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O Positivismo Jurdico do filsofo italiano Norberto Bobbio uma obra deveras

importante no debate jurdico contemporneo, especialmente no Brasil. Bobbio


considerado um dos grandes positivistas da atualidade, suas ideias e pensamentos
so extremamente relevantes, podendo ser interpretadas em todos os mbitos do
Direito, uma vez que discute o direito posto e sua aplicao.
Norberto compartilha as definies e distines de alguns pensadores indicando, em
sntese, que o direito positivo limitado a um determinado povo e posto por este,
criando uma identidade social e tornando-se uma norma mutvel que pode ser
anulada ou mudada, seja pelos costumes, seja por outra lei, enquanto o direito natural
no tem limites e posto pela natureza, permanecendo imutvel no tempo.
Na poca clssica o direito natural era conhecido como direito comum e o positivo
como direito especial ou particular de determinada civilizao. Apesar de no ser o
direito natural superior ao positivo, este prevalecia sobre aquele sempre que
ocorressem conflitos. J na Idade Mdia a relao entre as duas espcies de direito se
inverteu, tornando-se assim o direito natural superior ao direito positivo, por
enxergarem o natural no mais como comum e sim como norma fulcrada na vontade
de Deus.
Para Bobbio (Positivismo Jurdico, 2006, p. 26), "por obra do positivismo jurdico
ocorre a reduo de todo o direito a direito positivo, e o direito natural excludo da
categoria do direito: o direito positivo direito, o direito natural no direito. () O
positivismo jurdico aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o
positivo".
Destarte, seguindo esta linha, o filsofo afirma que com a formao do Estado
moderno, concentrou sobre este todos os poderes, incluindo no rol o poder de
criar o direito. Todavia, nem sempre foi assim, originalmente o direito era
formado atravs das constantes e uniformes manifestaes do povo, so as
chamadas normas consuetudinrias.
Em mais uma de suas definies, talvez uma das mais meritrias, Bobbio (Positivismo
Jurdico, 2006, p. 27) define direito como sendo "um conjunto de regras que so
consideradas (ou sentidas) como obrigatrias em uma determinada sociedade
porque sua violao dar, provavelmente, lugar interveno de um "terceiro"
(magistrado ou eventualmente rbitro) que dirimir a controvrsia emanando
uma deciso seguida de uma sano ao que violou a norma".
Assim, fala-se de direito quando aparece uma terceira pessoa para solucionar um
conflito entre dois sujeitos. Se no h a interveno deste "terceiro" no h que se
falar em direito em sentido estrito.
Entretanto, com o surgimento do Estado moderno, o juiz torna-se um rgo desse
Estado, passando a ser vinculado ao direito positivo, que aquele direito posto e
aprovado pelo Estado, no restringindo esse campo apenas s normas emanadas do
Poder Legislativo, mas tambm os costumes e os princpios gerais do direito,

considerados fontes do direito desde que aprovados pelo Estado, tornando este o
nico criador do direito.
O filsofo registra ainda que existem resqucios da aplicao do direito natural,
por existir "lacunas do direito", devido ao fato de que ao legislador seria impossvel
prever e normatizar todas as situaes e relaes existentes ou que possam vir a
existir, surgindo assim determinados casos que no tm uma norma reguladora,
sobressaindo ento aplicao do direito natural. Bobbio faz a assertiva de que esta
soluo perfeitamente lgica para quem admite que o direito positivo fundamenta-se
no direito natural.
Sobre o assunto, o filsofo entende que "o direito positivo no destri, mas sim
recobre ou submerge o direito natural", portanto, ao surgir lacunas no direito posto,
o natural aparece. Neste mesmo diapaso e para corroborar seu entendimento,
Bobbio cita, dentre outros, Hobbes e discorre que este insigne precursor do jus
positivismo, v um limite para a onipotncia do legislador humano no fato de que este,
no sendo Deus, no pode prever todas as circunstncias.
Aps inmeras investigaes histricas elaboradas para se proceder a construo
textual da obra Positivismo Jurdico, Bobbio concluiu o significado histrico do
positivismo jurdico e afirma precisamente e de maneira mais especfica o termo
"direito positivo", como sendo aquele direito que posto pelo Estado soberano,
decorrente de normas gerais e consideradas existentes no domnio das ideias,
isto , como "lei".
Assim, em decorrncia deste entendimento sobre o direito positivo, o autor descreve
que o positivismo jurdico nasce do impulso para a legislao, quando a lei torna-se
fonte exclusiva de direito, sendo representada pela codificao. Esse impulso no
limitado e nem eventual, mas sim universal e irreversvel e estritamente ligado
formao do Estado moderno. O impulso para a legislao, segundo o jurista "nasce
de uma dupla exigncia, uma que a de pr ordem no caos do direto primitivo e a
outra de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para a interveno na vida social.".
CapIII
Frana

As codificaes (corpo de normas sistematicamente organizadas e


expressamente elaboradas[12]) surgiram no sculo XVIII, na Frana, e so
um instituto tpico da Europa continental, decorrente do racionalismo e
iluminismo cujo auge foi a Revoluo Francesa, sem terem sido, contudo,
teorizadas. Considera-se a existncia de um legislador universal, que dita
leis atemporais e sem localidades, aplicveis a todos a qualquer tempo. O
objetivo seria a criao de leis com base na simplicidade e na unidade, j que
antes os direitos eram territorialmente limitados (o que, para o racionalismo,
seria decorrncia do arbtrio da histria), esparsos e em grande volume. Temse a cincia da legislao, que cria Cdigos fundados na natureza das coisas

cognoscveis pela razo humana e nas exigncias humanas universais. Busca-se


o retorno natureza (ressaltando-se que o homem seria naturalmente bom,
tal como proposto por Rousseau), com poucas leis e acessveis a todos.
Conquanto tivesse por norte o direito natural, o Cdigo Civil francs afastouse das caractersticas iluministas, reaproximando-se da tradio jurdica do
direito francs. Isso pode ser verificado nos projetos apresentados e no de
adotado em 1804. Cambacrs apresentou trs projetos para o Cdigo
relevantes para essa anlise, cujas distines so importantes de se apontar:
o primeiro, de 1793, apresentada uma reaproximao natureza, primando
pela unicidade e pela simplicidade. Era dividido em duas partes, s pessoas e
aos bens, e trazia a igualdade de todos os cidados perante a lei e a liberdade
pessoal (contratual, principalmente). O segundo, de 1794, foi menos tcnico e
mais simples, trazendo os princpios norteadores para os legisladores
posteriores ao Cdigo e para os juzes, quando da anlise do caso concreto.
Tinha por base trs exigncias do homem na sociedade: autonomia, bens para
satisfazer as prprias necessidades e disponibilidade dos bens em seu
interesse ou da famlia; o projeto de Cdigo era divido, ento, s pessoas, aos
direitos reais e s obrigaes. O terceiro, de 1796, voltou-se tcnica e
afastou-se ainda mais das idias jusnaturalistas.
O projeto definitivo, que abandonou definitivamente a concepo
jusnaturalista[13], foi criado por uma comisso nomeada por Napoleo para
esse fim, composta por Tronchet, Maleville, Bigot-Prameneau e Portalis. O
ltimo, Jean Etienne Marie Portalis, liberal moderado, teve atuao mais
relevante, com suas crticas ao modo como o iluminismo contraria a cultura
passada. A primeira edio do Cdigo recebeu o nome de Code Civil de
Franais, de 1804, e a segunda, de 1807, Code Napolen.
O artigo 4 do Cdigo (sua redao e o modo como foi interpretado)
demonstra o distanciamento dos pressupostos jusnaturalistas. Ao colocar que
o juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silncio, da obscuridade ou
da insuficincia da lei, poder ser processado como culpvel de justia
denegada[14], os redatores do Cdigo pretendiam fosse afastado o juzo de
non liquet, buscando-se de alguma forma suprir a norma para solucionar o
caso concreto. Para tanto, havia duas linhas de interpretao, a auto-regrao
e a hetero-regrao. A primeira, adotada pelos intrpretes do Cdigo,
considera que a soluo est no prprio ordenamento, no sentido que a
onipotncia do legislador abarcou todas as solues possveis para eventuais
obscuridades ou lacunas, por meio de princpios colocados em lei. o
positivismo jurdico em sentido estrito, que considera que o ordenamento
completo, completude da lei. A segunda admite que o aplicador busque a
soluo fora do ordenamento, que era o objetivo dos redatores, admitindo a

interao do juiz com a lei[15], com o uso, por exemplo, da equidade, que
seria um retorno (ou tratamento suplementar) ao direito natural.
A auto-regrao a escola da exegese, que busca as solues a partir da
inteno do legislador, e contra a qual se ops a escola cientfica do direito.
A escola da exegese levou a uma interpretao passiva e mecnica do
Cdigo[16], em razo no apenas do prprio Cdigo em sim, mas tambm do
contexto em que estava inserido.
O Cdigo trazia respostas mais fceis e de rpido acesso, sendo
desnecessrias, nessa perspectiva, maiores buscas. Os juristas tinham o
legislador como autoridade, ou seja, no cabia a eles contrari-lo, o que
inclusive estava em conformidade com a separao dos poderes, que impedia
o juiz de criar direito, pois estaria usurpando poderes exclusivos do
legislativo, deveria ser, apenas, a boca da lei (Montesquieu), explicitando
aquilo que j est nela colocado. O fato de estar tudo no Cdigo traria uma
segurana jurdica, j que o cidado saberia antecipadamente que lei que
seria aplicada ao seu caso, evitando arbitrariedades, pois a cincia jurdica
estava limitada a explicitar, com base nos pressupostos colocados pelo
legislador, no poderia criar. Politicamente, havia a presso do regime
napolenico, que determinou o ensino do direito positivo, sem teorias gerais
ou concepes jusnaturalistas.
Segundo a escola da exegese, o processo de interpretao do Cdigo nada
mais era do que
assumir pelo tratamento cientfico o mesmo sistema de distribuio da
matria seguido pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um
comentrio, artigo por artigo, do prprio Cdigo[17].
Alm dos pontos acima descritos, a escola da exegese coloca que o direito
natural s ter alguma relevncia se incorporado lei (se concebido como
direito positivo), no tendo, portanto, nem mesmo carter subsidirio.
Ademais, norma jurdica somente aquela posta pelo Estado ou por ele
reconhecida, admitindo-se, como j dito, a onipotncia do legislador e a
negao de outras fontes do direito que no sejam o direito estatal. Isso
porque ao legislador foi conferido o poder de dizer o que justo ou injusto. A
interpretao deve ser fundada na inteno do legislador, busca pela vontade
do legislador em casos de obscuridade. Nesse ponto, tem-se a vontade real
(em caso de disciplinamento no claro, busca-se o que pretendia dizer) e a
vontade presumida (quando nada disse, por meio de uma fico jurdica,
busca-se a resposta por meio de analogia e de princpios gerais). Contrrio
essa idia de busca pela vontade do legislador, que subjetiva, tem-se a

vontade da lei, objetiva e que considera que a lei tem em si mesma um


contedo normativo, o que admite uma interpretao em conformidade com o
contexto histrico e, portanto, uma interpretao progressiva e evolutiva.