FONSECA, Ricardo Marcelo. Introduo terica histria do direito.

Curitiba: Juru, 2012

NOTA PRVIA
A histria pode ter um relevante escopo no percebido por muitos: o de
explicar e problematizar criticamente (e no somente enunciar dados
sepultados, como numa curiosidade necrfila tanto intil quanto nociva),
fazendo-o de um modo tal que esse saber sirva, de algum modo (de um modo
crtico, que complexifique e problematize), ao nosso presente.
1. INTRODUO: PENSAR O FAZER PARA NO FAZER SEM
PENSAR
1.1. Por que histria do direito?
Fazer a pergunta acima , de certo modo, entrar no palco histrico das
vicissitudes que elegem privilgios e preferncias ao mesmo tempo em que
definem excluses e desprezos nos ramos do saber.
Mas fazer a pergunta no de todo despropositada, porque os juristas
em geral e os juristas brasileiros em particular realmente no esto
acostumados a olhar para o fenmeno jurdico como algo a ser compreendido
em perspectiva temporal.
Quando, por exemplo, observam o direito romano, os juristas brasileiros
tendem a ignorar o modo como ele foi filtrado e recepcionado pelo direito
moderno. Pensa-se nele como algo que contm, em si mesmo, um ncleo
precioso, de juridicidade pura, que poderia ser aplicada diretamente na nossa
realidade moderna. Porm, historicizando o direito romano ele certamente se
apresentar com maior riqueza, com uma instigante fora crtica e
relativizadora. Assim, segundo Paolo Cappellini, no se deve olhar a relao do
direito romano com o direito moderno somente em termos de uma forada
continuidade, mas sobretudo deve-se olh-la nas censuras, nas rupturas e nas
mudanas de rota, pois, afinal, os juristas europeus olhavam em direo
antiguidade, mas com olhos de modernos.

Ademais, se excetuarmos esse aproveitamento duvidoso que se faz do

direito romano, pouca coisa sobra de todo passado histrico no trabalho
intelectual que fazem os juristas na compreenso do direito.
Geralmente a idade mdia solenemente desprezada como o perodo
negro da histria do ocidente. Isso para no se falar do modo como se
ignoram as especificidades da histria brasileira. Esse cenrio demonstra como
necessrio perquirir as razes da presena ou da ausncia da histria do
direito como saber no ensino jurdico.
1.2. Uma primeira aproximao ao contedo da histria do direito
Nosso senso comum terico costuma definir esta disciplina de um modo
que se refere ao objeto do saber, que precisamente o passado jurdico. Uma
reflexo mais detida, todavia, demonstraria que as coisas no se passam bem
assim. Para um filsofo idealista, por exemplo, o passado do direito no existe;
o que existem so somente ideias ou representaes sobre eles. A histria do
direito, assim, no existiria: haveria apenas elaboraes subjetivas sobre o
passado do direito, tornadas possveis por meio da conscincia.
Por outro lado, se pensarmos no conceito de histria do direito como
saber (e no como objeto deste saber), e se o saber histrico, como dito acima,
fosse o conjunto de fatos do passado humano, haveria ainda outra
possibilidade terica, que consistiria simplesmente em duvidar dos critrios
tradicionais de escolha dos fatos que compem o saber histrico jurdico.
Quais os meios de julgar que alguns fatos so histricos (ou ao menos dignos
de registro histrico) e outros no? nesse ponto que a Escola dos Annales
vai apontar que o nvel factual o mais pobre dentro da anlise histrica,
devendo ser privilegiadas as vises problematizantes em termos de conjuntura
e estrutura. Nota-se, assim, que aquela concluso trivial de que a histria do
direito seria, afinal, a simples reconstituio dos fatos jurdicos do passado
pode ser severamente questionada e duvidada por vrios ngulos.
1.3. Pensar a histria do direito: a questo do mtodo
No existe cincia sem uma estratgia terica que busque alcan-lo. A
escolha da teoria ir implicar no s na escolha de um determinado caminho,
mas tambm no atingimento de um resultado diverso.

Nesse sentido, fazendo uma analogia, se o cientista (ou um pintor),

diante de seu objeto (uma paisagem), necessita de uma teoria (um
observatrio) sem o qual seu trabalho no pode ser desenvolvido, h que se
colocar logicamente a concluso de que a escolha da teoria ir implicar no s
na escolha de um caminho determinado, mas tambm no alcance de um
resultado diverso.
Uma das primeiras tarefas justamente rediscutir os pressupostos
tericos e metodolgicos desta disciplina, de modo a capacit-la a enfrentar
discusses histricas relevantes, alterando o foco onde tradicionalmente os
holofotes tericos se dirigem.
1.4. Teoria e metodologia: esclarecimentos necessrios
A metodologia pode ser compreendida como modo de selecionar as
fontes, o modo de abord-las e l-las, o modo de classific-las e organiz-las e,
enfim, a partir de tudo isso, o modo de descrev-las. A metodologia uma
espcie de passo a passo, o caminho que se faz para ter um resultado de
conhecimento. J a teoria a chave conceitual, a ferramenta que o terico
utiliza para tratar determinado tema na cincia em geral.
Na prtica o manejar terico e o manejar metodolgico se confundem
um pouco embora permaneam sendo conceitualmente diferentes. Mas esse
livro dar um privilgio teoria, mais do que metodologia, ciente de que
abordar o objeto , num certo sentido, construir esse objeto.
1.5. A Histria e o percurso subjacente a este livro
Este livro enfoca o objeto a partir do sculo XIX, perodo cujas
caractersticas epistmicas sero justamente chamadas de Era da Histria.
Opta-se por um recorte que toma como ponto de partida o momento em que se
comeou, justamente, a acreditar que se estava fazendo cincia da histria.

2. HISTRIA DO DIREITO: UM ESFORO DE DEFINIO

De um lado, a histria do direito o ramo do saber que se ocupa do
passado jurdico, de outro lado, objeto deste mesmo saber. Este texto se
concentrar na primeira acepo.

Um critrio aparentemente vlido para a definio consiste em

considerar como efetivamente histrico-jurdicos os estudos que centram as
suas problemticas de anlise nas questes efetivamente jurdicas.
no sculo XIX que a histria do direito (como praticamente todas as
cincias humanas) busca ganhar um estatuto bastante especfico e cientfico
enquanto rea do saber. E claro que tais esforos no so neutros ou isolados
das circunstncias histricas que os envolvem. Tem-se, de um lado, nos
oitocentos, o uso da histria do direito como meramente justificadora dos
resultados da dogmtica (como ocorria na pandectstica alem); de outro lado,
com as revolues burguesas, a historiografia jurdica insistia na naturalidade
na nove ordem, em contraponto irremedivel historicidade da ordem social e
poltica pr-revolucionria.
Ao longo do sc. XX (sobretudo a partir dos anos 60), especialmente no
mbito europeu, a historiografia jurdica buscou enfrentar suas crises e dilemas
metodolgicos e avanou significativamente em outra direo.
O estudo do passado do direito passa a importar justamente para, ao
demonstrar as profundas diferenas existentes entre experincias jurdicas do
passado e da atualidade, ter a capacidade de relativizar o presente,
contextualizar o atual, desnaturalizando-o e colocando-o na contingncia e na
provisoriedade histrica a que ele pertence. A anlise do passado do direito
passa a servir para, ao afirmar a historicidade que nsita ao direito,
demonstrar aos juristas das reas da dogmtica jurdica que seus saberes,
para serem bem manejados, dependem fundamentalmente de uma
responsvel anlise diacrnica.
Em outros termos, a histria do direito passa a ter uma funo crtica,
desmistificadora do formalismo jurdico que busca sempre isolar o direito de
seu tempo, funcionando desse modo como conscincia crtica dos demais
juristas.
No Brasil, ao contrrio da Europa, a disciplina histria do direito
relativamente recente nas faculdades jurdicas. Foi somente com a Repblica e
com a chamada Reforma Benjamin Constant que ela surge na formao dos

juristas brasileiros. Porm, nesse momento a anlise historiogrfica era

marcada por um forte evolucionismo positivista.
Logo, porm, a histria do direito vai gradativamente desaparecendo dos
currculos das faculdades. No incio do sculo XX, uma forte influncia do
romanismo europeu acaba por substituir o interesse pelas anlises histricojurdicas. Isso ocorre em grande medida pelo fato de que o direito romano
passa a ser estudado majoritariamente no enquanto disciplina histrica, mas
como contedo atual. Nesse sentido, a principal obra de Savigny era seu
monumental Sistema de Direito Romano Atual; de outro lado, a corrente
pandectstica buscava atualizar o uso das Pandectas de Justiniano (parte do
Corpus Iuris Civilis).
Tal contexto comeou a mudar nas ltimas dcadas do sculo XX. A
Portaria/MEC 1886 de 1994 que estabelece as diretrizes curriculares para os
cursos de direito contribuiu ao estabelecer a importncia dos estudos tericos
nos cursos de direito. Esta diretriz retomada ampliada na Resoluo/CNE 09
de 2004, atualmente vigente, que estabelece a necessidade, nos cursos de
direito, de contedos de histria. Esta reinsero, todavia, justamente em vista
de uma longa falta de cultivo cientfico e tambm em vista da ausncia de
dilogo com as novas tendncias europias em curso, reaparece marcada por
uma crise terica. Na maior parte das faculdades, ela reproduz uma
abordagem marcada pela linearidade, factualidade e pelo matiz de justificao
e acessoriedade com relao s disciplinas da dogmtica jurdica. A ausncia
de bibliografia adequada e a falta de traduo dos autores estrangeiros de
ponta faz com que boa parte das abordagens permanea, portanto, em termos
historiogrficos, marcadamente positivista (ou historicista).
A partir dos ltimos anos do sculo passado este contexto comea a
mudar. Alguns bons manuais brasileiros comeam a aparecer. Alm disso,
importantes autores estrangeiros da rea passam a circular nos meios
acadmico-jurdicos brasileiros, so traduzidos textos importantes da rea,
associaes cientficas com fortes critrios acadmicos so criadas para a
histria do direito e congressos de qualidade comeam a ocorrer.

Esta retomada da disciplina no Brasil com rigorosos critrios

acadmicos de qualidade convive ainda, contudo, com enorme diletantismo
na abordagem do passado jurdico.

Obra de referncia: FONSECA, Ricardo Marcelo. Introduccin terica a

la histria del derecho. Traduo de: Adela Mora Caada, Rafael Ramis
Barcel e Manual Mernez Neira. Madrid: Dykinson, 2012, pp. 41-93
Positivismo histrico
O positivismo, que fruto do af cientificista do sculo XIX, est
presente nos mais diversos ramos das cincias humanas. Apesar da
denominao comum, os positivismos, nos mbitos filosfico, histrico,
sociolgico e jurdico no so idnticos, mas apenas partilham uma base
epistemolgica comum. Assim, a compreenso da metodologia positivista no
mbito da histria no prescinde da identificao dos pressupostos
epistemolgicos positivistas.
Pressupostos epistemolgicos do positivismo
1.1 A realidade dotada de exterioridade. Isto : o objeto (realidade ontolgica)
existe independentemente do sujeito e de sua percepo daquele
(subjetividade).
1.2 O conhecimento a representao do real. Ou seja: o processo cognitivo
capaz de compreender o objeto em sua totalidade, de represent-lo tal
como ele . A razo, nesse diapaso, seria um instrumento neutro, uma
ferramenta assptica, capaz de isolar o objeto de anlise e esgot-lo em
sua pureza.
1.3 H uma dualidade entre fatos e valores: os fatos integram a dimenso do
objeto, enquanto os valores pertencem ordem do sujeito.
Pressupostos epistemolgicos do positivismo nas humanidades

Essas formulaes, transpostas s cincias humanas, adquirem feies

algo peculiares, na forma de enunciados especializados. Assim:
2.1 A sociedade regida por leis naturais, eternas e imutveis, que
independem da vontade e da ao humana, das quais deriva natural
harmonia. Este o prius da viabilidade do conhecimento cientfico no
mbito das soft sciences.
2.2 Desde uma perspectiva epistemolgica, a sociedade pode ser equiparada
natureza e, portanto, estudada segundo os mesmos mtodos das hard
sciences. Os fatos sociais, ento, na melhor feio da metodologia de
DURKHEIM, devem ser estudados como se coisas fossem. Da a
homogeneidade gnoseolgica entre as cincias humanas e naturais.
2.3 As humanidades devem se limitar a explicaes causais dos fenmenos
que se propem a analisar, de forma objetiva, neutra e livre de juzos de
valor, ideologias e preconceitos.
Pressupostos epistemolgicos do positivismo histrico
No mbito da historiografia, esses enunciados se especificam ainda
mais, sobretudo a partir da proposta metodolgica de von RANKE. Tomam,
pois, as seguintes formas:
3.1 No h qualquer dependncia entre o sujeito de conhecimento (historiador)
e o objeto do conhecimento (o fato histrico). Este percebido por aquele
de modo objetivo e livre de qualquer condicionamento social.
3.2 A histria existe em si, objetivamente. Sua forma prvia ao conhecimento,
pelo que sua objetiva cognio possvel. E o saber objetivo teria a
vocao de ser um espelho fiel do prprio objeto; o conhecimento histrico
reflete o passado histrico com fidelidade. Como consequncia, a
operao de conhecer se d mecanicamente.

3.3 Ao historiador no compete julgar o passado ou instruir seus

contemporneos, mas, apenas dar conta daquilo que realmente se passou.
A historiografia oitocentista, a rigor, impassvel de reduo a vertente
terica monoltica. Sua multiplicidade, sobretudo quanto aos temas estudados,
entretanto, reflexo da nova histria que se iniciou no sculo XVIII e que
reverbera na academia at hoje. Essa viragem foi marcada pelo rompimento da
crnica narrativa de outrora, para a celebrao do registro documental. Isto : a
histria rankeana, de ares cientificistas, adquire credibilidade porque se
constri a partir duma revoluo de fontes. A partir de RANKE (e da Escola
Metdica, na Frana), o historiador deve se ater a fontes oficiais, documentais,
a fim de alcanar conhecimento seguro e confivel, expurgado de qualquer
trao de subjetividade.
Como resultado desse giro metodolgico, chega-se a uma historiografia
centrada nos fatos, sobretudo nos grandes acontecimentos polticos e
diplomticos, que, documentados, ostentariam efetiva dignidade histrica. A
histria positivista se pretende universal ou geral, objetiva e neutra.
Deficincias epistemolgicas da historiografia positivista
O positivismo histrico tem trs grandes deficincias epistemolgicas: (i)
ignora inexorvel relao entre sujeito e objeto (qui a principal discusso
sobre o conhecimento), pelo que se converte numa espcie de dogmatismo; (ii)
fia-se numa artificial neutralidade axiolgica do historiador (sujeito
historicamente situado) e seu objeto (o passado, que integra a histria que
conforma o prprio conhecedor). Ignora, bem por isso, que o conhecimento
resultado de um processo complexo em que o sujeito interfere decisivamente
na construo do resultado final da investigao cientfica; (iii) supervaloriza os
acontecimentos ou fatos. Acaba por se afastar da efetiva dinmica da histria
e, consequentemente, por proceder a um conhecimento presentista ou
retrospectivo. Na medida em que a histria considerada uma sequncia
harmnica de fatos encadeados logicamente no tempo, elabora-se uma
realidade excludente de todas as perspectivas e possibilidades histricas

ocorridas ou frustradas, mas que permaneceram ao largo do projeto que regeu

o encadeamento dos fatos eleitos como historicamente relevantes.
Positivismo histrico e histria do direito
No mbito a histria do direito, o positivismo histrico encontra amplo
campo de atuao, mormente nos tradicionais escoros histricos que marcam
a manualstica. Essas passagens distancia a narrativa do passado, que (ou
deveria ser) o objeto de estudo, para se aproximar da lgica do presente. Essa
histria do direito desempenha papel legitimador do direito presente, ao
pretender que determinadas caractersticas do discurso jurdico pertencem
natureza das coisas, ao cume de todo um processo evolutivo.
Enfim, a glorificao do positivismo jurdico ainda contemporneo se
reflete nas duas grandes linhas temticas, tpicas da historiografia positivista: a
histria das fontes, que descreve a evoluo de normas jurdicas promulgadas
pelo estado; e a histria da dogmtica, que se preocupa com a evoluo das
doutrinas e dos conceitos usados pelos juristas para explicar o direito quer tm
por vigente. Os demais aspectos da vida social acabam escanteados, pelo que
o direito se insulariza, como instncia desorbitada, presidida pelo grande
demiurgo da instncia jurdica: o estado.
Escola dos Anais
A epistemologia da Escola de Annales de difcil delimitao, porque
esse movimento se caracterizou por repudiar qualquer modelo terico prvio
passvel de limitar a liberdade na busca da histria total e atenta
complexidade dos fenmenos sociais.
O movimento dos Annales divide-se em trs etapas: (i) 1929-1945, em
que a escola, ainda pequena, radical e subversiva, travava guerra de guerrilhas
com a histria tradicional; (ii) 1945-1968, quando o movimento se converte,
efetivamente, em escola e adquire ares hegemnicos; 1968-hoje, em que
ocorre profunda fragmentao e surgimento de grande diversidade temtica e
metodolgica (esse o perodo em que ganha fora a Nova Histria, de
inspirao marxista e interessada, sobretudo, nas mentalidades, que se

desvendam a partir de dilogos com a antropologia e reconciliao do

movimento com a poltica).
Desconformes com o establishment acadmico, os fundadores da cole
intentaram revolucionar a historiografia, ao romper com o monismo documental
positivista e se aproximar de fontes no escritas e testemunhos involuntrios. A
histria, segundo essa proposta, coloca-se no mais enquanto narrativa, mas
como problema. Alm da mudana quanto s fontes empregadas, os temas
abordados e a extenso temporal das pesquisas tambm se alteraram, no
sentido de priorizao do quotidiano e de dilao do escopo de anlise,
respectivamente. A histria total, problematizada, amplia, assim, a viso do
historiador sobre o tempo e o espao.
Principais caractersticas
Apesar das marcantes diferenas verificadas entre as fases indicadas,
algumas caractersticas comuns se preservam: (i) abandono das formas
tradicionais de contar a histria; (ii) assuno do pressuposto de que a histria
no pode estar centrada no passado e ser investigada com os olhos do
presente, porque o presente e o passado esto indissoluvelmente ligados; (iii)
distanciamento das fontes documentais e celebrao de uma histria
quantitativa ou serial, pautada por estatsticas sociais e fontes informais; (iv)
abandono da histria poltica, ante ao reconhecimento de que tudo e tem
histria; (v) novo enfoque sobre o tempo, correspondente, tambm, a uma
reao contra a forma tradicional de periodizao historiogrfica 1; (vi) a partir
da preocupao com elementos estruturais e estruturantes, a proposta de uma
geo-histria, debruada sobre problemas humanos situados no espao e no
tempo e, sobretudo a partir de 1968, preocupao crescente com a

1 Prope-se, aqui, o estudo de larga durao, forte na ideia de que

existe, na superfcie, uma histria dos acontecimentos, que se escreve em
tempo curto; mais a fundo, em camada intermediria, uma histria cclica, que
segue ritmo mais lento; e, bem mais a fundo, uma histria estrutural, de larga
durao, que abarca sculos.

interdisciplinaridade; (vii) enfim, como consequncia dessas linhas gerais, a

busca por uma histria tal ou de sntese.
Escola dos Annales e histria do direito
As metas de superao da factualidade positivista, o esforo
interdisciplinar, o rigor terico e a preocupao com o presente, tpicos da
Escola dos Anais, opem-se tradio terica da histria do direito. Desde a
perspectiva dos Annales, o direito , sempre, elitista e individualizador.
Ademais, se o mtodo quantitativo envolve, por imperativo ontolgico, a anlise
dos fatos, a histria total seria incompatvel com a histria do direito, mormente
porque os juristas tradicionalmente separam o fato da norma. Fosse pouco, a
histria do direito sempre se ocupou, basicamente, da curta durao e
mesmo seu marco institucional, que acena para fins estritamente juristas, no
ajuda no dilogo om os historiadores sociais.
No obstante essas aparentes incompatibilidades, esse divrcio no tem
razo de ser. que a sociedade deveria ser objeto de preocupao do
historiador do direito, especialmente porque o discurso jurdico tem estrutura
histrica relativamente autnoma frente s intenes dos sujeitos (, inclusive,
capaz de criar conceitos, modelos e instituies). O acoplamento do discurso
jurdico prtica social, bem como as relaes complexas e ambivalente entre
eles estabelecidas, no pode ser ignorado pela histria do direito. Ainda: a
nova histria oferece instrumental que permite dar novos enfoques questo
do poder, inclusive sem vincul-lo ao estado. A estrutura difusa, assistemtica e
pluralista das ordens jurdicas na histria, ento, se poria a desnudo. Existem,
portanto, muitos aspectos nos quais o jurista pode ser um interlocutor
privilegiado do historiador comprometido com as ferramentas dos Annales. O
historiador do direito deve se preocupar com estratos mais profundos da
realidade jurdica e envidar esforos para realizar estudos de longa durao.
Apenas assim pode romper com as amarras do essencialmente superficial e
presentista positivismo histrico.

Referncia: FONSECA, Ricardo Marcelo. Introduo terica histria do

direito. Curitiba: Juru, 2010, p. 89-130.

5. MATERIALISMO HISTRICO E HISTRIA DO DIREITO

5.1. DELIMITANDO O TEMA
Primeira advertncia do autor: no se pretende, nesta parte da obra, dissecar o
marxismo (ou uma possvel leitura de Marx), o que seria, inclusive, uma tarefa
temerria. Segundo ele, o marxismo um tema extremamente controverso e
perigoso de ser abordado, basicamente, por duas razes: i) pela dimenso
poltica de Marx e sua importncia para os movimentos sociais e polticos no
ltimo sculo; e ii) porque discutir marxismo algo que no existe, na
medida em que seria possvel, no mximo, discutir uma determinada leitura de
Marx (dentre as tantas que existem).
Em razo disso, a pretenso deste captulo :
1) Estudar a reflexo marxista sobre a histria, buscando compreender
os principais conceitos operacionais e as linhas mestras que conduziram seu
pensamento sobre o passado humano (sem querer, com isso, afirmar que h,
em Marx, uma teoria da histria estanque, discrepante de uma teoria
sociolgica, econmica, etc.
2) Problematizar as premissas utilizadas pelo historiador marxista
Edward Thompson (sc. XX), no que pertine peculiar, rica e original
apropriao feita por ele do objeto direito, na medida em que o uso
thompsoniano da noo de direito acabou por ter um enorme sucesso na
historiografia brasileira (mas no s), especialmente em seus estudos sobre a
escravido (leis escravistas, processos de liberdade...)
5.2. MARXISMO E HISTORIOGRAFIA
Segundo o Autor, na reflexo marxista, inquestionvel a
centralidade da histria, como campo de observao e como parte do mtodo
no sistema de compreenso geral da sociedade (sem grifo no original).

No foi por acaso que, na obra a Ideologia Alem, Marx e Engels

escreveram a frase emblemtica: conhecemos uma nica cincia, a cincia da
histria.
De qualquer forma, para entender como o marxismo se relaciona com a
histria, preciso compreender o funcionamento de seu modelo
epistemolgico, vale dizer, a relao entre o sujeito e o conhecimento.
O marxismo procede a uma mediao dialtica entre o sujeito e aquilo que conhecido.

Ou seja: trata-se da MEDIAO DA PRXIS, que enseja o que Ciro

Flamarion CARDOSO2 chama de TEORIA MODIFICADA DO REFLEXO.
Ressalta o professor Ricardo Marcelo que esse modelo epistemolgico diverge
e muito dos outros modelos vistos at ento, eis que:
i)

No POSITIVISMO, tem-se: sujeito totalmente passivo e

conhecimento todo externo ao sujeito.

ii)

No IDEALISMO, tem-se: sujeito como todo o aspecto ativo no

processo de conhecimento.

Segundo Marx, na obra Teses sobre Feuerbach (tese II), a busca pela
verdade (se que possvel) no uma questo terica, mas prtica. na
prxis que o homem deve demonstrar a verdade, isto , a realidade e o poder,
o carter terreno de seu pensamento.
Consequncia (imediata) no estudo da histria: uma vez que os
processos passados no podem se transformar, ns os conhecemos atravs
de transformaes constantes de suas imagens consecutivas, em funo das
mudanas que intervm na prxis social.
Ou seja: a historiografia marxista atuante na realidade, se quer
participativa: a percepo de fatores encontrveis no passado orienta a prxis
2 Historiador marxista brasileiro, que era professor da Universidade
Federal Fluminense (UFF), e que morreu em 2013, aos 70 anos de idade.

social com relao interveno nas estruturas presentes, de forma que,

nesse sentido, EXISTE UMA VINCULAO ENTRE O PASSADO E O
PRESENTE. (sem grifo no original)
Segundo Pierre VILAR3: trata-se de uma HISTRIA MILITANTE e, ao
mesmo tempo, de uma HISTRIA DA ATUALIDADE, contrapondo-se
histria positivista, pretensamente objetiva e que relegava a histria a uma
mera (insignificante) curiosidade do passado.
Assim, como teoria revolucionria que :
A viso marxista da histria, dentro do processo de conhecimento, tambm cumpre
uma funo de transformao do presente.

Isso no significa que: i) a historiografia marxista seja relativista; ou ii)

subalterna a uma prioridade poltica revolucionria, pois:
a) A prpria teoria do conhecimento marxista que enfatiza a prxis
como mediao necessria entre o sujeito e objeto do
conhecimento.

SUJEITO

PRXIS

OBJETO

b) O marxismo busca partir de pressupostos concretos e reais para

iniciar sua reflexo histrica.
Segundo VILAR, na obra A ideologia Alem que o problema da
histria como cincia verdadeiramente enfrentado. Nesta obra, Marx e
Engels tm como ponto de partida a prpria natureza, entendendo que toda
historiografia deve partir dos fundamentos naturais e de sua modificao no
curso da histria pela ao dos homens.

3 Foi um historiador francs, que se dedicou especialmente aos estudos

da histria catal, e que faleceu em 2003, aos 97 anos.

Assim, chega-se a uma das ideias centrais da teoria marxista, a qual

fragmento em trs enunciados:
A histria dos homens passa a se diferenciar da dos animais e da
natureza a partir do momento em que eles (os homens) comeam a
produzir seus meios de vida.

a produo e a transformao da natureza pelo trabalho que a

marca fundamental da evoluo do gnero humano atravs dos tempos.

H, PORTANTO, UM PRIMADO DA PRODUO.

A partir de ento, a histria se transforma num processo de vida ativo,

tornando-se compreensvel.
Segundo Marx:
Na produo social da prpria existncia, os homens entram em
relaes determinadas, necessrias e independentes de sua
vontade.
Estas relaes de produo correspondem a um grau determinado
de desenvolvimento de suas foras produtivas materiais

Ento, no mbito do processo produtivo, aparecem dois conceitos

importantssimos na histria marxista: relaes de produo e fora de
trabalho.
Relaes de produo: devem ser compreendidas em conexo com
as relaes sociais que os homens estabelecem entre si para
produzirem e dividirem os bens e servios que produzem.
ATENO

No so simplesmente foras materiais,

mas so humanas.

Foras produtivas: so o conjunto das fontes de energia (madeira,

carvo, petrleo, etc.), das matrias-primas (ferro, borracha, etc.) e das
mquinas, alm dos conhecimento cientficos e tcnicos e os
trabalhadores.

Observe-se que, em cada poca, h determinadas foras produtivas

correspondentes a determinadas relaes de produo. E a maneira como
se d essa conexo determina o modo de produo que est presente em
cada momento histrico.

Modo de produo: trata-se de um conceito central na anlise

histrica marxista, que unifica as relaes sociais de produo
presentes em uma determinada poca com o grau de desenvolvimento
histrico das foras produtivas ento presentes. uma estrutura
determinada e determinante, exprime um todo social, em seu sistema
de funcionamento e desenvolvimento

Os modos de produo clssicos, por assim dizer, presentes na

histria do Ocidente, segundo Marx e Engels, so os seguintes:
1) Antigo ou escravista: vigente na Grcia Clssica e na Roma
Republicana e caracterizado pelas relaes escravistas de produo;
2) Feudal: vigente na Idade Mdia e caracterizado pelas relaes de
produo servis;
3) Capitalista ou burgus moderno: vigente na Europa o sculo XIX
e caracterizado pelas relaes de produo calcadas no trabalho assalariado.

Note-se que h uma sequncia histrica no Ocidente, guiada pelo

movimento dialtico da realidade, que transforma a base produtiva, alterando,
com isso, as relaes de produo.
Segundo BRAUDEL4, o gnio de Marx est precisamente no fato dele
fabricar verdadeiros modelos sociais (os modos de produo) a partir da longa
durao.
Marx e Engels, em sua viso dialtica, tiveram o mrito de entender a
dinmica prpria dos modos de produo, compreendendo que existe um
grmen de mudana que est intrnseco em sua estrutura, a partir das
modificaes na prpria base produtiva, na infraestrutura.

Infraestrutura: conjunto das relaes produtivas, bem como das foras

de produo presentes em uma dada sociedade.

Segundo Marx, em certo momento de sua etapa de desenvolvimento,

as foras produtivas materiais da sociedade entram em contradio com as
relaes de produo (de propriedade) existentes. Essas relaes comeam a
se tornar contraditrias, antagnicas, a ponto de se abrir, ento, uma poca de
revoluo social. Nesse momento, as contradies da vida material da
sociedade alteram a base produtiva, alterando, tambm, a superestrutura.

Superestrutura: conjunto de representaes dos homens, tais como a

religio, a cincia, a moral, etc.

A partir desse contexto, surge uma questo bsica da historiografia

marxista: o primado da infraestrutura sobre a superestrutura.
4 Foi um historiador francs e um dos mais importantes representantes
da chamada "Escola dos Annales"

Segundo Marx e Engels:

No a conscincia dos homens que determina o seu ser, mas, ao
inverso, o seu ser social que determina a sua conscincia.

Ateno!

Esse primado no se trata de um mero determinismo econmico,

tampouco de uma relao de primazia necessria da infraestrutura sobre a
superestrutura, como entenderam inmeros historiadores (especialmente, os
doutrinados pelas cartilhas do marxismo-leninismo).
Trata-se, na verdade, a partir de uma interpretao dialtica (menos
mecnica), que revela a estrutura autnoma de cada uma das esferas, DE
UMA PREEMINNCIA ONTOLGICA DA INFRAESTRUTURA, o que no
significa um mecanicismo entre as esferas econmica e ideolgica.
O professor Ricardo Marcelo, neste ponto, alm da observao de que
o instrumental terico materialista de Marx e Engels, poca, teve como
objetivo primeiro a contraposio s concepes filosficas dos jovens
hegelianos de esquerda (Feuerbach, por exemplo), o que no significava,
necessariamente, a troca da explicao espiritual pela econmica, na
tentativa de explicar a histria, arremata que o grande mrito dos autores foi o
de captar a totalidade onde se inscreve a histria dos homens.
5.3. CLASSES SOCIAIS E IDEOLOGIA
O conceito de classes sociais no foi criado por Marx e Engels, mas foi
buscado na herana do socialismo francs (FOURIER, PROUDHON,
BLANC, etc.), recebendo uma significao toda prpria pelos criadores do
materialismo histrico.

O prof. Ricardo prefere tratar o conceito de classes sociais sob a tica

de Edward THOMPSON5. Assim, classe seria um fenmeno histrico, que
traz consigo a noo de relao histrica, sendo impossvel tentar imobilizar
este conceito num dado momento e dissecar sua estrutura.
Diz Thompson que a mais fina rede sociolgica no consegue nos
oferecer um exemplar puro de classe.... E arremata: a classe acontece
quando alguns homens, como resultado de experincias comuns (...), sentem e
articulam a identidade de seus interesses entre si, e contra outros homens
cujos interesses diferem (e geralmente se opem) dos seus.
Classe social: consiste na relao que se manifesta na sociedade
civil, em virtude da posio diversa (e at mesmo antagnica) que
determinados grupos se colocam na produo. Define-se pela
identidade de interesses daqueles que compem estes grupos, que
pode ser conhecida como conscincia de classe.

um conceito que pressupe dois critrios:

i) Econmico: posio com relao ao modo de produo.
ii) Psicolgico-Poltico: tomada de conscincia.
No marxismo, falar em classe social falar (ainda que implicitamente)
em luta de classes. Lembre-se da clebre frase do comeo do Manifesto
Comunista: a histria de todas as sociedades que existiram at nossos dias
tem sido a histria de todas as lutas de classes. Assim, tem-se homem livre x
escravo; patrcio x plebeu; baro x servo, etc. Enfim, tem-se opressores x
oprimidos.
No que se refere ao conceito de ideologia, trata-se de um termo
equvoco em Marx e Engels, pois usado em trs sentidos diferentes:
5 Edward Palmer Thompson foi um historiador britnico da concepo
terica marxista e considerado por muitos como o maior historiador ingls do
sculo XX, falecido em 1993.

1) Como falsa conscincia, que consiste na representao da

realidade de forma invertida;
2) Como produo das ideias e das representaes, pertencente
superestrutura;
3) Como o conjunto de todas as representaes institucionais
(polticas, jurdicas, religiosas, etc.).

A ideologia, aqui, tem uma funo tpica de dominao de classe,

pois utilizada como um verdadeiro aparato ou aparelho de poder nas
mos da classe dominante.
Essa primeira acepo de ideologia utilizada por Louis ALTHUSSER 6.
Para o autor, a ideologia, para alm de uma representao mental, tinha uma
estrutura (substrato material) e uma funo determinada na luta de classes.
Na obra Pour Marx (A favor de Marx), ele ensina que a ideologia uma
questo da relao vivida entre os homens e seu mundo (...), isto , a unidade
(superdeterminada) da relao real e da relao imaginria entre eles e suas
condies reais de existncia.
A ideologia, em ALTHUSSER, um sistema de representaes que
fundamentado nas prticas da vida cotidiana e vinculado s classes
sociais.
E ela (a ideologia) to ligada vida concreta dos homens que, s
vezes, se encarna numa realidade emprica chamada aparelhos ideolgicos
de Estado, os quais segundo, ALTHUSSER, so objeto de desejo de
dominao por parte daquela classe (hegemnica) que pretende deter o poder
de Estado por certo tempo. Assim, no so s o alvo de poder, mas, tambm,
o local da luta de classes.
6 Foi um dos maiores filsofos marxistas franceses do Sc. XX, que
protagonizou um episdio trgico, quando matou a prpria mulher
estrangulada, num surto psictico, e foi internado em um hospital psiquitrico,
por ser considerado inimputvel. Morreu em 1990, aos 72 anos de idade.

5.4. O DIREITO NO MARXISMO E A LEITURA DE E. P. THOMPSON

Segundo o prof. Ricardo Marcelo, a anlise marxista do direito tem como
marca, em geral, o reducionismo do pensamento jurdico, o economicismo e
o esquematismo, talvez, por influncia da nfase dada ao ser (preeminncia
ontolgica), s relaes de produo e s foras produtivas (infraestrutura),
em detrimento das formas de conscincia (superestrutura).
Assim, o direito tido como uma esfera completamente passiva,
sobreterminada, que simplesmente revela o reflexo das foras sociais de
uma determinada poca. Por exemplo, no modo de produo capitalista, o
direito seria o resultado forma de dominao burguesa, sendo desta
politicamente dependente.
O direito no teria, assim, qualquer autonomia, pois estaria, sempre,
ligado s foras sociais dominantes e teria suas razes nas condies
materiais de existncia.
De outro lado, o prof. Ricardo no est defendendo que possvel se
cogitar de um direito completamente autnomo das demais esferas histricas.
Est, ao contrrio, tentando defender que existe um meio termo, uma posio
de equilbrio (mais dialtica) entre esses dois extremos (o da completa
autonomia do direito X o de sua completa dependncia das relaes
econmicas), que , justamente, a posio do historiador THOMPSON.
THOMPSON, por centrar sua ateno nas formas de produo de
cultura das classes dominadas, considerado o precursor de uma forma de
histria cultural de raiz marxista.
O livro do THOMPSON que o prof. Ricardo analisa o Senhores e
Caadores, que aborda a chamada Lei negra de Walthan, editada em 1723
na Inglaterra, cujo propsito era o de tipificar uma srie de infraes e cominar
sanes (inclusive, pena de morte) para quem caasse nas florestas reais,
para quem ferisse ou matasses certos animais (veado, p. ex.) e para quem
pescasse clandestinamente.

Este livro trata, basicamente, da construo da noo moderna de

propriedade, com a mudana do uso coletivo da terra para a sua
concentrao nas mos de algumas pessoas. O autor ingls trata, ainda, do
papel da lei (o domnio da lei), enfrentando velhos preconceitos de um
marxismo tradicional em relao ao direito e propondo uma anlise original
do fenmeno jurdico, para alm de uma leitura economicista e mecanicista.
Diz THOMPSON que a lei pode ser vista instrumentalmente como
mediao e reforo das relaes de classe existentes e, ideologicamente,
como sua legitimadora (...), mas isso no toda a verdade, pois:
a) As relaes de classe eram expressas, no de qualquer maneira que
se quisesse, mas atravs das formas da lei;
b) A lei, como outras instituies, tem suas caractersticas prprias, sua
prpria histria e lgica de desenvolvimento independentes.
A lei aparece como uma arena central de conflito ou um espao de
conflito, uma forma de mediar o exerccio da fora nas relaes entre
as classes. Em suma: o lugar de conflito de classes.

Mais que isso, as formas e a retrica da lei, s vezes, inibem o poder e

protegem os destitudos do poder.

5.5. CONTRAPONTOS LEITURA DE THOMPSON

Embora a doutrina thompsoniana tenha sido bem recebida no Brasil, o
prof. Ricardo aponta trs possveis problematizaes acerca deste marco
terico, para quem for utiliz-lo nas pesquisas:
1) o contexto de THOMPSON era a Inglaterra do sculo XVIII, cuja
matriz jurdica o common law, substancialmente diverso do sistema presente
na Europa Continental e na Amrica Latina (civil law).

2) a palavra lei cheia de problemas, que podem gerar

equvocos, sobretudo em contextos culturais e histricos distintos. Pode
ser que a lei tenha sido uma fonte minoritria de juridicidade ou mesmo
subordinada a outras fontes, como o costume, p. ex., conforme adverte Antonio
Manuel HESPANHA em relao a Portugal do sc. XIX; ou pode ser que o
paradigma legalista (HESPANHA) ou o absolutismo jurdico (GROSSI)
estivesse num momento problemtico de implementao, no tendo a lei a
eficcia e o vigor que poderamos imaginar. Nesse ltimo caso, o prof. Ricardo
cita o exemplo da to festejada Lei de Terras (1850), que buscavam
modernizar a propriedade no Brasil, mas, em fato, tiveram pouca aplicao,
conforme denunciam as vozes de Jos Murilo de CARVALHO e Srgio STAUT
(em sua tese de doutorado).
3) Se o direito em THOMPSON deixa de ser um mero instrumento de
dominao de classe, continua, de qualquer forma, sendo um instrumento, um
espao do conflito, uma arena de lutas, uma retrica que pode servir, tambm,
para as classes dominadas. Contudo, essa constatao no nos autoriza a
conceber o direito como um mero instrumento, pois sua historicidade
no pode ser menosprezada.
Aqui, o prof. Ricardo cita o autor italiano PAOLO GROSSI, que afirma,
em outras palavras, que o jurdico no somente um mecanismo de
organizao da realidade, mas expressa as razes profundas e os valores
essenciais de uma sociedade.
Em suma: o direito como mero instrumento perde sua carga de
normatividade (material, consolidada historicamente). Assim, o direito dever ser
reconhecido com todos os elementos histricos que o rodeiam.

6. A HISTRIA NO DIREITO E A VERDADE NO PROCESSO: O

ARGUMENTO DE MICHEL FOUCAULT
6.1. DIREITO E HISTRIA
O prof. Ricardo adverte, como o fez no incio da obra, que antes de
definir o que seja histria ou direito, preciso se cogitar de qual instrumental
terico se vai utilizar, pois isso ser decisivo ao se chegar num ou noutro
resultado
Fala, ainda, da problematizao necessria que devemos fazer em
relao aos critrios tradicionais de escolha dos fatos que compem o saber
histrico, chegando concluso de que a pergunta o que e para que serve a
histria? fundamental para qualquer discusso teoricamente sria a respeito
da histria.
6.2. PROBLEMAS NA ABORDAGEM DO PASSADO JURDICO
possvel que um autor se debruce sobre o passado jurdico, dentre
tantos outros motivos: i) para mostrar erudio (algo geralmente intil e sem
sentido); ii) para fazer um belo introito (escoro histrico), antes de comear
a falar do que realmente importa (instituto dogmtico, por exemplo); ou iii)
para desvelar o sentido da norma (atravs da interpretao histrica).
claro que o prof. Ricardo critica quem toma esse rumo, pois revela um
completo anacronismo e a existncia de duas distores graves:
1) O objeto de reflexo, que ao invs de ser fiel ao passado, revela uma
induvidosa empatia com o presente (BENJAMIN). Isto : distorce-se a
experincia humana, que se artificializa, se torna um enfeite do estudo;
2) o desencadear da histria naturalizado de acordo com a lgica do
presente, que legitima o direito atual pela tradio, como se fosse o fim
inevitvel de sua evoluo histrica.
Em suma, o prof. Ricardo reitera o que disse no comeo do livro.

6.3. A RESPOSTA DE FOUCAULT PARA A HISTRIA

Michel FOUCAULT pode ser considerado um filsofo da cincia
preocupado com as relaes existentes entre os discursos, as prticas de
poder e seus efeitos sobre o sujeito.
Para o prof. Ricardo, FOUCAULT erroneamente enquadrado na
corrente terica do ps-modernismo, o que leva a leituras distorcidas de sua
obra. Contudo, no explica o porqu disso, mas apenas indica as referncias
para entender esse debate (p. 116, nota 214).
Projeto terico de FOUCAULT:
1) Relacionar as prticas epistmicas e discursivas com o sujeito, que
aparece em determinado momento do pensamento filosfico e
cientfico como tematizvel. O HOMEM APARECE COMO
SUJEITO DO SABER. O intento proceder a uma ontologia
histrica de ns mesmos em relao verdade atravs da qual
nos constitumos em sujeitos de conhecimento;
2) Relacionar as prticas disciplinares que objetivam e dividem o
sujeito (tal como ocorre com o louco e o preso, p. ex.). O HOMEM
APARECE COMO SUJEITADO PELO PODER (e no apenas
tematizvel pelo saber). O intento proceder a uma ontologia
histrica de ns mesmos em relao ao campo de poder atravs
do qual nos constitumos em sujeitos que atuam sobre os
demais.
3) Relacionar as prticas subjetivadoras do sujeito consigo mesmo, ou
de demonstrar como o sujeito constitudo de si para si mesmo
atravs da sexualidade. O HOMEM AGE SOBRE SI DE MODO A
CONSTITUIR-SE COMO SUJEITO MORAL. O intento proceder a
uma ontologia histrica de ns mesmos em relao tica
atravs da qual nos constitumos em agentes morais.

No campo da histria, o primeiro passo foi abandonar a perspectiva

antropologizante e metafsica, que teve surgimento na chamada era da
histria, seu terreno epistemolgico.
Historicizao da era da histria, segundo FOUCAULT:
- Sc. XVI era da semelhana No havia distino entre a
palavra e as coisas. O mundo era visto como uma imensa teia, na qual as
pessoas tentavam estabelecer relaes de simpatia ou antipatia com as coisas,
identificando-as por semelhanas ou analogias;
- Sc. XVII era da representao Diferenciam-se as palavras
das coisas. As palavras passam a ter a funo de designar as coisas. Trata-se
da era da taxionomia universal, em que tudo passvel de classificao;
- Sc. XVIII era da histria O conhecimento no serve mais
apenas para representar, mas se insere numa temporalidade, numa
histria. o momento em que o homem aparece para o saber como um objeto
de conhecimento e, ao mesmo tempo, como sujeito de todo tipo de
conhecimento. O pensamento de KANT inaugura filosoficamente essa era. O
sujeito passa a ser a um s tempo:
* Emprico: algum de carne e osso, que fala, trabalha e vive, inserido
empiricamente no mundo;
e * Transcendental: o homem e seu saber so a medida de todos os
saberes. O saber acerca do homem transcende o mundo e o prprio homem,
passa a explicar as vicissitudes da histria humana a partir de fora,
descrevendo grandes finalidades, e busca fundamentos transcendentais para
definir o emprico.
Essa tenso entre o emprico e o transcendental tpico da era da histria.

E o sujeito surge nessa tenso, para o saber cientfico (das cincias

humanas). FOUCAULT diz que o homem uma inveno cuja recente data a
arqueologia de nosso pensamento mostra facilmente. E talvez o fim prximo.

Assim, possvel identificar configuraes de saber que prescindem do

homem, como a etnologia, a lingustica e a psicanlise, que no interrogam o
prprio homem, mas a regio que torna possvel um saber sobre o homem.
Estes saberes so chamados de contracincias e demonstram que o
sujeito, como tema do pensar, precrio e determinado historicamente.
FOUCAULT tambm identifica estas alteraes epistmicas no mbito
do saber com relaes de poder numa dada sociedade j que para ele a
vontade de verdade apoia-se sobre um suporte institucional.
Assim, as transformaes no so s tericas, mas esto ligadas a
determinadas prticas de poder, encarnadas em instituies.
Os discursos e as prticas so como duas faces de uma mesma
moeda, pois as prticas de exerccio de poder s se sustentam a partir de
determinados discursos que lhes do efeitos de verdade (que as legitimam).

A verdade no existe dissociada do poder (saber-poder)

No h uma natureza (essncia universal) do conhecimento, pois este

resultado histrico de condies que no so da ordem do conhecimento
(como as condies de poder, p. ex.).

Em relao histria, FOUCAULT prestigia a descontinuidade e a

ruptura.
A descontinuidade, alis, passa a ser um elemento importante na
anlise histrica e possui um triplo papel:
1) passa a ser uma operao deliberada do historiador, que distingue
os nveis de anlise, os mtodos e as periodizaes que lhes so adequadas;

2) o resultado da descrio do historiador, que passa a buscar os

limites e os pontos de inflexo do processo;
3) um conceito sempre explicitado, que assume a forma e funo
especficas de acordo com o domnio questionado.
A descontinuidade ao mesmo tempo instrumento e objeto de
pesquisa, delimita o campo de que efeito, permite individualizar os
domnios. Assim, vemos a histria jurdica, p. ex., descolado de um grande
progresso humano geral, pois pode ser recortada por diversas estratgias de
poder e, sobretudo, por diversas configuraes diferentes de saber.

6.4. FOUCAULT, A HISTRIA E O PROCESSO

FOUCAULT acreditava que, entre as prticas sociais cuja a anlise
histrica permite localizar de modo mais claro as novas formas de subjetividade
esto as prticas jurdicas.
O prof. Ricardo Marcelo utiliza como guia metodolgico do historiador
do direito foucaultiano, a obra A verdade e as formas jurdicas, que discute,
basicamente, os parmetros histricos de aferio da verdade nos processos
judiciais na histria.
Assim, atravs da forma pela qual os homens eram julgados,
sucederam-se vrias formas de subjetividade e, por conseguinte, vrias formas
de saber.
Formas de processo Formas de subjetividade Formas de saber.

Exemplos, por pocas:

Grcia arcaica (de Homero): a forma de resoluo de um conflito

entre dois guerreiros (quem estava com a razo) consistia numa
disputa regulamentada, num desafio sob o olhar dos deuses. No h
juiz, sentena, inqurito, testemunho, nem nada disso.

Cuidado: esse modo de aferio da verdade jurdica conviveu,

entretanto, com outras formas de revelao da verdade, como a
histria de dipo (Tirsias revela a verdade).

Alta Idade Mdia (direito germnico em contato com o Imprio

Romano): i) jogo da prova. Acusado x acusador. A luta, a guerra
ritualizada, regulamentada pelo direito; ii) transao, intermediada
por um rbitro.

Idade Mdia (sc. XII): surgem novas formas de justia e novos

procedimentos judicirios, como resultados de uma transformao na
estrutura poltica.
Ento, repentinamente, surge o Inqurito que representa uma nova

forma de saber situada na juno de um tipo de poder e de certo nmero de

contedos de conhecimentos, permitida pela decadncia da alquimia, pois no
havia mais espao para formas de saber baseadas no confronto entre foras
sobrenaturais (reveladoras) quando novas prticas de poder encetam o saber
moderno.
A verdade passa a ser definida como aquela que pode ser verificada e
provada.
Caractersticas desse novo sistema:
i) a definio da justia sai das mos dos litigantes, pois estes no
podem resolver seus problemas seno pela via externa imposta pelo
poder pblico;
ii) A ideia de dano substituda pela noo de infrao, que, ao
contrrio da primeira, no se confunde com um dano cometido contra
um indivduo, mas representa um ataque prpria lei. H um confisco
do procedimento judicirio privado.
iii) Surge um novo personagem no jogo: o procurador da um poder
lesado, como um dublador da vtima, aquele que fala por ela e que
tem o direito exclusivo de se manifestar por ela. o MP, no nosso
sistema.

iv) Surge a figura do soberano, que se apropria da jurisdio e que,

pouco mais tarde, se confunde com o Estado Moderno.
6.5. PARA FINALIZAR
FOUCAULT identifica duas histrias da verdade:
i) A histria das ideias (jurdicas tradicionais): a histria que
estabelece o conceito sobre humano e transcendental de verdade e,
a partir dele, define a trajetria da vida humana no passado de acordo
com a adequao desta trajetria com este conceito de verdade.
ii) A histria que se busca nos vrios lugares sociais em que ela se
forma, onde existe um certo nmero de subjetividades, de certos
domnios de objeto e de certos tipos de saber.
A histria, para FOUCAULT, buscada a partir de sua histria oculta,

CAPTULO 7. MICHEL FOUCAULT E O DISCURSO HISTRICOJURDICO: ESTADO E PODER.

7.1 O PROJETO FOUCAULTIANO
Existem ao menos duas grandes dificuldades em definir o projeto da
obra de Foucault: 1) Foucault tem uma trajetria cheia de importantes
deslocamentos e rupturas, no obstante tenha organizado sua produo
sistematicamente, buscando dar conta da lgica de uma trajetria de pesquisa
(Chartier, Roger); b) o perigo do modismo de enxergar Foucault como um guru
elaborador de uma grande teoria ou, pior ainda, como elaborador da resposta,
aquele que receita o grande remdio.
A obra de Foucault deve ser usada como uma caixa de
ferramentas, instrumento de trabalho, capaz de desqualificar e quebrar os
sistemas de poder e, eventualmente, os prprios sistemas dos quais resultam a
sua obra.

Feitas essas ressalvas, pode-se aduzir que o sujeito, abordado

a partir de diferentes pontos de vista, elemento central na obra de Foucault.
Isto posto, pode-se definir esses diferentes pontos de vista a partir dos
trabalhos realizados: 1) nos anos 60 (arqueologia), relacionar as prticas
epistmicas e discursivas com o sujeito; o homem, pois, aparece como objeto
do saber; 2) nos anos 70 (genealgico), relacionar as prticas disciplinares que
objetivam e dividem o sujeito que ento aparece no somente como objeto do
saber, mas como sujeitado pelo poder; 3) nos anos 80 (tico), relacionar as
prticas subjetivadoras do sujeito consigo mesmo, ou de demonstrar como
sujeito constitudo de si para si mesmo por meio da sexualidade.

7.2 FOCAULT E A HISTRIA

Existe, na obra de Foucault, apenas trilhas, pistas e indcios de
um modo de operar e analisar o discurso histrico. Contudo, o impacto da sua
obra nos mtodos dos historiadores franceses (sobretudo a partir dos anos 60,
com a publicao de seu A arqueologia do saber), pode ser explicado, segundo
Margareth Rago, pela existncia, em sua obra, de uma defesa da Histria
visando libert-la de um determinado conceito de histria que implica
procedimentos envelhecidos e cristalizadores, presos s ideias de
continuidade, necessidade, totalidade e figura do sujeito fundador.
Assim, de modo esquemtico, pode-se aduzir 4 (quatro) contribuies
da obra de Foucault para histria do direito.
A uma, o questionamento eloquente sobre o estudo do real em
contraste as demais teorias do sc. XIX (positivismo, marxismo e a
fenomenologia). Rejeita-se o pressuposto epistemolgico positivista segundo o
qual a realidade simplesmente existe e existe independente do sujeito, e pode
ser abordada e conhecida diretamente, dependendo to-somente de uma
interveno mecnica do historiador que a acessa sem mediaes e a
descreve com fidelidade. Para Focault, os discursos e as prticas que o
envolvem s podem ser compreendidos a partir da sua historicidade.

A duas e em decorrncia da primeira contribuio, o conceito de

verdade reconstrudo. A verdade explicada a partir de critrios histricos e
discursivo em que ela forjada de modo que o valido ou verdadeiro em
determinada poca pode no o ser em outra.
Desse modo, Foucault polemiza as tentativas de eternizao dos
conceitos e instituies impactando fortemente o direito que, por vezes, tende
a crer na durabilidade da norma, gravando-a de trans-temporalidade (vide o
jus-naturalismo). A relativizao da noo de verdade impacta, tambm, o
saber cujo surgimento deve ser relacionado com uma srie de conexes com
discursos e com determinadas estratgias de poder a ele coligadas.
Por consequncia a terceira contribuio a liberalizao, pelo olhar
foucaultiano, do conhecimento histrico de toda tentativa de universalizao e
totalizao. Para Foucault s existem prticas e discursos entrelaados em
uma determinada poca histrica, motivo pelo qual recusa toda busca de
transcendentalidade. Isso implica o abandono da perspectiva antropologizante
e metafisica que busca o ser histrico do homem.
Finalmente, a quarta consequncia da anlise foucaultiana a
importncia que ela d as categorias da ruptura da descontinuidade. Quando
se vislumbra a histrica como sucesso de epistemes, significa entender que
determinadas regras que presidiam o discurso no so necessariamente
redutveis episteme subsequente. Ou seja, a histria de um conceito no ,
de forma alguma, a de seu refinamento progressivo.
A descontinuidade passa a ser elemento importante para anlise
histrica com um triplo papel: 1) passa a delimitar uma operao metodolgica
deliberada a fim de estabelecer critrio de anlise concernente ao momento
histrico; 2) resultado da descrio do historiador que busca pontos de
inflexes no processo; 3) um conceito explicito que assume forma e funo
especifica. A descontinuidade, passa a ser ao mesmo tempo instrumento e
objeto de pesquisa, delimita o campo de que feito, permitindo individualizar
os domnios.

7.3 A IDEIA DE SOCIEDADE DE SEGURANA E A HISTRIA DO

DIREITO PBLICO
Busca nesse tpico identificar a contribuio de Foucault para histria
do direito a partir da anlise da noo de sociedade de segurana e como
essa categoria afeta as formas tradicionais de se encarar o Estado de direito
liberal.
Para isso deve-se entender as duas grandes categorias de poder para
Foucault: 1) poder soberano inaugurado pelo pacto-social hobesiano que
sobrepaira os indivduos e atua de cima para baixo. 2) poder disciplinar que
no encarnar uma figura poltica especfica, j que est presente na sociedade
e no encontrado apenas na esfera pblica, nas mos do soberano, mas o
insere numa teia de estratgias de poder dentro das quais tem participao
importante, mas no exclusiva.
Em suma, existe um poder jurdico/soberano e outro normatizador (no
sentido de adequar a uma norma) que, no caso do poder disciplinar (espcie)
atua sobre as individualidades corpreas a partir do aparato institucionaldiscursivo forjando, assim, as subjetividades.
A partir desses marcos pode-se entender a ideia de sociedade de
segurana. Os chamados dispositivos de segurana so aqueles que Focault
denomina de dispositivos biopolticos, conjunto de estratgias normalizadoras
que aparecem no sc. XVIII para dar conta da questo da populao. Ou seja,
no se trata mais de normalizar corpos (poder disciplinar), mas de normalizar
populaes. Trata-se portanto do surgimento de outra tecnologia de poder
paralela ao disciplinar.
O exemplo de Foucault o modo como as estratgias de combate
doenas mudaram ao longo do tempo tendo em vista os riscos de epidemias e
a promoo de campanhas em que se procura acabar com os fenmenos
endmicos e epidmicos.
Note-se, pois, a emergncia de nova tecnologia de poder cujo foco est
nas populaes, e no mais nos indivduos. Aparece, ento um personagem
inusitado e estranho para a teoria jurdica: a populao.

As relaes entre a esfera individual e coletiva so recomposta e

rearticuladas. As relaes de governo mostra-se complexas e multilaterais,
onde Estado ser de modo muito central, o agente no qual perpassam
mecanismo de segurana que detm estratgias, tcnicas e mecanismos
voltados a governar as populaes em setores, dimenso de normalizao e
de gesto da vida que convive e perpassa os mecanismo jurdicos. O jurdico
passa a ser cada vez menos imune atuao de formas normalizadores,
passa a cumprir o papel cada vez mais frequente de veiculador dos dispositivos
de segurana.
A anlise do poder e do estado, assim, merece ajustes, de modo
que as formas de governamentalidade e de gesto das populaes est muito
alm do modelo de estado absentesta liberal estruturado a partir da ideia de
imprio da lei.
A lei, por outro lado, deixa de se mostrar como instrumento nico
e exclusivo de gesto poltica: as mais diversas formas de regulamentao
(tpicas dos mecanismos de segurana), que so muitas vezes infra-legais e
outras vezes at esto margem do sistema clssico de fontes do direitos,
cumprem uma funo central nas formas de gesto da vida a partir do sc.
XVII.
CAPTULO 8. WALTER BENJAMIN, A TEMPORALIDADE E O
DIREITO
8.1 O LEGADO
Existem, ao menos, 3 (trs) grandes dificuldade em enquadrar a obra
de Walter Benjamin em um modelo terico estanque.
1 A divergncia entre os interpretes de Benjamin: 1) para Scholem o autor um
mstico cujo plano de fundo de toda a obra a teologia (nico meio
transformador); 2) para Brecht benjamim marxista; por fim 3) Adorno se
esforou em salva-lo do marxismo vulgar.
2 A forma sui generis de Benjamin expressar suas ideias por meio de aforismos e
ensaios;

3 A enorme variedade temtica do seu pensamento, o que faz com que seja
difcil classific-lo quer como socilogo, quer como filsofo.

8.2 A NARRAO E A EXPERINCIA

Para Benjamin a narrao tem um papel fundamental na prpria
constituio do sujeito.
A obra benjaminiana tem como plano de fundo a discusso sobre
as mudanas ocorridas na estrutura da narrao com a passagem e
superao das formas seculares e particulares de transmisso e
comunicao pela afirmao enftica da necessidade poltica e tica de
rememorar.
Existe assim, para Beijamin, uma mudana fundamental na percepo
da experincia. Para o autor, a arte, na modernidade da reproduo tcnica,
est perdendo a aura antes existente nas formas tradicionais de experincia.
Assim, Benjamin distingue a experincia do contar. A primeira
entendida como tradio coletiva, algo que encontra razes remotas, tais como
a tradio dos provrbios. Por outro lado, o contar entendido como uma
forma de produo histrica muito mais fugaz. Trata-se da transmisso da
sabedoria dos velhos para os mais novos, da simples vivncia desapegada e
desenraizada que progressivamente vai substituindo a experincia.
Esse processo, descrito por Benjamim, pode ser entendido no contexto
do surgimento das grandes cidades e a nfase nos romances policias. O
detetive exemplifica o processo de passagem da experincia para a
vivncia, a valorizao das casas refgio contra o vivncia no mundo hostil.
Assim, com o desapossamento da vida pblica, os indivduos passam a
tentar se apropriar de tudo (famlia, objetos pessoais, mveis, fotografias,
pinturas), e a deixar a sua marca nesses objetos pessoais. Habitar deixar
rastros.

8.3 NARRAO, TEMPORALIDADE E HISTRIA

Benjamin analisa as especificidades da narrao histrica e da prpria
histria, bem como as alteraes das formas de narrao na modernidade. A
partir da anlise do texto conhecido como sobre o conceito de histria
possvel entender a viso de temporalidade empreendida pelo autor.
Benjamin rompe com a ideia corrente do tempo, comum ao historicismo
alemo, segundo o qual os eventuais retrocessos no passavam de percalos
da classe operria, que, inevitavelmente, fatal e inexoravelmente deveria
acabar por vencer o capitalismo.
Benjamin critica a ideia (prpria de Leopold Von Ranke) de proceder a
reconstituio do passado como ele de fato foi, ou ideia (prpria de Fustel
de Coulanges) de que o historiador deve esquecer o que sabe sobre fases
posteriores da histria.
Esse tipo de histria culminaria numa historiografia do tipo universal
que se afastado passado em exame. Isto porque atribui sentido posteriori aos
eventos e, principalmente, por estabelecer um encadeamento e uma
determinada lgica ao evento que lhe externo. Os fatos histricos no se
conectam de uma maneira fcil no jogo de causa e efeito. A lgica que atribui
coerncia, harmonia e linearidade ao momento estudado estranha
realidade histrica complexa, dialtica e rica.
Essa postura projeta no passado categorias mentais e socais do
presente, fazendo do devir histrico um processo de preparao da atualidade.
Comete-se, assim, o pecado de compreender o homem, nos diversos
momentos histricos, a partir dos mesmos princpios e dos mesmo valores do
homem contemporneo.
O efeito bsico desse discurso harmnico e linear excluir tudo
aquilo que no harmnico e linear, encobrindo todo contedo incompatvel
com a explicao pretendida.
Conclui-se que a historiografia fundada neste tipo de
temporalidade (linear e excludente), nada mais do que manifestao no

mbito da cultura e do conhecimento de um processo Real de excluso. Ou

seja, reflexo de uma realidade que acabou por se impor na base do real, o
reflexo da histrica vencedora embaixo da qual se encontra uma perspectiva
histrica vencida.
O mtodo historicista emptico com o vencedor, de modo que a
cultura, legado dos dominadores, est impregnada desta lgica da excluso.
Portanto, a ruptura com a temporalidade tradicional uma
imposio revolucionria que guarda uma dupla funo: 1) terica, suplantar
uma concepo de conhecimento histrico que na verdade se afasta cada vez
mais da realidade passada; 2) poltica, romper com a perspectiva histrica
tradicional e com a prpria perspectiva dos dominadores.
Tratando de escovar a histria a contrapelo, Benjamim reconstri
a ideia de passado.
A temporalidade somente se apresenta quando visada pelo
presente, no momento em que o presente invoca a sua redeno. O passado
visto do presente um instante no tempo que relampeja.
O passado, para Benjamin, s pode se mostrar no momento em
que o presente vivenciar o instante de perigo. Ou seja, o passado se revela
quando invocado pelo presente. O passado assim no uma cena pronta e
acabada, ele dificilmente deixa-se fixar. o historiador comprometido o faz uma
experincia nica ao invs de apresentar a imagem eterna do passado.
Resumindo nada est perdido para na histria, somente a
humanidade completamente redimida poder apropriar-se de seu passado. E
para isso a temporalidade no pode ser considerada como algo linear acabado.
Trata-se de um relampejo. O historiador no encontra o passado em si, mas a
presena do passado no presente e o presente que j est l, prefigurado no
passado.
Assim, a tarefa da rememorao ganha envergadura tica de uma
teoria historiogrfica revolucionria, tomada de rememoraes de um passado

esquecido, perdido e negado fazendo, assim, explodir o tempo cronolgico,

prprio da perspectiva dos dominadores.
8.4 HISTRIA E DIREITO
A adoo desses pressupostos tem 4 (quatro) consequncias
diretas para o direito. Em primeiro lugar recusa e denuncia a forma de encarar
o passado jurdico existente, em grande parte das introdues histricas, em
que o direito colocado exatamente como uma cena nica e una. Essa histria
do direito dos manuais faz com que o direito atual seja visto como resultado
natural, lgico e inevitvel do processo histrico, quando na verdade furto de
uma srie de outras virtualidades histricas no eleitas pela historiografia
oficial. Essa historiografia relega histria do direito o triste papel de justificar e
legitimar o direito atual.
Segundo lugar, impe certa desconfiana em relao s
explicaes histricas do direito que apresentam o passado jurdico como uma
trama tranquila de justaposio.
Terceiro lugar, tendo em vista que a histria do direito no
instrumento legitimador e justificador, no pode existir um mtodo histrico de
interpretao jurdica que busca o sentido histrico da lei.
Em quarto lugar, impe um estudo crtico do passado e o
reconhecimento e a relativizao do monismo jurdico, instrumento de
imposies de privilgio no ambiente jurdico. Ademais, a relativizao do
direito legalista serve de importante instrumento para criticar a ordem jurdica
vigente (monista) de modo a possibilitar o diagnstico da sua crise, por meio de
uma proposta de redimensionamento da legalidade. A lei apenas uma das
formas de controle social.

8.5 CONCLUSO
A temporalidade benjaminiana rompe com a perspectiva temporal e
historiogrfica do discurso dos vencedores. A rememorao radical de um
passado implode a noo de temporalidade da histria oficial.

Por outro lado a ruptura da linearidade da historiografia tradicional do

direito reaviva o discurso crtico sobre a formao do direito e relativa os
dogmas do discurso jurdico.