Derecho Civil V (Contratos)

Profesor: Oscar Herrera Valdivia

Alumno: Francisco Javier Salas Mansilla

Contratos en general
Antes de entrar al estudio de los contratos en particular se debe tener claro la teora
general de los contratos. Como punto de partida hay que recordar los actos jurdicos ya
que ah est la base de todo, de modo que el libro IV del Cdigo Civil trata de las
obligaciones en general y de los contratos en particular entremezclado o sea trata de la
teora general de los actos jurdicos sealando el cdigo cosas de los contratos que son
propias de los actos jurdicos.
Importante tambin es saber que es un contrato y saber que el contrato es la principal
fuente de las obligaciones. Respecto a las fuentes de las obligaciones el Cdigo Civil las
seala en el artculo 1437 y numerosos otros artculos como ya se vio en su
oportunidad siendo el articulo 1437 el ms explcito al momento de sealarlas y
respecto a la definicin de contrato hay dos una legal y otra doctrinaria. La definicin
legal la seala el artculo 1438 definicin que ha sido criticada porque confunde e
iguala el contrato con la convencin hacindola sinnimos y porque confunde el objeto
de los contratos con el objeto de las obligaciones, por dicha razn la doctrina ha
elaborado otra definicin y seala que contrato es una convencin generadora de
obligaciones y derechos,
De la definicin doctrinaria de contrato se desprenden requisitos del contrato los cuales
son que es un acto jurdico bilateral y que el contrato crea obligaciones y derechos
correlativos pero adems la doctrina moderna agrega otros requisitos los cuales son los
siguientes; los contratos son de efectos transitorios, en el contrato se presenta una
situacin de contraposicin de intereses y que debe existir igualdad entre los
contratantes, igualdad que a opinin del profesor Oscar Herrera es errada, porque
siempre una de las partes va a tener una posicin preponderante.
Tambin es importante tener claro los elementos del contrato sealados en el artculo
1444. El contrato tiene elementos de la esencia, naturaleza y accidentales. Adems los
contratos se pueden clasificar y la clasificacin puede ser legal o doctrinaria. La
clasificacin legal o sea la que hace el cdigo puede ser en unilaterales y bilaterales;
gratuitos y onerosos que a su vez pueden ser conmutativos y aleatorios; principales y
accesorios; solemnes, reales y consensuales. La clasificacin doctrinaria puede ser en
nominados e innominados; tpicos y atpicos, definitivos y preparatorios; puros y
simples y sujetos a modalidad; de libre discusin y adhesin; de ejecucin instantnea,
ejecucin diferida y tracto sucesivo. Por ltimo la doctrina agrega y desarrolla las
categoras contractuales las cuales se diferencian de las clasificaciones ya que al
clasificar se contraponen contratos como por ejemplo onerososgratuitos, en cambio
en las categoras no se contrapone nada. Algunos de ellos son el contrato dirigido, el
contrato forzoso, la auto-contratacin, sub-contratacin, contrato a persona a designar,
el contrato ley entre otros.
Por ltimo dentro de la teora general de los contratos es indispensable saber los
efectos de los contratos que como seala el artculo 1545 del Cdigo Civil es una ley
para las partes lo que se traduce en un latinazgo pacta sunt servanda, que es el
valor de la palabra empeada. Este pacto no puede ser invalidado salvo que sea por
mutuo acuerdo de las partes o por causas legales y adems es una ley particular para
los contratantes tanto as que es admisible el recurso de casacin en el fondo cuando

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el contrato se desnaturaliza o se le califica mal. Los efectos de los contratos tambin

pueden afectar a terceros y hay terceros absolutos y relativos; relativos son los
herederos, los legatarios, los acreedores y absolutos son aquellos que no le son
oponibles los efectos de un contrato o sea le son inoponibles, inoponibilidad que puede
ser una accin o una excepcin.

Contratos en particular
Contratos bilaterales
1.- Contrato de promesa de celebrar contrato
Este contrato est reglamentado en el libro cuarto del cdigo civil, artculo 1554, pero
no est concebido en el cdigo como un contrato ms, no est tratado en los contratos
en particular sino que dentro de la mezcla de disposiciones relativas a los principios
generales de las obligaciones, actos y contratos, ms especficamente en relacin a las
obligaciones de hacer, o sea podemos concluir que la normativa del cdigo civil no est
ordenada sistemticamente al contrario es una normativa dispersa. Por esta razn todo
lo relativo a este contrato es obra de la doctrina y la jurisprudencia y respecto a la
doctrina este contrato es el ms estudiado y analizado, del que se puede encontrar
ms literatura jurdica dado a que muchas veces no se cumple con sus requisitos y trae
como consecuencia que estas disputas lleguen a tribunales. A modo de ejemplo el
profesor Fernando Fueyo tiene un libro llamado contratos preparatorios donde trata
con detalle este contrato de promesa de celebrar contrato.

Definicin
Es un contrato preparatorio de carcter general, unilateral o
bilateral, solemne y que tiene por objeto la celebracin de un
contrato definitivo en el futuro.

Caractersticas
A. Es preparatorio; dentro de la clasificacin doctrinaria de los contratos estn
los contratos preparatorios y definitivos y los preparatorios son aquellos que
tienen por objeto la celebracin de otro contrato definitivo en el futuro.
Pero ojo existe antes de llegar a la contratacin lo que se denomina el iter
contractual, que es el camino para llegar al contrato, de modo que los
contratos preparatorios pueden ser la culminacin de estas conversaciones y
tratos preliminares. El iter contractual es un desarrollo a lo largo de
conversaciones preliminares, tratos preliminares, memorndum de acuerdo y
que van a desembocar a lo mejor en un contrato de promesa o en un contrato
definitivo as a modo de ejemplo en el contrato de arrendamiento se tiene que
ver y conversar las diversas situaciones del arriendo como por ejemplo
establecer cul es la cosa arrendada, de cunto van a ser las renta, como se va

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a reajustar la renta, que pasara con los pagos de luz y agua, que pasa con las
contribuciones, que pasa con la garantas en otras cosas.1
Este contrato de promesa de celebrar contrato no es el nico contrato
preparatorio, hay otros tipos de contratos preparatorios como los siguientes:
o
o

Contrato de corretaje de inmuebles; es el contrato que se celebra con el

corredor de propiedades que consiste en entregar un bien raz para que lo
venda siendo el contrato definitivo la compraventa o el arrendamiento.
Contrato de opcin (leasing comn o arrendamiento con opcin de compra);
es un complemento entre dos contratos. Un contrato que tiene la figura de
arrendamiento pero que en su ltima renta termina con una opcin de
compra.
Caso prctico: LAN Chile utiliza este sistema para comprar aviones, de
manera que hay una doble ventaja en materia tributaria para esta empresa
porque al haber arrendamiento estamos ante un ttulo de mera tenencia de
modo que no aumenta el activo de LAN porque el avin no entra al
patrimonio de la empresa y adems origina un gasto, que es pagar todos los
meses una renta de arrendamiento.

Clausula compromisoria (arbitraje); es frecuente en los contratos sobre de

todo de sociedad y en que se establece en esta clusula compromisoria que
ante cualquier dificultad que se presente entre los socios entre s o con la
sociedad ser resuelta por un rbitro que lo designara la justicia ordinaria.
En sntesis el contrato preparatorio es la clusula compromisoria y el
contrato definitivo es el arbitraje en caso que haya un problema entre los
socios.

B. Es de carcter general; que sea general significa que puede haber un

contrato preparatorio en cualquier clase de contrato ya sea nominado o
innominado, tpico o atpico.
Pero ojo, lo normal es que este contrato de promesa se refiera a un contrato
definitivo de compraventa y ms especficamente a un contrato de
compraventa de bien raz pero como se seal nada obsta por ejemplo de que
exista una promesa en el contrato de arrendamiento o en el contrato de
mandato.
C. Es unilateral o bilateral; lo normal es que los contratos de promesa sean
bilaterales, o sea ambas partes se obligan a diferencia de los contratos
unilaterales donde se obliga solo una de las partes. La unilateralidad de este
contrato ha sido objeto de debate en la doctrina porque normalmente el
contrato preparatorio se refiere a la compraventa (contrato donde se obligan
ambas partes), de modo que resulta difcil concebir que una parte se obliga a
vender algo y la otra parte no se obliga a comprar algo, pero a pesar de lo
extrao que puede resultar se puede dar.

1 El iter contractual tambin se da en las grandes contrataciones como las que hacen las transnacionales al
momento de celebrar contratos para traer recursos al pas para ingresarlos y destinarlos a una compraventa
de un determinado yacimiento y explotarlo de modo que pudo haberse celebrado antes del contrato
definitivo seis meses de negociaciones. En estas negociaciones se presenta lo que se denomina la estrategia
o la teora de los tratos que consisten en que los gerentes tienen una estrategia para llegar a una
contratacin que le sea favorable a sus intereses.

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Caso prctico de contrato de promesa unilateral;

o

Compraventa futura en la venta de granos 2; es frecuente en la novena

regin cuando hay abundancia de trigo. En este contrato se obliga el
productor a vender sus granos pero el molino no se obliga a comprar llegado
el momento del contrato definitivo o sea el molino quizs cumple o quizs
no cumple. El molino no se obliga porque el mercado del trigo es cambiante,
de modo que a veces la produccin de trigo es buena pero a veces no, lo
cual afecta el precio del trigo. Por dicha razn tambin interviene el Estado a
travs de Cotrisa (comercializadora de trigo S.A), que es un organismo
regulador del mercado de granos en general.

D. Es solemne; la solemnidad es la escrituracin y puede ser escritura pblica o

privada. Ojo, se deben cumplir todos los requisitos sealados en el artculo 1554
ya que son de la esencia, de manera que si falta uno, el contrato es nulo,
nulidad absoluta.
E. El objeto del contrato es celebrar un contrato definitivo en el futuro;
esta circunstancia de que est vinculado el contrato de promesa y el definitivo
trae como consecuencia que muchas veces surjan problemas que terminan en
tribunales en juicios de lato conocimiento ya que muchas veces no se cumplen
los requisitos sealados en el artculo 1554, de modo que hay la ms variada
jurisprudencia en esta materia.

Requisitos o elementos

Artculo. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin

alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes3:
1. Que la promesa conste por escrito;
2. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaren
ineficaces;
3. Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la
celebracin del contrato;
4. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que
slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las
solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el
artculo precedente.

El contrato de promesa es un contrato y un contrato es un acto jurdico, por esa

razn el contrato de promesa debe cumplir con todos los requisitos de existencia
(voluntad, capacidad, objeto, causa, solemnidad) y validez (voluntad exenta de
vicios, objeto real lcito y causa real lcita) del acto jurdico sin perjuicio de los
requisitos que se exigen para este contrato en particular. Estos requisitos que debe
cumplir el contrato de promesa estn sealados en el artculo 1554 C.C los cuales
se deben cumplir todos ya que son esenciales de tal manera que si falta uno el
contrato ser nulo, nulidad absoluta.

2 Este ejemplo fue dado por el profesor Fernando Fueyo en su libro contratos preparatorios.
3 En este artculo aparece claramente la subordinacin de nuestro cdigo civil al cdigo civil francs por la
forma de redaccin del artculo. Los franceses acostumbran a decir las cosas en forma negativa y en el inciso
primero y numeral segundo aparece esta forma negativa de redaccin La promesa de celebrar un contrato
no produce obligacin alguna salvo que concurran las circunstancias siguientes cuando perfectamente pudo
haber dicho el legislador la promesa de celebrar un contrato requiere los siguientes requisitos.

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Requisitos propios de este contrato:

1) Que la promesa conste por escrito (1554, N1).
La solemnidad es la escrituracin pero la ley no exige que sea por escritura
pblica de modo que tambin puede constar por escritura privada,4pero desde
un punto de vista prctico y jurdico, el contrato de promesa siempre se debe
hacer por escritura pblica porque al hacerlo tiene una doble ventaja:
a) La escritura pblica es un ttulo ejecutivo; al momento del cumplimiento
dndose todos los requisitos del artculo 1554 nace una obligacin de hacer
la cual es celebrar un contrato definitivo y si no se cumple hay un
cumplimiento forzado a travs de un procedimiento ejecutivo, pero para
recurrir a ese procedimiento ejecutivo se tiene que tener un ttulo ejecutivo
y la escritura pblica lo es. En sntesis, la escritura privada tiene poca fuerza
al momento del cumplimiento porque dicha escritura al ser privada tiene
que reconocerse para que tenga merito ejecutivo a diferencia de la escritura
pblica que hace fe de todo lo que seala el ministro fe que es el notario y
hace fe en cuanto haberse hecho las declaraciones por las partes que en la
escritura pblica se sealan.
Escritura pblica: documento pblico, autorizado por un notario
competente con las solemnidades legales e incorporadas al registro del
notario.
b) Es una medida de publicidad; el reglamento del conservador de bienes
races reconoce los ttulo que deben inscribirse y los ttulos que pueden
inscribirse y dentro de los ttulos que pueden inscribirse esta la promesa de
celebrar contrato de compraventa de bienes races. Si se celebra el contrato
por escritura pblica y se inscribe dar publicidad de modo que si el
prometiente quiere vender pasando por alto el contrato de promesa, al
momento de la venta y cuando se haga el estudio de ttulo el tercero que
quiere comprar podr desistir de la compra para evitar problemas ya que se
dar cuenta que hay un contrato de promesa de por medio. Ojo no es
obligacin inscribir la promesa de celebrar contrato de compraventa de
bienes races.

2) Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes

declaran ineficaces (que el contrato prometido sea vlido)
(1554, N2).
Es decir, la ley seala que desde el momento que yo estoy celebrando el
contrato de promesa el contrato definitivo que se va a celebrar a futuro debe
ser vlido, o sea hay un lazo comunicante entre el contrato de promesa y el
contrato definitivo. Este requisito trae aparejada diversas situaciones
conflictivas en que la jurisprudencia ha sido vacilante, por dicha razn este
requisito es el que ha dado ms labor a la jurisprudencia y doctrina.
Casos prcticos de situaciones conflictivas;
a. Celebracin de un contrato de promesa de compraventa de un bien raz que
esta embargado; en principio no es vlido este contrato de promesa de

4 Guarda relacin con la prueba de testigo ya que no puede probarse por testigo una promesa o un contrato
de promesa que contenga una obligacin de ms de 2 UTM caso en el cual tiene que constar por escrito

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acuerdo al artculo 1464, numeral tercero, porque hay objeto ilcito en la

enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, pero de acuerdo a la
doctrina y la jurisprudencia el contrato de promesa si es vlido porque del
contrato de promesa no nace una obligacin de dar (de enajenar el bien
raz) sino que nace una obligacin de hacer, que es celebrar a futuro el
contrato de compraventa.
La jurisprudencia al respecto ha sealado que este contrato de promesa
est en la ley justamente para solucionar este problema y la solucin que da
la jurisprudencia es permitir al dueo del bien raz embargado venderlo de
modo que en la prctica al momento de celebrar el contrato de promesa el
vendedor prometiente puede exigir que el comprador le pague una parte del
precio que sea suficiente para pagar la deuda y obtener el alzamiento del
embargo y a su vez el comprador tomara las providencia del caso para que
ese dinero no vaya al bolsillo del prometiente vendedor autorizando a su
abogado para que consigne en algn tribunal la deuda que afecta a este
bien raz embargado. En sntesis, pagada la deuda se puede celebrar el
contrato de compraventa.
b. Celebracin de un contrato de promesa de compraventa de un bien raz de
la sociedad conyugal; antes que se modificar el artculo 1749, que trata de
la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, era muy recurrente que
el marido, que es quien administra la sociedad, celebrara este contrato de
promesa sin la autorizacin de la mujer ya que dicho artculo solo exiga la
autorizacin de la mujer al momento de celebrar la compraventa, no as en
el contrato de promesa lo cual tiene sentido porque en el contrato de
promesa no nace una obligacin de dar, no hay transferencia del dominio
sino que nace una obligacin de hacer, de celebrar un contrato de
compraventa en el futuro. El problema que suceda era que los maridos
cuando la mujer se opona a vender un bien raz de la sociedad conyugal de
igual manera celebraban el contrato de promesa y adems en ese momento
exigan parte del precio, parte que muchas veces era pagada por el
comprador que despus se encontraba con la sorpresa que llegado el
momento de celebrar el contrato definitivo la mujer se negaba a autorizar la
venta.
El legislador dndose cuenta de aquello remplazo y modifico dicho artculo
el ao 1989 (Ley N 18.802) y estableci que no solo se necesitaba la
autorizacin de la mujer en el contrato de compraventa sino que tambin en
el contrato de promesa de celebrar la venta de un bien raz de la sociedad
conyugal.
c. Celebracin de un contrato de promesa de compraventa con lesin enorme
en el precio; la lesin enorme puede darse cuando el vendedor recibe menos
de la mitad del justo precio o el comprador paga ms del doble del justo
precio. Normalmente la lesin enorme se da en el vendedor no as en el
comprador ya que el comprador tendra que ser muy idiota para pagar ms
del doble del justo precio. Si se celebra dicho contrato de compraventa con
lesin enorme en el precio habr nulidad relativa o sea rescisin pero
respecto al contrato de promesa no habr lesin enorme porque el cdigo
civil cuanto trata de la rescisin por lesin enorme de bienes races dice que
el justo precio debe entenderse al momento de contratar es decir al
momento de celebrar el contrato de compraventa, no con anterioridad. En
sntesis si el prometiente vendedor promete vender en 40 algo que vale 100,
dicho contrato de promesa ser vlido porque el momento para determinar

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el justo precio y ver si hay o no lesin enorme es en el contrato definitivo, o

sea en la compraventa.

3) Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca

de la celebracin del contrato (1554, N3)
Esta disposicin del cdigo ha dado lugar a una serie de interpretaciones,
especficamente el trmino poca y su significado. En primer lugar como ya se
vio en cursos anteriores para interpretar la ley hay que estarse a las palabras de
que se vali el legislador, o sea el elemento gramatical de la ley y en ese
sentido las palabras deben tomarse de acuerdo a su uso natural y obvio y dicho
uso lo da el diccionario de la real academia de la lengua (RAE). El problema que
surge es que si a la palabra poca le damos el sentido natural y obvio de la RAE,
no nos sirve para efectos prcticos, no nos sirve para fijar el cumplimiento de la
promesa en sntesis no nos sirve para saber cundo se debe cumplir el contrato
definitivo y esto se debe porque se entiende por poca un lapso de tiempo de
modo que poca es por ejemplo la Colonia en Chile que dur tres siglos.
La solucin cada vez que el termino poca sea utilizado en el Cdigo Civil es
usar el elemento gramatical no en el sentido natural y obvio sino que en el
sentido que le dan los que profesan las ciencias o artes de la astronoma y en la
astronoma poca significa un punto en el espacio es decir un momento, un
instante. Si se le da dicho significado entonces habr certeza jurdica de modo
de saber cundo se celebrara el contrato definitivo prometido. 5 Teniendo claro
que poca es un instante de tiempo ahora es importante saber cmo se fija
dicho instante, o sea cual es el momento de la celebracin del contrato
definitivo y se puede fijar mediante una condicin, plazo o una combinacin de
estas modalidades teniendo presente que hay que ser lo ms certero posible
para no fallar en este requisito.
Los plazos, condiciones o combinaciones puede ser diversos, como por
ejemplo lo siguientes casos prcticos:
o

Plazo de un da nico: Fernando celebra con Matas un contrato de promesa

el da 22 de Marzo de 2015 y establecen que el contrato prometido se
tendr que celebrar el da 30 de mayo de 2015. En este caso hay certeza
absoluta de cundo se va a celebrar el contrato prometido de modo que si
no se celebra ese da caduca la promesa.

Plazo extintivo: Fernando celebra con Matas un contrato de promesa el da

22 de Marzo de 2015 y se seala que el contrato prometido se puede
celebrar a contar de ese da.

Combinacin de una condicin suspensiva y un plazo: Fernando quiere

comprar un departamento pero para aquello est tramitando un prstamo
hipotecario con el Banco de Chile, o sea le van a prestar dinero para adquirir
un bien raz. El vendedor del bien raz le seala que celebren el contrato de
compraventa de inmediato pero Fernando le seala que an no puede

No solo en el artculo 1554, N3 se utiliza el termino poca, sino que en muchas otras disposiciones del
Cdigo Civil, por ejemplo el artculo 1494, inciso primero, que define que es un plazo El plazo es la poca
que se fija para el cumplimiento de la obligacin, y puede ser expreso o tcito. Es tcito el indispensable
para cumplirlo. Nuevamente si le damos el sentido natural y obvio no sera lo ms adecuado para dar
certeza jurdica pero si le damos el sentido de quienes profesan la astronoma lo ser, de modo que lo
correcto es decir que el plazo es un instante de tiempo que se fija para el cumplimiento de la obligacin.

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porque todava le estn pidiendo papeles en el Banco y por ende an no

obtiene el crdito hipotecario. Ante este hecho el vendedor le ofrece a
Fernando celebrar un contrato de promesa de compraventa de manera de
quedar vinculados acordando lo siguiente el contrato prometido se
celebrara una vez que el banco de chile le apruebe el prstamo hipotecario
a Fernando (condicin suspensiva), una vez concurrido aquello el contrato
prometido se celebrara dentro de los seis meses siguientes.

Condicin suspensiva: hecho futuro e incierto del cual depende el

nacimiento de un derecho.

4) Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido,

que slo falten para que sea perfecto, la tradicin de la cosa o
las solemnidades que las leyes prescriban (1554, N4).
La doctrina seala que para cumplir con este requisito basta que en la promesa
se establezca los elementos esenciales del contrato prometido de modo que si
el contrato prometido es una compraventa bastara para cumplir este requisito
que en el contrato de promesa se seale la cosa y el precio.
A opinin del profesor Oscar Herrera en la prctica esto no es lo ms
adecuado. Para nunca equivocarse en el contrato de promesa es mejor redactar
dicho contrato como si fuese el contrato prometido de modo que si el contrato
prometido es una compraventa de bienes races, lo nico que hay que cambiar
en el contrato es que en vez de decir el vendedor debe decir el prometiente
vendedor y en vez de decir el comprador, debe ser cambiado por prometiente
comprador. Todo lo dems del contrato de promesa debe ser redactado como
si fuese la compraventa.
Anlisis de este requisito:

La tradicin como modo de adquirir el dominio: cuando el artculo 1554, N4

habla de tradicin hay que pensar en la tradicin como modo de adquirir el
dominio tal como seala el artculo 684 C.C, de modo que la aseveracin del
artculo 1554, N4 no siempre es aplicable y al contrario es solo aplicable en
la compraventa de bienes muebles porque respecto al contrato de
compraventa de bienes races dicha tradicin se har mediante la
inscripcin del contrato definitivo en el conservador de bienes races tal
como seala el artculo 686 C.C

Que solo falte las solemnidades que las leyes prescriban: un ejemplo de
aquello sera una promesa de compraventa de un bien raz hecha por
escritura privada. Una vez cumplida la promesa se har la promesa por
escritura pblica porque al ser escritura privada faltara esa solemnidad.

Efectos
Si se cumple con todos los requisitos nace una obligacin de hacer
tal como lo seala el inciso final del artculo 1554.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo
precedente, y ese artculo precedente es el artculo 1553 C.C que se refiere al
cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer.

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En resumen este artculo 1553 C.C le otorga al acreedor estando constituido en

mora el deudor, tres opciones, pudiendo el acreedor ir por cualquiera de ellas.
Estas opciones son las siguientes:
I.

Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido.

II.

Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a

expensas del deudor.

III.

Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infraccin del

contrato.

Artculo. 1553. Si la obligacin es de hacer y el deudor se constituye en

mora, podr pedir el acreedor, junto con la indemnizacin de la mora,
cualquiera de estas tres cosas, a eleccin suya:
1. Que se apremie al deudor para la ejecucin del hecho convenido;
2. Que se le autorice a l mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a
expensas del deudor;
3. Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la
infraccin del contrato.

Cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer tratndose de la

suscripcin de un documento o constitucin de una obligacin.
De acuerdo al Cdigo de procedimiento civil se puede:
I.

Apremiar al deudor para la ejecucin del hecho convenido; puede consistir

en arrestos de hasta por 15 das y multas.

II.

Se puede recurrir a que el propio juez ejecute el hecho convenido; o sea el

juez dentro del procedimiento ejecutivo firmara la escritura, en otras
palabras ocupara el lugar jurdico del deudor y firmara el contrato definitivo.

Artculo. 532, C.P.C. Si el hecho debido consiste en la suscripcin

de un instrumento o en la constitucin de una obligacin por parte
del deudor, podr proceder a su nombre el juez que conozca del
litigio, si, requerido aqul, no lo hace dentro del plazo que le
seala el tribunal.

Por ltimo, para efectos prcticos tambin es importante tener presente otros
detalles como los siguientes:
-

Que este bien redactado; esto es importante de modo que si el vendedor por
alguna razn no cumple no se defienda sealando que no lo hizo porque no
entiendo el contrato debido a la mala redaccin y que por eso se confundi y no
asisti por ejemplo a firmar la escritura a notara.

Que en la redaccin de una promesa se deje estipulado cul de los contratantes

va a tener la obligacin de redactar la minuta del contrato definitivo;
sealndose la notara donde se celebrar, con la obligacin de estar redactada
la escritura en la mencionada notara, para que cuando concurran las partes
est lista y firmen.

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2.- Contrato de compraventa

Evolucin histrica del contrato de compraventa.
La compraventa se da dentro de la historia del derecho ya en un estado ms
avanzado, especficamente en el derecho romano. Antes de Roma, se utilizaba lo que
se denomina trueque, o sea a modo de ejemplo si una persona necesitaba pan lo que
haca era intercambiar algn producto suyo con otro sujeto a cambio de pan, por
ejemplo leche por pan. Este sistema se utiliz por muchos siglos hasta que en Roma se
empez a utilizar las monedas de modo que para adquirir cosas se utiliz el dinero y
excepcionalmente la permuta que guarda algn parecido con el trueque. Con los aos
todas las transacciones se realizaron en dinero, elemento de valor liberatorio, que
como se seal en cursos anteriores es la cosa ms fungible de todas. Esto trajo como
consecuencia que de a poco empez a proliferar este contrato llamado compraventa
desapareciendo de manera casi total el trueque.
Importancia de la compraventa.
El cdigo civil destina ms de cien artculo a este contrato comenzando en el artculo
1793 C.C y terminando en el artculo 1896 C.C y esto debe a que es importante en
materia econmica ya que la mueve completa porque no solo es utilizado para
transacciones menores como la compraventa que uno hace en el casino al momento de
comprar un caf, sino que tambin hay compraventas importantsimas como la
compraventa de un yacimiento o la compraventa de bienes races.
Para nuestro Cdigo Civil es importante la compraventa de bienes races y como se
seal la regula en varias disposiciones sealando que es solemne, que dicha
solemnidad es la escritura pblica y adems que es fundamental para nuestro sistema
de adquisicin del dominio porque de este contrato emana la obligacin para el
vendedor de entregar la cosa y es aqu la diferencia con otras legislaciones
especficamente la de Francia. Del contrato de compraventa (ttulo translaticio de
dominio) no nace derechos reales, no nace el dominio, sino que de este contrato solo
emana una obligacin, una obligacin para l vendedor, la de transferir el dominio y
esto se debe a que Andrs Bello en lo que se refiere a las adquisicin del dominio
sigui el Derecho Romano, de manera que no basta con el ttulo para ser dueo sino
que se necesita adems de un modo. No sucede lo mismo en el derecho francs ya que
en dicho derecho desde el contrato nace los derechos reales, o sea uno compra un
departamento y se hace dueo, nace el derecho de dominio a diferencia de Chile
donde para ser dueo se requiere el modo, la tradicin que en este caso es la
inscripcin de esa compraventa (titulo) en el conservador de bienes races.

Definicin
La compraventa es un contrato por el cual una persona se obliga a
dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Una se dice vender y la
otra comprar. El dinero recibe el nombre de precio.

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Artculo. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se

obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender
y sta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama
precio.

Esta disposicin esta complementada con el artculo 1794 C.C y dicho artculo
establece que el precio puede ser parte en dinero y parte en otra cosa y eso va a
determinar la calificacin del contrato de modo que si la cosa vale ms que el
dinero estamos en presencia de una permuta en cambio si la cosa vale igual o
menos que el dinero es compraventa.

Artculo. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra

cosa, se entender permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el
caso contrario.

Caractersticas
A. Es bilateral; o sea ambas partes se obligan recprocamente. El vendedor se
obliga a dar una cosa (obligacin de la esencia) y a la obligacin de garanta
(obligacin de la naturaleza), que puede ser saneamiento de la eviccin y
saneamiento de los vicios redhibitorios. Por su parte el comprador se obliga a
pagar el precio (obligacin de la esencia) y a concurrir a recibir la cosa
comprada (obligacin de la naturaleza).
I.

Obligaciones del vendedor:

a) Se obliga a dar una cosa (obligacin de la esencia); pero no dar de
entregar o sea no una simple entrega, sino que dar de transferir el
dominio o sea como ya se seal de este contrato no nace ningn
derecho real, sino que nacen obligaciones, y especficamente nace la
tradicin que se hace posteriormente.
La tradicin como se vio en el curso de bienes es una convencin que
extingue obligacin y para aquello necesita de la voluntad del tradente y
adquirente y toda tradicin tiene un ttulo que le antecede, ttulo que se
denomina ttulo translaticio de dominio que puede ser la compraventa
(ttulo translaticio por excelencia), permuta, donacin entre vivos,
deposito irregular, aporte de domino a una sociedad, deposito, el mutuo
entre otros. Respecto a la entrega hay que distinguir si se trata de cosas
muebles o inmuebles y si se trata de derechos reales o personales.
Casos prcticos de compraventa y tradicin:
-

Compraventa de bien mueble; Fernando le vende su Cdigo Civil a

Matas. Esta compraventa se perfecciona con el solo consentimiento
de Fernando y Matas y de esa compraventa nacen obligaciones. Para
Fernando nace la obligacin de entregar, pero no una simple entrega
sino que un dar, nace una obligacin de transferir el dominio y para
aquello ya tiene el ttulo translaticio de dominio que es la
compraventa as que solo le falta el modo y en este caso es la
tradicin establecida en el artculo 684, N1, o sea permitindole la
aprensin material de la cosa presente.

Artculo. 684. La tradicin de una cosa corporal mueble

deber hacerse significando una de las partes a la otra que
le transfiere el dominio, y figurando est transferencia por
uno de los medios siguientes:

P g i n a 11 | 190

1. Permitindole la aprensin material de una cosa

presente;
2. Mostrndosela;
3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o
lugar cualquiera en que est guardada la cosa;
4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del
otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin
conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
ttulo no translaticio de dominio; y recprocamente por el
mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.

Compraventa de bienes races; Fernando le quiere vender su

departamento a Matas. Esta compraventa no es consensual sino que
es solemne y dicha solemnidad es la escritura pblica de acuerdo al
1801, inciso segundo. Firmada la escritura pblica se cumple con la
solemnidad y est perfecto el contrato pero eso no hace dueo a
Matas y aunque Fernando le pase la llave de su departamento
tampoco se har dueo ya que Fernando solo estara cumpliendo
materialmente su obligacin de entregar. Para cumplir jurdicamente
la obligacin de entregar y realizar la tradicin se debe inscribir dicha
compraventa en el conservador de bienes races tal como seala el
artculo 686 C.C.

Artculo. 686. Se efectuar la tradicin del dominio de los

bienes races por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes races,
de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de
hipoteca.
Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo
prevenido en el Cdigo de Minera.

b) Tiene una obligacin de garanta (obligacin de la naturaleza);

esta obligacin se denomina saneamiento, y hay dos vertientes:
Saneamiento de la eviccin; el vendedor no se obliga a que el
comprador pase a ser dueo de la cosa, sino que se obliga a que
tenga una posesin tranquila y una posesin tranquila desaparece
cuando un tercero pretenden derechos sobre la cosa vendida. SI
sucede aquello el vendedor se obliga sanear el pago.
Saneamiento de los vicios redhibitorios (vicios ocultos); este
saneamiento se da en las cosa mueble y el vendedor se obliga a que
el comprador tenga una posesin til y una posesin deja de ser til
si la cosa por causas anteriores a la venta tiene fallas. Por ejemplo si
el vendedor vende un automvil sin manifestar que el auto tiene un
problema en la caja de cambio, en dicho caso deber sanear los
vicios redhibitorios.
Ojo, si el vendedor no sabe que existe un vicio oculto y por esa
razn no lo manifiesta igual tiene que sanear, salvo que hubiese
negligencia de parte del comprador como por ejemplo por su
conocimiento, de modo que no puede alegar vicio oculto un
mecnico respecto a la falla mecnica de un auto no manifestada.

P g i n a 12 | 190

II.

Obligaciones del comprador:

a) Se obliga a pagar al precio (obligacin de la esencia).
b) Concurrir al lugar del pago (obligacin de la naturaleza).

B. Es un contrato oneroso conmutativo; es decir hay utilidad y gravamen para

el vendedor y el comprador pero adems es conmutativo es decir que las partes
miran como equivalentes las prestaciones de cada uno.
Pero ojo, el contrato oneroso tambin puede ser aleatorio, es decir hay un
alea, una suerte de por medio en el contrato, en otras palabras se vendi a la
suerte.
C. Es un contrato consensual (regla general), por excepcin es solemne;
de acuerdo a la definicin la compraventa es un contrato consensual, basta con
el solo consentimiento de las partes para que el contrato quede perfecto, lo cual
es la regla general, salvo las excepciones que seala el artculo 1801, inciso
segundo, que seala que la compraventa de bienes races, censos,
servidumbres o derechos hereditarios es solemne y la solemnidad es la
escritura pblica.
D. Es un contrato principal; subsiste por s mismo sin la necesidad de otro.
E. Constituye el ttulo translaticio de dominio; la compraventa es el ttulo
translaticio de dominio por excelencia y esto significa que por su naturaleza
sirve para transferir el dominio.

Requisitos o elementos
El contrato de compraventa es un contrato y un contrato es un acto jurdico, por
esa razn el contrato de compraventa debe cumplir con todos los requisitos de
existencia (voluntad, capacidad, objeto, causa, solemnidad en los casos que seala
la ley) y validez (voluntad exenta de vicios, objeto real lcito y causa real lcita) del
acto jurdico sin perjuicio de los requisitos en particular que se exigen para este
contrato.
Aplicacin prctica de los requisitos del acto jurdico en un contrato de
compraventa:
a. Tiene que haber voluntad (requisito de existencia); en una compraventa
de un bien raz debe haber voluntad de ambas partes de modo que debe haber
voluntad del vendedor como del comprador para formar el consentimiento.
b. Tiene que haber una voluntad exenta de vicios (requisito de validez); la
voluntad de las partes (vendedor-comprador) no debe estar viciada, no puede
haber error, ni fuerza, ni dolo.
c. Tiene que haber objeto (requisito de existencia); es decir, tiene que haber
una prestacin y en este contrato de compraventa el objeto de su obligacin
mirado desde el punto de vista del vendedor es la cosa vendida y desde el
punto de vista del comprador es el precio.
d. Tiene que haber objeto lcito (requisito de validez); es decir el objeto no
tiene que adolecer de alguna situacin ilegitima contraria a la ley.

P g i n a 13 | 190

En trmino prcticos cuando se estudia el objeto lcito durante el curso de

acto jurdico en el fondo lo que se estudia son los casos de objeto ilcito que
establece el Cdigo Civil.
Habr objeto ilcito cuando:

Cuando las partes no se someten a contratar bajo nuestra legislacin y si

bajo una jurisdiccin extranjera no reconocida por nuestra ley.

Cuando se pacta sobre una sucesin futura.

Artculo. 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:

1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a
otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez
que conoce del litigio.

Cuando en un contrato se condona un dolo futuro.

Artculo. 1463. El derecho de suceder por causa de muerte a una

persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el
legitimario, relativas a la misma legtima o a mejoras, estn
sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las
asignaciones forzosas.

Cuando se enajena cosas incomerciables, derechos personalsimos, cosas

embargadas por decreto judicial, cosas sobre cuya propiedad se litiga.

Artculo. 1462. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al

derecho pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a una
jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio
del objeto.

Artculo. 1465. El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta

aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.

Y en general en todo contrato prohibido por la ley.

Artculo.
en juego
prohibida
obscenas,
prensa; y

1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas

de azar, en la venta de libros cuya circulacin es
por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas
y de impresos condenados como abusivos de la libertad de
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

e. Tiene que tener causa (requisito de existencia); de acuerdo a la teora de

la causa hay una causa eficiente, una causa material y una causa final siendo
esta ltima la que interesa. La causa final es siempre la misma dependiendo del
contrato de modo que la obligacin correlativa siempre es la misma.
En la compraventa la causa de comprador y vendedor son las siguientes:

P g i n a 14 | 190

f.

Causa del vendedor: Da la cosa porque la otra parte debe darle el

precio.

Causa del comprador: La circunstancia de que el vendedor debe

entregar la cosa comprada.

La causa debe ser licita (requisito de validez); es la denominada causa

ocasional, que solo se da en la causa ilcita y en termino simples es el motivo
que induce al acto o contrato y que pueden ser miles de situaciones.
Caso prctico de causa ocasional; Matas celebra un contrato de arrendamiento
de un departamento con Fernando, siendo Matas el arrendador y Fernando el
arrendatario. El objeto mirado desde el punto de vista de Matas es la cosa
arrendada, el objeto mirado del punto de vista de Fernando es la entrega que le
van hacer de la cosa arrendada. La causa de Matas es la obligacin correlativa
de la otra parte o sea que le van a pagar una renta, la causa de Fernando es la
circunstancia de que le van a entregar una cosa para usar y gozar de ella. Pero
estaramos en presencia de una causa ilcita, si el motivo que indujo al contrato
a Fernando es instalar un prostbulo de modo que en ese caso estaramos en
presencia de una causa ilcita (causa ocasional).

g. Cumplir con las solemnidades que exige la ley; el contrato de

compraventa debe cumplir con las solemnidad que exige la ley y de acuerdo al
artculo 1801, inciso segundo, se exige escritura pblica para la compraventa de
bienes races.
h. Tiene que haber capacidad de las partes contratantes (requisito de
existencia); se aplica todas las normas sobre capacidad e incapacidades
generales que establece la ley.
Incapacidades generales son la incapacidad absoluta e incapacidad relativa de
modo que quien celebra un contrato de compraventa no debe adolecer de ella,
sin perjuicio de que en la compraventa hay ciertas incapacidades especiales
para celebrar dicho contrato que se vern ms adelante.
En resumen, cuando en la prctica se tiene que redactar un contrato o
revisar un contrato siempre hay que tener presente los requisitos de
existencia y validez del acto jurdico ya que todo contrato ya sea
compraventa, contrato de promesa, arrendamiento, es un acto jurdico.

Requisitos propios de este contrato:

1) Voluntad
La regla general es que en el contrato de compraventa basta la sola voluntad
concorde del vendedor y del comprador para que el contrato se perfeccione, o
sea basta el consentimiento de las partes como por ejemplo la compraventa de
cosa mueble.
Excepcionalmente se requiere para que se perfeccione el contrato de una
solemnidad que es la escritura pblica en el caso de determinadas
compraventas (compraventa bienes races, servidumbres, censos 6 y derechos
hereditarios) sealadas en el artculo 1801, inciso segundo.

Los censos es una materia obsoleta en el Cdigo Civil

P g i n a 15 | 190

Artculo. 1801, inciso primero y segundo. La venta se reputa perfecta

desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas
las excepciones siguientes.
La venta de los bienes races, servidumbre y censos, y la de una
sucesin hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no
se ha otorgado escritura pblica.

Casos prcticos:
a. Compraventa de bienes races; Fernando le quiere vender su departamento
a Matas. Esta compraventa no es consensual sino que es solemne y dicha
solemnidad es la escritura pblica de acuerdo al 1801, inciso segundo.
Firmada la escritura pblica se cumple con la solemnidad y est perfecto el
contrato.
b. Compraventa servidumbre7; esta servidumbre es convencional, es decir hay
un acuerdo de voluntades, y para que se perfeccione dicho contrato se
requiere de una escritura pblica. La tradicin de la servidumbre se efecta
por escritura pblica que puede ser la misma del acto contrato. En la
prctica las servidumbres no se inscriben en el conservador de bienes races
a pesar de recaer en bienes races porque se constituyen por escritura
pblica que puede ser la misma del acto contrato de modo que para buscar
las servidumbre hay que ir a los ttulos, a las escrituras de compraventa
porque es ah donde aparece cuando se constituy la servidumbre.
o

Excepcin; servidumbre de alcantarillado sobre predio urbano (ley 6977),

esta servidumbre solo se puede adquirir por medio de escritura pblica
inscrita en el conservador de bienes races.

c. Compraventa de derechos hereditarios; fallece el padre de familia y le

sucede la mujer y los hijos. Los hijos son todos profesionales, de modo que
quieren favorecer a su madre que no trabaja. Lo que pueden hacer es ceder
sus derechos hereditarios a su madre y para hacerlo requieren de escritura
pblica para su perfeccionamiento. Ojo, estando vivo el causante no se
puede vender derechos hereditarios, esto se debe a que como se seal hay
objeto ilcito en los pactos sobre sucesin futura (1463 C.C).

Las partes pueden convenir y hacer solemne una compraventa que

no lo es8.
Las partes haciendo en razn del principio de la autonoma privada pueden
hacer solemne, por escritura pblica, una compraventa que no est dentro
del artculo 1801, inciso segundo. En otras palabras la naturaleza de la cosa
no lo exige pero las partes lo pueden pactar de esa forma.

7 Las servidumbres no solo pueden ser convencionales sino que tambin pueden ser legales. Las
servidumbres legales se constituyen por el solo ministerio de la ley

8 Esto muchas veces se utiliza cuando se compran maquinarias importantes de gran valor.

P g i n a 16 | 190

Caso prctico, la compra de un negocio 9; hay un restaurante que ha

funcionado por mucho tiempo en un lugar. El dueo es arrendatario del local
donde funciona el restaurante pero es dueo de su negocio y quiere
venderlo. En el orden de los principios el negocio se tratara de una cosa
mueble o sea bastara con el solo consentimiento para que la venta sea
perfecta pero en este caso las partes lo hacen solemne y lo hacen por
escritura pblica.
Cuando aquello sucede no es que las partes estn creando una
solemnidad sino que se someten a esa solemnidad y tienen derecho
a retractarse mientras no se otorgue la escritura pblica o se haya
entregado la cosa.

Artculo. 1802. Si los contratantes estipularen que la venta de

otras cosas que las enumeradas en el inciso 2 del artculo
precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura
pblica o privada, podr cualquiera de las partes retractarse
mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega
de la cosa vendida.

Las arras.
Las arras pueden revertir dos formas:
I.

Como garanta de la celebracin del contrato de compraventa; las

partes como garanta de la celebracin del contrato pueden entregar
una determinada suma de dinero como arras. Si la parte que dejo las
arras como garanta se arrepiente, las perder o sea perder la suma
de dinero pero si el que se arrepiente es la parte que recibi las arras
debe devolverlas dobladas. El plazo para retractarse puede ser fijado
por las partes. Si las partes no fijan plazo ser la ley quien lo fijar
fijando el plazo en 2 meses subsiguiente a la convencin caso en el
cual las partes no podrn pedir la restitucin de las arras si ya se hizo
la escritura pblica o ya se hizo la entrega.
En la prctica las arras han perdido vigencia debido a que si
las partes quieren establecer algn tipo de garanta, en la
celebracin del contrato se recurre a la clusula penal.
Caso prctico: Fernando y Matas quieren celebran un contrato de
compraventa de bienes races que va a requerir escritura pblica,
pero antes de aquello consienten en vender el inmueble que es
propiedad de Fernando. Matas, el comprador, consiente en pagar el
precio por ese inmueble y como garanta deja arras equivalentes a 5
millones de pesos del total del precio de la compraventa. Matas se
puede retractar pero si se retracta pierde las arras, o sea pierde los 5
millones de pesos pero si el que se retracta es Fernando, que es
quien recibi las arras, en ese caso debe restituirlas dobladas.

Artculo. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una

cosa en prenda de la celebracin o ejecucin del contrato, se
entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse;
el que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha
recibido, restituyndolas dobladas.
Artculo. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo
dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no

Un negocio se dice que son como universalidades jurdicas, lo que se llama el derecho de llave.

P g i n a 17 | 190

habr lugar a la retractacin despus de los dos meses

subsiguiente a la convencin, ni despus de otorgada
escritura pblica de la venta o de principiada la entrega.

II.

Como parte del precio y como seal de que han convenido; si se

entregan las arras en parte del precio o en seal de quedar
convenido, la compraventa se perfecciona pero solo en el caso de la
compraventa de cosas muebles porque si se trata de compraventa de
bienes races, servidumbre, censos, hipotecas y derechos hereditarios
no se perfecciona porque para que el contrato se perfeccione se
requiere el cumplimiento de la solemnidad ya mencionada durante el
curso, la escritura pblica.

Artculo. 1805. Si expresamente se dieren arras como parte

del
precio,
o
como
seal
de
quedar
convenidos
los
contratantes, quedar perfecta la venta; sin perjuicio de lo
prevenido en el artculo 1801, inciso 2.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se
presumir de derecho que los contratantes se reservan la
facultad de retractarse segn los dos artculos precedentes.

2) Objeto
La compraventa tiene que tener objeto ya que el objeto es un elemento esencial
del contrato de compraventa y dicho objeto debe cumplir con ciertos requisitos
generales que son los siguientes; las cosas deben existir, deben ser
comerciales, debe ser determinado y licito. Pero respecto a la compraventa hay
que mirar el objeto de la obligacin desde dos puntos de vista, desde el punto
de vista del vendedor (cosa vendida) y desde el punto de vista del comprador
(el precio).
A. Objeto de la obligacin mirado desde el punto de vista del vendedor
es: La cosa vendida.
La cosa vendida: la cosa vendida debe cumplir con ciertos requisitos que
son prcticamente los mismos que los ya vistos requisitos generales del
objeto.
Requisitos:
I.

Debe ser comerciable; es decir la cosa vendida debe estar dentro

de las cosas que estn dentro del comercio humano, por ende no se
pueden vender las cosas incomerciables por ejemplo las cosas
pertenecientes a todo el mundo (ejemplo, altamar); las cosas que son
bienes nacionales de uso pblico (ejemplo, las calles, plazas, puentes,
camino pblicos); derechos personalismos (ejemplo, derechos de uso
y habitacin); las cosas destinadas al culto divino mientras no se
desafecten de acuerdo al Derecho Cannico.

II.

Debe existir o esperarse que exista; la cosa vendida tiene que

tener una existencia real al momento de celebrarse el contrato
porque o si no falta el objeto, salvo que se trate de una cosa que
pueda existir en el futuro, presentndose el caso de la compraventa
de cosa futura.

P g i n a 18 | 190

Compraventa de cosa futura: la venta de cosa futura puede ser

condicional o pura y simple.
a. Compraventa de cosa futura sujeta a una condicin suspensiva;
en este caso la compraventa est sujeta a una condicin
suspensiva, hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento del derecho.
Caso prctico: Matas quiere vender toda la cosecha de su fundo
triguero a Fernando. El problema es que debido a la sequa no hay
cosecha por esa razn celebran una compraventa de cosa futura
sujeta a la condicin de que la cosecha de trigo exista llegado el
momento. Si el trigo no crece, la condicin no se cumple, si crece
la condicin se cumplir.
b. Compraventa de cosa futura pura y simple (aleatoria); sucede
cuando aparezca que se vendi a la suerte, o sea cuando la
compraventa deja de ser conmutativa y pasa a ser aleatoria.
Caso prctico de Pothier para entender esta materia: una persona
va a una caleta de pescadores y le dice a unos de los pescadores
antes de salir a la mar que le paga 50 mil pesos por todos los
congrios que pesque. El pescador acepta y el comprador para que
no lo engaen va con l a la mar. Cuando el pescador saca la red
solo saca un congrio o sea el comprador perdi, distinto sera si el
pescador al sacar la red saca cientos de congrios, en ese caso
quien gana es el comprador.

Artculo. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se

espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de
existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte.

III.

Debe ser determinada o determinable; las cosas se determinan

en especie o cuerpo cierto o en gnero. Cuando la determinacin es
hasta en los ltimos detalles y pasa a ser la cosa una cosa nica esa
es una determinacin en especie o cuerpo cierto. Cuando no es as,
cuando se trata de individuos indeterminado de un gnero
determinado estamos frente a una determinacin genrica. Cuando
se trata de la determinacin genrica para que haya objeto y
para que se cumpla con la obligacin es necesario que se
acompae cantidad, esa es la forma de dar cumplimiento al
requisito de la determinacin de modo que si una persona quiere
vender cuatro caballos, al momento de la venta debe ir acompaa
dicha cantidad ya que en caso contrario no hay cosa vendida y no
hay objeto en la obligacin.

IV.

Debe ser singular; lo que se opone a singular es universal y el

Cdigo Civil prohbe la venta del patrimonio de una persona que es
una universalidad jurdica. Pero la persona puede vender los
activos del patrimonio caso en el cual debe especificarlo en
una escritura pblica. En la prctica esto ocurre en la venta de
establecimientos comerciales ya que al momento de la venta se
vender su activo y se va a detallar en un contrato las cosas que
conforman el activo de modo que por ejemplo la venta sera as
Vendo mi establecimiento comercial de tienda de ropa que

P g i n a 19 | 190

comprende los siguientes bienes, maniques, vestidos, telas y esa

compraventa tiene que ser por escritura pblica.

V.

Artculo. 1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes

o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una
cuota10; pero ser vlida la venta de todas las especies,
gneros y cantidades, que se designen por escritura pblica,
aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere
adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos.
Las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern
que no lo son en la venta: toda estipulacin contraria es
nula.

No debe pertenecer al comprador; la cosa vendida no debe

pertenecer al comprador ya que esa compra no vale, porque la
compra de una cosa que le pertenece al comprador carece de causa,
le falta la razn, el fundamento, el motivo para adquirirlo.
A pesar de resultar extrao, puede darse la situacin de que un
comprador compre algo que le pertenece.
Caso prctico de compra de cosa propia; Francisco compra un bien
raz de una sucesin sin saber que tambin es heredero. Con
posterioridad se entera que es hijo no reconocido del causante y
durante ese lapso fue donde adquiri el bien raz que le pertenece. En
este caso la compraventa no vale porque carece de objeto porque
est comprando cosa propia.

Artculo. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador

tendr derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por
ella.
Los frutos naturales, pendientes al tiempo de la venta, y
todos los frutos tanto naturales como civiles que despus
produzca la cosa, pertenecern al comprador, a menos que se
haya estipulado entregar la cosa al cabo de cierto tiempo o en
el evento de cierta condicin; pues en estos casos no
pertenecern los frutos al comprador, sino vencido el plazo, o
cumplida la condicin.
Todo lo dicho en este artculo puede ser modificado por
estipulaciones expresas de los contratantes.

Venta de cosa ajena

La ley le da ms importancia a la venta de cosa ajena (un sujeto
vende algo que no le pertenece) que a la compra de cosa propia. El
Cdigo Civil autoriza no solo la compraventa de cosa ajena sino que
adems tambin autoriza el arrendamiento de cosa ajena, el mutuo
de cosa ajena, el comodato de cosa ajena, la transaccin de cosa
ajena, el aporte de una cosa ajena al dominio de la sociedad o sea en
sntesis el legislador permite y admite esta situacin en que l que
est actuando no es dueo de la cosa y vende pero ojo la ley lo
autoriza sin perjuicio de los derechos del verdadero dueo mientras
no se extingan por el lapso del tiempo (no se extingan por la
prescripcin).

10 Se refiere a la nocin de patrimonio aunque en el Cdigo Civil no se use el trmino patrimonio.

P g i n a 20 | 190

Fundamento de que se autorice la venta de cosa ajena: se

autoriza porque es un complemento a los principios que
gobiernan la adquisicin del dominio en Chile; Andrs Bello en
estas materias sigui el Derecho Romano, de modo que a veces en
nuestro Cdigo Civil no se habla de dominio sino que de posesin,
que como seala el artculo 700 C.C es la tenencia material de una
cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el
que se da por tal (alguien que no es dueo) tenga la cosa por s
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
Que se hable de posesin en vez de dominio se debe a una razn
histrica. Cuando se redact el Cdigo Civil, el ao 1855, los bienes
races se regan por las reglas de las cosas muebles de manera que
no exista el conservador de bienes races, no haba certificados para
acreditar el dominio de dicho bienes por ejemplo. Para solucionar
aquello Andrs Bello redact inmediatamente despus del Cdigo
Civil el reglamento del Conservador de bienes races siguiendo unas
leyes prusianas que l conoca. Dichas leyes prusiana establecan que
la inscripcin es prueba de domino de manera que quien inscribe es
dueo y dicha inscripcin tiene que ser certificada por el Estado.
Andrs Bello no aplic dichas leyes prusianas en su totalidad sino que
las adapto a la realidad de esos aos en Chile de manera de crear un
sistema conservatorio til, que se adapte a la realidad de dicha poca
de modo que la inscripcin no es prueba de domino sino que es
prueba de posesin. Esta adaptacin, este camino que tom Andrs
Bello se debe a razones prcticas ya que lo que se buscaba era que el
Cdigo Civil tuviera aplicacin, aplicacin que no lograra si segua las
leyes prusianas sin adaptarlas a nuestra realidad. Si la inscripcin
hubiese sido prueba de dominio lo que iba a suceder era que el
Cdigo civil iba a fracasar, iba a quedar obsoleto porque si se
empezaba a inscribir todos los inmuebles de Chile, desde Copiap a
Punta Arenas, el Estado no iba a terminar nunca de certificar todas
las inscripciones en conclusin el conservador de bienes races no
hubiese prosperado. Al ser la inscripcin prueba de posesin se dio
cabida a la venta de cosa ajena ya en aquellos aos como no haba
certificados se poda dar que alguien venda cosa ajenas pero se
estableci que quien recibe no se hace dueo, sino que adquiere un
ttulo justo para poseer (si no saba que quien le vendi falsific la
escritura). En resumen esa posesin, ms la buena fe, ms el
transcurso del tiempo lo puede hacer dueo sin perjuicio de los
derechos del dueo, derechos que tendr que acreditar en un juicio
reivindicatorio.
En sntesis, la venta de cosa ajena responde a razones histrica,
practicas, su fundamento viene de muchos aos atrs de manera que
no significa que hoy en da alguien este vendiendo cosas ajenas, o
sea lo puede hacer, puede darse pero es difcil que quien recibe se
haga dueo, a menos que el verdadero dueo sea muy poco diligente
y pierda el dominio por prescripcin.

Artculo. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de

los derechos del dueo de la cosa vendida, mientras no se
extingan por el lapso de tiempo.

Artculo. 700. La posesin es la tenencia material de una cosa

determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el
que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de l.

P g i n a 21 | 190

El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no

justifica serlo.

Caso prctico: Un sujeto en el conservador de bienes races falsifico

una compraventa antigua ya que dichas compraventa se pueden
borrar fcilmente porque son hechas a mano no por computador
como hoy en da. El sujeto hacindose pasar por dueo vendi dicho
bien raz a otro sujeto. Quien compro de acuerdo al artculo 1815 C.C
pasa a ser dueo a menos que el verdadero dueo dentro del plazo
haga valer su derecho de modo que si dicho plazo prescribe el
verdadero dueo perder el dominio de la cosa.
B. Objeto de la obligacin mirado desde el punto de vista del
comprador: El precio.
El precio: debe pactarse en dinero, debe ser determinado o determinable,
debe ser serio y por ultimo lo fijan las partes de comn acuerdo.
Requisitos:
I.

Debe pactarse en dinero: cuando se celebra una compraventa, el

precio siempre debe pactarse en dinero sin perjuicio de que al
momento de cumplirse la obligacin de pagar el precio las partes
acuerden pagar con otra cosa lo que se denomina dacin en pago.
Caso prctico; Fernando le vende un automvil a Francisco y el precio
se pacta en 5 millones de pesos. Al momento de cumplir la obligacin
o sea al momento de pagar los 5 millones de pesos, Francisco le
ofrece a Fernando una moto como parte de pago llegando a un
acuerdo ambas partes.
Ojo, si la cosa ofrecida vale ms que el dinero estamos en presencia
ya no de una compraventa sino que de una permuta como se vio en
su oportunidad.

II.

Dacin en pago: es una modalidad de pago que consiste en una

convencin extintiva por medio de la cual el acreedor acepta a
cambio de la prestacin de lo que se le debe, una cosa distinta a la
debida.
Debe ser determinado o determinable: ser determinable
cuando el contrato de compraventa contenga reglas que permitan
determinarlo. Esto pasa por ejemplo en la compraventa de bienes
races en donde el precio se fija en UF.

Artculo. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por

los contratantes.
Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o
indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de
plaza, se entender el del da de la entrega, a menos de
expresarse otra cosa.

P g i n a 22 | 190

III.

Debe ser real y serio: real, quiere decir que el precio exista.
Contrario a que el precio sea real es la simulacin11, que puede ser
absoluta, as a modo de ejemplo una compraventa puede tener un
precio determinado (falso) siendo que en el fondo es una donacin,
de modo que esta compraventa sin precio puede devenir en otro
contrato, la donacin.
Que sea serio significa que el precio no debe ser irrisorio, o sea el
precio no puede ser manifiestamente disconforme con la realidad del
valor de la cosa de modo que por ejemplo no puedo vender un bien
raz en 10 mil pesos ya que el precio sera valga la redundancia,
irreal. Puede que el precio no sea justo, como por ejemplo cuando la
persona est en apuros econmicos y vende la cosa no en su justo
precio, o sea la cosa vale 100 y vende en 80, pero a pesar de no ser
justo se cumple con el requisito de que el precio sea serio y esto se
debe a que la exigencia no va ms all de que el precio no sea
irrisorio, salvo una excepcin, la lesin enorme en la compraventa de
bienes races.
Si hay lesin enorme en la compraventa de un bien raz, o sea si el
vendedor vende en 40 y el justo precio es 100, en ese caso el precio
no es serio y dicho contrato est sujeto a nulidad relativa, rescisin
por lesin enorme.

IV.

El precio lo fijan las partes de comn acuerdo12: lo normal es

que el precio lo fijen las partes, pero pueden dejar que lo fije un
tercero en caso que no se pongan de acuerdo, lo que es vlido. Lo
que no es vlido es que el precio quede al arbitrio de uno de los
contratantes, en estricto derecho el contrato sera inexistente por
faltarle el precio.

Artculo. 1809. Podr asimismo dejarse el precio al arbitrio

de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podr
hacerlo por l cualquiera otra persona en que convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habr venta.
No podr dejarse el precio al arbitrio de uno de los
contratantes.

En resumen, la cosa vendida y el precio son elementos esenciales del

contrato de compraventa de modo que si no hay cosa, o no hay precio
o viceversa ese contrato en estricto derecho sera inexistente pero
como el Cdigo Civil no la contempla, dicho contrato es nulo, nulidad
absoluta del contrato.
3) Capacidad

11

La simulacin se da muchas veces en el denominado fraude pauliano. Los deudores en notoria

insolvencia muchas veces enajenan sus bienes sabiendo el mal estado de sus negocios con el nimo de
perjudicar a sus acreedores y para aquello recurren a la simulacin de modo que simulan venderle a otra
persona algn bien raz suyo de manera de hacer creer a todos que supuestamente ha salido de su
patrimonio con el fin de que sus acreedores no se paguen con l. Para evitar aquello el acreedor tiene una
accin auxiliar contra este deudor, es la llamada accin pauliana.

12

En los supermercados los precios ya estn fijados, pero la persona adhiere a dichos precios. Asimismo en
otras culturas como la rabe existe lo que se llama el regateo en que las personas ofreciendo diversos tipos
de precios al momento de la compra llegan a un justo precio en un momento dado.

P g i n a 23 | 190

Son capaces todos aquellos que la ley declare como tales, salvo los que la ley
seale incapaces, o sea la capacidad es la regla general y la incapacidad es la
excepcin.

Artculo. 1795. Son hbiles para el contrato de venta todas las

personas que la ley no declara inhbiles para celebrarlo o para
celebrar todo contrato.

La capacidad como se seal es un requisito de existencia para que el acto

jurdico sea vlido de modo que las normas que trata de las incapacidades
generales, sea incapacidad absoluta y relativa se aplican en la compraventa,
porque la compraventa es un acto jurdico. De esta manera si aplicamos estas
incapacidades generales no pueden celebrar el contrato de compraventa los
absolutamente incapaces (dementes, impberes, sordos, sordomudos) ni los
relativamente incapaces (disipador bajo interdiccin, menores adultos). Pero no
solo se aplica las incapacidades generales.
En la compraventa existen reglas propias en relacin a la capacidad,
que se les denomina prohibiciones, de tal manera que si se pasa a
llevar algunas de estas normas la sancin es la nulidad absoluta,
porque son actos prohibidos por la ley.
Prohibiciones o incapacidades especiales para celebrar el contrato de
compraventa.
Estn sealadas desde el artculo 1796 C.C al 1800 C.C y son las siguientes:
A. Se prohbe el contrato de compraventa entre conyugues no
separados judicialmente.
Esta prohibicin hay que enmarcarla dentro del contexto actual, en
particular hay que relacionarla con la Ley N 19.947, que establece la nueva
ley de matrimonio civil. Esta ley dictada el ao 2004 establece una serie de
normas que modificaron todo el estatuto de la familia incorporando el
divorcio y ms importante an incorporo otras situaciones como las
separaciones de hecho cuando cesa la convivencia entre los conyugues,
creando un estatuto para esta tipo de separacin pero adems establece
una separacin ms radical en que interviene la justicia que es la separacin
judicial13, separacin que se tiene que inscribir al margen de la inscripcin
de matrimonio y que trae consecuencias como por ejemplo el termino del
rgimen matrimonial ya sea si estn casado bajo el rgimen de sociedad
conyugal o particin de gananciales, de modo que cesa el deber de fidelidad
y de cohabitar, y los conyugues adquieren un nuevo estado civil, propio de
esta ley, que es el de separado judicialmente.
De acuerdo al artculo 1796 C.C, estos conyugues separados
judicialmente son los nicos que pueden celebrar el contrato de
compraventa, es la nica excepcin, ya que el legislador considera
que al estar separados judicialmente ya no hay convivencia y por
ende estn a un paso del divorcio.
Pero ojo, la separacin judicial no rompe con el vnculo matrimonial, lo que
cesa son ciertos deberes que tienen los conyugues entre s, deberes

13 La separacin judicial, es una separacin de hecho solicitada por uno de los conyugues, pero con una
resolucin judicial cuando la convivencia de los conyugues se hace insostenible porque algunos de ellos ha
incurrido en un atentado grave a las obligaciones y deberes que impone el matrimonio y a las obligaciones y
deberes que pueden imponerle respecto a los hijos.

P g i n a 24 | 190

personales como el deber de fidelidad y el deber de convivencia como

tambin se producen ciertos efectos patrimoniales en el sentido de si estn
casado en sociedad conyugal, termina la sociedad conyugal. En la prctica
los abogados tienen la falsa creencia de que si estn separados de bienes
los conyugues podran celebrar el contrato de compraventa, pero esto no
est permitido de modo que se incurren en muchos casos en nulidad
absoluta al momento de celebrar errneamente dichos contratos. La
separacin de bienes es un rgimen patrimonial matrimonial 14 que tiene que
ver con una separacin de patrimonio, o sea una separacin desde el punto
de vista econmico, no con una separacin judicial por cese de convivencia
que es la que exige el articulo 1796 C.C
Fundamento de esta disposicin; la razn por la cual los conyugues no
pueden celebrar contratos de compraventa, es porque se est protegiendo a
los terceros, terceros acreedores por ejemplo, ya que podran dichos
cnyuges ponerse de acuerdo para perjudicarlos. De modo que la mujer
podra tener numerosos acreedores y para burlar a sus acreedores podra
ceder todos sus bienes a su marido. En la prctica los conyugues igual
pueden burlar la ley y se hace por interpsita persona, o sea a travs de una
persona que, aparentando obrar por cuenta propia, interviene en un acto
jurdico por encargo y provecho de otro, o sea por ejemplo el marido con
deudas le vende a un amigo y el amigo le vende a su mujer. Se hace una
triangulacin.
Caso prctico de contrato nulo entre conyugues; una familia celebra un
contrato de sociedad y se dedica al negocio del transporte de modo que en
dichas sociedad familiar participan marido, mujer y los hijos. Un da, la mujer
se retira de la sociedad y le cede sus derechos a su marido. La cesin de
derecho es la tradicin de derechos personales y como toda tradicin
requiere un ttulo que le anteceda, y dicho ttulo es la compraventa. De
acuerdo al artculo 1796 C.C, dicho acto es anulable, pero la nulidad se debe
declarar judicialmente, como no se hace en este caso dicha cesin sigue
produciendo efecto. Un da cualquiera van a pedir un crdito al banco para
la sociedad, y el banco les pide la escritura de la propiedad. Los conyugues
le llevan la escritura de constitucin y de modificacin en que la mujer le
cede sus derechos a su marido escritura que luego de ser revisaba por la
fiscala del banco es nula, nulidad absoluta, de acuerdo al artculo ya citado.

Artculo. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre conyugues

no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad.

B. Se prohbe la compraventa entre el padre, la madre y el hijo no

emancipado.
Patria potestad: es un conjunto de derechos/deberes, que tiene el
padre, la madre o ambos respecto de los bienes de sus hijos no
emancipados.

14

Hay diversos regmenes patrimoniales matrimoniales. Esta la sociedad conyugal, rgimen donde quien
administra los bienes de la sociedad y de la mujer es el marido a pesar de ser la mujer plenamente capaz.
Esta el rgimen de separacin de bienes donde los conyugues administran libremente sus bienes dentro del
matrimonio. Y por ltimo est el rgimen de participacin de gananciales, rgimen donde cada uno
administra sus bienes sin perjuicio que al final del rgimen tienen que hacer una reparticin de los derechos
que han adquirido.

P g i n a 25 | 190

El hijo que est sujeto a patria potestad por no haberse emancipado no

puede celebrar contrato de compraventa con su padre o madre, o con
ambos15, ya dicho contrato es nulo de nulidad absoluta por estar prohibido
por la ley de modo que el hijo por regla general solo puede celebrar la
compraventa con sus padres cuando se emancipa de ellos y se emancipan
de los padres cuando adquieren la mayora de edad, o sea cuando cumple
los 18 aos o tambin antes de cumplir 18 aos, cuando se casan, ya que se
pueden casar desde los 16 aos16.

Fundamento de esta disposicin; es una especie de proteccin del

hijo.
Caso prctico; Por ejemplo el hijo a lo mejor adquiere un bien por sucesin
por causa de muerte de uno de los padres. Esos bienes tienen el usufructo y
administracin del padre sobreviviente de modo que si hubiese una
compraventa de dicho bien claramente habra un conflicto de inters que la
ley trata de evitar de manera de proteger a este hijo no emancipado.

Excepcin a esta prohibicin; el peculio profesional

Si este hijo sujeto a patria potestad trabaja obtendr bienes de manera que
puede tener un patrimonio propio, patrimonio que se llama peculio
profesional. En este caso se considera al hijo plenamente capaz para el
ejercicio de su peculio, por ende puede celebrar contrato de compraventa
con el padre que ejerza la patria potestad.
Pero ojo solo se puede celebrar contrato de compraventa de bienes
mueble con el padre que ejerza la patria potestad porque tratndose de
bienes races necesita de la autorizacin del juez, a pesar del peculio
profesional.

Artculo. 1796. Es nulo el contrato de compraventa entre conyugues

no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad.

C. Se prohbe a los administradores de establecimiento pblicos,

vender parte alguna de los bienes que administra y cuya
enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas
ordinaria, salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad
pblica.
A opinin del profesor Oscar Herrera esta norma est dems en el Cdigo
Civil porque estas materias son propias del Derecho Pblico,
especficamente est relacionado con las normas del estatuto administrativo
en relacin a los empleados pblicos, materia propia del Derecho
Administrativo.
Para vender y comprar el Estado tiene que hacer licitaciones, ms an,
hay un tribunal especial en dicha materia ya que muchas veces se pasan a
llevar las bases de la licitacin. Si dichos administradores se saltan dichas

15 Antes la patria potestad recaa en el padre y falta de l en la madre pero hoy en da ambos pueden
convenir y establecer que la patria potestad la tienen ambos.

16 La capacidad para contraer matrimonio empieza a los 16 aos, pero si se casan entre los 16 y los 18
aos tienen que tener la licencia o ascenso del padre, la madre o los abuelos, y si no los hay del tutor o
curador y si no los hay del oficial del registro civil.

P g i n a 26 | 190

licitaciones y empiezan a vender los bienes que administran estarn

cometiendo un ilcito administrativo, un delito que debe ser perseguido
como tal, pero delito que al fin y al cabo es materia propia del Derecho
Pblico y poco y nada importan en materia Civil.

Artculo. 1797. Se prohbe a los administradores de establecimientos

pblicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya
enajenacin no est comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad
competente.

D. Se prohbe al empleado pblico comprar los bienes pblico o

particulares que se vendan por su ministerio.
Al igual que el caso anterior, esta prohibicin est regida por el estatuto
administrativo de modo que el Cdigo Civil poco y nada tiene que hacer.
E. Se le prohbe a los jueces, abogados, procuradores o escribanos
comprar los bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan
a consecuencia del litigio, aunque la venta se haga en pblica
subasta.
De acuerdo a esta prohibicin, los abogados que intervienen en el juicio
donde se han embargado bienes no pueden tomar parte del remate y
adquirirlos, si lo hacen dicha compraventa est prohibida, es nula de nulidad
absoluta. Esta prohibicin se extiende a los jueces, procuradores, notarios
que hayan intervenido de alguna manera en el juicio, pero no solo a ellos
sino que tambin dicha prohibicin de acuerdo al Cdigo Orgnico de
tribunales se hace extensiva a los familiares ms directos (mujer o hijo) de
los funcionarios antes mencionados. Tiene lgica extender esta prohibicin a
dichos familiares, sino sera muy fcil burlar la norma ya que solo el abogado
no podra intervenir pero si su mujer o su hijo.

Artculo. 1798. Al empleado pblico se prohbe comprar los bienes

pblicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los
jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio;
aunque la venta se haga en pblica subasta.

Artculo. 321, inciso primero. C.O.T. Se prohbe a todo juez comprar

o adquirir a cualquier ttulo para s, para su cnyuge o para sus
hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que l
conozca.

F. Se prohbe a los guardadores (tutores y curadores) comprar parte

alguna de los bienes del pupilo, sino con arreglo a lo prevenido en
el ttulo De la administracin de los tutores y curadores.
Guardadores: son ciertas cargas que la ley le impone a ciertas
personas para que se hagan cargo algunas veces de la persona y lo
bienes de un pupilo.

P g i n a 27 | 190

Guardador17 es el nombre genrico que abarca a la figura de tutor y curador.

Se habla de tutor cuando el pupilo es un impber, teniendo a su cargo no
solo el aspecto personal (el cuidado) de los impberes sino que tambin el
manejo de los bienes. Se habla de curador cuando el pupilo deja de ser
impber y es un menor adulto18.
Los tutores y curadores no pueden celebrar contrato de compraventa con
sus pupilos salvo la compraventa sobre cosa mueble, pero se necesita en
ltimo trmino la autorizacin del juez. La compraventa de bienes races con
el pupilo est prohibida, dicho contrato es nulo, de nulidad absoluta.

Artculo. 1799. No es lcito a los tutores y curadores comprar parte

alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido
en el ttulo De la administracin de los tutores y curadores.

G. Se prohbe a los mandatarios, los sndicos de los concursos y los

albaceas comprar ni por si, ni por interpuesta persona las cosas que
el mandante le ha ordenado vender, ni vender ni por si, ni por
interpuesta persona lo que el mandante le ha ordenado comprar, si
no fuere con aprobacin expresa del mandante.
Albaceas (ejecutores testamentarios): son aquellos que realizan
algn encargo que le deja en el testamento el testador. Hay algunos
albaceas con tenencia de bienes y otros sin tenencia de bienes. Son una
especie de mandatario post mortem, o sea despus de la muerte del
causante, dejndole el mandante el encargo en el testamento.
Ac hay una remisin desde las normas de la compraventa (artculo 1800) a
las normas del mandato (artculo 2144), adems dicha disposicin que se
refiere al mandato se aplica por extensin a los sndicos 19 y a los albaceas.
De acuerdo a dichas normas el sndico, figura reemplaza por la nueva ley de
quiebra por las figuras de los veedores y liquidadores, no pueden comprar
los bienes en que estn interviniendo como tales. Tampoco pueden los
albaceas comprar los bienes de la sucesin ya que en ambos casos se puede
prestar para abusos a opinin del profesor Oscar Herrera. Pero de acuerdo al
artculo 2144 podran vender o comprar pero siempre y cuando tengan la
autorizacin del mandante, o sea en principio el mandatario, el liquidador y
el albacea tienen prohibido vender lo que el mandate le ordeno comprar, ni
comprar lo que le ordeno vender pero dicha norma no es prohibitiva, sino
que imperativa, porque de acuerdo a este artculo el acto si se puede
realizar, no hay una prohibicin de no realizar el acto bajo ninguna
circunstancia.

17 Las guardas pueden ser; a) Guardas por causa de muerte (testamentarias): en el testamento el
testador fija un guardador; b) Guardas legales: la ley establece las guardas siguiendo el orden de la familia
y c) Guardas dativas: cuando no son ni testamentarias ni legales de modo que las nombra el juez.

18 Las curaduras pueden ser generales, donde el curador tiene el cuidado personal y la administracin del
pupilo, pero tambin pueden haber otras curaduras especiales como curadura del ausente, curadura del
disipador, curadura del demente, curadura del sordo y sordomudo.

19 Los sndicos tenan a su cargo el manejo de la masa concursal cuando alguien caa en quiebra. Con la
nueva ley, Ley N 20.720 Ley de reorganizacin y liquidacin de empresas y personas, tambin conocida
como nueva ley de quiebra, desaparece la figura del sndico y es reemplazado por las figuras de veedores
y liquidadores. El veedor es el encargado de facilitar los acuerdos de reorganizacin y el liquidador es el
encargado de lograr la rpida liquidacin de los bienes (activos).

P g i n a 28 | 190

Caso prctico: Dos hermanos, uno viva en Espaa (Paco) y el otro viva en
Santiago de Chile (Manolo). Manolo le administraba un negocio, un
establecimiento comercial a Paco. De un momento a otro a Paco se le ocurri
la idea de vender el negocio de manera que le pidi Manolo que lo haga a lo
cual Manolo le sealo que quera comprarle el negocio. De acuerdo al
artculo 2144 no se puede celebrar dicha compraventa, pero dicha norma no
es prohibitiva sino que imperativa de modo que Paco si poda autorizar a
Manolo a comprarle el negocio. En resumen se hizo el mandato para vender
el establecimiento comercial autorizando Paco a Manolo adquirirlo para s el
establecimiento comercial siendo que l haba ordenado venderlo y esta
materia propia del mandato es aplicable a los liquidadores y al albacea.

Artculo. 1800. Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y

los albaceas, estn sujetos en cuanto a la compra o venta de las
cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos,
a lo dispuesto en el artculo 2144.

Artculo. 2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta

persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si
no fuere con aprobacin expresa del mandante.

Modalidades del contrato de compraventa.

La compraventa puede realizase bajo alguna modalidad, o sea puede realizarse
bajo una condicin suspensiva, bajo un plazo e inclusive se puede establecer un
modo, aunque esto ltimo no es muy comn. Pero ojo, tambin hay ciertas formas,
en que intervienen modalidades propias del contrato de compraventa como por
ejemplo las siguientes:
A. Compraventa al peso, cuenta o medida; esta venta, es una venta
condicionada a que se cuente, se pese o se mida, por eso si no se ha cumplido
la condicin, es lgico que la venta pertenezca al vendedor. Algunos casos
prcticos son:
a. Compraventa al peso: la compra de pan es al peso, se compra por kilo. Otro
ejemplo es la compra de grano que tambin a veces se vende al peso. Un
molino que quiere comprar trigo comprara por ejemplo una tonelada de
trigo.
b. Compraventa a cuenta; la compra de durazno es a cuenta, por ejemplo en la
feria es comn comprar el durazno a docena.
c. Compraventa a medida: la venta de tela se hace a medida, por ejemplo
comprar tres metros para hacer un traje. Otro ejemplo es la venta de
madera, la madera se compra por metros.

Artculo. 1821. Si se vende una cosa de las que suelen venderse a

peso, cuenta o medida, pero sealada de modo que no pueda
confundirse con otra porcin de la misma cosa, como todo el trigo
contenido en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora
pertenecer al comprador, aunque dicha cosa no se haya pesado,
contado ni medido; con tal que se haya ajustado el precio.

P g i n a 29 | 190

Si de las cosas que suelen venderse a peso, cuenta o medida, slo

se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las
contenida en cierto granero, la prdida, deterioro o mejora no
pertenecer al comprador, sino despus de haberse ajustado el precio
y de haberse pesado, contado o medido dicha parte.

B. Compraventa al gusto (a prueba); esta venta est sujeta a una condicin

suspensiva, que es que el comprador le d el visto bueno a la cosa que le van a
vender. La prdida, deterioro o mejora pertenece al vendedor.
Caso prctico: la venta de miel de ulmo, que puede ser al gusto del comprador,
o sea que al probar la miel sea de su agrado y que realmente sea de ulmo.

Artculo. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no

haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa
de que se trata, y la prdida, deterioro o mejora pertenece entre tanto
al vendedor.
Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba
la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo.

C. Compraventa al ensayo; la venta est sujeta a una condicin, que es que la

cosa no falle durante es probada por el comprador. Si no falla mientras la
prueba, la venta se llevara a cabo.
En la actualidad esto ya no se usa, est obsoleto. En Chile existe una ley de
defensa del consumidor que establece una serie de derechos del consumidor,
entre ellos el derecho a la garanta por un determinado lapso de tiempo, de
manera que si falla el producto comprado tendr derecho al cambio o
devolucin del dinero.

Gastos y lugar de pago de la compraventa

Quin corre con los gastos de la compraventa?

En principio las partes acuerdan quien corre con los gastos de la
compraventa pero si las partes nada dicen quien correr con los gastos
ser el vendedor.

Lugar de pago de la compraventa.

Las obligaciones que emanan del contrato, de acuerdo a los principios
generales, se cumplen en el lugar del pago y para saber cul es el lugar de
pago hay que distinguir si se trata de una cosa especfica o una cosa genrica.
A. Pago
pago
B. Pago
pago

de una cosa especfica; si se trata de una cosa especfica el lugar de

ser donde estaba la cosa al momento de contratar.
de una cosa genrica; si se trata de una cosa genrica, el lugar de
ser el domicilio del deudor.

Todas estas normativas tienen aplicacin sin perjuicio de que todo esto puede
ser modificado por las partes (autonoma privada) y sin perjuicio de lo que diga
el Cdigo de Comercio.

Efectos del contrato de compraventa

P g i n a 30 | 190

Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que engendra para las
partes. El contrato de compraventa al ser bilateral engendra obligaciones que le
corresponden al vendedor (entregar la cosa vendida, obligacin de saneamiento) y
obligaciones que le corresponden al comprador (pagar el precio, concurrir a la
entrega de la cosa). Lo que para una parte es una obligacin para otra es un
derecho.

Obligaciones del vendedor

1) Entregar la cosa vendida (obligacin de la esencia)
Es una obligacin de la esencia del contrato de manera tal que si no hay
entrega no hay contrato de compraventa, es inexistente dicho contrato. Esta
obligacin no consiste en una simple entrega sino que es un dar, porque el
contrato de compraventa es un ttulo translaticio de dominio de manera que
est ntimamente vinculado con la tradicin ya que el vendedor entrega la cosa
vendida mediante la tradicin haciendo distincin si la cosa que se entrega es
una cosa mueble o una cosa inmueble.
A. Tradicin de cosa mueble; si la cosa vendida es una cosa mueble, la
entrega se har mediante las reglas de la tradicin establecida en el artculo
684 C.C o sea se har la tradicin significando una de las partes a la otra
que le transfiere la cosa vendida ya sea por una entrega material o una
entrega simblica (tradicin ficta)20.
B. Tradicin de cosas inmuebles; si la cosa vendida es una cosa inmueble,
hay que distinguir entre la entrega material y la entrega jurdica. La entrega
material ser por ejemplo la entrega de las llaves al momento de comprar
un departamento o la entrega de los ttulos de adquisicin del bien raz pero
dichas entregas no har dueo al comprador. La entrega jurdica es la que
hace dueo al comprador y se hace mediante la inscripcin del ttulo en el
registro del conservador de bienes races respectivo, en el registro de
propiedad, artculo 686 C.C
-

Excepcin, la servidumbre: la tradicin de la servidumbre, a pesar de ser

la servidumbre cosa inmueble, no se hace mediante la inscripcin en el
conservador de bienes races sino que se hace mediante escritura
pblica. En sntesis, la solemnidad del contrato es al mismo tiempo
tradicin del derecho real de servidumbre, salvo en el caso de la
servidumbre de alcantarillado en predios urbanos que si requiere
inscripcin.

Entrega de predios rsticos.

Predios rsticos; son sitios urbanos que estn dentro de una localidad
determinada. Como predios rurales o fundos.
Esta materia est tratada en el Cdigo Civil desde el artculo 1831 al 1836,
pero ojo cuando se habla de entrega no se refiere a una entrega jurdica
(inscripcin en el conservador de bienes races) sino que a una entrega
material.

20 Una entrega simblica sera la entrega de las llaves al momento de comprar un auto, una entrega
material sera que dejen el televisor en la casa al momento de comprarlo.

P g i n a 31 | 190

El fundamento de aquello es por una razn prctica, la dificultad para

delimitar enormes predios rsticos. En la prctica cuando un inmueble o
predio rustico pequeo se compra, perfectamente se puede delimitar y de
manera precisa para efectos de inscribirlo en el conservador de bienes
races, por ejemplo: La Sede de la UCEN, al norte deslinda con Avenida
santa Isabel en 100 metros, al oriente con Nataniel Cox en 80 metros, al
poniente con Lord Cochrane en 80 metros y al sur en 100 metros con
Eyzaguirre. Tratndose de predios rsticos de 1000 hectreas por ejemplo,
dicha delimitacin se dificulta de manera que ya no ser precisa, lo cual
tiene sentido si se tiene en cuenta que una hectrea son 10 mil metros
cuadrados.
Por esta razn tratndose de predios rsticos, la venta se puede hacer;
como especie o cuerpo cierto o en relacin a la cabida (tratndose
de la cabida siempre hay que hacer una distincin entre la cabida
real y la cabida declarada en el contrato).
1. Venta del predio rustico como especie o cuerpo cierto; Lo normal es que
los predios rsticos se vendan como especie o cuerpo cierto.
Si de este modo se vende el predio rustico no hay cuestiones
posteriores que discutir, se vende y queda lista la entrega, no hay
discusiones posteriores respecto a las hectreas, de manera que si en el
contrato se seala que son mil hectreas (cabida declarada) y en
realidad son menos hectreas (cabida real) el comprador no puede
reclamar nada, o viceversa si son ms hectreas nada puede reclamar el
vendedor. Ac lo que importa es que el predio sea especie o cuerpo
cierto, como por ejemplo: Vendo el fundo Mataquito, o sea solo existe
ese fundo con ese nombre y sus caractersticas, ningn otro es igual al
menos no en el nombre.

Artculo. 1833. Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no

habr derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir
rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio.
Sin embargo, si se vende con sealamiento de linderos, estar
obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y
si no pudiere o no se le exigiere, se observar lo prevenido en
el inciso 2 del artculo precedente.

2. Venta del predio rustico en relacin a su cabida; se vende con relacin a

su cabida siempre que este se exprese de cualquier modo en el contrato,
o sea en el contrato se declara por ejemplo Que el predio rustico tiene
1000 hectreas, al norte deslinda en 800 metros con el parque nacional
Pan de Azcar, al sur
Si en esta venta alguna de las partes sale perjudicada dicha parte
podr reclamar a diferencia de la venta del predio rustico como especie o
cuerpo cierto. De manera que si hay cuestiones posteriores a la entrega,
nacen acciones de acuerdo a que parte sale perjudicada.
a) Sale perjudicado el vendedor (1832 C.C, inciso primero); se da
cuando el vendedor entrego ms hectreas de lo que debera dar o
sea la cabida real es mayor que la declarada en el contrato.
En este caso el vendedor podr reclamar para que le paguen ms.
El comprador deber aumentar el precio proporcionalmente, salvo
que el precio de la cabida que sobre alcance a ms de una dcima
parte del precio total de la cabida real. Si se da aquello el comprador
podr elegir a su arbitrio una de estas dos opciones:

P g i n a 32 | 190

1) Aumentar proporcionalmente el precio.

2) Pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios.
Artculo. 1832, inciso primero. Si se vende el predio con
relacin a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la
declarada, deber el comprador aumentar proporcionalmente el
precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a
ms de una dcima parte del precio de la cabida real; pues en
este caso podr el comprador, a su arbitrio, o aumentar
proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si
desiste, se le resarcirn los perjuicios segn las reglas
generales.

b) Sale perjudicado el comprador (1832, inciso segundo); se da cuando

el predio tiene menos de las hectreas declaradas en el contrato, o
sea la cabida real es menor que la declarada.
En este caso el comprador podr reclamar para que le devuelva
parte del precio. El vendedor deber completar la cabida y si no fuera
posible aquello o no se lo exigiese el comprador el vendedor deber
disminuir proporcionalmente el precio, salvo que el precio de la
cabida que falte alcance a ms de una dcima parte del precio total
de la cabida completa. Si se da aquello el comprador podr elegir a
su arbitrio una de estas dos opciones:
1) Aceptar la disminucin del precio.
2) Pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios.

Artculo. 1832, inciso segundo. Y si la cabida real es menor

que la cabida declarada, deber el vendedor completarla; y si
esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deber sufrir
una disminucin proporcional del precio; pero si el precio de
la cabida que falte alcanza a ms de una dcima parte del
precio de la cabida completa, podr el comprador, a su
arbitrio, o aceptar la disminucin del precio, o desistir del
contrato en los trminos del precedente inciso.

C. Tradicin de los derechos personales; los crditos se pueden vender y la

tradicin se hace mediante la entrega del ttulo que hace el cedente al
cesionario.
Caso prctico: Universidad Catlica acuerda con Sevilla vender por 10
millones de dlares a Erick Pulgar. Sevilla y todos los clubes nunca pagan de
contado todo el dinero, sino que en cuotas por ejemplo tres aos. Ante este
hecho lo que hacen muchos clubes es actuar a travs de un Factory. El
Factory acuerda con el club y le paga 8 millones de dlares de los 10
millones de dlares de modo que Universidad Catlica hace la cesin de
derecho con dicho Factory quien ahora tiene un crdito contra Sevilla. En
sntesis ser el Factory quien le cobrara al equipo extranjero los 10 millones
de pesos.

Artculo. 699. La tradicin de los derechos personales que un

individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha
por el cedente al cesionario.

Artculo. 1901. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo

que se haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino
en virtud de la entrega del ttulo.

P g i n a 33 | 190

La tradicin en el fondo es un pago porque el vendedor cumplir la

obligacin con la tradicin y cuando hay cumplimiento hay pago.
El vendedor tiene que entregar inmediatamente despus del contrato o a la
poca prefijada en l. Si el vendedor por hecho o culpa suya a retardado la
entrega, el comprador podr a su arbitrio preservar en el contrato o desistir de
l, en ambos casos con indemnizacin de perjuicio. Ojo este derecho lo tiene el
comprador siempre y cuando este pronto a pagar el precio integro o dentro del
plazo estipulado si se pact pagar a plazo, es decir, la mora purga la mora.
Si celebrado el contrato de compraventa no se ha pagado el precio y se sabe
que el comprador no est en condiciones de pagar, sino paga, aunque se haya
fijado plazo para la entrega del precio, no entrega. El vendedor est obligado a
entregar lo que reza el contrato, tiene que haber exactitud en el pago.

Artculo. 1828. El vendedor es obligado a entregar lo que reza el

contrato.

2) Obligacin de saneamiento (obligacin de la naturaleza); es una

obligacin de garanta y es una obligacin de la naturaleza, es decir le
pertenece al contrato de compraventa sin necesidad de una clausula especial y
las partes pueden renunciar a ella, de manera que el comprador puede
renunciar a dicha obligacin en el contrato de compraventa.
Como ya se vio en la teora general de los contratos, dentro de las diversas
clasificaciones que tiene el Cdigo Civil, est la clasificacin de los contratos
atendiendo a las partes que se obligan y dentro de ella estn los contratos
bilaterales, y es propio de estos contratos bilaterales la obligacin de garanta
de manera que se da en el contrato de arrendamiento, en el contrato de
sociedad, incluso se da en algunas donaciones, siempre y cuando stas sean
con cargo oneroso. A pesar que varios contratos la contempla esta obligacin de
garanta est desarrollada en toda su integridad en el contrato de compraventa
y ojo el vendedor no se obliga a que el comprador se haga dueo de la cosa
vendida, sino que se obliga a que el comprador tenga una posesin tranquila y
til de la cosa vendida.
Esta obligacin de saneamiento tiene dos vertientes, el saneamiento de la
eviccin y saneamiento de los vicios redhibitorios.

A. Saneamiento de la eviccin.
Eviccin: la eviccin est definida en el cdigo como la prdida total o
parcial de la cosa vendida o comprada por sentencia judicial, por causa
anterior a la venta.

Artculo. 1838. Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el

comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia
judicial.

Caso prctico: Fernando compra un bien raz. Como ya se ha dicho la

compraventa se realiza por escritura pblica y la tradicin por inscripcin en
el conservador. Fernando est tranquilo en su posesin pero de repente se le
notifica una demanda reivindicatoria, en que una seora dice ser la duea
del bien raz. Lo que haba sucedido es que quien le vendi a Fernando era
esposo de la seora y como la seora se opona a la venta de ese bien raz

P g i n a 34 | 190

falsifico la firma21. La mujer inicia un juicio de nulidad absoluta y gana el

juicio de nulidad y el efecto de la nulidad es retrotraer todo al estado
anterior y adems de acuerdo al artculo 1689 C.C, da accin reivindicatoria
contra terceros poseedores, en este caso contra Fernando, o sea declarada
la nulidad el bien raz vuelve al antiguo dueo. Fernando tiene varios
caminos, uno es demandar reconvencionalmente la prescripcin adquisitiva
si ha tenido posesin del bien raz por el plazo que establece la ley. Si no
hubiera corrido los plazos de prescripcin, Fernando tiene que citar de
eviccin a su vendedor porque ha llegado una demanda reivindicatoria que
est afectando su posesin tranquila.
Etapas del saneamiento de la eviccin; el saneamiento de la eviccin se
desarrolla en dos etapas, una primera etapa que puede terminar en un
allanamiento del deudor o la sentencia y una segunda etapa que es una
parte indemnizatoria cuando se produce la prdida total o parcial de la cosa
vendida, o sea en otros trminos en esta etapa el vendedor pasa a
indemnizar al comprador.
1. Primera etapa: en esta etapa el comprador va hacer efectiva la
obligacin de saneamiento dirigindose en contra del vendedor.
Notificado el vendedor del saneamiento nace para el vendedor una
obligacin de hacer, que consiste en defender en el juicio al
comprador.

Caracterstica de la obligacin de hacer del vendedor:

a. Indivisible: o sea si son varios los vendedores que venden un bien
en l cual terceros pretenden derechos sobre la cosa comprada,
todos tienen que concurrir a defender en el juicio al comprador.
b. Imprescriptible: esta obligacin subsiste a pesar del paso de los
aos. O sea presentndose la situacin en que terceros pretenden
derechos sobre la cosa comprada, siempre el comprador podr
citar de eviccin a su vendedor para que lo defienda en dicho
juicio.

Cmo se pone en movimiento la obligacin de saneamiento?:

cuando al comprador le llega una demanda que perturbe su posesin
tranquila por ejemplo una demanda reivindicatoria, va a tener que
notificar a su vendedor de esta obligacin de saneamiento poniendo
en conocimiento que ha sido demandado por ejemplo de demanda
reivindicatoria. Esta notificacin es personal.
Una vez notificado el vendedor, o sea una vez citado el vendedor
de eviccin, se suspende por 10 das el juicio que se ha iniciado en
contra del comprador, en que un tercero pretende derechos respecto
de la cosa comprada, estos derechos puede ser el de propiedad,
servidumbre, usufructo, etc. y esos 10 das es el plazo que tiene el
vendedor para comparecer en el juicio.
El procedimiento para citar al vendedor est establecido en el C.P.C
dentro de los procedimientos especiales, hay incluso en el C.P.C

21

En la actualidad la falsificacin sucede muy a menudo en el conservador de bienes races. A modo de

ejemplo hay ocho juicios en contra del Conservador de bienes races por falsificacin de inscripcin. Estas
falsificaciones se han dado en inscripciones antiguas ya que dichas inscripciones se hacan con tinta, tinta
que es muy fcil borrar de manera que se han borrado inscripciones enteras.

P g i n a 35 | 190

normas procesales para notificar estas obligaciones de saneamiento.

En resumen la obligacin de hacer del vendedor consiste en que
concurra al juicio y tome la defensa del comprador.
Actitudes del vendedor
saneamiento de eviccin.

frente

la

notificacin

de

I.

Reconoce que todo es verdad, comparece y se allana :

pierde el juicio, esto significa que la cosa ser evicta. El vendedor
indemnizar al comprador, pero se ahorrara las costas del juicio.

II.

No hacer nada: el juicio contina con el comprador y lo ms

probable es que la cosa sea evicta. Si se pierde el juicio, el
vendedor tendr que correr con todos los gastos terminado el
juicio.
Pero ojo, el vendedor no tendr ninguna responsabilidad si
llegado el caso el comprador no intenta una accin que tiene que
puede enervar la accin intentada por el tercero.

III.

Concurre a la defensa: se produce un caso de subrogacin

personal, el vendedor toma la defensa y acta como si fuera el
comprador (toma el lugar del comprador) y sigue el juicio como si
el vendedor fuese el demandado, sin perjuicio que el comprador
siga actuando como tercero coadyuvante.
Si el vendedor gana el juicio no hay efectos, porque cumpli con
su obligacin de saneamiento, pero si el vendedor pierde el juicio,
viene la segunda etapa de la eviccin, que ya no es una
obligacin de hacer, sino que una obligacin de dar, y de dar
dinero, es decir una indemnizacin de perjuicio.

En sntesis, de acuerdo a las actitudes que puede tomar el vendedor,

esta etapa puede terminar con una sentencia judicial o con un
allanamiento que haga el vendedor a la demanda instaurada. Puede
terminar por una sentencia judicial que declara la eviccin, cuando el
vendedor no hace nada o cuando concurre a la defensa pero pierde el
juicio, o sea cuando la cosa la gana el tercero que intento la accin
reivindicatoria por ejemplo. Si termina con un allanamiento del vendedor,
se pierde el juicio desde ese momento.
2. Segunda etapa: esta etapa impone una obligacin de dar, ms
especficamente a dar una suma de dinero, porque es un
resarcimiento de perjuicio por haber perdido la cosa por sentencia
judicial, o sea cuando la cosa pasa a ser evicta.

Caracterstica de la obligacin de dar del vendedor:

a. Divisible: porque es una obligacin en dinero y no hay nada ms
divisible que el dinero, de manera que si son varios vendedores,
por ejemplo tres y se les condena a pagar una determinada suma
de dinero, por ejemplo 90 millones de pesos, dicho monto se
dividir entre cada uno de ellos, o sea 30 millones de pesos.
b. Prescriptible: hay que distinguir si se trata de la restitucin del
precio o si se trata de los otros tems que establece el artculo
1847 C.C.

P g i n a 36 | 190

I.

Restitucin del precio: prescribe segn las reglas generales

de la prescripcin, en este caso como se trata de una
accin ordinaria, prescribe en el plazo de 5 aos.

II.

Restitucin de las costas legales del contrato, valor de los

frutos, costas del juicio y aumento del valor de la cosa
evicta: prescribe en el plazo de 4 aos.

Desde cundo se empieza

prescripcin? Hay que distinguir:

contar

el

plazo

de

Si se pierde la cosa por sentencia judicial que declara la

eviccin se contara el plazo desde la notificacin de la
sentencia de trmino de dicho juicio que declara la eviccin.

Si el vendedor se allana a la demanda, se contara el plazo

desde la restitucin de la cosa, ya que en dicho caso no es
necesario la sentencia que declara la eviccin, pero si se
produce la restitucin.

Artculo. 1856. La accin de saneamiento por eviccin

prescribe en cuatro aos; mas por lo tocante a la sola
restitucin del precio; prescribe segn las reglas
generales.
Se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de
eviccin; o si sta no hubiere llegado a pronunciarse,
desde la restitucin de la cosa.

tems (elementos) que comprende la indemnizacin de los

perjuicios (1847 C.C):

I.

Artculo. 1847. El saneamiento de eviccin, a que es obligado

el vendedor, comprende:
1. La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de
la eviccin valga menos;
2. La de las costas legales del contrato de venta que
hubieren sido satisfechas por el comprador;
3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere
sido obligado a restituir al dueo, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 1845;
4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a
consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo
dispuesto en el mismo artculo;
5. El aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en
poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero
transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen.
La restitucin del precio, aunque la cosa al tiempo de la
eviccin valga menos; o sea si el vendedor en su momento

vendi el inmueble que perdi en juicio en 100 millones de pesos,

debe devolver 100 millones de pesos pero debidamente
reajustados ya que actualmente en nuestro derecho rige el

P g i n a 37 | 190

principio valorista en las obligaciones de dinero, por lo tanto se

debe el precio debidamente reajustado.
II.

La de las costas legales del contrato de venta que hubieren

sido satisfechas por el comprador; las costas legales del

contrato pueden referirse a:

a) Los impuestos; podra tener aplicacin con la reforma
tributaria ya que en la reforma se establece que si alguien
vende a un mayor precio del que compro est obligado a
pagar un impuesto debido22.
b) Los honorarios de los notarios (los derechos notariales que
pago el comprador): se da en el caso de una compraventa por
escritura pblica. Esta es una costa legal porque a pesar de
ser los notarios auxiliares de la administracin de la justicia la
ley establece que tambin son empleados pblicos y por ende
cobran un arancel, de manera que el vendedor tiene que
restituir al comprador el arancel pagado al notario.
III.

La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido

obligado a restituir al dueo (reivindicador), sin perjuicio
de lo dispuesto en el artculo 1845; en este artculo el Cdigo

Civil se pone en el caso de un juicio reivindicatorio.

En la accin reivindicatoria existe una vez cumplido el fallo, las
prestaciones mutuas o sea si l reivindicador gana el juicio el
poseedor vencido en este caso comprador tiene que devolver la
cosa y en algunos casos los frutos que produjo esa cosa y a su vez
el reivindicador le pagara al poseedor vencido algunas mejoras. Si
el comprador tiene que devolver los frutos, el vendedor tiene que
restituirle el valor de dichos frutos salvo que se los haya abonado
el tercero que reivindico en el juicio.
Excepcin, el vendedor no devolver los frutos si se allana a la
demanda; si se allana a la demanda el vendedor va a tener que
pagar todo pero en dicho caso como ya se mencion no tiene que
pagar las costas del juicio, de manera que si el comprador
persiste en el juicio y lo pierde, el comprador no tendr derecho a
exigir al vendedor ni el reembolso de los frutos que haya tenido
que pagar al reivindicador ni las costas del juicio en que hubiere
incurrido defendindose.

IV.

Artculo. 1845. Si el vendedor no opone medio alguno de

defensa, y se allana al saneamiento, podr con todo el
comprador sostener por s mismo la defensa; y si es
vencido, no tendr derecho para exigir del vendedor el
reembolso de las costas en que hubiere incurrido
defendindose, ni el de los frutos percibidos durante
dicha defensa y satisfechos al dueo.

La de las costas que el comprador hubiere sufrido a

consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo

22 Hasta antes de la reforma tributaria esto no tena aplicacin puesto que en el contrato de compraventa
no se tena que pagar ningn impuesto.

P g i n a 38 | 190

el vendedor tiene
que restituir al comprador las costas del juicio a menos que se
haya allanado y haya continuado el juicio el comprador.
dispuesto en el mismo artculo (1845 C.C);

V.

El aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder

del comprador, aun por causas naturales o por el mero
transcurso del tiempo; el aumento del valor de la cosa evicta

puede darse por las siguientes razones:

a) El transcurso del tiempo; a opinin del profesor Oscar Herrera
es muy raro que el transcurso del tiempo aumente el valor de
la cosa. Aunque en la prctica puede que suceda aun as
seran siendo ejemplos muy rebuscados, como por ejemplo la
venta de vinos o brillantes que podran ser ms valiosos con el
paso del tiempo
b) Por causas naturales; o sea que la cosa haya aumentado de
valor porque ha intervenido la naturaleza como en la accesin
de inmueble a inmueble. Un ejemplo sera el cambio del cauce
de un ro o mutacin del alvio, o sea el ro cambia de cauce, el
terreno que queda pasa a los propietarios rivereos y el predio
aumenta de valor. Otro ejemplo sera un Aluvin, que consiste
en que aflora un terreno por el lento e imperceptible retiro de
las aguas en una rivera de un ro o lago. De este terreno de
aluvin se har dueo el propietario rivereo de manera que
aumentara el valor del predio.
c) Por causas no naturales; un inmueble puede subir su valor a
consecuencia de otras causas no naturales como la plusvala
del predio por la construccin de una estacin de metro cerca
del inmueble.
d) Por mejoras en la cosa (1849 C.C); esta materia a opinin del
profesor es de aplicacin prctica, porque las cosas siempre se
le estn introduciendo mejoras. Estas mejoras pueden ser
necesarias, tiles o voluptuarias.
Ojo, ac intervienen tres sujetos, el vendedor, el comprador
que es el poseedor vencido en el juicio reivindicatorio y el
tercero reivindicador
-

Mejoras necesarias: son aquellas que la cosa requiere

porque o sino puede menoscabar su valor.
Las expensas necesarias tienden a conservar la cosa por
esa razn el reivindicador debe pagarlas al poseedor
vencido, ya que si hubiere tenido la cosa en su poder
habra tenido que realizarlas de todas maneras.
El vendedor tendr que pagar dichas mejoras al
comprador, salvo que en el juicio reivindicatorio, en las
prestaciones mutuas, haya sido condenado el tercero
reivindicador a abonar esas mejoras necesarias al
comprador, en este caso el poseedor vencido.

Mejoras tiles: son las que aumentan el valor comercial de

la cosa.

P g i n a 39 | 190

El vendedor tiene que restituir las mejoras tiles al

comprador que fue el poseedor vencido en el juicio
reivindicatorio, salvo que en el juicio reivindicatorio, en las
prestaciones mutuas, haya sido condenado el tercero
reivindicador a abonar esas mejoras tiles al comprador,
en este caso el poseedor vencido.
-

Mejoras voluptuarias: son aquellas que no aumentan el

valor comercial de la cosa, que se hacen como
ornamentacin de una cosa de manera que no son ni
necesarias ni tiles.
El vendedor de mala fe, es decir quien vendi sabiendo
que haba un problema en la propiedad que est
vendiendo en cuanto al dominio y de acuerdo al artculo
1849, inciso segundo, ser obligado a restituir todas las
mejoras incluso las voluptuarias que el comprador hizo en
la cosa que perdi en el juicio reivindicatorio.
Aunque parte de la doctrina seala que las cosas
voluptuarias no aumenta el valor de la cosa a opinin del
profesor Oscar Herrera si lo aumentan y el artculo 1849,
inciso segundo es un ejemplo de que si lo aumenta y por
esa razn el vendedor de mala fe est obligado a restituir
las mejoras voluptuarias.

Artculo. 1849. El vendedor ser obligado a reembolsar al

comprador el aumento de valor que provenga de las mejoras
necesarias o tiles, hechas por el comprador, salvo en
cuanto el que obtuvo la eviccin haya sido condenado a
abonarlas.
El vendedor de mala fe ser obligado an al reembolso
de lo que importen las mejores voluptuarias.

La renuncia de esta obligacin, no exime al vendedor de la

obligacin de restituir el precio recibido (1852 C.C).
Las partes pueden estipular en el contrato de compraventa que el
vendedor no est obligado al saneamiento de la eviccin y esto se
debe a que esta obligacin es una obligacin de la naturaleza, de
manera que se puede renunciar por las partes, pero la estipulacin
que exime al vendedor de la obligacin de sanear la eviccin, no lo
exime de la obligacin de restituir el precio recibido, es decir, el
vendedor solo queda eximido de los tems 2 al 5 del artculo 1847 C.C
(costas legales del contrato, valor de los frutos, costas del juicio y
aumento del valor de la cosa evicta).
Excepcin a esta obligacin de restituir el precio recibido; el vendedor
no tendr que restituir el precio cuando el comprador compro la cosa
a sabiendas que era ajena o si expresamente tomo sobre si el peligro
de la eviccin especificndolo.

Si la eviccin es parcial hay que distinguir si la parte evicta es

muy importante o menos importante (1852, inciso final C.C).

P g i n a 40 | 190

I.

Parte evicta es muy importante; si la parte evicta de la cosa es

de tal envergadura que sea de presumir que no se haba
comprado sin ella, habr derecho a pedir la rescisin de la
venta, pero ms que la rescisin (nulidad relativa) es la
resolucin de la venta.

II.

Parte evicta es menos importante; en este caso el comprador

tendr derecho para exigir el saneamiento de la eviccin
parcial de acuerdo a los artculo 1847 y siguientes del C.C
Artculo. 1852. La estipulacin que exime al vendedor de la
obligacin de sanear la eviccin, no lo exime de la obligacin
de restituir el precio recibido.
Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se
haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su
valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en
cuanto ste haya sacado provecho del deterioro.
Cesar la obligacin de restituir el precio, si el que
compr lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si
expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin,
especificndolo.
Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la
parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habra
comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin
de la venta.

B. Saneamiento de los vicios redhibitorios.

Como se ha sealado durante el curso, es obligacin del vendedor no solo
que l comprador tenga una posesin tranquila de la cosa sino que tambin
tenga una posesin til de la cosa y la posesin deja ser til si la cosa tiene
vicios que van a impedir que el comprador satisfaga las necesidades que
pretenda adquiriendo dicha cosa ya que por un vicio redhibitorio de la cosa
puede que no sea satisfecha esa necesidad en su totalidad o en parte.
Vicios redhibitorios: son aquellos vicios ocultos de la cosa vendida y
para que sean redhibitorios deben cumplir con ciertos requisitos.

Requisitos para que un vicio sea redhibitorio.

Artculo. 1858. Son vicios redhibitorios los que renen las

calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su
uso natural, o slo sirva imperfectamente, de manera que sea de
presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado o
la hubiera comprado a mucho menos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el
comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su
parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente
conocerlos en razn de su profesin u oficio.

1. Debe tener una causa anterior a la compraventa (1858, N1);

o sea el vicio de la cosa debe ser anterior a la compraventa o al
menos tiene que haber estado vigente al momento de la
compraventa tal como seala la jurisprudencia.

P g i n a 41 | 190

Caso prctico: Matas quiere comprar un caballo para ganar carreras

en el Club Hpico. Cuando revisan el caballo antes de la compraventa
no tiene nada pero puede que en ese momento este el germen de la
enfermedad. Matas compra el caballo pensado que est sano pero
con el tiempo se desarrolla la enfermedad. Al momento de correr el
caballo se lesiona y fractura. Matas (comprador) demanda a quien le
vendi el caballo y en el juicio de resolucin del contrato se tendr
que determinar si el vicio oculto, en este caso la enfermedad era
anterior, en el momento de realizada la compraventa o posterior a
ella.
2. Debe ser grave (1858, N2); el vicio ser grave cuando la cosa
vendida no sirva para su uso natural o solo sirva imperfectamente.
De manera que si el comprador hubiese conocido dicho vicio, no
habra realizado la compra o si dicho vicio no era tan ostensible
habra comprado la cosa pero a mucho menor precio. De esta
disposicin 1858, N2, se desprende las acciones redhibitorias y
quanti minoris (de rebaja del precio).
Caso prctico: Matas necesita un caballo para competir en las
carreras con el propsito de ganarlas. Para aquello se dirige a una
subasta de caballos, subasta que se hace cuando los caballos
cumplen 2 aos, o sea cuando se supone que estn jvenes y en su
mejor condicin. Matas compra el caballo que se ve en mejores
condiciones y paga el precio ms alto de la subasta 100 millones de
pesos. Matas lo adiestra y tiempo despus lo hace competir por
primera vez. En dicha carrera de mil metros el caballo fcilmente les
arranca veinte cuerpos de ventaja a los dems caballos pero llegando
a los 500 metros de carrera el caballo de manera inexplicable se
detiene y empieza a galopar, terminando ltimo a cien metros del
resto de los caballos. Lo que haba sucedido es que el caballo sufra
de una enfermedad que le provocaba sangramiento en la nariz de
manera que el caballo al momento de correr se empezaba a ahogar
con su propia sangre, o sea no poda correr. En este caso estamos
ante un vicio grave ya que producto de dicho vicio el comprador no
cumple con su propsito que es ser ganador de todas las carreras
importante, propsito por el cual pago 100 millones de pesos. Ante
todos estos acontecimiento Matas intenta la accin redhibitoria dado
la gravedad del vicio y con dicha accin busca pedir la resolucin del
contrato con indemnizacin de perjuicio.
Si el vicio fuera menor, o sea si el sangrado de nariz afectaba al
caballo pero no en toda su potencia o sea no le impeda correr y
ganar un par de carreras, en ese caso Matas podra pedir la accin
quanti minoris, o sea pedir que le devuelvan una parte del precio
pagado por el caballo
3. Debe ser oculto (1858, N3); ser oculto cuando el vendedor no
ha manifestado que la cosa vendida tiene un vicio.
Esta disposicin adems agrega:
a) El vicio debe ser tal que el comprador haya podido ignorarlo sin
negligencia grave de su parte: se refiere al comprador trmino
medio, o sea aquel comprador de una acuciosidad normal, lo que
los romanos llamaban el buen padre de familia.

P g i n a 42 | 190

Caso prctico: Al momento de rematar los caballos se les pasea.

Si en el paseo el caballo no muestra sntoma de enfermedad o
falla, es muy difcil que un nefito de los caballo con un
conocimiento normal se d cuenta que el caballo tiene una
enfermedad gentica. Distinto sera si en el paseo el caballo ya
iba cojeando, en ese caso el vendedor no ha manifestado el vicio
pero el vicio no es oculto, no es redhibitorio porque cualquier
persona con una acuciosidad ordinaria se da cuenta que el caballo
cojea porque tiene un problema, tiene un vicio
b) El vicio debe ser tal que el comprador no haya podido fcilmente
conocerlo en razn de su profesin u oficio.
Caso prctico: Al momento de rematar los caballos se les pasea.
Si en el paseo el caballo no muestra sntoma de enfermedad o
falla, es muy difcil que un nefito de los caballo con un
conocimiento normal se d cuenta que el caballo tiene una
enfermedad pero si el comprador es un veterinario dedicado a los
caballos se tiene que dar cuenta fcilmente si el caballo tiene un
problema de manera que el vicio dejar de ser redhibitorio.
Si concurren estos tres requisitos la ley concede al comprador
dos acciones, la accin redhibitoria y la accin quanti minoris.
o

Accin redhibitoria; la naturaleza jurdica de esta accin es ser una

accin resolutoria porque el contrato de compraventa es un contrato
bilateral y en todo contrato bilateral va envuelta la condicin
resolutoria tacita si no se cumple lo pactado y ac no hay duda que
cuando la cosa vendida lleva consigo un vicio oculto hay un
incumplimiento contractual porque el vendedor se obliga a que el
comprador tenga una posesin til de la cosa vendida, por lo que no
est cumpliendo la obligacin.
A travs de esta accin el contratante cumplidor, o sea el
comprador pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de los
perjuicios.
Efecto de esta accin entre las partes: el efecto que provoca la
resolucin es volver al estadio anterior al que contrataron de manera
que siguiendo el ejemplo antes dado de los caballos, Matas
devolver a su vendedor el caballo que no le sirve para ganar
carreras, adems pedir que el vendedor le restituya los 100 millones
de pesos y adems le pedir al vendedor una indemnizacin por los
perjuicios causados.
Plazo de prescripcin de la accin: hay que distinguir si se trata de
bienes muebles o bienes races.
-

Bienes muebles: 6 meses. Este plazo se cuenta desde la

entrega real de la cosa.

Bienes races: 1 ao. Este plazo se cuenta desde la

inscripcin del ttulo en el registro del conservador de
bienes races.

P g i n a 43 | 190

Ojo, las partes pueden ampliar o restringir este plazo, en

base al principio de la autonoma de la voluntad.

Artculo. 1866. La accin redhibitoria durar seis meses

respecto de las cosas muebles y un ao respecto de los bienes
races, en todos los casos en que leyes especiales o las
estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o
restringido este plazo. El tiempo se contar desde la entrega
real.

Accin quanti minoris (o de rebaja del precio); esta accin solo

da lugar a pedir la rebaja del precio de tal manera que si se decreta y
se acoge esta accin el juez va a ordenar rebajar el precio en la
cantidad que estime pertinente dentro de su prudencia y
dependiendo de la gravedad del vicio.
En la prctica, el comprador pide que se le restituya una cantidad
del precio y el juez dentro de su prudencia y con la prueba de perito u
otras determinara cuanto se le rebajara.
Plazo de prescripcin de la accin: hay que distinguir si se trata de
bienes muebles o bienes races.
-

Bienes muebles: 1 ao. Este plazo se cuenta desde la

entrega real de la cosa.

Bienes races: 18 meses. Este plazo se cuenta desde la

inscripcin del ttulo en el registro del conservador de
bienes races.

Ojo, las partes pueden ampliar o restringir este plazo, en

base al principio de la autonoma de la voluntad.

Artculo. 1869. La accin para pedir rebaja del precio, sea

en el caso del artculo 1858, o en el del artculo 1868,
prescribe en un ao para los bienes muebles y en dieciocho
meses para los bienes races.

La accin redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas

hechas por autoridad de la justicias (1865 C.C); pero ojo, si a
peticin del comprador se pide que el vendedor declare los vicios
redhibitorios de la cosa y este los ignora y no declara, en ese caso si
habra lugar a la accin redhibitoria.

Artculo. 1865. La accin redhibitoria no tiene lugar en las

ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el
vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa
vendida, no los hubiere declarado a peticin del comprador, habr
lugar a la accin redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicio.

Obligaciones del comprador

1) Obligacin de

pagar el precio convenido (obligacin de la

esencia).
Es la principal obligacin del comprador y ac se aplican principios del pago,
porque ac el comprador est pagando el precio convenido.

P g i n a 44 | 190

Artculo. 1871. La principal obligacin del comprador es la de pagar el

precio convenido.

Lugar y momento en que se tiene que pagar el precio.

El precio debe ser pagado por el comprador en el lugar y tiempo convenido.
Si no hay estipulacin en el contrato de compraventa, o sea no se dice en
qu lugar y en qu momento se tiene que pagar el precio, se tiene que
pagar en el lugar y tiempo de la entrega, en otras palabras cuando se
entrega la cosa.

Artculo. 1872. El precio deber pagarse en el lugar y tiempo

estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo
estipulacin en contrario.

Qu pasa si el comprador no paga el precio?

Si el comprador no paga el precio en el lugar y tiempo estipulado, el
comprador ser deudor, estar en mora (1551 C.C) y se est frente a una
condicin resolutoria tcita porque hay un incumplimiento contractual por
parte de una de las partes, de manera que el vendedor que ser el acreedor
en este caso tendr derecho a pedir el cumplimiento forzado del contrato de
compraventa o la resolucin del contrato de compraventa en ambos casos
con indemnizacin de perjuicio.
Ac se puede hacer una concordancia entre el artculo 1489 que estipula
la condicin resolutoria tacita y el articulo 1873 siendo el articulo 1489 la
regla general y el articulo 1873 la regla particular.

Artculo. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la

condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado.
Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o
la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios.

Artculo. 1873. Si el comprador estuviere constituido en mora de

pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendr
derecho para exigir el precio o la resolucin de la venta, con
resarcimiento de perjuicios.

Discordancia entre el artculo 1874 y 680 C.C.

El artculo 1874 dispone que no es vlida una clusula de no transferir el
dominio si el comprador no le paga el precio con el fin de que el vendedor
se asegure el pago de la cosa vendida. Si el comprador no paga esto
simplemente da derecho a la demanda alternativa, o sea el vendedor puede
exigir el pago del precio o pedir la resolucin del contrato en ambos casos
con indemnizacin de perjuicio. El problema surge si se compara esta norma
con el artculo 680, ya que dicho artculo permite que el vendedor se reserve
el dominio hasta el momento del pago a pesar de que se haya entregado la
cosa y se hubiere efectuado la tradicin, o sea en resumen el articulo 680 da
a entender que una clusula de no transferir el dominio es vlida.
Para resolver esta discordancia se aplica el principio de especialidad
(artculo 13 C.C), de manera que se aplica el artculo 1874 por que dicha
norma trata sobre una situacin especfica de la compraventa que es el
tema que se est tratando, en cambio el artculo 680 es una norma de
carcter general.

P g i n a 45 | 190

En sntesis, no es vlida una clusula de no trasferir el dominio. Si

el comprador no paga el precio, no cumple su obligacin, el
vendedor podr pedir el cumplimiento forzado o la resolucin del
contrato en ambos caso con indemnizacin de perjuicio.

Artculo. 1874. La clusula de no transferirse el dominio sino en

virtud de la paga del precio, no producir otro efecto que el de la
demanda alternativa enunciada en el artculo precedente; y pagando
el comprador el precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones
que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido
sobre ella en el tiempo intermedio.

Artculo. 680. La tradicin puede transferir el dominio bajo

condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio
de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que
el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el
cumplimiento de una condicin.

Principio de especialidad.

Artculo. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o

negocios particulares, prevalecern sobre las disposiciones
generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras
hubiere oposicin.

Derecho de reivindicacin del vendedor contra terceros poseedores

(1876 C.C).
Como ya se ha dicho cundo se decreta la resolucin de un contrato
bilateral da accin resolutoria con indemnizacin de perjuicio. El efecto que
produce la resolucin si se decreta es retrotraer al estado anterior a
contratar pero puede suceder que el comprador vendi la cosa durante el
lapso de tiempo en que tuvo posesin de ella, de manera que la cosa pudo
haber pasado a manos de un tercero. Si sucede aquello se tiene que aplicar
los artculos 1490 y 1491 del C.C atendiendo si la cosa es mueble o
inmueble.
a. Cosas muebles: el vendedor tendr accin reivindicatoria en contra de
terceros poseedores cuando estos estaban de mala fe y el tercero estar
de mala fe cuando conoca la existencia de la condicin resolutoria.
Caso prctico: Matas le vende a Francisco un televisor en 100 mil pesos
pero Francisco solo le paga 70 mil pesos. Antes este hecho Matas pide la
resolucin del contrato porque Francisco no ha pagado la totalidad del
precio y el juez se la concede lo que produce el efecto que se vuelve al
estado anterior al de contratar y el dominio del televisor vuelve a Matas
o sea Francisco debe devolverle el televisor. El problema es que ya se
haba entregado el televisor, ya se haba hecho la tradicin y peor an,
Francisco le vendi dicho televisor a Fernando o sea un tercero. El
artculo 1490 le seala a Matas que tiene accin reivindicatoria contra
Fernando, pero para ello tiene que acreditar que Fernando estaba de
mala fe, es decir que conoca la existencia de la condicin resolutoria y la
condicin resolutoria es que Francisco haba pagado parte del precio, no
haba pagado la totalidad, o sea estaba latente el incumplimiento
contractual.

P g i n a 46 | 190

Artculo. 1490. Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo

condicin suspensiva o resolutoria, la enajena, no habr derecho
de reivindicacin contra terceros poseedores de buena fe.

b. Bienes races: el vendedor tendr accin reivindicatoria en contra

terceros poseedores cuando estos estn de mala fe y ser tercero de
mala fe cuando constaba la condicin resolutoria en el ttulo o en la
inscripcin en el conservador de bienes races.
Caso prctico: Matas le vende un bien raz a Francisco en 10 millones de
pesos. Francisco le paga un tercio del precio y le queda debiendo un 70%
del precio. Francisco no le paga y ante este hecho Matas pide la
resolucin del contrato. El problema es que Francisco le vendi dicho
predio a Fernando. Matas tiene accin reivindicatoria contra Fernando
aunque en estricto derecho la cosa ha vuelto al poder del vendedor o sea
a Matas, aunque sea en forma simblica. Pero para tener accin
reivindicatoria contra Fernando tiene que estar de mala fe y estar de
mala fe si la condicin resolutoria aparece de manifiesto o sea constaba
en el ttulo (en la compraventa) y en la inscripcin de dominio,
inscripcin que dir a modo de ejemplo que La compraventa es de 10
millones, de los cuales se pag 3 millones al contado y Francisco
quedar en pagar despus el 70 % restante. Si Fernando compra a
pesar de constar la condicin resolutoria en el ttulo y en la inscripcin,
estar de mala fe porque conoca la condicin resolutoria.

Artculo. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condicin lo

enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr
resolverse la enajenacin o gravamen, sino cuando la condicin
constaba en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pblica.

Artculo. 1876. La resolucin por no haberse pagado el precio no da

derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad
a los artculos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio,
no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad o
falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr
accin contra terceros poseedores.

El inciso segundo del artculo 1876 C.C, dispone que si en la escritura de

compraventa consta que se pag la totalidad del precio al contado, no hay
ninguna posibilidad que el tercero este de mala fe.
Como ya se seal el tercero poseedor solo estar de mala fe cuando
aparezca de manifiesto en el titulo la condicin resolutoria tcita.
Pero ojo, aunque conste que se pag la totalidad del precio, el
vendedor podr dirigirse contra el tercero poseedor pero debe probar
que la escritura es falsa o que la escritura es nula y ser nula si se
otorg sin las solemnidades legales como por ejemplo si faltaron los
testigos o falto la firma del notario.
2) Concurrir

a
naturaleza).

recibir

la

cosa

comprada

(obligacin

de

la

En otras palabras el comprador debe prestar su colaboracin para que el

vendedor cumpla con la obligacin de entregar.

P g i n a 47 | 190

Si el comprador no concurre al lugar del pago el da sealado, quedar

constituido en mora de recibir, lo que tiene efectos ya que se atena la
responsabilidad del vendedor, dejando de responder de culpa leve y pasando a
responder del dolo o culpa grave de manera que ahora el vendedor responder
si es groseramente imprudente. Adems el comprador tiene que indemnizar al
vendedor todos los gastos que hubiere incurrido en el almacenaje de la cosa
vendida.

Artculo. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir,

abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en
que se contenga lo vendido, y el vendedor quedar descargado del
cuidado ordinario de conservar la cosa, y slo ser ya responsable del
dolo o de la culpa grave.

Pactos accesorios al contrato de compraventa.

El fundamento de que se puedan agregar pactos accesorio lo da el artculo 1887
C.C, de manera que junto a la compraventa, que es el fondo del contrato, se le
puede agregar alguna otra convencin, algn pacto licito, que puede ser cualquiera
que quieran agregar las partes siempre y cuando sean lcitos.
El Cdigo Civil regla los pactos accesorios, pero no todos sino que solo aquellos
pactos accesorios ms socorridos, ms frecuentes, que son el pacto comisorio, el
pacto de retroventa (pactum de retrovendendo) y el pacto de retracto.
Ojo, no confundir pactos accesorios con elementos accidentales; los elementos
accidentales de acuerdo a los principios generales del derechos se pueden
agregar a un contrato de compraventa, o sea se puede agregar un plazo,
condicin y modo, pero estos elementos accidentales no quita que se est en
presencia de un contrato de compraventa con todos sus efectos. Un pacto
accesorio es distinto a un elemento accidental, es un elemento un poco ajeno al
contrato mismo de compraventa.

Artculo. 1887. Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros

pactos accesorios lcitos; y se regirn por las reglas generales de los
contratos.

1. Pacto comisorio.
Es una figura de aplicacin general, esto es, procede en cualquier contrato
(incluyendo contratos unilaterales) y por el incumplimiento de cualquier
obligacin.
El pacto comisorio se define como aquella convencin en virtud del cual las
partes estipulan expresamente que el no cumplimiento de las obligaciones por
una de ella da derecho a la otra para demandar la resolucin del contrato. En
otras palabras, es la condicin resolutoria tcita, pero expresada en
trminos explcitos en el contrato, convenida.
Caso prctico: Matas celebra un contrato de compraventa con Fernando. En
dicho contrato establecen que si Matas no paga el precio dentro del trmino
estipulado o Fernando no entrega la cosa dentro del trmino estipulado se
producir la resolucin del contrato. Eso es el pacto comisorio, la condicin
resolutoria tacita expresada. Si Matas y Fernando no estipularn aquello
operar la condicin resolutoria que va envuelta en todos los contrato

P g i n a 48 | 190

bilaterales que como ya hemos mencionado consiste en que en caso de

incumplimiento contractual esto acarreara el cumplimiento forzado o la
resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicio, condicin resolutoria
que es tacita porque no es necesaria expresarla en el contrato para que opere.

Artculo. 1877. Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no

pagndose el precio al tiempo convenido, se resolver el contrato de
venta.
Entindase siempre esta estipulacin en el contrato de venta; y
cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los
efectos que van a indicarse.

Clases de pacto comisorio:

A) Pacto comisorio simple: es la condicin resolutoria tacita expresada
en el contrato de compraventa.
Efectos: produce los mismos efectos que la condicin resolutoria tacita
ordinaria, o sea si no se da cumplimiento a la obligacin expresamente
sealada en el contrato se va a producir la resolucin del contrato, pero
al igual que la condicin resolutoria tcita la resolucin del contrato no
se produce ipso facto, sino que requiere de una declaracin judicial.
Diferencia con la condicin resolutoria tacita: se diferencia en cuanto al
plazo de prescripcin de la accin resolutoria
-

Condicin resolutoria tacita; el plazo de prescripcin de la accin

resolutoria que emana de una condicin resolutoria tacita es 5 aos,
contados desde que se hizo exigible la obligacin de acuerdo a
las reglas generales de la prescripcin de las acciones ordinarias.

Pacto comisorio simple y calificado (1880 C.C); 4 aos o en el

trmino menor que las partes convengan, contados desde la
fecha del contrato. O sea las partes pueden convenir libremente el
plazo de prescripcin de la accin resolutoria teniendo como
limitante que no sea superior a 4 aos. Si las partes nada dicen
prescribir en 4 aos.

Artculo. 1880. El pacto comisorio prescribe al plazo

prefijado por las partes, si no pasare de cuatro aos,
contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos
estos
cuatros
aos,
prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo ms largo
o ninguno.

Plazo para que la accin pueda ser enervada (pagada): el deudor

demandado tiene siempre la posibilidad de enervar la accin resolutoria
pagando dentro del plazo que seala la ley y la accin resolutoria
puede ser enervada en primera instancia hasta antes de la
citacin para or sentencia y en segunda instancia hasta antes
de la vista de la causa.
B) Pacto comisorio calificado: es la convencin en virtud del cual las
partes estipulan que ante el incumplimiento de las obligaciones el
contrato se resolver ipso facto, o sea inmediatamente, sin ms trmite.
Esta inmediatez de la resolucin del contrato debe expresarse en el
contrato con alguna frmula o expresin.

P g i n a 49 | 190

 Efectos: mismos efectos que la condicin resolutoria tacita, pero opera

ipso facto, no requiere de una declaracin judicial.
Plazo para que la accin pueda ser enervada (pagada): el deudor
demandado tiene un plazo de 24 horas para enervar la accin,
plazo que es contado desde la notificacin de la demanda 23.

Artculo. 1879. Si se estipula que por no pagarse el precio al

tiempo convenido, se resuelva ipso pacto el contrato de venta, el
comprador podr, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el
precio, lo ms tarde, en las veinticuatros horas subsiguientes a
la notificacin judicial de la demanda.

Ojo, el pacto comisorio no priva al vendedor del derecho de exigir el precio o

la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicio cuando el
comprador est en mora de pagar el precio.

Artculo. 1878. Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la

eleccin de acciones que le concede el artculo 1873.

2. Pacto de retroventa
Es aquel pacto accesorio a la compraventa en que el vendedor se reserva la
facultad de recobrar la cosa vendida reembolsando al comprador la cantidad
determinada que se estipule, o, en defecto de esta estipulacin, devolviendo el
precio recibido del comprador24, dentro del plazo estipulado.

Artculo. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la

facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la
cantidad determinada que es estipulare, o en defecto de esta
estipulacin lo que haya costado la compra.

Requisitos del pacto de retroventa.

A. Debe tratarse de una estipulacin, convenida en el contrato al momento
de su celebracin, no despus.
B. Debe estipularse la cantidad que le permitir al vendedor recobrar la
cosa vendida, si nada se dice se entiende que est obligado a
reembolsar la misma cantidad que hubiere recibido por ella.
C. Debe indicarse en principio un plazo dentro del cual el vendedor va a
poder hacer efectivo el pacto, plazo que no puede ser nunca mayor a 4
aos, que es el plazo de prescripcin de la accin que emana de este
pacto.

Efectos del pacto de retroventa.

23 Este es uno de los pocos plazos de horas que establece el Cdigo Civil, de manera que si se notifica a las
4 de la tarde, el deudor tiene plazo hasta las 4 de la tarde del da siguiente. No confundir este plazo de hora
con un plazo de das. Si se trata de un plazo de da y se notific a las 4 de la tarde, el deudor tiene plazo
hasta la medianoche de ese da. (artculo 48 y siguientes C.C)

24 A opinin del profesor Oscar Herrera, si el comprador busca actuar dolosamente a travs de este pacto,
sera muy tonto de su parte no estipular una cantidad de dinero para que el comprador recobre la cosa
vendida. De no hacerlo se le reembolsara la misma cantidad que pago, o sea cero ganancias.

P g i n a 50 | 190

Hay que distinguir respecto de las partes y respecto de terceros.

1. Efectos del pacto entre las partes
Hay que distinguir si el vendedor hace uso o no de la facultad de
comprar la cosa vendida:
A. Vendedor no hace uso de la facultad de comprar la cosa vendida o
deja pasar el plazo; si sucede aquello la propiedad se consolida
en el comprador.
B. Vendedor hace uso de la facultad de comprar la cosa vendida; el
vendedor si hace efectiva la retroventa tiene derecho a:
I.

A que el comprador le restituya la cosa vendida con sus

accesorios naturales.

II.

A ser indemnizado de los deterioros que tenga la cosa que

sean imputable al comprador, o sea cuando el comprador este
de mala fe.

Ojo, si el vendedor hace efectiva la retroventa tambin est obligado

al pago de las expensas necesarias. Pero no estar obligado a las
mejoras tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su
consentimiento.

Artculo. 1883. El vendedor tendr derecho a que el comprador le

restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales.
Tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros
imputables a hecho o culpa del comprador.
Ser obligado al pago de las expensas necesarias pero no de
las invertidas en mejoras tiles o voluptuarias que se hayan
hecho sin su consentimiento.

2. Efectos respecto de terceros

Produce efectos contra terceros en virtud de lo dispuesto en el art 1490 y
1491.

Artculo. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra

terceros se sujeta a lo dispuesto en los artculos 1490 y 1491.

El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse

De acuerdo al pacto de retroventa el vendedor puede vender y reservarse la
facultad de recobrar la cosa vendida. Para aquello vendedor y comprador
estipulan un precio para recobrar la cosa vendida, como se dijo si nada se
dice se tiene que reembolsar el precio de la compraventa. Ese derecho del
vendedor, esa facultad de recobrar la cosa vendida es un derecho
intransferible, as como los derechos personalsimos como el derecho de uso
y habitacin. En sntesis, al pacto de retroventa se le da un carcter de
derecho personalsimo.

Artculo. 1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede

cederse.

P g i n a 51 | 190

Prescripcin del derecho, de la facultad que tiene el vendedor de

recobrar la cosa vendida
El plazo para intentar esta accin de retroventa no podr pasar de 4
aos, contados desde la fecha del contrato.

Artculo. 1885, inciso primero. El tiempo en que se podr intentar

la accin de retroventa no podr pasar de cuatro aos contado desde
la fecha del contrato.

Ojo, el comprador tiene derecho a que el vendedor le d noticia anticipada

acerca de si va hacer efectiva o no la accin que emana de este pacto de
retroventa. El plazo que tiene el vendedor para dar noticia no puede
ser menor de 6 meses si se trata de bienes races y de 15 das si se
trata de cosas muebles (1885, inciso segundo)

Criticas al pacto de retroventa

Al legislador le merece reparos este pacto porque puede prestarse para
abusos e incluso se puede prestar para cometer un hecho ilcito, como lo es
el delito de usura, que consiste en cobrar ms all del mximo estipulado en
relacin a los intereses.
Caso prctico: Fernando necesita dinero y de repente ve un aviso donde dice
que le compran sus joyas de oro ofreciendo adems la posibilidad de
rescatar dichas joyas que ha vendido pero cobrando un precio mucho mayor.
La compaa que le ofrece esto est usando la figura del pacto de
retroventa, pero solo la figura porque a esa compaa lo que le interesa es
que Fernando (vendedor) rescate dichas joyas pagando el precio convenido
por la retroventa. En sntesis lo que hacen es dar dinero e inters, inters
que muchas veces es ilegal. En conclusin la retroventa se puede volver una
figura de usura.

Permuta y retroventa no son lo mismo.

En la permuta o cambio no existe la posibilidad de que la cosa cambiada
vuelva, no hay una condicin resolutoria de por medio, o sea realizada la
permuta queda todo listo.
En la retroventa no es as. Si el vendedor vende bajo este pacto de
retroventa quien adquiere la cosa o sea el comprador, adquiere el dominio
bajo condicin resolutoria que de cumplirse resuelve su derecho debiendo
restituir la cosa al vendedor. Esa condicin resolutoria es que el vendedor
haga efectiva la retroventa.

3. Pacto de retracto
Es aquel pacto accesorio a la compraventa en que presentndose una persona
que mejora la compra dentro de cierto tiempo que no podr pasar de un ao, se
resuelve el contrato. Se cumplir el pacto de retracto a menos que el comprador
o la persona a quien este hubiere enejando la cosa, se allane a mejorar en los
mismos trminos la compra.

Derecho del comprador

P g i n a 52 | 190

El comprador tiene derecho a igualar el mayor precio que ofrece un

tercero de manera de atajar la resolucin del contrato.
En la prctica, a opinin del profesor Oscar Herrera no se compra con pacto de
retracto; no son muchas las persona las que compran bajo estas condiciones y
esto se debe a que su derecho de dominio est sujeto a una condicin
resolutoria de que si un tercero ofrece un mejor precio (paga ms) dentro del
plazo estipulado, se va a resolver el contrato de compraventa, y si se resuelve
el contrato las cosas vuelven al estado anterior de contratar, o sea el comprador
debe devolver la cosa y le tienen que devolver el precio.

Artculo. 1886. Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo

(que no podr pasar de un ao), persona que mejore la compra se
resuelva el contrato, se cumplir lo pactado; a menos que el comprador
o la persona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se allane a
mejorar en los mismos trminos la compra.
La disposicin del artculo 1882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrn lugar las prestaciones mutuas, como en
el caso del pacto de retroventa.

Rescisin (nulidad relativa) del contrato de compraventa por

lesin enorme.
Como ya se ha mencionado durante el curso, los contratos se pueden clasificar y
dentro de la clasificacin legal estn los llamados contratos onerosos conmutativo
que es aquel en que lo que una parte debe dar (en el caso de la compraventa, es
dar) o hacer se mira como equivalente respecto de lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez, o sea en otras palabras ambas partes obtienen utilidades del
contrato y ambas partes se gravan.
Las partes son soberanas para establecer esa equivalencia respecto a las
prestaciones de cada una de ella, pero esa equivalencia se puede perder y se
perder la conmutatividad cuando una de las partes resulte lesionada en sus
derechos lo que al legislador no le importa en demasa a menos que se trate de
bienes races y que se trate de una lesin enorme.
Si se trata de cosas muebles al legislador no le interesa que una de las partes
resulte lesionada por lesin enorme 25, de manera que la ley no interviene salvo que
se afecte la seriedad del precio ya que en dicho caso faltara el precio, o sea el
objeto de la compraventa. Tampoco le interesa en la propiedad minera porque aqu
hay un elemento aleatorio, o sea entra a correr la suerte en la venta de
pertenencias mineras.
Ojo, nunca hay que olvidar que el derecho civil es uno solo de manera que los
principios de la lesin enorme se da en otras materias como en la clusula penal
enorme (1544 C.C), clusula penal que ser enorme cuando exceda al duplo de
la obligacin principal. Si sucede aquello se debe rebajar al mximo que seala
la ley, que es el doble. Tambin se da en la particin cuando el comunero recibe
menos de la mitad de lo que le corresponde de acuerdo a sus derechos
hereditarios y por lo tanto sufre lesin enorme.

Lesin enorme en la compraventa de bienes races.

25

En el cdigo civil hay numerosas diferencias respecto al tratamiento que hace el legislador tratndose de
cosas muebles e inmuebles. Una de ellas es esta respecto de la lesin enorme.

P g i n a 53 | 190

Hay lesin enorme cuando el vendedor recibe menos de la mitad del

justo precio del inmueble que vende o el comprador cuando el precio
que paga del bien raz que compra es ms del doble del justo precio de
ese bien raz.
O sea a modo de ejemplo habr lesin enorme cuando el justo precio del
inmueble es 100 y recibe por el inmueble 40, o sea recibe menos de la mitad del
justo precio. En la prctica la lesin enorme se da en el vendedor, porque como
ya se seal el comprador tendra que ser muy idiota para pagar ms del doble
del justo precio. De todas maneras la ley se pone en esa circunstancia.

Artculo. 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que

recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y
el comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la
cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.

El justo precio se toma al momento de celebrarse el contrato (1889,

inciso final).
Caso prctico, lesin enorme en nuestro pas; En el gobierno del presidente
Salvador Allende se produjo una crisis en todos los mbitos, sociales,
econmicos, tasa de inflacin exacerbada en resumen hubo una distorsin de
las cosas de tal modo que los inmuebles valan menos por ejemplo que una
cosa mueble como un automvil. La situacin estaba polarizada de manera que
muchas persona decidieron irse del pas y para aquello empezaron a vender sus
inmuebles, pero a un bajo precio porque la oferta era mucha y a pesos irrisorios.
Cuando cae el gobierno de allende y empieza la dictadura las propiedades
adquirieron su valor real. Ante este hecho quienes vendieron iniciaron acciones
rescisorias por lesin enorme porque bajo su criterio haban casi regalados sus
inmuebles. A pesar de todos los argumentos que presentaron el tribunal rechazo
todas esas demandas argumentando que el justo precio era el correcto al
tiempo del contrato de compraventa, o sea hasta antes del 11 de septiembre de
1973, el justo precio era ese porque los inmuebles haban bajado de precio, si
de todas maneras ellos vendieron era problema de ellos. En conclusin, cuando
estas personas iniciaron la accin rescisoria sus inmuebles se revalorizaron de
modo que el precio que recibieron aos atrs no era el justo precio, pero el justo
precio se toma en cuenta al tiempo de la compraventa tal como lo seala el
artculo 1889, inciso final.

Accin que tiene el vendedor o comprador por la lesin enorme en la

compraventa de bienes races
El vendedor o comprador tiene una accin rescisoria (de nulidad
relativa) si hay lesin calificada de enorme en una compraventa de
bienes races. Pero ojo esta accin de nulidad relativa tiene caractersticas
muy especiales que la diferencia.
Particularidades de la nulidad relativa
1) El vendedor o comprador favorecido por la lesin enorme puede
instar para que el contrato perdure.
De acuerdo a los principios generales cuando se declara la nulidad por el
juez el efecto normal que produce es que se retrotrae al estado anterior, de
manera que si se declara nulo el contrato de compraventa se vuelve al
estado anterior al que contrataron las partes.

P g i n a 54 | 190

En la lesin enorme tambin ocurre aquello, o sea si se da lugar a la accin

de nulidad relativa se retrotrae al estado anterior al que contrataron pero la
parte que sali favorecida por la lesin enorme puede perseverar
para que el contrato perdure y para ello debe completar el justo
precio del inmueble pero con deduccin (rebaja) de una dcima
parte.
El legislador con esto pretende que el contrato de compraventa persevere
pero castigando en cierto modo a quien vendi mal de manera que si se
enerva la accin se le devuelve al perjudicado la parte que le corresponda
pero se le deduce (rebaja) una dcima parte.

Artculo. 1890, inciso primero. El comprador contra quien se

pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir en ella, o
completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el
vendedor en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la
rescisin, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo
precio aumentado en una dcima parte.

2) No da accin reivindicatoria contra terceros poseedores (1893,

inciso segundo)
La regla general de acuerdo al artculo 1689 C.C es que la nulidad
judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores
pero aquello no sucede en la nulidad declarada por el juez cuando hay lesin
enorme.
O sea cuando la cosa sale de manos del comprador, el vendedor no tiene
accin reivindicatoria contra el tercero adquirente, pero con una
salvedad, que el comprador la haya vendido por ms de lo que
haba pagado por ella. En ese caso el vendedor tiene derecho a que
se le restituya el mayor valor en que vendi el comprador, de
manera que si el comprador vendi ms caro, el vendedor podr
reclamar por ese exceso hasta concurrencia del justo valor de la
cosa con deduccin de una dcima parte.

Artculo. 1689. La nulidad judicialmente pronunciada da accin

reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las
excepciones legales.

Artculo. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habr

derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato.
Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo
que la haya vendido por ms de lo que haba pagado por ella, pues en
tal caso podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero slo
hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una
dcima parte.

Caso prctico: Haban dos hermanos, uno de ellos tena una deuda con un
banco. Uno de los hermanos tena un bien raz que tema que el banco se lo
embargara y para evadir al banco le vendi dicho bien raz a su hermano
pero a un bajo precio, menos de la mitad del justo precio. Esta venta es una
venta que adolece de lesin enorme, lesin enorme de la cual se percat el
banco al momento de hacer efecto su crdito en dicho bien raz ya que el
precio de venta era irrisorio. El banco antes este hecho intento la accin de
nulidad relativa, pero no sacaba nada porque el bien raz ya haba pasado a
manos del otro hermano de manera que no tiene accin reivindicatoria
contra ese tercero. En sntesis, el banco tiene otros derechos para hacer

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efectivo su crdito, pero por va de esta nulidad relativa no tiene accin

reivindicatoria para poder recuperar el bien raz.
Ojo, no cabe la rescisin del contrato si la cosa perece en manos del
comprador. (artculo 1893, inciso primero)

Artculo. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habr

derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato.

El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa deber

previamente purificarla de las hipotecas u otros derecho reales; o sea el
condenado a restituir la cosa por rescisin por lesin enorme debe
entregarla saneada, es decir debe alzar ya sea la hipoteca, usufructo,
servidumbre y otro derecho reales que haya constituido sobre el bien
raz.

Artculo. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir

la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u otros
derechos reales que haya constituido en ella.

El plazo de prescripcin de la accin rescisoria por lesin enorme es de 4

aos contados desde la fecha del contrato.

Artculo. 1896. La accin rescisoria por lesin enorme expira en

cuatro aos contados desde la fecha del contrato.

3.- Contrato de permuta o cambio

La permuta o cambio viene hacer una reminiscencia del trueque que era la forma de
transaccin, en un sentido comercial, que se utiliz durante mucho tiempo en el
mundo, o sea te doy esto y t me das esto otro. El trueque como se seal durante
el curso fue desapareciendo paulatinamente desde que aparecen las monedas, o sea
dinero, elemento que determina el valor de las cosas. A pesar que ya no se usa el
trueque en cierta forma perduro en la ley a travs de este contrato de permuta o
cambio que tiene ciertas particularidades que lo diferencias del trueque.

Definicin
La permuta o cambio es un contrato en que las partes se obligan
recprocamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.

Artculo. 1897. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se

obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.

En el contrato de permuta las cosas que se permutan deben ser cosas

especificas; la permuta es un contrato consensual en que las partes se
obligan recprocamente a dar una especie o cuerpo cierto por otra. Esta es una
de las particularidades del contrato de permuta que lo diferencia del trueque.

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No se est frente a un contrato de permuta si ambas partes se obligan

recprocamente a dar cosas genricas26 o una de las partes se obliga a dar una
cosa genrica y la otra a dar una especie o cuerpo cierto.
Si el precio que se paga en una venta es parte en dinero y parte en
otra cosa ser permuta si la cosa vale ms que el dinero. Si la cosa vale
igual o menos que el dinero es compraventa. (1794 C.C)
Las reglas que se aplican al contrato de permuta son las mismas que
las aplicadas en la compraventa.

Artculo. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se

aplicarn a la permutacin en todo lo que no se oponga a la naturaleza
de este contrato; cada permutante ser considerado como vendedor de la
cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se
mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio.

Caractersticas
A. Es bilateral; ambas partes se obligan a dar una especie o cuerpo cierto
recprocamente.
B. Es consensual salvo que una de las cosas que se cambia o ambas sean
bienes races o derechos de sucesin hereditaria en cuyo caso el
contrato ser solemne y la solemnidad ser la escritura pblica. (1898
C.C)
C. Es principal; subsiste por s mismo.
D. Es oneroso conmutativo.
E. Constituye un ttulo translaticio de dominio.

4.- Cesin de derecho

En estricto rigor la cesin de derecho no es un contrato, sino que son tradiciones, esa
es su naturaleza jurdica, pero est en el Cdigo Civil entre el contrato de permuta y el
contrato de arrendamiento porque Andrs Bello en esta materia sigui al Cdigo Civil
francs y los legisladores franceses consideraban la cesin derecho dentro de los
contratos siendo que es una materia propia de la tradicin.

A.- Cesin de derechos personales o crditos

La tradicin de los derechos personales se realiza por la entrega del ttulo
que hace el cedente al cesionario.
Es decir, aqu el cedente entrega el ttulo al cesionario donde consta el derecho
personal (el crdito), pero eso tiene que tener un antecedente de modo que tiene que
haber un ttulo translaticio de dominio ya sea una venta, donacin entre otros.
Esto mismo lo seala el cdigo civil en los artculos 699 y 1901 que repiten la misma
idea pero en otras palabras y lo importante de dicho artculo es que aclara que
estamos en presencia de una tradicin, no de un contrato porque dice a cualquier

26 El cambio de cosas genricas se puede hacer, pero no es una permuta, es un contrato innominado y
atpico (que no tiene normativa), o sea es de aquello contratos que no tienen nombre pero es una relacin
jurdica que responde al concepto de contrato y por ende genera obligaciones y derechos.

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ttulo que se haga, o sea se refiere al ttulo que le antecede que puede ser cualquier
contrato, una compraventa, una permuta, entre otros.

Artculo. 699. La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a

otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario.

Artculo. 1901. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se

haga, no tendr efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la
entrega del ttulo.

Casos prcticos:
1. Cesin de letras que hacen las universidades a los bancos; cuando alguien se
matricula en una universidad tiene que firmar letras, por ejemplo 10 letras para
pagar la colegiatura. La universidad lleva esas letras a una entidad bancaria y le
cede su derecho al Banco por una suma dinero. O sea se produce una cesin del
derecho del cedente (universidad) al cesionario (banco), o sea la universidad
entrega el ttulo (las letras de cambio) al banco y de esa forma se efecta la
tradicin de estos derechos personales. Es por esta razn que si una persona se
atrasa en el pago de dicha letras no es la universidad la que le avisa al deudor,
sino que el correspondiente banco.
2. Cesin de crdito de los clubes de futbol a un Factory; Universidad Catlica
acuerda con Sevilla vender por 10 millones de dlares a Erick Pulgar. Sevilla y
todos los clubes nunca pagan de contado todo el dinero, sino que en cuotas por
ejemplo tres aos. Ante este hecho lo que hacen muchos clubes es actuar a
travs de un Factory, o sea Universidad Catlica va a la empresa de Factory y
llevan este contrato y lo ceden, el Factory a su vez acuerdan con el club y le
paga 8 millones de dlares de los 10 millones de dlares que le debe Sevilla, de
modo que Universidad Catlica hace la cesin de derecho con dicho Factory
quien ahora tiene un crdito contra Sevilla.
3. Cesin de crdito que hizo las asociaciones de ahorro y prstamo (AAP) al Banco
del Estado; durante los aos 60 y 70 para adquirir la casa propia no se peda un
crdito hipotecario a un banco sino que se actuaba a travs de esta asociacin.
Estas asociaciones no solo eran de ahorro sino que tambin de prstamo de
manera que las personas cuando queran comprar un inmueble giraban el
dinero ahorrado que tenan en dichas asociaciones y si les faltaba dinero pedan
un prstamo a la misma asociacin. La persona firmaba el contrato
correspondiente y en dicho contrato se sealaba el plazo en que pagara el
prstamo, por ejemplo poda ser a 20 aos. Cuando llego la dictadura estas
asociaciones desaparecieron pero antes de desaparecer dichas asociaciones
cedieron su crdito al Banco del Estado
Al deudor y terceros le es inoponible esta cesin de derecho a menos
que la acepte o se le notifique.
Cuando se realiza la cesin de derechos personales dicha cesin queda perfecta
entre el cedente, o sea el dueo del crdito y el cesionario, quien lo adquiere,
pero dicha cesin le es inoponible tanto al deudor como a terceros.
Para que esta cesin sea oponible tanto para el deudor como terceros ese
necesario que:
I.

El deudor o terceros acepte la cesin de derecho; la aceptacin

tiene que ser expresa.

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Caso prctico: cuando las asociaciones de ahorro y prstamos cedieron

su derecho al Banco del Estado, dicho banco envi una carta a todos los
deudores para que se dirijan al banco y acepten la cesin. Tambin
podran haberlo notificados pero eran demasiados los deudores.
II.

El cesionario notifique la cesin de derecho al deudor o terceros;

el cesionario no tiene plazo para notificar pero en la prctica lo que le
interesa al cesionario es cobrar el crdito al deudor de modo que notifica
de manera rpida para que la cesin le sea oponible al deudor
Caso prctico: por alguna circunstancia puede que no se ubique al
deudor de manera que no puede aceptar. Si ocurre aquello se le notifica
personalmente al deudor de acuerdo a las notificaciones que establece el
Cdigo de procedimiento civil, as a modo ejemplo y siguiendo los casos
prcticos sealados el Factory tiene que notificar al club Sevilla que es
propietario del crdito que tena en su contra Universidad Catlica.
La notificacin hecha por el cesionario debe hacerse con exhibicin del
ttulo.

Artculo. 1903. La notificacin debe hacerse con exhibicin del

ttulo, que llevar anotado el traspaso del derecho con la
designacin del cesionario y bajo firma del cedente.

Artculo. 1902. La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra

terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste.

Ojo, la aceptacin y notificacin no es acumulativa; o es una cosa o la

otra, en otras palabras al deudor o terceros le ser oponible la cesin de
derecho ya sea porque la acepta o en caso contrario porque el cesionario le
notifico la cesin de derecho.
En sntesis, si bien la cesin de derechos personales queda perfecta entre
cedente y cesionario, para que produzca efectos frente al deudor y terceros es
necesario esta aceptacin o esta notificacin personal. Si la cesin no es
aceptada o notificada, el deudor perfectamente puede pagarle el
crdito al cedente porque dicha cesin le es inoponible, o sea para el
deudor sigue siendo el cedente su acreedor. Lo mismo sucede si se
trata de terceros, por ejemplo un banco quien podra embargar ese
crdito en manos del cedente.

Artculo.
1905.
No
interviniendo
la
notificacin
o
aceptacin
sobredichas, podr el deudor pagar al cedente, o embargarse el crdito
por acreedores del cedente; y en general, se considerar existir el
crdito en manos del cedente respecto del deudor y terceros.

Ojo, si el deudor no acepta o no se le notifica, su calidad jurdica de

deudor no cambia, o sea sigue siendo deudor, solo no se cambia su
acreedor. En otras palabras si el deudor acepta o el cesionario le notifica, el
acreedor del deudor es el cesionario, pero si no acepta o no le notifica el
cesionario, el acreedor del deudor sigue siendo el cedente.
La cesin de crdito es completa, con sus accesorios.

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O sea el cedente no solo cede el crdito (que es lo principal) sino que tambin
sus accesorios. De este modo si una persona cede un crdito que est
garantizado con una fianza o con una hipoteca, el crdito que cede va con esos
accesorios y garantas. En sntesis, se sigue el principio de accesoriedad, donde
lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Artculo. 1906. La cesin de un crdito comprende sus fianzas,

privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales
del cedente.

Responsabilidad del cedente

El cedente se hace responsable ante el cesionario de que el crdito le
pertenezca, o sea que es dueo del crdito.
Pero ojo, el cedente no se hace responsable de la solvencia del deudor, eso si
nada obsta, dentro del principio de la autonoma privada a que el cedente y
cesionario acuerden que el cedente se haga responsable. Si acuerdan aquello el
cedente se har responsable de la solvencia del deudor pero solo de la
solvencia presente, no de la futura. A opinin del profesor Oscar Herrera, si se
acuerda aquello, el cedente estar actuando como un verdadero asegurador ya
que le est asegurando al cesionario que el deudor le va a pagar. En la prctica
no se acuerda esto porque la regla general es que nadie se hace responsable de
la solvencia del deudor.

Artculo. 1907. El que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace

responsable de su existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que
verdaderamente le perteneca en ese tiempo; pero no se hace responsable
de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni
en tal caso se entender que se hace responsable de la solvencia
futura, sino slo de la presente, salvo que se comprenda expresamente
la primera; ni se extender la responsabilidad sino hasta concurrencia
del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesin, a menos que
expresamente se haya estipulado otra cosa.

La cesin de crdito se aplica solo en los crditos nominativos.

Todas las disposiciones del C.C relativas a la cesin de derechos personales solo
es aplicable a los crditos nominativos, crditos que se seala especficamente
quien es el deudor. La cesin de crdito no se aplica a los crditos a la orden, ni
al portador, esos crditos se rigen por las regla del cdigo de comercio o en su
defecto por normas especiales como las normas relativas a los cheques que se
transfieren por la simple entrega mediante un endoso.

Artculo. 1908. Las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las

letras de cambio, pagars a la orden, acciones al portador y otras
especies de transmisin que se rigen por el Cdigo de Comercio o por
leyes especiales.

B.- Cesin del derecho de herencia

Herencia: es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que forman el

patrimonio de una persona a su fallecimiento.

De acuerdo al artculo 577 C.C la herencia es un derecho real, pero la herencia a la vez
es una universalidad jurdica, o sea la herencia es el patrimonio del difunto que se

P g i n a 60 | 190

trasmite a los herederos y que tiene elementos en su estructura que son el activo
(bienes y derechos) y el pasivo (deudas y obligaciones).
Un autor describe a la herencia como un continente diverso de su contenido, o sea la
totalidad es una cosa nueva que es diferente a su contenido.
Naturaleza jurdica de la herencia; hay dos posiciones doctrinaras:
A. La herencia es una cosa inmueble y se regir por el estatuto de los bienes races si
en esta universalidad jurdica hay bienes races.
B. La herencia es una cosa mueble y por lo tanto se rige por el estatuto de las cosas
muebles.(posicin mayoritaria)

Los derechos hereditarios se pueden ceder una vez que se produce la

apertura de la sucesin.
Cuando fallece el causante se produce la apertura de la sucesin y es en ese
momento que se pueden ceder los derechos hereditarios.
No son vlidos los pactos sobre sucesin futura o sea no se puede ceder antes, si
se hace hay objeto ilcito en la cesin, o sea no vale, hay nulidad absoluta. (Artculo
1463)27
Caso prctico de cesin de derechos hereditarios; fallece un padre de familia y le
sucede la conyugue sobreviviente y sus hijos. Los hijos son todos profesionales y
exitosos. Los hijos para ayudar econmicamente a su madre le ceden sus derechos
hereditarios.

Quien cede sus derechos hereditarios sin especificar sus efectos (las
cosas que lo componen) no se hace responsable sino de su calidad de
heredero o legatario.

Artculo. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o

legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace
responsable sino de su calidad de heredero o de legatario28.

Obligacin del cedente y cesionario.

Obligacin del cedente; si el cedente se ha aprovechado de los frutos de los
efectos hereditarios (cosas que componen la herencia), percibido crditos
o vendido efectos hereditarios, al momento de ceder sus derechos ser
obligado a reembolsar su valor al cesionario.
Por ejemplo el cedente (heredero) cosecho el fundo, percibi rentas de
arrendamiento, le pagaron crditos que le pertenecan al difunto o ha vendido
algunos bienes que le perteneca a la herencia. Bueno, en todos esos casos el
cedente ser obligado a pagar el valor de estas cosas al cesionario
Obligacin del cesionario; ser obligado a indemnizar al cedente los costos
necesarios o prudenciales que haya hecho en razn de la herencia.

27 El Cdigo Civil solo acepta un pacto de sucesin futura. Esta establecido en el artculo 1204 C.C
28 Los legados pueden ser de gnero o de especie o cuerpo cierto. Si son de especie o cuerpo cierto no se
habla de universalidad jurdica.

P g i n a 61 | 190

Por ejemplo, el cedente puede que haya pagado gastos de ltima enfermedad del
causante o haya pagado los gastos de la posesin efectiva. Estos gastos deben
reembolsarlo el cesionario al cedente.

Artculo. 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o

percibido crditos o vendido efectos hereditarios, ser obligado a
reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte ser obligado a indemnizar al cedente de los
costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la
herencia.
Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo
las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella,
salvo que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicaran las mismas reglas al legatario.

Vaco legal en la cesin de herencia en relacin a la historia de la

propiedad raz.
Cuando se ceden derechos hereditarios, la regla general es que no se especifica
nada de la herencia, o sea no se dice que la herencia tiene 200 acciones, un bien
raz, un auto, etc. Es decir, en la prctica el heredero (el cedente) seala a modo de
ejemplo Vendo los derechos hereditarios de Juan Prez (el causante), mi padre,
que muri el 8 de abril de 2015 en termino coloquiales se cuenta el cuento pero
no se especifica los bienes de la herencia y se vende la universalidad jurdica lo que
es perfectamente licito. En sntesis en la escritura pblica solo dir que se ceden los
derechos hereditarios del causante, o sea en la inscripcin de la propiedad raz del
conservador de bienes races seguir apareciendo como dueo el causante y no el
cesionario (adquirente de la herencia) de manera que surge un grave problema
para mantener la historia de la propiedad raz.
La solucin de este problema a opinin del profesor Oscar Herrera es bastante al
lote, a la chilena. Lo que el conservador hace cuando se presenta esta situacin es
anotar al margen de la inscripcin de dominio del bien raz que se cedieron los
derechos hereditarios del causante de acuerdo a la escritura pblica de una
determinada fecha, es decir, por ejemplo al margen de la inscripcin se anotara Se
cedieron los derechos hereditarios de Juan Prez por escritura pblica de 20 de
abril de 2015. O sea no hay una nueva inscripcin solo se hace una anotacin al
margen, solucin que por lo dems ni siquiera est en el Cdigo Civil, de manera
que en la prctica cuando se hace un estudio de ttulo siempre el abogado debe
fijarse si en la inscripcin del bien raz hay una anotacin marginal, si la esta es
porque el conservador la hizo para hacer una cierta vinculacin entre la cesin de
derecho y el bien raz. En sntesis cuando sucede este problema con la cesin de
herencia, todo el sistema del conservador de bienes races queda sin aplicacin.

C.- Cesin de los derechos litigiosos

Derecho litigioso: es el evento incierto de la Litis.

El objeto de esta cesin lo que se est cediendo es el evento incierto de la Litis. El

tercero comprara dicho evento incierto o sea lo comprara sin saber que ganara porque
un juicio por mucho que aparezca muy claramente los derechos de una parte no se
sabe si ganara porque no solo hay cuestiones sustantivas en el juicio sino que tambin
hay cuestiones adjetivas de procedimiento, como los plazos, cuestiones por las cuales
se pierden muchos juicios, o sea hay un alea de por medio.
En la prctica no se da mucho esta cesin, no se ve a un tercero comprando un juicio.

La cesin de derecho solo sucede en relacin al demandante.

P g i n a 62 | 190

El nico que puede ser cedente es el demandante de modo que el cesionario ser
un tercero que adquirir estos derechos litigiosos y ese tercero pasar a ocupar el
lugar del cedente en el juicio como demandante. El juicio se seguir contra el
demandado.

El legislador es contrario a esta situacin

Al legislador no le interesa esta cesin de los derechos litigiosos porque se puede
prestar para abusos o situaciones no claras. Para evitar esta cesin el legislador
establece un derecho a favor del demandado que se llama derecho de rescate.
El derecho de rescate lo puede hacer efectivo el demandado una vez notificada la
sentencia de trmino que lo condena y con este derecho el demandado evita los
efectos de la sentencia que le es desfavorable pagando lo que en su oportunidad el
cesionario le pago al cedente.
El plazo de prescripcin para hacer efectivo este derecho de rescate es de
9 das contados desde que se notifica la sentencia de trmino.

5.- Contrato de arrendamiento

Importancia del contrato de arrendamiento.
Aunque no tiene la importancia del contrato de compraventa o la hipoteca, el
contrato de arrendamiento es importante ya que sirve para satisfacer
necesidades, es decir, a travs de este contrato una persona puede procurarse de
cosas de la cual no es dueo de manera que si alguien no tiene una casa o habitacin
donde pernoctar o dormir con su familia, es decir, si una persona no puede satisfacer
su necesidad a travs de un derecho real como el dominio, puede arrendar un
inmueble y satisfacer su necesidad a travs de un tercero.
En resumen, el contrato de arrendamiento suple las necesidades de uso y
goce de las cosas que puede tener alguna persona que no tiene un derecho
real sobre la cosa.
Paralelo entre el contrato de arrendamiento y el usufructo.
El usufructo es el derecho real que les permite a las personas naturales y jurdicas usar
y gozar de las cosas, es decir, obtener los frutos de esa cosa pero a un ttulo de mera
tenencia, o sea reconociendo dominio ajeno al igual que el arrendamiento. Pero hay
una gran diferencia entre usufructo y arrendamiento ya que el arrendamiento no es un
derecho real como el usufructo, sino que es un derecho personal que el arrendatario
solo puede exigir de la persona que le arrienda, o sea el arrendador. En cambio en el
derecho real de usufructo, el usufructuario es dueo de su derecho de usufructo pero
es mero tenedor de la cosa dada en usufructo. En sntesis, la naturaleza jurdica del
arrendamiento y el usufructo es totalmente diferente.

Tipos de arrendamiento
El contrato de arrendamiento comprende el arrendamiento de cosas, el arrendamiento
de confeccin de una obra material, dentro de este el contrato de construccin de
edificios y el arrendamiento de prestacin de servicios inmateriales. Tambin hay leyes
especiales que regulan otros tipos arrendamientos como la Ley N 18.101, que regula
el arrendamiento de predios urbanos y el Decreto Ley N 993, que regula el
arrendamiento de predios rsticos.

P g i n a 63 | 190

Por ejemplo la definicin dada por el artculo 1915 del Cdigo Civil comprende tanto el
arrendamiento de cosas, la confeccin de una obra material y la prestacin de servicios
inmateriales.

Artculo. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se

obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar
una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado.

A.- Arrendamiento de cosas

Para efectos prcticos, se estudiara el arrendamiento de cosas en profundidad ya que
en dicho contrato estn todos los principios generales y fundamentales del contrato de
arrendamiento que despus mutatis mutandis se trasladan al arrendamiento de predios
urbanos y rsticos ya que las leyes que lo regulan son escuetas.

Definicin
El contrato de arrendamiento es un contrato en que una de las
partes se obliga a entregar a otra el uso y goce de una cosa por un
precio o renta.
Es decir, en el arrendamiento las partes se obligan recprocamente. El arrendador
se obliga entregar el uso y goce de una cosa y el arrendatario se obliga a pagar un
precio por este uso y goce.
Ojo, esta definicin es la que se utiliza para definir el contrato de
arrendamiento.

Caractersticas
A. Consensual; es decir, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
La definicin es clara al respecto al sealar que una de las partes se se obliga
a entregar, es decir, no es una simple entrega de manera que se perfecciona
por la voluntad de los contratantes. En este contrato no hay tradicin de nada,
ac el arrendatario reconoce dominio ajeno. Si el contrato indicara que una de
las partes entrega una cosa sera una simple entrega de manera que sera un
contrato real o sea sera un contrato que se perfecciona con la entrega o
tradicin de una cosa.
B. Bilateral; es decir, ambas partes se obligan recprocamente. En lo fundamental
el arrendador se obliga a entregar la cosa, su uso y goce y el arrendatario se
obliga a pagar un precio o renta por el uso y goce de esa cosa.
C. Oneroso conmutativo; porque ambas partes obtienen utilidades del contrato
y se gravan recprocamente. Es decir, el arrendatario obtiene el goce de la cosa,
que lleva implcito el uso y el arrendador va a percibir un precio, la renta
D. Principal; subsiste por s mismo.
E. Es un ttulo de mera tenencia; el arrendatario es un mero tenedor, reconoce
dominio ajeno.
F. Es tracto sucesivo; o sea, los efectos del contrato, los derechos y obligaciones
que engendra se van desarrollando progresivamente, o sea se desarrollan,
terminan y se vuelven a desarrollar y terminar.

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Caso prctico: Fernando entrega su casa a Matas para que la habite y a su vez
Matas le paga una renta de arrendamiento a Fernando. Terminado el mes,
termina para Fernando la obligacin de entregar y al mismo tiempo termina
para Matas la obligacin de pagar la renta, pero estas obligaciones se vuelven a
generar de nuevo y esto ocurrir hasta que termine el contrato.

Elementos o requisitos
El contrato de arrendamiento es un contrato y un contrato es un acto jurdico, por
esta razn el contrato de arrendamiento debe cumplir con todos los requisitos de
existencia (voluntad, capacidad, objeto, causa, solemnidad en los casos que seala
la ley) y validez (voluntad exenta de vicios, objeto real licito y causa real licita) del
acto jurdico sin perjuicio de los requisitos en particular que exigen para este
contrato.

Requisitos propios de este contrato:

1) Voluntad
El contrato de arrendamiento es consensual, es decir, basta el solo
consentimiento para que se perfeccione, pero las partes haciendo uso del
principio de la autonoma privada pueden pactar que sea solemne de manera
que el contrato de arrendamiento se puede perfeccionar por escritura privada o
por escritura pblica. Sin embargo aunque las partes pacten el contrato de
arrendamiento de esta forma se pueden retractar, y se podrn retractar hasta
antes de subscribirse la escritura o hasta antes que principie la entrega.
En sntesis, en el orden de los principios el contrato de arrendamiento
es consensual, pero en la prctica, todo contrato de arrendamiento
debe constar por escrito ya que sirve para probar el contrato y ms
an es preferible que siempre sea por escritura pblica y que dicha
escritura se inscriba en el Conservador de Bienes Races
Importancia de que el contrato de arrendamiento sea por escritura
pblica y se inscriba.
Es recomendable que se celebre el contrato de arrendamiento por
escritura pblica y se inscriba dicha escritura ya que de esa manera
se logra que terceros respeten el contrato de arrendamiento,
incluso los terceros que son acreedores hipotecarios y para ello se
debe inscribir el contrato de arrendamiento antes de la inscripcin
de la hipoteca.
Caso prctico; Matas quiere colocar un restaurante de comida chilena pero
para aquello necesita de un buen inmueble ubicado en el centro. Fernando
su amigo es dueo de un local en el centro y entre ambos celebran un
contrato de arrendamiento por escritura pblica donde fijan que Matas
tendr el arriendo del inmueble por 10 aos. Matas a su vez tambin
inscribe dicha escritura en el Conservador de Bienes Races por precaucin,
para aquello no necesita la autorizacin de Fernando, por si solo puede
solventar la inscripcin. Fernando es dueo, y como tal puede gestionar el
inmueble como el desee, de manera que como dueo puede venderlo e
incluso lo puede hipotecar. Fernando 5 aos despus de celebrado el
contrato con Matas decide pedir un prstamo al Banco de Chile y deja como
garanta el inmueble que estaba arrendado a Matas, es decir, lo hipoteca.

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Fernando por problemas econmicos no logra pagar al Banco el prstamo de

manera que el Banco de Chile ahora pasa a ser acreedor hipotecario y como
acreedor tiene derecho a sacar a remate ese inmueble. Al Banco no le
interesa el arrendatario del inmueble, su intencin es echarlo de inmediato
pero llegado el momento del remate se da cuenta que dicho arrendamiento
est inscrito en el conservador de bienes races y est inscrito con
anterioridad a la fecha de la inscripcin de la hipoteca. Esta inscripcin
impide al Banco echar a Matas y por el contrario tiene que respetar dicho
arrendamiento hasta que expire, o sea al trmino de los 10 aos y en este
caso a Matas an le quedan 4 aos para completar los 10 aos. Si Matas
hubiese celebrado el contrato de arrendamiento de manera verbal, por
escritura privada o por escritura pblica sin inscribir dicha escritura en el
conservador de bienes races se hubiera tenido que ir. En sntesis, valga la
redundancia, el contrato de arrendamiento se respeta cuando se
celebra por escritura pblica y se inscribe en el registro del
conservador de bienes races 29 y en este caso con anterioridad a la
inscripcin de la hipoteca.

Artculo. 1962. Estarn obligados a respetar el arriendo:

3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido
otorgado por escritura pblica inscrita en el Registro del
Conservador antes de la inscripcin hipotecaria.
El arrendamiento de bienes races podr requerir por s solo la
inscripcin de dicha escritura.

El contrato de arrendamiento puede ser verbal

El contrato de arrendamiento al ser consensual puede ser verbal, es decir,
de acuerdo a los principios generales de este contrato estara correcto pero
en la prctica tiene una desventaja respecto al contrato de arrendamiento
solemne y esa desventaja es que no se puede probar dicho contrato. A modo
de ejemplo, no se puede probar por prueba documental, por prueba
confesional tampoco porque se puede citar a confesar al arrendatario y
puede negar todo, no se puede probar por testigos, porque a modo de
ejemplo no se puede probar por testigos obligaciones que deben constar por
escrito como la promesa de entregar una cosa que valga ms de 2 UTM, es
decir, si un contrato de arrendamiento verbal tiene una renta de 100 mil
pesos no se puede probar. Tambin trae problemas en el arrendamiento de
predios urbanos porque de acuerdo a la ley N 18.101, si la renta no se
seala por escrito, se tendr por renta la que seala el arrendatario.

2) Objeto

El objeto de la obligacin hay que mirarlo desde dos puntos de vista, desde el
punto de vista del arrendador es la cosa arrendada y desde el punto de vista del
arrendatario es el precio o renta.
A. Objeto de la obligacin mirado desde el punto de vista del
arrendador es: La cosa arrendada.

29 Ojo, en la prctica cuando se redacta una escritura de arrendamiento, y se solicita una inscripcin se
tiene que individualizar el bien raz arrendado, de manera que se tiene que sealar sus deslindes, se tiene
que sealar a nombre de quien est inscrito, o sea nombre del arrendador, sealar las fojas, numero, y ao
de inscripcin en el Conservador de Bienes Races.

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La cosa arrendada: en principio todas las cosas pueden arrendarse sean

muebles e inmuebles, pero deben cumplir con ciertos requisitos que son los
siguientes.
Requisitos:
I.
II.

Debe tratarse de una cosa que sea real (que exista).

Debe ser comerciable; es decir, las cosas incomerciables no
pueden ser objeto de un contrato de arrendamiento.
Es decir, una persona no puede arrendar la plaza de armas, porque es
un bien nacional de uso pblico, as como tampoco se pueden
arrendar derechos personalsimo como el de uso y habitacin.
Ojo, si se puede arrendar el derecho de usufructo, as como
tambin a opinin del profesor Oscar Herrera se pueden arrendar
cosas que pertenezca al culto divino, como una iglesia, a modo de
ejemplo se podra arrendar una parte de la iglesia para hacer una
exposicin de cuadros.

III.

Debe ser determinada; ya sea en forma especfica o en gnero, en

este ltimo caso debe ir acompaada de cantidad.
Cosa especfica, podra ser un bien raz o un automvil y cosas
genricas podran ser 10 caballos corraleros.

No se pueden arrendar cosas consumibles; es decir no se pueden

arrendar las cosas que se destruyen por su mero uso. Por ejemplo no se
puede arrendar un saco de carbn que al primer asado quedar en cenizas.
Se pueden arrendar cosas ajenas; lo permite la ley y adems en la
prctica cuando se celebra un contrato de arrendamiento no es necesario
que el arrendador diga en el contrato que es dueo de la cosa arrendada. El
contrato es vlido, sin perjuicio de los derechos del verdadero dueo.
Si se arrienda cosa ajena y aparece el verdadero dueo, el arrendador
tiene una obligacin de saneamiento que consiste que tendr que defender
en juicio al arrendatario. (Artculo 1916, Inciso segundo)
Caso prctico: Muere un padre y sus hijos heredan. Todos ellos piden la
posesin efectiva y hacen una particin pero sin todos los requisitos legales,
es decir, no valida. De todas maneras se reparten las cosas y a uno de los
herederos le dejan un departamento. Ese hermano que recibi el
departamento no es dueo, solo es comunero pero de todas manera
arrienda dicho inmueble o sea sin saberlo est arrendando cosa ajena.

Artculo. 1916. Son susceptibles de arrendamiento todas las cosas

corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse; excepto
aquellas que la ley prohbe arrendar, y los derechos estrictamente
personales, como los de habitacin y uso.
Pueden arrendarse an la cosa ajena, y el arrendatario de buena
fe tendr accin de saneamiento contra el arrendador, en caso de
eviccin

B. Objeto de la obligacin mirado desde el punto de vista del

arrendatario es: El precio o renta.
El precio o renta: puede pactarse en dinero o en otra cosa, debe ser
determinado o determinable y debe ser real.

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Diferencia entre precio y renta:

I.

Precio: cuando el dinero se paga de una sola vez.

II.

Renta: cuando el dinero se establece en cuotas en el tiempo.

Normalmente son mensualidades, pero hay casos en que se pacta en
un ao calendario como por ejemplo si se trata de arrendamiento de
predios rsticos donde las rentas de arrendamiento se pagan una vez
efectuadas las cosechas.

Requisitos:
I.

Puede pactarse en dinero o en otra cosa: esto es una diferencia

con el contrato de compraventa ya que en dicho contrato el precio
debe pactarse siempre en dinero, en cambio en el contrato de
arrendamiento se puede pactar el precio en dinero o en otra cosa,
como por ejemplo en los frutos naturales de la cosa arrendada,
situacin que se da en el contrato de mediera (a medias).

II.

Debe ser determinado o determinable.

III.

Contrato de Mediera o Aparceras: est regulado por el Decreto

Ley N 993 y en este el dueo de un predio agrcola puede
arrendar su predio a otra persona quien explotara este aparcero y
pagar la renta con parte de los frutos de las explotaciones
(cosechas).

Artculo. 1918. El precio podr determinarse de los mismos

modos que en el contrato de venta.

El precio debe ser real (debe existir): de esta manera, si es un

precio o renta simulado faltara el precio que es un requisito esencial,
el objeto de la obligacin del arrendatario.
Artculo. 1917. El precio puede consistir ya en dinero, ya en frutos
naturales de la cosa arrendada; y en este segundo caso puede fijarse
una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.
Llmese renta cuando se paga peridicamente.

El precio o renta ser fijado por las partes, y al igual que en la

compraventa un tercero podr fijar la renta. Lo que no se puede
acordar es que una de las partes fije la renta.

3) Causa
Como ya se mencion con anterioridad en la compraventa, en la teora de la
causa30 se distingue entre la causa final y la causa ocasional. La causa final es
siempre la misma dependiendo de qu clase de contrato se trate. Por ejemplo si
se trata de contratos bilaterales como el arrendamiento la causa final est en la
obligacin de los contratantes, de ese modo la causa del arrendador es entregar
el uso y goce de una cosa al arrendatario porque este me pago un precio o renta

30 El profesor Avelino Len Hurtado escribi un libro llamado La causa. A opinin del profesor Oscar
Herrera es el libro que mejor explica la teora de la causa.

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y viceversa la causa del arrendatario es pagar el precio o renta al arrendador

porque este le entrego el uso y goce de una cosa 31. En el arrendamiento no
tiene tanta trascendencia la causa final, como si la tiene la causa ocasional, que
guarda relacin con la causa ilcita, y en trminos simple la causa ocasional es el
motivo que induce al acto o contrato y que pueden ser miles de situaciones.
Para los causalistas ser causa ilcita aquella causa contraria a la ley, a las
buenas costumbres y el orden pblico.
Caso prctico: Matas celebra un contrato de arrendamiento de un
departamento con Fernando, siendo Matas el arrendador y Fernando el
arrendatario. La causa de Matas es la obligacin correlativa de la otra parte o
sea que le van a pagar una renta, la causa de Fernando es la circunstancia de
que le van a entregar una cosa para usar y gozar de ella. Estaramos en
presencia de una causa ilcita, si el motivo que indujo al contrato a Fernando es
instalar un prostbulo de modo que en ese caso estaramos en presencia de una
causa ilcita (causa ocasional).
Respecto a la teora de la causa la doctrina est dividida; mayoritariamente
la doctrina est con la teora de la causa, opinin que comparte el profesor
Oscar Herrera ya que la teora de la causa explica la causa final en base a
los contratos, a la clasificacin de los contratos y la causa ocasional solo la
aplica en la causa ilcita, solo ah se aplica el motivo que indujo a la parte a
contratar, de no ser as, entonces cualquier motivo podra dar lugar a poner
fin al contrato lo que no dara estabilidad a los contratos ya que hay miles
de cosas que pueden ser el motivo que induce a una persona a contratar.
Pero tambin estn los anticausalistas que sealan que esta nocin de causa
no sirve de nada.

Efectos del contrato

Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que engendra para las
partes. El contrato de arrendamiento al ser bilateral engendra obligaciones que le
corresponden al arrendador (entregar la cosa arrendada, mantener la cosa
arrendada en buen estado, liberar al arrendatario de toda turbacin o embarazo de
la cosa arrendada) y obligaciones que le corresponden al arrendatario (pagar el
precio o renta, usar la cosa segn los trminos estipulados en el contrato, conservar
y cuidar de la cosa dada en arriendo, sufragar los gastos de las reparaciones
locativas, prohibicin de sub-arrendar o ceder el derecho de arrendamiento). Lo que
para una parte es una obligacin para otra es un derecho.

Obligaciones del arrendador

Artculo. 1924. El arrendador es obligado:

1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;
2. A mantenerla en el estado de servir para el fin que ha sido
arrendada;
3. A librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de
la cosa arrendada.

31 En los contratos unilaterales, la causa est en la entrega que se le hace y que tiene que restituir.
Inclusive para los causalistas, si se trata de gratuidades la causa est en la mera liberalidad como causa
final.

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1) Entregar la cosa arrendada (obligacin de la esencia)

Es una obligacin de la esencia del contrato de manera tal que si no hay
entrega no hay contrato de arrendamiento, es inexistente dicho contrato.
Esta obligacin es de entregar, ac es una simple entrega, es un ttulo
de mera tenencia. No es un dar como en la compraventa, compraventa donde
hay una translacin del dominio, es decir, un ttulo translaticio de dominio.

Forma como se hace la entrega de la cosa arrendada

De acuerdo al artculo 1920 C.C, la entrega se hace de acuerdo a las reglas
de la tradicin, es decir, el cdigo en esta materia se remite a normas de la
tradicin, de manera que, se aplica las reglas del artculo 684 C.C tratndose
de cosas muebles y el artculo 686 C.C tratndose de cosas inmuebles, pero
ojo en la tradicin se transfiere el dominio, no es una simple entrega como
en el contrato de arrendamiento, solo se aplica la manera de entregar.

Artculo. 1920. La entrega de la cosa que se da en arriendo32 podr

hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por
la ley.

Problema de aplicacin del artculo 1920

El problema surge en su aplicacin, porque si se aplica literalmente
este artculo se echara por tierra todos los principios del derecho
civil en relacin a la tradicin. Tratndose de cosas muebles no hay
problema, porque si se arrienda una cosa mueble se puede entregar de
acuerdo a las reglas de la tradicin de cosa mueble del artculo 684 C.C,
todas esas reglas son aplicables. De este modo si se arrienda un automvil
el arrendador podr entregar el auto ya sea pasando las llaves del
automvil, ponindolo a disposicin del arrendatario en el lugar convenido o
mostrndole el automvil que le va a arrendar, por citar algunos ejemplos.
Tratndose de bienes races surge el problema ya que de acuerdo al 686
C.C para entregar se tendra que inscribir el ttulo, es decir, se tendra que
inscribir el contrato de arrendamiento lo cual es un error garrafal por las
siguientes razones:
I.

La cosa arrendada no se entrega inscribiendo en el conservador de

bienes races, ya que la inscripcin del artculo 686 C.C es tradicin,
es para transferir el dominio.

II.

El arriendo es un ttulo de mera tenencia, no se inscribe de acuerdo a

las reglas del artculo 686 C.C. Los titulo que se inscriben de acuerdo
a esas reglas son los ttulos translaticio de dominio.
Ojo, el contrato de arrendamiento si se inscribe, pero no para
transferir el domino sino que para dar publicidad al arriendo y de
esa manera permitir que se respete al arrendatario.

32 La frase de este artculo que se da en arriendo est mal empleada, ya que ac no se transfiere nada.
Lo correcto, lo que debiese decir es que entrega en arriendo.

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En sntesis, si se trata de arrendamiento de bienes inmueble se

hace una entrega material o una entrega como las sealadas en el
artculo 684 C.C, o sea solo se pueden aplicar este artculo, no as el
artculo 686 C.C. Andrs Bello se equivoc en esta generalizacin
del artculo 1920.

Efecto del incumplimiento de la obligacin de entregar por parte del

arrendador.
A. Si por hecho o culpa del arrendador se hace imposible la entrega; el
arrendatario tiene derecho a pedir el cumplimiento o resolucin del
contrato con indemnizacin de perjuicios.

Artculo. 1925. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus

agentes o de dependientes se ha puesto en la imposibilidad de
entregar la cosa, el arrendatario tendr derecho para desistir
del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
Habr lugar a esta indemnizacin aun cuando el arrendador haya
credo errneamente y de buena fe, que poda arrendar la cosa;
salvo que la imposibilidad haya sido conocida del arrendatario, o
provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

B. Si el arrendador se constituye en mora de entregar; el arrendatario

tendr derecho a pedir el cumplimiento o resolucin del contrato con
indemnizacin de perjuicio.
Ojo, si por esta mora del arrendador se disminuye notablemente las
utilidades del arrendatario ya sea porque se deterior la cosa o haber
cesado las circunstancia que motivaron el arrendamiento, el arrendatario
podr pedir la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicio
siempre que el retardo no provenga de fuerza mayor o un caso fortuito.

Artculo. 1926. Si el arrendador por hecho o culpa suya o de sus

agentes o dependientes es constituido en mora de entregar, tendr
derecho el arrendatario a indemnizacin de perjuicios.
Si por el retardo se disminuyere notablemente para el
arrendatario
la
utilidad
del
contrato,
sea
por
haberse
deteriorado la cosa o por haber cesado las circunstancia que lo
motivaron,
podr
el
arrendatario
desistir
del
contrato,
quedndole a salvo la indemnizacin de perjuicio, siempre que el
retardo no provenga de fuerza mayor o caso fortuito.

2) Mantener la cosa arrendada en el estado de servir para el fin

que ha sido arrendada, es decir mantener la cosa en buen
estado. (obligacin de la naturaleza)

Artculo. 1927. La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen

estado consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones
necesarias, a excepcin de las locativas, las cuales corresponden
generalmente al arrendatario.
Pero ser obligado el arrendador aun a las reparaciones locativas,
si los deterioros que las han hecho necesarias provinieron de fuerza
mayor o caso fortuito, o de la mala calidad de la cosa arrendada.
Las estipulaciones de los contratantes podrn modificar estas
obligaciones.

Esta obligacin del arrendador consiste en hacer durante el arriendo

todas las mejoras necesarias a excepcin de las locativas, las que

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corresponden generalmente al arrendatario, esta es la regla general

(1935 C.C)

Artculo. 1935. El arrendador es obligado a reembolsar al arrendatario

el costo de las reparaciones indispensable no locativas, que el
arrendatario hiciere en la cosa arrendada, siempre que el arrendatario
no las haya hecho necesarias por su culpa, y que haya dado noticia al
arrendador lo ms pronto, para que la hiciese por su cuenta. Si la
noticia no pudo darse en tiempo, o si el arrendador no trat de hacer
oportunamente las reparaciones, se abonara al arrendatario su costo
razonable, probada la necesidad.

Pero ojo, el arrendador no solo responder por las mejoras necesarias, tambin
responder por las mejoras tiles, voluptuarias y locativas en los siguientes
casos:
I.

Arrendador responder de las mejoras tiles y voluptuarias si las

autoriza. (1936 C.C)
Esta materia hay que relacionarlas con las prestaciones mutuas y
especficamente con los tipos de mejoras (reparaciones). Las mejores
son necesarias, tiles y voluptuarias y como ya se seal el arrendador
se har solo cargo de las mejoras necesarias y se har cargo porque se
tuvo en vista antes de celebrar el contrato de arrendamiento que todo
estara bien en la propiedad. Un ejemplo de mejora necesaria es la
reparacin del techo para que no se llueva la casa arrendada. Las
mejoras tiles son aquellas que aumentan el valor comercial de la
propiedad y las voluptuarias las que no aumentan el valor comercial de
la propiedad o a opinin del profesor Oscar Herrera, aumentan el valor
pero en muy poca medida.
Como se seal, el arrendador responder de las mejoras tiles y
voluptuarias si el arrendatario le pide autorizacin al arrendador y est
autoriza dichas mejoras. Si autoriza, el arrendatario tendr derecho a
repetir (pedir devolucin), o en otras palabras cobrar dichas mejoras al
arrendador. Esto cambia si el arrendatario realiza las mejoras
tiles y voluptuarias sin autorizacin del arrendador ya que en
ese caso terminado el arriendo dichas mejoras quedaran en
favor (en manos) del arrendador, a menos que dichas mejoras
introducidas por los arrendatarios puedan desprenderse sin
detrimento de la cosa arrendada, ya que, en ese caso no
quedaran a favor del arrendador.
Pero ojo, aunque se puedan separar las mejoras sin detrimento de la
cosa, no necesariamente el arrendatario se har dueo de ellas, ya que
el arrendador an le queda un camino para quedarse con ellas y ese
camino es pagarle al arrendatario el valor actual que tengan las mejoras.
A opinin del profesor, si al separar las mejoras de la cosa arrendada
se produce detrimento, hay una especie de modo de adquirir el
dominio, ya que, mediante esta situacin se hace dueo el
arrendador de esas mejoras.

Artculo. 1936. El arrendador no es obligado a reembolsar el

costo de las mejoras tiles, en que no ha consentido con la
expresa condicin de abonarlas; pero el arrendatario podr

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separar y llevarse los materiales, sin detrimento de la cosa

arrendada; a menos que el arrendador est dispuesto a abonarle lo
que valdran los materiales considerndolos separados.

II.

Arrendador responder de las reparaciones locativas si los

deterioros son por caso fortuito o fuerza mayor o por la mala
calidad de la cosa arrendada

Reparacin locativa: son aquellas que por la costumbre del pas son
de cargo del arrendatario y que dicen relacin con la desmejora que
se produce en el bien raz arrendado por el uso cotidiano y en general
las de aquellas especies de deterioro que se producen generalmente
por culpa del arrendatario o sus dependientes.

Caso prctico, reparaciones de vidrios post terremoto; luego del

terremoto del 27 de febrero del ao 2010, los edificios de la ciudad
empresarial resultaron con todos sus vidrios quebrados. La norma
general dice que los gastos de la reparacin de los vidrios les
corresponde a los arrendatarios, en este caso a las empresas que
arrendaban dichas oficinas, pero de acuerdo al artculo 1927 C.C le
corresponde al arrendador porque dichas reparaciones locativa tienen su
origen en una fuerza mayor, un terremoto.

Artculo. 1940, inciso segundo. Se entiende por reparaciones

locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro
que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de
sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales
y acequias, roturas de cristales, etc.

3) Liberar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce

de la cosa arrendada. (obligacin de la naturaleza)
Es decir, el arrendador tiene la obligacin de no perturbar al arrendatario en el
uso y goce de la cosa arrendada.

Tipos de perturbacin que puede sufrir el arrendatario.

Hay que distinguir, ya que la turbacin puede ser por parte del propio
arrendador e incluso puede haber turbacin que proviene de terceros.
A. Perturbacin del arrendador; el arrendador no puede perturbar en el
uso y goce de la cosa arrendada, a menos que, se hubiese estipulado lo
contrario.
En la realidad esta situacin se da muchas veces, inclusive ha habido
hasta crmenes, homicidios por este asunto porque el arrendador, que es
propietario del inmueble, muchas veces tiene la falsa creencia que puede
ir a ver el inmueble para ver cmo est cuando el desee lo cual no es
correcto porque podr hacerlo si se estipula aquello en el contrato de
arrendamiento. Si no se estipula, el arrendatario perfectamente se puede
negar y no dejar entrar al arrendador porque considera que lo viene a
importunar.
Para evitar este problema, como se seal se puede estipular en el
contrato las visitas del arrendador e inclusive la ley da al arrendador la
facultad de inspeccin para visitar el inmueble arrendado, clusula que

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se debe poner en el contrato. Pero ojo, estas clusulas son de la

naturaleza del contrato, las partes pueden modificarlas o dejarlas sin
efecto.
Esta perturbacin tiene relacin con una obligacin de saneamiento del
arrendador, saneamiento que tiene cierta semejanza con el saneamiento
de la eviccin de la compraventa.
B. Perturbacin de terceros; hay que distinguir si se trata de turbaciones
de hecho o de derecho.
1. Turbaciones de hecho; si sucede aquello es el propio arrendatario
quien tiene que repelerlas. En termino coloquiales, el arrendatario
tiene que arreglrselas solo, es problema de l.
2. Turbacin de derecho; se tiene que distinguir si son muy graves o
menos graves.
a. Turbacin de derechos muy graves; si son turbaciones de
derechos muy graves que afectan el uso y goce de la cosa, el
arrendatario tiene derecho a pedir la terminacin del contrato con
indemnizacin de perjuicio.
Caso prctico, accin reivindicatoria; Matas le arrienda un
inmueble a Fernando. Matas luego de un tiempo arrendando le
llega al inmueble arrendado una notificacin de una demanda
reivindicatoria, o sea se ha iniciado un juicio reivindicatorio en
contra de Fernando y se le notific a Matas porque ese inmueble
se supone que es el domicilio de Fernando. Matas no es dueo
del inmueble, es solo un mero tenedor pero tiene una obligacin,
y esa obligacin es poner en conocimiento del arrendador lo ms
rpido posible la demanda y tambin Matas de acuerdo a las
normas que regulan la accin reivindicatoria debe sealar cual es
el domicilio y residencia de Fernando, o sea el dueo del
inmueble. Si Fernando pierde el juicio, pierde el inmueble y
consecuencia de aquello Matas se tiene que ir antes de cumplir el
plazo de arrendamiento, en ese caso, Matas podr pedir la
terminacin del contrato con indemnizacin de perjuicio.

Artculo. 896. El mero tenedor de la cosa que se

reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia
de la persona a cuyo nombre la tiene.

b. Turbacin de derechos menos graves; sin son turbaciones de

derechos menos graves que afectan el uso y goce de la cosa, el
arrendatario tiene derecho a pedir una rebaja del precio o renta.
Un ejemplo de turbacin menos grave es una servidumbre, como
una servidumbre de transito dentro de ese predio arrendado. O
sea el arrendatario no va a tener el uso y goce adecuado.
Ojo, todo lo que se ha sealado procesalmente se deduce mediante
el juicio de trmino de contrato de arrendamiento.

Artculo. 1930. Si el arrendatario es turbado en su goce por vas de

hecho de terceros, que no pretende derecho a la cosa arrendada, el
arrendatario a su propio nombre perseguir la reparacin del dao.

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Y si es turbado o molestado en su goce por tercero que

justifiquen algn derecho sobre la cosa arrendada, y la causa de
este
derecho
hubiere
sido
anterior
al
contrato,
podr
el
arrendatario exigir una disminucin proporcionada en el precio o
renta del arriendo, para el tiempo restante.
Y si el arrendatario, por consecuencia de los derechos que ha
justificado un tercero, se hallare privado de tanta parte de la cosa
arrendada, que sea de presumir que sin esa parte no habra
contratado, podr exigir que cese el arrendamiento.
Adems, podr exigir indemnizacin de todo perjuicio, si la causa
del derecho justificado por el tercero fue o debi ser conocida del
arrendador al tiempo, del contrato, pero no lo fue del arrendatario,
o siendo conocida de ste, intervino estipulacin especial de
saneamiento con respecto a ella.
Pero si la causa del referido derecho no era ni deba ser
conocida del arrendador al tiempo del contrato, no ser obligado el
arrendador a abonar el lucro cesante.

Obligaciones del arrendatario

1) Pagar el precio o renta (obligacin de la esencia)

Cmo se paga el precio o renta?

Para determinar cmo se paga el precio o renta se utilizan las siguientes
reglas:

Artculo. 1944. El pago del precio o renta se har en los periodos

estipulados, o a falta de estipulacin, conforme a la costumbre del
pas, y no habiendo estipulacin ni costumbre fija, segn las reglas
que siguen:
La renta de predios urbanos se pagar por meses, la de predios
rsticos por aos.
Si una cosa mueble o semoviente se arrienda por cierto nmero de
aos, meses, das, cada una de las pensiones peridicas se deber
inmediatamente despus de la expiracin del respectivo ao, mes o
da.
Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que
termine el arrendamiento.

I.

Si el precio o renta esta convenido por las partes; se pagara las

rentas en la forma convenida por las partes, de acuerdo al principio
de autonoma de la voluntad.

II.

Si el precio o renta no es convenido por las partes; si nada dicen las

partes se pagarn conforme a la costumbre del pas. Es decir, en esta
materia hay una remisin a la costumbre.

III.

Si el precio o renta no es convenido y si no se puede acreditar por las

costumbres; se tiene que estar a lo que dice la ley, es decir, se aplica
las reglas legales en forma subsidiaria.
Reglas subsidiarias:
a. Las rentas de predios urbanos se pagarn por meses (mes
a mes).

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b. Las rentas de predios rsticos se pagaran por aos; las

rentas se pagan anualmente hacindolas coincidir con las pocas
de las cosechas.
c. Si se trata de cosas muebles o semovientes se arriendan
por cierto nmero de aos, meses, das, cada una de las
pensiones peridicas se deber inmediatamente despus
de la expiracin del respectivo, ao, mes, da.
d. Si se arrienda por una sola suma, se deber esta suma
luego que termine el arrendamiento.
Como ya se seal, esta obligacin de pagar el precio o renta es una obligacin
de la esencia del arrendatario, de tal manera que si no cumple el arrendatario
con esta obligacin, el arrendador podr pedir la terminacin del contrato de
arrendamiento por el no pago de la renta y la restitucin inmediata de la cosa
arrendada.

Derecho legal de retencin33 (1942, inciso segundo)

Es la posibilidad que tiene el arrendador de retener las especies
muebles introducidas al inmueble arrendado por el arrendatario,
cuando este no ha pagado las rentas de arrendamiento
Este derecho lo establece la ley a favor del arrendador cuando el
arrendatario no paga las rentas de arrendamiento. Lo normal es que en este
contrato se establezcan garantas, de manera que como garanta principal
se le puede solicitar al arrendatario un codeudor solidario, de modo que, si el
arrendatario no paga las rentas de arrendamiento pagara dicho codeudor.
Si no se establecen garantas y no se pagan las rentas, el arrendador
podr demandar al arrendatario y deducir su demanda en el juicio de
trmino de contrato de arrendamiento. Pero el arrendador en la prctica
junto con su demanda impetrar este derecho legal de retencin que
recaer sobre los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos
que le pertenecen el arrendatario con que haya amoblado la cosa arrendada.
Ojo, se entender que dichos objetos le pertenecen al arrendatario mientras
no se pruebe lo contrario.
Con este derecho legal de retencin, el arrendador logra que dichas cosas
muebles estn constituido en prenda de manera de sacarlos a remate para
pagarse con el producido las rentas de arrendamiento que le adeuda el
arrendatario.
Ojo, cuando este derecho legal de retencin recae sobre cosas
muebles, se le aplican las reglas de la prenda y cuando recae sobre
inmuebles se le aplica las reglas de la hipoteca.

Artculo. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o

renta.
Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las
indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos
existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le

33 El derecho legal de retencin no solo se da en el contrato de arrendamiento sino que en otros contratos.

P g i n a 76 | 190

pertenecieren; y se entender que le pertenecen, a menos de prueba

contraria.

2) Obligacin de usar la cosa segn los trminos estipulados en el

contrato (obligacin de la naturaleza)
De este modo, el arrendatario no puede destinarla a otros objetos que no sean
los convenidos. Si el arrendatario contraviene esta regla podr el arrendador
pedir la terminacin del arriendo con indemnizacin de perjuicios.

Artculo. 1938. El arrendatario es obligado a usar de la cosa segn los

trminos o espritu del contrato; y no podr en consecuencia hacerla
servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convencin
expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del
pas.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador
reclamar la terminacin del arriendo con indemnizacin de perjuicios, o
limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir el arriendo.

3) Debe conservar y cuidar de la cosa (obligacin de la naturaleza).

El arrendatario debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia, es decir,
tiene que actuar con una diligencia normal, ordinaria y responder de la culpa
leve respecto de las obligaciones que pudieren recaer sobre l.
Si el arrendatario no cuida la cosa, el arrendador tiene derecho a pedir el
trmino del contrato de arrendamiento.

Artculo. 1939. El arrendatario emplear en la conservacin de la cosa

el cuidado de un buen padre de familia.
Faltando a esta obligacin, responder de los perjuicios; y aun
tendr derecho el arrendador para poner fin al arrendamiento, en el
caso de un grave y culpable deterioro.

4) Debe sufragar los gastos

(obligacin de la naturaleza).

de

las

reparaciones

locativas

Como ya se seal, las reparaciones locativas son aquellas que por la

costumbre del pas son de cargo del arrendatario y que dicen relacin con la
desmejora que se produce en el bien raz arrendado por el uso cotidiano y en
general las de aquellas especies de deterioro que se producen generalmente
por culpa del arrendatario o sus dependientes.
Estas reparaciones pueden ser por la rotura de un vidrio, desperfecto de las
llaves y en general las cosas que ocurren normalmente en los inmuebles.

Artculo. 1940. El arrendatario es obligado a las reparaciones

locativas.
Se entiende por reparaciones locativas las que segn la costumbre
del pas son de cargo de los arrendatarios, y en general las de
aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa
del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o
cercas, albaales y acequias, rotura de cristales, etc.

5) Obligacin de restituir la cosa al trmino del arrendamiento

(obligacin de la naturaleza).

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El contrato de arrendamiento es un contrato temporal y es un contrato en que

el arrendatario es un mero tenedor que reconoce dominio ajeno y por lo tanto
tiene que restituir al trmino del contrato.

Artculo. 1947. El arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin

del arrendamiento.
Deber restituirla en el estado en que le fue entregada, tomndose
en consideracin el deterioro por el uso y goce legtimos.
Si no constare el estado en que le fue entregada, se entender
haberla recibido en regular estado de servicio, a menos que pruebe lo
contrario.
En cuanto a los daos y prdidas sobrevenidas durante su goce,
deber probar que no sobrevinieron por su culpa, ni por culpa de sus
huspedes, dependientes o subarrendatarios, y a falta de esta prueba
ser responsable.

6) Tiene prohibido sub-arrendar o ceder

arrendamiento (obligacin de la naturaleza)

el

contrato

de

A. Sub-arrendamiento
El sub-arrendamiento est contemplado dentro de una categora contractual
llamada subcontratacin34. Como se seal durante el curso de teora
general de contrato, el subcontrato se presenta cuando hay una celebracin
de un contrato primitivo que se vincula con otro posterior, es decir, hay un
contrato principal del cual derivan otros.
En el contrato de sub-arrendamiento hay un contrato primitivo que es el
contrato de arrendamiento celebrado entre arrendador y arrendatario, pero
el arrendatario puede celebrar otro contrato de arrendamiento, hay una
nueva vinculacin, de manera que se transforma en sub-arrendador y a
quien le arrienda el inmueble se le denomina sub-arrendatario. Esta nueva
vinculacin no est vinculado con el contrato primitivo entre arrendador y
arrendatario.

Est prohibido
muebles

el

sub-arrendamiento

tratndose

de

cosas

Est prohibido el sub-arrendamiento tratndose de arrendamiento de

cosas muebles. Para poder sub-arrendar en este contrato tiene que
haber una autorizacin expresa del arrendador.

Est permitido el sub-arrendamiento tratndose de predios

urbanos

34 En la categora contractual denominada subcontrato no solo est el sub-arrendamiento sino que tambin
hay otros ejemplo como la Subfianza, que est autorizada por el Cdigo Civil especficamente en el ttulo
XXXVI, prrafo 4 de los efectos de la fianza entre los cofiadores, lo que hace suponer que hay un fiador
del fiador, es decir hay un fiador que est obligndose en subsidio del deudor principal y a la vez este fiador
tiene un cofiador. Tambin est el contrato de Croupier (palabra en francs que significa montura, lo lleva
montado en sus derechos), este contrato se da en las sociedades, cuando un socio contrata con un tercero y
lo asocia a sus derechos en esa sociedad. No olvidar, que en el contrato de sociedad, dada su naturaleza, es
un contrato intuito persona, es decir, se celebra con alguien cercano, amigo o pariente, de modo que si se
celebra un contrato de sociedad no se puede sin la anuencia de todos los socios meter a otro socio en la
sociedad, pero el socio puede tener un contrato aparte con este tercero para asociarlos a sus derechos en la
sociedad. Otro ejemplo es el contrato de reaseguro.

P g i n a 78 | 190

La ley N 18.101, permite el sub-arrendamiento, es decir, el subarrendamiento es de la naturaleza del contrato, de tal manera que si
nada se dice en el contrato, el arrendatario puede sub-arrendar. En la
prctica, cuando se celebra un contrato de arrendamiento de
predios urbanos, hay que establecer convencionalmente la
prohibicin de sub-arrendar sin la autorizacin del arrendador.
B. Cesin del derecho del arrendatario
El arrendatario para ceder su derecho de arriendo necesita autorizacin del
arrendador. Ceder el derecho de arrendamiento significa que el arrendatario
ceder el arriendo a un tercero, de manera que, ese tercero va a ocupar el
lugar jurdico del arrendatario, es decir ahora ser este tercero quien estar
vinculado con el arrendador.
Caso prctico: Fernando est arrendando un local comercial por 5 aos. Al
tercer ao Fernando decide ir a otra ciudad y le plantea a su arrendador que
un amigo de l llamado Matas quiere seguir con el negocio y que a ambos
les conviene. Al arrendador le conviene porque le seguirn pagando una
renta por el arriendo del local y a Fernando le conviene porque le cobrar un
derecho de llave a Matas. El arrendador con los antecedentes que lleva
Fernando sobre Matas se convence, as que lo autoriza. De esta manera
Fernando cede su derecho de arriendo a Matas y est pasa a ocupar su
lugar jurdico frente al arrendador.

Causales de terminacin del contrato de arrendamiento

Artculo. 1950. El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que

los otros contratos, y especialmente:
1. Por la destruccin total de la cosa arrendada;
2. Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del
arriendo;
3. Por la extincin del derecho del arrendador, segn las reglas que
ms adelante se expresarn;
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley hay previsto.

De acuerdo al artculo 1950, el contrato de arrendamiento expira por:

1. Por la destruccin total de la cosa arrendada
Es decir, si la destruccin es total, se termina con el contrato, pero si la
destruccin es parcial, en ese caso va a depender de las partes si continan o
no en el contrato a menos que la destruccin sea de tal envergadura que no se
pueda seguir con el contrato, de manera que se termina.
2. Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del

contrato de arrendamiento.
Estipular la duracin del contrato de arrendamiento es trascendental en
trminos prctico de manera que todo buen abogado en una de las clusulas

P g i n a 79 | 190

del contrato de arrendamiento debe acordar su duracin 35. En la prctica si se

tiene duda si el arrendatario es solvente se establece un plazo de 1 ao.

Clusula de renovacin automtica

En la prctica se coloca esta clusula en el contrato de arrendamiento y
dicha clusula sealara que si ninguna de las partes pone termino al
contrato de arrendamiento con seis meses de antelacin al termino del
contrato o de algunas de sus prorrogas, se entender que el contrato de
arrendamiento se renovara tacita y sucesivamente en las mismas
condiciones de antes.
En sntesis esta figura es una manifestacin de la voluntad que se llama
silencio, es decir, el silencio como manifestacin de la voluntad.
Ejemplo de clusula de renovacin automtica: El contrato de
arrendamiento tendr una duracin de 2 aos que se renovaran tacita y
sucesivamente por periodos de dos aos si ni ninguna de las parte le pone
trmino mediante notificacin judicial con seis meses de anticipacin al
termino del contrato y de algunas de sus prorrogas.

Tacita reconduccin (1956, inciso tercero)

Lo normal es que si hay un trmino estipulado y vence dicho plazo terminara
el contrato de arrendamiento, pero si la cosa arrendada fuese un bien raz
(predios urbanos) y el arrendatario hubiese pagado una renta posterior al
trmino del contrato sin que el arrendador manifestar voluntad contraria o
no alegare absolutamente nada, se entender renovado el contrato en
las mismas condiciones que antes pero solo hasta por tres meses,
sin perjuicio que se pueda renovar en la misma forma.
Si se trata de arrendamiento de predios rusticos, se entender renovado el
contrato solo hasta las cosechas de los frutos y as sucesivamente, es decir
se considerara renovado en las mismas condiciones de antes pero no ms
all de terminar las labores principiadas o recoger los frutos pendientes.
Caso prctico de tacita reconduccin; Matas (arrendador) le arrienda su
departamento a Fernando (arrendatario) por dos aos. Terminado el plazo
Matas tiene derecho a pedir la restitucin del departamento a Fernando,
pero no hace nada y por el contrario Fernando le paga una renta posterior,
renta que Matas recibe. Al recibir dicha renta opera esta tacita
reconduccin, es decir, se entiende renovado ese contrato por otros tres
meses en las mismas condiciones que antes, y as sucesivamente.

Artculo. 1956. Terminado el arrendamiento por desahucio, o de

cualquier otro modo, no se entender en caso alguno que la aparente
aquiescencia del arrendador a la retencin de la cosa por el
arrendatario, es una renovacin del contrato.
Si llegado el da de la restitucin no se renueva expresamente el
contrato, tendr derecho el arrendador para exigirla cuando quiera.

35 En trminos practico al momento de redactar un contrato de arrendamiento es fundamental no solo

estipular su duracin, sino que tambin se tiene que averiguar aspectos facticos del arrendatario como si
tiene cuenta corriente y adems se le debe pedir al arrendatario un codeudor solidario que se obligue
fundamentalmente a pagar las renta de arrendamiento en caso de no pagarlas el arrendatario. En contrato
ms importante con rentas de millones de pesos, como arrendamiento de inmuebles donde funciona un
restaurant importante, se le pide al arrendatario garantas hipotecarias.

P g i n a 80 | 190

Con todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario con el

beneplcito del arrendador hubiere pagado la renta de cualquier
espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas parte
hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco
su intencin de perseverar en el arriendo, se entender renovado el
contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por ms
tiempo que el de tres meses en los predios urbanos y el necesario
para utilizar las labores principiadas y coger los frutos pendientes
en los predios rsticos, sin perjuicio de que a la expiracin de
este tiempo vuelva a renovarse el arriendo de la misma manera.

Desahucio: es el aviso anticipado que da el arrendador o el arrendatario

para poner trmino al contrato de arrendamiento y que tiene que darse
con una anticipacin a lo menos de lo que son la forma en cmo se paga
el arrendamiento. Si se trata de predios urbanos ser con un mes de
anticipacin, si se trata de predios rsticos ser con un ao de
anticipacin.
Algunos textos hablan desahucio extrajudicial, y ste, no tiene ninguna
validez, el desahucio tiene valor cuando se notifica judicialmente, pero
esto es cuando no hay un plazo previamente establecido, el tiempo del
arrendamiento es indeterminado, esto puede suceder con los
arrendamientos verbales.
El desahucio tiene su expresin en la Ley N 18.101 y el Decreto Ley N
993.

3. Por la extincin del derecho del arrendador.

Artculo. 1962. Estarn obligados a respetar el arriendo:

1. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por
un ttulo lucrativo;
2. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a
ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura
pblica; exceptuados los acreedores hipotecarios:
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido
otorgado por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador
antes de la inscripcin hipotecaria.
El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la
inscripcin de dicha escritura.

Esta materia es de suma trascendencia y el artculo 1962 seala en qu casos y

que personas deben respetar el contrato de arrendamiento aun cuando se
extinga el derecho del arrendador. Estos casos son:
I.

Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un

ttulo lucrativo. (1962, N1)

Es decir cuando se transfiere el derecho de domino a ttulo gratuito. Ojo el

cdigo cuando habla de ttulo lucrativo lo mira desde el punto de vista del
donatario, para l es lucrativo, pero posee del arrendador el dominio a ttulo
gratuito y este nuevo dueo debe respetar el contrato de arrendamiento.
Caso prctico: el dueo de un inmueble, tiene arrendado su inmueble por 5
aos. Al segundo ao dona dicho inmueble a su hija. La hija tiene que
respetar el contrato de arrendamiento.
II.

Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo

oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica;
exceptuados los acreedores hipotecarios. (1962, N2)

P g i n a 81 | 190

Es decir, se tiene que respetar el arriendo siempre y cuando el arriendo que

se celebre se haya hecho por escritura pblica. De esta manera, el
adquirente del bien raz, el que compro, tiene que respetar el arriendo.
III.

Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por

escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la
inscripcin hipotecaria. (1962, N3)

Como ya se seal en su oportunidad, es recomendable que se celebre por

escritura pblica el contrato de arrendamiento y se inscriba dicha escritura
ya que de esa manera se logra que terceros respeten el contrato de
arrendamiento, incluso los terceros que son acreedores hipotecarios y para
ello se debe inscribir el contrato de arrendamiento antes de la inscripcin de
la hipoteca.
Adems el inciso final del artculo 1962 seala que el arrendatario de
bienes races puede requerir por si solo la inscripcin de dicha escritura, es
decir, el arrendatario no tiene que pedir autorizacin ni al dueo, ni al
arrendador, por si solo puede llevar a inscribir esta escritura pblica al
conservador de bienes races36.
Ojo, el arrendatario puede inscribir esta escritura, no es que deba
inscribir, porque no es una obligacin, no es una tradicin, no es una venta,
ac solo hay un ttulo de mera tenencia, ttulo que el arrendatario puede
inscribir, porque si lo inscribe, valga la redundancia, el arrendatario va a
lograr que se respete el contrato de arriendo, siempre y cuando el
arrendamiento est inscrito con anterioridad al contrato hipotecario, a la
hipoteca.

El arrendamiento expirara aunque no se haya cumplido el tiempo

estipulado si el derecho del arrendador se extingue por una causa
independiente a su voluntad.
A) Usufructuario que arrienda: el usufructuario puede arrendar la cosa
fructuaria, puede incluso enajenar su derecho de usufructo, lo que no
puede hacer es transmitir porque el usufructo es temporal, es decir, si
fallece el usufructuario termina el usufructo, de manera que
normalmente el usufructo es por toda la vida del usufructuario.
En este caso, se extinguir el derecho de arrendamiento no por
responsabilidad del arrendador, porque el arrendador tiene la cosa en
usufructo. En sntesis el nudo propietario no tiene que respetar el
arrendamiento, porque el arrendatario cuando arrendo saba que el
usufructuario no era dueo absoluto.
B) Propietario fiduciario que arrienda: el propietario fiduciario puede
arrendar, pero no tiene que respetar el arrendamiento porque el
arrendatario saba que el propietario fiduciario no era dueo absoluto,
saba que su derecho es resoluble, es decir, que su derecho est sujeto a
una condicin resolutoria que si se llega a cumplir va a pasar del
propietario fiduciario al fideicomisario.
En la prctica son situaciones que en la prctica no suceden a
menudo.

36 Ojo, en el reglamento del Conservador de bienes races, solo se admite que se lleven instrumentos
pblicos, por esta razn se debe hacer el contrato de arrendamiento por escritura pblica para efectos de
inscribirlo.

P g i n a 82 | 190

Artculo. 1958. Extinguindose el derecho del arrendador sobre la

cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar
el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su
duracin se hubiere estipulado.
Si, por ejemplo, el arrendador era usufructuario o propietario
fiduciario de la cosa, expira el arrendamiento por la llegada del
da en que debe cesar el usufructo o pasar la propiedad al
fideicomisario; sin embargo de lo que se haya estipulado entre el
arrendador y el arrendatario sobre la duracin del arriendo, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el artculo 794, inciso 2.

4. Por sentencia judicial.

El contrato de arrendamiento puede terminar por ejemplo por un juicio de
restitucin, por un juicio de desahucio, entre otros y tambin puede ser por un
acto de autoridad como la expropiacin por causa de utilidad pblica.
Expropiacin
arrendatario

por

causa

de

utilidad

pblica

derecho

del

I.

Se dar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las labores

principiadas y coger los frutos pendientes; en este caso, el Cdigo
Civil se pone en el caso de una expropiacin de un predio rustico de
manera que le va a dejar al arrendatario un tiempo para que coseche.

II.

Si la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que no d

lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por
cierto nmero de aos, todava pendientes a la fecha de la
expropiacin, y as constare por escritura pblica, se deber al
arrendatario indemnizacin de perjuicios por el Estado o la
corporacin expropiadora; es decir, si el contrato de arrendamiento
consta por escritura pblica, dicho contrato tiene que ser respetado por
la entidad expropiadora y adems tendr que pagar la indemnizacin de
los perjuicios.
Si slo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada, habr
lugar a la regla del artculo 1930, inciso 3; es decir, se le pagar la
expropiacin en razn de la parte expropiada.

III.

Artculo. 1960. En el caso de expropiacin por causa de utilidad

pblica, se observarn las reglas siguientes:
1. Se dar al arrendatario el tiempo preciso para utilizar las
labores principiadas y coger los frutos pendientes.
2. Si la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia que no
d lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por
cierto nmero de aos, todava pendientes a la fecha de la
expropiacin, y as constare por escritura pblica, se deber al
arrendatario indemnizacin de perjuicios por el Estado o la
corporacin expropiadora.
3. Si slo una parte de la cosa arrendada ha sido expropiada,
habr lugar a la regla del artculo 1930, inciso 3.

B.- Arrendamiento de predios urbanos

Est regulado en la Ley N 18.101. A opinin del profesor Oscar Herrera, tcnicamente
esta ley es muy mala, adolece de numerosas fallas, a modo de ejemplo tiene normas
procesales metidas dentro de normas sustantivas. A pesar de aquello se ha mantenido

P g i n a 83 | 190

en el tiempo porque en la actualidad no hay problemas con el contrato de

arrendamiento, por ejemplo no se ve a arrendatarios con sus cosas en las calles
producto de un lanzamiento. Adems hoy no se arrienda como aos anteriores, sino
que la mayora de la gente lo que busca es adquirir inmuebles y para ello hoy en da
existe ms mecanismo como por ejemplo el crdito hipotecario lo que no suceda aos
atrs. Hasta los primeros aos de la dictadura el contrato de arrendamiento era dirigido
por la autoridad y esto se deba a que en aquello aos eran escasas las propiedades
que podan adquirir las personas, por ese motivo a la gran masa no le quedaba otra
que arrendar lo cual traa como consecuencia que la tarifa de arriendo suba. Ante este
hecho el Estado entraba a dirigir estos contratos, a travs de la Ley N 11.622 y
estableca un lmite para el cobro de la renta, una renta mxima legal, renta que no
poda valer ms que el 11% del avalo fiscal total del inmueble arrendado. En la
actualidad se puede decir que es un contrato semidirigido.

mbito de aplicacin de la ley.

Esta ley se aplica de acuerdo al artculo 1, de la Ley N 18.101, a:
I.

Bienes races urbanos; esta es la regla general, y se entender por bienes

races urbanos los que se encuentran dentro del radio urbano de las
ciudades.

II.

Viviendas situadas fuera del radio urbano siempre que la superficie

del terreno arrendado no exceda de una hectrea.

No se aplicara esta ley de acuerdo al artculo 2, de la Ley N 18.101, a los

siguientes bienes races:
I.

Predios de cabida superior a una hectrea y que tengan aptitud agrcola,

ganadera o forestal, o estn destinados a ese tipo de explotacin; a estos
predios se le aplicar el Decreto Ley N 993.

II.

Inmuebles fiscales.

III.

Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por

perodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para
fines de descanso o turismo.

IV.

Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones

derivadas del hospedaje.
Estacionamientos de automviles y vehculos.

V.
VI.

Las viviendas regidas por la Ley N 19.281; se refiere a viviendas que se

venden con promesa de compraventa, es decir, si alguien llegare arrendar
una vivienda con promesa de compraventa no se le aplicar esta ley de
predios urbanos.

Regulacin de los contratos de arrendamiento.

1) Contrato de arrendamiento de bienes races urbano pactado mes a mes
o de plazo indefinido. (artculo 3, Ley N 18.101)
Cuando dice pactado mes a mes la ley se refiere a contratos verbales. No son
escritos porque en la prctica nadie va hacer un contrato por escrito mes a mes.
Los contratos de duracin indefinida tambin son verbales porque en los

P g i n a 84 | 190

contratos escritos los primero que se estipula es el plazo de manera que

difcilmente va haber un contrato escrito sin tener un plazo.
o

Desahucio en este tipo de contrato; como ya se seal, el desahucio es la

intencin del arrendador de poner trmino al contrato y este desahucio en
este tipo de contrato solo puede efectuarse judicialmente o mediante
notificacin personal efectuada por el notario con un mes de anticipacin

Plazo del desahucio; el plazo en este tipo de contrato ser de dos meses
contado desde su notificacin. Se aumentar dicho plazo de dos meses en
un mes por cada ao completo que el arrendador hubiere ocupado el
inmueble. Dicho plazo ms el aumento no podr exceder el total de 6
meses, es decir, el plazo mximo de desahucio es de 6 meses.
-

Caso prctico: una seora le arrienda a Fernando y quiere terminar el

contrato de arrendamiento, contrato que es de plazo indefinido. La
seora asesorndose con un abogado le notifica judicialmente el
desahucio a Fernando, pero Fernando lleva 20 aos como arrendatario.
La ley seala que el plazo inicial de desahucio es de 2 meses y que se
aumentar en un mes por cada ao de ocupacin, es decir Fernando
tendra 22 meses, pero la norma seala que no, que el plazo mximo es
de 6 meses.

2) Contrato de arrendamiento de bienes races urbanos con plazo fijo que

no exceda de un ao. (artculo 4, Ley 18.101)
En este tipo de contrato, el arrendador solo podr solicitar judicialmente la
restitucin del inmueble y en tal evento el arrendatario tendr derecho a
un plazo de dos meses, contados desde la notificacin de la demanda.
o

El arrendatario tendr que restituir a menos que opere la tcita

reconduccin; la regla general es que si se estipula un plazo, cumplido dicho
plazo se extingue el contrato de arrendamiento, y el arrendador tiene
derecho a que se le restituya el inmueble y tiene dos meses para restituir,
salvo que opere la tacita reconduccin que se da en el arrendamiento de
bienes races. La tacita reconduccin operara cuando el terminado el plazo
el arrendado nada dice y el arrendatario le paga una renta de un mes
subsiguiente, de manera que se entender renovado el contrato hasta por
tres meses tratndose de predios urbanos, y se renovar en las mismas
condiciones.

3) Contrato de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitacin

con plazo fijo superior a un ao.

Se aplica lo que se seal en el arrendamiento de cosa, es decir, se entiende

terminado el contrato y se tiene que restituir el bien raz.
En los contratos de arrendamiento de predios urbanos en que se destine a
la habitacin y sea de un plazo superior al de un ao, se entiende
implcita la facultad de sub-arrendar, salvo estipulacin en contrario.
En el contrato de arrendamiento de predios urbanos si nada se dice se entiende
que el arrendatario est autorizado para subarrendar, pero ojo, puede subarrendar

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siempre que se trate de contratos de arrendamiento con un plazo superior a un

ao37. En la prctica, cuando un abogado redacta un contrato y si el cliente es un
arrendador siempre se tiene que establecer la prohibicin de subarrendar.

Si el contrato es verbal y hay controversia, se presumir la renta que

declare el arrendatario.
El legislador lo que pretende es que este tipo de contratos conste por escritos, no
que sean verbales, de manera que si los contratos de arrendamiento de predios
urbanos son verbales, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario.
Aunque sea una presuncin simplemente legal muchas veces dicha presuncin no
se va a poder echar abajo, as a modo de ejemplo si la renta de arrendamiento se
paga en efectivo y vale ms de 2 UTM, no se podr probar por testigos.

Artculo. 20. Ley sobre arrendamiento de predios urbanos. En los contratos

de arrendamiento regidos por esta ley que no consten por escrito, se
presumir que la renta ser la que declare el arrendatario.

Si el contrato termina por la expiracin del tiempo estipulado, por la

extincin del derecho del arrendador u otra causa, el arrendatario
continuar obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos por
servicios comunes que sean de su cargo hasta que efecte la restitucin
del inmueble. (artculo 6, inciso primero, Ley N 18.101)

Si el arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, el

arrendador puede solicitar al juez competente que se lo entregue.
(artculo 6, inciso segundo, Ley N 18.101)
La ley se pone en una situacin que es comn en la prctica, es decir, que el
arrendatario abandonare el inmueble sin restituirlo al arrendador, el arrendador
puede solicitar al juez competente que se lo entregue sin forma de juicio con la sola
certificacin del abandono por un ministro de fe, ste levantara acta del estado que
se encuentra el bien raz al momento de la entrega del arrendador y remitir copia
de ella al tribunal

Si el arrendatario no paga las rentas de arrendamiento, el arrendador

puede demandar.
Si el arrendatario no paga las rentas de arrendamiento, hay que demandar por la
terminacin del contrato de arrendamiento por no pago de la renta. El
procedimiento es que se notifica, fijndose una audiencia y en esa audiencia hay
que reconvenirlo por segunda vez, porque la primera reconvencin es al momento
de demandar. Junto con esta demanda se pueden cobrar todos los gastos
inherentes al arrendatario.

Si el arrendador no recibe las rentas de arrendamiento, el arrendatario

puede recurrir al pago por consignacin.
El artculo 23 de la Ley N 18.101, se pone en el caso que el arrendador no reciba
las rentas de arrendamiento, frente a esto, el arrendatario puede recurrir al pago
por consignacin, el que es muy engorroso, pero este artculo da una solucin ms

37 El arrendamiento de cosas funciona a la inversa, es decir, est prohibido el subarrendamiento, de

manera que si nada se dice se entiende que el arrendatario no puede subarrendar.

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prctica. Este pago no obsta la insuficiencia del pago que podra alegar el
arrendador.

C.- Arrendamiento de predios rsticos

Esta materia est regulada en el Decreto Ley N 993, decreto ley de ao 1975, uno de
los primeros que dicto la dictadura y que todava permanece en el tiempo. Este
Decreto Ley reemplazo la antigua ley de arrendamiento que eran contratos dirigidos en
que no haba libertad para fijar una renta de arrendamiento y es fruto del cambio de
economa que impuso la dictadura. El considerando de este decreto grafica muy bien el
cambio de poltica por parte del Estado de Chile.
Constitucin del contrato de arrendamiento de predios rsticos.

Antes de que se dicte este Decreto Ley N 993, era un contrato consensual, pero
con la dictacin de este decreto es solemne, y la solemnidad es la escritura
pblica. Tambin se puede perfeccionar por escritura privada, pero en ese caso se
requiere la presencia de dos testigos mayores de edad. Estos es lo ms importante
que regula este Decreto, lo dems lo deja al libre albedro de las partes.
Contrato de Mediera o aparcera

Contrato de mediera o aparcera: es aquel contrato en que una parte se obliga

a aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo
para realizar cultivo determinados con el objeto de repartirse los frutos o
productos que resulten.

Este contrato de mediera tiende a evitar que haya predios rsticos improductivos,
porque a veces los dueos de dichos predios no se interesan por las labores
agrcolas pero a la vez puede haber alguien que si se interese, de manera que se
puede celebrar este contrato en que el dueo del terreno pondr el terreno y el otro
pondr el trabajo y se repartirn los productos en la forma en que ellos los
estipulen.
Desahucio y tacita reconduccin.

Si se trata de predios rsticos, el desahucio debe ser con un ao de anticipacin.

Respecto a la tacita reconduccin, si se da, se entender renovado el contrato solo
hasta las cosechas de los frutos y as sucesivamente, es decir se considerara
renovado en las mismas condiciones de antes pero no ms all de terminar las
labores principiadas o recoger los frutos pendientes.

D - Confeccin de una obra material

Definicin: es un contrato en que una parte se obliga a entregar a la otra

una cosa que ha confeccionado por el pago de un precio.

La confeccin de una obra material puede ser arrendamiento o

compraventa; esto depender si el artfice (el que hace la obra) incluye los

materiales o no.
I.

Ser compraventa: si el artfice, el que hace la obra, pone los materiales.

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II.

Ser contrato de arrendamiento: si el que encarga la obra material coloca los

materiales.

Contrato para la construccin de edificios.

Dentro del contrato de arrendamiento de confeccin de obra material se encuentra
este contrato, contrato que es importante y que escapa a la normativa del Cdigo Civil
porque es regulado adems por la Ley general de urbanismo y construccin,
fundamentalmente en lo que se refiere a las fallas en la construccin de edificios.
Adems este contrato es importante porque tiene gran aplicacin prctica y un aspecto
doctrinario importante.
Formas en cmo se realizan los contratos de construccin
I.

Por precio alzado (obra vendida); en jerga popular se le denomina llave en

mano y consiste en que las partes pactan y el constructor se encarga de toda
la obra por un precio alzado, por un precio determinado. Terminada la
construccin, o en termino coloquiales, pasando las llaves, se paga lo
construido. Esta forma de construccin es la que regula el artculo 2003 del
Cdigo Civil.
A modo de ejemplo, una persona tiene un sitio y contrata a una empresa
constructora para que le construya una casa. Se ponen de acuerdo en el precio
y no se habla ms hasta que la obra est lista. Cuando esta lista o trminos
coloquiales cuando le pasa las llaves de la casa se cumple con el contrato.

II.

Por administracin; consiste en que el propietario del suelo se encarga de ir

contratando por parte, es decir, a modo de ejemplo, contratara a un albail para
que haga la obra gruesa, contratara a otros para que le coloque los ventanales
y as hasta terminar la casa. En resumen, una persona es duea de un terreno y
empieza a construir por su cuenta.

III.

Por avance de obra en base a una carta Gantt; se hace a travs de

constructoras (personas jurdicas) o constructores (personas naturales) y en
esta forma de construccin, el dueo del terreno y la constructora se pone de
acuerdo en los plazos de la construccin de la obra gruesa, plazos que estarn
bien acotado en una carta Gantt. Se pagara cuando est lista la construccin.

Anlisis de las situaciones que contempla el artculo 2003.

Artculo. 2003. Los contratos para construccin de edificios, celebrados

con un empresario, que se encarga de toda la obra por un precio nico
prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes:

1) 1. El empresario no podr pedir aumento de precio, a pretexto de haber

encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o
modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio
particular por dichas agregaciones o modificaciones.

Se aplica la ley del contrato, artculo 1545, es decir el pacta sunt servanda, es
decir, el valor de la palabra empeada, todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por
consentimiento de las partes o por causa legales, de manera que el empresario
no puede pedir ningn peso ms cualesquiera que sean las circunstancias. Si se
ajusta un precio particular por dichas agregaciones, dichas agregaciones se
tienen que pagar.

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2) 2.

Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo,

ocasionaren costos que no pudieron preverse, deber el empresario hacerse
autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehsa, podr ocurrir al juez
para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el
aumento de precio que por esta razn corresponda.

Puede suceder que haya una falla en las fundaciones, como por ejemplo una
roca gigantesca dentro de la fundacin (los fierros que se ponen abajo en las
edificaciones) y puede suceder que eso a la larga genere un alza de los costos,
es decir haya un precio alzado. Al respecto la ley del contrato, pacta sunt
servanda, es enftica en sealar que todo contrato legalmente celebrado por las
partes es una ley para las partes contratantes de modo que una solicitud de
aumento de pago por una de las partes luego de firmado el contrato no tendra
cabida. Pese a que esto es la regla general, cuando se da esta situacin ocurre
una excepcin a la regla cuando concurre una imprevisibilidad y si sucede
aquello el contratante podr recurrir ante el juez para que intervenga en el
contrato y restablezca la conmutatividad del contrato. En sntesis, en este
artculo colisionan dos principios, el principio pacta sunt servanda y la teora de
la imprevisin.
Este artculo 2003, N2, es la nica disposicin en el Cdigo Civil en que se
sustenta la teora de la imprevisin (imprevisto), en este caso el imprevisto
sera la falla del suelo que provoco un alza en el precio. En la realidad la teora
de la imprevisin no tiene mucha aplicacin prctica por parte de los tribunales,
por el contrario, los tribunales se apegan estrictamente a la ley del contrato 38.
Caso prctico: Matas contrata con una constructora para que le construya una
casa, acordando todo inclusive el precio. El problema es que hay un vicio en el
suelo, es muy arcilloso, de manera que la constructora tuvo una considerable
alza en los costos de la construccin. El cdigo civil ante este hecho le plantea a
la constructora que le haga presente esta alza del precio al que encargo la
construccin, en este caso a Matas. Matas puede aceptar, pero tambin se
puede negar sealando que el contrato celebrado es una ley para las partes, de
manera que no se puede modificar porque no han llegado a un acuerdo. Ante
este hecho la constructora puede ocurrir ante el juez para que intervenga y
restablezca la conmutatividad del contrato. Si ello ocurre entra en juego la
teora de la imprevisin en que el juez interviene en el contrato porque una
causa imprevisible al momento de contratar hizo cambiar las condiciones del
contrato.
En sntesis, la ley del contrato, el pacta sunt servanda, dice que lo
pactado por las partes obliga y no se puede modificar, pero este
principio choca con la imprevisibilidad, de manera que si hay un
imprevisible que no pudieron prever en un clculo de probabilidades
las partes al contratar, la ley autoriza al juez para que se meta y
restablezca la conmutatividad de estas prestaciones. En sntesis, este

38 La teora de la imprevisin se aleg en Chile con posterioridad a la cada del gobierno de Salvador
Allende en plena dictadura. La economa a principio de los aos 80 vena estable, con un dlar bajo, de modo
que todos se endeudaron en dlares en especial los bancos. En Febrero del ao 1982 la economa chilena no
aguanto ms y se subi el precio del dlar a cinco veces ms su valor lo que trajo como consecuencia que
todos los bancos tcnicamente quebraron. Frente a este hecho muchos abogados de la poca fundamentaron
esta situacin basndose en la teora de la imprevisin, en este caso era imposible prever que el dlar
subiera cinco veces su valor. A pesar de ser un buen argumento la Corte Suprema rechazo todas las teoras
de imprevisin, no acogi ninguna.

P g i n a 89 | 190

artculo 2003, N2, es una calificada excepcin al principio del pacta

sunt servanda, porque la ley del contrato es la ley suprema para los
tribunales.
3) 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los cinco
aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin, o por vicio
del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan debido
conocer en razn de su oficio, o por vicio de los materiales, ser
responsable el empresario si los materiales han sido suministrados por el
dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario, sino en
conformidad al artculo 2000, inciso final.

Este artculo 2003, N3, tiene una importancia prctica, porque el Cdigo Civil
se pone en el caso que un edificio construido presente fallas en las
construcciones y cuando ello ocurre hay una responsabilidad objetiva del
constructor y del primer vendedor. Estas situaciones normalmente ocurren, a
modo de ejemplo las casas Copeva, o las casas chubi que fueron casas
sociales entregadas por el Estado que presentaron fallas en su construccin. En
sntesis esta disposicin tiene mucha aplicacin prctica.

Responsabilidad objetiva del constructor y del primer vendedor

Antes solo responda el constructor, pero esta ley fue modificada y ahora se
hace responsable objetivamente en estas construcciones de edificios con
fallas al constructor y al primer vendedor. Esta modificacin se hizo porque
en la realidad, las empresas eludan sus obligaciones. Dichas empresas lo
que hacan era dividirse en dos sociedades, una que era la constructora y
otra que era la inmobiliaria que era la que venda los pisos y departamento,
de esta manera cuando se demandaba a la inmobiliaria por fallas no
responda porque sealaban que ellos no fueron quienes construyeron sino
que otra empresa. Por esta razn, para evitar esta trampa la ley estableci
que tambin era responsable objetivamente el primer vendedor, es decir, la
inmobiliaria.

Plazo de prescripcin por vicios de la construccin

El Cdigo Civil establece un plazo de prescripcin de 5 aos subsiguientes
desde la terminacin de la obra, es decir cuando se entrega, por vicios de la
construccin, por vicio del suelo que el empresario o la persona empleadas
por l, hayan debido conocer en razn de su oficio, o por vicios de los
materiales.
Pero La ley general de urbanismo y construccin, especficamente su
artculo 18, modifica este artculo 2003, N3, en lo que se refiere a los plazos
de prescripcin cuando hay falla en la construccin y establece plazos de
prescripcin de 3, 5 y 10 aos, cuando hay falla en la construccin que se
cuentan desde la recepcin final de la obra por parte del director de obras
municipales.
I.
II.

Plazo de 3 aos, se refiere a

terminaciones de las edificaciones.

vicios

fallas

en

las

Plazo de 5 aos, se refiere a vicios o fallas, desperfectos de

mayor importancia dentro de la construccin, pero que no
llegan a lo esencial de la construccin.

P g i n a 90 | 190

III.

Plazo de 10 aos, se refiere a fallas estructurales de la

edificacin.

4) 4. El recibo otorgado por el dueo, despus de concluida la obra, slo

significa que el dueo la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a
las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por
el inciso precedente se le impone.

5) 5. Si los artfices u obreros empleados en la construccin del edificio

han contratado con el dueo directamente por sus respectivas pagas, se
mirarn como contratistas independientes, y tendrn accin directa contra
el dueo; pero si han contratado con el empresario, no tendrn accin
contra el dueo sino que subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que
ste deba al empresario.

E.- Prestacin de servicios inmateriales

Definicin: es un contrato en que una parte se obliga a la otra a prestar

un servicio en que predomina la inteligencia sobre la fuerza material por
el pago de un precio.

Prestaciones de servicios inmateriales tambin puede ser la atencin de un mdico, la

contratacin de un gasfter o la contratacin de un abogado que presta servicios. Esta
regulacin del Cdigo Civil ha quedado obsoleta y derogada porque casi todas las
prestaciones caen dentro del mbito del derecho laboral porque hay de por medio un
contrato de trabajo de manera que se rigen por el Cdigo del trabajo. Adems los
trminos usados por el Cdigo Civil igual son obsoletos a si por ejemplo habla de las
ayas, lo que hoy en da se conocen como empleadas de casa particulares, y se refiere a
los actores como histriones.

Artculo. 2007. Los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de
actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de
personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las
reglas especiales que le siguen.

6.- Contrato de sociedad

Antes que todo hay que tener presente que el Cdigo Civil regla el contrato de
sociedad colectiva civil el cual en la realidad no tiene aplicacin prctica, pero dichas
normas que reglan la sociedad colectiva civil son el esqueleto, las bases de lo que es el
contrato de sociedad, de manera que dichas normas son aplicables al menos en
las sociedades de personas como las sociedades comerciales, reguladas en el
Cdigo de Comercio, especficamente las sociedades personales y se aplica adems a
las sociedades de responsabilidad limitada (Ley N 3918, del ao 1923), las cuales
pueden ser civiles o comerciales. Estas normas no son aplicables para las sociedades
annimas las cuales tienen una legislacin especial que es la Ley N 18.046.

Definicin
La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas
estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los
beneficios que de ello provengan.

La sociedad forma una persona

individualmente considerados.

jurdica

distinta

de

los

socios

P g i n a 91 | 190

Cuando se constituye una sociedad, se forma una persona jurdica con su propia
personalidad, con todos sus atributos de persona jurdica, de manera que la
sociedad va a tener patrimonio propio, nombre propio, domicilio propio,
nacionalidad, capacidad de goce, de manera que el nico atributo que por
razones obvias no tendra la sociedad es tener estado civil. Adems la sociedad
al tener personalidad propia puede actuar en la vida jurdica, es un ente ficticio
capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y adems puede ser
representada judicial como extrajudicialmente. Esto en la prctica muchas
veces es olvidado por algunos abogados de manera que errneamente se
piensa que una persona por el solo hecho de tener el 99% del capital de la
sociedad es duea de ella cuando no es as porque la sociedad en el fondo es
otra persona distinta de los socios.

Artculo. 2053. La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms

personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir entre s los
beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios
individualmente considerados.

Caractersticas
A. Es plurilateral: es decir, en este contrato no hay intereses contrapuestos.
Todos los socios hacen un aporte persiguiendo un fin comn, que es obtener
utilidades de la sociedad y repartirse dichas utilidades.
B. Es intuitu personae: es un contrato de confianza, es decir, este contrato se
celebra con alguien cercano, amigo o pariente.
C. Es oneroso conmutativo: es decir, ambas partes obtienen utilidades del
contrato y ambas partes se gravan recprocamente. Adems es conmutativo, es
decir hay una equivalencia de las prestaciones, de manera que una parte puede
poner el 99% del capital de la sociedad y el otro solo un 1% pero para los socios
dicha aporte se mirara como equivalente para los efectos de formar la sociedad.
D. Es principal: subsiste por s mismo.
E. Es consensual: en principio, desde el punto de vista del Cdigo Civil se
perfecciona por el solo consentimiento de la partes lo que a opinin del profesor
Oscar Herrera es absurdo porque necesariamente el contrato de sociedad tiene
que ser solemne.
Solemnidad del contrato de sociedad: la solemnidad es la escritura
pblica. Dicha escritura pblica debe inscribirse en el registro de comercio
dentro del plazo de 6 meses contados desde la constitucin de la sociedad.
Este trmite no es gratuito ya que quien lo lleva a efecto es el Conservador
de Bienes Races. Adems se debe publicar un extracto de dicha escritura
pblica de la sociedad en el diario oficial dentro del plazo fatal de 60 das.
Este trmite si es gratuito.39
F. Puede constituir un ttulo translaticio de dominio: el aporte en
dominio a una sociedad

39

Ojo, tambin para efectos prcticos y rapidez se puede constituir la sociedad por internet, pero tambin
se debe cumplir con la solemnidad mencionada.

P g i n a 92 | 190

Requisitos
El contrato de sociedad es un contrato y un contrato es un acto jurdico, por esa
razn el contrato de sociedad debe cumplir con todos los requisitos de existencia
(voluntad, capacidad, objeto, causa, solemnidad en los casos que seala la ley) y
validez (voluntad exenta de vicios, objeto real lcito y causa real lcita) del acto
jurdico sin perjuicio de los requisitos en particular que se exigen para este
contrato.

Requisitos propios de este contrato:

Los requisitos o elementos que conforman el contrato de sociedad son todos
esenciales y son los siguientes:

1) Tiene que haber un aporte.

El contrato de sociedad colectivo civil es consensual, de manera que las
partes se obligan a entregar un aporte. Si posteriormente de celebrado el
contrato no se configura el aporte, es decir, no se entrega el aporte, aquello es
una causal de trmino de la sociedad. En sntesis, el aporte es un elemento
esencial de la sociedad colectiva civil y en general de todas las sociedades,
porque si no hay aporte, no hay sociedad.
Ojo, lo normal es que los socios no entreguen el aporte completo y el saldo se
pacte en un plazo de tiempo, incluso con las utilidades que pueda dar la
sociedad.
Contenido del aporte

I.

Artculo. 2055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone

alguna cosa en comn, ya consista en dinero o efectos, ya en una
industria, servicio o trabajo apreciable en dinero.
Tampoco hay sociedad sin participacin de beneficios.
No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en
dinero.

El aporte puede ser en dinero o en cosas corporales muebles o

inmuebles y cosas incorporales (derechos).
A. El aporte puede ser en dinero: es la regla general, es decir en la
sociedad se aporta en dinero.
A modo de ejemplo, se forma una sociedad entre nueve personas y
el capital social ser de 900 mil pesos, es decir, cada uno aportara
100 mil pesos.
B. El aporte puede ser en cosas corporales muebles o inmuebles
y cosas incorporales: si no se aporta en dinero, como en estos
casos, es necesario valorizar el aporte, darle un valor en
dinero.
Casos prcticos:
a) Sociedades de transporte, aporte de bienes muebles; cuando se
constituye una sociedad de transporte se aporta generalmente
vehculos a la sociedad. Este vehculo se tiene que individualizar y
especificar y despus se valorizara, por ejemplo en 10 millones de
pesos.

P g i n a 93 | 190

b) Sociedades inmobiliarias, aporte de cosas bienes inmuebles; en

esta sociedad el objeto es la adquisicin, arrendamiento, venta de
bienes races, entonces el aporte puede ser bienes races. Dicho
bien raz se tiene que valorizar en dinero y el valor en dinero de
dicho bien raz ser el que convengan las partes, por ejemplo
pueden convenir que el valor de un inmueble es de 100 millones
de pesos.
c) Aporte de cosas incorporales;

II.

El socio aporta una industria; es decir, el aportante es dueo

de una industria de calefn y cocina por ejemplo. En ese caso
el aportante tiene que valorizar el aporte de ese
establecimiento comercial y dir a modo de ejemplo el aporte
la industria Mademsa ubicada en Avenida Santa Rosa, es de
50 millones de pesos.

El socio aporta su trabajo; Sociedad molinera; se constituye

una sociedad molinera y el aportante capitalista aporta un
molino que haba comprado recin que vale 10 mil millones de
pesos. Este seor que compro el molino no tiene ninguna
experiencia en el negocio de los molinos as que para que el
negocio resulte elige al mejor vendedor de harina que hay en
la regin. A este vendedor lo mete en la sociedad y le seala
que aportara su trabajo y se valoriza dicho trabajo en el 20%
del capital social, de manera que si el capital es de mil
millones, su trabajo se valorizar en 200 millones de pesos.

El aporte puede ser en domino o usufructo

A. Aporte en dominio: cuando un socio aporta en dominio a una
sociedad lo que hay detrs de esto es un ttulo translaticio de
domino, denominado el aporte en dominio a una sociedad de
manera que si el socio aporta en dinero, no hay duda que dicho
aporte es en dominio de manera que la sociedad pasa a ser duea
del dinero, misma situacin que sucede si el socio aporta un bien raz
a la sociedad, ya que dicha sociedad pasa a ser duea del bien raz y
esto sucede porque al formarse la sociedad nace una persona jurdica
distinta de los socios individualmente considerados.
Si la cosa aportada en dominio perece, quien corre con el
riesgo ser la sociedad porque ella es la duea. (1550 C.C)
Caso prctico: Matas Gonzlez aporta un bien raz a una sociedad
comercial que quiere constituir con Fernando Echaniz. Si sucede
aquello junto con inscribir dicha sociedad en el registro comercial,
deben publicar un extracto de la escritura pblica en el Diario Oficial,
pero adems de aquello deben inscribir ese bien raz a nombre de la
sociedad, de manera que ya no aparecer como dueo del bien raz
Matas Gonzlez, sino que aparecer como dueo la sociedad
comercial Echaniz y Gonzlez limitada.
B. Aporte en usufructo: si el socio aporta en usufructo, dicho socio
aportante se desprende del uso y goce de la cosa que pasa a ser de

P g i n a 94 | 190

la sociedad y dicho socio aportante se queda con la nuda propiedad,

el dominio permanece en poder del socio aportante.
En sntesis, la sociedad tiene el usufructo de la cosa y podr usar y
gozar de la cosa y adems obtener sus frutos.
Si la cosa aportada en usufructo perece, quien corre con el
riesgo ser el aportante, porque l tiene la nuda propiedad de
la cosa aportada en usufructo. Adems por obvias razones, si
perece la cosa, se acaba el usufructo para la Sociedad.

2) Tiene que haber una distribucin de las utilidades.

Es decir, los socios se tienen que repartir los beneficios. De acuerdo a la
definicin dada por el Cdigo Civil, las sociedades persiguen utilidades, ese es
su inters y las utilidades se distribuyen de acuerdo a como lo hayan
pactado los socios (autonoma de la voluntad), es decir, en principio se
reparten las utilidades segn lo que digan los estatutos de la sociedad
al constituirse.
Si las partes nada dicen, las utilidades se distribuyen en proporcin a
los aportes, de este modo, si un socio aporto un 70% a la sociedad y el otro un
30%, se reparten las utilidades y se distribuyen de acuerdo al porcentaje que
hayan aportado en la sociedad. Para estos efectos, si el aporte a la sociedad son
cosas incorporales, dichas cosas incorporales se tienen que valorizar y
establecer un porcentaje en esa valorizacin.
Caso prctico: Fernando y Matas tienen una sociedad. Dicha sociedad tiene un
capital de 10 millones de pesos. Matas aporta 8 millones de pesos y Fernando
aporta el trabajo. A Fernando le valorizan el trabajo en 2 millones de pesos de
modo que Matas tendr el 80% de la sociedad y Fernando el 20% si nada dicen
ya que en ese caso se distribuirn las utilidades en proporcin a los aportes.
Pero ojo, como se seal en principio las partes pueden convenir y determinar
otra forma para distribuir las utilidades.

3) Tiene que haber una redistribucin de las perdidas.

Es decir, en el caso de que la sociedad obtenga malos resultados, se
tienen que distribuir las perdidas, de acuerdo a lo que digan los
estatutos de la sociedad, es decir de acuerdo al mismo principio anterior, en
conformidad en lo que hayan pactado los socios (autonoma de la voluntad).
Si las partes nada dicen, se repartirn las perdidas en proporcin a
los aportes.

4) Affectio societatis.

Affectio societatis: es la intencin de formar la sociedad.

Este requisito le da carcter al contrato y se materializa en lo que se denomina

la fidelidad social, es decir, los socios tienen que ser fieles a la sociedad que han
constituido, su intencin es formar esta persona jurdica distinta de cada socio,
para repartir beneficios entre ellos y estarn a lo que resulte.
En sntesis, este contrato es plurilateral, es decir, no hay una contraposicin
de intereses entre los socios, por el contrario hay un inters comn, obtener
utilidades y repartrsela y esa es la intencin de formar sociedad, es

P g i n a 95 | 190

formar esta persona jurdica con un objeto determinado y con la

finalidad de obtener utilidades en la gestin de ese objeto.

El Affectio societatis distingue las sociedades de la participacin de

los trabajadores en las utilidades de una empresa.
En las grandes empresas es muy frecuente que la remuneracin de algunos
de sus trabajadores sea la participacin en las utilidades de la empresa para
que tenga ms inters en permanecer en la empresa por ejemplo. Aunque
en este tipo de remuneracin hay una distribucin de las utilidades como en
la sociedad, no es lo mismo, porque a ese gerente o jefe de personal le falta
este Affectio Societatis, es decir la intencin de formar sociedad con sus
otros socios.
En sntesis, la participacin de los trabajadores en las utilidades de una
empresa es solo una forma de remuneracin dentro de su contrato individual
de trabajo.

Tipos de sociedad
El Cdigo Civil distingue entre sociedades civiles y sociedades comerciales y
ambas pueden ser colectivas, en comandita, de acciones y de responsabilidad
limitada.
1. Sociedades colectivas civiles; es el tipo de sociedad que se ha analizado
durante el curso.
2. Sociedades comerciales: son aquellas cuyo objeto es algn acto de comercio
contemplado en el Cdigo de Comercio en su artculo 3.
Si la sociedad no se dedica a algunos de estos actos de comercio es una
sociedad civil, por ejemplo son civiles las sociedades de personas inmobiliarias.
3. Sociedades en comandita; son aquellas en que hay socios gestores y socios
comanditarios. Los socios gestores son los que tienen la administracin de la
sociedad y los comanditarios son los que ponen el capital.
4. Sociedades annimas; En este tipo de sociedades no interesan las personas,
sino que el capital, que se divide en acciones.
Estas sociedades son administradas por un directorio y por las juntas de
accionistas y estas sociedades annimas pueden ser abiertas o cerradas.
Regla general: cualquiera que sea su objeto, las sociedades annimas
son siempre comerciales.

Artculo. 2064. La sociedad annima es siempre mercantil aun cuando se

forme para la realizacin de negocios de carcter civil.

5. Sociedades de responsabilidad limitada; en estas sociedades, los socios

limitan su responsabilidad a los aportes que hayan efectuado.
Esta es la gran ventaja que tiene respecto de la sociedad colectiva civil, ya
que en dicha sociedad los socios no responden con el aporte que haya
efectuado, sino que responden con su patrimonio ilimitadamente, por esta
razn nadie constituye una sociedad colectiva civil.

Artculo. 2059. La sociedad puede ser civil o comercial.

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Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley
califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles.

Artculo. 2061. La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en

comandita, o annima.
Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por s
o por un mandatario elegido de comn acuerdo.
Es sociedad en comandita aquella en que uno o ms de los socios se
obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes.
Sociedad annima es aquella formada por la reunin de un fondo comn,
suministrado por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes
y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente
revocables.

Administracin de la sociedad colectiva civil

La administracin puede ser de acuerdo al Cdigo Civil de las siguientes maneras:
1. Se nombra uno o ms administradores; si se nombran en el pacto
constitutivo, pasa a ser una clausula especial y por lo tanto no pueden ser
removidos sino por renuncia autorizada en el pacto constitutivo o por causa
grave. Si se nombra con posterioridad, ya no es de la esencia el socio
administrador o los socios administradores. En lo prctico, se puede nombrar un
socio administrador, y para los actos jurdicos trascendentes como disposicin
de bienes, deben concurrir todos, entonces el mandato social que se da al
administrador se va encausando.
Esto tiene trascendencia, porque si por alguna circunstancia este socio
administrador o estos socios administradores dejan de pertenecer a la sociedad,
la sociedad se termina.
2. Pueden ser administradas por todos los socios conjuntamente; a opinin
del profesor Oscar Herrera esto es una verdadera utopa, es difcil que funcione
una administracin de este modo, pero a pesar de aquello el Cdigo Civil lo
regula en el artculo 2081 se coloca en esta situacin en que todos los socios
administran conjuntamente. Adems se aplica el artculo 2305, que es una
norma de la comunidad, es decir hay un reenvo de esta disposicin al artculo
2081.
En estos casos hay una verdadera paralizacin de la sociedad por la forma de
administracin, en cierto modo hay una especie de contrato forzoso en que se
considera que todos los socios reciben un mandato de los otros.
Reglas artculo 2081:
I.

Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos

administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no hayan
producido efectos legales.

II.

Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas

pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino
ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.

III.

Cada socio tendr derecho de obligar a los otros a que hagan con l las
expensas necesarias para la conservacin de las cosas comunes.

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IV.

Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que

dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.

Artculo. 2081. No habindose conferido la administracin a uno o ms

de los socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los
otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los
artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:
1. Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos
administrativos de otro, mientras est pendiente su ejecucin o no
hayan producido efectos legales.
2. Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas
pertenecientes al haber social, con tal que las emplee segn su destino
ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.
3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan
con l las expensas necesarias para la conservacin de las cosas
sociales.
4. Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles
que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros.

Como se seal hay que asociar esta norma de la sociedad con el artculo 2305
que norma la comunidad40. En sntesis, hay un entrabamiento en la
administracin de la sociedad colectiva y comunidades por eso es inoperante el
artculo 2081, pero en las comunidades hay una solucin, el artculo 2305, de
manera que cualquiera puede pedir la particin de la cosa comn, para que
todos queden como dueos individuales de los bienes. Esto es lo que le interesa
al legislador, que haya propietarios individuales, no le interesa casos de
indivisin y lo nico que busca e interesa es que desaparezcan las comunidades
porque hay un problema de entrabamiento cuando existen estas comunidades y
lo que al legislador le interesa es que todas las personas tengan
individualmente sus bienes, no que los posean con otras personas y tiende a
que esas comunidades terminen y para ello esta lo que se denomina la accin
de particin, por ende nadie est obligado a permanecer indiviso y por esa
razn siempre se puede pedir la particin de las cosas comunes, por esa razn
la accin de particin es imprescriptible.

Artculo. 2305. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa

comn es el mismo que el de los socios en el haber social.

Efectos
Los efectos se refieren a las obligaciones que engendra para las partes y como este
contrato es plurilateral se pueden presentar varias situaciones.
1) Obligaciones entre los socios entre s.
Los socios entre s, se deben un respeto mutuo, es decir estn obligados a
concurrir a las expensas necesarias, tienen que concurrir a las refacciones de
los inmuebles que pertenezcan a la sociedad.

40 Los casos de comunidad son; la comunidad hereditaria, que se forma cuando fallece una persona de
modo que el patrimonio del causante se transmite a sus herederos y se forma una comunidad; en la sociedad
conyugal, ya sea por muerte, divorcio o nulidad del matrimonio se puede formar una comunidad que puede
ser entre los ex conyugues en el caso de divorcio o nulidad o se puede formar una comunidad entre el
conyugue sobreviviente y los herederos del conyugue fallecido en caso de muerte; contrato de sociedad,
cuando termina la sociedad se forma una comunidad entre los ex socios; cuando dos o ms persona
adquieren una cosa comn y en el derecho de propiedad.

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2) Obligaciones de los socios para con la sociedad

A. Obligacin de efectuar el aporte en la sociedad; es la principal
obligacin del socio para con la sociedad. El contrato de sociedad es
consensual, de manera que los socios se obligan a efectuar un aporte, si no
realizan el aporte, dicho hecho es una causa de disolucin de la sociedad.
El socio aportante tiene la obligacin de saneamiento de la eviccin, es
decir, si tercero pretenden derechos sobre el bien aportado, el socio
tiene que actuar igual que el vendedor.
B. Obligacin de fidelidad; es decir, siempre tiene que prevalecer el inters
social al inters individual de los socios. En otras palabras, el socio tiene que
posponer sus intereses a los intereses sociales, de esta manera, por ningn
motivo podra un socio realizar un acto jurdico del cual tenga que responder
la sociedad para l obtener beneficios.
C. Obligacin de no incorporar a otros socios; un socio no puede sin la
autorizacin de los dems socios ingresar a nuevos socios.
En el caso que haya oposicin, dicho socio puede contratar con ese tercero
y asociarlo a sus derechos en esa sociedad, contrato llamado Contrato de
Croupier (palabra francs que significa montura, es decir, lo lleva montado
en sus derechos).
3) Obligaciones de la sociedad para con los socios.
Como se seal, la sociedad es una persona jurdica distinta de los socios, de
manera que tambin tiene obligaciones y dicha obligacin es restituir los
dineros que pueda algn socio haber invertido en acciones sociales. En
sntesis, si por alguna circunstancia un socio puso dinero de su bolsillo a la
sociedad, la sociedad tiene la obligacin de restiturselo.
4) Obligaciones de la sociedad frente a los terceros.
La sociedad es una persona jurdica distinta de los socios, de tal manera que si
el socio administrador o socios administradores estn actuando por la sociedad,
no hay duda de que obliga a la sociedad de manera que la sociedad tiene que
cumplir dicha obligacin frente a terceros.
5) Obligaciones de los socios frente a terceros.

En las sociedades
ilimitadamente.

colectivas

civiles

los

socios

responden

Si la sociedad contrata con terceros y no cumple, los terceros se van a dirigir

contra la sociedad, pero si el capital social no alcanza para cubrir con todas
las obligaciones contradas, el tercero podr dirigirse contra los socios, de
manera que los socios respondern con su patrimonio por las deudas
sociales porque en las sociedad colectivas civiles se responden
ilimitadamente. Es por esta razn que no se constituyen sociedades
colectivas civiles, porque llegado el caso el socio tendr que responder con
su patrimonio de manera que en la prctica se prefiere constituir otro tipo de
sociedades como la sociedad de responsabilidad limitada donde los socios
limitan su responsabilidad a los aportes que hayan efectuado.

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El tercero puede subrogarse a los derechos del socio en la sociedad.

Accin subrogatoria u oblicua: es una accin de efectos limitados y se da

cuando el deudor pudiendo hacer efectivo derechos que le corresponden
en contra de terceros no los hace efectivo ya sea por negligencia o con la
intencin de no engrosar su patrimonio.

Se da en el caso que uno de los socios sea deudor de un tercero pero a ttulo
personal. Si el tercero no tiene donde hacer efectivo su crdito, lo que puede
hacer es dirigirse contra ese socio mediante una accin oblicua o
subrogatoria para que pueda hacer efectivo su crdito en las utilidades que
pudiese obtener ese socio por el ejercicio de los actos sociales.
Tambin los terceros pueden embargarle al socio sus derechos sociales.
Caso prctico: Matas es socio de una sociedad Echaniz y Ca. Ltda. y
adems tiene un acreedor, que no tiene nada que ver con la persona jurdica
de la sociedad, la nica situacin que mira en ese momento el acreedor es
que Matas es socio de esa sociedad y esa sociedad est dando utilidades.
Ante este hecho el acreedor de Matas va a subrogarse en los derechos que
tiene Matas, es decir ocupara su lugar jurdico en la sociedad para pagarse
con las utilidades que provengan del ejercicio social.

Causales de terminacin
Antes que todo, como se seal, el contrato de sociedad, es un contrato intuito
personae, es decir de confianza, de manera que no se contrata sociedad con un
desconocido. Esta caracterstica que es propia de la sociedad se ve reflejado en los
modos de extinguir de las sociedades, en las causales de extincin de las
sociedades que se vern a continuacin en detalle.

1) Por expiracin del plazo o por el evento de la condicin que se

ha prefijado para que tenga fin.

Normalmente las sociedades se constituyen por un determinado plazo, en otras

palabras es normal que se establezca un plazo para la vigencia de la sociedad.
A modo de ejemplo las sociedades de personas se constituyen por un plazo
mnimo de 5 aos, de manera que si se vence dicho plazo se termina la
sociedad.

Clusula de renovacin automtica de la sociedad

Aunque la sociedad termine por el vencimiento del plazo establecido en la
constitucin de la sociedad, de acuerdo al artculo 2098, inciso segundo, la
sociedad podr prorrogarse pero para aquello se requiere un acuerdo
unnime de todos los socios. Si se logra dicho acuerdo se renovara con las
mismas formalidades de la constitucin primitiva.
En trminos prcticos cuando se constituye la sociedad se agrega en la
escritura pblica la clusula de renovacin automtica que dir por ejemplo
Renovable por otros 5 aos y as sucesivamente si ninguno de los socios
manifiesta su intencin de no perseverar en la sociedad.
Ojo, en este caso estamos en presencia del silencio como
manifestacin de la voluntad, porque las partes no han manifestado

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su intencin de poner fin a la sociedad y como no manifiestan dicha

intencin se entiende renovada la sociedad.

Artculo. 2098. La sociedad se disuelve por la expiracin del plazo o

por el evento de la condicin que se ha fijado para que tenga fin.
Podr, sin embargo, prorrogarse por unnime consentimiento de los
socios; y con las mismas formalidades que para la constitucin
primitiva.
Los codeudores de la sociedad no sern responsables de los actos que
inicie durante la prrroga, si no hubieren accedido a sta.

2) Por la finalizacin del negocio para que fue contrada.

En las sociedades inmobiliarias responden solidariamente todas las

personas que han intervenido en la construccin del edificio.
Aos atrs las inmobiliarias constituan sociedades con el nico fin, un nico
negocio, de construir un edificio. Cuando vendan todos los departamentos
terminaban con la sociedad lo cual generaba numerosos problemas porque
si el edificio presentaba fallas, los afectados no tenan a quien demandar
porque de partida no podan demandar a los ex socios porque quien
construyo fue la sociedad, sociedad que como se sealo es una persona
jurdica distinta de los socios. Frente a este hecho, la Ley general de
Urbanismo y Construccin estableci que hay una responsabilidad solidaria
y objetiva, del primer vendedor, de los constructores, arquitectos y todas las
personas que han intervenido en la construccin del edificio de manera que
se puede demandar a cualquiera de ellos.
En la prctica, cuando a un abogado le encomiendan los ttulos de una
propiedad, especficamente los ttulos de propiedad de un departamento
que est en un edificio recin terminado se tienen que pedir los
antecedentes, especficamente se debe pedir la constitucin de la sociedad,
la escritura pblica de la sociedad porque ah se sealara quien construyo el
edificio quien es el ingeniero calculista, quien es el arquitecto, etc.

Artculo. 2099. La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio

para que fue contrada.
Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine la sociedad,
y llegado ese da antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se
disuelve la sociedad.

3) Por la insolvencia de la sociedad y por la extincin de cosa o

cosas que forman su objeto total.

Por insolvencia
La insolvencia es un estado anterior a la quiebra y se entra en insolvencia
cuando hay cesacin de pago, de manera que si una sociedad cae en
insolvencia, dicha sociedad se disuelve. Si se disuelve por insolvencia se
tendr que liquidar dicha sociedad de manera que los acreedores no van a
quedar burlados porque podrn hacer efectivo sus derechos en los bienes de
la sociedad.
A modo de ejemplo, en la Ley N 18.046, la ley de sociedades annimas,
establece que una S.A se disolver si tiene dos balances con prdidas que
signifiquen prdidas ms all del 50% de su patrimonio.

Por la extincin de cosa o cosas que forman su objeto total.

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Una sociedad de transporte si tiene 5 buses y los 5 buses se queman, se

extinguen las cosas que forman su objeto total de manera que la sociedad
se disuelve.
Si la extincin de la cosa es parcial, la sociedad continuar, a menos que
los socios quieran ponerle termino a la sociedad.

Artculo. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y

por la extincin de la cosa o cosas que forman su objeto total.
Si la extincin es parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho
de los socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no
pudiere continuar tilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el
siguiente artculo.

4) Por la falta de aporte (no se cumple con el aporte).

El aporte es de la esencia del contrato de sociedad, de manera que si uno de los
socios no hace el aporte, los dems socios tienen derecho a dar la sociedad por
disuelta

Artculo. 2101. Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa

a su promesa de poner en comn las cosas o la industria a que se ha
obligado en el contrato, los otros tendrn derecho para dar la sociedad
por disuelta.

Artculo. 2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa,

subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no
pueda continuar tilmente.
Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida de la cosa
fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la
reponga a satisfaccin de los consocios, o que stos determinen
continuar la sociedad sin ella.

5) Por la muerte de uno de los socios.

Regla general.

El contrato de sociedad es intuito personae, de confianza, de

manera que si muere uno de los socios la sociedad se disuelve.
En sntesis, si muere uno de los socios sus derechos pasa a sus herederos,
pero puede que dichos herederos no tengan relacin alguna con el otro u
otros socios de manera que se tendr que terminar la sociedad porque ya no
hay confianza entre ellos.
Excepciones

I.

Se puede convenir que contine la sociedad con los socios

sobrevivientes.
Es decir, los socios manifiestan su voluntad al momento de constituirse
la sociedad, y pactaran que la sociedad continuar con los socios
sobrevivientes si uno de los socios fallece.
Si fallece uno de los socios hay que hacer una liquidacin
parcial de la sociedad, es decir, si se muere uno de los socios los
dems socios pueden continuar con la sociedad si as lo han convenido
pero deben hacer una liquidacin parcial de la sociedad para determinar
a cunto asciende en ese momento el haber social de aquel socio que

P g i n a 102 | 190

falleci. Con aquello se permite que el heredero del socio fallecido haga
efectivo sus derechos.
II.

Se puede convenir que contine la sociedad con los herederos

del socio fallecido
Si se estipula aquello en el contrato y si los herederos del socio fallecido
son demasiados, dichos herederos tienen que nombrar un procurador
comn que los represente en la sociedad.
Caso prctico: Muere un seor espaol, llamado Manolo Ibez quien
tena una importante sociedad molinera con otro espaol, Paco Mansilla.
Manolo tena un 25% de la sociedad y sus nicos herederos eran sus
cinco hermanos que residan en Espaa. Al momento de hacer la
posesin efectiva, posesin que se inscribe en el Conservador de Bienes
Races, se establecen los derechos de los herederos pero surge el
problema prctico de como ingresar a dichos herederos a la sociedad. En
la practica la sociedad molinera est inscrita en el registro de comercio y
en la escritura pblica social se seala que son socios Paco Mansilla
quien tiene el 75% de la sociedad y Manolo Ibez que tiene un 25% de
la sociedad, adems en la escritura social se establece que la sociedad
continuara con los herederos del socio fallecido, de manera que los cinco
hermanos de Manolo tienen que entrar a la sociedad. En la prctica para
ingresar a dichos hermanos, es decir, los herederos de Manolo, se deben
inscribir al margen de la inscripcin de la sociedad, de manera que se
escribe una nota marginal que sealara a modo de ejemplo que Por
resolucin administrativa, habiendo fallecido Manolo, ingresa a la
sociedad a los derechos de este, Matas Ibez, Daniela Ibez, Vernica
Ibez, Fernando Ibez y Francisco Ibez . Con esta nota marginal
queda salvada la sociedad.

Artculo. 2103. Disulvase asimismo la sociedad por la muerte de

cualquiera de los socios, menos cuando por disposicin de la ley o por
el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes
con los herederos del difunto o sin ellos.
Pero aun fuera de este caso se entender continuar la sociedad,
mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun despus de recibidas por stos la noticia, las operaciones
iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en ste
debern llevarse a cabo.

Artculo. 2104. La estipulacin de continuar la sociedad con los

herederos del difunto se subentienden en las que se forman para el
arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las
annimas41.

Artculo. 2105. Los herederos del socio difunto que no hayan de entrar
en sociedad con los sobrevivientes, no podrn reclamar sino lo que
tocare a su autor, segn el estado de los negocios sociales al tiempo
de saberse la muerte; y no participarn de los emolumentos o prdidas
posteriores sino en cuanto fueren consecuencia de las operaciones que
al tiempo de saberse la muerte estaban ya iniciadas.
Si la sociedad ha de continuar con los herederos del difunto,
tendrn derecho para entrar en ella todos, exceptuados solamente

41 Es un error en este artculo mencionar las sociedades annima, porque dichas sociedades no son de
personas, por el contrario, son sociedades de capital, por acciones, de modo, que las sociedades annimas
no se van a disolver por la muerte de uno de los accionistas.

P g i n a 103 | 190

aquellos que por su edad o por otra calidad hayan sido expresamente
excluidos en la ley o en el contrato.
Fuera de este caso los que no tengan la administracin de sus bienes
concurrirn a los actos sociales por medio de sus representantes
legales o por medio de quien tenga la administracin de sus bienes.

6) Por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los

socios.
Es decir, es la situacin particular de un socio. En este caso el curador, en caso
de incapacidad o acreedores, en caso de insolvencia, ejercern sus derechos en
las operaciones sociales y al socio fallido, en el caso de insolvencia, lo
representara el sndico.

Artculo. 2106. Expira asimismo por la incapacidad sobreviviente o la

insolvencia de uno de los socios.
Podr, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido,
y en tal caso el curador o los acreedores ejercern sus derechos en las
operaciones sociales.

7) Por acuerdo unnime de los socios.

Es decir, se aplica el principio de que las cosas se deshacen de la misma
manera en que se hacen, es decir, si se constituy por escritura pblica, por
escritura pblica se pondr fin a la sociedad y en esta escritura pblica se dirn
las razones de porque se disuelve la sociedad. Una vez disuelta la sociedad se
procede a liquidarla.

Artculo. 2107. La sociedad podr expirar en cualquier tiempo por el

consentimiento unnime de los socios.

8) Por renuncia de uno de los socios.

Es otra manifestacin de que el contrato sea intuito personae, de manera que al
tratarse de un contrato de confianza puede terminar con la renuncia de los
socios, pero en determinadas circunstancias, porque no es llegar y renunciar
porque en la prctica puede que a la sociedad le vaya bien y un socio solo para
perjudicar a la sociedad renuncia. En sntesis, para que opere la renuncia la ley
pone ciertos elementos, requisitos.

Casos en que puede expirar la sociedad por la renuncia de un

socio.
La renuncia no es un tema sencillo, porque no basta con decir que con la
renuncia termina la sociedad, porque la sociedad puede expirar, no es que
expire por la simple renuncia, ya que aunque se den todos los requisitos que
seala la ley, puede no darse lugar a la renuncia cuando esta sea
intempestiva o de mala fe.
I.

Puede expirar la sociedad cuando el

sociedad que no sea a plazo fijo o
duracin limitada; una sociedad que
construccin de un edificio es un ejemplo
para un negocio de duracin limitada.

socio renuncia a una

para un negocio de
se constituye para la
de sociedad constituida

P g i n a 104 | 190

II.

Puede expirar la sociedad cuando el socio renuncia a una

sociedad a plazo fijo o para un negocio de duracin limitada
cuando en el pacto constitutivo de la sociedad se ha
establecido que se puede renunciar; en principio la renuncia en
este tipo de contrato no tendr efecto, es decir, el socio no podr
renunciar, salvo que en el pacto constitutivo de la sociedad los socios
hayan establecido que se puede renunciar.

III.

Puede expirar la sociedad cuando el socio renuncia a una

sociedad a plazo fijo o para un negocio de duracin limitada si
el socio tuviere grave motivo para renunciar; es decir, en
principio el socio no puede renunciar en este tipo de sociedades, pero
puede renunciar si el socio tiene graves motivos, que son los
siguientes:
a) Inejecucin de las obligaciones de otro socio; un socio tomo una
obligacin y no la cumpli.
b) Por la prdida de un administrador inteligente que no pueda
reemplazarse entre los socios.
c) Por enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las
funciones sociales.
d) Por el mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas,
u otros de igual importancia.

Artculo. 2108. La sociedad puede expirar tambin por la renuncia de

uno de los socios.
Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo,
o para un negocio de duracin limitada, no tendr efecto la
renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la
facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la
inejecucin de las obligaciones de otro socio, la prdida de un
administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los
socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para
las
funciones
sociales,
mal
estado
de
sus
negocios
por
circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia.

Para que la renuncia surja efecto es necesario notificarla al resto de

los socios o al socio administrador si hubiere.

Artculo. 2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno

sino en virtud de su notificacin a todos los otros.
La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran,
se entender hecha a todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la
renuncia, podrn aceptarla despus, si vieren convenirles, o dar por
subsistente la sociedad en el tiempo intermedio.

La renuncia no tendr validez si se hace de manera intempestiva o

de mala fe.
I.

Renuncia hecha con mala fe: el socio renuncia con animus

nocendi, es decir, aunque est autorizado para renunciar lo hace con
nimo doloso, con el fin de perjudicar a la sociedad y a sus consocios.

P g i n a 105 | 190

II.

Como se vio en cursos anteriores, la mala fe se equipara al dolo, es

lo mismo, pero el dolo no es llegar y acreditarlo ya que el dolo es un
elemento subjetivo, es la intencin positiva de perjudicar a otro, en
este caso es la intencin de perjudicar a la sociedad y a los dems
socios como por ejemplo, el socio va a renunciar porque tiene en
teora una enfermedad grave, pero en la realidad no es tan grave
pero miente para perjudicar a sus socios.
Renuncia hecha de manera intempestiva: es decir, cuando el
socio hace su renuncia y su separacin es perjudicial a los intereses
sociales, es una aplicacin al deber de fidelidad. Por ejemplo, el socio
renuncia a la sociedad justo cuando se estaba terminando las
conversaciones preliminares de un negocio importante.
En sntesis, la sociedad continuara hasta la terminacin de los
negocios pendientes en que fueren necesarias la cooperacin del
renunciante, esto no quiere decir que cese la facultad de renunciar
sino que para renunciar el socio tiene hacerlo en el momento
oportuno.
Artculo. 2010. No
intempestivamente.

vale

la

renuncia

que

se

hace

de

mala

fe

Efectos de la disolucin de la sociedad

Cuando se disuelve una sociedad se forma entre los ex socios una
comunidad y como toda comunidad, los comuneros no estn obligados a
permanecer en la indivisin, de manera que cualquiera de los socios
puede pedir la liquidacin de la sociedad, aplicndose las reglas de la
particin de bienes (artculo 1317 y siguientes), es decir, en la sociedad
no se habla de particin como en la comunidad, sino que de liquidacin de
la sociedad.
Ojo, tratndose de sociedades annimas, cuando se liquidan las sociedades
continan vigentes, continan con personalidad jurdica, pero en liquidacin,
ese es el nombre que toman. Esto no sucede tratndose de sociedades de
personas.
Oponibilidad de la disolucin de la sociedad a terceros.

Una vez disuelta la sociedad, el cdigo civil establece en esta materia algunas
medidas de publicidad, para hacer valer la disolucin de la sociedad frente a los
terceros.

I.

Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del da cierto prefijado para

su terminacin del contrato; es decir, los terceros sabrn cuando termine
una sociedad porque a modo de ejemplo se form una sociedad por 5 aos y
se constituy el 27 de junio del ao 2015, es decir el 27 de junio de 2020
terminar y los terceros los sabrn, de manera que le es oponible a dicho
tercero la circunstancia de que la persona jurdica ya no existe.

II.

Cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de tres avisos

publicados en un peridico de la comuna o de la capital de la provincia, si en
aqul no lo hubiere; es una medida de publicidad objetiva, y consiste en
publicar tres avisos en un diario de circulacin nacional.

P g i n a 106 | 190

III.

Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella

por cualesquiera medios; es decir, puede que haya terceros que pretenden
derechos sobre la sociedad y la sociedad ya se disolvi, ya termino. En este
caso, los ex socios tendrn que acreditar que la sociedad trmino y que el
tercero est en conocimiento de esa situacin.

Artculo. 2114. La disolucin de la sociedad no podr alegarse contra

terceros sino en los casos siguientes:
1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del da cierto
prefijado para su terminacin del contrato;
2. Cuando se ha dado noticia de la disolucin por medio de tres
avisos publicados en un peridico del departamento o de la capital de
la provincia, si en aqul no lo hubiere;
3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia
de ella por cualesquiera medios.

7.- Contrato de mandato

Importancia del contrato de mandato.
La importancia de este contrato es que sirve para satisfacer necesidades. Una persona
no puede realizar todos sus negocios por s sola porque por ejemplo tiene que
trasladarse, viajar y para solucionar aquello utiliza el mandato para que otro realice por
l los actos jurdicos que no puede realizar, de manera que este contrato en la prctica
es muy til.

Principios generales
Antes que todo, antes de analizar la definicin, las caractersticas, los efectos o las
causales de terminacin es importante saber los principios generales del mandato.
Estos principios son los siguientes:

1) Es intuitu personae; el mandato es un contrato de confianza, de manera

que las partes no son elegidas al azar, un mandante no le encarga a cualquiera
sus negocios, sus actos jurdicos, por el contrario se lo encarga a un pariente, a
un amigo.
El artculo 2116 que define el contrato de mandato es claro al respecto al
utilizar el trmino confa, adems este principio se verifica y aparece de
manifiesto en las causales de terminacin del contrato de mandato,
especficamente en la revocacin del mandante y la renuncia del mandatario ya
que ellas se producen cuando se pierde la confianza en el mandatario o
mandante.

2) Siempre el mandato dice relacin con actos jurdicos; el mandato

siempre recaer en actos jurdicos no en hechos materiales, de manera que
se puede celebrar un contrato de mandato para que alguien barra una sala
clases, en este caso lo que se puede celebrar es un contrato individual
trabajo o un contrato de mandato para que se celebre el contrato individual
trabajo.

no
de
de
de

3) La representacin es una modalidad del mandato; la representacin

es una modalidad del acto jurdico y puede ser legal o convencional. Son
representantes legales, el padre, la madre, el tutor o curador y cuando sea
representacin voluntaria se est en presencia del contrato de mandato, pero
ojo, la representacin no es de la esencia del contrato de mandato, es un

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elemento de la naturaleza del contrato de mandato, de manera que puede

haber mandato sin representacin.
Mandato sin representacin, caso prctico; hay un sitio eriazo y la UCEN lo
quiere comprar, pero en este caso al ser una universidad el propietario le
podra pedir mucho ms de lo que realmente vale el sitio. Para evitar dicho
problema, la UCEN, podra otorgar un mandato a una persona para comprar
a nombre de la universidad, pero dicha persona puede reservarse el nombre
de la UCEN, y presentarse como Juan Prez, de manera que el costo del sitio
salga mucho ms barato. El problema surge en el Conservador, porque al
momento de inscribir la propiedad a nombre de la UCEN, hay que explicar al
conservador que el mandatario puede actuar a nombre propio, como si fuera
l quien est actuando en representacin de la universidad ya que la
representacin no es de la esencia del contrato de mandato sino de la
naturaleza del contrato de mandato de modo que el mandatario puede
actuar a nombre propio en representacin de la UCEN42.

4) Los honorarios del mandatario no es de la esencia del contrato

de mandato; los honorarios son de la naturaleza del contrato, de manera que
si nada se dice se tendrn que pagar al mandatario el honorario usual o de
costumbre, es decir, para que el mandato sea gratuito se tiene que estipular en
el contrato.

Definicin
El contrato de mandato, es un contrato en que una persona confa
la gestin de uno o ms negocio a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera.
Cuando el artculo 2116, que define el contrato de mandato, seala que se hace
cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera., quiere decir que todo lo que hizo
el mandatario, todos los actos jurdicos y sus efectos se radicaran en el mandante
(artculo 1448)

Artculo. 2116. El mandato es un contrato en que una persona confa la

gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta
y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la
que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario.

Artculo. 1448. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando

facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.

Caractersticas
A. Es bilateral: es decir las partes se obligan recprocamente.
B. Es intuitu personae.
C. Es oneroso: es decir, ambas partes obtienen utilidades del contrato y ambas
partes se gravan recprocamente.

42 Como se vio en el curso de civil 4, todo este evento y discusin se podra evitar si en nuestra legislacin
se contemplara el contrato por persona a designar.

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Como ya se seal, es de la naturaleza del contrato de mandato que el

mandatario reciba honorarios, de modo que puede ser gratuito, pero para que
sea gratuito se debe estipular expresamente en el contrato de mandato.
D. Es conmutativo: hay una equivalencia de las prestaciones, de manera que el
contrato de mandato puede ser oneroso conmutativo, en que lo que una parte
debe hacer se mira como equivalente de lo que la otra parte debe hacer a su
vez.
Pero ojo, si el contrato de mandato es gratuito no se producir esta
equivalencia, porque solo habr utilidad para una de las partes y gravamen
para la otra.
E. Es principal.
F. Es consensual: es decir, para su perfeccionamiento basta el solo
consentimiento de las partes y dicho consentimiento puede ser verbal o por
escrito (escritura privada o escritura pblica).
Excepcionalmente, los contratos de mandato son solemnes cuando la ley lo
exija y estos mandatos solemnes son:
I.
II.
III.

Mandato judicial.
Mandato para contraer matrimonio.
El mandato ser solemnes cuando el acto jurdico que se debe realizar es
solemne

G. No puede operar cuando se otorgue un testamento: es decir, se puede

realizar todos los actos jurdicos que se quiera a travs de un mandatario,
menos el de testar.

Artculo. 1004. La facultad de testar es indelegable.

Clasificacin de los mandatos

El mandato admite una clasificacin y se pueden clasificar en mandato general y
especial.
1) Mandato general; es aquel mandato que se otorga para toda clase de actos
jurdicos o para todos con una o ms excepciones determinadas.
2) Mandato especial; es aquel mandato que se otorga para un acto jurdico
especifico

Artculo. 2130, inciso primero. Si el mandato comprende uno o ms negocios

especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los
negocios del mandante, es general; y lo ser igualmente si se da para
todos, con una o ms excepciones determinadas.

En algunos textos de Derecho Civil tambin se clasifica el contrato de mandato en

determinado e indeterminado y ser indeterminado cuando alguien le confiere
mandato a alguien para que realice toda clase de actos jurdicos en nombre del
mandante, lo que a opinin del profesor Oscar Herrera es errado porque ese tipo de
mandato en la prctica no sirve absolutamente de nada. En la prctica, el mandato
siempre es especfico, siempre en el contrato de mandato se tendrn que nombrar
todos los actos jurdicos que se le van confiriendo al mandatario.

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Caso prctico, mandato de administracin de una sociedad molinera; en este caso

si se hace un mandato de administracin siempre se tiene que colocar la facultad
de hacer contrato de almacenaje ya que dicho contrato es fundamental para
acopiar trigo. De manera que los mandatos tienen que ser especficos, no basta con
poner en el contrato la frase cualquier otro acto jurdico que se pudiera realizar,
sino que se tiene que sealar cada acto jurdico, cada contrato que puede celebrar
el mandatario. Si no se hace de esa forma y se hace de manera indeterminada de
seguro dicho contrato podra ser rechazado por ejemplo por un banco.
En sntesis, en la prctica los mandatos siempre tienen que ser
especficos, ms all de la clasificacin de mandatos en general y especial
o determinado e indeterminado.

Requisitos o elementos
El contrato de mandato es un contrato y un contrato es un acto jurdico, por esta
razn el contrato de mandato debe cumplir con todos los requisitos de existencia
(voluntad, capacidad, objeto, causa, solemnidad en los casos que seala la ley) y
validez (voluntad exenta de vicios, objeto real licito y causa real licita) del acto
jurdico sin perjuicio de los requisitos en particular que se exigen para este
contrato.

Requisitos propios de este contrato:

1) Voluntad
En el mandato interviene la voluntad del mandatario, el dir que comprar,
hipotecara, arrendara pero el solo expresa la voluntad del mandante, porque los
efectos del acto jurdico se radican en el mandante, por esta razn el
mandatario debe cumplir el cargo cindose estrictamente a los trminos del
mandato porque si se sale de aquello y est expresando voluntad, dicha
voluntad no se va a radicar en el mandante.
La voluntad se manifiesta de forma consensual, es decir, basta el solo
consentimiento, pero como se seal hay mandatos en que la voluntad se
manifiesta en forma solemne.
Mandatos solemnes
A. Mandato judicial; para obrar como mandatario se considera poder
suficiente:
I.

Constituido por escritura pblica; se puede utilizar esta solemnidad

cuando se defiendan a muchas persona a la vez, de manera que las
personas pueden ir firmando de a poco en la notara y dicha escritura
luego es firmada por el notario.

II.

El que conste de un acta extendida ante un juez; en la prctica esto no

se ve, al menos no en la justicia ordinaria. Se podra dar en la justicia
arbitral, es decir un acta extendida ante un juez arbitrio.

III.

El que conste de una declaracin escrita del mandante, autorizada por el

secretario del tribunal que este conociendo de la causa; esto es lo
normal.

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B. Mandato para contraer matrimonio; es una figura ambigua y rara pero

as y todo es perfectamente vlida.
Caso prctico: Fernando est en Francia y por ciertas circunstancias necesita
casarse con su novia el da 22 de Junio del ao 2015 en Santiago. Fernando
enva un mandato por escritura pblica al registro civil en que autoriza a
Matas para que lo represente para contraer matrimonio. En la practica el
oficial del registro civil har la salvedad de que Matas est actuando en
representacin de Fernando que le dejo un mandato para estos efectos y
que dir si, acepto, en representacin de Fernando. Los efectos del
matrimonio se van a radicar en Fernando, el mandante. Esta figura es tan
rara que incluso Fernando pudo haber autorizado a una mujer, por ejemplo a
una amiga para que lo represente para el solo efecto de contraer
matrimonio
C. Si el acto jurdico a realizar el mandatario es solemne, el mandato
tambin tiene que ser solemne; este requisito no lo agrego la ley, sino
que la doctrina y a modo de ejemplo si se otorga un mandato para que el
mandatario compre un bien raz, la compraventa de bienes races es
solemne, entonces el mandato tambin tiene que ser solemne, por escritura
pblica.

La manifestacin de voluntad la puede constituir el silencio

Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos,
estn obligados a responder lo ms pronto posible si aceptan o no el negocio
que se les encomienda y transcurrido un tiempo prudencial si no dicen nada,
su silencio se mirar como aceptacin.

Artculo. 2125. Las personas que por su profesin u oficio se

encargan de negocios ajenos, estn obligados a declarar lo ms
pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente
les hace; y transcurrido un trmino razonable, su silencio se mirar
como aceptacin.
Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que se les
encomienda.

2) Objeto
El mandato en cuanto al objeto tiene que referirse slo a actos
jurdicos. El mandato no puede recaer sobre hechos materiales, solo puede
recaer en actos jurdicos que pueden ser de la ms diversa ndole con exclusin
de la facultad de testar. Puede recaer en todos los contratos que se conozcan,
incluso los innominados. Adems es muy comn que se d facultades al
mandatario para actuar ante los servicios pblicos, como el SII o ante los
servicios de Registro Civil.

Objeto del mandato judicial

Cuando se otorga un mandato judicial al final normalmente se agrega En el
orden judicial, se le confiere al mandatario todas las facultades contendidas
en el artculo 7 y 8 del C.P.C, es decir, al mandatario inclusive se le puede
otorgar la facultar percibir, e inclusive la de transigir, es decir, celebrar un
contrato de transaccin que ponga trmino a un juicio pendiente o precave
un litigio eventual.

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3) Capacidad
Normalmente se est en presencia de una representacin y en cuanto a la
capacidad, el que tiene que ser plenamente capaz es el mandante, porque en l
se radicaran los efectos de los actos jurdicos que celebre el mandatario.

El mandatario puede ser un relativamente incapaz

El mandatario en el contrato de mandato acta a nombre de otro, de manera
que podra quizs actuar aunque sea un relativamente incapaz porque los
efectos del acto jurdico que celebra se radicaran en el mandante.
En la prctica es ms factible que un menor adulto por ejemplo actu como
agente oficioso que como mandatario porque terceros podran alegar la
incapacidad del mandatario.

Artculo. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los

actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de
terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las
obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no
podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores.

Efectos del contrato de mandato

Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que engendra para las
partes. El contrato de mandato al ser bilateral engendra obligaciones que le
corresponden al mandante (Cumplir las obligaciones que el mandatario haya
contrado a su nombre; Tiene que suministrar todo lo necesario para que el
mandatario pueda realizar el encargo; Pagar los honorarios usuales o convenidos
con el mandatario) y obligaciones que le corresponden al mandatario (Cumplir el
encargo; Rendir cuenta de su gestin). Lo que para una parte es una obligacin
para otra es un derecho.

Obligaciones del mandatario.

1) Cumplir el encargo cindose estrictamente a los trminos del
mandato (obligacin de la esencia).
De esta manera, si el mandante a travs del contrato de mandato le ordena
arrendar, el mandatario no puede comprar porque tiene que ceirse
estrictamente a los trminos del contrato. Si contraviene los trminos del
contrato el mandatario se est extralimitando, es decir, se est saliendo de los
trminos del mandato.

Si el mandatario se extralimita, lo obrado por l no obliga al

mandante.
Ojo, en caso de dichos actos jurdicos celebrados por el mandatario sin
autorizacin del mandante fueran beneficiosos al mandante, dicho
mandante puede ratificar lo hecho por el mandatario pero no est obligado a
ratificarlo.
El tercero siempre tiene que exigir la exhibicin del poder (del
mandato) con que est obrando el mandatario

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Es decir, siempre que un mandatario se presente a un tercero y diga que

vender a nombre de otro, el tercero debe exigir que le exhiba el poder. Si
no lo hace, el tercero no tendr accin contra el mandante, solo podr
demandar al mandatario.
Caso prctico: Fernando celebra un contrato de mandato con Matas y lo
faculta para que arriende una propiedad de l. Matas haciendo caso omiso
al contrato de mandato vende dicha propiedad a un tercero. Si dicho tercero
compra la propiedad sin exigir que Matas le exhiba el poder, el mandato,
dicha compra no producir efectos en el mandante, de manera que
Fernando no perder el dominio de su casa. Este tercero solo podr
demandar a Matas pero no tiene accin contra Fernando.
Caso prctico, en una sociedad annima: un gerente de una S.A, tena la
representacin de dicha empresa y dentro de sus poderes se le haba
otorgado, en una acta de directorio, estaba la de vender bienes races de la
sociedad. De acuerdo a la normativa del mandato aquello se puede hacer
pero de acuerdo a la Ley N 18.046, no porque cuando se trata de actos de
disposicin que afecta el patrimonio de la sociedad, no basta con que haya
un poder del directorio, sino que adems dicha venta tiene que ser aprobada
por la junta de accionistas en una junta extraordinaria, porque dicha venta
afecta el patrimonio de la sociedad.
En sntesis, siempre que se presente un mandatario a contratar con
un tercero, dicho tercero lo primero que tiene que hacer es revisar
el poder con el cual acta el mandatario. Adems se tiene que
averiguar que el mandato este vigente porque el mandato se puede
revocar arbitrariamente por el mandante.

El mandatario no le es licito vender lo que el mandante le ha

ordenado comprar, ni comprar lo que el mandante de la ordenado
vender, salvo autorizacin expresa del mandante.
Si se produce la autorizacin del mandante, se produce un caso de
autocontrato (contrato consigo mismo).

Artculo. 2144. No podr el mandatario por si ni por interpuesta

persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni
vender de lo suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si
no fuere con aprobacin expresa del mandante.

2) Tiene que rendir cuenta de su gestin, con la documentacin de

respaldo de la gestin que le ha encargado el mandante
(obligacin de la esencia).
El mandatario debe rendir cuenta de su gestin debidamente legalizada, es
decir, al trmino del encargo, es obligacin del mandatario rendir cuenta de su
gestin porque est administrando un negocio ajeno y todos los que
administran negocios ajenos deben rendir cuenta.
Caso prctico, contador de empresa; a los contadores de la empresa
normalmente se le otorga mandato para que acte ante autoridades
administrativas como el SII. Los contadores tienen en su poder todas las
documentaciones de la empresa, los libros de contabilidad. Un empresario
despide a un contador, porque pierde la confianza en l, pero a pesar del

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despido el contador tiene que rendir cuenta y tiene que restituir toda la
documentacin. Ante el hecho del despido, el contador se neg de manera que
la empresa no pudo cumplir sus obligaciones tributarias porque el contador se
qued con los libros de contabilidad. La empresa a travs de un procedimiento
sumario puede exigir la rendicin de cuentas por parte del contador.

Obligaciones del mandante.

1) Cumplir las obligaciones que el mandatario haya contrado a su
nombre, siempre y cuando este dentro del mandato (obligacin
de la esencia).
Esto es fundamental, ya que, si el mandatario actu dentro de los trminos del
mandato, el mandante debe cumplir lo obrado por el mandatario a su nombre.

2) Tiene que suministrar todo lo necesario para que el mandatario

pueda realizar el encargo (obligacin de la esencia).
Es obvio, porque si el mandatario tiene que comprar un inmueble, el mandante
tiene que suministrarle el valor del precio y dems gastos que pueda originar la
compraventa de un bien raz.

3) Pagar los honorarios usuales o convenidos con el mandatario

(obligacin de la naturaleza)
Si nada se dice, el mandante tendr que pagar el honorario usual, pero nada
obsta a que se establezca que el mandato es gratuito, pero hay que decirlo
expresamente en el contrato. Por obvias razones si hay honorarios convenidos
en el contrato de mandato, dichos honorarios se pagan y respetan de acuerdo al
principio pacta sunt servanda.
Importancia de que el mandato sea remunerado para los efectos de
la responsabilidad del mandatario en el cumplimiento del contrato
de mandato.

De acuerdo a los principios generales, el mandatario responde de la culpa

leve, porque ambos se benefician43, pero el Cdigo Civil seala que:
I.

Cuando el mandato es remunerado; se responde ms estrictamente.

Ojo, no confundir, no es que se responda de culpa levsima, porque el
Cdigo Civil no lo dice as, queda en manos del juez la determinacin de
la culpa en estos casos.

II.

Cuando el mandatario se vio forzado a aceptar el mandato a instancia

del mandante; se responde menos estrictamente. Ojo, no confundir,
no es que se responda de culpa grave, porque el Cdigo Civil no lo dice
as, queda en manos del juez la determinacin de la culpa en estos
casos.

Artculo. 2129. El mandatario responde hasta de la culpa leve en el

cumplimiento de su encargo.

43

De acuerdo al artculo 1547, si el contrato favorece al acreedor, se responde de culpa grave; si el

contrato favorece a ambas partes se responde de culpa leve y si solo beneficia al deudor, se responde de la
culpa levsima.

P g i n a 114 | 190

Esta responsabilidad recae ms estrictamente sobre el mandatario

remunerado
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al
encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo
a
las
instancias
del
mandante,
ser
menos
estricta
la
responsabilidad que sobre l recaiga.

4) Pagar al mandatario las anticipaciones de dinero con los

intereses corrientes (obligacin de la naturaleza)
5) Indemnizar de las perdidas en que haya incurrido el mandatario
sin culpa, y por causa del mandato (obligacin de la naturaleza)

Causales de terminacin
Las causales estn sealadas en el artculo 2163 y siguientes y son:
1) Por el desempeo del negocio para el que fue constituido; es decir a
modo de ejemplo si se le manda al mandatario que arriende un bien raz y lo
arrienda, termina el mandato.
2) Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijada
para la terminacin del mandato; es decir, en el mandato puede
establecerse un plazo de manera que el mandatario lo ser por tres meses,
terminado el plazo termina el mandato. Tambin puede celebrarse un contrato
de mandato bajo condicin resolutoria, de manera que terminara el mandato
cuando ocurra el hecho futuro e incierto.
3) Por la revocacin del mandante; si el mandante deja de confiar en el
mandatario puede revocar el mandato y a su arbitrio, es decir no es necesario
que le indique al mandatario la causa para poner trmino al mandato. Esta
revocacin es un acto jurdico unilateral y es consecuencia del carcter
personalsimo del contrato y esta revocacin puede ser expresa o tcita.
I.

Revocacin tacita: cuando el mandante encarga el mismo acto jurdico a

otra persona.

II.

Revocacin expresa: cuando el mandante pone en conocimiento del

mandatario su voluntad de poner trmino al mandato.

Para que esta revocacin tenga efecto, hay que recurrir a la escritura pblica 44
para la revocacin, la que tiene que ser notificada judicialmente al mandatario
mediante una gestin judicial no contenciosa, frente al juez de turno, en donde
se dice que se revoc el mandato y que se ordene la notificacin al mandatario.
La revocacin tambin se puede hacer a travs de un ministro de fe, es decir un
notario. En sntesis, notificado el mandatario de la revocacin del
mandato queda perfecta la revocacin.
Qu sucede si el mandatario usa con terceros una copia de la escritura del
mandato una vez revocado el mandato? ; nada obsta a que el mandatario
pueda usar una copia de escritura de mandato, y enajenar bienes a nombre
del mandante. Ante este hecho, el mandante tiene que llevar la revocacin

44 Normalmente los mandatos de cierta relevancia se hacen por escritura pblica. Los otros se harn por
escritura privada, por una carta poder que autoriza la firma un notario, para conseguir certificado en algn
lugar.

P g i n a 115 | 190

hecha por escritura pblica (tiene el carcter de contraescritura), al archivo

judicial, y se le pide al archivero judicial que anote al margen de la escritura
de mandato la revocacin. Una vez escrita la revocacin al margen de la
matriz, esto queda completo, porque cada vez que alguien se presente con
un mandato el tercero debe pedir que se certifique que el mandato este
vigente y para verificar esto hay que dirigirse al archivo judicial, en donde el
mandato aparecer como revocado.

Artculo.
1707,
inciso
segundo.
Tampoco
lo
producirn
las
contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se
alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha
obrado el tercero.

El artculo al usar el trmino traslado hace referencia a copia.

4) Por la renuncia del mandatario; al ser un contrato de confianza, el
mandatario tambin puede renunciar al mandato, pero ojo, el mandatario no
puede dejar botados los negocios del mandante.
Esto hay que concordarlo con algunas disposiciones del mandato judicial,
especficamente a una, las causales de expiracin del mandato judicial no
operan de pleno derecho, y si la expiracin del mandato se debe a la
renuncia del mandatario, este est obligado a ponerla en conocimiento del
mandante junto con el estado del juicio, es decir, el mandato judicial sigue
vigente hasta que transcurre el termino de emplazamiento contado desde la
notificacin de la renuncia del mandante, es decir 15 das.
En resumen, en el mandato judicial no basta con renunciar, dicha renuncia se
tiene que poner en conocimiento del mandante junto con el estado del juicio ya
que si no lo hace ser responsable de cualquier perjuicio que le pudiere
ocasionar por no haber tomado las precauciones del caso para no perder el
juicio.

Artculo. 2167. La renuncia del mandatario no pondr fin a sus

obligaciones, sino despus de transcurrido el tiempo razonable para que
el mandante pueda proveer a los negocios encomendados.
De otro modo se har responsable de los perjuicios que la renuncia
cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de
administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus
intereses propios.

5) Por la muerte del mandante o del mandatario; termina por esta razn
porque el contrato de mandato es un contrato de confianza. Hay que distinguir
si el que fallece es el mandante o el mandatario:
I.

Fallece el mandante; si fallece el mandante termina el mandato, pero

el mandatario tiene que terminar las gestiones iniciadas para no
perjudicar a los herederos del mandante.

Artculo. 2168. Sabida la muerte del mandante, cesar el

mandatario en sus funciones; pero si de suspenderlas se sigue
perjuicio a los herederos del mandante, ser obligado a finalizar
la gestin principiada.

Albaceas o ejecutores testamentarios, mandatarios post-mortem; el

legislador se pone en la situacin que el difunto es decir el que testa,
otra persona realice sus actos ms trascendentes, existiendo los
albaceas o ejecutores testamentarios, que son verdaderos

P g i n a 116 | 190

mandatarios post-mortem, a modo de ejemplo un albacea fiduciario,

para cuestiones intimas del testador. (2169 C.C)

II.

Albaceas: son ejecutores testamentarios que realizan los

encargos que le haya encomendado el causante, pero esto
necesariamente tiene que constar en el testamento que haya
otorgado el mandante, es decir, en el testamento tiene que
constar este mandato para que tenga efecto despus. Tiene que
ser una clausula testamentaria.

Fallece el mandatario; el mandato no va a poder continuar, pero la ley

le impone una obligacin a los herederos del mandatario. Esa obligacin
es que tienen que dar aviso del fallecimiento del mandatario al
mandante. (2170 C.C)

6) Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro.

7) Por la interdiccin del uno o del otro.
8) Por la cesacin de las funciones del mandante, si el mandato ha sido
dado en ejercicio de ella.

8.- Contrato de transaccin.

Definicin
La transaccin es un contrato por el cual se pone termino a un
litigio pendiente o se precave un litigio eventual otorgndose las
partes, sacrificios o concesiones reciprocas.

Artculo. 2446. La transaccin es un contrato en que las partes terminan

extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho
que no se disputa.

Ojo, no confundir el contrato de transaccin regulado en el Cdigo Civil con el

trmino transaccin usado en el leguaje burstil. Esa transaccin es un pacto o
convenio que difiere de la transaccin que define el Cdigo Civil.
Hay un aforismo jurdico que dice ms vale un mal arreglo que un buen
juicio, es decir, siempre vale ms una transaccin que un buen juicio de
manera que es preferible arreglar las cosas y as no llegar a un juicio. En el
procedimiento civil siempre hay una instancia de conciliacin y se tiende por
todos los medios que no se llegue a juicio y se llega a un juicio tiene que tener
principios ticos y morales. En materia procesal, durante el juicio se habla de
avenimiento, pero dicho avenimiento en el fondo es una transaccin.
En sntesis, siempre se le da ms importancia a la transaccin, de manera que
el juez le va a dar la oportunidad a las partes de arreglarse pero para aquello
ambas tendrn que hacer sacrificios, lo cual tiene lgica sino no tendra sentido
esta transaccin.

Caractersticas
P g i n a 117 | 190

A. Es bilateral: es decir, ambas partes se obligan recprocamente, en este caso,

ambas partes se hacen sacrificios reciproco, uno en favor del otro y viceversa.
B. Es oneroso conmutativo: ambas partes obtienen utilidades del contrato y
ambas partes hacen sacrificios recprocos y adems es conmutativo porque lo
que uno tiene que sacrificar se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe sacrificar a su vez.
C. Es principal: es decir, subsiste por s mismo.
D. Es consensual: se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, pero
necesariamente en razn de su prueba debe constar por escrito.
E. El derecho en que incide la transaccin debe ser un derecho dudoso: es
decir, si ya se dict sentencia y se llega a un acuerdo entre las partes aquello ya
no es transaccin sino que sera una donacin (una gratuidad) o una
condonacin.
Caso prctico: Matas demanda a Fernando por que le debe 500 mil pesos.
Matas gana el juicio y el juicio finaliza con una sentencia de trmino que
condena a Fernando a pagarle 500 mil pesos ms intereses y costas. En la etapa
del cumplimiento del fallo Matas acuerda con Fernando que solo le pague los
500 mil pesos, de manera que no le cobrara ni los intereses ni las costas. Este
acuerdo a que llegan Matas y Fernando no es una transaccin porque llegan a
un acuerdo en la etapa incidental del cumplimiento de fallo, de manera que no
se cumple con este requisito sealado, es decir no hay un derecho dudoso,
porque ya se dict sentencia donde Matas gano el juicio. Este acuerdo al cual
llegan ser una donacin o una condonacin.
F. Es un equivalente jurisdiccional: esto quiere decir que la transaccin
equivale a una sentencia ejecutoriada. En la prctica, la transaccin no es una
sentencia ejecutoriada, al contrario es un contrato, pero la ley lo asimila a esta
situacin de que se trata de una sentencia ejecutoriada y por lo tanto produce
el efecto de cosa juzgada respecto a lo transado, en sus dos elementos, en sus
elementos positivos y elementos negativos.

Elementos (efectos) de la cosa juzgada; la cosa juzgada tiene dos efectos

prcticos:
I.

Elemento (efecto) negativo; la parte condenada o cuya demanda ha

sido rechazada no puede en un nuevo juicio discutir la cuestin ya
decidida entre las mismas partes, sobre la misma materia, es decir
que exista la triple identidad entre el juicio resuelto y el que se
pretende iniciar, identidad legal de las personas, identidad de la cosa
pedida e identidad de la causa a pedir.

II.

Elemento (efecto) positivo; la parte cuyo derecho ha sido reconocido

por una sentencia puede actuar de acuerdo con ese derecho sin que
le sea permitido a ningn tribunal rehusarse a tener en cuenta esa
decisin, en sntesis, puede exigir el cumplimiento del fallo y en
este caso se puede exigir el cumplimiento forzado de lo
transado.

G. Constituye un ttulo translaticio o declarativo de dominio: esto

depender del objeto en el cual recae la transaccin. Si el objeto no est en

P g i n a 118 | 190

disputa en el juicio y se entrega otra cosa ser ttulo translaticio de dominio,

cuando no es as es ttulo declarativo.

Artculo. 703, inciso final. Las transacciones en cuanto se limitan a

reconocer o declarar derechos preexistentes no forman un nuevo ttulo,
pero cuando transfieren la propiedad de un objeto no disputado
constituye un ttulo nuevo.

El Cdigo Civil califica al contrato de transaccin como intuito personae, lo cual

es un error; de acuerdo al Cdigo Civil uno transa en consideracin a la otra
persona lo cual no es as, es todo lo contrario, porque quienes estn en juicio no
tienen un lazo de confianza, de afinidad, sino que son rivales. Si se transa con
esa persona no es porque haya un lazo de confianza con dicha persona sino que
se transa por la conveniencia de evitar un juicio.

Requisitos o elementos
El contrato de transaccin es un contrato y un contrato es un acto jurdico, por esta
razn el contrato de transaccin debe cumplir con todos los requisitos de existencia
(voluntad, capacidad, objeto, causa, solemnidad en los casos que seale la ley) y
validez (voluntad exenta de vicios, objeto real licito y causa real licita) del acto
jurdico sin perjuicio de los requisitos en particular que se exigen para este
contrato.

Requisitos propios de este contrato:

1) Voluntad
En el orden de los principios es consensual pero si se hace de esta forma, las
partes tienen una gran desventaja frente a la prueba. Por esta razn se
recomienda que conste por escrito y lo conveniente es hacerlo por escritura
pblica. Pero ojo, esto no significa que el contrato sea solemne.

2) Capacidad
Las partes tienen que tener capacidad de disponer de las cosas que constituyen
los sacrificios recprocos y la capacidad de disposicin va ms all que la
capacidad de ejercicio.

3) Objeto

En esta materia hay que analizar los casos en que hay objeto ilcito, porque hay
ciertas cosas sobre las cuales no se pueden transar y hay cosas sobre las cuales
si se puede transar.
A. Se puede transar respecto a los efectos civiles de un hecho ilcito
pero no a las penas establecidas en las leyes; es decir, se puede
transar acerca de la indemnizacin de los perjuicios por la comisin de un
hecho ilcito, pero no se puede transar la pena establecida en el Cdigo
Penal.

Artculo. 2449. La transaccin puede recaer sobre la accin civil

que nace de un delito; pero sin perjuicio de la accin criminal.

B. No se puede transar sobre el estado civil de las personas.

P g i n a 119 | 190

Caso prctico: aos atrs se inici un juicio de paternidad en contra de un

seor cercano a los 80 aos, de una muy distinguida familia, de mucho
dinero. Los abogado de las partes, del hijo no reconocido y del seor
demandado pasando a llevar todos los principios ticos se pusieron de
acuerdo y llegaron a un avenimiento, una transaccin, de mil millones de
pesos. El problema era que esto era una estafa de los abogados, ya que
dicha transaccin es nula, de nulidad absoluta, porque no se puede transar
sobre el estado civil de las personas en este caso de padre e hijos.

Artculo. 2450. No se puede transigir sobre el estado civil de las

personas.

C. Se puede transar sobre los alimentos devengados y futuros; los

alimentos es una prestacin que emana de la ley y se deben alimentos a los
conyugues, ascendientes, descendientes y hermanos. Los alimentos
devengados que no se han pagado y son exigibles se pueden transar. Los
alimentos futuros se pueden transar y es frecuente que se transen antes de
iniciarse un juicio de alimento pero para aquello se requiere aprobacin
judicial.
D. No es vlida la transaccin sobre derechos ajenos y sobre derechos
que no existen, ya que faltara el objeto. (2452 C.C)
E. No es vlida la transaccin obtenida por ttulos falsificados y en
general por dolo o violencia (2453 C.C); si hay vicio de la voluntad hay
nulidad relativa.
F. No es vlida la transaccin celebrada en consideracin a un ttulo
nulo a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la
nulidad del ttulo (2454 C.C); es decir, hay un juicio y un ttulo adolece de
nulidad, la nulidad produce efectos, cuando la declara el juez, pero si no lo
declara el juez es vlida la transaccin.
G. En el contrato de transaccin se permite el cumulo de una pena con
la obligacin principal a que accede; en la clusula penal no es factible
cobrar la clusula penal y al mismo tiempo la indemnizacin ordinario de los
perjuicio salvo que as lo hayan pactado las partes. Tampoco es factible
exigir la clusula penal y la obligacin principal, a menos que as lo hubiesen
pactado las partes y que la ley lo autorice. De manera que en la ley solo hay
una excepcin que se autoriza el cumulo de la pena y la obligacin principal
y dicha excepcin es el contrato de transaccin.

Artculo. 2463. Si se ha estipulado una pena contra el que deja de

ejecutar la transaccin, habr lugar a la pena, sin perjuicio de
llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.

Contratos unilaterales y reales

Estos contratos unilaterales tambin son reales, y estos contratos unilaterales son el
comodato, el mutuo y el depsito.

1.- Comodato o prstamo de uso.

Definicin
P g i n a 120 | 190

Es un contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa,

mueble o raz, gratuitamente con cargo de restituirla al trmino del
uso.

Artculo. 2174. El comodato o prstamo de uso es un contrato en que una de

las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raz, para
que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie despus de
terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradicin de la cosa.

Caractersticas
A. Es unilateral; es decir, se obliga una de las partes y en este contrato se obliga
solo el comodatario a restituir la cosa entregada en comodato.

El comodato puede ser sinalagmtico imperfecto; esto quiere decir

que pueden devenir en bilaterales en el momento del cumplimiento, de
manera que eventualmente al trmino de este contrato puede resultar
obligado el comodante. (Artculo 2192)
Caso prctico, cuando el mal estado de la cosa prestada provoca un dao en
el comodatario; Matas (comodante) le presta su automvil a Fernando
(comodatario), pero Matas no le dice a Fernando que el automvil tiene los
frenos malo. Fernando va en la carretera y se corta los frenos, el auto se da
vuelta y Fernando queda mal herido. Este hecho trae como consecuencia
que ahora no solo Fernando est obligado a restituir el auto, sino que
adems Matas est obligado a indemnizar los perjuicios debido al mal
estado de la cosa prestada que causa dao a Fernando.

B. Es real; este contrato se perfecciona por la entrega de esta cosa mueble

o raz, no por la tradicin , como erradamente dispone el artculo 2174, inciso
segundo.
C. Es gratuito; el comodato es gratuito por definicin, de manera que el artculo
2174 que define el comodato seala en que una de las partes entrega a la
otra gratuitamente una especie, es decir, el comodante que es quien
presta la cosa, nada recibe a cambio, de manera que el comodato es un
contrato en que una sola parte recibe el beneficio (comodatario) y la otra sufre
el gravamen (comodante), en otras palabras un patrimonio se enriquece y otro
se empobrece.
D. Principal.
E. Constituye un ttulo de mera tenencia; en el artculo 2174, inciso segundo,
Andrs Bello comete un error garrafal, porque seala Este contrato no se
perfecciona sino por la tradicin de la cosa, es decir, al comodato le da el
carcter de ttulo translaticio de dominio lo cual no es correcto, porque el
comodatario no pasa a ser dueo sino que es un mero tenedor, de modo que el
comodato es un ttulo de mera tenencia, porque el comodatario reconoce
dominio ajeno.
En resumen, lo correcto y lo que debe decir el Cdigo Civil es El contrato no
se perfecciona sino por la entrega de la cosa.
F. Puede ser probado por testigos cualquiera que sea el valor de la cosa
prestada; esta caracterstica del contrato de comodato es una calificada

P g i n a 121 | 190

excepcin a la regla general que seala que no se puede probar por

testigos obligaciones que deben constar por escrito y debe constar por
escrito todo contrato o promesa de contrato de una cosa que valga
ms de 2 UTM y lo que la ley pretende con esta disposicin es que todos los
contratos se celebren por escrito de manera que no haya contrato verbales.

Artculo. 2175. El contrato de comodato podr probarse por testigos,

cualquiera que sea el valor de la cosa prestada.

Caso prctico; Matas es muy amigo de Fernando y cuando Fernando se casa,

Matas que era un hombre con mucho dinero le presta uno de sus departamento
por un periodo de tiempo mientras Fernando junta dinero para comprar un bien
raz. Meses despus Matas y Fernando se pelean a muerte y Matas molesto con
Fernando decide demandarlo y en su demanda seala que le haba arrendado el
departamento a Fernando y que este nunca le haba pagado las rentas de
arrendamiento, es decir, Matas est mintiendo. La regla general dice que no se
puede acreditar ninguna obligacin que no conste por escrito de manera que
Matas lograra su cometido, pero, el comodato tiene la excepcin que se seal,
se puede probar por testigo, cualquiera sea el valor de la cosa prestada, de
manera que lo que tiene que hacer Fernando en ese caso es probar por medio
de testigos, que pueden ser amigos en comn o cualquier persona que sepa que
Matas le haba prestado el departamento.

Efecto del contrato de comodato

Obligacin del comodatario
Restituir la cosa prestada al comodante una vez terminado el
tiempo convenido o despus de terminado el uso.
El comodato como se seal, es un contrato unilateral, es decir, se obliga solo
una de las partes y en este caso se obliga de acuerdo a lo dispone el artculo
2180 a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido o a falta de
convencin, despus del uso para que ha sido prestada.

Casos en que se puede exigir la restitucin de manera anticipada;

los casos estn sealados en el artculo 2180 y son los siguientes:
1. Si muere el comodatario; a menos que la cosa haya sido prestada
para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse.
2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente
de la cosa.
3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha
prestado la cosa.

El comodatario responde de culpa levsima; el comodato es un contrato

que solo favorece al comodatario, es decir al deudor, y de acuerdo a la
divisin tripartita de la culpa del artculo 1547 dicho deudor responder de
culpa levsima de manera que su responsabilidad es mayor, porque el
comodatario tiene que actuar con una diligencia suma, tiene que tener el
mayor cuidado en la conservacin y cuidado de la cosa, de modo que, si le
prestaron un auto y le rallan el auto, debe responder por dicha ralla.

P g i n a 122 | 190

Artculo. 1547, inciso primero. El deudor no es responsable sino de

la culpa lata en los contratos que por su naturaleza slo son tiles
al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen
para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los
contratos en que el deudor es el nico que reporta beneficio.

Artculo. 44, inciso tercero. la ley distingue tres especies de

culpa o descuido.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administracin de sus
negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma
diligencia o cuidado.

El comodatario en ciertos casos se har responsable si la cosa

prestada perece por caso fortuito; la regla general seala que si la cosa
perece por caso fortuito, perece para su dueo, de tal manera que si el
comodatario llevo el auto prestado al garaje y el garaje justo se incendia y
se quema el auto, quien corre con el riesgo es el dueo, el comodante. Esa
es la regla general, pero en el comodato hay reglas especiales respecto al
caso fortuito y el comodatario responder aunque la cosa perece por caso
fortuito en los siguientes casos:
1. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado
su restitucin; a modo de ejemplo, el comodante presta su automvil
al comodatario para que salga a pasear, y el comodatario lo usa como
taxi o como vehculo de carga, es decir, est empleando la cosa
indebidamente y si ocurriere un caso fortuito y se destruye la cosa, el
comodatario ser responsable del valor de la cosa.
Excepcin, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o
prdida por el caso fortuito habra sobrevenido igualmente
sin el uso ilegitimo o la mora; esto, es una aplicacin del principio
de la prdida de la cosa que se debe, que es una de las maneras de
extinguir la obligacin.
2. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa, aunque sea
levsima, del comodatario.
3. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa
prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya.
4. Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos
fortuitos; es decir, es perfectamente vlida una clausula en el
comodato en que se establecera que el comodatario es responsable del
caso fortuito.

Artculo. 2178. El comodatario es obligado a emplear el mayor

cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa
levsima.
Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la
naturaleza o del uso legtimo de la cosa; y si este deterioro es tal
que la cosa no sea susceptible de emplearse en su uso ordinario,
podr el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando
su propiedad al comodatario.

P g i n a 123 | 190

Pero no es responsable de caso fortuito, si no es45,

1. Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado
su restitucin, a menos de aparecer o probarse que el deterioro o
prdida por el caso fortuito habra sobrevenido igualmente sin el
uso ilegtimo o la mora;
2. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque
levsima;
3. Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa
prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya;
4. Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos
fortuitos.

Comodato precario
El comodato, toma el ttulo de precario en las siguientes situaciones de hecho:
1. Cuando el comodante se reserva en el contrato de comodato, la

facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier

tiempo.
Es decir, aquello se debe estipular en el contrato de comodato.

Artculo. 2194. El comodato toma el ttulo de precario si el comodante

se reserva la facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en
cualquier tiempo.

2. Cuando no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija

tiempo para su restitucin.

Por ejemplo, el comodante le dice al comodatario que le presta el auto y nada
ms. Aquello se considera comodato precario y por lo tanto, el comodante
puede pedir en cualquier tiempo la restitucin.

Artculo. 2195, inciso primero. Se entiende precario cuando no se

presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su
restitucin.

3. Constituye precario, la tenencia de una cosa ajena, sin previo

contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.

Esta situacin est establecido en el artculo 2195, inciso segundo, que a
pesar de ser una disposicin corta, es de mucha aplicacin prctica porque
estas situaciones se dan a menudo como por ejemplo con los okupas que son
personas que se meten a inmuebles desocupados como edificios y se quedan
ah y se instalan. En ese caso no hay contrato de arriendo, no hay comodato
porque el comodante no le ha entregado la cosa para que la usen, y en la
prctica lo que quiere el dueo es desalojarlos.
Cuando sucede aquello se debe comenzar un juicio de comodato precario,
juicio de conocimiento breve y sumario. Quien demanda tiene que probar y
tiene que acreditar lo siguiente:

45

En este artculo nuevamente aparece claramente la subordinacin de nuestro cdigo civil al cdigo civil
francs por la forma de redaccin del artculo. Los franceses acostumbran a decir las cosas en forma
negativa de manera que este artculo dispone Pero no es responsable de caso fortuito, si no es, cuando
perfectamente pudo haber dicho el legislador Es responsable del caso fortuito en los siguientes casos

P g i n a 124 | 190

I.

Su calidad de dueo; de manera que solo el dueo puede intentar esta

accin de precario.

II.

Intentar alguna excusa para explicar porque la gente est ah, que puede
ser por ejemplo que no saba que estaban ocupando su inmueble, es
decir, por ignorancia o porque le daba lo mismo, es decir, por mera
tolerancia.
Artculo. 2195, inciso segundo. Constituye tambin precario la tenencia
de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueo.

Cuando se inicia un juicio de comodato precario, se tienen que dar todos los
elementos de este artculo y se tiene que probar, de lo contrario en la prctica
de seguro rechazaran la demanda y le pueden decir a la persona que es dueo,
que intente otra accin, como una accin reivindicatoria.

2.- Mutuo o prstamo de consumo.

De todos los contratos unilaterales que regula el Cdigo Civil y que veremos en esta
catedra, el mutuo es el ms trascendente y no solo en materia civil, sino que tambin
en materia econmica, en especial lo que se refiere al mutuo de dinero, mutuo que por
lo dems tiene una ley especial que lo regula que es la ley N 18.010 que ha pasado a
regir estas materias especialmente a lo que se refiere a operaciones de crdito de
dinero.

Definicin
El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con
cargo de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.

Artculo. 2196. El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de

las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo
de restituir otras tantas del mismo gnero y calidad.

En la prctica, el mutuo que se utiliza constantemente en la vida diaria es el

mutuo de dinero, pero de acuerdo a esta definicin de mutuo que dispone el
artculo 2196, el mutuo no solo se trata de prstamo de dinero sino que tambin
puede ser objeto de este contrato otro tipo de cosas muebles porque esta
disposicin hace referencia a la entrega de una parte a la otra de cosas fungibles, y
cosas fungibles son todas aquellas cosas que pueden ser reemplazadas por otra
que tienen el mismo poder liberatorio.
En la practica el mutuo ms utilizado es el mutuo de dinero dado la trascendencia
que tiene en materia econmica y porque el dinero es la cosa ms fungible de
todas.
Caso prctico, de mutuo que no es de dinero; Matas es panadero y le pide a otro
panadero que le enve 10 sacos de harina del molino El rancagino y que sea de
una buena calidad. En este caso, no hay una simple entrega, ac hay una tradicin
ya que Matas, es decir, el mutuario, se hace dueo de las cosas que se le entregan,
en este caso de los 10 sacos de trigo, pero con cargo de restituirlas en el tiempo
estipulado en el contrato

Artculo. 2198. Si se han prestado cosas fungibles que no sea dinero, se

deber restituir igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad, sea

P g i n a 125 | 190

que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto

fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podr el mutuario pagar lo que
valga en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

Caractersticas
A. Es real; este contrato se perfecciona por la tradicin de la cosa que se da
en mutuo. Es decir, en este contrato, no basta con la simple entrega, de modo
que si se pide un prstamo de consumo al banco de 1 milln de peso, y el banco
accede y autoriza dicho prstamo y ese dinero aparece en mi cuenta corriente
se hace la tradicin y el sujeto pasa a ser dueo del dinero prestado.

Artculo. 2197.
No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la
tradicin, y la tradicin transfiere el dominio.

B. Es unilateral; en este contrato solo se obliga el mutuario, y se obliga a restituir

la cosa fungible (dinero) en el trmino estipulado en el contrato.

El mutuo puede ser sinalagmtico imperfecto; esto quiere decir que

pueden devenir en bilaterales en el momento del cumplimiento, de manera
que eventualmente al trmino de este contrato puede resultar obligado el
mutuante y lo ser si la cosa prestada es de mala calidad o tiene
vicios ocultos.
Caso prctico; Matas es panadero y le pide a otro panadero que le enve 10
sacos de harina del molino El rancagino y que sea de una buena calidad.
El otro panadero le presta los 10 sacos de harina, pero dichos sacos venan
con gorgojos, un insecto de la harina, de modo que los sacos de harina son
de mala calidad. En ese caso, el panadero que le presto los sacos de harina
a Matas, el mutuante, deber indemnizar de los perjuicios que haya
experimentado Matas.

Artculo. 2203. El mutuante es responsable de los perjuicios que

experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de
la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artculo
2192.
Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera
probablemente celebrado el contrato, podr el mutuario pedir que se
rescinda.

C. Es principal.
D. Es naturalmente oneroso; es decir, si las partes contratantes nada dicen se
va a devengar intereses cuando la cosa dada en mutuo es dinero.
Pero el inters no es de la esencia del contrato, es de la naturaleza, de
manera que se puede convenir que el mutuo sea sin inters, esto debido a la
autonoma privada.
E. Constituye un ttulo translaticio de dominio.

Requisitos o elementos
El contrato de mutuo es un contrato y un contrato es un acto jurdico, por esta
razn el contrato de mutuo debe cumplir con todos los requisitos de existencia
(voluntad, capacidad, objeto, causa, solemnidad en los casos que seale la ley) y

P g i n a 126 | 190

validez (voluntad exenta de vicios, objeto real licito y causa real licita) del acto
jurdico sin perjuicio de los requisitos en particular que se exigen para este
contrato.

Requisitos propios de este contrato:

1) Voluntad
En el contrato de mutuo la voluntad se perfecciona con la tradicin de la
cosa entregada en mutuo. No hay ningn tipo de formalidad al respecto.

2) Objeto
Tiene que tratarse de cosas fungibles, sin perjuicio que normalmente el
mutuo se refiere a dinero (mutuo de dinero).

3) Capacidad
El mutuante tiene que tener capacidad de disposicin, es decir, el mutuante
debe ser dueo de la cosa que da en mutuo.

Plazos para restituir la cosa dada en mutuo.

I.
II.

En el plazo estipulado en el contrato (Plazo convencional)

En el plazo que la ley establezca si no se ha estipulado el plazo en
el contrato (Plazo legal); si no se estipula en el contrato de mutuo un
plazo para restituir, ser la ley quien lo establezca y dicho plazo para
restituir ser dentro de los 10 das siguientes a la entrega de la cosa
dada en mutuo.

III.

Artculo. 2200. Si no se hubiere fijado trmino para el pago, no

habr derecho de exigirlo dentro de los diez das subsiguientes a la
entrega.

En el plazo que fije el juez cuando se hubiere pactado que el

mutuario pague cuando le sea posible (Plazo judicial); este plazo est
establecido en el artculo 2201 y dicha disposicin tiene una doble
importancia:
A. Para eludir el pago de impuesto que afecta al mutuo; todos los mutuos
tienen un impuesto que se debe pagar al Fisco, impuesto que por lo
dems se han tratado de derogar para facilitar los prstamos bancarios.
Para eludir el pago de dichos impuesto, se establece esta disposicin
del artculo 2201, de manera que, las partes en el contrato de mutuo
estipularan que el mutuario pague cuando le sea posible.46
B. Es una de las excepciones que establece la ley para que el juez fije un
plazo; como se ha visto con anterioridad hay diferentes tipos de plazo,

46 En la prctica, quienes hacen esto son empresas relacionadas para efectos de evitar el pago del
impuesto.

P g i n a 127 | 190

plazo convencional, legal y judicial, y este ltimo, el judicial es

excepcionalsimo, de manera que el juez solo puede fijar el plazo en los
casos que la ley expresamente lo seale y uno de esos casos es este, de
manera que el juez podr fijar un plazo de restitucin de la suma dada
en mutuo, cuando se le requiera.

Artculo. 2201. Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando

le sea posible, podr el juez, atendidas las circunstancias, fijar
un trmino.

Pago de intereses en el mutuo de dinero.

Resea histrica del cambio del principio nominalista al valorista
Antes que todo hay que sealar que el contrato de mutuo ha sido derogado en
varias de sus disposiciones, de tal manera que de todas las normas del Cdigo Civil
que regulan el mutuo, se aplican no ms de cuatro disposiciones y esto se debe a
que la mayora de ellas fueron derogadas por el Decreto Ley N 455, del ao 1974 y
esta modificacin se debe a razones histricas.
El mutuo es un contrato que trae consigo una obligacin de dinero y cuando se
trata de indemnizacin de perjuicio en una obligacin de dinero, la avaluacin de
perjuicio se hace mediante el pago de intereses, pero en las obligaciones de dinero
rigen dos principios, el principio nominalista y el principio valorista.
Hasta antes de la dictacin del Decreto Ley N 455, en Chile rega el principio
nominalista, que estaba establecido en el artculo 2199 47 del Cdigo Civil y de
acuerdo a ese principio, se debe la suma numrica expresada en el contrato, es
decir si se debe 100 se paga 100. A opinin del profesor Oscar Herrera este
principio llevo al colapso al sistema previsional chileno de la poca, que era un
sistema solidario que estaba a cargo de las llamadas cajas de previsin
En aquellos aos existan las mencionadas cajas de previsin 48 (caja de previsin
de empleados pblicos y de periodismo, caja de previsin de los empleados
particulares, caja de previsin de empleados municipales, caja de previsin de
empleados bancarios entre otras) para los efectos de regular las jubilaciones,
montepos y todas las cosas de carcter previsional. El problema se dio cuando las
cajas de previsin se salieron de su razn de ser y como reciban grandes
cantidades de dinero se dedicaron a prestar dinero para la adquisicin de vivienda.
Como se segua el principio nominalista y se deba lo que se estableca en el
contrato, sumado a que eran deudas a largo plazo y sumado a la inflacin del
ltimo ao de gobierno de Salvador Allende esto hizo que se terminara pagando
centavos, es decir llevaron a la quiebra a estas Cajas.
Debido a todo lo anterior, se dict el ya mencionado Decreto Ley N 455, de
1974, que estableci el principio valorista. De acuerdo a este principio, se debe la
suma numrica del contrato debidamente reajustada en base a un ndice, de
manera que en la actualidad, si de acuerdo a un contrato debo 100, tengo que

47 Este artculo fue derogado por el artculo 25 del Decreto Ley N 455 de 1974. El profesor Oscar Herrera
participo e intervino en la comisin que se hizo en la Universidad de Chile que sirvi de base en la dictacin
de este Decreto Ley. El fin de la comisin era el estudio de esta materia para conciliar la legislacin con la
economa que regira en la dictadura, economa que hasta el da de hoy se le denomina social de mercado.
Este decreto cambio el principio nominalista por el principio valorista. Este decreto fue finalmente derogado
por la Ley N 18.010 de operaciones de crdito de dinero.

48 Las cajas de previsin era un sistema solidario que formaba un gran caudal de dinero y le permita a la
persona jubilada tener una pensin con el promedio de sus ingresos de los ltimos 5 aos de trabajo.

P g i n a 128 | 190

pagar esos 100 pero reajustado de acuerdo al IPC, que es el ndice que ha de
determinar lo que debe pagar el sujeto.
Este Decreto Ley N 455, fue derogado por la Ley N 18.010, que establece
normas para las operaciones de crdito de dinero, ley que es trascendente, porque
el mutuo de dinero tiene importancia en el sistema financiero y el sistema bancario,
ya que en la prctica quienes prestan dinero son los bancos, de manera que en este
contrato hay una vinculacin indirecta con todo lo que es el sistema financiero.
Operaciones de crdito de dinero e inters.
Hoy en da el mbito de aplicacin de las operaciones de crdito de dinero es
amplio ya que cualquier deuda de dinero, hasta el saldo de una compraventa, si
transcurre un determinado tiempo devenga intereses, de manera que hay una
normativa especial a estas operaciones de crdito de dinero y dicha normativa es la
mencionada Ley N 18.010.

Las operaciones de crdito de dinero que establece la Ley N 18.010.

De acuerdo al artculo 1, de la Ley N 18.010, son operaciones de crdito de
dinero:
A. Aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto de aquel en que se celebra la convencin.
De acuerdo al artculo 1, inciso primero, las operaciones de crdito de dinero
son contratos que tienen doble carcter, real (...se entrega) donde se
entrega un ttulo translaticio de dominio de dinero, se transfiere el dominio
prestado, de modo, que de esa forma se perfecciona el contrato y
consensual (o se obliga a entregar), es decir, la parte se obliga a
restituir con posterioridad una cantidad de dinero, como en el contrato de
mutuo.

Artculo. 1, inciso primero. Ley

crdito de dinero aquellas por las
o se obliga a entregar una cantidad
un momento distinto de aquel en que

N 18.010. Son operaciones de

cuales una de las partes entrega
de dinero y la otra a pagarla en
se celebra la convencin.

B. El descuento de documento representativo de dinero, sea que lleve

o no envuelta la responsabilidad del cedente.
De esta manera, son operaciones de crdito por ejemplo el descuento de
letras, de modo que una persona que tiene letras de cambio puede ir al
banco a descontarlas.

Artculo. 1, inciso segundo. Ley N 18.010. Constituye tambin

operacin de crdito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la
responsabilidad del cedente.

C. Los documentos representativos de obligaciones de dinero

pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo
determinado.
Es decir, se considera tambin como representativo de dinero, por ejemplo
un depsito a plazo en el banco con un inters determinado.

P g i n a 129 | 190

Artculo. 1, inciso tercero. Ley N 18.010. Para los efectos de esta

ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de
obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado
desde la vista o a un plazo determinado.

Operaciones de crdito de dinero reajustables y no reajustables.

La ley reconoce y distingue dos tipos de operaciones de crdito de dinero, las
reajustables y las no reajustables;
A. Operaciones de crdito reajustables; son operaciones en que la suma
de dinero se actualiza mediante un ndice, el IPC. En estas operaciones, el
inters viene hacer el fruto del dinero reajustado.
A opinin del profesor Oscar Herrera el inters es nuestro pas es bajo, no
pasa del 2% y cuando es alto mximo llega al 4%, de manera que en Chile
se consiguen prestamos con una tasa de inters baja aunque a veces se
contrata en base a un inters variado de acuerdo a las variaciones que se
pueda presentar, pero la regla general es que normalmente se piden
prestamos reajustable con un inters.
Caso prctico; Fernando quiere adquirir una vivienda y para aquello pide
prestado 1000 UF al Banco BCI. La UF, es reajustable y se reajusta de
acuerdo a la inflacin, de manera que si se reajusta en un 0,2%, ese reajuste
se aplicara a la deuda de Fernando.
Ojo, no confundir reajuste con inters, no es lo mismo;
Inters49: es un fruto civil del capital (del dinero).
a. El inters corriente o legal; lo fija la Superintendencia de
banco e instituciones financieras en base a las
operaciones que se realizan durante un mes.
b. Inters mximo convencional; implica que el inters no
puede ir ms all del 50% del inters corriente o legal,
aquello lo fija la S.B.I.F.
Si se pactan intereses ms all del mximo convencional, la
sancin no es la nulidad, sino que la inoponibilidad, es decir al
deudor no le pesa ese mayor porcentaje (ese exceso) sino que
tiene que rebajarse al inters mximo convencional.
Reajuste: es la misma suma de dinero pero actualizada
mediante un ndice. IPC.
B. Operaciones de crdito no reajustables; sin son operaciones no
reajustables pero con inters, hay que pagar un poco ms y aquello
depender del juego de la oferta y la demanda dentro del dinero y dentro de
la competencia que existe entre los bancos50.

49 El inters se vio en su oportunidad en el curso de bienes, en la accesin de los frutos civiles y frutos
civiles son los frutos que devenga un capital (un dinero).

50 El banco del Estado tiene una poltica de prstamo ms favorable.

P g i n a 130 | 190

Artculo. 2. Ley N 18.010. En las operaciones de crdito de dinero no

reajustables, constituye inters toda suma que recibe o tiene derecho a
recibir el acreedor, a cualquier ttulo, por sobre el capital.
En las operaciones de crdito de dinero reajustables, constituye
inters toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por
sobre el capital reajustado.
En ningn caso constituyen intereses las costas personales ni
procesales.

Anatocismo
La ley N 18.010, permite el anatocismo, que es el pago de intereses sobre
intereses. Nuestra legislacin es una de las pocas que an mantiene el
anatocismo y a opinin del profesor Oscar Herrera esto no puede seguir
pasando, no se puede capitalizar sobre los intereses.
Caso prctico: Matas le pide un prstamo al Banco BCI y no ha podido pagar las
ltimas cuotas. Ante esta situacin Matas va al banco para pedir ms plazo
para pagar. El banco acepta pero le seala que le debe el capital y le sumar al
capital los intereses y sobre el capital sumado a los intereses le cobrara
intereses por los 5 aos ms que le da de plazo para pagar la deuda. Es decir,
Matas deba 10 millones ms los intereses que suman 5 millones, se cobra los
intereses entonces sobre 15 millones de pesos.

Artculo. 9. Ley N 18.010. Podr estipularse el pago de intereses

sobre intereses, capitalizndolos en cada vencimiento o renovacin. En
ningn caso la capitalizacin podr hacerse por perodos inferiores a
treinta das.
Los intereses capitalizados con infraccin de lo dispuesto en el
inciso anterior se consideran inters para todos los efectos legales y
especialmente para la aplicacin del artculo precedente.
Los intereses correspondientes a una operacin vencida que no
hubiesen sido pagados se incorporarn a ella, a menos que se establezca
expresamente lo contrario.

3.- Deposito.

Definicin

P g i n a 131 | 190

El contrato de depsito es un contrato en que se confa una cosa

corporal mueble a una persona que se encarga de guardarla y de
restituirla en especie.

Artculo. 2211. Llmese en general depsito el contrato en que se confa

una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de
restituirla en especie.
La cosa depositada se llama tambin depsito.

Caractersticas
A. Es real; se perfecciona por la entrega de la cosa que el depositante hace
al depositario, es decir, aqu hay una simple entrega, el depositario reconoce
dominio ajeno.

Artculo. 2212. El contrato se perfecciona

depositante hace de la cosa al depositario.

por

la

entrega

que

el

B. Es unilateral; solo se obliga el depositario y se obliga a guardar y restituir

la especie entregada en depsito.
C. Es naturalmente gratuito; es decir, si las partes contratantes nada dicen, es
gratuito, pero puede ser oneroso si as lo estipulan las partes.
D. Es principal.
E. Constituye un ttulo de mera tenencia.

Clasificacin
1) Deposito voluntario o propiamente tal.

Definicin
Es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa
corporal mueble para que la guarde y la restituya en especie a
voluntad del depositante (Artculo 2215)

Particulares de este depsito voluntario o propiamente tal

A. Puede probarse sobre la palabra del depositario (Artculo 2217);
es decir, de acuerdo a las reglas generales este contrato debe otorgarse
por escrito y si se hubiere omitido esta formalidad se creer la palabra
del depositario y ser credo sea en cuanto a:
I.

Al hecho mismo del depsito.

II.

A la cosa depositada.

III.
Al hecho de la restitucin.
B. Particularidades en cuanto a la capacidad.

P g i n a 132 | 190

I.

Depositante relativamente incapaz; en ese caso, el depositario

contraer la obligacin de restituir (obligacin de dar)

II.

Depositario relativamente incapaz; en ese caso, el depositante

solo tiene accin para reclamar la cosa depositada
mientras este en poder del depositario.
Qu sucede si la cosa sale de manos del depositario
relativamente incapaz?; en ese caso, el depositante solo
tiene una accin personal, hasta concurrencia de que
por el depsito se hubiere hecho ms rico.

Artculo. 2218. Este contrato no puede tener pleno efecto sino

entre personas capaces de contratar.
Si no lo fuere el depositante, el depositario contraer, sin
embargo, todas las obligaciones de tal.
Y si no fuere el depositario, el depositante tendr slo
accin para reclamar la cosa depositada mientras est en poder
del depositario, y a falta de esta circunstancia, tendr solo
accin personal, contra el depositario hasta concurrencia de
aquello en que por el depsito se hubiere hecho ms rico;
quedndole a salvo el derecho que tuviere contra terceros
poseedores; y sin perjuicio de la pena que las leyes impongan al
depositario en caso de dolo.

C. Este depsito voluntario es naturalmente gratuito y si se

estipula remuneracin por la simple custodia de la cosa
degenera en un contrato de arrendamiento de servicio y el que
presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve.

Artculo. 2219. El depsito propiamente dicho es gratuito.

Si se estipula remuneracin por la simple custodia de una
cosa, el depsito degenera en arrendamiento de servicio, y el que
presta el servicio es responsable hasta de la culpa leve; pero
bajo todo otro respecto est sujeto a las obligaciones del
depositario y goza de los derechos de tal.

Obligacin que contrae el depositario en el depsito voluntario

A. Obligacin de guardar y conservar la cosa; si el depositario no
guarda conforme a las disposiciones generales, responder de la culpa
grave si la cosa se deteriora bajo cualquier circunstancia que
disminuyera de valor.
B. Obligacin de restituirla al trmino del depsito (Obligacin de la
esencia); es la obligacin principal del depositario y la restitucin es a
voluntad del depositante, de manera que si se fija un plazo para la
restitucin, dicho plazo solo obliga al depositario no as al depositante.

Artculo. 2226. la restitucin es a voluntad del depositante.

Si se fija un tiempo para la restitucin, esta clusula ser
slo obligatoria para el depositario, que en virtud de ella no
podr devolver el depsito antes del tiempo estipulado; salvo en
los casos determinados que las leyes expresan.

C. Obligacin de no usar la cosa sin el permiso del depositante.

P g i n a 133 | 190

Artculo. 2220. Por el mero depsito no se confiere al

depositario la facultad de usar la cosa depositada sin el permiso
del depositante.
Este permiso podr a veces presumirse, y queda al arbitrio del
juez calificar las circunstancias que justifiquen la presuncin,
como las relaciones de amistad y confianza entre las partes.
Se presume ms fcilmente este permiso en las cosas que no se
deterioran sensiblemente por el uso.

Responsabilidad del depositario (Artculo 2222)

1) Las partes puedes estipular que el depositario responda de toda
especie de culpa, de acuerdo a la autonoma de la voluntad; este
es el principio general.
2) La regla general es que el depositario responde de la culpa
grave; de manera que si nada se pacta, responde de culpa grave, esto
de acuerdo a la clasificacin tripartita del artculo 1547, atendiendo a
quin beneficia el contrato y en este caso el contrato est a favor del
depositante (acreedor)
Esta culpa grave equivale al dolo e impone una menor responsabilidad
al deudor, porque tiene que haber un incumplimiento grosero, es decir,
el depositario (deudor) tiene que ser muy negligente e imprudente para
incurrir en ella.
3) El depositario responder
siguientes casos:

siempre

de

culpa

leve

en

los

I.

Si se ha ofrecido espontneamente como depositario.

II.

Si tiene algn inters personal en la cosa depositada, sea porque:

a) Porque se le da la facultad para usar la cosa depositada en
ciertos casos.
b) Porque se le concede una remuneracin.

Clasificacin del depsito voluntario

Estos depsitos se pueden clasificar en:
A. Deposito necesario

Definicin
Es aquel depsito en que la eleccin del depositario no
depende de la voluntad del depositante como en el caso de
algn tipo de catstrofe, saqueo u otra calamidad semejante
(terremoto).
En otras palabras, producto de esta catstrofe, saqueo u otra
calamidad, el depositante entrega sus cosas al primero que
encuentre.

Artculo. 2236. El depsito propiamente dicho se llama

necesario, cuando la eleccin de depositario no depende de la

P g i n a 134 | 190

libre voluntad del depositante, como en el caso

incendio, ruina, saqueo, y otra calamidad semejante.

de

un

Para acreditar este depsito, es admisible toda especie de

prueba (Artculo 2237).
Es decir, este depsito se puede probar por testigos, cualquiera sea el
valor de la cosa depositada.

El depsito necesario
cuasicontrato.

en

mano

de

un

incapaz

es

un

De acuerdo a lo que seala el artculo 2238, este contrato de

depsito necesario se transforma en un cuasicontrato cuando el
depsito necesario se haga a un disipador interdicto, porque ese
sujeto es la nica persona que es adulto y no tiene la libre
administracin de sus bienes, pero que est en su sana razn.

Artculo. 2238. El deposito necesario de que se hace cargo un

adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes,
pero que est en su sana razn, constituye un cuasicontrato
que obliga al depositario sin la autorizacin de su
representante legal.

La responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa

leve.

Artculo. 2239. La responsabilidad del depositario se extiende

hasta la culpa leve.

B. Deposito irregular
El depsito irregular es el depsito de dinero que se hace en el
banco y en este caso, el depsito ya no es un ttulo de mera tenencia,
sino que es un ttulo translaticio de dominio.
El Cdigo Civil hace referencia a este depsito en el artculo 2221, pero
en dicho artculo el Cdigo Civil utiliza trminos como arca cerrada
cuya llave tiene el depositante51, y esto se debe a que el Cdigo Civil
es del Siglo XIX, pero si dicho artculo se extrapola mediante una
interpretacin progresiva, es el deposito que hoy en da se hacen en los
bancos, de manera que este contrato de depsito irregular en la realidad
y en la prctica es utilizado por aquellas personas que tienen dinero
sobrante y que no les conviene tener dicho dinero en una cuenta
corriente, de modo que lo depositan a plazo para ganar con aquello un
inters.
En la prctica es casi imposible distinguir entre el depsito irregular y
el mutuo de dinero, porque en el fondo ambos contratos se rigen por las
mismas reglas de la Ley N 18.010, sobre operaciones de crdito de
dinero.
En sntesis, este depsito irregular constituye un ttulo translaticio de
dominio que se mimetiza con el mutuo de dinero.

51 Otro ejemplo de artculo que utiliza trminos antiguos y obsoletos es el artculo 2223 que dice que La
obligacin de guardar la cosa comprende la de respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene.

P g i n a 135 | 190

Artculo. 2221. En el depsito de dinero, si no es en arca

cerrada cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones
que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se
permite emplearlo, y el depositario ser obligado a restituir
otro tanto en la misma moneda.

2) Secuestro
Es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms individuos en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su
favor.
El secuestro se tiene que vincular a un juicio, porque hay una disputa en un
juicio y el juez ordena que quede en mano de otra persona que no sean los
litigantes, con la obligacin de restituirlo al que gane el juicio (al que obtenga
en el juicio). El depositario en el secuestro recibe el nombre de secuestre y a
modo de ejemplo en el curso de bienes se habla del secuestre en el juicio
reivindicatorio cuando se deca que el actor tena que pagarle al secuestre los
gastos de custodia y conservacin (Artculo 904)

Artculo. 2249. El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan

dos o ms individuos, en manos de otro que debe restituirla al que
obtenga una decisin a su favor.
El depositario se llama secuestre.

Puede ser objeto de secuestro bienes races. (Artculo 2251)

Es una particularidad del secuestro, ya que no solo pueden ponerse en
secuestro cosas muebles sino que tambin bienes races.

El secuestro puede ser convencional o judicial. (Artculo 2252)

I.

Secuestro convencional; cuando se ponen de acuerdo las personas

que estn litigando.

II.

Secuestro judicial; cuando se constituye por resolucin judicial.

Artculo. 2252. El secuestro es convencional o judicial.
El convencional se constituye por el solo consentimiento de las
personas que se disputan el objeto litigioso.
El judicial se constituye por decreto de juez, y no ha menester
otra prueba.

El depsito que regla el Cdigo Civil est obsoleto.

En sntesis, el depsito que regla el Cdigo Civil est obsoleto, no tiene una real
trascendencia en la vida jurdica salvo el secuestro y el depsito irregular. Este depsito
irregular tiene trascendencia porque toma la figura de algunos contratos bancarios, los
depsitos en cuenta corriente, depsito a plazo o el depsito que se hace en las
llamadas comisiones de confianza en que se guardan joyas, dineros.
El resto de los depsitos puede tener trascendencia en cuestiones comerciales pero
toma otra forma como por ejemplo las guarras o almacenes en general de depsito en
que se almacenan productos agrcolas, pero el depsito del Cdigo Civil es poco
probable que se de en la realidad, salvo el ya mencionado depsito irregular y el
secuestro y en algunos casos excepcionalsimos el deposito necesario.

P g i n a 136 | 190

Contratos accesorios o de garanta

Importancia econmica de estos contratos
Si los contratos de garanta se miran desde el punto de vista del acreedor, estos
contratos de garanta son eficaces cauciones que le permiten tener cosas especificas
donde hacer efectivo su crdito o le permite tener otros patrimonios donde hacer
efectivo su crdito, es decir, el acreedor aparte del derecho de prenda general que
tienen los acreedores, adems tiene la posibilidad de pagarse su crdito a travs de las
eficaces garantas de estos contratos accesorios.
Si los contratos de garanta se miran desde el punto de vista de los deudores, estos
contratos tienen la virtud de permitir que dichas personas puedan acceder al crdito ,
ya sea mediante una hipoteca, una fianza, o una prenda con y sin desplazamiento, esta
ltima regulada en la Ley N 20.190. Esta prenda sin desplazamiento como se ver en
la catedra es una eficaz manera de acceder al crdito, ya que permite constituir prenda
en bienes que antes no se consideraban como las concesiones, las universalidades de
hecho, entre otros bienes muebles.
En resumen, los contratos de garanta, como la prenda sin desplazamiento tienen
trascendental importancia desde el punto de vista financiero, tanto es as que la Ley N
20.190 est inserta en una ley mucho ms amplia, que es la ley que regula los
mercados financieros. En sntesis, en esta materia el derecho civil, y el derecho
en general se topa con la economa (Derecho Econmico).

Garantas en general
Antes de profundizar en los contratos accesorios o de garanta, hay que analizar las
garantas o cauciones en general, sealando que las garantas pueden ser personales o
reales.

Garantas personales
El acreedor para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal goza del
derecho de prenda general o garanta patrimonial universal, de manera que la
garanta del acreedor es el patrimonio del deudor, pero adems el acreedor puede
hacer efectivo su crdito en ms de un patrimonio. Son clases de garantas
personales la fianza, la co-deuda solidaria (solidaridad pasiva), el pacto de
indivisibilidad de pago, la clusula penal.

P g i n a 137 | 190

A. Fianza;
crdito
crdito
deudor

en general, el acreedor tiene como patrimonio donde hacer efectivo su

el del deudor principal, pero si este no paga, puede hacer efectivo su
en el patrimonio subsidiario del deudor principal, es decir, paga el
subsidiario que es el fiador.

B. Co-deuda solidaria (solidaridad pasiva); en este caso, el acreedor va a tener

ms de un patrimonio donde hacer efectivo su crdito, pero dirigindose a
cualquiera de los codeudores solidarios. La co-deuda solidaria tiene una ventaja
sobre la fianza, porque en la fianza el acreedor se tiene que dirigir
primeramente contra el deudor principal, y en subsidio en contra del fiador,
pero en cambio en la co-deuda solidaria, todos los deudores solidarios son
responsables frente al acreedor, de manera que, el acreedor puede dirigirse en
contra de cualquiera de ellos por el total de la obligacin.
C. Pacto de indivisibilidad de pago; hay muchos pactos de indivisibilidad, uno de
ellos, el que establece el artculo 1526, N4. Esta regla la aplican los bancos
cuando se pide un crdito, de manera que dentro del contrato se colocan estas
clusulas de indivisibilidad de pago en que si fallece el deudor, los herederos
respondern en forma indivisible. De esta manera el banco evita que pueda
dividirse la deuda, porque de acuerdo al principio de la transmisibilidad de las
obligaciones, si fallece el deudor, el banco va a tener que dirigirse en contra de
cada uno de los herederos por la cuota o parte que le corresponda de la deuda y
si son muchos los herederos, en la prctica al banco se le complica el cobro. En
sntesis, si se contrata con indivisibilidad de pago, el banco podr dirigirse
contra cualquiera de los herederos por el total de la deuda.
D. Clausula penal; es una avaluacin anticipada de los perjuicios y adems es una
caucin, una garanta personal que lleva al deudor a cumplir la obligacin.
La clusula penal es una de las principales garantas personales, porque
cuando se pacta una clausula penal para el caso de incumplimiento, el deudor
se ve compelido a cumplir porque o si no se ver obligado a pagar una suma de
dinero que puede ser muy cuantiosa, siempre y cuando no se transforme en una
clusula penal enorme

Garantas reales
En estas garantas, hay una cosa garantizando la obligacin y esta cosa puede ser
una cosa mueble (prenda con o sin desplazamiento) o inmueble (hipoteca)

1.- Contrato de prenda con desplazamiento (Prenda del

Cdigo Civil)
Antes que todo, hay que sealar que este contrato ha perdido vigencia e importancia,
porque en la actualidad no tiene mayor relevancia ni como acceso al crdito, ni como
garanta, en resumen, tiene poca trascendencia econmica, de manera que esta
prenda ha quedado reducida a la caja de crdito prendario, tambin, denominada de
manera coloquial como La ta rica, que es una especie de crdito popular al que
acceden las personas para obtener pequeas cantidades de dinero. La prenda que si
tiene trascendencia es la prenda sin desplazamiento de la Ley N 20.190.

Definicin

P g i n a 138 | 190

El contrato de prenda es un contrato accesorio por el cual el dueo

de una cosa mueble le entrega dicha cosa mueble al acreedor
prendario para caucionar una obligacin principal.

Artculo. 2384. Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa

mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

Caractersticas
La prenda es un contrato, pero adems es un derecho real, de tal manera que tiene
caractersticas como derecho real y como contrato.

Caracterstica como contrato.

A. Es real; se perfecciona por la entrega de la cosa mueble.
B. Es unilateral; solo se obliga el acreedor prendario a conservar, cuidar y
restituir la cosa empeada.
C. Es accesorio; es decir, el contrato de prenda supone siempre una obligacin
principal a la que accede.

Artculo. 2385. El contrato de prenda supone siempre una obligacin

principal a que accede.

D. Constituye un ttulo de mera tenencia; el acreedor prendario es un mero

tenedor de la cosa que se le entrega en prenda.

Caracterstica como derecho real.

El acreedor prendario tiene un derecho de persecucin sobre la cosa
prendada; en la prctica, no se ve este derecho de persecucin porque el
acreedor prendario tiene la cosa mueble en garanta.
La nica forma en que podra darse este derecho de persecucin sera cuando
le roben la cosa prendada, como ha sucedido en el ltimo tiempo, cuando se ha
robado a la caja de crdito prendario.
Como se ver ms adelante en la catedra, este derecho de persecucin tiene
trascendencia en la hipoteca donde si aparece de manera clara, porque lo que
est hipoteca es el bien raz y dicho bien raz puede enajenarse y estar en
manos de un tercero, de manera que ante este hecho el acreedor hipotecario
tiene el derecho de persecucin.
En sntesis, la prenda es un contrato y un derecho real y lo que caracteriza
a los derechos reales es esa relacin directa del sujeto con la cosa, pero
esto solo se da en la hipoteca en relacin al derecho de persecucin en
mano de quien tenga el bien raz hipotecado, lo cual no sucede en la
prenda, pues la cosa empeada est en poder del acreedor hipotecario.

Elementos o requisitos
El contrato de prenda es un contrato y un contrato es un acto jurdico, por esta
razn el contrato de prenda debe cumplir con todos los requisitos de existencia
(voluntad, capacidad, objeto, causa, solemnidad en los casos que seale la ley) y
validez (voluntad exenta de vicios, objeto real licito y causa real licita) del acto

P g i n a 139 | 190

jurdico sin perjuicio de los requisitos en particular que se exigen para este
contrato.

1) Capacidad
El deudor prendario tiene que tener la capacidad de disponer de la cosa
mueble entregada en prenda, es decir, tiene que ser dueo de la cosa, sin
perjuicio que vale la prenda de cosa ajena. Adems tiene que tener capacidad
de contratar.
El acreedor prendario tiene que tener a su vez capacidad de contratar.

2) Objeto
El objeto, es la cosa empeada, y dicha cosa empeada tiene que ser
una cosa corporal mueble, a diferencia de la prenda sin desplazamiento, en
que la cosa empeada puede ser cosa corporal mueble o cosa incorporal
mueble.

Efectos del contrato

Obligaciones del acreedor prendario
1) Tiene que guardar y conservar la cosa empeada
Debe guardar y conservar la cosa prendada como un buen padre de familia, de
acuerdo al artculo 2394, es decir, responde de la culpa leve.

Artculo. 2394. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda

como buen padre de familia y responde de los deterioros que la prenda
haya sufrido por su hecho o culpa.

2) Tiene que restituirla una vez satisfecha la obligacin principal a

la que accede la prenda.
3) No puede servirse de la cosa empeada salvo autorizacin del
deudor prendario.
Derechos del acreedor prendario
El acreedor prendario tiene derecho para que se venda la cosa
empeada en pblica subasta (a pedir la realizacin de la prenda),
si el deudor no cumple con la obligacin principal.
Respecto a esta materia, hay toda una legislacin en relacin a la forma en cmo se
realiza la prenda y est regulado en el Decreto Ley N 776, sobre Realizacin de la
Prenda, de diciembre de 1925, decreto que a opinin del profesor Oscar Herrera
est obsoleto. Ojo, la prenda pretoria est prohibida en nuestra legislacin de
manera que el acreedor prendario no tiene derecho a hacerse dueo de la cosa
empeada.

Prenda tcita
Como ya se seal y tal como seala el artculo 2401, inciso primero, una vez
satisfecha la obligacin principal a la que accede la prenda, el acreedor prendario
est obligado a restituir la cosa en prenda, salvo que el acreedor prendario

P g i n a 140 | 190

tenga contra el mismo deudor otros crditos, crditos que adems deben
reunir ciertos requisitos que son los siguientes:
I.

Que sean ciertos y lquidos; es decir, que sean ciertos quiere decir que
tengan una existencia real y que sean lquidos significa que estn
determinados. Como normalmente estos crditos son de dinero, tiene que
estar determinada la cantidad de dinero de que se trate.

II.

Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha

constituido la prenda.

III.

Que estos crditos posteriores, se hayan hechos exigibles antes del

pago de la obligacin anterior.

Artculo. 2401. Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber

restituirse la prenda.
Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros
crditos, con tal que renan los requisitos siguientes:
1. Que sean ciertos y lquidos;
2. Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha
constituido la prenda;
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin
anterior.

Extincin del derecho de prenda.

1) Por va accesoria o consecuencial; toda vez que se extinga la obligacin
principal como consecuencia de su accesoriedad se extingue tambin la prenda.
2) Por va principal; se da en dos casos:
A. Por la destruccin completa de la cosa empeada.
B. Por confusin; cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al acreedor
por cualquier ttulo.

Artculo. 2406. Se extingue el derecho de prenda por la destruccin

completa de la cosa empeada.
Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeada pasa al
acreedor por cualquier ttulo.
Y cuando en virtud de una condicin resolutoria se pierde el dominio
que el que dio la cosa en prenda tena sobre ella; pero el acreedor de
buena fe tendr contra el deudor que no le hizo saber la condicin el
mismo derecho que en el caso del artculo 2391.

2.- Contrato de prenda sin desplazamiento (Ley N

20.190).
Esta prenda est regulada en la Ley N 20.190, ley que entro en vigencia el ao 2007.
Esta ley, es una ley miscelnea que trata fundamentalmente de los mercados de
capitales y en el captulo V, aparece esta prenda sin desplazamiento, prenda que
adems puso trmino a una serie de legislacin anterior en relacin a prendas
especiales.
La Ley N 20.190, derog la Ley N 18.112, que se refera a prendas especiales, ley
que por lo dems tena una gran aplicacin prctica ya que estableca un gran nmero
de prendas tales como la prenda industrial, la prenda agraria, la prenda sobre ventas a
plazos, prenda sobre automviles, entre otras, que con la dictacin de esta Ley N

P g i n a 141 | 190

20.190 desaparecieron (Artculo 42, Ley N 20.190, seala esto mismo), quedando
vigente solo la prenda relativas a almacenes generales de depsito y la prenda relativa
a los valores mobiliarios a favor de los bancos (relativo a acciones) y naciendo esta
nueva prenda, la prenda sin desplazamiento.
Como su nombre lo indica a diferencia de la prenda que regula el Cdigo Civil, en
esta prenda de la Ley N 20.190 no hay desplazamiento, por el contrario, queda en
poder del deudor prendario la cosa empeada. En cierto modo, esta Ley N 20.190,
recoge todo lo que dice el Cdigo Civil acerca del contrato de hipoteca, ya que, muchas
de sus normas se aplican y forman parte del articulado de la ley que regula a esta
prenda sin desplazamiento como por ejemplo el no desplazamiento de la cosa
empaada, que queda en manos del deudor prendario, situacin que igual sucede con
el inmueble hipotecado que queda en poder del deudor hipotecario.

Definicin
Es un contrato accesorio que tiene por objeto constituir una
garanta sobre una o varias cosas corporales o incorporales
muebles,
para
caucionar
obligaciones
propias
o
ajenas,
conservando el constituyente la tenencia y el uso de la cosa
constituida en prenda.

Artculo. 1. Ley N 20.190. El contrato de prenda sin desplazamiento tiene

por objeto constituir una garanta sobre una o varias cosas corporales o
incorporales muebles, para caucionar obligaciones propias o de terceros,
conservando el constituyente la tenencia y el uso del bien constituido en
prenda.
En lo no previsto por la presente ley, se aplicarn las disposiciones
del contrato de prenda del Cdigo Civil.

Caracterstica
A. Es bilateral; es decir, en este contrato de prenda sin desplazamiento,
adquieren derechos y obligaciones ambas partes, es decir, de este contrato
nacen derechos y obligaciones reciprocas para las partes
B. Es solemne; es decir, se perfecciona con el cumplimiento de formas que la ley
califica de solemnidad en atencin a la naturaleza del contrato y a la
importancia del contrato.
Se puede perfeccionar de dos formas;
I.
II.

Por escritura pblica

Por escritura privada; en este caso, las firmas de las partes del
contrato debern ser autorizadas por un notario y el instrumento
privado deber ser protocolizado al final del registro del notario que
autoriza.
Artculo. 2. Ley N 20.190. El contrato de prenda sin desplazamiento
es solemne. El contrato, su modificacin y su alzamiento, debern
otorgarse por escritura pblica o por instrumento privado, en cuyo
caso, las firmas de las partes concurrentes debern ser autorizadas
por un notario y el instrumento deber ser protocolizado en el
registro del mismo notario que autoriza. En este caso, respecto de
terceros la fecha del contrato ser la de su protocolizacin.

P g i n a 142 | 190

 Esta caracterstica lo diferencia del derecho de prenda con

desplazamiento; el contrato de prenda del Cdigo Civil, es un contrato
real, es decir, se perfecciona por la entrega de la cosa, a diferencia de esta
prenda sin desplazamiento que es solemne, de manera que la cosa
empeada en la prenda sin desplazamiento, queda en poder del deudor
prendario.
C. Es accesorio o de garanta; su finalidad es garantizar una obligacin principal
a la que accede.

Inscripcin del contrato de prenda.

El notario est obligado a inscribir la prenda sin desplazamiento en el Registro de
Prenda sin Desplazamiento, y dicha inscripcin es la tradicin del derecho real de
prenda.

Requisito que debe

desplazamiento

cumplir

la

inscripcin

de

la

prenda

sin

La prenda sin desplazamiento se debe inscribir en el Registro de

Prenda sin Desplazamiento en un plazo de 3 das hbiles, contados
desde la fecha en que se suscribi la escritura pblica o desde la fecha
en que se protocoliza el instrumento privado; en este plazo de 3 das
hbiles, no se contabilizan los das sbados.
Importancia de la inscripcin:
A. Con la inscripcin, se produce la tradicin del derecho real de
prenda; sucede algo parecido con lo que sucede con los inmuebles
cuando se inscriben en el Conservador de Bienes Races.
B. El derecho de prenda, se adquiere, se prueba y conserva por
esta inscripcin del contrato de prenda sin desplazamiento en el
Registro de Prenda sin Desplazamiento.
Obligacin del notario que establece la ley; el notario es la persona
obligada de enviar copia autorizada de la escritura pblica o privada al
Registro de Prenda sin Desplazamiento.
El servicio de registro civil es quien tiene a su cargo este Registro
nacional de prenda; esto se debe a que el registro civil tiene el sistema
computacional ms avanzado en la administracin pblica 52. Las
inscripciones se realizan por escrito en el orden de presentacin.
El contrato de prenda sin desplazamiento debe contener las siguientes
menciones;
I.

Indicacin de los contratantes.

52 El servicio de registro civil, no solo lleva los registro de nacimiento, matrimonio y defunciones, que es su
tarea principal, sino que aparte como trabajo anexo lleva el registro de vehculos motorizados, de prenda sin
desplazamiento, de persona jurdica sin fines de lucro, entre otros.

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II.

Indicacin de las obligaciones caucionadas o bien que se trate de una

garanta general prendaria, es decir, no slo el prstamo contingente
sino tambin los que puedan venir en el futuro.
Individualizacin o la caracterizacin de las cosas empeadas; no
exige que sea una especificacin.

III.
IV.

Suma determinada o determinable a que se limita la prenda, o la

proporcin que debiera caucionar diversas obligaciones si fuere el
caso.

Elementos o requisitos
El contrato de prenda sin desplazamiento es un contrato y un contrato es un acto
jurdico, por esta razn el contrato de prenda sin desplazamiento debe cumplir con
todos los requisitos de existencia (voluntad, capacidad, objeto, causa, solemnidad
en los casos que seale la ley) y validez (voluntad exenta de vicios, objeto real licito
y causa real licita) del acto jurdico sin perjuicio de los requisitos en particular que
se exigen para este contrato.

El contrato de prenda sin desplazamiento

particularidades en cuanto al objeto:

tiene

ciertas

Objeto
Pueden constituirse en prenda los siguientes derechos, obligaciones y cosas:
1) Cualquier clase de obligaciones, presentes o futuras, estn o no
determinadas a la fecha del contrato.

Artculo. 4. Ley N 20.190. Podrn caucionarse con esta prenda

cualquier clase de obligaciones, presentes o futuras, estn o no
determinadas a la fecha del contrato.

2) Podr constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o

incorporales (derechos) muebles, presentes o futuras.

Artculo. 5. Ley N 20.190.

Podr constituirse prenda sobre todo
tipo de cosas corporales o incorporales muebles, presentes o
futuras.
Las naves y aeronaves se regirn por sus leyes particulares.

3) Podr constituirse prenda sobre los derechos (cosas incorporales) y

bienes asociados que establece el artculo 6, de la Ley N 20.190
que son los siguientes;
I.
II.

El derecho de concesin de obra pblica.

El derecho de concesin de obra portuaria.

III.

El derecho de concesin de construccin y explotacin de subsuelo.

IV.

El derecho de concesin onerosa sobre bienes fiscales.

P g i n a 144 | 190

V.
VI.
VII.
VIII.

El derecho de explotacin de concesiones de servicios sanitarios; por

ejemplo todos los servicios sanitarios de Aguas Andina.
El derecho del participante respecto de la participacin.
Los derechos emanados del contrato de concesin de recinto o
instalaciones deportiva del Instituto Nacional del Deporte de Chile
(IND).
Todos los dems derecho de concesin que, segn las leyes bajo las
cuales se regulen, sean susceptibles de ser prendados, conforme a
los requisitos establecidos en las mismas.

4) Podr constituirse prenda sobre crditos nominativos (Artculo 7,

Ley N 20.190).
5) Podr constituirse prenda sobre las cosas que no han llegado al
pas.

Artculo. 10. Ley N 20.190. Las cosas que no han llegado al pas
podrn ser empeadas, siempre que el constituyente de la prenda sea
el titular del conocimiento de embarque, gua area, carta de porte
o documento que haga las veces de cualquiera de los anteriores,
conforme a las normas que regulan la circulacin de tales
documentos.

6) Podr constituirse prenda sobre grupos de bienes de una misma

clase o universalidades de hecho, tales como;
I.
II.

Existencia de mercaderas.
Inventarios.

III.

Materias primas.

IV.

Productos elaborados o semi-elaborados.

V.
VI.
VII.

Repuestos.
Maquinarias.
Redes o sistemas; tales como redes telefnicas o fibras pticas por
ejemplo.

Cuando se trate de universalidades de hecho o grupo de bienes,

en el contrato de prenda se debe indicar el valor de los
conjuntos de los bienes, para efectos de hacer una avaluacin de
esos bienes cuando llegado el caso el acreedor prendario quiera
obtener la realizacin de esos bienes cuando el deudor
prendario no ha pagado la obligacin principal.

Artculo. 11, inciso primero. Ley N 20.190. En el caso de prendarse

grupos de bienes de una misma clase o universalidades de hecho,
tales como existencias, inventarios, materias primas, productos
elaborados o semielaborados o repuestos, o maquinarias, redes o
sistemas; los componentes de los mismos podrn ser utilizados,

P g i n a 145 | 190

reemplazados, transformados o enajenados, en todo o en parte, salvo

pacto en contrario.

Efectos del contrato

Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que engendra para las
partes y el contrato de prenda sin desplazamiento al ser bilateral engendra
obligaciones y derechos que le corresponden al acreedor prendario y al deudor
prendario. Lo que para una parte es una obligacin para otra es un derecho.

Derechos del acreedor prendario

1) Derecho de realizacin (venta).
Es decir, si el deudor prendario no paga la obligacin principal, el acreedor
prendario tiene derecho a realizar la prenda de acuerdo al procedimiento
ejecutivo establecido en el C.P.C, Artculo 434 y siguientes.

2) Derecho preferente (preferencia).

El acreedor, de acuerdo a las reglas de la prelacin de crdito, tiene un
crdito preferente para su pago, y de acuerdo al artculo 2474 del Cdigo
Civil, los crditos prendarios son crditos privilegiados de segunda clase.

3) Derecho de persecucin.
Si la cosa empeada sale de manos del deudor prendario, el acreedor
prendario tiene un derecho de persecucin en contra de quien tenga la cosa
empeada.
En la prctica no es tan factible que la cosa empeada salga del poder del
deudor prendario, porque si enajena la cosa comete un delito, de acuerdo al
artculo 39, Ley N 20.190.

4) Derecho a inspeccionar en cualquier momento los efectos

dados en prenda.
El acreedor prendario tiene derecho a inspeccionar la cosa empeada. Si el
deudor se opone a esta inspeccin, el acreedor podr exigir la inmediata
realizacin de la prenda, siempre y cuando haya sido requerido
judicialmente el deudor e insistiere en oponerse a la inspeccin.

5) Derecho a que la cosa empeada se mantenga en un lugar y

que se utilice de tal manera, si aquello se ha convenido en el
contrato.
Si se infraccionan estas obligaciones convenidas, el acreedor prendario
puede pedir de inmediato la realizacin de la prenda, considerndose la
obligacin como el plazo vencido.

Obligaciones y derechos del deudor prendario

A.

Derecho del deudor prendario.

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Tiene derecho a retener la prenda y usar y gozar de ella de

acuerdo a su naturaleza.

Excepcin a este derecho

No tendr este derecho, si al deudor prendario se le hubiere impedido un
uso determinado en el contrato de prenda sin desplazamiento, ya que el
acreedor prendario lo que persigue es que no se menoscabe la prenda
de la cosa empeada.

B.

Obligaciones del deudor prendario.

1) Est obligado a realizar todos los gastos de custodia y

conservacin de la cosa empeada.
La cosa prendada queda en poder del deudor, de manera que, el deudor
prendario tiene la obligacin de realizar todos los gastos de custodia y
conservacin de la cosa empeada. No puede enajenarla, de hacerlo pasara
a cometer un delito.
2) Est obligado a no trasladar la cosa prendada del lugar si se

ha convenido en el contrato un lugar donde se debe

mantenerse la cosa empeada.
3) Est obligado a utilizar la cosa empeada en la forma

convenida si se ha convenido en el contrato.

4) No puede enajenarla sin autorizacin del acreedor prendario.

Delitos que se
desplazamiento

pueden

cometer

en

la

prenda

sin

En la prenda sin desplazamiento, la cosa empeada puede quedar en poder del

deudor, de manera que ante este hecho la ley se pone en algunas situaciones que
podran tener carcter de hecho delictivo y establece tres tipos penales en el
artculo 39, Ley N 20.190.
En sntesis, se crean tipos penales para darle mayor fuerza a esta ley de prenda
sin desplazamiento ya que, en la prctica, las cosas empeadas son cosas
corporales que pueden fcilmente salir de las manos del deudor prendario.

Delitos que contempla el artculo 39, de la Ley N 20.190.

Los delitos tipificados en este artculo son los siguientes;
1. El que defraudare a otro disponiendo de las cosas constituidas en
prenda en conformidad a la ley, sin sealar el gravamen que les
afecta o constituyendo prenda sobre bienes ajenos como propios, o
alzando la prenda que haya cedido; es una norma particular, porque en
general se permite la venta de cosa ajena, el arrendamiento de cosa ajena,
la hipoteca de cosa ajena, pero de acuerdo a este artculo si se constituye
prenda sin desplazamiento en bienes ajenos diciendo que son propios, es un
delito.

P g i n a 147 | 190

2. El deudor prendario y el que tenga en su poder la cosa constituida

en prenda en conformidad a esta ley que, defraudando al acreedor
prendario, la altere, oculte, sustituya, traslade o disponga de ella.
3. El deudor prendario que, tratndose de prendas de crditos o de
cualquier otra clase de derechos constituidos en prenda en
conformidad a esta ley, defraude al acreedor prendario,
ocasionando la prdida o el menoscabo de los derechos otorgados
en garanta.

Penas a estos delitos.

El delito que se comete en estos casos es estafa o fraude y est tipificado en el
artculo 473 del Cdigo Penal.

Artculo. 473. Cdigo Penal.

El que defraudare o perjudicare a otro
usando de cualquier engao que no se halle expresado en los artculos
anteriores de este prrafo, ser castigado con presidio o relegacin
menores en sus grados mnimos y multas de once a veinte unidades
tributarias mensuales.

3.- Hipoteca
La hipoteca es el contrato de garanta ms importante y en un orden de importancia a
opinin del profesor Oscar Herrera, es el contrato ms importante despus de la
Compraventa, ya que, la hipoteca es la garanta ms importante desde el punto de
vista de los acreedores y adems permite el acceso al crdito a los deudores.

Quien hipoteca, enajena

Este adagio jurdico refleja muy bien la hipoteca, de manera que antes de hipotecar
un bien raz hay que pensarlo dos veces o ms, porque si alguien hipoteca un bien
raz, a corto plazo consigue un prstamo y dinero, pero despus tiene que pagarlo
porque si no lo hace, le harn efectiva la hipoteca y de seguro le aplicarn una
clusula de aceleracin de manera que la persona perder el bien raz hipotecado.
Es decir, mirado desde el punto de vista del acreedor, la hipoteca es una garanta
real que cumple con creces esa finalidad, porque, si no se cumple la obligacin a
que accede la hipoteca, el acreedor hipotecario iniciar la accin ejecutiva, ya que,
la hipoteca emana de una escritura pblica (Ttulo Ejecutivo). Adems, hay que
tener presente la Ley General de Bancos, ya que, los bancos son los mayores
proveedores de crditos y por lo tanto casi siempre emplean como garanta, la
hipoteca y en la Ley General de Bancos, artculo 103 y siguientes, se establece un
procedimiento ejecutivo en que prcticamente no le dejan defensa al deudor, de
manera que rpidamente se saca a remate el bien hipotecado.

Definicin
Es un contrato accesorio, por el cual, un sujeto afecta un bien
inmueble propio con el fin de garantizar obligaciones propias o
ajenas, otorgndole al acreedor la facultad de perseguir el bien raz
hipotecado en manos de quien quiera que est.
De acuerdo a esta definicin la hipoteca es;

P g i n a 148 | 190

I.

Es un contrato de garanta.

II.

Es un derecho real; la hipoteca tiene el carcter de derecho real de acuerdo

al artculo 577 y los derechos reales son aquellos que se ejercen
directamente sobre las cosas, sin respecto a nadie, es decir, directamente su
titular frente al derecho y esto se grafica en la facultad que tiene el acreedor
hipotecario de perseguir el bien raz hipotecado en manos de quien quiera
que est.

En resumen, la hipoteca tiene una doble naturaleza jurdica, es un

contrato de garanta y un derecho real.

El Cdigo Civil define mal la hipoteca

La definicin que da el Cdigo Civil de hipoteca en el artculo 2407 es la
siguiente:

Artculo. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre

inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

Errores de la definicin;
I.

La hipoteca es un derecho de prenda; la hipoteca no es una

prenda, son cosas totalmente distintas, de partida, la prenda recae
sobre cosas muebles y la hipoteca sobre bienes inmuebles.
A opinin del profesor Oscar Herrera, Andrs Bello al sealar que la
hipoteca es un derecho de prenda, quera sealar que la hipoteca es
un derecho de garanta, una caucin.

II.

Constituido sobre inmuebles; si primero seala que la hipoteca es

un derecho de prenda, nuevamente comete un error, porque la
prenda no puede recaer sobre bienes inmuebles.

III.

No dejan de permanecer en poder del deudor; otro error, es

imposible pensar que el inmueble pase a poder del acreedor.
A opinin del profesor Oscar Herrera, al sealar esto Andrs Bello
trata de decir que la hipoteca no es igual a la prenda del Cdigo Civil,
en el sentido de que la prenda del Cdigo Civil es con
desplazamiento, en cambio la hipoteca es sin desplazamiento, es
decir, el inmueble queda en poder del deudor.

En sntesis, esta definicin a opinin del profesor Oscar Herrera y de muchos

profesores es lamentable, inclusive algunos profesores ms drsticos dicen que
es una descripcin deplorable, propia de nuestro Cdigo Civil y propia de Andrs
Bello. La razn que dan algunos profesores para explicar esta confusin
de Andrs Bello, es la doble naturaleza jurdica de la hipoteca, ya que
la hipoteca como se sealo es un contrato accesorio y un derecho real

Caractersticas
A. Es accesorio; el contrato de hipoteca es accesorio a la obligacin
principal, es decir, la suerte de la hipoteca queda entregada a la obligacin
principal a que accede, de manera que, si la obligacin principal es nula, esa

P g i n a 149 | 190

nulidad pasa a la hipoteca o si la obligacin principal se extingue, se extingue la

hipoteca.
Es resumen, la obligacin principal puede ser una deuda cualquiera que puede
ser un mutuo de dinero, un saldo de una compraventa y lo accesorio es la
hipoteca y aquello se establece claramente en el artculo 2434 que dispone la
forma de extincin de la hipoteca y la hipoteca se puede extinguir por va
consecuencial, de tal manera que si se extingue la obligacin principal a la que
accede, se extingue la hipoteca.
B. Es de garanta; porque la hipoteca le permite al acreedor hipotecario
perseguir el bien raz hipotecado en mano de quien quiera que est y
pagarse con la venta en pblica subasta del bien raz hipotecado, si el
deudor hipotecario no cumple con la obligacin principal.
C. Es solemne; la solemnidad es una sola, y esa solemnidad es la escritura
pblica.
Ojo, no confundir el artculo 2409 y el artculo 2410, el 2409 seala la
solemnidad, que es la escritura pblica, y el artculo 2410 seala la tradicin del
derecho de hipoteca que es la inscripcin en el registro conservatorio tal como
seala el artculo 686.
De todas maneras alguien se podra oponer a esta hiptesis, fundamentando
su oposicin en un principio de la hermenutica (interpretacin) legal, que es el
principio de especialidad, planteando que hay una norma dentro de la hipoteca,
el artculo 2410, que es ms especifica que el artculo 686, que est en la
tradicin, de manera que si se aplica este principio de especialidad y se
interpreta el artculo 2409 y 2410 al tenor literal de las palabras, se podra dar
lugar a que la solemnidad es la escritura pblica y la inscripcin en el
conservador de bienes races.
Todo esta discusin se zanja con otro elemento interpretativo, que es el
mensaje del Cdigo Civil, mensaje en el cual Andrs Bello seala expresamente
que toda tradicin que recaiga sobre inmueble, ya sea de dominio o cualquier
otro derecho real, requiere de inscripcin, de manera que se puede decir con
absoluta certeza de que la inscripcin no es la solemnidad del contrato, sino
que es la tradicin del derecho real de hipoteca. El contrato queda perfecto con
la escritura pblica.
En sntesis, la escritura pblica es la solemnidad del contrato de
hipoteca. La inscripcin de la hipoteca en el conservador es la
tradicin, no es la solemnidad del contrato de hipoteca.

Artculo. 2409. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.

Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del
contrato a que accede.

Artculo. 2410. La hipoteca deber adems ser inscrita en el Registro

Conservatorio; sin este requisito no tendr valor alguno; ni se contara
su fecha sino desde la inscripcin.

Artculo. 686. Se efectuar la tradicin del dominio de los bienes

races por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuar la tradicin de los derechos de
usufructo o de uso constituidos en bienes races, de los derechos de
habitacin o de censo y del derecho de hipoteca.

P g i n a 150 | 190

Acerca de la tradicin de las minas se estar a lo prevenido en el

Cdigo de Minera.

Si no se inscribe la hipoteca, el acreedor prendario no puede ejercer

su derecho de persecucin
Como se seal, si se constituye una hipoteca para garantizar una
obligacin y se hace por escritura pblica, la hipoteca como contrato esta
perfecta porque se cumpli con la solemnidad, en sntesis, no es necesaria
la inscripcin en el conservador de bienes races para que quede perfecta la
hipoteca, pero si no se inscribe la hipoteca, el acreedor prendario no va a
poder ejercer su derecho de persecucin llegado el caso en que el
deudor no cumpla su obligacin principal. En resumen, la hipoteca
est pero el acreedor hipotecario no tiene derecho de persecucin. 53

D. Es bilateral; para efecto de esta catedra, el contrato de hipoteca es bilateral,

impone obligaciones para el deudor hipotecario e impone obligaciones al
acreedor hipotecario.

Algunos autores sealan que el contrato de hipoteca es unilateral y

bilateral.
Algunos autores hacen esta distincin tomando en consideracin si la
solemnidad del contrato de hipoteca es solamente la escritura pblica o si la
solemnidad del contrato de hipoteca es la escritura pblica y la inscripcin
en el conservador de bienes races.
Distincin:
I.

La solemnidad de la hipoteca es solo la escritura pblica; si es as, el

contrato de hipoteca es unilateral, de manera que hay un solo
obligado, el deudor hipotecario.

II.

La solemnidad de la hipoteca es la escritura pblica y la inscripcin

en el conservador de bienes races; si es as, el contrato de hipoteca
es bilateral, de manera que tambin estar obligado el acreedor
hipotecario, y estar obligado a inscribir la hipoteca.
E. Es oneroso conmutativo; es decir, ambas partes se benefician y ambas
partes tienen una carga.
F. Es un contrato que afecta un bien raz.
G. Es un contrato que hace nacer un derecho real.
H. Constituye un principio de enajenacin
Hay un adagio jurdico que se mencion, que dice Quien hipoteca, enajena y
esto se debe a que los bancos, quienes en la prctica son los principales
acreedores que garantizan su crdito con hipoteca, hacen valer lo que se
denomina clusula de aceleracin.

53 A opinin del profesor Oscar Herrera la no inscripcin de la hipoteca en el Conservador de Bienes Races
ocurre a veces entre particulares, no as con los bancos, ya que los bancos lo primero que hacen es inscribir
su hipoteca para efectos de tener este derecho de persecucin contra el bien raz hipotecado.

P g i n a 151 | 190

Esta clusula de aceleracin consiste en que si no se paga uno o dos

dividendos de un prstamo hipotecario, el banco hace valer el total de la deuda,
deuda que no se puede pagar, de manera que se saca a remate el bien raz
hipotecado y en definitiva se pierde el bien raz.
Caso prctico; Fernando y su novia quieren comprar un departamento que
cuesta 60 millones de pesos, plata que no tienen. Ante ese hecho, recurren al
Banco BCI, y piden un crdito hipotecario a 30 aos plazo, de manera que
quedan pagando un dividendo de 500 mil pesos mensuales. Por problemas
mdicos Fernando se atrasa y no paga dos dividendos, en ese caso el banco BCI
lo que puede hacer, es hacer efectiva la clusula de aceleracin, lo cual significa
que Fernando tendr que pagar los 60 millones de inmediato, lo que claramente
no podr hacer. Si no paga esos 60 millones de pesos, el banco buscar que se
saque a remate dicho bien raz hipotecado para pagarse. En otras palabras
Fernando pierde el departamento.

Requisitos o elementos
El contrato de hipoteca es un contrato y un contrato es un acto jurdico, por esta
razn el contrato de hipoteca debe cumplir con todos los requisitos de existencia
(voluntad, capacidad, objeto, causa, solemnidad en los casos que seale la ley) y
validez (voluntad exenta de vicios, objeto real licito y causa real licita) del acto
jurdico sin perjuicio de los requisitos en particular que se exigen para este
contrato.

Requisitos propios de este contrato

1) Voluntad
Debe manifestarse en forma solemne y la solemnidad es la escritura
pblica, escritura pblica que puede ser la misma escritura del acto o
contrato en que se consigna la obligacin principal a que accede.
Caso prctico: Francisco, Matas y Fernando son abogados recin egresados y
quieren trabajar juntos. Para dicho efecto compran una oficina, pero no lo
compran ha contado, sino que le piden un prstamo (mutuo de dinero) de 50
millones de pesos al Banco BCI y a su vez el Banco BCI deja hipotecado el bien
raz, en este caso, la oficina. De este modo, en el contrato que se celebre van a
confluirse tres contratos. Va a confluir la compraventa de la oficina, oficina que
se la compraron a la Inmobiliaria Santa Beatriz, en seguida en el mismo
contrato aparece el mutuo de dinero, donde se establece que el Banco BCI les
prest 50 millones de pesos y por ltimo va a aparecer el contrato de hipoteca,
para garantizar el prstamo. En sntesis, en este caso va haber una triloga de
contrato, y en la prctica, esa es la forma en que opera todo esto.

Artculo. 2409. La hipoteca deber otorgarse por escritura pblica.

Podr ser una misma la escritura pblica de la hipoteca, y la del
contrato que accede.

2) Objeto

El objeto de la obligacin es la hipoteca y la hipoteca puede recaer en:

A. Un bien raz hipotecado

P g i n a 152 | 190

Cuando la hipoteca recae en un bien raz hipotecado, la hipoteca contiene

ciertas particularidades en relacin al bien raz hipotecado y dicha
particularidad es su especialidad (especifico) y su indivisibilidad.

Particularidades de la hipoteca cuando recae en un bien raz

hipotecado.
1. Especialidad.
a) Especialidad en cuanto al objeto hipotecado; significa que el
bien raz hipotecado debe ser un cuerpo cierto y ser especie o
cuerpo cierto con su ubicacin y sus deslindes de acuerdo al
artculo 2432, N3, y aquello se debe hacer al momento de la
inscripcin hipotecaria.
Por ejemplo; Casa N6965, ubicada en calle Los Corcolenes, al
norte deslinda en 30 metros con los Corcolenes, al sur deslinda 30
metros con calle Los Prunos.

Inscripcin hipotecaria
Esta inscripcin hipotecaria establecida en el artculo 2432, es un
mandato para el Conservador de Bienes Races, ya que es el
Conservador quien hace la inscripcin, de manera que tiene que
tomar en consideracin todo lo que tiene que tener la inscripcin
de acuerdo a este artculo 2432.

Artculo. 2432. La inscripcin de la hipoteca deber

contener:
1. El nombre, apellido y domicilio del acreedor, y su
profesin, si tuviere alguna, y las mismas designaciones
relativamente al deudor, y a los que como apoderados o
representantes legales del uno o del otro requieran la
inscripcin.
Las personas jurdicas sern designadas por su
denominacin legal o popular, y por el lugar de su
establecimiento; y se extender a sus personeros lo que se
dice de los apoderados o representantes legales en el
inciso anterior.
2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede
la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se
expresar tambin la fecha de este acto, y el archivo en
que existe.
3. La situacin de la finca hipotecada y sus linderos.
Si la finca hipotecada fuere rural se expresar la
provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera
a varias, todas ella.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca
en el caso del artculo precedente.
5. La fecha de la inscripcin y la firma del
Conservador.

b) Especialidad en relacin a la obligacin a que accede la

hipoteca; de acuerdo a este principio, la hipoteca podr garantizar
una obligacin liquida y determinada, es decir, debe limitarse a una
determinada suma de dinero.
La hipoteca no puede ir ms all del doble de la suma a
que asciende el crdito, es decir, la obligacin principal.

P g i n a 153 | 190

Si sucede aquello, de acuerdo al artculo 2431, inciso segundo, el

deudor tendr derecho a que se reduzca la hipoteca a
dicho doble. En la prctica muchas veces esta norma no se
respeta.
Caso prctico: Matas tiene un fundo, con parcelaciones, avaluado
en 2 mil millones de pesos, pero le debe al banco BCI, 300
millones de pesos y el Banco BCI tiene garantizado dicho
prstamo con una hipoteca en ese bien raz, que es el fundo. El
Banco BCI, tiene hipotecadas todas las parcelas del fundo, lo cual
no es vlido, porque Matas solo le debe al banco 300 millones de
pesos, no 2 mil millones de pesos, de manera que Matas, de
acuerdo al artculo 2431, inciso segundo, tiene derecho a que se
reduzcan las hipotecas de modo de alzar buena parte de la
hipotecas en las parcelas. Con esto Matas puede lograr vender
dichas parcelas para pagar la deuda al banco BCI.

Artculo. 2431. La hipoteca podr limitarse a una

determinada
suma,
con
tal
que
as
se
exprese
inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms
del duplo que importe conocido o presunto de la obligacin
principal, aunque as se haya estipulado.
El deudor tendr derecho para que se reduzca la
hipoteca a dicho importe; y reducida, se har a su costa
una nueva inscripcin, en virtud de la cual no valdr la
primera sino hasta la cuanta que se fijare en la segunda.

Garanta general hipotecaria

Este principio de la especialidad no es absoluto, porque existe
una calificada excepcin que se denomina la garanta general
hipotecaria, y esta garanta significa que puede haber una
hipoteca sin una obligacin que se haya especificado.
Esta garanta general hipotecaria es muy frecuente en las
relaciones econmicas que mantienen los clientes con los bancos,
es decir, las obligaciones en ese momento ni siquiera existen, se
espera que existan, de manera que todas las obligaciones futuras
que tenga el cliente con el banco estarn garantizadas por esta
garanta general hipotecaria, as a modo de ejemplo se puede
constituir esta garanta sobre un bien raz para pagar el saldo de
precio de una compraventa, pero , pagado el precio no termina la
hipoteca porque el banco tiene constituido una hipoteca en
garanta general, de manera que la misma persona puede
solicitar otros prstamos y el banco se los conceder porque tiene
constituido esta hipoteca en dicho bien raz como garanta
general. En resumen, cualquier obligacin posterior que la
persona tenga va a quedar cubierta, garantizada con esta
hipoteca.

2. Indivisibilidad.
a) Indivisibilidad del bien raz hipotecado; es decir, aunque se
subdivida el bien raz hipotecado, cada subdivisin esta afecto al
total de la obligacin.

P g i n a 154 | 190

Caso prctico: Matas pide un prstamo al banco e hipoteca un bien

raz. Meses despus Matas subdivide ese bien raz hipotecado de 10
hectreas y lo subdivide en lotes de una hectrea. Cada uno de los
lotes de acuerdo a la indivisibilidad del bien raz hipotecado va a
garantizar el total de la obligacin, de manera que Matas no le
puede decir al banco que cada hectrea va a garantizar una dcima
parte del prstamo.
b) Indivisibilidad en relacin a la obligacin a que accede la
hipoteca; es decir, la hipoteca no se extingue mientras no se
extingue totalmente la obligacin, aunque falte un peso.
Caso prctico: Matas compra una oficina para trabajar de abogado,
pero no la compra ha contado, sino que pide un prstamo de 20
millones de pesos al banco, dejando en garantas dicha oficina.
Matas haba pagado 19 millones de pesos del total de la deuda, pero
a pesar de solo faltarle un milln de pesos para pagar toda la deuda,
la oficina sigue hipotecada, y sigue hipotecada porque la obligacin
principal no se puede dividir, de manera que Matas no le puede decir
al banco que la hipoteca ahora recaer solo en el milln que le falta
pagar. En sntesis, si el deudor no paga el total de la deuda, la
totalidad de la oficina seguir hipotecada por el valor total del
crdito.
c) Indivisibilidad en relacin a la accin hipotecaria; del derecho
real de hipoteca, nace la accin hipotecaria y esta accin hipotecaria
si son varios los deudores hipotecarios, es indivisible, es decir, se
tiene que dirigir, en contra de aquel deudor que posea el inmueble
hipotecado.

Artculo. 1526, nmero uno. La accin hipotecaria o prendaria

se dirige contra aquel de los codeudores que posea, en todo o
parte, la cosa hipotecada o empeada.

B. Sobre naves y aeronaves

Se puede ejercer la hipoteca aunque jurdicamente sean cosas muebles. En
este caso, se aplican las normas del Cdigo de Comercio de acuerdo al
artculo 2418, inciso segundo.

C. Se extiende a los aumentos y mejoras que pueda ganar el

bien raz hipotecado
La hipoteca se puede ejercer sobre los aumento que pudiese experimentar
el bien raz hipotecado, como por ejemplo cuando el bien raz aumenta por
aluvin. El aluvin es un modo de adquirir el dominio por accesin de
inmueble a inmueble, cuando se retiran lentamente las aguas del ro y
aumenta por aluvin la extensin de un predio. En ese caso, la hipoteca
se extiende a esa extensin.

D. En cosa mueble cuando es expropiado el bien raz.

Si el bien raz hipotecado es expropiado, el derecho de hipoteca se va a
ejercer en el valor de la expropiacin, es decir, la hipoteca se aplica
sobre una cosa mueble, el dinero.

P g i n a 155 | 190

E. En cosa mueble cuando se extiende al valor del seguro del

bien raz.
Se da en el caso que el bien raz sufra un siniestro ya sea perece por
incendio el bien raz por adherencia al suelo (el suelo nunca va a
desaparecer). Si sucede aquello, la hipoteca se va a ejercer sobre el
monto del seguro que se haya contratado respecto del bien raz, es
decir, la hipoteca se aplica sobre una cosa mueble, el dinero.

3) Capacidad
Quien constituye la hipoteca tiene que tener la facultad de enajenar.
(Artculo 2414)

Efectos del contrato de hipoteca

Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que engendra para las
partes. El contrato de hipoteca al ser bilateral engendra obligaciones que le
corresponden al deudor hipotecario y obligaciones que le corresponden al acreedor
hipotecario. Lo que para un parte es una obligacin para otra es un derecho.

Derechos del acreedor hipotecario

1) Suplemento de hipoteca
Denominado as por la doctrina, es un derecho que le asigna la ley al
acreedor hipotecario que consiste en que s el bien raz hipotecado
se pierde o deteriora, el acreedor hipotecario podr exigir al deudor
que mejore la hipoteca.

Regla de prelacin del suplemento de hipoteca.

Si el bien raz se ha deteriorado o perdido, el acreedor hipotecario no va
a quedar desprovisto de la garanta (de la hipoteca) de acuerdo al
artculo 2427, y tendr este derecho de suplemento de hipoteca que de
cierto modo tiene un cierto orden de prelacin que es el siguiente:
I.

Que se mejore la hipoteca; por ejemplo que constituya la

hipoteca sobre otro bien raz.

II.

Que se le d otra garanta equivalente siempre y cuando

as lo acepte (consienta) el acreedor hipotecario; por
ejemplo que el deudor hipotecario de en garanta algunas
acciones que tenga en alguna compaa importante, es decir una
prenda sin desplazamiento.

III.

En defectos de las primeras dos, el acreedor hipotecario

puede demandar el pago inmediato de la deuda siempre y
cuando la obligacin principal sea lquida, aunque este
pendiente el plazo; en este caso, hay que concordar el artculo
2427, con el artculo 1496, N2, que regula la caducidad del plazo.

Artculo. 1496. El pago de la obligacin no puede exigirse

antes de expirar el plazo, si no es:

P g i n a 156 | 190

1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en

notoria insolvencia;
2. Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya,
se han extinguido o han disminuido considerablemente de
valor. Pero en este caso el deudor podr reclamar el
beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones.

IV.

Si la obligacin principal (la deuda) es ilquida, condicional

o indeterminada, el acreedor prendario puede solicitar
medidas conservativas.

En la prctica, la tasacin del bien raz se hace cada cierto

tiempo.
En la prctica, cuando se constituye una hipoteca sobre un bien raz se
hace previamente una tasacin, de manera que el tasador avala el
valor de la propiedad (por ejemplo medir la propiedad, sacara fotos) y
de acuerdo a ese valor, el banco por ejemplo, otorga el prstamo,
prstamo que no va ms all del 75% del valor de la tasacin de la
propiedad.
Con el transcurso del tiempo la propiedad puede sufrir un desvalor, lo
cual es normal, pero como ya se seal, el inmueble hipotecado se
puede deteriorar o perder. Por esta razn el banco no solo tasa la
primera vez, sino que cada cierto tiempo vuelve a tasar el bien raz
hipotecado para efectos de estar atento si el bien raz se ha deteriorado
o perdido.

Artculo. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de

no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendr derecho el
acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que
se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas,
podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque est
pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el
caso admita, si la deuda fue ilquida, condicional o indeterminada.

2) Tiene un derecho preferente

De acuerdo a la prelacin de crdito, hay un deudor y muchos acreedores.
En principio estos varios acreedores frente al deudor estn en un pie de
igualdad, pero esta igualdad que rige estas situaciones desaparece con lo
que se llama las preferencias y hay dos causas de preferencia, el privilegio y
la hipoteca, que son crditos especficos ya que afectan un bien raz
especifico que est hipotecado. De este modo, si concurren varios
acreedores se aplicarn estas reglas de prelacin de crdito y los crditos
hipotecarios son crditos de tercera clase, es decir, se pagarn despus
de los crditos de primera clase y segunda clase.

Orden de prelacin entre varias hipotecas

Si hay varias hipotecas constituidas en un bien raz, las hipotecas se
pagaran en el orden de sus fechas de inscripcin en el
Conservador de Bienes Races.
Se da cuando en un mismo inmueble hay varios crditos hipotecarios,
como por ejemplo un fundo tasado en 2 mil millones de pesos, se puede
pedir muchos crditos a distintos bancos, 100 millones al banco
Santander, hipotecando el bien de acuerdo al prstamo, 100 millones al

P g i n a 157 | 190

Banco BCI, y as. Es decir, se aplica una regla de prelacin de manera

que habr hipotecas de primer, segundo, tercer y cuarto grado y este
orden atiende al orden de sus fechas, pero ojo, la fecha de su inscripcin
en el Conservador de Bienes Races.

3) Derecho de pago
Este derecho consiste en que si el deudor hipotecario, no cumple con la
obligacin principal a que accede la hipoteca, el acreedor hipotecario tendr
este derecho de pago, derecho que se hace efectivo en conformidad a las
normas del C.P.C, respecto al juicio ejecutivo de las obligaciones de dar,
siempre y cuando el acreedor hipotecario no sea un banco.

Juicio ejecutivo si el acreedor hipotecario es un banco.

Si el acreedor hipotecario es un banco, se aplicarn las reglas de la Ley
General de Bancos respecto a esta materia (Artculo 103 y siguientes).
Esto no es inocuo, porque el procedimiento que establece la L.G.B, se
diferencia de manera sustancial con el procedimiento que establece el
C.P.C, en especial respecto a las excepciones que puede oponer el
deudor ejecutado. En el procedimiento ejecutivo del C.P.C, se establece
una serie de excepciones que puede oponer el deudor ejecutado a su
ejecucin, en cambio en la L.G.B, el deudor ejecutado casi no tiene
excepciones, salvo la excepcin de pago y la excepcin de prescripcin
de la deuda, de tal manera que, cuando la accin hipotecaria la ejerce un
banco, rpidamente se va a llegar a la subasta, es decir, rpidamente se
sacara en pblica subasta el bien raz hipotecado para que se lo lleve el
mejor postor.

4) Derecho de persecucin
De acuerdo a este derecho, el acreedor hipotecario tiene derecho a
perseguir el bien raz hipotecado en manos de quien quiera que se
encuentre.

La accin hipotecaria se puede dividir en accin hipotecaria

personal y real.
La hipoteca la puede constituir un deudor sobre un bien propio, pero
tambin se puede constituir una hipoteca para garantizar una deuda
ajena, es decir, la pueden constituir terceros en favor del deudor, de
manera que, no siempre el deudor de la obligacin principal (un mutuo
por ejemplo), es el deudor hipotecario.
De esta manera hay que distinguir cuando la accin hipotecaria no se
divide y cuando la accin hipotecaria se divide.

A. Accin hipotecaria no se divide (es una sola)

Se dirigir la accin hipotecaria de esta manera cuando el deudor
personal de la obligacin principal, haya hipotecado un bien raz
suyo, de manera que tambin es el deudor hipotecario. Como ya se
seal, sino paga, el bien raz sale a remate.

B. Accin hipotecaria se divide en accin hipotecaria

personal y en accin hipotecaria real

P g i n a 158 | 190

Se da cuando hay un deudor personal, que es quien pide el prstamo

(el mutuo) y un deudor hipotecario diferente al deudor principal, y
este deudor hipotecario es quien tiene la posesin del inmueble
hipotecado. Si sucede aquello se dividir la accin hipotecaria y se
dividir en los siguientes casos:
1. Cuando al inicio (cuando se constituye la hipoteca), el
deudor personal es una persona diferente al deudor
hipotecario; esto se da cuando el deudor hipotecario constituye
una hipoteca en su bien raz para garantizar una deuda ajena, que
en este caso es la deuda del deudor personal.
En este caso, la accin hipotecaria personal se dirigir en contra
del deudor personal y la accin hipotecaria real, se dirigir en
contra del tercero que constituyo la hipoteca en su bien raz.
Caso prctico: Matas va a pedir un prstamo al Banco BCI y el
banco se lo otorga pero le seala que con lo nico que puede
garantizar el prstamo es con una hipoteca. Matas no tiene un
inmueble propio, pero su amigo Fernando si lo tiene, de manera
que Fernando constituye la hipoteca en su casa como garanta de
la obligacin de Matas.
2. Cuando el deudor personal e hipotecario enajena el bien
raz hipotecado; ojo, de acuerdo al artculo 2415, la hipoteca no
impide al dueo enajenar su bien raz hipotecado 54, pero la
persona que enajena sigue siendo deudor personal, pero quien
adquiere el bien raz hipotecado pasa a ser deudor
hipotecario.
En este caso, la accin hipotecaria personal se dirigir en contra
del deudor personal y la accin hipotecaria real, se dirigir en
contra del tercero que adquiri el bien raz hipotecado, es decir el
actual poseedor de la finca hipotecada.
Artculo. 2415. El dueo de los bienes gravados con
hipoteca podr siempre enajenarlos o hipotecarlos,
obstante cualquiera estipulacin en contrario.

no

Si la accin hipotecaria se divide, el acreedor hipotecario debe

dirigirse primero contra el deudor principal
Esta materia fue en su minuto tema de debate en la Corte Suprema y fue
un tema muy discutido porque si no se estableca un claro criterio, el
acreedor hipotecario, un banco por ejemplo, se podra saltar al deudor
principal y dirigirse directamente en contra del deudor hipotecario.
La Corte Suprema luego de un tiempo llego a una conclusin y sealo
que el acreedor hipotecario debe siempre dirigirse primero en
contra del deudor personal, porque quizs el deudor personal
pueda pagar la deuda y si es as, se acaba el problema y se alza
la hipoteca. Solo despus de iniciada y notificada esta accin personal,
el acreedor hipotecario puede intentar la accin real hipotecaria en
contra del deudor hipotecario, es decir, en contra de actual poseedor de

54 Esto se da en la prctica, de manera que una persona que tiene un bien hipotecado puede venderlo,
pero quien le comprara de seguro le pagara menos por esta misma situacin, el bien raz est hipotecado.

P g i n a 159 | 190

la finca hipotecada, accin que se

desposeimiento de la finca hipotecada.

denomina

Accin

de

Actitudes que puede tomar el deudor hipotecario una vez que se

le ha notificado esta Accin de desposeimiento de la finca
hipotecada.
Como se seal, la Accin de desposeimiento de la finca hipotecada es
aquella accin que dirige el acreedor hipotecario contra el actual
poseedor de la finca hipotecada, accin que por lo dems est regulada
en el C.P.C. Iniciada esta Accin y notificada al deudor hipotecario, dicho
deudor puede tomar las siguientes actitudes:
A. Puede no hacer nada; en este caso, se sigue adelante con el
procedimiento de apremio en contra de este poseedor hasta llegar al
remate del bien raz.
B. Abandonar la finca hipoteca; es parecido al allanamiento de la
demanda y en este caso el deudor hipotecario que ha sido
demandado para que haga abandono de la finca hipotecada, hace
abandono, de manera que se sigue adelante con la ejecucin.
Ojo, este abandono de la finca hipoteca no es un ttulo
translaticio de dominio, el deudor hipotecario no abandona el
dominio de la propiedad, sino que solo facilita el aspecto procesal del
demandante ya que no opone objeciones, ni excepciones, ni defensa.
En resumen, el deudor hipotecario sigue siendo el poseedor del
inmueble hasta el remate.
C. Puede defenderse; si el deudor hipotecario tiene xito, no
prosperar el remate.
D. Puede pagar la deuda; en este caso, el deudor hipotecario paga la
deuda del deudor principal.
Este pago, es un pago con subrogacin, de manera que se
produce el efecto de subrogacin, de manera que el deudor
hipotecario, es decir, el tercer poseedor de la finca hipotecada se
subroga en los derechos del acreedor hipotecario contra el deudor
principal.

Artculo. 1610, numeral segundo. Se efecta la subrogacin por

el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor,
en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio.
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a
pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado;

Extincin de la hipoteca

La hipoteca se extingue por va consecuencial y por va principal

1) Por va consecuencial
Se extingue la hipoteca, cada vez que se extinga la obligacin principal
a la que se accede, en razn del principio de la accesoriedad.

Obligacin del acreedor hipotecario, una vez extinguida la hipoteca

P g i n a 160 | 190

Cuando se extingue la obligacin principal a que accede la hipoteca, ya sea

un mutuo, un saldo de precio de una compraventa entre otros, el acreedor
hipotecario debe otorgar la correspondiente escritura pblica de
cancelacin. El deudor, mediante esta escritura, debe concurrir al
Conservador de Bienes Races respectivo para que se tome nota al margen
de la inscripcin hipotecaria, de manera que se alze y cancele la hipoteca
inscrita en el registro de hipoteca y gravmenes.
Ojo, esta nota al margen en la inscripcin hipotecaria, es importante
para el estudio de ttulo, porque si aparece una hipoteca lo primero que
tiene que buscar el abogado es si est o no cancelada, y si lo est
aparecer esta nota al margen que dir por ejemplo; Cancelada por
escritura pblica de 27 de julio, del ao 2014 ante notario Jos
Bernales.

Artculo. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligacin

principal.
Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del que la
constituy, o por el evento de la condicin resolutoria, segn las
reglas legales.
Se extingue adems por la llegada del da hasta el cual fue
constituida.
Y por la cancelacin que el acreedor otorgare por escritura pblica,
de que se tome razn al margen de la inscripcin respectiva.

2) Por va principal
A. Cuando se declara resuelto el derecho del que la constituy
Esta sealado en el artculo 2434, inciso segundo, y por ejemplo sucede
cuando quien constituye la hipoteca, aparece como dueo de un bien raz,
pero dicha compraventa se resuelve por incumplimiento, por el no pago de
precio, de manera que como se resuelve el derecho de domino del que
constituyo la hipoteca, se extingue tambin la hipoteca.
B. Por la llegada del da hasta el cual fue constituida.
Este sealado en el artculo 2434, inciso tercero y por ejemplo, la hipoteca
se puede constituir a plazo resolutorio. Venciendo el plazo se extingue la
hipoteca por va principal.
C. Purga55 de la hipoteca.
La regla general es que el acreedor hipotecario tiene el derecho de
perseguir el bien raz hipotecado en manos de quien se encuentre,
pero este derecho cesa cuando el bien inmueble ha sido adquirido
en pblica subasta por orden del juez.
Es decir, en la prctica lo que sucede es que se llega a la etapa de
realizacin del bien raz hipotecado y aquello se debe realizar mediante un
procedimiento ejecutivo, en que por ejemplo se debe cumplir con
acompaar un certificado de hipotecas y gravmenes del bien raz
hipotecado, se tienen que proponer bases del remate mnimo para la

55 Purga significa sacar, es decir, purga de la hipoteca es Sacar la hipoteca.

P g i n a 161 | 190

subasta entre otros tantos requisitos que establece el C.P.C. Llegado el da

de la subasta va haber un remate ordenado por un juez y en el remate el
bien raz hipotecado se lo va a llevar quien ofrezca ms. Cuando ocurre
aquello, se produce la purga de la hipoteca.
La purga de la hipoteca es de suma importancia y se da de manera
frecuente y hay que distinguir si sobre el bien raz est constituido una sola
hipoteca o estn constituidas dos o ms hipotecas:
I.

Existencia de una sola hipoteca; en ese caso, se realiza la subasta

pblica por orden del juez y quien adquiere el bien raz, lo obtiene sin
hipoteca, ya que est se extingue desde ese momento. Si an existe
un saldo de precio a favor del acreedor, est tendr un crdito
valistas (comn) en contra del deudor, ya no existe la garanta
hipotecaria. En resumen, una vez efectuado el remate y si an
subsiste en parte la deuda, el acreedor hipotecario pasa a ser
un acreedor personal del deudor.

II.

Existencia de dos o ms hipotecas; en este caso, si el bien raz es

rematado en pblica subasta por orden del juez, quien insta al juicio
ejecutivo, es decir, el acreedor hipotecario que inicia el juicio
ejecutivo, est obligado a citar personalmente a los otros
acreedores hipotecarios que tengan constituidos hipotecas
en el mismos bien raz, en el trmino de emplazamiento, es
decir, 15 das antes de que se realice la subasta pblica.
En resumen, en este caso, para que se produzca la purga de
la hipoteca sin problemas, es necesario que se haga la
subasta pblica con citacin personal de los otros acreedores
hipotecarios que pudiere haber, en el plazo de 15 das antes
de que se realice la subasta pblica.
Ojo, si la hipoteca se purga, pero el crdito sigue vigente, el
acreedor pasa a ser un acreedor personal del deudor, de manera
que tendr un crdito comn contra el deudor, sin la garanta, sin
la hipoteca.

Artculo. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir

la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier
ttulo que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposicin no tendr lugar contra el tercero
que haya adquirido la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada
por el juez.
Mas para que esta excepcin surta efecto a favor del tercero
deber hacerse la subasta con citacin personal, en el trmino de
emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas
sobre la misma finca; los cuales sern cubiertos sobre el precio del
remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto har consignar el dinero.

Modificacin a la purga de la hipoteca por el artculo 492 C.P.C

El artculo 492 C.P.C modifica en parte lo que seala el Cdigo Civil
respecto a la purga de la hipoteca y agrega algn elemento en especial
en lo referente a la prelacin de la hipoteca, en el caso que siendo varios
los acreedores hipotecarios, un acreedor hipotecario inferior saca a
remate un bien raz.

P g i n a 162 | 190

Antes que todo, hay que sealar, que los grados no los da la cantidad a
que asciende la deuda garantizada por la hipoteca, sino que el grado se
da en orden a la fecha de inscripcin de la hipoteca en el Conservador de
Bienes Races, de acuerdo a la regla de prelacin de la hipoteca.
El acreedor hipotecario inferior que insta a la ejecucin del bien raz debe
cumplir con una obligacin, que es citar a los acreedores
hipotecarios, notificarlos personalmente dentro del trmino de
emplazamiento, es decir, 15 das antes de que se realice la
pblica subasta.
Si el acreedor hipotecario inferior cumple con esta obligacin, puede
seguir hasta donde se pueda pagar. Si los dems acreedores hipotecarios
no se pagan puede tomar las siguientes actitudes:
I.

Pagarse con las resultas del remate; es decir, exigir el pago de sus
crditos sobre el precio del remate segn sus grados.
Ojo, si sus crditos estn devengados, es decir, son exigibles,
solo se podrn pagar con las resultas del remate, no podrn
conservar la hipoteca, se purga la hipoteca.

II.

Conservar la hipoteca; para ejercer esta accin es necesario:

a) Se debe tratar del deudor personal de la obligacin y aqul
quien constituyo la hipoteca; no puede ser un tercero
poseedor.
b) Sus crditos no deben estar devengado; es decir, sus
crditos no deben ser exigibles.
Quien va a rematar se tiene que dar cuenta de esta
situacin, porque si los crditos no estn devengados,
significa que an no son exigibles, de manera que si le bien
raz se saca a remate no se va a producir la purga de la
hipoteca ya que dichos acreedores van a conservar sus
crditos con la garanta hipotecaria.

Artculo. 492. Cdigo de procedimiento civil. Si por un acreedor

hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada
contra el deudor personal que la posea, el acreedor o los
acreedores de grado preferente, citados conforme al artculo 2428
del Cdigo Civil, podrn, o exigir el pago de sus crditos sobre
el precio del remate segn sus grados, o conservar sus hipotecas
sobre la finca subastada, siempre que sus crditos no estn
devengados.
No diciendo nada, en el trmino del emplazamiento, se
entender que optan por ser pagados sobre el precio de la
subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la
finca perseguida, o se le ha declarado en quiebra, se estar a lo
prescrito en el artculo 2477 de dicho Cdigo.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones
anteriores, se verificarn en audiencias verbales con el
interesado o los interesados que concurran.

P g i n a 163 | 190

4.- Fianza
Es un contrato que est regulado en el Cdigo Civil desde al 2335 al 2883, es decir,
casi 50 disposiciones con un detalle increble a opinin del profesor Oscar Herrera,
aunque demasiado detalle, para un contrato que en la actualidad por s solo, no tiene
mucha importancia y trascendencia como garanta personal.
La fianza por s sola no tiene mucha importancia, porque a los acreedores no les
basta solo con la fianza para garantizar un crdito, de manera que en la prctica
siempre exigen una fianza solidaria, es decir, combinan esta garanta personal
subsidiaria con otra garanta que es la solidaridad pasiva. De todas maneras hay
algunos casos en que la fianza es importante y trascedente como garanta personal,
como por ejemplo cuando una sociedad comercial de personas le pide un prstamo a
un banco y el banco accede pero le seala que los socios deben constituirse en
fiadores, de manera que, la sociedad es el deudor principal y los socios de esta
sociedad son fiadores.
En sntesis, cuando se exigen garantas personales el acreedor nunca exige
fianza, porque el fiador es un deudor subsidiario, en subsidio del deudor
principal, de manera que en la realidad, los acreedores (como los bancos)
siempre exigen la solidaridad pasiva, ya que dicha solidaridad le permite al
acreedor dirigirse en contra de cualquier obligado por el total de la
obligacin.

Definicin
Es un contrato accesorio, en virtud del cual una o ms personas,
responden de una obligacin ajena, obligndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la
cumple.
La definicin de fianza que da el Cdigo Civil, ha sido objeto de crticas, porque
seala que la fianza es una obligacin accesoria, lo cual es errado, porque la fianza
no entra dentro de las categoras de obligaciones que se vio en ctedras anteriores,
sino que, la fianza es un contrato, es un contrato accesorio o de garanta.

Artculo. 2335. La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual

una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose56
para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no
la cumple.
La fianza puede constituirse, no slo a favor del deudor principal, sino
de otro fiador.

Caractersticas

56 Andrs Bello utiliza en este artculo excepcionalmente la palabra comprometindose, en vez de

obligndose, para no caer en una cacofona.

P g i n a 164 | 190

A. Es un contrato accesorio; es decir, tiene por objeto garantizar una obligacin

principal.
El principio de accesoriedad se aplica en este contrato y a modo de ejemplo se
pueden sealar las siguientes situaciones:
a) Si la obligacin principal a que accede la fianza, se extingue, la
fianza tambin se extingue.
b) Si la obligacin principal a que accede la fianza, es nula, la fianza
tambin es nula.
c) El fiador no puede obligarse en trminos ms gravoso que el deudor
principal; es decir, el fiador por ejemplo no puede obligarse en trmino
ms gravoso en lo que se refiere a intereses, de manera que si la obligacin
principal no devenga intereses, el fiador no puede obligarse a pagar inters.
La obligacin principal tampoco puede ser ms gravosa en lo que se refiere
al tiempo, de manera que si el deudor principal goza de un plazo, el fiador
no puede obligarse a pagar de inmediato la obligacin, entre otros ejemplos.
El fiador si se puede obligar en trminos ms intensos; es decir, el
fiador podra obligarse como fiador hipotecario o prendario aunque la
obligacin principal sea pura y simple.
Caso prctico: una sociedad necesita dinero y para obtenerlo concurren
al banco a solicitar un prstamo. El banco le otorga el crdito a la
sociedad pero le seala a sus socios que como garanta se deben
constituir en fiadores hipotecarios. En resumen, la sociedad, que es el
deudor principal, se obliga pura y simplemente, pero los socios de la
sociedad que son los fiadores en este caso, se van a constituir en
fiadores hipotecarios.
B. Es un contrato unilateral; en este contrato de fianza se obliga solo una parte,
el fiador y se obliga siempre a una obligacin de dinero, es decir,
siempre se va a obligar a pagar una suma de dinero si el deudor
principal no cumple con la obligacin, cualquiera que sea su carcter.
(Obligacin de dar, hacer o no hacer), de manera que, si la obligacin
principal es una obligacin de hacer y el deudor principal no la cumple, el fiador
de esa obligacin no se obligar a hacer lo que no hizo el deudor principal, sino
que, se obligar a pagar una suma de dinero.
C. Es consensual; desde el punto de vista doctrinal es consensual, pero para
efectos probatorios la fianza necesariamente debe constar por escrito.
En este contrato de fianza es inadmisible la prueba de testigo, por lo que si el
contrato versa sobre la entrega de una cosa que valga ms de 2UTM, la fianza
debe constar por escrito para efectos de la prueba.
Excepcin57:

57 En materia comercial el contrato de fianza recibe el nombre de aval, y el avalista (fiador) cuando cede
crditos que consten en instrumentos comerciales, debe firmar, de manera que es otra excepcin a la
consensualidad, ya que, requieren de una solemnidad, la firma del avalista.

P g i n a 165 | 190

 Fianza en el discernimiento de la guarda de tutores y curadores;

esta fianza es solemne y la solemnidad es la escritura pblica. Para
poder ejercer esta guarda, el juez tiene que discernir la guarda, es decir,
debe autorizar la guarda y una vez autorizada, el tutor o curador tiene
que constituir, una garanta. Si esa garanta, es una fianza, la fianza
debe constar por escritura pblica.
D. Es gratuito; es decir, en este contrato solo una de las partes recibe un
beneficio y la otra sufre el gravamen, en otras palabras un patrimonio se
enriquece y otro se empobrece y en este contrato de fianza quien recibe el
beneficio es el acreedor y quien sufre el gravamen es el fiador.
Ojo, en este contrato hay dos partes, el acreedor y el fiador, el deudor queda
fuera de esta relacin, sin perjuicio que puede presentarse un contrato
innominado58 entre fiador y deudor, en que el deudor le paga al fiador para que
sea su fiador, pero ese contrato es ajeno al contrato de fianza.
E. Es un contrato abstracto de causa; es decir, es un contrato sin causa, de
causa abstracta, porque el fiador no tiene una causa para contratar con el
acreedor. El fiador puede ser muy amigo del deudor principal y se puede sealar
que esa es su causa, pero no es as, porque esa causa es entre el deudor
principal y su fiador, no es causa entre el fiador y acreedor.

Elementos o requisitos
El contrato de fianza es un contrato y un contrato es un acto jurdico, por esta razn
el contrato de fianza debe cumplir con todos los requisitos de existencia (voluntad,
capacidad, objeto, causa, solemnidad en los casos que seale la ley) y validez
(voluntad exenta de vicios, objeto real licito y causa real licita) del acto jurdico sin
perjuicio de los requisitos en particular que se exigen para este contrato.

Requisitos propios de este contrato

1) Voluntad
Desde el punto de vista de la voluntad basta el solo consentimiento de las
partes, porque es consensual, salvo en la fianza de discernimiento de la guarda
de tutores y curadores que es solemne y la solemnidad es la escritura pblica.

El Cdigo Civil agrega que la voluntad debe ser expresa

La voluntad del fiador a obligarse debe ser expresa, no puede ser
tcita y el fundamento de aquello es que Quien se constituye en fiador,
est prestando su patrimonio, ya que, si el deudor principal no cumple,
quien tendr que cumplir la obligacin es el fiador.
De esta manera, la consensualidad no es tal, ya que la fianza va a tener
que constar por escrito y en ese escrito tiene que constar la facultad de
fiador de obligarse como tal, a modo de ejemplo en el escrito puede decir,
Yo, Francisco Salas me constituyo en fiador de la obligaciones de Fernando
Echaniz para con Oscar Herrera.

58 Contrato innominado; son los que no tienen nombre, es decir, cualquiera relacin jurdica que
responda al concepto de contrato y por ende genera obligaciones y derechos. Los contratos Innominados son
siempre atpicos, no tienen normativa.

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2) Objeto
La obligacin del fiador siempre va hacer una obligacin de dinero,
pagar una suma de dinero.

Se pueden constituir fianza respecto de obligaciones naturales.

La fianza, mirada desde el punto de vista de las obligaciones a que accede,
lo normal es que sea una obligacin civil, pero tambin se puede constituir
la fianza en obligaciones naturales tal como lo dispone el artculo 1472.

Artculo. 1472. Las fianzas, hipotecas, prendas y clusulas penales

constituidas por terceros para seguridad de estas obligaciones,
valdrn.

3) Causa
El contrato de fianza es abstracto de causa 59, porque no se ve cual es la causa
entre acreedor y fiador, no hay un motivo que induzca al fiador a constituirse en
fiador, porque el lazo de amistad que pudiese tener con el deudor principal o el
pago que le haya hecho el deudor principal para que sea su fiador, es una causa
pero entre ellos, entre deudor principal y fiador, no es una causa entre fiador y
acreedor.
Este contrato de fianza es uno fundamentos que utilizan aquellos que apoyan
la teora anticausalistas, postura que seala que esta nocin de causa es
innecesaria, no tiene razn de ser y un ejemplo, es la fianza, donde la causa no
sirve de nada porque efectivamente no hay causa.

4) Capacidad
Como el fiador se obliga a pagar una suma de dinero, tiene que tener
facultad de disposicin, es decir, tiene que ser plenamente capaz y ser
dueo de ese dinero.

Obligacin del deudor de prestar fiador a peticin del

acreedor.
El deudor es obligado a prestar fianza a peticin del acreedor, de acuerdo al artculo
2348, en los siguientes casos:
A. Cuando el deudor as lo ha estipulado.
B. Cuando el deudor este en notoria insolvencia; es decir, cuando sus
facultades disminuyan en trminos de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligacin, por ejemplo cuando el deudor se atrasa en el
pago de su deuda y si as sucede, el acreedor, que puede ser un banco, lo
obligar a constituir fiador.
C. Cuando el deudor pueda ausentarse del pas y no deje bienes
suficientes para la seguridad de sus obligaciones; es decir, hay motivo

59 Otro acto abstracto de causa son los ttulos al portador, ya que, cuando empiezan a circular no se sabe
cul fue la primera razn del ttulo, es decir, circulan a medida que se endosan pero no se sabe su causa,
porque son abstracto de causa. Por ejemplo, una persona con el objeto de pagar una deuda, firma una letra
de cambio y esa letra de cambio la endosa el beneficiario a un tercero y as.

P g i n a 167 | 190

para temer que se ausente del territorio con nimo de establecerse en otra
parte,
Pero ojo, no basta con ofrecer un fiador, sino que tambin, el obligado a
prestar fianza debe cumplir con ciertos requisitos que seala el artculo
2350, requisitos que son los siguientes;
A. Que sea capaz de obligarse; es decir, que sea plenamente capaz.
B. Que tenga bienes ms que suficientes.
Para calificar la suficiencia de los bienes solo se consideraran los bienes
inmuebles del fiador60, pero no se considerarn los siguientes bienes
inmuebles:
I.
II.
III.
IV.

Los inmuebles embargados o litigiosos.

Los inmuebles que no existan en el territorio del Estado.
Los inmuebles que se hallen sujetos a hipotecas gravosas.
Los inmuebles sujetos a condicin resolutorias; es decir, de acuerdo a
esto, no puede ser suficiente un inmueble que el fiador est pagando,
porque caera en esta causa, porque no se sabe si el fiador va a pagar
ese saldo de precio, de modo que hay una condicin resolutoria
pendiente.

C. Que este domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la

respectiva Corte de Apelaciones; a opinin del profesor Oscar Herrera, este
requisito es rarsimo y no tiene sentido.

Clasificacin de la fianza.
La fianza se puede clasificar de la siguiente manera:
1. Desde el punto de vista de su origen
A. Fianza convencional; la constituida por contrato, es decir, contrato entre
el acreedor y el fiador.
B. Fianza legal; aquella fianza ordenada por la ley, como por ejemplo, la
fianza en el discernimiento de la guarda de tutores y curadores o por
ejemplo cuando se constituye un usufructo, el usufructuario antes de entrar
al goce de la cosa tiene que rendir caucin de conservacin y restitucin, y
en ese caso la fianza puede ser legal.
C. Fianza judicial; aquella fianza ordenada por decreto del juez.
Esta clasificacin esta mirada desde el punto de vista de su origen, pero en
definitiva, toda fianza es un contrato, porque si la ley o el juez ordenan
constituir una fianza, dicha fianza se tendr que constituir a travs de
un contrato.
2. Fianza simple y fianza hipotecaria o prendaria.
A. Fianza simple; solo se obliga el fiador como deudor subsidiario.

60 Este es otro ejemplo del diferente tratamiento que hace la ley respecto de los inmuebles con los
muebles. A opinin del profesor Oscar Herrera, el legislador de cierta manera desprecia los bienes muebles.

P g i n a 168 | 190

B. Fianza hipotecaria o prendaria; no solo se obliga el fiador como deudor

subsidiario, sino que tambin afecta a un bien mueble o inmueble a su
afectacin.
3. Fianza limitada o ilimitada
A. Fianza limitada; el fiador se obliga, pero limita su responsabilidad.
B. Fianza ilimitada; fiador se obliga en forma ilimitada.
4. Fianza personal o solidaria
A. Fianza personal.
B. Fianza solidaria; en este caso se aplican las reglas de la solidaridad pasiva
y generalmente los acreedores exigen que el fiador se obligue
personalmente y solidariamente, pero ojo, se aplica el principio de la
solidaridad cuando hay ms de un fiador.
El fiador tambin puede obligarse como fiador y como co-deudor solidario,
y en ese caso se le aplicarn las reglas de la co-deuda solidaria.

Efectos del contrato de fianza.

Efectos entre el fiador y el acreedor
Derechos del fiador
1) Derecho a requerir al acreedor cuando la obligacin sea
exigible, para que proceda contra el deudor principal.
El fiador es un deudor subsidiario, de manera que pagara la deuda si el
deudor principal no la paga, pero el fiador puede adelantarse a este hecho y
una vez que la obligacin se ha hecho exigible, puede dirigirse al acreedor y
sealarle que demande al deudor principal en ese momento porque dicho
deudor tiene bienes suficientes para pagar la deuda.
Para estos efectos, el requerimiento del fiador al acreedor para que se
dirija contra el deudor principal debe ser mediante alguna notificacin
judicial o a travs de un notario de manera que quede constancia de dicho
requerimiento.
Efecto si el acreedor no demanda al deudor; si el acreedor no
demanda al deudor principal y este cae en insolvencia, se exonera de
responsabilidad al fiador por la insolvencia del deudor principal

Artculo. 2356. Aunque el fiador no sea reconvenido, podr requerir

al acreedor, desde que sea exigible la deuda, para que proceda
contra el deudor principal; y si el acreedor despus de este
requerimiento lo retardare, no ser responsable el fiador por la
insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante el retardo.

2) Derecho a excusin (beneficio de excusin)

P g i n a 169 | 190

Si el acreedor antes de dirigirse contra el deudor principal, se dirige contra

el fiador, el fiador tendr derecho a excusin, en virtud del cual podr exigir
que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del
deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la
seguridad de la misma deuda.
Caso prctico: Francisco es fiador de Matas que compro un departamento
con un crdito hipotecario. Matas producto de problemas econmicos no
paga los dividendos de manera que el banco demanda, pero no demanda a
Matas, sino que, demanda a Francisco, el fiador. Si aquello sucede no basta
que Francisco oponga el beneficio de excusin, sino que, adems debe
sealar que Matas garantizo su crdito con una hipoteca.

Artculo. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de

excusin, en virtud del cual podr exigir que antes de proceder
contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y
en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de
la misma deuda.

Requisitos del beneficio de excusin

Para que el fiador goce de este beneficio, debe oponerlo como excepcin
dilatoria en el juicio ordinario, pero adems debe cumplir con ciertos
requisitos que establece el artculo 258, requisitos que son los siguientes:
I.

Que no se haya renunciado expresamente por el fiador.

II.

Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario;

la solidaridad le da el derecho al acreedor de dirigirse en contra
del deudor solidario.

III.

Que la obligacin principal no sea una obligacin natural;

esto se debe a que las obligaciones naturales no dan accin para
exigir su cumplimiento.

IV.

Que la fianza no haya sido ordenada por el juez.

V.

Que se oponga el beneficio luego que sea requerido el

fiador; salvo que el deudor al tiempo del requerimiento no tenga
bienes y despus los adquiera.

VI.

Que se sealen al acreedor los bienes del deudor principal,

es decir que se sealen los bienes excutidos; al fiador no le
basta con gozar del beneficio de excusin, adems tiene que
sealar en la excepcin dilatoria que opone en el juicio ordinario
los bienes excutidos, que son bienes del deudor principal en
donde el acreedor puede hacer efectivo sus crditos.
Pero ojo, hay bienes que puede sealar el fiador que no se
tomarn en cuenta, y los bienes que no se toman en cuenta los
seala el artculo 2359.
Artculo. 2359. No se tomarn en cuenta para la excusin:
1. Los bienes existentes fuera del territorio del
Estado;
2. Los bienes embargados o litigiosos, o los crditos
de dudoso o difcil cobro;

P g i n a 170 | 190

3. Los bienes cuyo dominio est sujeto a una condicin

resolutoria;
4. Los hipotecados a favor de deudas preferentes, en
la parte que pareciere necesaria para el pago completo de
stas.

3) El fiador puede oponer excepciones reales a la demanda del

acreedor
De acuerdo al artculo 2354, el acreedor puede oponer excepciones reales,
pero el Cdigo Civil comete un error, porque seala como excepciones
reales, la nulidad relativa por dolo y violencia, es decir aquellas que vienen
de vicios de voluntad y esas excepciones no son reales, por el contrario son
excepciones personales.
En sntesis, la nulidad relativa por dolo y la fuerza, son excepciones
personales, de manera que no se pueden calificar como excepciones
reales.

El fiador no puede oponer las excepciones personales del deudor

Es decir, el fiador no puede oponer las excepciones personales del
deudor como su incapacidad de obligarse, la cesin de bienes o el
derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
El fiador solo puede oponer las excepciones personales de nulidad
relativa por dolo o violencia y las excepciones reales inherentes a la
obligacin principal como la cosa juzgada.

Artculo. 2354. El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera

excepciones reales, como la de dolo, violencia o cosa juzgada; pero
no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse,
cesin de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo
necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherente a la obligacin principal

4) Excepcin de subrogacin
La regla general dice que si el fiador paga la obligacin principal, aquello es
un pago con subrogacin, de manera que podr subrogarse en los derechos
y privilegios que tiene el acreedor contra el deudor principal.
Si por alguna circunstancia se hace imposible la subrogacin como por
ejemplo, una subrogacin sin la garanta hipotecaria, cuando el acreedor
alza la hipoteca con la cual tiene garantizado el crdito, en ese caso de
acuerdo al artculo 2355, el fiador tendr derecho a que se le rebaje de la
demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera podido
obtener del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogacin legal, ya que, a modo de ejemplo, si el fiador hubiera
subrogado con la garanta hipotecaria, el fiador habra obtenido mucho ms

Artculo. 2355. Cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de

no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o
contra los otros fiadores, el fiador tendr derecho para que se le
rebaje de la demanda del acreedor todo lo que dicho fiador hubiera
podido obtener del deudor principal o de los otros fiadores por
medio de la subrogacin legal.

P g i n a 171 | 190

5) Beneficio de divisin
El beneficio de divisin es una aplicacin del principio general de la
mancomunidad, que seala que si hay ms de un obligado, la deuda se
divide en partes iguales entre ellos, de tal manera, que si hay ms de un
fiador, es decir dos o ms, estos fiadores tienen el derecho de divisin, en el
sentido de que el acreedor solo puede dirigirse por la parte o cuota que le
corresponde a cada uno de los fiadores y si nada se dice al momento de
celebrar el contrato de fianza, los fiadores respondern por partes iguales.
Excepcin a este beneficio de divisin; que los fiadores se hubieren
obligado solidariamente.

Artculo. 2367. Si hubiere dos o ms fiadores de una misma deuda,

que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entender
dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podr el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.
La insolvencia de un fiador gravar a los otros; pero no se
mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est.
El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a
una suma o cuota determinada, no ser responsable sino hasta
concurrencia de dicha suma o cuota.

Efectos entre el fiador y el deudor

Como se seal en su momento, este contrato es abstracto de causa porque el
fiador no tiene una causa para obligarse con el acreedor, pero tambin se
seal que si puede haber una causa entre el fiador y el deudor principal,
aunque el deudor principal este fuera del contrato de fianza.
Por esa razn el legislador regula los efectos que se puedan producir entre
fiador y deudor, porque si el fiador paga estar pagando una deuda ajena de
manera que ante este hecho el fiador tiene ciertos derechos y acciones que
podr dirigir contra el deudor principal.

Acciones que puede dirigir el fiador contra el deudor principal.

1. Accin subrogatoria (derecho a subrogarse) en todo los derechos
del acreedor; esta es una accin que emana de los principios
generales, en este caso, del pago con subrogacin.
Si el fiador paga la obligacin del deudor al acreedor, aquello es un
pago con subrogacin, de manera que pasar a ocupar el lugar jurdico
del acreedor, con todos sus crditos, privilegios e hipotecas, de manera
que podr accionar en contra del deudor.

Artculo. 1610, numeral tercero. Se efecta la subrogacin por el

ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en
todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a
beneficio.
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente.

2. Accin de reembolso; es una accin personal, que nace del contrato

de fianza y que est consagrada en el artculo 2370.

Artculo. 2370. El fiador tendr accin contra el deudor

principal para el reembolso de lo que haya pagado por l con

P g i n a 172 | 190

intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del

deudor.
Tendr tambin derecho a indemnizacin de perjuicios segn las
reglas generales.
Pero no podr pedir el reembolso de gastos inconsiderados, ni
de los que haya sufrido antes de notificar al deudor principal la
demanda intentada contra dicho fiador.

La accin de reembolso es ms conveniente para el fiador.

Para el fiador es mucho ms conveniente esta accin de rembolso, ya
que, no solo le puede exigir al deudor principal que le devuelva lo que
pago al acreedor, sino que tambin tiene derecho a cobrar intereses,
cobrar gastos e inclusive puede cobrar indemnizacin de perjuicio.
La accin subrogatoria no es tan conveniente para el fiador, porque
aunque se subrogue, puede que la deuda no tenga ninguna garanta
de manera que solo se subrogara a los derechos del acreedor contra
el deudor, sin garantas y adems sin los intereses, y dems cobros
que establece la accin de reembolso.
Casos en que la accin de reembolso no tendr lugar.
De acuerdo al artculo 2375, la accin de reembolso no tendr lugar
en los siguientes casos:

Artculo. 2375. Las acciones concedidas por el artculo 2370

no tendrn lugar en los casos siguientes:
1. Cuando la obligacin del principal deudor es puramente
natural, y no se ha validado por la ratificacin o por el
lapso del tiempo.
2. Cuando el fiador se oblig contra la voluntad del
deudor principal, salvo en cuanto se haya extinguido la deuda,
y sin perjuicio del derecho del fiador para repetir contra
quien hubiere lugar segn las reglas generales;
3. Cuando por no haber sido vlido el pago del fiador no
ha quedado extinguida la deuda.

Derechos que tiene el fiador contra el deudor principal.

Aparte de las acciones mencionadas, el fiador tiene derecho a:
I.

Derecho de relevo; es decir, a que el deudor principal le obtenga el

relevo.

II.

Derecho a que el deudor principal le caucione (garantice) las resultas

de la fianza.

III.

Derecho a que le consignen los medios de pago (que le paguen)

Casos en que el fiador tiene estos derechos; los casos estn

establecidos en el artculo 2369 y son los siguientes:
1) Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente
sus bienes; por ejemplo cuando el deudor a quien se afianzo, juega
todo el da en el casino.

P g i n a 173 | 190

Ante este hecho, el fiador le puede pedir al deudor, por ejemplo, que lo
releve de la fianza, es decir, que el deudor consiga ante el acreedor, que
libere al fiador.
2) Cuando el deudor principal se oblig a obtenerle el relevo de la
fianza dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo.
3) Cuando se ha vencido el plazo en que se comprometi el deudor
frente al acreedor o cumplido la condicin que hace
inmediatamente exigible la obligacin principal en todo o parte.
4) Si se hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de
la fianza.
5) Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no
dejando bienes races suficientes para el pago de la deuda.

Artculo. 2369. El fiador tendr derecho para que el deudor

principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la
fianza, o consigne medios de pago, en los casos siguientes:
1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente
sus bienes;
2. Cuando el deudor principal se oblig a obtenerle el relevo de
la fianza dentro de cierto plazo, y se ha vencido este plazo;
3. Cuando se ha vencido el plazo o cumplido la condicin que
hace inmediatamente exigible la obligacin principal en todo o
parte;
4. Si hubieren transcurrido cinco aos desde el otorgamiento de
la fianza; a menos que la obligacin principal se haya contrado por
un tiempo determinado ms largo, o sea de aquellas que no estn
sujetas a extinguirse en tiempo determinado, como la de los tutores
y curadores, la del usufructuario, la de la renta vitalicia, la de
los empleadores en la recaudacin o administracin de rentas
pblicas.
5. Si hay temor fundado de que el deudor principal se fugue, no
dejando bienes races suficientes para el pago de la deuda.
Los derechos aqu concedidos al fiador no se extienden al que
afianz contra la voluntad del deudor.

Efectos entre los co-fiadores

En este caso, se est en presencia de varios fiadores, porque nada impide que
el acreedor celebre la fianza con varios fiadores.
Entre ellos se pueden dar los siguientes efectos:
1) El fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde,
es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los
cofiadores. (Artculo 2378)
2) Los cofiadores no podrn oponer al que ha pagado, las excepciones
puramente personales del deudor principal, ni tampoco podrn
oponerle las excepciones puramente personales que correspondan
a ste contra el acreedor y de que no quiso valerse (Artculo 2379)

Subfianza
P g i n a 174 | 190

La Subfianza es un subcontrato61 y el Cdigo Civil dentro del contrato de fianza,

autoriza la Subfianza y especficamente se refiere a ella en el ttulo XXXVI, prrafo
4 De los efectos de la fianza entre los cofiadores lo que hace suponer que hay
un fiador del fiador, es decir, hay un fiador que est obligndose en subsidio del
deudor principal y a la ves este fiador tiene un cofiador.

Artculo. 2380. El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien

se oblig, es responsable de las obligaciones de ste para con los otros
fiadores.

Extincin de la fianza

La fianza se extingue por va consecuencial y por va principal

1) Por va consecuencial
La fianza se extinguir, cada vez que se extinga la obligacin principal a la que
accede la fianza.

2) Por va principal
La fianza se extinguir por todo o parte por los mismos medios que las otras
obligaciones, de acuerdo a las reglas generales, pero adems se extinguir:
A. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor
al fiador.
B. En cuanto al acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las
acciones en que el fiador tena el derecho de subrogarse.

Artculo. 2381. La fianza se extingue, en todo o parte, por los mismos

medios que las otras obligaciones segn las reglas generales, y adems:
1. Por el relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el
acreedor al fiador;
2. En cuanto al acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones
en que el fiador tena el derecho de subrogarse.
3. Por la extincin de la obligacin principal en todo o parte.

61 Subcontrato; se presenta cuando hay una celebracin de un contrato primitivo que se vincula con otro
posterior, es decir hay un contrato principal del cual derivan otros.

P g i n a 175 | 190

Contratos aleatorios
En el curso anterior de Derecho Civil, cuando se analiz la teora general del contrato,
se vio la clasificacin de los contratos, y dentro de la clasificacin estn los contratos
onerosos, contratos onerosos que se pueden subclasificar en contratos onerosos
conmutativos y contratos onerosos aleatorios. En estos ltimos hay un alea, una suerte
de por medio y estos contratos aleatorios sern los que se analizarn ahora.
Estos contratos estn tratados en el Cdigo Civil en el Ttulo XXXIII, pero a opinin del
profesor Oscar Herrera, alguno de estos contratos no tienen trascendencia e
importancia, salvo uno que se analizar en profundidad que es la renta vitalicia,
contrato que adquiri importancia desde que se cambi el sistema previsional chileno.
De acuerdo al Cdigo Civil, los principales contratos aleatorios son:

Artculo. 2258. Los principales contratos aleatorios son:

1. El contrato de seguros;
2. El prstamo a la gruesa ventura;
3. El juego;
4. La apuesta;
5. La constitucin de renta vitalicia;
6. La constitucin de censo vitalicio.
Los dos primeros pertenecen al Cdigo de Comercio.

1.- El contrato de seguros

Est regulado en el Cdigo de Comercio y a opinin del profesor Oscar Herrera es un
contrato aleatorio en el papel, porque en la prctica es solo un contrato aleatorio para
el beneficiario, no as para la empresa o compaa de seguro, ya que las compaas
tienen estudios muy acabados para saber si les conviene o no asegurar a alguien, de
manera que no hay ningn alea de por medio.
Si hubiese un alea, las empresas y compaas de seguro no ganaran tanto dinero, o
no habra tantas empresas que se dedicaran a asegurar. A modo de ejemplo, las
Isapres tienen seguros en materia de enfermedades y por dichos seguros ganan una
gran cantidad de dinero, lo mismo sucede con otras empresas que tienen seguros
automotrices, seguro contra siniestros e inclusive hay seguros en la agricultura cuando
hay cambios climticos.
La supervigilancia de estas empresas y compaas de seguro est a cargo de la
Superintendencia de valores y seguros.

2.- El prstamo a la gruesa ventura

Era un contrato aleatorio en relacin al acarreo, transporte de mercadera
martima, pero era un contrato aleatorio, porque desapareci, no se usa en la
actualidad, ya que fue reemplazado por el contrato de seguro, contrato que lo abarca

P g i n a 176 | 190

todo, ya sea el contrato de transporte martimo, areo, terrestre, de manera que en el

Cdigo de Comercio el nico contrato aleatorio que queda es el Contrato de seguros.

3.- Juego y apuesta

Diferencia ente juego y apuesta.
a) Juego; los contratantes intervienen.
b) Apuesta; los contratantes no intervienen, estn desde afuera en relacin a un
hecho desconocido, donde hay una incgnita para los apostadores y en relacin a
esa incgnita se apuesta.
Caso prctico; hay una pelea de boxeo y estn los boxeadores y los apostadores. Los
que estn jugando son los boxeadores, y los que apuestan son los sujetos que estn
ofreciendo dinero para ver quin gana.

Distincin entre juego y apuestas lcitas e ilcitas

A. Juegos y apuestas ilcitas

Los juegos y apuestas ilcitas son aquellos juegos donde predomina el azar.

Los juegos y apuestas ilcitas adolecen de objeto ilcito.

Como se vio en su momento, el Cdigo Civil no da un concepto de objeto ilcito,
sino que, establece casos de cuando hay objeto ilcito entre el artculo 1462 y
1466, sealando en este ltimo que habr objeto ilcito en las deudas
contradas en juegos de azar, es decir, cualquiera obligacin que nazca en
relacin a juegos o apuestas ilcitas donde interviene el azar, es nula, de nulidad
absoluta por ilicitud en el objeto. Lo mismo seala el artculo 2259, que hace un
reenvo al artculo 1466.

Artculo. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en

juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida por
autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

Algunos juegos y apuestas de azar estn autorizada por leyes

especiales.
El Cdigo Civil es una ley, de manera que otra ley puede derogarla, de manera
que en esta materia referente a juegos y apuesta ilcitas ha sido derogada por
leyes especiales, por esa razn en la actualidad se permiten juegos y apuesta
donde interviene el azar, tales como el loto, carrera de caballo 62, casinos63.

Si se pagan, se puede retener lo ganado en juegos de azar

62 Las carreras de caballo de fina sangre, estn autorizada desde el ao 1876, desde que naci el club
hpico, por La ley de apuestas mutuas.

63 Los casino han proliferado tanto hoy en da que estn en todos lados, tanto es as que existe una
Superintendencia que ejerce la supervigilancia de ellos que es la Superintendencia de casinos de juego.

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De acuerdo al artculo 1466, hay objeto ilcito en las obligaciones que nacen de
juegos o apuesta ilcitas, pero de acuerdo al artculo 1468, si se pagan dichas
obligaciones a sabiendas de que se trata de un juego o apuesto ilcita, quien
recibi el dinero podr retener lo pagado, es decir, quien pago no
podr repetir (pedir devolucin) de lo que pago.

Artculo. 1468. No podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un

objeto o causa lcita a sabiendas.

B. Juegos y apuestas licitas

A opinin del profesor no se ve un contrato que se podra celebrar de juegos y
apuesta licita, pero son contratos aleatorios en relacin a una contingencia incierta
de ganancia o prdida.
En los juegos lcitos hay que distinguir entre juego de destreza corporal y juegos
de destreza intelectual.
I.

Juegos de destreza intelectual; por ejemplo el ajedrez. Estos juegos

producen el efecto de las obligaciones naturales, es decir, no dan
accin para exigir su cumplimiento, pero cumplidas, autorizan para retener
lo dado o pagado en razn de ellas.

II.

Juegos de destreza corporal; en estos juegos nacen verdaderas

obligaciones civiles, es decir, dan accin para exigir su cumplimiento y
para retener lo que se pague en razn de ellas.
Caso prctico: las carreras a la chilena, son aquellas carreras donde corren
caballos corraleros, distancias cortas de 100 metros. En estas carreras
normalmente hay apuestas y quienes juegan generalmente son los dueos
del caballo y juegan a caballo perdido, es decir, el dueo del caballo que
pierde la carrera, pierde el caballo. Otros ejemplos de juegos de destreza
corporal son las carreras a pie, todo tipo de deporte, y respecto al deporte
se mueve grandes cantidades de dinero en apuestas deportivas tanto es as
que existen empresas dedicadas a esto como BWIN.

Artculo. 2263. Sin embargo de lo dispuesto en el artculo 2260,

producirn accin los juegos de fuerza o destreza corporal, como el
de armas, carreras de pie o a caballo, pelota, bolas y otros
semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a
los reglamentos de polica.
En caso de contravencin desechar el juez la demanda en el todo.

4.- Renta Vitalicia.

Este contrato tiene trascendencia desde el punto de vista jurdico y tambin desde un
punto de vista econmico.
En la poca que se dict el Cdigo Civil, este contrato no tena mayor importancia, ni
trascendencia, quizs en un aspecto jurdico, pero casi nada en materia econmica,
solo era una de las formas en que las personas ancianas podan tener un trmino de
sus das asegurndose los elementos vitales, de manera que si una persona tena un
capital, poda acordar con otra persona para que le pagara un renta hasta el resto de
sus das. Este contrato adquiri importancia desde la dcada de los ochenta, ya que en
esa dcada se modifica el sistema previsional chileno, de manera que se pasa de un
sistema solidario, que se efectuaba a travs de las cajas de previsin a un sistema de

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cuenta individual que se efecta a travs de las administradoras de fondos de

pensiones (AFP64), creadas por los Decreto Ley N 3500 y Decreto Ley N 3501.
En este sistema de ahorro individual, la persona que jubila, mujer a los 60 aos y
varn a los 65 aos, no pueden tomar esos dineros acumulados y llevrselos para su
casa, por el contrario, tienen que elegir un sistema para que le paguen una pensin,
sistema que puede tomar dos formas, el sistema de retiro programado, es decir, una
persona junto un capital de 200 millones de pesos, tiene una expectativa de vida de 20
aos, de manera que recibir 500 mil pesos mensuales hasta que se acabe la plata, y
el sistema de renta vitalicia, y es aqu donde el contrato adquiere importancia.
En este sistema de renta vitalicia, se llega a un acuerdo por la administracin de los
fondos del jubilado, se hacen clculos actuariales y de acuerdo al capital que lleve se le
va a dar una renta vitalicia hasta que muera, y si tiene conyugue, ella lo seguir
percibiendo.
Desde un punto de vista jurdico tambin tiene trascendencia, ya que es un contrato
que tiene diversas caractersticas que se vern a continuacin

Definicin
El Cdigo Civil define este contrato en el artculo 2264, pero dicha definicin es del
ao 1855, de manera que seala que este contrato se celebra entre personas
naturales, lo cual hoy en da no sucede ya que en la actualidad son empresas las
que se dedican a pagar las pensiones.

Artculo. 2264. La constitucin de renta vitalicia es un contrato aleatorio

en que una persona se obliga, a ttulo oneroso, a pagar a otra una renta o
pensin peridica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos
personas o de un tercero.

Caractersticas
A. Es aleatorio; por la contingencia incierta de ganancia o prdida.
En los aos en que se dict el Cdigo Civil, el alea tambin tena relacin con la
expectativa de vida del pensionado, porque ese contrato en aquello aos era
celebrado por personas naturales, es decir, a modo de ejemplo, una seora de
edad tena cierta cantidad de dinero, y quera tener un trmino de vida
tranquila. Para lograr aquello acuerda con otra persona y celebran este contrato
de renta vitalicia, en virtud del cual, la seora entrega el capital acordando que
se le pagar una pensin peridica mientras vida. De esta manera, si la seora
mora, quien contrato con ella ganaba, pero si la seora viva por muchos aos
ms, quien recibi el capital pierde.
Hoy en da aquello no sucede, porque este contrato ya no se celebra entre
personas naturales, sino que ocurre entre una AFP u otra persona jurdica y una
persona natural, de manera que quien paga la pensin nunca pierde porque
invierte la plata en acciones o bonos de tal manera que para dichas personas
jurdica o AFP, es un negocio.

64

AFP; tienen el gran cumulo de cuentas personales de todos los imponentes, son patrimonios de
afectacin, no poseen un titular, no tienen un dueo, requieren de un administrador y el fin del patrimonio de
afectacin es netamente econmico.

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B. Es oneroso; porque quien se obliga a prestar la renta vitalicia lo hace a ttulo

oneroso, porque, a modo de ejemplo, una persona acumula 100 millones de
pesos, se los entrega a la AFP, que a su vez se obliga a pagar una pensin
peridica.
C. Es solemne y al mismo tiempo real; es decir, es solemne porque para que
sea constituido se requiere escritura pblica, pero a la vez es real porque se
perfecciona con la tradicin de la cosa mueble o inmueble que se entrega a las
AFP, para que pague la pensin peridica, es decir, se hace la tradicin del
capital a la AFP.

Artculo. 2269. El contrato de renta vitalicia deber precisamente

otorgarse por escritura pblica, y no se perfeccionar sino por la
entrega del precio.

Artculo. 2267. El precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por

el derecho de percibirla, puede consistir en dinero o en cosas races o
muebles.
La pensin no podr ser sino en dinero.

D. Es unilateral; en este contrato, solo se obliga el que contrato la renta

vitalicia y recibi el precio, de manera que el rentista entrego el capital y el
que recibe se obliga a pagar las rentas vitalicias.

Particularidades de este contrato

Tiene que haber una proporcin entre la pensin y el precio.

De acuerdo al artculo 2268, los contratantes pueden establecer la pensin que
quieran a ttulo de renta vitalicia, la ley no determina proporcin alguna entre la
pensin y el precio. En la actualidad no sucede as, por el contrario, hay una
proporcin entre la pensin y el precio, es decir, la renta vitalicia que se pagara
ser de acuerdo al clculo actuarial que haga la empresa.

La renta vitalicia no se extingue por prescripcin

Para el profesor Oscar Herrera es ms un caso de caducidad que de
prescripcin, porque no hay plazo de prescripcin.

Artculo. 2277. La renta vitalicia no se extingue por prescripcin

alguna; salvo que haya dejado de percibirse y demandarse por ms de
cinco aos continuos.

El artculo 2271 hace al contrato de renta vitalicia indestructible, hay

un inmovilismo en este contrato.
De acuerdo a este artculo, el acreedor, es decir, quien recibe la renta no podr
pedir la resolucin del contrato aun en el caso de no pagrsele la pensin, ni
tampoco podr pedir la resolucin el deudor, aun cuando ofrezca restituir el
precio y restituir o condonar las pensiones devengadas.
Para que deje de ser indestructible, se tiene que aplicar la parte final de este
artculo, que seala salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa.

Artculo. 2271. El acreedor no podr pedir la rescisin del contrato

aun en el caso de no pagrsele la pensin, ni podr pedirla el deudor,

P g i n a 180 | 190

aun ofreciendo restituir el precio y restituir o condonar las pensiones

devengadas, salvo que los contratantes hayan estipulado otra cosa.

5.- Censo.

Contrato de donacin entre vivos o irrevocables

Definicin
La donacin entre vivos es un contrato por el cual una persona se
obliga a transferir gratuita e irrevocablemente una parte de sus
bienes a otra persona, que la acepta.
El cdigo civil define este contrato de la siguiente manera:

Artculo. 1386. La donacin entre vivos en un acto por el cual una persona
transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra
persona, que la acepta.

Esta definicin ha sido objeto de crticas ya que adolece de fallas que son las
siguientes:

P g i n a 181 | 190

Seala que la donacin es un acto; es un error, ya que la donacin es un

contrato. El Cdigo incurre en esta falla por una razn histrica. Como ya se
seal Andrs Bello hizo nuestro Cdigo Civil basndose en gran parte en el
Cdigo Civil Francs. El problema es que la comisin que redacto dicho cdigo
francs del ao 1804, en especial Jean-tienne Portalis, se vio influenciada de
gran manera por Napolen Bonaparte quien a juicio del profesor Oscar Herrera
era un abogado frustrado. De este modo Napolen sealo que la donacin no
era contrato porque solo se requera la voluntad de una persona, por ese motivo
a juicio de l era un acto, o sea confundi la clasificacin de acto jurdico
unilateral y bilateral con la clasificacin de contrato unilateral y bilateral, de
este modo confundi acto jurdico unilateral con un contrato unilateral, lo que
quiso decir es que era un contrato unilateral porque se obliga solo una persona.

No seala la obligacin de transferir; seala por el cual una persona

transfiere, lo cual es un error porque la donacin no es un modo de adquirir el
dominio, al contrario es un contrato que genera derecho y obligaciones por ese
motivo debiese decir por el cual se obliga a transferir.

Caractersticas
A. Es unilateral; en este contrato se obliga el donante, a sacar una parte de sus
bienes y se obliga a transferir esa donacin a otro, al donatario.
Pero ojo, podrn ser bilaterales, en el caso de la donacin remuneratoria y la
donacin con carga onerosa.
B. Es gratuito; sin perjuicio que hay donaciones que no son enteramente
gratuitas como las donaciones remuneratorias y las donaciones con carga
onerosa.
Una donacin remuneratoria, sera por ejemplo pagar con un regalo a alguien
por un trabajo que haya realizado, por su parte, en la donacin con carga
onerosa, se realiza la donacin, pero se le pide al donatario que realice alguna
labor o encargo.
C. Es principal.
D. Es un ttulo translaticio de dominio.
E. Son solemnes; dogmticamente son consensuales, pero a opinin del profesor
Oscar Herrera no es as, son solemnes, porque todas las donaciones tienen que
cumplir con una solemnidad que es la insinuacin.
Ojo, si no se cumple con la insinuacin, la donacin ser nula, nulidad
absoluta, toda vez que la insinuacin es un elemento de la naturaleza del
contrato de donacin.
Insinuacin: es una presentacin que se le hace al juez, y el juez con los
antecedentes que se acompaen va a determinar si se puede donar o no se
puede donar, dictando una resolucin judicial que autoriza la donacin. La
autorizacin que da el juez, es lo que se denomina insinuacin.

Artculo. 1401. La donacin entre vivos que no se insinuare, slo

tendr efecto hasta el valor de dos centavos y ser nula en el
exceso.
Se entiende por insinuacin la autorizacin del juez competente,
solicitada por el donante o donatario.
El juez autorizar las donaciones en que no se contravengan a
ninguna disposicin legal.

P g i n a 182 | 190

Algunas donaciones, adems de la insinuacin requieren otras solemnidades,

como las siguientes donaciones:
I.

Donacin de bienes races; si lo donado es un bien raz, se requiere

escritura pblica.

II.

Artculo. 1400. No valdr la donacin entre vivos de cualquiera

especie de bienes races, si no es otorgada por escritura pblica
e inscrita en el competente Registro.
Tampoco valdr sin este requisito la remisin de una deuda de
la misma especie de bienes.

Donaciones a ttulo universal; para donar los activos de un

patrimonio, se requiere escritura pblica, insinuacin e inventario. Esta
donacin es la ms solemne de todas.
Esta donacin a ttulo universal se asemeja a la venta del activo o parte
del patrimonio en una compraventa; en una compraventa no se puede
vender todo el patrimonio, pero si se puede vender los activos del
patrimonio y para aquello se requiere de escritura publica e inventario de
los bienes.

Artculo. 1407. Las donaciones a ttulo universal, sean de la

totalidad o de una cuota de los bienes exigen, adems de la
insinuacin y del otorgamiento de escritura pblica, y de la
inscripcin en su caso, un inventario solemne de los bienes, so
pena de nulidad.
Si se omitiere alguna parte de los bienes en este inventario,
se entender que el donante se los reserva, y no tendr el
donatario ningn derecho a reclamarlos.

Elementos o requisitos.
El contrato de donacin es un contrato y un contrato es un acto jurdico, por esta
razn el contrato de donacin debe cumplir con todos los requisitos de existencia
(voluntad, capacidad, objeto, causa, solemnidad en los casos que seale la ley) y
validez (voluntad exenta de vicios, objeto real licito y causa real licita) del acto
jurdico sin perjuicio de los requisitos en particular que se exigen para este
contrato.

1) Voluntad
I.

El consentimiento se forma cuando el donante toma

conocimiento de la aceptacin del donatario; de manera que se
aplica la doctrina del conocimiento en cuanto a la formacin del
consentimiento, es decir, es una excepcin a la regla general de la
formacin del consentimiento.
La regla general, de acuerdo al Cdigo de Comercio, es que el
consentimiento se forma cuando coincide la oferta con la aceptacin, es
decir, tiene que haber voluntad concordante, de manera que la teora
que sigue el Cdigo de Comercio es la teora de la declaracin o de la
aceptacin, pero en las donaciones como se seal, no se forma el
consentimiento con la aceptacin del donatario, sino que se forma
cuando el donante toma conocimiento de la aceptacin del donatario, es
decir, valga la redundancia, se aplica la doctrina del conocimiento, de

P g i n a 183 | 190

manera que por ejemplo, el donante puede revocar, retractarse de

la donacin mientras no se le notifica al donatario, ya que, no se
ha formado el consentimiento.

II.

Artculo. 1412. Mientras la donacin entre vivos no ha

aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr
revocarla a su arbitrio.

sido
este

La voluntad en la donacin tiene que ser expresa; no valen aqu

las voluntades tcitas o presuntas. Al respecto, el Cdigo Civil se encarga
de sealar varias situaciones en que en algunos casos puede haber
donacin y en otros no, por ejemplo quien remite una deuda dona pero
el que alza una prenda o hipoteca, no dona.

2) Objeto
De acuerdo al artculo 1398, en las donaciones tiene que haber una
disminucin del patrimonio del donante y un aumento del patrimonio
del donatario, si no es as, no hay donacin.

Artculo. 1398. No
de patrimonio, no
objeto que consume
no reporta ninguna

hay donacin, si habiendo por una parte disminucin

hay por otra aumento; como cuando se da para un
el importe de la cosa donada, y de que el donatario
ventaja apreciable en dinero.

El legislador para poner en contexto este principio, seala en el Cdigo Civil,

varios casos en que hay donacin y tambin otros casos donde no hay
donacin:
a) Hay donacin:
-

Hay donacin en la remisin o cesin del derecho de percibir los rditos

de un capital colocado a inters o a censo.

Hace donacin el que remite una deuda.

Hace donacin el que paga a sabiendas lo que en realidad no debe.

b) No hay donacin:
-

No dona el que repudia una herencia, legado o donacin, o deja de

cumplir la condicin a que est subordinado un derecho eventual,
aunque as lo haga con el objeto de beneficiar a un tercero.

No hay donacin en el comodato.

No hay donacin en el mutuo sin inters.

Los servicios personales gratuitos no son donacin, aunque sean de

aquellos que ordinariamente se pagan.

No hace donacin a un tercero el que a favor de ste se constituye

fiador, o constituye una prenda o hipoteca.

No hace donacin el que exonera de sus obligacin al fiador, o remite

una prenda o hipoteca, mientras este solvente el deudor.

P g i n a 184 | 190

No hay donacin en dejar de interrumpir la prescripcin.

Efectos
La regla general, es quien se obliga es el donante y se obliga a dar las cosas
donadas, a transferirles. El donatario no contrae ninguna obligacin.

Excepciones.
El donatario, en dos casos si se obliga:
1) Donacin con carga onerosa; son aquellas donaciones en que el donante
impone un modo al donatario, por ejemplo: Te dono este bien raz, pero tienes
que darle una pensin de alimento voluntaria a tu ta.
2) Donacin remuneratoria; son aquellas en que se da un cierto pago por
alguna prestacin de servicio.
En ambas donaciones, el donante se obliga al saneamiento de la eviccin y
responde de la eviccin cuando dona una cosa ajena.

Artculo. 1423. Las donaciones con causa onerosa no dan accin de

saneamiento por eviccin, sino cuando el donante ha dado una cosa ajena a
sabiendas.
Con todo, si se han impuesto al donatario gravmenes pecuniarios o
apreciables en dinero, tendr siempre derecho para que se le reintegre lo
que haya invertido en cubrirlo, con los intereses corrientes, que no
parecieren compensados por los frutos naturales y civiles de las cosas
donadas.
Cesa en lo tocante a este reintegro el beneficio de competencia del
donante.

Resolucin, rescisin y terminacin.

1) Resolucin del contrato de donacin bilateral
Cuando la donacin tiene el carcter de bilateral, es decir, en aquellos casos en
que el donatario tambin se obliga, operar la condicin resolutoria tacita
(Artculo 1489), en virtud de la cual, de no cumplirse por una de las partes lo
pactado, cabera la resolucin en las donaciones entre vivos, por incumplimiento
contractual.
2) La no resolucin de la donacin cuando el donante tiene un hijo o ms.
En este caso, el Cdigo Civil, se pone en situacin de lugar, porque es ms
factible que done una persona soltera sin hijos a una persona que tiene hijos ya
que si tiene hijos es difcil que done. Si quien hizo una donacin tiene hijos, el
contrato de donacin no es resoluble (no puede resolverse) a menos que se
hubiere pactado en el contrato de donacin pacto comisorio, es decir, la
condicin resolutoria tacita expresada.
Artculo. 1424. La donacin entre vivos no es resoluble porque despus
de ella le haya nacido al donante uno o ms hijos, a menos que esta
condicin resolutoria se haya expresado en escritura pblica de la
donacin.

P g i n a 185 | 190

3) Rescisin de la donaciones excesivas a extraos

Se puede hacer donaciones a extrao, pero esas donaciones pueden rescindirse
cuando han sido excesivas de manera que perjudican las legtimas y las mejoras
de los herederos del donante. En este caso los herederos pueden intentar la
denominada accin de inoficiosa donacin.

Artculo. 1425. Son rescindibles las donaciones en el caso del artculo

1187.

Artculo. 1187. Si fuere tal el exceso que no slo absorba la parte de

bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta de mejoras, tendrn
derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de
las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las ms
recientes.
La insolvencia de un donatario no gravar a los otros.

4) Por revocacin del donante

La revocacin es un acto jurdico unilateral, y en este caso el donante
unilateralmente deja sin efecto el contrato de donacin y revoca por
ingratitud del donatario y hay ingratitud cuando el donatario comete un
hecho ofensivo del donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante y
dichas causales estn establecidas en el artculo 968, y entre las causales de
indignidad estn matar al donante o atentar contra la vida y los bienes del
donante o conyugue, entre otras, es decir son causales graves.

Artculo 1428. La donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud.

Se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del
donatario, que le hiciera indigno de heredar al donante.

Artculo. 1430. La accin revocatoria termina en cuatro aos contados

desde que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo, y se
extingue por su muerte, a menos que haya sido intentada judicialmente
durante su vida, o que el hecho ofensivo haya producido la muerte del
donante, o ejecutndose despus de ella.
En estos casos la accin revocatoria se transmitir a los herederos.

Importancia prctica de este contrato en la sucesin por

causa de muerte.
En causante en vida puede hacer donaciones a sus hijos y esas donaciones tienen
que acumularse en el acervo partible, es decir, al acervo lquido que se va a
dividir entre los herederos.
Es muy frecuente que los padres donen sus bienes a su hijos, inclusive, a veces
recurren a la simulacin. El problema ocurre cuando el padre muere, ya que si
sucede aquello y uno de los hijos se da cuenta que su padre dono un bien raz a
otro hermano, puede solicitar que esas donaciones se acumulen, en el
sentido de que si a su hermano le corresponde 100 millones de herencia y
el bien raz donado vale 50 millones, se le imputen esos 50 millones.

P g i n a 186 | 190

Derecho legal de retencin

Definicin
Es aquel derecho legal que tiene el detentador de una cosa para
retenerla cuando debe restituir, cuando la otra parte no cumple una
obligacin originada a propsito del mismo contrato.
Es decir, este derecho legal de retencin, supone la existencia de una obligacin que
no ha sido cumplida, de manera que quien tiene la cosa y tiene la obligacin de
restituir, puede retener estas cosas legtimamente porque la ley se lo concede.
Ojo, a este derecho de retencin, se le agrega legal, porque de acuerdo al C.P.C,
este derecho de retencin tiene que estar establecido en la ley para poder aplicarlo,
es decir, el derecho de retencin no es una regla general, por el contrario se tiene
que dar ciertas circunstancias para aplicarlos de manera que solo se aplica en los
casos precisos que seala el Cdigo Civil.

Regulacin del Derecho Legal de Retencin en el C.P.C

El derecho legal de retencin no est tratado en el Cdigo Civil en un articulado
especial, sino que se da en casos aislados, en diversas situaciones que se van
presentando en el derecho civil, especialmente en materia contractual, pero dichas
normas son sustantivas, es decir, no son normas adjetivas que establecen el
procedimiento para aplicarlo.
Aunque el Cdigo Civil no contengas las normas adjetivas del derecho legal de
retencin, dichas normas si existen y estn en el C.P.C, que establece una normativa
acerca de este derecho legal de retencin, en los artculos 545 y 546 C.P.C

Artculo. 545. Cdigo de procedimiento civil. Para que sea eficaz el derecho
de retencin que en ciertos casos conceden las leyes, es necesario que su
procedencia se declare judicialmente a peticin del que pueda hacerlo valer.
Podr solicitarse la retencin como medida precautoria del derecho que
garantiza, y, en tal caso, se proceder conforme a lo dispuesto en los
artculos 299, 300 y 302.

Artculo. 546. Cdigo de procedimiento civil. Los bienes retenidos por

resolucin ejecutoriada sern considerados, segn su naturaleza, como
hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de
la preferencia a favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial que
declare procedente la retencin de inmueble deber inscribirse en el Registro
de Hipotecas.

Algunos casos en que se establece sustantivamente este

derecho en el Cdigo Civil.
1. Usufructo
Antes que todo, el usufructo no es un contrato, sino que es un derecho real de goce
o disfrute de una cosa ajena. En este derecho real, el usufructuario es mero tenedor
de la cosa que se le ha entregado en usufructo, es decir, reconoce dominio ajeno, el
dominio del nudo propietario.

P g i n a 187 | 190

Pero puede pasar que el usufructuario usando y gozando de la cosa, le haya

introducido mejoras y esas mejoras est obligado a restiturselas el nudo
propietario. Si el nudo propietario no le paga estas expensas al
usufructuario, la ley le concede al usufructuario el derecho legal de
retencin mientras no se le pague.

Artculo. 800. El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el

pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, segn los artculos
precedentes, es obligado el propietario.

2. Accin reivindicatoria
Hay que relacionarlo con las prestaciones mutuas. Si el demandante, el
reivindicador, es decir, el supuesto dueo, obtiene (gana) en juicio, el poseedor
est obligado a restituir, pero el poseedor pudo haber hecho mejoras en la cosa y si
son mejoras necesarias, el reivindicador est obligado a pagrselas.
Si el reivindicador no le paga las mejoras necesarias al poseedor
vencido, el poseedor vencido tiene derecho a retenerlas.

Artculo. 914. Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en

razn de expensas y mejoras, podr retener la cosa hasta que se verifique
el pago, o se le asegure a su satisfaccin.

3. Contrato de arrendamiento
En este contrato, el derecho legal de retencin debe ser mirado desde el punto de
vista del arrendador y desde el punto de vista del arrendatario.
I.

Derecho legal de retencin desde el punto de vista del arrendador

El arrendador puede retener las especies muebles introducidas al
inmueble arrendado por el arrendatario, cuando este no ha pagado
las rentas de arrendamiento
Este derecho lo establece la ley a favor del arrendador cuando el
arrendatario no paga las rentas de arrendamiento. Lo normal es que en este
contrato se establezcan garantas, de manera que como garanta principal
se le puede solicitar al arrendatario un codeudor solidario, de modo que, si
el arrendatario no paga las rentas de arrendamiento pagara dicho codeudor.
Si no se establecen garantas y no se pagan las rentas, el arrendador
podr demandar al arrendatario y deducir su demanda en el juicio de
trmino de contrato de arrendamiento. Pero el arrendador en la prctica
junto con su demanda impetrar este derecho legal de retencin que
recaer sobre los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los
objetos que le pertenecen el arrendatario con que haya amoblado la
cosa arrendada. Ojo, se entender que dichos objetos le pertenecen al
arrendatario mientras no se pruebe lo contrario.
Con este derecho legal de retencin, el arrendador logra que dichas cosas
muebles estn constituido en prenda de manera de sacarlos a remate para
pagarse con el producido las rentas de arrendamiento que le adeuda el
arrendatario. Ojo, cuando este derecho legal de retencin recae sobre
cosas muebles, se le aplican las reglas de la prenda y cuando recae
sobre inmuebles se le aplica las reglas de la hipoteca. (Artculo 546
C.P.C)

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II.

Artculo. 1942. El arrendatario es obligado al pago del precio o

renta.
Podr el arrendador, para seguridad de este pago, y de las
indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos
existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le
pertenecieren; y se entender que le pertenecen, a menos de prueba
contraria.

Derecho de retencin legal desde el punto de vista del arrendatario

Se da el derecho legal de retencin, cuando por ejemplo, el arrendatario hizo
mejoras autorizadas por el arrendador y no se las paga, en ese caso, podr
retener la cosa arrendada.
Artculo. 1937. En todos los casos en que se debe indemnizacin al
arrendatario, no podr ste ser expelido o privado de la cosa
arrendada, sin que previamente se le pague o se le asegure el
importe por el arrendador.
Pero no se extiende esta regla al caso de extincin involuntaria
del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada.

4. Contrato de compraventa
El vendedor tiene derecho a retener la cosa vendida despus de celebrado
el contrato de compraventa si hubiese disminuido considerablemente la
fortuna del comprador, de modo, que el vendedor se halle en peligro
inminente de perder el precio.

Artculo. 1826, inciso final. Pero si despus del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se
halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la
entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino
pagando, o asegurando el pago.

5. Contrato de comodato
En el comodato, el comodatario tiene la obligacin de restituir la cosa prestada,
pero tendr este derecho legal de retencin cuando haya incurrido en gastos por el
bien prestado, como las expensas para la conservacin de la cosa que establece el
artculo 2191 y adems podr retener la cosa prestada cuando el comodante no
indemnice los perjuicio que haya ocasionado la mala calidad o condicin del objeto
prestado al comodatario de acuerdo al artculo 2192.

Artculo. 2193. El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no

se efecta la indemnizacin de que trata en los artculo precedentes; salvo
que el comodante caucione el pago de la cantidad en que le condenare.

6. Prenda Tcita.
Como ya se seal y tal como seala el artculo 2401, inciso primero, una vez
satisfecha la obligacin principal a la que accede la prenda, el acreedor prendario
est obligado a restituir la cosa en prenda, salvo que el acreedor prendario
tenga contra el mismo deudor otros crditos, crditos que adems deben
reunir los requisitos que seala el artculo 2401.

Artculo. 2401. Satisfecho

restituirse la prenda.

el

crdito

en

todas

sus

partes,

deber

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Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros

crditos, con tal que renan los requisitos siguientes:
1. Que sean ciertos y lquidos;
2. Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha
constituido la prenda;
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin
anterior.

Alumno: Francisco Javier Salas Mansilla

Profesor: Oscar Herrera Valdivia
Catedra Derecho Civil V,
Universidad Central de Chile.

Primer

Semestre,

ao

2015,

P g i n a 190 | 190