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Sentencia T-359/15
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Proteccin
constitucional
La consulta previa adquiere la connotacin de derecho fundamental, ya que se
erige en un instrumento principal para preservar la integridad tnica, social,
econmica, cultural y medio ambiental de las comunidades indgenas y para
asegurar su subsistencia como grupos autctonos en el territorio. Esta cuestin
debe interpretarse de manera sistemtica con la proteccin a la diversidad cultural
y tnica prevista en el Artculo 7 de la Constitucin. Este es el fundamento
constitucional para que, toda afectacin del entorno en el que habitan las
comunidades indgenas deba valorarse en su integridad, al determinarse desde
una perspectiva multicultural, las consecuencias que tendr para las mismas y,
cuyo resultado, prevea las acciones necesarias tendientes a evitar o disminuir el
impacto negativo que de ellas se deriven.
PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE Y EL TERRITORIO-Como
concepto dinmico en la perspectiva de las comunidades indgenas
Dada la relacin de las comunidades con el hbitat, su concepto de territorio es
dinmico, pues para ellas comprende, como indica la doctrina, todo espacio que
es actualmente imprescindible para que un pueblo indgena acceda a los recursos
naturales que hacen posible su reproduccin material y espiritual, segn sus
caractersticas propias de organizacin productiva y social. Este espacio se puede
presentar, segn sea el caso, de manera continua o discontinua. Aclaro que me
refiero a un espacio actual porque sito la consideracin de la definicin de
lmites territoriales de un pueblo determinado, en un momento histrico sincrnico
cuyas caractersticas demogrficas y tecnolgicas, una vez determinado el espacio
que le corresponde, debern modificarse y/o readecuarse en el futuro, de tal
manera que guarden una relacin equilibrada al interior de sus lmites.
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL
TRABAJO-Consulta previa a pueblos indgenas
CONSULTA PREVIA COMO MECANISMO DE PARTICIPACION EN
LA TOMA DE DECISIONES AMBIENTALES
poder al doctor Francisco de Jess Segura Cortes para que interpusiera accin de
tutela solicitando el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, el cual
considera vulnerado por Ecopetrol S.A., Petrominerales Colombia Ltd., la
Autoridad Nacional de Licencias ambientales ANLA- y el Ministerio del Interior,
en tanto dichas autoridades autorizaron el inicio de operaciones de dos pozos de
extraccin de petrleo, sin que se hubiera realizado consulta previa con la
comunidad accionante.
De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el
accionante sustenta su pretensin en los siguientes
1.
Hechos
1.1. Expresa el seor ngel Rosendo Garca Marn que es el gobernador del
cabildo indgena AWA de la vereda Naranjito Alto Tembln conformado por 47
familias asentadas en el territorio del Municipio de Orito, Departamento del
Putumayo, desde el ao 1960.
1.2. Indica el actor que en 1990 se organizaron como grupo indgena y en el ao
2005 mediante Resolucin No. 002 del 7 de enero del mismo ao, el Ministerio del
Interior y de Justicia los reconoci como una parcialidad indgena.
1.3. El accionante manifiesta que son un grupo indgena, el cual ha sido vctima
de muchos impactos negativos, producto de las constantes explotaciones petroleras
que se realizan en el rea de influencia de su comunidad. En efecto, toda esta
actividad de perforacin y explotacin es realizada por las accionadas.
1.4. Por consiguiente, Petrominerales Colombia Ltd. es la empresa que tiene la
concesin para la ejecucin del plan hidrocarburfico en el territorio donde se
asienta la comunidad AWA de la vereda Naranjito Alto Tembln. Adems, aduce
el actor que para llevar a cabo este proyecto, el Ministerio del Interior desconoci
los derechos de las minoras tnicas, al expedir una certificacin que les negaba
presencia en el rea de influencia y afectacin.
1.5. Dicha resolucin fue la No. 379 de 2011, en la que se certific por parte de
la Direccin de Etnias del Ministerio del Interior lo siguiente: no se registra
presencia de comunidades indgenas, de resguardos o parcialidades indgenas, en
la zona de influencia directa, identificada con las coordenadas mencionadas, en la
parte considerativa de la presente Resolucin, para el proyecto CAMPO DE
PRODUCCIN ORITO REA 3, localizado en el municipio de Orito,
departamento del Putumayo, de acuerdo con la visita de verificacin a terreno
practicada el 3 de septiembre de 2011, por la ingeniera topogrfica Beatriz
Leguizamn (folio 70).
1.6. Aduce el peticionario de tutela que la expedicin de la certificacin que les
niega la presencia en el rea de influencia directa del proyecto, trajo como
Solicitud de Tutela
3.1.
Respuesta de Ecopetrol
Impugnacin
5.1. Resolucin No. 0002 del 07 de enero de 2005, proferida por la Direccin de
Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia mediante la cual se reconoce el
carcter de parcialidad indgena a la Comunidad Alto Tembln, ubicada en la
vereda Alto Tembln (folios 2 a 3, cuaderno 1).
5.2. Acta de posesin del seor ngel Rosendo Garca Marn como Gobernador
del Cabildo Indgena Alto Tembln Pueblo Aw, de fecha diciembre 10 del 2012.
(folios 4 a 5, cuaderno 1).
5.3. Derecho de peticin del 28 de enero de 2013, presentada por el accionante a
Petrominerales Ecopetrol, solicitando consulta previa sobre los Pozos
localizacin 70 Orito 196 y 197, (oficios 6 a 7, cuaderno 1).
5.4. Oficio No. OFI13-00003332-DCP-2500 del 13 de febrero de 2013, suscrito
por la Directora (e) de Consulta Previa del Ministerio del Interior, dirigido al seor
ngel Rosendo Garca Marn Gobernador del Cabildo Indgena Aw Alto Tembln
(folio 8, cuaderno 1).
6.1. Por Auto del 15 de agosto de 2014, la Sala de la Corte Constitucional solicit
las siguientes pruebas (folios 11 a 12, cuaderno de Revisin):
Primero. Ordenar que por Secretara General se oficie al representante
de ECOPETROL (Comisariato de Ecopetrol, barrio Colombia, Orito
-Putumayo); al representante legal de Petrominerales Colombia Ltd.,
Sucursal Colombia; al representante de la Corporacin para el Desarrollo
Sostenible del Sur de la Amazona CORPOAMAZONA-; y al
accionante, ngel Rosendo Garca Marn, Gobernador del Cabildo
Indgena AW Alto Tembln, remita la siguiente informacin:
i.
ii.
iii.
v.
ii.
iii.
presupuestos a partir de las cuales deben regularse las relaciones del ser humano
con la naturaleza.
Las normas que sistemticamente orientan la concepcin ecolgica de la
Constitucin Poltica se encuentran principalmente en los Artculos 2, 8, 49, 58, 65,
67, 79, 80 y 95-8, los cuales refuerzan la filosofa ecocntrica dogmticamente
adoptada por el constituyente primario.
Los Artculos 8 y 95-8 Superiores, imponen al Estado y a las personas el deber de
proteger los recursos naturales y velar por la conservacin del ambiente. El Artculo
80 de la Constitucin dispone la planificacin y aprovechamiento de los recursos
naturales para garantizar su desarrollo sostenible y establece la facultad del Estado
para imponer sanciones y exigir la reparacin de los daos causados al medio
ambiente.
La Constitucin Poltica de 1991 elev a rango constitucional la proteccin de los
pueblos indgenas y tribales. Esto en virtud de que el Estado colombiano se
constituye en una Repblica democrtica, participativa y pluralista (C.P. Art. 1),
que reconoce como pilar fundamental la diversidad tnica y cultural como un
principio constitucional (C.P. Arts. 7 y 70).
Un conjunto de normas constitucionales establece el derecho de participacin de las
comunidades indgenas en las actividades que puedan afectar el territorio que
habitan, especialmente si dicha afectacin tiene consecuencias ambientales. Es por
esto que su proteccin est relacionada con los Artculos 79, 80 y 95-8 de la
Constitucin que establecen el deber de conservacin del medio ambiente. Sobre el
alcance de estas disposiciones la Corte en Sentencia C-760 de 2007 sostuvo lo
siguiente:
de entrada, la Constitucin dispone como uno de sus principios
fundamentales la obligacin Estatal e individual de proteger las riquezas
culturales y naturales de la Nacin (art. 8). Adicionalmente, en desarrollo de
tal valor, nuestra Constitucin recoge en la forma de derechos colectivos
(arts. 79 y 80 C.P.) y obligaciones especficas (art. 95-8 C.P.) las pautas
generales que rigen la relacin entre el ser humano y el ecosistema. Con
claridad, en dichas disposiciones se consigna una atribucin en cabeza de
cada persona para gozar de un medio ambiente sano, una obligacin Estatal
y de todos los colombianos de proteger la diversidad e integridad del
ambiente y una facultad en cabeza del Estado tendiente a prevenir y controlar
los factores de deterioro y garantizar su desarrollo sostenible, su
conservacin, restauracin y sustitucin.
La existencia de estos deberes en materia del medioambiente debe armonizarse con
la participacin de las comunidades indgenas y afro descendientes en las
decisiones que las puedan afectar. En este sentido, el Artculo 2 de la Constitucin,
consagra como un fin esencial del Estado colombiano facilitar la participacin de
10 Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la Universidad Nacional de Colombia, Sede
Leticia, y Antroploga de la Fundacin Gaia Amazonas respectivamente, La Territorialidad entre los
pueblos de tradicin nmada del noroeste amaznico colombiano en Territorialidad Indgena y
ordenamiento de la Amazona, Universidad Nacional de Colombia, Fundacin GAIA Amazonas, Bogot
2000.
11 Balza Alarcn, Roberto. Tierra, territorio y territorialidad indgena. Pg. 80.
()
Artculo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos
naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente.
Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en
la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.
(Subrayas fuera del texto)
En idntico sentido, el Artculo 22 de la Declaracin de Ro de Janeiro sobre Medio
Ambiente y Desarrollo dispone: "Los pueblos indgenas y sus comunidades, as
como otras comunidades locales, desempean un papel fundamental en la
ordenacin del medio ambiente y el desarrollo debido a sus conocimientos y
prcticas tradicionales. Los Estados deberan reconocer y prestar el apoyo debido
a su identidad, cultura e intereses y velar porque participen efectivamente en el
logro del desarrollo sostenible". (negrilla ausente en texto original)
La jurisprudencia constitucional ha adoptado decisiones en aplicacin de estos
principios:
Por otra parte, como se advirti en la Sentencia C-366 de 2011, [e]n
diversas oportunidades tanto la jurisprudencia constitucional como distintos
rganos del sistema internacional y regional de derechos humanos, se han
referido a la relacin intrnseca entre la proteccin de la diversidad tnica y
cultural de las comunidades diferenciadas, y el aprovechamiento de los
recursos mineros en los territorios que ocupan .
En esa sentencia, la Corte, despus de presentar algunos casos
paradigmticos sobre la materia, con el objeto de identificar reglas acerca
del grado de incidencia de las medidas legislativas sobre tpicos mineros,
como las que ahora se analizan, y el derecho a la consulta previa de las
citadas comunidades, seal, entre otras cosas, que () no puede perderse
de vista que, habida cuenta el carcter central que tienen los recursos
naturales para la salvaguarda de la identidad diferenciada de los pueblos
indgenas y afrodescendientes, el mismo Convenio 169 de la OIT ha
considerado necesario prever reglas particulares acerca de la garanta de
participacin de las comunidades tnicas respecto de las medidas que asuman
este tpico. Puntualiz la Corporacin que, en tal sentido, () el artculo
15 de ese instrumento internacional prev dos reglas a ese respecto, a saber
(i) los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes
en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden
el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y
conservacin de dichos recursos; y (ii) en caso de que pertenezca al Estado la
propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
la comunidad23 en las decisiones que los afecten. En ese sentido, la Sala Plena de
esta Corporacin mediante Sentencia C-187 de 2001 precis lo siguiente:
[i]mportancia crucial en el tema de la consulta previa tiene la determinacin
del momento en el cual debe hacerse. Al respecto, con base en el principio de
la buena fe que informa el proceso consultivo, ha dicho la Corte que la
consulta debe ser oportuna24, lo que quiere decir que debe hacerse con
anterioridad a la adopcin de la medida pues, una vez tomada la misma, la
participacin de la comunidades tnicas no tendra utilidad alguna en la
medida en que no podran influir en el proceso decisorio 25. Se tratara no de
un proceso de consulta sino de una mera notificacin de algo que ya ha sido
decidido. (negrilla ausente en texto original).
La participacin de las comunidades en las decisiones que puedan afectarles como
herramienta de proteccin de la diversidad tnica y cultural fue consagrado a nivel
legislativo en el Artculo 76 de la Ley 99 de 1993. Dicha norma regula la
expedicin de licencias ambientales en materia de explotacin de recursos
naturales: [l]a explotacin de los recursos naturales deber hacerse sin desmedro
de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas y de
las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artculo 330 de la
Constitucin Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarn, previa
consulta a los representantes de tales comunidades subrayado ausente en texto
original-.
En este punto de las consideraciones generales de esta providencia la Sala de
Revisin resalta que el derecho de participacin no se agota en la consulta previa,
pues en armona con el fin esencial de salvaguardar el medio ambiente la
proteccin debe extenderse a lo largo de todo el proyecto de exploracin y
extraccin petrolfera. Esto implica que se le debe permitir a la comunidad indgena
conocer las actividades que realizaran las entidades estatales o privadas que las
pueden afectar, as como que stas deben ser escuchadas con el objeto de presentar
sus opiniones durante la ejecucin de las actividades. Para ello, la jurisprudencia
constitucional se ha referido a la existencia de diversos mecanismos:
para garantizar el derecho a la participacin, hay mltiples mecanismos,
segn el mbito en el que se vaya presentar la intervencin estatal. Por
ejemplo, las consultas populares son un mecanismo de participacin en el
mbito poltico. En materia ambiental, existen otros mecanismos de
participacin administrativa, dentro de los cuales est la consulta previa, la
audiencia pblica ambiental, la intervencin en los procedimientos
administrativos ambientales, el derecho de peticin, las veeduras ciudadanas
no sean consideradas en idntica forma que las familias no indgenas que habitan la
vereda y con quienes Petrominerales Colombia Ltd. ha establecido
comunicaciones.
La Sala encuentra que efectivamente se afecta el derecho a la participacin de dicha
comunidad y, en consecuencia, se desconoce una de las garantas que el
ordenamiento constitucional reconoce a su especificidad tnica y cultural, cuando
su carcter diverso en estos aspectos no es tenido en cuenta al momento de
determinar, en qu forma la explotacin de los Pozos O-196 y O-197 puede afectar
a los habitantes de las veredas vecinas al sitio conocido como El 70.
El hecho de que Ecopetrol S.A. y Petrominerales Colombia Ltd. cuenten con un
plan de manejo ambiental que viabiliza la explotacin de los Pozos O-196 y O-197,
ubicados en el punto conocido como El 70, no los autoriza para desconocer que
existen familias de la Comunidad Aw del Alto Tembln que residen en la vereda el
Naranjito y se omita valorar la especial y diferenciable afectacin que se puede
producir respecto de sus usos, costumbres ancestrales y la preservacin del medio
ambiente que los rodea.
En virtud de los principios constitucionales de pluralismo y multiculturalismo
(Artculo 7 C.P.), las costumbres y usos ancestrales de las minoras tnicas son
objeto de proteccin en el orden constitucional colombiano, lo que impide que
factores como la prelacin temporal, la inexistencia de exigencias respecto de las
comunidades indgenas sin territorio en el momento en que se inici la explotacin
o el cumplimiento de los requisitos legales que el ordenamiento exige para la
explotacin de hidrocarburos en un determinado espacio geogrfico, sean
justificaciones validas que permitan desconocer los mandatos que se derivan de
estos postulados de orden constitucional. Ms an cuando tales principios han sido
reafirmados por instrumentos internacionales, como el Convenio 169 de 1989 de la
OIT.
Del acervo probatorio que obra en el expediente, en especial del concepto rendido
por el ICANH y a la luz del principio constitucional de diversidad tnica y cultural,
la Sala encuentra que: (i) los habitantes de la vereda El Naranjito que pertenecen a
la Comunidad Aw del Alto Tembln son una comunidad tnicamente diferenciada;
(ii) su diversidad debe ser tenida en cuenta cuando se desarrollen actividades que
tengan influencia directa en su forma de vida; (iii) dicha afectacin no puede ser
obviada con fundamento en argumentos formales, como resoluciones que niegan la
existencia de comunidades en el rea de influencia del proyecto (cuando se ha
comprobado que esta comunidad habita veredas que se sufren las consecuencias de
la explotacin de hidrocarburos) o la inexistencia de requisitos que las tuvieran en
cuenta al momento de autorizar la explotacin de recursos naturales en el entorno
que habitan, y (iv) el principio de solidaridad (Artculo 1 de la Constitucin)
obliga a que en desarrollo de las actividades que implican un inters pblico, se
tenga en cuenta el concepto plural de Nacin, el cual protege todas las
manifestaciones tnicas y culturales.
ii.
Las consecuencias se presentan para el grupo tnico que desarrolla sus usos y
costumbres, en el espacio que ser afectado por dichos cambios.
iii.
propendan por minimizar la afectacin que estas familias deben soportar en materia
medioambiental.
La Sala es enftica en este punto: la socializacin no puede consistir, simplemente,
en la realizacin de reuniones en donde se negocian cupos laborales de los
habitantes de las comunidades que habitan veredas circunvecinas, como hasta ahora
se ha venido realizando. Por tanto, no se puede considerar satisfecha con lo hasta
ahora realizado por Petrominerales Colombia Ltd. y reseado en su respuesta al
Auto del 15 de septiembre de 2014 de la Sala de Revisin de la Corte
Constitucional.
Con base en lo expuesto, se revocara la sentencia proferida por la Sala de Casacin
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 20 de enero de 2014, mediante la cual
neg la proteccin del derecho fundamental a la Consulta Previa de la Comunidad
Aw del Alto Tembln. En su lugar, se confirmar el fallo proferido por la Sala
nica del Tribunal Superior de Mocoa, en sentencia del 25 de octubre de 2013 que
tutel el derecho a la consulta previa de la Comunidad accionante, a fin de realizar
por parte de Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd. un proceso de consulta
previa de las actividades desarrolladas en los Pozos O-196 y O-197, a partir del
cual: (i) se determine las consecuencias que la exploracin y explotacin de los
pozos O-196 y O-197 tiene en el territorio en que la Comunidad Indgena Aw del
Alto Tembln desarrolla sus actividades; (ii) conozca la afectacin que la actividad
de explotacin petrolera tiene en el desarrollo de usos y costumbres de esta
comunidad indgena; y (iii) en aplicacin del principio de buena fe, se concierte un
plan de accin para minimizar el impacto ambiental que dichas actividades tengan
en la comunidad indgena Aw del Alto Tembln, as como para evitar cualquier
afectacin desproporcionada o irrazonable en los usos y costumbres de la
Comunidad.
El cumplimiento de dicho plan de accin debe ser verificado, en ejercicio de las
competencias que el ordenamiento jurdico les asigna a la Defensora del Pueblo y
la Corporacin del Sur de la Amazona (CORPOAMAZONA).
7.
Sntesis
7.1. Con ocasin de las actividades de exploracin y explotacin de los Pozos O196 y O-197 locacin 70, iniciadas a finales del ao 2012 por Ecopetrol S.A. y
Petrominerales Colombia Ltd., el Gobernador del Cabildo indgena Aw del Alto
Tembln interpuso accin de tutela con el fin especfico de que sea amparado el
derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad indgena Aw del Alto
Tembln que habita la vereda El Naranjito, por considerar que afectan el territorio,
el modo de vida propio de su cultura, contaminan el aire y el ro Orito, lugar en el
que desarrollan actividades de pesca e ingieren agua para el consumo humano.
7.2. Petrominerales Ltd., Ecopetrol S.A, el Ministerio de Interior y la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales ANLA se oponen al amparo solicitado, con
los presupuestos a partir de las cuales deben regularse las relaciones del ser
humano con la naturaleza.
Una extensa parte de las zonas terrestres de mayor valor para la conservacin
del medio ambiente son territorios indgenas. El vnculo entre los pueblos
indgenas y su territorio est basado en el respeto fundamental que en su
cosmovisin tienen hacia los ecosistemas de los que dependen, cuestin que
comporta un factor clave para mantener el equilibrio ecolgico que demanda
la humanidad.
RESUELVE:
Primero. REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia la sentencia
proferida por la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 20 de
enero de 2014, mediante la cual NEG la proteccin del derecho fundamental a la
consulta previa de la Comunidad indgena Aw del Alto Tembln de la vereda el
Naranjito, Municipio de Orito del departamento del Putumayo.
Segundo. CONFIRMAR el fallo del 25 de octubre de 2013 proferido por la Sala
nica del Tribunal Superior de Mocoa, por medio el cual se ampar el derecho
fundamental a la consulta previa de la Comunidad Indgena Aw del Alto Tembln.
Tercero. ORDENAR al Ministerio del Interior a travs de la Direccin de
Consulta Previa y a Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd., que en el
trmino de dos (2) meses contados a partir de la notificacin de esta providencia, de
inicio al proceso de consulta previa con la comunidad indgena Aw del Alto
Tembln de la Vereda el Naranjito, en relacin con las actividades de reactivacin,
perforacin, extraccin y explotacin de los pozos O-196 y O-197, Locacin O-70,
ubicados en el Municipio de Orito (Putumayo).
Cuarto. ORDENAR a Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd., suspender
las actividades de perforacin en los pozos O-196 y O-197, Locacin O-70,
ubicados en el Municipio de Orito (Putumayo), hasta que se surta efectivamente el
proceso de consulta previa.
Quinto. ORDENAR el acompaamiento de la Defensora del Pueblo y de la
Corporacin para el Desarrollo del Sur de la Amazona (CORPOAMAZONIA) en
el proceso de consulta previa antes referido.
Sexto. ORDENAR que por Secretara General lbrese la comunicacin prevista en
el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cmplase.