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ANTECEDENTES
La palabra divorcio tiene sus races en el trmino latino divortium, que a su vez
proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado). Cabe
precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a
la disolucin del vnculo conyugal como a la separacin de cuerpos, estos supuestos
presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso faculta a
los ex cnyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la separacin de
cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vnculo anterior. Hecha
esta salvedad, en lo sucesivo, la referencia a divorcio deber entenderse efectuada
rl1camente a la destruccin del vnculo conyugal.
La institucin del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien
muchas culturas no lo admitan por cuestiones religiosas, sociales o econmicas.
La mayora de las civilizaciones que regulaban la institucin del matrimonio
nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los
hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vnculo el
carcter de indisoluble.
En muchas sociedades antiguas tambin era motivo de muerte, como en la
antigua Babilonia, donde el divorcio poda ser pedido por cualquiera de los cnyuges,
pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia
comn o naturales de una pequea localidad o comarca), excepto los nobles que solan
tener ms de una esposa. Era habitual la prctica de contraer matrimonio por un perodo
establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero tambin era habitual
el divorcio.
En Amrica, los hombres Aztecas solo podan tener una esposa y se la
denominaba Cihuatlantli, Nociuauh o huatlantli (esto es mujer legtima), y aunque se
aceptaba la poligamia, solo la primera mujer tena el carcter de esposa. En este
contexto, el divorcio era consentido, pudiendo ser solicitado tanto por el hombre como
por la mujer; as, al lograrse va sentencia judicial se quedaba habilitado para contraer
nuevamente matrimonio.
Entre los hebreos, los varones podan repudiar a sus esposas sin necesidad de
argumentar la causa de tal actitud; bastaba con informar al Sanedrn. Tambin exista el
divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un anlisis
ms riguroso que las del hombre.
Tambin en la antigua Grecia exista el divorcio por mutuo disenso y la
repudiacin, pero el hombre deba restituir la dote a la familia de la mujer en caso de
separacin.
En el alto Imperio romano los casos ms frecuentes eran los de concubinato y
la unin libre, en todas las clases sociales. El matrimonio, cuando se practicaba,
DIVORCIO SANCION
En el divorcio sancin se busca al culpable y se aplican sancin castigndolo.Se
formula como el castigo merecido que debe recibir el cnyuge culpable que ha dado
motivos para el divorcio. Esta doctrina presenta como requisito la culpabilidad de uno
de los cnyuges, la tipificacin de causales que dan lugar al divorcio y el carcter
penalizador del divorcio para el cnyuge culpable .
Es una sancin contra el cnyuge que ha incurrido en alguna de las causales
expresamente determinadas por el legislador. Los trminos "culpa", "cnyuge inocente"
y "cnyuge culpable" se desprenden del Cdigo Civil de 1984.
Las causales de separacin y/o divorcio se sustentan "en el carcter de grave
lesin que su realidad infiere al vnculo matrimonial.
Siendo hechos graves los que lesionaran el matrimonio, si el cnyuge inocente
los perdonara, conociera de ellos o dejara pasar el trmino de caducidad o prescripcin,
la demanda no resultar amparada .
Las sanciones son:.
Prdida de Patria Potestad.
Prdida del derecho hereditario.
Prdida del derecho alimentario.
Prdida del derecho de gananciales que proceden de los bienes del otro.
DIVORCIO REMEDIO
Cuando la convivencia se torna intolerable, sin culpa de las partes, este divorcio
busca una salida de crisis. En el Per se opt por esta clase divorcio, con la finalidad de
resolver una situacin y circunstancia recurrente y comn entre los cnyuges, cual es la
existencia de una separacin de hecho por varios aos, en donde el matrimonio
definitivamente ya no cumpla sus fines.2
La determinacin de si la perturbacin de la relacin matrimonial es tan
profunda que ya no puede esperarse que la vida en comn contine de acuerdo a la
esencia del matrimonio. De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure
la causal de divorcio seran: la desavenencia grave y objetivamente determinable, el
fracaso matrimonial como nica causal y la conviccin de que la sentencia de divorcio
es el nico remedio para solucionar el conflicto.
De este modo, una pareja puede divorciarse cuando el juez compruebe que el
matrimonio perdi su sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para la sociedad
La tesis de la frustracin matrimonial admite el divorcio cuando se ha producido
un fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y ste no puede ya cumplir la
funcin que el ordenamiento le reconoce.
2 MARIO CASTILLO FREYRE , cdigo civil comentado, 547Nuestro Cdigo Civil opta por
combinar el divorcio sancin y el divorcio remedio, derivando en un sistema mixto, al combinar de
manera ms o menos equilibrada las bondades del divorcio remedio, en tanto se aplica para el supuesto en
que la vida en comn deviene insostenible; y las del divorcio sancin, en tanto atena el carcter fro y
objetivo de la doctrina de la frustracin del matrimonio, permitiendo distribuir entre los cnyuges la carga
que importa la disolucin del vnculo matrimonial.
4 Si es que no existe en autos prueba que acredite que la accionante tuvo conocimiento del
adulterio, corresponde aplicar el trmino de cinco aos para el cmputo de la caducidad
contados desde el nacimiento del hijo extramatrimonial".(Cas. N 373-95, El Cdigo Civil a
travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.171)
5 Conducta deshonrosa significa dirigir sus acciones causando vergenza y deshonor en la otra parte por
algn hecho, y que la persona que acta de esta manera, lo hace atentando contra su fama, su honor, su
estima y respeto de la dignidad, entendindose el honor como la cualidad moral que nos lleva al ms
severo cumplimiento de nuestros deberes respecto del prjimo y de nosotros mismos".(Cas. N 447-97, El
Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p.171)
El exequtur en el Per
El artculo 2102 del Cdigo Civil, prescribe que todas aquellas sentencias
pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en la Repblica la fuerza que les
conceden los tratados respectivos. De no existir tratado alguno con el pas que
pronuncia la sentencia, esta tendr la misma fuerza que en aquel pas se da a las
sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos; conforme al principio de
reciprocidad.
En este sentido, podemos definir al Exequtur, como el procedimiento a travs
del cual, un tribunal peruano reconoce una sentencia emitida por tribunal extranjero
para que, dentro del territorio nacional, adquiera eficacia y validez. Las sentencias no
podrn ser reconocidas si resuelven sobre asuntos de competencia peruana exclusiva o
que exista en el Per juicio pendiente entre las mismas partes y el mismo objeto.
Asimismo, el tribunal extranjero deber haber sido competente para resolver sobre la
materia de sentencia; el demandado deber haber sido notificado otorgndole, adems,
todas las garantas conforme al derecho de defensa; y la sentencia deber tener calidad
de cosa juzgada; adems de no ser contraria al orden pblico ni a las buenas costumbres.
En qu consiste el Exequtur?
Si Ud. se ha casado en el Per pero divorciado en el extranjero y desea que
dicho divorcio tambin tenga validez en el Per deber, previamente, ratificar el
divorcio extranjero ante los tribunales peruanos, mediante un procedimiento
denominado Exequtur. Este proceso no es un reexamen del divorcio extranjero, sino la
verificacin de que dicha sentencia no sea incompatible con nuestra legislacin as
como del cumplimiento de los requisitos formales de ratificacin que la ley peruana
establece con el n de otorgarle validez en Per a fallos pronunciados en otros pases. Si
la sentencia extranjera cumple con los requisitos indicados ser aprobada en sus mismo
trminos de origen
El proceso de Exequtur tiene una duracin de entre 06 a 08 meses
aproximadamente contados. Este plazo puede ampliarse en 04 meses ms si es solo uno
de los ex cnyuges quien solicita el reconocimiento y el otro cnyuge no solicitante
Bien pueden los cnyuges expresar su voluntad de no desear percibir pensin de alimentos del
otro cnyuge, como tambin podrn omitirlo, no regulndolo expresamente, y ello constituye el
ejercicio libre del derecho, de no ejercitar un derecho. En ese sentido, el juez no puede compeler
a dos sujetos capaces para que uno de ellos sea acreedor de una pensin alimenticia que no
necesita o, en ltima instancia, no desea, y que en todo caso, de necesitarla o quererla, tiene
expeditos los procedimientos legales para hacerla valer, por lo que consideramos que, a la luz
del sistema alimentario vigente entre cnyuges, no es posible la fijacin de oficio de una
pensin alimentaria en favor de uno de los cnyuges que no ha sido peticionada o materia de
convenio.
la posicin mayoritaria sostiene que debe ser peticionado expresamente
8 Reparacin del cnyuge inocenteArtculo 351.- Si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr
concederle una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral.
Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especifica, a
no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos
o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona.
Esta designacin debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de
los abuelos, hermanos o tos.
Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan a
cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos menores de siete aos al
cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa.11
9 Derecho de la mujer a llevar el apellido del maridoArtculo 24.- La mujer tiene derecho a
llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo
matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad de matrimonio.
10 Articulo 355.- Reglas aplicadas al divorcioSon aplicables al divorcio las reglas contenidas
en los articulos 334 a 342, en cuanto sean pertinentes.
11 Segn el cdigo de nios y adolescentesArtculo 81.- Tenencia.- Cuando los padres estn
separados de hecho, la Tenencia de los nios y adolescentes se determina de comn acuerdo
entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio y el adolescente. De no existir acuerdo, o si
ste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolver el juez especializado, dictando las
medidas necesarias para su cumplimiento.
Articulo 83Peticin.- El padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo
o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondr su demanda
acompaando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas
pertinentes.
Artculo 84.- Facultad del Juez.- En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez
resolver teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deber permanecer con el progenitor con
quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable; b) El hijo menor de tres aos
permanecer con la madre; y, c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del nio o del
adolescente, debe sealarse un Rgimen de Visitas
El padre o madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto
de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el
primero muere o resulta legalmente impedido.
VARIACION DE LA DEMANDA DE DIVORCIO
En cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante o
reconviniente, pueden modificar su pretensin de divorcio a una de separacin de
cuerpos". Esta facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro Cdigo,
obedece al deseo social de preservar la institucin del matrimonio , de ah que dentro
del rgimen que regula la disolucin del vnculo matrimonial se haya diseado un
mecanismo, siempre disponible, que permita al cnyuge demandante optar por hacer
una pausa a efectos de reflexionar sobre su decisin de destruir el vnculo.
RECONCILIACION
Durante la tramitacin del juicio de divorcio por causal especfica, el juez
mandara cortar el proceso si los cnyuges se reconcilian.
Si se trata de la conversin de la separacin en divorcio, la reconciliacin de los
cnyuges, o el desistimiento de quien pidi la conversin, dejan sin efecto esta solicitud.
Reconciliados los cnyuges, puede demandarse nuevamente la separacin solo
por causas nuevas o recin sabidas. En este juicio no se invocaran los hechos
perdonados, sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas causas.
Aunque la demanda o la reconvencin tenga por objeto el divorcio, el juez puede
declarar la separacin, si parece probable que los cnyuges se reconcilien.
Encierra una prerrogativa exclusiva del juez, referida a la posibilidad de
conceder la separacin, aun cuando ello no hubiera sido solicitado. Dicha potestad se
aplica tanto a la demanda como a la reconvencin, casos en los cuales el juez puede
declarar simplemente la separacin pese a haberse demandado el divorcio vincular, en la
medida en que el juez encuentre la posibilidad de reconciliacin de la pareja . Esta
facultad, de acuerdo con las directrices que inspiran a nuestro Cdigo, obedece al deseo
social de preservar la institucin del matrimonio. Esta vez, la herramienta para
conservar esta institucin ha sido puesta en manos del rgano jurisdiccional. Aunque
parezca evidente, es preciso sealar que el presupuesto para que proceda el ejercicio de
esta facultad, radica en que se hayan logrado verificarlas causal es de divorcio
invocadas y que, por ende, el juez cuente con los elementos necesarios para declarar el
divorcio.
TRAMITE DEL PROCESO DE DIVORCIO
Las pretensiones de separacin de cuerpos y de divorcio por las causales
sealadas en los numerales 1 al 12 del artculo 333 del Cdigo Civil, se sujetan al
LA SENTENCIA
La sentencia de divorcio tiene los siguientes pronunciamientos:
CONSULTA
Si no se apela de la sentencia que declara el divorcio, ser consultada.
La sentencia que declara el divorcio, sea por causal especfica o por conversin
de la separacin en divorcio, debe ser elevada en consulta al superior si no fuere
apelada, a fin de que, en una nueva instancia, no solo se revise que el procedimiento ha
sido ajustado a ley sino, sobre todo, se abra a los interesados una ltima oportunidad de
mantener el matrimonio13 .