constitucin Nacional y en la presente y tomar

las decisiones previstas en esta Constitucin para poner en ejercicio los poderes y las
autoridades.
En particular, la Legislatura debe legislar sobre: a) materias administrativa, fiscal,
tributaria, empleo y tica pblica, bienes pblicos, comunal y de descentralizacin
poltica y administrativa, b) educacin, cultura, salud, medicamentos, ambiente y
calidad de vida, promocin y seguridad social, recreacin y turismo, c) promocin,
desarrollo econmico y tecnolgico y poltica industrial, d) ejercicio profesional,
fomento del empleo y polica del trabajo, e) seguridad pblica, polica y servicio
penitenciario, f) comercializacin, abastecimiento y defensa del usuario y consumidor,
g) obras y servicios pblicos, cementerios, transporte y trnsito, h) publicidad, ornato
y espacio pblico, incluso el areo y el subsuelo, i) funcionamiento de las comunas,
los consejos comunitarios y participacin vecinal, en todos sus mbitos y niveles y j)
mecanismos de democracia directa.
A su vez, la Legislatura debe sancionar la Ley de Ministerios; dictar la ley de puertos;
legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato entre varones y mujeres, niez, adolescencia, juventud,
sobre personas mayores y con necesidades especiales; aprobar o rechazar los
tratados, convenios y acuerdos celebrados por el gobernador; calificar de utilidad
pblica los bienes sujetos a expropiacin y regular la adquisicin de bienes; sancionar
la ley de administracin financiera y control de gestin de gobierno; remitir al Poder
Ejecutivo el presupuesto anual del cuerpo; sancionar anualmente el Presupuesto de
Gastos y Recursos; considerar la cuenta de inversin del ejercicio anterior, previo
dictamen del rgano de control externo; autorizar al Poder Ejecutivo a contraer
obligaciones de crdito pblico externo o interno; aprobar la Ley Convenio a la que se
refiere el inciso 2 del art. 75 de la Constitucin Nacional; aceptar donaciones y
legados con cargo; crear, a propuesta del Poder Ejecutivo, entes descentralizados y
reparticiones autrquicas y establecer la autoridad y procedimiento para su
intervencin; fijar y reglamentar el funcionamiento de los organismos que integran el
sistema financiero de la Ciudad; regular los juegos de azar, destreza y apuestas
mutuas; regular el otorgamiento de subsidios; conceder amnistas por infracciones
tipificadas en sus leyes; convocar a elecciones cuando el Poder Ejecutivo no lo haga
en tiempo debido; recibir el juramento o compromiso y considerar la renuncia de sus
miembros, del Jefe y del Vicejefe de Gobierno y de los funcionarios que designe;
otorgar los acuerdos y efectuar las designaciones que le competen; regular la
organizacin y funcionamiento de los registros; nombrar, dirigir y remover su personal
y aprobar la memoria y el programa anual de la Auditora General.
Por otro lado, el Legislador con el voto de la mayora absoluta del total de sus
miembros dicta su reglamento, sanciona los cdigos procesales, las leyes de
educacin, salud y organizacin del Poder Judicial, aprueba y modifica los cdigos de
planeamiento urbano, ambiental y de edificacin, sanciona a propuesta del Ejecutivo
el Plan Urbano Ambiental, crea organismos de seguridad social, aprueba los acuerdos
sobre la deuda de la Ciudad e impone y modifica tributos, entre otros(38) .
Finalmente, la Legislatura, con una mayora agravada de sus miembros dos tercios
del total aprueba los smbolos oficiales de la Ciudad, sanciona el Cdigo Electoral, la
Ley de los Partidos Polticos, interviene las Comunas cuando existiere causa grave,
aprueba las transacciones, dispone la desafectacin del dominio pblico y la
disposicin de bienes inmuebles de la Ciudad, aprueba toda concesin, permiso de
uso o constitucin de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio pblico de la
31

Ciudad por ms de cinco aos y disuelve los entes descentralizados y reparticiones

autrquicas(39) .
Por su parte el Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires es desempeado por el
Jefe de Gobierno quien tiene a su cargo bsicamente la administracin de la Ciudad,
la planificacin general de la gestin y la aplicacin de las normas. En particular,
dirige la Administracin Pblica, tiene iniciativa legislativa, promulga las leyes y las
hace publicar, las reglamenta sin alterar su espritu y las ejecuta en igual modo.
Asimismo, sus deberes son: a) arbitrar los medios idneos para poner a disposicin de
la ciudadana toda la informacin y documentacin atinente a la gestin de gobierno;
b) registrar todos los contratos en que el Gobierno sea parte; c) abrir las sesiones
ordinarias de la Legislatura y dar cuenta del estado general de la administracin; d)
convocar a sesiones extraordinarias cuando razones de gravedad as lo requieren,
como tambin en el caso previsto en el art. 103 de la Constitucin, si la Legislatura
estuviere en receso; e) proporcionar a la Legislatura los antecedentes e informes que
le sean requeridos; f) ordenar el auxilio de la fuerza pblica a los tribunales, la
Legislatura y las Comunas; g) disponer las medidas necesarias para el cumplimiento
de las normas de higiene, seguridad y orden pblico; h) ejecutar los actos de
disposicin de los bienes declarados innecesarios por la Legislatura; i) acordar el
arreglo de la deuda de la Ciudad y remitir el acuerdo a la Legislatura para su
aprobacin; j) presentar ante la Legislatura el proyecto de Presupuesto de Gastos y
Recursos de la Ciudad y de sus entes autrquicos y descentralizados; k) enviar a la
Legislatura las cuentas de inversin del ejercicio vencido; l) convocar a elecciones
locales; m) hacer cumplir, como agente natural del Gobierno federal, la Constitucin y
las leyes nacionales(40) .
Por ltimo, el Poder Judicial de la Ciudad debe conocer y decidir todas las causas que
versen sobre puntos regidos por la Constitucin local, por los convenios que celebre la
Ciudad, por los cdigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales y
organizar la mediacin voluntaria conforme la ley (41) .
Ahora bien, luego de esta breve introduccin y continuando con el sentido de nuestro
anlisis, corresponde indagar sobre el criterio que adopt el Legislador de la Ciudad
respecto de las funciones estatales. La Constitucin de la Ciudad, igual que la
Constitucin Nacional, no sigue un criterio definido. Por ello es necesario revisar las
leyes dictadas por la Legislatura y en particular los casos normativos ms
paradigmticos.
Recordemos tambin que el criterio objetivo, subjetivo o mixto no nace del orden
natural de las funciones estatales sino del hecho de que cada poder tenga su propio
rgimen legal, dictado por el rgano constitucionalmente competente, o se considere
por el Legislador como Derecho Administrativo.
A su vez, cuando el rgano no dice si el Derecho aplicable es o no administrativo el
criterio que debemos seguir es si existe pluralidad de regmenes entre los poderes
estatales. As, si el Poder Legislativo tiene su rgimen de contrataciones y otro tanto
ocurre con el Ejecutivo y el Judicial y ninguno de ellos dice si es o no Derecho
Administrativo, entonces y en razn del criterio de multiplicidad de regmenes debe
interpretarse que slo es Derecho Administrativo el marco propio del Poder Ejecutivo.
Veamos los textos locales. La Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad dice
textualmente que "Las disposiciones de esta ley se aplicarn a la Administracin
Pblica centralizada, desconcentrada y descentralizada y a los rganos Legislativo y
32

Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de funcin administrativa". De

modo que el Legislador en el mbito de la Ciudad extendi el campo de aplicacin de
la ley de procedimientos al Poder Legislativo y Judicial "en ejercicio de funciones
administrativas". Aqu el concepto es claramente mixto, es decir subjetivo respecto
del Poder Ejecutivo y objetivo por los otros poderes.
Sin embargo, este concepto mixto y en particular su aspecto objetivo no han sido
utilizados por el Legislador local en otros mbitos. Por ejemplo los regmenes del
personal de los Poderes Legislativo y Judicial. As, estos poderes dictaron sus propias
normas sobre personal(42) .
A pesar de la claridad del texto de la Ley de Procedimientos Administrativos local
subsisten ciertas dudas. Por ejemplo qu debe entenderse por funciones
administrativas del Poder Legislativo? Por caso el procedimiento y el acto del Poder
Legislativo local de acuerdo o rechazo a las propuestas de designacin de los
magistrados deben regirse por la ley de procedimientos? En el marco del proceso de
juicio poltico debe aplicarse la ley de procedimientos? La ley de procedimientos
administrativos local comprende el trmite sobre el estudio y resolucin de los
derechos y ttulos de los legisladores?
Qu ocurre en estos otros casos de intervencin de la Legislatura? A saber: a)
aprobacin o rechazo de los tratados, b) calificacin de utilidad pblica de los bienes
sujetos a expropiacin, c) autorizacin al Poder Ejecutivo para contraer obligaciones
de crdito, d) aceptacin de donaciones y legados, e) concesin de amnistas, f)
convocatoria a elecciones, g) recepcin del juramento o compromiso de sus miembros
y del Jefe y Vicejefe del Gobierno, h) emplazamiento de monumentos y esculturas, i)
aprobacin de transacciones, y j) nombramiento y remocin del personal, entre
otras(43) .
Cabe aclarar finalmente que ciertas cuestiones tales como el emplazamiento de
monumentos, la imposicin de nombres a sitios pblicos y las concesiones de uso
estn incorporadas de modo expreso en el procedimiento de sancin de las leyes pero
no as las restantes funciones(44) .
Otro tanto ocurre respecto del Poder Judicial local toda vez que el Consejo de la
Magistratura, segn el mandato constitucional local, dicta los reglamentos internos
del Poder Judicial y reglamenta el nombramiento, remocin y rgimen disciplinario de
los funcionarios y empleados. Por su parte el Tribunal Superior tambin debe dictar su
reglamento interno y nombrar y remover sus empleados(45) .
Por ltimo, en el mbito de las contrataciones, la Legislatura sancion la ley 2095 de
Compras y Contrataciones de la Ciudad cuyo campo de aplicacin comprende todo el
sector pblico de la Ciudad de Buenos Aires, esto es, Administracin central, entes
descentralizados, entidades autrquicas, Poder Legislativo, Poder Judicial, empresas y
sociedades del Estado y otras formas societarias con participacin estatal mayoritaria
y comunas.
En conclusin, el Legislador en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires sigue un
criterio mixto.
I.15. Cmo los jueces interpretaron el concepto de funciones administrativas?
33

Con el propsito de contestar este interrogante nos proponemos estudiar casos

judiciales sobre los aspectos ms controvertidos, esto es, cuando el poder estatal
ejerce funciones materiales extraas, por ejemplo si el Poder Ejecutivo ejerce
funciones judiciales.
As, analizaremos los siguientes casos: 1- en el mbito del Poder Ejecutivo , el ejercicio
de potestades judiciales (tribunales administrativos), 2- en el caso del Poder Judicial ,
el ejercicio de funciones administrativas (actos administrativos y contratos) y
legislativas (reglamentos y acordadas) y 3- el ejercicio de competencias
materialmente administrativas por el Poder Legislativo (actos, contratos y leyes
singulares).
I.15.1. El ejercicio de facultades materialmente judiciales por el Poder Ejecutivo. El
caso de los Tribunales Administrativos
Uno de los casos ms paradigmticos resueltos por la Corte en este terreno es el
precedente "Fernndez Arias c. Poggio" del ao 1966(46) . Aqu, la Corte, segn
nuestra opinin, acept el criterio subjetivo porque reconoci que los actos
materialmente judiciales dictados por el Poder Ejecutivo estn regidos por el Derecho
Administrativo y, por otra parte, dijo que el sistema debe prever un control judicial
amplio. En otras palabras, ante un acto materialmente judicial del Poder Ejecutivo
cabe aplicar el Derecho Administrativo pero garantizndose el trmite de revisin
judicial sin cortapisas.
En sntesis, como ya hemos dicho, el Poder Ejecutivo ejerce funciones materialmente
administrativas y tambin las otras funciones estatales propias de los otros poderes,
por caso las funciones legislativas o judiciales pero con salvedades. Cules son las
salvedades? El control judicial suficiente de los actos materialmente judiciales del
Poder Ejecutivo. En conclusin las funciones del Poder Ejecutivo (propias o ajenas)
estn regidas por el Derecho Administrativo.
Veamos los hechos del caso. El actor reclam el desalojo de un predio rural de su
propiedad ante la Cmara Regional de Trenque Lauquen en virtud de las disposiciones
de las leyes 13.246 y 13.987.
El art. 46 de la ley 13.246 estableca que "El Poder Ejecutivo organizar en el
Ministerio de Agricultura de la Nacin Cmaras Regionales Paritarias de Conciliacin y
Arbitraje obligatorio, y una Cmara Central, integradas por representantes de los
propietarios y de los arrendatarios y aparceros".
Por su parte, el art. 1 de la ley 13.987 dispona que "Las Cmaras Regionales
Paritarias de Conciliacin y Arbitraje Obligatorio, creadas por el art. 46 de la ley
13.246, tendrn competencia exclusiva en la decisin de todas las cuestiones que se
susciten entre arrendadores y arrendatarios o aparceros, con motivo de los
respectivos contratos de arrendamiento y/o aparceras y de las leyes que los rigen".
Por ltimo, y en lo que aqu nos interesa, el art. 2 de la ley 13.987 deca que "Las
Cmaras Regionales debern dictar pronunciamiento dentro de los 90 das. Sus
decisiones sern apelables en relacin dentro de los 15 das de notificadas, para ante
la Cmara Central, quien deber fallar, en definitiva, en el plazo de 60 das, y cuyas
decisiones solamente sern susceptibles del recurso extraordinario del art. 14 de la
ley 48, y del de aclaratoria por error material u oscuridad del fallo".
34

La Cmara Regional ante el planteo del propietario orden el desalojo del predio y
luego la Cmara Central confirm esa decisin.
Ante tales circunstancias, el demandado interpuso recurso extraordinario ante la
Corte Suprema contra la decisin del tribunal administrativo, esto es, la Cmara
Regional y la Cmara Central que formaban parte del Ministerio de Agricultura del
Poder Ejecutivo.
La Corte, en su voto mayoritario, sostuvo textualmente que las cmaras paritarias
"son rganos administrativos que ejercen atribuciones de tipo jurisdiccional en razn
de una fisonoma relativamente nueva y de orden pragmtico del principio de divisin
de poderes que prev, entre otros, el art. 1 del texto constitucional al decir que la
Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana".
Recordemos que, en particular, el art. 99 de la Constitucin de 1853, actual art. 109,
dispone que "en ningn caso el Presidente de la Nacin puede ejercer funciones
judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las
fenecidas".
El reconocimiento de potestades materialmente judiciales al Poder Ejecutivo es vlido
aunque con fuertes lmites, por ello no es razonable que el Legislador otorgue
potestades jurisdiccionales con carcter incondicional al Poder Ejecutivo. Cules son,
entonces, esos lmites segn el criterio del tribunal? El pronunciamiento jurisdiccional
de los rganos administrativos debe estar sujeto al control judicial suficiente.
Pero cul es el alcance de ese control? Cundo el control judicial es suficiente? En
opinin de la Corte, el alcance suficiente del control no depende de reglas generales
sino que es "ms o menos extenso y profundo segn las modalidades de cada
situacin jurdica". Esas modalidades son, entre otras, las siguientes: a) la naturaleza
del derecho individual bajo anlisis, b) los intereses pblicos comprometidos, c) la
complejidad de la organizacin administrativa y d) la mayor o menor
descentralizacin del Tribunal administrativo.
En el presente caso el aspecto relevante, segn el criterio del tribunal, es la
naturaleza del derecho individual por tratarse de un "litigio entre particulares atinente
a sus derechos subjetivos privados (desalojo del arrendatario)". Entonces cul debe
ser el alcance del control judicial en el presente caso en trminos de suficiencia?
Cunto ms o menos extenso y profundo debe ser el control?
El recurrente slo pudo interponer el recurso extraordinario ante la Corte en los
trminos del art. 14 de la ley 48, es decir el debate sobre el derecho aplicable al caso
pero excluyendo las cuestiones probatorias y de hecho.
El tribunal, en ese contexto, fij el criterio de que el control judicial es suficiente si
cumple al menos con los siguientes requisitos.
a) Reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer un recurso ante los jueces
ordinarios e
b) imposibilidad de los tribunales administrativos de dictar resoluciones definitivas
sobre los hechos, las pruebas y el derecho controvertido salvo que existiendo opcin
legal el interesado elija la va administrativa, privndose de ese modo
voluntariamente del proceso judicial.
35

En consecuencia, la sola posibilidad de interponer el recurso extraordinario contra la

resolucin dictada por el rgano administrativo con potestades materialmente
judiciales no cumple con los requisitos exigidos por el Tribunal(47) .
Cabe agregar que el criterio de la Corte desarrollado en el caso "Angel Estrada"
muchos aos despus (ao 2005) no incide en el concepto antes expuesto sobre el
reconocimiento de las facultades materialmente judiciales a favor del Poder Ejecutivo.
As, los actos que dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de funciones jurisdiccionales se
rigen por el Derecho Administrativo y son revisables judicialmente. Sin embargo, en el
voto minoritario se sostuvo que si bien la ley 24.065 atribuye competencia al ENRE
para entender en el reclamo de daos y perjuicios, esto no supone el reconocimiento
de facultades jurisdiccionales al Ente ni tampoco conferirle el carcter de tribunal
administrativo(48) .
Sin perjuicio de ello, cierto es que el Tribunal sostuvo en el marco del caso "Angel
Estrada" y como un argumento nuevo que el reconocimiento de facultades judiciales
por los rganos de la Administracin debe hacerse con carcter restrictivo, por
aplicacin de los art. 18 y 109 de la Constitucin Nacional que garantizan el derecho
de defensa en juicio de las personas y la prohibicin del Presidente de ejercer
funciones judiciales.
En este antecedente la sociedad comercial " Angel Estrada y Ca." reclam ante el
Ente Regulador la reparacin de los daos causados por el suministro deficiente del
servicio de energa elctrica. Sin embargo el Ente rechaz el planteo. As las cosas, el
actor interpuso recurso directo contra la resolucin del Ente ante la Cmara de
Apelaciones, tal como prev la ley 24.065. Este tribunal sostuvo, en sntesis, que: a)
los usuarios, de acuerdo con el texto constitucional, tienen derecho a la proteccin de
sus intereses econmicos y a que se establezcan procedimientos eficaces para la
prevencin y solucin de los conflictos y, por su parte, las autoridades de gobierno
tienen el deber de proveer a esa proteccin y b) el art. 72 de la ley 24.065 dispone
que el ente es competente para resolver cualquier controversia con motivo del
suministro o del servicio pblico de transporte y distribucin de electricidad. En
consecuencia, el ente, segn el criterio de la Cmara, es competente para resolver el
conflicto suscitado entre las partes (el reclamo por los daos y perjuicios).
La Secretara de Energa de la Nacin, disconforme con la decisin del tribunal de
alzada, interpuso recurso extraordinario por entender que el ente regulador puede
determinar el incumplimiento contractual de las empresas e imponer
consecuentemente las sanciones respectivas pero en ningn caso puede expedirse
sobre el reclamo por los daos y perjuicios porque eso es propio del Derecho Privado
y, por tanto, es de conocimiento exclusivo de los jueces. Por su parte, el Ente sostuvo
bsicamente que por un lado, la determinacin de los montos de las indemnizaciones
por los incumplimientos de los niveles de calidad prefijados es parte del servicio
pblico y por tanto es un acto de gobierno reservado al Poder Ejecutivo. Por el otro, el
fallo del tribunal es contrario al art. 42 de la Constitucin Nacional porque el rgimen
de penalidades sustituye el reclamo de crditos masivos de escasa significacin
econmica por los usuarios del servicio. En tal sentido, el Ente interpret que la
clusula respectiva sobre la calidad del servicio en tanto dispone que "el pago de la
penalidad no relevar a la distribuidora de eventuales reclamos de daos y perjuicios"
comprende los supuestos de responsabilidad extracontractual, es decir el dao
causado sobre personas distintas de los usuarios del servicio.
Qu dijo el tribunal? Segn el criterio de la Corte, el Poder Ejecutivo puede ejercer
funciones judiciales siempre que el rgano haya sido creado por ley y rena
36

caracteres de imparcialidad e independencia, el objetivo econmico y poltico tenido

en cuenta por el Legislador en su creacin haya sido razonable y las decisiones estn
sujetas al control judicial amplio y suficiente(49) .
El Tribunal recurri a la doctrina de la Suprema Corte de los Estados Unidos que
reconoci la validez del poder jurisdiccional de los organismos administrativos
(Agencias) cuando la resolucin de las controversias presuponga conocimientos
tcnicos, estn en discusin los deberes de regulacin de las agencias o se procuren
alcanzar criterios uniformes. A partir de all y del texto del art. 72 de la ley 24.065
antes citado, el Tribunal sin marcar las diferencias sustanciales entre el rgimen
estadounidense de las agencias independientes y el caso de los entes de regulacin
de nuestro pas concluy que "en el caso de autos estaran sujetas a la jurisdiccin
primaria de los organismos administrativos las controversias que se susciten entre los
sujetos mencionados en la primera parte del art. 72 de la ley 24.065, en la medida en
que las relaciones entre ellos afectan el correcto funcionamiento del servicio". Antes
de avanzar en el razonamiento de la Corte debemos sealar que en el modelo
norteamericano, entre otras diferencias, la revisin judicial de las decisiones de las
agencias es bastante limitada, en tanto en nuestro pas el control judicial es amplio
segn el criterio del propio Tribunal desde el precedente "Fernndez Arias".
Es claro entonces que, segn el Tribunal, las potestades jurisdiccionales de los entes
deben interpretarse con criterio restrictivo limitndose en el caso del ENRE a las
cuestiones que tengan relacin directa con el ncleo esencial del servicio elctrico.
Pero cul es ese ncleo esencial? El correcto funcionamiento del servicio.
El Tribunal argument que "la denominada jurisdiccin primaria de las agencias
administrativas comprende los conflictos que originalmente corresponden a la
competencia de los jueces ordinarios, pero que en virtud de la existencia de un
rgimen propio, incluyen determinados extremos comprendidos dentro de la
competencia especial de un cuerpo administrativo (conforme United States v.
Western Pacific Railroad'), con la salvaguarda de que la palabra final sobre la validez
de las rdenes o regulaciones dictadas por aqul siempre compete a los jueces
ordinarios".
En conclusin, el concepto "toda controversia" que prev el art. 72 de la ley 24.065
debe entenderse, segn la Corte, como comprensivo solamente de las controversias
vlidamente sustradas por el Congreso a las competencias de los jueces ordinarios.
Y agrega que "en particular, la administracin de los remedios ordinarios, esto es, el
poder para dirimir el reclamo de daos y perjuicios planteado por el usuario con
sustento en el derecho comn, resulta extrao a las atribuciones conferidas al ente
regulador". En efecto, "toda vez que la materia del reclamo est constituida por los
daos individualmente experimentados en el patrimonio del usuario como
consecuencia del suministro insuficiente de energa elctrica, resulta claro que la
disputa no puede resolverse por aplicacin del rgimen estatutario que conforma el
marco regulatorio del servicio pblico de electricidad". En igual sentido, los jueces
dijeron que los aspectos tcnicos del caso (interrupcin y variacin de niveles de
tensin, contenido concreto de la prestacin y estndar de diligencia exigible de la
empresa) son insuficientes para atribuir jurisdiccin al ente ya que no resultan
extremadamente complejos.
En nuestro criterio el Poder Ejecutivo puede ejercer potestades jurisdiccionales
siempre, claro, que el Poder Judicial controle luego con amplitud. Es decir, el juez debe
37

controlar los hechos y los elementos probatorios y, en igual sentido, las partes pueden
incorporar nuevos hechos y pruebas ante el juez.
No compartimos en parte la doctrina de la Corte en el caso "Angel Estrada" porque el
alcance de las competencias de carcter jurisdiccional del ente no debe interpretarse
segn el objetivo econmico o poltico de su creacin o el derecho aplicable (Pblico o
Privado) sino de acuerdo con los principios y reglas de las competencias de los
rganos estatales. El desarrollo argumental del Tribunal, claramente restrictivo del
alcance de las competencias jurisdiccionales del Ente, es razonable en el modelo
norteamericano toda vez que all los tribunales no siempre controlan las decisiones de
las agencias en razn del carcter tcnico o independiente de stas(50) . Sin
embargo, en nuestro pas el rgimen es sustancialmente distinto porque cualquier
decisin del Ente, igual que si se tratase de otro tribunal administrativo, debe
sujetarse al control judicial(51) .
En sntesis, entendemos que las competencias jurisdiccionales del ente no deben
limitarse a las cuestiones reguladoras de carcter tcnico sino incluir tambin el
reclamo por los daos y perjuicios.
A su vez, creemos que el control debe ser amplio. El juez debe controlar las
cuestiones tcnicas, los hechos y las pruebas y luego resolver, ms all de las
decisiones del Ente, segn su propio criterio con el apoyo, tratndose de cuestiones
tcnicas complejas, de los peritos en su condicin de auxiliares del Poder Judicial(52) .
Veamos otros fallos que nos permiten reflexionar sobre otros aspectos del tema bajo
anlisis. En cada uno de los precedentes estudiaremos primero los hechos y luego las
decisiones judiciales, sus fundamentos y finalmente el desarrollo del anlisis crtico.
I.15.2. El ejercicio de facultades materialmente administrativas del Poder Judicial
En este captulo analizaremos ciertos fallos de distintos tribunales (Corte Federal,
Corte Provincial y Cmara Federal) simplemente por orden cronolgico. En estos
precedentes se discutieron distintos aspectos sobre los agentes judiciales (sanciones,
remuneraciones, jubilaciones, traslados) y conflictos con contratistas del Poder
Judicial. El punto bajo debate es la revisin judicial de los actos dictados por el Poder
Judicial en ese contexto.
Ca so: "Rojas, Jorge c. Corte Suprema de Justicia de la Nacin"(53)
Hechos relevantes : El Tribunal declar prescindible al oficial de justicia Jorge Rojas
que trabajaba en la Oficina de Mandamientos y Notificaciones. Cabe recordar que el
reglamento vigente dispona que las resoluciones del Tribunal respecto de las faltas
imputadas a cualquier funcionario o empleado de la Justicia Nacional era slo
susceptible del recurso de reconsideracin ante el propio Tribunal. El actor impugn
judicialmente el acto de expulsin y a su vez el reglamento de la Corte porque ste
impeda la revisin judicial de los actos.
Decisin judicial, fundamentos y anlisis : Los jueces de Cmara resolvieron que las
decisiones judiciales de la Corte no estn sujetas a revisin judicial por tribunales de
instancias inferiores en razn de que "esta Cmara, o cualquier otro rgano de la
Justicia nacional, no puede revisar ni mucho menos revocar un acto que traduce el
ejercicio de la potestad disciplinaria de la Corte Suprema".
38

Y agregaron que "resolver lo contrario equivaldra a desconocer principios de

ordenamiento institucional que poseen insuperable magnitud. Cuando el Legislador
constituyente dijo que la Corte es suprema no us el vocablo de manera casual,
impensada, ni metafrica. Lo que quiso decir es que los actos de poder pblico que
ella produce no son susceptibles de revisin o de revocacin por otros rganos de la
administracin de justicia, a los que ha de considerarse jerrquicamente
subordinados".
Creemos que este fallo es criticable porque, segn nuestro punto de vista, aun cuando
consideremos que el acto materialmente administrativo dictado por el juez es un acto
judicial (por ejemplo el acto sancionador) debe ser susceptible de revisin por otros
jueces por mandato constitucional.
En sntesis, cualquier acto que dicte el Poder Judicial como parte en el marco de las
relaciones jurdicas debe estar sujeto a control de otros jueces.
Caso: "A.H.F. c. Gobierno Nacional" (54)
Hechos relevantes : El Juez de primera instancia en lo civil y comercial suspendi a
uno de sus empleados por 30 das con la obligacin de concurrir a prestar servicios.
Esta resolucin fue luego confirmada por la Cmara del respectivo fuero, de
conformidad con el art. 22 del Reglamento para la Justicia Nacional y en ejercicio de
las facultades de superintendencia del Tribunal. As las cosas, el empleado sancionado
inici accin judicial ante el juez de primera instancia en lo contencioso administrativo
quien hizo lugar al pedido cautelar de no innovar y suspendi el acto sancionador. En
ese contexto, el Estado recurri ante la Cmara de Apelaciones.
Decisin judicial, fundamentos y anlisis : La Cmara, en su voto mayoritario, revoc
la decisin del juez de primera instancia al entender que las resoluciones de los
tribunales nacionales o provinciales respecto de sus agentes no son materia
justiciable. Luego agregaron en sus argumentaciones que "la fraccin de poder
disciplinario que le compete a los magistrados de primera instancia est sometido a
un recurso para ante la Cmara respectiva, lo que constituye un medio tcnico
jurdico para provocar el juzgamiento por un rgano independiente, permitiendo as la
composicin del conflicto suscitado". Por su parte, el voto de la minora adujo que "el
Poder Judicial desempea dos funciones estatales distintas, la judicial que le es
propia, y la administrativa que es comn a los tres rganos que constituyen el poder
de autoridad en el Estado". Este voto sostuvo tambin que las sentencias son
inmutables con fuerza de verdad legal mientras que los actos administrativos del
Poder Judicial son impugnables y por tanto mutables en sede judicial. As, la revisin
de los actos administrativos corresponde a los jueces contenciosos administrativos
"en la medida en que constitucional o legalmente no se establezca un rgimen
especial de revisin judicial de los actos administrativos emanados del Poder Judicial".
Y concluy que no puede exhibirse "como va idnea que resguarde aquel derecho
constitucional de defensa en juicio el recurso administrativo, no judicial, que
consagra el art. 19 del decreto ley 1285/58".
A travs del anlisis de este precedente puede distinguirse quizs con mayor claridad
que en otros casos judiciales dos cuestiones que creemos de particular inters, a
saber: a) por un lado, el rgimen jurdico aplicable con respecto a los actos no
judiciales del Poder Judicial, y b) por el otro, el rgimen especfico de garantas, esto
es, el principio de revisin judicial de los actos del propio Poder Judicial.
39

En verdad, y como ya hemos explicado en los apartados anteriores, es indistinto si el

Derecho aplicable es Derecho Administrativo, Legislativo o Judicial pero s es
sumamente relevante que el marco jurdico respete los derechos y garantas
constitucionales.
Analicemos el presente caso con ms detalle. Las dos hiptesis posibles son las
siguientes:
1) el acto sancionador del Poder Judicial sobre su personal es interpretado como acto
administrativo. Cul es, en tal caso, la consecuencia jurdica? El rgimen jurdico
aplicable es Derecho Administrativo, es decir la Ley de Procedimientos Administrativos
que establece que "podr ser impugnado por va judicial un acto de alcance
particular" luego de agotar las vas administrativas (art. 23 y siguientes de la ley
19.549),
2) el acto de suspensin del agente del Poder Judicial es un acto judicial. Cul es,
entonces, la consecuencia jurdica? El rgimen jurdico aplicable es el derecho judicial,
esto es, el decreto-ley 1285/58 de modo que el acto, en el aspecto que aqu nos
interesa y tratndose del acto dictado por el juez inferior, es objeto de recurso ante la
Cmara de Apelaciones.
La aplicacin de cualquiera de los dos regmenes, trtese del Derecho Administrativo
o Judicial, no merece reparos. El punto, entonces, es si el marco jurdico en cuestin,
en particular el captulo sobre control, cumple debidamente con los derechos y
garantas constitucionales. En otras palabras, el rgimen de revisin que prev el
Derecho Administrativo garantiza el derecho de defensa en juicio? En igual sentido el
rgimen de control que prev el Derecho Judicial en este caso garantiza los derechos?
Creemos que el conflicto sustancial no es cul de los regmenes cabe aplicar sobre el
caso concreto sino si stos garantizan el derecho de defensa y el acceso ante el
rgano imparcial e independiente. Si el rgimen del Derecho Judicial, que es segn
nuestro criterio el que cabe aplicar aqu, no garantiza esos principios, entonces, cabe
tacharlo de inconstitucional en este aspecto.
Pensemos con ms detenimiento la primera parte del artculo 19 del decreto-ley
1285/58 que dice as "las sanciones disciplinarias aplicadas por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, por la Cmara Federal de Casacin Penal, por la Cmara
Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, por las
cmaras nacionales de apelaciones y por los tribunales orales slo sern susceptibles
de recursos de reconsideracin". En este caso es claro que el acto no est sujeto al
control por un rgano imparcial e independiente de las partes.
Por ejemplo, el texto normativo puede prever los siguientes procedimientos de
revisin:
a) el acto sancionador dictado por la Cmara de Apelaciones es recurrible con alcance
amplio ante la C orte o
b) el acto sancionador dictado por la Corte es recurrible con alcance amplio ante el
propio Tribunal pero integrado por conjueces.
Estos trmites de revisin (a y b) que proponemos, por va de hiptesis, no son
comunes al Derecho Administrativo sino que son propios del Derecho Judicial
40

garantizndose debidamente el control del acto por un rgano imparcial e

independiente respecto de las partes.
Caso: "Villar de Puenzo, Leticia c. Provincia de Buenos Aires" (55)
Hechos relevantes : La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires suscribi un
contrato de suministros con la Sra. Villar de Puenzo para la provisin de ficheros,
casilleros y archivos. Posteriormente, el Tribunal rechaz la entrega de algunos de
esos muebles por supuestos incumplimientos del proveedor y, consecuentemente,
rescindi el contrato. En ese contexto, la actora inici una accin judicial con el objeto
de reclamar la anulacin de las de cisiones de la Suprema Corte dictadas en el marco
del contrato de suministro antes descrito.
Decisin judicial, fundamentos y anlisis : El nudo jurdico en el presente caso fue si la
Constitucin de la Provincia de Buenos Aires y el Cdigo Procesal respectivo slo
prevn la intervencin y el control judicial sobre las resoluciones dictadas por las
autoridades administrativas o tambin sobre las decisiones del Poder Judicial de
contenido administrativo.
Cabe recordar que el art. 166 de la Constitucin Provincial establece que "...Los casos
originados por la actuacin u omisin de la provincia, los municipios, los entes
descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, sern
juzgados por tribunales competentes en lo contencioso-administrativo, de acuerdo
con los procedimientos que determine la ley, la que establecer los supuestos en que
resulte obligatorio agotar la va administrativa". Por su parte, el texto constitucional
anterior a la reforma de 1994 y vigente en ese entonces estableca que "La Suprema
Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones:... 3) decide las causas contencioso
administrativas en nica instancia y en juicio pleno, previa denegacin o retardacin
de la autoridad administrativa competente al reconocimiento de los derechos que se
gestionan por parte interesada...".
El Tribunal sostuvo que si bien las funciones administrativas son realizadas por el
Poder Ejecutivo "nada obsta a la existencia de actividad administrativa en el mbito
de los restantes poderes constitucionalmente reconocidos". Y agreg que en el caso
particular el contratista se vincula con la Provincia de idntico modo, trtese del Poder
Ejecutivo o Judicial, y es ste, segn el criterio del Tribunal, el sentido que debe
atribuirse al concepto "autoridad administrativa" utilizado por el Convencional
Constituyente. En efecto este concepto comprende cualquier "autoridad en funcin
administrativa sin perjuicio de la rbita del poder al que pertenezca el rgano y
superando as la mera discriminacin subjetiva u orgnica de las actividades del
Estado para reconocer la diferencia con base en un criterio sustancial o funcional". En
consecuencia, el Tribunal sigui claramente el criterio objetivo material y rechaz la
excepcin de incompetencia del Poder Judicial para conocer en el caso.
Creemos que la cuestin central aqu es, ms all del criterio subjetivo u objetivo, si
los jueces pueden revisar las decisiones de contenido no estrictamente judicial
(funciones judiciales) de los otros tribunales. En otras palabras las decisiones no
judiciales de los tribunales pueden ser revisadas judicialmente?
Tal como est planteado el esquema por el Tribunal, y de acuerdo con el texto de las
normas entonces vigentes en el mbito provincial, el escenario es el siguiente:
41

a) si el acto no judicial del Poder Judicial (en el caso el acto de rescisin contractual)
es dictado en ejercicio de funciones administrativas es consecuentemente acto
administrativo y sujeto as al control judicial;
b) si el acto no judicial del Poder Judicial (rescisin contractual) es dictado en ejercicio
de funciones judiciales es acto jurisdiccional y no est sujeto a la revisin por los otros
jueces.
Entendemos que este anlisis es incorrecto. En verdad, ms all de las
interpretaciones de los textos normativos y del carcter de las funciones estatales, el
ordenamiento siempre debe prever el sistema de control de los actos estatales
(incluso los actos del Poder Judicial) garantizndose as los derechos. Este control slo
es posible si el acto puede ser revisado por terceros imparciales.
Por ello, aun cuando nosotros nos apoyamos sobre un criterio subjetivo es ineludible
que el acto del Poder Judicial quede sujeto al control de un rgano imparcial e
independiente en cumplimiento del mandato constitucional. En este punto del anlisis
parece ser que este debate, esto es, si el Poder Judicial ejerce o no potestades de
contenido administrativo, es irrelevante porque tratndose del acto de rescisin del
contrato de suministro bajo estudio, el Poder Judicial intervino como parte y no como
tercero imparcial. As las cosas, el acto debe ser revisado por otros jueces en su
condicin de terceros imparciales.
De todos modos, el carcter del acto y, consecuentemente, el rgimen a aplicar es en
parte relevante por el procedimiento de revisin especfico a seguir en cada caso. En
efecto, opinamos que, tratndose de un acto en el que el juez intervino como parte,
no debe discutirse la procedencia de la instancia judicial pero s el trmite, modo y
plazos del proceso de revisin del caso.
En sntesis, el acto no judicial del Poder Judicial es asimilable al acto administrativo en
tanto ambos estn sujetos al control judicial pero sin embargo el rgimen jurdico es
probablemente distinto. Es decir, por un lado, el acto no judicial del Poder Judicial est
sujeto al control de otros jueces. Por el otro, en tal caso coexisten dos regmenes
jurdicos, esto es, el acto administrativo del Poder Ejecutivo y el acto no judicial del
Poder Judicial. En el primer caso (el acto administrativo del Poder Ejecutivo) el bloque
jurdico est integrado por la Ley de Procedimientos Administrativos y su decreto y la
Ley de Contrataciones y su decreto reglamentario. En el segundo caso (el acto no
judicial del Poder Judicial) el marco jurdico aplicable es el rgimen de procedimientos
y el reglamento de contrataciones del Poder Judicial. Tngase presente que muchas
veces ste remite al Derecho Administrativo.
Caso: "Narvaiz, Pedro Pablo c. Corte Suprema de Justicia de la Nacion" (56)
Hechos relevantes: El actor, ex magistrado del Poder Judicial de la Nacin, interpuso
accin a fin de que se decrete la nulidad de la resolucin que rechaz el pedido de su
jubilacin por la Corte en ejercicio de su poder de superintendencia. La causa lleg a
conocimiento de la Corte en virtud de un conflicto negativo de competencia entre el
Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal y la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo toda vez que ambos se declararon incompetentes para
resolver en este precedente.
Decisin judicial, fundamentos y anlisis: En ese estado, la Corte resolvi atribuir la
competencia al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso
42

Administrativo Federal por entender que el conflicto suscitado es propio del Derecho
Administrativo.
El dictamen del fiscal sostuvo que "la demanda promovida obliga al estudio central de
una materia fundamental como es la relativa a si la decisin impugnada emanada de
esta Corte constituye un acto administrativo y de ser as si resulta susceptible de
revisin por los Tribunales inferiores de la Nacin... en tales condiciones concluyo que
el tema principal a dilucidar es propio del Derecho Administrativo... resulta as
razonable que se sustancie y resuelva por jueces especializados en esa disciplina". A
este dictamen adhiri la Corte y agreg que "...ms all de los aspectos puramente
provisionales que estn implicados en el caso, la demanda pone de relieve otros
directamente vinculados con decisiones no jurisdiccionales del Tribunal, cuya validez
se impugna. Ello, aunado el carcter federal de las normas legales citadas
precedentemente y a los alcances que el actor ex magistrado del Poder Judicial de
la Nacin atribuye a su renuncia a dicho cargo, determina la competencia de la
justicia en lo contencioso administrativo federal para entender en la causa...".
La Corte admite implcitamente el control judicial de sus propios actos materialmente
administrativos respecto de sus agentes, dictados en ejercicio de sus facultades de
superintendencia. Quizs el aspecto ms relevante de este precedente sea que, si
bien el tribunal es bsicamente reticente respecto del control de sus actos
administrativos sancionadores por los jueces de otras instancias, ello no es as
tratndose de un acto no sancionador, como ocurre en el presente caso. De modo que
la Corte acept el control judicial del acto de previsin social garantizando as los
derechos constitucionales del actor.
Caso: "Rodrguez Varela, Florencio c. Corte Suprema de Justicia de la Nacin" (57)
Hechos relevantes: El Tribunal design al actor como secretario letrado en el ao 1979
y, luego, por resolucin 740/1984 resolvi no ratificarlo en su cargo. Ante tales
circunstancias el recurrente inici accin judicial ante el juez de primera instancia con
el objeto de que se ordene su reincorporacin y el pago de las indemnizaciones en
concepto de dao moral. El juez de primera instancia y luego la Cmara de
Apelaciones declararon la nulidad de la resolucin 740/1984 y, en consecuencia,
ordenaron la reincorporacin del actor.
Decisin judicial, fundamentos y anlisis: En este caso el Tribunal sostuvo que los
poderes estatales ejercen actividades materialmente administrativas, legislativas y
judiciales pero slo en el marco de sus funciones especficas. Reconocieron que el juez
aun cuando ejerce actividades materialmente administrativas "no deja por ello de ser
un tribunal de justicia, revestido de las garantas que la Constitucin y las leyes le
confieren, porque si bien desarrolla actos similares a los que ejecuta por ejemplo
el Poder Ejecutivo, lo realiza dentro del mbito de su funcin, que no es otra que la
administracin de justicia". Consecuentemente, cuando las funciones administrativas
son ejercidas por el rgano judicial no resulta exigible una instancia de revisin
judicial posterior.
Sin embargo, la Corte advirti que este criterio no es extensible cuando, tal como
ocurre en el presente caso, las correcciones disciplinarias se impusieron sin la
instruccin del pertinente sumario y la debida intervencin de la parte interesada. En
efecto, "si bien es cierto que en razn de lo dispuesto en el art. 99 de la Constitucin
Nacional resulta inconveniente, desde el punto de vista institucional, admitir que los
jueces inferiores revisen lo decidido por esta Corte en materia de Superintendencia...,
43

tal regla no puede tener efecto absoluto cuando, como ocurre en el sub lite , se
encuentra comprometido de modo manifiesto el derecho de defensa en juicio del
afectado...".
Luego, la Corte analiz el fondo y resolvi confirmar la resolucin objeto del recurso.
Por su parte, el voto minoritario tambin confirm la sentencia de los jueces de
Cmara aunque con ciertos matices en sus fundamentos.
Compartimos en principio el criterio y la solucin del Tribunal porque hace hincapi en
el respeto de los derechos y garantas constitucionales, ms all del contenido del
acto y del derecho a aplicar. As, el Tribunal no se detiene en el contenido material
administrativo o judicial del acto sancionador dictado por el rgano judicial sino que
analiza, con mayor detalle que en otros precedentes, si el acto cuestionado cumple
con las garantas constitucionales. Sin embargo, debemos advertir que los jueces
aplicaron este criterio de modo excepcional, de acuerdo con las circunstancias
particulares del caso, cuando en verdad, segn nuestro pensamiento, el control de los
actos no judiciales de los jueces es el principio bsico irrenunciable y no excepcional.
Antes de avanzar detengmonos unos momentos e intentemos reflexionar. En
general, tal como hemos visto, los jueces no aceptan la revisin de los actos no
judiciales de otros tribunales. Sin embargo el antecedente "Rodrguez Varela" es un
avance importante en el control aunque segn el criterio de los propios jueces slo
reviste carcter de excepcin por las circunstancias del caso, esto es, el
desconocimiento palmario del derecho de defensa del imputado.
Estas cuestiones tienen un contorno distinto a partir de la reforma constitucional de
1994 ya que el Consejo de la Magistratura es el rgano que ejerce las potestades
materialmente administrativas del Poder Judicial, en particular, el rgimen del
personal. Anteriormente, como ya hemos visto, el propio juez deba cumplir las
funciones judiciales y administrativas en el mbito de sus competencias, crendose
mayor confusin y debate sobre el carcter y control de sus actos.
As, los actos del Consejo estn sujetos al control judicial segn el rgimen jurdico
especfico salvndose el escollo que planteamos en los prrafos anteriores, esto es, la
falta de control de los actos del Poder Judicial. En particular, los actos sancionadores
del Consejo no revisten el carcter de sentencias sino que se rigen por la ley de
creacin de ese cuerpo(58) . A su vez, las sanciones disciplinarias que aplique el
Consejo pueden ser apeladas ante la Corte(59) .
Sin embargo, existen dos zonas que reabren necesariamente el debate. Por un lado, el
ejercicio de las potestades materialmente administrativas por la Corte ya que este
tribunal, por disposicin constitucional, debe dictar su reglamento y nombrar a sus
empleados. Por el otro, las Cmaras de Apelaciones conservan ciertas potestades.
Recordemos que las Cmaras ejercen las potestades de superintendencia sobre los
empleados judiciales dentro del propio fuero. En este sentido, el artculo 30 de la ley
del Consejo de la Magistratura (t.o. decreto 816/99) dice que "las facultades
concernientes a la superintendencia general sobre los distintos rganos judiciales
continuarn siendo ejercidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y las
cmaras nacionales de apelaciones segn lo dispuesto en las normas legales y
reglamentarias vigentes."
De modo que, en parte, el conflicto interpretativo fue zanjado por el ordenamiento
jurdico vigente y, en parte, el conflicto subsiste y debe ser resuelto reconocindose el
carcter judicial del acto materialmente administrativo y el marco jurdico especfico
44

siempre que se respeten los principios constitucionales. El rgimen jurdico bsico es

el de las garantas constitucionales ms all del Derecho Administrativo, Judicial o
Legislativo, tal como surge de los antecedentes "Fernndez Arias", "Angel Estrada" y
"Rodrguez Varela".
Caso: "Amoedo, Fernando s/recurso jerrquico c. acuerdo 1/97 de la Cmara Federal
de Apelaciones de Crdoba" (60)
Hechos relevantes:El actor, funcionario del Poder Judicial de la Nacin, interpuso
recurso jerrquico ante la Corte contra una resolucin de la Cmara Federal de la
Provincia de Crdoba que dispuso su traslado a fin de prestar tareas en otro tribunal
debido al "estado de vi olencia moral en el trato personal y diario" con el juez y en el
marco de un procedimiento sumarial.
Decisin judicial, fundamentos y anlisis: La Corte seal que "el recurso jerrquico es
improcedente respecto de las resoluciones que en materia de superintendencia dictan
los tribunales inferiores, con fundamento en su falta de previsin en la ley orgnica y
en el Reglamento de la Justicia Nacional" y agreg que los actos respecto de los
agentes son medidas que pueden contribuir a un mejor servicio de justicia y que tales
decisiones son privativas de las Cmaras y no revisables por la Corte "...salvo que se
evidencie extralimitacin o arbitrariedad en el ejercicio de la facultad...". De modo
que el Tribunal segn nuestro criterio es respetuoso del mandato constitucional en
tanto reconoce el control de los actos sancionadores del Poder Judicial por otros
jueces, garantizndose as el respeto de los derechos constitucionales aunque slo en
casos de arbitrariedad.
Es decir, el Tribunal declar la improcedencia del recurso jerrquico toda vez que no
est previsto en la Ley Orgnica del Poder Judicial ni en el Reglamento para la Justicia
Nacional pero resalt que el ejercicio de estas potestades "est supeditada a una
investigacin que deber garantizar el derecho de defensa del presentante" en el
marco del procedimiento administrativo sancionador.
Caso: "Carmas SRL y otro c. Poder Judicial de la Nacin" (61)
Hechos relevantes: La actora CARMAS S.R.L. celebr un contrato de obra pblica con
el Poder Judicial. Luego, como consecuencia de la paralizacin de las obras, reclam el
pago de gastos improductivos, agot las vas administrativas e inici accin por cobro
de pesos.
El juez de primera instancia rechaz la accin intentada toda vez que consider que,
si bien la resolucin administrativa impugnada reviste el carcter de acto definitivo, el
plazo para deducir la accin judicial estaba vencido y, consecuentemente, la accin
result extempornea. Dijo el juez que "la accin contra el Estado o sus entes
autrquicos deber deducirse dentro del plazo perentorio de noventa (90) das hbiles
judiciales...", segn el artculo 25 de la ley 19.549.
Decisin judicial, fundamentos y anlisis:Por su parte, la Cmara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal confirm la resolucin apelada y rechaz la
demanda. Por qu, segn el criterio de la Cmara, debe aplicarse la ley 19.549 y en
particular el artculo 25 sobre el plazo de caducidad de las acciones judiciales contra
el Estado? Si bien el Poder Judicial se halla excluido del mbito de aplicacin de la ley
19.549 y su decreto reglamentario "corresponde cubrir el vaco derivado de la falta de
45

normas en ese mbito... mediante la aplicacin analgica de aquellas disposiciones

que fueron dictadas para el poder administrador por excelencia esto es el Ejecutivo
..." y que "la Corte Suprema... dijo que es indudable la aplicacin del art. 25 de la
ley nacional de procedimientos administrativos en los pleitos relativos a las relaciones
jurdicas originadas en contratos celebrados por la Administracin".
Los jueces analizaron el ejercicio de funciones materialmente administrativas del
Poder Judicial, en particular, el contrato de obras pblicas y sus actos consecuentes. El
fallo acept el control de los actos no judiciales del Poder Judicial por otros jueces y a
su vez no aplic el Derecho Administrativo de modo directo (es ms, reconoci que el
Poder Judicial est excluido del mbito de la LPA) sino por vas analgicas.
Caso: "Facciuto, Omar y otros c. Ministerio de Justicia" (62)
Hechos relevantes: Un grupo de jueces nacionales en lo correccional impugn
judicialmente una resolucin de la Corte por la cual se les deneg la equiparacin de
sus haberes a los sueldos de los magistrados de los tribunales orales. La Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal rechaz la demanda
por considerar que la diferencia de trato cuestionada no resultaba arbitraria en razn
de las distinciones en las competencias y jerarquas reconocidas en el ordenamiento
jurdico entre los jueces correccionales y los de los tribunales orales.
Decisin judicial, fundamentos y anlisis: La Corte confirm la sentencia haciendo
suyos los fundamentos expuestos por el Procurador General. En cuanto a la cuestin
de fondo, el Tribunal destac que la voluntad del Legislador fue establecer un rango
distinto entre ambas clases de jueces y que ello no conlleva una lesin a la garanta
de igualdad del art. 16 de la Constitucin toda vez que la norma no impide que la
legislacin contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes. As,
"nada obsta a que se trate de modo diferente a aquellos que se encuentran en
situaciones distintas por sus actividades especficas, sin que se advierta en la especie
que dicho tratamiento sea discriminatorio".
En lo que concierne a la competencia del tribunal, resulta interesante sealar que la
Corte ingres al fondo de la cuestin sin hacer ninguna mencin sobre las limitaciones
en el trmite de revisin judicial del acto impugnado.
Caso: "Charpin, Osvaldo" (63)
Hechos relevantes: El actor en su carcter de funcionario del Poder Judicial reclam el
pago de mayores haberes, es decir compensaciones salariales por el ejercicio de
subrogancias y de conformidad con las normas vigentes.
Decisin judicial, fundamentos y anlisis: La Corte adujo que "los actos emanados de
este cuerpo en ejercicio de las funciones tpicamente administrativas que le reconoce
la Constitucin Nacional y sus leyes reglamentarias, estn sometidas al control de los
tribunales competentes del Poder Judicial de la Nacin, con igual alcance al que lo
estn los actos de naturaleza anloga llevados a cabo por los otros departamentos del
gobierno federal".
As, "las resoluciones dictadas por esta Corte con el objeto de definir una reclamacin
de la naturaleza indicada formulada por un funcionario vinculado con este
departamento por una relacin de empleo pblico, configuran actos tpicamente
46

administrativos que, sin discusin a la luz de los precedentes puntualizados, son

revisables judicialmente en las mismas condiciones en que puede serlo cualquier acto
de autoridad pblica que decida sobre la materia indicada, con prescindencia del
departamento del gobierno, nacional o local, que hubiera emitido el acto cuestionado.
En las condiciones expresadas, corresponde desestimar este planteo y confirmar la
sentencia en cuanto admiti la presencia de una cuestin justiciable".
I.15.3. El ejercicio de facultades materialmente legislativas del Poder Judicial
En este marco creemos conveniente citar los siguientes precedentes de la Corte. Por
un lado, el antecedente "Bonis"(64)en el que el Tribunal sostuvo que "atento a la
naturaleza administrativa de la reglamentacin de la inscripcin como sndicos de
juicios de concursos preventivos y quiebras, los actores no debieron soslayar el
reclamo previo ante la Cmara Comercial a fin de intentar en esa sede la revisin de
lo actuado, toda vez que resulta obligatorio el agotamiento de la va administrativa
tendiente a permitir al organismo administrativo enmendar el acto lesivo de los
derechos constitucionales; despus de ello, de resultar procedente, quedar recin
habilitada la va del amparo".
En el caso "Argello Varela" el actor inici demanda, en su condicin de juez federal
jubilado, con el objeto de que el importe del suplemento instituido por las acordadas
56 y 75 del ao 1991, en beneficio de funcionarios y magistrados de la justicia
nacional en servicio activo, fuese incluido en la base de clculo de determinacin de
los haberes. Dijo el Tribunal que las acordadas "constituyen actos de alcance general
que, al haber sido dictados por el tribunal bajo la invocacin del ejercicio de
facultades que le fueron delegadas por el Congreso, son revisables en las mismas
condiciones en que puede serlo cualquier reglamento administrativo", Segn los
jueces, las acordadas, en tanto establecieron el carcter no remunerativo de los
suplementos y consecuentemente no se computaron en los haberes de retiro,
excedieron manifiestamente las atribuciones delegadas por el Congreso(65) .
I.15.4. El ejercicio de facultades materialmente administrativas del Poder Legislativo
Caso: "Martn, Gustavo c. Provincia de Buenos Aires" (66)
Hechos relevantes: En el presente caso el Presidente de la Cmara de Senadores de la
Provincia de Buenos Aires aplic una sancin a uno de sus agentes. Ante tal
circunstancia el agente sancionado, Gustavo Martn, plante una accin judicial contra
el acto sancionador dictado por el Poder Legislativo.
Decisin judicial, fundamentos y anlisis: El Tribunal local sostuvo, en su voto
mayoritario, que "el caso que ahora se decide se encuentra comprendido en las
atribuciones conferidas a la Presidencia del Honorable Senado, y dentro de aqullas
sealadas como insusceptibles de revisin judicial" ya que an tratndose de actos
administrativos, stos no son impugnables por va contencioso administrativa por no
revestir el Congreso el carcter de autoridad administrativa en los trminos del inciso
3 del art. 149 de la Constitucin Provincial(67).
Este fallo nos muestra con claridad que el punto en verdad relevante no es el
contenido material administrativo o legislativo del acto cuestionado o, en su caso, el
carcter de autoridad administrativa del Juez o el Legislador sino el control del acto
47

por el rgano judicial. Cabe aclarar, de todas maneras, que el Tribunal rechaz la va
contencioso administrativa que prevea el inciso 3 del artculo 149 del texto
constitucional entonces vigente y excluy la revisin judicial(68) .
Caso: "Bussi, Antonio Domingo c. Estado Nacional (Congreso de la Nacin) (69)
Hechos relevantes: En este caso se discuti si el rechazo del diploma de un diputado
por inhabilidad moral por el Congreso pudo ser revisado luego por los jueces.
Decisin judicial, fundamentos y anlisis: La Corte dijo que "en razn del inters
institucional que presenta la causa, corresponde precisar el criterio con que pueden
ser revisadas las decisiones de la Excma. Cmara de Diputados de la Nacin en el
mbito del artculo 64 de la Constitucin Nacional...". As, el Tribunal estableci dos
principios bsicos y quizs contrapuestos que luego intent conciliar bajo el marco
constitucional. "En primer lugar, el Tribunal ha sostenido la regla general de la no
justiciabilidad de las decisiones que se adoptan dentro de la esfera de competencia
propia de otro poder. Esta interpretacin es consistente con los precedentes de este
Tribunal que lo ha sostenido desde el ao 1865... Tambin es coherente dentro del
sistema jurdico argentino, en el que se adopta el principio de divisin de poderes que
obliga a los magistrados a respetar la independencia de las otras autoridades de la
Nacin... sin que sea posible juzgar el modo en que ellas ejercen sus competencias...".
"En segundo lugar, se ha dicho que no hay otro poder por encima del de esta Corte
para resolver acerca de la existencia y los lmites de las atribuciones constitucionales
otorgadas a los departamentos Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y del deslinde de
atribuciones de stos entre s...".
En el marco de este conflicto y en trminos de conclusin el Tribunal sostuvo que "es
el pueblo el que elige a sus representantes quien valora la idoneidad y no la Cmara
de Diputados de la Nacin".
I.15.5. Conclusin
Del anlisis de los fallos reseados es posible concluir que:
a) en primer lugar, los tribunales y la Corte en particular aceptan que el principio de
divisin de poderes es flexible, de modo que cualquiera de los poderes ejerce
potestades materiales propias de los otros poderes pero con lmites;
b) en segundo lugar, la Corte sigue un criterio subjetivo en el mbito del Poder
Ejecutivo, de modo que las potestades administrativas, legislativas y judiciales de
ste se rigen por el Derecho Administrativo, sin perjuicio de su revisin judicial;
c) en tercer lugar, en el mbito del Poder Judicial el criterio del Tribunal no es claro, es
decir si aqu el concepto a seguir es objetivo o subjetivo. Sin embargo, creemos que el
Tribunal reconoce mayoritariamente que las potestades administrativas del Poder
Judicial se rigen por sus propias normas y no por el Derecho Administrativo. El aspecto
ms conflictivo entonces es el de la revisin judicial. En general, la Corte no acept el
control judicial de los actos disciplinarios y s respecto de los otros actos
materialmente administrativos (por ejemplo, los reclamos por diferencias de haberes).
Finalmente, respecto de las potestades legislativas del Poder Judicial, el Tribunal en
ciertos casos aplic el Derecho Administrativo;
48

d) en cuarto lugar y, en conclusin, la Corte (respecto de las funciones materialmente

administrativas y legislativas del Poder Judicial) aplic las normas propias del Poder
Judicial y no as, en principio, Derecho Administrativo, salvo en el caso de los actos
materialmente legislativos. Por ltimo, en relacin con el control judicial de los actos,
los jueces fueron restrictivos en relacin con los actos sancionadores y no as respecto
de los otros actos administrativos del Poder Judicial;
e) en quinto lugar, la Corte acept el control de los actos materialmente
administrativos del Poder Legislativo.
II. El concepto de Derecho Administrativo
En este punto nos proponemos recapitular y volver sobre el concepto del Derecho
Administrativo, esto es, las funciones estatales administrativas y proponer
definiciones ms precisas. Es decir cul es el objeto concreto y el alcance cierto de
este conocimiento jurdico? Hagamos algunas consideraciones que creemos
relevantes y recordemos adems las definiciones ms conocidas entre nosotros.
Ya hemos estudiado en otras materias el concepto bsico de Derecho y, por tanto,
nuestro estudio se circunscribe al conocimiento de una parte del escenario jurdico.
Tambin sabemos que existe, por un lado, el Derecho Privado y, por el otro, el
Derecho Pblico. El Derecho Administrativo es parte del Derecho Pblico y es un
conocimiento autnomo de las otras ramas del derecho, es decir un conocimiento
jurdico con principios propios y reglas especficas. Veremos ms adelante cules son
esos principios y reglas.
Tambin debemos decir que el Derecho Administrativo, por un lado, reconoce ciertos
privilegios a favor del Estado ya que ste persigue el inters colectivo. Entre otros
privilegios, vale recordar, el marco los bienes del dominio pblico, los poderes de
limitacin sobre el dominio privado, los caracteres del acto administrativo y las
ventajas procesales.
Por el otro, el modelo establece restricciones especiales sobre el Estado. As, por
ejemplo, el trmite de las contrataciones estatales, el procedimiento de dictado de los
actos administrativos y reglamentos y las previsiones presupuestarias. Adems el
vnculo con las normas es mucho ms estrecho y rgido que en el Derecho Privado.
Finalmente el modelo incorpor tcnicas de control sobre el cumplimiento del
ordenamiento jurdico por parte del Estado.
Este sistema jurdico integrado por privilegios en ciertos aspectos y restricciones en
otros slo alcanza al Estado y no al resto de las personas en sus relaciones jurdicas,
salvo excepciones que luego veremos. Este modelo propio es razonable porque el
Estado satisface y reconoce derechos y ms en el marco de un Estado Social.
Por ltimo, el Derecho Administrativo tambin comprende el conjunto de derechos y
garantas a favor de las personas en sus relaciones con el Estado. La cuestin a
resolver tradicionalmente, a travs del anlisis abstracto de los principios, normas,
instituciones y el estudio prctico de los casos concretos del Derecho Administrativo
es saber cundo el equilibrio o conjuncin de esos postulados, es decir privilegios y
restricciones estatales y derechos y garantas de las personas es o no razonable.
49

Desde ya adelantamos que este planteo histrico deber ser en parte remozado toda
vez que el conflicto que el derecho debe resolver es entre derechos y no,
simplemente, entre derechos personales y privilegios estatales.
Volvamos al concepto duro y simple de Derecho Administrativo. Podemos transcribir
aqu y as repasar diferentes definiciones que creemos sumamente ilustrativas.
Por ejemplo, Bielsa sostuvo que "la actividad de la administracin pblica origina
relaciones mltiples entre ella y los administrados y esas relaciones presuponen
normas jurdicas que las regulan. El conjunto de esas normas constituye el contenido
del Derecho Administrativo". As, el Derecho Administrativo, segn este autor, debe
definirse "como el conjunto de normas de aplicacin concreta a la institucin y
fundamento de los servicios pblicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la
actividad pblica"(70) .
Por su parte, Marienhoff dijo que el Derecho Administrativo es "el conjunto de normas
y de principios del Derecho Pblico interno que tiene por objeto la organizacin y el
funcionamiento de la administracin pblica as como la regulacin de las relaciones
interorgnicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con los
administrados"(71) .
Fiorini defini el Derecho Administrativo como "una rama del derecho pblico (estatal)
que tiene por objeto el estudio de la actividad en la Funcin Administrativa estatal. La
destacamos como una disciplina jurdica adscripta a una de las Funciones estatales y
la extendemos al derecho de organizacin interna del Estado"(72) .
A su vez, el Derecho Administrativo es definido por Gordillo como "la rama del
derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la proteccin
judicial existente contra sta"(73) .
Ms adelante Linares afirm que por Derecho Administrativo debe entenderse "el
comportamiento en interferencia intersubjetiva que constituye Funcin Administrativa,
las normas jurdicas del Derecho Pblico que la rigen as como los principios que
conceptan valoraciones y ciertos tipos de conducta utilizados en la interpretacin de
ese derecho, y por ltimo, los hechos administrativos en cuanto parte de la referida
conducta. Tenemos as que lo regido por el Derecho Administrativo es la Funcin
Administrativa arriba definida cualquiera sea el poder que la despliegue"(74) .
En primer lugar, y en trminos obvios, el Derecho Administrativo, al igual que
cualquier otra rama del Derecho, es un conjunto de principios, normas, instituciones y
tcnicas articulados en trminos coherentes.
En segundo lugar, ms all de las definiciones e inclusive de nuestras coincidencias o
desacuerdos con ellas, creemos que quizs es posible analizar esta cuestin desde
otra perspectiva por razones simplemente didcticas. Cul es esa otra perspectiva?
El anlisis directo, sin mayores rodeos, del objeto del Derecho Administrativo.
Qu estudia el Derecho Administrativo? La respuesta es, segn nuestro criterio, y
como ya hemos dicho, que el Derecho Administrativo estudia el marco jurdico de las
funciones administrativas del Estado , es decir el conjunto de principios y reglas que
regulan las funciones del Poder Ejecutivo y otros dos aspectos relevantes y
complementarios, esto es, el modo de organizacin del Estado en el ejercicio de esas
funciones y el vnculo entre el Estado, en ejercicio de esas funciones, con las
50

personas(75) . De todos modos estos aspectos en verdad estn comprendidos dentro

de las funciones administrativas y su radio de expansin.
Entonces las funciones administrativas, segn el criterio que proponemos, es el
conjunto de potestades estatales que ejerce el Poder Ejecutivo de contenido
materialmente ejecutivo, legislativo y judicial. As, segn creemos, funcin
administrativa es un concepto subjetivo porque comprende al Poder Ejecutivo y el
conjunto de sus competencias y, a su vez, el marco jurdico que regula ese colectivo
de potestades.
En este punto es importante descubrir cul es el pilar bsico de este edificio
dogmtico. Mucho se ha escrito y repetido sobre el postulado de que el Derecho
Administrativo es el modelo de equilibrio entre poderes y derechos y si bien
coincidimos con este desarrollo dialctico, creemos, sin embargo, que es necesario
decir que el inters pblico es el inters definido por los representantes del Pueblo
respetando las minoras y sus derechos y que su nico fundamento es el
reconocimiento de derechos.
Cabe aclarar, siguiendo con el anlisis propuesto, que el estudio de las funciones
administrativas comprende al titular de ellas, es decir al Poder Ejecutivo su modo de
organizacin y los sujetos destinatarios, esto es, los titulares de los derechos en el
marco de sus relaciones con el Estado. Por ello, ya hemos dicho que el Derecho
Administrativo comprende los diversos aspectos de las funciones administrativas, esto
es, el ncleo conceptual (funciones administrativas), el titular y su organizacin (el
Estado) y tambin el destinatario (las personas titulares de derechos o intereses).
Claro que el criterio que hemos expuesto nos devuelve necesariamente al
interrogante originario qu es, entonces, funcin administrativa? Ya sabemos que
funcin administrativa es una funcin estatal y que, a su vez, existen otras dos
funciones estatales, segn el principio clsico de separacin de poderes (funciones
legislativas y judiciales).
Este es un paso importante en nuestro razonamiento porque si logramos definir
funcin administrativa, entonces, habremos encontrado el objeto de nuestro
conocimiento. Vale aclarar que todos coincidimos en que el Derecho Administrativo
regula todas las actividades del Poder Ejecutivo y que, en definitiva y ms all de las
diversas interpretaciones posibles, el punto conflictivo es la regulacin de los mbitos
materialmente administrativos del Poder Legislativo y Judicial.
En relacin con este ltimo aspecto cabe sealar, como ya dijimos, que estos mbitos
son regulados por normas especficas, de modo que en principio el debate sobre el
carcter de funciones estatales y su marco jurdico se vuelve casi irrelevante. Sin
embargo, ello es relativo toda vez que en caso de lagunas o indeterminaciones de los
regmenes jurdicos especficos renace entonces el interrogante sobre el rgimen
jurdico a aplicar sobre esas pequeas partes, trtese de los principios o normas
supletorias, y con ello renace tambin el debate sobre el carcter de las funciones
estatales.
En conclusin, la discusin sobre el carcter de las funciones estatales se desvanece,
salvo casos de excepcin(76) .
Hemos dedicado los primeros pasos de este Tratado al estudio de las funciones
estatales, el principio de separacin de poderes y, en particular, el criterio de las
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funciones administrativas. Estos son, a nuestro juicio, los pasos bsicos y primarios
del Derecho Administrativo.
As, creemos que esta rama del conocimiento jurdico no debe partir de los captulos
ms especficos de su mbito de estudio, por caso el acto administrativo o el servicio
pblico, sino de los principios o conceptos bsicos que atraviesan e informan todo el
Derecho Administrativo y definen el contorno de sus distintos institutos. Adems,
creemos que esta rama del derecho, igual que cualquier otra, debe respetar en su
desarrollo el carcter sistemtico y de unidad y ello slo es posible si podemos
explicar las instituciones y normas del Derecho Administrativo de modo coherente,
con acierto o error segn cmo interpretemos el ordenamiento jurdico, pero
partiendo de ciertos principios o pilares fundadores que consiguen vertebrar el
modelo.
Este criterio es an ms obvio si analizamos cualquier instituto del Derecho
Administrativo de modo aislado. Veamos. Cul es el concepto y alcance de las
potestades reglamentarias del Poder Ejecutivo? Cul es el modo de organizacin del
Estado? Cul es el concepto de acto administrativo? Cul es el modelo de control
judicial sobre el Poder Ejecutivo?
Las respuestas deben guardar coherencia entre s, es decir, deben agruparse en el
marco de un modelo sistemtico guiado por ciertos principios comunes. El modelo
democrtico o autoritario, el respeto irrestricto o no de los derechos fundamentales, el
criterio de justificacin del modelo democrtico, el sistema de gobierno
presidencialista o parlamentario, entre otros, constituyen opciones que son
absolutamente determinantes de las respuestas a los interrogantes que nos
planteamos anteriormente.
As, la construccin dogmtica del Derecho Administrativo, en trminos de coherencia
y uniformidad, comienza a derrumbarse cuando contestamos las preguntas segn
modelos contrapuestos e irreconciliables. De todas maneras el mayor inconveniente
ocurre cuando el Legislador o el intrprete parten de un modelo que desconoce los
derechos y las garantas de las personas en cuyo caso el Derecho Administrativo
termina derrumbndose. Es que el Derecho Administrativo es el Derecho que tiene
por objeto regular las conductas estatales pero sus principales destinatarios son las
personas.
Creemos en definitiva que el Derecho Administrativo es tcnicamente un conjunto de
principios y reglas sobre el Poder Ejecutivo en virtud de su estructura y de sus fines
propios y, bsicamente, de las relaciones de las personas con l. Ese es el sentido del
Derecho Administrativo y el motivo de su crecimiento y consolidacin como un
conocimiento jurdico autnomo. En otras palabras incluso desde un punto de vista
descriptivo el Derecho Administrativo comprende a) las regulaciones sobre el propio
Poder Ejecutivo (organizacin, procedimiento y bienes), b) las regulaciones sectoriales
(salud, educacin, energas) y c) las regulaciones de las situaciones jurdicas entre
personas o stas y el Estado, as ocurre cuando el Estado es parte o debe mediar
(derechos y restricciones).
De todas maneras, bueno es advertir que la definicin que hemos dado del Derecho
Administrativo y particularmente de su contorno es una aproximacin que, sin matices
y sin adaptaciones permanentes, est destinada al fracaso porque el inters que
persigue el Estado es definido sin solucin de continuidad y redefinido por las
sociedades de modo cambiante. En conclusin, el concepto del Derecho
Administrativo es un concepto estrictamente positivo, es decir que es aquello que las
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normas dicen que es y su contenido, consecuentemente, es convencional y variable.

Por ello, el Derecho Administrativo debe construirse y estudiarse desde otro pilar ms
firme y estable, es decir el Derecho Constitucional.

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