Franois Gny funda a chamada escola da livre investigao cientifica do direito.

Para este, o direito

no se reduz lei e as exigncias normativas da vida social esto sempre alm das possibilidades do
sistema legal. Assim, defende que tem de se investigar livremente para alm dos preceitos autoritrios
do legislador, defendendo, deste modo, a liberdade da cincia e no da mera subjetividade e
proclamando que um direito livremente investigado um direito cientificamente procurado. Chega
mesmo a dizer-se, neste desenvolvimento, que o fundamento das solues jurdicas est na natureza das
coisas. Que, por exemplo, no direito privado, haveria trs princpios fundamentais: princpio da
autonomia da vontade; principio da ordem pblica ou do interesse superior; princpio do equilbrio dos
interesses privados em concorrncia.
O mtodo da livre investigao cientfica assim denominado em face das seguintes razes:
a) Porque o intrprete est liberto de toda influncia exterior, no est submetido a nenhum texto legal
ou fonte do Direito (pesquisa livre);
b) Porque se funda em critrios objetivos, no arbitrria (pesquisa cientfica).

Eugen Ehrlich estabelece as bases da Jurisprudncia Sociolgicas ou como chamada por ele de
"Direito Vivo". Mas para chegar definio do "Direito Vivo" como o objeto da Sociologia do Direito,
todo um pensamento prprio foi desenvolvido, tomando sempre como contraponto a crtica
Jurisprudncia ( dogmtica Jurdica) saber que encerrava em si mesmo a teoria e a prtica do direito,
conjunto de conhecimentos que invocava para si a denominao de cincia propriamente dita do direito.
Ehrlich chega a isto atravs de investigaes histricas e etnolgicas, procurando demonstrar que, a
atual corrente dominante o Positivismo Jurdico por s admitir como direito o direito positivo criado
pelo Estado, carece de fundamentao cientfica, e quando posto prova histrica no resiste. Diz
Ehrlich, "a histria do direito nos ensina que no incio nem o ato de legislar nem a administrao da
justia competem ao Estado"(Ehrlich, 1986:111). E que "se a concesso estatal fosse parte integrante do
conceito de direito, ele no poderia ter existido por longos perodos histricos antes que existisse um
Estado"(Ehrlich, 1986:126).
PRINCIPAIS CARACTERSTICAS
Deu a contribuio sociolgica ao Movimento do Direito Livre
Em caso de silncio da lei, pode o juiz aplicar o direito livremente descoberto consoante sua poca.
Vislumbra a existncia de um Direito da Sociedade, independente do Direito legislado
A realidade jurdica divide-se em trs categorias:
a) O Direito da sociedade
b) As regras de deciso em caso de conflito
c) As proposies abstratas do Direito, que costumam ser chamadas de leis
Direito da sociedade era constitudo por suas instituies bsicas (matrimnio, famlia, posse, contrato,
sucesso), que eram anteriores a toda e qualquer funo legislativa.

Assim, este Direito da sociedade deveria prevalecer sobre o Direito legislado nas decises judiciais.
O movimento para o Direito livre iniciou-se na Alemanha por volta de 1903 -, seu marco inicial foi
uma conferncia apresentada por Eugen Ehrlich o tema abordado era a luta pela cincia do Direito
porm foi Herman Kantorowicz, que elaborou um manifesto no qual defendia o movimento em estudo.
PRINCIPAIS CARACTERSTICAS
Surgiu na Alemanha
Irracionalismo gnosiolgico.
Voluntarista: 'o direito a vontade do juiz'.
Sustentava a desvinculao do juiz perante a lei no momento de decidir, pois deveria buscar antes o
Sentido da Justia, mais do que aplicar a letra fria da lei.
Na aplicao do Direito ao caso concreto, o que deve prevalecer a ideia do Direito enquanto Justia;
A cincia do direito deveria desenvolver-se totalmente autnoma da lei, com liberdade, criando as suas
prprias definies e atuando por um procedimento integralmente livre.
O direito deveria adaptar-se a constante mutao do fenmeno social.
A insuficincia dos silogismos e construes lgicas.
A inexistncia da plenitude da ordem jurdica.
A tese fundamental da Escola do Direito Livre, de acordo com Joo Baptista Herknhoff, a de que o
Direito no , nem deve ser criao exclusiva do Estado. Por conseguinte, a lei no nica fonte de
Direito e o juiz no deve ser inteiramente submisso a ela.

A corrente que melhor representou a tentativa de harmonizao entre segurana e justia foi a
Jurisprudncia dos interesses, que se consolidou na teoria germnica na primeira metade do sculo XX.
Aps a unificao da Alemanha, o positivismo cientfico da pandectstica foi gradualmente cedendo
espao a um positivismo legalista, fundado no estudo das leis nacionais elaboradas nas ltimas dcadas
do sculo XIX. Esse legalismo (que embora se oponha ao romanismo dos pandectistas, na prtica faz
pouco mais que aplicar a metodologia da jurisprudncia dos conceitos ao direito legislado) surge sob
profundas crticas, j que as teorias de vis teleolgico e sociolgico promoveram nessa poca uma
profunda reviso acerca do sentido do direito e do papel dos juristas.
Seu principal expoente foi Philipp Heck, que escreveu suas principais obras no incio do sculo XX e,
inspirado pelo finalismo das ltimas obras de Jhering, sustentou que a funo da atividade judicial era
possibilitar a satisfao das necessidades da vida presentes em uma comunidade jurdica. Segundo o
prprio Heck, o escopo da Jurisprudncia e, em particular, da deciso judicial dos casos concretos, a
satisfao de necessidades da vida, de desejos e aspiraes, tanto de ordem material como ideal,
existentes na sociedade. So esses desejos e aspiraes que chamamos interesses e a Jurisprudncia dos
interesses caracteriza-se pela preocupao de nunca perder e vista esse escopo nas vrias operaes a
que tem de proceder e na elaborao dos conceitos

HD04 Escolas tradicionais do direito e os

caminhos do sculo XX
Posted on 08/03/2016 by Adriano FerreiraLeave a comment
Se analisarmos as escolas tradicionais do direito, perceberemos que o definiram de modo distinto,
alterando o objeto essencial de sua historiografia.
Os jusnaturalistas modernos, por exemplo, j no sculo XVII, partem da ideia de matematizao do
universo, ou seja, de que as leis universais podem ser reduzidas a essncias matemticas, como o crculo
ou o quadrado. No caso do direito, essas formas matemticas seriam princpios universais, aplicveis a
todas as manifestaes jurdicas em todos os tempos.
Os juristas deveriam, utilizando a racionalidade, descobrir essas verdades principiolgicas fundamentais
e transform-las em leis positivadas pelos Estados. O verdadeiro direito, portanto, no derivaria dos
costumes ou das tradies, mas desses princpios abstratos.
Esses autores, assim, terminam por valorizar uma determinada fonte do direito (a razo matemtica e as
leis estatais), uma determinada cultura (o racionalismo jurdico) e certas instituies (os Estados), em
detrimento de outras. O historiador jusnaturalista despreza, portanto, os costumes de um povo ou as leis
que no sejam consideradas racionais.
Como consequncia da Revoluo Francesa e desse longo perodo jusnaturalista, dissemina-se, a partir
da Frana, a perspectiva de que o Estado passa a elaborar leis conforme os direitos naturais. Essas leis
seriam organizadas sistematicamente permitindo a deduo lgica do direito meramente interpretandoas. Funda-se a Escola da Exegese, no sculo XIX.
A tarefa do jurista deixa de ser criticar as leis existentes em nome dos princpios jusnaturalistas
superiores, mas converte-se em meramente interpretar essas leis, buscando encontrar a resoluo dos
problemas concretos em seus enunciados.
Para os adeptos dessa escola, a fonte principal do direito torna-se a lei estatal, a cultura jurdica valoriza
uma pretensa teoria geral do direito em detrimento de outras racionalidades e o Estado, separado em
poderes, torna-se a principal instituio.
Mas, em algumas regies da Europa, ainda no havia um estado nacional capaz de unificar seu
territrio, mas vrios estados menores, como o caso da Alemanha. A, cria-se a Escola Histrica,
tendo como grande representante Savigny.
Para o autor, as leis criadas pelo Estado no podem ser consideradas a grande fonte do direito, sendo
este uma realidade histrica a ser descoberto nas tradies de uma sociedade, ou simplesmente, no
esprito do povo. O direito alemo, por exemplo, no deriva de um inexistente estado alemo, mas dos
seus costumes. Perceba-se que a histria do direito ganha um papel fundamental nessa perspectiva, ao
procurar descobrir esses costumes.
O prprio Savigny, acompanhado por Puchta e Jhering, termina criando outra escola, a Jurisprudncia
dos Conceitos. A investigao histrica das tradies alems termina revelando a existncia de alguns
princpios fundamentais do direito, de modo similar queles encontrados pelos jusnaturalistas.

Os tericos passam a defender que esses princpios (ou conceitos) sejam convertidos em normas legais,
positivados pelo futuro estado alemo. Ora, com isso, esto abertas as portas, tambm em solo
germnico, para a valorizao do estado e de sua lei, tal e qual ocorrera antes na Frana.
Chegamos, assim, ao sculo XX. Trs grandes correntes, com vrias ramificaes, marcam o
pensamento jurdico do perodo:
1. Positivistas: tais autores, como Hans Kelsen, Alf Ross e Herbert Hart, identificam o direito ao
ordenamento jurdico estatal, conferindo supremacia lei positiva;
2. No positivistas: outros autores relativizam a importncia da lei estatal como fonte do direito,
criando teorias diversas como a sociolgica de Ehrlich ou o voluntarismo de Carl Schmitt;
3. Crticos: por fim, alguns autores filiam-se a perspectivas crticas como o marxismo, por
exemplo, inserindo o direito nas relaes sociais de produo e preconizando a transformao da
sociedade.