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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Regina Maria Bueno de Godoy

A proteo dos bens jurdicos como fundamento do


direito penal

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2010

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO


PUC-SP

Regina Maria Bueno de Godoy

A proteo dos bens jurdicos como fundamento do


direito penal

Dissertao
apresentada

Banca
Examinadora da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de Mestre
em Direito das Relaes Sociais, sob a
orientao do Professor Doutor Dirceu de
Mello.

SO PAULO
2010

BANCA EXAMINADORA

_____________________________

_____________________________

_____________________________

Aos meus pais e a toda a minha


famlia, pelo auxlio, apoio e carinho.
Aos meus amigos, pelo incentivo,
compreenso e pacincia.

AGRADECIMENTOS

Ao estimadssimo Professor Doutor Dirceu


de Mello, fonte de admirao e inspirao de
todos os aprendizes do direito penal, meus
sinceros agradecimentos pelo apoio, confiana
depositada e conhecimentos transmitidos.

Ao meu pai Carlos Aloysio Canellas de


Godoy e minha querida Maria Teresa
Penteado de Moraes, por terem me iniciado e
me colocado nos trilhos do direito penal.

RESUMO
GODOY, Regina Maria Bueno de. Bem jurdico penal. 2010. 122 p. Dissertao
(Mestrado em Direito) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo,
2010.
O presente trabalho ressalta a importncia e a necessria aplicao da teoria
do bem jurdico no ordenamento penal brasileiro. A noo desse valor fundamental e
a sua forma de proteo so fontes nas quais o direito penal necessita
obrigatoriamente repousar seu fundamento, ainda que no exclusivamente. A
atuao subsidiria e de ultima ratio desse ramo do direito confirma que sua
interveno s pode ocorrer nas hipteses de graves leses a esses bens vitais para
a convivncia pacfica da sociedade. Possui tambm a teoria, ao lado de vrios
outros princpios constitucionais ou penais, a funo de limitar a interferncia do ius
puniendi do Estado e orient-lo no momento da atividade incriminalizadora. A
ausncia de conceito material de bem jurdico, o novo panorama trazido pela atual
concepo da tipicidade, os bens jurdicos supraindividuais, bem como as crticas
adoo da teoria no possuem o condo de afastar a sua observncia obrigatria no
ordenamento ptrio.

Palavras-chaves:

Direito

penal

constitucionais Bens supraindividuais.

Bem

jurdico

penal

Princpios

ABSTRACT
GODOY, Regina Maria Bueno de. Criminal juridical good. 2010. 122 p. Dissertation
(Master Degree in Law) Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo,
2010.
The present work points out the importance and the necessary application of
the theory of the juridical good in the Brazilian criminal legal system. The notion of
that fundamental value and its protection form are sources in which the criminal law
needs obligatorily rests its basis, although not exclusively. The subsidiary
performance and the ultima ratio of that branch of the law confirms that its
intervention can only happens in the hypotheses of serious lesions to those vital
goods for the peaceful coexistence of the society. The theory also possesses, beside
several other constitutional or criminal principles, the function of limiting the
interference of the ius puniendi of the State and to guide it in the moment of the
incriminating activity. The absence of the material concept of juridical good, the new
panorama brought by the current conception of vagueness, the supraindividual
juridical goods, as well as the critics to the adoption of the theory do not possess the
privilege of moving away its obligatory observance in the national legal system.

Keywords: Criminal legal system Criminal juridical good Constitutional


principles Supraindividual goods.

O valor dimenso do esprito humano,


enquanto este se projeta sobre a natureza e a
integra em seu processo, segundo direes
inditas que a liberdade propicia e atualiza.
Miguel Reale

SUMRIO

1 INTRODUO .......................................................................................................12

2 A IMPORTNCIA DO BEM JURDICO E O BEM JURDICO PENAL....................15

3 EVOLUO HISTRICA DO BEM JURDICO ......................................................20


3.1 Perodo pr-iluminista e iluminista.......................................................................20
3.2 Feuerbach e Birnbaum ........................................................................................21
3.3 Positivismo: Binding e von Liszt ..........................................................................24
3.4 Concepo neokantiana......................................................................................26
3.5 Teorias sociolgicas ou funcionalistas ................................................................28
3.6 Teorias constitucionais ........................................................................................30

4 BEM JURDICO E CONSTITUIO ......................................................................33


4.1 Princpios que limitam atividade incriminadora....................................................36
4.1.1 Princpio da culpabilidade.................................................................................40
4.1.2 Princpio da legalidade (reserva legal) .............................................................41
4.1.3 Princpio da lesividade......................................................................................42
4.1.4 Princpio da interveno mnima, subsidiariedade ou ultima ratio....................44
4.1.5 Princpio da fragmentariedade .........................................................................46
4.1.6 Princpio da humanidade..................................................................................48

5 CONCEITO DE BEM JURDICO............................................................................49


5.1 Alguns critrios que auxiliam na delimitao do bem jurdico .............................59
5.1.1 Princpio da dignidade da pessoa humana no Estado Democrtico
Social de Direito ...............................................................................................60
5.1.2 Critrio da relevncia social e da necessidade ................................................64
5.1.3 Critrio da danosidade social ...........................................................................66
5.1.4 Princpio da ofensividade ou levisidade............................................................67

6 FUNES DO BEM JURDICO.............................................................................70


6.1 Funo teleolgica, interpretativa ou exegtica ..................................................70
6.2 Funo sistemtica .............................................................................................71
6.3 Funo individualizadora ou de critrio de medio de pena..............................72
6.4 Funo crtica......................................................................................................73

7 DIFERENCIAES NECESSRIAS: BEM JURDICO, OBJETO DO DELITO


E RATIO LEGIS .....................................................................................................75

8 A NOVA REALIDADE DA TIPICIDADE..................................................................80

9 OS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO ..................................................................84

10 UM NOVO PANORAMA: BENS JURDICOS METAINDIVIDUAIS ......................89

11 CRTICAS ADOO DA TEORIA DO BEM JURDICO....................................99


11.1 Ausncia de definio .......................................................................................99

11.2 Aplicao para os casos de bens jurdicos metaindividuais ............................102


11.3 Incriminaes sem bem jurdico ......................................................................104
11.4 Crticas da doutrina alem...............................................................................106

12 CONCLUSO.....................................................................................................109

REFERNCIAS.......................................................................................................116

1 INTRODUO

A noo de bem jurdico penal de suma importncia para todo o


ordenamento jurdico penal e processual penal e deve necessariamente estar
arraigada em todos os doutrinadores e operadores desse ramo do direito,
independentemente das teorias que adotam, das filosofias que utilizam e das lies
que pregam.

No incio da elaborao deste trabalho, o tema parecia antigo e esgotado,


mas, na medida que o estudo foi aprofundado, e principalmente considerando-se o
panorama atual do direito penal e como ele vem sendo utilizado, o assunto
certamente voltou a ganhar brilho e fora, exigindo a necessidade de revisitaes
peridicas.

No h como se pensar em um bom funcionamento de um direito penal


prprio de um Estado Democrtico de Direito sem esteja baseado numa estrutura,
ao menos em sede de poltica criminal, que considere a importncia e a funo do
bem jurdico penal.

As Constituies dos Estados, alm de oferecerem as formas de estrutura de


governo e as normas polticas administrativas de organizao, elegem e garantem
os mais preciosos valores de uma sociedade: os direitos fundamentais.

Levando-se em conta a funo do direito penal nos Estados Democrticos de


Direito, principalmente como protetor de direitos individuais atacados mais

13

violentamente, e o seu carter subsidirio de atuao nesses casos extremos, a


questo dos bens jurdicos e o seu estudo (a eleio de quais so, a forma de
proteo, de correspondncia constitucional ou no) apresentam-se indispensvel.

Esses so os motivos pelos quais este trabalho pretende iniciar a anlise do


tema a partir da preliminar verificao da importncia do bem jurdico penal para o
ordenamento jurdico, como pressuposto de necessidade de aprofundamento do
estudo. Em um segundo passo, e como no poderia deixar de ocorrer, faz uma visita
evoluo histrica do bem jurdico, intrinsecamente ligada histria do prprio
conceito de crime.

Aps, e j adentrando propriamente ao tema, a primeira questo que se


coloca a ligao do bem jurdico com a Constituio, ou seja, a relao que se
estabelece entre esses institutos, j que tudo o que for considerado em um
ordenamento poltico-jurdico de um Estado deve estar respaldado e em
consonncia com a ordem constitucional. Nesse tpico, indiscutvel a exigncia de
anlise de princpios implcitos e explcitos na Carta Magna que orientam a atividade
penalizadora do Estado.

A partir desse momento, em que o tema j se encontra situado, enfrenta-se a


grande controvrsia relacionada matria: o conceito de bem jurdico, sobre o qual,
desde j, pode-se afirmar no haver unanimidade. Justamente em virtude dessa
divergncia, passam a ser estudados alguns critrios que auxiliam a busca pelo
conceito mais adequado.

14

A matria que se coloca na sequncia trata das funes exercidas pelo bem
jurdico, ressaltando a principal delas, a de limitar o poder punitivo do Estado (funo
garantia).

O tpico seguinte se prope a diferenciar conceitos que comumente so


confundidos, tais como bem jurdico, objeto do crime e ratio legis. So observados
tambm pontos de convergncia e fuso dos institutos em alguns casos.

Passa-se ento a estudar a tipicidade, que, inserida nesse panorama trazido


pela concepo do bem jurdico, no pode mais ser admitida apenas na sua
acepo lgica-formal, mas deve ser entendida tambm em seu aspecto material,
acrescentando-se um contedo valorativo.

Dentro desse contexto de direito penal mais moderno, o tema que se coloca
subsequentemente o dos bens jurdicos supraindividuais, alm da sua forma de
proteo pelo ordenamento jurdico penal.
O ltimo tpico expe as crticas adoo da teoria da proteo dos bens
jurdicos, concluindo o trabalho, ao seu final, pelo afastamento dessas crticas e a
devida e correta aplicao da teoria.

2 A IMPORTNCIA DO BEM JURDICO E O BEM JURDICO PENAL

Apesar da grande controvrsia doutrinria existente acerca da adoo da


teoria do bem jurdico, h grande consenso na afirmao de que o crime consiste
em uma leso ou perigo de leso a um bem jurdico. O contedo material do injusto
tpico se consubstancia na leso ou colocao em perigo de bens jurdicos
penalmente relevantes.

A definio do termo bem, na lngua portuguesa, proveito, utilidade.


propriedade, domnio1. Mais concisa para este estudo a definio de Mrio Ferreira
dos Santos, no sentido de que bem significa tudo que tem valor para o ser humano:

O que possui valor sob qualquer aspecto; o que objecto de


satisfao ou de aprovao em qualquer ordem de finalidade; o que
perfeito em seu gnero, bem sucedido, favorvel, til: o termo
laudativo universal dos juzos de apreciao; aplica-se ao voluntrio
ou ao involuntrio.2

Conforme explicita a lio de Luiz Regis Prado, a noo de utilidade


inseparvel da de bem, na medida que este se traduz como uma condio para
satisfazer uma necessidade do homem.3

Aristteles j concebia as vrias acepes do termo, destacando justamente a


busca da finalidade inerente ao conceito: Bem aquilo a que todas as coisas visam.
1

MICHAELIS: moderno dicionrio da lngua portuguesa. Editor: Walter Weiszflog. So Paulo:


Melhoramentos, 2009.
2
SANTOS, Mrio Ferreira dos. Dicionrio de filosofia e de cincias sociais. So Paulo: Maltese, 1963.
v. 1, p. 199.
3
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p. 20.

16

(...) o bem supremo evidentemente final (...) e chamamos de absolutamente final


aquilo que sempre desejvel em si (...). Concluiu o filsofo que o bem supremo
a felicidade.4

Assim, os valores mais importantes e fundamentais identificados por uma


sociedade expressam-se atravs da eleio pelo legislador dos bens jurdicos
dignos de proteo. Entretanto, nem todos os bens jurdicos justificam a tutela penal.

A atuao do direito penal no Estado Democrtico de Direito deve ser


subsidiria e fragmentria, ou seja, atua apenas na proteo dos bens jurdicos
quando os demais ramos do direito no foram suficientes para tanto. Assim, para a
imposio do mal maior da pena caracterstica do direito penal , que restringe o
principal bem do cidado (liberdade), indispensvel se faz a verificao de uma
agresso violenta ao bem jurdico que justifique a interveno desse ramo do direito.

Assim que Mir Puig preleciona que para o bem jurdico poder ser
considerado bem jurdico penal, so necessrias duas condicionantes: importncia
social e necessidade de proteo pelo direito penal.5

Nesse sentido, tambm a lio de Francisco de Assis Toledo6, asseverando


que nem todo bem jurdico acobertado pelo direito penal, que se destina a tutelar
os bens que os outros ramos do direito no foram suficientes para garantir. Ademais,

4
5
6

ARISTTELES. tica a Nicmaco. 3. ed. Traduo de Mrio da Gama Kury. Braslia: Editora da
Universidade de Braslia, 1999. p. 23.
MIR PUIG, Santiago. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. Traduo de Cludia Viana
Garcia e Jos Carlos Nobre Porcincula Neto. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 97.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos do direito penal. 5. ed. 7. tiragem. So Paulo:
Saraiva, 2000. p. 17.

17

nem todas as formas de agresso a bens jurdicos so protegidas, e o Direito penal


seleciona as situaes que pretende evitar, atravs da criao do tipo penal
incriminador.

Reforando essa orientao, Polaino Navarrete afirma que o mbito do bem


jurdico se estende no sobre todos os objetos merecedores de proteo jurdica,
mas s aos que requerem um maior asseguramento normativo, em vista da maior
relevncia axiolgica e em ateno gravidade do ataque tpico a eles realizado.7

Neste ponto, importante ressaltar outro aspecto da principal funo do bem


jurdico: ele possui uma funo de limitar o direito de punir do Estado.

O legislador no deve tipificar condutas que, na sua forma mais grave, no


afetem ou coloquem em perigo bens jurdicos. No cabe ao direito penal, por
exemplo, sancionar condutas exclusivamente amorais, antiticas, convices
religiosas ou posturas ideolgicas.

Essa funo limitadora ao legislador e ao ius puniendi est compreendida e


atua conjuntamente com uma gama de princpios que impem as barreiras de
conteno do poder punitivo do Estado, limites do prprio direito penal.

Nesse sentido, Paulo Csar Busato e Sandro Montes Huapaya8 afirmam


sobre os princpios que limitam o ius puniendi estatal:

7 POLAINO NAVARRETE, Miguel. Derecho penal: parte general: teora jurdica del delito. Barcelona:
Bosch, 2000. t. 2, v. 1, p. 604.
8
BUSATO, Paulo Csar; HUAPAYA, Sandro Montes. Introduo ao direito penal: fundamentos para
um sistema penal democrtico. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 121.

18

A doutrina majoritria costuma enunciar uma srie de princpios tanto


penais como processuais. Garantias como o princpio de exclusiva
proteo de bens jurdicos, o princpio da interveno mnima, o
princpio de necessidade e utilidade da interveno, o princpio da
culpabilidade, o princpio da responsabilidade subjetiva, de proibio
das penas desumanas e degradantes, da orientao das penas
privativas de liberdade ressocializao do autor, o princpio da
presuno da inocncia, o princpio da legalidade, o princpio da
igualdade perante a lei, o direito da pessoa a no declarar contra si
mesma, etc., garantem uma menor violncia, deslegitimando o
exerccio absoluto da potestade punitiva exercida pelo Estado.

No se pode deixar de ressaltar, sobre o assunto, a posio de Luiz Flvio


Gomes9, para quem uma das finalidades do direito penal, a latere de configurar um
sistema de tutela do indivduo diante de agresses de outrem e da interveno
estatal, a proteo dos bens jurdicos mais fundamentais da pessoa para o
desenvolvimento de sua personalidade e sua vida em sociedade. Assim, essa
misso de tutela de bens jurdicos, alm de constituir garantia essencial do direito
penal, surge como uma das fundamentais proposies de um programa polticocriminal tpico de um Estado Social e Democrtico de Direito, fundado na concepo
de que o Estado no deve estar a servio dos que governam ou detm o poder, mas
em funo da pessoa humana, em vrias dimenses:

(a) que est obrigado a assegurar as condies essenciais, seja para


o desenvolvimento de sua personalidade, seja para a vida em
sociedade; (b) que no pode promover, defender ou impor qualquer
ideologia ou qualquer ordem moral ou religiosa (secularizao do
Direito penal); (c) que deve tolerar e incentivar o modelo pluralista e
democrtico de convivncia, o que significa que deve intervir o
9

GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no direito penal. So Paulo: Revistas dos Tribunais,
2002. p. 46.

19

menos possvel na liberdade humana (interveno mnima) e jamais


castigar meras imoralidades. O que acaba de ser mencionado,
como no poderia ser de outra forma, revela o ncleo essencial do
denominado princpio da exclusiva proteo dos bens jurdicos que,
ao lado de tantos outros princpios fundamentais (da materialidade
do fato, da ofensividade, da legalidade, da culpabilidade, etc.) tem
(tambm) a funo de delimitar o ius puniendi estatal.

Ren Ariel Dotti afirma ser o bem jurdico um dos pontos cardeais do direito
penal: certo que o conceito de crime no se esgota no bem jurdico, porm no
possvel a compreenso do crime sem a leso de um bem da vida social, assim
reconhecida atravs do juzo da antijuridicidade.10

Verifica-se, pois, que a misso do direito penal a de garantir a paz social


entre os indivduos, atravs da proteo de bens jurdicos fundamentais sua vida
particular e social11 e da consequente criminalizao de condutas que afetem
gravemente esses bens. Reside a, portanto, a importncia do estudo e aplicao
das questes ligadas ao bem jurdico.

10

DOTTI, Ren Ariel. A tutela penal dos interesses coletivos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.).
A tutela dos interesses difusos. So Paulo: Max Limonad, 1984. p. 55.
11
Nas palavras de Jlio Fabbrini Mirabete, a tarefa imediata do Direito Penal de natureza
eminentemente jurdica e, como tal, primordialmente destinada proteo dos bens jurdicos
(Manual de direito penal. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 23). Mais robustas as consideraes de
Miguel Polaino Navarrete, apontando a transcendncia do bem jurdico, donde depende a prpria
existncia do ordenamento punitivo: Destacar el valor del bien jurdico en el Derecho penal
constituye tarea tan superflua como innecesaria: el reconocimiento del bien jurdico es un
presupuesto bsico para la justificacin del Ordenamiento penal. Y ello porque un Derecho penal
que desde su inicio no se propusiera finalmente en esencia garantizar la proteccin de los valores
ms trascendentes para la coexistencia humana en sociedad mediante el ejercicio de las sanciones
penales en los limites social y jurdicamente tolerables, sera um Derecho penal carente de base
substancial y no inspirado en los princpios de Justicia sobre los que debe asentarse todo
Ordenamiento jurdico y, en cuanto tal, inservible para regular la vida humana en sociedad.
(Derecho penal: parte general: teora jurdica del delito, cit., t. 2, v.1, p. 557).

20

3 EVOLUO HISTRICA DO BEM JURDICO

O aspecto histrico envolvendo o bem jurdico passa necessariamente pela


anlise do delito no tempo, tendo em vista a considerao de que o crime uma
leso ou ameaa de leso a um bem jurdico.

Adota-se neste estudo um critrio de importncia para os itens seguintes, sem


olvidar que a evoluo histrica do conceito certamente acompanha uma ordem
cronolgica.

3.1 Perodo pr-iluminista e iluminista

Como sabido, em pocas pretritas, o crime era considerado como pecado


divino, atentado e desobedincia vontade divina, passando a seguir para o direito
baseado na vontade do soberano. A associao com as instituies religiosas
permitia ao soberano que o povo reconhecesse seu direito divino de impor sua
vontade como se fosse a vontade de Deus.

Em perodo posterior, com a vinda do iluminismo da Revoluo Francesa,


pretendeu-se favorecer ou garantir os bens individuais diante do arbtrio judicial e da
gravidade das penas. A concepo de crime se baseava na violao do contrato

21

social e a pena era concebida como medida preventiva, totalmente desvinculada das
questes religiosas.12

Os ideais liberais prprios da poca das luzes fizeram com que autores como
Beccaria, Montesquieu e Voltaire fundamentassem a existncia da pena na
desvalorizao de uma prvia leso jurdica.

Nessa poca, o bem tutelado era o direito subjetivo do indivduo, exatamente


de acordo com os ideais iluministas do momento.

3.2 Feuerbach e Birnbaum

A visibilidade da doutrina da leso a um direito subjetivo, de Paul Johann


Anselm Ritter Von Feuerbach, de fins do sculo XVIII, inquestionvel.

Sua teoria, fundada no contrato social, previa que os homens decidem se


organizar em sociedade e confiar a conservao da nova ordem criada ao Estado,
que somente poderia intervir penalmente na ocorrncia de um delito que lesionasse
algum direito dos cidados. Assim, considerava-se como o ncleo de cada crime a
leso a direitos subjetivos dos membros da sociedade13, e o direito penal se
apresentava como protetor dos direitos dos indivduos e do Estado. O conceito de
delito estava subordinado a um princpio material, a preservao da liberdade
12

POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal: parte general: teora jurdica del delito, cit., t. 2,
v.1, p. 563.
13
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual: interesses difusos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 38.

22

individual, e o Estado s podia incriminar condutas que violassem direitos subjetivos


e implicassem em dano social.

Houve algumas crticas sua teoria, entre elas a de que algumas aes que
no ofendiam direitos subjetivos tambm eram punidas, como ocorria com os crimes
contra a honestidade. Polmica havia tambm quanto s infraes policiais e falta
de previso de direitos coletivos.

As suas ideias poltico-criminais estiveram inseridas no Cdigo Penal da


Baviera de 1813, em que marcante a falta de incriminalizao de condutas contra
a religio ou a moral.14

Surgiu tambm nesse contexto liberal iluminista o conceito de danosidade


social, exigida para a caracterizao do delito, que foi enaltecida no s por
Feuerbach, como por Carrara e Beccaria.15

Nas palavras de Luiz Rgis Prado:

Contratualismo (o contrato social como fundamento do direito de


punir), utilitarismo (a pena como meio de defesa da sociedade),
legalismo (que os delitos e as penas sejam descritos na lei e que o
juiz esteja a ela vinculado de maneira rgida) e secularizao
(autonomia do direito penal diante das leis divinas e poder religioso),
ao lado da leso a direitos subjetivos, danosidade social e
necessidade da pena, configuram a maior parte dos enunciados
bsicos da poltica criminal clssica e liberal, que historicamente

14
15

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal supra-individual: interesses difusos, cit., p. 39.
GOMES, Luiz Flvio, Norma e bem jurdico no direito penal, cit., p. 72.

23

surge como reao arbitrariedade da justia (do Ancien Rgime, do


absolutismo), instrumentalizao poltica do ius puniendi,
carncia de garantias (substanciais e processuais), ao casusmo e
crueldade das penas.16

A poca subsequente derrota de Napoleo foi denominada na Europa de


Restaurao, quando o poder foi deslocado das mos do povo para a soberania do
prncipe. Os ideais liberais racionais de Feuerbach no eram mais aceitos.

Foi nesse contexto que, em 1834, Johann Michael Franz Birnbaum publicou
na Alemanha seu famoso estudo sobre a tutela da honra, modificando
completamente o direito penal da poca.

A doutrina parece unnime em atribuir a Birnbaum a origem da expresso


bem jurdico, introduzindo um bem material no lugar do direito subjetivo
anteriormente protegido, no obstante a ausncia de referncia expressa ao termo
bem jurdico. Necessria, conforme sua lio, a existncia de um objeto material,
importante para a pessoa ou para a coletividade, que pudesse ser atacado.

Para Birnbaum, os direitos no podiam ser lesionados nem postos em perigo;


somente o bem, em sua realidade existencial, poderia. No crime de homicdio, por
exemplo, o que resulta lesionado no o direito subjetivo vida (posio
Iluminista), seno a prpria vida (segundo Birnbaum), que conta com realidade
existencial.17

16
17

GOMES, Luiz Flvio, Norma e bem jurdico no direito penal, cit., p. 74.
Ibidem, p. 75.

24

A transcendncia do carter individual para a considerao do sistema social


tambm foi uma caracterstica marcante de seu pensamento, tendo distinguido,
inclusive, bens individuais de coletivos.

A crtica teoria de Birnbaum consiste em saber se ela realmente teria se


afastado dos ideais iluministas, abandonando a funo garantista limitadora do ius
puniendi, ou teria mantido a mesma linha liberal iluminista.

A melhor concluso a de Costa Andrade no sentido de que a obra de


Birnbaum:

(...) revela aquela impreciso que marca todo o pensamento situado


em perodos de transio: antecipa e anuncia uma nova realidade ao
mesmo tempo que apresenta os estigmas do ambiente de seu
tempo. A concepo de Birnbaum, em suma, certamente poderia ser
sintetizada como uma concepo de compromisso, influenciada
ainda pelo iluminismo, mas tambm j pelo hegelianismo, pela
escola histrica e pelo positivismo moderado de Mittermayer. No
abandonando completamente o individualismo, o iusracionalismo e a
vertente crtica, abre as portas ao positivismo.18

3.3 Positivismo: Binding e von Liszt

Com o advento do positivismo, Karl Binding inaugurou o pensamento de que


a norma define quais os bens jurdicos relevantes e protegidos, ou seja, bem jurdico
tudo o que, na opinio do legislador, importante para a vida coletiva.

18

COSTA ANDRADE, Manuel. Consentimento e acordo em direito penal. Coimbra: Coimbra Editora,
1991. p. 52-53.

25

Essa viso positivista iniciou uma nova fase do direito penal, baseado em um
racionalismo sem qualquer capacidade crtica, tomando a norma como fonte
exclusiva do bem jurdico e exigindo absoluta coerncia entre ambos.

O Estado e o direito deixaram de ser instrumentos de tutela da pessoa e da


liberdade (como era no iluminismo), para se transformarem em um fim em si
mesmos. Havia claro desprezo aos referenciais individuais e consequente exaltao
da referncia sistmico-social.

Assim, cresceu a interveno do Estado e a possibilidade de arbitrariedade


pelo legislador, que poderia criminalizar tudo o que entendesse relevante.

Franz von Liszt, apesar de positivista, reagiu contrariamente ao tratamento


cientfico formal da norma, afirmando que o interesse juridicamente protegido nasce
antes da norma. Para ele, a ordem jurdica no cria o interesse, que criado pela
vida. a proteo do direito, entretanto, que eleva o interesse vital categoria de
bem jurdico.

Justamente por ter sido uma viso naturalstica-sociolgica, considerava que


os bens jurdicos so interesses concebidos a partir da realidade social e no, como
entendia Binding, decorrentes da norma jurdica, que se presta to somente para
eleger esses interesses como bens jurdicos e proteg-los das leses.

Nas palavras de von Liszt:

26

(...) a vida, e no o direito, quem produz o interesse; mas s a


proteo jurdica converte o interesse em bem jurdico. A liberdade
individual, a inviolabilidade do domiclio, o segredo epistolar eram
interesses muito antes que as cartas constitucionais os garantissem
contra a interveno arbitrria do poder pblico. A necessidade
origina a proteo e, variando os interesses, variam tambm os bens
jurdicos, quanto ao nmero e quanto ao gnero (...).19

O bem jurdico assumia, nesse contexto, uma postura crtica e um limite


verificado entre a cincia jurdica e a poltica, abandonando-se o tratamento
exclusivamente formal-jurdico do direito.

Por essas pequenas diferenas, Binding foi considerado um positivista formalnormolgico (positivismo jurdico) e von Liszt naturalstico-sociolgico (positivismo
sociolgico ou naturalista) e, apesar de suas posturas poltico-metodolgicas
diversas, ambos se aproximavam nos resultados prticos de suas doutrinas, na
medida que o legislador quem d a palavra final sobre quais os bens dignos de
tutela.20

3.4 Concepo neokantiana

O neokantismo (que compreende o direito como intermdio entre os mundos


do ser e do dever ser) inaugura uma fase em que a medida individual cede lugar a

19

LISZT, Franz Von. Tratado de direito penal allemo. Traduo de Jos Hygino Duarte Pereira. Ed.
fac-similar. Braslia, Senado Federal, Conselho Editorial; Superior Tribunal de Justia, 2006. v. 1, p.
94.
20
Miguel Polaino Navarrete classifica didaticamente os dois autores de acordo com os seguintes
critrios: Binding (1872) dimenso formal: teoria das normas; e Liszt (1883) dimenso material:
teoria da nocividade social (Derecho penal: parte general: teora jurdica del delito, cit., t. 2, v. 1, p.
566).

27

uma noo de totalidade, substituindo-se o bem material pelo hipottico valor


cultural.

O bem jurdico, nesse contexto, expresso atravs de um valor que se


identifica com a prpria finalidade da norma, dela retirando sua condio de
existncia.21

Essa fase foi marcada pelo desenvolvimento da concepo metodolgica ou


teolgico-metodolgica do bem jurdico. Na lio de Jorge de Figueiredo Dias, essa
concepo transformou os bens jurdicos em meras frmulas interpretativas dos
tipos legais de crime, e essa atribuio ao bem jurdico de uma funo puramente
hermenutica significaria sempre, deste modo, o seu esvaziamento de contedo e a
sua transformao num conceito legal-formal que nada adianta face frmula
conhecida (e respeitvel) da interpretao teleolgica da norma.22

Segundo a doutrina, houve momentos histricos, como esse, em que o


conceito de bem jurdico foi totalmente menosprezado. O delito foi concebido, j pela
escola positivista (anteriormente mencionada), como desobedincia norma e
sintoma de periculosidade individual, e o bem jurdico, na fase neokantista, como
valor cultural, de cunho tico-social.

21

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 189.
Acrescenta o autor, inclusive, que essa ideia de fazer derivar o bem jurdico da prpria elaborao
normativa coincide com a proposta do positivismo jurdico de faz-lo apenas um pressuposto formal
de incriminao.
22
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes fundamentais do direito penal revisitadas. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999. p. 64.

28

Restou a noo de bem jurdico, subjetivada e volatizada ou espiritualizada,


como ligada diretamente (confundindo-se, inclusive) com a ratio da norma. Assim,
como criao discricionria do legislador, perdeu todo seu carter essencial limitador
do ius puniendi estatal, prestando servio aos ideais totalitrios da poca.

Indispensvel o comentrio de Luiz Flvio Gomes: O ncleo do delito se


afasta do conceito de bem jurdico e passa a ser constitudo (a) pela violao de um
dever, ou (b) pelo desvalor de uma inteno interior, ou (c) pelo rompimento da
fidelidade do sujeito ou, ainda, (d) pela violao de um valor cultural.23

A recuperao do conceito de bem jurdico s teve incio aps a Segunda


Guerra Mundial, como pretendeu o Projeto Alternativo de Cdigo Penal de 1966,
apresentado por um grupo de penalistas alemes e suos, contemplando o princpio
da exclusiva proteo dos bens jurdicos: 2 - As penas e as medidas de
segurana servem para a tutela de bens jurdicos (...).24

3.5 Teorias sociolgicas ou funcionalistas

Os maiores representantes dessas teorias foram Knut Amelung, Gnther


Jakobs, Harro Otto, J. Habermas, Winfried Hassemer, R.P.Calliess e Mir Puig, entre
outros.

23

GOMES, Luiz Flvio, Norma e bem jurdico no direito penal, cit., p. 80.
GOMES, Luiz Flvio, ob. cit., p. 81. Foram descriminalizados comportamentos meramente
contrrios a certa concepo moral e as legislaes que se seguiram no incriminaram condutas
que deixassem de afetar direito alheio ou que se desenvolvessem entre pessoas adultas em
ambiente privado (homossexualidade, por exemplo).

24

29

A maioria deles compreende a noo de bem jurdico inserida em uma


funcionalidade sistmica do ordenamento, situada diretamente na realidade social,
com acrscimo da integrao das demais cincias sociais. Significa a absolutizao
do sistema social em detrimento do indivduo.

Segundo a tica dessa teoria, o fim do direito penal est na estabilidade da


norma penal, como instrumento adequado manuteno do sistema.

Knut Amelung props a substituio do conceito de bem jurdico pelo de


danosidade social, motivo pelo qual concebeu o delito como um comportamento
socialmente danoso25. Diante da dificuldade de definio do que se poderia
considerar socialmente danoso, socorreu-se ao conceito positivista de bem jurdico
(de Binding), afirmando que seria tudo aquilo que, aos olhos do legislador,
constitusse as condies de uma vida saudvel da comunidade jurdica26.
Considerou o delito como uma disfuncionalidade do sistema.

Luiz Flvio Gomes ressalta o posicionamento de Winfried Hassemer, de que a


seleo dos bens jurdicos deve fundar-se em uma hierarquia de valores e nas
concretas necessidades da coletividade. O autor assinala trs fatores sociais
indispensveis para a existncia de um bem jurdico: frequncia da conduta,
intensidade da necessidade de preservar o objeto merecedor de tutela e intensidade
da ameaa contra tal objeto.27

25

POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal: parte general: teora jurdica del delito, cit., t. 2, v.
1, p. 597. Tambm nesse sentido: GOMES, Luiz Flvio, Norma e bem jurdico no direito penal, cit.,
p. 82.
26
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge, Direito penal supra-individual: interesses difusos, cit., p. 49.
27
GOMES, Luiz Flvio (Coord.). Direito penal: introduo e princpios fundamentais. Por Luiz Flvio
Gomes; Antonio Garca-Pablos de Molina; Alice Bianchini. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
v. 1, p. 415.

30

No obstante s crticas a esses posicionamentos, principalmente a de perda


do significado prprio do bem jurdico, ambos os autores tiveram o mrito de
reintroduzir os postulados de von Liszt.

Gnther Jakobs, assumindo o papel de maior representante da teoria


funcionalista sistmica, entendeu que a misso do direito penal no era a proteo
de bens jurdicos, mas sim assegurar a validade e vigncia das normas jurdicas. O
delito seria a transgresso da norma penal e a sano o restabelecimento da
obedincia ao direito.

As teorias sociolgicas afastaram-se da preocupao de formular um conceito


material de bem jurdico, demonstrando certa fragilidade em se impedir o arbtrio do
intrprete na busca dos especficos objetos de tutela.

A adoo de uma perspectiva puramente funcionalista revela grande


ineficcia delimitadora, uma vez que ao Estado estaria permitida a incriminao de
valores morais, por exemplo, diante da alegao de disfuncionalidade do sistema.

3.6 Teorias constitucionais

Enquanto as teorias sociolgicas situavam o bem jurdico no plano da


realidade social e ressaltavam a necessidade da vinculao do direito penal com as
demais cincias sociais, as teorias constitucionais do bem jurdico procuram formular

31

critrios capazes de se impor ao legislador ordinrio, limitando-o no momento de


criao do ilcito penal.28

De acordo com o pensamento dessa corrente, o conceito de bem jurdico


deve ser extrado da Constituio, que o documento responsvel pela
determinao das diretivas poltico-administrativas de cada Estado e pelas garantias
fundamentais do cidado.

O maior expoente dessa vertente foi Claus Roxin, que defendeu a ideia de
que a nica restrio prvia eleio dos bens jurdicos reside nos princpios da
Constituio.29

Para ele, no Estado Democrtico e Social de Direito, o direito penal exerce


dupla funo: proteo dos bens jurdicos com punio nos casos de violao e
garantia das prestaes pblicas necessrias para a existncia digna do cidado,
sempre tendo em vista a garantia de uma vida de paz em sociedade.30

Ressalta ainda Luiz Rgis Prado que Hans-Joachim Rudolphi, outro grande
defensor dessa teoria, entendia que a caracterizao do bem jurdico como juzo de
valor deve necessariamente considerar trs condicionantes: primeiro, que o
legislador no livre em sua deciso de elevar categoria de bem jurdico qualquer
juzo de valor, estando vinculado s metas que, para o direito penal, so deduzidas
da Constituio; segundo, que o anterior somente assinalou o ponto de vista

28

PRADO, Luiz Regis, Bem jurdico-penal e Constituio, cit., p. 62.


ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general: fundamentos, la estructura de la teoria del delito.
Traduccin y notas por Diego-Manuel Luzn Pea; Miguel Daz y Garcia Conlledo; Javier de Vicente
Remesal. Madrid: Civitas, 1997. v. 1. p. 55.
30
Ibidem, p. 58.
29

32

valorativo para se determinar o contedo material do bem jurdico, ficando ainda


para serem desenvolvidas as condies e funes em que se baseia essa
sociedade dentro do marco constitucional; e terceiro, que um tipo penal seja
portador de um bem jurdico claramente definido no significa j sua legitimao,
mas necessrio ainda que s seja protegido diante de aes que possam
realmente lesion-lo ou coloc-lo em perigo.31

Apesar

de

fundamentalmente

constitucionalistas,

esses

autores

no

abandonaram o perfil funcionalista, como se depreende do posicionamento de


Juarez Tavares, na medida que, no fundo, segundo sua concluso, o bem jurdico,
na viso desses doutrinadores, serve para a manuteno do sistema.32

31
32

PRADO, Luiz Regis, Bem jurdico-penal e Constituio, cit., p. 64.


TAVARES, Juarez, Teoria do injusto penal, cit., p. 197.

33

4 BEM JURDICO E CONSTITUIO

Ainda que no se adote a teoria constitucionalista estrita, ou seja, a de que


todos os bens jurdicos penais devem necessariamente ser valores constitucionais,
no se pode afastar da concepo de que a eleio dos bens jurdicos objeto de
tutela penal deve ser buscada considerando-se valores constitucionais.

Como sabido, a Constituio o documento supremo que possuem os


Estados, sendo ali prevista toda sua identificao, como se fosse seu currculo.
Assim, alm de conter as diretrizes essenciais de formas de organizao do Estado,
de governo e de exerccio de poder, abarca os direitos e garantias fundamentais do
cidado.

Define-se Constituio como o conjunto de normas que organiza os


elementos constitutivos do Estado.33

No se pode deixar de levar em conta, como explica Jos Afonso da Silva,


que a esse conceito de Constituio deve ser agregada uma conexo de sentido,
que envolve um conjunto de valores relevantes para a coletividade, em determinado
momento histrico.34

Correto dizer, portanto, que os valores mais importantes considerados e


eleitos por uma determinada sociedade, em determinado momento histrico, devem

33

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19. ed. So Paulo: Malheiros,
2001. p. 38.
34
Ibidem, p. 39.

34

estar resguardados pela Constituio, que ir nortear a convivncia pacfica dos


indivduos.

Imperioso destacar a precisa doutrina de Ferrajoli:

nas constituies que o Direito Penal deve encontrar os bens que


lhe cabe proteger com suas sanes. E o penalista assim deve
orientar-se, uma vez que nas constituies j esto feitas as
valoraes criadoras dos bens jurdicos, cabendo ao penalista, em
funo da relevncia social desses bens, t-los obrigatoriamente
presentes, inclusive a eles se limitando, no processo de tipologia
criminal.35

Acrescente-se que a apreciao dos bens jurdicos h de ser uma tendncia


dinmica, abstrata e generalizada, partindo das reais exigncias da vida social.36

Nas palavras de Luiz Flvio Gomes:

O sistema axiolgico subscrito pela norma fundamental do Estado


supe uma verdadeira referncia material para qualquer norma
integrante do ordenamento jurdico. A construo e a interpretao
de todos e de cada um dos componentes normativos do sistema
devem ser orientados pela exigncia indiscutvel de que o contedo
de ditas normas, incluindo as penais, evidentemente, se ajuste, para
que conte com validade material, ao predicado no sistema de valores
que, definitivamente, determina o verdadeiro alcance e significado do
texto constitucional.37

35

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 372.
36
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal: parte general: teora jurdica del delito, cit., t. 2,
v.1, p. 604.
37
GOMES, Luiz Flvio, Norma e bem jurdico no direito penal, cit., p. 88.

35

Esses bens jurdicos relevantes para a coletividade so tutelados por todo o


ordenamento jurdico, cuidando o direito penal de situaes em que eles so
lesados mais drasticamente e quando os demais ramos do direito no foram
suficientes para proteg-los.

A doutrina parece unssona em afirmar que nem todos os bens jurdicos so


objeto de tutela penal, sendo assim considerados apenas quando agredidos mais
violentamente, como acima mencionado. Uniforme tambm o entendimento de que
esses bens jurdicos penais no necessitam estar expressamente previstos na
Constituio, mas devem estar de acordo (no ir de encontro) com o esprito
expresso na Lei Magna.

A proteo penal em um Estado Democrtico de Direito est diretamente


associada ao bem jurdico, sob o ponto de vista constitucional, sendo considerada
legtima quando socialmente necessria. Como assevera Luiz Regis Prado,
equivale dizer quando imprescindvel para assegurar as condies de vida, o
desenvolvimento e a paz social, tendo em vista o postulado maior da liberdade e da
dignidade da pessoal humana.38

Neste ponto, mister relembrar que sob a tica do princpio da dignidade da


pessoa humana, e se considerando que o direito penal interfere no bem mais
precioso do ser humano (a liberdade), s haver atuao da seara penal quando a
leso ao bem jurdico justificar.

38

PRADO, Luiz Regis, Bem jurdico-penal e Constituio, cit., p. 70. O princpio da dignidade da
pessoa humana ser tratado em item especfico.

36

De qualquer forma, no se pode perder de vista, portanto, que a restrio


imposta ao legislador ordinrio encontrada na Constituio, dela derivando
diretamente os bens jurdicos, como ressalta Roxin:

O ponto de partida correto consiste em reconhecer que a nica


restrio previamente dada ao legislador se encontra nos princpios
da Constituio. Portanto, um conceito material de bem jurdico
vinculante poltico-criminalmente s pode derivar do contido,
plasmado na Lei Fundamental, do nosso Estado de Direito baseado
na liberdade do indivduo, atravs dos quais se marcam seus limites
ao poder punitivo do Estado.39

A principal questo que se desenvolve neste ponto saber quais so,


efetivamente, os bens jurdicos que merecem a proteo penal.

Para que seja possvel a maior proximidade de uma soluo, em um passo


anterior, preciso se levar em conta alguns princpios penais, no momento da
atividade criminalizadora do Estado, que encontram respaldo explcito e implcito no
texto constitucional, como se ver no tpico seguinte.

4.1 Princpios que limitam atividade incriminadora

Convm, neste ponto, ressaltar a importncia dos princpios para um


ordenamento constitucional jurdico.

39

ROXIN, Claus, Derecho penal: parte general: fundamentos, la estructura de la teoria del delito, cit.,
v. 1, p. 55.

37

Princpios so diretrizes, mandamentos, verdades ou juzos fundamentadores


de uma ordem jurdica. Como o prprio termo j diz, princpio significa incio,
comeo, origem, donde partem orientaes de carter geral e mandamentos
nucleares de alto grau na hierarquia do sistema jurdico. So reconhecidos por vigas
mestras providas de alto grau de generalidade e abstrao, ou seja, valores
essenciais ao Estado Democrtico de Direito.

Justamente em virtude desse grau de generalidade e abstrao, os princpios,


segundo Karl Larenz, no possuem o carter de regras, exigindo, para tanto, um
processo de concretizao.40

Seguindo a mesma orientao desse autor, Humberto vila prope a


definio de princpios como normas de grande relevncia para o ordenamento
jurdico, na medida que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e
aplicao do direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de
comportamento.41

A importante doutrina que se debruou sobre o tema, demonstrando a


relevncia dos princpios, distinguiu-os das regras.

40

LARENZ, Karl, Metodologia da cincia do direito. 2. ed. Traduo de Jos Lamengo. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbekian, 1989. Na mesma esteira, Claus-Wilhelm Canaris, de quem foi
discpulo, afirmou: (...) os princpios necessitam, para sua realizao, da concretizao atravs de
subprincpios e de valoraes singulares com contedo material prprio. De facto, eles no so
normas, e, por isso, no so capazes de aplicao imediata, antes devendo primeiro ser
normativamente consolidados ou normativizados. (Pensamento sistemtico e conceito de sistema
na cincia do direito. 2. ed. Traduo de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1996. p. 96).
41
VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios
jurdicos. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 35-36.

38

Ronald Dworkin argumentou que os princpios, ao contrrio das regras,


possuem uma dimenso de peso e isso se demonstra na medida que, quando h
coliso entre regras, uma delas considerada invlida, enquanto no caso de coliso
entre princpios, aquele que tem peso relativamente maior se sobrepe ao outro.42

Robert Alexy, precisando ainda mais o conceito, afirmou que os princpios


consistem em uma espcie de norma jurdica por meio da qual so estabelecidos
deveres de otimizao aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades
normativas e fticas, sendo que eles no determinam as consequncias normativas
de forma direta, ao contrrio das regras.43

Nessa mesma esteira, Willis Santiago Guerra Filho pontua:

As regras trazem a descrio de estados-de-coisa formado por um


fato ou um certo nmero deles, enquanto nos princpios h uma
referncia direta a valores. Da se dizer que as regras se
fundamentam

nos

princpios,

os

quais

no

fundamentariam

diretamente nenhuma ao, dependendo para isso da intermediao


de uma regra concretizadora. Princpios, portanto, tm um grau
incomparavelmente mais alto de generalidade (...) e abstrao (...) do
que a mais geral e abstrata das regras.44

42

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nelson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 42-43.
43
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 102.
44
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 4. ed. So
Paulo: RCS, 2005. p. 56.

39

Assim, no resta qualquer dvida quanto importncia dos princpios no


ordenamento jurdico, bem como a sua funo de ideia norteadora, interpretativa e
de delimitao da interveno do Estado.

Como visto, a relao entre o direito penal e a Constituio inquestionvel,


baseada na necessidade de se instituir penas para a salvaguarda da ordem social,
colocando em seus devidos lugares a escala de valores e direitos dos cidados e do
prprio Estado.

Tendo em vista essa indicao de atividade criminalizadora sob a tica de


proteo de liberdades individuais, a Constituio estabelece princpios que devem
orientar o ordenamento infraconstitucional em suas respectivas misses.

Luiz Luisi estabeleceu uma diviso entre princpios de direito penal


constitucional (implcitos e explcitos) e princpios constitucionais influentes em
matria penal, sendo estes ltimos considerados como orientaes ao legislador
infraconstitucional, no s penal, como civil, tributrio, etc.45

Os princpios exclusivamente penais interferem diretamente na formao do


ilcito penal, limitando a atividade incriminadora do Estado. Na expresso de
Francesco Palazzo, enquanto se circunscrevam dentro dos limites do poder punitivo
que situam a posio da pessoa humana no mago do sistema penal; em seguida,

45

LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. 2. ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2003. p. 13.

40

vincam os termos essenciais da relao entre indivduo e Estado no setor delicado


do Direito Penal.46

Assim, ao se definir quais bens jurdicos sero tutelados pelo direito penal,
atravs do tipo penal incriminalizador, o legislador deve levar em considerao os
princpios que sero vistos a seguir.

4.1.1 Princpio da culpabilidade

Culpabilidade

corresponde

reprovabilidade.

exigncia

da

responsabilidade subjetiva. Significa dizer que no h crime nem pena sem


culpabilidade. S haver responsabilizao criminal quando houver conduta tpica e
antijurdica, sendo vedada a imputao penal caso no haja dolo ou culpa (vedao
responsabilidade objetiva, ao contrrio do que ocorria em tempos primitivos).

Esses postulados decorrentes do princpio da culpabilidade traduzem as


mximas nullum crimen sine culpa e nulla poena sine culpa e, na medida que
exigem a culpa para a existncia de crime e pena, tornam o princpio fundamento e
limite do poder punitivo do Estado. Acrescente-se que no se pune exclusivamente a
culpabilidade, uma vez que uma das finalidades da pena evitar leses a bens
jurdicos.

46

PALAZZO, Francesco Carlo. Valores constitucionais e direito penal: um estudo comparado.


Traduo de Grson Pereira dos Santos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989. p. 66. Claus
Roxin sustenta que os limites faculdade de punir devem ser deduzidos da finalidade do direito
penal: garantir convivncia social pacfica (Estudos de direito penal. Traduo de Lus Greco. 2. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 32).

41

O princpio considerado tambm como limite da pena, atribuindo o quantum


correto a ser imposto, nem aqum nem alm da medida da culpabilidade.

Constitui-se em um princpio constitucional implcito, baseado nos artigos 1,


III, 4, II, e 5, caput, e XLVI, da Constituio Federal.

4.1.2 Princpio da legalidade (reserva legal)

Segundo Luisi, a doutrina contempornea desdobra o princpio da legalidade


em trs postulados: um quanto s fontes das normas penais incriminadoras (reserva
legal), outro concernente enunciao dessas normas (determinao taxativa) e um
terceiro relativo validade das disposies penais no tempo (irretroatividade)47. Para
fins deste trabalho, considerar-se- apenas o primeiro.

O princpio da reserva legal enuncia a premissa de que no h crime sem lei


anterior que o defina e nem pena sem prvia cominao legal, ou seja, nenhum fato
pode ser tipificado como crime e nenhuma sano criminal aplicada se no houver
previso legislativa expressa antes da ocorrncia desse fato.

Est previsto expressamente no texto constitucional (art. 5, XXXIX) e possui


a clara funo de evitar o arbtrio do poder estatal de punir, garantindo com isso
maior liberdade pessoal do cidado.

47

LUISI, Luiz, Os princpios constitucionais penais, cit., p. 17.

42

Importante ressaltar neste ponto que este princpio esteve previsto no


ordenamento jurdico ptrio desde a nossa primeira Constituio, de 1824 (art. 179,
XII), mantendo-se nos textos constitucionais subsequentes, at o atual.

4.1.3 Princpio da lesividade

Segundo este princpio, indispensvel a comprovao de leso ao bem


jurdico para que haja tutela do direito penal.

Para Nilo Batista, o princpio da lesividade comporta quatro funes: (a)


proibio de conduta interna, no sentido de que ideias, convices e afins no
podem constituir fundamento de um tipo penal; (b) proibio de uma conduta que
no exceda o mbito do prprio autor, consagrando a mxima de que no podem
ser punidos os atos preparatrios; (c) proibio da incriminao de simples estados
e condies existenciais, exigindo-se a punio do fazer e no do ser; e (d) proibio
de incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico.48

Conforme a lio do italiano Francesco Palazzo, o princpio da lesividade,


pelo qual o fato no pode constituir ilcito se no for ofensivo ao bem jurdico
tutelado, responde a uma clara exigncia de delimitao do direito penal em dois
nveis: legislativo e jurisdicional:

48

BATISTA Nilo. Introduo crtica ao direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 96-97.

43

A nvel legislativo, o princpio da lesividade (ou ofensividade),


enquanto dotado de natureza constitucional, deve impedir o
legislador de configurar tipos penais que j hajam sido construdos, in
abstracto, como fatos indiferentes e preexistentes norma. Do ponto
de vista, pois, do valor e do interesses sociais, j foram consagrados
como inofensivos. A nvel jurisdicional-aplicativo, a integral atuao
do princpio da lesividade deve comportar, para o juiz, o dever de
excluir a subsistncia do crime quando o fato, no mais, em tudo se
apresenta

na

conformidade

do

tipo,

mas,

ainda

assim,

concretamente inofensivo ao bem jurdico especfico tutelado pela


norma.49

O princpio da lesividade no ordenamento jurdico brasileiro um princpio


implcito da nossa Constituio Federal, mas pode-se dizer que ele encontra
fundamento na legislao ordinria, mais precisamente nos artigos 13 e 17 do
Cdigo Penal.

O artigo 13 prev que no h crime sem resultado, entendendo-se como


resultado no o naturalstico, j que esse no pode ser verificado nos crimes formais
e de mera conduta, mas sim o jurdico. O resultado jurdico deve estar presente em
todos os crimes e corresponde exatamente leso a bens jurdicos.

A fundamentao tambm est presente no artigo 17 do Cdigo Penal, que


dispe sobre a tentativa impunvel, uma vez que se no existe nenhuma afetao ao
bem jurdico, no se caracteriza o crime.

49

PALAZZO, Francesco Carlo, Valores constitucionais e direito penal: um estudo comparado, cit., p.
80.

44

Nelson Hungria, manifestando-se sobre a tentativa, afirma que no se


concebe o crime sem que haja uma atuao voluntria, acarretando, pelo menos,
uma situao de perigo, uma probabilidade de dano a um bem jurdico penalmente
protegido.50

Diante da importncia do princpio e seu envolvimento direto com o tema, ele


ser abordado novamente em outro item.

4.1.4 Princpio da interveno mnima, subsidiariedade ou ultima


ratio

Atribui-se,

neste

trabalho,

equivalncia

entre

interveno

mnima,

subsidiariedade e ultima ratio, muitas vezes tratados separadamente ou como


subprincpios um do outro.

De acordo com o princpio da interveno mnima, o direito penal s deve


intervir na esfera da liberdade individual do cidado (na imposio de pena) quando
os demais ramos do direito no foram suficientes para proteo adequada e
suficiente dos bens jurdicos protegidos. Atesta que o direito penal s deve atuar na
proteo de bens imprescindveis coexistncia pacfica dos homens, sendo
considerado, assim, como ultima ratio.

50

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 1, t. 2,
p. 75.

45

Em outras palavras: tendo em vista que a pena atua diretamente na esfera da


liberdade individual do cidado, revelando a interveno mais grave do Estado na
vida do indivduo, s lhe lcito intervir quando outros meios menos gravosos no
foram capazes de proteger os bens indispensveis convivncia social pacfica.

A tese de que o direito penal deve assegurar a coexistncia livre e pacfica da


sociedade tem suas razes no iluminismo, na medida que os cidados transferem ao
Estado, por meio do acordo decorrente do contrato social, as medidas necessrias
garantia de sua boa convivncia, condicionada a um pressuposto limitador: a pena
s pode ser cominada quando for impossvel obter essa finalidade atravs de outros
meios menos gravosos.51

Nas palavras de Luiz Regis Prado, aparece ele como uma orientao de
Poltica Criminal restritiva do jus puniendi e deriva da prpria natureza do Direito
Penal e da concepo material de Estado de Direito.52

Segundo a doutrina, a origem mais prxima e expressa do princpio remonta


Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 que, em seu artigo 8,
determina que a lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente
necessrias. Para Luisi, ainda por este princpio, desde seu surgimento, s se
legitima a criminalizao de um fato se a mesma no constitui meio necessrio para

51
52

ROXIN, Claus, Estudos de direito penal, cit., p. 33.


PRADO, Luiz Regis, Bem jurdico-penal e Constituio, cit., p. 68.

46

a proteo de um determinado bem jurdico. Se outras formas de sano se revelam


suficientes para a tutela desse bem, a criminalizao incorreta.53

tambm um princpio implcito, uma vez que, como dito, no encontra


previso expressa no texto constitucional. Ele pode ser inferido de outros princpios
constitucionais decorrentes de um Estado Democrtico de Direito e possui a mesma
funo limitadora do poder punitivo do Estado.

4.1.5 Princpio da fragmentariedade

Alguns autores consideram este princpio, ao lado do da subsidiariedade,


subprincpios do tratado no tpico anterior54. Entretanto, parece merecer uma
referncia expressa e separada, no obstante a ntima relao com a interveno
mnima.

Dizer que o direito penal possui um carter fragmentrio significa afirmar que
a tutela penal s se justifica quando a agresso ao bem jurdico for socialmente
intolervel, ou seja, possui uma funo seletiva de proteo aos bens jurdicos. Nas
palavras literais de Luiz Regis Prado, a funo maior de proteo de bens jurdicos
atribuda lei penal no absoluta. (...) Esse princpio impe que o Direito Penal
continue a ser um arquiplago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente
indiferente.55

53

LUISI, Luiz, Os princpios constitucionais penais, cit., p. 39.


Ibidem, p. 40.
55
PRADO, Luiz Regis, Bem jurdico-penal e Constituio, cit., p. 69.
54

47

Na concepo da doutrina majoritria, foi Binding o primeiro a perceber, em


1896, o carter fragmentrio do direito penal, ao afirmar que o esse ramo do direito
no encerra um sistema exaustivo de proteo a bens jurdicos, mas um sistema
descontnuo de ilcitos decorrentes da necessidade de criminaliz-los, por ser esse o
meio indispensvel de tutela jurdica.56

Diz-se, resumidamente, que nem todas as aes que lesionam bens jurdicos
nem todos os bens jurdicos so protegidos pelo direito penal, que se limita a punir
aes mais graves e perigosas praticadas contra bens jurdicos mais importantes.

Muoz Conde prope uma trplice forma de apario do princpio nas atuais
legislaes penais: a primeira, ao defender o bem jurdico somente contra ataques
de especial gravidade (exigindo determinadas intenes e tendncias e excluindo a
punibilidade da comisso imprudente em alguns casos); a segunda, ao tipificar
apenas uma parte do que nos demais ramos do ordenamento jurdico se estima
como antijurdico; a terceira, ao deixar sem castigo, em princpio, as aes
meramente imorais.57

Assim

como

os

princpios

anteriores,

tambm

no

est

previsto

expressamente na Constituio Federal, mas dela se pode inferir, levando-se em


conta os postulados do Estado Democrtico de Direito.

56

LUISI, Luiz, Os princpios constitucionais penais, cit., p. 40


MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal: parte general. 5. ed.
Valencia: Tirant lo blanch, 2002. p. 80.

57

48

4.1.6 Princpio da humanidade

A origem deste princpio remonta ao iluminismo dos sculos XVII e XVIII, que
advogava a ideia de direitos e liberdades individuais como inerentes condio
humana, limitando a atividade do Estado a leis certas e prvias.

Este princpio exige que o condenado seja tratado como pessoa humana,
vedando a imposio de penas de morte, cruis ou degradantes.

Alm da sua previso constitucional desde a Declarao dos Direitos do


Homem, a Constituio da Filadlfia de 1787, a Conveno Americana dos Direitos
Humanos, a Conveno Internacional sobre Direitos Polticos e Civis, a Constituio
Federal brasileira de 1988 consagrou este princpio em diversos dispositivos.

Assim, no entender de Luiz Luisi58, este princpio foi consagrado nos incisos
XLIX e XLV59, mas principalmente no inciso XLVII, todos do artigo 5: no haver
penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84,
XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis.

H ainda outros princpios, tais como os da pessoalidade, proporcionalidade e


da individualizao da pena, todos possuindo a mesma funo orientadora e
limitadora do poder punitivo do Estado, principalmente levados em conta no
momento de criminalizar condutas.

58

LUISI, Luiz, Os princpios constitucionais penais, cit., p. 48.


Artigo 5 - (...) XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral; (...) XLV nenhuma pena passar da pessoa do condenado (...).

59

49

5 CONCEITO DE BEM JURDICO

O aspecto deste tema que mais padece de controvrsia doutrinria o seu


conceito, havendo concordncia apenas na alegao de que no existe um conceito
material preciso.

No obstante a premissa quase unnime de que o crime necessariamente


lesa ou ameaa lesar bens jurdicos, alguns entendem que eles seriam valores
culturais, outros valores tico-culturais, bens vitais, interesses, entre outras
definies, como ser demonstrado a seguir.

Conforme visto no tpico dedicado evoluo histrica, o conceito de bem


jurdico caminhou desde uma concepo de direito subjetivo violado (Feuerbach),
transformando-se em bem radicado no mundo da realidade (Birnbaum), chegando
at aquilo que fosse eleito e protegido pela norma (concepo positivista), pouco se
concluindo definitivamente na procura de um conceito nico adequado.

No se pode desconsiderar neste ponto a importncia da orientao de von


Liszt60, bem como a concepo posterior neokantiana, na medida que a primeira,
refutando as correntes exclusivamente positivistas, reconheceu que o interesse a ser

60

Como visto, para Franz von Liszt, o bem jurdico definido como o interesse juridicamente
protegido (Tratado de direito penal allemo, cit., v. 1, p. 93).

50

protegido decorria da vida (dado social preexistente), e no da norma, e a segunda,


por ter atribudo uma nova funo ao bem jurdico (teleolgica-metodolgica).61

Juarez Tavares, aglutinando alguns posicionamentos de acordo com o


momento histrico, prope a classificao de quatro vertentes conceituais:
positivista, neokantiana, ontolgica e funcionalista.62

Neste tpico, sero colacionadas vrias definies de diferentes e renomados


juristas, a fim de se perquirir se possvel a existncia de uma definio do conceito
material de bem jurdico. Importante ressaltar que os conceitos normalmente
variaram de acordo com as filosofias ou posicionamentos adotados, alm da poca
em que estiveram inseridos.

Hans Welzel, o primeiro representante do finalismo penal, partindo da


premissa do bem jurdico como mnimo tico, considerou-o como valor tico-social
possuidor de sentido positivo, ou seja, um bem vital da comunidade ou do indivduo,

61

Ao contrrio de von Liszt, a doutrina costuma diferenciar bem de interesse, definindo este ltimo
como a valorao, por parte do sujeito, da aptido da coisa, para satisfazer a uma necessidade,
revelando um aspecto subjetivo do bem. Bem o objeto do interesse e ele que se tutela (Nelson
Hungria, Ren Ariel Dotti, Heleno Cludio Fragoso e Eugenio Ral Zaffaroni). Miguel Polaino
Navarrete chega a afirmar que a noo de interesse no se identifica com o conceito de bem e
menos ainda com o de nem jurdico, j que o interesse no reflete a condio ou propriedade da
utilidade de um objeto para satisfao da necessidade humana: El interes es simple expoente de
uma singular situacin subjetivo-objetiva: la que media entre una persona y un bien, y que possibilita
a aqulla ya el dominio y ala expectativa de disponibilidad sobre este. (...) Nunca el inters puede
ser confundido, lgica ni juridicamente, com el objeto sobre o que recae. El concepto de interes es
necesariamente um cocepto de referencia que presupone la existencia de bien jurdico (...).
(Derecho penal: parte general: teora jurdica del delito, cit., t. 2, v. 1, p. 558).
62
TAVARES, Juarez, Teoria do injusto penal, cit., p. 181. A subdiviso feita pelo autor equivale
ordem cronolgica do conceito de bem jurdico estudada no Captulo 3.

51

que por sua significao social protegido juridicamente. Afirmou tambm que bem
jurdico todo estado social desejvel que o Direito quer resguardar de leses.63

Na concepo de Jescheck, so os bens indispensveis para a convivncia


humana em comunidade, devendo ser protegidos, consequentemente, pelo poder de
coao do Estado atravs da pena pblica.64

Francisco Muoz Conde, por sua vez, aduz que bens jurdicos so aqueles
pressupostos que a pessoa necessita para sua autorrealizao e o desenvolvimento
de sua personalidade na vida social.65

Em amplo e profundo estudo sobre o tema, Miguel Polaino Navarrete


preleciona que bem jurdico :

(...) todo bem ou valor, de titularidade pessoal ou coletiva,


normativamente avaliado e estimado como digno, merecedor e
necessitado da mxima proteo jurdica, representada pela
cominao penal, que corresponde impor ao comportamento lesivo
do bem jurdico, de conformidade com a concreta descrio tpica.66

63

WEZEL, Hans. Derecho penal alemn: parte general. Traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio
Yez Prez. Santiago: Jurdica de Chile, 1997. p. 5.
64
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal: parte geral. Traduo de Jos Luis
Manzanares Samiego. Granada: Comares, 1993. p. 6.
65
MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal: parte general. 5. ed.
Valencia: Tirant lo blanch, 2002. p. 59.
66
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal: parte general: teora jurdica del delito, cit., t. 2, v.
1, p. 603.

52

Luiz Rgis Prado apresenta o conceito oferecido pelo funcionalista Rudolphi,


no sentido de que os bens jurdicos so conjuntos funcionais valiosos constitutivos
da nossa vida em sociedade, na sua forma concreta de organizao.67

Tambm funcionalista, Gnther Jakobs assevera:

Um bem uma situao ou fato valorado positivamente. O conceito


de situao se entende, neste contexto, em sentido amplo,
compreendendo no s objetos (corporais e outros), mas tambm
estados e processos. Um bem chega a ser bem jurdico pelo fato de
gozar de proteo jurdica.

E resume: O bem jurdico h de entender-se ento como sentido e finalidade


das proposies jurdicas singulares ou como abreviatura da ideia de fim.68

Giuseppe Bettiol afirma que bem jurdico a posse ou a vida, isto , o valor
que a norma jurdica tutela, valor que jamais pode ser considerado como algo de
material, embora encontrando na matria o seu ponto de referncia.69

Claus Roxin, consoante sua concepo constitucionalista, define os bens


jurdicos como circunstncias reais dadas ou finalidades necessrias para uma vida
segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada um na

67

PRADO, Luiz Regis, Bem jurdico-penal e Constituio, cit., p. 46.


JAKOBS, Gnther. Derecho penal: parte general, fundamentos y teora de la imputacin. 2. ed.
Traduccin de Joaquin Cuello Contreras; Jose Luis Serrano Gonzalez de Murillo. Madrid: Marcial
Pons, 1997.p. 50.
69
BETTIOL, Giuseppe. Direito penal: parte geral. Coimbra: Coimbra Editora, 1970. v. 1, p. 324.
68

53

sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes


objetivos.70

Eugenio Ral Zafaroni e Jos Henrique Pierangeli aduzem que bem jurdico
penalmente tutelado a relao de disponibilidade de um indivduo com um objeto,
protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificao penal de
condutas que o afetam.71

Com a costumeira e acertada preciso, Nelson Hungria aponta que bem


tudo aquilo que satisfaz a uma necessidade da existncia humana (existncia do
homem individualmente considerado e existncia do homem em estado de
sociedade).72

Anbal Bruno entende bem jurdico como:

(...) tudo o que pode satisfazer uma necessidade humana e, nesse


sentido, tutelado pelo Direito. So interesses fundamentais do
indivduo e da sociedade, que, pelo seu valor social, a conscincia
comum do grupo ou das camadas sociais nele dominantes elevam
categoria de bens jurdicos, julgando-os merecedores da tutela do
Direito, ou, em particular, da tutela mais severa do Direito Penal.
Interesses de valor permanente, como a vida, a liberdade, a honra;

70

ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal. Organizao e traduo
de Andr Lus Callegari; Nereu Jos Giacomolli. 2. ed. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2009. p.
18. E ainda: (...) son circuntancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre
desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de
los fines o para el funcionamento del propio sistema. (ROXIN, Claus, Derecho penal: parte general:
fundamentos, la estructura de la teoria del delito, cit., v. 1, p. 56).
71
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. 6. ed. So Paulo: Revistados Tribunais, 2006. v. 1, p. 397.
72
HUNGRIA, Nelson, Comentrios ao Cdigo Penal, cit., v. 1, t. 2, p. 10.

54

ou varivel, segundo a estrutura da sociedade ou as concepes de


vida de determinado momento.73

Heleno Cludio Fragoso bem define que:

(...) o bem humano ou da vida que se procura preservar, cuja


natureza e qualidade depende, sem dvida, do sentido que a norma
tem ou que a ela atribudo, constituindo, em qualquer caso, uma
realidade contemplada pelo direito. Bem jurdico um bem protegido
pelo direito: , portanto, um valor da vida humana que o direito
reconhece, e a cuja preservao disposta a norma jurdica.74

Magalhes Noronha fala em bens-interesses, entendendo-se como bem o


que satisfaz s necessidades da existncia do indivduo na vida em sociedade, e
como interesse a representao psicolgica desse bem, a sua estima.75

Luiz Regis Prado entende que bem jurdico um ente (dado ou valor social)
material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou
metaindividual reputado como essencial coexistncia e desenvolvimento do
homem e, por isso, jurdico-penalmente protegido.76

73

BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral: introduo, norma penal, fato punvel. 5. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003. v. 1. p. 5-6.
74
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003. p. 330.
75
NORONHA, E. Magalhes. Direito penal: introduo e parte geral. 38. ed. atual. por Adalberto Jos
Q. T. de Camargo Aranha. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 1, p. 97.
76
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. 5. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. v. 1. p. 274.

55

Para Francisco de Assis Toledo, bens jurdicos so valores tico-sociais que


o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua
proteo para que no sejam expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas.77

Cezar Roberto Bitencourt conceitua bem jurdico como como todo o valor da
vida humana protegido pelo Direito.78

Juarez Tavares, negando a equivalncia de bem jurdico com interesse,


estado social e relao sistmica, e clamando por uma viso crtica, preleciona que
bem jurdico um valor que se incorpora norma como seu objeto de preferncia
real e constitui, portanto, o elemento primrio da estrutura do tipo, ao qual se devem
referir a ao tpica e todos os seus demais componentes.79

Poder-se-ia condensar todas as posies acima, afirmando-se que bens


jurdicos so valores que a sociedade elege como fundamentais para sua
coexistncia pacfica protegidos pelo direito.

Apesar dessa diversidade de tentativas de conceituao, outra parte da


doutrina entende que o correto no seria a busca j que impossvel, diante das
constantes modificaes sociais e culturais de um conceito material positivo, mas
sim a eleio de critrios negativos de deslegitimao. Em outras palavras,

77

TOLEDO, Francisco de Assis, Princpios bsicos do direito penal, cit., p. 16.


BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. 7. ed. So Paulo: Saraiva,
2002. v. 1, p. 202.
79
TAVARES, Juarez, Teoria do injusto penal, cit., p. 198.
78

56

impossvel a busca por um critrio positivo, que indicasse, como numerus clausus,
os bens jurdicos merecedores de tutela.

Assim, pode-se afirmar que no devem receber proteo penal, por exemplo,
as questes que contrariem to somente a moral ou a tica, os sentimentos
religiosos ou ideolgicos e valores culturais.

Nesse sentido a opinio de Claus Roxin, ao afirmar que a proteo de


normas morais, religiosas ou ideolgicas cuja vulnerao no tenha repercusses
sociais no pertence, em absoluto, aos postulados do Estado Democrtico de
Direito, que deve proteger as concepes discrepantes das maiorias.80

O mesmo autor, ainda sobre condutas imorais ou reprovveis eticamente,


atesta: A imoralidade ou a reprovabilidade tica de um comportamento no podem
legitimar uma proibio penal, se os pressupostos de uma convivncia pacfica no
forem lesionados.81

Acrescente-se, neste passo, que a vedao do direito penal tutelar aes


imorais, antiticas ou religiosas foi uma evoluo que ocorreu ao longo da histria,
uma vez que as Ordenaes portuguesas do Reino, mais especificamente as
Filipinas, que vigeram no Brasil por muito tempo, puniam expressamente condutas
que violavam a tica e a religio. O mesmo ocorreu com a nossa primeira legislao
penal, o Cdigo Criminal do Imprio do Brasil, de 1830.

80

ROXIN, Claus, Derecho penal: parte general: fundamentos, la estructura de la teoria del delito, cit.,
v. 1, p. 63.
81
ROXIN, Claus, Estudos de direito penal, cit., p. 37.

57

Exemplos82 dessas punies so facilmente encontrados nessas legislaes.


Assim que as Ordenaes Filipinas dedicaram ttulos exclusivos punio dos
hereges, feiticeiros e alcoviteiros:

Qualquer pessoa, assi homem, como mulher, que alcovitar mulher


casada, ou consentir que em sua caza faa maldade de seu corpo,
morra por ello, e perca todos os seus bens. (Ttulo XXXII)

O mesmo se pode dizer do Cdigo Criminal do Imprio, conforme se verifica


da Parte IV (Dos Crimes Policiaes), Captulo I (Offensa da religio, da moral e bons
costumes):

Artigo 276 - Celebrar em casa, ou edifcio, que tenha alguma frma


exterior de templo, ou publicamente em qualquer lugar, o culto de
outra Religio que no seja a do Estado.

As legislaes posteriores dos pases mantiveram em seus ordenamentos


tipos penais dessas espcies, os tendo abolido apenas em perodos recentes, como
ocorreu a partir de 1969, na Alemanha, com os delitos sexuais (era severamente
punido o homossexualismo entre adultos) e, bem recentemente, por exemplo, com o
adultrio, no Brasil, em 2005.

Em relao proteo de valores morais ou ideologias, correto afirmar-se que


o direito penal no pode ter uma funo eminentemente simblica. Sem olvidar a
preveno geral positiva, capaz de reforar a inteno da populao de no cometer

82

PIERANGELI, Jos Henrique, Cdigos penais do Brasil: evoluo histrica. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004. p. 118 e 266.

58

crimes, no se pode permitir a interveno penal somente para servir


manifestao de grupos polticos ou ideolgicos, atravs da declarao de
determinados valores ou o repdio a atitudes consideradas lesivas, sem qualquer
efeito protetivo concreto para a convivncia pacfica.

O exemplo fornecido pela doutrina alem83 o tipo da incitao contra um


povo ( 130 do Cdigo Penal alemo). A alnea I prev a punio da perturbao da
paz pblica, da incitao ao dio ou atos de violncia; arbtrio contra partes da
populao ou atacar a dignidade dos outros. Apesar do conceito vago de paz
pblica, as crticas recaem exclusivamente na alnea III, que pune com privao de
liberdade de at cinco anos aquele que, alm de perturbar a paz pblica, faa
apologia, negue a ocorrncia ou carter lesivo de um fato de genocdio cometido sob
o domnio do nacional-socialismo. Fala-se da punibilidade da mentira de
Auschwitz.

Segundo Roxin, por mais abjeta e reprovvel que seja a mentirosa negao
da ocorrncia ou do carter lesivo dos assassinatos nazistas, no h legitimidade na
cominao penal, no s porque j h punio na primeira alnea, mas tambm
porque a negao de um fato histrico e legtimo no tem fora para prejudicar a
convivncia pacfica das pessoas. Trata-se de lei preponderantemente simblica,
no aceita pelo direito penal.84

Apesar de nem todos os valores previstos na Constituio serem


considerados bem jurdicos dignos de tutela penal, a Lei Maior de cada Estado deve

83
84

ROXIN, Claus, Estudos de direito penal, cit., p. 49.


Ibidem, p. 49.

59

servir de marco de referncia no momento de incriminao de condutas e


consequente eleio dos bens jurdicos penais que reflitam os valores fundamentais
da sociedade.

Justamente em virtude das constantes mudanas sociais, polticas e


econmicas de um Estado, que classifica a cincia do direito como dinmica, tornase dificultosa a tarefa de precisar um conceito fechado de bem jurdico. Tudo indica
tambm que a definio esteja mais vinculada a questes de poltica criminal do que
propriamente dogmtica jurdica.85

H consenso, ainda, na j mencionada e indiscutvel constatao de que a


teoria da proteo dos bens jurdicos possui a primordial funo de limitar o poder
punitivo do Estado, justamente porque lhe vedada a criminalizao de condutas
antiticas, imorais ou qualquer outra que no afete gravemente um bem jurdico
indispensvel convivncia pacfica da sociedade.

5.1 Alguns critrios que auxiliam na delimitao do bem jurdico

Tendo em vista a inconcilivel determinao de um conceito material nico de


bem jurdico e a necessidade de uma delimitao desses valores, prpria do direito

85

Desde a poca de von Liszt, essa concluso j era conhecida, conforme ressalta Miguel Polaino
Navarrete: Para esta tesis, el bien jurdico es un concepto substantivo que establece limites al
legislador, pero es a la vez factor poltico-criminal de relevante significacin en el sistema penal, al
representar un concepto-lmite entre el Derecho penal y la Poltica criminal. (Derecho penal: parte
general: teora jurdica del delito, cit., t. 2, v. 1, p. 567).

60

penal dos Estados Democrticos de Direito (ultima ratio), buscam-se alguns critrios,
alm das exigncias j mencionadas86, que auxiliam essa delimitao.

Apesar dos critrios que sero estudados estarem separados em subitens


autnomos, trata-se, to somente, de questo didtica, uma vez que todos fazem
parte de um mesmo contexto: a verificao desses princpios e critrios
conjuntamente indissocivel da boa e correta aplicao do direito penal.

5.1.1 Princpio da dignidade da pessoa humana no Estado


Democrtico Social de Direito

O artigo 1o da Constituio Federativa Brasileira enuncia:

Artigo 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio


indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico. (grifamos)

Da simples leitura do expresso texto constitucional, verifica-se, logo no artigo


inaugural da Constituio, que o Estado brasileiro se constitui em um Estado

86

Como j aludido: fundamento constitucional, princpios (interveno mnima, subsidiaridade,


fragmentariedade, humanidade, culpabilidade), etc.

61

Democrtico de Direito e possui como um de seus fundamentos a dignidade da


pessoa humana.

Por Estado de Direito, entende-se um Estado que transforma o indivduo em


cidado e o coloca no centro de proteo do sistema jurdico, tutelando seus direitos
e garantias fundamentais (principalmente vida e liberdade). Alm disso, garante-se a
pluralidade de rgos governativos, independentes e interdependentes entre si.

Estado Democrtico, na medida que os governos possuem legitimao


democrtica, estruturada atravs das eleies por sufrgio universal, ou seja,
participao do povo nas decises do Estado.

Quanto ao carter de Estado Social, os constitucionalistas no hesitam em


afirmar que uma anlise sistemtica do texto constitucional brasileiro permite a
concluso dessa condio, tendo em vista o grande nmero de dispositivos
constitucionais preocupados com o bem-estar social.87

Para Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes Jnior, segundo essa
tica, a Constituio identificou como objetivos fundamentais da Repblica, dentre
outros, a construo de uma sociedade justa, a erradicao da pobreza e a reduo
das desigualdades sociais88. Em outras palavras, uma caracterstica do Estado que
procura garantir e melhorar as condies materiais e espirituais da vida das
pessoas.

87

ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 9.
ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 93.
88
Ibidem, p. 93.

62

Nesse contexto, como visto, a Repblica Federativa brasileira elegeu como


um de seus principais fundamentos a dignidade da pessoa humana.

Esse princpio identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a


todas as pessoas por sua s existncia no mundo, e a dignidade relaciona-se tanto
com a liberdade e os valores do esprito, como com as condies materiais de
subsistncia.89

Desde a Declarao Universal dos Direitos do Homem, o princpio da


dignidade da pessoa humana foi valorizado. Ele visa no s a proteger a vida
humana, mas principalmente a assegurar a existncia com dignidade. Esse conjunto
de valores derivado do princpio da dignidade da pessoa humana est incorporado
ao patrimnio da humanidade.

O princpio fundamento deve ser observado em todos os setores do Estado


Democrtico e justamente em virtude de sua magnitude que o Estado deseja vlo implementado no apenas em relao s potenciais vtimas, seno que, inclusive,
aos autores de delitos, uma vez que tem-no como limite at mesmo quando da
imposio de sanes penais(...).90

Nesse mesmo sentido, Jos Afonso da Silva, ao atribuir vrios significados


dignidade da pessoa humana, e nesse ponto, referindo-se acepo de dignidade
que se liga forma de comportamento, afirma: (...) nem mesmo um comportamento

89

BARROSO, Lus Roberto (Org.) A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos


fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 38.
90
FELDENS, Luciano. A Constituio penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas
penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 146.

63

indigno priva a pessoa dos direitos fundamentais que lhe so inerentes, ressalvada a
incidncia de penalidades constitucionalmente autorizadas.91

Alm de ser uma garantia e um princpio orientador de todo o sistema poltico


e do ordenamento jurdico, constitui um limite infranquevel do Estado, uma vez que
lhe vetado penetrar na liberdade, igualdade e fraternidade do ser humano.

Considerando-se esses postulados, bem como as caractersticas do direito


penal constitucional j mencionadas (ultima ratio, subsidirio e fragmentrio), mister
se ter em vista que tanto nos mandados de criminalizao, quanto na proteo de
direitos fundamentais, o princpio da dignidade da pessoa humana deve estar
presente. Probe-se qualquer norma infraconstitucional ou qualquer construo
interpretativa ou doutrinria que seja direta ou indiretamente contrria a valores
fundamentais, principalmente dignidade da pessoa humana.

Neste ponto, ilustrativa a lio de Luiz Regis Prado quanto primordial


referncia constitucional do bem jurdico:

Tem-se, por assim dizer, a virtude de demarcar com parmetros mais


precisos a atividade do legislador penal, funcionando como limite
relativo , escolha dos bens jurdicos suscetveis de tutela, a
espcie e a medida da sano disposta para a sua proteo. O
critrio indicado para isso foi, primordialmente, o da liberdade e
dignidade da pessoa humana, reconhecido como fundamento da
ordem poltica e da paz social.92

91

SILVA, Jos Afonso da. Comentrio contextual Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2006. p. 38.
92
PRADO, Luiz Regis, Bem jurdico-penal e Constituio, cit., p. 100.

64

5.1.2 Critrio da relevncia social e da necessidade

No h exigncia, como visto, de que o bem jurdico penal tenha


obrigatoriamente status constitucional. Outros bens e valores que no estejam na
Constituio podem ser objetos de tutela penal, desde que sejam socialmente
relevantes (e compatveis com o sistema constitucional).

Para que meream tutela penal, portanto, exige-se que os bem jurdicos
tenham relevncia social, e ainda que haja necessidade da interferncia desse ramo
extremo do direito como atuao imprescindvel para assegurar as condies de
vida do indivduo, o seu desenvolvimento e a paz social.

Importante destacar, neste tpico, a teoria da adequao social, concebida


por Welzel, que significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal,
no ser considerada tpica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto , se
estiver de acordo com a ordem social.93

Segundo Welzel, o direito penal tipifica somente condutas que tenham alguma
relevncia social; caso contrrio, no poderiam ser delitos. Afirma-se, assim, que
algumas condutas no so consideradas criminosas em virtude de sua adequao
social.94

93
94

WEZEL, Hans, Derecho penal alemn: parte general, cit., p. 83.


Ibidem, p. 81.

65

Quanto necessidade, Ferrajoli, trazendo baila enunciados de utilidade


penal e postulados de nulla lex poenalis sine necessitate, nulla poena sine
necessitate e nullum crimen sine necessitate, j concebidos por Grocio, Hobbes,
Bentham e Beccaria, afirma que uma lei que no necessria, ao carecer do fim
para o qual se prope, no boa. E ainda, citando Hobbes e Montesquieu,
justamente porque a interveno punitiva a tcnica de controle social mais
gravosamente lesiva da liberdade e da dignidade dos cidados, o princpio da
necessidade exige que se recorra a ela somente como remdio extremo.95

Santiago Mir Puig no divergiu desse entendimento, afirmando exatamente


que para que um bem jurdico possa ser considerado bem jurdico penal, so
necessrias duas condicionantes: importncia social e necessidade de proteo pelo
direito penal, como j visto.96

Verifica-se assim que, desde tempos longnquos, a interferncia das penas do


direito penal justifica-se somente, ao lado de outras exigncias, se houver
reconhecida necessidade de atuao, constituindo-se, assim, seu limite e
fundamento. Ademais, bens jurdicos dignos dessa proteo so apenas aqueles
possuidores de relevncia social.

95

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 372. Nas palavras de Cesare Beccaria: Todo ato de autoridade de homem para homem
que no derive da absoluta necessidade tirnico. (Dos delitos e das penas. Traduo de Jos
Cretella Jnior e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 28).
96
MIR PUIG, Santiago, Direito penal: fundamentos e teoria do delito, cit., p. 92. Miguel Polaino
Navarrete tambm afirma que es especialmente importante que la previsin legal de proteccin
estea justificada por la necesidad y el merecimiento de este tipo de tutela.(Derecho penal: parte
general: teora jurdica del delito, cit., t. 2, v. 1, p. 556).

66

5.1.3 Critrio da danosidade social

Este critrio est bastante atrelado ao da relevncia social, uma vez que o
bem jurdico deve contar com repercusso social, ou seja, que se produza, uma vez
violado, danosidade social.

O critrio da danosidade social est presente na construo do conceito de


bem jurdico e da estrutura do contedo material do ilcito desde Feuerbach, como
visto, e, atualmente, na teoria funcionalista, representada principalmente por Jakobs,
que o aponta como fundamento para a caracterizao penal da conduta.

Nas palavras de Luiz Regis Prado, pode-se dizer que dano social
consequncias negativas e indesejveis socialmente , na sua dimenso
macrossocial, est vinculada eventual repetio e difuso do comportamento
desviante, em que pese no haver uma identificao pura e simples.97

A jurisprudncia firmada pela alta Corte do pas j incorporou o critrio da


danosidade da conduta em seus julgados, como asseverou o Ministro Cezar Peluso,
ao concluir que a identificao do bem jurdico fundamental no basta satisfao
da proporcionalidade que deve existir entre a imposio de sano e o fato
criminoso: preciso mais, necessrio que a conduta seja idnea a lesar ou pr
em perigo o mesmo bem, o que se traduz, para empregar termos contemporneos,
na danosidade da conduta.98

97
98

PRADO, Luiz Regis, Bem jurdico-penal e Constituio, cit., p. 102.


STF HC n. 81.057/SP, 1 Turma, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 25.05.2004.

67

5.1.4 Princpio da ofensividade ou levisidade

A questo de ordem que se coloca terminolgica.

H trs segmentos doutrinrios, no que se refere s terminologias do


princpio: um que considera ofensividade, lesividade e exclusiva proteo dos bens
jurdicos princpios diversos; outro, que os considera sinnimos; e um terceiro, que
equipara lesividade e ofensividade, diferindo-as de exclusiva proteo de bens
jurdicos.

Para fins deste trabalho, consideram-se equilaventes apenas as expresses


ofensividade e lesividade, uma vez que a teoria da exclusiva proteo dos bens
jurdicos

trata

dos

interesses

que

devem

ser

protegidos,

enquanto

ofensividade/lesividade se ocupa das questes concretas de seu ataque e


atingimento (o interesse j foi selecionado). No h dvida, entretanto, que ambas
se interrelacionam diretamente e se complementam, inclusive podendo-se concluir
que a ofensividade est inserida no campo de abrangncia do princpio da exclusiva
proteo dos bens jurdicos.

Segundo este princpio, o fato no pode constituir ilcito se no for lesivo ao


bem jurdico tutelado. No h controle penal se a conduta ativa ou omissiva de
algum no causar qualquer lesividade, ou, em outras palavras, no se concebe a
existncia de um crime sem ofensa a um bem jurdico.

68

Conforme o estudo de Ferrajoli99, o princpio, alm de j ter sido concebido


por Aristteles e Epicuro, teve muita grande difuso no iluminismo, quando Hobbes,
Locke, Beccaria, Bentham e outros anunciavam que os danos causados a terceiros
justificam as razes, os critrios e a medida das proibies e das penas.

At os dias atuais, alm de permanecer necessariamente presente na anlise


de afetao dos bens jurdicos, constitui inquestionvel limite ao ius puniendi estatal.

Cezar Roberto Bitencourt chega a afirmar que todos os crimes de perigo


abstrato so inconstitucionais, tendo em vista que, no mbito do direito penal de um
Estado Democrtico de Direito, somente se admite a existncia de infrao penal
quando h efetivo, real ou concreto perigo de leso a um bem jurdico
determinado.100

No obstante no se tratar de princpio constitucional explcito, indiscutvel


sua natureza implcita na ordem social e democrtica de direito.

Ilustra-se essa assertiva com a lio de Luiz Flvio Gomes:

Se certo que o princpio da ofensividade em sua mxima expresso


garantista e material (...), at o momento, ainda no encontrou a
ressonncia efetiva e devida em todas as incriminaes existentes
no sistema jurdico (e tampouco conta com reconhecimento explcito
nos modernos e democrticos ordenamentos constitucionais), no
parece incorreto afirmar que, como princpio de garantia, com claro
sentido poltico e limitador, rene fora suficiente inclusive para
constituir um ponto de ruptura no circolus vitiosus da hermenutica
jurdico-penal, at porque nenhum sistema penal est obrigado a

99

FERRAJOLI, Luigi, Direito e razo: teoria do garantismo penal, cit., p. 373.


BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de direito penal: parte geral, cit., v. 1, p. 22.

100

69

sacrificar a liberdade individual seno quando incrimina fatos


significativamente ofensivos a bens jurdicos de relevncia (pessoal)
indiscutvel.101

Correto afirmar-se ainda que o postulado deve estar presente no plano


legislativo, impedindo o legislador de tipificar valores j consagrados como
indiferentes ou inofensivos, bem como no campo jurisdicional, considerado na
anlise judicial de existncia de efetiva leso ao bem jurdico tutelado (por vezes at
afastando e excluindo a tipicidade).

Nesse sentido, o princpio da ofensividade exerce dupla funo no direito


penal: poltico-criminal, diante do carter preventivo-informativo no momento que
antecede a elaborao da norma, e interpretativa-dogmtica, no momento da
aplicao da norma em concreto, sendo ambas as funes complementares.102

Este princpio, tido como corolrio do princpio da proporcionalidade, j foi


absorvido pelos Tribunais Superiores, conforme se verifica do voto proferido pelo
Ministro Cezar Peluzo, no acrdo j mencionado e, ao lado do princpio da
exclusiva proteo do bem jurdico, compe o arcabouo que sustenta o atual direito
penal:

O princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos uma concreo


do princpio da necessidade e, por isso, se deriva do princpio da
proporcionalidade em sentido amplo (...). Ao ser a funo do Direito
penal a proteo de bens jurdicos (penais), to s ser necessrio e
proporcional quando exista um bem jurdico (penal) a proteger frente
a comportamentos que o coloquem em perigo ou que o lesionem.103

101

GOMES, Luiz Flvio (Coord.), Direito penal: introduo e princpios fundamentais, cit., v. 1, p. 465.
BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de direito penal: parte geral, cit., v. 1, p. 22.
103
STF RHC 81.057/SP, 1 Turma, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 25.05.2004.
102

70

6 FUNES DO BEM JURDICO

A funo de limitar o ius puniendi estatal, considerada a funo de garantia,


significa, conforme verificado, que s haver tipificao penal de condutas graves
que lesionem ou coloquem em perigo bens jurdicos. Essa funo, de carter
poltico-criminal, claramente se mostra a mais relevante, mas h outras identificadas
pela doutrina penal.

6.1 Funo teleolgica, interpretativa ou exegtica

S possvel interpretar determinada norma penal conhecendo-se e levandose em conta o bem jurdico por ela protegido. Em outras palavras, inegvel que o
bem jurdico, como elemento central do preceito, constitui importante instrumento de
interpretao da norma jurdico-penal.

Wilson Donizeti Liberati, apoiado na lio de Mir Puig, afirma que essa funo
faz com que o bem jurdico seja o motivo e fundamento do tipo penal que, atravs de
sua anlise, indica a norma punitiva concreta, dirigida em sua ultima ratio a proteger
a sociedade.104

Para Polaino Navarrete, a funo exegtica do bem jurdico se concretiza no


caracterizar e delimitar o alcance e sentido do atuar penalmente sancionado. Explica

104

LIBERATI, Wilson Donizeti. Bem jurdico-penal e constituio. In: LIBERATI, Wilson Donizeti;
LOPES, Maurcio Antnio Ribeiro (Orgs.). Direito penal e constituio. So Paulo: Malheiros, 2000.
p. 175.

71

ainda o autor que a relevncia exegtica do bem jurdico transcende o plano da


interpretao das normas jurdicas e se aloja no mbito da considerao das
exigncias poltico-criminais. E arremata: Verificar a exegese do bem jurdico no
(s) interpret-lo: mergulhar, no plano da poltica criminal, nas exigncias que
determinam sua tutela.105

A concepo trazida por esta funo pode acarretar a confuso que se faz
entre bem jurdico e ratio legis, entretanto, como se ver no prximo captulo, os
conceitos so distintos.

6.2 Funo sistemtica

A funo sistemtica refere-se ao critrio que orienta a classificao dos tipos


penais na Parte Especial do Cdigo Penal. Trata-se, para parte da doutrina, de uma
tcnica de organizao sistemtica, que facilita a estruturao do sistema
punitivo.106

Polaino Navarrete afirma nesse contexto que o bem jurdico condiciona o


sistema jurdico penal. Ensina ele que a funo sistemtica se manifesta realmente
na classificao dos tipos de delito da Parte Especial do Cdigo Penal, mas a tarefa
no fcil, uma vez que a classificao se apoia na variedade e amplitude de

105

POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal: parte general: teora jurdica del delito, cit., t. 2, v.
1, p. 609.
106
LIBERATI, Wilson Donizeti, Bem jurdico-penal e constituio, cit., p. 174.

72

comportamentos punveis, assim como na pluralidade dos critrios do respectivo


enquadramento.107

Segundo esse critrio de classificao, conforme ensina Muoz Conde,


distingue-se entre bens jurdicos individuais (vida, liberdade, honra) e comunitrios
(sade pblica, seguridade do Estado, ordem pblica). Entretanto, essa distino
no possui valor absoluto, j que para o indivduo importante que se respeitem
tanto os bens jurdicos que o afetem diretamente, como os que afetam a ordem
social em que o indivduo tem que viver e se realizar.108

De todo modo, trata-se de importante critrio para classificao e


agrupamento de crimes no mesmo captulo.

6.3 Funo individualizadora ou de critrio de medio de pena

Como o prprio nome j diz, o grau de ataque ao bem jurdico protegido


levado em conta no momento da fixao da pena.

Para Mir Puig:

107

POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal: parte general: teora jurdica del delito, cit., t. 2, v.
1, p. 607-608. Acrescenta o autor que os critrios de classificao tpica podem ser vrios (no
obstante o do bem jurdico ser o mais relevante): gravidade das infraes, motivaes
determinantes da conduta delitiva, meios comissivos do delito, objeto material ou sua ausncia
(delito de resultado material e de mera atividade), formas de ao (ao ativa ou omissiva),
peculiaridades do sujeito ativo ou da ao tpica, entre outros (Ibidem, p. 608-609).
108
MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes, Derecho penal: parte general, cit., p. 264.

73

A maior ou menor gravidade da leso do bem jurdico, ou a maior ou


menor periculosidade do seu ataque, influem decisivamente na
gravidade do fato. Dentro da margem de arbtrio judicial que a lei
concede, isso pode servir de base concreta determinao da pena
(especialmente quando no haja circunstncias agravantes nem
atenuantes ou existam ambas ao mesmo tempo, hiptese na qual o
art. 66, I, do CP permite ao Juiz ou ao Tribunal impor a pena na
medida adequada s circunstncias pessoais e a maior ou menor
gravidade do fato).109

Assim, correto afirmar que a sano deve ser aplicada proporcionalmente ao


ilcito cometido, cominando-se o mnimo quando o caso demonstrar menor
lesividade ao bem jurdico, ou o mximo quando o afetar mais gravemente, alm da
anlise das outras circunstncias de aplicao da pena contidas no artigo 59 do
Cdigo Penal.

Sob outro ngulo, Muoz Conde assevera que a interveno do direito penal
na proteo dos bens jurdicos depende de um critrio de merecimento de pena, ou
seja, do juzo de se um comportamento concreto que afeta um determinado bem
jurdico deve, pela gravidade do ataque, pela prpria importncia do bem jurdico,
etc., ser sancionado penalmente.110

6.4 Funo crtica

De acordo com a doutrina que admite esta funo, significa que a indicao
dos bens jurdicos protegidos feita pelo legislador permite concluses quanto sua
finalidade no momento da produo da norma.

109
110

MIR PUIG, Santiago, Direito penal: fundamentos e teoria do delito, cit., p. 141.
MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Derecho penal: parte general, cit., p. 80.

74

Para Muoz Conde, essa funo no deve se limitar somente aos bens
jurdicos protegidos pelo legislador, mas tambm ao modo de proteg-los, para
desembocar finalmente em uma funo poltico-criminal.111

J na lio de Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, esta funo determina o que o


legislador estima que deva ser protegido pelo direito penal e exige uma interao
com a funo hermenutica para possibilitar o exame correto do contedo da norma
incriminadora.112

O trabalho de Wilson Donizeti Liberati bem ilustra outras funes classificadas


pela doutrina, tais como dogmtica e humanizadora, que corretamente assevera que
todas as funes atribudas ao bem jurdico buscam fixar o elemento limitador da
atividade do legislador ou da interveno estatal.113

111

MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes, Derecho penal: parte general, cit., p. 60.
LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Critrios constitucionais de determinao dos bens jurdicos
penalmente relevantes: a teoria dos valores constitucionais e a indicao do contedo material dos
tipos penais. Tese (Livre Docncia em Direito Penal) Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, So Paulo, 1999. p. 383-387.
113
LIBERATI, Wilson Donizeti, Bem jurdico-penal e constituio, cit., p. 175.
112

75

7 DIFERENCIAES NECESSRIAS: BEM JURDICO, OBJETO DO


DELITO E RATIO LEGIS

Os conceitos de bem jurdico, objeto do delito (ou da ao) e ratio legis so


inconfundveis, apesar de, em certas situaes, poder aparentar alguma
semelhana.

O bem jurdico corresponde soma de um bem existencial til ou necessrio


ao ser humano e o respectivo interesse sobre esse bem protegido pelo direito. Nas
palavras de Luiz Flvio Gomes: Bem jurdico, por conseguinte, o reconhecimento
pelo Direito desse interesse do ser humano por um bem existencial. (...) (bem
jurdico = um bem existencial til, vlido ou necessrio ao ser humano + uma
valorao positiva desse bem feita pelo legislador).114

Para que o bem jurdico seja classificado como bem jurdico penal, conforme
verificado, alm dele ter dignificao essencial ao ser humano, necessria a
comprovao de que outros ramos do direito no so capazes de tutel-lo
adequadamente, exigindo a interveno subsidiria e fragmentria da medida
extrema. Mister ainda que ele seja tutelado por uma norma penal, no contexto de
uma relao conflitiva.

Bem jurdico corresponde a objeto jurdico ou objeto de proteo, mas no a


objeto material.

114

GOMES, Luiz Flvio (Coord.), Direito penal: introduo e princpios fundamentais, cit., v. 1, p. 383.

76

No se pode confundir, assim, o bem jurdico com o objeto material do delito


(ou objeto da ao), j que este o ente fsico sobre o qual recai diretamente a
conduta do sujeito.

Nas palavras de Polaino Navarrete, a pessoa ou ente inanimado sobre o


qual se realiza o movimento corporal, que prprio da conduta tpica dos delitos de
resultado material.115

A doutrina menciona duas linhas de pensamento quanto ao objeto da


conduta: a primeira, com origem em von Liszt, distingue os dois conceitos, afirmando
que o objeto material pertence ao mundo biofsico, enquanto a ideia de bem jurdico
ao mundo normativo. A segunda considera o aspecto normativo do objeto material: o
objeto da conduta o referido pela ao tpica e o bem jurdico decorre de
interpretao da norma penal.116

No obstante a frequente alegao de que o bem jurdico um conceito


jurdico e o objeto material um conceito naturalstico, valorosa a contribuio de
Luiz Regis Prado, no sentido de que os dois conceitos pertencem tanto ao mundo da
norma como ao da realidade, sendo que a distino entre eles reside na diversa
funo exercida. So conceitos que devem se relacionar e interagir.117

115

POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal: parte general: teora jurdica del delito, cit., t. 2, v.
1, p. 559.
116
PRADO, Luiz Regis, Bem jurdico-penal e Constituio, cit., p. 50.
117
Ibidem, p. 51.

77

O objeto material corresponde realidade concreta atingida pelo agente com


o seu comportamento tpico e o objeto real aquele sobre o qual incide a conduta
punvel, que pode ser corprea ou incorprea. Polaino Navarrete afirma que
enquanto o objeto da ao pertence substancialmente considerao naturalista da
realidade, o de bem jurdico corresponde considerao valorativa sinttica.118

O objeto material pode ou no coincidir com o bem jurdico, uma vez que se o
crime for de mera atividade, no existe objeto da ao, enquanto no h, nesse
caso, alterao da realidade ftica, do mundo exterior.119

Claus Roxin ressalta uma aparente coincidncia entre bem jurdico e objeto
da ao, como, por exemplo, poderia acontecer nos delitos de homicdio. No
entanto, trata-se de mera aparncia, uma vez que o objeto da ao a pessoa
concreta cuja vida individual agredida e o bem jurdico protegido a vida humana
como tal. Bem jurdico, portanto, o bem ideal que se incorpora no concreto objeto
de ataque e lesionado s danificando os respectivos objetos individuais da ao.120

118

POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal: parte general: teora jurdica del delito, cit., t. 2, v.
1, p. 560.
119
Bons exemplos que diferenciam o bem jurdico do objeto da ao so fornecidos por Luiz Flvio
Gomes: No delito de furto, por exemplo, o objeto da ao a coisa subtrada, o bem jurdico a
propriedade enfocada dentro de uma determinada relao social (valorada positivamente). O que
importa, portanto, para o bem jurdico, a funo que desempenha a coisa em relao ao seu dono
ou possuidor. (...) No homicdio o bem jurdico protegido a vida (enquanto valorada positivamente
dentro do contexto de uma relao social); o objeto material desse delito o ente fsico sobre o qual
recai a conduta do agente (no caso, o corpo fsico da pessoa humana atingida). (Direito penal:
introduo e princpios fundamentais, cit., v. 1, p. 384).
120
ROXIN, Claus, Derecho penal: parte general: fundamentos, la estructura de la teoria del delito, cit.,
v. 1, p. 63.

78

O bem jurdico no se confunde tambm com a ratio legis. Segundo a lio de


Heleno Claudio Fragoso, fim e objeto so categorias distintas, embora no haja
escopo sem objeto. Explica o autor:

O fim da norma a tutela de um valor social, que no se compe


exclusivamente de um bem jurdico: o desvalor da conduta delituosa
no dado apenas pela ofensa a um bem jurdico. Quanto mais no
fosse, bastaria isto para excluir que escopo da norma e bem jurdico
possam ser a mesma coisa.121

Bem jurdico objeto de proteo da norma, enquanto a ratio legis a


descrio do fim da norma. Finalidade no pode ser confundida com tutela, embora
haja entendimento diverso, da doutrina que se afilia ao conceito metodolgico do
bem jurdico, no sentido de que os conceitos se equivalem.122

O bem jurdico deve possuir um sentido social prprio, anterior norma penal,
no sendo possvel simplesmente identific-lo com a ratio legis.

Ademais, o fim da norma transcende o mbito de proteo de bens jurdicos,


pois abarca outras questes, como a preveno geral e especial, a reparao ou
ressarcimento vtima, os fins acessrios das sanes penais, questes de poltica
criminal, de socializao, entre outras.123

121

FRAGOSO, Heleno Cludio, Lies de direito penal: parte geral, cit., p. 331.
Claus Roxin cita autores alemes, como Honig, Grnhut e Schwinge. (Estudos de direito penal,
cit., p. 37). Miguel Polaino Navarrete sustenta: Las teoras teleolgicas del bien jurdico sostienen,
como postulado fundamental, que la esencia del bien jurdico es la ratio legis: los fines de la
descripcin legal y no los bienes o valores que sta tutela. (Derecho penal: parte general: teora
jurdica del delito, cit., t. 2, v. 1, p. 574).
123
Ibidem, p. 610.
122

79

No obstante, pode-se dizer que os dois conceitos se fundem, como j visto,


na medida que o bem jurdico constitui importante elemento de interpretao da
norma e vice-versa, ou seja, o escopo da norma tambm relevante critrio de
identificao do bem jurdico. Em outras palavras, a busca, a verificao da ratio
legis uma forma de interpretao da norma, assim como a identificao do bem
jurdico.

8 A NOVA REALIDADE DA TIPICIDADE

A clssica doutrina penal, a partir de 1906 poca em que a teoria do tipo foi
inaugurada124 , ensina que tipicidade significa adequao do fato ao modelo
previsto no tipo penal. O fato, para ser tpico, deve se encaixar exatamente na
moldura descrita na lei.

Essa subsuno da conduta humana descrio da norma penal constitui o


que se denomina tipicidade lgico-formal. Trata-se de um simples mecanismo de
amoldar o fato previso legal que, no obstante os esforos de Mayer, Mezger e
Welzel, continuou a representar um juzo formal de adequao de fatos reais a
modelos abstratos.125

124

A doutrina afirma que a moderna concepo do tipo foi criada por Beling, em 1906. Antes disso,
vigia o conceito do Tatbestand (tipo legal), que compreendia o delito na sua integralidade, com
todos os seus elementos (materialidade, antijuridicidade e culpabilidade). Era o conjunto das
circunstncias que fazem seguro ou de mxima probabilidade que um delito foi cometido,
correspondendo ao nosso corpus delicti. Beling teve o mrito de conceber a tipicidade independente
da antijuridicidade e culpabilidade, dando tipicidade uma funo meramente descritiva, afastando
de seu contedo qualquer anlise valorativa. Segundo sua lio, a funo do tipo definir delitos.
Adequado o fato norma incriminadora, passa-se a um segundo momento: de anlise valorativa da
antijuridicidade, verificando-se presena ou no de causa excludente, como legtima defesa. O tipo
apenas descreve e a norma valora. Num segundo momento, em 1915, Max Ernst Mayer atribuiu
tipicidade um indcio de antijuridicidade, aduzindo que se o fato se amolda norma incriminadora j
h indcio de ilicitude, que pode ser afastada ante a existncia de causa de justificao. Para Mayer,
a tipicidade a ratio cognoscendi da antijuridicidade. Inseriu tambm os elementos normativos do
tipo, fazendo com que ele passasse a ser o resultado de juzos de valor. Em 1931, Edmund Mezger
estreitou ainda mais a conexo entre tipicidade e antijuridicidade, publicando, em seu Tratado de
direito penal, a estrutura bipartida do delito. O crime foi concebido como ao tipicamente
antijurdica e culpvel. Na sua concepo, a tipicidade muito mais do que indcio, constituindo a
base dela, a sua ratio essendi. Sua teoria foi alvo de muitas crticas, uma vez que no distinguia
tipicidade de antijuridicidade, sendo de Mayer a concepo que mais se adapta ao direito penal. Por
fim, H. Welzel, ao inaugurar a teoria finalista da ao, incluiu no tipo a vontade humana dirigida a
um fim, ou seja, dolo e culpa passando a integrar a tipicidade. Nesse sentido: JESUS, Damsio
Evangelista. Imputao objetiva. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 16-17; BITENCOURT, Cezar Roberto,
Manual de direito penal: parte geral, cit., v. 1, p. 254-257; LOPES, Mauricio Antnio Ribeiro.
Princpio da insignificncia no direito penal: anlise luz da Lei 9.099/95, Juizados Especiais
Criminais, Lei 9.503/97, Cdigo de Trnsito Brasileiro e da jurisprudncia atual. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000. p. 110-111.
125
LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro, op. cit., p. 113.

81

Atualmente, com o fortalecimento da teoria da proteo dos bens jurdicos,


no se pode olvidar que a tipicidade passou a exigir um algo a mais, ou seja, o
requisito da concreta e efetiva leso a bens jurdicos penalmente relevantes.

A tipicidade penal, portanto, passou a ser constituda pela tipicidade formal


somada tipicidade material, assim considerada como afetao ao bem jurdico
penal.

A mera subsuno do fato norma que configura a tipicidade formal , alm


de se revelar insuficiente, no se amolda moderna tendncia de reduzir a rea de
interferncia do direito penal subsidirio, fragmentrio e de ultima ratio.

Como afirma Luiz Flavio Gomes, do mtodo subsuntivo passa-se ao


ponderativo. Do mero legalismo passa-se para a concepo constitucionalista.126

Ilustrativas, tambm, as palavras de Mauricio Antonio Ribeiro Lopes:

O juzo de tipicidade, para que tenha efetiva significncia e no atinja


fatos que devam ser estranhos ao Direito Penal, por sua aceitao
pela sociedade ou dano social irrelevante, deve entender o tipo, na
sua concepo material, como algo dotado de contedo valorativo, e
no apenas sob o aspecto formal, de cunho eminentemente
diretivo.127

126
127

GOMES, Luiz Flvio (Coord.), Direito penal: introduo e princpios fundamentais, cit., v. 1, p. 468.
LOPES, Mauricio Antnio Ribeiro, Princpio da insignificncia no direito penal..., cit., p. 117.

82

O mesmo autor, na mesma obra, prope inclusive que sejam consideradas


atpicas as condutas que no violem gravemente bens jurdicos penais protegidos,
com fundamento no princpio da insignificncia.

Zaffaroni128 sugere ainda a exigncia da tipicidade conglobante, como a


comprovao de que a conduta legalmente tpica est tambm proibida pela norma,
o que se obtm analisando o alcance da norma proibitiva conglobada com as
demais normas da ordem normativa.

O exemplo ilustrativo fornecido pelo autor o caso da atuao de um oficial


de justia que recebe e efetiva ordem de penhora e sequestro de um quadro, de
propriedade de devedor executado. Neste caso, o fato atpico, uma vez que a
conduta enquadra-se nas previses do artigo 23, III, do Cdigo Penal (no h crime
quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento do dever legal) e no pode
ser tipificado como crime de furto, previsto no artigo 155 do Cdigo Penal. Aduz que
parte da doutrina entende que a conduta seria tpica, mas no antijurdica, com o
que no concorda.

Justifica o autor que no h possibilidade da existncia, dentro de uma


mesma ordem jurdica, de uma norma que ordene e outra que proba, no podendo,
portanto, o tipo proibir o que o direito ordena e nem o que ele fomenta. Exige-se,
assim, a tipicidade legal somada tipicidade conglobante, para se chegar no
resultado final da tipicidade penal. Nas suas palavras:

128

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique, Manual de direito penal brasileiro: parte
geral, cit., v. 1, p. 393.

83

(...) o juzo de tipicidade no um mero juzo de tipicidade legal, mas


que exige um outro passo, que a comprovao da tipicidade
conglobante, consistente na averiguao da proibio atravs da
indagao do alcance proibitivo da norma, no considerada
isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade
conglobante um corretivo da tipicidade legal, posto que pode
excluir do mbito do tpico aquelas condutas que apenas
aparentemente esto proibidas, como acontece no caso exposto do
oficial de justia (...).129

De qualquer forma, ainda que no se admita a noo da tipicidade


conglobante, no h dvida que a moderna e democrtica noo de tipicidade deve
ser assimilada na sua concepo material, no apenas como simples subsuno do
fato norma, mas como verificao de concreta e efetiva leso a bens jurdicos.

129

ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique, Manual de direito penal brasileiro: parte
geral, cit., v. 1, p. 394.

9 OS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

Ao contrrio do crime de dano, que exige efetiva leso ao bem jurdico para
consumao, os delitos de perigo caracterizam-se pela simples criao do perigo
para o bem protegido, sem produo de dano efetivo.

Os crimes de perigo pressupem uma pondervel ameaa ou turbao dos


valores tutelados, considerando relevante probabilidade de dano, sem que ainda
esses bens jurdicos tenham sofrido qualquer leso.

Renato de Mello Jorge Silveira, em detalhado estudo sobre o tema, afirma


que, desde o final do sculo XIX, o perigo j era alvo de estudos na seara penal.
Ressaltando alguma polmica quanto s noes de probabilidade e possibilidade de
dano, aponta a existncia de duas teorias explicativas que se ocuparam do assunto,
uma subjetiva e outra objetiva. A primeira, baseada num conceito positivistanaturalstico, entende que o perigo nada mais do que uma representao mental,
no presente no plano concreto, de uma probabilidade de ocorrncia de produo
de um resultado lesivo. No possui existncia real, caracterizando-se por uma
expectativa subjetiva, baseada na experincia, de um evento que no se deseja. A
segunda (objetiva) parte do pressuposto de que determinadas condutas tm a
propriedade de ser genericamente perigosas. Esse carter perigoso no seria
decorrente de abstrao, mas sim de que, atendendo-se a mltiplas circunstncias
concorrentes, estaria verificada a probabilidade de leso. Finaliza o autor, resumindo
que a definio do crime de perigo resulta de uma mescla, devendo ser considerado

85

com cautela e subsidiariamente aos crimes de dano, j que para a sua consumao,
basta um risco (efetivo ou presumido) de leso a um bem jurdico.130

Entre os crimes de perigo, distinguem-se duas categorias: crimes de perigo


concreto e crimes de perigo abstrato.

Os primeiros so aqueles em que o perigo precisa ser comprovado, ou seja,


exige-se demonstrao da situao de risco em que se coloca o bem jurdico. A
situao de perigo, nessas hipteses, forma parte integrante do tipo, devendo ele
ser verificado no caso concreto.

J os de perigo abstrato no exigem qualquer verificao de perigo; no h


necessidade de confirmao do perigo, que presumido iuris et de iure. Nesse
caso, a lei contenta-se com a simples prtica da ao que se pressupe perigosa,
ou seja, h danosidade presumida.131

Afirma ainda a doutrina penal clssica que os crimes de perigo so


subsidirios aos de dano, sendo que nessa espcie pune-se a prtica de
comportamento contrrio, apenas formalmente, a uma lei. De qualquer forma, alm

130

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge, Direito penal supra-individual: interesses difusos, cit., p. 93.
Renato de Mello Jorge Silveira afirma que Binding e Antolisei desconsideravam essa categoria de
delito, uma vez que nela no h constatao de material leso ou perigo a um dado bem jurdico.
Aprofunda ainda mais o estudo trazendo orientaes mais recentes (a partir de 1969) de estudiosos
como Horst Schrder, Marcello Gallo, Wilhelm Gallas, Francesco Angioni e Bernd Schunemann, que
conseguiram avanar para a criao de um tipo intermedirio entre os crimes de perigo abstrato e
concreto, fazendo com o que juiz tornasse o abstrato em concreto, aps verificao dos fatos, bem
como numa outra classificao decorrente de diferenciaes entre desvalor da ao e desvalor do
resultado (crimes de mera conduta perigosa e crimes de resultado de perigo). Aduz ainda que
alguns doutrinadores entendem que os crimes de perigo abstrato no teriam espao na proteo de
bens jurdicos individuais e coletivos, sendo outra a condio para os supraindividuais. (Direito penal
supra-individual: interesses difusos, cit., p. 95-96.

131

86

de no haver uniformidade quanto ao conceito, h muita polmica sobre a sua


aplicao, cujo aprofundamento foge ao escopo deste estudo.

De tudo o que j foi at aqui analisado e ressaltado, principalmente frente aos


postulados do Estado Democrtico de Direito, parece indiscutvel que a existncia
dessa espcie de classificao delitiva no merece prosperar no atual ordenamento
jurdico, pelo menos em relao aos bens jurdicos individuais.

Conforme aduz o princpio da ofensividade, no h crime sem ofensa a bem


jurdico penal protegido, constituindo o delito de perigo abstrato, nesse aspecto,
verdadeira afronta ao enunciado do nullum crimen sine injuria.

Ademais, a viga mestra do direito penal e da Constituio da Repblica, o


princpio da legalidade, na sua subespcie da taxatividade, resta totalmente violado,
na medida que no h, nessa categoria delitiva, definio precisa e cristalina da
conduta proibida.

Princpios constitucionais como o da culpabilidade, da presuno da inocncia


e da proporcionalidade tambm so infringidos, uma vez que se pune o agente sem
que tenha havido qualquer ofensa efetiva a bens jurdicos protegidos.

Pode-se dizer ainda que os crimes de perigo abstrato afrontam diretamente o


princpio da inafastabilidade da jurisdio, previsto no artigo 5, XXXV, da

87

Constituio, assim enunciado e na seguinte medida: A lei no excluir da


apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

Assim, verifica-se que os fatos que so submetidos apreciao judicial


caracterizam-se necessariamente por uma leso efetiva a um bem ou por uma
ameaa a um direito.132

Apesar da constatao do aumento dessa espcie delitiva na conhecida


inflao penal legislativa, decorrente da sociedade contempornea globalizada,
como se ver no item seguinte, algum passo no sentido de se expurgarem os crimes
de perigo abstrato do ordenamento jurdico j foi dado.

Assim que previa o derrogado (no obstante a polmica existente quanto


derrogao ou no do dispositivo) artigo 32 da Lei de Contravenes Penais (Dec.Lei n. 3.668/41): Dirigir, sem habilitao, veculo automotor na via pblica, ou
embarcao a motor em guas pblicas: (...).

O novo artigo 309 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97), vigente


no lugar da antiga contraveno de dirigir sem habilitao, dispe:

Artigo 309 - Dirigir veculo automotor, em via pblica, sem a devida


Permisso para Dirigir ou Habilitao ou, ainda, se cassado o direito
de dirigir, gerando perigo de dano: (...). (grifou-se)

132

OLIVEIRA, Marco Aurlio Costa Moreira de. Crimes de perigo abstrato. Revista Jurdica, So
Paulo, 52, n. 325, p. 102, nov. 2004.

88

Constata-se, portanto, que o texto de lei derrogado previa a punio da


simples conduo de veculo automotor sem a devida habilitao, sem necessidade
de causao de qualquer leso ou perigo de leso ao bem jurdico, ou seja, bastava
o ato de dirigir sem habilitao para que o delito estivesse consumado.

O atual artigo 309 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, ao contrrio e corrigindo a


anomalia, deixou de prever a punio penal pelo simples descumprimento de norma
administrativa, exigindo expressamente no corpo do texto o perigo de dano aos bens
jurdicos protegidos.133

No pode o ordenamento jurdico penal admitir a permanncia e o aumento


expressivo dessa categoria delitiva, que certamente vai de encontro aos princpios
constitucionais e penais vigentes, tendo-se em vista bens jurdicos individuais.
Diferente a situao prevista para os bens jurdicos supraindividuais.

133

Esse j era o entendimento, em 1999, do ento Ministro do Superior Tribunal de Justia Vicente
Cernicchiaro, no sentido de que a contraveno havia sido revogada: A doutrina penal moderna
repudia o denominado crime de perigo abstrato. O crime fenmeno socialmente negativo. Da, o
resultado evidenciar dano, ou perigo de dano ao bem jurdico tutelado. Perigo, por sua vez,
entendido como probabilidade (no mera possibilidade) de dano. Cumpre, por isso, afastar o mero
perigo abstrato que traduz ideia de somente em tese o objeto jurdico ser afetado. (STJ RHC n.
8.151/SP, 6 Turma, rel. min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, de 15.03.1999).

89

10 UM NOVO PANORAMA: BENS JURDICOS METAINDIVIDUAIS

A sociedade moderna, principalmente aps a Revoluo Industrial, passou a


experimentar uma realidade bastante diferenciada da vivida at ento, com novas
relaes conflitivas decorrentes dessa nova realidade que clamavam por proteo
especfica do ordenamento jurdico.

A partir do nascimento das sociedades ps-industriais, passando pelo


capitalismo, novas relaes socioeconmicas, avano tecnolgico e globalizao,
comearam a surgir novos valores e interesses a serem protegidos, que as
instituies do direito penal clssico ainda no podiam prever e garantir.

Com a evoluo econmica, poltica e social dos Estados, a proteo de bens


jurdicos individuais mostrou-se insuficiente para acobertar essas situaes que
colocam em risco interesses e bens jurdicos da coletividade, ou seja,
supraindividuais.

O reconhecimento da existncia desses bens jurdicos metaindividuais


demonstra ainda a impossibilidade de manuteno da antiga e tradicional
classificao entre interesse pblico e privado, bem como interesses exclusivamente
individuais e coletivos.134

134

Nesse sentido a lio de Rodolfo de Camargo Mancuso que, inclusive, afirma, quanto
separao entre individual e coletivo: Interesse individual e interesse coletivo no podem ser
considerados em termos absolutos, e sim tendo presente o carter que neles predominante:
interesse individual o que, precipuamente, surge e existe em funo das necessidades do
indivduo (...); interesse coletivo o que surge e existe em funo de certas instncias sociais de
natureza corporativa, organizadas precipuamente para o atendimento dos interesses de massa nele
aglutinados (...). (Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 6. ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 292).

90

Vrias questes inquietantes e problemticas decorrentes desse novo


enfoque de proteo de bens transindividuais surgiram, considerando-se a clssica
doutrina penal dos bens e interesses individuais protegidos.

Uma das principais, que prontamente se colocou, foi a de se indagar se essa


nova modalidade de bens constitua interesses autnomos ou se estava direta ou
indiretamente ligada aos valores individuais protegidos.

No se pretende, neste ponto, afastar a existncia dessa categoria de bens,


na medida que interesses coletivos inquestionavelmente existem enquanto valores
pertencentes coletividade, mas sim consider-los ou no de forma autnoma ou
dependente dos bens individuais, j que a concluso possui reflexos diretos em
vrias questes ligadas possibilidade de tutela pelo direito penal clssico.

Antes, alis, mister ressaltar-se que, para fins deste trabalho, a terminologia
empregada na meno dos bens jurdicos supraindividuais considera indistintas as
expresses bens difusos, coletivos, metaindividuais e supraindividuais, entre outras.
No obstante a clara distino trazida no Cdigo de Defesa do Consumidor
Brasileiro135, o enfoque presente neste tpico o da proteo penal de valores no
individuais.

135

O artigo 81 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) dispe, no pargrafo nico:


So interesses ou direitos difusos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. So
interesses ou direitos coletivos, para efeitos deste Cdigo, os transindividuais de natureza indivisvel
de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria
por uma relao jurdica base.

91

Assim, a maior parte da doutrina penal que se ocupa do tema garante a


existncia de autonomia dos bens jurdicos difusos enquanto objeto de proteo
penal.

Consoante o estudo de Guilherme Gouva de Figueiredo, o jurista alemo


Klaus Tiedemann afirma que tais bens so merecedores de punio autnoma
independentemente dos interesses jurdicos individuais, uma vez que eles
constituem fins em si mesmos, propondo dualidade entre o direito penal clssico e o
direito penal secundrio. Ressalta o autor, ainda, que em Portugal, o jurista
Figueiredo Dias tambm adepto desse posicionamento. Trata-se da teoria
dualista.136

O mesmo autor expe que, em sentido contrrio, orientados pela noo liberal
iluminista do bem jurdico, juristas como Michael Marx e Hassemer entendem que s
podem ser bens do direito penal objetos que o ser humano precisa para sua livre
autorrealizao, sendo o indivduo o eixo ao redor do qual a ordem jurdico-penal
deve gravitar137. Essa a chamada concepo monista-individualista ou
personalista, que baseia todo o ordenamento jurdico penal no ser humano, para
avaliao do merecimento de pena.

De qualquer forma, mesmo essa vertente tradicional liberal aceita que os


valores individuais do ser humano so realizveis para alm do indivduo singular,
considerando-se o social em que ele est inserido.

136

FIGUEIREDO, Guilherme Gouva de. Crimes ambientais luz do conceito de bem jurdico-penal:
(des)criminalizao, redao tpica e (in)ofensividade. So Paulo: IBCCRIM, 2008. p. 128.
137
Ibidem, mesma pgina.

92

Nesse sentido, autores como Hassemer e Silva Snchez afirmam que os


bens jurdicos supraindividuais podem ser construdos como autnomos objetos de
tutela, desde que se refiram s condies de autorrealizao da pessoa.138

Parece inconteste que a nova realidade passou a conceber uma mudana de


enfoque

de

proteo

jurdica:

da

perspectiva

individual

para

coletiva,

sobressaltando valores relativos a uma pluralidade de pessoas, coletividade. De


qualquer forma, ainda que os ataques a bens jurdicos difusos e coletivos, em ltima
anlise, acabem por afetar o bem individual de cada cidado, no se pode negar a
existncia de uma categoria no individual.

Mesmo no se levando em conta neste trabalho as distines trazidas pelo


Cdigo de Defesa do Consumidor de interesses difusos e coletivos, importante
conhecer algumas classificaes concebidas por autores penalistas.

Luiz

Regis

Prado

classifica

os

bens

jurdicos

como

individuais

metaindividuais e subdivide esses ltimos em institucionais (pblicos ou estatais),


coletivos e difusos.139

Gianpaolo Poggio Smanio prope diviso bastante didtica do que hoje se


compreende como classificao dos bens jurdicos penais:

138

FIGUEIREDO, Guilherme Gouva de. Crimes ambientais luz do conceito de bem jurdico-penal:
(des)criminalizao, redao tpica e (in)ofensividade, cit., p. 129.
139
PRADO, Luiz Regis. Elementos de direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. v. 1, p.
67-68.

93

a) os bens jurdicos penais de natureza individual, referentes aos


indivduos, dos quais estes tm disponibilidade, sem afetar os
demais indivduos. So, portanto, bens jurdicos divisveis em relao
ao titular. Citamos, como exemplo, a vida, a integridade fsica, a
propriedade, a honra etc.; b) os bens jurdicos penais de natureza
coletiva, que se referem coletividade, de forma que os indivduos
no tm disponibilidade sem afetar os demais titulares do bem
jurdico. So, dessa forma, indivisveis em relao aos titulares. No
Direito Penal, os bens de natureza coletiva esto compreendidos
dentro do interesse pblico. Podemos exemplificar com a tutela da
incolumidade pblica, da paz pblica etc.; c) os bens jurdicos penais
de natureza difusa, que tambm se referem sociedade em sua
totalidade, de forma que os indivduos no tm disponibilidade sem
afetar a coletividade. So, igualmente, indivisveis em relao aos
titulares. Ocorre que os bens de natureza difusa trazem uma
conflituosidade social que contrape diversos grupos dentro da
sociedade, como na proteo ao meio ambiente, que contrape, por
exemplo, os interesses econmicos industriais e o interesse na
preservao ambiental, ou na proteo das relaes de consumo,
em que esto contrapostos os fornecedores e os consumidores, a
proteo da sade pblica, no que referente produo alimentcia e
de remdios, a proteo da economia popular, da infncia e
juventude, dos idosos etc.140

Independentemente da classificao adotada, importa ressaltar que esses


bens jurdicos metaindividuais devem receber uma forma adequada de tutela,
quando atingidos. O ordenamento jurdico penal tradicional no dispe de meios
eficientes de tutela desses bens jurdicos.

Com o surgimento das legislaes atinentes aos chamados direito ambiental


e direito penal econmico, algum passo nesse sentido foi dado, como, por exemplo,

140

SMANIO, Gianpaolo Poggio. O conceito de bem jurdico penal difuso. Doutrina Adcoas, v. 7, n. 20,
2. quinz. out. 2004, p. 394.

94

a discusso quanto responsabilizao da pessoa jurdica prevista na lei ambiental


(no obstante a larga discusso quanto sua constitucionalidade). Mas a principal
possibilidade aventada a utilizao de delitos de perigo.

Como j aludido, pretende-se a maior aplicao dos crimes de perigo abstrato


quando se est diante de bens jurdicos supraindividuais, o que causa grande
polmica e desconforto aos postulados do direito penal clssico.

Os bens coletivos possuem particularidades bastante diversas dos interesses


individuais, tornando difcil a aplicao das regras penais tradicionais tutela dos
interesses difusos. A primeira das dificuldades encontrada a delimitao de seu
conceito. Bens como o meio ambiente ou o sistema financeiro nacional so de difcil
delimitao. Alm do contedo aberto, vago, impreciso, as formas de ataque podem
ocorrer de diversas maneiras.141

Outras questes problemticas que se colocam: dificuldade de comprovao


da causalidade entre conduta e resultado; difcil coleta de provas; impossibilidade de

141

Importante ressaltar, neste ponto e mais uma vez, a utilizao do direito penal simblico. Winfried
Hassemer afirma que a interveno penal em matria ambiental demonstra um direito penal
simblico, na medida que no serve para a proteo efetiva de bens jurdicos e obedece a
propsitos de pura jactncia da classe poltica: Esta suposta forma de garantir a proteo do
ambiente, para alm de custar pouco dinheiro ao Estado, apresenta ainda a vantagem de servir
para acalmar contestaes polticas. Com efeito, assim que a classe poltica pode proclamar
opinio pblica que est atenta aos problemas do mundo moderno e, mais ainda, que at se
compromete com a tomada de medidas drsticas para os resolver. Por outro lado, enquanto se quer
fazer com que os cidados acreditem num direito penal do ambiente pronto para realizar milagres,
espera-se tambm que outras preocupaes, tais como o preo da gasolina, se lhes desvaneam
da ideia. (A preservao do ambiente atravs do direito penal, Traduo de Carlos Eduardo
Vasconcelos, adaptada para publicao por Paulo de Sousa Mendes. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, IBCCRIM, v. 6, n. 22, p. 33, abr./jun. 1998).

95

previso exaustiva de todas as condutas lesivas; distncia temporal entre a


realizao da conduta e a verificao do resultado.

Diante dessas argumentaes, inconcebvel uma tutela adequada dos bens


transindividuais nos moldes do ordenamento jurdico penal clssico, obediente aos
princpios da taxatividade, da culpabilidade, da ofensividade e relao de
causalidade, razo pela qual se verificou o expressivo aumento da tipificao dessas
condutas em crimes de perigo, principalmente abstrato.

Assim, como se pune, nos crimes de perigo, simplesmente a realizao da


conduta descrita no tipo, essa seria a forma de tutela mais eficaz de proteo a
esses bens metaindividuais. Ademais, nessa categoria, o dano/leso pode no ser
to evidente, o que tambm justificaria a aceitao dos delitos de perigo, sob pena
de vrias condutas permanecerem descobertas da proteo penal, antecipando-se a
tutela penal para que o bem jurdico ameaado no sofra leso.

De qualquer forma, ainda que se admita o crime de perigo como uma das
solues de tutela eficaz dos bens jurdicos coletivos, no se pode olvidar que se
deve aceit-lo com parcimnia e que os postulados de liberdade conquistados pelo
direito penal clssico devem ser considerados em primeiro plano, principalmente o
da ultima ratio e da interveno mnima.

Concorde com esse posicionamento e ressaltando que os delitos de perigo


necessitam de especial legitimao, Schnemann afirma que a restrio da
liberdade geral de ao especialmente intensa que decorre de crimes de perigo

96

abstrato deve ser ponderada cuidadosamente em face do respectivo direito


fundamental dos cidados.142

Outras possibilidades de tutela foram sugeridas.

A teoria de um direito penal funcionalizado, ou seja, tendente a proteger o


sistema de normas, como enunciou Jakobs, objetivando a tutela de antecipao de
grandes riscos da sociedade contempornea, alm de causar hipertrofia legislativa,
deve ser descartada em um Estado Democrtico de Direito que concebe o direito
penal antropocntrico e garantista como ultima ratio.

Outra teoria proposta pela doutrina, baseada em experincias internacionais


como as alem e espanhola, propugna a fragmentao do poder punitivo do direito
penal, transferindo o poder sancionador ao direito administrativo. Denomina-se
direito administrativo sancionador, colocado como uma terceira via entre os direitos
penal e administrativo, com caractersticas preventivas, repressoras e pedaggicas,
sem necessidade de interveno da medida extrema da seara penal.143

Miguel Reale Junior, baseado nas ponderaes do Direito de interveno de


Hassemer, props a terminologia direito administrativo-penal, considerando-o como
a terceira via a se percorrer entre a trilha rgida do direito penal e a maior fluidez do

142

SCHNEMANN, Bernd. O direito penal a ultima ratio da proteo de bens jurdicos!: sobre os
limites inviolveis do direito penal em um Estado de Direito liberal. Traduo de Lus Greco. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, IBCCRIM, v. 13, n. 53, p. 32, mar./abr. 2005.p. 32.
143
FERRARI, Eduardo Reale. Direito penal do consumidor e a tutela de bens jurdicos
supraindividuais: uma anlise constitucional. In: PRADO, Luiz Regis (Coord.). Direito penal
contemporneo: estudos em homenagem ao professor Cerezo Mir. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007. p. 277.

97

direito administrativo, reservando-se ao primeiro to somente a proteo de bens


individuais.144

Como corretamente afirma essa teoria, se h defesa do bem jurdico


fundamental, pouco importa se ela feita atravs da via administrativa ou penal,
tendo em vista que o que se visa a proteger, em ltima anlise, a sociedade, a
existncia social. A proposta se baseia num sistema dotado de obedincia s
garantias fundamentais (como contraditrio, devido processo legal, fundamentao
de decises, non bis in idem) estendidas ao mbito administrativo, as quais,
ressalte-se, j esto previstas na Constituio. Da mesma forma, exige-se ainda
respeito aos princpios da legalidade, irretroatividade malfica, proporcionalidade,
impessoalidade sancionatria, a serem observados por rgos administrativos
estruturados e capacitados.145

Considerando-se a realidade brasileira, conclui-se que patente a


necessidade de nova mentalidade e novos mecanismos de tutela desses novos
bens jurdicos supraindividuais decorrentes principalmente de uma sociedade psmoderna, ainda que se socorrendo do emprego cauteloso de crimes de perigo.
Entretanto, no se deve ignorar que alguns postulados clssicos do direito penal,
tais como legalidade e interveno mnima, merecem, sempre que possvel, ser
observados.

144

REALE JUNIOR, Miguel. Despenalizao do direito penal econmico: uma terceira via entre o
crime e a infrao administrativa?, Revista Brasileira de Cincias Criminais,So Paulo, IBCCrim, v.
7, n. 28, p. 128, out./dez. 1999.
145
FERRARI, Eduardo Reale, Direito penal do consumidor e a tutela de bens jurdicos
supraindividuais: uma anlise constitucional, cit., p. 290.

98

A frmula ideal hodierna , baseando-se no princpio da subsidiariedade ou


ultima ratio do direito penal, garantir que a tutela penal esteja reservada aos ataques
mais graves aos bens jurdicos tutelados, deslocando-se as questes menos
reprovveis aos demais ramos do direito.146

146

Indispensvel colacionar a crtica de Francisco Muoz Conde e Mercedes Garca Arn:


Actualmente se advierte uma tendencia a ampliar el mbito de intervencin de Derecho penal a la
proteccin de bienes jurdicos universales cada vez ms inaprensibles y, por eso mismo, difciles de
delimitar. (...) parece inevitable recurrir tambin al Derecho penal para su proteccin. Pero ello en
ningn caso debera significar la perdida de identidad del Derecho penal y su conversin en una soft
law hacindole cumplir funciones ms propias del Derecho civil o administrativo o utilizndolo
simplesmente como tapadera de los dficits de funcionamiento de otras ramas del Derecho. El
concepto de bien jurdico concebido originariamente como lmite del poder punitivo del Estado, se
convierte en una legitimacin de la ampliacin del Derecho penal a la prevencin de riesgos
dificilmente identicables como bienes jurdicos. E acertadamente conclui: Frente a ello, slo cabe
recordar el carcter de ultima ratio que tiene el Derecho penal y la insuficiencia protectora y
motivadora de sus instrumentos, cuando no van acompaadas por otros de carcter preventivo o
reparador o estos no emplean adecuadamente. ( Derecho penal: parte general, cit., p. 83).

99

11 CRTICAS ADOO DA TEORIA DO BEM JURDICO

Apesar das diversas crticas que sofre a doutrina do bem jurdico, nenhuma
delas foi capaz de afastar a sua aplicabilidade no ordenamento penal ptrio.

11.1 Ausncia de definio

A crtica mais contundente que a teoria do bem jurdico comumente recebe


decorre justamente da impossibilidade de definio unssona do conceito material de
bem jurdico.

Como j aludido no corpo deste trabalho, a dogmtica penal no acordou uma


definio nica de bem jurdico, de modo que se pudessem identificar, atravs de
um conceito seguro, fechado, preciso, quais seriam esses bens relevantes.

Nesse sentido, vrios so os conceitos do que se entende por bem jurdico e


quais deles so merecedores de tutela penal, o que acaba por dificultar a elaborao
de um conceito material do delito.

100

Nas palavras de Claus Roxin, o conceito de bem jurdico se descreve atravs


dos mais diversos modos, razo pela qual a teoria do bem jurdico, embora
amplamente reconhecida pela doutrina moderna, padece de certa inoperabilidade.147

Ademais, considerando-se que a principal funo da teoria a de limitar o


poder de punir do Estado, no poderia, segundo essa crtica, esse carter
vinculativo do poder estatal repousar em um instituto cujo conceito aberto,
indefinido. Acrescente-se o contexto do Estado Democrtico de Direito, obediente
aos princpios e garantias fundamentais.

Essa crtica, sem embargo da sua importncia e sua respeitabilidade, no


pode ser capaz de afastar a exigncia de observncia da teoria do bem jurdico no
ordenamento jurdico penal.

Como j verificado, seria impossvel precisar um conceito que abarcasse


todos os possveis bens juridicamente violveis, o que torna invivel o
estabelecimento de uma relao numerus clausus. A existncia de um critrio
positivo esbarra na evidncia de ser impossvel antever todas as violaes
socialmente relevantes ou todos os valores fundamentais.148

147

(...) la mision del Derecho penal como proteccin de bienes jurdicos es amplamente reconocida
en la doutrina moderna. Sin embargo, no se ha ganado mucho com ello, ya que el concepto de bien
jurdico, aunque no se lo reduzca a la ratio legis, se describe del modo ms diverso y
frecuentemente resulta bastate vaga su operatividad para la elaboracin de um concepto material
de delito. (...) Debido a estas divergencias, que frecuentemente son dificilmente precisables en
cuanto a su alcance, el relativo consenso sobre el cometido jurdicopenal de la proteccin de bienes
jurdicos repousa sobre fundamentos inseguros. (ROXIN, Claus, Derecho penal: parte general:
fundamentos, la estructura de la teoria del delito, cit., v. 1, p. 70).
148
BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva,
2004. p. 301.

101

sabido que o direito deve acompanhar as alteraes de cada sociedade,


garantindo a paz social e a convivncia humana, atravs de normas protetoras de
bens e interesses relevantes correspondes a cada poca. A elaborao de uma
listagem taxativa de bens jurdicos certamente violaria essa disposio.

Exatamente de acordo com esse entendimento, ressaltando a mutabilidade


do conceito de bem jurdico, Roxin afirma que a concepo descrita certamente de
tipo normativo, mas no esttica, j que no mbito das finalidades constitucionais,
est aberta mudana social e aos progressos do conhecimento cientfico.149

A observncia de um critrio negativo de delimitao do que se deve entender


por bem juridicamente tutelado150, aliado aos princpios norteadores do sistema
constitucional e penal, conduzem validade da teoria da proteo dos bens
jurdicos.

Combatendo o argumento de que o bem jurdico no passaria de um conceito


vazio e afirmando que essa crtica parte da ideia metodologicamente errnea de que
o conceito deveria ser determinado segundo uma definio classificatria de simples
subsuno, Bernd Schunemann acertadamente ataca o ponto:

(...) uma vez que este princpio se encontra alicerado na concepo


do contrato social, sob a ideia reitora da garantia da possibilidade do
livre desenvolvimento dos indivduos pelo Estado, fornece ele uma
orientao a respeito de o que pode e o que no pode o Estado

149

ROXIN, Claus, Derecho penal: parte general: fundamentos, la estructura de la teoria del delito, cit.,
v. 1, p. 57-58.
150
Conforme aludido no Captulo 5, no constituem objeto de tutela penal a moral, a tica, a religio,
a ideologia e os valores culturais.

102

proteger por meio do direito penal: primeiramente, os bens de que os


indivduos necessitam para o seu livre desenvolvimento (...), e em
segundo lugar os bens de que necessitam todos para uma
convivncia prspera (...).151

Nem se ressalta, neste ponto, as alegaes de que essa indefinio do


conceito de bem jurdico pode se prestar indevida e excessiva interveno do
Estado na vida do cidado, como ocorreu nos Estados totalitrios, uma vez que,
nesses casos, patente a perverso no s desse instituto do direito penal, como
de vrios outros do ordenamento, sempre em favor da vontade de uma minoria.152

No obstante o rebate a essa crtica, no h dvida de que a busca pela


elaborao de um conceito, alm de representar uma garantia para o ordenamento,
deve ser perseguida (no como catlogo fechado) por juristas e operadores do
direito.

11.2 Aplicao para os casos de bens jurdicos metaindividuais

Outra objeo merecedora de ateno, talvez decorrente ou com alguma


conexo com a primeira, a de que a referida teoria e suas implicaes dificilmente

151

SCHNEMANN, Bernd. O direito penal a ultima ratio da proteo de bens jurdicos!: sobre os
limites inviolveis do direito penal em um Estado de Direito liberal, cit., p. 18.
152
Nesse sentido, Francisco Muoz Conde: Ahora bien, esta realidad indiscutible lleva a considerar
tambin como bien jurdico los interesses del grupo o clase dominante que no tienen un valor
fundamental para los restantes miembros de la comunidad. Se trata aqui de una perversin del
concepto de bien jurdico. La historia muestra claros ejemplos de esto. (MUOZ CONDE,
Francisco; GARCA ARN, Mercedes, Derecho penal: parte general, cit., p. 60).

103

se adaptam ao novo panorama trazido com o surgimento da necessidade de tutela


penal dos bens jurdicos supraindividuais.

Nesses casos, os clssicos primados do direito penal tradicional, como os


princpios da taxatividade, culpabilidade, fragmentariedade, interveno mnima,
ofensividade e proteo dos bens jurdicos no poderiam ter aplicao fidedigna,
tendo em vista a modernidade concebida pela nova realidade globalizada e
compreendida por valores metaindividuais.

H ainda a alegao de que, se por um lado, a proteo do bem jurdico se


presta a limitar a interferncia do poder punitivo estatal, por outro, contrariamente,
tambm serviria para possibilitar a exigncia de criminalizao no caso de bens
supraindividuais.

Tambm essa crtica no pode prosperar e rechaar a teoria em lume.

Utilizando da mesma concluso do Captulo 10, claro est que os direitos


metaindividuais devem ser concebidos com uma mentalidade moderna e diferente
da viso que acolhe os bens individuais, permitindo-se at, com parcimnia, a
utilizao dos crimes de perigo como forma de tutela. Mas no se pode olvidar que,
de qualquer modo, diante de ataques a essa modalidade de bens, certamente algum
bem jurdico pertencente coletividade ser potencialmente lesionado.

104

11.3 Incriminaes sem bem jurdico

A maior parte da doutrina no admite a existncia de lei penais que no


protejam bens jurdicos, como afirma, por exemplo, Muoz Conde: Em geral se
pode dizer que as leis penais que no protegem bens jurdicos so nulas por
arbitrrias ou por infringirem o princpio da interveno mnima do direito penal
(...).153

Entretanto, algumas incriminaes, tais como crueldade contra animais e


plantas, aparentemente no possuem bens jurdicos tutelados, e esse fato poderia
servir ao enfraquecimento da teoria do bem jurdico.

As alegadas incriminaes que no possuem bens jurdicos, como ocorre


com o artigo 32 da Lei n. 9.605/98 (crueldade contra animais), no obstante haver
possibilidade de entendimento de que se trata de um bem jurdico coletivo, no
podem ter o condo de afastar o agasalho da teoria da proteo dos bens jurdicos.

O sistema jurdico, composto principalmente pelo ordenamento, no deve ser


considerado de modo estanque e imutvel. Tanto assim que as Constituies e
legislaes que dela decorrem normalmente acompanham o desenvolvimento e as
mudanas de valores ocorridos na sociedade. Por outro lado, nesse contexto, certo
que regras existem para serem cumpridas. No entanto, excees ocorrem e

153

MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes, Derecho penal: parte general, cit., p. 81.

105

devem ser tratadas como tal, mas no podem ter a fora de extirpar do sistema ou
tornar invlida toda uma teoria.

Assim, ainda que se admita a possibilidade da existncia de incriminao sem


bem jurdico, isso no significa que a validade da teoria esteja comprometida. Alm
da viabilidade de tambm ser identificado um bem jurdico a ser tutelado, se a
situao justifica e exige a interveno do direito penal, estando os demais princpios
limitadores da interferncia estatal respeitados, no h porque criticar e dispensar
teoria to cara ao ordenamento penal. O bem jurdico uma das condies de
punio, mas h outras, que formam um conjunto.

Exemplos dessas hipteses de ausncia de bem jurdico so aventadas por


Roxin, em relao proteo de animais, plantas e embries154. Devem ser
reconhecidas to somente como excees, e no questes que invalidem a teoria
do bem jurdico.

Nas palavras de Lus Greco:

O bem jurdico , em regra, necessrio para legitimar uma


incriminao. Mas somente em regra, sendo possveis excees:
uma delas o crime de maus-tratos a animais, incriminao legtima,
apesar de no tutelar dado necessrio realizao de indivduos,
nem tampouco subsistncia do sistema social.155

154

ROXIN, Claus, Derecho penal: parte general: fundamentos, la estructura de la teoria del delito, cit.,
v. 1, p. 59.
155
GRECO, Lus. Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato: uma introduo ao debate
sobre o bem jurdico e as estruturas do delito. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo,
IBCCRIM, v. 12, n. 49, p. 111, jul./ago. 2004. Informa ainda o autor haver duas outras solues para
os casos de ausncia de bem jurdico: 1) declarar-se que maus-tratos contra animais no so bem
jurdicos e que no podem ser objeto de tutela penal; 2) expandir o conceito de bem jurdico para
compreender tambm o bem-estar animal. O autor, no entanto, no concorda com nenhum dos dois
posicionamentos. (Ibidem, mesma pgina).

106

Aceitas como excees, no h qualquer esvaziamento da doutrina do bem


jurdico.

11.4 Crticas da doutrina alem

As crticas levantadas pelo jurista alemo Gnther Jakobs foram duas: a) a


teoria do bem jurdico pode conceber o bem em relao ao seu titular, mas no
demonstrar a necessidade de assegurar o bem tambm jurdico-penalmente,
afirmando que no basta a leso a um bem, sendo necessria a danosidade social,
ou, em outras palavras, o interesse pblico que converte o interesse em bem
jurdico; b) os bens no desfrutam de proteo absoluta, na medida que s vezes
alguns deles so sacrificados para possibilitar o contato social.156

Alm de o prprio autor ter reconhecido que as objees no devem afastar a


teoria do bem jurdico157, e ainda no obstante a sua postura funcionalista que no
condiz com a orientao deste trabalho , no h qualquer discordncia, por parte
deste estudo, quanto proposio de exigncia de danosidade social, bem como na
proporcionalidade empregada na valorizao de bens jurdicos.

156

JAKOBS, Gnther, Derecho penal: parte geral, fundamentos y teoria de la imputacin, cit., p. 56.
A pesar de estos dos defectos de partida de que adolece la doctrina del bien jurdico, no es mejor
rechazar rotundamente esta doctrina y determinar siempre el delito por medio de la daosidade
social del comportamento, sin intermediacin de un bien jurdico. (JAKOBS, Gnther, op. cit., p.
57).

157

107

Claus Roxin aponta as crticas feitas por alguns autores alemes, tais como
Jescheck, Zipf, Amelung, Welzel e Jakobs. Jescheck e Zipf, por exemplo, atrelando
o bem jurdico Constituio, que afirmam que o princpio da proteo de bens
jurdicos s se presta a uma funo de modelo de papel orientador, em um contexto
de poltica-criminal.

Assim, segundo Roxin, para Jescheck, no uma questo de conceito de


bem jurdico, mas de poltica-criminal, que certamente est vinculada escala
hierrquica dos valores na Constituio, aos deveres de proteo derivados dela e
ao princpio da subsidiariedade do direito penal.158

As objees de Welzel, no sentido de que a misso do direito penal no


consiste na proteo de bem jurdicos, e sim em assegurar a vigncia dos valores
elementares da atitude interna, so rechaadas pelo prprio Roxin:

(...) Welzel confunde meios e fins e sua teoria em seus resultados


dificilmente pode ser distinguida da teoria aqui mantida. Realmente, a
estabilizao das normas na conscincia da comunidade pertence
sem dvida, como preveno geral positiva, s tarefas do direito
penal (...). Mas a criao de respeito vida ou propriedade alheia,
etc., naturalmente no se produz como fim em si mesmo, mas para
evitar danos a bens jurdicos; com o que somente meio para o fim
da proteo de bens jurdicos.

Ao que parece, trata-se unicamente de ngulos diferentes, de pontos de


vistas, ou do que se entende como bem jurdico e misso do direito penal. A

158

ROXIN, Claus, Derecho penal: parte general: fundamentos, la estructura de la teoria del delito, cit.,
v. 1, p. 68.

108

importncia e validade da teoria frente ao direito penal parecem indiscutveis e


intactas.

A comprovao da relevncia da teoria tem sua melhor ilustrao nas bem


colocadas frases do jurista alemo Bernd Schnemann:

(...) a recusa do Tribunal Constitucional em reconhecer a limitao do


direito penal por meio do princpio da proteo de bens jurdicos est
entre as suas mais lamentveis falhas, que no deve ser em caso
algum tomada como modelo por outros Estados de Direito
democrtico-liberais: primeiramente (...) o princpio se ancora na
concepo bsica do contrato social, que est pressuposto em toda
e qualquer constituio (...). Em segundo lugar, justamente o
desprezo do princpio da proteo de bens jurdicos e a utilizao do
direito penal para fins polticos aleatrios no Terceiro Reich deveriam
evidenciar

necessidade

de

restries

utilizao

desse

instrumento. E, em terceiro lugar, numa argumentao que tambm


se triparte, a utilizao do instrumento direito penal deveria
pressupor um salto qualitativo em sua urgncia e legitimao
material se comparada a outras meras limitaes a direitos
fundamentais (...).
(...)
Postas as coisas desta maneira, torna-se difcil afastar a viso de
que

Tribunal

Constitucional,

como

qualquer

outra

Corte

Constitucional de um Estado de Direito democrtico-liberal, teria


recebido a teoria do bem jurdico das mos da Lei Fundamental
numa bandeja de prata, como outrora Salom a cabea de Joo
Batista, cuja recusa porm implica uma negao dos fundamentos do
Estado de Direito democrtico-liberal.159

159

SCHNEMANN, Bernd. O direito penal a ultima ratio da proteo de bens jurdicos!: sobre os
limites inviolveis do direito penal em um Estado de Direito liberal, cit., p. 15-16.

109

12 CONCLUSO

O que se pretendeu demonstrar com a elaborao deste trabalho que a


teoria da proteo dos bens jurdicos, no obstante as crticas mencionadas, deve
ter observncia e aplicao obrigatria no ordenamento penal ptrio.

O direito penal brasileiro, assim tambm como o sistema penal de outros


pases,

necessita obrigatoriamente repousar

seu

fundamento

na

proteo

subsidiria e de ultima ratio desses bens eleitos pela sociedade como os mais
relevantes para sua convivncia pacfica.

Certo tambm, por outro lado, que a proteo dos bens jurdicos no
fundamento nico e exclusivo do direito penal e tampouco para a elaborao do
conceito material de crime, j que, como visto, h tantos outros institutos e princpios
de

observncia

necessria,

tais

como

culpabilidade,

tipicidade,

princpios

constitucionais e constitucionais penais.

A teoria da proteo dos bens jurdicos possui importncia indiscutvel e os


ataques sua aplicao no so suficientemente seguros e fortes para desqualificla.

A crtica mais contundente que recebe a teoria, como verificado, a ausncia


de um conceito material da noo de bem jurdico, que faz com que alguns autores
desconsiderem sua validade. Entretanto, a objeo no pode ter o condo de afast-

110

la do ordenamento, j que a definio de bem jurdico deve ser compreendida, ao


menos, em uma acepo poltico-criminal.

Nesse contexto, a vinculao com o conceito material evidente, j que a


definio de quais as condutas que o legislador pretende punir est diretamente
atrelada questo do bem jurdico.

De qualquer forma, no se pode considerar to somente essa funo


axiolgica do bem jurdico, simplesmente pela importncia desse seu significado de
valor fundamental, mas mister reafirmar a relevncia da sua funo garantia, que
impe ao legislador um limite atividade criminalizadora, na medida que s lhe
lcito tipificar condutas graves que lesionem ou coloquem em perigo bem jurdicos.

Essa funo limitadora certamente h de prevalecer, e inclusive tornar-se


primordial, em face do reverso da moeda tambm oferecido pelo bem jurdico, de
possibilitar quaisquer tipos de incriminao de acordo com vontades polticas
ilegtimas de uma minoria.

O argumento do conceito aberto e vago, principalmente para validar a


existncia de bens jurdicos supraindividuais, no pode servir para propsitos
diversos dos esperados pelos postulados de um Estado Democrtico de Direito, que
se utiliza do direito penal apenas em casos em que a gravidade da conduta e da
leso ao bem jurdico exija a sua interveno.

111

Conforme afirmado, o convincente rebate crtica de ausncia de conceito


material tambm no significa que a doutrina e jurisprudncia no devam perseguir
esse objetivo, cujo resultado em nada prejudicar a sua utilizao; ao contrrio,
apenas garantir mais fora e legitimidade, sem esquecer que, diante da dificuldade
de tal empreitada, utilizando-se dos critrios e parmetros que orientam o direito
penal (princpios, principalmente da ofensividade, relevncia social e necessidade)
ao lado da teoria do bem jurdico , demonstra-se perfeitamente possvel aplic-la
independentemente de se construir uma definio.

Essa ausncia tambm no impede que a doutrina e a jurisprudncia


admitam expressamente a vigncia do princpio, como j ocorreu com alguns
penalistas estrangeiros e nacionais, bem como pelos tribunais.160

O apoio constitucional, tambm utilizado como critrio norteador de qualquer


ordenamento jurdico, empresta total validade doutrina do bem jurdico. No por
dizer que todos os bens jurdicos protegidos devem necessariamente estar previstos
na Constituio, mas porque a carta suprema de cada Estado certamente oferece
todos os postulados e orientaes vigentes em uma sociedade. Isso significa que,
alm de prever todos os princpios e diretrizes para qualquer incriminalizao, os
valores mais relevantes dos cidados esto contidos na Constituio, dali podendo
se extrair os verdadeiros bens jurdicos.

160

Nesse sentido, como visto, Luiz Rgis Prado, Luiz Flavio Gomes, Cezar Roberto Bitencourt, Claus
Roxin, Polaino Navarrete, entre outros. As jurisprudncias colacionadas ao longo do trabalho
tambm comprovam a afirmao.

112

Nem se poderia alegar que as Constituies deveriam conter um catlogo


fechado dos bens jurdicos dignos de proteo, que permitisse ao intrprete e ao
legislador infraconstitucional simplesmente confrontar. Os valores relevantes
pertencentes a uma comunidade so dinmicos e mutveis, de acordo com suas
culturas e momentos histricos, razo pela qual a ideia de um conceito fechado de
bem jurdico tutelvel se mostra inadequada.

Os bens jurdicos extrados das disposies constitucionais, quando atacados


mais gravemente e de forma que os demais ramos do direito no sejam suficientes
para proteg-los, devem receber tutela do direito penal.

Reafirma-se, neste ponto, que esse ramo do direito, consoante os propsitos


do Estado Democrtico do Direito, tem atuao subsidiria e de ultima ratio, e que a
verificao da teoria do bem jurdico pressupe a aplicao conjunta e obrigatria de
outros princpios e critrios norteadores da atividade penalizadora.

Assim que princpios como culpabilidade, legalidade, ofensividade,


interveno mnima, humanidade e dignidade da pessoa humana tambm so
levados em considerao, ao lado da afetao de bens jurdicos. Os critrios que
delimitam esse conceito, obrigatoriedade de relevncia social, necessidade e
danosidade social, certamente conduzem completa imposio da teoria dos bens
jurdicos.

113

A tipicidade, considerada tambm como questo cardinal do direito penal, no


pode mais ser concebida somente em seu sentido formal. Esse juzo de tipicidade
no ter legitimidade se no observado um carter valorativo, que exige a leso a
bens jurdicos.

Mesmo nas matrias em que a verificao da teoria pode ser questionada


como nos casos de crimes de perigo abstrato e bens supraindividuais , no pode
ela ser descartada.

Quanto aos crimes de perigo abstrato, que no exigem a efetiva leso ao bem
jurdico para sua consumao, a observncia da teoria estaria justificada
simplesmente pela probabilidade de turbao ao bem protegido. Entretanto, como
visto, essa categoria delitiva, se no puder ser expurgada do ordenamento jurdico,
deve ser empregada com cautela.

A existncia de novos bens passveis de tutela penal, como ocorre com os


transindividuais, no deixa de evidenciar leses a bens jurdicos. A dificuldade
encontrada refere-se aplicao dos postulados do direito penal clssico e a sua
forma de tutela, por vezes incondizentes com esse panorama. Se a formulao de
um novo sistema no ocorrer, como poderia ser o caso do direito administrativo
penal, os crimes de perigo abstrato e os princpios clssicos do direito penal devem
ser utilizados com cautela.

114

Em um plano geral, pode-se afirmar, por todo o exposto, que a proteo dos
bens jurdicos fundamento necessrio do direito penal. No h como se considerar
que no esteja nos propsitos basilares do ordenamento penal a proteo de
valores e interesses considerados vitais para uma sociedade, razo pela qual no se
concebe, em regra, a existncia de crime que no afete bem jurdico.

Como j mencionado, vale relembrar que o emprego da noo de bem


jurdico e, consequentemente, da sua teoria, exige necessariamente a verificao
dos outros critrios e princpios que atuam conjuntamente e a delimitam. Significa
reconhecer, por exemplo, que o princpio da ofensividade, assim como todos os
outros estudados, est diretamente vinculado teoria do bem jurdico.

Importante frisar que tambm aos operadores do direito incumbe a tarefa de


perseguir a observncia da teoria em sua praxis forense. Assim, os advogados,
invocando eventuais atipicidades, diante da ausncia de leso a bens jurdicos,
ofensividade e danosidade social, e os magistrados reconhecendo e aplicando essa
tese, bem como qualquer profissional que se veja frente a questo similar.

Insta destacar especial ateno na atual tendncia de se considerar o direito


penal como protetor absoluto de bens jurdicos, como fonte de soluo de todos os
problemas sociais, transformando o ramo de ultima ratio em prima ratio. Os
conceitos clssicos penais e fundamentadores da interveno punitiva, to
duramente conquistados ao longo da histria, no podem ser convertidos em

115

instrumentos de interveno penal ilegtima, que norteiam, inclusive, o chamado


direito penal simblico.

S ser possvel a existncia de um funcionamento correto e legal do direito


penal, voltado efetivamente convivncia pacfica da sociedade e concebido de
acordo com as premissas do Estado Democrtico de Direito, se tiver presente como
um de seus pilares fundamentadores a teoria da proteo dos bens jurdicos.

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