RESUMEN

Asimetras de Informacin y Anlisis Econmico de los Contratos de Adhesin:

Una Reflexin Terica sobre el Ejercicio de la Libertad Contractual

Los contratos cuyo contenido ha sido previamente definido por una de

las partes de la negociacin y que son presentados a la otra con la nica
opcin de aceptarlos o rechazarlos, han recibido generalmente la
denominacin de contratos de adhesin este tipo de contratos surgi
inevitablemente con el desarrollo de las grandes empresas y la
masificacin del proceso de produccin y distribucin
los contratos de adhesin fueron considerados como un instrumento
fundamental para que la empresa alcanzara la eficiencia econmica y el
mercado mejorara su funcionamiento
Hacia los aos setenta se promulgaron en Europa las primeras leyes de
control sobre los contratos de adhesin. La razn de esta intervencin
del Estado era que los contratos de adhesin se convirtieron en una
forma de acentuar la posicin ventajosa de las empresas a costa de los
adherentes mediante la imposicin de contenidos abusivos.
principio de libertad contractual. Este principio sugera que las relaciones
entre las personas racionales e iguales deberan ser determinadas por
acuerdos libremente aceptados entre ellos sin que nadie pudiera
imponer a otro su voluntad. La falta de negociacin constitua la
violacin del principio de libertad contractual y era la razn del
problema.
Como resultado de lo anterior, a partir del Siglo XIX, se consider que los
agentes en un mercado ejercan su libertad contractual cuando escogan
libremente con quien contratar. Este concepto fue aplicado plenamente
en el caso de los contratos de adhesin.

Captulo I. La utilizacin de los contratos de adhesin como un

presupuesto para que las firmas alcancen beneficios mximos.
Efectivamente, la supresin del proceso de negociacin en las transacciones
realizadas por las diferentes empresas condujo a una dramtica disminucin de
los costos que la participacin en el mercado supona y con ello de los costos
totales.
1-Definicin de los contratos de adhesin
La doctrina moderna define los contratos de adhesin con dos elementos
bsicos.
1. El primero de ellos es la predeterminacin del contenido del contrato
por una de las partes mediante el recurso a condiciones generales que
se emplean para celebra un nmero indeterminado de negocios, o
formularios inmodificables.

2. El segundo de ellos es la presentacin de ese contenido al que se

quiere contratar, con la opcin nica de aceptarlo o rechazarlo.
De esta definicin se desprenden las tres caractersticas bsicas de un contrato
de adhesin; a saber, que es
i)

ii)

iii)

un contrato: las legislaciones comparadas han reconocido la adhesin

como una manifestacin, aunque mnima, de la voluntad de los
adherentes ya que pueden escoger si se contrata o no y con quien
ii) predispuesto: Esto significa que el clausulado ha sido redactado
previa y unilateralmente por una de las partes, conocido como
predisponente para ser utilizado en una pluralidad de contratos.
iii) impuesto: Esta se refiere a que la incorporacin de las clusulas,
previamente redactadas por el predisponente, al contrato no se
produce tras un proceso de negociacin entre las partes sino a
iniciativa exclusiva del predisponente sobre la base de lo toma o lo
deja.

2-Funcin e importancia de los contratos de adhesin

Rakoff seala que la estandarizacin de las relaciones contractuales es
fundamental para la firma ya que reduce los costos de transaccin.
Entonces, segn Coase, la existencia de los costos de transaccin lleva a que
quienes desean comerciar instrumenten prcticas que conduzcan a la
reduccin de aquellos, siempre que las prdidas que se produzcan sean
menores a los costos de transaccin que se ahorran.
Coase dice que la produccin podra llevarse a cabo de una forma
completamente descentralizada a travs de contratos entre individuos. Pero
cuesta dinero acceder a esas transacciones. Es as que las empresas surgiran
para organizar lo que sera de otra manera transacciones mercantiles, cuando
sus costos sean menores que los costos de realizar dichas transacciones a
travs del mercado
2.1-Reduccin de costos derivados de la celebracin de los contratos
celebrados por la empresa
El empleo de contratos de adhesin permite simplificar y acelerar radicalmente
la celebracin de transacciones. La reduccin de costos se logra volviendo ms
eficiente la etapa previa a la celebracin del contrato.
2.2. Disciplina de la actuacin de los empleados y reduccin de los
costos de agencia
En el caso de los contratos de adhesin, dado que su contenido no est sujeto
a modificaciones, stos pueden ser celebrados an por personal que no posea
conocimientos jurdicos profundos.

Se produce as, una utilizacin eficiente de los recursos humanos con los que
cuenta la empresa; los empleados que concluyen contratos con el pblico no
deben ser entrenados para negociar los trminos de las transacciones, ya que
en nada pueden variar el contenido previamente establecido. Este fenmeno
es que el Rakoff ha denominado uso eficiente de capacidades jurdicas y
gerenciales costosas.
El uso de contratos de adhesin sirve como una forma de vigilancia automtica
de las consecuencias que pueden traer las actuaciones del personal de ventas
rebelde.
No menos importante, tal y como lo muestra Rakoff, es el hecho de que este
tipo de contratos solidifica las estructuras de poder dentro de una empresa.
Entonces, los contratos de adhesin afirman la estructura jerrquica de la
empresa y restringen las posibilidades de agencia.

2.3. Facilitan el clculo anticipado de costos y con ello limitan la

incertidumbre y el riesgo
Una de las funciones principales que cumplen los contratos es que limitan la
incertidumbre que rodea las transacciones y que las pueden afectar, con lo que
se asegura que las partes obtengan aquello que las motiv a contratar.
Los contratos son limitados y esta limitacin surge por tres razones:
1. La primera de ellas est relacionada con la restringida capacidad de
previsin humana y parte de la idea de que no todas las eventualidades
pueden ser previstas.
2. La segunda razn de incompletitud en los contratos se debe a aquellos
eventos que no pueden ser previstos de forma precisa anticipadamente.
3. La tercera causa de incompletitud puede ser descrita como
incompletitud por diseo57. Esta se debe a que el contrato puede
carecer de la flexibilidad necesaria para ajustar la transaccin a cambios
en las condiciones del mercado o en la tecnologa.

Captulo II. El mercado como mecanismo incapaz de corregir las

ineficiencias de los contratos de adhesin
1-Los contratos de adhesin y la limitacin de la autonoma de la
voluntad. Dos preguntas asociadas
Bsicamente existe un grupo de doctrinantes que consideran que el acto de
adhesin es una expresin de la libertad contractual, por lo que el fundamento
de obligatoriedad de los contratos de adhesin es el mismo que en los
contratos negociados.

Otros doctrinantes sealan que no hay dos declaraciones de voluntad

concurrentes para formar un contrato sino dos declaraciones de voluntad de
distinto alcance. Por un lado la declaracin de la parte que predispone el
reglamento contractual, realizando la oferta; se trata de un estado de hecho
objetivo permanente al que pueden adherirse los interesados. Por otro lado
esta la adhesin, que constituye un requisito para que la primera declaracin
tenga eficacia respecto del aceptante.
El concepto de justicia contractual se puede expresar en trminos econmicos
de la siguiente forma: un contrato es justo cuando lo que recibe cada una de
las partes en virtud del intercambio maximiza su funcin de utilidad o su
funcin de beneficio segn sea el caso.
Aunque la existencia de negociacin garantiza que los acuerdos alcanzados por
las partes sean justos, la ausencia de negociacin no es una condicin
suficiente para que el acuerdo alcanzado sea injusto. Es decir, verificar que un
contrato ha sido realizado sin negociacin de su contenido no implica que sea
injusto en el sentido antes descrito.

2-La ausencia de negociacin del contenido no implica necesariamente

que el contrato sea injusto
Entonces un mercado perfecto constituye una garanta suficiente para que los
agentes, an sin negociar el contenido de sus relaciones, encuentren el
contrato que maximiza sus intereses.

Cul es el problema de que los sujetos terminen aceptando acuerdos que

maximizan sus intereses, aun cuando ellos no han participado en su
conformacin? La respuesta debera ser: ninguno. En la medida en que el
mercado cumpla con el objetivo encomendado a la libertad contractual, la
limitacin de la posibilidad de que los individuos regulen sus relaciones segn
les parezca no resulta ser problemtica.
Con la posibilidad de negociacin existe la garanta de que los acuerdos
celebrados representen al menos en forma cercana los intereses de las partes
intervinientes, pero al omitirse el proceso de negociacin, sera el mercado
capaz de asegurar que los contratos de adhesin ofrezcan esta misma
posibilidad?

3-Existe la posibilidad de que los contratos de adhesin limiten el

ejercicio de la libertad contractual del individuo? Argumentos en
contra
3.1-Una cuestin previa. La definicin de calidad del contrato

La calidad del contrato por adhesin es la forma en que el contrato satisface

los intereses de las dos partes intervinientes, tanto con sus clusulas como por
la ejecucin consecuente que se realiza de las mismas. Si el contrato maximiza
el inters de las dos partes entonces deber entenderse que es un contrato de
alta calidad o calidad ptima. Los contratos de alta calidad son los que se
deberan transar cuando ambas partes ejercen su libertad contractual. En caso
tal de que los trminos presentes en el contrato de adhesin no maximicen los
intereses de una de las dos partes o incluso el de ninguna de ellas, se dir que
es un contrato de baja calidad.
Entonces se debe entender por contrato de baja calidad, en el marco de los
contratos de adhesin, aquel que no maximiza la utilidad del adherente.
Solamente se va a considerar una clasificacin bipartita de los contratos de
baja calidad. Por un lado, estn los contratos de adhesin que tienen un
estndar de calidad determinado por el ordenamiento jurdico en la normas
supletivas e imperativas que regulan las obligaciones y los contratos en
general y algunos contratos en particular. Este estndar de calidad establecido
por el ordenamiento jurdico lo denominaremos estndar de mnima calidad.
Por otro lado estn los contratos que cumplen con los requisitos apenas
necesarios para que no se vean afectados por ninguna vicisitud y que puedan
generar todos los efectos jurdicos que les concede la ley. Estos son los
contratos de mnima calidad permitida por el ordenamiento jurdico.
Bsicamente la diferencia entre los contratos con estndar mnimo de calidad y
los de calidad mnima permitida por el ordenamiento jurdico son las normas de
derecho supletivo presentes en ellos.
3.2-Argumentos a favor de la posibilidad de correccin que puede
tener el mercado. La posicin de Posner
1. La primera es la explicacin inocente segn la cual se opta por un
contrato de adhesin en la medida en que esto le evita a la firma que
tiene la posicin de predisponente, los costos de la negociacin y
redaccin de un acuerdo separado con cada contratante.
2. La otra es la explicacin siniestra. Segn sta, el vendedor
(predisponente en todo caso), se rehsa a negociar por separado con
cada comprador porque ste no tiene otra eleccin que aceptar sus
condiciones.
En todo caso, cuando se trata de un mercado competitivo, concluye Posner, la
presencia de trminos no tan favorables para el adherente en un contrato de
adhesin se ver acompaada de una reduccin del precio a pagar. Entonces,
cuando se trate de juzgar si un determinado contrato maximiza los intereses
de las partes intervinientes, en particular del adherente, se debe observar el
precio que cada una de ellas pag ya que segn Posner, la presencia de
trminos sub ptimos en un contrato de adhesin, siempre viene acompaada
de una reduccin equivalente en el precio pagado.

3.3-Argumentos a favor de la posibilidad de correccin que puede

tener el mercado cuando existen adherentes desinformados. La
posicin de Schwartz y Wilde
Su aplicacin a los contratos de adhesin se justifica por tres razones.
1. La primera de ellas es que si se considera un contrato como un conjunto
de prestaciones que generan utilidad (en el caso de los derechos) y
costos (en el caso de las obligaciones) para cada una de las partes
intervinientes, se puede relacionar el grado de utilidad neta
(obligaciones menos derechos) que genera un contrato de adhesin con
la utilidad derivada de la calidad de un producto.
2. La segunda de ellas es que la calidad de un producto est determinada
por la firma que lo produce y no puede ser modificada por el consumidor.
De la misma forma, el contenido de los contratos de adhesin est
determinado por el predisponente (que en muchos casos coincide con el
concepto de firma) y no puede ser alterado por solicitud del adherente.
3. La tercera es que la distincin entre prestaciones esenciales y no
esenciales que frecuentemente realiza la doctrina para mostrar sobre
cuales elementos del contrato se ha prestado efectivamente el
consentimiento se puede representar en los modelos de calidad de
producto.

La funcin de utilidad de los consumidores (adherentes), en general, est

definida como la utilidad que perciben por consumir un determinado producto
con determinada calidad, menos el precio que deben pagar.
El equilibrio de mercado al que se llega depende fundamentalmente del
porcentaje de shoppers. As, cuando la mayora de los consumidores
(adherentes) prefieren alta calidad, el equilibrio al que llega el mercado es un
equilibrio competitivo si y solo si, el porcentaje de shoppers es
suficientemente grande. Pero si el porcentaje de shoppers es pequeo para
sostener un equilibrio competitivo, pero las firmas tienen una ventaja
comparativa vendiendo productos de alta calidad, el equilibrio de mercado
sern productos de alta calidad pero a un precio supra competitivo. En caso tal
de que el porcentaje de shoppers sea lo suficientemente pequeo como para
no sostener un equilibrio competitivo y las empresas tengan ventaja
comparativa vendiendo productos de baja calidad, el equilibrio de mercado
ser productos de baja calidad a precios supra competitivos. Finalmente, en el
caso en que los consumidores prefieran baja calidad, el equilibrio de mercado
no presentar problemas de calidad (solo se ofrece la baja calidad que es la
que quieren todos los consumidores), pero los productos se vendern a precios
supra competitivos.

3.4-Criticas al modelo de schwartz y wilde

En primer lugar, se asume que los consumidores (adherentes) buscan por

calidad y precio o ninguna de las dos, lo que es controvertible ya que la
bsqueda por precio es mucho ms barata para los consumidores, en la
medida en que los precios pueden ser fcilmente observados y comparados.
Adicionalmente se requiere que los costos fijos sean grandes y que la
capacidad de produccin de las firmas sea bastante pequea. Estos dos
supuestos son bastante restrictivos y no funcionan para el caso en que las
industrias muestren rendimientos a escala.
Sin embargo, el problema ms importante que tienen estos dos modelos es
que fundamentan sus resultados en la proporcin de consumidores
(adherentes) que realizan la bsqueda por calidad y precio entre las diferentes
empresas, suponiendo que, una vez realizan la bsqueda, los consumidores
(adherentes) adquieren informacin completa sobre el precio y la calidad de los
productos comparados.

4-Existe la posibilidad de que los contratos de adhesin limiten la

autodeterminacin del individuo? Argumentos a favor
4.1- En el camino de Akerlof
Cuando existe una asimetra de informacin entre los diferentes agentes y un
costo asociado a la bsqueda de la misma, la calidad de productos en el
mercado ser inferior a la ptima. Efectivamente, cuando se tiene un mercado
en el que los vendedores de los productos tienen una mayor informacin que
los compradores (quienes no pueden averiguar fcilmente la verdadera calidad
de los productos antes de comprarlos), es de esperarse que se ofrezcan
productos de baja calidad y que estos terminen desplazando a los productos
de alta calidad.
La conclusin a la que lleg Akerlof es que esto producir una disminucin de
la calidad de los productos y del total de ventas.
Un empresario X puede reducir la calidad sin miedo a perder compradores,
siempre y cuando la disminucin en la utilidad producida por la reduccin de
calidad sea inferior a los costos de bsqueda en que deben incurrir los
compradores para obtener la calidad ptima.
Bajo esta hiptesis, la conducta oportunista, derivada del aprovechamiento de
la desinformacin del otro, resulta ser una condicin necesaria para que las
firmas participen en el mercado
4.2-La existencia de contenidos desequilibrados en los contratos de
adhesin. la posicin de Goldberg y Rakof
Segn lo anterior, las firmas se aprovecharan de la desinformacin de los
adherentes para establecer un marco regulatorio que maximice sus intereses a

costa de los de aquellos. Esta afirmacin se puede explicar, segn Goldberg,

por dos razones.
1. La primera de ellas es que el costo de adquirir y procesar informacin
sobre los trminos del contrato es mucho mayor que el precio que los
adherentes pagan, a menos que la empresa haga de algunos trminos
un punto importante de la venta, adquiriendo as el carcter de
prestaciones esenciales dentro de la transaccin.
2. La segunda razn est estrechamente relacionada con la primera, y es
que los adherentes que asumen los costos de buscar por mejores
contratos son la minora en un mercado, debido a los altos costos en que
deben incurrir.

4.3-Korobkin y los problemas de racionalidad limitada de los

adherentes
Esto significa que los adherentes utilizan conscientemente un anlisis de
costo-beneficio de cada alternativa y seleccionan aquella que ofrece la
combinacin ptima de atributos (calidad y precio). Esta decisin debe
tener la propiedad de ser no selectiva y compensatoria si se quiere
asegurar que el mercado produzca un resultado eficiente. Por decisin
no selectiva se entiende aquella en que el adherente compara todos los
atributos de cada contrato antes de escoger cual prefiere. Por anlisis
compensatorio se entiende aquel en el que quien realiza la decisin
pondera los atributos deseables de un contrato frente a los atributos
deseables de otro, siendo ambos contratos que compiten en la decisin
del adherente.
La forma en que las personas solucionan este problema muchas veces
se ubica entre las estrategias de suma ponderada y la de escogencia
aleatoria Segn lo anterior Korobkin concluye que:
1) en muchas circunstancias los agentes toman decisiones de
una forma que no es consistente con lo asumido por la
literatura que defiende la posibilidad de que el mercado
corrija la existencia de contratos ineficiente
2) la gran mayora de los adherentes toman decisiones basados
en estrategias mucho ms simples que la suma ponderada
por lo que alguna informacin es ignorada.
Esta regla general del comportamiento de los adherentes hace que los
predisponentes solo ofrezcan como trminos eficientes aquellos que son
considerados por los adherentes.