TEMA 1

EL DERECHO DE PROPIEDAD
EL PODER O LA FACULTAD DE EXCLUSIN
El artculo 348 del C. Civil pretende definir la propiedad privada. No contiene
ninguna referencia expresa al poder o faculta de exclusin.
Una vez admitida la institucin y convertida en pilar bsico del sistema
econmico en nuestra Constitucin (art. 33), propiedad privada significa, ante
todo, que el propietario tiene facultad de excluir a cualesquiera otras personas
del uso y utilizacin de cuanto le pertenece.
Y cuenta con las garantas suficientes de que salvo que se den los requisitos de
la expropiacin forzosa, no ser privado de sus bienes.
La facultad de exclusin es una derivacin de la denominada propiedad
individual y un recordatorio de que la sujecin y el apoderamiento de las cosas
comportan la exclusividad del propietario, quien siendo titular del derecho real
por antonomasia puede hacer efectivo frente a todos, el respeto debido a su
posicin jurdica.
El poder de exclusin constituye uno de los fundamentos del sistema de
Derecho patrimonial y el punto de partida del entero sistema de la denominada
proteccin de la titularidad dominical y, en particular, del derecho de deslinde
con que cuenta todo propietario a efectos de determinar exactamente su
exacto mbito de actuacin y delimitacin de las heredades y fincas contiguas.
La facultad de cerrar o cercar las heredades
El art. 388 dispone todo propietario podr cerrar o cercar sus heredades por
medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier otro modo,
sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas.
Esta norma, aunque aparentemente simple, supuso en su momento una
quiebra del entendimiento histrico que la preceda, ya que hasta la
instauracin del movimiento liberal, era prctica extendida y generalizada que
el pastoreo exiga la inexistencia de cercados en las fincas, salvo concesin
especial del poder real.
La Novsima Recopilacin, publicada en 1805, recopilacin de derecho
castellano y espaol, recoga sendas disposiciones de Carlos III y Carlos IV en
las que facultaba a los agricultores para cercar las posesiones o terrenos sin
necesidad de concesin especial.

La Revolucin francesa resaltaba el valor de la facultad de exclusin, y en la

misma lnea el Decreto de las Cortes de Cdiz de 8 de junio de 1813 sent el
principio de que, en adelante, todo propietario puede cercar y vallar sus
propiedades, tal y como se recoge seguidamente en el art. 388 del CC.
Referencia al ius usus inocui
La expresin ius usus inocui se refiere al derecho de utilizar los predios
(heredad) ajenos sin que el dueo sufra dao alguno, ya que se tratara de un
uso inocuo.
Como manifestaciones ms importantes de este derecho se cita la rebusca
de frutos sobrantes de la recoleccin y el espigueo de cereales restantes una
vez terminada la cosecha, en aquellas fincas que no estn valladas o cercadas.
Pero es dudoso que semejantes actividades u otras similares se asienten en un
derecho a utilizar, por muy inocuamente que sea, la propiedad ajena, siendo
ms bien aprovechamientos tradicionales que se asientan en la tolerancia del
dueo.
LA FACULTAD DE GOCE
Conforme al artculo 348 del Cdigo Civil la propiedad es el derecho de gozar
y disponer de una cosa.
Goce y disfrute
Segn la terminologa clsica, significa que el propietario es el nico legitimado
para usar, utilizar, modificar e incluso consumir la cosa que le pertenece, a no
ser que l mismo disponga otra cosa.
Tanto en la descripcin del art. 348 del Cdigo Civil, como en la prctica
cotidiana del derecho, se entiende que alcanzar la propiedad de algo tiene
como norte y gua obtener el correspondiente uso, o en su caso, rendimiento
del objeto de que se trate.
La primera funcin de la propiedad privada es servir a la atencin de las
necesidades individuales y, por tanto, legitimar al propietario para el uso, goce,
disfrute e incluso consumicin de la cosa objeto de derecho, segn la
naturaleza y destino de las cosas susceptibles de apropiacin privada.
Sea desde una concepcin liberal de dominio o desde un Estado Social y
democrtico de derecho, con funcin social o sin ella, el goce y disfrute del
bien objeto de la propiedad es el elemento que define por excelencia las
facultades del titular dominical, ya que el ttulo de propiedad le legitima para
ejercer un poder efectivo sobre la cosa y adems de manifestar ante terceros
el dominio sobre la misma.

El goce y disfrute adecuado a la naturaleza de la cosa representa la utilizacin

directa e inmediata del objeto de dominio, obteniendo de l las utilidades y
beneficios que pueda reportar al propietario.
Aunque no significa que el propietario tenga que usar la cosa continuadamente
convirtindose en un esclavo de la cosa, pues el usarla o no entra dentro de
sus facultades de disposicin.
El uso y disfrute de la cosa autoriza al propietario para modificar el destino
socio-econmico de la misma de acuerdo con su personal conveniencia,
realizar toda suerte de actos de administracin, incluido la trasmisin de sus
poderes de goce a otras personas, as como obtener cualesquiera frutos o
rendimientos que dimanen de la cosa.
[Titular dominical: El propietario, quien tiene la facultad de llevar a cabo
todas las opciones de enajenacin, transmisin y disposicin de la cosa con los
exclusivos lmites que establezcan las leyes (uso, disfrute, disposicin e
inscripcin en registros).]
Atribucin y adquisicin de los frutos
A) La denominada accesin discreta
El artculo 354 del CC dice que cualesquiera tipos de frutos pertenecen al
propietario. Esto es una consecuencia o derivacin de la facultad de goce, con
que en principio, cuenta el propietario.
Pertenecen al propietario:
1. Los frutos naturales.
2. Los frutos industriales.
3. Los frutos civiles

El precepto es una concrecin normativa de una regla de lgica econmica que

subyace en el conjunto del sistema patrimonial. Por ejemplo, si el dueo de
una cantidad ingresada en un banco no fuese el propietario de los intereses
que esa cantidad genera, nadie hara dichos ingresos. O si el ordenamiento
jurdico no garantizase al agricultor que la cosecha no fuese suya, nadie
trabajara la tierra.
El artculo 354 esta incardinado dentro del captulo dedicado a regular el
derecho de accesin y precedido de una norma en cuya virtud la propiedad
de los bienes da derecho por accesin a todo lo que ellos producen, o se les
une o incorpora, natural o artificialmente (art. 353).
Esto ha obligado a la doctrina a estudiar las similitudes y diferencias entre
accesin propiamente dicha (o accesin continua) y la adquisicin de los
frutos, llamada clsicamente accesin discreta; y a determinar si tales
derechos de accesin tienen el mismo fundamento y naturaleza, dada la
agrupacin sistemtica que realiza nuestro CC.

Realmente no existe similitud alguna, puesto que la accesin discreta es una

facultad dominical, derivada de la facultad de goce; mientras que la accesin
continua es un modo independiente de adquirir, aunque no sea objeto de
contemplacin expresa en el art. 609.
B) Percepcin de los frutos
La consideracin autnoma de los frutos, y por lo tanto la percepcin de los
mismos por el propietario, slo resulta posible cuando han sido objeto de
separacin de la cosa matriz que los ha producido.
El art. 451 del CC identifica la percepcin de los frutos con el propio momento
de la separacin y, por consiguiente, adjudicacin en propiedad:

Respecto a los frutos naturales (e industriales) la independencia se

produce desde el momento que se alzan o separan. Se trata de una
separacin natural.

En relacin a los frutos civiles se consideran producidos por das. Esta

regla no es imperativa, se puede sustituir por cualquier otra fraccin
temporal mediante acuerdo convencional.

C) La transmisin del ius fruendi

El art. 451 se encuentra englobado dentro de los preceptos reguladores de la
posesin y dice que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos.
Esto no contradice lo dicho con anterioridad, puesto que los frutos
corresponden al propietario, salvo que ste haya transmitido voluntariamente a
cualquier otra persona la faculta de goce, sea en virtud de constitucin de
derecho real (por ejemplo, usufructo), otro tipo de relacin jurdica (por
ejemplo, contrato de arrendamiento) o en virtud de cualquier otra situacin
posesoria que merece la proteccin del legislador.
La extensin del dominio en sentido vertical
Como derivacin concreta de la facultad de goce, el art. 350 CC establece que
el propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo
de ella, y puede hacer en l las obras, plantaciones y excavaciones que le
convengan, salvas las servidumbres, y con sujecin a lo dispuesto en las leyes
sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de polica.
Este precepto obedece a la concepcin absolutista del dominio, pero ya desde
que fue introducido en el CC francs, la legislacin de minera o las normas
sobre el tesoro oculto, negaba tales prerrogativas al propietario.
Posteriormente el precepto ha sido vaciado de contenido por mor de la
legislacin urbanstica y la jurisprudencia, que ha declarado reiteradamente

desde antiguo, que las facultades del propietario con respecto a la extensin
vertical del dominio no pueden llegar hasta el extremo de evitar inmisiones o
intromisiones en el espacio vertical presuntamente exclusivo de aqul, que
verdaderamente no afecten a las legtimas y efectivas expectativas
dominicales.
LMITES Y LIMITACIONES AL PODER DE GOCE: UTILIDAD PBLICA Y
UTILIDAD PRIVADA
Existen numerosos supuestos en los que las facultades de goce y disfrute de
las cosas se ven afectadas por razones de utilidad pblica o de utilidad privada.
En el art. 550 del CC afirma: todo lo que concierne a las servidumbres
establecidas para utilidad pblica o comunal se regirn por las leyes o
reglamentos especiales que las determinan y en su defecto por las
disposiciones del presente ttulo (de las servidumbres).
El cdigo no slo se refiere a las servidumbres, sino a todos los aspectos
regulados por la legislacin administrativa que inciden sobre la titularidad
dominical de los particulares, delimitando sus facultades de uso y disfrute de
tales bienes, (sobre todo a travs de la legislacin urbanstica, industrial, de
energa, etc.). En tal sentido no seran servidumbres, sino limitaciones y, en la
mayor parte de los casos, al contenido del derecho de propiedad.
Las relaciones de vecindad
La convivencia de las personas gener ya en Roma la construccin de las
relaciones de vecindad, sobre la base de que ningn propietario poda generar
inmisiones molestas o perjudiciales a su vecino.
Durante la Edad Media se cre la llamada Teora de los actos de emulacin, en
virtud de la cual, debe prohibirse cualquier actuacin del propietario que, sin
generarle provecho, tenga como finalidad primordial molestar o perturbar a su
vecino.
A) La insuficiente regulacin del Cdigo Civil
El Cdigo no establece ninguna norma que permita un tratamiento general y
sistemtico de las limitaciones dominicales que comportan las relaciones de
vecindad, sino que recoge una serie de supuestos a lo largo del articulado, as
siguiendo el orden:

El art. 522 contempla la denominada servidumbre natural de aguas o,

mejor, vertiente natural de las aguas: los predios inferiores estn
sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre,
desciendan de los predios superiores, as como la tierra o piedra que
arrastran en su curso. Ni el dueo del predio inferior puede hacer obras
que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven.

El art. 569 recoge la servidumbre temporal por obras o derecho temporal

de paso.
Artculo 569.
Si fuere indispensable para construir o reparar algn edificio pasar materiales por predio
ajeno, o colocar en l andamios u otros objetos para la obra, el dueo de este predio
est obligado a consentirlo, recibiendo la indemnizacin correspondiente al perjuicio
que se le irrogue.

Los preceptos relativos a luces y vistas contenidos en los artculos del

arts. 581 al 583.

Artculo 581.
El dueo de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o
huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las
dimensiones de 30 centmetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en
la pared y con red de alambre.
Sin embargo, el dueo de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren
abiertos los huecos podr cerrarlos si adquiere la medianera y no se hubiera pactado lo
contrario.
Tambin podr cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que
tenga dicho hueco o ventana.
Artculo 582.
No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes,
sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se
construyan y dicha propiedad.
Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay
60 centmetros de distancia.

La recogida de las aguas pluviales en el propio suelo del art. 586.

La prohibicin general de inmisiones y obligacin de guardar las debidas

distancias del art. 590.

La observancia de distancias preestablecidas entre plantaciones, que el

CC concreta: no se podr plantar rboles cerca de la heredad ajena
sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del
lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la lnea divisoria de las
heredades si la plantacin se hace de rboles altos y a la de 50
centmetros si la plantacin es de arbustos o rboles bajos. Todo
propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los rboles que en
adelante se plantaren (por el vecino) a menos distancia de su heredad.

Tambin hay que considerar lo dispuesto en el art. 1908 en materia de

responsabilidad civil. Dispone que: igualmente respondern los propietarios
de los daos causados: []; 2. Por los humos excesivos, que sean nocivos
para las personas o las propiedades []; 4. Por las emanaciones de cloacas o
depsitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas
en el lugar que estuviesen.

B) La caracterizacin legal de servidumbres

Todas las normas del epgrafe anterior, excepto las del art. 1908, se
encuentran dentro del captulo dedicado a las servidumbres legales (arts. 549
a 593) y, adems, muchas de ellas son consideradas textualmente
servidumbre en el correspondiente artculo.
Sin embargo, dicha caracterizacin legal es falsa, puesto que los deberes y
obligaciones entre vecinos son recprocos, no generan un fundo (predios)
dominante y otro sirviente, sino que se constituyen como lmites de dominio en
atencin a las relaciones de vecindad.
C) El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y la responsabilidad
por las inmisiones
La regulacin de nuestro Cdigo Civil es anticuada y claramente insatisfactoria
en atencin a las relaciones de vecindad. Algunos civilistas de la primera mitad
del siglo XX propusieron la bsqueda de un principio general de prohibicin de
las inmisiones molestas o perjudiciales, recurriendo a la idea de
responsabilidad civil y reclamando la aplicacin analgica del art. 590.
El tiempo y la consideracin de la materia por algunas leyes civiles especiales
(Ley de propiedad horizontal y el Texto refundido de la ley de arrendamientos
urbanos de 1964) les ha dado la razn, y hoy se considera que cualquier
inmisin indebida puede ser atajada mediante el recurso a la genrica
responsabilidad civil.
LA MEDIANERA
La situacin de medianera es fruto de la utilizacin comn, entre propietarios
de predios vecinos, de paredes, cercas o vallados.
El CC lo regula en el captulo dedicado a las servidumbres legales,
entendindose por lo tanto que debe ser configurada como servidumbre.
Sin embargo no lo es, no hay predio dominante y sirviente, ni relacin de
servicio o subordinacin de una finca a otra, sino una situacin que beneficia
comn y simultneamente a ambas fincas, y que provoca el nacimiento de
ciertos deberes para sus respectivos propietarios.
Se podra pensar que estaramos en una situacin de copropiedad o
comunidad, pero tampoco es correcto, dada la inexistencia de accin de
divisin sobre la pared medianera.
La doctrina y la jurisprudencia consideran que es una manifestacin ms de las
relaciones de vecindad. La regulacin del CC es muy prolija y detallada (arts.
571 a 579) y se refiere tanto a la propiedad urbana como a la rstica.

LA FACULTAD DE DISPOSICIN
En la descripcin o definicin de propiedad en los Cdigos Civiles, la propiedad
es el derecho de [] disponer de una cosa sin ms limitaciones que las
establecidas en las leyes. El propietario cuenta con un haz de facultades que,
en su conjunto, forman la denominada facultad de disposicin.
La realizacin de actos dispositivos
En trminos generales, se entiende que el propietario, cuando y como le
convenga, puede dejar de serlo mediante la transmisin de su derecho o, en
casos marginales, por renuncia o abandono.
La facultad de disposicin comprende la realizacin de toda suerte de actos
jurdicos, con trascendencia jurdico-real, culminen o no en la prdida de la
propia condicin de propietario por parte del disponente.
Tambin se consideran actos dispositivos aquellos en cuya virtud el propietario,
continuando como tal, constituye a favor de otra persona cualquier derecho
real limitado, con independencia que este ltimo otorgue al nuevo titular
facultades de goce o disfrute (usufructo, servidumbre, uso, etc.) o, por el
contrario, derechos de garanta (prenda, hipoteca, etc.).
La disposicin como facultad integrada en el derecho subjetivo
La facultad de disposicin es un componente ms del derecho subjetivo que,
en trminos econmicos, manifiesta que el significado fundamental de la
propiedad es su valor de cambio en una economa de mercado, permitiendo al
propietario intercambiar sus bienes, o algunas de las facultades que en ellos
recaen, por otros bienes o por una masa dineraria. Es la garanta de libre
decisin econmica del propietario, que podr seguir sindolo o dejar de serlo
a su libre albedro.
LAS PROHIBICIONES DE DISPONER
La facultad de disponer es la regla general y cotidiana, pero existen algunos
supuestos muy diversos y de naturaleza distinta en los que el mbito de
actuacin del propietario ve constreida su capacidad dispositiva.
Las prohibiciones legales de disponer
Como ejemplos de supuestos en los que el legislador, de forma directa, impone
prohibiciones de disponer, podemos citar los siguientes, aunque la legislacin
vigente prev muchsimos ms:

Art. 196.2 del CC: los herederos [del declarado fallecido] no podrn
disponer a ttulo gratuito hasta cinco aos despus de la declaracin de
fallecimiento (por si el declarado fallecido apareciese).

Art. 525 del CC: los derechos de uso y habitacin no se pueden

arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase de ttulo.

La legislacin vigente en materia de patrimonio histrico espaol,

establece muchsimas prohibiciones de disponer sobre los bienes
muebles o inmuebles que hayan de considerarse integrados en dicho
patrimonio, por razones de inters pblico.

La ley 41/2003 de proteccin patrimonial de las personas con

discapacidad y de modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria, establece limitaciones
de disposicin en relacin con los bienes y derechos afectados a favor del
beneficiario del patrimonio protegido.

Las prohibiciones voluntarias de disponer

A) Los actos a ttulo gratuito y las prohibiciones de disponer.
En el pasado han gozado de relativa frecuencia las prohibiciones
testamentarias de disponer. Una vez muertas, imponen a sus herederos la
prohibicin de enajenar bienes, generalmente inmuebles, que de alguna
manera van unidos al lustre de la familia.
La Ley Hipotecaria, refirindose en general a las prohibiciones de disponer
incorporadas a un acto a ttulo gratuito, permite en principio su inscripcin
siempre que la legislacin vigente reconozca su validez.
Dicha remisin constituye un grave problema, en cuanto el Cdigo no
contempla la materia ms que para afirmar la nulidad de las disposiciones que
contengan prohibiciones perpetuas de enajenar y las temporales que superen
los lmites fijados en el art. 781 para las sustituciones fideicomisarias.
sern vlidas y surtirn efecto siempre que no pasen del segundo grado, o que se
hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.

Sin embargo, conforme al Derecho histrico, algunas sentencias y el sentir

mayoritario de los autores, cabe afirmar que las prohibiciones testamentarias
de disponer (y, por extensin, las dems incorporadas a actos celebrados a
ttulo gratuito), adems de respetar los lmites temporales establecidos en el
citado artculo, han de fundarse en una justa causa o en un inters legtimo.
B) Las prohibiciones de disponer en los actos a ttulo oneroso.
Tales prohibiciones, convencionalmente acordadas por las partes en actos
celebrados bajo presupuestos onerosos, tienen vetado el acceso al Registro de
la Propiedad y, por tanto, como regla, carecen de efectos frente a terceros,
limitando su eficacia a las relaciones internas entre las partes que celebran el

acto o contrato al que se incorporan, segn reiterada doctrina de la DGRN

[Direccin General de los Registros y del Notariado].
En efecto, el art. 27 de la LH [Ley Hipotecaria] establece que las
prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos o contratos de los no
comprendidos en el artculo anterior, no tendrn acceso al Registro, sin
perjuicio que mediante hipoteca o cualquiera otra forma de garanta real se
asegure su cumplimiento.
Para tales supuestos, dispone el art. 57 del Reglamento Hipotecario que
cuando mediante hipoteca se asegure el cumplimiento de las prohibiciones de
disponer, a que se refiere el art. 27 de la Ley, se inscribirn en un solo asiento
el acto o contrato que las contenga y la hipoteca que se constituya, y se har
constar que se deniega la inscripcin de la prohibicin de disponer.
Las denominadas
disponer

prohibiciones

judiciales

administrativas

de

La LH configura las prohibiciones de disponer llamadas legales como aquellas

que tienen plena eficacia jurdica sin expresa declaracin judicial o
administrativa.
Por tanto, cuando la plasmacin concreta de la prohibicin de disponer se
funda en la ley, pero se materializa a travs de una resolucin judicial o
administrativa, se suele hablar de las prohibiciones ad hoc [solucin
especficamente elaborada para un problema o fin preciso].
El fundamento de ambos tipos de prohibiciones de disponer radica
garantizar el patrimonio del demandado en un determinado proceso o
interesado en un expediente que conlleva prstamo o subvenciones de
distintos organismos administrativos, cuyas condiciones especiales han
garantizarse.

en
del
los
de

Particularmente, en el mbito procesal, ocurre as en los juicios ab intestato,

en los casos de rebelda del demandado y, en general, en los procedimientos
concursales. Ambos tipos de prohibiciones de disponer, conforme al art. 26.2
LH, sern objeto de anotacin preventiva.
[Ab intestato (sin testamento): Se refiere al procedimiento judicial sobre la
herencia y la adjudicacin de los bienes del que muere sin testar o con un
testamento nulo, pasando entonces la herencia, por ministerio de la ley, a los
parientes ms prximos.]
EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA.
La nocin abstracta del significado de la propiedad, como derecho absoluto e
ilimitado, es sencillamente un preconcepto que no encuentra traduccin
efectiva en los sistemas normativos vigentes en los pases evolucionados.

As lo ha declarado, de forma suficientemente explcita la STC de 26 de marzo

de 1987: El derecho a la propiedad privada que la Constitucin reconoce y
protege tiene una vertiente institucional, precisamente deriva de la funcin
social que cada categora o tipo de bienes sobre los que se ejerce el seoro
dominical est llamado a cumplir, lo que supone, como ya sabemos, la
definitiva incorporacin del inters general o colectivo junto al puro inters
individual del titular en la propia definicin de cada derecho de propiedad [].
Por consiguiente, aunque de forma extraordinariamente concisa, resulta
necesario que nos refiramos en este punto a las propiedades rstica y urbana.
La regulacin normativa de ambas se encuentra presidida por la idea de que el
titular dominical ha de afrontar numerosos deberes positivos, reclamados por
el inters general de la colectividad.
REFERENCIA A LAS PROPIEDADES RSTICA Y URBANA
La propiedad rstica
Dada su fecha de publicacin, el Cdigo Civil es un cuerpo legal de acusado
carcter agrario. Sin embargo, el CC no se preocupa de la perspectiva que
pudiramos denominar dinmica de la tierra, sino nica y exclusivamente del
aspecto esttico de la titularidad dominical de los predios o fincas.
Dicha circunstancia, unida a la depauperacin [empobrecimiento] tradicional
de las zonas ms agrarizadas del solar patrio, hizo que, en el proceso
constituyente de la 2 Repblica, los padres de la Patria incluyeran en el art.
47 de la Constitucin de 1931 una norma programtica de proteccin al mundo
agrcola bastante jugosa.
El advenimiento de la guerra fratricida impidi el desarrollo del precepto
constitucional republicano. No obstante, el rgimen franquista mantuvo, en
general, el escaso conjunto de disposiciones agrarias republicanas y dictar a
partir de 1939 numerosas disposiciones sobre la materia.
Andando el tiempo, tales disposiciones fueron refundidas en la Ley de Reforma
y Desarrollo Agrario (LRDA) de 12 de enero de 1973. Con posterioridad, en
democracia, y bajo el gobierno de la formacin poltica liderada por el
presidente D. Adolfo Surez Gonzlez (la UCD), se han publicado dos Leyes
que es necesario resear:

Ley de fincas manifiestamente mejorables, de 16 de noviembre de 1979.

Asumi explcitamente que el cumplimiento de la funcin social de la
propiedad de fincas rsticas, cualquiera que sea su naturaleza pblica o
privada de su titular, obliga a que sea explotada la tierra con criterios
tcnicos econmicos apropiados segn su destino agrario ms idneo
[]; a que en las fincas se realicen las transformaciones y mejoras

necesarias para conseguir la ms adecuada explotacin de los recursos

naturales disponibles []; a que la empresa agraria se preste el trabajo
en condiciones adecuadas y dignas y a que se efecten [] las
inversiones necesarias de carcter social que sean proporcionadas a la
dimensin e importancia de la empresa []. Regulaba igualmente, el
rgimen propio de las explotaciones familiares.

El denominado Estatuto de Explotacin Familiar Agraria y de los

Agricultores Jvenes, regulado por la Ley 49/1981, de 24 de diciembre
(que modifica y deroga, parcialmente, la LRDA). La nota ms destacable
radica en la expropiacin del uso y arrendamiento forzoso al IRYDA
[Instituto de Reforma y Desarrollo Agrario] de las fincas no cultivadas y
de aquellas que, superando 50 hectreas de regado o 500 de secano, se
encuentren deficientemente aprovechadas.

Recientemente, la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernizacin de las

Explotaciones Agrarias declara derogada la citada Ley 49/1981 (EEFA) y buena
parte de los Ttulos de la propia Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. Ofrece
una nueva regulacin de las explotaciones agrarias prioritarias y de las ayudas
y beneficios fiscales de los agricultores jvenes.
Modifica asimismo dicha Ley el rgimen de las unidades mnimas de cultivo y
reform el plazo de duracin de los arrendamientos rsticos previsto en la LAR
[Ley de Arrendamientos Rsticos] 83/1980.
La propiedad urbana
La propiedad urbana (o urbanstica, segn otra denominacin bastante usual y
probablemente preferible) ha sido objeto de constante atencin por el
legislador en la segunda mitad del siglo XX.
Pese a todo, la agresin a los cascos histricos de las ciudades y la falta de una
verdadera planificacin urbanstica han continuado campando por sus fueros
hasta tiempos bien recientes, en los que los poderes pblicos parecen haber
vislumbrado la verdadera gravedad del problema de la especulacin urbanstica
y la depauperacin del medio ambiente.
Como consecuencia de la propia lgica de la evolucin de los procesos de
planificacin econmica y urbanstica y, definitivamente, a partir de la
Constitucin (que consagra la ordenacin del territorio como poltica pblica
independiente del urbanismo -art. 148.1.3 CE) y de la implantacin del Estado
Autonmico; a la planificacin urbanstica se le ha superpuesto una ordenacin
estratgica supralocal del territorio.
La primigenia Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 fue objeto de reforma por
la Ley 19/1975, de 2 de mayo. El consiguiente Texto Refundido fue aprobado
por el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril.

Con posterioridad, se han dictado algunos Reglamentos de gran importancia,

como el Reglamento de Planeamiento (RD 2159/1978, de 23 de junio), el
Reglamento de Gestin Urbanstica (RO 3288/1978, de 25 de agosto) y el
Reglamento de Disciplina Urbanstica (RD 2187/1978, de 23 de junio); aparte
otras disposiciones complementarias.
El proceso legislativo referido se cerr provisionalmente con la Ley 8/1990, de
25 de julio, sobre reforma del rgimen urbanstico y valoraciones del suelo. De
conformidad con su disposicin final segunda, el RD Legislativo 1/1992, de 26
de junio, aprob el Texto Refundido de la Ley sobre el rgimen del suelo y
ordenacin urbana.
Dicho Texto refundido, pocos aos despus, fue modificado por la Ley 8/2007,
de 28 de mayo. Pero, en seguida, ambos disposiciones normativas fueron
derogadas por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo.

Este ha sido derogado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de

octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y
Rehabilitacin Urbana.
La Ley 2/2008 (derogada) prescinda por primera vez de regular tcnicas
especficamente urbansticas, tales como planes o las clases de suelo, y evita el
uso de los tecnicismos propios de ellas para no prefigurar un concreto modelo
urbanstico y para facilitar a los ciudadanos la comprensin de un marco
comn. No es una ley urbanstica, sino una ley referida al rgimen del suelo y
la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales a l asociados en lo
que atae a los intereses cuya gestin est constitucionalmente encomendada
al Estado. De modo que las polticas pblicas relativas a la regulacin,
ordenacin, composicin, transformacin y uso del suelo tienen como fin
comn la utilizacin de este recurso conforme al inters general y segn el
principio de desarrollo sostenible.
En ella se definen tres estatutos subjetivos bsicos:
a) El de la ciudadana en general en relacin con el suelo y la vivienda, que
incluye derechos y deberes de orden socio-econmico y medioambiental
de toda persona, con independencia de cules sean su actividad o su
patrimonio.
b) El rgimen de la Iniciativa privada para la actividad urbanstica, que es
una actividad econmica de inters general que afecta tanto al derecho
de propiedad como a la libertad de empresa.
c) El estatuto de la propiedad del suelo definido como una combinacin de
facultades y deberes, entre los que ya no se encuentre el de urbanizar,
aunque s el de participar en la actuacin urbanizadora de iniciativa
privada en un rgimen de distribucin equitativa de beneficios y cargas,
sin que se pueda imponer ms cargas que las legales.

Recientemente, la Ley del Suelo ha sido modificada por la disposicin adicional

12 de la LRRRU (Ley 8/2013. de 26 de junio, de rehabilitacin, regeneracin y
renovacin urbanas) para completar la regulacin del deber legal de
conservacin en tres niveles fundamentales: en primer lugar, exigiendo que el
destino del suelo sea compatible con la ordenacin territorial y urbanstica;
resaltando que el deber de conservacin incluye los trabajos y obras necesarios
para adaptar y actualizar progresivamente las edificaciones; y, finalmente,
definiendo y perfilando el carcter de las obras adicionales incluidas, por
motivos de inters general, dentro del propio deber de conservacin.
Gran parte de las Comunidades Autnomas (que, en general, slo realizaba
inicialmente modificaciones parciales de la legislacin general estatal), as
como las disposiciones tambin autonmicas reguladoras de la ordenacin del
territorio y de sus instrumentos.

CAPTULO 3: LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL

1. COMUNIDAD Y COPROPIEDAD
El CC establece en el artculo 392 que hay comunidad cuando la propiedad de

una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. A falta de

contratos, o de disposiciones especiales se regir la comunidad por las
prescripciones de este ttulo.
Acierta en lo fundamental el artculo 392 al considerar la comunidad como
gnero de las situaciones de cotitularidad y en configurar a la copropiedad
como una especie concreta de dicho gnero.
Los artculos 392 y siguientes no regulan, con carcter general, los supuestos
de comunidad de bienes y derechos, sino nica y exclusivamente la
copropiedad en sentido estricto.
Lo hace, de aadidura, bajo unos parmetros que dogmtica y
tradicionalmente se han calificado como de comunidad romana, en cuanto la
vinculacin entre los copropietarios de una cosa se caracteriza inicialmente por
una serie de notas o caractersticas que no tienen por qu darse en otras
situaciones de cotitularidad de bienes y derechos.
Cuanto acaba de decirse exige considerar, aunque sea brevemente, la
confrontacin entre la susodicha comunidad romana y su contrafigura: la
comunidad germnica.
[Proindiviso: Cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece en
comunidad a varias personas en comn sin divisin entre los mismos nos
encontramos ante una situacin de proindiviso. Los proindivisos inmobiliarios
surgen de la copropiedad o cotitularidad de un inmueble entre varias
personas.]
LAS LLAMADAS COMUNIDADES ROMANA Y GERMNICA Y LA
PROPIEDAD DIVIDIDA
Las caractersticas
germnica

diferenciales

de

las

comunidades

romana

Las caractersticas fundamentales de la comunidad romana seran,

inicialmente, las siguientes:
1. Cada uno de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene atribuida
una cuota de participacin en el derecho compartido que, en general,
rige tanto para la contribucin a los gastos como para la formacin de los
acuerdos por mayora.
2. Los copropietarios gozan de amplia libertad para adoptar los acuerdos
que estimen oportunos respecto de la copropiedad, pudiendo incluso
provocar la extincin de dicha situacin de cotitularidad, mediante la
divisin de la cosa comn, en el momento en que la consideren
conveniente.

3. Estructuralmente, la copropiedad
tendencialmente transitoria.

se

concibe

como

una

situacin

4. Respecto de la cuota de participacin respectiva, cada uno de los

copropietarios puede realizar, sin consentimiento de los restantes, los
actos de disposicin o enajenacin que considere oportunos,
desligndose as definitivamente de la copropiedad.
5. Entre los copropietarios entre s, y en relacin con la cosa comn, no
existe ms vnculo o ligazn que la titularidad compartida del derecho de
propiedad.
Frente al esquema normativo expuesto, existen otras formas de organizacin
de las situaciones de cotitularidad que se han identificado con la llamada
comunidad germnica (o en mano comn).
El legislador y, en la medida en que la autonoma privada se lo permita, los
particulares, son libres de configurar las situaciones de cotitularidad siguiendo
pautas distintas a las establecidas en los artculos 392 y siguientes.
Tales pautas podran ser las que, por antonomasia, se consideran presentes en
la denominada comunidad germnica que, brevemente expuestas, son las
siguientes:
1. Inexistencia de cuotas y, por tanto, imposibilidad de ejercitar la divisin
por parte de los comuneros.
2. Existencia de un vnculo personal entre los copropietarios,
fundamentalmente de carcter familiar o de estirpe, que preexiste a la
propia condicin de copropietario y que, por tanto, es trascendente
respecto de la situacin de cotitularidad real, que ha de considerarse
subordinada a aqul vnculo.
3. Consideracin de la comunidad como una situacin tendencialmente
permanente y de gran estabilidad, por estimarse que los bienes y
derechos afectos a la situacin de cotitularidad constituyen un mero
sustrato patrimonial de funciones econmicas atribuidas al grupo familiar
o parental.
4. Imposibilidad, incluso conceptual, de que el copropietario, dada la
inexistencia de cuota, pueda enajenar o transmitir su posicin en la
comunidad a un tercero ajeno a ella.
[Comunidad romana: Siguiendo los principios individualistas de los que
beba el Derecho romano, la comunidad romana haca prevalecer al individuo
sobre la propia situacin de comunidad, de manera que sta quedaba
configurada como una communio incidens, es decir, algo incidental y transitorio
que quedaba supeditado a una situacin primaria, que sera la plenamente

individual.
Reconoca la existencia de cuotas, es decir, de porciones ideales de propiedad
del bien o derecho comn, en base a las cuales, el individuo tendra un
determinado poder sobre tal bien o derecho.
Por otro lado, el ordenamiento facilitaba la actio communi dividundo, accin
por la que el comunero que deseara salir de la comunidad de bienes poda
hacerlo, conservando, eso s, el patrimonio correspondiente a su cuota de
participacin en la comunidad.
Comunidad germnica: Por su parte, la comunidad germnica presta mayor
atencin al colectivo que al individuo, como corresponde a los principios
propios del Derecho germnico. Esto se manifiesta en la propia concepcin de
la comunidad germnica, que no es ya algo incidental, sino que se trata como
una situacin esttica y permanente.
De esta manera, el concepto romano de cuotas desaparece, y con ello esa
proporcin ideal de propiedad que se atribua al individuo. Lo ms semejante a
tales cuotas son meros lmites que se ponen al individuo para el disfrute del
bien o derecho comn, sin llegar a ser una atribucin real de propiedad. Cabe
destacar que frente a la concepcin de la comunidad dividida en cuotas
ideales, la comunidad germnica establece una comunidad de mano comn.
Respecto a la capacidad otorgada al individuo para provocar la divisin del bien
o derecho comn, cabe destacar que, al contrario de lo que suceda en la
comunidad romana, en la comunidad germnica no existe una accin divisoria
que se pueda ejercitar por la mera voluntad del individuo, algo que
lgicamente es imposible si no existen unas cuotas sobre las que los
condueos sean plenamente propietarios.
Resumiendo:
Comunidad romana: Rebao de ovejas comprado en comn por todos (es una
compra en comn temporal, para satisfacer una necesidad). Pero cada uno de
los partcipes es dueo directo de una de las partes y en cuanto quiera puede
reclamar su parte e irse.
Comunidad germnica: Rebao de ovejas comprado en comn para todos (es
una compra para el bien comn, permanente), aqu prima el bien de todos, por
lo que nadie puede reclamar parte.
La diferencia bsica es que en la romana uno de los partcipes puede en
cualquier momento rajarse e irse con su parte, lo que importa es el individuo
en s. Mientras que en la germnica prima el colectivo, no hay posibilidad de
reclamar parte, prima el bien superior del conjunto.]
LA COPROPIEDAD POR CUOTAS.

La nota caracterstica de la copropiedad viene dada porque la coexistencia

sobre la misma cosa del derecho de propiedad de varias personas obliga a
descomponer idealmente sus poderes sobre dicha cosa. Ello se consigue
mediante la atribucin de cuotas partes a cada uno de los propietarios.
En efecto, el artculo 393 CC afirma que el concurso de los partcipes, tanto
como en los beneficios como en las cargas, ser proporcional a sus respectivas
cuotas.
De otra parte, establece el citado artculo en su prrafo segundo que dichas
cuotas se presumirn iguales, mientras no se pruebe lo contrario, con lo que
viene a indicar que la regla es que, segn el correlativo nmero de
copropietarios, stos participarn tanto en los beneficios cuanto las cargas de
copropiedad por iguales terceras, cuartas partes.
Dicha regla es de carcter dispositivo y supletorio, pero no obsta en modo
alguno a que los copropietarios (o los copartcipes en la comunidad de bienes o
derechos) lo sean en partes desiguales.
La desigualdad en la cuota vendr dada por:

El ttulo adquisitivo (por ej., tres hermanos heredan en partes

desiguales, por estar uno de ellos mejorado, la explotacin agraria
familiar).
Las aportaciones realizadas en el momento de nacer la situacin de
copropiedad (aporta uno de los amigos el 75% del precio de la
caravana).

Acreditada y demostrada la desigualdad en la cuota, por cualquier medio de

prueba, es evidente que los beneficios o las cargas dimanantes de la
copropiedad sern directamente proporcionales a la cuota respectiva de cada
uno de los partcipes o comuneros.
FACULTADES Y DEBERES DE LOS CONDUEOS RESPECTO DE LA COSA
COMN
Uso y disfrute de los bienes comunes
En relacin con el uso de las cosas comunes, el artculo 394 CC sienta como
regla inicial el hecho de que ha de atenderse al destino y, podramos aadir, a
la naturaleza de la cosa, de forma tal que:

Resulte posible su utilizacin conjunta por parte de los copropietarios

(como puede ocurrir, por ejemplo, respecto de una piscina de amplias
dimensiones que utilicen, simultnea y conjuntamente los vecinos de
varios chals contiguos).

Que excluya la posibilidad de una utilizacin conjunta y simultnea (dos

hermanos que comparten una bicicleta de competicin). En este caso, los
copropietarios deben ponerse de acuerdo en repartirse la utilizacin
atendiendo a criterios temporales (cancha de tenis perteneciente a una
pluralidad de sujetos o en la utilizacin veraniega del chal de los
abuelos), o atendiendo a cualquier otra regla, como a la adopcin de
criterios de reparto espacial, si la cosa lo permite (ocupacin por parte
de los comuneros de la planta baja del chal, mientras que otros ocupan
las superiores o las viviendas adyacentes de inferior categora, con futuro
intercambio).

Los acuerdos de los copropietarios sobre el uso de la cosa constituyen un acto

de administracin y, en consecuencia, pueden adoptarse por simple mayora,
como veremos.
Conservacin y defensa en juicio
Una de las actuaciones de mayor importancia respecto de la cosa comn radica
en las actuaciones judiciales que requiera su conservacin y defensa de
perturbaciones extraas que, en su caso, pudieran arrojar consecuencias
negativas con carcter general para todos los condueos.
Ante el silencio del Cdigo al respecto, la jurisprudencia ha establecido de
forma reiterada que cualquiera de los copropietarios se encuentra legitimado
procesalmente, tanto activa como pasivamente, para comparecer en juicio en
defensa o en beneficio de la comunidad.
En algunos casos, el Tribunal Supremo llega a semejante conclusin
basndose, genricamente, en la regulacin de la comunidad (as, por ejemplo,
STS de 3 de febrero de 1983, que habla de la normativa contenida en los arts.
392 y ss.); en otros, en cambio, entiende que las facultades conservativas de
la cosa comn mediante la defensa en juicio constituyen un corolario del uso y
servicio de la cosa (la STS de 6 de febrero de 1984 parte de la base de que
de acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 CC [] servirse de la cosa []
incluye la posibilidad de realizar todo lo que redunde en beneficio de sta,
entre otras cosas, ejercitar las acciones pertinentes en su defensa).
De tal manera se llega a la conclusin de que la sentencia dictada a su favor
aprovechar a los dems comuneros, sin que les perjudique la adversa o
contraria.
La referida legitimacin la refuerza la STS de 21 de julio de 1989 declarando
que, en el caso contemplado, el actor tiene legitimacin aunque no se haya
hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se acta en
nombre de la comunidad y en inters de la misma. Tal inters se deduce del
propio suplico de la demanda, tendente a procurar reparaciones en la cosa
comn.
Administracin de la cosa comn

La regla general es que los acuerdos han de ser adoptados por la mayora de
los partcipes (art. 398.1).
Conviene advertir que tal regla viene precisada por el segundo prrafo: no
habr mayora sino cuando el acuerdo est tomado por los partcipes que
representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la
comunidad.
Esto es, se requiere que la suma de las cuotas de los propietarios que voten un
acuerdo sea superior a las cuotas de aquellos que se quedan en situacin
minoritaria (mayora de cuotas). As, por ej., si una viuda ostenta el 60% de
una finca y sus siete hijos se reparte el 40% restante, es obvio que el voto de
la viuda ser siempre y en todo caso decisivo.
No obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario adopte, de
forma sistemtica, decisiones que se entiendan perjudiciales para el resto de
los copropietarios, estos podrn dirigirse al Juez para que provea lo que
corresponda, que puede llegar incluso hasta el nombramiento de un
administrador, si as se le solicita (art. 398.3).
Esta misma consecuencia la prev el encabezamiento del artculo 398.3 si no
resultare mayora. Prima facie, tal previsin resulta llamativa, ya que
normalmente no se producirn tantos supuestos de absoluto empate entre los
copropietarios como para que el legislador haya de haberlo previsto
expresamente.
Sin duda, la consecuencia normativa prevista es aplicable a los casos de
empate, pero tambin en aquellos casos en que la desidia o dejacin del
comunero (o comuneros) mayoritarios, por cuotas, pretendan provocar la
imposibilidad real de administrar la cosa comn (por ejemplo, bastara que la
viuda objeto del ejemplo anterior desistiera de votar o de manifestar su
voluntad respecto a un acuerdo que el resto de los comuneros, minoritarios,
pretendieran adoptar.
En tal caso, de no existir el giro si no resultare mayora, dejara de
representar el papel de obstculo, pero simultneamente provocara la
imposibilidad de adoptar acuerdo alguno).
Las decisiones perjudiciales para los copropietarios minoritarios suelen venir
representadas por la adopcin de acuerdos que minusvaloran su capacidad de
uso y disfrute de los bienes, muchas veces mediante la celebracin de
arrendamientos de larga duracin, cuyo arrendatario es l o alguno de los
comuneros mayoritarios.
Aunque dicha conclusin no est exente de crticas, el procedimiento judicial a
seguir debe ser el ordinario que, en atencin a la cuanta del caso, corresponda
(arts. 482 y ss LEC).

Disposicin y alteracin de la cosa comn

Conforme al artculo 397, tanto las alteraciones materiales de la cosa comn,
como la enajenacin de la misma, no puede llevarse a cabo salvo que concurra
el consentimiento de todos los copropietarios. Rige, pues, la absoluta
unanimidad de los copropietarios.
Por alteraciones en la cosa comn deben entenderse las modificaciones de
carcter material de la cosa, que se encuentran radicalmente prohibidas sin
consentimiento unnime de los condueos aunque de ellas pudieran
resultar ventajas para todos.
Igualmente requieren unanimidad los actos de disposicin sobre la cosa
comn.
Dado que los actos de administracin pueden llevarse a cabo mediante
simple mayora de los partcipes (art. 398.1) y que, en cambio, los actos
dispositivos requieren unanimidad de los comuneros, es obvio que la
distincin entre unos y otros es importantsima.
En trminos muy generales, la lnea divisoria que parece trazar la
jurisprudencia en la resolucin de los casos concretos de que conoce radica en
considerar que:

Los actos de administracin se caracterizan por estar referidos

nicamente al aprovechamiento de la cosa y, adems, por su carcter
transitorio.

Los actos dispositivos arrojan consecuencias permanentes (o

tendencialmente permanentes) en relacin con la titularidad de la cosa.

En definitiva, parece que debe seguirse considerando vlida la tesis de

PLANIOL, quien expona que los actos de administracin tienen como carcter
propio afectar la cosa por un tiempo corto, y ser, por consiguiente,
frecuentemente renovables.
Congruentemente con ello, tanto la enajenacin como el gravamen de la cosa
comn exigen el consentimiento unnime de los copropietarios.

Contribucin a los gastos comunes

La cuota parte correspondiente a cada uno de los copropietarios ser el
baremo decisivo para determinar su contribucin a las cargas en la comunidad

(art. 393).
El tenor literal del artculo 393.1 se refiere exclusivamente a las cargas,
trmino referido a todo tipo de obligaciones que hayan de ser afrontadas por
los comuneros, dada su condicin de copropietarios (por ej., gastos de
conservacin, administracin y reparacin, etc.).
Por lo dems, para la distribucin interna de la correspondiente deuda entre
los comuneros, lo que indica el precepto es que ha de atenderse a la regla de
proporcionalidad de cuotas; a mayor cuota, mayor ser el importe de las
cargas que habr de afrontar cada uno de los copropietarios.
ENAJENACIN O DISPOSICIN DE LA CUOTA PRIVADA
Pese a la situacin de indivisin que, por principio, supone la copropiedad,
cualquiera de los partcipes en la misma puede llevar a cabo la enajenacin,
venta o cesin, de la propia cuota.
No obstante, el Cdigo entiende que en el caso de comunidad debe existir un
derecho de adquisicin preferente a favor de los restantes
copropietarios o comuneros. Este derecho es el retracto, contemplado en el
artculo 1.522, conforme al cual el copropietario de una cosa comn podr
usar del retracto en el caso de enajenarse a un extrao la parte de todos los
dems condueos o de algunos de ellos: retracto de comuneros.
[El derecho de retracto es un derecho de adquisicin preferente por el que
su titular tiene la facultad de adquirir un determinado bien o derecho cuando
se cumple un concreto supuesto de hecho o cuando las partes as lo hayan
acordado.
En el Derecho espaol, existen dos clases de derecho de retracto: el retracto
convencional (que nace de un acuerdo entre las partes de un contrato,
generalmente de compraventa) y el retracto legal (la ley otorga un derecho de
retracto en determinados casos).]
LA DIVISIN DE LA COSA COMN
La accin de divisin
El primer prrafo del artculo 400 CC expresa, en relacin con la copropiedad:
Ningn copropietario estar obligado a permanecer en la comunidad. Cada
uno de ellos podr pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa comn; y
el art. 1052, para los supuestos de herencia indivisa: Todo coheredero []
podr pedir en cualquier tiempo la particin de la herencia.
Cabra tambin aadir por cualquier causa, pues la facultad de instar la
divisin de la cosa comn no necesita fundamentarse en ninguna justa causa

ni en razones objetivamente atendibles. Basta sencillamente que al comunero

le venga en gana (siempre y cuando no incurra en un supuesto de abuso de
derecho) solicitar la divisin.
Nuestro Cdigo, que mira con disfavor las situaciones de comunidad (mater
rixarum, mater discordiarum), slo limita la facultad de instar la divisin de la
cosa en los casos en que exista un pacto de indivisin o cuando la cosa sea
objetivamente indivisible.
Fuera de tales casos, cualquier comunero puede ejercitar la accin de divisin
(actio communi dividundo del Derecho romano) cuando lo considere
conveniente, pues adems la accin tiene carcter de imprescriptible: No
prescribe entre [] condueos [] la accin para pedir [] la divisin de la
cosa comn (art. 1965).
La jurisprudencia del TS se muestra absolutamente decidida en resaltar la
extraordinaria importancia de la accin de divisin y su imprescriptibilidad, en
cuanto facultad dimanante de la situacin de condominio, en contra de la
presunta bondad de las situaciones de comunidad que, actualmente, defiende
el profesor MIQUEL y algunos jvenes civilistas que parecen seguir su senda.
El pacto de indivisin
Pacto en virtud del cual resulta obligado conservar la cosa indivisa, pero
siempre por un determinado plazo temporal, no de forma indefinida.
En la prctica, no es frecuente que dicho pacto se produzca en las situaciones
de comunidad que hemos denominado voluntarias, sino que normalmente se
trata de clusulas testamentarias impuestas por el testador a los herederos,
de caractersticas relativamente similares a las de las prohibiciones de disponer
ya vistas y, en la mayor parte de los casos, con semejantes finalidades (tratar
que los herederos no malvendan, conservar el lustre del apellido, etc.).
En principio, el plazo posible de indivisin queda limitado a un mximo de
diez aos, pues la primera parte del art. 400.2 dispone que ser vlido el
pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de
diez aos.
No obstante, la doctrina mayoritaria actual se inclina por considerar que,
aunque el plazo se establezca de manera indefinida, habra que considerarlo
vlido por el perodo legalmente establecido, esto es, por diez aos.
La existencia del plazo de indivisin no excluye que, por acuerdo unnime, los
comuneros decidan restablecer la tendencial divisin de la cosa comn.
El inciso final del art. 400.2 dispone que este plazo (decenal) podr
prorrogarse por nueva convencin.
Mayoritariamente, la doctrina actual se pronuncia a favor de la posibilidad de

que la indivisin se proyecte temporalmente mediante el otorgamiento de

sucesivos pactos, adoptados unnimemente por los comuneros, siempre que el
perodo temporal contemplado de cada uno de tales pactos no supere el tope
decenal legalmente establecido.
En dicho sentido se ha pronunciado tambin la DGRN [Direccin General de los
Registros y del Notariado], afirmando que la interpretacin del art. 400.2
admite la indivisin por perodo superior mediante sucesivos pactos.
La objetiva indivisibilidad de la cosa
Queda vetada igualmente la divisin en caso de que la cosa comn sea
objetivamente indivisible, de forma tal que, de llevarse a cabo la divisin,
resultara inservible la cosa para el uso a que se destina (art. 401.1 no se
puede ejercitar la divisin de un caballo, ni sobre una barca).
Pero tampoco se podr instar la divisin sobre bienes o cosas que, aun siendo
materialmente divisibles (como una explotacin agraria o una fbrica), pierdan
valor al ser divididos.
As, la divisin material de la cosa queda excluida en ambos supuestos:
a) Indivisibilidad material propiamente dicha.
b) Indivisibilidad funcional.
Por consiguiente, la Ley, potenciando incluso en estos casos la finalizacin de la
situacin de copropiedad, procura que, en primer lugar, los condueos
convengan en que se adjudique a uno de ellos la cosa indivisible (llegndose
as a la propiedad individual); amenazndoles adems con que, en caso de que
no se llegue a tal pacto, habr de venderse la cosa y repartirse el precio entre
los propietarios (art. 404), de conformidad con sus respectivas cuotas (art.
1.062, que establece reglas similares en sede de herencia).
La adjudicacin a cualquiera de los condueos supone, por supuesto, que el
adjudicatario habr de abonar a los restantes copropietarios el valor de su
cuota (indemnizando a los dems, art. 404) y, por tanto, la valoracin de la
cosa comn.
Respecto a la particin hereditaria, el art. 1062 establece que bastar que
uno solo de los herederos pida su venta en pblica subasta, y con admisin de
licitadores extraos, para que as se haga. La aplicacin supletoria de dicha
norma conlleva que, en caso de falta de acuerdo entre los comuneros, la venta
habr de realizarse en subasta pblica.
Ahora bien, al ser de aplicacin supletoria respecto del eventual acuerdo en
otro sentido de los copropietarios, cabe que los comuneros se pongan de
acuerdo en que la subasta sea privada, es decir, exclusivamente entre ellos,
sin intervencin de terceros o licitadores extraos.

La STS de 26 de diciembre de 1988, por ej., conoce de un caso, relativo a una

gasolinera, en que todos los condueos se pusieron de acuerdo en que la
correspondiente subasta se llevara a cabo slo entre los comuneros y sin
intervencin de extraos o terceros.
LA PRCTICA DE LA DIVISIN
Por los interesados
En el caso de que la divisin se lleve a cabo por acuerdo de los interesados, la
aplicacin supletoria del art. 1.058 (al que remite el art. 406) implica que los
comuneros podrn llevar a cabo la divisin de la manera que tengan por
conveniente.
Lo dicho presupone que los comuneros han de actuar de forma unnime, pues
la divisin realizada sin el consentimiento de uno de los condueos no puede ni
siquiera suplirse con la autorizacin judicial.
La autorizacin judicial, en cambio, es hbil para el caso de que entre los
interesados haya alguna persona que no tenga plena capacidad y que, por
consiguiente, acte mediante sus representantes legales.
La dificultad de calibrar exactamente el valor de cada uno de los lotes en que
se divida la cosa comn hace que sea relativamente frecuente establecer
unnimemente entre los condueos que, una vez conformes todos en la
fijacin de los lotes, se proceda mediante sorteo a la adjudicacin definitiva de
los lotes. El pacto es plenamente vlido e inimpugnable si, previamente, hubo
conformidad de todos los comuneros en el sistema.
Por rbitros o amigables componedores
Para este segundo caso, el Cdigo ordena que se debern formar partes
proporcionadas al derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los
suplementos a metlico (402.2), regla paralela a las establecidas para la
participacin de la herencia en los artculos 1061 y 1062.
Los rbitros o amigables componedores poco o nada tienen que ver con el
sistema de arbitraje sensu stricto y su nombramiento depende nica y
exclusivamente de la voluntad de los propios interesados en la divisin.
As lo declara la STS de 17 de septiembre de 1968, referida a la Ley de
Arbitrajes de Derecho Privado de 22 de diciembre de 1953 (hoy derogada) y lo
mismo ha de entenderse respecto de las sucesivas Leyes de Arbitraje (Ley
36/1988, de 5 de diciembre, y Ley 60/2003, de 23 de diciembre). Por tanto,
ms que rbitros propiamente, se trata de arbitradores.
El nombramiento de los rbitros ha de ser realizado de comn acuerdo
entre todos los condueos. No obstante, la jurisprudencia, reiteradamente y

desde antiguo (STS de 3 de julio de 1915 y 15 de abril de 1916), considera

perfectamente vlida la regla prctica y relativamente generalizada- de que,
en caso de existir slo dos copropietarios, el acuerdo consista en que cada
uno de ellos designe un rbitro, reservando la designacin de rbitro
dirimente al Juez.
Divisin judicial
Dado que los dos procedimientos anteriores requieren unanimidad de los
interesados en la divisin, es obvio que en caso de desacuerdo o en
supuestos de imposibilidad momentnea de contar con todos los
interesados, la divisin de la cosa comn requerir instar (esto s, por
cualquiera de los interesados) el correspondiente proceso judicial (o, en su
caso, el laudo arbitral propiamente dicho; mas en la prctica es raro que, tras
tanto desacuerdo, convengan despus los comuneros en recurrir a la va
arbitral).
Como nuestra legislacin no prev procedimiento especial ad hoc para la
divisin de la cosa comn, y pese a que algunos autores han propuesto que el
procedimiento adecuado debera ser el juicio voluntario de testamentara, es
ms acertado concluir que el procedimiento a seguir debe ser el ordinario que,
en atencin a la cuanta del caso, corresponda.
Nuestra afirmacin anterior se funda en que el juicio voluntario de
testamentara en la antigua LEC de 1981, o los procesos de divisin
judicial de patrimonios, contemplados ahora en la LEC-2000 y reguladores
de la divisin de la herencia y de la liquidacin del rgimen econmico
matrimonial, tiene por objeto la distribucin o reparto de conjuntos
patrimoniales o pluralidad de bienes entre diversas personas, y no
precisamente un bien concreto objeto de copropiedad entre diversos titulares,
como es la regla en los casos de comunidad.
EFECTOS DE LA DIVISIN
Entre los comuneros
La efectiva divisin de la cosa, el primer y fundamental efecto que arroja, es
convertir la cuota indivisa en la correspondiente propiedad singular de cada
uno de los comuneros. Dicha atribucin singular se produce con efecto
retroactivo, pues, de conformidad con el art. 450, a efectos posesorios, habr
de entenderse que cada uno de los copropietarios ha posedo exclusivamente
la parte que al dividirse le cupiere durante todo el tiempo que dur la
indivisin.
De otra parte, los copropietarios quedan obligados recprocamente a la eviccin
y al saneamiento de los bienes que les sean adjudicados (art. 406, en relacin
con el 1069), al igual que el vendedor respecto del comprador.
[El saneamiento por eviccin: Consiste en entregar la cosa vendida y
conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia y prestar la

garanta de saneamiento en los casos de eviccin y vicios ocultos.

Por medio de la obligacin de saneamiento por eviccin el vendedor
responder frente al comprador de la posesin legal y pacfica de la cosa
vendida.]
Respecto de terceros
Los terceros en general pueden resultar afectados por el hecho de la divisin
de la cosa comn. El artculo 403 dispone que los acreedores o cesionarios de
los partcipes podrn concurrir a la divisin de la cosa comn y oponerse a que
se verifique sin su consentimiento. Pero no podrn impugnar la divisin
consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado, no
obstante la oposicin formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre
los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez.
Ante ello, el Cdigo procura garantizar en todo caso la indemnidad de los
derechos que los terceros pudieran tener contra la comunidad. A tal
efecto, establece el artculo 405 que:
La divisin de una cosa comn no perjudicar a tercero, el cual conservar
los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le
pertenecieren antes de hacer la particin.
Conservarn igualmente su fuerza, no obstante la divisin, los derechos
personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad.
No hay gran dificultad en comprender que los derechos reales que afecten a
la cosa comn objeto de posterior divisin sigan manteniendo su propio
alcance o sean objeto, en su caso, de la correspondiente modificacin con el
consentimiento del titular del derecho real.
As lo declara expresamente la propia legislacin en relacin con algunos
derechos reales, el censualista puede autorizar la divisin de la finca gravada,
establecindose tantos censos cuantas porciones se hagan de la finca (art.
1.618); la divisin del predio sirviente no afecta a las servidumbres, por ser
indivisibles (art. 535); son igualmente indivisibles la prenda y la hipoteca (art.
1.860 CC; art. 123 LH). Por su parte, la jurisprudencia reciente ha tenido
ocasin de reiterar que el usufructuario no se ve afectado por la divisin de la
finca sobre la que recae el derecho de usufructo (SSTS de 20 de abril de 1988
y 13 de diciembre de 1963), etc.
De otro lado, el mantenimiento de la eficacia de los derechos personales
[] contra la comunidad, por contraposicin a los derechos reales, debe
entenderse referida necesariamente a los derechos de crdito, es decir, a
cualesquiera relaciones obligatorias de carcter duradero, pese a que la
comunidad carezca de personalidad jurdica. Entre tales relaciones, sin lugar a
dudas, sobresale el arrendamiento celebrado con terceros de la cosa comn en
estado indivisin.

LA PROPIEDAD HORIZONTAL: NORMATIVA APLICABLE

Se conoce con el nombre de propiedad horizontal el derecho de propiedad que
recae sobre las casas construidas por pisos.
En efecto, tal como recoge la propia Exposicin de Motivos de la Ley de
Propiedad Horizontal, se evidencia que el tratamiento de la propiedad
horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de la misma, conforme
a la naturaleza del bien sobre el que recae:

Elementos comunes del edificio, pertenecientes

inseparablemente a todos los copropietarios.

Elementos privativos, pertenecientes de forma correlativa a cada uno

de los propietarios que comparten el bloque de viviendas.

conjunta

La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas

La materia tratada se ha encontrado regulada por la Ley 49/1960, de 21 de
julio, conocida como Ley de Propiedad Horizontal. (En vigor a 08/11/15).
Su artculo 1 dio nueva redaccin al artculo 396 CC.
Por otra parte, contaba dicha Ley con una Exposicin de motivos encomiable y
un breve articulado (slo veintin artculos) que pretenda resolver todos los
problemas que plantea la convivencia en bloques de pisos entre los diversos
propietarios. Sin embargo, no lleg a conseguirlo de forma plenamente
satisfactoria: como es sabido, la propiedad horizontal sigue siendo un semillero
de pleitos.
No obstante, es sumamente difcil determinar si dicha litigiosidad se debe a la
insuficiencia normativa o a la falta de aptitud de muchas personas para vivir en
comunidad.
An ms insatisfactoria resultaba la Ley de 1960 en relacin con realidades
urbanas o convivenciales que actualmente, por aplicacin analgica, deben
entenderse reguladas por la Ley 49/1960 (urbanizaciones y complejos
residenciales).
De ah sus sucesivas y continuadas reformas por diversas disposiciones
normativas con rango de ley, que son las siguientes:
1. La Ley 2/1988, de 23 de febrero, por la que se reforma la LPH sobre
funcionamiento de la junta de propietarios y obligaciones de los
propietarios.
2. La Ley 3/1990, de 21 de junio, por la que se modifica el artculo 16 en

relacin con la adopcin de acuerdos que tengan por finalidad facilitar el

acceso y la movilidad de los minusvlidos en el edificio de su vivienda.
3. La Ley 8/1999, de 6 de abril, cuya denominacin o rbrica oficial es la de
ley de reforma de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad
Horizontal. Interesa destacar los aspectos ms sobresalientes de la
reforma introducida por la referida Ley 8/1999, que, sin llevar a trmino
la derogacin formal de la Ley 49/1960, ha introducido ciertas
modificaciones de importancia que conviene apuntar ante proceder al
anlisis de la materia:

Se han introducido diversas modificaciones respecto de los distintos

rganos de la comunidad de propietarios, al tiempo que se ha
regulado de nuevo el rgimen de convocatorias y se ha reducido la
presencia de la requerida unanimidad en los acuerdos de la junta
de propietarios.

Se ha creado ex novo la obligacin para la comunidad de constituir

un fondo de reserva.

Se priva a los propietarios morosos del derecho al voto en las

juntas de la comunidad.

El nuevo artculo 24 del nuevo texto normativo comprende el

rgimen de los complejos inmobiliarios privados, adecuando la
tradicional regulacin de la propiedad horizontal a las
urbanizaciones privadas.

4. La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no

Discriminacin y Accesibilidad Universal de las Personas con
Discapacidad, cuya disposicin adicional tercera modifica la LPH para
obligar a la comunidad de propietarios a la realizacin de obras de
accesibilidad en elementos comunes a favor de personas con
discapacidad, con el lmite de que tales obras no excedan del importe de
tres mensualidades.
5. La Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de Medidas de Fomento y
Agilizacin Procesal del Alquiler y de la Eficiencia Energtica de los
Edificios, que aade un nuevo apartado 3 al artculo 17 de la Ley de
Propiedad Horizontal para facilitar que las comunidades de propietarios
puedan adoptar acuerdos para la realizacin de obras y la instalacin de
equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia
energtica de los edificios.
6. La Ley 26/2011, de 3 de agosto, de Adaptacin Normativa a la
Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, que modifica el apartado 2 del artculo 10 y el apartado 3
del artculo 11, elevando a doce mensualidades ordinarias de gastos

comunes el importe de las obras de accesibilidad en elementos comunes

a favor de personas con discapacidad o mayores de setenta aos.
7. Por su parte, la disposicin adicional 12 de la LRRRU (Ley 8/2013, de 26
de junio, de rehabilitacin, regeneracin y renovacin urbanas) ha
introducido modificaciones de detalle en el texto normativo de los
artculos 2, 3, 9, 10 y 17 de la Ley 49/1960, siendo la ms importante la
que afecta al ltimo de los preceptos citados, con el objeto de evitar
que los actuales regmenes de mayoras establecidos impidan la
realizacin de las actuaciones previstas en la nueva ley (es decir, en la
propia LRRRU). No se puede hacer depender algunos de sus ms
importantes efectos de que las comunidades de propietarios adopten
dicha decisin por unanimidad o por mayoras muy cualificadas, mxime
cuando van a incluir obras que, aunque afecten al ttulo constitutivo o a
los estatutos, en realidad competen a la Administracin actuante
autorizar (las) o, en algunos casos, exigir (las), segn indica el punto IX
del prembulo.
Estatutos y normas de rgimen interior
El artculo 396.4 CC dispone que esa forma de propiedad se rige por las
disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la
voluntad de los interesados.
Es decir, junto a la Ley, y siempre que no contradigan el contenido preceptivo
de la misma, cada comunidad de propietarios podr auto imponerse unos
ESTATUTOS a lo que, parcamente, se refiere el art. 5.3 de la Ley de Propiedad
Horizontal. En la prctica, los estatutos suelen tener escasa importancia y,
cuando existen, son frecuentemente inobservados.
Interesa retener, no obstante, que cuando forman parte del ttulo
constitutivo, su modificacin requiere la unanimidad de los propietarios,
y que, si han sido inscritos en el Registro de la propiedad sus normas
vinculan y perjudican incluso a terceros.
Como complemento, en algunas comunidades de propietarios existen unas
NORMAS DE RGIMEN INTERIOR U ORDENANZAS, cuyo objeto fundamental
radica en regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilizacin
de los servicios y cosas comunes (por ej., la tenencia de animales
domsticos y la posibilidad de utilizacin del ascensor o la entrada de
familiares en la piscina). No requieren unanimidad para su aprobacin o
modificacin, pudiendo llevarse a cabo por simple mayora.

PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD DE LOS

ELEMENTOS COMUNES.

Como ya hemos visto, la nota caracterstica de la Ley de Propiedad Horizontal

consiste en que reconoce la PROPIEDAD EXCLUSIVA del propietario de cada
uno de los pisos, locales o apartamentos sobre las denominadas partes
privativas.
Conforme al artculo 3.a), resulta claro que corresponde al dueo de cada piso
el derecho singular y exclusivo de la propiedad sobre un espacio
suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente,
con los elementos arquitectnicos e instalaciones de todas clases, aparentes o
no, que estn comprendidos dentro de sus lmites y sirvan exclusivamente al
propietario, as como el de los anejos que expresamente hayan sido sealados
en el ttulo, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado (por
ejemplo, el aparcamiento en stano o en superficie; el trastero en azotea).
De otro lado, corresponde al dueo de cada piso la COPROPIEDAD con los
dems dueos de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y
servicios comunes.
Se impone distinguir entre las partes privativas y las partes (o elementos)
comunes.
Derechos del propietario sobre las partes privativas.
El derecho singular y exclusivo de propiedad que la Ley reconoce a cada
propietario sobre el espacio areo de su piso puede concretarse en las
siguientes manifestaciones:
A) El propietario puede realizar obras y modificaciones dentro de sus
elementos privativos, siempre y cuando no menoscabe o altere la
seguridad del edificio, su estructura general, su configuracin o estado
exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. En todo caso,
debe dar cuenta de tales obras, previamente, al Presidente de la
Comunidad (art. 7.1 LPH).
B) El propietario puede incluso llegar a dividir materialmente, en el caso de
que la estructura arquitectnica lo consienta, la parte que le corresponde
de forma privativa (por ejemplo, dividiendo una gran piso con dos
entradas en dos apartamento independientes).
El problema que generan tales modificaciones de la estructura interna de las
partes privativas consiste fundamentalmente en que la cuota de participacin,
que sirve para determinar la contribucin a los gastos comunes, habr de ser
modificada.
Por ello, requiere el art. 8 de la Ley (DEROGADO), que tales obras sean objeto
de aprobacin por la Junta de propietarios, que habr de fijar las nuevas
cuotas de participacin sin modificar, lgicamente, las cuotas de los restantes
propietarios

Naturalmente, el propietario puede disponer (en sentido tcnico: vender, ceder,

regalar, permutar, etc) libremente de su derecho de propiedad, siempre que
el acto de disposicin recaiga sobre el piso y, de forma conjunta, sobre los
elementos que le sean anejos e inseparables, as como sobre su derecho de
copropiedad sobre los elementos del edificio (art. 3).
Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes
La enumeracin de los elementos comunes que realiza el CC en el art. 396.1
(suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, escaleras, porteras,
ascensores, etc...) tiene un valor puramente indicativo, pudiendo existir otros,
como por ej., los locales comerciales que sean propiedad de la comunidad.
Es obvio que cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utilizacin
(copropiedad), conforme a su naturaleza, de todos los elementos comunes del
edificio.
Sin embargo, no podr en forma alguna proceder a su enajenacin o
disposicin por separado. Lo veta el art. 396.2 CC, que es suficientemente
explcito al respecto.
OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO
La obligacin fundamental del propietario radica en contribuir, con arreglo a la
cuota de participacin que le corresponda, a los gastos generales originados
por el sostenimiento, servicios y conservacin del inmueble (art. 9.1.e LPH).
Vulgarmente se suele llamar pagar la comunidad.
Asimismo, es obvio que el propietario debe observar la diligencia debida en el
uso del inmueble y en sus relaciones con los dems propietarios, as como
consentir que en su propiedad (permitiendo la entrada en el piso) se lleven a
cabo las reparaciones exigidas por el conjunto del inmueble.
LA CUOTA DE PARTICIPACIN
Conforme a la cuota se determinar la participacin en las cargas y beneficios
por razn de la comunidad, y servir de mdulo para el pago proporcional de
los gastos de la comunidad.
Igualmente, la cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopcin de acuerdos en
Junta de Propietarios, ya que la mayora no es slo de personas,

sino que han de representar al mismo tiempo la mayora de

cuotas de participacin.
Fijacin en el ttulo constitutivo e inmodificabilidad de la cuota.
La Ley presta especial atencin a la cuota de participacin y establece:

1. La cuota de participacin ha de quedar fijada en el ttulo constitutivo de

la propiedad por pisos (art. 5.2 LPH) que, generalmente, viene
representado por la escritura de divisin horizontal (as denominada
porque, del conjunto del edificio, se segregan todos los pisos en que va a
quedar dividido).
2. Dicha cuota ser tendencialmente inmodificable y, desde luego, no podr
verse afectada por las mejoras o menoscabos de cada piso o local (art.
3.2 LPH).
3. La alteracin de la cuota atribuida slo podr variarse por acuerdo
unnime de la totalidad de los copropietarios (art. 3.2 LPH).
Posibilidad de impugnacin de la cuota injusta.
Pese a la tajante declaracin de la Ley, cabe la impugnacin de la cuota
atribuida cuando se hayan burlado los criterios legales de fijacin de cuotas
establecidos en el art. 5.2 LPH: se tomar como base la superficie til de
cada piso o local en relacin con el total del inmueble, su emplazamiento
interior o exterior, su situacin y el uso que se presuma racionalmente que va
a efectuarse de los servicios o elementos comunes.
Tales criterios de carcter objetivo son, adems, de Derecho imperativo. De no
entenderlo as, se llegar al absurdo de, por ej., legitimar la conducta dolosa,
de una inmobiliaria que, reservndose medio edificio para alquilar, carga los
restantes pisos de la otra mitad del edificio una cuota desorbitada, fijando para
los propios una cuota simblica.
Fijacin de la cuota en centsimas
De otra parte, la LPH indica que la cuota de participacin, con relacin al total
del valor del inmueble, quedar referida a centsimas del mismo. Con
semejante mandato legal se pretende que, realmente, la denominada cuota
juegue como un coeficiente que, aplicado, por ej., a los gastos de comunidad,
arroje la cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios mediante
una sencilla multiplicacin.
Supongamos un edificio de 10.140 m2 tiles, distribuido de la siguiente
manera: 30 apartamentos de 60 m2; 35 pisos de 120 m2; 20 pisos de 180 m2 y
18 locales comerciales a 30 m2.
Si los gastos comunes trimestrales se han elevado, digamos, a 16.690 ,
bastar multiplicar la cifra total de gastos por la cuota correspondiente a cada
uno de los propietarios para obtener la cifra que debe abonar en concepto de
comunidad.
Tomando uno de los apartamentos de 60 m2 como ejemplo:

60 m2 / 10.140 m2 = 0.00592 (coeficiente de pago).

0.00592 x 16.690 = 98.81 (parte que tiene que pagar el propietario

del apartamento).

RGIMEN BSICO DE FUNCIONAMIENTO DE LA COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS
La comunidad de propietarios es una colectividad organizada, aunque
dogmticamente carezca de personalidad jurdica. Pero para evitar su
indefensin, tanto frente a los propietarios que incumplan sus obligaciones,
cuanto frente a terceros, la Ley de Propiedad Horizontal reconoce a la
comunidad de propietarios legitimacin procesal, esto es, aptitud para
comparecer en juicio, ya sea como demandante o como demandada.
La junta de propietarios
Es el rgano colegiado, de carcter asambleario, de gobierno de la
comunidad. Sus FUNCIONES se encuentran enumeradas en el art. 14:
1. Nombrar o cesar
Administrador.

al

Presidente

y/o

Administrador

Secretario-

2. Aprobar, anualmente al menos, los estados de cuentas y el presupuesto.

3. Aprobar, en su caso, la ejecucin de obras extraordinarias y de mejora.
4. Aprobar o modificar los Estatutos y/o las Normas de rgimen interior.
5. Cualesquiera otros asuntos.
Los ACUERDOS de la Junta debern constar en un libro de actas (art. 17 LPH)
y adoptarse de la manera siguiente:

Se requiere la unanimidad nicamente cuando los acuerdos afecten a

cualquier asunto recogido en el ttulo constitutivo de la propiedad
horizontal o en los Estatutos de la comunidad (art. 17.1/1 LPH).

Aun cuando tales aspectos se encuentren recogidos en el ttulo

constitutivo o en los Estatutos, el establecimiento o supresin de los
servicios de ascensor, portera, conserjera u otros servicios de inters
general podr adoptarse vlidamente mediante el concurso de las tres
quintas partes de los propietarios.

Los restantes acuerdos podrn adoptarse por mayora (regla 3.a),

incluso en el caso de que afecten a cuestiones, obras o servicios que
puedan implicar modificacin de los Estatutos o del ttulo constitutivo, si
se trata de suprimir barreras arquitectnicas (prrafo 3. de la regla 1.a,
ligeramente retocado por la Ley 51/2003).

Finalmente, reciben un claro trato de favor los acuerdos relativos a la

instalacin de infraestructuras comunes de telecomunicacin, que podrn
adoptarse, a peticin de cualquier propietario, por un tercio de los
propietarios (regla 2.a).

Adems, el QUORUM DE CONSTITUCIN de la Junta (esto es, el nmero

mnimo de asistentes para que la sesin sea vlida) es notablemente bajo:
a) En primera convocatoria, basta la asistencia de la mitad ms uno de
propietarios que, a su vez, representen la mayora simple de cuotas de
participacin.
b) En segunda convocatoria, realmente no hay qurum. Basta la asistencia
de un nmero cualquiera de propietarios y los acuerdos que adopten
sern vlidos siempre y cuando vote a favor la mayora de tal nmero y
representen ms de la mitad del valor de las cuotas de los presentes
(art. 16.2.2 LPH).
Para evitar la imposibilidad de adopcin de acuerdos por inasistencia del
nmero de propietarios exigidos en primera convocatoria, lo frecuente y
normal en la prctica es dejar fijada, en el escrito de citacin (vid. art. 15.2?),
la segunda convocatoria para media hora o una hora despus de la primera.
En tal sentido, la LPH ha sido objeto de modificacin por la Ley 2/1988, que ha
incorporado algunos prrafos nuevos a la redaccin originaria del artculo 16, al
tiempo que la Ley 8/1999 ha introducido tambin modificaciones de
importancia.
La fundamental en la materia que ahora consideramos radica en la privacin
del derecho de voto en las Juntas a los propietarios que no se encuentren al
corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad (art.
15.2).
El presidente
Se trata de un rgano unipersonal, encargado de la gestin o ejecucin de
los acuerdos adoptados por la Junta, as como de la representacin en general
de la comunidad de propietarios.
Es elegido en Junta, por lo general, cada ao (es un cargo poco apetecible y
engorroso).
Esta regla prctica es una previsin legal del carcter supletorio y dispositivo.
Aunque no es extrao que se adopte un criterio de rotacin anual, automtica,
atendiendo a la titularidad de los pisos (1A, 1B, 2A, 2B y as sucesivamente)
(art. 13.2).
Adems, el presidente ostenta la facultad de convocar la Junta. Es un derechodeber. Si no la lleva a cabo, pueden adoptar la iniciativa de convocar la Junta
la cuarta parte de los propietarios, o un nmero de estos que representen al

menos el 25% de las cuotas de participacin.

El secretario
El cargo de Secretario puede ser desempeado por cualquiera, sin que se
requiera que sea propietario. En tal caso, obviamente, no tendr derecho a
voto.
Sus funciones son las propias del Secretario de cualquier rgano colegiado:
a) Levantar actas de las sesiones.
b) Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo tratado en las Juntas.
c) Custodiar la documentacin de la comunidad (art. 19.4 LPH).
El administrador
Al igual que el Secretario, no tiene que ser necesariamente propietario (art.
13.6).
Las FUNCIONES del Administrador, contempladas legalmente en el art. 20, son
notoriamente ms extensas y onerosas que las de los dems rganos
unipersonales:
a) Velar por las instalaciones y servicios del inmueble.
b) Preparar los
econmicos.

presupuestos

y,

en

su

caso,

los

debidos

estudios

c) Atender a la conservacin y mantenimiento del inmueble, afrontando

tanto las reparaciones ordinarias cuanto las extraordinarias.
d) Ejecutar los acuerdos adoptados en materia de obras.
e) Ejecutar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes.
f) Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la Junta.
Tal carga de tareas ha derivado en que la labor del Administrador se haya
profesionalizado y sea desempeada por unos gestores cualificados que cobran
un tanto mensual a la comunidad de propietarios por sus servicios: los
Administradores de Fincas (agrupados en el Colegio Nacional de
Administradores de Fincas, el cual se ha transformado en Colegios Territoriales
por Decreto 1612/1981).
CAPTULO 4: LOS DERCHOS REALES Y LA POSESIN
LA ELASTICIDAD DEL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES

Una de las caractersticas ms importantes del dominio es su ELASTICIDAD;

esto es, la posibilidad de que el propietario utilice todas las facultades que el
ordenamiento jurdico le atribuya y reconozca sobre los bienes que le
pertenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su podero sobre la cosa,
permitiendo al mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades
parciales sobre ella.
La expresin elasticidad del dominio o de la propiedad, resalta tanto la
posibilidad de que sobre una misma cosa existan diversos derechos reales;
como el hecho de que la propiedad tiene una virtualidad o potencialidad
absorbente, asumiendo de forma inmediata el propietario todas las facultades
que detentaran con anterioridad los titulares de otros derechos reales.
Por lo tanto, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por
excelencia.
Aproximacin al concepto de derecho real
El origen de la expresin proviene del sistema jurdico romano, en el que se
denominaban iura in re (esto es, derechos sobre la cosa) ciertas facultades
recayentes sobre los bienes que podan ser ejercitadas por su titular/es, con
independencia de quien ostentase la propiedad de tales bienes.
Caracterizacin general de los derechos reales
La caracterstica ms importante del derecho real, en cuanto al bien sobre el
que recae, es el seoro que la persona ejerce de forma directa e inmediata
sobre la cosa, seoro que puede ser TOTAL, cuando slo una persona puede
ejercitar todas las facultades inherentes a la dominacin de la cosa
(propiedad); o PARCIAL, cuando diversas personas ejercitan facultades, de
forma simultnea y compatible sobre un mismo bien.
La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa
obliga a distinguir entre la propiedad en s misma considerada (DERECHO REAL
PLENO) y los dems derechos reales que el propietario atribuye o est obligado
a reconocer a otras personas.
Por ello, se habla de derechos reales limitados o de DERECHOS EN COSA
AJENA para referirse a todas aquellas facultades que, recayendo sobre una
cosa de forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad.
La existencia de un derecho real cualquiera, atribuye a su titular la posibilidad
de exigir a todos los miembros de la colectividad el respeto del mismo (eficacia
ergo omnes [frente a todos]) calificndolo como un DERECHO ABSOLUTO.
Por consiguiente, el titular de un derecho real, puede ejercitar las facultades
que le sean propias, con independencia de quien sea el propietario.
Clasificacin de los derechos reales limitados

La clasificacin tradicional de los derechos reales ser: derechos de goce, de

garanta y de adquisicin:
1. Derechos reales de goce: Usufructo, uso, habitacin, servidumbres y
superficie. Atribuyen a su titular facultades de uso y utilizacin de cosas
pertenecientes a otro (propietario).
2. Derechos reales de garanta: Prenda e hipoteca.
3. Derechos reales de adquisicin: Tanteo y retracto; opcin inscrita.
Estos dos ltimos sin embargo, no otorgan a su correspondiente titular facultad
para disfrutar de la cosa usndola, sea o no fructfera.
Titularidad jurdico-real y posesin
La titularidad jurdico-real consiste en un poder directo e inmediato sobre la
cosa, poder que puede plasmarse en facultades sobre las cosas de 2 formas:
a) Mediante la posesin de la cosa sobre la que recae el derecho real, como
ocurre en el caso de la propiedad, el usufructo, etc.
b) Sin que el derecho real implique para su titular posesin alguna de la
cosa sobre la que recae aqul, como sucede en los supuestos de
hipoteca.
Por tanto, no todo derecho real comporta poseer la cosa. Es ms, puede una
persona poseer algo sin que exista derecho real alguno (prstamo de un libro
por un compaero; o tenencia de algn objeto que hemos encontrado y que
nos disponemos a entregar en la oficina municipal de objetos perdidos).
La generalidad del fenmeno posesorio: la posesin como hecho y
como derecho
La nota caracterstica ms clara de la posesin consiste en la materialidad de la
misma, ya que en una primera aproximacin al mundo posesorio, la tenencia
material de las cosas es el punto de partida necesario, si bien esto ha de ser
precisado.
De otro lado, la legislacin positiva reconoce la cualidad de poseedor a
personas que, materialmente, no poseen la cosa.
Los diversos supuestos fcticos de posesin van desde la tenencia material y
concreta de una cosa (ius possesionis); hasta el puro derecho a poseer (ius
possidendi) que ostente una persona sobre una cosa que, sin embargo, es
materialmente poseda por otra.

As, plantear el tema de si la posesin es un hecho o un derecho, no deja de

ser una pregunta a medias; ya que, protegindose con carcter general la
posesin, hay que concluir que el poseedor tiene derecho a ser mantenido en
su posesin y que, por consiguiente, sta es una situacin fctica
provisionalmente tutelada (que, por supuesto, decaer frente a derechos de
mejor grado), con independencia de que el poseedor tenga o no derecho a
poseer.
PERFIL HISTRICO Y FORMULACIONES DE LA POSESIN
La posesin como hecho
La segunda acepcin de posesin viene representada por su concepto limitado,
que se explica como nacido de una tenencia de la que se deducen hechos
independientes y separados del dominio.
Si esta ltima frase pudiera entenderse referida a aquellos supuestos de
posesin en los que la tenencia de la cosa no encuentra fundamento en la
propia titularidad dominical del poseedor, ni tampoco en acto o ttulo
transmisivo alguno del propietario de la cosa en favor del poseedor actual,
estaramos concluyendo que la posesin puede existir tambin como mero
hecho, y dicho resultado es correcto, incluso partiendo de la premisa de que es
raro que las cosas carezcan de dueo.
Poseer significa tambin ejercitar el seoro de hecho sobre una cosa, aunque
la detentacin material del bien no encuentre causa o justificacin en el ttulo
de propietario o en acto alguno de quien ostente la condicin de propietario del
bien en cuestin. As, segn aparece de inmediato en todas las exposiciones, el
ladrn es poseedor, en cuanto ejerce de hecho el control fctico sobre la cosa.
Ius possidendi e ius possessionis
La posesin puede tambin consistir en un mero hecho, consistente en el
seoro fctico sobre la cosa (tener un libro en prstamo), aunque semejante
poder no encuentre fundamento en un ttulo que habilite al poseedor para
seguir sindolo. En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius
possessionis aunque carezca del ius possidendi (poseo el libro prestado
pero no soy su dueo).
Para ello, existe una STS muy clarificadora, en la que el Tribunal Supremo
rechaza una consideracin por la que, el hecho de que la demandante haya
ejercitado una accin declarativa de dominio, no significa que conlleve la
reintegracin posesoria de facto; ello sin negarle el derecho a poseer, el ius
possidendi, que habr de ejercitar a travs de las oportunas pretensiones
procesales (reivindicatoria o pauliana), pues mientras tanto el ius possessionis
se encuentra tambin protegido por el Derecho.
Uno de los argumentos que da para ello el TS es que la atribucin de una

propiedad como consecuencia de una accin declarativa y no reivindicatoria no

supone necesariamente su efectividad real y de hecho en cuanto a posesin,
del mismo modo que el ius possidendi como facultad potencial a poseer,
no lleva siempre consigo su coincidencia con el ius possessionis, cuya
posibilidad como situacin independiente del dominio, da lugar al nacimiento
de la institucin posesoria como distinta y separada de aqul, donde la
posesin tiene tratamiento autnomo y propio diferente de la propiedad, que
alcanza su plenitud justamente en relacin con sta y se ofrece una regulacin
concreta de su proteccin, vlida incluso frente al mismo propietario.
Por lo tanto, las situaciones posesorias son mltiples y variadas, partiendo del
dato inicial de que el seoro de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto
en la posesin como derecho o ius possidendi, cuanto en la posesin como
hecho o ius possessionis.
Ahora bien, cabra matizar que mientras que en determinados supuestos dicha
distincin resultar innecesaria (caso en el que el poseedor sea
simultneamente propietario, pues en tal supuesto el goce posesorio es un
corolario del conjunto de las facultades dominicales, por lo que carece de
sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis), en otros casos la
distincin resultar insuficiente por existir diferentes y plurales personas que,
en grados diversos y por ende de distinta fortaleza jurdica, gozan del ius
possidendi.
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesin fctica de la cosa
que le pertenece, resultar necesario determinar si el nuevo poseedor tiene ius
possidendi o no, dando por hecho en todo caso que el ius possessionis le
corresponde en cuanto seoro de hecho.
Pero, al mismo tiempo, resultar imposible negarle al propietario el ius
possidendi que, conforme a las circunstancias de cada caso, corresponde al
titular dominical, al igual que el resto de las facultades dominicales que puedan
ser objeto de transmisin.
LA NATURALEZA DE LA POSESIN.
Se plantea la cuestin de la naturaleza de la misma, es decir, si la posesin
debe considerarse un hecho o un derecho.
En general, puede considerarse dominante la tesis que opta por afirmar que la
posesin constituye un derecho real; algunos la incluyen en una categora de
derecho real similar a la del dominio. Otros autores deducen que la posesin
ha de configurarse como un derecho real autnomo.
Finalmente, el profesor Lasarte cree que el debate carece de trascendencia de
fondo, ya que dada la coincidencia respecto a los efectos generados por las
diversas situaciones posesorias, es difcil pretender calificarlas como un hecho
o un derecho de forma genrica.

No obstante, el autor opina que las situaciones posesorias calificables como ius
possessionis, probablemente deban considerarse como hechos; sin embargo, el
eventual debate o litigio s girara en torno al alcance del ius possidendi
(cuestin de derecho) en cada caso concreto, para lo que habra que
determinar primero su causa o fundamento, ya que tener derecho a poseer
significa ostentar una facultad integrada en el derecho subjetivo que la
fundamente, se trate de un derecho real o de crdito, pues ambos pueden
conllevar facultades posesorias para su titular.
El fundamento de la proteccin posesoria
A finales del siglo XX existe una cierta concordancia doctrinal sobre la
proteccin de la posesin. As, se admite generalizadamente que la tutela
interdictal posiblemente encuentre su fundamento bsico en la prohibicin de
la violencia y en la consecucin de la paz social y del orden constituido.
Pero a la vez, se resalta que el sentido propio de las presunciones posesorias
posiblemente consista en una proteccin de la propiedad y en una
manifestacin ms de la proteccin de la apariencia.
[Un interdicto es un procedimiento judicial muy sumario y de tramitacin
sencilla, cuyo objetivo es atribuir la posesin de una cosa a una determinada
persona fsica o jurdica frente a otra, de manera provisional. El interdicto
tambin se puede plantear para el caso de que exista una reclamacin por
algn dao inminente, cuya urgencia habr de quedar justificada.
Asimismo, el interdicto se puede utilizar como proteccin ante cualquier
agresin o turbacin que una persona sufra sobre su pacfica posesin. Esto es,
cabe emplearlo en el caso de ruidos, olores, etc. que impidan a una persona
disfrutar de la posesin de un bien. Esto hace que sea un proceso al que se
recurre en ocasiones para obligar la paralizacin de obras cercanas o de otras
actividades molestas (salas de fiestas, etc.) para el propietario de un inmueble.
En un interdicto prima la agilidad y la resolucin rpida sobre la cuestin
jurdica de fondo.]
LAS CLASES DE POSESIN
Posesin civil y posesin natural: la posesin en concepto de dueo.
Precisamente el primero de los preceptos (art. 430 CC) dedicados por el CC al
regular la posesin, comienza por establecer un planteamiento bifronte
respecto de la misma, diversificndola entre posesin natural (tenencia de una
cosa o disfrute de un derecho por una persona) y posesin civil (esa misma
tenencia o disfrute unidos a la intencin de haber la cosa o derechos como
suyos), sin haber ofrecido previamente una nocin general de la posesin en s
misma. As pues, el elemento comn de ambos tipos de posesin radica en la
tenencia de una cosa. Si a la tenencia se le aade la intencin [del poseedor]
de haber la cosa como suya, la posesin natural se convierte en posesin
civil.

La virtualidad fundamental de la posesin civil consiste en su capacidad para

servir de base a la usucapin, dado que la prescripcin adquisitiva requiere que
el poseedor lo sea en concepto de dueo.
Por ello, la pregunta fundamental consiste en saber si la intencin de haber la
cosa como suya por parte del poseedor debe identificarse con la intencin de
tener la cosa como dueo o, en definitiva, con la posesin en concepto de
dueo.
As, puede pues afirmarse que la particin del precepto supone sencillamente
identificar la posesin natural con la posesin interdictal y la posesin civil con
la posesin ad usucapionem.
No obstante y a juicio del autor, la contraposicin entre posesin natural y
posesin civil no slo carece de consecuencias de orden prctico, sino que ni
siquiera merece una especial atencin por parte del Cdigo. Adems, la
existencia de la categora de posesin civil plantea un gravsimo problema de
concordancia con lo dispuesto en el art. 432 CC, en el que la confrontacin se
realiza entre el poseedor en concepto de dueo o en el de tenedor.
[La usucapin, tambin llamada prescripcin adquisitiva o positiva, es un
modo de adquirir la propiedad de un bien.
La prescripcin adquisitiva compete a aquella persona que mediante el
transcurso de cierto tiempo y bajo las condiciones establecidas por la ley ha
posedo un bien inmueble, se ejerce contra quien aparezca como propietario de
esos bienes en el Registro Pblico de la Propiedad, con el fin de que se declare
que se ha consumado y que ha adquirido por prescripcin la propiedad del
inmueble reclamado.
El fundamento de la usucapin, desde el punto de vista del sujeto activo,
responde a la necesidad de poner fin a un estado de incertidumbre de
derechos (los generados por la posesin apta para usucapir, y los de propiedad
que le asisten al titular del dominio), en tanto que centrada la atencin en el
sujeto pasivo, la prescripcin adquisitiva descansa en la inercia del autntico
propietario del bien, quien lo abandon o dej en manos de otro poseedor,
inercia que da lugar a la usucapin, que constituir la sancin impuesta al
propietario negligente.]
Posesin en concepto de titular y de no titular.
En efecto, establece el art. 432 CC que la posesin en los bienes y derechos
puede tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueo; o en el de tenedor
de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio
a otra persona.
Si se considera que el poseedor civil lo es en concepto de dueo, debera

llegarse a la conclusin de que las reglas establecidas en los artculos 430 y

432 basculan sobre una misma idea: distinguir entre quien detenta la tenencia
material de una cosa en cuanto dueo de ella y cualesquiera otros poseedores
(segn el art. 432 CC, tenedores, y segn el art. 430 CC, poseedores
naturales).
As, los primeros comentaristas del Cdigo, consideraron que se trataba de
contraposiciones distintas, subrayando que si bien el usufructuario o el
arrendatario eran poseedores civiles de su derecho, no podan ser
conceptuados como poseedores en concepto de dueo de la cosa. Sin
embargo, el usufructuario puede ser poseedor de la cosa en concepto de titular
del derecho de usufructo.
Semejante reflexin ha llevado a otros autores posteriores a defender que las
distinciones contempladas en los artculos 430 y 432 CC son sustancialmente
idnticas. En definitiva, se tratara de determinar si la tenencia posesoria se
tiene en concepto de titular del derecho de que se trate (sea la propiedad o el
usufructo), con independencia de que exista otro derecho de mejor grado;
frente al del poseedor que se considera titular de un determinado ius
possidendi (por ejemplo, el del propietario respecto del usufructuario).
La posesin en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado
servidor de la posesin
De conformidad con el artculo 431, la posesin se ejerce en las cosas o en
los derechos por la misma persona que los tiene y los disfruta (posesin en
nombre propio), o por otra en su nombre (posesin en nombre ajeno). El
objeto del precepto, pues, no radica en determinar a quin corresponde la
titularidad de la posesin, sino a su ejercicio.
La doctrina tradicional imperante a comienzos del siglo XX consideraba que el
ejercicio de la posesin en nombre ajeno se produca cuando la detentacin
efectiva de la cosa era realizada por personas que, en virtud de cualquier
vnculo u obligacin respecto del poseedor, se encontraban en una situacin de
dependencia respecto de ste.
Como es obvio, semejante entendimiento plantea de nuevo un problema de
concordancia normativa. Los que habran de considerarse detentadores en
nombre ajeno segn el art. 431 CC, podran tambin ser integrados dentro de
los poseedores no titulares del art. 432 CC: en concepto de tenedor de la
cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos.
As, ante la inutilidad o redundancia del mencionado art. 431 CC, se ha
pretendido doctrinalmente subrayar su importancia acudiendo a diversas vas,
como entender que la problemtica podra explicarse recurriendo a la figura del
servidor de la posesin contemplada en el BGB [Cdigo Civil de Alemania],
segn el cual, el detentador de una cosa ocupa tal posicin a consecuencia de
una relacin de servicio con el verdadero poseedor. En cuanto mero
detentador, el servidor de la posesin no podra configurarse como un
verdadero poseedor, sino como un tenedor cuya relacin posesoria con la cosa

encuentra su fundamento en la relacin de servicio o dependencia con el

verdadero poseedor.
La explicacin suministrada por dicha va, sin embargo, no ha encontrado gran
acogida en nuestro sistema, dada la sinrazn que supone explicar una norma
codificada con anterioridad en base a lo establecido en un Cdigo posterior (el
BGB), cuyos patrones bsicos, adems, no son coincidentes con los Cdigos
latinos.
Dicho ello, parece innegable que la idea germnica del servidor de la posesin,
de una parte, y la posesin en nombre ajeno del art. 431 CC, de otra, tienen
un sustrato comn: determinar el status jurdico de la persona que, sin ser
propiamente poseedor, detenta el contacto fsico con la cosa y, adems,
dilucidar si el poseedor en nombre ajeno tiene legitimacin activa para ejercitar
los interdictos, para actuar defensivamente contra cualquier acto de
perturbacin o despojo. En nuestro sistema, el poseedor en nombre ajeno
tiene facultad de ejercitar las llamadas acciones interdictales.
Aunque en la mayor parte de los supuestos prcticos, la detentacin material
de la cosa en nombre ajeno, encontrar su soporte causal en una relacin
contractual entre el poseedor en nombre propio y el poseedor en nombre
ajeno, para el profesor Lasarte dicha cobertura contractual no puede elevarse a
presupuesto determinante de la posesin en nombre ajeno, pues cabe tambin
que dicha situacin posesoria no provenga de un verdadero acto de autonoma
privada, sino que nazca a consecuencia de disposiciones legales o de la
realizacin de actos tpicos de la gestin de negocios ajenos sin mandato.
Posesin mediata e inmediata.
Aunque el CC no contiene referencia expresa a ella, es de comn utilizacin la
confrontacin entre la posesin mediata y la inmediata, biparticin utilizada
para referirse a supuestos en los que, mediante cualquier tipo de relacin
jurdica, quien tiene derecho a poseer la cosa transmite a otro, facultades
suficientes para ser poseedor de ella.
Conforme a ello, sera poseedor inmediato quien gozara de hecho de la
cosa (el arrendatario, por ejemplo), debiendo calificarse de poseedor
mediato quien deja de tener una posesin efectiva y material de ella (el
propietario).
La razn de este proceder radica en los efectos generales de la posesin.
Consiguientemente, se califica de poseedor a toda aquella persona que,
teniendo facultades suficientes para poseer la cosa (poseedor mediato),
transmite la posesin a otra (poseedor inmediato).
Adems habra que aadir que la posesin mediata admite grados sucesivos,
pues ninguno de los poseedores intermedios pierde su condicin de poseedor
por transmitir la tenencia de la cosa a otra persona, de manera que quien
finalmente detente la tenencia material de la cosa, ser el nico poseedor

inmediato, pues la posesin inmediata no admite graduacin.

Segn el supuesto de hecho del que se trate, el poseedor inmediato puede
adquirir tambin la posesin como derecho, y no slo como hecho.
Posesin injusta o viciosa.
En trminos generales, pueden considerarse ambos trminos (posesin injusta
y posesin viciosa) equiparables, ya que quien carezca de derecho para poseer
como hecho habra de ser calificado como poseedor injusto o vicioso.
En dicha lnea, el CC excluye radicalmente la adquisicin de la posesin como
hecho de forma violenta o clandestina, entendiendo lo estipulado en el sentido
de que la eventual sustraccin o despojo de una cosa a su verdadero poseedor,
al no afectar a la posesin, carece de efecto posesorio alguno. De tal
manera, el despojante no debera ser calificado como poseedor, ni siquiera de
hecho de la cosa.
Sin embargo, dicho entendimiento se ve muy dificultado por lo dispuesto en el
art. 460.4 CC, que califica la tenencia material por el despojante como
posesin y, adems, establece que la continuidad posesoria por un periodo
superior al ao determina la prdida de la posesin [] del antiguo
poseedor.
En consecuencia, resulta verdaderamente insuperable dejar de calificar como
posesin incluso la mera tenencia material de la cosa por parte del despojante.
El despojante, pues, habr de ser considerado como un poseedor de hecho,
cuya posesin como hecho se encuentra interdictalmente protegida frente a
terceros que, a su vez, pretendieran privarle de la tenencia de la cosa.
La posesin del despojante habra de encontrarse protegida incluso frente a la
recuperacin clandestina o violenta intentada por el despojado o antiguo
poseedor, que tena la posesin como derecho? La respuesta debera ser
negativa a juicio de Lasarte. Para ello, se considera que habran de
diferenciarse ambos conceptos de posesin injusta y viciosa, pues el despojado
que recupera clandestina o violentamente la cosa tendra una posesin justa,
pero al mismo tiempo viciosa.
Posesin de buena y de mala fe.
La posesin de buena fe es extraordinariamente importante en relacin con los
siguientes aspectos:
1. Respecto de la posible o eventual usucapin de la cosa poseda en favor
del poseedor que, a travs de aqulla, en su forma de usucapin
ordinaria, se convertira en propietario.
2. Atendiendo a la especial funcin legitimadora otorgada a la posesin de
los bienes muebles adquirida de buena fe.

3. El particular rgimen jurdico establecido respecto de la liquidacin del

estado posesorio, en la cual el criterio diversificador es precisamente la
buena o mala fe del poseedor que deja o ha de dejar de serlo.
El primero de estos aspectos ya ha sido considerado al estudiar la usucapin,
de manera que los dos restantes aspectos apuntados sern los considerados a
continuacin.
La descripcin legal del art. 1950 CC indica que la buena fe del poseedor
consiste en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de
ella y poda transmitir su dominio (o su derecho real poseble), coincidiendo
as sustancialmente con la establecida en el art. 433 CC: Se reputa poseedor
de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de adquirir exista vicio que
lo invalide.
Ambos aspectos de la cuestin deben entenderse compatibles
complementarios. As pues, el poseedor usucapiente ha de tener creencia
legitimidad posesoria ad usucapionem y, simultneamente, ignorancia
ilegitimidad posesoria. La suma de tal creencia y de tal ignorancia, significa
definitiva que el poseedor usucapiente ha de considerarse a s mismo dueo
la cosa o titular del derecho real de que se trate.

y
de
de
en
de

Semejantes requisitos son evidentemente de naturaleza subjetiva, pero no

basta la mera alegacin del usucapiente, sino que ha de demostrarse en
trminos objetivos que la situacin del poseedor puede ser considerada de
buena fe, por darse las dos circunstancias legalmente requeridas:
a) Que el usucapiente adquiri de quien tena facultades transmisivas
suficientes.
b) Que el acto o ttulo transmisivo pueda ser considerado vlido.
La buena fe del poseedor usucapiente ha de ser continuada y persistir durante
todo el perodo de la posesin hbil para la usucapin.
Todo lo dicho pone de manifiesto que nuestro Cdigo realmente regula la
posesin de buena fe preocupado nica y exclusivamente por el posible efecto
de la usucapin.
Debe subrayarse que, aunque se trate de situaciones posesorias puras, sin
conexin alguna con la transmisin dominical, se impone aplicar al supuesto
posesorio los principios de los arts. 433 y 1950 CC, adaptando la creencia de
legitimidad posesoria e ignorancia de vicio invalidante del poseedor a la
posesin correspondiente.
Lo anterior propone una cierta relectura del art. 433 CC, de manera en que
se resalte la importancia del trmino ttulo, que habra de pasar a
considerarse como ttulo posesorio en sentido estricto.

Dicho ttulo habilitar, en su caso, la posesin de buena fe, aunque tal

situacin posesoria no tenga por fin adquirir el dominio de la cosa poseda y,
por tanto, la aplicacin de las presunciones posesorias relacionadas con la
posesin de buena fe:
1. Salvo prueba en contrario, la posesin ha de ser considerada de buena fe
respecto de cualquier poseedor.
2. Igualmente, salvo prueba en contrario, la posicin inicial de buena fe se
ha de seguir considerando en igual concepto salvo que existan actos
que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa
indebidamente.
La tolerancia posesoria y la posesin precaria.
Segn el art. 444 CC los actos meramente tolerados [] no afectan a la
posesin. Esto puede entenderse en dos sentidos:
1. En el sentido de que quien lleve a cabo los actos de tolerancia, no llega a
ser realmente poseedor, sino un mero detentador de facto que no puede
atribuirse ni siquiera la posesin como hecho. Si ello es as, tal
detentador no podra contar a su favor con la proteccin interdictal ni con
la posibilidad de la usucapin (por ej, la rebusca de aceitunas tras la
recolecin, o el espigueo de cereales).
2. Tambin puede considerarse que el mandato de dicho artculo significa
que el verdadero poseedor (de derecho y de hecho) admite la posesin
de hecho de otra persona, tolerando la realizacin por su parte de actos
inequvocamente posesorios, entendiendo que su posesin como derecho
no puede verse afectada y que puede recuperar la posesin como hecho
cuando desee.
Semejante situacin posesoria es conocida tambin con el nombre de posesin
precaria (por ej, el padre que se despreocupa de un bien inmueble urbano, que
es posedo de hecho por uno de sus hijos), y en dichos casos, es innegable que
el poseedor precario es un verdadero poseedor, aunque desde luego sea un
mero poseedor de hecho o poseedor sin ttulo, que por tanto cuenta a su favor
con la proteccin interdictal incluso frente al poseedor de derecho.
En efecto, si reclamada por ste la posesin como hecho, el poseedor precario
se opone a la entrega del bien posedo, el verdadero poseedor no tendr ms
remedio que acudir a la autoridad judicial para reclamar su posesin como
hecho.
En la prctica, la reclamacin al poseedor precario suele acabar en pleito, pues
durante el perodo fctico de posesin, el poseedor precario suele acumular
una serie de gastos cuyo reembolso pretende con carcter previo a la
devolucin de la posesin como hecho de la cosa.

Y aqu comienza el verdadero problema: determinar si la posesin precaria,

aunque sea sin ttulo, es calificable como posesin de buena fe o no, pues en
caso de que haya de ser considerada como posesin de buena fe, obviamente
el poseedor precario habra de contar a su favor con el derecho de retencin
otorgado a todo poseedor (de buena fe) respecto de los gastos necesarios,
aunque en ningn caso pueda atribuirse el poseedor precario la posesin ad
usucapionem, ni por supuesto la posesin en concepto de dueo.
El verdadero poseedor cuenta a su favor, para la recuperacin de la posesin
como hecho, no slo del interdicto de recuperar, sino tambin con el juicio de
desahucio, cuando el precario recaiga sobre bienes inmuebles.
Lo ms acertado sera concluir que, aunque carezca de ttulo jurdico-real o
contractual para ello, la posesin del precarista no puede ser calificada de mala
fe, en cuanto se basa en el beneplcito del verdadero poseedor o titular de la
cosa. Sin embargo, reiterada doctrina jurisprudencial del TS explica que los
precaristas no pueden ejercitar el derecho de retencin.
En la vigente LEC-2000 el juicio de desahucio no aparece formulado en cuanto
tal, de manera autnoma, aunque sigue siendo objeto de contemplacin.
Atendiendo a lo anterior, cabe afirmar que el juicio de desahucio puede
configurarse como un proceso especial, de naturaleza declarativa y de carcter
sumario, mediante el cual se pretende dar por finalizada una situacin
posesoria de precario.

CAPTULO 5: DINMICA DE LA POSESIN

SUJETOS DE LA POSESIN

Las reglas de capacidad

Conforme el art. 443 CC, los menores y los incapacitados pueden adquirir la
posesin de las cosas; pero necesitan de la asistencia de sus representantes
legtimos para usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor.
Se deduce de ello que para la adquisicin de la posesin no se requiere la
plena capacidad de obrar.
El profesor C. Valverde, manifiesta que el artculo supona un error, ya que los
menores o incapacitados no pueden tener la intencin de haber la cosa
como propia que requiere la posesin civil.
La postura del Cdigo tiene su lgica en que la adquisicin de la posesin no
debe configurarse como un acuerdo o negocio jurdico, sino que inicialmente es
un simple hecho.
La doctrina pone en duda el significado de que el precepto se refiera en
exclusiva a la posesin de las cosas, pues en ese caso, se excluye la
adquisicin de la posesin de los derechos por menores e incapacitados.
Afirman algunos autores que la exclusin de la posesin de los derechos se
justificara por la relativa dificultad e imposibilidad de discernimiento de
menores e incapacitados en relacin con los derechos.
Para el autor, esto resulta discutible y antagnico con la regla generalmente
aceptada en sede de adquisicin de la propiedad mediante ocupacin. Si se
acepta que la ocupacin puede efectuarse por cualquier persona que tenga
aptitud psquica suficiente para adquirir la propiedad de una cosa carente de
dueo, convirtindose as en propietario, no se acierta a ver cules puedan ser
las razones que avalen la restriccin interpretativa aludida respecto de la
posesin.
Tambin pueden adquirir la posesin las personas jurdicas, art. 38 CC: las
personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases.
[La ocupacin es, en el derecho civil, un modo de adquirir la propiedad de las
cosas que carecen de dueo, y consiste en su aprehensin material unida al
nimo de adquirir el dominio. Es decir pasan a ser de otro por el solo hecho de
ocuparla.]
La coposesin
El art. 445 CC dispone: la posesin, como hecho, no puede reconocerse en
dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisin. Tras la
importancia de resaltar la imposibilidad material de existencia de dos
poseedores de hecho, el precepto reconoce abiertamente que la posesin de
hecho puede corresponder, en indivisin, a varios poseedores.

Se habla de coposesin cuando el sujeto de la posesin est desempeado

por una pluralidad de personas, en paralelo a la situacin de copropiedad.
Aparte del art. 445, el Cdigo no contiene regla alguna respecto de la
coposesin, por lo que, dada la situacin de cotitularidad en la posesin de
hecho, nos queda el recurso de aplicar analgicamente las reglas sobre
copropiedad contenidas en los arts. 392 y ss del CC, aunque dicha aplicacin
analgica resulta compleja, ya que la idea de cuota que subyace en toda
regulacin de copropiedad no se acomoda en absoluto a la situacin posesoria.
Aunque el art. 445 CC slo hable de indivisin de la posesin como hecho, la
cotitularidad puede recaer tambin sobre la posesin como derecho (baste
pensar en el supuesto de los poseedores mediatos, en cuanto arrendadores de
un apartamento, sean varios).
EL OBJETO DE LA POSESIN
Ya hemos visto que, conforme a nuestro Cdigo Civil, la posesin recae tanto
sobre las cosas propiamente dichas, como sobre los derechos.
Son numerosos los artculos del Cdigo Civil que hablan de posesin de las
cosas y posesin o disfrute posesorio de derechos, unos de forma expresa y
otros utilizando giros diversos (arts. 430, 431, 432, 437,438 y 462). Entre
ellos nos interesa el art. 437, por el cual, slo pueden ser objeto de posesin
las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiacin.
En cuanto al resto de artculos, que de una forma u otra reiteran la idea de que
la posesin puede recaer tanto sobre cosas cuanto sobre derechos, el art. 437
se caracteriza por resaltar que slo pueden poseerse las cosas o los derechos
idneos para la apropiacin privada o realizada por los particulares.
La posesin de las cosas
En un principio, la idea de que el objeto directo de la posesin son las cosas en
sentido tcnico, no ofrece dificultad alguna.
No ocurre as respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateriales,
como ocurrira con las obras objeto de la propiedad intelectual o industrial,
como pueden ser un invento o marca. Pueden ser objeto de posesin tales
cosas, o resulta preferible considerar que lo que puede poseerse es
precisamente el derecho sobre tales cosas? La opcin ms correcta es
probablemente la formulada en segundo lugar, en todo caso, bastar con
subrayar que, de una forma u otra, como cosa o como derecho, cabe tambin
la posesin de las cosas incorporales.
La posesin de los derechos
En Derecho histrico, la posesin de los derechos se denominaba como

quasipossesio, lo que ya sugiere que la admisibilidad de la posesin sobre

los derechos fue admitida a imagen de la posesin de las cosas (possessio rei)
en un periodo del Derecho romano que podra coincidir con la elaboracin
justinianea, al hilo de la sistematizacin de los derechos reales de goce y de la
calificacin del usufructo (y del uso y la habitacin), como servidumbre
personal frente a las servidumbre prediales propiamente dichas.
Si la categora genrica era la servidumbre y en el usufructo poda hablarse de
posesin de la cosa, no deba haber problemas para considerar tambin
susceptibles de posesin las servidumbres prediales, aunque para ello se
tuviera que recurrir a la ficcin de que se posea el derecho a ejercitarlas,
unido al derecho que se tuviera sobre el fundo dominante: quasipossesio [la
posesin de un derecho real sobre cosa ajena, protegida por interdictos].
La reestructuracin sistemtica de la materia por el Code Napolen genera la
desaparicin de toda referencia a la cuasiposesin y que la posesin puede
recaer tanto sobre cosas como sobre derechos. En la misma lnea, nuestro
Cdigo Civil, en su art. 430, habla de tenencia de una cosa o disfrute de un
derecho, sin establecer distincin entre la posesin de cosas y posesin de
derechos.
La susceptibilidad de apropiacin
Segn el art. 437 CC, slo son idneos para ser objeto de posesin las cosas
que sean susceptibles de apropiacin. Algo distinto e impreciso es el art. 1936
al afirmar que: son susceptibles de prescripcin todas las cosas (y por
extensin, los derechos) que estn en el comercio de los hombres.
El carcter comercial o negocial de las cosas o los derechos no representa en s
mismo considerado posibilidad de apropiacin por medio de la posesin idnea
para la prescripcin adquisitiva (aunque el razonamiento s es correcto
planteado al revs: las cosas que se encuentren fuera del comercio no pueden
ser objeto de posesin, al menos como derecho, ni de apropiacin, de ah que
el art. 460.3 CC, decreta la prdida de la posesin si sale la cosa del comercio
de los hombres).
Tampoco para la posesin en sentido general. Para ser objeto de posesin es
preciso que las cosas o derechos puedan ser sometidos al poder del poseedor
sin otro trmite que la propia tenencia material de aquellos.
No son idneas, como objeto de posesin, las cosas comunes: el aire, la lluvia,
el agua; cuyo uso generalizado imposibilita su apropiacin.
La doctrina clsica, partiendo de la opinin de PREZ GONZLEZ Y ALGUER,
restringe el mbito de la posesin a ciertos derechos reales. Estos autores
consideraban que slo son posibles los derechos reales que sean adems
susceptibles de un ejercicio estable y duradero. Por lo que habra que
excluirse, al menos del mbito posesorio, los derechos de prenda e hipoteca y
las servidumbres no continuas y aparentes.

Frente a esta tesis, el profesor ALBADALEJO, conforme con nuestro Cdigo,

sostiene que semejante restriccin carece de sentido, pues son susceptibles de
apropiacin y de posesin tanto derechos reales cuanto determinadas
posesiones derivadas de derechos de crdito, siempre que stos no se agoten
uno ictum [de un golpe] y sean de ejercicio duradero y continuado.
As, prcticamente todos los derechos reales limitados (con excepcin de la
hipoteca, por razones de inscripcin constitutiva) y al menos las posiciones de
arrendatario, comodatario y depositario podran ser objeto de posesin.
Otra cosa es que podamos considerar tal posesin en todos los supuestos
descritos posesin ad usucapionem y que la posesin continuada pueda
generar la adquisicin del correspondiente derecho. Semejante conclusin slo
puede defenderse respecto de la propiedad y ciertos derechos reales (art. 1940
y 1957 CC) en relacin con la usucapin ordinaria y extraordinaria,
respectivamente.
Respecto de las situaciones posesorias atinentes a relaciones crediticias debe
llegarse a la conclusin contraria, la condicin de arrendatario, comodatario o
depositario no puede adquirirse mediante usucapin.
Ello no quiere decir que tales poseedores de derechos de crdito no cuenten a
su favor de la proteccin interdictal, incluso ante el poseedor mediato de cuya
esfera trae causa la posesin de aqullos, si el poseedor mediato inquieta o
perturba indebidamente su seoro de facto sobre la cosa.
ADQUISICIN DE LA POSESIN
Segn el art. 438 CC la posesin se adquiere por la ocupacin material de la
cosa o derecho posedo, o por el hecho de quedar stos sujetos a la accin de
nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas
para adquirir tal derecho.
Probablemente esta redaccin responde al deseo del legislador de ofrecer un
apunte sistematizador de las diversas formas de llegar a ser poseedor de una
cosa o derecho, lo que ha merecido toda suerte de crticas por la doctrina, que
se ha empeado en ofrecer unos criterios sistematizadores propios, entre los
que resalta la diferenciacin entre los modos originarios y derivativos de
adquisicin de la posesin.
La ocupacin material
La primera cuestin fundamental que plantea el art. 438 consiste en
determinar si la ocupacin material de la cosa o derecho posedo puede
diferenciarse de el hecho de quedar stos sujetos a la accin de nuestra
voluntad.
Segn el autor, ambas perfrasis tienen alcance similar: se trata de que el

poseedor llegue a serlo por contar con la tenencia de la cosa o el disfrute del
derecho correspondiente, con independencia de que dicha detencin tenga su
origen o no en la actuacin del anterior poseedor.
La transmisin de la posesin
El art. 438 CC dispone que la posesin se adquiere tambin por los actos
propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho, en ese
prrafo se incluyen todos aquellos supuestos en los que el traspaso posesorio
se produce del antiguo al nuevo poseedor por cualquier procedimiento
admitido en Derecho.
La doctrina destaca entre tales medios la propia tradicin: es la entrega de
la posesin con nimo de trasmitir la propiedad o los dems derechos reales.
Es innecesario subrayar que el traspaso posesorio no tiene por qu conllevar la
trasmisin de la titularidad dominical o la titularidad de cualquier otro derecho
real, sino que puede consistir estrictamente en la pura posesin.
Esto es, la traslacin posesoria puede producirse sin conexin alguna con la
titularidad jurdico-real, pero permitiendo y legitimando al nuevo poseedor
para sujetar a la accin de su voluntad la cosa o el derecho correspondiente.
En estos supuestos no habr propiamente tradicin, aunque exista traslacin o
traspaso posesorio y la forma de llevarse a cabo coincida con cualquier forma
de tradicin.
Algunos autores consideran pertinente diferenciar tambin los supuestos de
adquisicin judicial de la posesin. Con referencia a la LEC habran de
considerarse de forma especial:
1. Art. 926 LEC, conforme el cual, cuando en virtud de la sentencia deba
entregarse al que gan el pleito alguna cosa, se proceder a ponerlo en
posesin de la misma, practicando a este fin las diligencias conducentes
que solicite el interesado, esto es, en la fase de ejecucin de la
sentencia, se solicita la reintegracin de la posesin como hecho, pues el
interesado ya la tienen como derecho, al haber sentencia firme sobre el
particular.
2. En caso de embargo preventivo de bienes muebles, que se depositaran
en persona de responsabilidad (art. 1409 LEC).
3. La posesin inherente a la administracin judicial de bienes litigiosos
(art. 1419 y ss LEC). Si el juez acuerda la intervencin en la
administracin de tales bienes se dar inmediatamente posesin al
elegido para desempearla (art. 1421.2 LEC).
En la LEC-2000 deberan tenerse en cuenta fundamentalmente los supuestos
de puesta en posesin de:

Cosa mueble determinada (art. 701).

Cosas muebles genricas o indeterminadas (art. 702).

Bienes inmuebles (art. 703 y 704).

Para el autor, la pretendida categora de la adquisicin judicial de la posesin

carece realmente de sentido.
La trasmisin por ministerio de la ley: la llamada posesin civilsima.
El art. 440 CC recoge de forma especial la adquisicin de la posesin, lo que la
doctrina y jurisprudencia llamaran posesin civilsima. Dispone el artculo
que la posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero
sin interrupcin y desde el momento de la muerte del causante, en el caso que
llegue a adirse la herencia y en el segundo prrafo aade la regla
correspondiente de que el que vlidamente repudia una herencia, se entiende
que no la ha posedo en ningn momento.
En relacin con la sucesin hereditaria, los herederos aceptantes son
considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el
momento de la muerte del causante, aunque no haya ocupacin ni aprehensin
alguna por su parte, son considerados verdaderos poseedores, aunque su
posesin haya de estimarse incorporal, por disponerlo as la propia Ley, que
prev tradicionalmente un procedimiento especial para la consecucin de la
posesin como hecho, el antiguo interdicto de adquirir.
A juicio de eximios juristas, la nocin de posesin civilsima, desconocida en
el Derecho romano, habra nacido en el Derecho comn, siendo Baldo de
Ubaldis quien utiliz por primera vez la expresin (STS de 8 de junio de 1947)
que rememora el pasaje de Digesto: cuando somos instituidos herederos
pasan a nosotros todos los derechos hereditarios una vez aadida la herencia,
pero la posesin no nos pertenece si no fue tomada naturalmente, la doctrina
discute sobre el alcance de la base germanista de la regla, resaltada en ms de
una ocasin por el TS.
Algunos autores se plantean si los efectos de la posesin civilsima deberan
extenderse a otros supuestos de sucesin universal en un patrimonio, en
particular, en los casos de transformacin, fusin o absorcin de sociedades.
No obstante, ante la inexistencia de norma legal ad hoc, es ms seguro
considerar que en supuestos de parecida ndole no estamos propiamente
hablando ante casos de posesin civilsima, sino exclusivamente ante el juego
de las presunciones posesorias, sobre todo de la continuidad posesoria y de la
presuncin de la posesin intermedia. En tales casos, se habra producido,
adems, la transmisin de la posesin y, por consiguiente, no es necesario
plantearse la existencia de transmisin ope legis [por imperativo legal].
4. ADQUISICIN POR S Y POR REPRESENTANTE

El art. 439 CC, especialmente dedicado a la circunstancia de que la adquisicin

de la posesin puede tener lugar por el propio poseedor o mediante la
actuacin de terceras personas, estipula: Puede adquirirse la posesin por la
misma persona que va a disfrutarla, por su representante legal, por su
mandatario y por un tercero sin mandato alguno; pero este ltimo caso no se
entendera adquirida la posesin hasta que la persona en cuyo nombre se haya
verificado el acto posesorio lo ratifique.
Hablamos de adquisicin por s o por representante para poner de manifiesto
que en el origen de la adquisicin de la posesin puede intervenir o actuar el
propio poseedor o persona que le represente.
4.1. La representacin en la adquisicin de la posesin
El texto habla de representante legal y de mandatario, aunque en este
ltimo caso lo ms seguro sera considerarlo de representante voluntario.
Segn nuestro cdigo, la adquisicin de la posesin puede realizarse mediante
representante.
Ciertos autores espaoles niegan la posibilidad de que en el supuesto
considerado exista verdadera representacin: negamos decididamente que el
que ejerce la posesin en nombre de otro merezca el calificativo tcnico de
representante, toda vez que tcnicamente la representacin se refiere a las
declaraciones de voluntad que se emiten o reciben en nombre de otro; y
ejercer la posesin por otro no es realizar negocio jurdico, sino intervenir en
una relacin de hecho, como lo es, en definitiva, la posesin misma. En la
misma lnea se manifiesta el profesor G. GARCA VALDECASAS, aunque
reconociendo que la adquisicin puede tener ribetes negociales.
La doctrina contempornea ms autorizada niega tal consideracin, pues
nuestro sistema normativo no presupone el alcance exclusivamente negocial
de la representacin. Como afirma el profesor M. COCA PAYERAS, en efecto,
no existe ninguna razn lgico-jurdica que impida la representacin en los
actos de aprehensin, siempre que se entienda aquella como actuacin por
cuenta e inters ajenos.
4.2. La adquisicin de la posesin por el gestor sin mandato
Quien no puede considerarse representante del poseedor es el tercero sin
mandato alguno, expresin que ha de ser reconducida a la posible actuacin
de un gestor de negocios sin mandato en la adquisicin de la posesin.
La adquisicin de la posesin por el gestor sin mandato depender de si el
poseedor ratifica o no la actuacin del gestor posesorio, dicha ratificacin
puede ser tanto expresa como tcita. Mediando la ratificacin, la gestin de
negocios se equipara al mandato propiamente dicho.
5.

LA

CONTINUACIN

DE

LA

POSESIN:

LAS

PRESUNCIONES

POSESORIAS.
Una vez adquirida la posesin, su mera existencia despliega importantsimos
efectos a favor del poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad
mediante la existencia de una serie de presunciones que la facilitan.
Conforme a nuestro Cdigo, las presunciones constituan una modalidad o
especie de prueba (art. 1215 CC, derogado), aunque no son meramente una
prueba ms, sino el establecimiento de una deduccin legalmente impuesta.
La tcnica de presuncin implica la deduccin de alguna circunstancia o
extremo relevante en virtud de una simple conjetura basada, a su vez, en un
hecho anterior previo que ha de estar completamente acreditado (art. 1249 CC
derogado) (Las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que
han de deducirse est completamente acreditado, rezaba el precepto). Una
vez acreditado el hecho base de la presuncin, su fuerza depender de la
forma en que haya sido prevista legalmente, pues el favorecido por ella
quedar dispensado de toda prueba (art. 1250 CC derogado).
Con independencia de que sea actor o demandado en un posible proceso y de
que el estado de cosas presuntivamente establecido pueda ser destruido o no
mediante prueba en contrario. En el primer caso se tratar de una presuncin
iuris tantum [que admite prueba en contra] y en el segundo iuris et de
iure [que no admite prueba en contra].

Artculo 385. Presunciones legales. LEC

1. Las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a
la que este hecho favorezca.
Tales presunciones slo sern admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la
presuncin haya quedado establecida mediante admisin o prueba.
2. Cuando la ley establezca una presuncin salvo prueba en contrario, sta podr dirigirse tanto
a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se
trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que
fundamenta la presuncin.
3. Las presunciones establecidas por la ley admitirn la prueba en contrario, salvo en los casos
en que aqulla expresamente lo prohba.

Como ya hemos comentado, el hecho indicio ha de ser admitido o probado

(art. 385 LEC-2000) y, en relacin con cualesquiera presunciones legales, cabe
prueba en contrario, salvo en los supuestos en que la Ley lo prohba (art.
385.3), esto es, como regla, las presunciones sern iuris tantum.
En materia de posesin, el CC hace gala de una generosa utilizacin de
concretas y especficas presunciones a favor del poseedor, para facilitar su

posesin y garantizar el significado propio de tenencia del derecho a poseer

que, en principio, ha de atribuirse a la posesin. Si bien, tampoco se puede
excluir la existencia de un mejor derecho a poseer a favor de otra persona, la
mayor parte de las presunciones posesorias tienen carcter iuris tantum.
5.1. Presuncin de buena fe
La presuncin de buena fe constituye una de las claves de bveda del sistema
posesorio. Establece el art. 434 que la buena fe se presupone siempre, y al
que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba. Se trata de una
presuncin iuris tantum que ampara al poseedor, obligando a quien contradiga
la buena fe presumida a demostrarlo.
La prueba de la mala fe del poseedor requiere que se demuestre por el
contradictor la existencia de actos que acrediten que el poseedor no ignora
que posee la cosa indebidamente (art. 435 in fine), o bien de hechos o datos
que evidencien inequvocamente que en el momento de adquisicin de la
posesin, el poseedor actual conoca la falta de legitimidad de su ttulo
posesorio.
El TS ha establecido reiteradamente que la calificacin de la posesin como
buena o mala fe, es una cuestin de hecho reservada a los Tribunales de
instancia y no revisable en el recurso de casacin.
5.2. Presuncin de continuidad posesoria
Segn el art. 436 CC, Se presume que la posesin se sigue disfrutando en el
mismo concepto en que se adquiri, mientras no se pruebe lo contrario.
Presuncin iuris tantum, que requiere remontarse a la adquisicin de la
posesin, al concepto en que se adquiri la posesin o al concepto posesorio
en cuya virtud se comenz a poseer.
Nuestro Cdigo no sigue la pauta del Code Napolen que, en norma homloga,
se pronuncia a favor de la posesin en concepto de dueo, salvo prueba en
contrario.
Quizs la postura de nuestro Cdigo sea la ms correcta, pues existen
mltiples situaciones posesorias iniciales, que lo mismo puede ser la del dueo,
que la del usufructuario, arrendatario, comodatario, servidor o instrumento de
la posesin ajena, etc.
Ahora bien, cabe prueba en contrario y, acreditar el cambio o la modificacin
del concepto posesorio, lo mismo puede interesar al poseedor actual que a
otras personas. Supongamos, el comodatario, viendo la utilidad que le
proporciona la cosa que le han prestado, opta por arrendarla o comprrsela al
dueo.
Sigue poseyendo, pero en concepto distinto, que le interesaba acreditar, pues

lo hace de mejor condicin.

O al revs, llegado el momento de desahuciar a un arrendatario por falta de
pago, el poseedor o propietario de la cosa, por la razn que sea, le permite
seguir teniendo la posesin inmediata de la cosa, pero en precario. En ese
caso, ser el poseedor mediato quien tendr sumo inters en dejar
suficientemente probado el cambio de concepto posesorio.
A cualesquiera de tales modificaciones, se les denomina generalmente por la
doctrina civilista contempornea inversin o intervencin del concepto
posesorio, expresiones tomadas de la doctrina fornea que son de muy
dudosa necesidad. A juicio del autor, basta con hablar de alteracin,
modificacin o cambio de concepto posesorio, o cualquier otro giro similar.
5.3. Presuncin de titularidad o de legitimidad posesoria.
El art. 448 dispone que el poseedor en concepto de dueo tiene a su favor la
presuncin legal de que posee con justo ttulo, y no se le puede obligar a
exhibirlo.
La presuncin no se refiere a la posesin en concepto de dueo, no se
presupone que se posea en tal concepto posesorio, sino que, poseyendo como
dueo, existe la presuncin que se tiene justo ttulo para ello.
Habiendo estudiado con anterioridad la usucapin, semejante presuncin choca
frontalmente con lo dispuesto en el art. 1954, que dispone: El justo ttulo
debe probarse; no se presume nunca.
Nuestros autores clsicos superaban semejante antinomia afirmando que el
sistema en el fondo era lgico: a efectos de usucapin, debe probarse en todo
caso el justo ttulo que la habilita; fuera de esta relacin jurdica el poseedor
est amparado por la presuncin dicha de que posee con justo ttulo (profesor
C. VALVERDE).
Sin embargo, cabra objetar si la posesin en concepto de dueo es la posesin
ad usucapionem por antonomasia, y el art. 448 presume la existencia de justo
ttulo en quien sea poseedor a ttulo de dueo, lo que vaca de contenido lo
dispuesto en el art. 1954.
La doctrina mayoritaria elude dicho planteamiento y prefiere limitarse a lo
dispuesto en el art. 448, que contiene una verdadera presuncin de legitimidad
posesoria, ya sea a quien posee como dueo o en cualquier otro concepto
diferente, atribuyndole titularidad suficiente para continuar en la
correspondiente posesin. De ah que pueda hablarse tambin de presuncin
de titularidad.
5.4. Presuncin de posesin accesoria de bienes muebles.
El art. 449 CC, establece una nueva presuncin iuris tantum al afirmar que la

posesin de una cosa raz (inmueble) supone la de los muebles y objetos que
se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que deben ser
excluidos.
5.5. Presuncin de posesin intermedia.
Bajo tal denominacin se agrupan aquellas reglas del CC que tiene por objeto
facilitar la suma de posesiones (en sentido temporal) a quien posee en un
momento determinado. Dispone el art. 459 que el poseedor actual que
demuestre su posesin en poca anterior, se presume que ha posedo tambin
durante el tiempo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario.
El art. 466, relativo a la posesin incorporal del despojado, que ha logrado
recuperar la posesin como hecho, establece que se entiende para todos los
efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin
interrupcin.
6. LA PRDIDA DE LA POSESIN
La prdida de la posesin se encuentra enumerada en el art. 460 CC, al
establecer que: El poseedor puede perder la posesin:
1. Por abandono de la cosa.
2. Por cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito.
3. Por destruccin o prdida total de la cosa, o por quedar fuera del
comercio.
4. Por posesin de otro, an contra la voluntad del antiguo poseedor, si la
nueva posesin hubiera durado ms de un ao.
La doctrina pone de manifiesto, que los dos primeros nmeros se refieren a
supuestos de prdida voluntaria de la posesin, frente a los dos restantes en
los que el mismo efecto se produce de forma involuntaria. Se subraya que no
es una enumeracin que pueda considerarse exhaustiva, basta pensar en el
caso de que el poseedor actual deba ceder, por cualquier razn, frente al
poseedor de mejor derecho. O, aquellos supuestos de posesin inmediata
asentados en la celebracin de cualquier tipo de contrato, en los que el
transcurso del tiempo concertado conlleva la prdida de la posesin para el
poseedor inmediato.
6.1. El abandono de la cosa
El abandono voluntario de la cosa consiste en la dejacin o desapoderamiento
del poder fsico que el poseedor detenta sobre la cosa. Es un acto unilateral

para lo que no se requiere ms capacidad que la natural de entender o querer

y, por supuesto, no conlleva el simultneo apoderamiento por otra persona
distinta a quien hasta entonces haba sido su posesor.
6.2. La cesin hecha a otro por ttulo oneroso o gratuito.
Se trata de una prdida de la posesin de origen voluntario. Consiste en que el
poseedor cede su posesin a otra persona, en virtud de cualquier ttulo, ya sea
oneroso o gratuito.
La utilizacin del trmino cesin ha dado lugar a numerosas crticas,
presuponiendo que tal trmino da a entender la existencia de un negocio de
cesin, que no es el caso. Se trata sencillamente del traspaso posesorio a
otro, a otra persona. Lo que puede conllevar la prdida de la posesin para el
transmitente o poseedor anterior en numerosos supuestos; en otros casos, el
poseedor anterior seguir siendo poseedor mediato.
6.3. La destruccin o prdida total de la cosa
Es evidente que la destruccin o prdida de la cosa determina la prdida de la
posesin, con independencia de cul fuera el ttulo que ostentara el poseedor,
incluso el propietario poseedor pierde la posesin, ya se contemple como
hecho o como derecho (por ej., se quema una prenda de vestir).
Por lo comn, la prdida total de la cosa ser el resultado de un hecho
totalmente involuntario. Sin embargo, ha de llegarse a la misma conclusin en
el supuesto en que la prdida total acaezca por voluntad del propio poseedor.
En cuanto a las cosas muebles, el art. 461 CC establece que la posesin []
no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque
ste ignore accidentalmente su paradero.
Por lo que la desaparicin o prdida de los bienes muebles no conlleva la
prdida de la posesin, sino que se mantiene el derecho del poseedor, siempre
que la cosa se halle bajo su poder.
No lo estar definitivamente si sale de su esfera de influencia y si la
desaparicin se produce en circunstancias que la hacen totalmente
irrecuperable para su poseedor (quien pierde algo pescando en aguas bravas,
etc.).
La prdida total se equipara por el art. 460.3 CC a la situacin que acarrea
quedar fuera del comercio, dicha equiparacin es, con todo, problemtica y
sumamente dudosa, pues a efectos posesorios es difcil concluir que la
extracomercialidad sobrevenida acarree la prdida de la posesin, al menos
como hecho, de forma necesaria y concluyente.
6.4. La posesin ajena: el despojo posesorio

Dispone tambin el art. 460 CC que el poseedor puede perder su posesin

[] 4. Por la posesin de otro, an contra la voluntad del antiguo poseedor, si
la nueva posesin hubiese durado ms de un ao.
El periodo temporal contemplado, no es precisamente caprichoso, resulta
coincidente con el contemplado en otros preceptos relacionados con la
posesin, la usucapin o la prescripcin propiamente dicha. As:

A efectos de usucapin, el art. 1944 CC considera que se interrumpe

naturalmente la posesin cuando por cualquier causa se cesa en ella por
ms de un ao.

El art. 1968 CC establece que prescribe(n) por el trascurso de un ao:

1. La accin para retener o recobrar la posesin, que conforme a la
LEC habr de materializarse a travs del correspondiente interdicto, sea
de retener o recobrar la posesin.

El art. 1653.1 de la LEC de 1981 (derogada), obligaba a Juez a admitir la

demanda interdictal si se hubiera presentado antes de haber
transcurrido un ao a contar desde el acto que la ocasione.

Aunque haya concordancia normativa, no excluye la dificultad de explicacin

del artculo 460.4 y su falta de adecuacin a lo dispuesto en los artculos 441 y
444, respecto de la erradicacin de los actos posesorios violentos y/o
clandestinos.
El supuesto de hecho del artculo comentado parte del hecho de que la nueva
posesin, la posesin ajena, puede determinar la prdida de posesin, an
contra la voluntad del antiguo poseedor, segn trminos textuales de dicho
precepto. Al nuevo poseedor se le denomina despojante y al antiguo
poseedor se le denomina despojado.
La tradicin proveniente del Derecho romano exiga mantener la regla de negar
la defensa interdictal al despojante. Pero nuestro Cdigo no parece seguir la
misma lnea de regulacin, sino que, en trminos textuales, predica la
existencia de dos posesiones, por haber seguido las pautas germnicas y la
proteccin de la apariencia posesoria, de ah que el precepto hable de antiguo
poseedor y de la nueva posesin.
Combinado ello con la regla de que: La posesin como hecho, no puede
reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisin
(art. 445), parece natural concluir que la posesin como hecho, la detenta el
despojante, mientras que el despojado, durante un ao, sigue siendo el
verdadero poseedor o el titular de la posesin como derecho, de ah que se
utilice el trmino de posesin incorporal del despojado.
El despojado puede recuperar la posesin, antes del transcurso de un ao,
pero debe hacerlo a travs del ejercicio de la accin interdictal de recuperacin
de la posesin y no por sus propios actos o mediante recurso, a su vez, a la
violencia.

El art. 446 CC dispone: el que recupera, conforme a derecho, la posesin

indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos que puedan
redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin interrupcin. Contrario
sensu, si el despojado no acta conforme a derecho, habr de entenderse que
se convierte a su vez en despojante, por lo que perdera la presuncin
establecida a su favor.
CAPTULO 6: LOS EFECTOS DE LA POSESIN
1. LOS EFECTOS DE LA POSESIN EN GENERAL
1.1. El goce y disfrute de la cosa
El efecto fundamental y ms ostensible de la posesin efectiva (la tenencia
de la cosa) es: el poseedor es quien goza de la cosa y, por consiguiente,
quien obtiene las ventajas que de ella derivan.
La directa e inmediata tenencia de algo arroja consecuencias claramente
distintas segn que la cosa sea o no productiva:
A) Cuando la cosa no sea fructfera, el poseedor material no ve
incrementada su riqueza a travs de frutos o rentas. Sin embargo, la
posesin de la cosa le enriquece de alguna manera: ya sea porque
tenerla (aunque es de otro) supone que l no tiene que adquirir otra para
s, lo que supondra un gasto. Por ejemplo, a un abogado le prestan un
piso para establecer el bufete.
B) Cuando la cosa es fructfera o productiva en sentido propio: lo normal es
que los frutos o rentas generados por la cosa pertenezcan al poseedor
material de la misma. En esta idea parece inspirarse el art. 451 CC: el
poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos mientras no sea
interrumpida legalmente la posesin. Los dos siguientes apartados del
artculo 451 afirman: segn su apartado segundo, se entienden
percibidos los frutos naturales e industriales desde que se alzan o
separan. Por su parte, el prrafo tercero es el que establece la diaria o
cotidiana generacin de los civiles: Los frutos civiles se consideran
producidos por da.
[Los frutos pueden ser naturales o civiles. Los frutos naturales son aquellos
que la cosa produce natural o artificialmente sin detrimento de su sustancias.
En ese aspecto se distinguen de los denominados productos: as, tratndose de
un manzanar, las manzanas son frutos naturales y la lea de los rboles son
sus productos.
Los frutos civiles estn constituidos por aquellas sumas de dinero que recibe
el propietario por ceder a otro el uso o goce de la cosa. Usando el ejemplo
anterior, el fruto civil que percibe el propietario del manzanar es la renta que le

es pagada al darlo en arrendamiento. Tratndose de dinero, los frutos que

percibe su propietario son los intereses.]
1.2. Las presunciones favorables al poseedor (remisin)
El puro hecho posesorio atribuye al poseedor una serie de beneficios
complementarios que el Cdigo formula como presunciones favorables a todo
poseedor. Tales presunciones tienen carcter iuris tantum; es decir,
beneficiarn al poseedor siempre que quien contraiga la consecuencia
legalmente establecida (continuidad posesoria, justo ttulo, buena fe) no logre
demostrar lo contrario.
1.3. Otros efectos
Bajo ciertos requisitos, la posesin continuada pueda originar la adquisicin de
la propiedad (usucapin) a favor del poseedor. Ciertamente pueden ser objeto
de usucapin otros derechos reales, pero la realidad prctica demuestra que la
mayor parte de los litigios sobre usucapin tienen por objeto el debate sobre la
titularidad dominical de una cosa determinada.
2. LA LIQUIDACIN DEL ESTADO POSESORIO
2.1. Nocin general
En cualquiera de las situaciones posesorias es sumamente frecuente que el
poseedor sea sustituido por otro poseedor, ya sea porque el segundo tiene
mejor derecho sobre la cosa (es, por ejemplo, propietario y la reivindica con
xito); o porque el primero de ellos motu proprio deja de ser poseedor (el
arrendatario que, llegado su momento, decide dar por finalizado el alquiler y
devuelve las llaves del apartamento o del automvil al arrendador).
En efecto, la sucesin en la posesin puede darse por una multiplicidad de
causas tal, que resulta difcil expresarse siempre con correccin. Pero, desde
luego, no cabe duda alguna en que no tiene por qu ser consecuencia del
ejercicio judicial de los derechos que pudieran corresponder al poseedor que
logra la posesin.
La generalidad del fenmeno hace que el CC regule dicha cuestin, con algo de
detalle, en los artculos 451 y ss.
Hoy da resulta preferible, no obstante, hablar de liquidacin del estado
posesorio para poner de manifiesto cules son las reglas que rigen la necesaria
composicin de intereses que conlleva todo cambio de poseedor, ya que
comnmente, el que vaya a dejar de serlo, tratar de obtener un ltimo
rendimiento de la cosa que hasta ahora posea, al tiempo que pretender
cargar sobre su sucesor en la posesin todos los gastos que le ha originado su
posesin (las mejoras realizadas en la cosa, etc.).

2.2. El criterio de la buena o mala fe

El criterio fundamental utilizado por el CC para regular tal cuestin radica en
distinguir entre el poseedor que lo haya sido de buena fe y aquel que haya
estado poseyendo de mala fe. A este ltimo, el Cdigo lo somete a un rgimen
de liquidacin mucho ms riguroso y gravoso.
Conviene insistir en que, salvo prueba en contrario, el poseedor cuenta a su
favor con la presuncin de buena fe, establecida en el art. 434, por lo que, en
principio, salvo declaracin judicial expresa de mala fe posesoria, ha reiterado
la jurisprudencia (al hilo de la aplicacin del art. 451.1) que el poseedor
seguir siendo de buena fe mientras no sea interrumpida legalmente la
posesin.
2.3. El rgimen de los frutos
En caso de ser fructfera la cosa objeto de posesin, y sea cual sea el perodo
de posesin claudicante del poseedor de mala fe, este deber abonar al
poseedor legtimo:
1. Todos los frutos que haya percibido efectivamente, ora naturales ora
civiles.
2. Incluso el valor de los frutos que hubiera podido percibir el poseedor
legtimo (art. 455) conforme a la utilizacin normal de la cosa
(labrando la finca, alquilando el apartamento) aunque el poseedor de
mala fe no los haya recibido en efecto. O quiz precisamente por ello,
pues la regla legal se asienta en que la improductividad de la cosa se
debe precisamente a la conducta culposa o negligente, cuando menos,
del poseedor de mala fe.
Por el contrario, el poseedor de buena fe:
1. Hace suyos los frutos que haya percibido, ya sean naturales o civiles.
2. Respecto de las cosechas o rentas pendientes (los denominados frutos
pendientes) tiene derecho a una cuota parte proporcional al tiempo de su
posesin.
Este prorrateo de los frutos pendientes lo atribuye el Cdigo al poseedor de
buena fe, de forma expresa, tanto respecto de los frutos civiles cuanto en
relacin con los naturales:

Respecto de los primeros, los frutos civiles se consideran producidos

por das y pertenecen al poseedor de buena fe en esa proporcin.

En relacin con los frutos naturales, el poseedor de buena fe tendr

derecho a la parte del producto lquido [rendimiento neto] de la
cosecha proporcional al tiempo de su posesin.

Dice textualmente el art. 451.1 que el poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesin.
Este ltimo inciso alcanza en la prctica una extraordinaria importancia, pues
en la mayor parte de los procesos posesorios se observa que los demandantes
(o, mejor, claro, sus abogados), basados normalmente en su mejor derecho a
poseer, destinan sus mejores fuerzas a conseguir una declaracin judicial
acorde con ello, pero descuidando la acreditacin de la mala fe del poseedor
demandado.
La mala fe del poseedor demandado slo podr establecerse a partir del
momento de la presentacin de la correspondiente demanda y no desde el
comienzo de la posesin que, finalmente, resulta claudicante.
2.4. Los gastos
La utilizacin de la cosa normalmente conlleva una serie de gastos que pueden
ser o no reintegrables al poseedor que deja de serlo. El criterio fundamental
para ello sigue siendo el de la buena o mala fe.
A) Gastos necesarios
Su ejecucin va ligada a la propia conservacin de la cosa (pienso del caballo)
o a la obtencin de su natural rendimiento (siembra de una finca).
El art. 453 afirma que los gastos necesarios se abonan a todo poseedor (de
buena y de mala fe, por tanto); y el art. 455 reitera de forma explcita que el
poseedor de mala fe tiene derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios.
Con todo, tngase en cuenta que slo el poseedor de buena fe tiene derecho
de retencin, esto es, el derecho a seguir poseyendo material, efectiva y
legtimamente la cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos.
El TS ha tenido reiteradas ocasiones de establecer que aquellos poseedores
contra los que se pueden ejercitar el juicio de desahucio (como los
arrendatarios o precaristas) no gozan de derecho de retencin a su favor.
B) Gastos tiles o mejoras
Para el CC, gastos tiles son aquellos que conllevan un incremento del valor de
la cosa. De ah que, en la prctica, sea frecuente hablar de mejoras, y no de
gastos tiles.
Para reintegrarse del importe de los gastos realizados en mejoras, el poseedor
de buena fe, cuenta a su favor con el derecho de retencin, lo que obviamente
le asegura la satisfaccin de su inters.
Naturalmente, el reembolso de los gastos tiles presupone el mantenimiento y

permanencia de las mejoras en el momento de sucesin en la posesin, pues

en otro caso, no habra cuestin.As lo establece el art. 458, al decir que quien
obtenga la posesin no est obligado a abonar mejoras que hayan dejado de
existir al adquirir la cosa.
Respecto del poseedor de mala fe, el CC no se pronuncia de forma expresa en
relacin con los gastos tiles. La opinin mayoritaria entiende, de forma
acertada, a mi juicio, que no debern serle abonados.
C) Gastos suntuarios
El CC habla de gastos de puro lujo o mero recreo o de gastos hechos en
mejoras de lucro y recreo para referirse a los que doctrinalmente se
denominan, con gran correccin, gastos suntuarios.
El concepto es claro: son gastos provocados slo (o, al menos,
fundamentalmente) por el afn de lujo, sin que supongan aumentar el
rendimiento econmico de la cosa fructfera a que benefician (bello empedrado
del camino de acceso a un cortijo) o el valor de las cosas no fructferas.
Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe, ni tampoco al
poseedor de buena fe. El Cdigo no considera razonable que el sucesor en la
posesin quede vinculado al gusto ornamental del poseedor anterior y que,
encima, haya de pagarle.
Por ello, la opcin del Cdigo es permitir que el poseedor que ha efectuado
gastos de carcter suntuario pueda llevarse los adornos y ornamentos
aadidos a la cosa principal, ya que tampoco parece lgico que el sucesor en la
posesin se enriquezca incluso en relacin con los adornos de la cosa.
Ahora bien, tanto en el caso de posesin de mala fe cuanto en el caso de
buena fe, para que el poseedor pueda retirar los adornos han de darse dos
requisitos:
a) Que la cosa principal no sufra deterioro por la separacin de los adornos
u ornamentos que en su da se le incorporaron.
b) Que el sucesor en la posesin no prefiera quedarse con los adornos
incorporados, abonando:

El importe de lo gastado en su da, en caso de poseedor de

buena fe.
El valor que tengan en el momento de entrar en la posesin en
caso de poseedor de mala fe.
Respecto de este ltimo extremo, parece hacer de peor grado (perjudicar) al
poseedor anterior de buena fe, quien slo tendr derecho al importe nominal
de los gastos realizados, que al de mala fe, al cual habr de abonrsele en su
caso el valor de los adornos incorporados a la cosa principal (que, por
consiguiente, podr verse actualizado por el paso de tiempo).

2.5. La responsabilidad del poseedor por deterioro o prdida de la cosa

La virtualidad del criterio de la buena o de la mala fe se hace particularmente
ostensible al regular el CC la posibilidad de que el poseedor haya perjudicado
el valor de la cosa (deterioro) o haya afectado incluso a la existencia de la
misma (prdida que, en el mundo del Derecho, tal y como sabemos, significa
ms destruccin de la cosa que desaparicin como incgnita de su paradero).
El CC sienta en el art. 457 las siguientes reglas:
A) El poseedor de buena fe no responder por principio, salvo que se
demuestre que ha perjudicado la cosa actuando con dolo.
B) El poseedor de mala fe responder en todo caso, incluso en los
supuestos de fuerza mayor, cuando haya retrasado la entrega de la cosa
al poseedor legtimo de forma maliciosa.
2.6. El prorrateo de las cargas
Respecto de algunos frutos, el poseedor de buena fe que deja o pierde la
posesin, tiene derecho a una cuota parte proporcional al tiempo de la
posesin.
La misma regla es aplicable para el caso de que la posesin comporte cargas,
gastos o impuestos. As lo dispone el art. 452.2: las cargas se prorratearn
[] entre los dos poseedores de forma proporcional al tiempo de su posesin.
2.7. La virtualidad de las reglas del Cdigo Civil sobre la liquidacin del
estado posesorio.
Conviene preguntarse acerca de la utilidad de las normas establecidas por el
CC en relacin con lo que hemos denominado liquidacin del estado posesorio.
La pregunta merece ser respondida en dos planos diversos:
1. Su aplicabilidad general: Los arts. 451 y sucesivos tienen una gran
importancia, ya que los mandatos normativos en ellos contenidos no se
aplican slo a los supuestos sometidos a Derecho Civil, sino tambin en
los casos en que rigen los dems sectores sistemticos del Derecho, que
para nada regulan la posesin ni sus efectos, con carcter general.
2. Su carcter dispositivo: Es evidente que el contenido preceptivo de los
arts. 451 y sucesivos no anula ni suprime la autonoma privada o
capacidad de autorregular sus problemas o intereses por los propios
ciudadanos que sean parte de un determinado acuerdo o negocio. En tal
sentido, las reglas del Cdigo sobre liquidacin del estado posesorio son
normas disponibles por las partes en sentido propio: no es que una de
ellas pueda renunciar a exigir cuanto le permite el CC, sino que ambas
pueden acordar sustituir la regla legal por otra. Esto es, los arts. 451 y

sucesivos tienen carcter dispositivo.

Por lo tanto, y por ejemplo, pese a que los gastos suntuarios no sean
abonables al poseedor de buena fe, es perfectamente lcito y bastante
frecuente que, al celebrar un contrato de arrendamiento de un local, se pacte
que las obras realizadas por el arrendatario al montar el bar (barra, aire
acondicionado) sean abonables al terminar el arrendamiento o deducibles por
prorrateo de la rente mensual, etctera.
3. LA EFICACIA LEGITIMADORA DE LA POSESIN DE BIENES MUEBLES:
LA ADQUISICIN A NON DOMINO
3.1. Planteamiento del tema.
En relacin con las cosas muebles, la posesin tiene mayor importancia que
respecto de los bienes inmuebles. Sera inconcebible que, de forma constante,
tuviramos que acreditar ser propietarios del vestido o traje que llevamos
puesto, de la pluma que utilizamos, etc.
Atendiendo a ello, el Derecho ha concedido siempre un trato diferente a la
posesin de bienes muebles, llegando al extremo de considerar que cuando
una cosa mueble es adquirida por alguien en circunstancias normales
(comnmente, a travs de su compra), con la intencin de hacerla suya, de
convertirse en su propietario, se produce de forma automtica dicho proceso y,
a partir de ah, aunque el vendedor de la cosa no fuera en realidad dueo de la
misma, el adquirente pasa a ser propietario de ella (adquisicin, pues, a non
domino).
Por ejemplo, un pintor ha entregado al dueo de una casa de decoracin,
abierta al pblico, un cuadro para que lo exponga, con vistas a una recproca y
mutua publicidad. El decorador, no obstante, vende a una buena cliente el
cuadro. Cuando el pintor se entera, decide reivindicar su obra, ya que
considera que era y sigue siendo suya y que el decorador no estaba autorizado
para venderla. La cliente arguye que ella no entiende nada del asunto y que lo
que no puede hacer es ir de tiendas exigiendo a los comerciantes que le
enseen los ttulos de propiedad de lo que venden.
Quin tiene la razn? Posiblemente, la mayor parte del pueblo llano
respondera a esta pregunta, de forma intuitiva, diciendo que la persona que
ha adquirido el cuadro ha de ser considerada propietaria de dicho objeto y no
simplemente poseedora del mismo. Esto es, que habiendo llegado a poseer el
adquirente por cauces normales y pacficos y de todos admitidos, dicha
posesin ha de consolidarse automticamente en propiedad.
3.2. El artculo 85 del Cdigo de Comercio
La solucin avanzada es cierta y es la misma que preconiza el art. 85 Ccom al

afirmar que la compra de mercaderas en almacenes o tiendas abiertas al

pblico causar prescripcin de derecho a favor del comprador respecto de las
mercaderas adquiridas, quedando a salvo en su caso los derechos del
propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o
criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere
indebidamente.
El cuarto y ltimo apartado del art. 464 CC impone su consideracin al
establecer que, en cuanto a la posesin de cosas muebles adquiridas en
Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante establecido y dedicado
habitualmente al trfico de objetos anlogos, se estar a lo que dispone el
Ccom.
3.3. El art. 464 CC: la equivalencia entre posesin y ttulo
Segn el art. 464 CC: La posesin de los bienes muebles, adquirida de buena
fe, equivale al ttulo. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o
hubiese sido privado de ella ilegalmente, podr reivindicarla de quien la
posea.
La cuestin fundamental planteada por dicho precepto requiere ciertas
matizaciones y exponer, aunque sea brevemente, las posiciones doctrinales
enfrentadas respecto de la interpretacin del trmino ttulo.
A) Tesis romanista
Quienes optan por la primera de las tesis expuestas consideran que el ttulo al
que hace referencia el art. 464 slo puede ser entendido como ttulo hbil para
la usucapin a favor del adquirente, pues la mera posesin de los bienes
muebles no puede privar al verdadero propietario de las facultades de
reivindicacin consagradas en el Derecho romano y en nuestra propia tradicin
histrica: ubi rem invenio, ibi vindico [donde encuentro la cosa, all la
reivindico].
Los defensores ms encendidos de dicha tesis son VALLET DE GOYTISOLO y
MIGUEL GONZLEZ.
B) Tesis germanista
Otros autores manifiestan que, en realidad, el art. 464 no procede de la
tradicin romana, sino que, por el contrario, es fruto de la asimilacin por los
denominados Cdigos latinos de ciertas reglas procedentes del Derecho
germnico y, en particular, de la posibilidad de consagrar la adquisicin de
poseedor de buena fe aunque su transmitente no fue realmente dueo de la
cosa transmitida, salvo en los supuesto de prdida, hurto o robo.
C) La jurisprudencia
El adquirente ha de considerarse propietario, salvo en el caso de que el
verdadero dueo:

a) Hubiese perdido la cosa mueble.

b) Hubiese sido privado de ella ilegalmente.
Ya que en cualquiera de ambos casos, el dueo est legitimado para reivindicar
la cosa.
Lo que ocurre es que el TS ha interpretado tan ampliamente la expresin
privacin ilegal que, prcticamente, ha privado de sentido y aplicacin a la
asimilacin entre adquisicin de muebles de buena fe y ttulo de propiedad,
conocida tcnicamente como adquisicin a non domino.
Dicha lnea jurisprudencial era criticable en cuanto absolutamente contraria a
los intereses generales del trfico econmico privado, cuya regulacin no debe
verse salvaguardada solo por el Ccom, sino tambin por las normas contenidas
en el CC.
En realidad, la privacin ilegal excluyente de la adquisicin a non domino debe
reconducirse a los supuestos de hurto o robo de la cosa.
Por lo dems, es obvio que el juego de la adquisicin a non domino requiere
que:
a) El adquirente posea efectivamente la cosa mueble.
b) El adquirente sea de buena fe, esto es, que ignore la inexistencia o
deficiencia de facultad de disposicin en el transmitente.
c) La transmisin del bien mueble se asiente en un negocio que, general y
abstractamente considerado (donacin, compraventa, dacin en pago,
etc.) sea vlido para justificar la adquisicin derivativa del derecho real
de propiedad.
Dndose tales requisitos, la posesin de bienes muebles adquirida de buena fe
debe determinar la irreivindicabilidad de tales bienes por su anterior titular, tal
y como parece haber triunfado finalmente en la propia jurisprudencia del TS.
[Ejemplo: Imaginemos que prstamos a uno de nuestros amigos un pantaln,
vamos a llamarlo, Pepe. La adquisicin a non domino plantea, que si nuestro
amigo Pepe vende nuestro pantaln a otra persona, que vamos a llamarla
Carlos, el comprador del pantaln (Carlos) se convertira en el nuevo dueo del
pantaln. Siempre y cuando Carlos, el comprador del pantaln, lo hubiese
adquirido de buena fe, es decir, que no supiera que el pantaln era nuestro y
que creyera que el pantaln era de Pepe, que fue quien se lo vendi.]
CAPTULO 7: ADQUISICIN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIN
1. INTRODUCCIN: LA ADQUISICIN DE LOS DERECHOS REALES

Un problema bsico de los sistemas jurdicos es determinar cmo se ostenta la

titularidad jurdico-real (la dominacin) de los bienes. La razn es que ser
titular de un derecho real significa tener un podero sobre los bienes, un
podero que interesa a todos los miembros de la colectividad quienes, debido a
la facultad de exclusin de los derechos reales, no podrn pretender
aprovechamiento alguno de bienes que se encuentran afectos a derechos
reales de otras personas.
La tradicin jurdica romanista habla de los modos de adquirir el dominio y los
dems derechos reales, esta expresin podra ser sustituida por formas de
adquirir o causas de adquisicin de la propiedad y dems derechos reales.
A nuestro sistema Jurdico le importa que la adquisicin/transmisin de
derechos reales encuentre fundamento en un hecho, acto o negocio causal que
conforme a derecho sea suficiente para producir el nacimiento/transmisin (de
una persona a otra) de cualquier derecho real.
2. LOS MODOS DE ADQUIRIR: EL ARTCULO 609 DEL CDIGO CIVIL
Art. 609 CC se expresa as: La propiedad se adquiere por la ocupacin. La
propiedad y los dems derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten
por la ley, por donacin, por sucesin testada e intestada, y por consecuencia
de ciertos contratos mediante la tradicin (Tradicin: Entrega a alguien de algo).
Pueden tambin adquirirse por medio de la prescripcin.
Este artculo ha sido criticado, algunos olvidan que un texto legal no tiene
porqu ser didctico (omnis definitio, periculosa est [toda definicin es
peligrosa], JAVOLENO).
Los mandatos legislativos deben resolver problemas y no establecer
definiciones o clasificaciones. El art. 609 CC afronta la materia objeto de
regulacin con acierto, aunque requiere explicacin.
2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la tradicin
El CC requiere
contratos que
mutuo) y otros
dominacin de
entre contratos

que haya tradicin respecto de ciertos contratos. Existen

tiene como fin transmitir derechos reales (compraventa o
resuelven el problema de la prestacin de servicios y no el de
los bienes (mandatos o mediacin). Esto permite diferenciar
de finalidad traslativa y los que carecen de ella.

La Transmisin Convencional (mediante contrato) de derechos reales

requiere que se produzca tradicin o entrega de la cosa objeto del
derecho real o la puesta en disposicin del bien en favor del titular, de la
forma que exija la naturaleza del bien (en la hipoteca o en la opcin de compra
inscrita, es natural que la tradicin se identifique con la escritura pblica e
inscripcin registral: en cuanto el respectivo derecho real constituido no debe
comportar transferencia posesoria alguna en favor del titular).

2.2. La donacin, en particular

Pese a su naturaleza contractual y tratarse de un contrato de finalidad
traslativa, el CC le atribuye un particular efecto transmisivo de la propiedad de
las cosas donadas. Sin necesidad de tradicin o entrega.
2.3. La sucesin mortis causa
Los derechos reales tambin se adquieren y transmiten por sucesin testada e
intestada (sucesin mortis causa), sin embargo, la herencia constituye una
unidad patrimonial compuesta por acciones, obligaciones y derechos (no solo
los derechos reales).
2.4. El origen legal de ciertos derechos reales
La causa de nacimiento, adquisicin o transmisin de los derechos reales se
encuentra en la propia Ley: usufructo, servidumbres, hipotecas, retractos
legales (se ver en temas posteriores).
2.5. La usucapin
La prescripcin adquisitiva o usucapin, es causa legtima de adquisicin, tanto
de la propiedad como de los dems derechos reales susceptibles de posesin
(se ver en temas posteriores).
2.6. La ocupacin
La ocupacin solo legtima la adquisicin de la propiedad, resultando inhbil,
por principio, para transmitir el propio dominio. Tampoco sirve como medio o
causa de nacimiento y adquisicin de los dems derechos reales.
2.7. La accesin
En el art. 609 CC no hay referencia alguna a la accesin, lo que no afecta a su
condicin de modo de adquirir las cosas accesorias que se incorporen a la
principal (se ver en temas posteriores).
3. ADQUISICIN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS
REALES
El art. 609 CC enumera las causas de adquisicin de la propiedad y dems
derechos reales.
3.1. Adquisicin originaria
Se habla de adquisicin originaria cuando la titularidad dominical (o de
cualquier otro derecho real) se obtiene con independencia del derecho del

titular anterior ya sea:

Porque la adquisicin coincide con el derecho (de propiedad), hacindolo

nacer o generndolo (ocupacin de bienes muebles vacantes o
abandonados).

Porque la titularidad jurdico-real (propiedad o cualquier otro derecho

limitado susceptible de posesin) se consigue sin estar fundamentada en
el derecho del titular anterior (usucapin).

3.2. Adquisicin derivativa

La adquisicin derivativa tiene lugar cuando el titular cede o transmite su
derecho real (propiedad o cualquier otro, siempre que sea transmisible: uso y
habitacin, por ej.) a otra persona que pasa a ser el nuevo titular, ocupando la
posicin del antiguo, as el contenido y extensin de su derecho se mantiene
en las mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior.
El anterior titular, puede transmitir ntegramente su propio derecho o una
facultad del mismo (constituir un usufructo manteniendo su titularidad
dominical). Se suele subdistinguir, dentro de la adquisicin derivativa, entre:
A) Adquisicin derivativa traslativa: Se transmite o adquiere el mismo
derecho del titular anterior (por ej., el propietario vende).
B) Adquisicin derivativa constitutiva: El titular transfiere parcialmente su
derecho, dando origen a un nuevo derecho real (el propietario constituye
un usufructo; el usufructuario otorga a otra persona derecho de
habitacin sobre la casa de la finca; etc.).
3.3. Razones de la diferenciacin entre ambas
La adquisicin derivativa y originaria no es la nica clasificacin posible entre
las causas de adquisicin.
La calificacin de una causa de adquisicin como originaria o derivativa no est
privada de consecuencias prcticas, por ej.: adquisicin originaria de la
propiedad, sta se ha de presumir libre de cualquier otro derecho real limitado
que anteriormente le afectara. As, la ocupacin o la usucapin, adems de
traer consigo la extincin del derecho de propiedad del titular anterior,
comportan la extincin de los derechos reales y cargas que pesasen con
anterioridad sobre la cosa.
Tras la exposicin de la propiedad, analizaremos la ocupacin, accesin y
usucapin como manifestaciones de la adquisicin originaria.
3.4. Otras clasificaciones de los modos de adquirir
Hay otros criterios de clasificacin de los modos de adquirir:

1. Atendiendo a la existencia o no de contraprestacin por parte del

adquiriente del derecho real, hablaremos de modos de adquirir onerosos
y gratuitos.
2. La adquisicin de derechos reales puede producirse mediante actos inter
vivos o mortis causa.
3. Teniendo en cuenta el mbito objetivo de la transmisin o adquisicin, se
habla de modos de adquirir universales (herencia, por recaer sobre un
conjunto patrimonial) y particulares, referidos a la adquisicin o
transmisin de uno o varios derechos reales, aisladamente considerados.
4. LA ADQUISICIN O TRANSMISIN DERIVATIVA DE LOS DERECHOS
REALES
Los contratos de finalidad traslativa (compraventa), son los ms frecuentes en
la prctica. Determinar cundo el comprador adquiere derecho real sobre la
cosa, (cuando se convierte en propietario), no es una simple cuestin tcnica.
Puede plantearse como hiptesis varias respuestas: basadas bien en Derecho
comparado, bien en la propia capacidad imaginativa y tcnica de quien
responda a tal cuestin.
4.1. La transmisin derivativa en Derecho espaol
Conforme al art. 609 CC, la transmisin convencional de los derechos reales
requiere la existencia de dos elementos.
a) Ciertos contratos (de finalidad traslativa).
b) Mediante la tradicin, entrega de la cosa sobre la que recae el derecho
real.
Esta regla con vocacin de generalidad, se expresa en preceptos como el art.
1095 CC, referido a la obligacin de dar y cuyo mandato normativo es
suficientemente expresivo: El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa
desde que nace la obligacin de entregarla. Sin embargo, no adquirir derecho
real sobre ella hasta que le haya sido entregada.
El adquiriente no se convierte en titular ms que cuando se produce la entrega
de la cosa o tradicin, y dicha entrega encuentra fundamento en un contrato
apto para trasferir el dominio (o derecho real de que se trate). As, nuestro
sistema normativo es fiel al rgimen romano respecto de la adquisicin
derivativa.
4.2. La teora del ttulo y el modo
Con esta denominacin, muy utilizada por la jurisprudencia, se hace referencia

en Derecho espaol a la formalizacin conceptual realizada por los glosadores,

de los requisitos de la tradicin romana, que tiene como punto de partida dos
famosos textos:
A) Traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis
transferuntur: La propiedad de las cosas no es transferida por
mero pacto, sino mediante tradicin y usucapin.
B) Nunquan nuda traditio transferir dominium, sed ita si venditio, aut aliqua
justa causa praecesserit, proter quam traditio sequeretur: La tradicin
no transfiere el dominio si no se encuentra precedida de venta u
otra justa causa.
ACCURSIO atribuye a la tradicin el carcter de causa prxima de la
adquisicin, mientras que la causa por la que la tradicin se hace, sera la
causa remota o la justa causa de la transmisin de los derechos reales. La
caracterstica fundamental del sistema espaol en la transmisin derivativa de
los derechos reales es que ha de existir un ttulo causal o causante (justa
causa) y adems el modo o tradicin.
4.3. Referencia al sistema francs y alemn.
Tales opciones vendran representadas por el Derecho francs y el sistema
alemn:

Cdigo francs: La transmisin puede tener lugar mediante el mero

consentimiento de los interesados en la dinmica del derecho real de que
se trate. El proceso de espiritualizacin de la tradicin, gener en la
codificacin francesa que el requisito de la tradicin fuera suprimido de
los textos legislativos codificados.

Cdigo alemn: Por influencia de SAVIGNY (que minusvaloraba la justa

causa tradictionis romana y otorga un papel relevante al acuerdo entre
las partes sobre la traditio), lleg a la conclusin antagnica: el ttulo
causal es irrelevante. No tiene por qu haber un sustrato precedente,
sino que basta con el mero acuerdo abstracto relativo a la adquisicin o
transmisin del dominio.

5. LA TRADICIN
5.1. Concepto y efecto fundamental
Al afirmar el art. 609 CC que la propiedad y los dems derechos sobre los
bienes se adquieren y transmiten [] mediante la tradicin, deja claro que la
transmisin de la propiedad (y dems derechos reales, susceptibles de
posesin) requiere que, con independencia del ttulo causal, tenga lugar la
entrega de la cosa en la que recae el derecho.

La tradicin significa, entrega de la cosa o de la posesin de la cosa sobre la

que recae el derecho de propiedad (u otro derecho real) que se transmite de
una persona a otra. La entrega ha de tener pretensin traslativa, su finalidad
es transmitir la propiedad de la cosa o derecho real de que se trate, y no la
simple traslacin posesoria (la entrega de la posesin con nimo de transmitir
la propiedad, segn la clsica definicin del romanista SHOM).
El efecto fundamental de la tradicin consiste en transmitir de una
persona a otra (es el supuesto ms caracterstico de la adquisicin derivativa)
la propiedad de una cosa o derecho real sobre una cosa.
As, mientras no haya tenido lugar la tradicin, el pretendido adquiriente del
derecho real no ser tal, sino que solo tendr derecho a reclamar al
transmitente una conducta que acabe convirtindolo en propietario o titular del
derecho real.
5.2. Las clases o formas de la tradicin
A) Espiritualizacin de la tradicin
Es la entrega material, en el sentido de transmisin manual (de manos del
transmitente al adquiriente), es claramente imposible o inapropiada en
numerossimos casos (por ejemplo, con la venta de un cortijo; un grupo de
empresas, etc.). Todos los sistemas jurdicos han seguido un proceso paulatino
de espiritualizacin de la tradicin: partiendo de la base de la entrega manual
y efectiva se llega incluso a convertir al puro acuerdo entre transmitente y
adquiriente (ttulo que sirve de base a la tradicin o modo en los sistemas
causales) en un acto equivalente a la entrega.
B) Sede normativa
El CC regula diversas formas de tradicin en los arts. 1462 a 1464 (dentro del
articulado del contrato de compraventa, contrato transmisivo de la propiedad
por antonomasia: mediante la entrega de una cantidad de dinero el comprador
pretende adquirir la propiedad de lo que le interesa). Las formas de tradicin
reguladas pueden darse en cualquier otro negocio transmisivo, ya que su
aplicacin por va analgica tiene carcter general. En virtud del art. 609 CC la
transmisin de la propiedad requiere la concurrencia del contrato y tradicin, y
esta ltima se regula en la figura contractual tpica (contrato de compraventa).
5.3. La tradicin real: material y simblica
El art. 1462.1 del CC dispone que se entender entregada la cosa vendida,
cuando se ponga en poder y posesin del comprador, esta puesta en posesin
real tiene lugar de dos formas diferentes:
A) Materialmente: Existe una entrega manual y efectiva (me llevo puesto el
impermeable que compr), o cuando el adquiriente de facto o de forma
inmediata ejercita los poderes caractersticos del titular del derecho real
(me quedo a echar una siesta en el apartamento que acabo de comprar).

B) De forma simblica: Sin llegar a producirse una transmisin material de

la cosa, el transmitente manifiesta inequvoca e irreversiblemente su
intencin de transferir la posesin al adquiriente (entrega de llaves de
bienes muebles o inmuebles), o cuando se ponga en poder del
comprador los ttulos de pertenencia (documentos acreditativos de la
titularidad material del transmitente).
5.4. La tradicin instrumental
Se genera en virtud del otorgamiento de escritura pblica (que es un
instrumento pblico), y tiene una extraordinaria importancia prctica, nos
referimos al supuesto de tradicin del art. 1462.2 CC: Cuando se haga la
venta mediante escritura pblica, el otorgamiento de sta equivaldr a la
entrega de la cosa objeto del contrato.
El otorgamiento de escritura pblica ante Notario, equivale a la tradicin o
entrega, aunque materialmente no haya habido transmisin posesoria.
A partir del otorgamiento, el adquiriente deviene propietario (titular del
derecho real), con independencia de cualquier otro factor (que an no haya
pagado por completo la venta o transmisin).
El efecto traditivo automtico de
partes de forma necesaria, cabe
venta en las que se introduce una
el efecto traditivo en favor del
aplazado.

la escritura pblica no es impuesto a las

excluirla. Son frecuentes las escrituras de
clusula de reserva de dominio que excluye
adquiriente en tanto no pague el precio

5.5. Otras formas de tradicin.

Otras formas de tradicin con menor trascendencia prctica:
A) Traditio brevi manu
El transmitente no necesita entregar la cosa al adquiriente, por tenerla ste ya
bajo su posesin (el arrendatario que acuerda con el propietario la compra del
bien). El final del art. 1463 CC dice: si el comprador tena la cosa ya en su
poder por algn otro motivo.
B) Constitutum possessorium
El transmitente seguir poseyendo la cosa pero no en condicin de titular o
propietario, sino por cualquier otro ttulo: el propietario pasa a ser depositario
o arrendatario (entre tanto el adquiriente se hace cargo de la cosa).
No encuentra regulacin en el CC, pero se admite mediante la aplicacin
analgica, pero sensu contrario, del art. 1463 CC; y mediante el recurso a la
autonoma privada.

El art. 1463 CC se refiere solo a entrega de bienes muebles, pero

generalmente, tanto la traditio brevi manu como el constitutum possessorium,
son aplicables a los inmuebles.
Ambas formas se asientan en el presupuesto de que, adems de darse las
circunstancias posesorias aludidas (que el adquiriente tenga la cosa en su
poder o mantener la posesin de la cosa el transmitente), exista acuerdo o
conformidad de los contratantes, que se deducir del conjunto de las
circunstancias de la transmisin, aunque resulte preferible la forma expresa (a
efectos probatorios).
C) El simple acuerdo transmisivo: la traditio ficta
Se deduce del art. 1463 CC que la entrega de los bienes muebles [] se
efectuar [] por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa
vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la
venta. Es importantsimo, pese a que su aplicacin solo cabe respecto de los
bienes muebles:
1. Manifiesta la espiritualizacin de la tradicin en nuestro derecho: en
cuanto contradice el alcance general del dominia rerum, non nudis
pactis trnasferuntur (la propiedad de las cosas no es transferida por
mero pacto).
2. Alcance prctico: existiendo acuerdo entre transmitente y adquiriente en
la transferencia del derecho real, ser su titular el adquiriente desde el
instante de la venta (transmisin) siempre y cuando la cosa vendida no
pueda trasladarse a poder del comprador (adquiriente) en aquel
instante (aplicable a muchos contratos de compraventa e incluso a las
compraventas mercantiles).
D) La cuasitradicin o tradicin de derechos
El art. 1464 CC dispone: Respecto de los bienes incorporales, regir
dispuesto en el prrafo segundo del artculo 1.462. En cualquier otro caso
que ste no tenga aplicacin se entender por entrega el hecho de poner
poder del comprador los ttulos de pertenencia, o el uso que haga de
derecho el mismo comprador, consintindole el vendedor.

lo
en
en
su

Se refiere tanto a bienes incorporales (derechos de autor) como a los bienes

susceptibles de posesin, excluyendo la propiedad sobre las cosas. Se aplican a
la cuasitradicin, las reglas generales sobre tradicin instrumental y simblica
a travs de los ttulos de pertenencia.
Finalmente, se refiere el art. 1464 al uso consentido, pero ste ms que una
forma de tradicin, constituye una conducta acreditativa de que la entrega del
derecho en cuestin se ha producido con anterioridad.

CAPTULO 8: OCUPACIN, ACCESIN Y USUCAPIN

1. LA OCUPACIN
1.1. Concepto y requisitos
La forma ms primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en
apoderarse de algo que nadie tiene bajo su dominio y que, por consiguiente,
puede ser objeto de libre apropiacin (un meteorito cado en la finca o una
perla en una ostra mientras hago pesca submarina).
Dicha forma de adquirir de dominio, de llegar a ser propietario de algo, es
conocida en el mundo del Derecho con el trmino tcnico de ocupacin y se
encuentra legalmente identificada en el artculo 610 del Cdigo Civil: Se
adquieren por la ocupacin los bienes apropiables por su naturaleza que
carecen de dueo, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el
tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas.
Para que tenga lugar la ocupacin, adems de la idoneidad de los bienes sobre
los que recaiga, se requiere la conjuncin de dos circunstancias: la
aprehensin material efectiva de la cosa; y el nimo o intencin de hacerla
objeto de su propiedad por parte del ocupante (nimo de apropiacin).
A) La aprehensin de la cosa
Este requisito ha sido puesto en duda por algunos autores, que propugnan que
la toma de posesin material de la cosa nullius [de nadie] no debe ser
identificada exactamente con el acto de ocupacin. En tal sentido, debera
entenderse que se da igualmente la ocupacin cuando el ocupante realiza los
actos que la conciencia social generalizada considera adecuados para predicar
su titularidad dominical (por ejemplo, anunciar que se ha encontrado una
escultura religiosa aunque no haya posesin material de la misma).
B) El nimo de apropiacin dominical
Para llevar a cabo la ocupacin de algo no se requiere capacidad de obrar, ya
que se considera que el acto jurdico en que consiste la ocupacin puede ser
ejecutado por cualquier persona que tenga aptitud psquica suficiente para
llevar a cabo la apropiacin o aprehensin material de la cosa, aunque se trate
de un menor o un incapacitado. Por ejemplo, si un nio se adelanta a cualquier
persona mayor en la aprehensin material de una cosa abandonada, el
ocupante es el nio.
S parece, en cambio, exigible que el ocupante haya de tener voluntad y/o
consciencia del hecho de la apropiacin, ya que la toma de la cosa no siempre
genera la adquisicin de la propiedad. Se entrecruza as la aptitud del sujeto
con el otro requisito considerado, el nimo de apropiacin.
C) La carencia de dueo

La inexistencia de dueo puede deberse a circunstancias diversas:

1. El caso de bienes vacantes propiamente dichos que no han tenido nunca
dueo (la perla o pieza de caza).
2. Los bienes que, aun habiendo tenido dueo, dejan de tenerlo por
haberlos ste abandonado (una revista en un avin). Cosas abandonadas
que legtimamente pueden ser objeto de apropiacin por cualquier otra
persona.
3. Los tesoros ocultos cuyos dueos (ocultacin consciente) lo fueron hasta
el extremo de que, mediante sus actos, provocaron que dichos bienes no
pudieran transmitirse a sus sucesores.
1.2. La exclusin de los bienes inmuebles del mbito de la ocupacin.
El CC realiza en el artculo 610 una enumeracin enunciativa, no exhaustiva,
de los bienes que pueden ocuparse.
Durante un tiempo se plante la duda doctrinal sobre si los bienes inmuebles
podan ser susceptibles de la misma. Histricamente, la tierra ha sido objeto de
apropiacin privada, convirtindose el ocupante en propietario.
A) Ley de Mostrencos y Ley de Patrimonio del Estado
Dicha regla ha ido decayendo en los sistemas jurdicos modernos, de forma
paralela con el fortalecimiento de los Estados durante el siglo XIX.
En Espaa, la Ley de Patrimonio del Estado de 1964, atribuye la titularidad de
los inmuebles vacantes (que no tienen dueo) o abandonados, directamente al
Estado.
Esta tesis ha prevalecido en nuestro Ordenamiento desde la Ley de Mostrencos
de 1835, que atribuye ya al Estado los inmuebles vacantes y sin dueo. Se
discuti doctrinalmente si esta Ley fue o no derogada por el Cdigo Civil.
B) La regulacin contempornea: la Ley 33/2003 de Patrimonio de las
Administraciones pblicas
Dicha Ley atribuye los inmuebles vacantes y sin dueo conocido
exclusivamente al Estado, y no a las restantes Administraciones pblicas. Tras
la aprobacin de su Estatuto de Autonoma, la Generalidad de Catalua
prepar una Ley propia de patrimonio para autoatribuirse dichos bienes, pero
dicha ley fue declarada inconstitucional. Por tanto, las CCAA carecen de
competencia para ocupar ex lege [por Ley] autonmica los inmuebles
vacantes.
La LPAP

[Ley

del Patrimonio de

las

Administraciones

Pblicas] sigue

distinguiendo entre bienes muebles e inmuebles:

a) El art. 23 establece que la ocupacin de bienes muebles por las
Administraciones Pblicas se regular por lo establecido en el Cdigo
Civil y en las leyes especiales.
b) Respecto a los inmuebles vacantes, se sigue declarando que
pertenecen a la Administracin general del Estado los inmuebles que
carecieren de dueo (nm. 1), precisndose el resto de prrafos lo
siguiente: 2. La adquisicin de estos bienes se producir por ministerio
de la ley, sin necesidad de que medie acto o declaracin alguna por
parte de la Administracin General del Estado. No obstante, de esta
atribucin no se derivarn obligaciones tributarias o responsabilidades
para la Administracin General del Estado por razn de la propiedad de
estos bienes, en tanto no se produzca la efectiva incorporacin de los
mismos al patrimonio de aquella a travs de los trmites prevenidos en
el prrafo d) del artculo 47 de esta ley. 3. La Administracin General del
Estado podr tomar posesin de los bienes as adquiridos en va
administrativa, siempre que no estuviesen siendo posedos por nadie a
ttulo de dueo y sin perjuicio de los derechos de tercero. 4. Si existiese
un poseedor en concepto de dueo, la Administracin General del Estado
habr de entablar la accin que corresponda ante los rganos del orden
jurisdiccional civil.
1.3. Otros bienes excluidos de la ocupacin.
Igualmente, son atribuidos por otras leyes al Estado, ciertos bienes que se
excluyen de la susceptibilidad de ocupacin por los particulares:
a) Valores, dinero y bienes muebles constituidos en depsito en sociedades
de crdito o entidades financieras cuando no se hayan producido
respecto de las mismas actuaciones que impliquen el derecho de
propiedad en el plazo de veinte aos.
b) Buques y aeronaves abandonados o perdidos.
Como se ve, por tanto, el significado de la ocupacin no deja de ser relativo,
pese a que en tiempos remotos fuese el modo de adquirir ms comn y
generalizado.
2. LAS COSAS PERDIDAS: EL HALLAZGO
Las cosas abandonadas sensu stricto pueden legalmente ocuparse.
Por el contrario, no son susceptibles de apropiacin las cosas perdidas (la
duea de la revista en el avin se deja inadvertidamente un abrigo de visn) ni
las cosas abandonadas de forma necesaria o involuntaria (un vehculo averiado
en una cuneta, mercancas arrojadas al mar para prevenir un naufragio).

Se apartara notablemente de la idea de justicia un sistema que legitimase la

apropiacin de los objetos perdidos. Por ello, el CC y otras disposiciones
establecen criterios que, sin detrimento del premio o recompensa para el
descubridor (o incluso su conversin en propietario), procuren la restitucin a
su legtimo dueo.
2.1. El rgimen del Cdigo Civil.
El CC regula la suerte de las cosas perdidas en los art. 615 y 616, que da una
idea del rgimen jurdico bsico del hallazgo, esto es, el encontrar una cosa
mueble que no merezca la calificacin de tesoro.
Lo primero que se resalta es que el hallador se encuentra obligado a consignar
la cosa perdida en las dependencias municipales. De no hacerlo, puede ser
sancionado incluso por va penal, al ser considerado reo de hurto o apropiacin
indebida. Una vez consignada debidamente la cosa, las facultades otorgadas al
hallador son distintas segn aparezca o no el propietario de la cosa perdida:
a) La recompensa o premio: Si la cosa perdida se restituye, el propietario
se encuentra obligado (en cuanto el hallazgo exceda los 12,02 euros) a
recompensar al hallador con una cantidad equivalente al 5% (en cuanto
al exceso) del valor de la cosa, salvo que el mismo propietario haya
ofrecido pblicamente una mayor recompensa.
b) La atribucin de la cosa (o su valor) al hallador: Si el propietario no
aparece transcurridos dos aos (o si aun apareciendo no reclama la
restitucin), el hallador tiene derecho a convertirse en propietario de la
cosa o, en su defecto, al valor obtenido por su venta en pblica subasta.
2.2. Los hallazgos regulados por leyes especiales.
Como se ha visto, es inadmisible que las mercancas arrojadas al mar para
salvar un buque puedan ser susceptibles de ocupacin. Esta constatacin
constituye el arranque de distintas disposiciones legislativas.
Por lo general, se niega en tales supuestos la posibilidad de adquirir la
propiedad de la cosa, por atribursela directamente al Estado.
3. EL TESORO OCULTO
3.1. Concepto y regulacin del Cdigo Civil
El art. 352 del CC define: se entiende por tesoro oculto, para los efectos de la
Ley, el depsito oculto e ignorado de dinero, alhajas u otros objetos preciosos,
cuya legtima pertenencia no conste. El CC sigue los patrones romanos, que
consideran las siguientes notas:
1. Carcter mobiliario y valioso de los bienes ocultos. La descripcin de
dinero, alhajas es meramente enunciativa. Los bienes han de ser

muebles y valiosos.
2. Depsito oculto e ignorado. El tiempo transcurrido impide saber quin es
su dueo actual, aunque a travs del descubrimiento pueda conocerse
quin lo fue en el momento de su depsito. El trmino depsito se
entiende en el sentido convencional de colocacin, ubicacin, guarda u
ocultamiento. La ocultacin puede haberse generado por la actuacin
humana o por circunstancias geolgicas.
3. Falta de legtimo dueo. Circunstancia ms fcil de acreditar cuanto ms
antiguos sean los objetos hallados, pese a que los objetos que
constituyan el tesoro no han de ser necesariamente antiguos.
3.2. Reglas de atribucin
El tesoro pertenece, en principio, al dueo del terreno en que hubiese sido
hallado (art. 351.1 CC).
No obstante, si quien descubre o halla el tesoro lo hace por casualidad y es
persona diferente al dueo del terreno la mitad se aplicar al descubridor
(art. 351.2.). El tesoro no tiene porqu encontrarse necesariamente
enterrado, pues puede estar oculto en algn bien mueble (mquina
abandonada, librera con doble fondo).
Si el descubrimiento se lleva a cabo por una persona en propiedad ajena,
sus efectos son los mismos que si tal propiedad corresponde al Estado o a
cualquier otra corporacin pblica.
Si el descubrimiento es realizado por el dueo, conforme al art. 351.1, el
tesoro pertenece al dueo. La atribucin de la mitad a persona diferente al
dueo se refiere tanto al valor de las cosas preciosas, cuanto a ellas mismas
consideradas, atribuyendo respectivamente al inventor o descubridor la mitad
del valor de aquellas o, en cambio, una cuota en copropiedad ordinaria del 50
por ciento sobre el propio tesoro.
Requiere el Cdigo que el descubrimiento tenga lugar por casualidad, es decir,
por azar o fortuna, con ocasin de tareas que no se encuentren dirigidas a la
bsqueda de un posible tesoro oculto (la jurisprudencia afirma que en caso del
descubrimiento de escondrijos en demoliciones de edificios, el descubridor es
el albail y no el contratista de la obra).

3.3. Primaca de los intereses generales: legislacin de Patrimonio

Histrico
El Cdigo recalca en el prrafo tercero del art. 351 que si los efectos
descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podr el Estado

adquirirlos por su justo precio, que se distribuir en conformidad a lo

declarado.
Esto es, se habilita legalmente al Estado para expropiar los tesoros
interesantes desde el punto de vista cientfico o artstico.
La Ley 16/1985 de Patrimonio Histrico invierte los principios establecidos en
el CC y niega la ocupacin a favor de los particulares respecto de los bienes
muebles integrados en el Patrimonio Histrico Espaol. Para ello lo establece lo
siguiente:
1. En ningn caso se aplica a tales objetos lo dispuesto en el art. 351 del
Cdigo Civil. La Ley establece sus propias reglas de resolucin tanto
respecto de la atribucin de la titularidad como al premio otorgado al
descubridor o al propietario del terreno.
2. Los bienes se califican sin ambages como bienes de dominio pblico (art.
44.1 LPHco: Son bienes de dominio pblico todos los objetos y restos
materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio
Histrico Espaol y sean descubiertos como consecuencia de
excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier ndole o por
azar). Tales bienes son objeto de automtica adquisicin por parte del
Estado (aunque el titular del inmueble fuese heredero de quien enterrara
monedas del reinado de Carlos I o piedras preciosas tradas de las
indias).
3. Respecto al premio, el art. 44.3. LPHco dice que el descubridor y el
propietario del lugar en que hubiese sido encontrado el objeto tienen
derecho, en concepto de premio en metlico, a la mitad del valor que en
tasacin legal se le atribuya, que se distribuir entre ellos por partes
iguales. Si fuesen dos o ms los descubridores o propietarios se
mantendr igual proporcin (si una persona renen ambas condiciones
(dueo y hallador) tendr derecho al 50 por 100 del valor de tasacin).
4. El descubridor est obligado a comunicar el descubrimiento a la
Administracin competente. Caso de no hacerlo, tanto el descubridor
como el propietario perdern el derecho al premio anteriormente
reseado.
Por tanto, cabe concluir que la ocupacin del tesoro oculto queda radicalmente
excluida respecto de los bienes de valor histrico, en sentido amplio.

4. REFERENCIA A LA CAZA Y LA PESCA

El CC afirma que el derecho de caza y pesca se rige por leyes especiales de
carcter administrativo. Hay diferentes leyes nacionales (Ley de Caza, leyes de
pesca fluvial y martima, disposiciones autonmicas).

En caza y pesca basta con que las piezas hayan sido abatidas o atrapadas, a
travs del instrumental propio de cada una de las suertes, aunque an no
hayan sido aprehendidas material y efectivamente, para considerarlas como
propias del cazador o pescador.
5. ANIMALES ESCAPADOS
Nuestro Cdigo, siguiendo la tradicin histrica del Derecho romano, considera
en el artculo 465 (en sede de posesin, por tanto) que los animales fieros
slo se poseen mientras se hallen en nuestro poder; los domesticados o
amansados se asimilan a los mansos o domsticos, si conservan la costumbre
de volver a casa del poseedor.
Por su parte, en materia de ocupacin (arts. 612 y 613), contempla el Cdigo
los enjambres de abejas, la situacin de prdida de los animales amansados o
domesticados y, finalmente, el hecho de que animales de criadero pasen de un
criadero a otro.
Debe destacarse que el rgimen jurdico propio de los animales domsticos es
el mismo que el de las restantes cosas muebles.
Por tanto, conforme al artculo 465, tambin tendrn el mismo tratamiento los
animales domesticados si tienen el hbito de retornar con su verdadero dueo
(animus revertendi). El artculo 612.3, sin embargo, dispone que el
propietario de animales amansados podr tambin reclamarlos dentro de
veinte das, a contar desde su ocupacin por otro. Pasado este trmino,
pertenecern al que los haya cogido y conservado.
Conforme a dicho tenor literal, parece, pues, que cabe la ocupacin de tal clase
de animales, aunque realmente la aplicacin de las reglas generales sobre la
materia, en caso de reclamacin del propietario, deberan llevar a la solucin
contraria.
Los dos primeros apartados del artculo 612, en relacin con las abejas,
disponen lo siguiente: El propietario de un enjambre de abejas tendr
derecho a perseguirlo sobre el fundo ajeno, indemnizando al poseedor de ste
el dao causado. Si estuviere cercado, necesitar el consentimiento del dueo
para penetrar en l. Cuando el propietario no haya perseguido o cese de
perseguir el enjambre dos das consecutivos, podr el poseedor de la finca
ocuparlo o retenerlo. La problemtica considerada en tales pasajes
normativos puede considerarse propiamente como de ocupacin.
El artculo 613, finalmente, considera que las palomas, conejos y peces que
de su respectivo criadero pasaren a otro criadero perteneciente a distinto
dueo, sern propiedad de ste, siempre que no hayan sido atrados por
medio de algn artificio o fraude.
Dejando aparte esta ltima eventualidad (que, en definitiva, constituye un

hurto), el supuesto de hecho no se adeca bien a los presupuestos y requisitos

de la ocupacin, sino que ms bien parece un supuesto especial de accesin
(por no resultar tampoco encajable en los tipos de accesin de mueble a
mueble que seguidamente consideraremos: unin, mezcla y especificacin)
sistemticamente mal ubicado por el legislador.
6. LA ACCESIN
El art. 353 del CC dispone que la propiedad de los bienes da derecho por
accesin a todo lo que ellos producen o se les une o incorpora, natural o
artificialmente.
La accesin supone la atraccin o absorcin de una cosa accesoria por otra de
mayor valor o principal que otorga al propietario de esta ltima la facultad de
apropiarse de aquella, conforme al principio accesorium sequitor principale (la
cosa accesoria sigue la suerte de la principal), que constituye la idea
inspiradora de la regulacin del Cdigo Civil. La accesin constituye por tanto
un modo de adquirir la propiedad de las cosas accesorias.
6.1. Accesin de inmueble a inmueble.
Bajo tal denominacin se estudian los incrementos fluviales ya conocidos por el
Derecho romano como casos de accesin en favor de los predios a causa de la
aportacin de las aguas o de las crecidas de los ros: alluvio, avulsio, alveus
derelictus e insula in flumine nata.
Tales supuestos carecen de trascendencia por la regulacin de las aguas
fluviales mediante embalses y la propia escasez de aguas.
La Ley de Aguas establece que las situaciones jurdicas derivadas de las
modificaciones naturales de los cauces se regirn por lo dispuesto en la
legislacin civil. Por tanto, si los supuestos de aluvin, avulsin, mutacin de
cauce o formacin de isla se producen de forma natural, las normas a aplicar
son las tradicionales formas civiles. Si se deben a la intervencin humana se
estar a lo establecido a la concesin o autorizacin correspondiente.
A) Aluvin y avulsin
Se denominan terrenos de aluvin los que quedan al descubierto despus de
las avenidas de agua. Por tanto, consiste en el incremento que pueden sufrir
los terrenos ribereos de los ros a consecuencia del depsito de los materiales
arrastrados por las aguas.
Nuestro Cdigo distingue entre aluvin y avulsin. El primero se reserva a los
casos en los que el depsito de tierra o materiales se produce de forma
paulatina y constante. Por el contrario, las corrientes torrenciales o las grandes
avenidas podran originar el supuesto de avulsin. sta implica una
extraordinaria avenida de aguas que violentamente provoque la separacin de

un trozo de terreno o arbolado de una finca para, aguas abajo, depositarlos en

otra finca perteneciente a distinto dueo.
El art. 366 del CC establece que pertenece a los dueos de las heredades
confinantes con las riberas de los ros el acrecentamiento que aquellas reciben
paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas.
Por tanto, el posible aumento de la extensin territorial de la finca lo hace suyo
el propietario en virtud de la accesin. No obstante, los linderos fsicos de las
fincas no quedan afectados por la subida o bajada del nivel de las aguas de
estanques o lagunas
Como ya se ha indicado, la avulsin implica una extraordinaria avenida de
aguas que, violentamente (no, por tanto, paulatinamente), provoque de forma
brusca e irrefrenable la separacin o extirpacin de un trozo de terreno o
arbolado de una finca para, aguas abajo, depositarlos en otra finca
perteneciente a distinto dueo.
Nuestro Cdigo regula, respectivamente, ambos supuestos en los artculos 368
y 369. En el primero de ellos establece el Cdigo que cuando la corriente de
un ro, arroyo o torrente segrega de una heredad de su ribera una porcin
conocida de terreno y la transporta a otra heredad, el dueo de la finca a que
perteneca la parte segregada conserva la propiedad de sta. Por
consiguiente, en rigor, tal precepto niega el derecho o la facultad de accesin
del dueo de la finca receptora de la porcin segregada aguas arriba, ya que el
principio consiste en seguir reconociendo la titularidad dominical del dueo de
la finca que ha sufrido la violenta accin de las aguas. Para ello requiere que la
parte desgajada sea una porcin conocida de terreno, exigencia que
verdaderamente es difcil de acaecer, pues normalmente la fuerza de las aguas
o la fuerza del rio (nombre con el que tambin se conoce a la avulsin)
determinar la destruccin paulatina de la parte segregada.
Artculo 369.
Los rboles arrancados y transportados por la corriente de las aguas pertenecen al propietario del terreno
a donde vayan a parar, si no los reclaman dentro de un mes los antiguos dueos. Si stos los reclaman,
debern abonar los gastos ocasionados en recogerlos o ponerlos en lugar seguro.

B) Mutacin de cauce
En materia de aluvin o avulsin la prctica forense es intrascendente. No
obstante, s existen sentencias y resoluciones relativas a la mutacin de cauce.
Este fenmeno consiste en que las aguas de un ro varan su curso y se
desvan del terreno que ocupaban para anegar otras tierras. Para el CC, los
terrenos ocupados por el cauce acrecen, en virtud de accesin, las fincas o
heredades ribereas:
Si la finca riberea ocupa ambos mrgenes del cauce abandonado, los
terrenos liberados pertenecern al propietario de aquella (art. 370 CC).

Si se abre un nuevo cauce en dicha finca, con abandonado del anterior,

respecto del abandonado habr de aplicarse lo establecido en el art. 370

(accesin a favor del propietario), mientras los terrenos ocupados por el

nuevo cauce habrn de considerarse de dominio pblico (art. 372, habla
de ro navegable y flotable).

Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueos la nueva

lnea correr equidistante de unas y otras.

C) Formacin de isla
El debate sobre la accesin en las islas formadas ex novo queda limitado al
supuesto de su nacimiento en ros no navegables ni flotables. El art. 371 del
CC percepta que las islas que se forman en los mares adyacentes a las
costas de Espaa y en los ros navegables y flotables pertenecen al Estado.
Tampoco existe propiamente derecho de accesin cuando la corriente de un
ro, al dividirse en distintos brazos, produce la separacin de porciones de una
misma finca. El art. 374 sigue reconociendo la propiedad del titular originario
de la finca.
Para los restantes ros, el art. 373 establece que las islas que por sucesiva
acumulacin de arrastres superiores se van formando en los ros, pertenecen a
los dueos de las mrgenes u orillas ms cercanas a cada una, o a los de
ambas mrgenes si la isla se hallase en medio del ro, dividindose entonces
longitudinalmente por la mitad. Si una sola isla as formada distase de una
margen ms que de otra, ser por completo dueo de ella el de la margen ms
cercana.
6.2. Accesin de mueble a inmueble.
El segundo gran grupo de supuestos viene representado por el hecho de que
determinados bienes muebles (materiales de obra, rboles, semillas), se
incorporen a suelo. Como principio general, el CC formula en el artculo 358
que lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos y las mejoras o
reparaciones hechas en ellos pertenecen al dueo de los mismos (de los
predios) con sujecin a lo que se dispone a los artculos siguientes. Es decir,
lo principal es el suelo y lo accesorio la construccin, plantacin o siembra.
La posicin del titular dominical del suelo se ve reforzada por la presuncin
establecida en el art. 359: Todas las obras, siembras y plantaciones se
presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo
contrario.
No obstante, si la incorporacin al inmueble es realizada por persona distinta
del propietario, existe una pugna de intereses, especialmente si la actuacin
del incorporante ha sido de buena fe. Por tanto hay que contemplar los
distintos supuestos:
A) Suelo propio y materiales ajenos

El art. 360 CC dice que el propietario del suelo que hiciere en l, por s o por
otro, plantaciones, construcciones u obras con materiales ajenos, debe abonar
su valor y, si hubiera obrado de mala fe, estar adems obligado al
resarcimiento de daos y perjuicios. El dueo de los materiales tendr derecho
a retirarlos solo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra
construida o sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras
ejecutadas.
El tratamiento legal de la cuestin es criticable y parece legitimar la
intervencin del dominus soli en la suerte y fortuna de los materiales ajenos,
extralimitando las consideraciones acerca del valor de los bienes inmuebles.
B) Materiales propios y suelo ajeno.
Dada la prevalencia otorgada a los bienes inmuebles, el Cdigo reacciona con
dureza contra el incorporante, incluso si ha actuado de buena fe.

Actuacin de mala fe. El incorporante pierde irremisiblemente lo

edificado, plantado o sembrado, sin derecho a indemnizacin alguna
(art. 362), pues todos los materiales los hace suyos en virtud de
accesin el propietario del suelo si as le conviene o le interesa.

Actuacin de buena fe. El Cdigo atribuye al domunus soli la iniciativa en

la pugna de intereses. Ser el propietario del suelo quien decida si hace
suya la incorporacin realizada o, si por el contrario, obliga a situarse al
incorporante en posicin de comprador o arrendatario. Si el propietario
decide hacer suya la obra, siembra o plantacin, habr de abonar al
incorporante solo los gastos necesarios y tiles. Si en cambio opta por la
otra alternativa, podr obligar al que fabric o plant a pagarle el precio
del terreno y al que sembr, la renta correspondiente.

C) Suelo ajeno y materiales ajenos

Es un supuesto raro en la prctica, pero es contemplado por el CC en su
artculo 365.
6.3. La denominada accesin invertida o construccin extralimitada
A) La construccin extralimitada y la inversin de las reglas de accesin
Ante los cambios en las tcnicas constructivas y la inexistencia de
planteamientos urbansticos, han surgido nuevos supuestos litigiosos en los
que no pueden aplicarse las reglas tradicionales de accesin. En particular, el
caso de construccin de un edificio de numerosas plantas realizado en terreno
propio pero que, actuando el constructor de buena fe, invade parcialmente una
parcela de terreno ajeno.
El TS concluye que, frente a lagunas normativas, se deben resolver los litigios
ponderando los intereses en juego y aplicando los principios que se deducen
del conjunto de los preceptos dedicados a regular la accesin y, en particular,

la accesin de mueble a inmueble.

La jurisprudencia ha acabado por aclarar que lo principal es el edificio y lo
accesorio es el suelo, dando lugar a una composicin de intereses conocida
como accesin invertida o de construccin extralimitada.
B) Requisitos de la accesin invertida segn la jurisprudencia del Tribunal
Supremo
Los requisitos para que se d la accesin invertida son:
1. Que el edificio se haya construido en suelo propio del constructor (o
edificante) y, en parte, en suelo ajeno: el terreno ajeno ha de ser
colindante al propio del constructor y su extensin no puede ser superior
a la propia del terreno perteneciente al constructor (STS de 11 de marzo
de 1985 deniega, por ejemplo, la accesin inversa en un caso en que la
construccin de 184 m2 ocupaba 154m2 pertenecientes a terceros). Si
solo se han realizada tareas previas o preparatorias de la verdadera
edificacin, el propietario del suelo invadido puede detener el efecto
propio de la accesin invertida. Tambin queda inaplicada la doctrina de
la accesin invertida si el propietario del suelo invadido se opone en
cualquier momento inicial de la construccin. (Segn STS, la posibilidad
de divisin del futuro edificio evitara todo el problema). Deviene
aplicable si el dueo del terreno deja hacer y no se opone hasta
finalizada la construccin.
2. Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible.
3. Que el edificio en su conjunto tenga un valor econmico superior al valor
del suelo invadido.
4. Que haya buena fe por parte del constructor o incorporante. Se entiende
presente siempre que no haya incurrido en dolo o culpa grave.
5. Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y dueo del
suelo parcialmente invadido.
C) Efectos de la accesin invertida: el pago del terreno invadido
La jurisprudencia reciente tiende a incrementar los conceptos indemnizatorios
a favor del dueo del terreno invadido. Repasando el Derecho comparado, los
Cdigos ms recientes se pronuncian por sumar otras partidas indemnizatorias
al valor de mercado del terreno invadido. El TS ha considerado, acudiendo al
art. 1902 del CC o a la idea de equidad, que la indemnizacin reparadora a
favor del dueo del terreno invadido, adems de su valor y de los
correspondientes intereses legales, debe comprender todos los daos y
perjuicios que se le hubieran irrogado o todo el quebranto o menoscabo
patrimonial que repercuta sobre el resto de la finca a causa de la segregacin

producida.
6.4. Accesin de mueble a mueble.
Los supuestos de accesin entre bienes muebles se encuentran regulados en el
CC en los arts. 375 a 383. Estos artculos distinguen entre los supuestos de
unin (o adjuncin), mezcla (o confusin o conmixtin) y especificacin.
A) Unin
La unin o adjuncin tiene lugar (art. 375 CC) cuando dos cosas muebles,
pertenecientes a distintos dueos, se unen de tal manera que vienen a formar
una sola cosa que sufrira detrimento si se pretendiera recuperar la forma
primitiva de sus componentes. Si se pueden separar, cada propietario puede
recuperar el bien que le perteneca, designio preferible para el Cdigo hasta el
extremo de que cuando la cosa unida para el uso, embellecimiento o
perfeccin de la otra es mucho ms preciosa que la cosa principal, el dueo de
aquella puede exigir su separacin aunque sufra algn detrimento la otra a
que se incorpor.
El problema bsico que plantea la unin en caso de detrimento de la cosa
resultante, radica en determinar cul de sus componentes debe considerarse
cosa principal y cul cosa accesoria.
El CC utiliza diversos criterios:

El art. 376 reputa cosa principal aquella a que se ha unido otra para
adorno, o para su uso o perfeccin.

Semejante criterio puede resultar impreciso, por lo que el art. 377.1

establece que, en caso de insuficiencia, ser cosa principal el objeto de
mayor valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen.

En todo caso, en la pintura y escultura, en los escritos, impresos,

grabados y litografas, se considerar accesoria la tabla, el metal, la
piedra, el lienzo, el papel o el pergamino (art. 377.2), si bien esta
actividad, al requerir ingenio o arte humanos, debera considerarse una
aplicacin de la llamada especificacin.

En consecuencia, posiblemente haya de considerarse como criterio rector de la

calificacin de las cosas unidas el referido al valor respectivo de ellas. La
propiedad de la cosa resultante depende naturalmente de la actitud o
disposicin con que haya actuado el responsable de la unin:
1. Si la unin se produce sin intervencin de mala fe por parte de los
dueos de las cosas unidas o con aquiescencia de ambos, el propietario
de la principal adquiere, por accesin, la accesoria, indemnizando su
valor al dueo de sta.

2. Si el dueo de la cosa principal acta de mala fe, el dueo de la cosa

accesoria tendr derecho a optar entre que aqul le pague su valor o
que la cosa de su pertenencia se separe, aunque para ello haya que
destruir la principal. En ambos casos, adems, habr lugar a la
indemnizacin de daos y perjuicios.
3. Si quien acta de mala fe es el dueo de la cosa accesoria, pierde la
cosa incorporada y tiene la obligacin de indemnizar al propietario de la
principal los perjuicios que haya sufrido.
B) Mezcla o confusin
Con esta determinacin regula el cdigo el hecho de que se produzca la
mixtura de varias cosas pertenecientes a diferentes dueos de forma tal que,
una vez mezcladas, no resulten separables. Es indiferente que se trate de
lquidos, ridos (trigo, cebada) o de cualesquiera otros cuerpos slidos. Es
llamativo que los supuestos regulados por el cdigo no generan accesin sino
copropiedad ordinaria.
La accesin solo se da si el responsable de la mezcla obra de
confunde su propia cosecha con otra de mejor claridad). En tal
establece que perder la cosa de su pertenencia mezclada o
adems de quedar obligado a la indemnizacin de los perjuicios
dueo de la cosa con que hizo la mezcla.

mala fe (si
caso, el CC
confundida,
causados al

No hay accesin, sino establecimiento de una copropiedad, en los siguientes

supuestos:

Cuando ambos dueos, consciente y voluntariamente, llevan a cabo la

mezcla.

Cuando la mezcla se produce casualmente.

A consecuencia del acto de un tercero.

Cuando la mixtura sea resultado de la actuacin de uno de los dueos,

pero obre de buena fe.

La cuota de copropiedad se establecer de forma proporcional a la parte que

a cada uno le corresponda, atendiendo al valor de las cosas mezcladas o
confundidas.

C) Especificacin
La especificacin presupone que una persona, mediante su trabajo o esfuerzo,
modifica o transforma una cosa mueble perteneciente a otra persona, dando
lugar a la creacin de una nueva especie, radical o esencialmente distinta de la

cosa matriz. El ejemplo tradicional es el caso de escultura en bloque ajeno.

En la pugna de intereses, entre el dueo de la materia utilizada y la actividad
que sobre sta recae, el Cdigo ofrece diversa solucin segn la buena o mala
fe de quien lleva a cabo la especificacin.

Actividad realizada de buena fe. Aunque se acte de buena fe, si la

materia utilizada tuviere mayor valor o fuere ms preciosa que la obra
resultante, el Cdigo atribuye al propietario de la materia la facultad de
optar por quedarse con la nueva especie, previa indemnizacin del
valor de la obra o, por el contrario, pedir indemnizacin de la
materia. Si la obra ejecutada tiene mayor valor que la materia utilizada,
el especificante har suya la obra indemnizando el valor de la materia
al dueo de sta.

Actividad realizada de mala fe. El dueo de la materia tiene el derecho

de quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir que le
indemnice el valor de la materia y los perjuicios que se le hayan
seguido (art. 383.3). Se trata de una opcin a ejercitar por el dueo de
la materia que, desde luego, no puede pretender de forma simultnea,
apoderarse de la nueva especie y, adems, reclamar la indemnizacin.

7. LA USUCAPIN: IDEAS GENERALES

7.1. Prescripcin y usucapin
En el mundo del Derecho, la apariencia y el transcurso del tiempo tienen una
extraordinaria importancia. La falta de ejercicio de un determinado derecho o
facultad puede conllevar su caducidad o prescripcin. La continuidad posesoria,
al contrario, puede comportar que, conforme a Derecho, el poseedor de un
determinado bien devenga propietario del mismo.
A semejante finalidad se presta la institucin jurdica conocida con el nombre
de usucapin, cuya raz etimolgica quiere decir adquisicin a travs del uso.
Prescripcin y usucapin son, pues, dos caras de una misma moneda, que
vienen a demostrar la incidencia de una situacin fctica en las relaciones
jurdicas.
La conducta descuidada de una persona puede hacer que el ejercicio de sus
derechos resulte imposible por haber prescrito. Por el contrario, la posesin,
como manifestacin de un poder fctico sobre las cosas, puede consolidarse en
propiedad a travs de ciertos requisitos.
Prescripcin y usucapin tienen campos de aplicacin muy diferentes;
a) La prescripcin entra en juego respecto de toda clase de derechos,
facultades y situaciones. De ah que se estudie en el captulo dedicado al
ejercicio de los derechos subjetivos.

b) La usucapin tiene un campo de aplicacin ms limitado: su juego queda

reducido a la propiedad y a algunos de los derechos reales limitados. Su
funcin es la de ser un modo de llegar a adquirir el dominio y los
derechos reales.
7.2. La usucapin como prescripcin adquisitiva y modo originario de
adquirir.
En ninguno de sus artculos utiliza el CC el trmino usucapin, sino el de
prescripcin. El legislador utiliza el sustantivo prescripcin para identificar a la
prescripcin propiamente dicha cuanto a la usucapin. La tcnica del Cdigo
obliga a hablar de prescripcin a secas, de una parte, y de prescripcin
adquisitiva, que es la usucapin, basada y asentada en el hecho posesorio
vivido por el poseedor como derecho frente al titular anterior del derecho que
pretende ser usucapido.
7.3. Fundamento de la usucapin
La existencia de la usucapin como modo de adquirir el dominio y otros
derechos reales es una opcin legislativa: el legislador considera oportuno que,
bajo ciertos requisitos, devenga propietario o titular de un derecho real quien,
inicialmente, no lo es.
El fundamento de dicha opcin legislativa radica en el principio de seguridad y
en consideraciones de orden pblico: la determinacin de la propiedad y de los
derechos reales sobre los bienes no puede generar incertidumbre de forma
indefinida.
Por tanto, el legislador considera que determinadas situaciones de hecho
merecen ser aclaradas de forma definitiva, decidiendo si el anterior titular, o en
cambio, el poseedor actual ha de ser considerado verdadero dueo o titular del
derecho en cuestin.
Dada la colisin de intereses entre ambos sujetos, y presuponiendo la
usucapin la inactividad del titular anterior frente al poseedor actual, no es
extrao que se debata acerca del fundamento de la usucapin, dilucidando si
en la decisin legislativa ha debido pesar ms la incuria o la inactividad del
titular anterior o, por el contrario, la necesidad de dotar de certidumbre a la
titularidad de los derechos reales.
La incuria (inactividad) del titular anterior, identificada como fundamento
subjetivo de la usucapin, constituye un presupuesto de la institucin. Pero la
presuncin de que el derecho fue descuidado o abandonado por su titular no
justifica, de por s, la atribucin de tal derecho a otra persona. Doctrina y
jurisprudencia resaltan el fundamento objetivo de la institucin: la necesidad
de establecer reglas seguras sobre la titularidad de los derechos, requeridas
por el orden pblico, aunque no se adecuen siempre a principios de estricta
justicia.

7.4. Clases de usucapin: ordinaria y extraordinaria.

La continuidad posesoria es el substrato mnimo y comn.
El sistema positivo distingue tambin entre usucapin extraordinaria y
ordinaria.
En la usucapin extraordinaria se exigen unos plazos de continuidad posesoria
ms largos que en la ordinaria.
Por compensacin, en la ordinaria se exige, adems de la posesin de las
caractersticas exigibles, buena fe y justo ttulo en el poseedor usucapiente.
7.5. Capacidad para usucapir
El CC no exige una particular capacidad para usucapir: basta la capacidad
general para poseer reconocida incluso a quienes no ostentan la plena
capacidad de obrar. El art. 1931 establece que pueden adquirir bienes o
derechos por medio de la prescripcin las personas capaces para adquirirlos
por los dems modos legtimos.
Esta norma, por tanto, remite a otras normas particulares, como al artculo
443 en cuya virtud los menores e incapacitados pueden adquirir la posesin
de las cosas; pero necesitan la asistencia de sus representantes legtimos para
usar de los derechos que de la posesin nazcan a su favor.
7.6. La prescripcin del comunero
El art. 1933 CC establece que la prescripcin ganada por un copropietario o
comunero aprovecha a los dems. El precepto aborda solo las relaciones
entre la comunidad frente al tercero, cuyo bien o derecho ha sido usucapido, y
establece la regla del beneficio de la comunidad, concorde con la norma de
que, normalmente, el comunero o copropietario ha de actuar en inters de la
comunidad.
7.7. La eficacia general de la prescripcin ganada
Hasta las codificaciones del pasado siglo, haba imperado la regla de que la
prescripcin no poda ser hecha valer contra las personas que carecan de
capacidad de obrar, dado que su peculiar situacin jurdica impeda considerar
que hubiesen incurrido en incuria y desidia. Dichas consideraciones fueron
abandonadas en el momento de la codificacin francesa, que opt por predicar
la eficacia general de la prescripcin ganada, en contra de cualesquiera
personas. Nuestro CC establece en la misma lnea, en su art. 1932.1, que los
derechos y acciones se extinguen por la prescripcin en prejuicio de toda clase
de personas, inclusas las jurdicas, en los trminos prevenidos por la ley.
Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados, o de cualquier persona

que se encontrara bajo la proteccin de otro mediante los mecanismos

tutelares correspondientes, la segunda parte del art. 1932 les concede la
posibilidad de reclamar el correspondiente resarcimiento a costa de sus
representantes legtimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la
prescripcin.
7.8. El mbito objetivo de la usucapin
Dado que la posesin continuada constituye el presupuesto bsico e ineludible
de la usucapin, resulta obvio concluir que la usucapin debe recaer sobre el
dominio o los derechos reales incidentes sobre la cosa objeto de posesin por
parte del usucapiente.
El art. 1936 CC indica que son susceptibles de prescripcin todas las cosas
que estn en el comercio de los hombres.
Excluidas las cosas extra commercium, la propiedad recayente sobre
cualquier bien es susceptible de ser adquirida mediante usucapin. Respecto
de los restantes derechos reales limitados, el Cdigo declara que ciertos
derechos pueden adquirirse mediante usucapin, como sucede con el usufructo
(art. 468: el usufructo se constituye por ley, por la voluntad de los
particulares [] y por prescripcin).
En otros casos, la conclusin se obtiene de la combinacin de las reglas
generales con otras previsiones normativas:

El art. 539 permite llegar a la conclusin de que las servidumbres

continuas y aparentes ( QUE SE DAN AMBAS CARACTERISTICAS A LA SERVIDUMBRE) pueden
constituirse mediante usucapin.

Los derechos de uso y de habitacin pueden originarse a travs de

prescripcin (arts. 468 y 528).

Son igualmente usucapibles las posiciones jurdicas derivadas de los

censos.

Por tanto, en nuestro sistema normativo solo son susceptibles de usucapin los
derechos reales, siendo excluidas situaciones jurdicas dimanantes de
relaciones jurdicas de carcter obligatorio sensu stricto.
En efecto, la usucapin no constituye la fuente de las obligaciones y, en
consecuencia, la posicin de acreedor o de deudor solo podr nacer de lo
establecido en la ley o de lo acordado convencionalmente, aunque la situacin
jurdica derivada de un contrato pudiera originar una situacin prorrogada en el
tiempo y que, prima facie, pudiera generar la impresin de que su titular
puede conseguirla a travs de la usucapin (as ocurre en relacin con la renta
vitalicia y, sealadamente, con el arrendamiento, pero ya una STS de 1969
declar que la condicin de arrendatario no puede conseguirse en base a la
usucapin).

8. POSESIN
GENERALES.

TRANSCURSO

DEL

TIEMPO

COMO

REQUISITOS

El CC exige, a efectos de usucapin, que la posesin sea en concepto de

dueo, pblica, pacfica y no interrumpida (art. 1941), dando a entender que
el seora de hecho del poseedor debe tener la caracterstica esencial de
resultar ostensible frente a la colectividad.
El poseedor se ha de comportar como dueo durante un determinado plazo
temporal, sin que nadie discuta dicho seoro, para llegar a convertirse
realmente en propietario:
a) Solo la posesin que se adquiere y se disfruta en concepto de dueo
puede servir de ttulo para adquirir el dominio (art. 447).
b) No aprovechan para la posesin los actos de carcter posesorio
ejecutados en virtud de licencia o mera tolerancia del dueo (art. 1942)
o del titular de un mejor derecho a poseer.
c) Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y
sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a
la posesin (art. 444).
d) En ningn caso puede adquirirse violentamente la posesin (art. 441).
Tales requisitos se encuentran entrelazados y son interdependientes. Por otra
parte, la posesin debe ser efectiva durante determinados plazos. Conviene
insistir en las caractersticas que ha de revestir la posesin para poder
considerarla apta para la usucapin:
A) Posesin en concepto de dueo
Solo la posesin que se adquiere y disfruta en concepto de dueo puede servir
de ttulo para adquirir el dominio. Si el poseedor acta por mera tolerancia del
dueo de la cosa, sus actos posesorios sern irrelevantes a efectos de
usucapin.
B) Posesin pblica
La actividad debe acreditarse mediante la realizacin de actos posesorios que
manifiesten frente a los dems la creencia de que el usucapiente est
ejercitando facultades que le competen. Si acta mediante ocultacin o de
forma clandestina, su posesin es igualmente irrelevante a efectos de
usucapin.
C) Posesin pacfica

La adquisicin no puede ser llevado acabo de forma violenta, pues en tal caso
el vicio de origen que acarrea la posesin la inhabilita a efectos de usucapin.
El art. 1956 establece que las cosas muebles hurtadas o robadas no podrn
ser prescritas (esto es, usucapidas) por los que las hurtaron o robaron, ni por
los cmplices o encubridores, al no haber prescrito el delito o falta, o su pena,
y la accin para exigir la responsabilidad civil, nacida del delito o falta.
En segundo lugar, el carcter pacfico de la possessio ad usucapionem supone
que, durante todo el periodo posesorio, el usucapiente no encuentra oposicin
por parte del verdadero propietario de la cosa. Si hay discusin o debate,
judicial o no, pierde el carcter de pacfica.
D) Posesin ininterrumpida
El art. 1941 exige tambin que la posesin ha de ser no interrumpida. Si se
produce cualquier acto de interrupcin de la posesin deja de correr el plazo
prescriptivo del usucapiente y se requiere comenzar a computar el plazo
prescriptivo otra vez desde el comienzo, en caso de que el verdadero titular
comenzase una nueva etapa de inactividad.
Los arts. 1943 y siguientes distinguen entre interrupcin natural, o cese de
la prdida o posesin por ms de un ao; e interrupcin civil, cuando se
produce una citacin judicial instada por el verdadero dueo o titular del
derecho. En ambos casos, los actos posesorios dejan de ser hbiles a efectos
de usucapin.
9. LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPIN ORDINARIA
El art. 1940 CC establece que para la prescripcin (usucapin) ordinaria del
dominio y dems derechos reales se necesita poseer las cosa con buena fe y
justo ttulo por el tiempo determinado por la ley.
Por tanto, los requisitos de buena fe y justo ttulo se aaden a la existencia de
posesin en concepto de dueo, pblica, pacfica y no interrumpida.
9.1. Buena fe
El art. 1.950 CC indica que la buena fe del poseedor consiste en la creencia
de que la persona de quien recibi la cosa era dueo de ella y poda transmitir
su dominio. Dicha descripcin legal coincide con la establecida en el art. 433:
Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su ttulo o modo de
adquirir exista vicio que lo invalide.
Ambos aspectos, el positivo y el negativo, son compatibles y complementarios:
el usucapiente ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem
y, simultneamente, ignorancia de ilegitimidad posesoria. La suma de tal
creencia y tal ignorancia significa que el poseedor se considera a s mismo
dueo de la cosa o titular del derecho.

Estos requisitos son de naturaleza subjetiva, pero no basta la mera alegacin

del usucapiente, sino que ha de demostrar en trminos objetivos que la
situacin del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos
circunstancias legalmente requeridas:
a) Que el usucapiente adquiri de quien tena facultades transmisivas
suficientes.
b) Que el acto o ttulo transmisivo pueda ser considerado vlido. sta
circunstancia conecta la buena fe con el requisito del justo ttulo que
seguidamente veremos.
La buena fe del poseedor ha de ser continuada y persistir durante todo el
periodo de la posesin hbil para la usucapin. A favor del usucapiente, se
aplican las siguientes normas:
a) Salvo prueba en contrario, la posesin del usucapiente ha de ser
considerada de buena fe (art. 434).
b) Salvo prueba en contrario, la aplicacin del art. 435 conlleva que la
posesin inicial de buena fe se ha de seguir considerando igual salvo que
existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la
cosa indebidamente (art. 435 CC).
9.2. Justo ttulo
Adems de justo, debe ser verdadero y vlido (art. 1953) y debe probarse,
pues no se presume nunca (art. 1953). Este extremo parece chocar con el art.
448, que afirma que el poseedor en concepto de dueo tiene a su favor la
presuncin legal de que posee con justo ttulo y no se le puede obligar a
exhibirlo.
El CC entiende por justo ttulo el que legalmente basta para transferir el
dominio o derecho real de cuya prescripcin se trate. Por tanto, se trata de que
la posesin del usucapiente encuentre su punto de arranque en un ttulo (en el
sentido de causa o justificacin de la posesin) que, aunque viciado
objetivamente por no ser suficiente para efectuar la transmisin del dominio
(por ejemplo, nos vende alguien que se considera, y al que consideramos,
dueo, aunque pasados unos aos resulta que la propiedad era de otra
persona), s es causa suficiente para, junto con la tradicin, originar la
transmisin de la propiedad (tal y como ocurre con la compraventa).
El entendimiento jurisprudencial de los requisitos del ttulo a efectos de
usucapin permite concluir que son ttulos vlidos y justos los contratos
afectados por alguna causa de anulabilidad, rescisin, resolucin o revocacin.
En cambio, no son ttulos hbiles, a efectos de usucapin, aquellos actos o
contratos que se encuentren afectos por alguna causa de nulidad sensu stricto.

Quedaran as excluidos las enajenaciones de bienes a menores realizados sin

autorizacin judicial, o la donacin de bienes inmuebles realizada en
documento privado.
10. LOS PLAZOS POSESORIOS
La razn de distinguir entre usucapin extraordinaria y ordinaria, consiste en el
acortamiento de los plazos previstos para esta ltima cuando, adems de la
posesin, concurren los requisitos de buena fe y justo ttulo.
10.1. En la usucapin ordinaria
Los bienes muebles usucapen a los tres aos (art. 1955.1).
Los bienes inmuebles prescriben a los diez aos de posesin continuada con
buena fe o justo ttulo (art. 1957), salvo que el perjudicado resida en el
extranjero o en ultramar, en cuyo caso se requieren veinte aos.
10.2. En la usucapin extraordinaria
Sin necesidad de justo ttulo ni de buena fe, por la mera continuidad posesoria:
a) Prescribe el dominio de las cosas muebles a los seis aos (art. 1955.2).
b) El dominio y los dems derechos reales sobre bienes inmuebles se
prescriben a los treinta aos (sin que haya distincin entre presentes y
ausentes en este caso (art. 1959).
10.3. Cmputo de los plazos
El art. 1960 CC se encuentra dedicado a establecer las reglas relativas a la
computacin del tiempo necesario para la prescripcin.
A) La adicin de periodos posesorios
La primera de ellas consiste en que el poseedor actual puede completar el
tiempo necesario para la prescripcin, uniendo al suyo el de su causante.
Parece indiferente que el poseedor actual sea sucesor a ttulo universal (como
heredero) o a ttulo particular (a travs de contrato u otro acto vlido en
Derecho).
En cualquiera de ambos casos, el poseedor usucapiente se beneficiara del
periodo posesorio concluido por su causante, adicionando a su propio periodo
posesorio el tiempo de posesin que ostentase aquel de quien trae causa.
B) La presuncin de continuidad posesoria

En el art. 1960 se establece que se presume que el poseedor actual, que lo

hubiera sido en poca anterior, ha continuado sindolo durante el tiempo
intermedio, salvo prueba en contrario. Se trata de una presuncin iuris
tantum a favor del poseedor, y tiene como finalidad evitar que deba aportar
una prueba positiva de muy difcil realizacin.
C) Cmputo del plazo
Finalmente, el ltimo prrafo del art. 1960 dispone que el da en que
comienza a contarse el tiempo se tiene por entero, pero el ltimo da debe
cumplirse en su totalidad. Debe tenerse en cuenta el sistema de cmputo
civil o cmputo continuo de los plazos, en cuya virtud los denominados das
inhbiles a efectos administrativos o forenses se cuentan como si no fueran
tales.
Cuando los plazos sean anuales (lo que necesariamente ocurre respecto de la
usucapin), el da final del cmputo anual ser el correspondiente al da
inmediatamente anterior al da de plazo (si ha comenzado el 15 de febrero, el
plazo anual vence a las veinticuatro horas del 14 de febrero del ao que
corresponda).
11. RENUNCIA DE LA USUCAPIN
El art. 1935 establece que las personas con capacidad para enajenar pueden
renunciar la prescripcin ganada, pero no el derecho a prescribir para lo
sucesivo.
La renuncia puede realizarse tcitamente cuando la renuncia resulta de actos
que hacen suponer el abandono del derecho adquirido.
Por tanto, el poseedor usucapiente puede renunciar a ella tanto expresa cuanto
tcitamente, siempre que no lo haga en perjuicio de terceros. Por el contrario,
el precepto prohbe radicalmente la renuncia a la usucapin futura (los
particulares no pueden adoptar acuerdos que vulneren el significado propio de
una institucin como la usucapin, fundada bsicamente en el principio de
seguridad jurdica).
Si se renuncia a la usucapin en curso, al renunciar al plazo incompleto, el
poseedor estara llevando a cabo un reconocimiento del derecho del dueo, lo
que, en consecuencia, constituye un acto o conducta de carcter interruptivo
en relacin con la usucapin en curso.

CAPTULO 9: LOS DERECHOS REALES DE GOCE. EL USUFRUCTO

1. TIPOLOGA DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS.

La clasificacin tradicional y comnmente seguida de los derechos reales exige

considerar una triloga: derechos de goce, de garanta y de adquisicin.
Slo los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitacin, censos,
servidumbres y superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilizacin
de las cosas pertenecientes a otro (propietario).
Por el contrario, los derechos reales de garanta (prenda e hipoteca) y los
derechos reales de adquisicin (tanteo y retracto; opcin inscrita), no
otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la cosa
usndola, sea o no fructfera.
En tal sentido, una de las notas caractersticas de los derechos reales de goce,
ausente en los otros dos grupos, es su acusado componente posesorio.
1.1. Caracterizacin general de los derechos reales de goce.
El grupo de los derechos reales limitados, conocidos tradicionalmente con el
nombre de derechos reales de goce (y ms modernamente con el de derechos
de disfrute), comprende los derechos de usufructo, uso, habitacin, censos,
servidumbres y superficie. Si recordamos que, conforme al artculo 348 del
Cdigo Civil, las facultades dominicales fundamentales son las de gozar y
disponer de la cosa, se comprender en seguida que:
a) Los derechos reales a que nos referimos han de afectar a la facultad de
gozar correspondiente al propietario: contar con el uso y utilizacin de la
cosa, disponer de ella en sentido material, hacer suyos los frutos que
produzca, etctera.
b) Es preferible en Derecho espaol mantener la terminologa tradicional de
derechos de goce, por ser ms acorde con el precepto fundamental
dedicado por el Cdigo Civil a describir en qu consiste la propiedad
privada.
En cuanto a los derechos reales, los derechos de goce presentan las notas
propias de los derechos reales (derechos de alcance general, afeccin o
inherencia a la cosa, eficacia erga omnes o reipersecutoriedad, etc.), al tiempo
que resalta en ellos un altsimo componente posesorio (goce, uso y disfrute,
total o parcial del bien) ausente de los dems derechos reales limitados.
Dicho componente posesorio es un dato inherente a la categora de los
derechos de goce, en cuanta derivacin de la restriccin de la facultad de gozar
propia del titular dominical. Esta ltima y los derechos de goce juegan con el
fiel de la balanza: cuanto mayor sea el contenido del derecho real de goce ms
restringida ver el propietario su facultad de gozar (en el usufructo queda
virtualmente anulada; en la servidumbre queda tangencialmente afectada).
Hablando en trminos generales, los derechos de goce pueden encontrar su
origen en la ley o ser constituidos de forma voluntaria por el propietario. En

este ltimo caso, su razn de ser econmica es muy sencilla: el dueo hace
dejacin o cede su facultad de gozar efectivamente la cosa, a cambio de un
determinado precio (es lo ms frecuente: la constitucin a ttulo oneroso) o
bien por un deseo de beneficiar a cualquier persona, llevado por el altruismo
(constitucin a ttulo gratuito).
Los supuestos de origen legal se fundamentan en razones muy diversas que
han de determinarse casusticamente.
Al extinguirse los derechos reales de goce (sea por la razn que sea) el
propietario, en funcin de la elasticidad del dominio, recupera la facultad de
gozar que hasta entonces tena restringida. Se dice entonces, tcnicamente,
que se ha producido la consolidacin: el propietario reasume la plenitud de
facultades dominicales.
1.2. Funcin econmica de los derechos reales de garanta.
La propiedad puede ser capitalizada por el titular dominical sin necesidad de
privarse de facultad dominical alguna. En el mundo econmico contemporneo,
la titularidad de los bienes permite gozar del crdito sin que el propietario deje
de gozar de la cosa.
Basta con que la aporte en garanta del cumplimiento de sus obligaciones para
que, en caso de no ser satisfechas, puedan los acreedores resarcirse con el
bien que haya quedado afecto en garanta. A tal idea responden los
denominados derechos reales de garanta, cuya manifestacin ms
representativa es la hipoteca; mediante ella, el propietario puede obtener,
fundamentalmente, prstamos o crditos, sin desprenderse del goce y
utilizacin efectivos de la cosa afectada.
El otro tipo de derecho real de garanta, que ahora interesa, es la prenda (pues
la otra figura de derecho real de garanta, denominada anticresis, sealada en
los artculos del 1881 al 1886, hoy da es prcticamente desconocida en el
trfico).
Consiste la prenda en entregar la posesin de una cosa mueble al acreedor de
algo para garantizar el cumplimiento de una obligacin cualquiera (cfr. artculos
1863 y 1864).
Por tanto, la prenda y la hipoteca, conforme al Cdigo Civil, se distinguen
fundamentalmente, entre s, por dos notas:
a) El carcter o la naturaleza del bien sobre el que recaen. La prenda queda
reservada por el Cdigo Civil para los bienes muebles (artculo 1864);
por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los bienes inmuebles
(artculos 1874 del Cdigo Civil, y 106 y sucesivos de la Ley Hipotecaria).
b) El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garanta. La prenda
requiere que la posesin de la cosa se transmita al acreedor

(denominado tcnicamente acreedor pignoraticio); prenda es una

derivacin romance del trmino latino pignus). Mientras dicho
desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda no
habr nacido, ni tampoco se habr perfeccionado el contrato de prenda
en s mismo considerado (artculos 1863 y 1862 del Cdigo Civil).
La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difcilmente
sustrables a la accin del acreedor) y estar garantizada por el Registro de la
Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el
deudor hipotecario seguir conservando la posesin y el goce efectivos de la
cosa inmueble (o derecho real inmobiliario) objeto de la garanta.
La prenda es una institucin preventiva de marcado carcter antieconmico, en
cuanto sustrae del trfico el bien mueble sobre el que recae (al no poder usarlo
el acreedor, pese a tenerlo bajo su poder; ni el deudor, por haber transmitido la
posesin al acreedor pignoraticio).
En clave muy diversa, la hipoteca inmobiliaria representa una figura propia de
unos sistemas jurdicos mucho ms evolucionados que, al tiempo que permite
al deudor seguir obteniendo el aprovechamiento propio del inmueble o derecho
real inmobiliario hipotecado (viviendo el piso; sembrando la finca o explotando
la concesin minera), facilita el crdito territorial y, por tanto, el trfico
econmico, dada la peculiar fortaleza de la garanta hipotecaria.
[Reipersecutoriedad es una facultad restitutoria, privilegiada e inmediata, de
la que gozan los titulares de los derechos reales, sobre los bienes objeto de los
mismos, que les permite exigir el uso o el disfrute, que el derecho real
comporte como carcter jurdico natural propio, cualquiera que fuera el
poseedor y all donde estuvieran los bienes.
La anticresis es, en Derecho civil y penal, una garanta en virtud de la cual el
deudor entrega a su acreedor una cosa para el pago de un crdito insoluto con
los frutos, naturales o civiles (intereses), que la cosa produzca, restituyndola
una vez que se haya pagado la deuda. Mientras una parte de la doctrina la
considera un derecho real, esta calificacin es rechazada por algunos.]
1.3. Facultad
preferente.

de

disposicin

derechos

reales

de

adquisicin

La facultad de disposicin permite, como regla, que el propietario enajene, o lo

que es lo mismo, transmita a otro el bien que le pertenece cuando y como le
venga en gana.
No obstante, en casos determinados y excepcionales en nuestro
Ordenamiento, dicha facultad de disposicin se encuentra coartada por
entender la Ley que otros intereses protegibles deben primar sobre la libertad
de disposicin del propietario.
Los casos en que la facultad de disposicin se ve coartada se caracterizan

porque la Ley concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente

el bien que el propietario pretende enajenar, siempre que dicha enajenacin
tenga lugar a ttulo oneroso.
Por ejemplo, si el propietario del local que tengo alquilado quiere venderlo,
puede resultar lgico que la ley me conceda preferencia a m para comprarlo si
ofrezco las mismas condiciones que un tercero (el propietario obtendr el
mismo precio, que a fin de cuentas es lo que le interesa; se evitar el desalojo
de mi negocio, cuya clientela, fundamentalmente de los alrededores, me he ido
haciendo poco a poco, etc.).
La categora o grupo de derechos reales conocidos como derechos de
adquisicin preferente, comprende fundamentalmente los derechos de tanteo,
de retracto y de opcin. Los dos primeros se han desarrollado sobre todo de
la mano de la ley y, por tanto, se afirma de ambos que, en general, tienen
origen legal.
El tercero, el derecho de opcin, tiene, por el contrario y por antonomasia,
origen convencional o voluntario. Esto es, no lo atribuye la Ley, sino que nace a
consecuencia de un pacto o negocio entre las personas interesadas. Pese a lo
dicho, existe igualmente un denominado retracto de origen convencional, y
cabe adems que los particulares, convencionalmente, pacten derechos de
adquisicin preferente de contenido o carcter atpico, dado que en Derecho
espaol rige el sistema de numerus apertus respecto de los derechos reales.
Los derechos de adquisicin preferente son evidentemente derechos reales, en
cuanto atribuyen al titular de los mismos un seoro parcial sobre la cosa que
recaen. Dicho seoro es, ciertamente, muy limitado: se circunscribe en
exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier otra persona en
el caso de que el propietario pretenda enajenarla a ttulo oneroso (los derechos
de adquisicin preferente no son aplicables en las enajenaciones gratuitas o
lucrativas: donaciones, herencia testada o intestada, etc.).
Ahora bien, dicha preferencia ha de ser respetada tanto por el propietario
cuanto por los restantes miembros de la colectividad, por tratarse de un
derecho real recayente de forma directa e inmediata sobre la cosa, con
independencia de quin sea o pretenda ser el propietario de la misma.
2. El USUFRUCTO
2.1. Concepto y caracteres
El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (esto es, poseer
y obtener los frutos o rendimientos) de una cosa ajena se conoce con el
nombre de usufructo.
La descripcin o definicin del usufructo por parte de los Cdigos Civiles, como
el nuestro, procede de la frmula original de Paulo: ususfructus est ius alienis

rebus utendi fruendi salva rerum substantia (Digesto 7.1.1); esto es, el
usufructo es un derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y percibir sus
frutos dejando a salvo su sustancia.
En efecto, entre dicha frmula y la primera proposicin del artculo 467 del
Cdigo Civil (El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la
obligacin de conservar su forma y sustancia), la diferencia estriba
nicamente en que se ha incorporado la palabra forma.
Sin embargo, la segunda proposicin del mencionado artculo no constituye
precisamente una afirmacin intrascendente: a no ser que el ttulo de su
constitucin o la ley autoricen otra cosa, como enseguida veremos.
Evidentemente, el derecho de usufructo es un derecho real limitado y, en
concreto, un derecho real de goce. Es ms, por muchos conceptos, se trata del
derecho de goce por excelencia.
Adems de lo anterior, el usufructo se encuentra caracterizado en nuestro
actual sistema positivo por dos notas fundamentales:
1. En primer lugar, por la temporalidad o carcter temporal. Al sistema
jurdico no le parece conveniente que la dominacin sobre la cosa se
encuentre dividida entre varias personas (entre otras razones, para hacer
posible y fluido el trfico econmico). Si el titular del derecho real de
usufructo (usufructuario) pudiera disfrutar indefinidamente de las cosas
pertenecientes a otra persona (denominada tcnicamente nudo
propietario), el derecho de propiedad de sta quedara privado
absolutamente de contenido. Por ello, en contra de cuanto ocurra en el
Derecho romano clsico, el Cdigo Civil limita la duracin del usufructo:

A treinta aos cuando el usufructuario sea una persona jurdica: No

podr constituirse el usufructo a favor de un pueblo o Corporacin o
Sociedad por ms de treinta aos. Si se hubiese constituido, y antes
de este tiempo el pueblo quedara yermo, o la Corporacin o la
Sociedad se disolviera, se extinguir por este hecho el usufructo
(artculo 515).

En caso de que el usufructuario sea una persona fsica se establece

como tope mximo la vida de sta (artculo 513.1). Dicha regla, por
otra parte, es correspondida tanto por el origen del usufructo en
Roma, cuando por cuanto ocurre en la realidad, pues en la prctica los
usufructos vitalicios son los ms frecuentes.

2. La referida temporalidad del usufructo conlleva que, en algn momento

no excesivamente lejano, aunque muchas veces al nudo propietario le
parezca una eternidad, el usufructuario deba restituir la cosa
usufructuada al nudo propietario transmitindole el goce y disfrute
efectivos de la misma. Por consiguiente, no debe extraar que el Cdigo
Civil exija al usufructuario la conservacin de la cosa conforme a su

naturaleza anterior al usufructo y que, conforme a ello, el usufructuario,

tendencialmente al menos, no podr alterar las condiciones materiales o
el destino econmico del bien usufructuado.
2.2. Constitucin del usufructo
Dispone el artculo 468 que el usufructo se constituye por la ley, por la
voluntad de los particulares manifestada en actos entre vivos o en ltima
voluntad, y por prescripcin (rectius [correctamente], usucapin).
A) El usufructo legal del cnyuge viudo
Sin duda alguna, el paradigma de los usufructos legales lo representa el
usufructo ordenado legalmente en favor del cnyuge viudo, que habremos de
estudiar ampliamente en el Derecho de sucesiones (artculos 834 y sucesivos).
Ello no puede resultar extrao, puesto que precisamente la funcin originaria
del usufructo en Roma fue atender a la subsistencia de la viuda, garantizndole
el disfrute de los mismos bienes de que gozaba en vida del paterfamilias.
B) Los usufructos de origen voluntario
Atendiendo a su origen debe distinguirse entre los que se producen mediante
actos entre vivos o, por el contrario, a travs de actos mortis causa.

Los usufructos voluntarios constituidos inter vivos. La constitucin del

usufructo entre vivos puede realizarse a travs de cualquier figura de
acto o contrato, sea a ttulo oneroso o sea a ttulo gratuito; sea
reservndose el propietario originario la nuda propiedad de la cosa
(supuesto poco frecuente) o, al contrario, manteniendo el usufructo a su
favor y transmitiendo la nuda propiedad a otra persona (caso
relativamente frecuente entre familiares cercanos o personas muy
allegadas).

Los usufructos testamentarios. Es relativamente frecuente que, aparte

del usufructo legal del cnyuge viudo, el origen constitutivo del usufructo
se encuentre en un testamento, a travs del cual el causante ordena la
sucesin de forma que se atribuya a alguna persona el goce y disfrute de
un bien cuya nuda propiedad atribuye a persona diferente. A tal efecto,
es indiferente que dicha atribucin se realice a ttulo de heredero o de
legatario.

C) La constitucin mediante usucapin.

Requiere que el usucapiente, reuniendo los requisitos generales que ya hemos
estudiado antes, posea el bien a ttulo de usufructo durante el plazo
correspondiente a la usucapin ordinaria o extraordinaria, segn que exista o
no justo ttulo y buena fe a su favor.
Semejante hiptesis de nacimiento del usufructo es bastante rara en la

realidad, aunque es posible que la relacin de usufructo nazca a consecuencia

de un acto (entre vivos o mortis causa) o un contrato otorgado por alguien
que, posteriormente, pierde o se ve privado de la condicin de propietario por
hechos o circunstancias anteriores a la constitucin del usufructo.
D) El contenido del usufructo conforme al ttulo constitutivo
Tiene una extraordinaria importancia determinar qu es y cul sea el ttulo
constitutivo del usufructo, con independencia de cul sea su forma concreta de
materializacin, dadas la disposiciones contenidas en los articulas 467 y 470
del Cdigo Civil.
Dispone este ltimo precepto que los derechos y obligaciones del
usufructuario sern los que determine el ttulo constitutivo del usufructo; en su
defecto, o por insuficiencia de ste, se observarn las disposiciones contenidas
en las dos secciones siguientes, Por su parte, el propio artculo definidor de
la figura establece que el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos
con la obligacin de conservar su forma y sustancia, a no ser que el ttulo de
su constitucin o la ley autoricen otra cosa.
El sentido de las normas transcritas es claro: los numerosos artculos
dedicados por el Cdigo a la regulacin del usufructo tienen una funcin
meramente supletoria respecto de la determinacin de los derechos y
obligaciones del usufructuario y, en correspondencia, claro es, del nudo
propietario.
Por tanto, el contenido del usufructo depende, en primer y fundamental lugar,
de cuanto al respecto se establezca en el ttulo constitutivo. Tal expresin,
tambin aqu, ha de entenderse en sentido material y no puramente formal
(como documento o ttulo solemne), como el acto, contrato o hecho
(fallecimiento del cnyuge que premuere) que, en su caso genera u origina la
relacin de usufructo.
En consecuencia, la disposicin testamentaria, el acto o contrato a ttulo
gratuito o la regulacin especfica del usufructo del cnyuge viudo, en caso de
separarse del esquema normativo establecido en los artculos 467 y siguientes,
deben considerarse prevalentes respecto de las normas codificadas. Ergo, ha
de concluirse, el conjunto del articulado del Cdigo tiene una naturaleza
puramente dispositiva; slo es de aplicacin en el caso de que la ley o los
sujetos del usufructo, al establecerlo, no regulen los aspectos considerados a lo
largo del Cdigo de forma diversa o incluso antagnica. La observacin debe
tenerse en cuenta, pues, en todo momento, aunque por supuesto, no
podremos subrayarla en todos y cada uno de los pasajes o fragmentos del
presente captulo.
2.3. Sujetos del usufructo
En relacin con las sujetos y el objeto del usufructo, resulta fundamental tener
en cuenta cuanto dispone el artculo 469 del Cdigo Civil: Podr constituirse

el usufructo en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias

personas, simultnea o sucesivamente, en todo caso desde o hasta cierto da,
puramente o bajo condicin. Tambin puede constituirse sobre un derecho,
siempre que no sea personalsimo o intransmisible.
Esto es, confirmando cuanto hemos dicho anteriormente en relacin con la
libertad de configuracin del contenido del usufructo, tanto los sujetos cuanto
el objeto de la relacin usufructuaria puede ser de muy distinto signo, lo que
exige un cierto detenimiento en la exposicin de tales materias.
En la mayora de los supuestos, la posicin de usufructuario y de nudo
propietario la ocupan personas singularmente consideradas. Sin embargo,
resulta tambin posible que tengan la condicin de usufructuarios varias
personas y que, a su vez, esta titularidad compartida respecto de la condicin
de usufructuario se plantee de forma simultnea o sucesiva. Ante ello, se suele
distinguir dentro de los denominados usufructos mltiples entre usufructos
simultneos y usufructos sucesivos.
Por otra parte, coma sabemos, tambin pueden ser usufructuarios (y, por
supuesto, nudos propietarios) las personas jurdicas. Pero, respecto de ellas,
basta con lo dicho antes respecto de la temporalidad del usufructo, pues
verdaderamente en cuanto sujetos del usufructo carecen de especialidad
alguna.
A) Reglas de capacidad
El propietario, al constituir el usufructo (y convertirse, en consecuencia, en
nudo propietario) realiza un acto de disposicin. Por tanto, en todo caso, debe
tener libre disponibilidad y facultad de disposicin sobre el bien objeto del
usufructo.
En relacin con el usufructuario, es claro que su capacidad ha de ser suficiente
en relacin con el acto o contrato que sirva de ttulo de constitucin del
usufructo: convenio inter vivos, adquisicin mortis causa o usucapin.
B) Usufructos simultneos
Se habla de usufructo simultneo cuando las personas con derecho al
usufructo ostentan conjunta y simultneamente dicha titularidad (por ejemplo,
dos ancianas, tas carnales, ceden a un sobrino la propiedad de un inmueble,
pero reservndose en favor de ambas el usufructo). Como hemos visto, dicha
titularidad simultnea es objeto de contemplacin expresa por parte del
artculo 469.
Si no fuera as, el resultado habra sido idntico, pues obviamente el usufructo
no excluye la pluralidad de sujetos en el goce y disfrute de la cosa, que
constituye un supuesto de cotitularidad de derecho (real, en este caso) regido,
como sabemos, por los artculos 392 y siguientes del Cdigo Civil.

Naturalmente, la referida cotitularidad exige que los partcipes en el derecho

existan. Por ello, el artculo 521, al regular la duracin del usufructo
simultneo, comienza describindolo como el usufructo constituido en
provecho de varias personas vivas al tiempo de su constitucin; pero tambin
se deduce de tal pasaje que cabe realizar una constitucin sucesiva en favor de
personas an no nacidas. El problema ms importante que presenta el
usufructo simultneo radica en determinar su duracin. La respuesta legal,
insita en el propio artculo 521, consiste en imputar un carcter vitalicio al
usufructo en relacin con el fallecimiento de aqul de los titulares que
falleciese posteriormente: no se extinguir hasta la muerte de la ltima
persona que sobreviviere. Dicha regla coincide con la mayor parte de los
supuestos prcticos, aunque por supuesto cabe la existencia de usufructos
simultneos regidos por otras reglas al respecto.
C) Usufructos sucesivos
Se denominaran as aquellos casos (generalmente de origen testamentario) en
que el constituyente del usufructo designa a varias personas para que, de
forma sucesiva, asuman la condicin de usufructuarios (por ejemplo, lego el
derecho de usufructo a mi hija y, en caso de faltar, a mi nieto primognito). En
tales supuestos, el problema fundamental viene representado por el hecho de
que la consideracin de un elenco interminable o, simplemente, largo de
usufructuarios diera al traste con el carcter necesariamente temporal que
nuestro Derecho positiva exige al usufructo.
Aparte de la referencia contenida en el artculo 469, no dedica nuestro Cdigo
ningn precepto concreto a tal tipo de usufructo. Por ello, el sentir general
considera que son de aplicacin analgica al caso las reglas sobre la posible
extensin de las sustituciones fideicomisarias establecidas en el artculo 781.
Conforme a ellas, el usufructo habr de constituirse necesariamente en favor
de personas que vivan en el momento en que d comienzo aqul o, en ltimo
extremo, en favor de personas an no nacidas que no pasen del segundo
grado de parentesco con el constituyente.
2.4. Objeto del usufructo
La experiencia histrica seguida y aceptada por nuestro legislador pone de
manifiesto que el objeto sobre el que recae el usufructo puede ser variopinto y
diverso. As lo anuncia ya la descripcin enunciativa del propio artculo 469, en
el que, por lo pronto, se establece que el usufructo recae tanto sobre cosas
como sobre derechos.
Las cosas objeto de usufructo pueden ser tanto muebles como inmuebles,
aunque en la prctica estos ltimos siempre se han llevado la palma, quiz
porque la conservacin de su forma y sustancia plantea menos problemas
(todo ello, claro est, iuxta modum: el usufructo es una figura relativamente
infrecuente en la sociedad contempornea, si se excepta el usufructo del
cnyuge viudo).

Naturalmente tales cosas deben cumplir los requisitos generales de ser

susceptibles de apropiacin, transmisibles y no estar fuera del comercio.
Que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o slo sobre parte
de ella, parece obvio. Adems, lo indica expresamente el artculo 469. Desde
tal punto de vista, a veces, se insiste en la clasificacin de usufructos totales y
parciales. No obstante, salvo en su extensin material respecto de los frutos, el
rgimen jurdico de unos y otros es el mismo y, por tanto, semejante
clasificacin tiene un inters muy limitado.
El usufructo de derechos, por su parte, slo podr constituirse cuando stos no
sean personalsimos e intransmisibles (as, el artculo 469), afirmacin obvia,
dado que en los derechos personalsimos el titular carece de facultad alguna de
transmisin a otras personas.
3. CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGN EL CDIGO CIVIL
3.1. Obligaciones previas del usufructuario
Los artculos del 491 al 496 del Cdigo estn dedicados a disciplinar el rgimen
propio de las obligaciones de inventario y fianza que el usufructuario ha de
cumplir antes de entrar en posesin de los bienes.
La ratio legis [razn de la ley] general de tales preceptos radica en identificar
el estado fsico de la cosa objeto de usufructo y en garantizar la correcta
devolucin o restitucin al nudo propietario de tal cosa, una vez que haya
transcurrido el plazo temporal de vigencia del usufructo. Recurdese que ste,
de forma esencial, es temporal en nuestro Derecho positivo.
Tales normas son ms importantes en la teora que en la prctica, si se atiende
a la jurisprudencia existente sobre ellas. No es de extraar. En general, en los
supuestos de constitucin onerosa inter vivos la funcionalidad de tales normas
es ms que dudosa. De otra parte, en los casos de constitucin a travs de
testamento, ha sido y es frecuente dispensar al usufructuario de las
obligaciones de inventario y fianza.
De otro lado, finalmente, el contenido del artculo 492 vaca en gran medida de
valor al resto de los preceptos ahora considerados, en relacin con los
supuestos de constitucin inter vivos a ttulo gratuito, y de los usufructos
legales de los padres (abolido desde 1981) y del cnyuge viudo. Quiz por ello,
el propio artculo 493 plantea la generalizacin de la dispensa de las
obligaciones de inventario y fianza, conforme al sentido prctico y al
conocimiento de la realidad cotidiana que tenan acreditados la mayor parte de
los miembros de la comisin redactora del Cdigo Civil.
3.2. Las obligaciones de inventaro y fianza
El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, segn establece el

artculo 491, est obligado:

1. A formar, con citacin del propietario o de su legtimo representante,
inventario de todos ellos, haciendo tasar los muebles y describiendo el
estado de los inmuebles.
2. A prestar fianza, comprometindose a cumplir las obligaciones que le
correspondan con arreglo a esta seccin.
El inventario puede realizarse de cualquier manera, en dependencia de los
datos de hecho. En general, no resulta ni siquiera extrao que, pese a
constituir una obligacin del usufructuario, el inventario sea realizado por el
propio nudo propietario y aqul preste su conformidad a la descripcin de los
bienes realizada por el nudo propietario.
3.3. Usufructuarios eximidos de la obligacin de fianza
El actual tenor literal del artculo 492 establece que la obligacin de prestar
fianza no es aplicable al vendedor o donante que se hubiere reservado el
usufructo de los bienes vendidos o donados, ni a los padres usufructuarios de
los bienes de los hijos, ni al cnyuge sobreviviente respecto de la cuota legal
usufructuaria si no contrajeren los padres o el cnyuge ulterior matrimonio.
Esto es, establece un catlogo (relativamente amplio) de supuestos de
usufructo en los que, sencillamente, no hay obligacin de afianzar y,
probablemente, tampoco de formar inventario (siendo imposible desarrollar
este ltimo aspecto, me limitar a apuntar que en la primera edicin del
Cdigo as se deca; en la reformada, en cambio, se excluye la fianza. Por lo
dems, el texto actual, fruto de la Ley 11/1981, es sustancialmente idntico a
la redaccin originaria y a la propia de la Ley de 24 de abril de 1958).
3.4. La dispensa
En los restantes casos, no contemplados en el artculo 492, cabe la verdadera
dispensa de las obligaciones de inventario y fianza, bien sea porque
expresamente as lo plantea el constituyente del usufructo voluntario, coincida
o no con el nudo propietario; o bien porque el nudo propietario, siendo persona
distinta al constituyente del usufructo, llegado el momento de materializacin
del usufructo, no reclama al usufructuario el cumplimiento de las obligaciones
de inventario y fianza. sta es la conclusin ms segura que se extrae de lo
dispuesto por el artculo 493 del Cdigo Civil: El usufructuario, cualquiera que
sea el ttulo del usufructo, podr ser dispensado de la obligacin de hacer
inventario o de prestar fianza, cuando de ello no resultare perjuicio a nadie.
4. LA CONSERVACIN DE LA FORMA Y SUSTANCIA.
Sin duda alguna, el debate acerca de la extensin concreta de semejante
frmula constituye uno de los grandes tpicos de la materia considerada desde

la definicin de Paulo: salva rerum substanna, reconvertida por nuestro Cdigo

en la obligacin de conservar la forma y sustancia de la cosa (utilizaremos en
adelante ambas expresiones, indistintamente, para evitar excesivas
reiteraciones).
Dicha exigencia, en nuestro sistema, debe entenderse ante todo como un
corolario de la temporalidad del usufructo. Siendo as que el usufructo es una
situacin transitoria o pasajera de utilizacin, goce y disfrute de las cosas
ajenas, parece necesario garantizar al nudo propietario que, cuando la cosa
usufructuada le sea restituida, no se encuentre desnaturalizada o privada de
sus condiciones bsicas de utilizacin respecto del estado en que se encontrara
en el momento temporal de constitucin del usufructo.
Por lo dems, que nuestro Cdigo impone la obligacin de conservar la forma y
sustancia est fuera de toda duda y, por cierto, no slo por el hecho de que tal
obligacin forme parte de la definicin legal de la figura en el artculo 467, sino
por la circunstancia de que tal frmula histrica la utiliza el Cdigo tanto
respecto del usufructuario, cuanto en relacin con el nudo propietario para
exigirles la observancia del salva rerum substantia:

Al autorizar el artculo 487 al usufructuario para la realizacin de mejoras

en la cosa que tuviere por conveniente, lo hace con tal que no altere su
forma o sustancian.

Por su parte, el artculo 489, permite al nudo propietario la enajenacin

de los bienes usufructuados, pero no alterar su forma ni sustancia, ni
hacer en ellos nada que perjudique al usufructuario.

En consecuencia, no es extrao que buena parte del articulado del Cdigo Civil
bascule sobre la necesidad de conservacin de la cosa y que, por tanto, se
impongan a los sujetos del usufructo numerosas obligaciones de carcter
meramente conservativo, sean de carcter puramente material o de carcter
estrictamente jurdico, en defensa del mantenimiento del status quo [estado
del momento actual] de los bienes objeto de usufructo.
4.1. Obligaciones del usufructuario respecto de la conservacin de las
cosas usufructuadas
Entre tales obligaciones deben destacarse las siguientes:
1. Diligente conservacin de las cosas usufructuadas. De conformidad con
lo establecido por el artculo 497, el usufructuario deber cuidar las
cosas dadas en usufructo como un buen padre de familia. Hasta el
extremo de que si bien el mal uso no constituye una causa de
extincin del usufructo, si el abuso infiriese considerable perjuicio al
propietario, podr ste pedir que se le entregue la cosa, obligndose a
pagar anualmente al usufructuario el producto lquido de la misma,
despus de deducir los gastos y el premio que se le asignare por su
administracin (artculo 520).

2. Imposicin de los gastos dimanantes de las reparaciones ordinarias.

Establece, a tal efecto, el artculo 500 que el usufructuario est
obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas
dadas en usufructo. Se consideran ordinarias las que exijan los
deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y
sean indispensables para su conservacin. Si no las hiciere despus de
requerido por el propietario, podr ste hacerlas por s mismo a costa
del usufructuario.
3. Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias. El
usufructuario est obligado a darle aviso cuando fuere urgente la
necesidad de hacerlas (las reparaciones extraordinarias) (artculo 501).
4. El abono de las cargas y los tributos. Dispone en este sentido el artculo
504 lo siguiente: El pago de las cargas y contribuciones anuales y el de
las que se consideran gravmenes de los frutos, ser de cuenta del
usufructuario todo el tiempo que el usufructo dure.
5. Comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nudo) propiedad.
El usufructuario, como impone el artculo 511, estar obligado a poner
en conocimiento del propietario cualquier acto de un tercero, de que
tenga noticia, que sea capaz de lesionar los derechos de propiedad, y
responder, si no lo hiciere, de los daos y perjuicios, como si hubieran
sido ocasionados por su culpa.
4.2. Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservacin de
los bienes objeto de usufructo
Dado el sustrato propio del usufructo y atendiendo a que, mientras dure, el
nudo propietario carece de goce y disfrute posesorio alguno sobre los bienes,
es natural que el nmero de las obligaciones que sobre l pesan sea
notoriamente menor.
En todo caso, en evitacin del deterioro o perjuicio de la cosa, el nudo
propietario ha de afrontar, al menos, las dos obligaciones siguientes:
1. El abono del coste de las reparaciones extraordinarias. El primer inciso
del artculo 501 lo establece con toda claridad: Las reparaciones
extraordinarias sern de cuenta del propietario.
2. El pago de los tributos e impuestos que le competan. Dispone, en efecto,
el artculo 505 que las contribuciones que durante el usufructo se
impongan directamente sobre el capital sern de cargo del propietario.
Si ste las hubiese satisfecho, deber el usufructuario abonarle los
intereses correspondientes a las sumas que en dicho concepto hubiese
pagado y, si las anticipare el usufructuario, deber recibir su importe al
fin del usufructo.

Aunque el Cdigo hable del capital, obviamente la expresin est referida a

los bienes objeto de usufructo (fundamentalmente, los inmuebles). Por otra
parte, conviene observar que, bajo ningn concepto, beneficia al usufructuario
anticipar tales cantidades, vista la proposicin final del precepto.
4.3. El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles
Provoca una enorme fisura en el hilo conductor que se viene siguiendo el hecho
de que nuestro Cdigo admita la figura del usufructo de cosas consumibles o
cuasiusufructo, pues, por principio y conforme a su destino, tales cosas
desaparecen de la esfera jurdica de las personas que tienen derecho a usarlas.
Ello puede resultar paradjico, pero es innegable.
El artculo 482 se expresa textualmente en estos trminos: Si el usufructo
comprendiera cosas que no se puedan usar sin consumirlas, el usufructuario
tendr derecho a servirse de ellas con la obligacin de pagar el importe de su
avalo [tasacin comercial] al terminar el usufructo, si se hubiesen dado
estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendr derecho de restituirlas en
igual cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el
usufructo.
Ergo, en tal caso, no slo no pesa sobre el usufructuario la obligacin de
conservar la forma y sustancia de las cosas recibidas del nudo propietario, sino
que adems se encuentra autorizado expresamente ex lege para abonar el
precio al nudo propietario (o, en caso de no haber sido valoradas o
estimadas), un tantundem [la misma cantidad de gneros de la misma
calidad], a su eleccin).
En trminos prcticos, conviene resaltar que el cuasiusufructo es un perfecto
desconocido en nuestro sistema patrimonial actual.
4.4. El usufructo de cosas deteriorables
Por su cercana y proximidad a la figura anterior, resulta lgico referirnos
brevemente ahora al usufructo de cosas deteriorables, aunque debemos
advertir que no afecta tan gravemente como el cuasiusufructo a la cuestin
central que venimos considerando: la obligacin de conservar la forma y
sustancia.
El usufructo de cosas deteriorables se encuentra regulado por el artculo 481:
Si el usufructo comprendiera cosas que sin consumirse se deteriorasen poco
a poco por el uso, el usufructuario tendr derecho a servirse de ellas
emplendolas segn su destino, y no estar obligado a restituirlas al concluir
el usufructo sino en el estado en que se encuentran; pero con la obligacin de
indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su dolo o
negligencia. Al igual que el cuasiusufructo, el usufructo de cosas deteriorables
es escassimo en la prctica.

4.5. El usufructo con facultad de disposicin

Frente a lo dicho en los dos epgrafes anteriores, el usufructo con facultad de
disposicin es relativamente frecuente en la prctica, sobre todo, en la
testamentaria. Habiendo sido objeto de numerosos pronunciamientos
judiciales. Sin embargo, no se encuentra ni siquiera aludido en el Cdigo Civil.
En consecuencia, hay que comenzar por definir los perfiles generalmente
seguidos en el usufructo con facultad de disposicin: el usufructuario cuenta
con facultades para disponer de los bienes usufructuados. Ahora bien, dicho
ello, la contemplacin casustica se impone, pues en algunos casos, la facultad
de disposicin abarca el conjunto de los bienes o la totalidad del bien
usufructuado; en otros, se trata nicamente de habilitar al usufructuario para
enajenar parte de la cosa; en determinados supuestos se habilita la
enajenacin tanto inter vivos como mortis causa o se restringe a una sola de
tales formas; se exige a veces que el usufructuario se encuentre en estado de
necesidad); que la enajene nicamente en favor de determinadas personas,
etctera.
Hay que resaltar que nunca se ha puesto en duda la validez del usufructo con
facultad de disposicin, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia en las
numerosas ocasiones en que ha tenido oportunidad de enfrentarse con
supuestos concretos de la figura. En segundo lugar, debemos apuntar que los
caracteres especficos de la figura han trado consigo el correspondiente debate
doctrinal sobre si tal facultad de disposicin desnaturaliza y excluye la
verdadera naturaleza de usufructo y estamos, pues, frente a un derecho nuevo
y distinto; o si, por el contrario, se trata de una mera yuxtaposicin de un
poder dispositivo al derecho de usufructo.
Esta ltima posicin es la que parece ser seguida mayoritariamente por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la mayora de los civilistas
espaoles. Dicho en romn paladino, estaramos frente a un usufructo al que
se le agrega una especial legitimacin al usufructuario para disponer en la
medida, manera, modo y condiciones que se estatuyan en el ttulo de
constitucin del usufructo; pero, en todo lo dems, se habran de aplicar las
normas propias del usufructo que prevaleceran, como sustrato, sobre la
facultad de disposicin.
Admitido ello, es obvio, sin embargo, que el ejercicio de la facultad de
disposicin casa mal con la obligacin de conservar la forma y sustancia del
bien usufructuado, como llega a decir expresamente en algunas ocasiones el
propio Tribunal Supremo, recordando que al salva rerum substantia no debe
otorgrsele en el Derecho actual un valor absoluto y predeterminante
(Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1979). Ergo, la obligacin
de conservar la forma y sustancia tambin hace aguas a consecuencia de la
admisin general del usufructo con facultad de disposicin.
5. DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO

5.1. La posesin, goce y disfrute de la cosa

La posicin jurdica del usufructuario, excluida la misma propiedad y los
derechos del enfiteuta, representa el mayor grado de uso y utilizacin posible
de las cosas (en este caso, ajenas) que otorga cualquier derecho real con
componente posesorio. Este ltimo aspecto es tan obvio, que el Cdigo no se
detiene en ninguno de los numerosos preceptos reguladores del usufructo en
resaltar, de forma expresa, que el usufructuario es el poseedor material de la
cosa. Sin embargo, ya lo haba advertido el propio PAULO (generalmente
silenciado en este aspecto: no puede ser el fruto sin el uso), y as se deduce
de un buen nmero de preceptos concretos de nuestro Cdigo Civil.
Nos limitaremos, no obstante, a recordar respecto de tal extremo que, si segn
el artculo 467, el usufructuario debe respetar la forma y sustancia de la cosa,
es sencillamente porque l la posee durante todo el tiempo de vigencia del
usufructo.
El goce y disfrute del usufructuario es tan amplio que, con carcter general,
puede afirmarse que durante el plazo de vigencia del usufructo es
perfectamente asimilable al propio goce y disfrute que correspondera al
propietario de la cosa (salvo, siempre, que otra cosa se dispusiere en el ttulo
de constitucin. Artculo 470).
Slo en algunos extremos muy concretos, las facultades de goce y disfrute del
usufructuario son menores que las que habran de reconocerse al propietario
de la cosa. Vamos a contrastar lo dicho a travs de un somero repaso de las
normas fundamentales al respecto.
A) El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres
Como regla general en relacin con el disfrute material y goce de la cosa,
establece el artculo 479 que el usufructuario tendr el derecho de disfrutar
del aumento que reciba por accesin la cosa usufructuada, de las
servidumbres que tenga a su favor, y en general de todos los beneficios
inherentes a la misma. Por tanto, el usufructuario extiende naturalmente su
facultad de goce a cualesquiera utilidades de la cosa, incluso de las accesiones
que hubieran podido tener lugar con posterioridad al momento constitutivo del
usufructo.
B) La percepcin de los frutos
Es tajante el encabezamiento del artculo 471 cuando precisa que el
usufructuario tendr derecho a percibir todos los frutos naturales, industriales
y civiles, de los bienes usufructuados.
El artculo 472, en sus dos primeros prrafos, contiene una regla distributiva
entre propietario y usufructuario, atribuyendo los frutos pendientes en atencin
al momento de comienzo y de finalizacin del usufructo, que no necesita

particular explicacin: los frutos naturales o industriales, pendientes al

tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario. Los pendientes
al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario.
C) La realizacin de mejoras
El usufructuario se encuentra especialmente autorizado por la ley para realizar
mejoras en la cosa usufructuada, sean tiles o sean meramente de recreo o
puramente suntuarias, a su libre albedro, siempre que respete la forma y
sustancia de la cosa (artculo 487).
D) La inexistencia de facultades del usufructuario en relacin con el tesoro
oculto y las minas
Slo se ve limitada la posicin del usufructuario en relacin con las minas y
tesoros ocultos que pudieran encontrarse en la finca. En efecto, la segunda
proposicin del artculo 471 establece que respecto de los tesoros que se
hallaren en la finca ser considerado (el usufructuario) como extrao,
demostrando as el Cdigo que las facultades de goce y disfrute del
usufructuario son, aunque mnimamente, algo menores que las del enfiteuta
(al que el artculo 1632.2 si atribuye los mismos derechos que
corresponderan al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la
finca enfitutica) y las del propietario.
[Enfiteuta: Persona que tiene el dominio til de la enfiteusis.
La enfiteusis, tambin denominado censo enfitutico, es un derecho real que
supone la cesin temporal del dominio til de un inmueble, a cambio del pago
anual de un canon.]
5.3. Las facultades de disposicin inherentes al derecho de usufructo
En nuestro actual sistema positivo, no obstante su esencial temporalidad, el
usufructo, mientras subsista, es un derecho plenamente negociable y, en
consecuencia, transmisible. As pues, el usufructuario puede disfrutar por s
mismo el goce de la cosa o, hablando en trminos econmicos, negociarla y
obtener a cambio de su transmisin o gravamen una cierta cantidad de dinero
(que sera fruto de su propio derecho de usufructo).
La norma fundamental al respecto se encuentra contenida en el artculo 480,
cuyos trminos son suficientemente claros: Podr el usufructuario aprovechar
por s mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de
usufructo, aunque sea a ttulo gratuito, pero todos los contratos que celebre
como tal usufructuario se resolvern al fin del usufructo, salvo el
arrendamiento de las fincas rsticas, el cual se considerar subsistente
durante el ao agrcola.
6. DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

Durante la vigencia del usufructo, los dos derechos reales coexistentes sobre la
misma cosa funcionan con absoluta independencia y su respectivo titular podr
disponer de ellos, ya que ambos tienen valor econmico.
Esto es obvio, respecto del derecho de usufructo, en dependencia de su
duracin, del propio valor del bien usufructuado, etctera. Ms extrao puede
resultar, a primera vista, hablar de hipoteca o venta de la nuda propiedad.
Sin embargo, pinsese que como, antes o despus (en atencin a la
temporalidad), el nudo propietario pasar a ser pleno propietario, tal
expectativa es tambin valorable en trminos econmicos.
As, el nudo propietario podr:

Enajenar la nuda propiedad o, lo que es lo mismo, los bienes sujetos a

usufructo (artculo 489).

Hipotecar su derecho de nuda propiedad (artculo 107.2. de la Ley

Hipotecaria).

Incluso hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique el

derecho del usufructuario (artculo 503).

7. EXTINCIN DEL USUFRUCTO

Las causas de extincin del usufructo se encuentran enumeradas en el artculo
513, cuyos trminos textuales son los siguientes. El usufructo se extingue:
1. Por muerte del usufructuario.
2. Por expirar el plazo por que se constituy, o cumplirse la condicin
resolutoria consignada en el ttulo constitutivo.
3. Por la reunin del usufructo y la propiedad en una misma persona.
4. Por la renuncia del usufructuario.
5. Por la prdida total de las cosas objeto del usufructo.
6. Por la resolucin del derecho del constituyente.
7. Por prescripcin.
Algunas de ellas no necesitan particular consideracin y, por tanto, vamos a
limitar nuestra exposicin a las tres ltimas causas de extincin.
7.1. La prdida de la cosa

A) La prdida total de la cosa: efecto extintivo

En el caso de que la prdida sea total, se impone la extincin del usufructo,
pues el usufructuario carece ya de inters en continuar sindolo, dada la
imposibilidad de obtencin de goce o frutos de clase alguna.
Pero el Cdigo no aclara aqu (ni tampoco en los artculos 1182 y sucesivos,
reguladores del mismo supuesto respecto de la extincin de las obligaciones)
qu debe entenderse por prdida de la cosa.
Ante ello, como plantean los profesores DEZ-PICAZO y GULLN, cabe el
recurso de reclamar la aplicacin analgica de lo dispuesto en relacin con
dicha expresin en una norma relativamente perdida (en cuanto ubicada en
contexto diferente al que realmente le correspondera), como es el artculo
1122: Entindase que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del
comercio o desaparece de modo que se ignora su existencia, o no se puede
recobrar.
La prdida, pues, puede ser tanto de origen fctico (maremoto que destruye el
chalet sito en primera lnea de playa; derrumbe de un inmueble urbano a
consecuencia de cualesquiera causas; movimiento ssmico; bomba de inaudita
potencia puesta por un grupo terrorista; corrimiento del suelo por brutales
alteraciones de las capas freticas; etc.) cuanto jurdico (el chalet ha de ser
derruido por imponerlo as una Ley de Costas; el edificio debe demolerse a
consecuencia de una grave infraccin urbanstica; el coto de caza deja de tener
sentido al prohibirse legalmente cazar en el territorio en que se encuentra;
etc.).
B) La prdida parcial: continuidad del usufructo
La carencia de efectos extintivos de la prdida parcial de la cosa la establece
categricamente el propio artculo 514 del Cdigo: Si la cosa dada en
usufructo se perdiera slo en parte, continuar este derecho en la parte
restante. Considera igualmente el Cdigo, que la ruina de un edificio no
comporta la extincin del usufructo (ergo, en contra de lo ejemplificado, no
habra prdida total o la prdida total no tiene siempre efectos extintivos), sea
en el caso de que en la finca usufructuada exista un edificio (como ocurrir
como regla en los usufructos de explotaciones agrarias de un cierto fuste), sea
en el caso de que el usufructo estuviera constituido solamente sobre un
edificio. A tales efectos y supuestos, debe analizarse el contenido del artculo
517.
C) La prdida de la cosa asegurada
Establece el artculo 518 una triada de supuestos en relacin con el seguro del
predio (la utilizacin de tal trmino en los dos primeros prrafos sugiere que la
norma est referida nica y exclusivamente a bienes inmuebles) atendiendo a
quin sea el tomador del seguro:

1. Que lo sean conjuntamente usufructuario y nudo propietario.

2. Slo el usufructuario.
3. Slo el nudo propietario.
7.2. La expropiacin del bien objeto de usufructo
Es natural que si la expropiacin forzosa acarrea la prdida de la misma
propiedad (y queda, por tanto, en general, resuelto el derecho del
constituyente: artculo 513.6), el usufructo debe quedar extinguido en su
caso. Sin embargo, el Cdigo establece una regla particular para los supuestos
de expropiacin forzosa que afecten a cosas sometidas a usufructo.
El artculo 519 dispone, en efecto, que si la cosa usufructuada fuere
expropiada por causa de utilidad pblica, el propietario estar obligado, o bien
a subrogarla con otra de igual valor y anlogas condiciones, o bien a abonar al
usufructuario el inters legal del importe de la indemnizacin por todo el
tiempo que deba durar el usufructo. Si el propietario optare por lo ltimo,
deber afianzar el pago de los rditos.
7.3. La prescripcin
La referencia del artculo 513.7 a la prescripcin debe ser entendida en el
sentido de que la prescripcin extintiva del derecho de usufructo se produce
cuando su titular no ejercita los derechos correspondientes en el plazo de seis
aos (art. 1962), o de treinta aos (artculo 1963), respectivamente, segn
recaiga sobre bienes muebles o inmuebles.
No obstante, la falta de ejercicio de tales derechos o la falta de ejercicio de las
correspondientes acciones en defensa de los derechos que le competen, frente
a actuaciones ajenas (sean de terceros o del mismo nudo propietario) que
pretendan arrogarse el derecho sobre el goce y el disfrute del bien, es obvio
que pueden provocar que en los correspondientes plazos de usucapin
ordinaria (ms breves que los de la prescripcin extintiva propiamente dicha:
tres aos para los muebles, segn el artculo 1955.1; o diez aos entre
presentes respecto de los inmuebles, conforme al art. 1957) el derecho de
usufructo quede extinguido.
7.4. Efectos de la extincin
El fundamental efecto de la extincin del usufructo, por cualquiera de las
causas analizadas, salvo la expropiacin forzosa, radica en que el usufructuario
o, en su caso, sus herederos, estn obligados a devolver o restituir la cosa al
propietario de forma inmediata una vez producido el evento que produzca la
terminacin del usufructo. Segn el artculo 522, terminado el usufructo se
entregar al propietario la cosa usufructuada.

La recuperacin del goce y disfrute de la cosa se produce ipso iure [por virtud
del Derecho] en tal momento, y la entrega debe realizarla el usufructuario o
sus herederos por cualquier procedimiento adecuado. Valen, pues, las diversas
formas de entrega que hemos estudiado antes como formas de tradicin, pero
interesa destacar que ello no significa que la devolucin de la cosa al
propietario sea una tradicin en sentido propio (falta el elemento traslativo, en
este caso innecesario, dada la elasticidad del dominio y, por tanto, no se trata
de un acto de disposicin: el que deja de ser usufructuario no tiene nada de
qu disponer), sino el mero cumplimiento de la obligacin de restitucin que
pesa sobre el usufructuario.
Como regla, desde el mismo momento de terminacin del usufructo, el antes
usufructuario carece ya de ius fruendi [goce] alguno, ya que a partir de ese
momento, aunque siga poseyendo la cosa, deja de ser poseedor a ttulo de
usufructuario. Tal conclusin debera mantenerse, aunque el usufructuario siga
poseyendo la cosa a ttulo de retentor.
8. LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN
8.1. La regulacin caracterstica del cdigo
Tras regular el usufructo, contempla el Cdigo en los artculos 523 y siguientes
los derechos reales referidos en el epgrafe como subtipos de aqul. As lo
acreditan los artculos 528 y 529, al establecer, como rgimen normativo
supletorio del uso y de la habitacin, el propio del usufructo.
En realidad, si hacemos dejacin de su carcter personalsimo y, por tanto,
intransmisible, el derecho real de uso slo se diferencia del usufructo porque el
disfrute y obtencin de frutos del usuario queda circunscrito a los frutos que
basten a las necesidades del usuario y de su familia, aunque sta se aumente
(artculo 524.1). En tal sentido, podramos decir que el derecho de uso es un
usufructo limitado.
Por su parte, el derecho de habitacin, igualmente intransmisible, se limita a
otorgar a su titular o habitacionista la facultad de ocupar en una casa ajena
las piezas necesarias para s y para las personas de su familia (artculo
524.2).
Por razones de orden histrico (su cercana a la necesidad absoluta, si no a la
caridad), los derechos de uso y habitacin son considerados por el
ordenamiento jurdico como derechos personalsimos, es decir, slo utilizables
por sus titulares. De ah que el artculo 525 establezca que los derechos de
uso y habitacin no se puedan arrendar ni traspasar a otro por ninguna clase
de ttulo (mucho menos, ceder o enajenar).
8.2. Perspectiva contempornea.
Basta con lo dicho para apercibirse de que ambos derechos reales pertenecen

a esquemas econmicos del pasado. En efecto, su vigencia prctica, conforme

a los patrones seguidos por el Cdigo, es nula. No obstante el gravsimo
problema de la vivienda familiar, en casos de separacin o divorcio (artculo
90.b) o de liquidacin de sociedad de gananciales (artculos 1406 y 1407), que
habremos de considerar en el Derecho de familia, ha generado actualmente
una cierta resurreccin de tales figuras.
De otro lado, la Ley 41/2003, con las miras puestas en la proteccin de las
personas con discapacidad, ha favorecido tambin la constitucin o generacin
de un derecho de habitacin mortis causa, modificando el artculo 822 del
Cdigo Civil conforme a lo siguiente:
a) La donacin o legado de un derecho de habitacin sobre la vivienda
habitual que su titular haga a favor de un legitimario que,
simultneamente, sea persona con discapacidad, no se computar para
el clculo de las legtimas si en el momento del fallecimiento ambos
estuvieren conviviendo en ella.
b) Este derecho de habitacin se atribuir por ministerio de la ley en las
mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que
estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubiera
dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular
no podr impedir que continen conviviendo los dems legitimatarios
mientras lo necesiten.

CAPTULO 10: OTROS DERECHOS REALES DE GOCE

1. LAS SERVIDUMBRES: PREDIALES Y PERSONALES.

El CC regula detalladamente los diversos supuestos de servidumbre en un gran
catlogo de artculos: del 530 al 604, ambos inclusive. Si bien, puede ser ms
extensivo si se tienen en cuenta otros preceptos dedicados a la copropiedad o
la generalidad de las situaciones posesorias.
El art. 530 CC ofrece una nocin inicial de servidumbre: es un gravamen
impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto
dueo. El inmueble a cuyo favor est constituida la servidumbre se llama
predio dominante; el que la sufre, predio sirviente.
El art. 531 CC, contradice la nocin inicial al establecer tambin pueden
establecerse servidumbres en provecho de una o ms personas, o de una
comunidad, a quienes no pertenezcan la finca gravada. En el primer caso se
estara ante servidumbres prediales (relacin de fincas del art. 530 CC) y en el
segundo ante servidumbres personales (art. 531 CC).
Esta distincin entre servidumbres prediales y personales, son reminiscencia
del Derecho romano, donde los compiladores Justinianeos, encuadran a los
derechos de usufructo, uso y habitacin dentro de los derechos personales.
Hoy en da, siguiendo el modelo francs, se abandona la categora de
servidumbres personales como denominador comn del usufructo, el uso y la
habitacin (a los que regula como derechos autnomos). Por tanto, esta
distincin tiene simplemente un valor descriptivo o pedaggico.
2. CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES
2.1. Servidumbres legales y voluntarias.
Atendiendo a la causa o razn de su nacimiento, el art. 536 CC dice que las
servidumbres se establecen por ley o por la voluntad de los propietarios.
Aqullas se llaman legales y stas voluntarias.
2.2. Servidumbres positivas y negativas
Segn el art. 533 CC las servidumbres son adems positivas o negativas. Se
llama positiva las servidumbres que impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por s mismo, y negativa la
que prohbe al dueo del predio sirviente hacer algo que le sera lcito sin la
servidumbre.
La distincin entre servidumbres positivas y negativas resulta trascendente en
relacin con la adquisicin de las servidumbres por usucapin (cfr. art. 538).
Atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, deben considerarse
positivas las de paso, instalacin de tubos de extraccin de humos o gases que
ocupen terreno ajeno o construccin de balcones o voladizos en iguales

condiciones. En relacin con las luces y vistas, el criterio general radica en

considerar positiva la apertura de huecos abiertos en pared medianera; en
cambio, seria negativa si el hueco se encuentra en pared propia del predio
dominante.
2.3. Servidumbres continuas y discontinuas.
La continuidad o discontinuidad de la servidumbre arroja
consecuencias sobre los modos de adquisicin del derecho real:

tambin

Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la

intervencin de ningn hecho del hombre (art. 532.2).

Discontinuas son las que se usan a intervalos ms o menos largos y

dependen de actos del hombre (art. 532.3).

Esto es, se est frente a una servidumbre continua cuando el predio dominante
(o sus titulares) pueden obtener u obtienen, de facto y de forma
ininterrumpida, la utilidad o el servicio que le proporciona el fundo sirviente sin
necesidad de actuacin humana de carcter complementario (por ejemplo, una
vez construido el sistema de acueducto o abierta la ventana, el predio
dominante recibe agua, gas [...] o luz incesantemente).
Por el contrario y caractersticamente, la servidumbre de paso es discontinua.
Igual ocurrira con la de pastos o leas y, con la servidumbre de abrevadero.
Pues, supongamos, abrevar no significa que el ganado puede permanecer
indefinida y continuamente en el predio ajeno; sino precisamente lo contrario:
que el ganado puede ocupar saltuariamente la finca ajena en la que se
encuentra el agua.
2.4. Servidumbres aparentes y no aparentes.
Son servidumbres aparentes las que se anuncian y estn continuamente a la
vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las
mismas (art. 532.4).
Son servidumbres no aparentes las que no presentan indicio alguno exterior
de su existencia (art. 532.5).
3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES
3.1. Servidumbre en materia de aguas
El art. 563 CC establece que el establecimiento, extensin, forma y
condiciones de las servidumbres de aguas, de que se trata esta seccin, se
regirn por la ley especial de la materia en cuanto no se halle previsto en este
Cdigo.

En tal sentido, resulta preferible atender directamente a los preceptos del Real
Decreto 849/1986, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Pblico
Hidrulico, as como a los Principios del Derecho civil, para el estudio de estas
servidumbres.
Son servidumbres de aguas: la servidumbre de acueducto, las servidumbres
de saca de agua y abrevadero, la servidumbre de estribo de presa, la
servidumbre de parada y partidor, la llamada servidumbre natural de aguas, y
las servidumbres relativas al uso de los ros.
3.2. Servidumbre de paso
En el CC se hace la siguiente distincin de servidumbres de paso:
A) Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas
Segn el art. 564 CC el propietario de una finca o heredad, enclavada entre
otras ajenas y sin salida a camino pblico, tiene derecho a exigir paso por las
heredades vecinas, previa la correspondiente indemnizacin.
Es lgico que el Cdigo otorgue al titular de la finca enclavada la posibilidad de
exigir paso mediante la constitucin de la servidumbre, ya que no existe
paso; eso s, previa indemnizacin.
En cuanto al tiempo de constitucin de la servidumbre, hay que entenderlo
como indefinido y tendencialmente perpetuo, salvo que la alteracin de las
circunstancias conlleve a que la finca deje de estar enclavada, devolvindose la
indemnizacin en su da obtenida, como establece el art. 568 CC.
De otra parte, el ejercicio de la servidumbre supone atender las necesidades
del predio dominante, pero perturbando lo menos posible al predio sirviente.
En tal sentido se expresan los artculos siguientes:

El art. 565 CC dice: la servidumbre de paso debe darse por el punto

menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con
esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al
camino pblico.

El art. 566 CC establece: la anchura de la servidumbre de paso ser la

que baste a las necesidades del predio dominante.

B) En particular, finca enclavada entre fundos del transmitente

Segn lo dispuesto en el art. 567 CC: Si, adquirida una finca por venta,
permuta o particin, quedare enclavada entre otras del vendedor, permutante
o copartcipe, stos estn obligados a dar paso sin indemnizacin, salvo pacto
en contrario.
Por tanto, es indiferente el modo de adquisicin de la finca, el titular del predio
sirviente pierde todo derecho a indemnizacin.

C) La servidumbre temporal por obras

Segn el art. 569 CC: si fuere indispensable para construir o reparar algn
edificio pasar materiales por predio ajeno, o colocar en l andamios u otros
objetos para la obra, el dueo de este predio est obligado a consentirlo,
recibiendo la indemnizacin correspondiente al perjuicio que se le irrogue.
Este precepto alberga la duda de si se trata de una verdadera servidumbre o
bien un corolario de relaciones de vecindad, debido a su carcter espordico,
as como si tambin es aplicable a fincas rsticas.
D) Servidumbre de paso para ganados: las vas pecuarias
Dice el art. 570.1 CC: las servidumbres existentes de paso para ganados,
conocidas con los nombres de caada, cordel, vereda o cualquier otro, y las de
abrevadero, descansero y majada, se regirn por las ordenanzas y
reglamentos del ramo, y, en su defecto, por el uso y costumbre del lugar.
Pese a ello, las conocidas como vas pecuarias se regulan por su propia
legislacin (ley 3/1995), en la cual se definen como bienes de dominio
pblico de las Comunidades Autnomas y, en consecuencia, inalienables,
imprescriptibles e inembargables.
3.3. Referencia a la medianera
El CC regula la medianera en sede de servidumbre (arts. 571 a 579 CC) y la
califica reiteradamente como tal. Sin embargo, realmente, la medianera es una
situacin especial de cotitularidad de las paredes, muros, vallados o setos
vivos que dividen o separan a unas fincas de otras, con independencia de su
naturaleza rstica o urbana.
No hay relacin de servicio entre un predio y su colindante, sino una
interrelacin entre ambos, cuya contigidad puede conllevar (o no) que los
elementos de deslinde estn sometidos al condominio o cotitularidad.
3.4. Servidumbre de luces y vistas
Consideraciones similares a las anteriores deben entenderse igualmente en la
mayor parte del articulado que regula este tipo de servidumbre (art. 580 a 585
CC).
El nico caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el art. 585
CC, que establece que no se podr edificar a menos de tres metros de
distancia de la correspondiente linde, cuando por cualquier ttulo se hubiere
adquirido derecho a tener vistas directas, balcones o miradores sobre la
propiedad colindante.
3.5. Servidumbres de desage

El CC regula dos verdaderas servidumbres en esta materia:

1. La de vertiente de tejados: Segn el art. 587 CC: el dueo del predio
que sufra la servidumbre de vertiente de tejados, podr edificar
recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dndoles otra salida
conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que no
resulten gravamen ni perjuicio para el predio dominante.
2. La de desage de patio enclavado: Art. 588 CC: cuando el corral o patio
de una casa se halle enclavado entre otras, y no sea posible dar salida
por la misma casa a las aguas pluviales que en l se recojan, podr
exigirse el establecimiento de la servidumbre de desage, dando paso a
las aguas por el punto de los predios contiguos en que sea ms fcil la
salida, y establecindose el conducto de desage en la forma que menos
perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnizacin que
corresponda.
3.6. Servidumbres acsticas
Tras la aprobacin de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, han
adquirido tambin protagonismo las que podemos denominar servidumbres
acsticas, dada la imposibilidad de evitar de manera absoluta la contaminacin
acstica producida por los diferentes medios de transporte, a lo que se une
adems la continuada aproximacin y cercana a otras vas de comunicacin de
edificaciones de servicios auxiliares e incluso de viviendas.
4. LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
4.1. La libertad de constitucin de servidumbres
Aunque el CC no lo declara de forma enftica, es obvio que, salvo existencia de
servidumbre o cualquier otro derecho real limitado, existe libertad de predios.
Por tanto, el propietario de un predio es libre para someterlo a servidumbre,
tal y como se consagra en el art. 594 CC: todo propietario de una finca puede
establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y
forma que bien le parece, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden
pblico.
4.2. Ttulo, contenido y relacin de servicio en las servidumbres
voluntarias
El art. 598 CC establece una regla general: el ttulo y, en su caso, la posesin
de la servidumbre adquirida por prescripcin, determinan los derechos del
predio dominante y las obligaciones del sirviente.
Esto es, el contenido concreto de cualquier servidumbre voluntaria habr de
ser extrado del ttulo constitutivo o del efectivo y concreto ejercicio de los
actos de servidumbre en el supuesto de que sta se haya conseguido por

usucapin.
Ante la posibilidad de que resulte indeterminado el contenido de la
servidumbre, el CC establece como regla supletoria la aplicacin de las
disposiciones del presente ttulo que le sean aplicables (art. 598 CC). Estas
disposiciones podrn ser tanto las reglas propias de los distintos tipos de
servidumbre (aguas, paso, etc.), como los escasos principios generales
establecidos para su ejercicio.
Si bien, hay que destacar que la relacin de servicio (utilidad o beneficio en
favor del predio dominante) es una nota esencial de las servidumbres y debe
estar presente tambin en las de constitucin voluntaria.
4.3. Reglas particulares
Al margen de lo dicho, el CC establece una serie de reglas particulares que han
de ser brevemente consideradas:
1. En relacin con la servidumbre de obras en las que el propietario del
fundo dominante corre con los gastos, el art. 599 CC establece una regla
para el caso en que se haya pactado que sea el propietario del fundo
sirviente el que corra con los gastos; en tal caso, se prev que podr
liberarse de la carga abandonando su predio al dueo del dominante.
2. Otra serie de reglas particulares se establece en los arts. 595 a 597 CC,
relativos a pluralidad de titulares de derechos reales sobre la finca en
que haya de recaer la servidumbre, para determinar quin tiene
facultades para constituir una posible servidumbre voluntaria.
5. CONSTITUCIN POR SIGNO APARENTE O DESTINO DEL PADRE DE
FAMILIA
El art. 541 CC dice: la existencia de un signo aparente de servidumbre entre
dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerar, si se
enajenare una, como ttulo para que la servidumbre contine activa y
pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos
fincas, se exprese lo contrario en el ttulo de enajenacin de cualquiera de
ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la
escritura.
5.1. Requisitos o presupuestos de la constitucin de servidumbre por
signo aparente.
Los requisitos de la constitucin de servidumbre por signo aparente son:
A) Existencia de signo aparente: situacin objetiva de relacin de servicio
entre fincas

Debe tratarse de un signo o de una situacin constatable que, externamente

considerada, permita razonablemente concluir que entre dos predios o sectores
de una finca posteriormente divida existe una relacin de servicio caracterstica
de una servidumbre (un camino, ventanas, acequias).
B) Signo establecido y/o mantenido por el propietario
El signo aparente debe haber sido establecido y/o mantenido por el
propietario, eso significa que:

El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores

propietarios, pero el actual lleva a cabo la enajenacin sin realizar acto
obstativo alguno de la constitucin de la servidumbre.

Que el mismo propietario actual haya establecido u ocasionado la

situacin fctica de la que deriva la servidumbre.

Que el signo haya sido creado por otros poseedores (arrendatarios,

usufructuario) y que el propietario lo haya mantenido o conservado.

[Acto Obstativo: Accin de oposicin por parte del dueo del predio
dominante al disfrute de una servidumbre no reconocida. Desde este acto
empieza a contar la prescripcin para la adquisicin de servidumbres
negativas.]
C) Enajenacin, divisin o segregacin de fincas
Requiere al menos que una finca se divida en dos y que una de ellas se
enajene a un tercero, aunque tambin es aplicable a los supuestos de divisin
de la cosa comn. Para que los Tribunales puedan declarar la realidad y
subsistencia de una servidumbre de las reguladas en el art. 541 CC, es
indispensable que quien ejercite la accin acredite:
a) La existencia de dos predios pertenecientes a un nico propietario.
b) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que
uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante
gravamen.
c) Que tal forma de exteriorizacin hubiera sido impuesta por el dueo
comn de los dos.
d) Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona
cualquiera de dichas fincas.
e) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la
pervivencia del indicado derecho real.
5.2. Actos obstativos a la constitucin de la servidumbre.

En lnea con lo anterior, si se dan los presupuestos legalmente determinados,

existe ttulo para que la servidumbre contine activa y pasivamente y, en
consecuencia, el dueo del predio dominante puede exigir su puesta en
ejercicio, salvo que la realizacin de cualquiera de los dos actos contemplados
excluya el nacimiento de la servidumbre.
Tales actos son exclusivamente:

Expresar lo contrario en el ttulo de enajenacin de cualquiera de las

fincas.

Hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.

Ambos actos requieren una actuacin positiva por parte del transmitente. Por
lo que la voluntad tcita o incluso manifestada a terceros carece de virtualidad
para impugnar la constitucin de servidumbre.
La jurisprudencia ha reiterado que no puede ser suficiente para adoptar una
solucin contraria el que en el documento de enajenacin de cualquiera de las
fincas se hiciera constar que se adquiri libre de cargas.
6. ADQUISICIN DE SERVIDUMBRES MEDIANTE LA USUCAPIN
6.1. Las servidumbres
aparentes.

susceptibles

de

usucapin:

continuas

Caben escasas dudas sobre el hecho de que el CC solo considera susceptibles

de adquisicin por usucapin a las servidumbres que, simultneamente, sean
continuas y aparentes.

El art. 537 CC lo establece de forma activa: las servidumbres continuas

y aparentes se adquieren en virtud de ttulo, o por la prescripcin de
veinte aos.

En el art. 539 CC se puede llegar a la misma conclusin por un

planteamiento pasivo: las servidumbres continuas no aparentes, y las
discontinuas, sean o no aparentes, solo podrn adquirirse en virtud de
ttulo.

En consecuencia solo seran usucapibles las servidumbres de acueducto, luces

y vistas [] por ser continuas y aparentes. No podrn adquirirse por usucapin
la servidumbre de paso, por ser discontinua.
6.2. El cambio normativo habido en el momento codificador.
La reduccin del alcance de la usucapin en relacin con la constitucin de las
servidumbres es sencillamente un corolario ms de los presupuestos sociopolticos del movimiento codificador: la libertad de predios.

6.3. El plazo veinteal de usucapin

El art. 537 CC es claro al respecto: las servidumbres continuas y aparentes
se adquieren en virtud de ttulo, o por la prescripcin de veinte aos. Se
observa cmo se separa claramente de los plazos generales de prescripcin
adquisitiva.
Por tanto, el art. 537 CC constituye una regla especial de usucapibilidad para
las servidumbres y que, en consecuencia:

El plazo es de 20 aos porque as lo ha establecido el legislador.

En la usucapin de servidumbres no se exige buena fe y justo ttulo, sino

solo la posesin ad hoc.

La usucapin solo es viable para las servidumbres continuas y aparentes.

6.4. El cmputo del plazo.

Las reglas relativas al cmputo de plazo estn establecidas en el art. 538 CC,
segn el cual se computar el tiempo:

En las positivas desde el da en que el dueo del predio dominante, o el

que hay aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla
sobre el predio sirviente.

En las negativas desde el da en que el dueo del predio dominante

hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecucin del
hecho que sera lcito sin la servidumbre.

7. NOTAS CARACTERSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES

7.1. Caracteres comunes.
Veamos una serie de caractersticas que son comunes a las servidumbres:
1. La servidumbre es un derecho real limitado que recae sobre cosa ajena,
pese a que el art. 530 CC resalte nicamente su condicin de gravamen,
y que exige una relacin de servicio entre dos fincas o heredades cuyos
titulares sern asimismo quienes podrn ejercitar y habrn de asumir los
derechos y obligaciones dimanantes de la relacin jurdica resultante.
2. El art. 540 CC y dems normas concordantes, manifiestan que la
servidumbre no se presume, sino que debe probarse. En caso negativo,
debe primar la libertad de predios.
3. Las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o
pasivamente pertenecen (art. 534 CC).
4. La servidumbre es tendencialmente perpetua y, en cambio, las relaciones

de servicio de carcter temporal, en la generalidad de supuestos, deben

ser considerados ms como prestaciones de naturaleza personal que
como verdaderas servidumbres.
5. La servidumbre se caracteriza por su indivisibilidad. El art. 535 CC lo
expresa con claridad: las servidumbres son indivisibles. Si el predio
sirviente se divide entre dos o ms, la servidumbre no se modifica y
cada uno de ellos tienen que tolerarla en la parte que le corresponda.
7.2. El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre.
Las servidumbres deben ejercerse de forma correcta y razonable, atendiendo a
su posible contenido y a los datos de hecho, de tal manera que su ejercicio
permita al fundo dominante obtener el ptimo servicio o utilidad posibles, al
mismo tiempo que cause el menor dao o menoscabo posible al predio
sirviente.
Semejante regla o criterio general no es formulado de forma expresa en el CC,
si bien, s pueden extraerse de los arts. 543 al 545 CC algunas normas
relativas a los derechos y obligaciones de los propietarios de los predios
dominante y sirviente, las cuales muestran la lnea general antes dicha.
8. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES.
Segn el art. 531 CC, las servidumbres personales son aquellas cargas de
carcter real que, reuniendo las restantes caractersticas propias de la figura
general, se establecen en provecho de una o ms personas, o de una
comunidad.
As planteadas, se caracterizan inicialmente por la inexistencia de un predio
dominante; solo existe en la correspondiente relacin jurdica el predio
sirviente. Por consiguiente, su constitucin solo tendr lugar de forma
voluntaria, aunque esto ocurre muy raramente.
El CC solo contempla la servidumbre personal de pastos (arts. 600 y ss. CC),
pero sin duda caben otros supuestos de carga real tendencialmente perpetua
sobre un determinado bien inmueble en beneficio de determinadas personas.
Cabe citar la famosa y anecdtica Sentencia de 30 de noviembre de 1908,
donde se configur en favor del vendedor y sus sucesores el derecho a ocupar
el balcn y ventanas del piso para presenciar las fiestas, dando origen al
denominado derecho de balcn. Otros supuestos son el derecho de palco o
butaca, el derecho de labrar, etc.

9. EL DERECHO REAL DE CENSO: CONCEPTO Y CLASES.

Segn el art. 1604 CC se constituye el censo cuando se sujetan algunos

bienes inmuebles al pago de un canon o rdito anual en retribucin de un
capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o menos pleno que se
transmite de los mismo bienes.
Esta frmula legal transcrita, solo tiene pretensiones sistemticas de englobar
dentro de ella a las diferentes clases de censo que la historia ha conocido; la
descripcin codificada es tributaria de un rico pasado, sin el cual la mera
lectura del art. 1604 CC equivaldra a un puro trabalenguas. Conviene, por
tanto, ver las clases de censo.
[Los censos, en Derecho, fueron una institucin utilizada en tiempos
medievales y modernos, en Europa y Amrica. Se pareca al actual prstamo
hipotecario, salvo que el deudor conservaba plenos derechos sobre el inmueble
gravado.]
9.1. Censo consignativo.
Segn el art. 1606 CC es consignativo el censo, cuando el censatario impone
sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensin que se
obliga a pagar al censualista por el capital que de ste recibe en dinero.
Por tanto, en dicha figura el obligado a pagar el canon o pensin es el mismo
propietario (simultneamente, censatario), en cuanto ha recibido de un tercero
(que, en cuanto prestamista, pasa a ser censualista) una determinada suma de
dinero. El censo sera el derecho real que otorga el propietario a su acreedor
en virtud de prstamo, sin que respecto de la titularidad dominical de la finca
exista modificacin alguna: el propietario constituyente del censo sigue siendo,
en efecto, dueo de la finca.
9.2. Censo reservativo.
Segn el art. 1607 CC es reservativo el censo cuando una persona cede a
otra el pleno dominio de un inmueble, reservndose el derecho a percibir sobre
el mismo inmueble una pensin anual que deba pagar el censatario.
El carcter reservativo del censo procede de que el constituyente, el
propietario del dominio, se reserva el derecho a cobrar perpetuamente el
canon o pensin, asumiendo, por tanto, la posicin de censualista, pero
perdiendo la condicin de propietario. El resultado final suele inducir a
confusin, pues parece que tanto en el censo reservativo como en el
consignativo, el propietario es el censatario; y ciertamente es as pero con una
diferencia de bulto:

En el censo consignativo, el propietario-censatario es quien ostentaba la

titularidad dominical antes de la exigencia de censo alguno.

En el censo reservativo, el propietario-censatario es el nuevo titular del

bien sometido a censo, mientras que el titular originario ha pasado a la

condicin de censualista.
En trminos puramente lgicos, tal y como lo plantea el CC, el pagador de la
pensin o canon:

En el censo consignativo lo es el deudor del prstamo.

En el censo reservativo el nuevo titular de la propiedad del fundo.

[Tu pones a nombre de otra persona un bien inmueble de tu propiedad, a

cambio, el te paga una pensin anual mientras vivas.]
9.3. Censo enfitutico
Dice el art. 1605 CC que es enfitutico el censo cuando una persona cede a
otra el dominio til de una finca, reservndose el directo y el derecho a
percibir la enfiteuta una pensin anual en reconocimiento de este mismo
dominio.
En la lectura puede observarse que concurren los siguientes aspectos:
1. Hay una concurrencia de dominios, pues el propietario inicial,
reservndose el dominio directo, transmite a otra persona el dominio til.
2. El titular de este ltimo, el dueo til, el CC lo denomina enfiteuta y no
censatario. Esto sugiere que en el caso del censo enfitutico, el
censatario es distinto a los censos consignativo y reservativo; y
ciertamente es as, pues su origen y funcin histrica responde a
motivaciones distintas.
[En castellano: Por ej., tu eres el dueo de una tierra y le das a un to permiso
para que la labre, el a cambio te da un dinero cada ao (mientras dure el
acuerdo). Como un arrendamiento.]
11. LA SUPERFICIE
11.1. Introduccin: facultad de accesin y derecho de superficie.
La palabra superficie deriva de las latinas super facies: sobre la faz de la tierra.
En principio, la trascendencia econmica de sta (la tierra) ha trado consigo
que el Derecho haya establecido la siguiente regla: lo edificado, plantado o
sembrado se presume realizado por el propietario del suelo y, por tanto, a l
solo pertenece. Dicha extensin de los poderes del propietario del suelo se
conoce tcnicamente con el nombre de ACCESIN.
La accesin se detalla en los arts. 358 y ss. del CC, y su filosofa fundamental

puede expresarse con relativa facilidad: en el Derecho, como en cualquier

parcela de la vida, lo accesorio depende de lo principal y sigue la suerte de
ste.
Por consiguiente si alguien edifica o planta en el suelo de otro, es lgico que
ste siga siendo propietario del suelo y se convierta en dueo de lo edificado o
plantado (mediante indemnizacin o sin sta, segn acte de buena o mala
fe).
La accesin no es, sin embargo, una obligacin del propietario, sino una
facultad dominical que, por ende, puede ser objeto de transmisin y
negociacin. El propietario puede permitir que otra persona construya o
siembre en su finca facultndole para mantener la construccin o plantacin
durante un tiempo determinado. En tal caso, el propietario intercambia (en la
mayor parte de los casos) su derecho de accesin por el precio o canon que
alguien le paga y en cuyo favor constituye un derecho de superficie.
11.2. Nocin y caracteres.
El derecho real de superficie es, por tanto, la facultad que tiene una persona
para edificar o plantar en suelo ajeno, pudiendo disfrutar de lo edificado o
plantado durante un plazo determinado, mediante canon o precio (por lo
general, de carcter peridico).
El derecho real de superficie existir antes de llevar a cabo la construccin o
plantacin; al mismo tiempo que sobrevivir a las mismas en caso de siniestro
o perecimiento (supongamos que el derecho se constituye por 30 aos y a los
10 se derrumba el edificio, en tal caso, el derecho de superficie seguir
vigente).
Al igual que el usufructo, el derecho real de superficie es un derecho real
temporal. La temporalidad de ambos derechos viene requerida por un dato
puramente econmico.
Pero usufructo y superficie desempean funciones bien diversas: el conjunto
de obligaciones y derechos del usufructuario giran en torno a la idea de
conservacin de una cosa que haba sido puesta en productividad por el
cedente; sin embargo, la superficie tiene por objeto la generacin de riqueza
por parte del superficiario.
Las dems notas caractersticas de la superficie son las genricas de los
derechos reales de goce.
11.3. Regulacin y clases
El derecho de superficie est regulado en los arts. 40 y 41 del Real Decreto
Legislativo 2/2008. De su regulacin cabe destacar los siguientes extremos:
1. A los efectos de la citada ley, todo suelo se encuentra en una de las

situaciones bsicas de suelo rural o de suelo urbanizado.

2. El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de
realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el
subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las
construcciones o edificaciones realizadas. Tambin puede constituirse el
derecho sobre construcciones ya realizadas.
3. Puede constituirse a ttulo oneroso o gratuito, pero en todo caso se
requiere su formalizacin en escritura pblica y la inscripcin de sta en
el Registro de la Propiedad.
4. El plazo temporal mximo previsto es el de 99 aos.
5. Expirado el plazo por el que se constituye, lo edificado revierte al
propietario del suelo.
6. El superficiario podr constituir la propiedad superficiaria en rgimen de
propiedad horizontal con separacin del terreno correspondiente al
propietario, y podr transmitir y gravar como fincas independientes las
viviendas, los locales y los elementos privativos de la propiedad
horizontal durante el plazo del derecho de superficie.
11.4. Los denominados derechos reales de vuelo y subsuelo
Hace dcadas se planteaba generalmente sobreelevar lo ya construido
mediante la realizacin de un tico o una nueva vivienda. Sin embargo,
posiblemente, el supuesto prctico de mayor relevancia en la actualidad est
representado por la construccin de aparcamientos subterrneos que, tras la
constitucin de los correspondientes derechos, no slo ocupan el subsuelo de
un edificio de nueva construccin, sino que invaden el espacio subterrneo
de las fincas colindantes (que, por su antigedad, carecen de tal servicio).
Tales casos, sin duda alguna, admirables desde el punto de vista constructivo,
han requerido tambin una cierta dosis de construccin jurdica, dada su
novedad en cuanto supuesto de hecho.
La sobreelevacin (en particular) y la subedificacin (en su caso, pero ms
raramente) suelen responder a una especial previsin por parte de los
promotores inmobiliarios, de tal manera que el constructor se reserva tales
facultades cuando todava no ha enajenado o transmitido a terceras personas
los diversos pisos o elementos privativos del edificio sometido al rgimen de
propiedad horizontal.
Para la STS (Sala 1) de 10 de mayo de 1999, dicha prctica es reprobable y
contraria a las normas imperativas que regulan el rgimen de propiedad
horizontal (en particular el art. 396 CC), pues el derecho de elevacin al que
se refiere el artculo 16 RH [Reglamento Hipotecario] ser tal derecho y estar
legtimamente constituido cuando los titulares de todos los pisos y locales lo

otorguen a favor del beneficiario, bien a ttulo oneroso, bien a ttulo lucrativo
(MENNDEZ HERNNDEZ).
Ha de advertirse, no obstante, que dicha conclusin no constituye, sin
embargo, doctrina jurisprudencial indiscutible, pese a haberse visto reiterada
con posterioridad en otra sentencia, parecida, del Tribunal Supremo de 15 de
noviembre de 1999, pues verdaderamente parte de un planteamiento que no
ha merecido ser compartido por los restantes miembros de la Sala 1 del TS y
que, para muchos autores, puede considerarse radicalmente desacertado.
CAPTULO 11: LOS DERECHOS REALES DE GARANTA: LA PRENDA
1. INTRODUCCIN.
La categora doctrinal de los derechos reales de garanta no responde slo a un
prurito organizador de los autores (y, por tanto, a una idea terica), sino
que ha de considerarse una categora sistemtica del propio legislador
decimonnico y, siguindolo, del contemporneo.
1.1. La regulacin en sede contractual
Debemos partir de un dato normativo de gran importancia: nuestro Cdigo
Civil agrupa en el Ttulo XV del libro IV (De las obligaciones y contratos) el
tratamiento De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis.
Resalta, pues, el Cdigo la base contractual de la triloga tpica de los derechos
reales de garanta, en vez de subrayar su caracterstica esencial y
determinante: constituir figuras propias de derechos reales en funcin de
garanta.
El Cdigo poda permitirse con absoluta tranquilidad la relativa imprecisin de
acentuar el momento gentico de los derechos reales de garanta (es decir, el
aspecto contractual) y dejar en la sombra los aspectos jurdico-reales
propiamente dichos de tales derechos, dada la circunstancia de que el
sempiterno retraso en la publicacin del Cdigo haba determinado la
publicacin en 1861 de la Ley Hipotecaria.
El Cdigo opta por plasmar en su articulado una escasa regulacin de la
hipoteca (ms que escasa, podramos incluso decir mezquina en relacin con la
importancia de la figura), remitindose en general a la Ley Hipotecaria, y
regular, tambin someramente, la prenda y la anticresis.
1.2. Las reglas generales de contenido jurdico-real relativas a la
prenda y a la hipoteca
En ratificacin de cuanto venimos diciendo, debe subrayarse el contenido y
carcter de los artculos integrados en el captulo I del Ttulo XV del libro IV
(arts. 1857 a 1862), que el propio Cdigo intitula como Disposiciones comunes

a la prenda y la hipoteca y que responden a la preocupacin del legislador de

determinar los caracteres esenciales de los derechos reales de garanta. De
forma que aunque la rbrica del Ttulo XV sugiera que el legislador va a
establecer las reglas propias de los contratos de prenda e hipoteca (y
anticresis), lo que hace realmente es establecer los principios bsicos de
alcance jurdico-real de los derechos dimanantes de aqullos en favor del
acreedor hipotecario o pignoraticio.
1.3. Los presupuestos tcnicos de la codificacin en la sistematizacin
de los derechos reales de garanta.
Al igual que en los restantes Cdigos, los criterios decisivos de la regulacin de
los derechos reales de garanta en nuestro sistema normativo vienen
representados por la naturaleza o condicin del bien gravado, de una parte, y,
de otra, de la existencia o inexistencia del desplazamiento posesorio del bien
gravado al mbito propio de actuacin del titular del correspondiente derecho
real.
A) La condicin de los bienes objeto de garanta real
Atendiendo al carcter o a la naturaleza del bien sobre el que recaen, para
nuestro Cdigo, se establece una precisa frontera entre el campo de actuacin
de las figuras de derechos reales de garanta, que es: la prenda queda
reservada para los bienes muebles (art. 1864); por el contrario, el objeto
propio de la hipoteca son los bienes inmuebles (arts. 1874 del CC y 106 Y ss.
de la LH), al igual que ocurre en el caso de la anticresis (art. 1881).
B) La posesin de los bienes gravados
Teniendo en cuenta el criterio del desplazamiento posesorio del bien sujeto o
afecto a la garanta, habran de realizarse bsicamente las siguientes
observaciones:
1. La prenda requiere que la posesin de la cosa se transmita al acreedor
(denominado tcnicamente acreedor pignoraticio). Mientras dicho
desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda no
habr nacido, ni tampoco se habr perfeccionado el contrato de prenda
en s mismo considerado, pues se trata de un contrato real (comp. arts.
1863 y 1862 del CC).
2. La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difcilmente
sustrables de facto a la accin del acreedor) y estar garantizada por el
control jurdico que representa el Registro de la Propiedad, no requiere
que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el deudor hipotecario,
por tanto, seguir conservando la posesin y el goce efectivos de la cosa
inmueble (o derecho real inmobiliario) objeto de la garanta.
3. Pese a recaer sobre bienes inmuebles, la anticresis presupone sin
embargo, la posesin de la cosa por el acreedor anticrtico.

1.4. La evolucin legislativa posterior al Cdigo: las garantas reales

mobiliarias.
Tales principios, en efecto, se mantuvieron inclumes con cierta galanura
durante algn tiempo (en nuestro caso, la verdad, escaso, dado el enorme
retraso sufrido en la tarea codificadora), pero tras la revolucin industrial, ya a
finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, la aparicin de bienes muebles
de extraordinario valor y la dificultad de obtener garanta en base a tales
bienes se manifest en seguida como una grave falla, insuperable para los
criterios codificados.
La quiebra comienza a producirse en relacin con ciertos bienes muebles
destinados al servicio de las explotaciones agrarias y con la misma produccin
agraria, cuya prdida de posesin por el titular hubiera correspondido a
privarle de la continuidad en tales explotaciones.
Algo despus, se llega a la admisin de ciertos derechos de hipoteca que
recaen sobre bienes muebles de reconocido valor e identificabilidad, bienes de
naturaleza mobiliaria, de la hipoteca mobiliaria.
Sin embargo, ha de subrayarse que la disciplina o reglamentacin de las
garantas reales mobiliarias no ha supuesto una alteracin o desfiguracin de
las caractersticas propias de los derechos reales de garanta que, en base a las
disposiciones comunes a la prenda y a la hipoteca nsitas en el Cdigo Civil,
vamos a considerar a continuacin.
2. CARACTERIZACIN
GARANTA.

GENERAL

DE

LOS

DERECHOS

REALES

DE

Las diferencias sealadas entre la prenda y la hipoteca, de una parte, y, de

otra, la posterior creacin de las garantas reales mobiliarias, no pueden
ocultar, sin embargo, que el rgimen bsico de las figuras apuntadas es, en lo
fundamental, coincidente. Es correcto, en principio, afirmar que todos los
derechos reales pueden ser caracterizados con arreglo a las notas que a
continuacin vamos a considerar.
2.1. La amplitud de la obligacin garantizada y la accesoriedad de los
derechos reales de garanta.
Los derechos reales de garanta se constituyen siempre para asegurar el
cumplimiento de una obligacin preexistente (el prstamo, por ejemplo, no se
libra mientras el deudor no constituya hipoteca sobre la finca o entregue en
prenda una diadema de brillantes), denominada tcnicamente, por lo comn,
en la doctrina obligacin garantizada, pese a que legalmente priman las
expresiones de obligacin principal u obligacin asegurada.
Los derechos reales de garanta (como afirma textualmente el art. 1861
respecto de los contratos de prenda e hipoteca) pueden asegurar toda clase

de obligaciones, ya sean puras, ya estn sujetas a condicin suspensiva o

resolutoria.
Aunque nada se indique al respecto en las disposiciones comunes, la
obligacin garantizada debe ser evaluable econmicamente y quedar fijada, en
el momento de la constitucin de la garanta real, en un montante pecuniario,
en una cifra o cantidad dineraria (o criterios o frmulas que permitan
determinarla) que, comprendiendo tanto la obligacin principal cuanto sus
accesorias, delimiten su cuanta.
De la preexistencia de la obligacin garantizada se deduce lgica y
tcnicamente la caracterstica de la accesoriedad de los derechos reales de
garanta, que, en principio, slo pervivirn mientras la obligacin principal se
encuentra subsistente y pendiente de cumplimiento.
2.2. La indivisibilidad de los derechos reales de garanta.
La eficacia y pervivencia temporal de las garantas reales ser efectiva hasta
que no se produzca el total e ntegro cumplimiento de la obligacin garantizada
y, en su caso, de las obligaciones accesorias de ella dimanantes.
Por tanto, el cumplimiento parcial, o la divisin de la obligacin principal, no
conllevar la divisin del derecho real de garanta. Tal y como dispone el
artculo 1860.1 del Cdigo: La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque
la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor.
En tal sentido, se habla de indivisibilidad de los derechos reales de garanta,
para resaltar que el acreedor (pignoraticio o hipotecario) no deja de serlo en
las mismas condiciones iniciales que tuviera en el momento de constitucin de
la garanta (esto es, con las mismas facultades y prerrogativas) porque el
deudor haya pagado, supongamos, la mitad o las tres cuartas partes de cunto
debe.
Segn el cuarto prrafo del artculo 1860, la nica excepcin posible a la regla
de indivisibilidad ser el caso en que, siendo varias las cosas dadas en
hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porcin
determinada del crdito.
Se trata, pues, de un supuesto de distribucin del crdito, inicialmente
establecido, que ms adelante consideraremos en relacin con el artculo 119
de la Ley Hipotecaria, y que, respecto de la prenda, artculo 1860 aparte, no lo
contempla especficamente el Cdigo Civil, pero es fcil de ejemplificar (se
solicitan mil euros de prstamo pignoraticio que se considera fragmentado en
tres o cuatro cuotas, iguales o desiguales, por entregar el deudor al Monte de
Piedad cuatro relojes diversos, pero de parecido valor).
En casos de semejante ndole El deudor [] tendr derecho a que se extinga
la prenda o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada
cosa responda especialmente (art. 1860.5). Esto es, la cancelacin parcial del

valor del prstamo pignoraticio, por valor, supongamos, de quinientos euros,

implica la posibilidad de rescatar uno de los relojes empeados.
2.3. La especialidad.
Cuando se habla de especialidad de los derechos reales de garanta, se
pretende dar a entender que el objeto sobre el que recae la garanta se ha de
encontrar especialmente determinado.
Histricamente, las garantas reales, sobre todo las hipotecas, podan ser tanto
especiales cuanto generales, segn que quedaran afectos a la garanta algunos
bienes concretos y determinados del deudor o que, por el contrario, se
acordara que, llegado el momento de ejecucin, el titular real podra promover
la enajenacin coactiva de aquellos bienes del deudor que les parecieran ms
fcilmente realizables.
En caso de que la obligacin asegurada no haya sido ntegramente satisfecha
con lo obtenido, en relacin con el crdito restante, el titular de la garanta real
habr de conformarse con su mera condicin de acreedor, que deber concurrir
con los dems acreedores del deudor conforme al principio de la par conditio
creditorum [igual condicin de crdito. Es un principio del derecho concursal
que consiste en la paridad de tratamiento en igualdad de condiciones, para los
acreedores].
2.4. La reipersecutoriedad
La reipersecutoriedad pone de manifiesto el carcter real del conjunto de
facultades atribuidas al acreedor, quien podr ejercitarlas, por tanto, frente a
cualquier otra persona, tercer adquirente o poseedor.
Pese a la denominacin, no se trata obviamente de reivindicabilidad de la cosa,
pues el titular de la garanta real carece naturalmente de legitimacin para
ello, sino slo y exclusivamente de ejercitar sus facultades propias de
enajenacin del bien gravado y de preferente cobro: el acreedor hipotecario
puede promover la enajenacin del bien gravado, sea quien sea su actual
adquirente, siempre y cuando la transmisin dominical del bien afecto a la
hipoteca sea posterior a la inscripcin de sta. Se trata, pues, de una
reipersecutoriedad activa.
Por otra parte, la prenda presupone inexorablemente la posesin de la cosa,
por lo que ha de ser contemplado desde el punto de vista pasivo. No tiene que
restituir la cosa ms que cuando haya sido ntegramente retribuido. Es mucho
ms dudoso que el acreedor pignoraticio ostente reipersecutoriedad en el
supuesto de que haya perdido la posesin de la cosa, aunque s se encuentra
legitimado para el ejercicio de la accin interdictal.

3. LAS FACULTADES DE VENTA DEL BIEN GRAVADO Y DE COBRO

PREFERENTE
Dejando a salvo el supuesto de la anticresis, por regla general, y salvo pacto
en contrario, los derechos reales de garanta no conceden al acreedor facultad
alguna de goce y uso de la cosa, aunque exista desplazamiento posesorio.
La finalidad de garantizar el cumplimiento de la obligacin asegurada, que es la
nica perseguida, se consigue, en efecto, atribuyendo al acreedor pignoraticio
o hipotecario las facultades de venta coactiva del bien gravado y el derecho
preferente de cobro.
3.1. La facultad de instar la venta del bien gravado (o ius distrahendi).
Una vez constituida la garanta real, en caso de ser incumplida la obligacin
principal, el titular del derecho real puede instar la enajenacin de la cosa
objeto de la garanta, esto es, promover su venta en pblica subasta para
cobrar, de forma preferente, su crdito con el precio obtenido.
As, afirma el artculo 1858 que Es tambin de esencia de estos contratos
que, vencida la obligacin principal, puedan ser enajenadas las cosas en que
consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.
A la facultad de instar la venta de la cosa gravada se le suele identificar, con
cierta frecuencia, mediante la correspondiente expresin latina: ius
distrahendi, algunos autores contemporneos prefieren, en cambio, hablar de
facultad de realizacin del valor.
3.2. El ius distrahendi y la prohibicin del pacto comisorio
Conviene subrayar que el denominado ius distrahendi o la facultad de
realizacin del valor constituye simultneamente una facultad y, tambin, un
deber del acreedor de promover, en principio judicialmente o mediante
intervencin notarial, la venta de la cosa objeto de garanta.
La autoapropiacin de sta por parte del acreedor est rigurosamente
prohibida por el artculo 1859 del Cdigo Civil: El acreedor no puede
apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas. El
denominado pacto comisorio, consista en la estipulacin convencional de que,
en caso de incumplimiento, la cosa objeto de garanta real pasara a ser,
automticamente, propiedad del acreedor.
No obstante lo anterior, la absoluta prohibicin legal del pacto comisorio es
burlada en la prctica, mediante el recurso a otras figuras legales, como, por
ejemplo, la venta con pacto de retro.
De otro lado, es evidente que la prohibicin del pacto comisario no est reida
con la posible dacin en pago del bien objeto de la garanta. En Estados
Unidos, donde la crisis de los subprime loans (o hipotecas basura), ha

determinado la transmisin a los bancos acreedores de una enorme cantidad

de bienes inmuebles para su ingreso en el mercado inmobiliario. De ah la
necesidad de aprobacin de los Reales Decretos-Ley de 2011 y 2012 a los que
ms adelante haremos referencia.
3.3. El derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationis).
El crdito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular (acreedor
pignoraticio o hipotecario) la facultad de cobrar antes que otros acreedores
respecto del precio obtenido en la subasta pblica mediante la enajenacin del
bien especialmente gravado.
As pues, la existencia del derecho real de garanta convierte al derecho de
crdito garantizado en un crdito preferente en sentido tcnico y propio.
4. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS
4.1. Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente.
El primero de los preceptos de las disposiciones comunes que analizamos, el
artculo 1857, eleva a la condicin de requisitos esenciales de la prenda e
hipoteca:
1. Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la
empea o hipoteca.
2. Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre
disposicin de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente
autorizadas al efecto.
En definitiva, el constituyente del derecho real de garanta habr de ser
propietario del bien gravado y contar con suficiente capacidad de obrar para
llevar a efecto actos de disposicin sobre aqul.
4.2. Deudor y constituyente.
Atendiendo a los datos prcticos, la condicin de constituyente de la garanta
suele coincidir con la cualidad de deudor de la obligacin principal.
Sin embargo, quien sea dueo de un bien y tenga capacidad dispositiva sobre
l, puede someterlo a gravamen en favor o beneficio de un tercero, por las
razones que fueren (que pueden ser muchas, por cierto: vnculos familiares o
afectivos, relaciones profesionales o comerciales, etctera).
A tal eventualidad se refiere expresamente el prrafo ltimo del artculo 1857:
Las terceras personas extraas a la obligacin principal pueden asegurar sta
pignorando o hipotecando sus propios bienes.
La condicin de deudor la seguir ostentado quien lo fuera en el momento de

constitucin de la garanta y sobre l seguir pesando la obligacin de

satisfacer el crdito garantizado en caso de que la ejecucin del derecho real
no comporte la ntegra satisfaccin del titular del derecho real de garanta.
Pero, en tal caso, ste dejar de serlo y pasar a ser acreedor comn, que
podr instar al cobro del crdito restante en basa a la responsabilidad
patrimonial universal del deudor, pero en absoluto contra el constituyente de la
garanta.
5. LA PRENDA.
El derecho real de prenda se constituye mediante la entrega de una cosa
mueble, susceptible de posesin.
El dato relativo al desplazamiento posesorio lo subraya el propio artculo 1864,
al establecer que Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que estn
en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesin.
Dado que la entrega de la cosa se realiza nica y exclusivamente en funcin de
garanta (del cumplimiento de la obligacin principal u obligacin asegurada),
el deudor pignorante seguir siendo, en principio, dueo de la cosa (cfr. art.
1869.1), mientras que el acreedor pignoraticio ser un mero poseedor de ella.
No obstante ello, si la cosa pignorada produce intereses, no tendr derecho a
reclamarlos el deudor, pues el acreedor pignoraticio los hace suyos para irse
cobrando de cuanto el deudor pignorante le debe (cfr. art. 1868).
Tal y como aparece regulada en el Cdigo, la prenda ordinaria o comn tiene
una escassima presencia prctica.
Sin embargo, no por ello deben descuidarse los preceptos reguladores del
Cdigo, pues su regulacin constituye el esquema bsico de desarrollo de otros
supuestos de prenda, que pese a que suelen denominarse especiales son los
que realmente tienen importancia desde el punto de vista prctico: prenda
irregular, prenda de derechos, prenda de crditos, prenda de valores y prendas
constituidas a favor de los Montes de Piedad.
5.1. El contrato de prenda
Resalta el artculo 1863 que Adems de los requisitos exigidos en el artculo
1857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en
posesin de sta al acreedor, o a un tercero de comn acuerdo. Una vez
entregada la cosa al acreedor pignoraticio, existiendo contrato previo que
sustente el desplazamiento posesorio habido, el derecho real de prenda habra
de considerarse nacido.
La entrega de la cosa, como elemento connatural del contrato real de prenda,
determina el nacimiento del derecho real, con independencia de cul sea la
forma (verbal, instrumentado en documento pblico) del contrato.

5.2. La eficacia frente a terceros: la documentacin pblica del

contrato
La forma de celebracin del contrato es intrascendente, en efecto, inter partes,
pues ninguna de ellas podr debatir acerca de la existencia o no del derecho
real de prenda apoyndose en la forma contractual realmente seguida.
En cambio, respecto de terceros, en absoluto cabe mantener la intrascendencia
de la forma contractual, pues al decir del artculo 1865: No surtir efecto la
prenda contra tercero si no consta por instrumento pblico la certeza de la
fecha.
Esto es, para que el derecho real de prenda tenga efecto erga omnes requiere
el Cdigo que su fecha de constitucin tenga constancia en documento pblico.
La verdadera eficacia real del derecho de prenda slo desplegar su plenitud
de efectos cuando la constitucin de la prenda mediante contrato se
instrumente en documento pblico, pues en otro supuesto, en caso de existir
terceros interesados, el acreedor pignoraticio no podr prevalerse del crdito
preferente que le reconocen los artculos 1922.2 y 1926.2.1.
Segn el ltimo, recurdese: El crdito pignoraticio excluye a los dems
crditos hasta donde alcance el valor de la cosa dada en prenda.
5.3. Otras formas de constitucin
Es lgico preguntarse si caben otras formas de constitucin del derecho real de
prenda. Advertida la prctica inexistencia de otros supuestos de constitucin
en la realidad cotidiana, no estar, sin embargo, de ms mencionar algunos de
ellos, como la forma mortis causa o la constitucin por usucapin.
6. CONTENIDO DE LA GARANTA PIGNORATICIA
El acreedor pignoraticio posee la cosa nicamente en funcin de garanta del
cumplimiento de la obligacin principal. Si el deudor pignoraticio lleva a cabo el
cumplimiento exacto e ntegro de la obligacin garantizada, la extincin de la
obligacin principal por cumplimiento o pago (o por cualquier otra causa de
extincin de las obligaciones) determinar la extincin del derecho de real de
prenda y, por tanto, tendr derecho el deudor pignoraticio a la inmediata
devolucin de la cosa pignorada, cuya propiedad le ha pertenecido en todo
momento, sin que las facultades y prerrogativas fundamentales del acreedor
pignoraticio (exceptuada la posesin en garanta) se hayan puesto en
actuacin.
Por el contrario, si el deudor incumple la obligacin garantizada, las facultades
de promover la enajenacin forzosa y de cobro preferente (con alcance erga
omnes) adquieren pleno significado y efectos.

6.1. El deudor pignoraticio como pignorante

Vigente el derecho real de prenda, la pertenencia en principio de la cosa
pignorada al deudor (cfr. art. 1869.1) determina que cualesquiera frutos o
productos que aqulla pudiere generar han de considerarse ab initio como
integrantes del patrimonio del deudor pignoraticio.
A resaltar tal efecto, se dedica el artculo 1868, conforme a cuyo tenor literal:
Si la prenda (en el sentido de cosa pignorada) produce intereses, compensar
el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en
cuanto excedan de los legtimamente debidos, los imputar al capital.
As pues, el derecho real de prenda otorga al acreedor derecho a apropirselos
de forma inmediata, en virtud de una compensacin que, en cuanto referida a
los frutos, es conocida doctrinalmente como compensacin anticrtica.
La pertenencia de la cosa pignorada al deudor la formula el artculo 1869,
primer prrafo, estableciendo que Mientras no llegue el caso de ser
expropiado de la cosa dada en prenda, el deudor sigue siendo dueo de ella.
En cuanto dueo de ella, los gastos de conservacin de la cosa pignorada
competen al deudor pignoraticio.
En consecuencia, es plenamente lgico que el artculo 1867 (2 proposicin)
otorgue al acreedor pignoraticio derecho al abono de los gastos hechos para la
conservacin de la cosa objeto de prenda.
Extinguido el derecho real de prenda a consecuencia del cumplimiento de la
obligacin garantizada por parte del deudor, ste tiene derecho a la inmediata
devolucin de la cosa mueble hasta entonces objeto de pignoracin. Semejante
aserto, por lo dems obvio, encuentra apoyo legal en el tenor literal (contrario
sensu) del artculo 1871.
6.2. La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no
deudor.
Cuanto acabamos de decir no excluye la posibilidad de que la cosa pignorada
pertenezca a una tercera persona, ni la falta de aplicacin, por tanto, del
ltimo apartado del artculo 1857. En este caso, la eventual ejecucin de la
prenda debe realizarse con citacin del deudor y del dueo de la prenda en
su caso (art. 1872).
7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
7.1. Las obligaciones del acreedor pignoraticio.
Con respecto al acreedor pignoraticio, su posesin en garanta es, por
definicin, una posesin interina, que se debe encontrar presidida por la idea
de escrupulosa conservacin de la cosa ajena. Por consiguiente, el acreedor
pignoraticio queda obligado en particular a:

1. No usar la cosa, salvo autorizacin del propietario. Dispone en tal sentido

el artculo 1870 que El acreedor no podr usar la cosa dada en prenda
sin autorizacin del dueo, y si lo hiciere o abusare de ella en otro
concepto, puede el segundo pedir que se la constituya en depsito.
2. Conservar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de
familia, respondiendo de su prdida o deterioro conforme a las
disposiciones de este Cdigo (art. 1867).
En el supuesto de que el deudor lleve a cabo el cumplimiento total y exacto de
la obligacin garantizada (art. 1871), es obvio que la obligacin fundamental
del acreedor pignoraticio consiste en la inmediata restitucin de la cosa
pignorada, pues a partir de tal instante su posesin resulta carente de ttulo
alguno.
7.2. Los derechos del acreedor pignoraticio.
Las facultades fundamentales del acreedor pignoraticio, son bsicamente las
siguientes:
1. Posesin y derecho de retencin sobre la cosa, es decir, derecho a seguir
conservndola bajo su poder mientras el deudor no cumpla de forma
total con la obligacin garantizada.
2. Posibilidad de ejercitar acciones reales en defensa de la cosa pignorada.
3. Derecho al abono de los gastos que hubiere hecho para conservar la cosa
en buen estado (art. 1867).
4. Derecho a promover la enajenacin forzosa de la cosa pignorada (ius
distrahendi), en caso de que el deudor incumpla la obligacin
garantizada.
5. Derecho a cobrar de forma preferente, respecto de otros acreedores, y
en relacin con el precio obtenido en la subasta pblica.
7.3. El derecho de retencin.
El propio artculo 1863 exige que la cosa pignorada se ponga en posesin del
acreedor pignoraticio o, en su caso, de una tercera persona.
En el primer caso, el acreedor pignoraticio debe ser calificado como poseedor
inmediato; en el segundo, sigue siendo poseedor, aunque poseedor mediato.
Adems, goza el acreedor pignoraticio de un derecho de retencin sobre la
cosa que, de acuerdo con la frmula legal del artculo 1866.1, se proyecta
temporalmente hasta que se le pague el crdito.
Sin embargo, el contraste de dicho giro legal con el artculo 1871 demuestra

que el deudor no slo debe pagar el crdito, sino llevar a cabo el

cumplimiento exacto e ntegro de la obligacin garantizada, dado que el deudor
no puede pedir la restitucin de la prenda mientras no pague la deuda y sus
intereses, con las expensas en su caso.
Por tanto, la eficacia propia del derecho de retencin se mantiene hasta el
momento en que el acreedor pignoraticio haya sido satisfecho plenamente,
pues el cumplimiento de la obligacin principal (sea cual fuere) no determina la
plena liberacin del deudor, quien debe afrontar tambin las obligaciones
accesorias.
Entre ellas, destaca el artculo 1871, los intereses y las expensas, que no
son otra cosa que, en principio, los gastos de conservacin de la cosa y, por
extensin, cualesquiera otros gastos que sean imputables al propietario de la
cosa.
7.4. El llamado pignus gordianum.
El derecho de retencin otorgado al acreedor pignoraticio tiene una especial
caracterstica que se encuentra enunciada en el segundo prrafo del artculo
1866: Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con l
otra deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podr aqul prorrogar
la retencin hasta que se le satisfagan ambos crditos, aunque no se hubiese
estipulado la sujecin de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.
La razn de ser de semejante precepto radica en erradicar la posibilidad de que
el deudor satisfaga la deuda garantizada pignoraticiamente y deje sin pagar la
deuda ordinaria. Desde la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de
1941, existe unanimidad doctrinal en que el supuesto regulado en el artculo
1866.2, si bien ampla temporalmente las facultades de retencin posesoria del
acreedor pignoraticio hasta que ambos (o ms) crditos hayan sido
satisfechos, no le otorga preferencia crediticia respecto de cuanto se le adeude
a causa de la segunda (o sucesiva) deuda.
7.6. El ius distrahendi: la enajenacin de la cosa pignorada.
Con la expresin ius distrahendi se identifica la facultad del acreedor
pignoraticio de proceder a la enajenacin coactiva de la cosa pignorada en el
supuesto de que el deudor no haga frente al exacto cumplimiento de la
prestacin debida.
A tal cuestin se refieren fundamentalmente los artculos 1872 y 1873 del
Cdigo Civil, regulando diversos supuestos: la enajenacin notarial de la cosa
(art. 1872.1); la venta de los valores cotizables objeto de pignoracin (art.
1872.2); y, finalmente, el procedimiento a seguir por los Montes de Piedad y
otros establecimientos de parecida ndole (art. 1873).
En relacin con los supuestos comunes de prenda, el artculo 1872 establece
que el acreedor pignoraticio insatisfecho podr proceder ante Notario a la

enajenacin de la prenda. Esta enajenacin habr de hacerse precisamente en

subasta pblica y con citacin del deudor y del dueo de la prenda en su caso.
Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podr
celebrarse una segunda con iguales formalidades; y, si tampoco diere
resultado, podr el acreedor hacerse dueo de la prenda. En este caso
(dispone finalmente el precepto) estar obligado a dar carta de pago de la
totalidad de su crdito.
El contenido del artculo 1872 no excluye naturalmente la competencia propia
de los Tribunales de Justicia, a los que igualmente puede dirigirse el acreedor
pignoraticio, a su gusto y conveniencia, para hacer efectivo el ius distrahendi,
generalmente a travs del juicio ejecutivo.
Conviene insistir en la documentacin del contrato pignoraticio, pues,
obviamente, el acreedor slo tendr abiertas las puertas del juicio ejecutivo
regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil si cuenta con el oportuno ttulo de
ejecucin, es decir, con la escritura pblica o, en su caso, la pliza mercantil
(cfr. arts. 1429.1 y 6 LEC-1881 y, ahora, 517.4 y 5 LEC-2000).
7.7. El derecho preferente de cobro.
En el supuesto de que la realizacin del valor de la cosa gravada culmine con
su enajenacin a tercero, el precio obtenido por sta queda afecto, en primer
lugar, al pago del crdito pignoraticio. En efecto, el artculo 1922.2 establece
que los crditos pignoraticios gozan de preferencia crediticia, con relacin a la
cosa pignorada, hasta donde alcance su valor, al tiempo que el artculo
1926.1 reitera que, en relacin con los restantes crditos preferentes
mobiliarios, El crdito pignoraticio excluye a los dems hasta donde alcance
el valor de la cosa dada en prenda.
En el supuesto de que la cantidad obtenida mediante la venta en subasta no
sea suficiente para atender ntegramente el crdito pignoraticio (y sus
accesorios), el acreedor habr de recibir la totalidad del precio obtenido y, por
cuanto resta del crdito, seguir siendo un acreedor comn que, por
consiguiente, habr de reclamar en su caso a travs del juicio ordinario la
cantidad restante.
8. EXTINCIN DE LA FIANZA.
Si el deudor ha cumplido, atendiendo ntegramente la prestacin principal y
sus accesorios, la garanta accesoria deja de tener fundamento alguno. En
consecuencia, el acreedor pignoraticio queda obligado a llevar a cabo la
restitucin de la cosa.
Sin embargo, al regular la condonacin de la deuda, el Cdigo contempla
expresamente en el artculo 1191 los efectos extintivos del supuesto de que,
tras su constitucin, la cosa pignorada se encuentre en poder del deudor,

estableciendo lo siguiente: Se presumir remitida la obligacin accesoria de

prenda, cuando la cosa pignorada, despus de entregada al acreedor, se
hallare en poder del deudor.
La norma contiene una mera presuncin iuris tantum que, por consiguiente,
admite prueba en contrario y declara el efecto extintivo del supuesto de hecho
nicamente respecto de la obligacin accesoria de prenda, no de la
obligacin principal o asegurada.
Supongamos que el acreedor pignoraticio entrega al deudor, de profesin
pintor, el cuadro pignorado para que pueda formar parte de una exposicin
panormica de su obra.
Conviene tener presente que el derecho real de prenda puede tambin
extinguirse pese al mantenimiento de la obligacin principal. Cabe la
condonacin de las obligaciones accesorias dejando subsistente la obligacin
principal (cfr. art. 1190), o la sustitucin de mutuo acuerdo de la garanta.
Es obvio que la prdida de la cosa pignorada genera igualmente la extincin
del derecho real de prenda.

Captulo 12: LA HIPOTECA

1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA HIPOTECA.
Resulta extraordinariamente complicado extraer una nocin de hipoteca del
articulado del Cdigo Civil, en el que slo se dedican siete artculos a esta
institucin.
La parca regulacin del CC es slo un trasunto compendiado y resumido de las
caractersticas del Derecho hipotecario y del sistema registral inmobiliario
instaurado en la Ley Hipotecaria ya vigente cuando fue promulgado el CC.
Por tanto, la concepcin actual de hipoteca se entronca con las reformas
legislativas del siglo XIX, y el recurso a los antecedentes histricos resulta de
muy dudoso inters.
1.1. La nocin legal contempornea
Nuestra doctrina acude comnmente al anlisis exegtico [extraer el
significado de un texto dado] de los artculos 104 de la Ley Hipotecaria y 1876
del CC para ofrecer el concepto de hipoteca. Ambos preceptos tienen,
exactamente, el mismo contenido: la hipoteca sujeta directa e
inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su
poseedor, al cumplimiento de la obligacin para cuya seguridad fue
constituida. Los preceptos indicados son importantsimos y recogen, con
acierto, algunas de las notas caracterizadoras de la hipoteca, quedando otras
atrs, debiendo ser extradas de otros preceptos.
As ocurre, por ejemplo, con la naturaleza constitutiva de la inscripcin de la
hipotecaria en el Registro (art. 1875 CC) y con la prohibicin del pacto
comisorio (art. 1859 CC). No pueden ser obviados estos preceptos al
conformar una nocin de lo que hoy en da es la hipoteca.
Atendiendo a lo sealado, podramos ofrecer la siguiente descripcin de
hipoteca: derecho inscrito en el Registro de la Propiedad que otorga la
sujecin inmediata de ciertos bienes inmueble ajenos que, continuando en
posesin de su dueo, quedan afectos en garanta al cumplimiento de una
obligacin principal y eventualmente a su venta o adjudicacin en subasta
pblica.
Esta nocin de hipoteca debe ser completada con la explicacin de sus diversos
elementos y con la exposicin del verdadero significado econmico de la
hipoteca en el trfico contemporneo.
1.2. La inscripcin registral como requisito constitutivo.
La inscripcin de la hipoteca en el Registro tiene naturaleza constitutiva y, por
tanto, sin ella, la hipoteca no ha nacido todava a la vida jurdica.

1.3. La hipoteca como derecho de garanta de carcter accesorio.

En nuestro sistema normativo la hipoteca requiere o presupone la existencia
de una obligacin principal (1857.1), cuyo cumplimiento asegura y garantiza
(art. 1.876). Tcnicamente, se le suele denominar obligacin garantizada.
Dicha obligacin garantizada puede consistir en cualquier tipo de obligacin,
siempre que sea evaluada econmicamente por la partes en una determinada
cantidad de dinero.
As se refleja en el art. 12 de LH, al afirmar que las inscripciones de hipoteca
expresarn el importe de la obligacin asegurada y el de los intereses. Bajo
ciertos presupuestos y requisitos, la fijacin de dicho importe, puede quedar
pospuesta a un momento posterior al de la constitucin de la hipoteca. En todo
caso, deber ser fijado en moneda nacional, o el equivalente de las monedas
extrajeras en signo monetario de curso legal en Espaa (art. 219.1).
Desde el punto de vista pasivo, adems de la obligacin garantizada, debemos
tener en cuenta al acreedor cuyo derecho de crdito queda garantizado con la
constitucin de la hipoteca (acreedor hipotecario).
1.4. La hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio:
relaciones entre el crdito y la hipoteca.
De la lectura de los artculos 1876 del CC y 104 de la LH, entendemos que el
acreedor hipotecario, por mor de la constitucin de la hipoteca, sigue siendo
acreedor, pero al mismo tiempo se encuentra revestido de facultades jurdicoreales sobre la cosa, que no implican goce posesorio alguno, pero que le
permiten, no obstante, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada,
ejercitar directamente la accin hipotecaria contra los bienes hipotecados (art.
129 LH).
El ejercicio de la accin hipotecaria permite que el acreedor cobre su crdito
enajenando los bienes hipotecados mediante subasta pblica (art. 1858). Las
prerrogativas y facultades del acreedor permiten que el dueo de los bienes
hipotecados pierda la condicin de propietario y sea privado de las cosas o
derechos objeto de la hipoteca. La hipoteca, pues, es un derecho real en
funcin de garanta.
Constituida la hipoteca, el derecho de crdito sigue existiendo, pero el acreedor
suma a su condicin la de ser titular de un derecho real, lo que le atribuye
mayores y mejores facultades de proteccin de su crdito. Ahora bien, las
facultades inherentes a su simple condicin de acreedor slo sern ejercitadas
si el precio de remate obtenido con la venta de los bienes gravados resulta
insuficiente para satisfacer ntegramente el derecho de crdito garantizado
hipotecariamente.
Lo expuesto, al respecto del carcter real de la hipoteca, constituye el parecer
mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, as como de la Direccin

General de los Registros y del Notariado.

1.6. Clasificacin de las hipotecas
Las hipotecas se clasifican atendiendo a varios criterios.
En primer lugar, atenderemos a si la hipoteca nace de un acto de autonoma
privada (hipotecas voluntarias) o, por el contrario, a consecuencia de una
disposicin legal expresa (hipotecas legales).
De otra parte, cabe tambin atender como criterio de clasificacin a la
naturaleza y caracterstica de la obligacin asegurada de una parte y, de otra,
al objeto propio del gravamen hipotecario.
2. LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS Y LEGALES
2.1. Nocin general
Las hipotecas legales se denominan as por encontrar su origen inmediato en la
propia Ley, la cual impone a ciertas personas la obligacin de constituirlas y, en
consecuencia, otorga a otras el derecho a exigir su constitucin. En la
actualidad representan un papel marginal.
La LH establece taxativamente que slo sern hipotecas legales las admitidas
expresamente por las Leyes con tal carcter. Las diferencias entre las
hipotecas voluntarias y las hipotecas legales radican solo en su origen, pues
conforme a la LH:

Las personas a cuyo favor concede la Ley hipoteca legal no tendrn

otro derecho que el de exigir la constitucin de hipoteca especial
suficiente para la garanta de su derecho (art. 158.2 LH).

Para que las hipotecas legales queden vlidamente establecidas se

necesita la inscripcin del ttulo en cuya virtud se constituyan (art. 159
LH).

La hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los mismos

efectos que la voluntaria, sin ms especialidades que las expresamente
determinadas en esta Ley, cualquiera que sea la persona que deba
ejercitar los derechos que la misma hipoteca confiera (art. 161 LH).

De entre las especialidades que seala el art. 161 LH, slo cabe resaltar dos:
1. Los derechos o crditos asegurados con hipoteca legal no podrn
cederse sino cuando hayan llegado el caso de exigir su importe (mera
restriccin temporal de la posibilidad de realizar la cesin del crdito
hipotecario).
2. Representa tambin una especialidad de las hipotecas legales la facultad

de su titular de solicitar la ampliacin de la hipoteca en los trminos

establecidos en el art. 163 de LH: en cualquier tiempo en que llegaren
a ser insuficientes las hipotecas legales inscritas, podrn reclamar su
ampliacin o debern pedirla los que, con arreglo a esta Ley, tengan
respectivamente el derecho o la obligacin de exigirlas y de calificar su
suficiencia.
2.2. Supuestos de hipoteca legal.
Dejando a un lado las leyes especiales en las que se contemplan casos
particulares de hipoteca legal, y las hipotecas de mbito familiar, la LH slo
atribuye la facultad para exigir su constitucin a los grupos de personas que
seguidamente se relacionan:
1. Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas en los supuestos de
reserva hereditaria o sucesoria. Los reservatarios, en cuanto
destinatarios finales de un bien [o conjunto de bienes] determinados de
la herencia, tienen derecho a exigir garanta hipotecaria a los reservistas
(art. 168.2)
2. El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los que
contraten
con ellos
o administren sus
intereses,
por
las
responsabilidades que contrajeren stos, de conformidad con lo
establecido en las leyes y reglamentos (art. 168.5)
3. El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los
contribuyentes, por los crditos tributarios o fiscales que no
correspondan a las dos ltimas anualidades (art. 168.6 en relacin con el
art. 194 de LH)
4. Los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados, por las primas
impagadas que no correspondan a las dos ltimas anualidades (art.
168.7 en relacin con los artculos 195-197 de la LH).
Para el cobro de los crditos correspondientes a las dos ltimas anualidades de
los supuestos considerados en los puntos 3 y 4, concede la LH preferencia
absoluta a los entes pblicos y a los aseguradores respectos de los dems
acreedores.
2.3. Los crditos tributarios.
Establece el art. 194.1 de la LH que el Estado, las provincias y los pueblos
tendrn preferencia sobre cualquier otro acreedor y sobre el tercer
adquiriente, aunque hayan inscrito sus derechos en el Registro, para el cobro
de la anualidad corriente y de la ltima vencida y no satisfecha, de las
contribuciones o impuestos que graven a los bienes inmuebles.
Entenderemos por anualidad vencida la constituida por los cuatro trimestres
del ejercicio econmico anterior al corriente, sea cualquiera la fecha y

periodicidad de la obligacin fiscal en pago.

2.4. Los crditos de los aseguradores.
Respecto de los crditos de los aseguradores, establece la LH una particular
preferencia crediticia que encuentra su refrendo en el art. 1923.2 del CC.
El art. 196 de la LH determina que mientras no se devenguen [en el sentido
de que se abonen] las primas de los dos aos o los dos ltimos dividendos, en
su caso [en el caso de seguro mutuo], tendr el crdito del asegurador
preferencia sobre los dems crditos.
2.5. La naturaleza de los crditos preferentes.
A la preferencia de los crditos tributarios o de los crditos de los
aseguradores, la denominan algunos autores, siguiendo patrones clsicos,
hipoteca legal tcita, dado que los crditos preferentes sealados no necesitan
inscripcin alguna para desplegar plenamente sus efectos, incluso en perjuicio
de tercero.
Dicha denominacin es inadecuada e impropia, dado que la preferencia para el
cobro no dimana de la presunta existencia de hipoteca alguna (que requerira
en todo caso la correspondiente inscripcin registral), sino de la existencia de
un crdito preferente, en razn de una preferencia privilegiada, como hemos
acreditado con anterioridad al estudiar la concurrencia y prelacin de crditos.
3. LA CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA
La hipoteca hace nacer un verdadero derecho real.
Su nacimiento coincide exactamente con el momento de inscripcin del
correspondiente ttulo. As, la caracterstica principal de la hipoteca consiste en
su necesaria constancia registral.
El documento pblico mediante el que se haya constituido debe inscribirse en
el Registro de la Propiedad. En tal sentido, la inscripcin registral de la hipoteca
tiene naturaleza constitutiva.
Semejante exigencia viene requerida por el hecho de que, no habiendo
traslacin posesoria del acreedor, los legtimos derechos y expectativas de
terceros (pinsese en los dems acreedores del deudor), slo deben verse
perjudicados desde el momento en que pudieron conocer, a travs del Registro
de la Propiedad, la existencia de una garanta real que afectase directa e
inmediatamente a la cosa o derecho real sobre los que recaen.
La inscripcin tiene numerosas consecuencias prcticas. Una de ellas es que la
propia inscripcin puede ser determinante o condicionante de la propia eficacia
del prstamo subyacente, de ah que frecuentemente el clausulado hipotecario
prevea el vencimiento anticipado del prstamo por la falta de inscripcin de la

hipoteca.
3.1. Planteamiento general: la opcin innovadora del Cdigo Civil.
El art. 1875 del CC nos presenta el valor constitutivo de la inscripcin registral
de la hipoteca, pues adems de los requisitos exigidos en el art. 1857, es
indispensable para que la hipoteca quede vlidamente constituida, que el
documento en el que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad.
Del anlisis del precepto citado podemos entender que la hipoteca no se
constituye en el momento de otorgamiento del correspondiente documento,
sino cuando ste est inscrito en el Registro.
Sin inscripcin, pues, la hipoteca no se encuentra vlidamente constituida.
Como acredita la prctica generalizada, los Bancos y Cajas suelen insertar en
la escritura pblica del contrato de prstamo hipotecario alguna condicin
resolutoria referida a la imposibilidad o dilacin en la inscripcin de la hipoteca.
Conviene tener en cuenta que el CC no se inspira en la LH entonces vigente (la
de 1861), conforme a la cual la inscripcin solo produca efectos frente a
terceros, pero no inter partes.
En distinta lnea, para el Cdigo Civil la eficacia constitutiva de la inscripcin
despliega tambin sus efectos inter partes, de forma tal que el acreedorprestamista no alcanza la condicin de acreedor hipotecario (o, mejor, la de
titular del derecho real de hipoteca) y las prerrogativas que tal condicin
atribuye hasta que se haya producido la inscripcin registral. Las posteriores
reformas hipotecarias (de 1909 y de 1944-46) siguen la opcin legal del
Cdigo Civil (generalmente alabada, con razn, por la seguridad que comporta
para el trfico jurdico inmobiliario), sobre cuya implantacin definitiva caben
escasas dudas:

Segn el artculo 145 de la Ley Hipotecaria: Para que las hipotecas

voluntarias queden vlidamente establecidas, se requiere:
1. Que se hayan constituido en escritura pblica.
2. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.

Por su parte, el artculo 159 dice textualmente que Para que las
hipotecas legales queden vlidamente establecidas se necesita la
inscripcin del ttulo en cuya virtud se constituyan.

3.2. El carcter constitutivo de la hipoteca en la LEC-2000

La mayora de la doctrina alaba la decisin de la Comisin de Codificacin de
otorgarle carcter constitutivo a la inscripcin de la hipoteca. Tanto es as, que
hoy da la naturaleza constitutiva de la hipoteca se encuentra literalmente

consagrada por el tenor literal del art. 130 de LH, que ha sido redactado por la
LEC 2000 (disp. final, 9, apartado 5), disponiendo que: el procedimiento de
ejecucin directa contra los bienes hipotecados solo podr ejercitarse como
realizacin de una hipoteca inscrita y, dado su carcter constitutivo, sobre la
base de los extremos contenidos en el asiento respectivo.
3.3. La constitucin de hipotecas voluntarias.
Que los preceptos considerados hablen de escritura respecto de las hipotecas
responde a que la inmensa cantidad de supuestos reales de hipoteca nacen de
un contrato de prstamo instrumentado en escritura pblica. Constituye as
una regla legal y prctica: la hipoteca encuentra su base gentica en un
contrato instrumentado en escritura pblica.
Todo esto no significa que no sean posibles otras formas de establecimiento de
la hipoteca, ni que la falta de escritura pblica determine la invalidez de actos
de autonoma privada que tengan por finalidad la creacin del derecho real de
hipoteca.
La inexistencia de escritura pblica no supone, naturalmente, la ineficacia de
acuerdos contractuales a tal fin dirigidos, pues, obviamente, un contrato de
prstamo vlido no puede devenir ineficaz por haberse realizado en documento
privado.
En tales casos, el recurso al art. 1279 del CC por parte del acreedor, puede
determinar que el otorgamiento de la escritura sea ordenado por la autoridad
judicial.
En este marco de consideraciones hay que indicar el art. 1862, que dispone el
valor meramente obligatorio de la que denomina promesa de hipoteca: La
promesa de constituir prenda o hipoteca solo produce accin personal entre los
contratantes....
3.4. La constitucin de las hipotecas legales.
Bajo nuestra legislacin tener derecho a hipoteca legal exige
terminantemente la inscripcin del ttulo, por imperativo de art. 159 de LH.
La hipoteca no se constituye automticamente por el hecho de encontrase el
interesado en alguno de los supuestos legales contemplados. Nos referimos al
ttulo de que, en cada caso, corresponda y sea susceptible de ingreso en el
Registro. Lo que procede es el otorgamiento de la escritura y su posterior
presentacin en el Registro.
Si el obligado por la ley no se ofrece voluntariamente a hacerlo, el beneficiado
de la hipoteca legal habr de recurrir al procedimiento especial contemplado en
los art. 165 y 166 de LH, cabiendo finalmente que el ttulo que acceda al
Registro est representado por un mandamiento judicial.

4. LA OBLIGACIN GARANTIZADA CON LA HIPOTECA, EN GENERAL.

4.1. El planteamiento tradicional.
La primera parte del art. 105 de la LH dispone que la hipoteca podr
constituirse en garanta de toda clase de obligaciones.
El art. 1861 del CC indica lo mismo y adems aade: ya sean puras, ya estn
sujetas a condicin suspensiva o resolutoria.
La LH recoge con cierto detalle las hipotecas constituidas en garanta de:
1. Obligaciones futuras (arts. 142 y 143).
2. Obligaciones sometidas a condicin suspensiva o resolutoria (arts. 142 y
143).
3. Ttulos transmisibles por endoso o al portador (art. 150).
4. Cuentas corrientes de crdito (art. 153)
5. Rentas o prestaciones peridicas (art. 157).
Si la hipoteca garantiza el importe de la obligacin asegurada, es natural que
dichas circunstancias consten en la inscripcin registral.
En base a ello, el art. 12 de la LH declara: las inscripciones de hipoteca
expresarn el importe de la obligacin asegurada y el de los intereses, si se
hubiesen estipulado.
Este ltimo inciso condicional (si se hubiesen estipulado) est referido nica
y exclusivamente a los intereses, como veremos despus con detalle, y en
absoluto al importe de la obligacin asegurada.
La exacta determinacin del importe de la obligacin asegurada es
absolutamente necesario, en todo caso: no cabe constituir hipoteca alguna sin
expresar el importe de la obligacin garantizada.
4.2. La flexibilizacin de mercado hipotecario y la modificacin del art.
12 de la Ley Hipotecaria por la ley 41/2007.
La promulgacin de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, modifica el mercado y
el sistema hipotecario, permitiendo la generalizacin de las hipotecas de
mximo y romper con la rigidez de los productos hipotecarios.
Debido a ello, el tenor literal del primer apartado del art. 12 de LH ha pasado a
ser el siguiente en la inscripcin del derecho real de hipoteca se expresar el
importe principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el

importe mximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las

obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de stas y su
duracin.
El principio de exacta determinacin de la obligacin asegurada pasa a
desempear un papel secundario, pues lo que importa ahora es el importe
mximo de responsabilidad hipotecaria, al tiempo que se subraya en el propio
mandato que la naturaleza de las obligaciones garantizadas puede ser de muy
diferente ndole y cualidad.
5. LA HIPOTECA DE TRFICO, DE SEGURIDAD Y DE MXIMO.
Segn la configuracin final que adopte la inscripcin registral, se suele
distinguir entre hipoteca de trfico e hipoteca de seguridad, resultando curiosa
esta contraposicin, pues no encuentra fundamento alguno en nuestro sistema
normativo. La legislacin hipotecaria espaola no recurre a estas expresiones
ahora consideradas, cuya utilidad, adems, es bastante relativa.
5.1. Hipoteca de trfico u ordinaria
Se da en aquellos supuestos en que la obligacin es cierta y, adems, su
cuanta queda determinada en la propia inscripcin registral. Por consiguiente,
la existencia y condiciones del crdito hipotecario son directamente
cognoscibles a travs del Registro de la Propiedad.
Se afirma que es la ms frecuente en el trfico econmico de nuestros das, sin
embargo, dicha afirmacin se encuentra contradicha por los datos reales.
5.2. Hipoteca de seguridad.
Se da cuando la hipoteca asegura el cumplimiento de una obligacin cuya
cuanta no se halla determinada, de forma segura y concreta, en la inscripcin
registral; o bien de una obligacin cuya existencia en el futuro es incierta o
dudosa (obligaciones futuras o sometidas a condicin, por ejemplo).
La exacta identificacin del crdito hipotecario no puede deducirse del Registro
de la Propiedad, cuya exactitud quedar circunscrita a la existencia de la
hipoteca, pero no a la existencia (dudosa) y cuanta (indeterminada) del
crdito
hipotecario.
Tales
circunstancias
habrn
de
determinarse
extrarregistralmente en el momento oportuno.
5.3. Hipoteca de mximo o hipoteca flotante.
Es un subtipo de la anterior, en la que registralmente consta el importe
mximo del crdito asegurado. La figura prototpica de la hipoteca de mximo
vendra representada por la establecida en garanta de cuentas corriente de
crdito, regulada en el art. 153 de la LH.
En la actualidad, el esquema hipotecario de mximo se aplica a la mayor parte

de las hipotecas, incluidas las ms numerosas: las de prstamo hipotecario

para adquisicin de vivienda.
El triunfo definitivo de la hipoteca de mximo ha sido objeto de consagracin
por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que explica
pormenorizadamente en su prembulo la necesidad de generalizacin de las
hipotecas flotantes, e introduce en la LH un nuevo artculo, el 153 bis,
suficientemente expresivo del cambio acaecido en la materia: Tambin podr
constituirse hipoteca de mximo:
a) A favor de las entidades financieras a las que se refiere el art. 2 de Ley
2/1981, de 25 de enero, de regulacin del mercado hipotecario, en
garanta de una o diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes
y/o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas.
b) A favor de las administraciones pblicas titulares de crditos tributarios o
de la Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.
Ser suficiente que se especifiquen en la escritura de constitucin de la
hipoteca y se hagan constar en la inscripcin misma: su denominacin y, si
fuera preciso, la descripcin general de los actos jurdicos bsicos de los que
deriven o puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas; la
cantidad mxima de que responde la finca; el plazo de duracin de la hipoteca,
y la forma de clculo del saldo final liquido garantizado [].
Debe prestarse atencin a que en la escritura pblica no tiene por qu haber
determinacin concreta de las obligaciones garantizadas, sino que bastar con
que exista una descripcin general de los actos jurdicos bsicos de los que
deriven aquellas.
6. LOS INTERESES DE LA OBLIGACIN ASEGURADA
6.1. Introduccin.
La LH parte del presupuesto de que, si la obligacin garantizada produce
intereses remuneratorios, la hipoteca cubre tambin el pago de ellos.
La realidad puede darse por contradicha: las hipotecas constituidas se asientan
en una deuda pecuniaria (cuyo cumplimiento por el deudor es lo que
garantiza).
Sabemos que, aun en el caso de existir pacto al respecto, entrarn en juego
los intereses legales. Sin embargo, sern raramente aplicables, pues el crdito
territorial es una actividad tpica de las instituciones financieras y, por tanto,
las clusulas de estilo prestan particular atencin a la fijacin de los intereses
remuneratorios convencionales, as como a los intereses moratorios y a los
gastos que, en su caso, pudieran generar el impago y la ejecucin hipotecaria.

A efectos didcticos, quiz no est de ms recoger una clusula extrada del

modelo de escritura de hipoteca de un caso, tan real como cualquier otro, de
adquisicin de vivienda mediante prstamo hipotecario. Vemosla con algn
detenimiento:
Se fija la responsabilidad mxima de la finca por el prstamo concedido en la
cifra global de 154.700 euros, que se corresponden:

66.100 euros por el principal del prstamo.

17.190 euros por dos aos de intereses ordinarios al tipo inicial pactado
del 13 por 100.

51.570 euros por tres aos de intereses de demora, al tipo pactado del
26 por 100, conforme a lo indicado en la estipulacin sexta.

19.830 euros en concepto de costas y gastos.

Las cantidades sealadas a efectos de intereses, sean stos ordinarios o de

demora, no superan los cinco aos, plazo de proteccin que las partes
acuerdan con arreglo a lo establecido en el artculo 114 de la Ley Hipotecaria.
As pues, los adquirentes de un piso por valor real de ciento noventa y dos mil
trescientos euros, han solicitado y recibido un prstamo hipotecario de
aproximadamente un tercio del precio de la vivienda; sin embargo, la
responsabilidad hipotecaria alcanza prcticamente el 80 por 100 del valor real
de la vivienda.
6.2. Bienes hipotecados en poder de tercer poseedor.
Llegado el momento de la ejecucin, el titular registral de los bienes
hipotecados, sea cualquier persona distinta al deudor hipotecante (el
denominado tercer poseedor), la hipoteca asegura nicamente los intereses de
los dos ltimos aos transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente,
salvo pacto en contrario incorporado a la escritura constitutiva. As lo establece
el primer prrafo del art. 114 de LH.
En el segundo prrafo se dispone que en ningn caso podr pactarse que la
hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco aos (prohibicin que
desarrolla el art. 220 del Reglamento Hipotecario).
En relacin con el tercer poseedor, el tercer apartado del art. 662 de la LEC2000 establece que en cualquier momento anterior a la aprobacin del
remate o a la adjudicacin del acreedor, el tercer poseedor podr liberar el
bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, inters y costas,
dentro de los lmites de la responsabilidad a que est sujeto el bien.

6.3. Continuidad de la pertenencia de los bienes al deudor hipotecario.

No hay tasa temporal para los intereses: los bienes responden por todos los
intereses impagados, por antiguo que sean, siempre que no hayan prescrito
(que lo hacen conforme al art. 1966 del CC, a los cinco aos, siendo dicho
plazo susceptible de interrupcin).
En tal sentido, establece el art. 146 de LH que el acreedor hipotecario podr
repetir contra los bienes hipotecados por el pago de intereses vencidos,
cualquiera que sea la poca en que deba verificarse el reintegro del capital;
mas si hubiere un tercero interesado en dichos bienes, a quien pueda
perjudicar la repeticin, no podr exceder la cantidad que por ella se reclame
de la garantizada con arreglo al art. 114.
Adems, para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos, el acreedor
podr exigir al deudor ampliacin de la hipoteca sobre los mismos bienes
hipotecados (art. 115.1 LH).
6.4. Precisiones complementarias.
En primer lugar, la detallada regulacin de los intereses se debe a la razn de
que el Registro informa del momento constitutivo de la hipoteca, pero no del
alcance concreto de la obligacin de intereses en cualquier momento posterior.
Un eventual adquiriente de la finca hipotecada, slo a travs de la clusula
inscrita puede conocer hasta dnde le afecta la responsabilidad hipotecaria.
En segundo lugar, los preceptos transcritos hablan de tercero perjudicado y no
de tercer poseedor. La expresin relativa al eventual tercero perjudicado ha de
considerarse dirigida a proteger a cualquier otra persona que, con
posterioridad a la constitucin de la hipoteca de que se trate (supongamos la
1), adquiere un derecho real susceptible de inscripcin y, en particular, a los
acreedores hipotecarios sucesivos (el titular de la 2 hipoteca, por ejemplo), e
incluso en favor de cualesquiera otras personas que sean acreedores del
deudor hipotecario por cualquier ttulo, ya sea anterior o posterior a la
inscripcin de la hipoteca. Todo ello porque, cuanto ms cobre el acreedor
hipotecario en concepto de intereses, ms disminuir el patrimonio del deudor
y, en consecuencia, las expectativas de cobro de los restantes acreedores.
Por lo tanto, al alcance de la obligacin de intereses debe quedar
ntidamente establecida. De ah que la LH se preocupe de determinar
que, respecto de terceros, el pacto sobre intereses slo pueda abarcar,
como tope, el periodo temporal de cinco aos. Y ello cuando exista
pacto expreso al constituir la hipoteca, pues, en caso contrario, de
forma natural, la hipoteca slo garantizar los intereses de las dos
ltimas anualidades y la parte vencida en la anualidad corriente.
Por las mismas razones, la Direccin General de los Registros y el Notariado no
considera susceptible de inscripcin registral los posibles pactos en cuya virtud

las partes incorporen el anatocismo a una obligacin pecuniaria.

[El anatocismo es la accin de cobrar intereses sobre los intereses de mora
derivados del no pago de un prstamo.]
6.5. Los intereses variables.
La alta tasa de inflacin que caracteriz a Espaa durante dcadas, ha
determinado que los intereses hipotecarios hayan sido igualmente muy altos y,
adems, inamovibles hasta la dcada de 1980. En aqul entonces, se parta de
la base de que el inters predeterminado en el momento de constitucin de la
hipoteca se mantena durante todo el periodo vigente.
La Direccin General de los Registros y del Notariado se ha mostrado muy
renuente a admitir clusulas de inters variable. Ello slo ha sido posible
recientemente, cuando los tipos de inters han ido descendiendo y la presin
social y poltica ha desembocado en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de
subrogacin en los prstamos hipotecarios, cuya finalidad fundamental es
precisamente conseguir el descenso en los tipos de inters en beneficio de la
ciudadana en general, dado el altsimo coste de la vivienda.
Antes de dicha Ley, la admisin de los intereses variables fue incorporada a la
propia LH en virtud de la reforma legislativa operada por la Ley 19/1986 de 14
de mayo. Cabe afirmar, pues, que la admisin de la inscripcin de las clusulas
de inters variable se encuentran fuera de discusin, al tiempo que, por
fortuna, los tipos de inters han seguido descendiendo de forma paulatina,
hasta que la crisis financiera del verano de 2007 ha invertido esta tendencia
determinando un nuevo ciclo de incremento de los intereses.
La Direccin General de los Registros y del Notariado exige que los intereses
variables puedan determinarse mediante clusulas especficas, tanto al alza
como a la baja, y en relacin con un tipo de referencia de carcter objetivo
que, por tanto, no dependa de la parte acreedora y cuya frmula matemtica
de aplicacin se incorpore a la escritura.
6.7. Los intereses moratorios.
La LH no hace referencia a ellos, pero dada su importancia hoy en da, han
sido especficamente contemplados en el art. 575.1 de la nueva LEC.
Ahora, los intereses nacidos del incumplimiento de la obligacin garantizada
pueden tambin quedar asegurados mediante la hipoteca, pero el acuerdo
expreso debe reunir los siguientes requisitos:

Establecerse ntidamente de forma diferenciada respecto de los intereses

remuneratorios.

Determinacin de un tipo propio de inters respecto de los moratorios o,

en su caso, un tope mximo de responsabilidad por razn de ellos.

Respetar, sumados a los remuneratorios, el plazo mximo de cinco aos

establecido en el art. 114 de la LH.

Marcando una poltica claramente restrictiva y limitadora de los tipos de

inters, debe tenerse en cuenta que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de
medidas para reforzar la proteccin a los deudores hipotecarios,
reestructuracin de deuda y alquiler social, ha acabado por imponer de manera
imperativa que, respecto de las hipotecas constituidas sobre la vivienda
habitual, los intereses de demora que pueden exigir las entidades de crdito
deben quedar, en todo caso, limitados al triple del inters legal del dinero,
fijado en los ltimos aos en el cinco por ciento, como es sabido.
6.8. Las costas y gastos.
En virtud de pacto expreso, la garanta hipotecaria suele extenderse tambin a
las costas y gastos que tengan relacin con la propia dinmica de la relacin
hipotecaria.
Entre las costas, alcanzan peculiar relevancia las propias costas judiciales
que, en su caso, pudiera originar la propia ejecucin hipotecaria o el ejercicio
de la accin de devastacin.
Los gastos han de reducirse, cree el autor, a las cantidades abonadas por el
acreedor para evitar el perjuicio de la cosa hipotecada o por acuerdo expreso
con el deudor (por ej., abono de la primera cuota del seguro de incendio).
La incertidumbre que pesa sobre tales gastos (no digamos ya sobre las costas)
conlleva que, en su caso, el pacto a ellos relativo haya de concretarse de forma
tal que la hipoteca quede configurada como una hipoteca de mximo.
Es decir, que no hay que considerar ilcito o nulo cualquier pacto en virtud del
cual se establezca o prevea la cobertura hipotecaria en garanta de las
eventuales costas de ejecucin, pues frecuentemente lo que suele preverse en
las escrituras de prstamo hipotecario es sencillamente que la hipoteca cubra
tambin, en su caso, las costas.
9. LOS DERECHOS REALES NO HIPOTECABLES.
El art. 108 de la LH considera inidneos, a efectos de hipoteca, las
servidumbres, los usufructos legales y los derechos de uso y habitacin.
9.1. Las servidumbres.
Se extrae del art. 108.1 de la LH que no pueden hipotecarse las servidumbres,
a menos que se hipotequen conjuntamente con el predio dominante.
La imposibilidad de gravar la servidumbre con una hipoteca es una mera
consecuencia lgica de la caracterstica de inseparabilidad de las servidumbres,
tanto de predio dominante cuanto del predio sirviente.

No puede el titular activo de una servidumbre realizar acto de enajenacin o

gravamen alguno relativo a la servidumbre sin enajenar o gravar
simultneamente el predio dominante.
Se exceptan, en todo caso, la servidumbre de aguas, las cuales s podrn ser
objetos de hipoteca. Ahora bien, no son susceptibles de hipoteca las
servidumbres en materia de aguas (de acueducto, de estribo de presa, etc.),
sino slo la servidumbre de aguas.
Esta ltima expresin slo puede entenderse referida a la servidumbre de saca
de agua y de abrevadero y, quiz, el aprovechamiento de aguas pblicas
objeto de concesin.
9.2. Los usufructos legales.
El artculo 108.2 prohbe someter a hipoteca los usufructos legales, excepto
el concedido al cnyuge viudo por el Cdigo Civil.
La exclusin del mbito hipotecario de los usufructos legales responda al
entendimiento legal de que tales usufructos no eran considerados como
derechos de naturaleza estrictamente patrimonial, sino como facultades y
resortes de la jefatura familiar.
No deban, pues, ser considerados aisladamente de la propia posicin familiar
de su titular activo. La idoneidad del usufructo del cnyuge viudo a efectos de
hipoteca, en cambio, se asentara en su carcter patrimonial (y de alguna
manera en la imposibilidad de resurreccin del cnyuge premuerto).
9.3. Los derechos de uso y habitacin.
Tales derechos se consideran personalsimos, y por tanto, las facultades
atribuidas a sus titulares slo pueden ser ejercitadas por ellos mismos. Son
radicalmente inalienables, por lo que carecen de uno de los requisitos
esenciales que establece el art. 106 de LH para que sean susceptibles de
hipoteca.
10. LA EXTENSIN OBJETIVA DE LA HIPOTECA
Con la expresin extensin de la hipoteca podemos estar haciendo referencia
tanto al propio alcance y extensin de la obligacin garantizada, cuanto a la
determinacin exacta del conjunto de bienes y derechos que quedan afectos a
la garanta hipotecaria.
Como quiera que el primer supuesto planteado ya ha sido comentado con
anterioridad nos centramos en este epgrafe en la extensin de la hipoteca
respecto del objeto sobre el que recae.
Partiremos del supuesto de hipoteca de un bien inmueble. La propiedad y
posesin del inmueble, por principio, siguen atribuidos al deudor hipotecario y

la garanta hipotecaria suele constituirse por un periodo temporal prolongado.

No es extrao, entonces, que la finca hipotecada sufra alteraciones y
modificaciones de carcter objetivo desde el momento en el que fue
constituida la hipoteca, hasta cuando llegue el hipottico momento en el que
se realice la ejecucin hipotecaria (por ejemplo, la finca rstica en la que se
construye una pequea casa).
Ante los hechos descritos, la LH establece una serie de reglas (en los artculos
109 y ss.) tendentes a determinar hasta qu extremo quedan afectados los
bienes gravados por la responsabilidad hipotecaria.
Parte la LH del presupuesto de que determinados accesorios o agregados de
los inmuebles hipotecados han de ser considerados afectos a la garanta
hipotecaria, mientras que, por el contrario, otros han de considerarse
inicialmente excluidos de dicha garanta.
A este supuesto se le denomina extensin natural de la garanta hipotecaria.
Hablaremos de extensin convencional de la hipoteca cuando nos refiramos
a los agregados o accesorios del bien hipotecado que slo se encontrarn
afectos a la garanta si existe acuerdo o pacto expreso sobre el particular.
[Se denomina extensin de la hipoteca, la garanta adicional que, por
expresa mencin de la ley o por convenio entre las partes, se establece a favor
del acreedor hipotecario.]
10.1. Extensin natural de la hipoteca
Aunque en las correspondientes escritura e inscripcin, la hipoteca quede
referida exclusivamente al bien o derecho inmobiliario objeto de la garanta,
sta se extiende naturalmente, por mandato de los artculos 109 y 110 de la
Ley Hipotecaria, a las accesiones naturales, a las mejoras realizadas en la cosa
y, en su caso, a las indemnizaciones que pudieran corresponder al hipotecante
a consecuencia de un siniestro (y cobro del correspondiente seguro) o de
expropiacin forzosa.
Por ejemplo, en caso de hipotecarse un chal, posteriormente ampliado a costa
del porche o de parte de la parcela, todo el chal en su conjunto quedar
afecto a la garanta hipotecaria.
Dicha consecuencia se conoce tcnicamente con el nombre de extensin
natural de la hipoteca, por encontrarse establecida en los artculos indicados de
la Ley Hipotecaria, que seguidamente pasamos a considerar con el debido
detalle.
A) Accesiones naturales.
Cuando el art. 109 LH dice La hipoteca se extiende a las accesiones

naturales, se est refiriendo a las accesiones propiamente dichas, en el

sentido que tuvimos ocasin de estudiar en el captulo octavo y slo en virtud
de la accesin de inmueble a inmueble.
B) Mejoras
Quedan igualmente afectas a la garanta hipotecaria las mejoras que
consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desage, obras de
reparacin, seguridad, transformacin, comodidad, adorno o elevacin de los
edificios y cualesquiera otras semejantes (art. 110.1).
C) Indemnizaciones
Dice el art. 110.2 LH que la extensin natural de la hipoteca alcanza a las
indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles
hipotecados por razn de stos, siempre que el siniestro o hecho que las
motivare haya tenido lugar despus de la constitucin de la hipoteca y,
asimismo, las procedentes de la expropiacin de los inmuebles por causa de
utilidad pblica.
D) Otros aspectos
Aunque no sean objeto expresamente de mencin en los artculos 109 y 110
de LH, la extensin natural de la hipoteca alcanzar desde el punto de vista
objetivo a los siguientes aspectos:
1. La hipoteca se extiende a cualesquiera servidumbres de las que el predio
hipotecado sea simultneamente predio dominante, por ser inseparables
por dominio (cfr. art. 108).
2. En el caso de que la hipoteca recaiga sobre un bien inmueble sometido al
rgimen de propiedad horizontal, se extiende a la copropiedad sobre los
elementos comunes del edificio (art. 3.3 de la LPH y normas
concordantes).
3. Tambin se extender al exceso de cabida de la finca hipotecada que se
haya hecho constar en el Registro con posterioridad a la inscripcin de
aqulla. No existe aqu extensin de la hipoteca, sino sencillamente
una fijacin de la mayor extensin de la finca, la cual sigue siendo, en
trminos hipotecarios, la misma (art. 225.1 del RH).
10.2. La extensin convencional de la hipoteca.
La hipoteca no se extiende a los bienes muebles, frutos y rentas del bien
hipotecado (art. 111 LH). No obstante, la ley permite pacto en contrario, y ste
es sumamente frecuente en la prctica. En tal caso, hablaremos de extensin
convencional de la hipoteca.
Si existe pacto expreso en tal sentido (o una disposicin legal), la hipoteca

afectar tambin a los siguientes bienes (art. 111 LH):

1. Los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la
finca hipotecada, bien para su adorno, comodidad o explotacin, o bien
para el servicio de alguna industria, a no ser que no puedan separarse
sin quebranto de la materia o deterioro del objeto.
2. Los frutos, cualquiera que sea la situacin en que se encuentren.
3. Las rentas vencidas y no satisfechas
cumplimiento de la obligacin garantizada.

al

tiempo

de

exigirse

el

10.3. La extensin objetiva de la hipoteca respecto del tercer

poseedor.
Dispone el art. 112 de la LH que cuando la finca hipotecada pasare a un
tercer poseedor, no ser extensiva la hipoteca a los muebles colocados
permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no consistan en obras
de reparacin, seguridad o transformacin, siempre que unos u otras se hayan
costeados por el nuevo dueo, ni a los frutos pendientes y rentas vencidas que
sean de la pertenencia del mismo.
Lo dicho en el art. 112 constituye una regla excepcional respecto del rgimen
comn de la extensin objetiva de la hipoteca, pues en relacin con el
denominado tercer poseedor, modifica el alcance tanto de la extensin
convencional de la hipoteca, cuanto de la natural.
El mandato normativo del art. 111, referente a la extensin convencional de la
hipoteca resulta absolutamente inaplicable al tercer poseedor, pudiendo ste
alegar la ineficacia de semejante acto.
La extensin natural de la hipoteca slo se ve modificada, en cambio,
parcialmente respecto de algunas clases de mejoras. Entiende la ley que tales
mejoras, en cuanto dirigidas en definitiva a la conservacin de la cosa
hipotecada, deben quedar afectas a la garanta hipotecaria aunque hayan sido
costeadas por el nuevo dueo.
En cambio, considera inadecuado que las mejoras suntuarias u ornamentales y
aquellas que incrementan el valor del bien hipotecado (elevacin o ampliacin
de edificios) que hayan sido costeadas por el tercer poseedor pueden
incrementar el objeto de garanta hipotecaria.
El rgimen de recuperacin de las mejoras lo regula el art. 113, que expresa la
facultad que tiene el tercer poseedor de retener los objetos en que [las
mejoras] consistan. Lo cual no supone la existencia de un derecho de
retencin en favor del tercer poseedor, sino nicamente que el tercer poseedor
puede retirar o recuperar, en su caso, los bienes en que consistan las mejoras.

CAPTULO 13: CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA

1. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA.
La constitucin de la hipoteca no priva en absoluto a los sujetos en ella
interesados de la capacidad de disposicin de su posicin jurdica respectiva:

Los bienes inmuebles (sean cosas o derechos) pueden ser enajenados

por el deudor hipotecante, aunque pesen sobre ellos una o varias
hipotecas. Surge entonces el tercer poseedor del bien hipotecado,
aunque realmente no sea tal (poseedor, en el sentido de detentador) sino
verdadero titular o propietario del bien afecto a la garanta.

Por su parte, el acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su posicin

jurdica, de acuerdo con el principio general establecido en el artculo
1112 del Cdigo Civil y lo dispuesto en el artculo 149.1 de la Ley
Hipotecaria, siempre que se haga en escritura pblica, de la cual se d
conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.
La cesin del crdito hipotecario no modifica la composicin subjetiva de
la relacin hipotecaria: el adquirente del crdito o cesionario se
subrogar en la posicin jurdica del cedente, convirtindose as en el
nuevo acreedor hipotecario.
El art. 149 LH ha sido modificado por la Ley 41/2007, diciendo que el
crdito o prstamo garantizado con hipoteca podr cederse en todo o en
parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 1526 CC. La cesin de
titularidad de la hipoteca que garantice un crdito o prstamo deber
hacerse en escritura pblica e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

Por cuanto se refiere a los efectos fundamentales de la hipoteca, es evidente

que, en cuanto garanta accesoria de la obligacin principal, la operatividad de
la hipoteca depende del cumplimiento o incumplimiento de la obligacin
asegurada:
a) En caso de cumplimiento exacto y total de la obligacin principal sta
habr de considerarse extinguida, aunque ser necesario cancelarla,
registralmente hablando.
b) Cuando el deudor incumpla, el acreedor podr hacer efectivo el ius
distrahendi propio de la garanta real a travs de los procedimientos de
ejecucin correspondientes.
c) De forma preventiva, el acreedor hipotecario podr tambin ejercitar la
accin de deterioro o devastacin si el comportamiento del propietario de
la cosa hipotecada conlleva el deterioro de la cosa o del derecho sobre el
que recae la garanta.

1.1. La venta de finca hipotecada.

Es obvio que los bienes sometidos a hipoteca pueden ser objeto de libre
disposicin por su propietario.
El mantenimiento de esta facultad constituye uno de los presupuestos de la
constitucin de la hipoteca. Por ello, la STS 792/2009 ha considerado abusiva
y, por tanto, nula, la clusula que impone la radical prohibicin o limitacin de
la libre disposicin por parte del propietario hipotecante del bien inmueble.
Ahora bien, para que el deudor hipotecario pueda realizar actos de disposicin
sobre la cosa hipotecada, debe coincidir el deudor hipotecario con la titularidad
del bien hipotecado.
El deudor hipotecario transmite a un tercero la propiedad de la finca o el
derecho que en su da fuera objeto de hipoteca, y el adquiriente del bien puede
subrogarse a la posicin de deudor o limitarse a adquirir la cosa con la carga
hipotecada, pero sin asumir responsabilidad personal, que sigue sobre el
deudor hipotecado.
A) La subrogacin del adquirente: la asuncin liberatoria
Segn el artculo 118.1 de la Ley Hipotecaria: En caso de venta de finca
hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se
subrogar no slo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino
tambin en la obligacin personal con ella garantizada, quedar el primero
desligado de dicha obligacin, si el acreedor prestase su consentimiento
expreso o tcito.
Segn dicho precepto, podemos establecer las siguientes conclusiones:
1. La venta de la cosa hipotecada determinante de la asuncin por el
adquirente de la condicin de deudor hipotecario exige el consentimiento
de las tres personas interesadas: el vendedor (deudor hipotecario en su
da y deudor hipotecario en el momento de vender); el comprador (que
pasa a ser el nuevo deudor hipotecario); y el acreedor hipotecario.
2. El primitivo deudor hipotecario deja de serlo (queda desligado), tanto
respecto de la responsabilidad hipotecaria propiamente dicha, cuanto de
la obligacin personal (o principal, generalmente la devolucin del
prstamo), cuyo cumplimiento, en su da, fue garantizado mediante la
constitucin del derecho real de hipoteca (responsabilidad accesoria).
3. As pues, la adquisicin por el comprador de la condicin de deudor
hipotecario, supone para el primitivo deudor hipotecario la liberacin de
la obligacin principal. Esto es: estamos frente a una asuncin liberatoria
de deuda, tcnicamente hablando, de puro alcance modificativo en
sentido subjetivo respecto del deudor hipotecario.

4. El comprador del bien hipotecado es tan deudor hipotecario cuanto lo fue

el deudor hipotecante desde el momento en que constituy la hipoteca,
hasta que realiz la venta subrogando (con consentimiento del acreedor
hipotecario) en su posicin al comprador.
5. Este ltimo, por tanto, no puede ser considerado tercer poseedor, sino
que asume las responsabilidades derivadas de la hipoteca y de la
obligacin personal con ella garantizada. Por tanto, responde del
cumplimiento de tales obligaciones tanto con el bien gravado con la
hipoteca (si el acreedor ejercita la accin real) como con su restante
patrimonio (si el acreedor ejercita la accin personal).
Ofrecer resistencia el acreedor a prestar su consentimiento? Por lo comn, la
solvencia del deudor tiene una importancia relativa, pues los prstamos
hipotecarios suelen concederse con mrgenes de responsabilidad hipotecaria
ms que suficientes para que, incluso en caso de subasta, el acreedor obtenga
dinero bastante para recobrar lo prestado.
Adems, la subrogacin que estamos considerando genera beneficios
complementarios para las entidades financieras, suelen cobrar una comisin
por subrogacin sobre el principal del prstamo, adems de que consiguen un
nuevo cliente.
Lo frecuente es que la propia escritura constitutiva propuesta por la entidad
bancaria prevea la eventual subrogacin.
B) La transmisin de la finca: el tercer poseedor.
Se habla de tercer poseedor cuando la venta del bien hipotecado tiene lugar
sin que el adquirente asuma la responsabilidad personal derivada de la
obligacin garantizada.
En tal caso, suele afirmarse que el adquirente responde nicamente con los
bienes hipotecados, en tanto en cuanto la posible ejecucin de la hipoteca le
puede acarrear la prdida de ellos por impago de las amortizaciones
hipotecarias devengadas con posterioridad al acto de adquisicin.
En puridad, de trminos tericos, el tercer poseedor no es deudor, ni por tanto,
puede ser considerado responsable. En trminos prcticos, sin embargo, si l
(o quien sea) no paga, arriesga sin duda sus propios bienes, al haberlos
adquiridos ya hipotecados.
Dada la naturaleza constitutiva de la inscripcin de la hipoteca, lo que suele
ocurrir en la prctica es que el deudor hipotecante y el adquirente de la finca
hipotecada (si es que optan por la continuidad de la hipoteca y el segundo no
exige la previa cancelacin o no se produce la subrogacin antes considerada),
valoran el bien enajenado descontando el importe de las amortizaciones
hipotecarias restantes (por ejemplo, valoro el bien en 132.000 y hay una

hipoteca de 16.700 , por lo que el adquiriente solo pagar 115.400 ). As,

resulta que el adquirente pagar al vendedor slo el importe neto sin las
amortizaciones sucesivas, que ir pagando conforme se vayan produciendo.
El vendedor sigue siendo el deudor de la obligacin principal de reintegrar el
crdito, porque la operacin realizada no cuenta, por principio y por lo general,
con el conocimiento y la anuencia del acreedor hipotecario, quien seguir
reclamando al deudor hipotecario, como si no se hubiese producido la
transmisin.
Por eso, si el deudor hipotecario es el que efectivamente paga (sin haber sido
pagado, dado el descuento o la retencin de las cantidades correspondientes a
las amortizaciones posteriores a la venta) se subroga legalmente en la posicin
de acreedor hipotecario: El deudor hipotecario pasa a ser acreedor hipotecario
de la persona a quien ha vendido el bien hipotecado.
Lo ms normal es que el deudor enajenante no atienda el pago de las
amortizaciones futuras, ya que ya no posee la finca. Y en caso de impago, el
acreedor hipotecario ejercitar la accin real a travs del procedimiento
especial de ejecucin hipotecaria.
Por tanto, el verdaderamente interesado en que no se produzca impago alguno
es precisamente el tercer poseedor, ya que la eventual ejecucin hipotecaria
afecta a un bien que ya es suyo.
Diversos preceptos de la LEC se ocupan de la figura del tercer poseedor (arts.
662, 672.1, 691.1 y 698).
1.2. La subrogacin hipotecaria a instancia del deudor.
La Ley 2/1994, de 30 de marzo, como ya hemos visto, supone la definitiva
consagracin legislativa de los prstamos hipotecarios con inters variable y,
de otra parte, la introduccin en la materia de una aplicacin concreta de la
subrogacin legal prevista en el artculo 1211 del Cdigo Civil.
A) La Ley 2/1994 de subrogacin y modificacin de los prstamos hipotecarios
Segn esta Ley, el deudor hipotecario puede subrogar su hipoteca a otro
acreedor que le ofrezca mejores condiciones en relacin con el tipo de inters.
En definitiva, se trata de cambiar de banco, subrogando la hipoteca a otro
banco por iniciativa y decisin exclusiva del deudor hipotecario.
B) La ampliacin de supuestos novatorios de carcter modificativo operada por
la Ley 41/2007.
Lo que ahora se adopta es una interpretacin ms amplia de cundo existe
novacin modificativa, de manera que se considera que existe mera
modificacin, y no la extincin de la relacin jurdica y la constitucin de una

nueva, en los siguientes supuestos: ampliacin o reduccin de capital,

prestacin o modificacin de las garantas personales, alteracin de las
condiciones del tipo de inters inicialmente pactado o vigente, alteracin del
plazo, del mtodo o sistema de amortizacin y de cualesquiera otras
condiciones financieras del prstamo.
Particular relevancia social ha tenido la posibilidad de ampliar el plazo
hipotecario previsto, sobre todo cuando se hizo pblico el Acuerdo sobre
medidas de impulso a la actividad econmica del 18 de abril de 2008, que
permite que a partir del mes de mayo (2008), y durante dos aos, las familias
que quieran ampliar el plazo de su hipoteca podrn hacerlo gratis.
2. LA FASE DE SEGURIDAD DE LA HIPOTECA: FACULTADES DEL
ACREEDOR HIPOTECARIO.
La hipoteca suele establecerse para garantizar el cumplimiento de obligaciones
duraderas, que ligan a las partes durante un prolongado perodo de tiempo.
Consiguientemente, durante el plazo que media entre la constitucin de la
hipoteca y el momento de cumplimiento de la obligacin garantizada, la
hipoteca otorga al acreedor una serie de facultades, de carcter preventivo,
dirigidas a evitar el perjuicio del crdito hipotecario.
A este plazo temporal se le ha llamado la fase de seguridad, con vistas a
resaltar que durante la misma, los derechos y expectativas del acreedor
hipotecario quedan asegurados mediante la llamada accin de deterioro o
devastacin y la subrogacin legal, ambos mecanismos son facultades
atribuidas al acreedor para evitar que se perjudiquen los bienes objeto de
garanta.
2.1. La accin de deterioro o devastacin.
Constituye una medida de seguridad fundamental para evitar la depreciacin
de la finca por causas imputables al dueo de la misma (falta de reparaciones
necesarias, abandono de la finca, etc.). Segn el art. 117 LH: Cuando la finca
hipotecada se deteriorare, disminuyendo el valor, por dolo, culpa o voluntad
del dueo, podr el acreedor hipotecario solicitar del Juez [] que le admita
justificacin sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su exactitud y
fundado temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictar providencia
mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitarlo o
remediar el dao.
En caso de que posteriormente el propietario insistiere en el abuso, el Juez
puede dictar nueva providencia, poniendo el inmueble en administracin
judicial.
La accin de devastacin es raramente utilizada dada la profesionalizacin
caracterstica del crdito hipotecario (es difcil pensar en entidades financieras

que puedan hacer un seguimiento de facto de la utilizacin de los bienes).

2.2. La subrogacin real.
Segn dispone el artculo 110.2 de la Ley Hipotecaria: Las indemnizaciones
concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razn de
stos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar
despus de la constitucin de la hipoteca, y, asimismo, las procedentes de la
expropiacin de los inmuebles por causa de utilidad pblica, se encuentran
comprendidas dentro de lo que se suele llamar extensin natural de la
hipoteca.
Conforme a ello, resultara que tales indemnizaciones, en cuanto montante
pecuniario, quedaran hipotecadas, en el caso de que el dueo perdiera la
cosa:

Por un siniestro cualquiera que afecte fsicamente hablando al bien.

Por expropiacin forzosa.

Sin embargo, slo se puede hablar de hipoteca de las indemnizaciones en

sentido figurado. En realidad, lo que ocurre es que, aplicando el principio de
subrogacin real, se considera afectas tales cantidades al pago del acreedor
hipotecario. Las indemnizaciones debern quedar consignadas judicialmente
hasta que llegue el vencimiento de la obligacin asegurada.
Para evitar que la casa aseguradora o la administracin pblica
correspondiente pague directamente al asegurado o expropiado, se suele
incluir en la escritura de constitucin alguna clusula en que el mismo banco
quede autorizado a percibir las cantidades debidas, pudindolas destinar a la
amortizacin del principal e intereses hasta donde alcanzasen.
3. LA CESIN DEL CRDITO HIPOTECARIO.
Segn el art. 149 de la Ley Hipotecaria: El crdito hipotecario puede
enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga escritura
pblica, de la cual se d conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro de
Propiedad.
En este caso, el cesionario se subrogar en todos los derechos del cedente.
Este artculo ha sido modificado por la Ley 41/2007, de forma que se ha
suprimido la obligacin de puesta en conocimiento al deudor.
3.1. La escritura pblica.
Se considera que el otorgamiento de la escritura pblica es requisito necesario
de la cesin.

3.2. La inscripcin registral de la cesin.

El hecho de que la inscripcin de la hipoteca sea constitutiva lleva a algunos
autores a pronunciarse respecto de la inscripcin de la cesin del crdito
hipotecario en trminos que sugieren la esencialidad de tal requisito. Sin
embargo, el cesionario se subrogar en todos los derechos del cedente,
aunque no haya inscrito a su favor la cesin.
Hablamos de hipotecas ya constituidas e inscritas, por tanto, la cesin y su
inscripcin slo es declarativa, y en consecuencia, slo robustece el ttulo
inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pblica registral y, por ello, la
inscripcin no tiene valor constitutivo.
La inscripcin de la cesin del crdito hipotecario solo despliega su eficacia en
las relaciones entre el cesionario y, en su caso, los terceros.
3.3. La puesta en conocimiento del deudor.
La notificacin al deudor de la cesin de crdito no afecta para nada su validez,
sino que slo tiene por objeto vincular al deudor con el cesionario o nuevo
acreedor.
El deudor puede renunciar a la facultad que inicialmente le atribuye el art. 149
de ser notificado de la cesin del crdito hipotecario. Por tanto, en la prctica,
la mayor parte de las escrituras de constitucin de hipoteca incluyen clusulas
en ese sentido.
Sin embargo, atendiendo a los intereses de los consumidores, la STS 792/2009
considera inaplicable el artculo que impone al deudor hipotecario la renuncia a
ser notificado de la cesin del crdito.
3.4. Reglas particulares.
La Ley hipotecaria aade dos reglas particulares:

En el supuesto de hipotecas transferibles por endoso o ttulos al portador,

su particularidad radica en que bastar la transferencia del
correspondiente ttulo (art. 150).

Respecto de las hipotecas legales, la cesin del crdito hipotecario slo

es admisible cuando haya llegado el caso de exigir su importe (art.
152), por la obvia razn de entender que la hipoteca se concede
precisamente para proteger a sus titulares natos y no para que negocien
con ella.

4. REFERENCIA AL MERCADO HIPOTECARIO

4.1. La creacin del mercado hipotecario por la Ley 2/1981
La relacin hipotecaria suele establecerse a largo plazo (de 5 a 20 aos) y, en
consecuencia, las entidades financieras pueden llegar a tener dificultades de
disponible o liquidez para seguir concediendo prstamos.
La entidad financiera acude entonces a refinanciacin emitiendo ttulos que
ofrecen al pblico en general, garantizando la devolucin del capital invertido
junto con los correspondientes intereses. La garanta se consigue afectando la
cartera de crditos hipotecarios propia de la entidad de pago (o amortizacin)
de los ttulos hipotecados. Nuestra legislacin contempla tres tipos de ttulos:

Cdulas hipotecarias.

Bonos hipotecarios.

Participaciones hipotecarias.

Dichos ttulos tienen una serie de caractersticas:

1. Todos los ttulos hipotecarios son ttulos valores (crditos incorporados a
un ttulo en sentido formal) de fcil y cmoda transmisin.
2. El conjunto del mercado hipotecario est intervenido por autoridades
econmicas y es objeto de control administrativo por la Direccin General
del Tesoro y Poltica Financiera.
3. Los titulares de cdulas y bonos cuenta con un crdito preferente, accin
ejecutiva y una (especie de) hipoteca sobre los crditos hipotecarios a
que afectan, como garanta de recuperacin del capital invertido y los
correspondientes intereses.
4. Los titulares de las participaciones hipotecarias (partcipes) son una
especie de cotitulares del crdito hipotecario junto con la entidad
emisora, que no obstante sigue siendo el nico titular del crdito
hipotecario.
5. Las participaciones han de ser necesariamente nominativas. Las cdulas
y bonos pueden ser nominativos, al portador o a la orden.
6. Los ttulos hipotecarios pueden transmitirse sin necesidad de escritura
pblica ni fedatario pblico.
4.2. La modernizacin del mercado hipotecario: la Ley 41/2007
Como indica el propio encabezamiento de su rbrica oficial, la Ley 41/2007, de
7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de

regulacin del mercado hipotecario ha supuesto un nuevo hito en la regulacin

de la materia, tras un cuarto de siglo de acreditada experiencia de desarrollo y
consolidacin del mercado hipotecario. En consecuencia, buena parte del
articulado de la Ley 2/1981 ha recibido nueva redaccin.
La especial atencin a las entidades de gestin viene requerida
fundamentalmente por el incremento de los controles sobre la cartera de
crditos y prstamos hipotecarios que las entidades de crdito pongan en el
mercado, necesidad especialmente sentida ahora que las entidades emisoras
no son slo Bancos y Cajas de ahorro, sino tambin cooperativas y
establecimientos financieros de crdito (art. 2 modif. por Ley 41/2007).
4.3. El real decreto 716/2009, de 24 de abril
Como ya hemos indicado antes, el RD 685/1982, que desarrollaba
reglamentariamente la Ley del mercado hipotecario, ha sido derogado por el
Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados
aspectos de la Ley 2/1981, de regulacin del mercado hipotecario y otras
normas del sistema hipotecario y financiero.
Por obvias razones de mesura, no parece razonable desarrollar tal materia en
la presente obra, pero al menos debemos advertir de su existencia y de la
facilitacin de la transmisin de los ttulos hipotecarios, pues conforme al
artculo 37, sern transmisibles por cualquiera de los medios admitidos en
derecho y sin necesidad de intervencin de fedatario pblico alguno ni
notificacin al deudor. Cuando sean nominativos podrn transmitirse por
declaracin escrita en el mismo ttulo.
5. EL CAMBIO DE RANGO
El rango de la hipoteca (en definitiva, la situacin, jerarqua o nivel registral
que una determinada hipoteca ocupa en el folio del inmueble) es susceptible
de ser objeto de contratos sobre el particular.
5.1. La posposicin de hipoteca.
Bajo esta rbrica, regula el artculo 241 del Reglamento una eventualidad a la
que doctrinalmente suele denominarse tambin reserva de rango.
La figura contemplada consiste en la posposicin de una hipoteca a otra futura,
siendo indiferente que la hipoteca pospuesta lo sea desde el momento de su
constitucin o de forma sobrevenida.
Requisitos:

Que el acreedor que haya de posponer consienta expresamente la

posposicin.

Que se determine la responsabilidad mxima por capital, intereses,

costas u otros conceptos de la hipoteca futura, as como su duracin

mxima.

Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo

necesariamente convenido al efecto.

Este requisito ha sido considerado como condicin sine qua non por STS de
1993.
5.2. La permuta de rango hipotecario
Parece razonable concluir que, pese al silencio de nuestra legislacin sobre el
particular, es perfectamente admisible la permuta de rango hipotecario,
siempre que haya consentimiento expreso sobre los efectos correspondientes
por todas aquellas personas que sean titulares de derechos inscritos o
anotados.
6. EJECUCIN DE LA HIPOTECA
6.1. La ejecucin de la hipoteca.
En caso de incumplimiento de la obligacin asegurada, es obvio que el
acreedor hipotecario puede instar la ejecucin de la hipoteca. Ejecutar la
hipoteca significa tanto como promover la enajenacin de las cosas sujetas a la
garanta para cobrar el crdito garantizado.
6.2. Accin real y la accin personal del acreedor hipotecario.
Al mismo tiempo, el acreedor hipotecario cuenta a su favor con la posibilidad
de reclamar en cuanto mero acreedor. Procesalmente hablando, cuenta a su
favor con una accin de carcter real, cuanto con una accin de carcter
personal.
Sin duda. Esta ltima tiene una relevancia prctica mucho menor que la accin
real. El ejercicio de la accin personal por el acreedor hipotecario supondra la
culminacin del correspondiente juicio declarativo en bsqueda de una
sentencia de condena que posteriormente debera ser objeto de la
correspondiente ejecucin.
Aunque sea en trminos puramente temporales, semejante opcin tiene que
quedar oscurecida frente a la posibilidad de reclamar en base a un ttulo
ejecutivo, directamente contra los bienes hipotecados, como suele ser el caso.
Al incorporarse al crdito la garanta hipotecaria, el acreedor cuenta a su favor
con una accin real de naturaleza ejecutiva que puede instrumentar a travs
de cualquiera de los siguientes procedimientos:
1. El procedimiento judicial sumario o de ejecucin, regulado
tradicionalmente en la propia Ley Hipotecaria (arts. 131 y ss.), que la

LEC-2000 ha considerado oportuno replantear, en los arts. 681 y ss.

2. El procedimiento ejecutivo ordinario regulado en la LEC.
3. En caso de pacto expreso, el procedimiento o la venta extrajudicial del
bien hipotecado, contemplado en el art. 129 LH (reformado por la LEC2000) y desarrollado por Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo.
Sin duda, el ms importante, en trminos prcticos, es el procedimiento
judicial de ejecucin.
7. EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE EJECUCIN HIPOTECARIA
7.6. La ejecucin hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos.
Los arrendamientos anteriores a la constitucin de la hipoteca deberan
considerarse subsistentes. En cambio, los celebrados con posterioridad a la
inscripcin de la hipoteca, con carcter general, deberan declararse
extinguidos.
Sin embargo, la cuestin dista de ser tan clara, pues en la ltima dcada del
siglo XX algunas sentencias del TS y del TC han venido a enturbiar el
entendimiento tradicional de la materia, declarando que los arrendamientos
posteriores a la hipoteca slo podrn ser declarados extinguidos si se han
celebrado fraudulentamente en perjuicio del acreedor hipotecario.
En caso de ejecucin, y no habindose acreditado el carcter fraudulento de
los contratos, no procedera el lanzamiento de los arrendatarios, y el
adjudicatario (sea el actor, sea un tercero) habra adquirido la propiedad de un
inmueble sometido a una carga posterior pese a su falta constancia en el
Registro.
10. CRISIS INMOBILIARIA, DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS
Y NUEVAS PERSPECTIVAS LEGALES
10.1. La accin personal contra los deudores hipotecarios y la dacin
en pago.
Como sabemos, de facto y generalmente, los bienes hipotecados suelen tener
un valor muy superior al montante de la obligacin garantizada. En
consecuencia, es extrao que, por lo comn, la ejecucin hipotecaria deje de
satisfacer, de manera ntegra y completa, el crdito al acreedor hipotecario.
No obstante, en caso de que tal eventualidad se produzca, el deudor lo seguir
siendo por la diferencia, conforme a la regla fundamental establecida en el
artculo 1911 del Cdigo Civil: la responsabilidad patrimonial universal, en
virtud de la cual el deudor responde de sus obligaciones no slo con sus bienes
presentes, sino tambin con los bienes futuros.

La vigencia de dicha regla se mantiene incluso en caso de garanta hipotecaria.

La hipoteca, dispone el artculo 105 LH, no alterar la responsabilidad
personal ilimitada del deudor que establece el artculo 1911 del Cdigo civil;
aunque puede pactarse que la obligacin garantizada se haga solamente
efectiva sobre los bienes hipotecados (supuesto de hipoteca de
responsabilidad limitada; cfr. art. 140 LH).
A la posibilidad de agredir o ejecutar otros bienes diferentes a los
especialmente hipotecados se le denomina accin personal, en cuanto
encuentra fundamento en el derecho de crdito (o derecho personal, por
contraposicin al derecho real) propio de la obligacin asegurada.
Durante dcadas, conforme al artculo 1447.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1881, la accin personal ha debido ser ejercitada subsidiariamente respecto
de la accin real hipotecara; tal y como, por otra parte, pese al silencio de la
LEC-2000, se deduce de los principios generales del sistema legal en su
conjunto y, tristemente, avala de manera continuada la prctica, segn vamos
a ver en seguida.
Sin que hayan resultado modificados, propia y tcnicamente hablando, los
preceptos a los que acabamos de referimos, debe no obstante tenerse en
cuenta que, al menos en relacin con los deudores hipotecarios sin recursos, la
Ley 1/2013, de 14 de mayo, ha acabado por incorporar al Cdigo de Buenas
Prcticas para la reestructuracin viable de las deudas con garanta hipotecaria
sobre la vivienda habitual (al que voluntariamente pueden adherirse las
entidades de crdito), como medida sustitutiva de la ejecucin hipotecaria, la
posibilidad para el deudor de solicitar la dacin en pago de su vivienda habitual
y que, en tal caso, la dacin en pago supondr la cancelacin total de la
deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del
deudor y de terceros (posibles fiadores o avalistas, por ejemplo) frente a la
entidad por razn de la misma deuda.
Es decir que, en tal supuesto, desaparece para el acreedor la posibilidad de
ejercicio de accin personal alguna.
10.2. La proteccin de los deudores hipotecarios sin recursos: Reales
Decretos Leyes 8/2011, 6/2012 y 27/2012.
La situacin de crisis econmica vivida, al menos, en el ltimo quinquenio
[cinco aos], y continuada en la actualidad, ha obligado tanto al gobierno
presidido por el Sr. Rodrguez Zapatero (2008-2011) cuanto al liderado por el
Sr. Rajoy Brey (diciembre de 2011 en adelante) a suavizar las consecuencias
de ejecucin y consiguiente lanzamiento de los deudores hipotecarios en
condiciones econmicas precarias, aunque sin llegar a derogar el rgimen
normativo preexistente y apenas explicado someramente.
Por tanto resulta imposible en esta edicin dejar de referirse a los Reales
Decretos-Leyes mencionados en el epgrafe, aunque naturalmente nos
limitaremos a sealar sus lneas esenciales.

El primero de ellos, el RD-L 8/2011, de 8 de julio, dedicado, entre otras cosas,

a procurar el apoyo a los deudores hipotecarios en apuros estableci en su
artculo primero un importante incremento de la cantidad inembargable en
caso de ejecucin hipotecaria, al tiempo que el siguiente artculo modific
sustancialmente la LEC en relacin con las subastas.
Por su parte, el RD-L 6/2012, de 8 de marzo, denominado oficialmente de
medidas urgentes de proteccin de deudores hipotecarios sin recursos,
establece medidas de mayor calado, aunque de incierto xito en el futuro,
dado el carcter voluntario para las entidades financieras de la aplicacin del
Cdigo de Buenas Prcticas que, como Anexo, incorpora el RD-Ley.
Deudores hipotecarios sin recursos son slo aquellos que cumplen todas las
circunstancias exigidas en el artculo 3 del RD-L, en el denominado umbral de
exclusin, que seran los nicos destinatarios de la disposicin legislativa
referida.
Para los restantes deudores hipotecarios no hay modificacin alguna en las
normas relativas a la exigencia de la accin real y personal, ni a las previsiones
relativas a la ejecucin hipotecaria.
En todo caso, ello no empece a que, en rigor, el Gobierno ha pretendido
encarar el gravsimo problema socioeconmico que estamos considerando,
pues el citado Cdigo incluye tres fases de actuacin novedosas y que merecen
ser resaltadas:
1. La reestructuracin viable de la deuda hipotecaria.
2. Fase de posible quita sobre el conjunto de la deuda por parte de las
entidades financieras, pero de manera voluntaria y con carcter
potestativo por parte de ellas.
3. En caso de que las dos medidas anteriores no lleguen a ser viables, los
deudores podrn solicitar, y las entidades debern aceptar, la dacin en
pago como medio liberatorio definitivo de la deuda, aunque en tal caso
las familias podrn permanecer en su vivienda durante un plazo de dos
aos satisfaciendo una renta asumible.
Con posterioridad, el Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de
medidas urgentes para reforzar la proteccin a los deudores hipotecarios, ha
establecido la suspensin inmediata, y por un plazo de dos aos, de los
desahucios de las familias que se encuentren en una situacin de especial
riesgo de exclusin o vulnerabilidad.
10.3. La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la
proteccin a los deudores hipotecarios, reestructuracin de deuda y
alquiler social
La aprobacin de los Decretos Leyes a los que acabamos de referirnos,

conteniendo ciertamente medidas de importancia respecto de los deudores

hipotecarios sin recursos, no han trado consigo la desaceleracin del proceso
de protesta ciudadana contra la voracidad de las entidades de crdito y, al
propio tiempo, la exigencia de medidas cada vez ms incisivas en bsqueda de
su proteccin efectiva, frente a los desahucios o lanzamientos generalizados
(que el pasado ao 2012 han afectado prcticamente a 300.000 casos de
hipoteca sobre vivienda habitual; cifra sin duda muy significativa, pues en el
mismo perodo temporal slo se constituyeron unas 275.000 hipotecas sobre
tal tipo de vivienda).
Tales protestas se han incrementado, adems, con ocasin de la publicacin de
la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 que ha determinado la
incompatibilidad (al menos parcial) entre el sistema de ejecucin hipotecaria
espaol y las exigencias de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril
de 1993, sobre clusulas abusivas contrarias a los intereses de los
consumidores, alcanzando naturalmente una gran resonancia meditica y
popular.
Ante ello, el Gobierno ha reaccionado promoviendo la aprobacin de la Ley
1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la proteccin a los deudores
hipotecarios, reestructuracin de deuda y alquiler social, publicada en el BOE y
vigente desde el propio da 15 de mayo del mismo ao.
Dicha Ley, cuyos preceptos fundamentales tenemos presentes en esta edicin,
consolida las medidas de los Reales Decretos Leyes que han sido expuestas
con anterioridad, armonizndolas y mejorndolas en bastantes aspectos (en
concreto el cap. cuarto de la Ley modifica ampliamente el contenido del RDL
6/2012), al tiempo que modifica la legislacin hipotecaria y la procesal para
atender al fallo de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013. En particular,
el captulo tercero recoge las oportunas modificaciones del procedimiento
ejecutivo, de manera tal que, de oficio o a instancia de parte, el rgano judicial
competente pueda apreciar la existencia de clusulas abusivas en el ttulo
ejecutivo y, como consecuencia de ello, decretar la improcedencia de la
ejecucin o, en su caso, su continuacin sin aplicacin de aquellas clusulas
que deban ser consideradas efectivamente abusivas.
11. PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIN HIPOTECARIA
Segn el art. 1964 CC, la accin hipotecaria prescribe a los veinte aos,
indicando a continuacin que las [acciones] personales que no tengan
sealado trmino especial de prescripcin, a los quince.
11.1. La prescripcin de la accin hipotecaria.
El plazo de vigencia de la accin hipotecaria: veinte aos. Tal plazo, no se
comienza a computar desde el momento de constitucin de la hipoteca, sino
desde que pueda ser ejercitada, esto es, desde que el incumplimiento de la
obligacin garantizada abre para el acreedor la va del oportuno ejercicio

judicial de su derecho real de garanta.

La accin personal al de quince aos y la accin real al de veinte.
11.2. La caducidad de la hipoteca
Otra cosa muy distinta sera que la hipoteca se haya constituido por un perodo
temporal predeterminado y, por lo comn, ms breve que los plazos de
amortizacin hipotecaria generalmente aplicados en el mercado (que giran,
actualmente, en torno a los doce o quince aos, como regla) y el plazo
veinteal de la accin hipotecaria.
Sabemos que resulta admisible la denominada caducidad convencional. Pues
bien, en relacin con el tema ahora tratado ha afirmado la DGRN que nada se
opone a que la hipoteca, como los dems derechos reales, pueda ser
constituida por un plazo determinado [] de modo que nicamente durante su
vigencia pueda ser ejercitada la accin hipotecaria (R de 22 de junio de 1995;
la R de 31 de julio de 1989 est referida a un supuesto en que se haba
pactado expresamente que en todo caso, la duracin mxima de la hipoteca
ser de tres aos).
En casos de semejante ndole, pues, la accin hipotecaria slo puede
ejercitarse dentro del plazo convencionalmente previsto.
12. EXTINCIN DE LA HIPOTECA
La hipoteca, en cuanto derecho real accesorio constituido en garanta del
cumplimiento de la obligacin garantizada, ha de seguir la propia suerte de la
propia obligacin principal.
De tal manera que si, por ejemplo, se ha llevado a cabo el pago de la
obligacin asegurada, es obvio que el derecho real de hipoteca habr perdido
su propia razn de ser.
Sin embargo, registralmente hablando, pueda seguir vigente la hipoteca, pese
a la extincin de la obligacin principal, aun cuando se haya extinguido por
pago el crdito hipotecario, no se cancelar la correspondiente inscripcin [de
hipoteca] sino en virtud de escritura pblica en la que preste su
consentimiento para la cancelacin el acreedor [] o en su defecto en virtud
de ejecutoria [judicial].
12.1. Derivada de la extincin de la obligacin asegurada.
Estable el art. 144 de la LH que todo hecho o convenio entre las partes, que
pueda modificar o destruir la eficacia de una obligacin hipotecaria anterior,
como el pago, la compensacin, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la
novacin del contrato primitivo y la transaccin o compromiso, no surtir
efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de
una inscripcin nueva, de una cancelacin total o parcial o de una nota

marginal, segn los casos.

El precepto transcrito denomina obligacin hipotecaria anterior a la
obligacin asegurada o garantizada.
Extinguida la obligacin asegurada por cualquier causa, el acreedor hipotecario
deja de ser tal por haberse extinguido la hipoteca. Pero tal efecto se produce
nica y exclusivamente inter partes, no frente a cualesquiera terceros que,
confiando en el Registro, y basndose en la inscripcin registral de la hipoteca,
pudieran ser los acreedores hipotecarios en el momento de extincin de la
obligacin principal.
De ah que el precepto insista en que la modificacin o extincin de la relacin
obligatoria slo puede afectar a terceros si consta registralmente.
12.2. Extincin de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligacin
asegurada.
La ejecucin de una hipoteca preferente propiamente dicha, o de cualquier
derecho preferente respecto de la hipoteca en cuestin, determina la
cancelacin de la hipoteca que garantizaba el crdito del actor de inferior
rango.
As, cualquier acreedor hipotecario puede dejar de serlo si existen derechos o
cargas preferentes a su propio derecho de hipoteca aunque, naturalmente, ello
no quiere decir que semejante prdida del derecho real de garanta conlleve,
adems, la extincin de la obligacin garantizada.
Lo dicho se comprende uno ictu si se atiende al supuesto relativamente
frecuente de existencia de primera y segunda hipoteca. Ejercitada la primera
por el procedimiento especial y por una responsabilidad total de, por ejemplo,
85.000 , se obtiene en subasta 102.000 . El segundo acreedor vera
cancelada su hipoteca, pero podr cobrar los 17.000 restantes del precio
de remate porque la LEC expresa que el exceso [] se depositar a
disposicin de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre
el bien hipotecado.
De otro lado, la cantidad restante de su crdito resta incolumne y podr
reclamarla por va ordinaria, sencillamente por el hecho de que la extincin del
derecho de hipoteca (derecho accesorio) no implica la extincin del derecho de
crdito (principal).

CAPTULO 14: LOS DERECHOS DE ADQUISICIN PREFERENTE

2. EL TANTEO Y EL RETRACTO
2.1. Concepto
Es un vocablo romance derivado del tantundem: una misma cantidad;
exactamente otro tanto.
Derecho de tanteo, por tanto, es sencillamente la facultad de que goza una
persona para adquirir preferentemente una cosa que va a ser enajenada a un
tercero, abonando la misma cantidad y en las mismas condiciones pactadas
entre el transmitente y el tercero.
El derecho de retracto, por su parte, es la facultad de preferente adquisicin de
una cosa, reconocida a su titular para que, abonando el tantundem, deje sin
efecto la transmisin realizada en favor de un tercero.
2.2. Identidad de funcin y momento temporal divergente.
El tanteo y el retracto tienen la misma funcin: que el titular de tales derechos
pueda adquirir alguna cosa con preferencia respecto de las dems personas:

El tanteo consiste en la facultad de adquirirla antes que lo haga otro,

cuando la enajenacin se encuentra meramente proyectada, pagando el
titular del derecho de tanteo un mismo tanto. Es decir, tanto cunto va a
pagar el tercero por la cosa: el mismo precio y en las mismas
condiciones.

El retracto, por el contrario, supone ejercitar la facultad de preferencia

adquisitiva una vez que la enajenacin ya ha sido realizada. El titular del
retracto (denominado tcnicamente retrayente) se sita o coloca en la
misma posicin que el tercer adquirente, mantenindose el resto de
circunstancias y condiciones de la enajenacin realizada entre propietario
y tercero.

As pues, dada la identidad de funcin que desempean, la diferencia entre

tanteo y retracto consiste sencillamente en el momento temporal a que el
derecho de adquisicin preferente est referido:

El tanteo se ha de ejercitar, de forma precisa, antes de que la

enajenacin se haya consumado o hecha efectiva.

El retracto entra en juego una vez consumada la enajenacin entre

propietario y tercero.

2.3. Interdependencia entre el tanteo y el retracto

La relacin existente entre tanteo y retracto se ha planteado tradicionalmente

sobre la base de que, en trminos lgicos, la preferencia adquisitiva requiere

de forma tendencial la dualidad de los elementos, partiendo de los siguientes
(o similares) razonamientos:

Otorgar derecho de tanteo sin retracto, equivaldra a permitir la

infraccin por el disponente y la consolidacin de la adquisicin del bien
por el tercero en cualquier momento, pues bastara sencillamente con
realizar la enajenacin sin que el titular del tanteo llegase a tener
conocimiento de ella o falseando cualquiera de las condiciones
contractuales de la enajenacin (afirmando un mayor precio, condiciones
ms gravosas de las reales, etc.).

Por otro lado, atribuir al titular de la preferencia adquisitiva slo el

retracto, significa exigir que la enajenacin se realice de forma efectiva,
para despus, en su caso, ser privada de efectos. Semejante
desembocadura parece cuanto menos ilgica, por drstica, pues resulta
ms sencillo establecer previamente algn mecanismo que permita hacer
efectivo el derecho de preferente adquisicin.

El planteamiento binario apuntado ha recibido algunas crticas, dado que, en

algunos supuestos, las disposiciones legales establecen derechamente el
retracto, sin aludir para nada al tanteo; o bien negando que el tanteo pueda
considerarse convertido en retracto por el hecho de haberse incumplido las
obligaciones que se derivaban de aqul.
Desde la perspectiva lgica, el entendimiento tradicional es perfectamente
aceptable, pues de no recurrir a dos trminos distintos, posiblemente habra
que acabar hablando de tanteo propio y tanteo impropio (tanteo
ejercitado ex post factum [despus del hecho]).
3. El RETRACTO EN EL CDIGO CIVIL: EL RETRACTO LEGAL
La contemplacin del retracto en el Cdigo Civil se realiza en el captulo VI del
Ttulo dedicado a la regulacin de la compraventa, cuya rbrica es
precisamente De la resolucin de la venta.
Segn el primero de los artculos: La venta se resuelve por las mismas
causas que todas las obligaciones, y adems por las expresadas en los
captulos anteriores, y por el retracto convencional o legal (art. 1506).
Seguidamente el Cdigo Civil dedica una primera seccin al retracto
convencional (arts. 1507 y ss.) y, otra, al retracto legal (arts. 1521 y ss.).
Sigue el Cdigo en esta materia ad pedem litterae [al pie de la letra] la
ordenacin propia del Projecto isabelino, cuyo fundamento es realmente muy
criticable, pues entre el retracto legal y el denominado retracto convencional
no existe realmente identidad de razn alguna, ni se fundamenta dicha
decisin sistemtica en razones de orden histrica.

De ah que, dada la ubicacin normativa, la regulacin

convencional preceda a la propia del retracto de colindantes.

del

retracto

3.1. El llamado retracto legal.

El Cdigo Civil lo define en el artculo 1521, afirmando que El retracto legal es
el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el
contrato, en lugar del que adquiere una casa por compra o dacin en pago.
La nocin suministrada por el Cdigo ha sido muy criticada y ha dado lugar un
debate doctrinal, preado de consecuencias prcticas, sobre la verdadera
naturaleza de la figura y su encaje en las categoras tradicionales de la
ineficacia contractual.
Posiblemente la ms ostensible de tales consecuencias sea determinar si las
cargas fiscales inherentes a la transmisin realizada ha de ser soportada por el
retrayente o por el retrado (esto es, por el tercer adquirente que, a
consecuencia del ejercicio del retracto, deja de serlo).
A la legislacin tributaria le preocupa nicamente que alguien, quien sea,
abone el impuesto de que se trate. As, por ejemplo, el artculo 48.I.B.2 del
Texto Refundido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, estableca que
estarn exentas las transmisiones que se verifiquen en virtud de retracto
legal, cuando el adquirente contra el que se ejercita aqul hubiese satisfecho
el importe.
Es evidente, por tanto, que si el impuesto no ha sido satisfecho por el retrado
no hay exencin, sino que la Administracin deber girar la liquidacin al
retrayente.
As pues, al menos desde el punto de vista tributario, como regla, se excluye la
existencia de una doble transmisin. A la misma conclusin ha de llegarse en
trminos jurdico-privados, pero la doctrina discute desde antiguo acerca de las
vas para llegar a ella:

Pese al tenor literal del artculo 1506, no puede realmente hablarse de

resolucin del acto transmisivo en trminos tcnicos, pues el supuesto de
retracto se compadece mal con la idea general de resolucin del
contrato.

En trminos
subrogacin.

Cabe aceptar que el trmino subrogacin es utilizado en sentido impropio

para resaltar que lo establecido por el artculo 1521 es el mantenimiento
de la validez y eficacia del acto transmisivo realizado, con la mera
sustitucin del primitivo adquirente por el retrayente.

tcnicos,

resulta

igualmente

discutible

hablar

de

Si no puede hablarse de resolucin o anulacin de la enajenacin habida entre

el disponente y el retrado, sino de mera sustitucin personal en ella, es
sumamente discutible afirmar que el retrayente adquiere el bien vendido al
tercero en virtud de subrogacin.
El retrayente adquiere la posicin contractual que transitoriamente ha ocupado
el adquirente por disponerlo as la Ley y en virtud de su propio derecho y, a
consecuencia de ello, en cuanto nueva parte del contrato celebrado entre las
otras personas, adquiere el bien transmitido del disponente.
Si el retracto se fundamenta en opciones de justicia, es igualmente justo que
el tercero adquirente, al que en definitiva se le margina de la operacin, no
salga perjudicado a consecuencia del ejercicio del derecho de adquisicin
preferente por el retrayente.
Por ello, en caso de retracto, no bastar con que el retrayente abone el mismo
precio hecho efectivo por el tercero, sino que para que ste quede indemne,
ser necesario resarcirle de los gastos que le haya originado la abortada
adquisicin. A semejante finalidad atiende el artculo 1518 que, conforme a
dicho precepto, no se podr hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar
al comprador el precio de la venta, y adems:
1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legtimo hecho para la
venta.
2. Los gastos necesarios y tiles hechos en la cosa vendida.
En relacin con el plazo de ejercicio del retracto, el artculo 1524 determina
que habr de hacerse dentro de nueve das contados desde la inscripcin en
el Registro de la Propiedad, y, en su defecto, desde que el retrayente hubiera
tenido conocimiento de la venta.
3.2. Retracto de comuneros o copropietarios
Dicha modalidad de retracto, contemplada en el artculo 1522 del Cdigo Civil,
conlleva que el copropietario de una cosa podr ejercitarlo en caso de
enajenarse a un extrao la parte de todos los dems condueos o de alguno
de ellos.
La situacin de copropiedad por cuotas es mirada con franca antipata y
disfavor por el Derecho. Considera el legislador que la enajenacin de una
cuota es buena ocasin para reducir el nmero de condueos o, en su caso,
llegar a la propiedad individual. Al mismo tiempo, ante la eventualidad de que
el deseo de los restantes condueos sea continuar en la situacin de
copropiedad, el precepto atiende a tal eventual inters evitando el ingreso de
extraos.
Por tanto, el presupuesto inicial de aplicacin del precepto implica la aparicin
de algn extrao, en el sentido negativo de no copropietario, en la condicin

de eventual adquirente de la cuota.

Contrario sensu, si la enajenacin de cuota se realiza en favor de quien ya
ostenta la condicin de condueo, los restantes copropietarios no tienen
derecho de retracto alguno.
En consecuencia, no se encuentran legitimados activamente para ejercitar el
retracto como condueos:

Los arrendatarios.

Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa.

Los usufructuarios respecto de los nudos propietarios.

Los cotitulares
multipropiedad.

en

las

situaciones

de

propiedad

horizontal

En el Derecho histrico el retracto de comuneros tena por objeto los bienes

inmuebles de forma exclusiva. El artculo 1522, en cambio, utiliza textualmente
la expresin cosa comn, sin requerir, por tanto, la condicin inmobiliaria del
bien. Dado ello, existe conformidad doctrinal sobre la conclusin de que los
comuneros pueden ejercitar el derecho de retracto tanto respecto de cosas
muebles cuanto inmuebles.
El segundo prrafo del artculo 1522 establece que cuando dos o ms
propietarios quieran usar del retracto, slo podrn hacerlo a prorrata de la
porcin que tengan en la cosa comn.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en caso de conflicto, el retracto
de comuneros excluye el de colindantes (art. 1524.2).
3.3. Retracto de colindantes
En este caso, el retracto tiene como objetivo fundamental evitar la excesiva
fragmentacin de la tenencia de la tierra, los minifundios, en cuanto se
considera que su proliferacin es antieconmica.
De ah que el artculo 1523 del Cdigo Civil disponga que tendrn el derecho
de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la
venta de una finca rstica cuya cabida no exceda de una hectrea.
El Cdigo requiere, adems, que las tierras colindantes puedan considerarse
como una unidad fsica, sin que existan entre ellas lindes naturales (arroyos,
caminos, etc.) o servidumbres aparentes (como la de paso, por ejemplo)
constituidas en favor de otras fincas (art. 1523.2).
La finca objeto del retracto debe tener una extensin o cabida inferior a una
hectrea, requisito que se aplica jurisprudencialmente con gran rigidez y

justeza conforme a la letra y al espritu del precepto.

ste, sin embargo, no establece nada en relacin con la extensin de la finca
colindante que autoriza a su dueo para ejercer el retracto. No obstante, en
caso de que varios colindantes pretendan ejercer simultneamente el retracto,
el derecho de retraer es inversamente proporcional a la extensin de sus
fincas, tal y como establece el prrafo 3: Si dos o ms colindantes usan del
retracto al mismo tiempo, ser preferido el que de ellos sea dueo de la tierra
colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieren igual, el que primero lo
solicite.
3.4. Retracto de coherederos
El Cdigo Civil concede tambin a los coherederos derecho de retracto.
As lo hace en el artculo 1067: Si alguno de los herederos vendiere a un
extrao su derecho hereditario antes de la particin, podrn todos o cualquiera
de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsndole el
precio de la compra, con tal que lo verifiquen en trmino de un mes, a contar
desde que esto se les haga saber.
Obsrvese que el retracto existe slo en el caso de que, antes de la particin
(o sea, mientras dure la situacin de indivisin hereditaria), uno de los
herederos venda su derecho. Evidentemente, mientras no se realice la
particin, el heredero difcilmente puede comprometerse a entregar bienes
concretos, ya que no sabe si le van a ser adjudicados.
Una vez realizada la particin, en cambio, cualquiera de los coherederos puede
vender los bienes que le hayan correspondido sin que los dems, por mucho
valor afectivo que para ellos tengan, puedan ejercitar retracto alguno.
4. OTROS SUPUESTOS DE DERECHOS DE ADQUISICIN PREFERENTE
DE ORIGEN LEGAL: LOS RETRACTOS ARRENDATICIOS.
Entre los diversos supuestos legales de derechos de adquisicin preferente
establecidos con posterioridad a la publicacin del Cdigo Civil y, por tanto, no
regulados en l, interesa considerar particularmente los establecidos por las
leyes especiales de arrendamientos.
4.1. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rsticas
Con miras a potenciar el acceso a la propiedad de los arrendatarios de fincas
rsticas, la Ley de Arrendamientos Rsticos, Ley 83/1980, regulaba cuidadosa
y detenidamente el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto o del de
adquisicin preferente.
La Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rsticos, trajo
consigo que la especial proteccin del arrendatario rstico pasase a ser un
recuerdo histrico, abrevindose los plazos de duracin mnima del contrato,

suprimindose la exigencia de que el arrendatario deba ser profesional de la

agricultura y, finalmente, optndose por la radical supresin de los derechos de
adquisicin preferente a favor del arrendatario.
Zapatero, impuls su modificacin a travs de la Ley 26/2005, reinstaurando
los derechos de adquisicin preferente a favor de los arrendatarios mediante la
recuperacin, con leves diferencias, de la totalidad de las normas integradas en
los arts. 86 y ss de la LAR 1980 en los prrafos segundo a noveno del artculo
redactado por la LAR 2005.
4.2. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (TRLAU 1964)
La LAU 1964 regulaba los derechos de tanteo y retracto del inquilino y del
arrendatario del local de negocio (arts. 47 a 55).
Se otorgan, pues, tales derechos tanto a los arrendatarios de viviendas cuanto
a los de locales de negocio. En ambos casos se requiere que el arrendatario se
encuentre efectivamente ocupando el inmueble que tenga arrendado.
4.3. Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio
(TR-LAU 1964)
El reverso de la medalla de los supuestos ltimamente considerados viene
representado por el otorgamiento de los derechos de tanteo y retracto al
arrendador de locales de negocio que vayan a ser traspasados por el
arrendatario, regulados en lo fundamental en los artculos 35 y 36 de la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 1964.
Naturalmente, en caso de ejercitar el tanteo, el arrendador habr de abonar el
precio del traspaso (art. 35.2), y, en caso de retracto, dicho precio y los gastos
complementarios.
4.4. Los derechos de adquisicin preferente
Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994)

en

la

Ley

de

En la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, se contempla la materia tratada

en los artculos 25 y 31, referidos respectivamente a los arrendamientos de
vivienda y a los arrendamientos para uso distinto del de vivienda.
Salvo en el caso de venta conjunta de varios bienes o del inmueble (nm. 7),
la Ley de Arrendamientos Urbanos concede al arrendatario un derecho de
tanteo (nm. 2) y, en garanta de su efectividad, un derecho de retracto (nm.
3), al tiempo que otorga carcter preferente al derecho de adquisicin
preferente del arrendatario, salvo frente al condueo (de la vivienda
enajenada) o al titular de un retracto convencional inscrito en el Registro
(nm. 4).
Se refuerza notoriamente el derecho de adquisicin preferente del arrendatario

al exigir justificar ante el Registro de la Propiedad la realizacin de las

notificaciones prevenidas respecto del tanteo y del retracto (nm. 5).
Sin embargo, por lo dispuesto en el nmero 8, el derecho de adquisicin
preferente del arrendatario slo tiene carcter imperativo respecto de los
arrendamientos de vivienda cuya duracin sea inferior a cinco aos (cfr. art. 9)
siendo, en cambio, un derecho renunciable en relacin con los arrendamientos
de vivienda que tengan una duracin pactada superior a cinco aos.
6. EL DERECHO DE OPCIN
6.1. La opcin de compra y la opcin de venta
En el trfico de nuestros das es sumamente frecuente celebrar negocios
preparatorios de una adquisicin o enajenacin futura que an no se tiene
decidida en firme.
Por ejemplo, a una constructora le interesa un terreno, pero no est dispuesta
a comprarlo hasta que no se cerciore de la volumetra posible de la parcela. Sin
embargo, le interesa asegurarse su futura y eventual adquisicin mientras
tanto; a cambio de ello, como es natural, el dueo del terreno exigir una
compensacin econmica, ya que, por lo comn, no va a limitar sus
posibilidades de venta a cambio de nada.
Semejante operacin se conoce en el mundo del Derecho con el nombre de
opcin de compra. En virtud de ella, el concedente del derecho de opcin (el
dueo) est otorgando un derecho de preferencia en la adquisicin al optante
(la constructora) a cambio de un precio que, en la prctica, suele conocerse
como prima o seal de la opcin.
La opcin es, pues, un contrato en virtud del cual, una persona
vender (o negocio similar) a otra una cosa bajo ciertas
contractualmente previstas. Siendo as que el concedente del
opcin queda obligado a vender y que es el optante quien decidir
no compra, se habla en tales casos de opcin de compra.

se obliga a
condiciones
derecho de
si compra o

En el caso contrario, cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar

y es el propietario el que puede optar entre vender o no vender se habla,
lgicamente, de opcin de venta.
En la prctica, sin embargo, la importancia de la opcin de compra es
enormemente mayor que la de venta.
6.2. La opcin de compra como derecho real
La opcin de compra es perfectamente lcita y posible. En caso de
incumplimiento de lo pactado (supongamos, el concedente, una vez cobrada la
prima, burla los derechos del optante vendiendo a otra persona), el optante
puede, justa y fundadamente, demandar al concedente de la opcin.

El problema no reside en el valor contractual u obligatorio de la opcin, sino en

determinar si su establecimiento puede afectar a terceros adquirentes.
Respecto de los bienes muebles resulta incontrastable que la opcin de compra
difcilmente pueda acceder a la categora de derecho real.
En cambio, en relacin con los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la
Propiedad, la cuestin es ms discutible. El Cdigo Civil no se refiere
especficamente al contrato de opcin de compra, pero el artculo 14 del
Reglamento Hipotecario dispone que ser inscribible el contrato de opcin de
compra [] siempre que, adems de las circunstancias necesarias para la
inscripcin, rena las siguientes:
1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2. Precio estipulado para la adquisicin de la finca y, en su caso, el que se
hubiere convenido para conceder la opcin.
3. Plazo para el ejercicio de la opcin, que no podr exceder de cuatro
aos.
As pues, el contrato de opcin de compra, una vez elevado a escritura pblica
en la que consten los requisitos reseados, puede acceder al Registro de la
Propiedad.
A partir de ese momento, lo cierto es que el derecho del optante (o de opcin)
cuenta a su favor con los beneficios de la inscripcin registral. Entre ellos,
destaca que el optante puede ejercitar su derecho frente a cualquiera, y no
slo frente a quien contrat con l.

CAPTULO 15: EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAOL

3. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
3.2. El Registro de la Propiedad en cuanto institucin
La relevancia del Registro de la Propiedad, en sentido contemporneo, es
particularmente notoria y referente indiscutible del actual sistema crediticio y
de las transacciones jurdico-inmobiliarias, desde su instauracin por la Ley
Hipotecaria de 1861.
En Espaa, histricamente, contamos antes con un Registro de la Propiedad
que con un Registro Civil, pese a que la persona sea el centro medular del
Derecho civil. Las razones son sumamente complejas, pues las funciones
propias del Registro Civil venan siendo desempeadas, por los Registros
parroquiales o eclesisticos.
El de la Propiedad consiste en un Registro dedicado especialmente a reflejar la
constitucin y dinmica de los derechos reales que afecten a bienes inmuebles,
indicado en el artculo 1.1 de la LH y el artculo 605 del Cdigo Civil: El
Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripcin o anotacin de los actos
y contratos relativos al dominio y dems derechos reales sobre bienes
inmuebles.
Es una oficina u organismo pblico que, de forma oficial, publica la situacin
jurdica en que se encuentran los bienes inmuebles y los derechos reales
inmobiliarios que hayan ingresado (o se hayan inscrito) en l:
a) Toda persona tiene derecho a acceder al contenido del Registro, para
informarse de los derechos recayentes sobre las fincas inscritas.
b) Cada una de las oficinas registrales existentes en Espaa se encuentra
bajo la salvaguarda de un tcnico en Derecho, especialmente cualificado
y seleccionado mediante oposiciones libres: el Registrador de la
Propiedad.
La valoracin del funcionamiento de los registros de la propiedad en Espaa ha
resultado francamente positiva, y ha representado un mecanismo
extraordinariamente importante de seguridad en el trfico inmobiliario y
econmico en general.
Segn el Ministro Camao: la publicidad registral aporta la seguridad jurdica
necesaria para crear certeza, ahorra tiempo y costes en la prestacin del
servicio.
3.3. La publicidad formal del Registro de la Propiedad
El acceso al contenido del Registro, siempre que el consultante tenga inters
conocido o legtimo, a juicio del Registrador, se puede llevar a cabo a travs de

los siguientes medios:

1. Exhibicin de los diversos libros registrales respecto de las fincas o
derechos que interesen al consultante.
2. Nota simple informativa: emitida por el Registrador a peticin verbal o
escrita del interesado, documento informativo que carece del valor de
documento pblico.
3. Certificacin registral: requiere ser solicitada por escrito y, una vez
emitida por el Registrador, tiene valor de documento pblico, haciendo fe
del contenido del Registro y generando responsabilidad del Registrador
en caso de omisin, inexactitud o falsedad.
A partir de la Ley 24/2001, tanto la instancia al Registro como la propia
certificacin registral, pueden realizarse tanto por escrito tradicional cuanto de
manera telemtica, dada la relativa generalizacin de la firma electrnica.
6. LA FINCA REGISTRAL
6.1. Las fincas propiamente dichas.
Para referirse a los bienes inmuebles, verdaderos protagonistas del Registro de
la Propiedad, la legislacin hipotecaria suele utilizar el vocablo finca. La ley
Hipotecaria asimila a las fincas (rsticas y urbanas) propiamente dichas las que
cabe denominar fincas especiales.
Es frecuente hablar de finca material para referirse a las fincas rsticas y
urbanas y distinguir a las fincas propiamente dichas de las restantes unidades
registrales a las que la legislacin hipotecaria permite considerar tambin como
fincas.
Los nmeros 4 y 5 del artculo 8 de la Ley Hipotecaria consideren autnoma
mente la inscripcin de:

Los edificios en rgimen de propiedad por pisos cuya construccin est

concluida o, por lo menos, comenzada...

Los pisos o locales de un edificio en rgimen de propiedad horizontal,

siempre que conste previamente en la inscripcin del inmueble la
constitucin de dicho rgimen.

6.2. Las fincas especiales

Son determinados bienes que, tcnicamente, merecen la calificacin de
inmuebles y que, bajo el rgimen de la legislacin hipotecaria, son susceptibles
de inscripcin en el Registro de la Propiedad, pese a que no se correspondan
con el concepto normal de finca.

Entre ellas pueden destacarse las siguientes:

A) Las fincas discontinuas
Consisten en explotaciones agrcolas o industriales que constituyan una
unidad orgnica, aunque estn sitas o recaigan sobre fincas que no sean
colindantes, tambin toda explotacin agrcola, con o sin casa de labor, que
forme una unidad orgnica, aunque est constituida por predios no
colindantes, y las explotaciones industriales que formen un cuerpo de bienes
unidos o dependientes entre s, frecuentes en Andaluca y Extremadura.
B) El agua
El artculo 66 del Reglamento Hipotecario regula detalladamente la inscripcin
de las aguas de dominio privado, considerndolas como una finca registral
independiente.
Debe considerarse finca registral: Las aguas de dominio privado que,
conforme a lo dispuesto en el nmero 8 del artculo 334 del Cdigo Civil,
tengan la consideracin de bienes inmuebles, podrn constituir una finca
independiente e inscribirse con separacin de aquella que ocuparen o en que
nacieren.
Por lo tanto, el propietario de las aguas puede ser distinto al propietario de la
tierra o del predio.
C) Las concesiones administrativas
Las concesiones administrativas que afectan o recaigan sobre bienes
inmuebles, se inscribirn a favor del concesionario con la extensin y
condiciones que resulten del ttulo correspondiente (art. 31.1 del RH).
El artculo 60 del Reglamento Hipotecario determina que La inscripcin de
concesiones administrativas se practicar en virtud de escritura pblica, y en
los casos en que no se requiera el otorgamiento de sta, mediante el ttulo
mismo de concesin, y deber expresar literalmente el pliego de condiciones
generales, el traslado de la Ley o resolucin administrativa de concesin y las
condiciones particulares y econmicas. Se inscribirn los ttulos que acrediten
el replanteo, la construccin, suspensin o recepcin de las obras, las
modificaciones de la concesin y del proyecto, la rescisin de las contratas y
cualesquiera otras resoluciones administrativas o jurisdiccionales que afecten a
la existencia o extensin de la concesin inscrita.
6.3. La descripcin de la finca
La legislacin hipotecaria (arts. 9.1 de la LH y 51 del RH) contiene una serie de
normas que han de ser respetadas en la descripcin de las fincas que ingresan
en el Registro.

Uno de los fallos de nuestro sistema hipotecario consiste en la escasa

adecuacin entre la descripcin de las fincas y la realidad material de las
mismas. Esto viene provocado porque entre los ttulos que acceden al Registro,
no se encuentra una certificacin del Catastro (registro geogrfico, por decirlo
de algn modo).
La norma fundamental al respecto es la regla 1 del art. 9 de la Ley Hipotecaria,
en cuya virtud, al inmatricularse la finca han de constar al menos la
naturaleza, situacin y linderos de los inmuebles objeto de la inscripcin [] y
su medida superficial.
La naturaleza de la finca se determinar expresando si es rstica o urbana, el
nombre con el que las de su clase sean conocidas en la localidad, y en
aqullas, si se dedican a cultivo de secano o de regado, y, en su caso, la
superficie aproximada destinada a uno y a otro.
La extensin o medida superficial de las fincas materiales ha de constar en
todo caso y con arreglo al sistema mtrico decimal sin perjuicio de que pueda
tambin constar la equivalencia a las medidas del pas. Carece, sin embargo,
de sentido y de aplicacin prctica respecto de las fincas urbanas.
Recientemente ha sido aprobado el Texto Refundido de la Ley del Catastro
Inmobiliario, por RD Legislativo 1/2004, para facilitar a los ciudadanos el
acceso a la informacin catastral.
7. LA INMATRICULACIN DE LA FINCA
7.1. La inmatriculacin o primera inscripcin del dominio.
Conceptualmente, resulta difcil imaginar la existencia de derechos reales
limitados (de goce o de garanta) sin la previa existencia de un propietario,
cuyos poderes o facultades se vean mermados por la existencia de tales
derechos.
Por eso, comnmente, se afirma que la ocupacin origina de forma inmediata
la propiedad y que no se pueden adquirir por ocupacin los dems derechos
reales (aunque recurdese que, hoy, la ocupacin no es hbil para adquirir
bienes inmuebles).
Si traspasamos estas ideas al orden hipotecario o registral, resultara que
difcilmente puede publicar el Registro la existencia de los dems derechos
reales, si previamente no consta inscrita en el correspondiente folio real la
finca (material o especial) de que se trate y el derecho de propiedad (o, en su
caso,
concesin)
sobre
ella.
El
Registro
inmobiliario
pretende
fundamentalmente proteger el trfico econmico y crediticio sobre los
inmuebles. Por tanto, nacera absolutamente viciado si antes de garantizar
registralmente quin es el propietario permitiese la constitucin de derechos
reales limitados sobre una finca.

Atendiendo a ello, la legislacin hipotecaria dispone que La primera

inscripcin de cada finca en el Registro de la Propiedad ser de dominio...
(art. 7.1 de la LH).
A esta primera inscripcin, por ser fundamental en el orden hipotecario y para
distinguirla de las sucesivas, se le conoce comnmente con el nombre de
inmatriculacin de la finca.
7.2. La inscripcin de derechos reales sobre fincas no inscritas.
De no estar la finca inscrita, no podr acceder al Registro derecho alguno
constituido y recayente sobre ella, pues el Registrador no podra en forma
alguna encontrar el folio real correspondiente, ni abrir un nuevo folio en
base a la presentacin de un ttulo de constitucin del derecho real limitado de
que se trate, pues incumplira lo establecido en el artculo 7.1 de la Ley
Hipotecaria.
Nuestro sistema hipotecario no plantea la inscripcin del dominio como
obligatoria, ni constitutiva, sino que (como regla) se trata de un acto
puramente voluntario del titular dominical.
El titular de cualquier derecho real impuesto sobre finca cuyo dueo no hubiere
inscrito su dominio, podr solicitar la inscripcin de su derecho con sujecin a
las normas prescritas en el Reglamento.
Tales normas se encuentran bsicamente recogidas en el artculo 312 del
Reglamento Hipotecario, conforme al cual resulta que el titular del derecho real
se encuentra legitimado inicialmente para solicitar una anotacin preventiva y,
con posterioridad, mediante intervencin judicial desde luego, requerir al
dueo para que inscriba, o promover el mismo anotante la inscripcin del
dominio.
7.3. Los medios de inmatriculacin.
Segn el art. 199: La inmatriculacin de fincas que no estn inscritas a favor
de persona alguna se practicar:
a) Mediante expediente de dominio.
b) Mediante el ttulo pblico de su adquisicin, complementado por acta de
notoriedad cuando no se acredite de modo fehaciente el ttulo adquisitivo
del transmitente o enajenante.
c) Mediante el certificado a que se refiere el artculo 206, slo en los casos
que en el mismo se indican.
7.4. El expediente de dominio
El expediente de dominio es un proceso judicial, un procedimiento de

jurisdiccin voluntaria, seguido ante el Juzgado de 1 Instancia del lugar en

que radiquen los bienes, que conforme a las disposiciones hipotecarias puede
desempear una triple funcin:
1. Conseguir la inmatriculacin de la finca no inscrita.
2. Servir como medio para reanudar el tracto sucesivo.
3. Hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas inscritas.
Un precepto reglamentario es el que mejor resume la finalidad del expediente
de dominio: El propietario que careciere de ttulo escrito de dominio o que,
aun tenindolo, no pudiera inscribirse por cualquier causa, podr obtener la
inscripcin de su derecho con sujecin a lo dispuesto en el artculo 201 de la
Ley.
La pretensin bsica del actor del expediente de dominio radica en conseguir
acreditar la titularidad del bien, a efectos de inscripcin de su dominio. Por ello,
una de las preocupaciones de la Ley radica en que sean citados todos y
cuantos pudieran tener algo que decir sobre la pretensin dominical del
actor y su toma de razn en el Registro.
La Ley Hipotecaria obliga al Juez a citar al procedimiento a: quienes tengan
algn derecho real sobre la finca, a aquel de quien procedan los bienes o a sus
causahabientes, si fueren conocidos [] y convocar a las personas ignoradas
a quienes pueda perjudicar la inscripcin solicitada por medio de edictos; as
como a los titulares de los predios colindantes [...] al poseedor de hecho de
la finca, si fuere rstica, o al portero, o, en su defecto, a uno de los inquilinos
[en el sentido de vecinos del inmueble], si fuere urbana.
En el caso de que el auto judicial, una vez firme, fuese estimatorio de la
pretensin del actor, ser titulo bastante para la inscripcin solicitada.
7.5. Los ttulos pblicos de adquisicin, complementados en su caso
por acta de notoriedad.
Dispone el artculo 205 de la Ley Hipotecaria que Sern inscribibles, sin
necesidad de la previa inscripcin, los ttulos pblicos otorgados por personas
que acrediten de modo fehaciente haber adquirido el derecho con anterioridad
a la fecha de dichos ttulos, siempre que no estuviere inscrito el mismo
derecho a favor de otra persona y se publiquen edictos en el tabln de
anuncios del Ayuntamiento donde radica la finca, expedidos por el Registrador
con vista de los documentos presentados.
No hay, intervencin judicial alguna, sino simplemente actuacin del
Registrador y comunicacin a la colectividad a travs de los edictos publicados
en el Ayuntamiento de que, en el caso, se dan los requisitos siguientes:
1. Inexistencia de inmatriculacin de la finca sobre la que recae la

titularidad dominical y, en consecuencia, de inscripcin en favor de

cualquier otra persona.
2. Que el titulo adquisitivo del transmitente sea previo al otorgamiento del
ttulo pblico de enajenacin en favor del interesado en la
inmatriculacin, y que dicha adquisicin se acredite de modo fehaciente.
3. Que la transmisin entre el dueo enajenante y el adquirente se
instrumente en un ttulo pblico.
El artculo 298 del Reglamento Hipotecario ha rebajado completamente el
significado de tales requisitos, fijados por la Ley, hasta el extremo de
establecer que Si el ttulo de adquisicin no fuere pblico, el acta de
notoriedad a la cual se incorpore aqul podr inscribirse si de la misma resulta
que ha sido cumplido lo preceptuado en las reglas 3 y 4 del artculo 203 de
la Ley, y que las fincas estn amillaradas o catastradas a nombre del titular
(en definitiva, que son suyas a efectos fiscales).
La propia Ley Hipotecaria parece ser consciente de la posible inseguridad de tal
procedimiento de inmatriculacin (y mucho ms del que seguidamente
tratamos). Por ello el artculo 207 suspende los efectos de la inmatriculacin
durante un perodo de dos aos: Las inscripciones de inmatriculacin
practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artculos anteriores no
surtirn efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos aos desde su
fecha.
7.6. La certificacin de dominio de Entidades pblicas (art. 206 de la
LH)
Se trata de un procedimiento inmatriculador diseado en favor de las
entidades pblicas que el artculo 206 desgrana y que se lleva a efecto
mediante la correspondiente certificacin administrativa.
Segn el citado precepto, El Estado, la Provincia, el Municipio y las
Corporaciones de Derecho pblico o servicios organizados que forman parte de
la estructura poltica de aqul y las de la Iglesia Catlica, cuando carezcan de
ttulo escrito de dominio, podrn inscribir el de los bienes inmuebles que les
pertenezcan mediante la oportuna certificacin librada por el funcionario a
cuyo cargo est la administracin de los mismos, en la que se expresar el
ttulo de adquisicin o el modo en que fueron adquiridos.
En la actualidad, es sumamente dudoso el sustrato constitucional del privilegio
establecido en favor de la Iglesia Catlica.
7.7. La doble inmatriculacin.
Es frecuente el supuesto de que una misma finca registral (total o
parcialmente) aparezca contemplada registralmente en dos o ms folios.

El supuesto plantea naturalmente un grave y complejo problema, el taln de

Aquiles de nuestro sistema hipotecario.
La reforma del RH aprobada por el Real Decreto 1867/1998, ha procedido a
dar nueva redaccin al artculo 313.
En el caso de doble inmatriculacin de una misma finca o parte de ella en folios
registrales diferentes, la concordancia del Registro con la realidad podr
conseguirse conforme a las siguientes reglas:
1. Cuando la finca o, en su caso, las cuotas o participaciones indivisas
inscritas en diferentes folios, lo estuvieren a favor de la misma persona,
la contradiccin podr salvarse, a solicitud de sta, mediante el traslado
en su caso por el Registrador, de las inscripciones o asientos posteriores
al folio registral ms antiguo, extendiendo al final del ms moderno un
asiento de cierre del mismo. Si hubiese titulares de asientos posteriores
afectados por el traslado ser preciso el consentimiento de stos
prestado en escritura pblica.
2. Si la doble inmatriculacin lo fuere a favor de personas distintas y
existiere acuerdo entre ellas, a solicitud suya y con la conformidad, en su
caso, de todos los interesados, expresada en escritura pblica, se
proceder a cancelar o rectificar el folio convenido.
No hay precepto legal alguno que aborde la problemtica propia de la doble
inmatriculacin, cuya contemplacin por parte de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo resulta adems sumamente compleja.
A nuestro entender, habran de entrar en juego las reglas generales de
Derecho patrimonial, debiendo prevalecer, por lo general, el ttulo y la
consiguiente inmatriculacin de mayor antigedad.
8. MODIFICACIONES DE LA FINCA REGISTRAL
La tendencial permanencia de los derechos reales no excluye la posibilidad de
que las fincas inscritas sufran todo tipo de modificaciones a consecuencia de
actos jurdicos de quien sea titular de ellas.
Puede comprarse la finca colindante; o dividirse en seis, a causa de herencia,
la finca inscrita, en cualquier momento; as como adquirirse slo una parte de
la propiedad inscrita, etctera.
Cualquiera de tales eventualidades se contemplan en el Reglamento
Hipotecario, a partir de su artculo 44, y son generalmente expuestas bajo los
nombres con que las identifican los preceptos reglamentarios, de agrupacin,
divisin, segregacin y agregacin de fincas.
Establece el artculo 50 del Reglamento que se practicarn en el Registro en

virtud de escritura pblica en que se describan las fincas a que afecten, as

como las resultantes de cualquiera de dichas operaciones y las porciones
restantes, cuando fuere posible, o, por lo menos, las modificaciones en la
extensin y los linderos por donde se haya efectuado la segregacin. Si no
constare en el Registro la cabida total de las fincas, deber expresarse en las
notas marginales en que se indique la operacin realizada.
8.1. Agrupacin de fincas
Conforme al artculo 45.1 del Reglamento Hipotecario, la agrupacin consiste
en reunir dos o ms fincas, ya inscritas, en una nueva, a la que se adjudicar
nuevo nmero (esto es, se abrir un nuevo folio), realizndose las pertinentes
notas marginales de referencia.
El artculo 44, establece que cualquiera de las operaciones sobre las fincas
presupone que pertenezca a un solo dueo o a varios pro indiviso, el tercer
prrafo del artculo 45 deshace semejante regla al permitir que podrn
agruparse fincas pertenecientes a distintos propietarios, siempre que se
determine, de acuerdo con lo que resulte del ttulo, la participacin indivisa
que a cada uno de ellos corresponda en la finca resultante de la agrupacin.
8.2. Divisin de finca
La divisin supone que una misma finca, ya inscrita, se divida en dos o ms
suertes o porciones, y determina el cierre del folio correspondiente a la finca
matriz, pues el artculo 46 del Reglamento ordena que cada una de las
fracciones se inscribir como finca nueva y bajo nmero diferente,
realizndose tambin las correspondientes notas marginales de referencia.
8.3. Segregacin de fincas
Para el artculo 47 del Reglamento Hipotecario, la segregacin supone separar
parte de una finca inscrita para formar una nueva, pueden realizarse varias
segregaciones simultneas, lo que determina que, en trminos fsicos o
materiales, la segregacin puede coincidir con la divisin.
La diferencia entre ambas, radica entonces en el aspecto puramente formal de
que la segregacin no genera el cierre del folio correspondiente a la finca
matriz. As lo establece el citado artculo 47: se inscribir la porcin
segregada con nmero diferente, expresndose esta circunstancia al margen
de la inscripcin de propiedad de la finca matriz.
8.4. Agregacin de fincas
Consiste en anexionar a una finca inscrita otras fincas o porciones asimismo
inscritas, sin que la finca mayor o absorbente pierda su numeracin registral,
ni se cierre el folio a ella correspondiente, segn el artculo 48.2 del
Reglamento, La inscripcin correspondiente se practicar en el folio de la
finca mayor, sin alterar su numeracin, pero expresndose en ella la nueva

descripcin resultante y la procedencia de las unidas, con las cargas que las
afecten. Se harn, adems, las oportunas notas marginales de referencia.
Respecto de la agregacin, requiere el artculo 48.1 que la finca absorbente
tenga una extensin que represente, por lo menos, el quntuplo de la suma
de las que se agreguen.
9. ACTOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES
El objeto fundamental del sistema registral radica en ofrecer la debida
publicidad de los derechos recayentes sobre los bienes inmuebles y, por tanto,
la previa constancia de las fincas registrales no es sino un presupuesto
instrumental del sistema.
Determinar con exactitud cules son los instrumentos que, desde el punto de
vista de atribucin de titularidad real, tienen acceso al Registro. El Registro de
la Propiedad publica realmente los derechos existentes sobre los bienes a
travs de los actos o contratos de trascendencia real que, previamente, han
accedido a l.
Tales actos o contratos no ingresan ntegramente en el Registro, mediante su
copia o transcripcin completa, sino que, presentados los correspondientes
ttulos en sentido material ante el Registrador, ste extrae de ellos el contenido
jurdico-real en exclusiva y lo incorpora al folio registral correspondiente al
inmueble en cuestin. La inscripcin, pues, se refiere a la titularidad jurdicoreal, pero dejando constancia simultneamente de cul es la causa que la
fundamenta y el ttulo en virtud del cual ha accedido al Registro.
10. LA INSCRIPCIN DE LOS DERECHOS REALES INMOBILIARIOS
COMO REGLA.
El Registro de la Propiedad naci para facilitar el trfico jurdico-inmobiliario y
vitalizar el crdito territorial, asentado en la garanta proporcionada por el
valor de la tierra (ya rstica, ya urbana). Al Registro de la Propiedad le
interesa, ante y sobre todo, la publicidad de la situacin jurdico-real que se
tome como punto de partida.
10.1. Los pasajes normativos del artculo 2 de la Ley Hipotecaria
El artculo 2 de la Ley Hipotecaria, en lnea de mxima, declare inscribibles slo
los actos y contratos, con referencia expresa a ellos o a los ttulos en que han
sido documentados, en cuya virtud se crean o se modifican los derechos reales
propiamente dichos.
En los Registros, dice el precepto considerado, se inscribirn ante todo:
A) Los ttulos traslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de
los derechos reales impuestos sobre los mismos (nm. 1).

B) Los ttulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o

extingan derechos de usufructo, uso, habitacin, enfiteusis, hipoteca,
censos, servidumbres y otros cualesquiera reales (nm. 2).
C) Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen algunos bienes
inmuebles o derechos reales, aunque sea con la obligacin de
transmitirlos a otro o de invertir su importe en objeto determinado
(nm. 3).
D) Los ttulos de adquisicin de los bienes inmuebles y derechos reales
que pertenezcan al Estado, o a las Corporaciones civiles o eclesisticas,
con sujecin a lo establecido en las leyes o reglamentos (nm. 6).
10.2. Crtica del casuismo del precepto
Recurriendo a lo establecido por una norma puramente reglamentaria en
sentido tcnico, como el artculo 7 del Reglamento Hipotecario: Conforme a lo
dispuesto en el artculo 2 de la Ley, no slo debern inscribirse los ttulos en
que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique, o extinga el
dominio o los derechos reales que en dichos prrafos se mencionan, sino
cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, as como
cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio
en Derecho, modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades
del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales.
Los prrafos 1 y 2 del artculo 2 de la Ley dicen exactamente lo mismo,
podra perfectamente haberse refundido en un solo prrafo.
En los tres prrafos del artculo 2 a los que hasta ahora nos hemos referido, se
utiliza confusamente la palabra ttulo. Se habla de ttulo transmisivo del
dominio (supngase, la compraventa, el testamento, una sentencia, etc.),
cuando en realidad en el Registro no tienen cabida los ttulos generadores de
derechos reales sino propiamente la constitucin, reconocimiento, transmisin,
modificacin o extincin del derecho real de que se trate en s mismo
considerado.
Es decir, se inscribe la mutacin jurdico-real habida (es lo esencial), aunque se
haya de hacer una referencia en la inscripcin a la causa que la genera.
Quede claro que se utiliza el vocablo ttulo en sentido material: como causa
originadora de la mutacin jurdico-real.
De ah que sea ms correcto, en definitiva, hablar de actos y contratos
inscribibles, como hace el prrafo 4. El cual, por cierto, no hace ms que
reiterar, una vez ms, que el contenido propio del Registro de la Propiedad est
constituido por los derechos reales inmobiliarios, aunque tengan por objeto
una finalidad fiduciaria (como una cesin de bienes para pago de deudas, por
ejemplo; o la atribucin de bienes a un heredero para que constituya una
fundacin con los mismos), dado que la atribucin patrimonial realizada en
favor del fiduciario, siempre y cuando no envuelva o desempee un papel de

fraude de ley, es plenamente vlida en nuestro sistema jurdico.

11. LA INSCRIPCIN DE RELACIONES JURIDICAS DE NATURALEZA
PERSONAL.
Si la regla consiste en que el contenido propio del Registro de la Propiedad, se
identifica con los derechos reales sobre inmuebles, es lgico que la legislacin
hipotecaria declare la inidoneidad de las relaciones jurdico-obligatorias para
ingresar en el Registro. As lo hacen los artculos 9 y 51, regla 6 in fine, del
Reglamento Hipotecario.
En este ltimo precepto, se dispone que en las inscripciones No se
expresarn, en ningn caso, las estipulaciones, clusulas o pactos que
carezcan de trascendencia real. Las relaciones jurdicas que no tengan
carcter real no son inscribibles (art. 9 del RH); tienen vetado el ingreso en
el Registro de la Propiedad.
Semejante prohibicin, no obstante, la desconoce la propia legislacin
hipotecaria en ms de un caso, dando entrada al Registro a derechos que, sin
ser tcnica y propiamente reales, exceden del mbito interpersonal de los
contratantes y que, de una forma u otra, a travs de su inscripcin acaban por
adquirir eficacia erga omnes y, en particular, frente a cualquier adquirente
posterior del correspondiente inmueble como la inscripcin de los
arrendamientos de larga duracin y de la opcin de compra, siempre y cuando,
naturalmente, ambos actos recaigan sobre bienes inmuebles.
11.1. La inscripcin de los arrendamientos de bienes inmuebles
El propio artculo 2 de la Ley Hipotecaria, en su nmero 5, declaraba
inscribibles los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles por un perodo
de ms de seis aos, o aquellos en los cuales se hayan anticipado las rentas de
tres o ms, o cuando, sin concurrir ninguna de estas circunstancias, hubiere
convenio expreso de las partes para que se inscriban).
El Reglamento Hipotecario contempla la posibilidad de inscripcin de:
a) Los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos (art. 13).
b) El arrendamiento con opcin de compra (art. 14.2).
c) El derecho de retorno del arrendatario de fincas urbanas (art. 15),
regulado por los artculos 81 y siguientes de la Ley de Arrendamientos
Urbanos, aprobada mediante el Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre.
Actualmente, la redaccin del artculo 2.5 de la Ley Hipotecaria es la siguiente:
[se inscribirn] los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los
subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos.

El artculo 24 de la propia LAR-1980 consider oportuna la creacin de un

Registro Especial de Arrendamientos Rsticos que fue instaurado mediante el
RD 2235/1985, posteriormente derogado por la nueva Ley 49/2003, de 26 de
noviembre, de arrendamientos rsticos, cuya disposicin adicional tercera
sustituye el mecanismo registral por un sistema de informacin sobre
registros de arrendamientos rsticos que las Comunidades Autnomas
suministrarn anualmente al Estado respecto de los contratos de
arrendamientos rsticos celebrados en su respectivo territorio.
La nueva Ley 26/2005, ha optado por una lnea intermedia, disponiendo que la
disposicin adicional tercera quedar redactada del siguiente modo: Los
contratos objeto de esta ley debern comunicarse por el arrendador o titular
de la finca o explotacin a los rganos competentes de las Comunidades
Autnomas, que remitirn una copia de aquellos al Registro general de
arrendamientos rsticos que reglamentariamente se establezca, que tendr
carcter pblico e informativo y estar adscrito al Ministerio de Agricultura,
Pesca y Alimentacin.
El anunciado desarrollo reglamentario no ha tenido lugar hasta la fecha.
Pese a lo apenas dicho, es evidente que, dada la redaccin dada al artculo 2.5
LH por la LAU-1994, y dada la inexistencia de plazo temporal alguno como
requisito para la inscripcin de los arrendamientos, es evidente que tambin
los rsticos pueden acceder al Registro de la Propiedad conforme a las reglas
generales.
11.2. La inscripcin de la opcin de compra.
El derecho de opcin de compra (art. 14 RH), es tambin susceptible de
inscripcin, bien se trate de un contrato ad hac o de un pacto o estipulacin
expresa que lo determine en algn otro contrato inscribible.
Requiere el precepto reglamentario que la opcin de compra adems de las
circunstancias necesarias para la inscripcin rena las siguientes:
1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2. Precio estipulado para la adquisicin de la finca y, en su caso, el que se
hubiere convenido para conceder la opcin.
3. Plazo para el ejercicio de la opcin, que no podr exceder de cuatro
aos.
12. LA INSCRIPCIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RELATIVAS
A LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
Conforme al nmero 4 del artculo 2 de la Ley Hipotecaria, se inscribirn
tambin en el Registro de la Propiedad las resoluciones judiciales relativas a la
capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposicin de sus bienes.

La Ley pretende facilitar la funcin calificadora del Registrador, la calificacin

ha de recaer necesariamente sobre la capacidad de los otorgantes (art. 18 de
la LH) y pretende dar publicidad general de la falta de capacidad dispositiva del
titular registral correspondiente.
La constancia de tal circunstancia no es obligatoria. En caso de que la
incapacidad de una persona, judicialmente declarada (enajenado mental,
prdigo, concursado o quebrado), no obre en el Registro, quien adquiera de
ella no ser protegido por el Registro de la Propiedad, pese a la falta de
inscripcin de tal dato personal. Sin embargo, en su caso, el tercero
hipotecario seguir manteniendo una posicin inexpugnable.
La inscripcin de las resoluciones judiciales a que venimos refirindonos ha de
adecuarse a la regla bsica de nuestro Registro, en cuya virtud abren folio las
fincas y no las personas que ostenten derechos sobre ellas: folio real. No
obstante, la existencia del Libro de incapacitados y los ndices a que
anteriormente nos hemos referido, generalmente permiten superar dicha falta
de concordancia (remitimos a tal efecto a los arts. 386 y ss. del RH en la
versin anterior al RD 1867/1998).
El artculo octavo de la Ley 41/2003, en relacin con el patrimonio protegido
de las personas con discapacidad y bajo la rbrica de constancia registral,
establece por cuanto ahora nos interesa lo siguiente:
1. La representacin legal a la que se refiere el artculo 5.7 de esta Ley se
har constar en el Registro Civil.
2. Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se
integre en un patrimonio protegido, se har constar esta cualidad en la
inscripcin que se practique a favor de la persona con discapacidad en el
Registro de la Propiedad correspondiente.
3. Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio
protegido se podr exigir, por quien resulte ser su titular o tenga un
inters legtimo, la cancelacin de las menciones a que se refiere el
apartado anterior.

CAPTULO 16: DINAMICA Y EFECTO DE LAS INSCRIPCIONES

1. PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO Y ACCESO DE LOS TTULOS AL
REGISTRO
1.2. El acceso de los ttulos al Registro de la Propiedad
La regla bsica del procedimiento hipotecario es la de que oralidad est
excluida del mismo, siendo necesario que su comienzo se produzca en virtud
de la presentacin o aportacin de un ttulo al Registro.
As lo establece el artculo 3 de la LH: Para que puedan ser inscritos los
ttulos debern estar consignados en escritura pblica, ejecutoria [esto es, una
resolucin judicial firme] o documento autntico expedido por Autoridad
judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los
reglamentos.
1.3. El carcter pblico de los documentos susceptibles de inscripcin.
En nuestro caso, el Reglamento Hipotecario lo que prescribe al respecto en su
artculo 33 es que Se entender por ttulo, para los efectos de la inscripcin,
el documento o documentos pblicos en que funde inmediatamente su derecho
la persona a cuyo favor haya de practicarse aqulla y que hagan fe, en cuanto
al contenido que sea objeto de la inscripcin, por s solo o con otros
complementarios o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite.
Por tanto, para el acceso al Registro, los ttulos deben reunir al menos las
siguientes caractersticas:
1. Ser documentos pblicos.
2. Ser fehacientes respecto de alguna mutacin jurdico-real.
3. Que el derecho susceptible de inscripcin se funde inmediatamente en
el ttulo, en el sentido de que el ttulo, en sentido material, acredite por
s mismo (o mediante complementos de carcter accesorio) la existencia
de un acto o derecho susceptible de inscripcin.
En consecuencia, segn el artculo 420 del RH, es que: Los Registradores no
extendern asiento de presentacin de los siguientes documentos:
1. Los documentos privados, salvo en los supuestos
disposiciones legales les atribuyan eficacia registral.
2. Los documentos
hipotecarios.

relativos

fincas

radicantes

en

en
otros

que

las

distritos

3. Los dems documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no

puedan provocar operacin registral alguna.

1.4. La admisin excepcional de los documentos privados

La legislacin hipotecaria reconoce excepcionalmente la posibilidad de que,
establecido as expresamente por las normas legales, la presentacin de un
ttulo mediante un documento privado pueda producir efectos registrales.
Tales supuestos han de entenderse, pues, tasados, y slo sern admisibles en
los casos en que la legislacin hipotecaria admita el acceso al Registro de
documentos privados. As tenemos:
1. El acta de notoriedad que complementa, en su caso, el ttulo privado de
adquisicin a efectos de inmatriculacin o primera inscripcin de dominio
(art. 298.10 RH).
2. A travs de una sencilla solicitud cabe solicitar la nota marginal referente
al derecho de retorno arrendaticio (art. 15 RH).
3. La solicitud hecha en documento privado, firmado por acreedor y deudor
hipotecario, en el caso de que la hipoteca haya sido constituida bajo
condicin (art. 238 y 239 RH).
4. El acreedor refaccionario puede instar la correspondiente anotacin
preventiva presentando por escrito el correspondiente contrato de obra
(art. 59 RH).
5. Las anotaciones preventivas que hayan accedido al Registro en virtud de
documento privado podrn cancelarse por el mismo procedimiento (art.
208 RH).
[Acreedor refaccionario: Titular de un derecho de crdito por dinero o
materiales dados para la construccin, reparacin o conservacin de bienes.
Los acreedores refaccionarios gozan de un derecho preferente de cobro en
supuestos de concurso de acreedores en atencin a los bienes muebles o
inmuebles sobre los que recae la refaccin.]
1.6. El asiento de presentacin.
Con el acceso del ttulo al Registro, dando por hecho su inicial admisibilidad y
el inters en su caso del presentante, podemos dar por concluido el periodo
correspondiente a la iniciativa de quien tenga inters en la inscripcin
oportuna.
El asiento de presentacin es una especie de apunte provisional de la recepcin
de un ttulo con alcance jurdico-real, cuya concisa descripcin sobre el acto
jurdico de que se trate se plasma en el Diario de operaciones del Registro,
indicando el da y la hora del ingreso del documento en el Registro.
Dicha obligacin es tan rigurosa para el Registrador, y la constancia del da y

hora de presentacin es tan determinante para el futuro de la inscripcin que,

en base a ello, el Reglamento establece lo siguiente:
1. El presentante del ttulo goza de la facultad de que, en el momento, se le
acredite mediante la nota en el propio documento el da y la hora de
presentacin.
2. Existir un libro de entrada, facultativo para el Registrador, que tendr
por misin desempear el papel de ordenacin de los ttulos llegados
cada da, por su hora y por su orden, al Registro.
3. El Registrador, por tanto, no puede en modo alguno alterar el orden de
presentacin de los ttulos, sino que ha de adecuarse estrictamente al
orden de acceso al Registro, haga o no el mismo da el asiento de
presentacin. Adems, en todo caso, por si la nota incorporada al
documento no fuere suficiente garanta para el presentante del ttulo se
le entregar, si lo pidiere, recibo del mismo en el cual se expresar la
especie de ttulo entregado, el da y hora de su presentacin y, en su
caso, el nmero y tomo del Diario en el que se haya extendido el
asiento (art. 419).
Segn la LH la duracin de la vigencia del asiento de presentacin ser de
sesenta das contados desde el siguiente al de la fecha del mismo asiento.
El asiento de presentacin determina tanto la prioridad en sentido formal,
cuanto en sentido material:
A) Prioridad en sentido formal
El asiento de presentacin determina el orden en el que el Registrador ha de
despachar y calificar los ttulos ingresados en el Registro.
B) Prioridad en sentido material
A todos los efectos, se considera que, en caso de ttulos incompatibles entre s,
el derecho contenido en el ttulo que hubiere sido presentado antes goza de
preferencia frente al posterior, pues segn el art. 24 LH, se considera como
fecha de inscripcin para todos los efectos que sta deba producir, la fecha de
asiento de presentacin que deber constar en la inscripcin misma.
3. LA DINAMICA DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES
3.1. La exigencia del tracto sucesivo.
Una vez inmatriculada la finca e inscrito, por tanto, el dominio sobre ella, en su
caso, pueden ya ingresar en el Registro los ttulos referentes a los actos o
contratos que recaigan sobre la finca inscrita y que, de alguna manera, afecten
con alcance jurdico-real al derecho de propiedad del que, en adelante,
denominaremos titular registral.

Ahora bien, las inscripciones sucesivas han de traer causa necesariamente del
titular registral, del que (segn el Registro) es propietario de la finca
inmatriculada, pues, en caso contrario, estaramos frente a una falta de
carcter insubsanable. A este respecto, el art. 20 LH dispone que:

Para inscribir o anotar ttulos por los que se declaren, transmitan,

graven, modifiquen o extingan el dominio y dems derechos reales sobre
inmuebles, deber constar previamente inscrito o anotado el derecho de
la persona que otorgue o en cuyo nombre sean otorgados los actos
referidos.

En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta

de la que otorgue la transmisin o gravamen, los Registradores
denegarn la inscripcin solicitada.

Por consiguiente, el sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos

propietarios de un finca han de estar registralmente concatenados. A esta
concatenacin entre los titulares registrales se le denomina tracto sucesivo.
Naturalmente, el referido tracto sucesivo no juega slo en relacin con la
propiedad, sino tambin respecto de los dems derechos reales. Slo el titular
registral del dominio, y mientras lo sea, podr constituir derechos reales
limitados que, adems, para perjudicar a sucesivos adquirentes de la finca,
debern inscribirse tambin en el Registro mientras el titular registral que los
ha constituido lo siga siendo.
De lo dicho se deduce que el mandato del artculo 20.1 de la Ley Hipotecaria
comporta lo siguiente: si el titular registral transmite su propiedad a Calixto
Cruzado y ste no inscribe, desde el punto de vista hipotecario o registral,
Alberto Amador contina estando legitimado para otorgar, por ejemplo, dos
aos despus escritura de hipoteca a favor del Banco X.
En tal caso, hay que confrontar realmente al titular registral con el titular civil.
ste, que es el verdadero propietario, no tendr ms remedio que soportar la
hipoteca en caso de que Alberto Amador no afronte las amortizaciones del
correspondiente prstamo hipotecario, con riesgo de que su finca le sea sacada
a subasta pblica y la pierda de forma definitiva.
Para el Registro, en base al tracto sucesivo, la actuacin de Alberto Amador es
correcta; pese a que, por supuesto, Calixto Cruzado puede demandar
civilmente a Alberto Amador o querellarse contra l por haber cometido un
delito de estafa.
3.2. La prioridad registral
El momento temporal de acceso de un ttulo al registro es de enorme
importancia, aunque el otorgante del mismo siga siendo titular registral.
Mientras lo siga siendo, el titular registral puede continuar realizando actos de
trascendencia jurdico-real en relacin con la finca inscrita a su nombre.

La LH (art. 17) dispone que: Inscrito [] en el Registro cualquier ttulo

traslativo o declarativo del dominio de los inmuebles o de los derechos reales,
impuesto sobre los mismos, no podr inscribirse ningn otro de igual o
anterior fecha que se le oponga o sea incompatible, por el cual se transmita o
grave la propiedad el mismo inmueble o derecho real.
A efectos registrales o hipotecarios, la determinante no es la fecha del acto
jurdico-real realizado (tradicin instrumental en la compraventa, constitucin
del derecho de usufructo), sino la fecha de entrada del ttulo en el Registro.
3.3. Los ttulos incompatibles y el cierre registral.
Respecto de los ttulos incompatibles, la inscripcin del primero de ellos
presupone que los dems no pueden acceder al Registro: prior tempore potior
iure [primero en tiempo, primero en derecho].
Por ello, se habla de cierre registral, dnde el Registro queda cerrado o
clausurado respecto de la presentacin posterior de ttulos que contradigan
otro u otros ya inscritos.
Dado el hecho de que la prioridad registral de estos ltimos no tiene por qu
derivar de su fecha, sino de la propia de la inscripcin o asiento de
presentacin, se suele afirmar que una de las reglas bsicas del Derecho
hipotecario es la de la prioridad tabular (principio de prioridad). Dicha regla
constituye, en efecto, uno de los ejes cardinales del Derecho hipotecario:

Se considera como fecha de la inscripcin para todos los efectos que

sta deba producir, la fecha del asiento de presentacin, que deber
constar en la inscripcin misma (art. 24 LH).

Para determinar la preferencia entre dos o ms inscripciones de igual

fecha, relativas a una misma finca, se atender la hora de la
presentacin en el Registro de los ttulos respectivos (art. 25 LH).

El efecto de cierre registral tiene lugar slo respecto de dos o ms ttulos que,
recayentes obre una misma finca registral, sean adems contradictorios entre
s. En tal sentido, la LH utiliza la expresin de ttulos incompatibles para
aqullos que son portadores de derechos que no pueden multiplicarse respecto
de una misma finca.
3.4. El rango registral de los ttulos compatibles
Por el contrario, es obvio que el efecto del cierre registral no se da en relacin
con aquellos derechos reales que pueden coexistir de forma plural sobre una
finca: por ejemplo, varias hipotecas. Tales ttulos no son incompatibles ni
contradictorios entre s, sino que, pudiendo recaer de forma simultnea sobre
el inmueble inscrito, nicamente plantean el problema de establecer el orden
de jerarqua o prelacin entre ellos.

Por tanto, todos ellos podrn coexistir registralmente, aunque en todo caso el
rango registral de los mismos vendr dado por la prioridad en la inscripcin.
Este rango se denomina con frecuencia rango hipotecario.
En nuestro sistema normativo, el rango de un derecho respecto de otros que
tengan la misma condicin o naturaleza es, por definicin, un rango variable,
que, por tanto, va ascendiendo puestos cuando son extinguidos otros derechos
de rango anterior.
3.5. Quiebra y reanudacin del tracto sucesivo
Salvo contadas excepciones, la inscripcin registral no es obligatoria, ni
constitutiva del derecho de propiedad ni de los dems derechos reales. Es ms,
ni siquiera es obligatorio que todas las fincas se encuentren inmatriculadas.
En el caso de falta de inmatriculacin, es evidente que la dinmica de los
derechos reales sobre la finca se desarrolla extrarregistralmente, esto es, como
si el Registro de la Propiedad no existiera.
El mismo efecto prctico se produce cuando sucesivos adquirentes de una finca
ya inmatriculada dejan de acudir al Registro.
Supongamos que Alberto Amador, titular registral, fallece, y sus hijos Bernardo
y Bartolom siguen utilizando el piso inscrito a nombre de su padre. Hacen
Bernardo y Bartolom testamento a favor de su sobrina Catalina, y sta (40
aos despus del fallecimiento de su to abuelo Alberto Amador) vende a
Dionisio Diosdado. El seor Diosdado tiene inters en que la finca obre
registralmente a su nombre y presenta la escritura pblica de compra a
inscripcin. El Registrador denegar la inscripcin (art. 20.2 de la LH) por no
ser la vendedora la titular registral, pese a que, por supuesto, es la duea
legtima del piso en cuestin.
La eventualidad referida se identifica tcnicamente afirmando que se ha roto o
interrumpido el tracto sucesivo: el verdadero historial de la finca, a partir de
un cierto punto, no se encuentra reflejado en el Registro, cuya inscripcin de
dominio ha quedado anticuada respecto de la dinmica civil recayente sobre la
finca y, por tanto, se encuentra contradicha extrarregistral o civilmente por las
transmisiones habidas.
Ante situaciones parecidas, el sistema hipotecario procura dotar de
procedimientos ad hoc para que quien desee inscribir pueda hacerlo sin
necesidad de recrear registralmente todas las transmisiones habidas. Tales
procedimientos, que parten de la base de aprovechar el folio ya abierto a la
finca (sin necesidad, pues, de nueva inmatriculacin de la misma), son dos
(art. 200 LH):

El acta de notoriedad.

El expediente de dominio.

Tales procedimientos desempean la misin de servir de vehculo para superar

la quiebra del tracto sucesivo.
Desempeando tal papel, los requisitos y las reglas de procedimiento del
expediente de dominio y de las actas de notoriedad no son exactamente
idnticos a los establecidos respecto de la inmatriculacin.
4. INSCRIPCION Y ASIENTO REGISTRAL
4.1. El concepto tcnico de inscripcin
La inscripcin constituye una especie (eso s, la ms importante) de las
diversas figuras de asiento registral en cuanto gnero.
Segn el art. 41 RH: En los libros de los Registros de la Propiedad se
practicarn las siguientes clases de asientos registrales o inscripciones:
asientos de presentacin, inscripciones propiamente dichas, extensas o
concisas, principales o de referencia; anotaciones preventivas y notas
marginales.
Hay que resaltar que, en realidad, todo el sistema registral gira en torno a la
inscripcin, que es la nica anotacin registral tendencialmente permanente,
en cuanto es el asiento idneo para incorporar al Registro una vicisitud
jurdico-real de carcter definitivo.
Los restantes tipos de asiento registral se encuentran al servicio y en
dependencia de la propia inscripcin; son puramente instrumentales como
regla general.
4.2. Clases de inscripcin
A) Inscripcin constitutiva
Se habla de inscripcin constitutiva en aquellos casos en que la inscripcin
forma parte del proceso creador del derecho real o de la vicisitud jurdico-real
de que, en cada caso, se trate. De tal manera, en caso de inexistencia de la
inscripcin, no habr nacido el derecho que, de forma necesaria, debera haber
sido inscrito.
La inscripcin constitutiva representa precisamente la excepcin y, por tanto,
slo puede exigirse cuando as lo establezca expresamente una norma de
carcter imperativo.
B) Inscripcin obligatoria
En tal caso, la Ley impone de forma coactiva la necesidad de llevar acabo la
inscripcin, bajo la admonicin de cualquier pena o sancin que, no consista en
la falta de nacimiento del derecho real o de la vicisitud jurdico-real de que se

trate.
En el mbito jurdico-privado las inscripciones obligatorias son irrelevantes,
aunque ciertamente son muchas las disposiciones administrativas que, de una
forma y otra, las contemplan.
C) Inscripcin declarativa.
Tales inscripciones tienen por misin fundamental dar cuenta a la colectividad
en general de la existencia de un derecho real a travs de un asiento registral,
al tiempo que otorga a su titular determinados efectos favorables.
Pero el nacimiento del derecho real, o la efectiva consolidacin de la situacin
jurdico-real de que se trate, no depende en absoluto de la inscripcin, sino
que se ha producido con anterioridad a su acceso al Registro.
ste, pues, otorga publicidad a situaciones jurdicas que, con trascendencia
real, ya han acaecido fuera del Registro.
La regla general en nuestro ordenamiento se encuentra representada
precisamente por el carcter declarativo de la inscripcin.
4.3. Los estmulos a la inscripcin: el artculo 319 de la Ley Hipotecaria
Ahora bien, la titularidad de un derecho real no inscrito representa una
posicin que, en determinados casos y situaciones y, particularmente, en el
supuesto de que el anterior titular fuera a su vez titular registral, puede colocar
al titular actual, simple titular civil, en situaciones sumamente comprometidas,
sobre todo en el caso de que, a consecuencia de la anterior titularidad tabular,
el titular registral enajene o transmita el derecho inscrito a un tercero que, a
su vez, inscriba, y se convierta en tercero hipotecario; o en el supuesto que los
herederos del titular registral, consideren que quien adquiri el inmueble
mediante documento privado, realmente no es dueo, sino que los verdaderos
propietarios son ellos, etc.
Tales situaciones de inseguridad, en relacin con los derechos reales,
constituyeron precisamente el impulso medular de la legislacin hipotecaria y
de la reaccin del sistema registral.
No es extrao, pues, que el sistema generado proteja al titular inscrito o titular
tabular y, adems, que estimule el acercamiento de todos cuantos son ya
titulares civiles de derechos reales al Registro de la Propiedad, por considerarlo
un beneficio del inters general en la consecucin de la seguridad establecida
sobre los bienes inmuebles y en evitacin de que los ms descuidados o faltos
de informacin pudieran encontrarse en la tesitura de perder un derecho
legtimamente adquirido, desde el punto de vista civil, a consecuencia de la
falta de inscripcin.
Los Juzgados y Tribunales [] y las Oficinas del Estado no admitirn ningn

documento o escritura de que no se haya tomado razn en el Registro por los

cuales se constituyan, reconozcan, modifiquen o extingan derechos reales
sujeto a inscripcin, si el objeto de la presentacin fuere hacer efectivo, en
perjuicio de tercero, un derecho que debi ser inscrito.
Si tales derechos hubieran tenido ya acceso al Registro, la inadmisin
proceder cualquiera que sea la persona contra quien se pretenda hacerlos
valer ante los Tribunales [] y Oficinas expresados (art. 319.1 LH).
El precepto legal transcrito ha de relacionarse nicamente con fincas que se
encuentren a su vez inscritas o, mejor, inmatriculadas. Cuando la finca a la que
afecten los derechos reales sujetos a inscripcin no hayan sido objeto de
inmatriculacin, parece que, en su conjunto, la legislacin hipotecaria deviene
inaplicable y ha de entrar en juego slo el Cdigo Civil.
Se excepta de dicha prohibicin la presentacin de documentos o escrituras
a los efectos fiscales o tributarios (art. 319.2 LH).
5. LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCION, EN GENERAL.
La inscripcin registral ha de producir, por lo general, efectos beneficiosos para
quien, adems de adquirir un derecho real, procura su constancia en el
Registro de la Propiedad. La inscripcin registral comporta un reforzamiento
del derecho real a favor del titular registral.
ste, a travs del Registro, consigue una posicin de supremaca frente a
terceras personas que pudieran tener crditos o derechos contra su
transmitente y no constasen en el propio Registro, ante la eventualidad de
que, dada la responsabilidad patrimonial universal del deudor, los acreedores
del transmitente (mientras fue deudor) hubieran iniciado cualesquiera tipo de
acciones que implicaran, a la postre, la afeccin o embargo de los inmuebles
objeto de transmisin.
El mencionado reforzamiento de la posicin jurdico-real del titular inscrito lo
establece la LH mediante dos mecanismos tcnico-jurdicos distintos: la
legitimacin registral y la fe pblica registral.
5.1. Nocin inicial de la legitimacin registral.
La legislacin hipotecaria atiende y procura la defensa del titular inscrito, en
primer lugar, presumiendo que el derecho real existe y pertenece al titular
registral conforme al contenido de la inscripcin correspondiente.
La legitimacin registral consiste, bsicamente, en que la inscripcin, como
regla general, y salvo prueba en contrario, refrenda o autentifica al titular
registral como verdadero titular del derecho inscrito.
Al tratarse de una presuncin que admite prueba en contrario, tcnicamente ha
de hablarse de presuncin iuris tamtum. Pero, en tanto no se demuestre

judicialmente lo contrario y se cancele la inscripcin registral, sta surtir

todos los efectos.
5.2. Nocin inicial de la fe pblica registral
En determinadas ocasiones, tratndose de terceros adquirentes que cumplan
ciertos requisitos, la legislacin hipotecaria opta por elevar los efectos
protectores a favor del titular registral, y acaba por determinar que el
contenido de la inscripcin se convierta en inexpugnable en proteccin del
titular inscrito, que en tal caso pasa a ser conocido como tercero hipotecario.
Aunque se demuestre que, en el tracto registral seguido hasta llegar al tercero
hipotecario, ha habido alguna irregularidad o acto transmisivo impugnable, el
titular registral habr de seguir siendo considerado como verdadero titular.
Equivale ello a afirmar que, en semejantes supuestos, la anterior presuncin
iuris tamtum se transmuta radicalmente en una presuncin iuris et de iure; en
un mandato legal que no permite prueba en contrario, aunque sta llegare a
darse o pudiera conseguirse.
Tal efecto protector del tercero hipotecario constituye el punto lgido del
Derecho hipotecario espaol y el mejor estmulo de los adquirentes para
procurar la inscripcin registral: verse protegidos en su adquisicin, aunque
conforme a las normas civiles, por contraposicin a hipotecarias, su posicin
jurdico-real sea claudicante o impugnable.
Al descrito efecto protector se le denomina tcnicamente con la expresin de
fe pblica registral.
Tanto la legitimacin registral cuanto la fe pblica registral se asientan en un
presupuesto comn: en el llamado principio de exactitud del registro.
6. LA LEGITIMACION REGISTRAL
6.1. En general: la exactitud del Registro
La regla de la exactitud del Registro se encuentra legalmente formulada, en lo
fundamental, en la LH 38.1, conforme al cual: A todos los efectos legales se
presumir que los derechos reales inscritos en el Registro existen [] en la
forma determinada por el asiento respectivo.
La presuncin de exactitud del Registro opera, no solamente cuando se trata
de proteger a un tercero, sino tambin cuando haya de sostenerse la
titularidad de quien haya inscrito algn derecho a su favor, incluso frente a su
transmitente.
Los asientos del Registro [] en cuanto se refieran a los derechos
inscribibles, estn bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus
efectos mientras no se declare su inexactitud en los trminos establecidos en

esta Ley (art. 1.3 LH).

Desde el punto de vista negativo, Cancelado un asiento, se presume
extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera (art. 97 LH).
6.2. La realizacin de actos dispositivos: la presuncin de pertenencia.
A todos los efectos legales, se presumir que los derechos reales inscritos en
el Registro [] pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento
respectivo (art. 38.1 LH).
Por consiguiente, quien obra en el Registro como titular de algn bien
(propietario) o derecho (usufructuario, superficiario, etc.) se encuentra
particularmente legitimado para llevar a cabo toda suerte de actos dispositivos
(vender el bien, hipotecar su derecho de usufructo, etc.) frente a cualquiera,
mientras tenga vigencia el correspondiente asiento.
Precisamente esta circunstancia de legitimidad dispositiva del titular inscrito es
la que arroja la peligrosa consecuencia de que, habiendo adquirido del titular
inscrito, si el nuevo titular no acude tambin en busca de la proteccin
registral, aqul puede seguir actuando en el trfico como titular del derecho,
aunque a efectos civiles sea un mero titular aparente.
6.3. La presuncin posesoria.
De igual modo, se presumir que quien tenga inscrito el dominio de los
inmuebles o derechos reales tiene la posesin de los mismos (art. 38.1 LH in
fine).
Resulta, sin embargo, discutible afirmar que dicha presuncin se concede en la
forma determinada en el asiento, pues la publicidad registral no alcanza a las
situaciones de hecho propiamente dichas y, por tanto, difcilmente puede
deducirse de la inscripcin cul es el estado posesorio del bien o del derecho
inscrito.
En todo caso, parece defendible considerar que la inscripcin registral s tiene
habilitacin suficiente para declarar el ius possidendi del titular inscrito, en
cuanto derivacin de la titularidad jurdico-real de que se trate.
La presuncin posesoria establecida en el art. 38.1 de la LH a favor de titular
registral tiene, naturalmente, una gran importancia respecto de los derechos
reales susceptibles de posesin, en cuanto juega positiva y negativamente.
Positivamente, facilita la usucapin del titular registral, caso de que le resultare
necesaria. Negativamente, dificulta la posesin ad usucapionem de terceros
que pudieran perjudicar los derechos del titular inscrito.

7. LA EFICACIA DE LA INSCRIPCION REGISTRAL RESPECTO A LA

USUCAPIN.
Aceptando una distincin clsica, se regulan dos clases de prescripcin. La que
convalida y ratifica las situaciones registrales, llamada prescripcin tabular, y
aquella otra que acta en contra de los derechos inscritos.
La admisin de la primera no ofrece obstculo alguno. Supone para el sistema
un poderoso refuerzo, a la par que es un reflejo de la realidad, con todas las
ventajas inherentes.
Mayores dudas plantea la llamada prescripcin contra tabulas. Aceptarla sin
reservas supondra abrir una peligrosa brecha en el sistema. Su inadmisin
equivaldra al mantenimiento de una situacin ficticia y de una completa
discordancia entre el Registro y la verdad extrarregistral.
Para conciliar en lo posible estos importantes y contradictorios efectos, se
regulan los de la prescripcin en forma distinta, segn que aqulla haya tenido
lugar frente a personas que tengan o no la condicin de terceros adquirentes a
ttulo oneroso.
La prescripcin realizada frente a quien no tenga la condicin de tercero ha
sido considerada como una simple relacin inter partes. En su virtud se ha
entendido que la prescripcin debe actuar con plena eficacia contra el titular
registral, segn las normas del Derecho civil.
Ante la que se ha producido en todo o en parte contra un tercero adquirente a
ttulo oneroso, amparado por la fides publica registral, ha sido preciso
coordinar la defensa de los principios hipotecarios con las indefectibles
consecuencias de la prescripcin.
7.1. La usucapin a favor del titular inscrito (o secundum tabulas)
La prescripcin tabular tiene como objeto facilitar la usucapin a favor del
titular inscrito: A los efectos de la prescripcin adquisitiva a favor del titular
inscrito, ser justo ttulo la inscripcin, y se presumir que aqul ha posedo
pblica, pacfica, ininterrumpidamente y de buena fe durante el tiempo de
vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa (art.
35 LH).
7.2. La usucapin contra tabulas o en contra del titular inscrito.
Cuando la usucapin conseguida extrarregistralmente pudiera perjudicar la
adquisicin del titular inscrito, es necesario distinguir dos supuestos, segn
que el titular inscrito carezca de la condicin de tercero hipotecario o que, al
contrario, sea tercero hipotecario.

A) Carencia en el titular inscrito de la condicin de tercero hipotecario

En cuando al que prescribe y al dueo del inmueble o derecho real que se
est prescribiendo y a sus sucesores que no tengan la condicin de terceros
(hipotecarios) se calificar el ttulo y se contar el tiempo con arreglo a la
legislacin civil (art. 36.3 LH).
Es decir, en la tensin o conflicto existente entre usucapiente y titular inscrito,
regirn las reglas establecidas en el CC, sin que la inscripcin registral por si
misma desempee un papel relevante.
De no existir tal regla, cualquier persona de cierta edad, inscrito como
propietario, podra vender el inmueble, mediante documento privado y
entregando la posesin al adquirente, en la seguridad o con la eventualidad de
que, aos despus, sus herederos en base a la inscripcin registral lo
recuperara, quedndose el comprador con tres palmos de narices.
B) Titular registral con condicin de tercero hipotecario
Cuando el titular inscrito rena los requisitos exigidos al tercero hipotecario, la
prescripcin que el usucapiente haya podido alcanzar extrarregistralmente, es,
en principio, irrelevante. Esto es, se encuentra primada o privilegiada la fe
pblica registral sobre la usucapin. La proteccin del tercero hipotecario
alcanza incluso hasta el hecho de excluir la usucapin consumada en relacin
con la finca inscrita.
No obstante, el art. 36.1 LH plantea el tema exactamente al revs, pues, en
forma negativa, plantea los dos supuestos, tasados, en que la usucapin
obtienen un tratamiento preferente respecto de la condicin del tercero
hipotecario: slo prevalecer la prescripcin adquisitiva consumada, o la que
pueda consumarse dentro del ao siguiente a su adquisicin, en los dos
siguientes supuestos:
a) Cuando se demuestre que el adquirente conoci o tuvo medios
racionales y motivos para conocer, antes de perfeccionar su adquisicin,
que la finca o derecho estaba poseda de hecho y a ttulo de dueo por
persona distinta de su transmitente.
b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer tal posesin de
hecho al tiempo de la adquisicin, el adquirente inscrito la consienta,
expresa o tcitamente, durante todo el ao siguiente a la adquisicin.
Dndose tales circunstancias, decae la buena fe del adquirente a ttulo oneroso
y, por consiguiente, carece verdaderamente de la condicin de tercero
hipotecario.
7.3. Las reglas sobre usucapin liberatoria o usucapio libertatis
Bajo el nombre de usucapin liberatoria se identifica la posible extincin de

derechos reales limitados cuando el usucapiente ha actuado como si el bien,

cuya propiedad logra por prescripcin adquisitiva, se encontrara libre de cargas
y gravmenes. Esto es:
1. La usucapin triunfante respecto de la propiedad del titular inscrito no
afecta, sin embargo, a los derechos reales limitados inscritos carentes de
componente posesorio, como ocurrira en lo supuestos de una
servidumbre negativa y, sobre todo, en caso de hipoteca.
2. Respecto de los mismos derechos limitados, cuando tengan alcance
posesorio (por ejemplo, usufructo, servidumbre de paso o anticresis)
tampoco se extinguirn [] cuando el disfrute de los mismos no fuere
incompatible con la posesin, causa de la prescripcin adquisitiva, o
cuando, sindolo, renan sus titulares las circunstancias y procedan en
la forma y plazos que determina el prrafo b) de este artculo.
As pues, en relacin con los derechos reales limitados de contenido o alcance
posesorio, se impone a su vez distinguir entre las siguientes eventualidades:
a) En los casos en que la posesin ad usucapionem haya sido compartible
con el ejercicio del componente posesorio del derecho real limitado de
que se trate, la usucapin no afectar a la pervivencia de aqul.
b) En el supuesto de posesiones incompatibles, el titular del derecho real
limitado que no haya conocido ni podido conocer la posesin ad
usucapionem, tampoco se ver afectado por la usucapin liberatoria
pretendida por el adquirente en virtud de prescripcin adquisitiva.
c) Cuando el titular del derecho real limitado haya conocido la posesin ad
usucapionem o la haya consentido durante un ao con posterioridad a la
adquisicin por parte del usucapiente, la usucapin tendr efectos
liberatorios para quien la ha ganado.
7.4. Referencia a la prescripcin extintiva
La prescripcin extintiva de derechos reales sobre cosa ajena susceptibles de
posesin o de proteccin posesoria, perjudicar siempre al titular, segn el
Registro, aunque tenga la condicin de tercero (art. 36.5 LH).
El supuesto radica, ahora, en que el titular inscrito incurre en la prdida del
derecho real limitado de componente posesorio por falta de uso y, en
consecuencia, aunque posteriormente lo transmita a un tercero que ostente los
requisitos del tercero hipotecario, realmente la inscripcin practicada a favor
del adquirente no hace renacer el derecho ya inexistente.
Con mayor razn, se aplica la misma regla si fuere el mismo titular inscrito,
que ha dejado prescribir mediante su incuria [dejadez] el correspondiente
derecho, quien pretendiera su reviviscencia o resurreccin.

9. LAS RESTRICCIONES DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCION

9.1. La intrascendencia sanatoria inter partes de la inscripcin
Inter partes, la inscripcin no tiene eficacia sanatoria de adquisiciones o
transmisiones que hayan sido realizadas en contra del Derecho imperativo.
Tomemos como punto de partida un supuesto ms adelante reiterado: el Mago
Maravillas, que habita un magnfico piso en la Puerta del Sol madrilea,
mediante hipnosis total, consigue que su duea, Dara, se lo venda ante
Notario en inmejorables condiciones econmicas. Posteriormente, Maravillas
inscribe el piso a su nombre. El referido contrato de compraventa es total y
radicalmente nulo, dada la falta de consentimiento de Dara. Por tanto, sta
podr impugnarlo en cualquier momento, si logra acreditar haber sido
sometida a hipnosis total, como ms adelante veremos con cierto detalle.
Mientras Dara no ejercite la accin de nulidad, sin embargo, todas las
consecuencias propias de la legitimacin registral se producirn en favor de
Maravillas. Pero podr Dara ejercitar tal accin o lo impedir el hecho de la
inscripcin?
Por cuanto ya sabemos, la respuesta a la primera pregunta planteada tiene
que ser necesariamente afirmativa: Dara podr anular el contrato y, al mismo
tiempo (o previamente), instar la cancelacin de la inscripcin del dominio a
favor de Maravillas. Responder lo contraro equivaldra a afirmar, en trminos
lgicos, que la legitimacin registral (derivada de la inscripcin) es una
presuncin iuris et de iure, que no admite prueba en contrario, cosa
absolutamente falsa.
La inscripcin no convalida los actos o contratos que sean nulos con
arreglo a las leyes (art. 33 LH).
Es decir, la nulidad (en sentido amplio) o ineficacia de un negocio transmisivo
cualquiera y en virtud de cualquier causa, no desaparece por el mero hecho de
que el adquirente inscriba a su favor: inter partes, pues, la inscripcin carece
de fuerza sanatoria alguna.
9.2. La prueba en contrario: las inexactitudes registrales y su
rectificacin
La presuncin contenida en el art. 38 admite prueba en contrario y, por tanto,
en caso de que la inscripcin contenga alguna inexactitud, es natural que la
legislacin hipotecaria ofrezca los procedimientos oportunos para reiterar la
exactitud que, en principio, atribuye la Ley a las inscripciones obrantes en el
Registro.
Por inexactitud del Registro se entiende todo desacuerdo que en orden a los
derechos inscribibles existan entre el Registro y la realidad jurdica
extrarregistral (art. 39 LH).

Segn el art. 40 de la LH, las causas de inexactitud del Registro pueden

provenir:
a) De la falta de acceso al Registro de alguna relacin jurdico-inmobiliaria.
b) De la extincin extrarregistral de algn derecho inscrito o anotado.
c) De la nulidad o error de algn asiento.
d) De la falsedad, nulidad o defecto del ttulo que hubiere motivado el
asiento.
En general, la rectificacin registral requiere que sea precisamente el titular
registral del asiento inexacto o, en su caso, la persona que resulte perjudicada
por la inexactitud, quien inste la rectificacin registral.
Naturalmente, en caso de cotitularidad, habrn de actuar todos los titulares
registrales de consuno, pues de otra forma el Registrador habr de negar la
rectificacin solicitada de forma particular por cualquiera de los interesados (en
la prctica, el mayor nmero de expedientes de rectificacin obedece a
intentar alterar la condicin ganancial o privativa de los bienes conyugales por
parte de uno de los cnyuges cuando se ha producido o se barrunta la crisis
matrimonial).
En defecto de actuacin del titular del asiento, ser necesaria la
correspondiente resolucin judicial. Acaba tambin por sentencia el
denominado procedimiento o expediente de liberacin de gravmenes que
regulan los arts. 209 y 210 de la LH.

CAPTULO 17: LA FE PBLICA REGISTRAL

1. LA PROTECCIN DEL TERCERO: LA FE PBLICA REGISTRAL
Para el anlisis de la denominada fe pblica registral, debemos partir
inicialmente de la conclusin obtenida al final del captulo anterior, de la mano
del artculo 33 de la Ley Hipotecaria: la inscripcin por si misma carece inter
partes de valor sanatorio alguno de la posible ineficacia del acto o contrato que
(en virtud del ttulo que corresponda) acceda al Registro.
En efecto, dicha afirmacin es coherente con todo el sistema hipotecario y con
las razones determinantes del nacimiento del Registro de la Propiedad. El
Registro de la Propiedad surgi a instancias del crdito territorial y en la
bsqueda de otorgar seguridad y proteccin a los terceros adquirentes y no a
las partes contratantes, entre las que rigen las reglas civiles que sean de
aplicacin al caso.
Respecto de los terceros adquirentes, en efecto, la regla de la legitimacin
registral y sus consecuencias no seran suficientes para garantizar el trfico
jurdico inmobiliario.
La llamada fe pblica registral (elevada a la condicin de principio) tiene por
objeto fundamental establecer que el Registro no solo es exacto, sino que
tambin es ntegro y que, en consecuencia, cualquiera puede confiar en sus
declaraciones incontrovertibles, indiscutibles en beneficio de terceros
adquirentes que hayan confiado en ellas.
Supongamos, volviendo a nuestro ejemplo, que
tan cerca de la Direccin General de la Polica,
Enva un anuncio por palabras de venta del piso
(Ramiro) le paga religiosamente trescientos mil
otorga escritura y Ramiro inscribe a su favor.

Maravillas, nervioso por residir

decida trasladarse a Marbella.
a El Pas y un redactor de ste
euros por el piso. Maravillas le

En tal caso, afectara a Ramiro la eventual accin de nulidad planteada por

Dara? En trminos puramente lgicos, parece que hay que inclinarse por la
respuesta negativa. Si no, quin confiara en el Registro de la Propiedad?
Evidentemente, nadie.
En trminos tcnicos, tambin se impone la respuesta negativa: el tercero
merece ser protegido en tanto en cuanto ha confiado en el Registro y ha
adquirido el bien de quien registralmente se encontraba legitimado para
enajenarlo.

Tal
proteccin
del
tercer
adquirente,
comnmente
denominado tercero hipotecario, constituye la finalidad ltima de la
fe pblica registral. Por consiguiente, consiste sta en una presuncin iuris et
de iure legalmente establecida, en cuya virtud el contenido del Registro se
reputa siempre exacto a favor del tercer adquirente, quien, por tanto, puede
consolidar su adquisicin en los trminos publicados por el Registro.

La veracidad registral respecto del tercero se contempla en nuestra Ley

Hipotecario desde una doble perspectiva, que podemos deslindar en trminos
pedaggicos.
1.1. La fe pblica registral en sentido positivo
En trminos positivos, el denominado principio de fe pblica registral se
encuentra recogido, fundamentalmente, en el artculo 34 de la Ley Hipotecaria.
Conforme a dicho precepto, respecto de terceros, el contenido del Registro
debe presumirse exacto e ntegro. Esto es, el tercero hipotecario se convierte
en titular del derecho inscrito, en las condiciones reflejadas tubularmente,
aunque el anterior titular registral no fuera realmente propietario (o titular de
cualquier otro derecho real).
1.2. La fe pblica registral en sentido negativo
Conforme al artculo 32 de la Ley Hipotecaria, Los ttulos de dominio o de
otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estn debidamente
inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero.
Esto es, el contenido del Registro no solo debe reputarse exacto, sino tambin
integro y, por consiguiente, el tercer adquirente puede desconocer
legtimamente cuantas posiciones jurdico-inmobiliarias estn ausentes del
Registro.
2. CONCEPTO DE TERCERO HIPOTECARIO
El artculo 34 de la Ley Hipotecaria, en su primer prrafo, dispone lo siguiente:

El tercero que de buena fe adquiera a titulo onerosos algn

derecho de persona que en el Registro aparezca con
facultades para transmitirlo, ser mantenido en su
adquisicin, una vez que haya inscrito su derecho, aunque
despus se anule o resuelva el del otorgante por virtud de
causas que no consten en el mismo Registro.
La consecuencia normativa fundamental de este precepto radica en que dicho
tercero, si rene los requisitos establecidos, ser mantenido en su adquisicin;
lo que equivale a afirmar que, en tal caso, el tercero adquiere una titularidad
jurdico-real (propiedad o cualquier otro derecho real) inatacable.
Entra en juego la presuncin iuris et de iure a que nos venimos refiriendo, y la
inscripcin favorece al titular inscrito hasta el punto de que su titularidad
deviene indiscutible.
Para referirse al tercero protegido por la presuncin del artculo 34.1 de la Ley
Hipotecaria, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias suelen hablar de tercero
hipotecario. La razn de semejante adjetivacin radica sencillamente en que la

posicin que ostenta dicho tercero es fruto de la legislacin hipotecaria (no que
exista un derecho real de hipoteca o que sea acreedor hipotecario). Otros
autores prefieren hablar de beneficiario o destinatario de la fe pblica registral,
tercero protegido, adquirente especialmente protegido, etc.
3. PRESUPUESTOS DE LA CONDICIN DE TERCERO
De una lectura reflexiva del artculo 34.1 de la Ley Hipotecaria se deduce que
el titular registral, a efecto de ser considerado tercero hipotecario, debe reunir
los cuatro requisitos que seguidamente analizaremos por separado:

Adquisicin debidamente inscrita de una titularidad jurdico-real.

Conseguida de buena fe.

A ttulo oneroso.

Que traiga causa del anterior titular registral.

Se subraya que la exigencia de tales requisitos esta planteada por la Ley de

forma rigurosamente cumulativa: ninguno de ellos puede faltar en el supuesto
de que se trate, aunque, naturalmente, no todos ellos asumen la misma
relevancia prctica. En general, nadie discute su condicin de tercero
hipotecario sin haber inscrito la adquisicin o ser causahabiente a ttulo
oneroso del anterior titular registral. En cambio, la condicin de la buena fe es
origen de numerosos litigios.
3.1. La adquisicin a ttulo oneroso
El tercero debe haber adquirido mediante contraprestacin por su parte, es
decir, a ttulo oneroso.
El requisito de la onerosidad de la adquisicin lo reitera, en forma negativa, el
tercer prrafo del artculo 34: Los adquirentes a ttulo gratuito (por ejemplo,
mediante donacin o herencia) no gozarn de ms proteccin registral que la
que tuviese su causante o transferente.
As pues, si Maravillas en vez de vender regala el piso a su sobrino
Santiago, ste puede verse afectado por la accin de nulidad ejercitada por
Dara; mientras que, por el contrario, Ramiro ostenta una posicin
inexpugnable.
La exigencia de onerosidad es absolutamente razonable, sin que quepa
discusin alguna al respecto.
Continuando con nuestro ejemplo, en el conflicto de intereses existente entre
Dara y Santiago, deben primar los de Dara, pues a Santiago su adquisicin no
le ha supuesto sacrificio patrimonial alguno. Por la misma razn, pero a la
inversa, Ramiro debe ser protegido, ya que, adems, l se ha limitado a confiar

en el Registro (y, por decirlo as, es todava ms inocente que Dara en todo el
desarrollo posterior del tema).
En trminos generales y de mayor precisin, la propia Exposicin de Motivos
de la Ley lo explica mejor: Los adquirentes en virtud de la Ley, por una
declaracin jurdica o por causa de liberalidad, no deben ser amparados en
ms de lo que sus propios ttulos exigieren. Es preferible que el adquirente
gratuito deje de percibir un lucro, a que sufran quebranto econmico aquellos
otros que, mediante legtimas prestaciones, acrediten derechos sobre el
patrimonio del transmitente.
3.2. La adquisicin de buena fe
La exigencia de la buena fe no requiere ser particularmente justificada. La
buena fe es un principio general del Derecho y un presupuesto del ejercicio de
los derechos subjetivos que no puede ser desconocido en ningn sector
normativo, por muy especializado que sea.
Lo que s conviene subrayar es que el tercero que haya inscrito su adquisicin
cuenta con una presuncin legal favorable al respecto establecida por la propia
LH, en igual sentido que el artculo 434 CC: La buena fe del tercero se
presume siempre, mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del
Registro (artculo 34 LH).
Esta presuncin es simplemente iuris tantum, y en trminos prcticos la
existencia o inexistencia de la buena fe del adquirente no depende, en
consecuencia, de tal declaracin legal, sino de los datos de hecho del supuesto
que se analice.
En principio, el adquirente goza de la presuncin y puede beneficiarse de ella,
pero se trata de un mero beneficio de carcter procesal, de inversin de la
carga de la prueba, que puede caer cuando el perjudicado por la fe pblica
registral logre probar la inexistencia de buena fe. A la postre ha de volverse a
la declaracin general del artculo 434 CC: Al que afirma la mala fe []
corresponde la prueba.
El TS ha tenido mltiples ocasiones de resaltar la trascendencia de la buena fe,
en concreta relacin con el artculo 34 LH, sobre todo al considerar los
supuestos de la denominada doble venta.
Nos referimos a algunas de las cuestiones que han sido objeto de
pronunciamiento judicial en las ltimas dcadas, naturalmente sin pretensin
exhaustiva alguna, sino nicamente para resaltar la trascendencia prctica del
juego del requisito analizado:

Es obvio que no pueden buscar el amparo de la fe pblica registral

quienes, por una razn u otra, han de ser considerados titulares de mala
fe (STS de 24 de octubre de 1990).

Igualmente es claro que, en los supuestos de doble venta, si el segundo

adquirente inscribe de buena fe, desconociendo la circunstancia de la
anterior transmisin, la virtualidad de la presuncin determinar que la
aplicacin conjunta de los artculos 1473 del Cdigo y 34 de la Ley
Hipotecaria supone la consolidacin de la adquisicin por el tercero, en
cuanto el problema, tcnicamente hablando, no radica en declarar la
resolucin o la nulidad de la segunda transmisin (cfr. STS de 4 de marzo
de 1988).

Si las circunstancias fcticas acreditan lo contrario, es decir, el

conocimiento de la primera transmisin por parte del tercero, no
obstante la inscripcin a su favor, la inexistencia de buena fe comporta la
inaplicacin del artculo 34 y la consiguiente cancelacin de la inscripcin
en su favor, una vez firme la resolucin judicial que as lo declare (SSTS
de 5 de julio de 1985, 30 de junio de 1986), pues, como afirma la
Sentencia de 24 de enero de 1990, el artculo 1473 del Cdigo no puede
interpretarse en el sentido de que la formalidad de la inscripcin sea
suficiente para borrar la actuacin maliciosa conocedora de la situacin
de hecho.

La apreciacin de la buena fe es materia reservada al conocimiento de la

autoridad judicial (y no, por tanto, del recurso gubernativo antes
considerado: cfr. R de 23 de junio de 1960), pero, sin embargo, es
dudoso si la decisin sobre el particular puede, o no, ser objeto de
contemplacin en el recurso de casacin o, por el contrario, el Tribunal
Supremo se encuentra vinculado al respecto por las declaraciones de los
Tribunales de instancia (cfr. en el primer sentido, STS de 30 de
noviembre de 1991).

3.3. La adquisicin del titular registral anterior

Dicho requisito, explcitamente requerido por el artculo 34.1, en realidad es
una consecuencia del propio sistema registral u ordenamiento hipotecario,
pues:

Solo el titular registral se encuentra legitimado para disponer de los

derechos inscritos, para llevar a cabo actos dispositivos, como ya
sabemos (artculo 38 LH).

Es un corolario imprescindible del tracto sucesivo, en torno al cual se

estructura el conjunto de las normas hipotecarias.

Como se puede leer en la Exposicin de Motivos de la LH: tercero, a efectos

hipotecarios, es nicamente el tercer adquirente; es decir, el
causahabiente de un titular registral, por va onerosa.
Dicho entendimiento supone que, por principio, la fe pblica registral se
encuentra excluida ab radice [de raz] en el supuesto de la inmatriculacin,
pues quien inmatricula e incorpora una finca al elenco de las propiedades

inscritas, desde el punto de vista registral, es obvio que no adquiere de

titular anterior alguno, sino que l mismo es el primer titular registral.
Se recordar que, respecto de las inscripciones de dominio realizadas a
consecuencia de los procedimientos de inmatriculacin regulados en los
artculos 205 y 206 (los ttulos pblicos de adquisicin y la certificacin de
dominio de las Entidades pblicas), establece el artculo 207 que no surtirn
efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos aos desde su fecha.
La invocacin de tal tercero lleva a algunos autores a plantear que, entonces,
se suspende la eficacia de la fe pblica registral durante dicho plazo.
Sin embargo, el tercero al que se refiere el artculo 207 LH en ningn caso
puede coincidir del tercer adquirente contemplado en el artculo 34, sino que
ha de entenderse por tercero, en relacin con el inmatriculante, cualquier
persona que pudiera tener alguna titularidad dominical o jurdico-real y que se
viera perjudicado por la inmatriculacin conseguida a travs de los ttulos
pblicos de adquisicin complementados por el acta de notoriedad o de la
certificacin de dominio emitido por las entidades pblicas a que se refiere el
artculo 206.
Los dos aos funcionan pues, como un periodo cautelar en relacin con tales
procedimientos inmatriculadores, y no como un plazo de suspensin de la fe
pblica registral.
3.4. La inscripcin de su propia adquisicin
La consecuencia fundamental del artculo 34, mantener inclume al tercero en
su adquisicin, se despliega una vez que ste haya inscrito su derecho. Es
natural. Por principio, la inscripcin solo puede beneficiar a quien la realiza, y,
siendo as que la fe pblica registral es un efecto favorable de la inscripcin,
sta es una exigencia sine qua non para que el sistema registral despliegue los
efectos que le son propios, en beneficio del adquirente.
Sensu contrario, pues, la inscripcin del tercer adquirente priva de eficacia a
los actos intermedios de transmisin del bien inmueble que, debiendo o
pudiendo haber sido inscritos, no han llegado a acceder al Registro. En tal
sentido, la sentencia del TS del 31 de marzo de 1955 ratifica la adquisicin
inscrita por el adjudicatario, en un procedimiento ejecutivo, del bien inmueble
que previamente haba adquirido otra persona mediante su posesin efectiva,
declarando en tal caso el TS la primaca del artculo 34 LH sobre la
eventualidad de la existencia de doble venta.
4. ALCANCE Y MBITO DE LA FE PBLICA REGISTRAL
4.1. La eficacia respecto de terceros
Por cuanto llevamos visto, debe quedar claro que la presuncin iuris et de iure

en que se traduce la fe pblica registral es un asunto de terceros y, para nada,

juega inter partes. Recurriendo una vez ms a nuestro sencillo ejemplo:
mientras Maravillas sea el titular inscrito, aunque hubiera actuado de buena fe
(l no pretendi hipnotizar a Dara, ni fue consciente de la captacin mental de
sta, etc.) y reuniese los requisitos del artculo 34 de la Ley Hipotecaria, frente
a Dara no goza de posicin inatacable alguna.
En efecto, el ltimo adquirente (y titular registral) no goza de la
condicin de tercero hipotecario respecto de su transmitente. El
artculo 34 LH no otorga garanta alguna al titular inscrito en relacin
con los posibles defectos de su negocio adquisitivo, sino solamente
frente a terceros que pudieran ostentar derechos inscribibles sobre el
bien (o derecho) transmitido que no constasen en el Registro de la
Propiedad (artculo 32 LH).
En la aplicacin jurisprudencial de tales reglas, motivado en su caso por los
planteamientos realizados por los litigantes, es frecunte que el TS realce, de
una parte, que la posicin inatacable del tercero hipotecario no deriva del
asiento correspondiente a su propia inscripcin, sino del conjunto de los
asientos anteriores, y de otra, que en absoluto puede pretenderse por el
adquirente que la finalidad del artculo 34 LH radique en protegerlo de
la ineficacia de su propio acto adquisitivo, sino en todo caso de la que
incida sobre el acto adquisitivo anterior al suyo.
En el primer sentido, por ejemplo, dice el TS que el contenido registral por el
que entra en juego la proteccin que el artculo 34 LH dispensa, no deriva del
asiento por el que "el adquirente" constata su derecho, sino de los asientos
que le anteceden, siendo estos los que pregonan con presuncin iuris et de
iure que el Registro, para dicho subadquirente, es exacto e ntegro cualquiera
que sea la realidad jurdica extrarregistral.
De otra parte, tambin ha reiterado el TS la irrelevancia de lo establecido en el
artculo 34 LH respecto del acto adquisitivo del tercero (y consiguiente
inscripcin de l derivada) en caso de que sea declarado ineficaz (por ejemplo,
adquisicin en subasta dimanante de un procedimiento de apremio que,
posteriormente, es declarado nulo). En tales casos, la norma aplicable es el
artculo 33 LH, con la lgica consecuencia de la exclusin del juego de la fe
pblica registral, pues el artculo 34 solo protege al adquirente frente a la
nulidad del acto adquisitivo anterior, respecto del cual s puede ser considerado
tercero.
4.2. Circunstancias excluidas de la fe pblica registral
Adems, hay que precisar que la proteccin registral del tercero hipotecario se
circunscribe a las relaciones jurdico-inmobiliarias que sean susceptibles de
inscripcin en el Registro de la Propiedad: a la titularidad, existencia, contenido
y extensin de los derechos reales inscritos (o no inscritos: artculo 32 LH; se
incentiva o estimula tambin a travs de semejante precepto la inscripcin,
pese a no ser obligatoria ni constitutiva, como regla general).

Por consiguiente, la proteccin del tercero hipotecario no comprende, por

ejemplo, las siguientes circunstancias:
A) Los datos de hecho o circunstancias materiales relativas a los derechos
inscritos (extensin o cabida y linderos de la finca, existencia de
construcciones), por no estar sometidos a la funcin calificadora del
Registrador. La Sentencia de 9 de mayo de 1989, contempla en concreto
la exclusin de la fe pblica registral del destino comercial dado a un
local, en cuanto dicha circunstancia no es objeto de la calificacin
registral, por no alcanzar trascendencia jurdico-real en si misma, sino
que depende exclusivamente de las oportunas declaraciones de los
interesado.
B) Los datos relativos al estado civil y a la capacidad dispositiva de las
partes y la existencia o inexistencia de vicios del consentimiento en el
negocio transmisivo realizado.
C) Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su eficacia pese a
no estar inscritas.
4.3. La ineficacia de la adquisicin del transmitente
El artculo 34 garantiza la adquisicin (y la consiguiente inscripcin de su
derecho) del tercero hipotecario aunque despus se anule o resuelva el
[derecho] del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo
Registro.
Por tanto, si la ineficacia de la adquisicin inscrita del transmitente se origina
por causas que consten en el mismo Registro, la conclusin es obvia: el
tercero hipotecario no ver consolidada su adquisicin, sino que sta ser
tambin impugnable a consecuencia de la ineficacia de la adquisicin del
transmitente (o de su transmitente). La resolucin del derecho y la cancelacin
de la inscripcin del transmitente, por decirlo as, arrastra al abismo de la
ineficacia a la inscripcin realizada a favor del tercero hipotecario.
La regla general del artculo 37 radica, claro, en ratificar el contenido
normativo fundamental del artculo 34: Las acciones rescisorias, revocatorias
y resolutorias no se darn contra tercero que haya inscrito los ttulos de sus
respectivos derechos conforme a lo prevenido en esta Ley. Es decir, la
resolucin, o, en general, la ineficacia del derecho trasmitido por el titular
anterior al tercero hipotecario no afecta desde luego a la adquisicin de ste,
pero tampoco a otros terceros que, sin merecer la reiterada condicin de
terceros hipotecarios (supongamos, por haber adquirido a ttulo gratuito),
sean los actuales titulares registrales del bien o derecho real en cuestin.
Sin embargo, el segundo prrafo del artculo 37 excepta de la regla general
una serie de supuestos de cierta importancia practica que no destruyen el
significado propio del artculo 34, pero s delimitan con mayor claridad la
materia que venimos considerando en relacin con el verdadero alcance de la

denominada fe pblica registral y en relacin con otros terceros inscritos que

no merezcan la consideracin de terceros hipotecarios.
Digmoslo de manera positiva. Cualquier tercero, incluido el tercer adquirente
protegido por el artculo 34 LH, pero no slo ste, puede ver afectada su
adquisicin en los supuestos que el artculo 37 considera excepciones.
CAPTULO 18: LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS
REGISTRALES
2.
ENUMERACIN
ANOTACIONES

CLASIFICACIN

DE

LAS

PRINCIPALES

La enumeracin de las anotaciones preventivas viene dada por el artculo 42 de

la LH, que enuncia las anotaciones preventivas de mayor relevancia y subraya
que, adems de las enumeradas, deben tenerse en cuenta las anotaciones
preventivas que corresponderan a quien en cualquier otro caso tuviere
derecho a exigir anotacin preventiva, conforme a lo dispuesto en sta o en
otra Ley.
Es decir, que dicha enumeracin no es exhaustiva, ni taxativa [que no admite
discusin]. Tambin se deduce que las anotaciones preventivas son una
creacin del legislador (slo estn aquellas que hayan sido creadas por
disposicin legal). Lo que equivale a afirmar que la autonoma privada o la
funcin propia del Registrador son irrelevantes a efectos de la existencia o no
de la posibilidad de solicitar anotaciones preventivas, porque constituyen un
numerus clausus tasado legalmente.
Se han propuesto numerosos criterios de clasificacin de las anotaciones
preventivas, y cada uno ha generado un debate en la doctrina especializada.
Nosotros seguiremos la establecida por los profesores LACRUZ Y SANCHO:

Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento.

Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio o

formacin.

Las anotaciones preventivas en funcin de garanta.

3. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS REPRESENTATIVAS DE OTRO

ASIENTO
Bajo dicha expresin se agrupan aquellas anotaciones preventivas que
ingresan en el Registro a consecuencia de la imposibilidad de realizar el asiento
que verdaderamente se pretende por el interesado, ste puede ser una
anotacin preventiva, una inscripcin propiamente dicha, o la cancelacin de

cualquier asiento que ya conste en el Registro.

A estas anotaciones preventivas se refiere el artculo 42.9 de la LH, que
establece que la anotacin preventiva puede ser solicitada por El que
presente en el Registro algn ttulo cuya inscripcin no pueda hacerse por falta
de algn requisito subsanable o por imposibilidad del Registrador.
La imposibilidad del Registrador puede deberse a diferentes circunstancias:

Falta de ndices en un Registro (art. 161 RH).

Presentacin simultnea de ttulos contradictorios presentados al mismo

tiempo y relativos a una misma finca (art. 422 RH).

La eventualidad de que el Registrador, eleve consulta a la Direccin

General de los Registradores y del Notariado en relacin con alguna duda
que transitoriamente le impida practicar cualquier asiento (art. 273).

En relacin con la existencia de un defecto subsanable respecto del asiento o

inscripcin pretendido, cualquier defecto subsanable en la presentacin de un
ttulo ante el Registro determina la facultad del interesado de solicitar la
correspondiente anotacin preventiva.
En palabras de A. DE COSSO, estas anotaciones preventivas consideradas en
s mismas, tienen el juego propio del asiento de presentacin, del cual no son
ms que prolongaciones; pero en el fondo vienen a significar, segn los casos,
verdaderas anotaciones, cancelaciones o notas marginales, si bien siempre con
el carcter de provisionales.
Esto es, las anotaciones preventivas consideradas son el mero resultado de la
frustracin del intento de practicar una determinada inscripcin, anotacin,
nota o cancelacin, dejando el tema en suspenso durante el perodo de
vigencia de la anotacin preventiva.
En el supuesto de que la inscripcin pretendida se consiga en dicho plazo, sus
efectos se retrotraern al momento de toma de razn, al tiempo que, mientras
tanto, habrn determinado el cierre del Registro de cualquier ttulo
contradictorio con el anotado preventivamente.
En caso contrario, de no superarse las circunstancias que impiden la toma de
razn de la inscripcin pretendida dentro del perodo de vigencia de la
anotacin preventiva, sta pierde sus efectos tambin retroactivamente.
4. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS RELATIVAS A LOS DERECHOS EN
LITIGIO: LA ANOTACIN PREVENTIVA DE DEMANDA
El artculo 42.1 de la LH concede facultad para solicitar anotacin preventiva a
quien demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la
constitucin, declaracin, modificacin o extincin de cualquier derecho real.

A travs de la toma de razn de la existencia de un litigio que afecta a la

titularidad inscrita, se pretende que el titular registral no pueda actuar frente a
terceros como si no existiera debate alguno sobre dicha titularidad, sino que se
otorga publicidad registral a la situacin litigiosa.
4.1. mbito de aplicacin de la anotacin de demanda
El campo de aplicacin de la anotacin preventiva de demanda es el ejercicio
de las acciones reales y, en particular, de la accin reivindicatoria. Si el
reivindicante vence al titular registral, cualquier enajenacin realizada por ste
con posterioridad a la anotacin preventiva, caer por su propio peso. La
finalidad de la anotacin preventiva de demanda radica en evitar que
cualquiera que se convierta en adquirente durante el perodo litigioso logre
reunir los requisitos del tercero hipotecario.
Pero, desde luego, los propios trminos literales del precepto impiden una
interpretacin restrictiva del mbito de aplicacin de la anotacin preventiva de
demanda. Es cierto que la primera parte del nmero habla de demandar en
juicio la propiedad de bienes inmuebles.
Pero no puede minusvalorarse que cabe tambin cuando se trate de
constituir, declarar, modificar o extinguir cualquier derecho real. Este amplio
abanico de posibilidades en relacin con la dinmica de cualquier derecho
real desautoriza limitar el mbito de aplicacin de la anotacin preventiva de
demanda a las acciones reales, pues a travs de cualesquiera otras acciones
(y, adems, podra decirse, qu ms da? si nuestro Derecho no es un
sistema por acciones) puede obtenerse una declaracin judicial firme que
tenga trascendencia real.
Por tanto, es perfectamente correcta la generosa doctrina de la Direccin
General de los Registros y del Notariado en relacin con el entendimiento del
artculo 42.1 de la Ley Hipotecaria: Conforme a l pueden anotarse no slo
las demandas en que se ejercita una accin real, sino tambin aquellas otras
mediante las que se persigue la efectividad de un derecho personal cuyo
desenvolvimiento lleve aparejada una mutacin jurdico-real inmobiliaria.
4.3. Plazo de vigencia de la anotacin preventiva de demanda
Conforme a la regla general establecida en el artculo 86 de la Ley Hipotecaria,
el perodo de vigencia de la anotacin preventiva de demanda es de cuatro
aos, prorrogable por un plazo de cuatro aos ms, siempre que la prrroga
sea anotada antes de que caduque el asiento.
Sin embargo, incluso transcurridos los referidos ocho aos, la caducidad de la
anotacin preventiva de demanda no se produce de forma automtica por
impedirlo lo establecido en el artculo 199.2 del Reglamento Hipotecario: Las
anotaciones preventivas ordenadas por la Autoridad judicial no se cancelarn
por caducidad, despus de vencida la prrroga establecida en el artculo 86 de
la Ley, hasta que haya recado resolucin definitiva firme en el procedimiento

en que la anotacin preventiva y su prrroga hubieren sido decretadas.

4.4. Los efectos de la anotacin preventiva de demanda
La anotacin preventiva desplegar sus efectos hasta que recaiga sentencia
firme.
Durante la fase de pendencia del correspondiente proceso judicial, la anotacin
preventiva de demanda destruye la posible eficacia de la fe pblica registral
respecto de terceros adquirentes posteriores al asiento de la anotacin
preventiva, sin obviamente limitar la capacidad transmisiva del titular registral.
Una vez dictada la sentencia firme, sus efectos sobre la anotacin preventiva
de demanda son, radicalmente distintos segn el sentido del fallo.
[Fase de pendencia: Estado de un juicio que est pendiente de resolucin.]
5. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN FUNCIN DE GARANTA.
Bajo dicha concepcin se agrupan las anotaciones preventivas de embargo, de
crditos refaccionarios, de derechos de ciertos cesionarios y de algunos
legados. La ms importante es la primera, que es la de mayor aplicacin
prctica.
El criterio para la agrupacin se basa en que, en ciertos casos, las anotaciones
preventivas tienen nica y exclusivamente por finalidad asegurar la efectividad
de derechos de crdito que, en consecuencia, no son aptos para generar
inscripciones propiamente dichas en el Registro.
[El crdito refaccionario es aquel que se origina por el anticipo de la
financiacin, o del pago de los costes, bien de la rehabilitacin o reedificacin
(refaccin) de un inmueble, o bien por su nueva construccin, de modo que el
acreedor refaccionario que ha costeado el aumento del valor del inmueble,
como consecuencia de la obra, y que ha soportado el anticipo, adquiere un
derecho de realizacin preferente sobre el inmueble construido o mejorado, en
garanta de la devolucin del anticipo costeado.]
5.1. La anotacin preventiva de embargo.
Por su importancia prctica, la anotacin preventiva de embargo es objeto de
contemplacin por distintas leyes, y de forma detenida por las disposiciones
hipotecarias. Los artculos 42.2 y 42.3 de la LH, disponen respectivamente que
tienen derecho a pedirla:

El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya

hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor.

El que en cualquier juicio obtuviese sentencia ejecutoria condenando al

demandado, la cual debe llevarse a efecto por los trmites establecidos

en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por su parte, el art. 140 del Reglamento Hipotecario dispone que se har
anotacin preventiva de todo embargo que se decrete en juicio civil o criminal,
aunque el embargo sea preventivo, o en procedimiento administrativo de
apremio.
En cuanto al plazo de vigencia de la anotacin preventiva de embargo, nos
remitimos a lo dicho para las anotaciones preventivas de demanda. Respecto a
los efectos que genera, analizaremos, en particular, la incidencia de la
anotacin preventiva respecto a los actos relativos a los bienes embargados
que hayan tenido acceso al Registro con posterioridad a la fecha de anotacin
preventiva.
La razn de ello estriba en que las inscripciones anteriores no pueden verse
afectadas por la anotacin preventiva de embargo de fecha posterior, por
causa de las reglas generales sobre la prioridad registral.
El anlisis de los efectos lo vamos a realizar distinguiendo:
A) Ttulo e inscripcin posterior a la anotacin preventiva de embargo
Hay que recordar que la anotacin preventiva de embargo no priva al deudor
embargado de las facultades dispositivas que, en cuanto dueo y titular
registral del bien trabado, corresponden al deudor. Adems el art. 71 LH
dispone que los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrn ser
enajenados o gravados, pero precisando inmediatamente: pero sin perjuicio
del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotacin.
En general, hay que concluir que el anotante de embargo no es afectado por
inscripciones posteriores.
B) Inscripciones posteriores a la anotacin preventiva de embargo basadas en
ttulos anteriores
El artculo 44 de la LH establece que El acreedor que obtenga anotacin a su
favor en los casos de los nmeros segundo, tercero y cuarto del artculo 42,
tendr para el cobro de su crdito la preferencia establecida en el artculo
1923 del Cdigo Civil. En concreto, en el nmero 4 de dicho artculo, que
otorga la condicin de preferencia especial inmobiliaria a los crditos
preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad sobre los bienes
anotados, y slo en cuanto a crditos posteriores.
Luego, los crditos anteriores a la anotacin preventiva pueden considerarse
preferentes al embargo anotado, aunque su fecha de acceso al Registro sea
posterior a la propia de la anotacin preventiva.

sta era la lnea seguida por la doctrina mayoritaria. Sin embargo, de un

tiempo a esta parte, parece haber cambiado.
Por un lado, redactado conforme a la Ley 10/1992, el artculo 1518 de la LEC
1881 estableca que a instancia del comprador en la subasta, se cancelarn la
anotacin o inscripcin del gravamen que haya dado lugar a la ejecucin del
bien adjudicado, as como de los posteriores a que estuviere afecta la finca,
expidindose para ello mandamiento al Registrador de la Propiedad, en el que
se expresar que el importe de la venta no fue suficiente para cubrir el crdito
del ejecutante, o que tal importe se destin ntegramente a cubrir el crdito
del ejecutante o que se ha depositado el sobrante en disposicin de los
interesados.
Por otro lado, la nueva redaccin del art. 175 del Reglamento Hipotecario dice
que cuando en virtud del procedimiento de apremio contra bienes inmuebles
se enajene judicialmente la finca o derecho embargado, se cancelarn las
inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotacin de
embargo, aunque se refieran a enajenaciones o gravmenes anteriores, y
siempre que no estn basadas en derechos inscritos o anotados con
anterioridad a la anotacin del embargo y no afectados por sta.
Segn el 2 prrafo del RH: La cancelacin se practicar a instancia del que
resulte ser dueo de la finca o derecho, con slo presentar mandamiento
ordenando la cancelacin, expedido de acuerdo con lo previsto en el artculo
1518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.