Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 8903319

OPININ N 125-2016/DTN
Solicitante:

Nilda Mayerlin Vargas Camero

Asunto:

Impedimentos para ser participante, postor o contratista

Referencia:

Comunicacin s/n de fecha 20 de mayo de 2016

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, Nilda Mayerlin Vargas Camero formula

consulta sobre los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las
contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

2.1

"A partir de lo establecido en los literales d), f) e i) del artculo 10 del DL

1017 podemos interpretar que una empresa proveedora del Estado que
cuenta con un directivo, apoderado y/o representante legal que tiene una
relacin de parentesco de hasta el cuarto grado con un trabajador de una
empresa del Estado, no se encuentra impedida de contratar con el Estado
cuando dicho trabajador no tiene poder de decisin en el proceso de
contratacin?" (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, toda vez que la presente consulta se
encuentra referida a las disposiciones previstas en el Decreto Legislativo
N 1017, "Ley de Contrataciones del Estado" (en adelante, la "anterior Ley"),
que estuvo vigente hasta el 8 de enero de 2016, la presente consulta ser
absuelta en el marco de dicha norma.
Precisado lo anterior, debe indicarse que la anterior Ley permita que toda
persona, natural o jurdica, que cumpliera con los requisitos previstos en esta
pudiera ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado.

Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene
su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal,
as como en los principios generales del rgimen econmico nacional
consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.
Por tales consideraciones, los impedimentos para ser participante, postor y/o
contratista en las contrataciones del Estado, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurdico nacional
rige el Principio de Inaplicabilidad por Analoga de las Normas que Establecen
Excepciones o Restringen Derechos1, dichos impedimentos no pueden ser
aplicados por analoga a supuestos distintos a los previstos en la ley y, por el
contrario, deben ser interpretados en forma restrictiva.
Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
en las contrataciones pblicas se encontraban recogidos en el artculo 10 de la
anterior Ley, el mismo que contena un listado de personas que, por diversas
circunstancias - como el cargo pblico que ejercen, el haber sido sancionados,
etc. - , se encontraban imposibilitadas de participar en las contrataciones del
Estado.
Entre estos impedimentos se encontraba el del literal d) del artculo 10 de la
anterior Ley, en virtud del cual estaban impedidos de ser participantes, postores
y/o contratistas, cualquiera sea el rgimen de contratacin aplicable, "En la
Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos
pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las
empresas del Estado, los funcionarios pblicos, empleados de confianza y
servidores pblicos, segn la ley especial de la materia;".
De la norma citada, se advierte que la Ley establece un impedimento para ser
participante, postor o contratista a diferentes servidores y funcionarios
pblicos, en razn de dos criterios: el mbito y el tiempo.
En virtud del mbito, el impedimento de estos funcionarios se circunscribe a la
Entidad en que estos servidores y funcionarios laboran; y, en virtud del tiempo,
el impedimento se extiende mientras permanezcan en dichos cargos. As, este
impedimento tiene por objeto restringir la intervencin de las personas
naturales que la integran en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo
para satisfacer sus necesidades, a efectos de evitar conflictos de intereses que
perjudiquen la transparencia y, en ltima instancia, la idoneidad o eficiencia de
sus contrataciones.
Ahora bien, cabe sealar que, conforme a lo establecido mediante Opinin
N 037-2014/DTN, el impedimento previsto en el literal d) del artculo 10 de la
anterior Ley no realizaba "ninguna precisin sobre el alcance de las funciones
que desarrollan las personas naturales comprendidas en dicho literal o si
1

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado
es agregado); asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que " La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga".

deben tener 'poder de decisin o influencia en el proceso de contratacin'

para que se configure dicho impedimento."
En esta medida, las personas naturales comprendidas en el literal d) del artculo
10 de la anterior Ley estaban impedidas de ser participantes, postoras y/o
contratistas en las contrataciones que llevara a cabo la Entidad a la que estos
pertenecan, independientemente del poder de decisin del cargo que
ocupaban o la influencia que pudieran haber tenido en el proceso de
contratacin.
2.1.2 De otro lado, el literal f) del artculo 10 de la anterior Ley sealaba que se
encontraban impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, "En el
mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales
precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad;" (el subrayado es agregado).
Debe destacarse que la configuracin de este impedimento, as como su mbito
y tiempo, dependa de la verificacin de otro impedimento - alguno de los
previstos en los literales a) al e) del artculo 10 de la anterior Ley - del cual se
derivaba. As, para determinar si una persona se encontraba incursa en este
impedimento, primero deba establecerse si su cnyuge, conviviente o pariente
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad es una persona
impedida conforme a los literales a) al e) del artculo 10 de la anterior Ley, as
como el mbito y tiempo de su impedimento.
En este sentido, en virtud del literal f) del artculo 10 de la anterior Ley, el
cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de las personas comprendidas en el literal d) del mismo
artculo, se encontraban impedidas de ser participantes, postores y/o
contratistas en las contrataciones que llevara a cabo la Entidad a la que estos
ltimos pertenecan, independientemente del poder de decisin del cargo que
ocupaban o la influencia que tuvieran en el proceso de contratacin.
2.1.3 Por su parte, el literal i) del artculo 10 de la anterior Ley estableca que
tambin se encontraban impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas: "En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas
en los literales precedentes, las personas jurdicas cuyos integrantes de los
rganos de administracin, apoderados o representantes legales sean las
personas sealadas en los literales precedentes. Idntica prohibicin se
extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o
representantes a las personas sealadas en los literales precedentes".
Del citado literal, se advierte que las personas jurdicas cuyos apoderados o
representantes legales sean algunas de las personas sealadas en los literales
del a) al h) del artculo 10 de la anterior Ley tambin se encontraban impedidas
de ser participantes, postores y/o contratistas en el mismo mbito que el
previsto en tales literales.
En virtud de todo lo expuesto, bajo el mbito del Decreto Legislativo 1017, las
personas jurdicas que tuvieron un integrante del rgano de administracin,
apoderado o representante legal que fuera cnyuge, conviviente o pariente

dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de un

servidor o funcionario de una Entidad, comprendido dentro del alcance del
impedimento previsto en el literal d) del artculo 10 de dicho Decreto
Legislativo, se encontraba impedida de ser participante, postora y/o contratista
en los procesos de seleccin convocados por dicha Entidad,
independientemente del poder de decisin del cargo que ocupaba dicho
servidor o funcionario o la influencia que pudiera haber tenido en el proceso de
contratacin.
2.2

"De resultar correcta la interpretacin efectuada en la interrogante

anterior, se puede interpretar que si un postor declara no estar incurso en
ninguno de los impedimentos para contratar con el Estado que estn
previstos en el artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, entonces
no se configura ninguna infraccin contra dicha Ley y/o no se estara
declarando informacin inexacta?" (sic).
Del tenor de la consulta, debe entenderse que la misma se encuentra referida a
los alcances del Decreto Legislativo N 1017, por lo que corresponde que su
absolucin se realice en atencin a dicha norma.
El numeral 51.1 del artculo 51 la anterior Ley estableca las infracciones por la
que el Tribunal de Contrataciones del Estado poda sancionar a los
proveedores, participantes, postores y contratistas; as, conforme al literal j) de
dicho numeral, se sancionaba a aquellos proveedores que "Presenten
documentos falsos o informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal de
Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE)".
Conforme a lo indicado, aquellos proveedores que presenten informacin
inexacta a las Entidades, el Tribunal de Contrataciones del Estado o el OSCE,
sern pasibles de sancin por parte del Tribunal.
Ahora bien, sobre esta infraccin, el Tribunal de Contrataciones del Estado ha
establecido que esta supone "la presentacin de documentos cuyo contenido no
es concordante o congruente con la realidad, lo que constituye una forma de
falseamiento de la misma, a travs del quebrantamiento de los principios de
moralidad y de presuncin de veracidad, de conformidad con lo establecido en
el literal b) del artculo 4 de la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el
numeral 1.7 del Artculo IV del Ttulo Preliminar, y el numeral 42.1 del
artculo 42 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General".
Conforme a lo expuesto, si un proveedor presentaba documentacin ante una
Entidad, el Tribunal de Contrataciones del Estado o el OSCE cuyo contenido
no se ajustaba a la realidad - tal como una declaracin jurada en la que
sealaba que no se encuentra impedido, no obstante encontrarse incurso en
alguno de los impedimentos previstos en el artculo 10 de la anterior Ley -, de
manera tal que la falseara, incurra en la infraccin prevista en el literal j) del
numeral 51.1 del artculo 51 de la anterior Ley, resultando pasible de sancin
por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado.

2.3

"Es posible interpretar que el supuesto de impedimento de contratacin

resultante a partir de los previsto en los literales d), f) e i) del artculo 10 del
DL 1017 ha sido ratificado en su integridad por la Ley 30225, sin que lo
dispuesto en la dcima tercera disposicin final del DS 350-2015 haya
transgredido o desnaturalizado dicho supuesto?" (sic).
Conforme se seal al absolver la primera consulta, durante la vigencia del
Decreto Legislativo 1017, las personas jurdicas que tuvieron un integrante del
rgano de administracin, apoderado o representante legal que fuera cnyuge,
conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad de un servidor o funcionario de una Entidad, comprendido dentro del
alcance del impedimento previsto en el literal d) del artculo 10 de dicho
Decreto Legislativo, se encontraba impedida de ser participante, postora y/o
contratista en los procesos de seleccin convocados por dicha Entidad,
independientemente del poder de decisin del cargo que ocupaba dicho
servidor o funcionario o la influencia que pudiera haber tenido en el proceso de
contratacin.
Ahora bien, el literal d) del artculo 11 de la Ley N 30225 establece que se
encuentran impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, cualquiera
sea el rgimen de contratacin, incluyendo las contrataciones previstas en el
literal a) del artculo 5 de la Ley, "En la Entidad a la que pertenecen, los
titulares de instituciones o de organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los
directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los
funcionarios pblicos, empleados de confianza y servidores pblicos, segn la
ley especial de la materia."
Como se advierte, este supuesto de impedimento ha sido recogido por la Ley
en los mismos trminos que lo dispuesto en el literal d) del artculo 10 de la
anterior Ley - Decreto Legislativo N 1017.
Sin embargo, la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria Final del
Reglamento ha precisado esta disposicin sealando que "Para la
configuracin del impedimento previsto en el literal d), del artculo 11 de la
Ley, debe tomarse en consideracin que los trabajadores de las empresas del
Estado y servidores pblicos comprendidos en el referido literal son aquellos
que por el cargo o funcin que desempean tienen influencia, poder de
decisin o informacin privilegiada sobre el proceso de contratacin."
En esta medida, desde el 9 de enero de 2016, para que se configure el
impedimento previsto en el literal d) del artculo 11 de la Ley, los trabajadores
de las empresas del Estado y servidores comprendidos en dicho literal deben
tener, por su cargo o funcin, influencia, poder de decisin o informacin
privilegiada sobre el proceso de contratacin. Es decir, a diferencia de lo
previsto en el Decreto Legislativo N 1017, bajo el mbito de la Ley no
cualquier trabajador de una empresa del Estado o servidor pblico se encuentra
impedido conforme a este literal, sino que debe realizarse un anlisis sobre los
alcances de su cargo o funcin para estos efectos.

De otro lado, conforme al literal f) del artculo 11 de la Ley, se encuentran

impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, cualquiera sea el
rgimen de contratacin, incluyendo las contrataciones previstas en el literal a)
del artculo 5 de la Ley, "En el mbito y tiempo establecidos para las personas
sealadas en los literales precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad".
Asimismo, conforme al literal i) del artculo 11 de la Ley, se encuentran
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, cualquiera sea el
rgimen de contratacin, incluyendo las contrataciones previstas en el literal a)
del artculo 5 de la Ley, "En el mbito y tiempo establecidos para las personas
sealadas en los literales precedentes, las personas jurdicas cuyos integrantes
de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales sean
las personas sealadas en los literales precedentes. Idntica prohibicin se
extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o
representantes a las personas sealadas en los literales precedentes".
De todas las disposiciones citadas, se advierte que, bajo el mbito de la Ley
N 30225, las personas jurdicas que tienen un integrante del rgano de
administracin, apoderado o representante legal que es cnyuge, conviviente o
pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de
un servidor o funcionario de una Entidad, comprendido dentro del alcance del
impedimento previsto en el literal d) del artculo 11 de la Ley, se encuentran
impedidas de ser participantes, postoras y/o contratistas en los procesos de
contratacin de dicha Entidad, cualquiera sea el rgimen de contratacin,
incluidas las contrataciones previstas en el literal a) del artculo 5 de la Ley;
siempre que, por su cargo o funciones, dicho servidor o funcionario tenga
influencia, poder de decisin o informacin privilegiada sobre el proceso de
contratacin. Por lo que la nueva normativa de contrataciones del Estado no ha
regulado los alcances de este impedimento en forma idntica que el Decreto
Legislativo N 1017.
2.4

"Si la dcimo tercera disposicin complementaria final del DS 350-2015EF, que aprueba el Reglamento de la Ley N 30225, podra aplicarse
retroactivamente a procesos de seleccin convocados bajo la normativa de
contrataciones del Estado prevista en el Decreto Legislativo N 1017?" (sic).
Para absolver la presente consulta debe tenerse presente la regulacin
constitucional sobre la aplicacin de las normas en el tiempo. Esta, de manera
general, se encuentra prevista en el artculo 103 de la Constitucin en los
trminos siguientes: "La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene
fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal
cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley".
Adems, debe agregarse lo dispuesto en el artculo 109 de la Constitucin que
dispone: "La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el
diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte".

A partir de estas disposiciones, se entiende que, en materia de aplicacin de las

normas en el tiempo, en nuestro ordenamiento rige la denominada teora de los
hechos cumplidos, es decir, la ley es obligatoria desde su entrada en vigencia,
esto es, desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, y se aplica
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, salvo
disposicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en
parte2.
Entonces, como regla general, la ley se aplica a los hechos y situaciones que
surjan desde que entra en vigencia y tambin a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes, lo que incluye a aquellas surgidas
bajo la legislacin anterior y que aun produzcan efectos, salvo que la misma
ley establezca algn tipo de excepcin, como puede ser postergar su vigencia
en todo o en parte, o permitir que la legislacin precedente siga produciendo
efectos de manera ultractiva, mediante reglas de derecho transitorio, a efectos
de facilitar el trnsito de un rgimen legal a otro nuevo.
Conforme a lo expuesto, no procede la aplicacin retroactiva de la Dcimo
Tercera Disposicin Complementaria Final del Reglamento a procesos de
seleccin convocados bajo el mbito del Decreto Legislativo N 1017.
Adicionalmente, tal como se indic en la Opinin N 105-2016/DTN, desde la
entrada en vigencia de la Ley N 30225, esto es, el 9 de enero de 2016, esta se
aplica a las consecuencias de las situaciones jurdicas existentes; por lo que,
desde dicha fecha, la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria Final del
Reglamento resulta aplicable a los procesos de contratacin en curso, aunque
los mismos se rijan por el Decreto Legislativo N 1017.
3.

CONCLUSIONES

3.1

Bajo la vigencia del Decreto Legislativo 1017, las personas jurdicas que
tuvieron un integrante del rgano de administracin, apoderado o representante
legal que fuera cnyuge, conviviente o pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de un servidor o funcionario de una
Entidad, comprendido dentro del alcance del impedimento previsto en el literal
d) del artculo 10 de dicho Decreto Legislativo, se encontraba impedida de ser
participante, postora y/o contratista en los procesos de seleccin convocados
por dicha Entidad, independientemente del poder de decisin del cargo que
ocupaba dicho servidor o funcionario o la influencia que pudiera haber tenido
en el proceso de contratacin.

3.2

Bajo la vigencia del Decreto Legislativo N 1017, si un proveedor presentaba

documentacin ante una Entidad, el Tribunal de Contrataciones del Estado o el
OSCE cuyo contenido no se ajustaba a la realidad - tal como una declaracin
jurada en la que sealaba que no se encuentra impedido, no obstante
encontrarse incurso en alguno de los impedimentos previstos en el artculo 10
de la anterior Ley -, de manera tal que la falseara, incurra en la infraccin
prevista en el literal j) del numeral 51.1 del artculo 51 de la anterior Ley,

Al respecto, puede verse Rubio Correa; Marcial (2015). El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Undcima Edicin. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, pp. 45-69.

resultando pasible de sancin por parte del Tribunal de Contrataciones del

Estado.
3.3

Bajo el mbito de la Ley N 30225, las personas jurdicas que tienen un

integrante del rgano de administracin, apoderado o representante legal que es
cnyuge, conviviente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad de un servidor o funcionario de una Entidad, comprendido
dentro del alcance del impedimento previsto en el literal d) del artculo 11 de la
Ley, se encuentran impedidas de ser participantes, postoras y/o contratistas en
los procesos de contratacin de dicha Entidad, cualquiera sea el rgimen de
contratacin, incluidas las contrataciones previstas en el literal a) del artculo 5
de la Ley; siempre que, por su cargo o funciones, dicho servidor o funcionario
tenga influencia, poder de decisin o informacin privilegiada sobre el proceso
de contratacin. Por lo que la nueva normativa de contrataciones del Estado no
ha regulado los alcances de este impedimento en forma idntica que el Decreto
Legislativo N 1017.

3.4

No procede la aplicacin retroactiva de la Dcimo Tercera Disposicin

Complementaria Final del Reglamento a procesos de seleccin convocados
bajo el mbito del Decreto Legislativo N 1017.

3.5

Tal como se indic en la Opinin N 105-2016/DTN, desde la entrada en

vigencia de la Ley N 30225, esto es, el 9 de enero de 2016, esta se aplica a las
consecuencias de las situaciones jurdicas existentes; por lo que, desde dicha
fecha, la Dcimo Tercera Disposicin Complementaria Final del Reglamento
resulta aplicable a los procesos de contratacin en curso, aunque los mismos se
rijan por el Decreto Legislativo N 1017.
Jess Mara, 9 de agosto de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
JCMF/