TRATADO DE DERECHO CIVIL

JOSE LEON BARANDARIAN

TOMO V
DERECHO DE CONTRATOS
PRLOGO
Se ha tenido a bien concederme un gran honor al confiarme el
encargo de escribir el prlogo de una edicin pstuma de la obra de
Jos LEN BARANDIARN titulada "Contratos en el Derecho Civil
Peruano", Tomo I (*). Segn la primera acepcin de la palabra
prlogo dada por el Diccionario de la Lengua Espaola, significa
"discurso antepuesto al cuerpo de una obra en un libro de cualquier
clase, para dar noticia al lector del fin de la misma obra o para
hacerle alguna advertencia". El encargo que se me ha hecho, pese
a ser tan distinguido, resulta, pues, imposible de cumplir, porque
considero irrealizable dar noticia de una obra tan difundida,
analizada e influyente como sta de LEN BARANDIARN o hacer
alguna advertencia respecto a ella. Me voy a limitar, por esto, a
relatar mis impresiones sobre dicha obra.
En 1965 decidi LEN BARANDIARN publicar el primer
tomo de su obra "Contratos en el Derecho Civil Peruano", que
comprende el estudio de los contratos de compraventa, cesin de
crditos, permuta, donacin, locacin y conduccin, contrato de
servicio y contrato de obra, tal como estn tratados en el Cdigo
Civil de 1936.
Es cierto que muchos aos antes, en 1938, el ilustre ngel
Gustavo Cornejo haba tratado con incuestionable brillo los mismos
temas en la Segunda Parte de su "Exposicin Sistemtica y
Comentarios" de dicho Cdigo.
Sin embargo, el tiempo transcurrido, el incontenible avance de la
ciencia del Derecho y, sobre todo, su inquietud por expresar las
personales y novedosas ideas que tena sobre el rol que realmente
juegan estos contratos, llevaron a LEN BARANDIARN a volcar
su ciencia y su entusiasmo en el tratamiento profundo, lmpido y,

por qu no decirlo, amoroso de las respectivas relaciones jurdicas

susceptibles de ser creadas y modeladas por la compraventa, la
cesin de crditos, la permuta, la donacin, la locacin y
conduccin, el contrato de servicio y el contrato de obra.
El enfoque dado por LEN BARANDIARN es muy peculiar.
Tomemos, a manera de ejemplo, su estudio del contrato de
compraventa. Apartndose de la secuencia seguida por el Cdigo
Civil, que va regulando uno a uno los efectos del contrato con el
objeto de establecer un conjunto de reglas que, cual teln de fondo,
sern de aplicacin supletoria en ausencia de voluntad expresa de
las partes, LEN BARANDIARN se preocupa de ir al nervio de las
cuestiones, destacando los elementos esenciales y las modalidades
que suelen caracterizar la compraventa, profundizando el estudio de
su sentido jurdico. Es as como trata de los caracteres del contrato;
de los elementos en su objeto, que l considera lo constituyen la
cosa (analizndola en sus respectivas posibilidades de ser
inexistente, ajena, futura, litigiosa) y el precio (estudiando las
maneras como puede determinarse); la promesa de compra o de
venta; las modalidades de la venta (a prueba, a gusto, sobre
muestra y sobre medida); las incapacidades para comprar; las
obligaciones de las partes; y los pactos que pueden integrar la
compraventa (reserva de dominio, mejor comprador, preferencia y
retroventa); para terminar con el tratamiento del retracto como un
caso de adjudicacin en pago.
No como alarde de erudicin sino para permitir al estudioso
recurrir a las mismas fuentes en que l se inspir, LEN
BARANDIARN menciona una bibliografa sobre la compraventa
que consta de ms de quinientas obras y artculos de revistas, que,
no obstante la modestia de su propsito, revela la impresionante
cultura del autor.
El mismo sistema es utilizado por LEN BARANDIARN para
estudiar los contratos de cesin de crditos, permuta, donacin,
locacin y conduccin, contrato de servicio y contrato de obra.
El aporte insustituible de LEN BARANDIARN es no slo
sus conocimientos sino, sobre todo, su independencia de criterio,
que lo lleva a apartarse de las tradicionales lneas de pensamiento
cuando chocan con sus enfoques personales o con su nueva visin
de viejos problemas.

Muchos de estos enfoques y visiones han sido recogidos por

el codificador de 1984, de tal manera que los estudios de LEN
BARANDIARN sobre la compraventa, la cesin de crditos, la
permuta, la donacin, la locacin y conduccin, el contrato de
servicio y el contrato de obra continan siendo una irreemplazable
obra de consulta para el adecuado conocimiento de tales contratos.
Manuel de la Puente y Lavalle.

CONTRATOS NOMINADOS (Primera Parte)

COMPRAVENTA

CARACTERES
El contrato de compraventa importa un acto de disposicin, en
cuanto el objetivo de aqul es una transferencia domnica, en el
sentido de que el comprador venga a ser el nuevo dueo de la
cosa, que deja de ser propiedad del anterior dueo, por lo comn el
vendedor, o un tercero, desde que se admite la venta de cosa
ajena. Se comprende, pues, que el contrato de compraventa sea
uno bilateral y oneroso (pudiendo ser conmutativo o aleatorio),
porque importa recprocas prestaciones entre los contratantes, la
cosa y el precio, que as representan conceptos correspectivos y
que no pueden darse independientemente, sino en necesaria
correlacin. Y es que quien compra slo puede hacerlo porque
alguien le vende algo; y quien vende tiene alguien que le compra
algo. De esta manera no puede dejar de haber cosa sin precio y
precio que no se refiera a una cosa, dentro de la nocin de la
compraventa.
Como contrato que es, se requiere la respectiva declaracin
de voluntad. Como ha escrito Crome (t. II pg. 402), "para la
conclusin del contrato slo es necesaria la declaracin de voluntad
concordante de las partes sobre el intercambio de cosa y precio. Se

debe, desde luego, determinar lo que es y para qu es vendido.

Todo lo que adems, ocasionalmente, se puede convenir, viene a
constituir estipulaciones accesorias, que no afectan la esencia de la
compraventa, aunque tales clusulas accesorias en relacin al
asunto singular de que se trate, naturalmente pueden tener una
grande importancia".
LOS ELEMENTOS EN EL OBJETO DEL CONTRATO: LA COSA (*)
Los elementos de composicin sustancial en cuanto al objeto
del contrato son: la cosa y el precio. Ellos aparecen indicados en el
art. 1383, que dice as: "Por la compraventa el vendedor se obliga a
transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio
en dinero" [art. 1529 del C.C. 1984].
La cosa vendida puede ser mueble o inmueble; puede
consistir en un solo objeto, especficamente determinado, o en una
universalidad de cosas, pero que se venden como conjunto, como
un solo todo. Puede tratarse de una cosa slo genricamente
indicada.
La cosa no tiene por qu ser del vendedor, pues se permite la
venta de cosa ajena (art. 1394) [art. 1539 del C.C. 1984]; pero no
cabe compra de cosa propia, toda vez que lo esencial en la venta
es la asuncin de la obligacin por el vendedor de transferir el
dominio de una cosa al comprador; y sto no puede tener efecto,
esto es, realizarse, si ya el presunto comprador es dueo de esa
cosa, de suerte que no puede haber en su persona pretensin
crediticia alguna. Como escribe Enneccerus, (pg. 16; t. II, vol. II),
"la compraventa de una cosa perteneciente ya al comprador es
nula, a menos que se trate nicamente de procurarle (por ejemplo,
con la finalidad de cortar un pleito) la posesin (emptio
possessionis), o la liberacin de los derechos reales que recaigan
sobre la cosa, en particular los derechos reales de garanta (art.
1239, cap. 1) (*); pues la obligacin principal del vendedor se dirige
a transmitir la propiedad al comprador, y esta obligacin es
objetivamente imposible".
La cosa no tiene necesariamente que existir en el momento
del contrato: puede ser objeto de l una cosa futura (art. 1395) [art.
1409, 1532, 1534 del C.C. 1984]. La cosa que ya ha perecido no

puede originar contrato alguno de compraventa, porque carecera

de objeto tal contrato (art. 1390) [art. 1533 del C.C. 1984]. Tampoco
puede basarse compraventa alguna en relacin a una cosa que
est fuera del comercio jurdico, por imposibilidad fsica o
prohibicin legal; pues, el objeto de la convencin sera irrealizable
y, por ende, aqulla sera nula. En principio, cualquier cosa puede
ser objeto de compraventa.
Por ltimo, es de reparar en la posibilidad de una restriccin a
la alienabilidad, por clusula convencional.
El art. 852, en su segunda parte, prescribe que: "No se puede
establecer la prohibicin de enajenar, salvo en los casos permitidos
por la ley" [art. 882 del C.C. 1984]. Castaeda, analizando el
asunto, escribe: "en otras legislaciones estn permitidos los
convenios sobre prohibicin temporal de enajenar, no perpetua o
permanente; o tambin la prohibicin relativa para alienar, es decir,
que surte sus efectos y debe ser respetado el pacto por el que se
estipula que el adquiriente no deber enajenar a personas o
personas determinadas...". Pero, agrega: "no puede establecerse
ninguna prohibicin restriccin a este respecto (sobre que la
propiedad es enajenable), atendido el carcter amplio de la
declaracin que hace el artculo 852 del Cdigo Civil en su 2
pargrafo [art. 882 del C.C. 1984].
Ante la declaracin terminante de esta frmula legal, toda
forma de propiedad es enajenable. Los casos permitidos seran
unos pocos, como la propiedad de las comunidades de indgenas y
el hogar de familia" ("Instituciones de Derecho Civil" "Los Derechos
Reales" T. I, p. 195). Se trata de un mandato de orden pblico. La
clusula no afecta el resto del contrato por razn del principio del
utile per inutile non vitiatur, que consagra el artculo 1127 [art. 224
del C.C. 1984]. No obstante, por ejecutoria suprema del 12 de enero
de 1952 (R.J.P., 1952, pg. 2593) se decidi que era vlida la
estipulacin estatutoria de una sociedad que subordina la
transferencia de sus acciones al consentimiento del Directorio. Se
acepta as una clusula social de reserva, aunque restringida, a la
enajenabilidad de las acciones. Un caso de no inalienabilidad se
ofrece en mrito de la clusula de reversin en la donacin, que
prev el art. 1472 [art. 1631 del C.C. 1984].

La prohibicin de alienabilidad, por lo dems, puede ser

establecida no slo convencionalmente sino puede resultar de un
mandato legal.
De otro lado, la inalienabilidad puede referirse no slo a una
cosa, sino tambin a un derecho. Y de otra parte, la prohibicin
puede ser slo establecida por la ley en una forma limitada, as por
ejemplo es del caso recordar lo dispuesto en el art. 1708, que dice,
tratndose de sociedades de personas, que ningn socio puede
transmitir a un tercero, sin consentimiento de los dems socios, el
inters que tenga en la sociedad. Este precepto se aplica tambin
tratndose de las sociedades de responsabilidad limitada, que
dentro de nuestra legislacin son sociedades civiles. As resulta de
lo ordenado en el art. 1725 en la parte ltima de dicho precepto (*).
INEXISTENCIA DE LA COSA
Dice el art. 1390 [art. 1533 del C.C. 1984], que si cuando se
hizo la venta haba perecido la cosa vendida, no hay venta, y si slo
haba perecido una parte, tiene el comprador derecho a retractarse
del contrato, o a una rebaja por el menoscabo, proporcional al
precio que se fij por el todo.
La bondad de la regla a que se destina el artculo es palmaria.
Si la cosa ya haba desaparecido en el momento del contrato, no
puede existir ste por falta de objeto, el cual era inexistente en
dicho momento y como consecuencia no cabra hacer realmente
transmisin domnica de l, porque, como muy bien ensean Las
Partidas (V; tt. V; 1. 14) "non se puede vender la cosa que no est".
El comprador no poda haber asumido el riesgo sobre la cosa,
desde que la desaparicin de sta, en el supuesto legal, es anterior
al contrato. La inexistencia de la cosa ha de presentarse antes de
ser celebrado el contrato, o cuando menos antes de que asuma el
riesgo el comprador. Junto con la nulidad que es aneja al contrato
(art. 1123, inc. 2; objeto imposible, por tratarse, se sobreentiende,
de una cosa especfica) [art. 219, inc. 3 del C.C. 1984], el vendedor
puede resultar pasible de perjuicios, "sin que para ello se entre a
averiguar si conoca o no dicha inexistencia, en razn de que la
ofreci como existente. Sin embargo, si se prueba que el vendedor
tena conocimiento de la inexistencia de la cosa vendida, vale decir,
que procedi de mala fe, la apreciacin de los daos y perjuicios

variar en consecuencia con la diversa situacin legal del deudor de

mala y de buena fe. En el primer caso, hay verdaderamente culpa
aquiliana. En el segundo, el monto de los perjuicios puede reducirse
notablemente" (Garo, p. 160; t. I).
Pero en cuanto a la conclusin del contrato, la falta de la cosa
es un obstculo material e irremediable. Como escribe Ramella, "el
perecimiento, antes de la venta hace que falte uno de los elementos
esenciales entre los contratantes, por lo cual el comprador no
estara obligado a pagar el precio y tendra, en su caso derecho, a
la repeticin" (T. I; p. 55).
El presupuesto del art. 1390 [art. 1533 del C.C. 1984]
concierne a una cosa especfica, pues genus nunquam perit. No es,
por lo dems, el caso de venta de cosa futura.
Con el artculo 1390 [art. 1533 del C.C. 1984] se vincula el
1175, que dice: "Si una cosa mueble determinada se perdiese sin
culpa del deudor, antes de efectuarse su tradicin, o pendiente una
condicin suspensiva, queda disuelta la obligacin" [art. 1138, inc. 5
del C.C. 1984].
El artculo 1390 [art. 1533 del C.C. 1984] se refiere a que haya
perecido parte de la cosa. Entonces tiene el comprador una
alternativa, pudiendo elegir autnomamente una de las dos vas: o
la resciliacin del contrato, vale decir, el desistimiento unilateral del
comprador, o su ejecucin, pero con rebaja en el precio en
proporcin a la parte perecida. Es una solucin evidentemente
justa. El comprador considera adquirir la cosa teniendo en cuenta a
sta en su integridad; el hecho de que una parte haya perecido,
puede hacerla intil para el destino o el fin que estimaba el
comprador y, de todos modos, el valor de la cosa tiene que haber
disminuido. Slo que el art. 1390 [art. 1533 del C.C. 1984] habla de
"una parte", y esto hara presumir que cualquiera que fuera la
porcin de la prdida de la cosa, aun una nfima, podra dar lugar al
desistimiento; lo cual es sin duda inequitativo. Por eso, el Cdigo
chileno habla de una "parte considerable". Con relacin al Cdigo
francs, Baudry-Lecantinerie et Saignat escriben: "el comprador
tendra el derecho de anular la venta si la prdida parcial fuese poco
importante? La ley no hace distincin; por consecuencia la prdida
de una pequea parte de la cosa autorizara al comprador a hacer
abandono de la venta. Es preciso, sin embargo, que la prdida
tenga una importancia apreciable, que ella no sea para el

comprador un simple pretexto para desasirse del contrato. No se

tendr en cuenta una prdida insignificante; pero no es necesario,
como se ha sostenido, que la prdida sea de una importancia tal
que ella hubiese impedido al comprador contratar si la hubiese
conocido. Precisa de una prdida que hubiera podido, si ello
hubiere sido conocido, ejercer una influencia sobre la fijacin del
precio, puesto que si el comprador no abandona la cosa, debe tener
una disminucin del precio. Es apenas til agregar que el
comprador no podra ni renunciar al contrato ni demandar una
disminucin del precio si l haba, en el momento de la venta,
conocido la prdida parcial; entonces l habra voluntariamente
comprado la cosa en el estado en que se encontraba" (XIX; N 99).
Si la compra concierne a un conjunto de objetos, habiendo
perecido alguno de ellos, se debe juzgar que el comprador "no
podr pretender la nulidad de toda la venta, alegando la opcin que
establece el art. 1601, prrafo 2, ms que en el supuesto de que
demuestre la indivisibilidad de los objetos vendidos; tendr que
probar que no habra comprado los subsistentes, si hubiera sabido
la prdida de los desaparecidos. De no aportar tal prueba, se tendr
que adquiri por separado cada uno de los objetos y podr pedir,
por prdida total de la cosa, la nulidad de cada una de las ventas,
como aplicacin del art. 1601, prrafo 1". (Planiol y Ripert, T. X, p.
25) (*).
LA VENTA DE COSA AJENA
El Derecho romano acept la validez de la venta de cosa
ajena: rem aliena distraehere quem posee, nulla debitatio est, nam
emitio est et venditio; sed res emptori auferri potest (Digesto lib.
XVIII, tt. I, fr. 28). Pero el Cdigo francs indic que tal venta es
nula y, asimismo, nuestro antiguo Cdigo (*) prevena en su
numeral 1326, que "no hay venta de lo ajeno ni compra de lo
propio". El Cdigo actual en su art. 1394 decide: "La venta de la
cosa ajena es anulable a solicitud del comprador, salvo que ste
hubiese sabido que la cosa no perteneca al vendedor. Puede
adems demandar al vendedor la restitucin del precio y el pago de
los daos y perjuicios".
De reputarse que la compraventa es una operacin que en s
misma, por simple acuerdo de las partes, transfiere el dominio,

hacindolo pasar del vendedor al comprador, parecera lgico prima

facie que slo el dueo (o su representante) puede vender, y no un
tercero. Pero si se reputa que la relacin contractual citada importa
una de carcter obligacional, sin constituir un derecho real en s
mismo y slo conducente a este ltimo resultado: que no es, pues,
un acto de disposicin, de modo que verdaderamente el vendedor
no vende tanto como se obliga a vender, entonces se explica que
pueda darse la figura de la venta de la cosa ajena. Una persona
puede, por ejemplo, vender una parte que integre un condominio,
para la eventualidad que le sea asignada en la divisin tal parte (art.
901) [art. 978 del C.C. 1984].
La situacin que sobreviene con la venta de cosa ajena puede
tener eficiencia entre las partes, el vendedor y el comprador, sin que
ello, desde luego, obligue en lo menor al dueo de la cosa, para
quien ese contrato es res inter alios acta; de suerte que si dicho
dueo no se aviene a dar la cosa al comprador, no habra medio
para exigrsela. La situacin obligacional incumbente a las partes
contratantes, significa que el vendedor se ha comprometido a
obtener la cosa de su dueo para que sea entregada al comprador;
siendo indiferente para el comprador en mrito de qu y por qu
modo ponga el dueo a su disposicin la cosa, ya sea directamente
a l (el comprador) o ya por intermedio del vendedor. De esta
manera se echa de ver que la venta de cosa ajena no importa un
pacto con nulidad, sino ms bien uno sujeto a una circunstancia
condicional, para que se produzca el efecto de la adjudicacin del
dominio al comprador, cual es que llegue del dominus a adquirir el
vendedor la cosa, y as se la transfiere al comprador.
El comprador debe haber sabido que la cosa era ajena, para
que l por su parte quede sujeto a los efectos del contrato, o sea,
estar a la eventualidad de que el contrato se realice o no
plenamente, obteniendo o no, en consecuencia, la cosa y pagando
el precio; no pudiendo en caso de que l, (el comprador) hubiese
sabido que la cosa era ajena, solicitar la anulacin del contrato.
Slo en el caso de que el comprador no hubiese sabido que la cosa
era ajena, o sea, que no perteneca al vendedor, como reza el art.
1394 [art. 1539 del C.C. 1984], puede solicitar la anulacin del
negocio. En efecto, en esta hiptesis puede el comprador invocar la
circunstancia del error que padeca. Pero cuando saba que la cosa
no perteneca al vendedor no padece de error alguno, y de tal modo
la compra fue deliberadamente concertada como una de carcter

aleatorio, como si se tratase de la compraventa de una esperanza

incierta.
nicamente el comprador puede demandar la anulacin del
contrato, si no saba que la cosa era ajena. El vendedor no puede
demandarla, o sea, que queda sujeto a la actitud que en definitiva
asume el comprador. Pueden darse los siguientes supuestos: A)
que el comprador supiera que la cosa era ajena, no pudiendo
entonces sino esperar el resultado eventual de que el vendedor
obtenga la cosa del propietario; B) que el comprador no supiera que
la cosa era ajena pudiendo l, el comprador, demandar la anulacin;
C) que no supiera el comprador que la cosa es ajena, y no
demande la anulacin.
A) La primera situacin se resuelve dentro de los trminos
dilemticos que le son propios: o la compraventa se realiza en sus
efectos, porque la cosa es obtenida del dueo, o el contrato se
rescinde por incumplimiento del vendedor.
Cabe en esta ltima hiptesis preguntarse si el promitente, o
sea el vendedor, queda sujeto a daos y perjuicios. El art. 1381 del
Cdigo italiano (que, por lo dems, se refiere a la promesa de
obligacin o de hecho de un tercero) prescribe sobre este particular
que "Est obligado a indemnizar al otro contrayente, si el tercero
rehsa obligarse o no cumple el hecho prometido". "Esta norma
escribe Luzzato como la correspondiente disposicin del art. 1129
del derogado Cdigo (*), ha sido interpretada en el sentido de que,
tambin cuando el promitente haya hecho todo cuanto estaba en su
mano para inducir al tercero al cumplimiento del hecho, l no est
obligado a prestar una indemnizacin a la persona a la que ha
hecho la promesa; de otro modo faltara toda sancin en caso de
negativa del tercero, puesto que la persona a la que ha sido hecha
la promesa no podra reclamar el resarcimiento ni al deudor (por
imposibilidad de la prestacin) ni al tercero (porque no se ha
obligado), y esto no obstante los graves problemas del
incumplimiento que desde el origen se presentaban. Tambin Di
Blasi (II libro Delle obbligazioni. I signoli contratti, pg. 33), afirma
que el vendedor no es liberado de la obligacin del resarcimiento en
consideracin al hecho de que no depende de l, el cumplimiento
de la obligacin; sin embargo, l sostiene su opinin con
argumentos que no parecen muy persuasivos y prescinde de lo
dispuesto por el art. 1381. A nuestro juicio, se puede aproximar la
hiptesis que nos ocupa a aquellas en las que el vendedor asume

los riesgos del caso. Verdaderamente se puede hablar de una cierta

semejanza con el contrato de seguro (art. 1882 y siguientes);
semejanza que otros han encontrado, en nuestra opinin,
demasiado ampliamente, en el contrato de compraventa.
Considrese, sin embargo, que en esta materia es tambin
importante la quaestio voluntati, que no se debe excluir, porque
puede darse que los contrayentes tengan intencin de celebrar una
compraventa sub conditione, esto es, subordinada al hecho de que
el vendedor pueda lograr obtener la cosa del propietario de sta
(condicin, en este caso, impropia) y entonces los principios antes
expuestos y el art. 1381 del Cdigo no se podran aplicar. Si no
obstante la diligencia del vendedor, el tercero rehusara su
consentimiento, entonces deber considerarse el contrato ineficaz
por incumplimiento de la condicin" (N 56).
B) Dentro de la segunda situacin el comprador puede
demandar sict et simpliciter, la anulacin del contrato, al llegar a
conocer que la cosa es ajena (precisamente lo que indica el artculo
1394) [art. 1539 del C.C. 1984]. Por lo tanto, el comprador queda
liberado de pagar el precio, no obteniendo tampoco la cosa. Al
comprador puede convenirle definir la situacin, sea que la cosa le
haya sido entregada, ante la posibilidad de la reivindicacin del
dueo. Si el comprador hubiese ya pagado el precio, total o
parcialmente, tendr derecho a la restitucin, pues no obteniendo la
cosa, el pago del precio deviene ob causam finitam. La segunda
parte del art. 1394 se refiere a esta consecuencia que desciende de
la anulacin del contrato [art. 1541 del C.C. 1984].
No interesa, por lo dems, para el anulamiento, que el
vendedor haya sabido o no que la cosa era ajena. Es preciso
advertir, como lo hace Rubino (pg. 276), que si la cosa hubiese
sido ya obtenida por el comprador (el propietario ha aceptado, por
ej.: en ello, ya no cabra accin de anulacin; ha habido una especie
de preclusin contractual.
No interesa, por lo dems, en lo que respecta a la
procedencia de la accin de anulamiento, que el vendedor haya
procedido de buena o de mala fe; es decir, no sabiendo que la cosa
no era de su propiedad (y no advirtiendo de esta circunstancia al
comprador), o sabindolo. Parece un tanto discutible, sin embargo,
en cuanto a la responsabilidad por daos y perjuicios, si ella es
procedente.

C) En cuanto a la tercera situacin, o sea, que el comprador

no saba que la cosa era ajena y no demande la anulacin,
desemboca en el corolario de que acogindose el comprador a la
promesa del vendedor le exija el cumplimiento de la obligacin. Si el
promitente, o sea el vendedor, consigue que el tercero, el dueo de
la cosa, entregue la cosa al comprador, desaparece de este modo
todo motivo de complicacin. Si por el contrario el vendedor
incumple su obligacin, quedar sujeto a daos y perjuicios, amn
de la restitucin del precio.
VENDITIO REI SPERATA, SPEI, COSA LITIGIOSA
El art. 1395 [art. 1409, inc. 1 del C.C. 1984] distingue en
atinencia a la cosa futura dos modalidades: primero, la de venta de
cosa esperada, o sea, de cosa "antes que exista en especie"
(venditio rei sperata), y segundo, la de la esperanza incierta
(venditio spei). Dice el artculo citado, en su primera parte que:
"Pueden venderse las cosas futuras, antes de que existan en
especie, y tambin una esperanza incierta" (*).
En el supuesto de cosa esperada, por ejemplo frutos, cras, se
trata de cosas que se espera que se produzcan o que lleguen a
existir en especie. El contrato aqu es condicional, quedando sujetas
las prestaciones a esa eventualidad de que la cosa llegue a existir,
a tener patencia especfica. El contrato, por lo mismo, no es
aleatorio; es conmutativo, pues el precio slo se paga por el
comprador si la predicha eventualidad sobreviene.
En el supuesto de venditio spei, se trata de un contrato puro,
no condicional, pues la obligacin asumida por el comprador, de
pagar el precio (precio alzado), ha de cumplirse sin que influya para
nada la circunstancia de que llegue o no a existir la cosa; de modo
que el contrato es aleatorio, no conmutativo. El comprador asume el
riesgo consistente en pagar el precio estipulado, se obtenga la cosa
en mayor o menor cantidad y as no llegue en absoluto a obtenerse.
Los ejemplos clsicos son: lo que resulte por efecto de la redada
para cojer peces, lo que resulte de la pesca.
La emptio rei speratae es denominada por el propio nmero
1395 [art. 1409, inc. 1 del C.C. 1984] como venta de cosa futura; y

as es en verdad. La cosa no existe in rerum natura, o cuando

menos las partes no saben que existe y slo presumen que pueda
existir: por ejemplo, compraventa de cosecha a producirse. Si la res
futurae no llega a existir, falta el contrato objeto comprable; y de ah
que el comprador no quede obligado a pago de precio alguno. En
todo caso, de venir a existir la cosa en especie, slo pagar el
precio en relacin o proporcin a la cantidad que viene a
representar tal cosa; de acuerdo con lo estipulado al respecto.
Mas, la emptio spei no aparece como venta de cosa futura, a
estar a la redaccin del art. 1395 [art. 1409, inc. 1 del C.C. 1984]. Y
en efecto hay autores que conceptan que hay aqu una venta de
cosa presente. Es esta la opinin dominante, aunque no
unnimemente compartida (Lino Salis). Se reputa que el objeto del
contrato es, precisamente, esa esperanza por parte del comprador,
de obtener una cosa, que no se sabe si se podr obtener. La
circunstancia de haberse celebrado as el contrato justifica que el
comprador en todo caso pague el precio convenido, pues se puede
decir que el comprador tom para s el riesgo, el peligro consistente
en que la cosa no existiese o no llegase a existir. El precio, por
regla, se pagar adelantado.
De la diferencia entre los dos tipos de venta considerados en
el artculo 1395 [art. 1409, inc. 1 del C.C. 1984], resulta que la
posicin post-contractual del vendedor es muy otra en un caso en
comparacin con el otro. En el caso de la esperanza incierta debe el
vendedor ejercer la actividad apropiada en orden a la posibilidad de
obtener la cosa objeto del contrato (salir de pesca, de caza, buscar
el tesoro), mientras que lo mismo no es precisamente necesario en
el caso de la venta de cosa esperada. Por eso Fubini, citado por
Lino Salis, ha escrito que "la determinacin de las obligaciones de
las partes se presentan clarsimo, en cuanto se considera como
objeto del negocio una actividad determinada... el concepto de la
actividad debe ser dejada al arbitrio de las partes; arbitrio, empero,
que encuentra un lmite en la funcin natural econmica de la cosa
que las partes tienen en cuenta; mas, en ausencia de pactos
especiales, la actividad misma, objeto del negocio, debe ser
entendida en el mismo sentido en que dentro de aquellas
circunstancias de hecho dadas, habra podido estar concebida en la
persona en las mismas condiciones y cultura de los contratantes"
(p. 29).

En la venta de cosa esperada los efectos mismos del contrato

resultan diferidos hasta que la obtenga el comprador, y ste pagar
el precio; y si la cosa no llegara a existir, no habra ejecucin alguna
del contrato. Mas, antes hay algunos efectos que se pueden llamar
preliminares. As, el vnculo constituido es irrevocable, hasta que el
dilema se resuelva, ya sea que llegue a existir la cosa o que no
llegue a existir, y en tal sentido quedan obligados comprador y
vendedor. De otro lado, hay una obligacin negativa que vincula a
ambas partes, en cuanto no deben hacer nada para impedir que
nazca el futuro derecho al cual el contrato se refiere. En tercer lugar,
hay una obligacin de contenido positivo incumbente slo al
vendedor; por ejemplo en el caso de coleccin de frutos.
Pudese acaso dudar sobre si en determinadas
circunstancias se debe considerar que se haya convenido en una
venta de cosa esperada o de esperanza incierta. Entonces se tiene
que recurrir a la interpretacin de la voluntad convencional;
debiendo estimarse que se trata de una emptio spei "solo cuando
las partes haban convenido que el comprador est obligado al pago
del precio an en la hiptesis en la cual la cosa no haya venido a
tener existencia; ningn otro elemento, fuera de la presencia de una
tal clusula, ser idneo para caracterizar la emptio spei" (Lino
Salis; p. 55 - 6).
Si no cabe colegir por el convenio mismo de qu clase de
venta se trata, habr que presumir que se est frente a una emptio
rei speratae, por ser el contrato de compraventa por naturaleza
conmutativo.
En la Enciclopedia Dalloz ("Droit Civil", V; p. 621; N 411), se
dice que "cuando la manera como las partes se han expresado deja
una duda sobre el tipo de venta que las partes han entendido
adoptar, se debe por interpretacin del principio general establecido
en el artculo 1602 del Code Civil, considerar la venta como
condicional, por la interpretacin ms favorable al comprador" (el
1602 citado previene que: "El vendedor est obligado a expresar
con claridad a lo que se obliga. Cualquier punto oscuro o ambiguo
se interpreta contra el vendedor").
La segunda parte del art. 1395 se refiere a la cosa litigiosa.
"Igualmente puede venderse la cosa litigiosa, si se instruye al
comprador del pleito sobre ella" [art. 1409, inc. 2 del C.C. 1984].

Se reputa a esta venta como una esperanza incierta; siendo

por lo tanto pura y de carcter aleatorio. El comprador debe pagar
de todos modos el precio, asumiendo el riesgo derivado de la
situacin de incerteza inherente a la cosa, por hallarse en litigio. No
se sabe, en consecuencia, de la firmeza del ttulo del vendedor; el
comprador puede encontrarse sin la cosa, si la lite se falla en contra
del derecho invocado por el vendedor. El comprador al hacer la
compra, contina en el litigio hasta su conclusin, y en buena
cuenta lo que adquiere es la esperanza de obtener una decisin
judicial favorable. Asume as el consiguiente riesgo. Para que se
trate de un asunto litigioso se requiere, como se infiere de la propia
denominacin, que haya ya una controversia judicialmente
planteada, con demanda y litis contestatio, no estando sentenciada
definitivamente la controversia.
Advierte el dispositivo que debe haberse instruido al
comprador del pleito sobre la cosa; es decir, que se trata de una
cosa en litigio. El comprador debe, por lo tanto, comprar con
conocimiento de que corre el lea acerca de lo que se resuelve en
definitiva, por concernir la cosa a una que se halla en estado de
litigio. Si no fuera as, si el comprador no supiese que se trataba de
una cosa litigiosa, ya no concertara, desde su punto de vista, una
emptio spei; habra actuado por error y, por ende, podra objetar el
contrato, solicitando su anulacin.
LA VENTA DE HERENCIA
Dice el art. 1396: "No puede venderse la herencia, de una
persona que vive, aunque sta preste su consentimiento" (*).
En buena cuenta este artculo no es sino una repeticin de lo
ordenado en el artculo 1338 [art. 1405 del C.C. 1984]. Lo nico que
agrega el 1396 es que el contrato es nulo aunque la persona cuya
herencia se trata preste su consentimiento. Nos remitimos a nuestro
comentario al artculo 1338 (*).
EL PRECIO (*)

El precio, segundo elemento constitutivo del contrato, debe

consistir necesariamente en dinero. Esto es esencial en el contrato,
y el artculo 1383 as lo revela. Dice as este artculo: "Por la compra
venta el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y
el comprador a pagar el precio en dinero" [art. 1529 del C.C. 1984].
Si a cambio de una cosa cuya propiedad se obtiene, quien as
la obtiene asume cualquiera obligacin correlativa que no sea pago
en dinero, el contrato no es compraventa. Lo que distingue a sta
de la permuta estriba en que en la ltima hay transferencia
domnica de dos cosas por los contratantes, de las cuales ninguna
est constituida por dinero; mientras que en la compraventa, si el
vendedor transfiere una cosa, el comprador transfiere a su vez una
cantidad de dinero que, valorizando econmicamente dicha cosa,
determina su precio. Puede ocurrir que una parte transfiera la
propiedad de una cosa y el otro contratante se obligue a transferir la
propiedad de otra cosa al primero y adems a pagarle una cierta
cantidad de dinero. Si frente al valor que representa la primera
cosa, el valor del dinero es mayor o igual que el valor de la segunda
cosa, el contrato es compraventa; pero si es menor, el contrato es
permuta (*). El precio es, pues, la fijacin convencional de un valor
econmico atribuido a la cosa. El comprador al pagar ese precio, o
sea, la respectiva cantidad pecuniaria, realiza tambin una
transferencia domnica, desde que el vendedor viene a ser dueo
de dicho dinero.
De lo anterior se colige que el precio es un requisito de
existencia del contrato de compraventa pues de faltar aqul, la
transmisin de la cosa reposara en otra causa y la figura jurdica
respectiva sera una muy distinta: donacin, dacin en pago, por
ejemplo. De aqu que sine pretio nulla est venditio.
Siendo el precio elemento esencial de la compraventa, en
cuanto representa la prestacin de parte del comprador, debe
resultar determinado de alguna manera para la validez del contrato.
Si el precio se ha determinado por las partes de modo preciso, no
se ofrecern dificultades al respecto. Los contratantes pueden
acordarlo libremente, salvo cuando excepcionalmente por ley se
imponga lmites, o sea, computaciones inflexibles en cuanto a los
precios de ciertos artculos. Pero puede suceder que no se haya
determinado precisamente el quantum del precio, aunque los
contratantes han convenido acerca de la forma de fijar dicho
quantum; y entonces proceder dicha fijacin funcionando al efecto

las reglas contenidas en los numerales 1387, 1388 y 1389 [arts.

1544, 1545 del C.C. 1984].
Si las partes no han determinado el precio, ni la manera de
determinarlo, aunque declaren que se reservan el determinarlo
posteriormente, el contrato es nulo. "No aparece tampoco que se
pueda estimarlo como un simple contrato preliminar; no slo y no
tanto porque de comn la voluntad de las partes no es en este
sentido, cuanto, porque un contrato preliminar de tal gnero sera
nulo, dado que, segn la opinin general, para la validez de la
promesa de venta es esencial que en ste resulte determinado, o al
menos determinable, el precio de la venta definitiva" (Rubino, pg.
193).
En cualquier supuesto, el precio ha de consistir en una
cantidad de dinero matemticamente determinada o determinable,
trtese de moneda metlica o fiduciaria, nacional o extranjera;
moneda, en cuanto ella tiene su categorial poder cancelatorio, en
cuanto por ende tiene curso legal.
No altera en nada esta exigencia de que la prestacin
consista en dinero, el que se haga pago el comprador mediante
cheque, desde que ste es un mandato de pago con relacin a una
cantidad pecuniaria.
La fijacin puede hacerse por tercero, segn prev el art.
1387, que dice: "Es vlida la venta aunque no se hubiese convenido
el precio, si en el contrato se designa una tercera persona que lo
determine; pero si el nombrado no puede, o no quiere determinarlo,
caduca la venta" [art. 1544 del C.C. 1984]. El motivo de que un
tercero venga a fijar el precio, puede ser uno circunstancial; por
ejemplo, que ni el comprador ni el vendedor puedan ir al lugar
donde la cosa est, para examinarla, apreciando su valor. El tercero
a quien se encomienda la fijacin del precio acta como un
mandatario de los contratantes; por lo cual slo cabe que ellos lo
designen; no correspondiendo la designacin al juez. "La doctrina
casi unnime escribe Garo considera que dicho encargado no
inviste en realidad el carcter de rbitro, porque no decide ninguna
controversia. Tampoco es un amigable componedor. En la opinin
de Pipia, es un mandatario pro veritati que tiene por misin
completar la operacin definida, sustituyendo su criterio, en este
punto, a la voluntad de las partes. Hay una delegacin de voluntad,
fuente del consentimiento; el tercero, en la esfera de la delegacin

explica el acto volitivo, acierta el quantum del precio como si fuera

la directa emanacin de la voluntad de los contrayentes. Se tratara
en este caso, de un mandato contractual que no puede ser
revocado sino por acuerdo de ambas partes: art. 1977 del Cdigo
Civil (Pg. 99, T. I)". La fijacin hecha por el tercero tiene que ser
acatada por los contratantes; es como si ellos mismos hubiesen
fijado el precio. No cabe, pues, que se pretenda rectificacin judicial
o pericial. Esto no significa que frente al contrato as perfeccionado,
no puedan el comprador o el vendedor hacer responsable al tercero
por culpa o dolo en el ejercicio del encargo, por lo mismo que su
carcter es el de un mandatario.
El tercero debe proceder a la fijacin del precio dentro de un
cierto plazo, que las partes pueden haber sealado, o que puede
ser el usual, o que en otros supuestos y en ltimo anlisis ser un
plazo moral. Si el tercero no procede dentro de un cierto plazo a
determinar el precio, no hay contrato, pues falta entonces un
elemento constitutivo de l.
El artculo 1387 dice que si el tercero no seala el precio,
caduca la venta [arts. 1544, 1408 del C.C. 1984]. Esto vendra a
significar que el contrato se ha producido, que ya ha habido
compraventa, slo que ella qued sometida a una condicin a
realizarse; que ya las partes haban decidido la compraventa,
faltando slo la concrecin del quantum del precio. Pero, de otro
lado, es de juzgar que propiamente no ha habido contrato, que ste
slo surge cuando el precio resulta fijado; de modo que antes slo
existi un anteacto; de suerte que las partes no pueden retractarse;
pero no estimndose que haya habido contrato, porque ste no
lleg a perfeccionarse. La cuestin interesa atinentemente a la
fijacin del momento del traspaso del riesgo y a la cuestin sobre la
capacidad de las partes.
Segn el artculo 1388 "Considrase fijado el precio cuando
se conviene que sea el que la cosa tuviere en lugar y tiempo
determinados. Cuando las partes al fijar el precio de la cosa se
refieren al corriente en cierto lugar y tiempo, y este tiempo es tal,
que durante l pudiera variar el precio, se entender que
convinieron en el medio proporcional entre el ms alto y el ms
bajo, si no pactaron otra cosa" [art. 1545 del C.C. 1984]. En el
supuesto atendido en el citado precepto, hay una referencia cierta
acerca del modo de fijar el precio, y ello es perfectamente factible
de realizarse. Sera el caso, verbi gratia, de venta de algodn

conforme a cotizaciones en bolsa en una ciudad, como Liverpool,

en da preindicado.
Segn resulta de los trminos concretos del art. 1388 [art.
1545 del C.C. 1984] las partes han de indicar el precio del mercado
en tiempo y lugar determinados; lo que induce a pensar que si no
hay tal indicacin expresa, no puede tcitamente considerarse que
se tomarn en cuenta el tiempo y el lugar del pago (como ocurre
con el art. 453 del Cdigo alemn).
En lo que hace al precio medio aludido en el artculo 1388, es
una solucin equitativa y, por lo tanto, presumida legalmente como
convenida por las partes. Pueden stas convenir precio distinto,
como que sea el ms alto o el ms bajo de la cotizacin de la cosa
durante el plazo; y de ah la ltima parte del dispositivo [art. 1407
del C.C. 1984].
No hay, desde luego, inconveniente en que los contratantes
acuerden que el precio sea uno un tanto ms alto o menos bajo del
que arroje el mercado, como lo dice el art. 1353 del Cdigo
argentino.
En cuanto al artculo 1389 (*), hay aqu una nueva modalidad
en lo referente a la fijacin del precio, en el propsito de la ley de
que se facilite la consumacin del contrato. Dice este artculo: "Se
entiende fijado el precio si las partes se refieren al que resultare de
la tasacin ntegra, o con cierta rebaja convenida; siempre que
adems se sometan a decisin judicial en el caso de que alguna de
ellas no se conforme con la tasacin. Se entender igualmente
fijado el precio si se conviniere que sea el ms alto que se ofrezca
por la cosa sometida a subasta pblica".
La tasacin es as, confiada a un tercero y las partes habrn
de acatar lo que ella indique. Las partes son libres para designar a
dicho tercero y ste acta como un perito; explicndose as que el
precepto hable de tasacin. Si el tercero no llega a hacer la
tasacin, puede cualesquiera de las partes obtener que se designe
otra persona para que la efecte? Desde luego, la designacin, de
ser pertinente, correspondera al juez. El artculo 1389 no dice,
como lo hace el artculo 1387, que la venta caduca; esto hace
pensar que debe darse respuesta afirmativa a la pregunta
propuesta. Las partes quieren celebrar el contrato y hay
conformidad acerca del procedimiento a adoptar; la fijacin del

precio mediante la tasacin de carcter pericial garantiza que aqul

es el que corresponda al objeto vendido; y a esta virtud parece que
no hay inconveniente para aceptar la solucin antes propuesta.
El artculo habla de la tasacin ntegra o con cierta rebaja.
Esto quiere decir que las partes estarn a lo que resulte de la
determinacin del precio sobre la cosa in totum; no habiendo
obstculo en que de antemano se haya convenido en que el precio
resulte en ltimo trmino precisado con una rebaja preconsignada,
por ejemplo, un cierto tanto por ciento.
El sometimiento a la decisin judicial es capital. Como se trata
de una operacin pericial, cabe que cualquiera de las partes pueda
solicitar la rectificacin, aplicndose entonces lo previsto en el
artculo 498 del Cdigo de Procedimientos Civiles. Se echa de ver,
de consiguiente, que la situacin contemplada en el artculo 1389 es
diferente de la del artculo 1388 [art. 1545 del C.C. 1984], en cuanto
con respecto a este ltimo no cabe impugnacin de la fijacin
practicada por el tercero.
El artculo 1389 se refiere al caso de fijacin de precio segn
el que resulte de subasta pblica, en cuyo supuesto se considerar
que dicho precio est representado por la postura ms alta.
Hay ciertas ventas que han de hacerse por pblica subasta;
as cuando se trata de bienes nacionales (art. 1443), para enajenar
bienes del menor por el tutor (arts. 520, 524 y 525) o de otros
incapaces por el curador (art. 558), en ciertos casos en relacin a
divisin de cosas en condominio (art. 919); el Cdigo de Comercio
se refiere a la venta ante martillero pblico (art. 116); el Cdigo de
Procedimientos Civiles hace mencin del trmite de la subasta
pblica en el procedimiento ejecutivo (art. 689) (*).
LA LESIN (*)
Con el precio se vincula lo correspondiente a la lesin. La
lesin, desde el punto de vista del Derecho Civil y en relacin a la
institucin tratada en los artculos 1439 al 1442 [art. 1447 y ss. del
C.C. 1984], importa un perjuicio econmico que es anexo a una
relacin contractual determinada; por lo cual en socorro de la parte
perjudicada se le concede a sta una accin rescisoria. Frente a la

tesis de pacta sunt servanda, se contrapone el principio equitativo

para restablecer una situacin injusta, buscndose el justum
pretium, o sea, remedindose la desproporcin existente entre el
valor de las respectivas prestaciones.
Es indisputable que de cualquier manera, vale decir, sea cual
sea el criterio de la accin rescisoria (objetivo o subjetivo), debe
tratarse de una desproporcin de algn modo considerable entre las
respectivas prestaciones, pues es muy difcil en contratos, aunque
sean conmutativos, la igualdad absoluta, perfecta.
Conforme a lo que aparece del Codex, la lex secunda
funcionaba tratndose de ventas en que se hubiese vendido la cosa
por precio menor de la mitad y se tratase de inmuebles;
procediendo la accin por el vendedor. La laesio se apoyaba, pues,
en un criterio rigurosamente objetivo, en base al minus pretium
simplemente.
El Cdigo Civil francs adopt tambin un criterio de
fundamentacin objetiva. La compraventa es rescindible cuando el
vendedor ha sido perjudicado en ms de las siete duodcimas
partes en el valor del inmueble. Como en el caso del Derecho
romano, rige tambin un criterio limitativo, pues la lesin slo
procede en favor del vendedor (no del comprador, por exceso en el
precio) y nicamente en relacin a inmuebles (art. 1674). Conforme
al mismo Code Civil, procede la rescisin por lesin en la particin
de condominio, cuando uno de los interesados sufri perjuicio por
ms de la cuarta parte (art. 887). De otro lado, por razn de minora
de edad cabe la restitutio in integrum (art. 1305).
El mismo criterio limitativo, en lo que se refiere a los contratos
rega en el Cdigo italiano anterior (art. 1529), que restringa la
accin al contrato de compraventa de inmuebles, por accin del
vendedor.
El Cdigo espaol (que se inspira tambin en un criterio
objetivo) en buena cuenta circuy ms la posibilidad de la accin,
pues slo la admite en base al elemento personal (la figura de la
restitucin integral), en favor de incapaces y ausentes, cuando la
lesin sobrepasa de la cuarta parte del valor de la cosa (arts. 1291 y
1293). En lo que hace a la particin, el art. 1074 se refiere a la
rescisin lesionaria.

El Cdigo chileno, tambin inspirado en un criterio objetivo en

cuanto a la caracterizacin de la lesin (o sea, que slo se aprecia
la desequivalencia econmica), ampla las posibilidades de la
accin, pues puede ser invocada no slo por el vendedor, cuando
haya defecto en el precio, sino tambin por el comprador, cuando
haya exceso en el precio pagado (art. 1889).
Tambin inspirndose en un criterio objetivo, pero ampliando
el medio de accin de la rescisin, hllanse los Cdigos austriaco y
peruano antiguo (*). El austriaco (art. 934) concede la lesin con
atinencia a cualquier contrato bilateral (no la ha limitado a la compra
venta), pudiendo utilizarla cualesquiera de los contratantes que
haya sufrido perjuicio econmico de la mitad, segn la recproca
equivalencia de las sendas prestaciones. En el anterior Cdigo
peruano existan los preceptos de los arts. 2285 y 2295.
El art. 2285 estableca que eran rescindibles los contratos por
lesin, no recibindose el equivalente de lo que se da; calificndose
la lesin de enorme cuando llegaba o exceda de la mitad del valor
de la cosa, y de enormsima cuando llegaba o exceda de los dos
tercios de dicho valor. El art. 2295 estableca que los mayores de
edad gozaban del beneficio de restitucin en los contratos
onerosos, cuando padecan lesin enorme o enormsima.
Fuera de esto se atenda especialmente la restitucin en
ntegro en beneficio de incapaces (arts. 2286 a 2294) por lesin que
alcanzase a la sexta parte. En relacin a la compraventa se dictaron
los arts. 1459 a 1466, que guardaban concordancia fundamental
con los mandatos genricos del 2285 y 2295. Para la particin se
dispona en el art. 2162 que: "Son rescindibles las particiones por
lesin en ms de tercera parte, y por las otras causas que producen
la rescisin de los contratos".
El B.G.B. vino a implantar otro sistema distinto del objetivo; es
decir, uno subjetivo. El art. 138 de dicho cuerpo de leyes dispone
que: "Un negocio jurdico por el cual alguien, explotando la
necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, se haga prometer o
se procure para s o para un tercero, a cambio de una prestacin,
unas ventajas patrimoniales que sobrepasen de tal forma el valor de
la prestacin, que segn las circunstancias estn en manifiesta
desproporcin con dicha prestacin". La lesin importa, porque es
de su esencia, un perjuicio patrimonial. Pero no basta la
inequivalencia econmica. Hay otro dato tipificante: la inequidad

que el negocio cause, y por eso se juzgue de la conducta

convencional de la parte incursa en tal inequidad en cuanto haya
explotado la ligereza, la desgracia o la inexperiencia de la otra
parte. Esencialmente es el mismo criterio que inspira el art. 21 del
Cdigo Federal de las Obligaciones (*).
En los pases sometidos al common law y a la equity no existe
una figura autnoma de la lesin. La accin que podra resultar por
esa causa rescisoria, en buena cuenta queda insumida en el caso
genrico de la undue influence. Escribe Morixe: "desde luego que,
dado su carcter de vicio del consentimiento, el undue influence
debe ser probado por quien lo invoca; pero, se dan casos en que el
vicio se presume, y la prueba queda a cargo del demandado. Ello
ocurre en razn de una circunstancia subjetiva, cuando la presin
moral es evidente, como en el caso del tutor y pupilo; y tambin en
razn de una circunstancia objetiva, cuando la lesin es de tal
magnitud, que importa por s sola la existencia de un negocio
deshonesto, contrario a la conciencia (unconscionable bargain)"
(pg. 132).
Hay algunos Cdigos que no admiten la lesin. As por
ejemplo, los de Argentina, Brasil, Portugal (aunque este ltimo la
miente, pero significando meramente un vicio de consentimiento),
Panam, Guatemala. Se puede considerar que hay, pues, cuatro
sistemas en lo que hace a la lesin; el criterio objetivo, el criterio
subjetivo, el sistema angloamericano y el que ignora la lesin.
El sistema objetivo (como en el caso del Cdigo de Napolen)
es el que rige en los Cdigos de Rumana, Holanda, Uruguay,
Cuba, Blgica, Bolivia, Japn, y en el antiguo peruano (*). El
sistema subjetivo, consagrado en el Cdigo alemn, es el que se ha
instalado en los modernos Cdigos de Suiza, Turqua, Polonia,
China, U.R.S.S., Italia.
Nuestro Cdigo (*) adopta en su nmero 1439 un punto de
vista no fcil de calificar. Dice este artculo: "Hay lesin, y por causa
de ella puede el vendedor pedir que se rescinda el contrato, si se
vendi un predio rstico o urbano en menos de la mitad de su valor.
Para probar la lesin se estimar el bien por el valor que tuvo al
tiempo de la venta; pero incumbe al juez apreciar todas las
circunstancias del contrato".

La lesin parece ser estimada con un criterio objetivo, en

cuanto el minus pretium pagado, a la desproporcin entre el valor
real de la cosa y el precio pagado por el vendedor. Pero el mismo
precepto agrega que "incumbe al juez apreciar todas las
circunstancias del contrato". Viene a incidir, pues entonces un
nuevo factor de apreciacin, al lado de una calculacin cuantitativa
comparativa de las dos prestaciones: la cosa y el precio. Es de
presumir que nuestro codificador ha debido tener presente, de algn
modo, lo que establecen los Cdigos alemn y suizo en atinencia al
punto ahora tratado. El Cdigo alemn (art. 138) mienta la
desproporcin que debe haber entre las prestaciones, de modo que
desde este punto de vista el elemento cuantitativo ejerce su
influencia, aunque sin indicarse precisamente el quantum, el
coeficiente de tal desproporcin, limitndose a decir que la misma
ha de ser enorme. Pero indica que ella debe haber obedecido al
hecho que una de las partes haya explotado la desgracia, ligereza o
inexperiencia de la otra, o sea que se da intervencin a otro factor,
subjetivo, de denotacin peyorativa, por representar una actitud
contraria a la lealtad convencional y a los deberes de consideracin
que ha de guardar cada contratante para el otro. El Cdigo de las
Obligaciones suizo fundamentalmente estructura as tambin la
rescisin por lesin, al imponer el art. 21 de dicho Cdigo, la
"desproporcin evidente" entre las prestaciones, de un lado, y la
circunstancia de haberse explotado contra el perjudicado su
penuria, su ligereza o su inexperiencia.
Los dos elementos se presentarn, copulativamente. La lesin
misma es por definicin un agravio econmico, que como tal se
manifiesta en esa desproporcin notoria y grave de que hablan los
dos Cdigos antes citados. Pero tal desproporcin es como el dato
diagnstico de la causal del mal: la explotacin que una parte ha
hecho de la otra, abusando de la situacin de inferioridad
convencional en que la ltima se ha encontrado. En realidad aqu y
no en el hecho mismo de la laesio enorme como tal simplemente,
est la raz del mal que se quiere reparar.
Nuestro Cdigo Civil (*) en su art. 1439 no ha mencionado
directamente ese ltimo elemento subjetivo a que antes se aludi
en relacin a los Cdigos alemn y suizo y slo ha utilizado esta
expresin: "apreciar todas las circunstancias del caso". Expresin
un tanto ambigua o demasiada discrecional, que no indica al juez
directrices en cuanto al juicio que se haga sobre si el contrato
merece o no una decisin condenatoria. Pues resulta que no basta,

aunque desde luego, es inexcusable, la falta de equivalencia

econmica (precisada en ms de la mitad) entre las prestaciones, o
sea que no basta el elemento objetivo, pues es indispensable otro
elemento de consideracin, que no puede ser otro que uno
subjetivo, que a su vez no puede consistir en otro hecho que la
explotacin de la penuria, la desgracia, la ligereza o inexperiencia
de uno de los contratantes. Por qu no haber dicho esto
precisamente? (**).
Nuestro Cdigo (*) no ha instituido la lesin como causal
general de rescisin contractual, pues el art. 1439 concierne al caso
de la compraventa, y slo permite que tal causa rescisoria acte
unilateralmente, en beneficio del vendedor. Fuera de este caso,
nuestro Cdigo da ingreso a la lesin con referencia a la particin,
en el artculo 791, que indica que la rescisin procede cuando la
lesin es ms de la cuarta parte atendiendo al valor de los bienes al
tiempo de la adjudicacin, teniendo el heredero demandado opcin
entre indemnizar el dao o consentir una nueva particin. Al
respecto, el nico elemento de juicio es el objetivo, consistente en la
evaluacin econmica (*).
La lesin en el caso que ahora nos ocupa, previsto en el art.
1439, adherente a un contrato de compraventa, slo tiene lugar
tratndose de inmuebles. Es la misma posicin adoptada por el
artculo 1674 del Code Civil. Sobre el particular escribe Ossipow:
"La exclusin de los muebles es todava una huella del adagio de la
Edad Media res mobilis, res vilis. Por lo dems ella se explica por
otras razones ms decisivas. La determinacin del valor de los
objetos, dificultad crucial de la lesin, es ms grave tratndose de
muebles. Su valor es extremadamente variable, sujeto a las
fluctuaciones rpidas y considerables y, en consecuencia, difcil de
establecer. La circulacin de los muebles es y debe ser rpida; ella
no puede ser una cuestin sometida a una medida que la entrabe.
ste es el aspecto negativo del art. 1674. En favor de la admisin
para los inmuebles nicamente, se ha hecho valer el que ellos
poseen una situacin fija, que su valor puede ser apreciado de una
manera ms exacta y ms fcil. Las relaciones entre el precio y el
valor son de tal manera, ms constantes. De un modo general, se
ha argido la preeminencia de los inmuebles sobre los muebles. Se
ha definido todava el mismo punto de vista al invocar la fijeza del
uso de los inmuebles. Es fcil someter esta justificacin a la crtica
observando que en la poca actual por lo menos, el uso de los
inmuebles no es poco ms estable que la de los muebles, que la

importancia de la propiedad inmobiliaria decrece y que es difcil

determinar su valor. En efecto, el suelo ha sufrido la diferenciacin
impresa a la mayor parte de objetos; dos parcelas, aun vecinas, no
pueden tener el mismo valor, porque la una es productiva y la otra
no lo es; porque la una est al borde de un ro o de un camino y la
otra no. Si los elementos de apreciacin no faltan, al menos son
ellos tan complejos como para los muebles. Pascaud observa con
acierto que la fortuna mobiliaria ha recibido un desarrollo
considerable despus del comienzo del ltimo siglo, que numerosos
muebles valen mucho ms que las propiedades agrarias. Sin hablar
de objetos de arte o de joyas, hay una categora de muebles,
aquellos que llaman muebles incorporales a los cuales, a nuestro
sentir, no podra aplicarse sin serios inconvenientes la rescisin por
causa de la lesin en provecho del vendedor; queremos hablar de
los valores de bolsa o de banca de las acciones u obligaciones
financieras, industriales o comerciales bastante numerosas, y donde
el valor se cifra por muchos millares". Mencionamos esta sugestin
que pone bajo los muebles donde el valor es por excelencia variable
y que por consecuencia es poco deseable de introducir, nicamente
para ilustrar la falta de fundamento racional del art. 1674. La nature
de choses no es, pues, suficiente para restringir la aplicacin de la
disposicin a los inmuebles solamente. Este primer argumento nos
permite concluir que l no puede justificar el art. 1674, en cuanto al
objeto que l somete a la rescisin. Por otra parte, segn los
trminos del art. 1674, slo el vendedor puede invocar la lesin. Es
sobre esta consideracin que se apoyan los defensores de la teora
de la lesin como vicio del consentimiento. Si el vendedor es el
nico beneficiario de este favor, esto es, dicen ellos, que su
consentimiento no ha sido libre porque ha sufrido una cierta
violencia. El est bajo el imperio de una constriccin moral. Se le
presume siempre pobre expuesto a la acechanza de algn rico, que
no falta para explotarlo. Esta vista sumaria no corresponde a la
realidad; se olvida que el acheteur no ha contratado sino despus
de interminables solicitaciones del vendedor. No se puede sino
criticar ciertos arrets que voy precisamente a decir: "La lesin en la
venta es un vicio del consentimiento; de all si el consentimiento del
vendedor ha estado libre, l no puede pretender que la venta sea
declarada nula por lesin de ms de los siete dozavos (Caen, 5 abril
1961, DP 1917.2.135)" (Ossipow; pgs. 113-114) (*).
Para considerar si hubo o no la equo compenso se computar
el valor del bien al tiempo de su venta. Escribe Mirabelli: "La cosa
que se ha vendido debe ser avaluada en la consistencia que ella

presenta al momento de la conclusin del contrato. Si la cosa es

susceptible de aprovechamiento til, para que el aumento de valor
relativo se tenga en consideracin es necesario que tal
aprovechamiento se presente objetivamente posible para ambas
partes (por ejemplo: montaa de aprovechamiento como mina,
plantas fructferas, animales de carrera, etc.); si la mayor utilidad
deriva del particular tratamiento que poda exigir el comprador (el
cual, por ejemplo, construye una va privada y transforma en
edificatorio un fundo cultivado), tal mayor utilidad no puede ser
tenida en cuenta. Si la cosa es susceptible de depreciamiento por
causas intrnsecas o extrnsecas, de las cuales en base al contrato
el riesgo cae sobre el comprador, tal depreciamiento o el riesgo
relativo, en el caso que se presente como mera eventualidad, estn
calculados en la valorizacin de la cosa. En tal valorizacin del
precio no se considera solamente el monto en dinero que se ha
pactado, sino tambin el mayor o menor valor derivante de la
modalidad de lugar o de tiempo, al cual est ligado el pago; nunca,
como es natural, el valor de toda otra prestacin accesoria,
patrimonialmente valorable, tal como renuncia a derechos,
constitucin de derechos reales a favor del enajenante, etc." (pg.
256-7).
En conexin con la promesa de venta surge la duda acerca de
si el hecho lesionario debe ubicarse en el momento de la promesa
misma o en el momento de la conclusin del contrato, con la
aceptacin respectiva. El asunto ha sido analizado por Ossipow.
Escribe este autor sobre el particular: "Segn que se adopte la
teora subjetiva, hay que colocarse en momentos diferentes para
apreciar la lesin en una promesa de venta. Si se considera la
lesin como un vicio del consentimiento, como una especie de
constreimiento, hay que remontarse al momento en que la
promesa ha sido hecha, porque es en este caso que el vendedor
que se obliga a un precio desventajoso ha podido ser lesionado. Si,
al contrario, como lo hace la jurisprudencia, nos atenemos a la
teora objetiva, es preciso apreciar la lesin en el da de acoger la
opcin, es decir en el da en el que el adquiriente adhiere al contrato
y en el cual ste deviene, despus de un estado preliminar,
perfecto. Pensamos que es a esta ltima solucin a la que nos debe
conducir una interpretacin estricta del art. 1674: la lesin no
alcanza sino a la venta propiamente dicha (y no a la promesa), es
pues desde el momento en que sta se perfecciona que es preciso
considerarla. Por lo dems, la promesa unilateral de venta no es,
por consecuencia de falta de consentimiento del estipulante,

idntica a una venta bajo condicin suspensiva, y no puede ser

cuestin de retroactividad la aceptacin" (pg. 120).
La rescisin lesionaria no se compadece con un contrato de
compraventa aleatorio. La desproporcin entre las respectivas
prestaciones es una contingencia que va nsita en tal contrato, y ello
determina precisamente el lea del mismo.
Dice el art. 1440 que: "No se admite demanda de lesin
pasados seis meses desde el da de la venta. Tampoco procede en
las ventas judiciales" [arts. 1454, 1455 del C.C. 1984].
El caso de venta judicial se presenta cuando sobreviene
remate de un bien del deudor, por accin del acreedor dentro del
respectivo procedimiento, adjudicndose el bien al mejor postor
mediante el pago respectivo. El adjudicatario es como el comprador
y el dueo del bien es como el vendedor. Cualquiera que sea el
precio que pague el adjudicatario, no hay rescisin por causa de
lesin. La circunstancia de que la adjudicacin se verifica dentro de
la seguridad in pretoria propia del respectivo procedimiento seguido,
con la debida publicidad, aparta el poder reclamar por lesin, como
medio de favorecer el concurso de los postores, adquiriendo firmeza
al remate. Aun dentro de un criterio objetivo como el del Cdigo
francs, la exclusin de la lesin en este tipo de ventas al encante
est consagrada: as el art. 1484.
Dentro de un criterio subjetivo, como es el que rige a los
Cdigos alemn, suizo, italiano, con mayor razn aun no cabe
invocar lesin en referencia a ventas judiciales, pues por la
naturaleza de stas, las garantas de que estn revestidas, queda
descartado a priori el elemento de explotacin a emplear por uno de
los contratantes.
Cualquier venta que se haga en la forma antes expresada,
como venta judicial, no queda sujeta a la rescisin por lesin. As,
fuera del caso de venta por demanda del acreedor respecto al
deudor cuyo bien se remata, en la venta tratndose de particin de
un bien en condominio (arts. 918, 919), en la venta de bienes de
incapaces (art. 413 y 520); tambin creemos que debe aplicarse al
caso de venta de inmuebles del Estado (art. 1443) [Ver arts. 986,
988, 447, 531 del C.C. 1984].

El efecto de la accin es que se vuelva a la situacin anterior

a la venta, debiendo el vendedor devolver la cosa y el comprador el
precio. Esto en el caso de que ya hubiesen recibido ejecucin las
sendas prestaciones. Si el vendedor no hubiera hecho entrega del
inmueble, puede tambin accionar para que no le obligue el
contrato, fundndose en la lesin.
Dice el art. 1442 que: "Declarada la recisin, se devolver la
cosa sin frutos, y el precio pagado sin intereses" (*).
La rescisin aqu, siguindose una regla general, no obra ex
tunc. Los frutos slo sern debidos por causa de mora in personam,
desde la interposicin de la demanda.
Puede ocurrir que la restitucin resulte imposible. Entonces,
"la parte obligada a restituir permanece obligada a pagar el
equivalente en dinero; entre las sumas recprocamente debidas se
aplica la compensacin (art. 1241 Cod. Civ.); al pago del
equivalente se aplican las normas generales. Si una cosa que se
restituyese est deteriorada o viciada, y el deterioramiento no entra
en la previsin normal del goce de la cosa, el restituyente est an
obligado a pagar la diferencia del valor" (Mirabelli; p. 341-2).
En cuanto a las mejoras, se aplicar el art. 835 del C.C.
nacional, que dice que: "El poseedor tiene derecho al valor de las
mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin, y
a retirar las de recreo que puedan separarse sin dao, si el dueo
no opta por pagar su valor. La regla de la primera parte no es
aplicable a las mejoras hechas despus de la citacin judicial sino
cuando se trata de las necesarias" [art. 917 del C.C. 1984]. Por los
aumentos y deterioros materiales no hay lugar a pago por parte del
vendedor o del comprador, respectivamente.
Si la cosa ha pasado a poder de tercero, ste tiene una
oponibilidad frente a la rescisin, si adquiri en base de la fe
registral, antes de que se haya inscrito la demanda por lesin.
Como la accin no es una en s de complemento de precio (quanti
minoris), no cabra en tal hiptesis reclamar por el vendedor al
comprador la diferencia entre el precio pagado y el precio real de la
cosa.
Segn el art. 1441: "En cualquier estado del juicio (antes, por
ende, de la sentencia ejecutoriada), el comprador puede ponerle

trmino, pagando al vendedor la parte del precio que dio de menos"

[art. 1450 del C.C. 1984]. La idea es mantener el contrato,
apartando la causal de rescisin y consiguindose asegurar la
situacin consumada con la posesin del bien por el comprador.
Basta para ello, pues, que se satisfaga el inters legtimo del
vendedor con la recepcin por ste del complemento del precio real
de la cosa; y as dicho vendedor no podr oponerse a la solucin
adoptable por el comprador. Esta solucin es unilateral, pues se
halla in facultate solutionis de dicho comprador. El vendedor no
puede forzar a aqul a que pague el suplemento del precio,
quedando eliminada la rescisin, o sea, que si el comprador no opta
por tal camino que le permite el art. 1441, la rescisin sobrevendr.
El plazo para entablar la demanda rescisoria por lesin es de
seis meses, como se expresa en el art. 1440, antes citado [art. 1454
del C.C. 1984]. Comienza a correr el plazo desde el da de la venta,
como lo advierte el nmero citado; pues, como escribe Mirabelli, "en
el contrato lesionario si la rescindibilidad es la sancin prevista
contra el comportamiento de la contraparte, el inicio del perodo de
prescripcin de la sancionabilidad no puede dejar de coincidir con el
momento en el cual se concreta el evento daino derivado del
comportamiento sancionado, que es exactamente, como muchas
veces se ha repetido, la conclusin del contrato. Se podr objetar
que aun en el contrato lesionario est presente una situacin
objetiva que genera un vicio de la voluntad, el estado de carencia;
empero, si se admite cuanto se ha sostenido antes, esto es, que el
vicio de la voluntad tiene una relevancia del todo secundaria,
aparece lgico que la norma ha dado relevancia, a fin del plazo de
la prescripcin, al solo momento preponderante del caso en
cuestin, desentendindose de cualquier otro. Los trminos
especiales de transcurso de la prescripcin encuentran, por lo tanto,
justificacin en el ttulo rescisorio cualquiera sea la construccin
sistemtica" (pg. 321).
Mas, quid en lo concerniente a un contrato preliminar y la
fecha inicial para el plazo de caducidad? Mirabelli ha escrito sobre
el particular: "Si el contrato rescindible es el contrato preliminar y no
el definitivo, no es posible transferir el momento inicial del perodo
de la prescripcin a un tiempo posterior a la fecha de conclusin del
contrato preliminar mismo. Es ste el contrato viciado; es con la
conclusin del contrato preliminar que viene a tener existencia la
lesin del sujeto perjudicado; es a los estados subjetivos
subsistentes en la conclusin del contrato y al equilibrio entre las

prestaciones de este contrato, que debe referirse por la verificacin

de la rescindibilidad; es, en consecuencia, desde el momento de la
conclusin del contrato preliminar que tiene inicio la proponibilidad
de la accin de rescisin y es desde este momento que comienza a
correr el perodo de prescripcin. La accin de rescisin puede ser
propuesta an cuando el contrato preliminar no haya sido todava
seguido de la estipulacin del contrato definitivo, como en otros
contratos de ejecucin diferida; la conclusin del contrato definitivo
no tiene, entonces, alguna influencia sobre el curso de la accin y
sobre el curso de la prescripcin" (p. 322-3).
Como el plazo de seis meses para que pueda tilmente
intentarse la rescisin es uno de caducidad, l corre con
prescindencia de cualquiera circunstancia en cuanto al status de las
personas, vendedor o comprador. El legislador ha fijado un plazo
relativamente corto, pero suficiente para que el vendedor se llegue
a percatar del vicio lesionario que padeciera, pudiendo reaccionar
por causa de l. No conviene prolongar por mucho tiempo el estado
de incertidumbre que puede amenazar el contrato, expuesto a la
posibilidad de ser deshecho por causa de la rescisin por lesin.
Con referencia a la accin lesionaria, es pertinente recordar
que por ejecutoria inserta en la R. de T., p. 13, ao 1963, se resolvi
que los herederos del vendedor no pueden ejercitar separada sino
conjuntamente la accin.
LA PROMESA DE COMPRA O DE VENTA (*)
El art. 1392 ha situado con justeza la calificacin de la
promesa en relacin al contrato de compraventa.
Dice este art. 1392: "El convenio por el cual una persona
promete vender o comprar a otra, alguna cosa, por un precio y en
un plazo determinados, produce los efectos de la compraventa,
desde que el coestipulante declare en el plazo fijado, su voluntad de
comprar o vender" [art. 1419 del C.C. 1984].
La promesa, la opcin, es diferente del contrato mismo de
compraventa. Aquella es preparatoria y puede o no convertirse en el
ltimo. Como escribe Cerruti Aicardi, "en tanto el pactum de
contrahendo cuando sea seriamente concebido como tal, no

encierra en s el contrato principal, sino que lo excluye, no

representa declaracin de voluntad contradictoria en s misma,
porque el precontrato y el contrato principal se dirigen a objetos
diversos: aquel a un contrahere, ste a una prestacin real. No
constituye en modo alguno un contrasentido, que esta prestacin
real no se prometa o asegure de manera inmediata, sino, de
momento, slo al travs de otra prestacin, al travs del esperado
cumplimiento del llamado pactum de contrahendo". (pg. 40).
La promesa tratada en el art. 1392 [art. 1419 del C.C. 1984]
es una unilateral, en cuanto representa un compromiso ya de uno
ya de otro de los sujetos, para vender o para comprar, con la
libertad del otro de comprar o vender. Hay, as pues, promesa de
venta (pactum de vendendo) o de compra (pactum de enendo);
consistiendo la promesa en una oferta obligatoria de por s para su
autor, de un caso de obligacin unilateral, pues sin que se haya
manifestado an la voluntad de la otra parte, la oferta debe ser
mantenida, o sea, que ella es irretractable durante cierto lapso. Por
la naturaleza del vnculo inordinado dentro de la estructura
contractual, se comprende que la promesa slo es vlida cuando
est dirigida a persona determinada, el titular de la opcin, o sea, el
posible futuro vendedor o comprador. En verdad, es un caso que se
apoya en la indicacin genrica sobre la policitacin albergada en el
artculo 1330 [arts. 1382, 1383, 1384 del C.C. 1984].
Es til que el legislador considere el caso de la promesa de
venta o de compra, debido a que ello facilita la realizacin de la
operacin en el futuro, esto es, en relacin al momento en que se
otorga la opcin, pues desde entonces, o sea, cuando sta tiene
lugar, una de las personas est en condiciones de definir el
acuerdo, dentro de un cierto plazo. Cornejo se refiere a las
siguientes hiptesis: "Puede suponerse que una persona tiene
necesidad de un terreno o de un local que desea adquirir, pero para
cuya compra no tiene de pronto el dinero suficiente. Para conciliar
su necesidad con su falta de recursos, obtiene del propietario una
promesa de venta; o bien que el presunto comprador no quiere
proceder sino con pleno conocimiento de causa. Teme que la cosa
que se le ha ofrecido y que desea adquirir tenga algunos
inconvenientes, o no rena las condiciones que l apetece, lo que
no podr apreciar sino con el uso; comenzar, pues, por tomar el
inmueble en arrendamiento y se har prometer que la venta se
llevar a cabo una vez que se haya convencido de que
efectivamente le convena la adquisicin. Se puede suponer, en fin,

que la decisin del presunto adquiriente depende de

acontencimiento futuro e incierto, como un nombramiento,
matrimonio, etc., mediante una promesa podr asegurar
adquisicin que desea, si el acontecimiento de que depende
decisin llega a realizarse" (p. 244, T. II, V. II).

un
un
la
su

No se presenta en relacin a la promesa de venta o de

compra tratada en el art. 1392 [art. 1419 del C.C. 1984], la cuestin
relativa a la forma del convenio, como puede ocurrir con la promesa
en general, cuando ella concierne a un contrato que debe revestir
solemnidad determinada; cuestin consistente en si la promesa
debe tambin, para que sea eficaz, presentarse revestida de igual
formalidad. El art. 22 del Cdigo de Obligaciones suizo al respecto
previene que: "Cuando en inters de las partes la ley subordina la
validez del contrato a la observacin de una determinada forma sta
se aplica igualmente a la promesa de contratar".
Decimos que esta cuestin es extraa al caso de la promesa
de venta o compra, pues conforme a nuestro Cdigo el contrato
respectivo de compraventa no requiere formalidad, as se trate de
inmuebles (*).
Las precisiones concernientes al contrato definitivo, el cual se
producir si el opcionario acepta la promesa, deben ser contenidas
en la oferta, en cuanto a la cosa y al precio. Y por la esencia en s
misma de la figura, es necesidad que funcione un plazo, durante el
cual se defina la alternativa, sea que el optante acepte o no celebrar
el contrato. As, el plazo que en general es un elemento
simplemente accidental en el negocio jurdico, en el caso presente
de pactum de contrahendo se eleva al rango de elemento
categorial, substancial. De ah el art. 1393, que dice as: "En la
promesa de comprar o vender, se designar el plazo. Este plazo no
puede pasar de dos aos, si la cosa es inmueble o derecho sobre
inmueble, ni de un ao si es mueble. Si no hay plazo convencional
se entiende fijado el que designa este artculo" [art. 1423 del C.C.
1984].
Mientras no se declare por el beneficiario de la opcin lo
relativo a si cierra el negocio con el promitente, como el opcionario
no es an dueo de la cosa, los riesgos los sufre el dueo de la
cosa; de modo que si sta se pierde no tendra en ningn caso
derecho al precio; y si se deteriorase, el comprador opcionario en el

supuesto de promesa de venta podr recibir la cosa, si hace uso de

la opcin, pero con disminucin proporcional de precio.
Mas como advierte Rubino, "si la cosa perece o es
definitivamente sustrada de la disponibilidad del vendedor, por caso
fortuito, pero cuando una de las partes se hallaba ya en mora para
estipular el contrato definitivo, la situacin, por el principio general
del art. 1222 (del Codice Civile) est regulada como si hubiese
intervenido un incumplimiento culposo de la parte en mora, de modo
que la otra parte tiene derecho a aquellos daos que le afectan en
tal hiptesis ltima" (pg. 36).
Los frutos corresponden al vendedor en la promesa de venta
o de compra, pues aquel se mantiene como propietario durante el
perodo del contrato preparatorio.
Cuando por la opcin, escribe Ossorio Gallardo, "nace
obligacin de entregar, ya no existe la opcin. El contrato
preparatorio ha dejado paso al definitivo. El optante se habr
convertido en comprador, en arrendatario, en socio, etc.
Naturalmente, desde ese instante tiene derecho a la cosa y a sus
frutos. Mas en tanto viva la opcin, como la cosa contina siendo de
su dueo, y ste, aparte de la facultad de disponer, no ha
comprometido ninguna otra, sigue siendo poseedor, usuario,
usufructuario, etc., de la cosa y carga con sus gastos y se lucra con
sus productos" (pg. 125).
Si el tercero, antes que el opcionario en la promesa de venta
d su aceptacin, obtiene la cosa del dueo (el autor de la opcin),
puede, al respecto dicho tercero adquirir vlidamente tal cosa, salvo
que tratndose de inmuebles se haya inscrito la promesa (el art.
1042, inc. 2 se refiere a la inscripcin de la promesa de venta) [art.
2019, inc. 2 del C.C. 1984]. El promitente quedar, desde luego,
sujeto a daos y perjuicios en favor del opcionario.
El plazo para la opcin es, segn indicacin del art. 1393 [art.
1423 del C.C. 1984], el convencional, y a falta de ste, el legal. El
plazo convencional no puede exceder de dos aos si la cosa es
inmueble y de un ao si es mueble; de modo que si se sealase el
plazo mayor se reducira a los trminos indicados en el art. 1393.
Si dentro del plazo pertinente el opcionario declara que acepta
la oferta, el contrato queda definitivamente cerrado y, por lo tanto,

cabe exigir las respectivas prestaciones. Si no es posible obtener la

ejecucin especfica de la prestacin objeto de la promesa
aceptada, procede por aplicacin de las reglas pertinentes, el pago
de daos y perjuicios.
VENTA A PRUEBA, A GUSTO, SOBRE MUESTRA (*)
Cuando la venta es pura las partes, vendedor y comprador,
quedan sujetas desde que se convino sobre cosa y precio, a sus
recprocas prestaciones. Mas, puede ocurrir que se den ciertas
circunstancias en relacin al contrato, que deben ser examinadas:
ventas sobre muestra, venta a prueba, venta ad gustum. El art.
1384 se refiere promiscuamente a la venta a prueba y bajo muestra.
Son, empero, dos situaciones diversas. El art. 1384 dice as: "Las
ventas a prueba o sobre muestra, se reputan hechas bajo condicin
suspensiva" [arts. 1572, 1573 del C.C. 1984].
La venta sobre muestra no es una venta sub conditione,
mientras que la venta a prueba (a examen, a ensayo), s se reputa
bajo condicin (*). La venta a gusto es una especie de venta a
prueba.
Sobre la venta a muestra hay indicacin en el B.G.B., en su
art. 494, que dice que entonces se consideran garantizadas las
cualidades de la muestra. El mismo artculo habla de compra
conforme a modelo (usa los trminos nach Probe, nach Muster).
Cuando se ha considerado una compra bajo prueba o ensayo,
ello importa que el vendedor le concede al comprador el probar,
ensayar o examinar la cosa; de modo que slo despus de hecha la
prueba, el examen o ensayo, decida adquirir la cosa. Se trata,
entonces, como muy bien lo califica el art. 1384 (en cuanto slo
debe referirse la indicacin a compra a prueba, pero no a compra
bajo muestra), de un contrato bajo condicin [art. 1572 del C.C.
1984]. Se aplicar, por ende, la regulacin propia de dicha
modalidad (art. 1103 y ss.) [art. 171 y ss. del C.C. 1984]. La
circunstancia condicional se presenta en atinencia al comprador
interesado en probar, examinar o ensayar la cosa; no es el caso del
vendedor, pues el objeto de la prestacin por parte del comprador,
pago de dinero, no queda sujeto a necesidad alguna de prueba. En
verdad, en la hiptesis a que se contrae el art. 1384 [arts. 1572,

1573 del C.C. 1984] hay compra condicional antes bien que una
venta condicional. El vendedor se ha obligado ya definitivamente en
lo que hace a la venta de la cosa por el precio convenido; el
comprador puede decidir comprar o no la cosa; pero si lo primero
ocurre, lo har por ese precio predeterminado. Hay una especie de
opcin concedida al comprador, pendiente de su aceptacin o
desaprobacin. Hay ya, pues, un convenio; pero sujeto a la
eventualidad antes referida, que viene a constituir en buena cuenta
un caso de condicin potestativa a parti creditoris (esto ltimo en
cuanto a la prestacin consistente en la entrega de la cosa;
prestacin de la que es deudor el vendedor).
"La venta a ensayo se refiere siempre a cosas individuales,
pues la cosa es entregada al comprador antes que el contrato sea
definitivamente concluido, a fin de que el comprador pueda efectuar
el ensayo" (Dalloz; p. 646. N 808; V).
Es de preguntarse si la decisin del comprador es
absolutamente discrecional, es decir, que el asunto queda librado
enteramente a su criterio subjetivo, personal. Hay un criterio en
sentido afirmativo. Conforme al art. 495 del B.G.B., la aprobacin
del comprador depende de la voluntad (in Belieben) de l. Lo nico
que se exige es que la aprobacin se manifieste, ya que de otro
modo no podra ser tomada en cuenta.
Escribe Enneccerus que la aprobacin del comprador queda
"a su libre arbitrio" (pg. 90, T. II). Segn el art. 563, 2 parte, del
Cdigo griego, el comprador "es libre de aceptar o de rehusar".
De lo anterior desciende que no sera admisible, por lo tanto,
que se objetase la decisin del comprador de rehusar la cosa, con
el argumento de que la cosa es de buena calidad, para que pudiere
este ltimo asunto ser objeto de peritaje o consideracin
enjuiciatoria de tercero.
Entre los autores franceses hay, empero, discrepancias en
cuanto al anterior modo de pensar; y as Laurent (T. XIV, 148) y
Aubry et Rau (T. V, 349) son del parecer que si el comprador se
niega a recibir la cosa, cabe se rearguya contra ello, quedando a los
tribunales la solucin del asunto; remarcando as una distincin
entre el art. 1587, sobre venta ad gustum, en que es absolutamente
libre la decisin del comprador, y el art. 1588 (*), sobre la venta a
ensayo, en que cabe discutir la decisin. Y es que en la venta ad

gustum, no hay propiamente una venta, sino meramente una

promesa unilateral de venta, en que una persona ofrece la cosa a
otra para que, opcionalmente, al gustarla, la compre o no, sin que
su decisin pueda ser discutida. Segn Baudry-Lecantinerie et
Saignat (T. XIX; N 159) "es preciso decir que el comprador tiene un
derecho absoluto de apreciacin. Es su gusto personal, y
exclusivamente su gusto, el que le har aceptar o rehusar la cosa
sometida a su degustacin. Poco importa que tal cosa tenga todas
las cualidades que se busca habitualmente: ella puede no convenir
al comprador, que es el solo apreciador, y que al momento de la
degustacin es libre de comprar o no comprar".
El Cdigo italiano se refiere a la venta con reserva "di
gradimento" (art. 1520) y a la venta a prueba (art. 1521). Con
respecto a la ltima, escribe Messineo que "la cosa debe ser
apreciada por el comprador segn el criterio de la normal
correspondencia de la misma a su empleo (arbitrium boni viri) no
pudindose admitir una apreciacin hecha a base de mero arbitrio o
a capricho" (T. V, p. 80).
En el mismo sentido Rubino escribe: "no se trata aqu de una
apreciacin librada al mero arbitrio del comprador, como en la venta
con reserva de agrado, sino de un acertamiento objetivo, en cuanto
responde a la presencia de al menos elementos objetivos
predeterminados" (pg. 317).
Resulta as, que dentro del criterio al que nos adherimos, de
que en la venta a prueba cabe reclamar contra una decisin que se
estime arbitraria de parte del comprador, al rechazar la cosa, se
remarca la diferencia entre tal tipo de venta y el de la venta a
degustacin. No obstante, en lo que respecta a la venta a prueba no
es siempre necesariamente supeditable la decisin del comprador.
El asunto lo han juzgado Baudry-Lecantinerie, Barde et Saignat,
lcidamente. Refutando el que en todo caso podra reclamarse
contra la negativa de parte del comprador, escriben: "esta solucin
absoluta ira a menudo contra la intencin de las partes contratantes
y restringira ms de lo que ellas lo han querido, el alcance de la
clusula de ensayo. Para apreciar el alcance de esta clusula es
necesario precisar, indagar, segn las circunstancias, segn la
naturaleza y la destinacin de la cosa vendida, si el comprador se
ha reservado el ensayo en vista nicamente de su conveniencia
personal o si se lo ha reservado para apreciar si la cosa vendida
tena las cualidades necesarias para el empleo en vista de las

cuales la ha comprado; en este segundo caso una pericia puede ser

ordenada para apreciar las cualidades de la cosa, en tanto que no
se puede en el primer caso, controlar por una pericia la
conveniencia personal del comprador" (N 165; T. XIX).
La cosa entregada debe ser probada o examinada dentro de
un plazo prudencial, si no se prefij contractualmente uno, a
solicitud de cualesquiera de los contratantes y, sobre todo, lo que
interesa es que se declare dentro de un plazo la aceptacin o no
por el comprador en lo concerniente a la cosa. El B.G.B., en su art.
496 dispone: "La aprobacin de un objeto comprado a prueba o
bajo examen solamente puede ser declarada dentro del plazo
estipulado y, a falta de semejante plazo, slo hasta el transcurso de
un plazo prudencial sealado por el vendedor al comprador. Si la
cosa haba sido entregada al comprador con finalidad de prueba o
examen, su silencio vale como aprobacin". Sobre todo, puede
haber inters en el vendedor en que defina la situacin el
comprador, con tanto mayor razn si la cosa la ha recibido este
ltimo para probarla. Pero tambin puede haber ese inters en el
comprador. Este podr exigir que se le proporcione la cosa o los
medios para verificar la prueba. Si el vendedor se mostrara reacio,
entonces no habr contrato de compraventa. Y, de otro lado, si el
comprador no procede oportunamente a declarar que le satisface la
cosa y que la compra, habindola recibido oportunamente del
vendedor, se reputar su silencio como asertivo, como que aprueba
la venta. En tal sentido: art. 1337 del Cdigo argentino. El
comprador puede renunciar a la prueba; con lo cual la venta se
convierte en una pura. Tal renuncia puede ser an tcita, como si el
comprador alienara, consumiera o transformara la cosa, antes de
someterla a prueba (Rubino, pg. 315).
Es de toda evidencia, por lo dems, que el vendedor estar
obligado a permitir que el comprador proceda a examinar la cosa
(como lo previene el inc. 2 del art. 495 del Cdigo alemn).
Con relacin a la modalidad de la compra a examen, el art.
331 del Cdigo de Comercio indica: "El comprador que, al tiempo de
recibir las mercaderas, las examinare a su contento, no tendr
accin para repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de
cantidad o calidad de las mercaderas. El comprador tendr el
derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o
calidad de las mercaderas enfardadas o embaladas, siempre que
ejercite su accin dentro de los cuatro das siguientes al de su

recibo, y no proceda la avera de caso fortuito, vicio propio de la

cosa o fraude. En estos casos podr el comprador optar, por la
rescisin del contrato o por su cumplimiento con arreglo a lo
convenido; pero siempre con la indemnizacin de los perjuicios que
se le hubieren causado por los defectos o faltas. El vendedor podr
evitar esta reclamacin exigiendo, en el acto, de la entrega, que se
haga el reconocimiento en cuanto a cantidad y calidad, a contento
del comprador" (*).
Por regla, la venta a prueba se reputa, hecha bajo condicin
suspensiva: en tal sentido el mandato del artculo 1384 [art. 1572
del C.C. 1984], ahora comentado. Pero podra tambin haberse
convenido esa venta bajo condicin resolutoria; y as el art. 1144 del
Cdigo brasileo dispone que: "La venta a contento se reputar
bajo condicin suspensiva, si en el contrato no se le hubiera dado
expresamente el carcter de condicin resolutiva".
La circunstancia de haberse ajustado la compraventa con la
modalidad de "si dentro de tal plazo te hubiere agradado Stico", no
se presume, por lo mismo que se trata de una modalidad, o sea, de
un elemento accidental en el acto jurdico. Por regla debe, pues,
haberse pactado expresamente, pero como lo dicen los Cdigos
argentinos (art. 1336), chileno (art. 1823), colombiano (art. 1009),
espaol (art. 1453) y venezolano (1477), la circunstancialidad de
considerarse como una compra librada al libre examen y
contentamiento del comprador, opera cuando se trata de cosas que
se presume o se acostumbra comprar de ese modo.
Se trata entonces de la compra ad gustum. El art. 1587 del
Code Civil indica que: "Respecto al vino, aceite y otros artculos que
se acostumbra a probar antes de la compra, no hay venta mientras
el comprador no los haya probado y aceptado". Se requiere que la
venta se refiera a cierta cosa que se acostumbra y que
habitualmente son objeto de degustacin antes de considerarse
concluido el contrato; y se necesita que no exista ni se demuestre
ningn uso en contrario y que ningn pacto en diferente sentido
resulte del contrato celebrado. (Planiol y Ripert; 1, X; N 302).
La venta ad degustationem se caracteriza porque la
aprobacin de la cosa queda sujeta "a la voluntad absolutamente
discrecional y no averiguable del comprador: no se trata de
establecer si la cosa tena o no los requisitos pactados o aquellos
requeridos normalmente en la cosa del gnero (como, por ejemplo,

en la venta a prueba), decisivo es nicamente que la cosa agrade o

no agrade al comprador. Este ltimo, si no encuentra la cosa de su
gusto, no est obligado a precisar las razones" (Rubino; p. 50-1).
El comprador al aceptar la cosa, cierra el contrato; la
aceptacin puede ser expresa, o derivar de algn hecho
demostrativo del agrado, como consumirla, transferirla a tercero. El
comprador debe proceder a definir su voluntad aceptando o no la
cosa, dentro del trmino del contrato, y si no se fija trmino, ser el
usual segn lo que se acostumbra sobre el particular, y, en ltimo
trmino, el vendedor le fijar un trmino congruo (art. 1520, parte 2
del C. italiano). Si el comprador no acepta la cosa debe devolverla
al vendedor.
Cuando se ha considerado una compra bajo muestra o
modelo, ello importa que el vendedor debe hacer entrega de la cosa
conforme a calidad y caractersticas idnticas a las que aparecen de
la muestra o modelo. Si no, el vendedor no cumple con el contrato y
habr lugar a que el comprador obtenga la rescisin consiguiente o
el cumplimiento normal (es decir, de acuerdo a la muestra), con
daos y perjuicios. "En el caso que la cosa suministrada se aparte
de la muestra en trminos de tan poca consideracin, que no se
tienen en cuenta en el trfico, sera extrao a la buena fe el ejercicio
de esas pretensiones, y por consiguiente est excluido"
(Enneccerus, T. II; vol. II: pg. 115).
Si se entrega la cosa que se ajusta a la muestra, el contrato
se ejecuta de parte del vendedor, y el comprador, a su vez, queda
obligado al pago del precio, lo que significara, que este pago por
regla ha de hacerse con la entrega de la cosa, y no antes, o cuando
menos con la verificacin de la conformidad de la cosa con la
muestra (Rubino; pg. 95). Por lo dems como se comprende "la
propiedad y con ella el riesgo y peligro de la cosa misma, pasan sin
ms, al comprador desde el momento de la individuacin de la
cosa" (Id. pg. 95).
Al comprador corresponde el derecho como un dato de
funcionamiento propio del tipo de contrato que ahora nos ocupa de
verificar la conformidad o no, de la cosa con la muestra.
Mas, que ocurrira si la muestra se ha perdido? Rubino se ha
detenido en este punto. Si la reconstruccin de la muestra no es
posible, y el contrato se disuelve; considerndose que ha

sobrevenido una imposibilidad que no hace responsable al

comprador, si la destruccin se ha producido sin culpa de ste, y
que se ha producido inejecucin del contrato con responsabilidad
del comprador, si ha habido culpa en ste en cuanto a la prdida de
la muestra (pg. 100, 101).
Como la compra a muestra es una circunstancia que se puede
aadir al convenio, corresponde a quien le interesa, el probar tal
circunstancia, como asimismo lo relativo a si la mercadera
entregada es igual o se diferencia de la muestra o modelo.
Segn se observa, y como se ha dicho ya antes, el contrato
de compra sobre muestra no es bajo condicin suspensiva, como
equivocadamente lo califica el art. 1384. El contrato ya est
definitivamente concertado; ya se ha preindicado la cosa y el precio;
no hay ninguna eventualidad de la cual dependa la ejecucin del
contrato (*). Slo es el caso de esa ejecucin, que ha de hacerse de
modo tal que la cosa sea entregada de conformidad con la muestra
convenida. En efecto, como dice Staudinger, la compra en el caso
referido, "exige el acuerdo de las partes contratantes: que el
vendedor debe entregar un objeto correspondiente a la muestra o
modelo, entendindose pues que el objeto a la muestra
corresponda" (p. 757; T. II, 1 parte).
Por lo dems, si resulta demostrado que se concert una
compra como la que venimos tratando, refirese a la seguridad
(mentada en el art. 494 del C. alemn) a todas las cualidades de la
muestra, que conforme a la lealtad comercial y en consideracin a
las reglas del trfico como esenciales deben ser tenidas (Warneyer
T. I; pg. 911).
Por otra parte, nada impide que las partes "limiten la
conformidad de la muestra a determinativamente especiales
cualidades" (Warneyer, t. I; pg. 911); en cuya hiptesis hay que
suponer, pensamos nosotros, que debe todo ello preindicarse con
precisin, pues de otro modo la regla es que la cosa no se
diferencia sustancialmente de la muestra (pg. 100, 101).
VENTA AD MENSURAM

La primera parte del art. 1385 respecta a la venta de cosas

que consisten en muebles; indicando lo relativo al momento en que
se perfecciona el contrato y lo relativo a la soportacin de riesgo.
Dice este artculo: "La venta de las cosas por peso, nmero o
medida, queda perfecta desde que las partes convienen en la cosa
y en el precio; pero no pasa el riesgo al comprador hasta que se
pesen, cuenten o midan y queden a su disposicin. Si al contrario,
estas mismas cosas se venden en conjunto, pasa desde luego el
riesgo al comprador. Pasar tambin el riesgo al comprador, si ste
no concurre el da sealado en el contrato para pesarlas, contarlas
o medirlas, hallndose las cosas a su disposicin" [art. 1569 del
C.C. 1984].
Concernientemente a la venta de una cosa inmueble, que por
naturaleza es venta de cosa especfica, la cuestin de la ubicacin
del momento de la transferencia del dominio y del traspaso de los
riesgos a cargo del comprador, es asunto no indicado en este ttulo
sobre la compraventa, sino en la parte dedicada a las obligaciones
de dar, cuando el art. 1172 dispone que: "La sola obligacin de dar
una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de
ella, salvo pacto en contrario" [art. 949 del C.C. 1984]. Resulta, as
que slo consensus perfenciuntur. Basta, pues el ttulo constituido
por el respectivo contrato, para que la compraventa se considere
que importa la traslacin domnica. Esto en cuanto a la relacin inter
partes. En caso de concurrencia de varios compradores, se tendr
en cuenta para la respectiva preferencia la calidad del ttulo, segn
que est inscrito (en cuya hiptesis ser predominante) o conste por
escritura pblica (prevaleciendo entonces sobre el documento
privado) o derive de documento privado (en cuyo caso se tendr en
cuenta la antigedad del documento). Los riesgos los asume el
comprador desde el momento del advenimiento consensual y por la
sola virtud de ste. No se requiere ms.
En cuanto a cosas muebles, la solucin es otra. Segn lo que
resulta de los arts. 1173, 1175 y 1177 [arts. 947, 1136, 1138 del C.C.
1984], es con la tradicin de la cosa mueble que se adquiere la
propiedad; por lo cual slo entonces los riesgos pasan a cargo del
comprador. Pero, desde luego, el contrato mismo se genera con el
simple acuerdo en cuanto a las prestaciones o sea la cosa y el
precio, pues el contrato de compraventa es por esencia consensual
y no real.

El art. 1385 [art. 1569 del C.C. 1984], en su primera parte,

indica que la venta de cosas por peso, nmero o medida, queda
perfecta desde que se conviene sobre cosa y precio. Agrega que,
no obstante, no pasa el riesgo al comprador hasta que se pesen,
cuenten o midan y queden a su disposicin. Esto ltimo significa
que habindose procedido a realizar la operacin de pesar, de
contar o de medir, el comprador las ha tomado consigo, o cuando
menos, se reputa sto; de modo que si en el hecho no ha procedido
a tomarlas, debe juzgarse que est en mora al respecto. El hecho
de haberse procedido al peso, conteo o medicin de las cosas,
representa la tradicin de ellas. Las operaciones referidas sirven
para concentrar la obligacin y efectuar la tradicin.
De manera que en lo que se refiere a la primera indicacin del
artculo 1385, en el caso contemplado de la venta ad mensuram, el
contrato es perfecto por existir una coincidencia consensual sobre la
cosa y el precio (respecto a este ltimo se ha fijado el tanto
pecuniario por unidad y slo resta saber la totalidad definitiva,
despus de que se haga el conteo, el peso o la medicin).
Por eso con acierto el artculo 1385 dice que la venta es
perfecta, reputando que ella por esencia es consensual, as se trate
de bienes muebles (inclusive en la hiptesis de ventas mensuales).
Pero el comprador no llega a ser propietario sino desde que hay
tradicin, segn las reglas de los artculos 1175 y 1176 [art. 1138 del
C.C. 1984], no sufriendo por ende los riesgos antes de realizada
aqulla. Y la segunda parte del prrafo primero del artculo 1385 se
refiere a una situacin que posibilite la tradicin y que normalmente
d origen a sta. De esta suerte no hallamos situacin alguna en el
art. 1385 que no condiga con el sistema en general instituido en
conexin con la transferencia de dominio tratndose de cosas
muebles.
Evidente es, por lo dems, que slo con la operacin a que
alude el primer apartado del art. 1385, hay especificacin,
determinacin concreta de lo que en ltimo trmino se vende y se
compra y, por ello, slo entonces cabe estimar que el comprador
llega a ser propietario, asumiendo por lo tanto desde entonces los
riesgos.
El tercer apartado del artculo 1385 [art. 1569 del C.C. 1984]
se justifica porque el hecho de no concurrir el comprador cuando
debe hacerlo, para que se proceda a la especificacin de la venta

ad mensuram, comporta una falta, un incurrir en mora el comprador;

por lo que ste debe soportar los efectos del riesgo por prdida o
deterioro de la cosa.
Dentro del supuesto a que concierne el tercer apartado del
artculo 1385 [art. 1569 del C.C. 1984], o sea "en cuanto el
comprador no ha cumplido la cita acordada para el peso, la cuenta
o la medida o ha rehusado sin derecho intervenir en la operacin
correspondiente, al vendedor que asisti y no quiere desistir del
contrato, incumbe hacer por consignacin el pago con que,
mediante el peso, la cuenta o la medida conducente a la
individualizacin de las especies por entregar, se aparten las que se
consignan; tal como se hace cuando se ha hecho exigible ordinaria
obligacin de dar porcin de las contenidas en genus limitatum.
Pero, en consecuencia, l ha de esperar a que llegue el da
prefijado para la entrega, si ste es posterior al sealado para la
individualizacin de las especies con el peso, la cuenta o la medida
que no se ha llevado a cabo y de cuya realizacin dependen, segn
el segundo inciso del artculo 1877 (*), que pasen al comprador los
riesgos de lo apartado con la operacin que proceda.
Recprocamente, el comprador que asisti a la cita y no quiere
desistir del contrato goza de la actio empti contra el vendedor que
dej de cumplirla o que, asistiendo, se neg sin derecho a realizar
el peso, la cuenta o la medida, conforme a las reglas generales,
desde que el vendedor cae en mora: ocurriendo la cual le
corresponden los recursos ordinarios" (p. 1028 y 1029, Rodrguez
Fonnegra).
Segn el art. 1386: "Tambin pasa el riesgo cuando el da no
fue sealado en el contrato, si lo determina el vendedor, cita al
comprador y ste no concurre, estando las cosas a su disposicin
en el tiempo, lugar y modo estipulados" [art. 1568 del C.C. 1984].
De modo que mientras el tercer prrafo del art. 1385 [art. 1569
del C.C. 1984] concierne a la hiptesis de que se haya establecido
en el contrato el da para que se proceda a pesar, medir o contar las
cosas, el art. 1386 [art. 1568 del C.C. 1984] concierne a la hiptesis
en que no se ha establecido ese da. De ah que el vendedor pueda
citar al comprador. La sancin es la misma: el riesgo pasa al
comprador desde el da fijado para realizar el peso, medicin o
conteo de las cosas. Desde entonces quedan las cosas a
disposicin del comprador. l no puede reclamar, puesto que ha
incurrido en la omisin de no haber concurrido.

El comprador puede citar al vendedor para un determinado

da. Mas, puede suceder que dicho vendedor sea renuente a hacer
la citacin. Creemos que entonces podr el comprador recurrir
judicialmente, a fin de que el vendedor seale un da para la
operacin a que se refiere el art. 1386 [art. 1568 del C.C. 1984].
La segunda parte del artculo 1385 indica que si las cosas se
han vendido en conjunto, res perit emptori [art. 1577 del C.C. 1984].
Aqu se considera que habindose realizado la venta per
aversionem, como una totalidad, tomado el conjunto de objetos
como una masa ntegra, determinndose un precio nico, la venta
es perfecta y como tal el riesgo viene a recaer en el comprador, el
acreedor de la cosa. No interesa, pues, para nada la tradicin. O
sea, que entre la emptio contracta y la emptio consumpta no se
hace diferenciacin alguna. Ello s est en flagrante oposicin a la
regla sobre que el modo, la tradicin en el caso que ahora se
atiende, de cosas muebles en general, y no simplemente el ttulo, el
acuerdo convencional, importa la constitucin del derecho real, la
propiedad en el comprador y por lo tanto la consecuencia que res
perit emptori slo desde la tradicin y no antes. Conforme al
segundo prrafo del artculo 1385 resulta, todo lo contrario.
Como ya lo anotara, pues, Castaeda, entre el artculo 1175 y
el segundo prrafo del artculo 1385 "la contradiccin es patente" (p.
47). La regla del 1175 es general; la del segundo prrafo del 1385
es distintamente una de carcter especial, para la compraventa; de
modo que concernientemente al contrato a que la ltima disposicin
se refiere, su mandato predominar.
INCAPACIDAD PARA COMPRAR (*)
La capacidad de goce para vender corresponde al propietario
de la cosa y es reconocida en el artculo 850 [art. 923 del C.C.
1984], que mienta el derecho de disponer del bien por su
propietario.
En el caso de la venta forzosa, como en el de la voluntaria,
slo puede haber transmisin domnica en cuanto del primitivo
propietario se traslade el dominio al adquiriente.

El artculo 1397 [arts. 1366, 1369 del C.C. 1984] se detiene en

considerar lo relativo a las incapacidades de goce para comprar. La
regla, naturalmente, es la capacidad. Los casos enumerados en el
artculo 1397 de incapacidad son, pues, taxativos. Dice as dicho
artculo: "No pueden comprar por s ni por medio de otro:
1- El administrador pblico, los bienes que estn a su cargo;
2- El mandatario, sin permiso expreso del mandante, los que
por el mandato tiene a su cuidado;
3- El albacea, los bienes que administra;
4- El juez, abogado, procurador, escribano y peritos los
bienes que se venden en el juicio en que han intervenido;
5- El Presidente de la Repblica y los Ministros de Estado,
los bienes nacionales;
6- Los prefectos, subprefectos y gobernadores, los bienes de
que trata el inciso anterior, situados en el territorio de su jurisdiccin;
7- Las dems personas a quienes la ley lo prohba.
No regir la prohibicin de los incisos 1, 2, 3 y 4 respecto
del abogado, cuando se trate de derechos entre comuneros, o de
adjudicacin en pago".
Al decir el artculo que "no pueden comprar por s ni por medio
de otro", alude con este ltimo giro al caso de interpsita persona.
Por lo dems, las prohibiciones legales funcionan tanto en la venta
voluntaria como en la venta forzada, en remate pblico, como lo
advierten algunos Cdigos, como el espaol (art. 1459), italiano (art.
1471), alemn (art. 456), brasilero (art. 1133), argentino (art. 1361),
griego (art. 533) y venezolano (art. 1482).
En primer lugar (inc 1) no pueden comprar los
administradores pblicos, los bienes que estn a su cargo. Dichas
personas en cuanto son rganos de entes pblicos, apareceran
comprando por derecho propio y vendiendo como representantes
del ente. La ley es cautelosa a este respecto; quiere de antemano
eliminar toda posibilidad de un contrato que podra ser perjudicial
para el ente pblico y en beneficio de su representante. Como

escribe Luzzato, "El concepto general es ste: el legislador ha

considerado inoportuno que las personas a las que corresponda la
tutela de otras personas o de entes puedan comprar los bienes de
sus protegidos, porque quiz fueran inducidas a perjudicar los
intereses que, en cambio, deben proteger, y ordinariamente podra
dar lugar a sospechas; adems, se considera peligroso que los
funcionarios, por cuyo ministerio se venden ciertos bienes, puedan
ser sus adquirientes, porque por ello podran dejarse inducir a un
mal uso de sus funciones que exigen imparcialidad y rectitud" (pg.
39). Es, pues, una razn de conveniencia social, y no de inaptitud
natural la que explica la falta de legitimacin para comprar.
El inc. 2 respecta a los mandatarios, quienes no pueden
comprar sin permiso expreso de su mandante, los bienes que por el
mandato tienen a su cuidado. La ley se muestra precavida frente a
una situacin en que tratndose de una relacin de confianza, dada
esta ltima por el mandante al mandatario, como ocurre en todo
mandato, el mandatario se sienta tentado de aprovechar de esa
situacin en beneficio propio y en detrimento del mandante. Se
comprende que la prohibicin no tiene razn de ser cuando no se
trate de bienes que el adquiriente tuviese encargo de vender, sino
de bienes que l mismo administrase. La Corte de Casacin
Francesa ha dado la razn de esta diferencia al mandatario para
vender y el administrador, declarando que en el mandato para
vender el propietario ha concedido la disponibilidad de la cosa y la
facultad de determinar el precio y las condiciones de la venta,
mientras que el administrador no posee estas facultades, es extrao
a la venta, y al comprar, se somete a las condiciones fijadas por el
propietario. Por otra parte, es de advertir que la prohibicin del
inciso 1 no se refiere al administrador en general, sino al
administrador pblico.
Si el mandatario est autorizado para poder comprar para s el
bien de su mandante, cesa la prohibicin, segn la indicacin
explcita del inc. 2. Slo que se requiere que el permiso sea
expreso. A virtud de dicha autorizacin no tendra por qu
mantenerse la suspicacia del legislador, pues el mandante
demuestra la plena confianza que le inspira el mandatario. ste, al
celebrar el contrato actuando como comprador por derecho propio y
como vendedor en representacin de su mandante, celebra
entonces un autocontrato (*).

La prohibicin contenida en el tercer inciso respecta al

albacea en relacin con los bienes que administra, esto es, a los de
la testamentara. La razn de la prohibicin es palmaria, pues el
ejecutor testamentario es una especie de mandatario, desde que su
funcin es cumplir el encargo del testador.
El inciso cuarto mienta al juez, al abogado, al procurador, al
escribano y a los peritos, en cuanto a los bienes que se vendan en
el juicio en que han intervenido. Se trata de ventas forzosas hechas
dentro del procedimiento respectivo, que conduce dentro de la
subasta realizable a la adjudicacin del bien en favor del que as
resulta su comprador. La ley no quiere que puedan adquirir el bien
rematado ninguna de las personas mencionadas precisamente por
el inciso tratado, que han intervenido en dicho procedimiento. Como
escribe Gasca, "la razn de esta prohibicin es la inconveniencia o
inmoralidad que supondra el que las personas llamadas por la ley a
ejercer las funciones pblicas de resolucin y defensa en los litigios
que versan sobre cosas, acciones o crditos pudieran adquirir
stos, hacindose sospechosos de trfico o especulacin
indecorosa. La prohibicin se refiere nicamente a las acciones que
se ejercitan ante el Juzgado o Tribunal de que estas personas
forman parte, en el cual prestan sus servicios los funcionarios
judiciales, o en cuyo registro figuran inscritos el notario o abogado.
La prohibicin afecta a las acciones litigiosas ya entabladas, o sea a
las litis pendientes y a las que pudieran entablarse; pero precisa
que se trate de crditos y acciones controvertidos en el momento de
la cesin (T. I, p. 189).
El inciso quinto se refiere al Presidente de la Repblica y a los
Ministros de Estado, en cuanto a los bienes nacionales; y el inciso
sexto a los prefectos, subprefectos y gobernadores en cuanto a
tales bienes situados en el territorio de su jurisdiccin. La razn de
estas prohibiciones estriba en que los mencionados funcionarios no
deben intervenir, debido a que podran utilizar su influencia en
provecho propio, adquiriendo los bienes que se puedan vender. "La
razn de esta prohibicin escribe Gasca es la proteccin de los
intereses de las personas fsicas u organismos interesados y, sobre
todo, el decoro, la buena fama y el prestigio de los funcionarios
pblicos, que no deben exponerse al peligro de despertar recelos"
(T. I, p. 189).
La hiptesis de los incisos 5 y 6 es diferente a la del inciso
1. En el caso del inciso 1 la prohibicin es especfica, en tanto

concierne al administrador pblico y a los bienes del ente pblico

del cual aqul es administrador. Por ejemplo, el Rector de la
Universidad Nacional no puede comprar un bien perteneciente a
esa universidad, pero s un bien de cualquier otro ente pblico. En
el caso de los incisos 5 y 6 la prohibicin es ms amplia, pues
comprende toda clase de bienes nacionales, y no especficamente
los bienes del ente pblico con el que est vinculada la persona
comprendida en dichos incisos 5 y 6. Por ejemplo, el Presidente
de la Repblica no puede comprar ningn bien nacional, pertenezca
al Gobierno o pertenezca a cualquier otro ente pblico
(Municipalidad, Sociedad de Beneficencia Pblica, Universidad
Nacional, o alguna Corporacin Oficial).
Por ltimo, el inciso stimo habla de "las dems personas a
quienes la ley lo prohbe". Efectivamente, hay varios casos de
prohibiciones. As, no puede comprar el marido los bienes de la
mujer y viceversa (art. 1339) (*); el tutor, los bienes del menor (art.
528, inc. 2); el curador, los bienes del incapaz (art. 558) [Ver art.
568 del C.C. 1984].
La ltima parte del art. 1397 dice que: "No regir la prohibicin
de los incisos 1, 2, 3 y 4 respecto al abogado, cuando se trate de
derechos de comuneros o de adjudicacin en pago" [art. 1369 del
C.C. 1984]. El inciso 1, el inciso 2 y el inciso 3 se refieren a todos
los sujetos mentados en los mismos; mientras el inciso 4 slo se
refiere entre varias personas mencionadas en l, al abogado.
Cuando se trate de derechos entre comuneros no rigen las
prohibiciones. Esto puede suceder en el caso del retracto por razn
de condominio (art. 1450, inciso 1) [art. 1599, inc. 2 del C.C. 1984],
en la siguiente hiptesis que podra presentarse en funcin de lo
indicado en el apartado del art. 1397 [art. 1369 del C.C. 1984] de
que ahora nos ocupamos: A), el dueo de los bienes a que se
refieren los incisos 1, 2, 3 y 4, vende una porcin indivisa de
esos bienes a B), que es el comprador; C), una de las personas
mencionadas en dichos incisos, que es comunero con A), puede
retraer la porcin vendida, utilizando el derecho establecido en el
inciso 1 del art. 1450.
En lo que hace a la adjudicacin en pago, que menciona el
art. 1397 [art. 1369 del C.C. 1984], hay que entenderla que se
refiere a la accin judicial que se siga por un crdito, que lleve al
remate de un bien del deudor y que resulta adjudicado al acreedor

accionante. As, A) es acreedor de B), siendo A) una de las

personas a que se refieren las prohibiciones de los incisos 1 a 4
del art. 1397, y B) es el dueo del bien rematado, que A) se
adjudica en pago de su crdito.
Hay que reparar que la excepcin a la prohibicin, en el caso
del inciso 4, slo se refiere al abogado; no, pues, al juez,
escribano, peritos, procurador, mentados en dicho inciso.
Indica el art. 1398 que: "No podr intentarse la nulidad
declarada en el artculo anterior, sino por el dueo de la cosa
vendida" (*).
Resulta, as que la nulidad a que estn afectas las compras
prohibidas en el art. 1397 [art. 1366 del C.C. 1984], es una nulidad
relativa, ya que slo el dueo de la cosa vendida puede incoarla;
revelndose que la intencin del legislador es proteger a dicho
propietario. Se deduce que la venta puede ser confirmada por dicho
propietario.
Como no es un caso de nulidad absoluta, no funciona aqu el
plazo de 30 aos del art. 1169 [art. 2001, inc. 1 del C.C. 1984], y
como no hay referencia especial sobre el plazo de prescripcin para
el caso, toda vez que el precepto del inc. 2 del art. 1168 [art. 2001,
inc. 1 del C.C. 1984] concierne a otros supuestos de nulidades
relativas, resulta que en el caso del art. 1397 [art. 1366 del C.C.
1984] hay que estimar que el plazo de prescripcin es de 15 aos, o
sea, que se aplica la previsin del art. 1168, que se refiere a la
accin personal (**).
VENTA DE BIENES Y DERECHOS DEL ESTADO
La ley ha querido rodear de garantas la venta de todo
inmueble, derecho, accin o renta del Estado, imponiendo el trmite
de la subasta pblica, bajo pena de nulidad. De esta manera se
evita que se pueda hacer la venta por un precio inferior al que
realmente corresponde al objeto vendido.
La nulidad que afecta al acto cuando no se cumple con el
requisito de la pblica subasta, es absoluta; conectndose lo
indicado en el art. 1443 con lo ordenado en el inc. 4 del art. 1123,

que establece que es acto nulo cuando la ley as lo declare [art.

219, inc. 7 del C.C. 1984]. El art. 1443 ordena: "Todo inmueble,
derecho, accin o renta del Estado que por leyes especiales no se
venda o adjudique de otra manera, se vender en subasta pblica,
bajo pena de nulidad. A este remate debe preceder el avalo que
harn los peritos nombrados por la Junta de Almonedas y la
publicacin de avisos conforme al Cdigo de Procedimientos
Civiles" (*).
Dentro del trmino Estado debe comprenderse todo ente
pblico; es decir, toda institucin o corporacin oficial, salvo lo que
se establezca concretamente en referencia a alguno de tales entes,
por ley especial.
La subasta es precedida del avalo respectivo, que se har
por los peritos nombrados por la Junta de Almonedas y mediante
publicacin de avisos, conforme al Cdigo de Procedimienos
Civiles. La Junta de Almonedas se constituye de acuerdo a las
indicaciones de la ley de 17 de enero de 1857 y de la resolucin
suprema de 21 de septiembre de 1911; estando integrada por el
Prefecto del Departamento, el Agente Fiscal, el tesorero
departamental y el secretario de la respectiva institucin. Los avisos
se publican de acuerdo a la indicacin de los arts. 162 y 163 del
Cdigo de Procedimientos Civiles. En cuanto al mismo asunto, se
aplicar la ley de 9 de octubre de 1891, que fija los trminos de las
publicaciones.
Una vez "verificado el remate, se dar cuenta al Gobierno,
para su aprobacin" (art. 1444) (*). Se quiere de esta manera tener
la seguridad de que se han llenado los respectivos trmites;
ejerciendo de esta manera, un control o poder de homologacin el
Gobierno; de modo que mientras ste no da su aprobacin, la venta
no se reputa perfeccionada. Con la aprobacin, la venta es
definitiva.
Es preciso tener en cuenta que en referencia a la venta de
bienes de propiedad fiscal se aplican las reglas contenidas en el
decreto de 6 de julio de 1950 (art. 40 a 48).
Adems del caso contemplado en el art. 1443, se deber
tambin proceder a la venta por encante en el caso de bienes del
incapaz (art. 1342 del C. de P.C.), y cuando se procede a la

particin de bienes comunes, de acuerdo a la indicacin contenida

en el art. 919 del Cdigo Civil [art. 988 del C.C. 1984].
Conforme a la ley 8728, la venta de bienes inmuebles
pertenecientes a funciones deber hacerse mediante pblica
subasta.
Es procedente hacer mencin del art. 115 de la ley 14816, que
dice as: "Los bienes de capital tales como equipos o mquinas para
construcciones, para labores agrcolas u otras, vehculos
motorizados, y los bienes de consumo duradero, cuyo valor unitario
exceda de los montos que seala la Ley Anual de Presupuesto y
que sean adquiridos por entidades del Sector Pblico Nacional a
cualquier ttulo sern incorporados a la respectiva Cuenta
Patrimonial e inscritos, dentro de los 30 das siguientes a su
adquisicin en el Registro correspondiente de la Direccin de
Bienes Nacionales del Ministerio de Hacienda.
Dichos bienes slo podrn ser enajenados en pblica subasta
por la mencionada Direccin con intervencin de la Contralora
General de la Repblica. El producto que se obtenga, tratndose de
las entidades del Gobierno Central, constituye recurso del Tesoro
Pblico que se ingresar a la correspondiente Partida del Subttulo I
del Volumen I del Presupuesto Funcional. El producto de los bienes
de las Cmaras Legislativas quedar a disposicin de stas.
A las entidades del Subsector Pblico Independiente y a las
de los Gobiernos Locales ser restituido el producto de sus bienes
sacados a licitacin, a efecto de que lo incorporen a su respectivo
presupuesto".
OBLIGACIONES COMUNES
Los gastos e impuestos del contrato se reputan que deben ser
abonados por ambas partes; por lo cual se explica que, como dice
el art. 1391: "Los contratantes pagarn por mitad los impuestos y
gastos del contrato, salvo pacto en contrario" [art. 1364 del C.C.
1984]. (*)
La ltima indicacin del precepto se explica, pues la
obligacin acerca del pago de impuestos y gastos no es de orden

pblico: las partes pueden estipular lo que creyeran conveniente

sobre el particular.
En lo que se refiere a los gastos ahora aludidos, son los
necesarios para el perfeccionamiento del contrato, pues los gastos
para su ejecucin son objeto del numeral 1399 [art. 1530 del C.C.
1984].
El impuesto de plusvala establecido por la ley 10804, es
necesariamente de cuenta del vendedor.
El art. 1399 [art. 1530 del C.C. 1984] distingue entre gastos de
entrega y gastos de transporte, dando una norma legal supletoria
sobre quines gravitan unos y otros.
Dice as este artculo: "Los gastos de entrega son de cargo del
vendedor; los de transporte son de cargo del comprador, si no
hubiese pacto en contrario".
La norma es supletoria. En efecto, como el mismo precepto lo
indica, cabe pacto en contrario a lo indicado en l.
Los gastos de entrega son de cuenta del vendedor,
reputndose como anejos a la obligacin misma de la entrega de la
cosa que incumbe al vendedor. Cuando la venta se efecta sobre
cosas por peso, nmero o medida, los gastos que demande el
pesar, contar o medir, se consideran como gastos de entrega.
Como gastos de entrega "ha de entenderse los necesarios
para que la cosa vendida quede a disposicin del comprador; por
ejemplo: el salario del mensajero encargado de poner en manos del
comprador las llaves de la casa vendida o del lugar donde
estuvieren los objetos enajenados" (Cornejo; p. 220; T. II, V. II).
Los gastos de transporte son de cargo del comprador. La cosa
no es portable en cuanto al vendedor. El comprador, una vez que la
recibe, la puede llevar consigo; y esto es de su cuenta.
Son de cuenta del comprador, como propios del transporte,
los gastos de embalaje, de carguos y remisin al lugar que
determine el comprador, los impuestos de aduana y de ingreso, si la
cosa es enviada a lugar donde tales derechos son exigidos. Escribe
Ramella (N 115; I): "En sustancia el criterio distintivo para la

onerosidad de los gastos ocasionados por la venta est en separar

la actividad propia de quien cumple la tradicin de la mercanca y
aquella que debe desplegar quien la recibe en consignacin o
depsito. En la duda puede sostenerse que en la compra sobre
plaza el comprador debe tomar la mercanca en el negocio o
establecimiento del vendedor y soportar los gastos de carga y
entrega, en tanto que si asume el vendedor el transporte sobre la
misma plaza se reputa obligado a transportar a sus expensas la
mercanca al domicilio del adquiriente".
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR (*)
La obligacin fundamental del vendedor consiste en la entrega
de la cosa al comprador, y a ella se refiere el artculo 1400, que
dice: "La cosa vendida debe entregarse en el lugar donde estuvo al
tiempo de la venta, o en el sealado en el contrato. Si en el contrato
no se design el tiempo de la entrega, se har sta inmediatamente
despus de la venta" [arts. 1552, 1553 del C.C. 1984].
Va de s que la entrega de la cosa comprender todos sus
accesorios, pues accessorium sequitur principale. Dicha entrega
caracteriza el contrato visto en lo que hace el debitum el vendedor.
A tal punto que si la cosa hubiere perecido antes, ya no habra
contrato, segn lo que resulta del art. 1390. Por lo dems, "el
principio segn el cual el vendedor debe entregar la cosa misma
que ha prometido, se aplica no solamente cuando la venta tiene por
objeto cuerpo cierto, sino tambin cuando concierne a cosa de un
determinado gnero" (Dalloz, p. 660; T. V; N 1021).
La entrega importa la transmisin de la posesin al
comprador. Como puede mediar tiempo entre el momento del
contrato y el momento de la entrega, el vendedor est en el deber
de cuidar de la cosa, a fin de que pueda realizar la entrega de sta.
Por eso responde si ella no llega a efectuarse (art. 1404) [art. 1556
del C.C. 1984]. Cuando se trata de venta de specie, la obligacin de
custodiar nace desde el momento del contrato y hasta que se
realice la entrega; cuando se trata de venta genrica, la obligacin
surge desde que haya tenido lugar la especificacin.
La posesin que debe transmitir el vendedor es una posesin
de propietario. Si no tiene la cosa consigo, deber emplear los

recursos y la actividad pertinentes para conseguir o recuperar la

posesin, a fin de poder drsela al comprador.
Cmo se realiza la entrega? "En la mayor parte de los casos
escribe Luzzato la entrega presupone un concurso de
actividades del vendedor y del comprador, es decir, la obra
combinada de estos dos sujetos: no pueden, sin embargo, excluirse
casos en los cuales la entrega es obra exclusiva del vendedor,
como cuando, por ejemplo, despus del acuerdo con el comprador,
el vendedor realice la entrega echando la cosa vendida a travs de
los barrotes de una verja, de una reja, en el patio, en el jardn, etc.,
del comprador; pero se trata de casos raros. Viceversa, a veces,
especialmente en el caso de venta de inmuebles, a duras penas
llega a verse una actividad del vendedor: el vendedor debe dejar
que el comprador tome posesin: su comportamiento, ms que otra
cosa, es un comportamiento positivo, salvo algunas eventuales
actividades preliminares para dejar libre la cosa, segn lo veremos
ms adelante" (pg. 346).
La cosa vendida debe ser entregada en el lugar donde se
halla al tiempo del contrato, segn lo ordena el art. 1400. La ley
presume que tal es la voluntad de las partes. De este modo el
comprador debe ir a tomarla en ese lugar. El artculo 1400 [art. 1553
del C.C. 1984] contiene as una regla especfica, frente a la regla
general sobre el pago de obligaciones (art. 1250, que dice que el
pago debe efectuarse en el domicilio del deudor) [art. 1238 del C.C.
1984]. El art. 1400 habla, en seguida, del lugar sealado en el
contrato. O sea, que la primera indicacin referente al lugar donde
se halla la cosa al tiempo de la venta, no es cogente, sino
meramente supletoria.
Parecera que con las dos indicaciones contenidas en el art.
1400 [art. 1553 del C.C. 1984] estaran cubiertas todas las
posibilidades, sin que sobrevenga dificultad en cuanto a este punto
del lugar de la entrega. Pero cmo resolver, a falta de estipulacin,
lo referente a la entrega de cosa en una venta de gnero ilimitado o
de una venta de cosa futura? Entonces tiene que venir a regir la
regla de que el pago ha de hacerse exigible en el domicilio del
deudor, o sea, en este caso, en el domicilio del vendedor.
En lo que hace al tiempo de la entrega, el art. 1400 [art. 1552
del C.C. 1984] confirma simplemente lo ordenado en general con
relacin al pago en el art. 1252, que dice: "Si no hubiese plazo

designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente

despus de contrada la obligacin" [art. 1240 del C.C. 1984]. Aqu
tambin encontramos que esta regla del nmero 1400
es
meramente supletoria, pues puede convencionalmente diferirse el
momento de la entrega. Por lo dems, de acuerdo a las reglas
sobre la mora el vendedor no cae en sta por el mero hecho de no
hacer la entrega sino que es menester que se produzca la
respectiva interpelacin (art. 1254) [art. 1333 del C.C. 1984], por
razn del principio dies interpellat pro homine.
Puede darse el caso, que es lo comn, que se trate de la
entrega de la cosa de manera tal que ella ha de comprender la
totalidad de la prestacin a entregar de una sola vez. Pero tambin
puede presentarse el caso de una entrega sucesiva, por partes, si
as se convino por estipulacin, en este ltimo supuesto, aunque se
trate de una sola prestacin (y no se est dentro de una obligacin
de tracto sucesivo). Por ejemplo entrega de una maquinaria por
partes. Se trata de una prestacin a ejecucin fraccionada. Ahora
bien: tal ejecucin debe hacerse dentro de los trminos convenidos;
y en buena cuenta ella cae dentro de la indicacin a que concierne
la segunda parte del art. 1400 [art. 1552 del C.C. 1984].
El art. 1401 se refiere a los efectos de la demora en la
entrega, cuando tal demora es por culpa del vendedor.
Este artculo dice as: "Si por culpa del vendedor no se realiza
la entrega de la cosa en el tiempo convenido o legal, el comprador,
a su eleccin, tiene el derecho de pedir, o la rescisin del contrato, o
la entrega de la cosa" (*).
El comprador tiene la opcin entre rescindir el contrato, por
aplicacin de la condicin resolutoria tcita, nsita en todo contrato
bilateral (art. 1341), o exigir siempre el cumplimiento (**). La opcin
es irrevocable. Al comprador le puede ser til incoar la rescisin, si
por causa de la tardanza no le conviene tener ya la cosa;
evitndose, por lo dems, que el vendedor pretenda que se cumpla
el contrato, poniendo a disposicin del comprador la cosa y
exigiendo el precio. As, el simple retardo en el cumplimiento,
siempre que sea el deudor, esto es, el vendedor, culpable de l, es
decir, cuando se halla en mora, puede legitimar la rescisin. Como
escribe Messineo, "en efecto ("Doctrina General del Contrato"; pg.
341; T. I) cuando el deudor no cumple, no es dado concluir sin ms
que l ya no cumplir nunca: puede ocurrir que la falta de

cumplimiento se resuelva en un simple retardo; solamente la

conducta posterior del deudor permitir establecer si su estado es
ab origine un incumplimiento o bien un retardo en cumplir. Pero tal
incerteza no puede impedir al acreedor el demandar la resolucin".
Si el acreedor (el comprador) opta por demandar la ejecucin,
queda obligado el vendedor (el deudor) a la entrega y, adems, a
los frutos de la cosa desde que debi ser entregada, y a los
perjuicios, segn lo que ordena el art. 1402 en su primera parte [art.
1554 del C.C. 1984]. Es necesario advertir que la cosa debe haber
producido frutos. La obligacin de pagar frutos responde a la
circunstancia de que al incumplir con su obligacin el vendedor, en
cuanto retiene indebidamente la cosa, es as poseedor de mala fe y
queda incurso por lo mismo en lo dispuesto en el art. 841 del C.C.,
que dice: "El poseedor de mala fe est obligado a entregar los frutos
percibidos, y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que
los percibi o los debi percibir" [art. 910 del C.C. 1984]. En cuanto
a la responsabilidad por perjuicios, es ella consecuencia del art.
1320, que dispone: "Queda sujeto a la indemnizacin de daos y
perjuicios aquel que en el cumplimiento de sus obligaciones incurre
en dolo, culpa o morosidad, y el que de cualquier modo
contraviniere a ellas" [art. 1321 del C.C. 1984].
En caso de que la demora se haya producido sin culpa, cabe
tambin que el vendedor opte entre exigir la entrega o rescindir el
contrato? El comprador en caso de demora no culposa, en la
entrega por el vendedor, puede siempre exigir esa entrega, segn
resulta de la segunda parte del art. 1402, que dice: "Si no hay culpa
en el vendedor, debe slo los frutos cuando los hubiera percibido"
[art. 1554 del C.C. 1984].
No cabe discutir el acierto de la solucin. Pero a diferencia del
caso de demora culposa, no debe el vendedor perjuicios (lo que es
lgico, pues stos son consecuencia de la culpa y no del caso
fortuito), y slo debe frutos cuando los hubiera percibido el
vendedor (art. 1402, parte segunda) [art. 1554 del C.C. 1984]. Esto
no guarda una muy circunspecta correlacin con el art. 8034 del
C.C. [art. 908 del C.C. 1984], que dice que el poseedor de buena fe
hace suyos los frutos percibidos. Pero es que de todos modos los
frutos, como accesorios de la cosa, deben pertenecer al nuevo
dueo, o sea, al comprador desde que debi ser entregada la cosa,
entendindose que le corresponden los frutos pendientes; de modo
que si los ha percibido el vendedor, debe por ello pagar su valor.

Ramella ha tratado el caso ahora considerado (de demora

culpable), indicando que "la resolucin del contrato puede invocarse
independientemente de toda culpa del deudor (en el presente caso,
del vendedor), por el simple motivo que ste se halle constituido en
mora por vencimiento del trmino, por intimacin que no ha surtido
efecto, aun cuando el incumplimiento no sea culposo, como
ocurrira si hubiese estado impedido de entregar la mercadera por
un obstculo constitutivo de fuerza mayor, de modo que la mora
subsistira slo como hecho objetivo, no habiendo tenido causa en
la culpa personal del vendedor". "Pero, en verdad agrega el
deudor fuera de la caducidad del contrato, que importa por s la
disolucin del vnculo contractual, encuentra una condena por
indemnizacin que no es justificada si no tiene su causa en su culpa
o su negligencia" (t. I, N 146).
El Cdigo alemn, en el art. 326, dispone lo siguiente: "Si en
un contrato bilateral una parte est en mora en cuanto a la
prestacin que le incumbe, la otra parte puede sealarle un plazo
prudencial para la efectuacin de la prestacin con la declaracin
de que rehusar la aceptacin de la prestacin despus del
transcurso del plazo. Despus del transcurso del plazo est
autorizada a exigir indemnizacin de daos a causa de no
cumplimiento o a desistir del contrato, si la prestacin no est
realizada a tiempo; la pretensin al cumplimiento est excluida. Si la
prestacin, hasta el transcurso del plazo, no es efectuada en parte,
se aplica oportunamente la disposicin del pargrafo 325, prrafo
1, inc. 2. Si el cumplimiento del contrato no tiene ningn inters
para la otra parte a consecuencia de la mora, le corresponden los
derechos indicados en el prrafo 1, sin que sea necesaria la
determinacin de un plazo". Y el art. 327 dispone as: "Al derecho
de resolucin sealado en los pargrafos 325 y 326 se aplican
oportunamente las disposiciones existentes en los pargrafos 346 a
356 para el derecho de resolucin convencional. Si la resolucin
tiene lugar a causa de una circunstancia de la que no ha de
responder la otra parte, sta slo responde segn las disposiciones
sobre la entrega de un enriquecimiento injusto".
En el caso ahora contemplado de rescisin que puede
sobrevenir (de demora no culposa), ella no autoriza para exigencia
por daos y perjuicios, siempre que el deudor pueda justificar el
caso fortuito o la fuerza mayor. "El deudor debe justificar la fuerza
mayor, tanto ms que sta no depende solamente de la

materialidad del obstculo cuanto de la causa a la cual ste debe

atribuirse, la cual, si pudo ser prevista, constituira en culpa al
primero por no haberla tenido en consideracin y no haber
calculado su obligacin sobre la eventualidad que actu en contra.
De donde la dificultad de los viajes y los percances ordinarios de la
navegacin que impiden la consignacin de la carga en la poca
fijada, por el retardo en el arribo, ponen en mora al vendedor el cual
debera tenerlas en cuenta cuando pact el plazo de la
consignacin, no pudiendo ignorarlos, y cuando menos anticipar la
expedicin, desde que se trata de dificultades de ninguna manera
parangonables con el impedimento resultante de fuerza mayor,
como sera el caso de inundacin, bloqueo, etc. En todo caso no se
considera ilegal ni contrario al art. 1162 Cod. Civ. (*) el pacto que en
caso de retardo de la consignacin ms all de lo convenido pueda
el comprador resolver el contrato, esto es, anular la orden, excluido
empero el derecho a indemnizacin por daos. Mas sera nula la
clusula que exonera al vendedor de resarcir los daos en caso de
inobservancia, ya que ello sera liberarlo de responder del propio
dao". (Ramella, T. I; N 148).
En cuanto a la rescisin basada en la demora en la entrega
aunque no sea por culpa, puede pensarse que s cabe tal rescisin;
teniendo en cuenta lo que aparece de la segunda parte del art.
1404. Este artculo dice as: "Cuando por falta de entrega se
rescinde la venta, si ha habido culpa en el vendedor, debe ste al
comprador los impuestos y gastos del contrato y los perjuicios. Si no
los ha habido, le debe slo los impuestos y gastos" [art. 1556 del
C.C. 1984].
Por lo dems hay que reparar en la regla del art. 1257 de
nuestro Cdigo [art. 1337 del C.C. 1984], conforme al cual el
acreedor puede rehusar la ejecucin (o sea, rescindir el contrato)
cuando por efecto de la morosidad del deudor la obligacin
resultara sin utilidad para el acreedor. El Cdigo no dice los efectos
de la rescisin por demora (culposa) en la entrega. Tienen que
aplicarse los mismos efectos del art. 1404 en su primera parte [art.
1556 del C.C. 1984] y 1405 (*).
Este ltimo artculo dice as: "Rescindido el contrato por falta
de entrega, se devuelve no slo el precio pagado, sino tambin los
intereses corridos hasta la devolucin"; porque los citados
preceptos parecen referirse a la rescisin por prdida de la cosa
(como se dijo antes), contienen las consecuencias descendentes

del hecho de sobrevenir la rescisin. En verdad el vendedor no

puede ser responsable en lo absoluto, en el supuesto contemplado
en el art. 1406 [art. 1555 del C.C. 1984], precisamente por la
circunstancia mencionada, de que el vendedor conoca el obstculo
de que haya provenido la demora. El texto del art. 1406 es el
siguiente: "No tiene el comprador derecho a los impuestos y gastos,
ni a reparacin de perjuicios, ni a intereses si al tiempo del contrato
conoca el obstculo de que ha provenido la demora de entrega".
El vendedor al conocer ese obstculo, a que alude el art. 1406
[art. 1555 del C.C. 1984], se someti a la consecuencia consistente
en la tardanza en cuanto a la entrega de la cosa. A lo nico que
tiene derecho es a exigir la entrega de la cosa; removido el
obstculo. Es evidente, por lo dems que se debe tratar de un
obstculo transitorio; si no el negocio sera nulo por objeto
imposible. Desaparecido el obstculo, procede solicitar la entrega
de la cosa, dentro precisamente de lo indicado en el art. 1406, que
libera al vendedor de toda responsabilidad vinculada a la demora.
Retornando a considerar lo referente a la demora culpable en
la entrega en relacin a la obligacin de los frutos, hay que reparar
en lo indicado en el artculo 1403 (*).
El art. 1402 en su primera parte dispone: "En caso de ser
culpable el vendedor de la demora de entrega, es responsable al
comprador por los frutos de la cosa, desde que debi ser entregada,
y por los perjuicios" [art. 1554 del C.C. 1984].
Y el art. 1403 dispone: "El vendedor culpable de demora, y
que ha recibido en todo o en parte, el precio, pagar intereses de
ste al comprador, cuando no haya frutos".
El vendedor debe los frutos, los haya percibido o no. Entonces
si l, el vendedor, ha recibido en todo o en parte el precio del
comprador, no pagar intereses por el precio durante el tiempo que
haya mediado de tardanza, compensndose los frutos con los
intereses; lo que deriva mutatis mutandi del art. 1403, pues ste
establece que: "El vendedor culpable de demora, y que ha recibido,
en todo o en parte el precio, pagar intereses de ste al comprador
cuando no haya frutos". Esta obligacin de pagar intereses viene a
ser una sancin contra el vendedor, que est incurso en culpa por la
demora, y reemplaza a la obligacin de pagar los frutos, que no
puede hacerse efectiva porque la cosa no es fructfera.

Lo relativo a la obligacin recayente en el vendedor por

demora en la entrega, en cuanto a frutos o intereses (o sea, lo
indicado en el art. 1402) [art. 1554 del C.C. 1984], supone que el
comprador no se halla en tardanza en cuanto a la obligacin que al
ltimo incumbe, de abonar el precio; es decir, que debe haber
pagado dicho precio o hecho oferta eficaz de pagarlo.
Como el art. 1406 [art. 1555 del C.C. 1984] habla de un
obstculo que conoca el comprador, se descarta la demora por
culpa del vendedor, y, por lo tanto, de acuerdo con la opinin por
nosotros sustentada, no cabe interponer rescisin del contrato. El
art. 1406 reza as: "No tiene el comprador derecho a los impuestos
y gastos ni a la reparacin de perjuicios, ni a intereses si al tiempo
del contrato conoca el obstculo de que ha provenido la demora de
entrega".
El vendedor no debe, en consecuencia, perjuicios (art. 1402)
[art. 1554 del C.C. 1984] ni intereses (art. 1403) y habr tambin de
extenderse la liberacin a frutos (art. 1402). Y es que, en verdad, el
vendedor no puede ser responsable en lo absoluto en el supuesto
contemplado en el art. 1406 [art. 1555 del C.C. 1984], precisamente
por la circunstancia mencionada, de que dicho vendedor conoca el
obstculo de que haya provenido la demora. Al conocerlo, se
someti a la consecuencia consistente en la tardanza en cuanto a la
entrega de la cosa. A lo nico que tiene derecho es a exigir la
entrega de la cosa, una vez removido el obstculo. Es evidente, por
lo dems, que se debe tratar de un obstculo transitorio; si no el
negocio sera nulo por objeto imposible.
En caso de prdida de la cosa el contrato se disuelve. Es lo
que resulta de los arts. 1404 y 1405, que dicen as:
"Cuando por falta de entrega se rescinde la venta, si ha
habido culpa en el vendedor, debe ste al comprador los impuestos
y gastos del contrato y los perjuicios. Si no la ha habido, le debe
slo los impuestos y gastos" (art. 1404) [art. 1556 del C.C. 1984].
"Rescindido el contrato por falta de entrega, se devuelve no
slo el precio pagado, sino tambin los intereses corridos hasta la
devolucin" (art. 1405).

La bondad de la regla, en cuanto permite la rescisin no

requiere explicacin. Falta entonces, de un lado, del lado del
vendedor, el objeto de la prestacin; a virtud de lo cual la obligacin
se disuelve: art. 1318 [art. 1316 del C.C. 1984]. Es decir, que la
rescisin tiene que presentarse como consecuencia del hecho de la
desaparicin de uno de los elementos del contrato: la cosa; y, por lo
tanto, en cuanto a esa consecuencia principal, es intrascendente
que la prdida se haya producido con culpa o sin culpa del deudor,
esto es, del vendedor. Pero una u otra circunstancia s tienen
importancia en lo que incumbe a la responsabilidad en que pueda
estar incurso el deudor.
Si la rescisin obedece a falta de entrega por culpa del
vendedor, debe ste al comprador los perjuicios, ms los gastos e
impuestos del contrato (art. 1404) [art. 1556 del C.C. 1984]. Si no ha
habido culpa, le debe slo los impuestos y los gastos; no los
perjuicios (art. 1405). Es perfectamente justificada la consecuencia
del artculo 1404, en cuanto es una aplicacin del principio general
del art. 1319, que establece que: "El deudor no responde por los
daos y perjuicios resultantes del caso fortuito o de la fuerza mayor,
sino en los casos expresos de la ley, y en los que as lo establezca
la obligacin" [art. 1317 del C.C. 1984].
Como la rescisin deja sin efecto el contrato, frente a la
situacin ataedera al vendedor que no entrega la cosa,
correlativamente se explica la situacin que viene a corresponder al
comprador, en el sentido que no queda obligado a pagar el precio.
Si ste no ha sido an entregado al vendedor, no le puede ser
exigido; si ya hubiese sido entregado, hay lugar a su repeticin,
pues resultara la retencin sine causa en cuanto al vendedor.
La repeticin procedera por la conditio ob causam datarum, y
el art. 1405 se refiere a este deber de devolucin. Es irrelevante que
la falta de entrega se haya debido a culpa o no culpa; en ambos
supuestos funciona la restitucin. Con el precio se devolvern los
intereses corridos desde el pago hasta la devolucin de aqul, pues
no habiendo tenido el comprador en ningn momento el uso y
usufructo del bien, no debe tampoco beneficiarse el vendedor con
dao del comprador, por razn de los intereses del dinero recibido
por el vendedor.
Una consecuencia impuesta por la ley ante la demora por el
vendedor en la entrega de la cosa en contra de aqul, es la que

aparece en el art. 1409, y que opera nicamente en el caso no de

una venta al contado, sino a plazos. Ordena dicho art. 1409:
"Demorada por el vendedor la entrega de la cosa en un contrato en
que se fij plazos para el pago del precio, stos no corren desde la
fecha del contrato, sino desde que se verifica la entrega" [art. 1557
del C.C. 1984].
La consecuencia que deriva del funcionamiento de dicho
artculo es que los plazos para el pago del precio, en el caso de una
venta a crdito, no corren desde la fecha en que conforme al
contrato deban comenzar a correr, sino que se prorrogan o
retardan hasta el momento en que se verifica la entrega de la cosa.
Esto se debe a que, en base al contrato, la cosa deba entregarse
antes de haberse pagado el precio ntegramente; por lo cual el
abono de ste en las diferentes armadas estaba como condicionado
a la entrega previa de la cosa. El artculo no dice si se trata de
demora con culpa o sin ella; de modo que en uno y otro caso opera
la consecuencia indicada. La postergacin en cuanto a los plazos
para el pago del precio no genera, por lo dems, obligacin alguna
en el comprador, por lo mismo que es un derecho que le atribuye la
ley; y as no habr lugar a reclamo por intereses moratorios.
Explicando con un ejemplo la aplicacin del art. 1409 [art. 1557 del
C.C. 1984], diremos que si se deba hacer un determinado pago de
una armada, en un 10 de enero, y los sucesivos, el da 10 de cada
mes, pero la cosa se viene a entregar con tardanza al comprador,
por ejemplo el 25 de enero, slo en este ltimo da es exigible el
primer pago, y los sucesivos lo sern el 25 de cada mes.
Establece el art. 1427 (*) que: "El comprador de inmuebles, o
de derechos y acciones sobre ellos, aunque se le haya entregado la
cosa, puede retener el precio o la parte que debiere, mientras el
vendedor le demore el otorgamiento de escritura pblica. En este
caso no debe el comprador intereses de la cantidad retenida".
El contrato de compraventa es conforme a nuestro Cdigo,
uno consensual: se perfecciona por el simple acuerdo de las partes
sobre la cosa y el precio. Ello es valedero tratndose no slo de
cosa mueble, sino tambin de inmueble. El comprador, empero
puede tener inters en que el contrato conste en escritura pblica
para los efectos de la inscripcin en el Registro de Propiedad
Inmueble. El comprador, por ello, puede demandar judicialmente al
vendedor (y viceversa, el ltimo tambin podra hacerlo respecto al
primero), para que se otorgue la escritura pblica. Por ejecutoria

inserta en la Rev. de J.P., ao 1951, pg. 322, se ha resuelto que

firmada la minuta de escritura y recibido el precio por el vendedor
ste se halla obligado a otorgar la respectiva escritura pblica. Por
ejecutoria inserta en la Revista de J.P. ao 1954, se ha resuelto que
es infundada la demanda de nulidad de venta dirigida por el
enajenante contra el comprador que posee el bien si ste ha
ejercido todos los actos inherentes al dominio, aunque el contrato
slo conste en instrumento pblico; teniendo derecho el comprador
a reconvenir para que el vendedor le otorgue escritura pblica.
Como un medio conminatorio contra el vendedor, en tanto no
est firmada la escritura pblica, funciona la indicacin a que se
contrae el art. 1427, sobre la retencin del precio o parte de l,
debido al vendedor, mientras se demore por el vendedor el
otorgamiento de escritura pblica, sin que corran entre tanto
intereses contra dicho comprador; y procediendo la retencin as se
haya entregado la cosa al comprador.
El art. 1427 (reproduccin del 1410 del Cdigo anterior) (*)
establece en favor del comprador, por la renuencia del vendedor a
otorgar escritura pblica, un derecho de retencin sobre el precio,
anlogo y correlativamente a lo que establece el art. 1407 (**), en
cuanto al derecho de retencin sobre la cosa por el vendedor en
tanto el comprador no otorgue escritura pblica referente al
inmueble.
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR (*)
La obligacin del comprador de pagar el precio, es una que es
nsita al contrato de compraventa, pues comprar es pagar una
cantidad de dinero por algo, la cosa que se adquiere. La obligacin
de pagar el precio es el correlato de la obligacin que concierne al
vendedor de entregar la cosa. Y es como escribe Rubino "la de
pagar el precio es no slo la obligacin principal del comprador, sino
que es una obligacin esencial del contrato de compraventa, el cual
no puede subsistir sin ella. Si en vez de ella hay una obligacin de
diverso contenido (por ej. de hacer, en sentido estricto) o de diverso
objeto (cosa diversa de dinero) se trata de un otro tipo de contrato
correspectivo. Si en lugar de ella no existe ninguna otra, hay
contrato de liberalidad, o nulidad de contrato por falta de causa"
(Rubino, pg. 445).

Mas ha de considerarse dnde y cundo debe hacerse el

pago del precio, y a este asunto atienden los nmeros 1410 y 1411.
El art. 1410 dispone: "El comprador debe pagar el precio en el da y
lugar estipulado". El artculo 1411 dispone: "Cuando no se
estipularon lugar y da, se pagar el precio en el da y lugar en que
la cosa debe ser entregada" [art. 1558 del C.C. 1984].
Lo referente a que el pago se haga en el da y el lugar
estipulados, es lgica consecuencia del principio de la autarqua
convencional. Slo si las partes nada dijeron sobre el particular, rige
supletoriamente la regla del artculo 1410 [art. 1558 del C.C. 1984],
que indica que el precio se pagar en el da y el lugar en que la
cosa debe ser entregada (o sea, el lugar y el tiempo a que se refiere
el artculo 1400) [arts. 1552, 1553 del C.C. 1984]. Se establece as
una conexin entre las dos prestaciones gemelas, en lo que hace a
los datos constituidos por el espacio y el tiempo en que ellas deben
ejecutarse: deben verificarse en el mismo lugar y de manera
iscrona. Cuando la venta es a crdito el pago del precio, en todo o
en parte, es posterior a la entrega de la cosa; pero ello en realidad
cae dentro de la mencin del artculo 1410.
En lo que se relaciona con la obligacin del comprador de
pagar el precio, hay que recordar que conforme al artculo 1026,
inciso 1 [art. 1118, inc. 1 del C.C. 1984], hay hipoteca legal
respecto al inmueble vendido cuyo precio no haya sido pagado
totalmente; y que conforme a la ley 6565, de venta de muebles a
plazos (art. 8), se establece que cuando un tercero embarga la cosa
registrada, el vendedor tendr preferencia sobre el precio del
remate, para el pago de la parte del precio adeudada al vendedor.
El artculo 1412 [art. 1564 del C.C. 1984] establece la
consecuencia derivante del incumplimiento del comprador al no
pagar el precio cuando se trata de cosa mueble no entregada al
comprador. Indica dicho art. 1412: "En la venta de cosas muebles
que no se han entregado al comprador, si ste no paga ni otorga la
garanta cuando a ello se hubiese obligado, puede el vendedor
disponer de la cosa sin pedir la rescisin".
Se trata de un caso en que el comprador no haya pagado
nada del precio (pues si pag parte funciona otro artculo: el 1414)
[art. 1559 del C.C. 1984]. El vendedor tiene conforme al citado art.
1412, la facultad de considerar rescindido el contrato, disponiendo

de la cosa. Claro est que, si as lo prefiere, puede exigir siempre el

cumplimiento del contrato, haciendo oferta real de la cosa y
demandando el pago del precio. Pero si opta por la solucin que le
permite el artculo 1412 [art. 1564 del C.C. 1984], la rescisin se
produce automticamente sin necesidad de decisin judicial. Hay
aqu como una especie de pacto comisorio expreso por lo cual cabe
que el comprador proceda a apartarse del contrato sin necesidad de
recurrir a ninguna formalidad, como dice el artculo 214 del Cdigo
suizo. La cosa no debe haber sido entregada. Si ya ha sido
entregada al comprador, interviene otro artculo: el 1413 (*). Y debe
tratarse de cosa mueble, segn expresa el artculo 1412 [art. 1564
del C.C. 1984]. En efecto, la idea del precepto es que puede
disponer de la cosa el dueo (el vendedor), transmitindola a un
tercero, traditio brevi manu, y esto slo puede ocurrir en cosas
muebles y que an estn bajo la posesin del tradente. No hay
inconveniente, de otro lado, para que no disponga de la cosa el
vendedor y que pueda demandar judicialmente, si as lo quiere, la
rescisin. Si el vendedor opta por la rescisin judicial, ello tiene que
entenderse que significa que el vendedor se desliga de la
prestacin consistente en la entrega de la cosa; no pudiendo de otro
lado exigir el precio del comprador, quedando ste responsable de
los perjuicios consiguientes (con los gastos e impuestos del
contrato), por inferencia de las reglas generales.
El artculo 1412 [art. 1564 del C.C. 1984] no slo se refiere al
efecto rescisorio automtico que en l menciona, cuando el
comprador no ha pagado el precio, sino adems cuando no ha
otorgado la garanta a que se hubiese obligado. Dicha falta en
cuanto a la garanta ofrecida hace de la compra que es una al
crdito, en una que se transforma sine dies, por la caducidad del
plazo prevista, por lo dems, en el artculo 1114, inciso 2 [art. 181,
inc. 2 del C.C. 1984]; es decir, en una compra al contado, en que no
pagando el precio el comprador, cae dentro de la rescisin
automtica contemplada en el artculo 1412. El no otorgamiento de
la garanta ofrecida en la venta al crdito, queda equiparado al no
pago de precio de la venta al contado.
El artculo 1413 se refiere en general al efecto rescisorio
emanante de la falta de pago, cuando la cosa ya ha sido entregada
al comprador (por eso habla de "el comprador que recibi la cosa").
El texto del citado art. 1413 es el siguiente: "En todo caso de
rescisin por falta de pago de precio, o de otorgamiento de garanta
estipulada, ser condenado el comprador que recibi la cosa a

restituir los frutos, o en lugar de stos, al pago de intereses del

precio; y adems a la satisfaccin de los impuestos y gastos del
contrato y reparacin de perjuicios" (*).
Comprndese dentro del precepto la cosa mueble como la
inmueble. Por efecto de la condicin resolutoria tcita que obra en
todo contrato bilateral (art. 1341) (**), se explica paladinamente lo
dispuesto en el artculo 1413. l no concierne al caso de no pago
total del precio, pues si se paga parte, rige el artculo 1414 [art.
1559 del C.C. 1984]. La rescisin que mienta el artculo 1413, es
una judicial. Comprende el artculo tanto el caso de venta al contado
como la venta al crdito; pero siempre que en este ltimo supuesto
se hubiese convenido por el comprador el otorgamiento de una
garanta estando incurso en incumplimiento en este punto. Los
efectos sealados en el artculo 1413 anexos a la rescisin que se
declara, son todos perfectamente comprensibles. Los frutos se
deben, en virtud de que por no haber pagado el precio, acta el
comprador como poseedor de mala fe. Si la cosa no produce frutos,
el comprador debe los intereses del precio por todo el tiempo que
haya tenido la cosa, o sea, desde que la recibi hasta que la
devuelve: los intereses sustituyen a los frutos. El pago de intereses
a falta de frutos, se basa en que el deudor de la prestacin (el
comprador con respecto al precio) est en mora, al no haber hecho
el pago, pese a que la otra parte ya ha cumplido con su recproca
prestacin (el vendedor ya ha entregado la cosa). El inters debido
ser el moratorio, que podr consistir en el convencional que se
pudiese haber acordado inter partes (artculo 1324) [arts. 1242,
1246 del C.C. 1984] y, en su defecto, en el inters legal del cinco
por ciento al ao (artculo 1325) [arts. 1244, 1245 del C.C. 1984].
Pero el artculo 1413 va ms all, pues adems indica que el
comprador, fuera de los gastos e impuestos del contrato, quedar
responsable por la reparacin de perjuicios. Es decir, que amn de
los intereses moratorios, es responsable por el dao emergente y el
lucro cesante por causa del incumplimiento del contrato. Va de s
que la rescisin produce la devolucin de la cosa por el comprador.
El artculo 1413 se refiere a la rescisin incoable por el
vendedor contra el comprador, por el no pago de precio por este
ltimo. Pero si lo prefiere el primero, puede demandar que se
ejecute el contrato, exigiendo el pago del precio, ms los
respectivos intereses.

El artculo 1413 hace referencia al supuesto de que el

comprador no otorgue la garanta a que se hubiese comprometido.
Este supuesto se refiere a que la venta sea a crdito. El no
otorgamiento de la garanta se presenta con el efecto que suscita la
renuencia al pago del precio en la venta al contado, y de ah la
consecuencia rescisoria indicada en el artculo 1413 para tal
supuesto de no otorgamiento de la garanta.
El artculo 1414 [art. 1559 del C.C. 1984] indica las
consecuencias derivantes por falta de pago de parte del precio.
El texto de esta disposicin es el siguiente: "Cuando se ha
pagado parte del precio y en el contrato no se estipul plazo para el
pago de la otra parte, se declarar la rescisin que pida el
vendedor, si el comprador no obla el resto del precio dentro de ocho
das despus de notificada la demanda. Rescindido el contrato, el
vendedor devolver la parte del precio pagado, deducidos los
impuestos y gastos del contrato".
Funciona l trtese de cosa mueble o inmueble. El comprador
est en tardanza en cuanto a abonar el resto del precio, por no
gozar de un plazo para tal pago. El vendedor puede iniciar la accin
judicial de rescisin. Se concede entonces, segn la indicacin
legal, ocho das desde la notificacin de la demanda, para que
proceda a hacer el pago ntegro el comprador (es una especie de
plazo de gracia). Si no lo hace, se produce la rescisin; y a tal virtud
el comprador si ha recibido la cosa, la devuelve, y si no, no podr
obtenerla del vendedor (el artculo 1414 [art. 1559 del C.C. 1984]
no distingue segn que la cosa haya sido entregada o no
entregada al comprador; y dicho artculo 1414 concierne a otra
situacin dismil de la del 1413, pues el 1414 prev el no pago de
parte del precio, mientras el artculo 1413 prev que ningn pago se
haya verificado). Como consecuencia de la rescisin, el vendedor
debe, a su vez, devolver la parte del precio que hubiese recibido. El
artculo 1414 no dice que el vendedor pagar intereses, y es lgico
que ellos no se deban, pues hasta la rescisin haba una justam
causa retentionis. El artculo 1414 no habla, por otra parte, de pago
de perjuicios a cargo del comprador, salvo los impuestos y gastos,
que se imputarn a su cuenta, deducindolos el vendedor del precio
que devuelva. Podra pensarse que la idea del legislador sera que
no abonndose intereses por el vendedor por la parte del precio que
restituye, ello compense lo concerniente a los perjuicios. Pero no se
advierte razn para que se derogue un principio general, cual es el

que la rescisin, que implica un hecho culposo de una de las partes

originante de la rescisin, da lugar a la responsabilidad por los
perjuicios sufridos por la otra parte; debiendo aplicarse el artculo
1320, que prescribe que: "Queda sujeto a la indemnizacin de
daos y perjucios aquel que en el cumplimiento de sus obligaciones
incurre en dolo, culpa o morosidad, y el que de cualquier modo
contraviniere a ellas" [art. 1321 del C.C. 1984].
De acuerdo con el criterio que preside al Cdigo, en cuanto
identifica el no pago del precio en la venta al contado con el no
otorgamiento de la garanta en la venta al crdito, es perfectamente
explicable el mandato del art. 1415, que dice: "Se observar lo
dispuesto en el artculo anterior, si se rescinde la venta a causa de
no haberse otorgado en el plazo convenido la garanta debida por el
resto del precio" [art. 1560 del C.C. 1984].
Del examen en conjunto de los artculos 1412, 1413, 1414 y
1415 [arts. 1564, 1559, 1560 del C.C. 1984], resulta que rigen las
siguientes soluciones, cuando el comprador incumple con su
obligacin de pagar el precio (u otorgar la garanta):
a) Cosa mueble no entregada (ningn pago): artculo 1412;
b) Cosa mueble entregada (ningn pago): artculo 1413;
c) Cosa inmueble entregada (ningn pago): artculo 1413;
d) Cosa mueble o inmueble, entregada o no entregada (pago
slo parcial): artculo 1414.
El Cdigo no se ha puesto en el caso de cosa inmueble no
entregada y cuyo precio no ha sido pagado totalmente. Hay que
considerar de jure condendo, que el vendedor puede pedir la
rescisin judicial (no procede la rescisin automtica, que slo
opera segn el artculo 1412 [art. 1564 del C.C. 1984] para cosa
mueble), con el efecto de que el vendedor se desligue de la
obligacin de entregar la cosa, sin poder reclamar el precio;
quedando sujeto el comprador a los perjuicios respectivos, por
aplicacin de las reglas generales (as como tambin, por la misma
razn, seran de su cargo los impuestos y gastos del contrato).
El artculo 1416 (*) trata de la situacin del tercero,
subadquiriente de una cosa mueble con respecto a la cual se

produce la rescisin de la venta, siendo el caso de que la cosa ya

se ha hecho tradicin a dicho tercero.
Este artculo indica que: "La rescisin de la venta de cosas
muebles ya entregadas, cuyo precio no se pag ni afianz, no
perjudica al tercero que las hubiese adquirido con buena fe del
primer comprador, siempre que las tenga ya en su poder".
La situacin a que respecta el precepto es la siguiente: Primus
vende a Secundus una cosa mueble, que se le entrega; Secundus a
su vez transfiere a Tercius la misma cosa, entregndosela; como
secundus no pag el precio debido a Primus (totalmente: artculo
1413, o parcialmente: artculo 1414) [art. 1559 del C.C. 1984], ni
otorga la garanta en su caso (artculo 1413, o artculo 1415) [art.
1560 del C.C. 1984], Primus demanda la rescisin de la venta a
Secundus, con los efectos consiguientes previstos en el respectivo
dispositivo legal (el artculo 1413 o el 1414); pero no puede obtener
la misma cosa de Secundus por no tenerla ste, dado que ya ha
pasado a poder de Tercius. El artculo 1416 dice que la rescisin no
trasciende contra el tercero, Tercius en el ejemplo, si adems de
tenerla ya en su poder obr de buena fe (o sea, sin saber que la
adquisicin de Secundus era atacable, por no haber ste pagado el
precio o garantizado su pago a Primus). Se aplica aqu el mandato
del artculo 890, que dice que: "Aquel que de buena fe y como
propietario recibe de otro la posesin de un mueble, adquiere el
dominio, aun cuando el enajenante de la posesin carezca de la
facultad para hacerlo. Se exceptan de esta regla los muebles
objeto de las ventas a plazos que autoriza la ley de la materia, y los
regidos por el Cdigo Penal y otras leyes especiales" [art. 948 del
C.C. 1984]. Ahora bien, relativamente a la circunstancia a que
respecta el art. 1416, el comprador deber pagar al vendedor el
valor de la cosa, y si el vendedor recibi una porcin del precio se
compensar en esa parte tal obligacin del comprador,
satisfaciendo este ltimo la diferencia; adems responder el
comprador, segn los casos, por los frutos, los intereses, los
impuestos, los gastos (segn que opere el artculo 1413 o el 1414).
stos son los efectos inter partes conexos a la rescisin, con
prescindencia de la situacin del tercero, que puede exitosamente
alegar una inoponibilidad a la pretensin del vendedor a obtener la
cosa.
Segn el art. 1417: "Si el tercero no ha pagado las cosas
muebles, puede el primer vendedor pedir la retencin del precio" (*).

El citado artculo 1417 est vinculado a la situacin prevista

en el artculo 1416. Se trata en el caso del 1416 de que el
comprador haya transferido la cosa mueble a un tercero, el
subadquiriente, quien puede alegar inoponibilidad ante la rescisin
planteada por el vendedor. En el supuesto del artculo 1417 ocurre
que dicho tercero no ha pagado en todo o en parte el precio que
deba pagar a su transferente (en el ejemplo antes utilizado, Tercius
con respecto a Secundus). Pues bien, en tal caso procede la
retencin que puede judicialmente solicitar el vendedor, para hacer
efectiva de esta manera la responsabilidad del comprador. Si el
tercero pagase, no obstante, a su transferente incurrira en el
supuesto indicado en el artculo 1242, que prescribe que: "No
extingue su obligacin el deudor que paga a su acreedor despus
de estar notificado judicialmente para que no lo verifique" [art. 1228
del C.C. 1984].
Por ltimo ha de examinarse el artculo 1418, que indica que:
"En la rescisin de la venta de cosas muebles por falta de pago del
precio, el comprador es responsable de la baja del precio y de los
impuestos y gastos del contrato" (*).
El citado precepto supone que la cosa haya sido entregada al
comprador. ste debe devolverla, por causa de la rescisin
originada por su falta en pagar en todo o en parte el precio. El
artculo 1418 dice que el comprador es responsable por la baja en
el precio; es decir, en el valor de la cosa (adems de los daos y
perjuicios). Esto significa simplemente que el comprador responde
por el perjuicio consistente en la baja sobrevenida en el valor del
bien, estimado comparativamente ese valor en el momento en que
la cosa fue entregada al comprador y en el momento de la
devolucin. El artculo 1413 habla de los perjuicios a cargo del
comprador cuando sobreviene la rescisin del contrato, en
concernencia a la cosa entregada al comprador. Frente a la
situacin contemplada en el artculo 1413, la indicacin del artculo
1418 resulta complementaria. En este caso del 1413, vinculndolo
con el 1418, resulta que el comprador queda sujeto a la
responsabilidad establecida en el ltimo de los artculos citados en
cuanto a la baja en el valor de la cosa. Por lo dems, la
responsabilidad instituida en el artculo 1418 funciona aunque la
disminucin en el valor de la cosa se ha producido por caso fortuito,
y, con tanto mayor razn, cuando se debe a culpa del comprador. Si
la cosa no slo se ha deteriorado, sino que se ha perdido

ntegramente, responde por todo su valor el comprador. Represe,

por lo dems, que el art. 1418 slo se refiere a cosa mueble.
El art. 1407 expresa: "Hyase o no pagado el precio en la
venta de un inmueble, se puede demorar la entrega para obligar al
comprador al otorgamiento de la escritura pblica del contrato. El
vendedor debe emplazar judicialmente al comprador" (*).
Este precepto representa servantis servandi para el vendedor
lo que representa el art. 1427 (*) para el comprador. Si supuesto
que el contrato de compraventa se perfecciona por el mero acuerdo
de las partes, aunque se trate de inmuebles, el Cdigo no establece
la formalidad de la escritura pblica como requisito de constitucin.
Mas puede tener inters el vendedor en que se produzca la
escritura pblica respectiva.
Como un medio conminatorio para que el comprador suscriba
la escritura pblica, el art. 1407 faculta al vendedor a no hacer la
entrega de la cosa. Esto significa que no queda responsable por
dicha demora en cuanto a frutos, perjuicios, intereses (a lo que
conciernen los arts. 1403 y 1404). Esta especie de retencin por el
vendedor, autorizada por el art. 1407, requiere que previamente se
emplace judicialmente al comprador. Antes, la retencin sera
infundada: slo es fundada en virtud de que el comprador pese al
requerimiento respectivo, se haya mostrado renuente a la
suscripcin de la escritura pblica.
LA VENTA POR CABIDA (*)
El artculo 1419 [art. 1574 del C.C. 1984] se ocupa de la venta
de un inmueble en que el precio se ha fijado con arreglo a su
extensin o cabida. En este caso la venta no es ad corpus, que es
el caso tratado en el art. 1423 [art. 1577 del C.C. 1984]. En la venta
ad mensuram se garantizan recprocamente las partes, vendedor y
comprador, que el precio equivale a la extensin del inmueble
determinada en el contrato, y que cualquiera diferencia de ms o de
menos obliga, ya al comprador o ya al vendedor, a satisfacer al otro
el valor de tal diferencia. La venta por cabida se produce cuando
sealndose el nmero de medidas de la extensin del inmueble
(por ejemplo, por hectreas o por metro cuadrado y as, verbi gratia)
y fijndose el precio por unidad de medida (una cantidad de dinero

por cada unidad), viene a quedar el precio determinado por la

cantidad que resulte de multiplicar los dos datos. Ahora bien: si se
encuentra una extensin mayor, ese exceso debe ser abonado por
el comprador al vendedor; establecindose la cantidad
correspondiente que resultar de multiplicar el dato del precio
determinado en el contrato por unidad de extensin por el nmero
de stas que represente el exceso. Y si, por el contrario, se
encuentra una extensin menor, por el defecto calculado
idnticamente a la forma como se ha dicho antes, el vendedor debe
abonar la diferencia del precio que recibiera de ms, devolviendo
esa diferencia al comprador. Es en s irrelevante que en el contrato
se haya dicho o no cul es el precio total considerado sobre el bien.
Lo esencial es que no se haya considerado el precio per
aversionem, de modo que el exceso o la falta en la cabida pueda
producir el pago de la respectiva diferencia que resulte entre el
nmero de unidades de extensin indicadas en el contrato a un
precio unitario predeterminado, y el nmero que efectivamente tiene
el inmueble.
El art. 1419 indica que: "Si una cosa se vendi fijando el
precio no por el todo, sino con arreglo a su extensin o cabida, el
comprador est obligado a pagar lo que se halle de ms, y el
vendedor a devolver el precio correspondiente a lo que se
encuentre de menos. Slo tiene lugar esta disposicin cuando el
exceso o falta, no pasa de la dcima parte del todo vendido" [art.
1574 del C.C. 1984].
Si el comprador encuentra que la extensin es inferior a la
expresada en el contrato (en ms de una dcima parte) puede
estimar que le conviene exigir la devolucin correspondiente en el
precio, mantenindose el contrato; pero tal vez puede estimar que
no le conviene quedarse con un predio menor en su extensin de la
que supona y por eso puede obtener la rescisin, devolviendo el
inmueble y recobrando ntegramente el precio. Si la extensin es
mayor (en ms de una dcima parte) en lo que se refiere a la
completacin del precio, el reclamo por este ltimo concepto
corresponde al vendedor, y el comprador puede avenirse a ello,
pagando la diferencia respectiva en el precio, o si lo juzga preferible
a su inters puede el comprador optar por la rescisin, para evitarse
hacer ese pago complementario (que puede serle difcil o imposible
realizar), y entonces devuelve el bien, recobrando el precio que
hubiese entregado. La antes referida opcin en el comprador es
irrevocable. En lo que hace al vendedor, no hay mencin directa

alguna en cuanto a l, en el art. 1421 [art. 1575 del C.C. 1984]. Se

infiere que queda sujeto a lo que determine el comprador, en el
sentido que si ste opta por la rescisin, ha de atenerse a sta y si,
habiendo falta en la extensin el comprador opta por el
mantenimiento del contrato, devolver el exceso del precio recibido,
y si habiendo exceso en la extensin, el comprador no opta por la
rescisin, recibir el vendedor lo que falte del precio. Pero al saber
el vendedor del exceso en la cabida, podr comunicar ello al
comprador, a fin de que ste opte entre rescindir el contrato o pagar
el suplemento del precio.
Cuando se trate de ejercitar la accin del art. 1419 [art. 1574
del C.C. 1984] sobre reajustamiento de precio, si la diferencia en
cuanto a la cabida no excede del dcimo, dicha accin, sea que
corresponda al vendedor, sea que corresponda al comprador, est
sujeta a la caducidad del art. 1422, que ordena: "La accin a que se
refiere el art. 1419, dura tres meses a partir del da de la entrega de
la cosa" [art. 1579 del C.C. 1984].
La ley reputa que dentro de ese plazo discrecional hay
oportunidad para que las partes se percaten del exceso o de la
deficiencia en cuanto a la extensin del inmueble; y por eso es que
se precisa que el plazo se cuente desde el da de la entrega del
predio. Hay que tener en cuenta que en el caso del art. 1419 [art.
1574 del C.C. 1984], a que se remite el art. 1422 [art. 1579 del C.C.
1984] de que ahora tratamos, no hay lugar a rescisin, y por lo tanto
la accin respectiva que caduca a los tres meses es la referente al
suplemento del precio a cargo del comprador o a la devolucin de
parte del precio a cargo del vendedor. Pero, ahora bien, si se trata
del caso contemplado en el art. 1421 [art. 1575 del C.C. 1984], en
qu plazo prescriben las respectivas acciones, del vendedor para
que pague el suplemento del precio, del comprador para la
restitucin de parte del precio, o del comprador para la rescisin? El
Cdigo no lo dice (*). Por ejecutoria suprema (inserta en la pg. 50
de A.J. del ao 1930) se ha resuelto que la accin ha de
interponerse en el plazo de tres meses, es decir, dentro del plazo a
que se refiere el art. 1422.
El art. 1420 dice que: "Cuando el comprador no puede pagar
inmediatamente el precio del exceso que result en el caso del
artculo anterior (del 1419) [art. 1574 del C.C. 1984], estar obligado
el vendedor a conceder plazo para el pago. Si lo negase, lo
acordar el juez segn las circunstancias" [art. 1576 del C.C. 1984].

La disposicin transcrita concierne al supuesto de que la extensin

efectiva del inmueble sea mayor de la indicada en el contrato,
debiendo el comprador abonar al vendedor el suplemento del
precio. No establece el dispositivo plazo en el caso contrario, o sea,
cuando la cabida resulte menor y, consecuentemente, el vendedor
deba devolver la diferencia del precio; lo que significa que le es
exigible inmediatamente tal devolucin (**). La concesin de un
plazo en favor del comprador se explica porque puede acaecer que
el comprador no tenga el dinero disponible para el pago del
suplemento del precio y, de todos modos, es ms disculpable en el
comprador que en el vendedor, la inadvertencia en cuanto a la
diferencia relativa a la extensin real y la extensin indicada en el
contrato. Cuando el juez seala el plazo, por no querer indicarlo el
vendedor, ser fijado segn las circunstancias, es decir, teniendo en
cuenta el importe del dinero que se debe pagar y la situacin y
condiciones del solvens, esto es, del comprador. Con el art. 1420
[art. 1576 del C.C. 1984] concuerda el art. 1115 [art. 182 del C.C.
1984], que en general concierne al plazo judicial.
El art. 1423 [art. 1577 del C.C. 1984] se refiere a la venta del
inmueble ad corpus, esto es no ad mensuram. Reza as este
artculo: "Si el inmueble fue vendido como cosa cierta y
determinada, ni el comprador, ni el vendedor podrn pedir la rebaja
o el aumento del precio estipulado, o la rescisin del contrato,
aunque se descubra ser mayor o menor la extensin".
Por haberse vendido el inmueble como unidad de medida, no
hay lugar a accin por rebaja o aumento del precio, cualquiera que
sea la diferencia de menos o de ms que se encuentre en la
extensin del fundo en relacin a la indicada en el contrato; esto es,
aunque la diferencia exceda de la dcima parte; no pudiendo
tampoco iniciarse accin rescisoria (lo anterior es sin perjuicio de
que pueda entablarse accin por lesin, por aplicacin del art. 1439)
[art. 1447 y ss. del C.C. 1984]. Hay venta ad corpus cuando no se
condiciona el precio indicado en el contrato al nmero de unidades
de medida de extensin, pues no se seala una cantidad monetaria
por unidad de medida; es decir, que precisamente falta el dato
tipificante de la venta ad mensuram. No importa que se haya
enunciado en el contrato un nmero de unidades de extensin (por
ejm. hectreas o metros cuadrados), ya que esta enunciacin es
slo una de referencia circunstancial, habindose vendido el
inmueble como un solo todo, por un precio alzado, con
prescindencia de la mayor o menor extensin que realmente pueda

tener. La Exposicin de Motivos (*) dice respecto al art. 1423: "Nada

estableca el Cdigo (anterior) (**) para el caso en que la venta
tuviese lugar ad corpus, y aunque no era dudoso que deba
resolverse por analoga del artculo 1574 que forma parte del ttulo
de la locacin-conduccin, se ha contemplado directamente la
hiptesis. El Proyecto suscita una cuestin de hecho, para decidir si
la intencin de las partes fue vender en bloque por un precio nico,
o si fue vender a tanto por unidad de extensin o cabida, en cuyo
evento la dimensin es dato eminente del problema y no
meramente enunciativo como en el primero".
LA VENTA AL CRDITO
El art. 1424 [art. 1561 del C.C. 1984] se refiere al supuesto de
la venta al crdito sobre un inmueble. Dispone que: "En la venta de
inmuebles en que se hubiese estipulado el pago del precio por
partes, en diferentes plazos, puede el vendedor pedir la rescisin si
el comprador dejase de hacer dos pagos".
El artculo citado contiene una facultad del vendedor, de
suerte que si lo prefiere as, puede exigir el pago de las armadas o
partes del precio insolutas. La compra se ha perfeccionado con el
contrato, aunque no se haya pagado todo el precio. Por eso, es
necesaria una accin judicial para que se declare la rescisin, si se
presenta el supuesto de hecho mencionado en el artculo 1424 [art.
1561 del C.C. 1984]. Es irrelevante que la cosa haya sido entregada
o no al comprador y que ste haya otorgado o no garanta. Por lo
dems, para que la venta se repute como una al crdito, es preciso
que se haya estipulado expresamente, en razn de que si la venta
es al contado, como regla de rescisin funciona, porque habindose
producido una inejecucin de parte de uno de los contratantes, el
comprador, se halla abierta la va al otro contratante para pedir
dicha rescisin. El art. 1424 habla de dos pagos no efectuados. Que
por un solo pago insatisfecho se permitiese la rescisin resultara
muy severo contra el comprador, como tambin lo sera que
pudiese el vendedor exigir todo el precio de una sola vez. Escribe
Garo citando a Cosack que existira una explotacin grave contra el
comprador "en el hecho de convenir que de caer ste en mora por
una sola cuota, deba pagarlas todas inmediatamente y de una sola
vez. Esta convencin est enderezada a procurar el vendedor un
beneficio exagerado, porque el precio de venta, en consideracin

justamente a los pagos escalonados, es habitualmente fijado en una

tasa muy elevada; y he aqu que, por otra parte, el vendedor tendr
el derecho de exigirlo inmediatamente y de una sola vez" (T. II; N
587). Por efecto de la rescisin el comprador devolver la cosa y el
vendedor la parte del precio recibido. Esto es de evidencia. Mas,
cabe preguntarse si el comprador queda sujeto a responsabilidades,
como gastos e impuestos del contrato y perjuicios. Tratndose de
una causal imputable al comprador que ha originado la rescisin, de
primera intencin nos parece que el comprador queda sujeto a la
referida responsabilidad. El deber de indemnizar los perjuicios es
consecuencia natural del incumplimiento, es una sancin que opera
como consustancial a toda obligacin para el evento de su
incumplimiento. Reiteramos la opinin que dijramos en atinencia al
artculo 1414 [art. 1559 del C.C. 1984], sobre planteamiento
idntico. De otro lado, es pertinente observar ahora que el artculo
1414 se diferencia del 1424, pues el primero concierne a una venta
en que no se ha concedido plazo para el pago del resto del precio,
mientras que el segundo concierne al supuesto de una venta con
plazos sucesivos para el pago del precio. Pero aqu se presenta una
circunstancia que no puede ser desatendida. Ella es que el
comprador que recibi la cosa la us, por lo cual es justo que el
vendedor (que interpone la rescisin) debe devolver lo percibido por
el precio, pero con deduccin de una justa compensacin por el uso
y deterioro de la cosa. Por razn de la anterior consideracin es de
pensar que para nuestro C.C. se determina la responsabilidad en
que por principio se halla incurso el comprador, en la justa
compensacin debida al vendedor por el uso y deterioro de la cosa.
A tenor del art. 1425: "No tiene el vendedor derecho a pedir la
rescisin, sino slo a cobrar el saldo, los intereses y los gastos, si
se le ha pagado ya ms de la mitad del precio, salvo pacto en
contrario" [art. 1562 del C.C. 1984].
La ltima indicacin contenida en el art. 1425 puede
entenderse en doble sentido; ya que se pacte que cualquiera que
sea la cantidad pagada, esto es, ms de la mitad, siempre cabe la
rescisin cuando se ha dejado de pagar dos plazos; o ya que se
pacte que aunque se haya pagado menos de la mitad cabe la
rescisin si se ha dejado de pagar dos plazos.
El artculo 1424 se refiere slo al caso de inmueble. Y en el
caso de mueble en que la venta se haya convenido al crdito?
Parece que no cabe entonces la rescisin, por la circunstancia de

que no se paguen las cuotas sucesivas pactadas, pues no hay un

artculo anlogo al 1424 que se refiera a muebles. El vendedor lo
nico que puede hacer, es demandar el pago de las armadas
insolutas con sus respectivos intereses (*).
Conforme a la ley 6565 de 12 de mayo de 1929,
complementada por la ley 6847 de 28 de mayo de 1930, las ventas
de cosas muebles se pueden inscribir en el respectivo Registro
creado para tal efecto (Registro Fiscal de ventas a plazos). Se dice
all que podr inscribirse lo concerniente a que la cosa pasar a ser
propiedad del comprador despus de haber efectuado el pago de
un determinado nmero de cuotas. Dice el art. 6 que si el
comprador adeuda ms de tres cuotas, el vendedor notificar para
que verifique el pago en el trmino de diez das, y si no lo hace
mandar recoger la cosa para proceder al remate y con el producto
de ste se satisfacer las cuotas pendientes (se entiende, todo el
importe del precio no pagado) y los gastos del remate,
entregndose el saldo al comprador. Dice el citado artculo 6 que
cuando el comprador adeuda la mitad o ms del precio pactado,
procede la rescisin, llevndose a cabo el remate, aplicndose el
producto de ste al pago de las cuotas pendientes y gastos del
remate, entregndose el saldo al comprador. Para que operen las
previsiones de la ley 6565 es preciso que el vendedor inscriba la
cosa en el Registro respectivo (artculo 11). Por Decreto de 12 de
mayo de 1953 se ha establecido que el Registro no inscribir
contratos de compraventa cuando los plazos de cancelacin sean
superiores a doce meses, con excepcin de camiones y camionetas
pick-up, maquinarias para la industria e implementos agrcolas;
indicndose en el mismo decreto que vencidos doce meses desde
la inscripcin y adems el tiempo para que venzan tres cuotas,
caducar automticamente la inscripcin. Por decreto de 20 de
enero de 1954 se precave que para la inscripcin de los contratos
en el Registro de ventas a plazos, se exigir que en aquellos conste
una cuota inicial, segn las indicaciones que se especifica en dicho
decreto.
Relacionado con la venta al crdito, hay que tener presente lo
mandado en el art. 1409 [art. 1557 del C.C. 1984], del cual ya nos
hemos ocupado.
PACTO DE RESERVA DE DOMINIO (*)

El pacto de reserva de dominio est tratado en el art. 1426,

que dice: "En la venta a crdito es vlido el pacto por el cual el
vendedor se reserva la propiedad de la cosa vendida hasta que el
precio sea totalmente pagado, aunque la cosa hubiese sido
entregada al comprador. Si el precio debiera ser pagado en cuotas
sucesivas, los contratantes estipularn la parte de precio recibida
que el vendedor puede hacer suya como indemnizacin de
perjuicios en caso de rescindirse la venta por no haberse pagado
totalmente el precio. Empero, corresponde al juez, segn las
circunstancias, reducir la amplitud de la indemnizacin estipulada.
Este artculo es aplicable a todos los contratos en que se entrega
una cosa bajo pacto de adquirir la propiedad despus de pagadas
todas las cuotas estipuladas" [arts. 1583, 1585 del C.C. 1984].
El pacto de reserva de dominio es uno accesorio, que como
tal puede agregarse a un contrato de compraventa, y por ese
carcter accesorio dicho pacto no se presume, es decir, que debe
ser estipulado expresamente. La especificidad del referido pactum
reservati dominii consiste en que mientras en general la adquisicin
de la propiedad de la cosa es concomitante con el convenio
respectivo y en todo caso con la tradicin de la cosa, por virtud de
dicho pacto, se difiere la adquisicin definitiva de la propiedad de la
cosa hasta que el comprador pague las sucesivas armadas
representativas del precio, hasta la ltima; vale decir, ntegramente;
recibiendo, empero, el comprador la posesin de la cosa desde el
momento en que se convino el contrato. Resulta de lo anterior que
es de la constitucin misma del pacto, que se trata de una venta al
crdito (y tal expresin es utilizada en el art. 1426). Si ocurre que
dentro de nuestro Cdigo en la venta de inmuebles el simple
consentimiento tiene la virtualidad traslativa domnica, con el
pactum resevati dominii se difiere, aunque no se elimina, esa
virtualidad; y si en lo atinente a cosas muebles la tradicin es
necesaria, no empece que se produzca esta ltima para que la
reserva opere, pues mediante el susodicho pacto el contrato slo
tiene en su primera fase efecto obligacional y no real, y slo viene a
adquirir carcter dispositivo, traslativo de dominio, al cumplirse con
lo previsto en el pacto: el pago ntegro del precio.
La razn de un precepto como el albergado en el art. 1426
[art. 1583 del C.C. 1984], no es otra sino una derivacin de la regla
general consistente en que depende de la voluntad de las partes lo
concerniente al tiempo de la transferencia de propiedad.

La reservacin de la propiedad puede funcionar ya la cosa

sea mueble o inmueble, en lo que concierne a nuestro Cdigo, pues
el art. 1426 [art. 1583 del C.C. 1984] no hace diferenciacin alguna;
en cambio el Cdigo alemn (art. 455) y el suizo (art. 715)
concretan el pacto al supuesto de cosa mueble.
Ha de excluirse del pacto de reserva de dominio las cosas que
por su naturaleza son consumibles y aquellas que aunque no
sindolo naturalmente, empero en el caso concreto estn
destinadas a ser consumidas o a dejar de existir como cosas en s
distintivas, por resultar incorporadas en otra cosa, muebles o
inmuebles, porque ello hara perder automticamente la propiedad
al vendedor; mas podra explicarse aqu el pacto, si el consumo o la
incorporacin, slo deben producirse despus del pago integral del
precio (Rubino, pg. 323).
Puesto que el comprador recibe la cosa sin ser, empero, an
propietario, lo que no ocurre en ese momento de la entrega, sino
que es diferido in futuro, slo tiene dicho comprador en
consecuencia la posesin a ttulo de administrador (Warneyer, pg.
858; T. I). El comprador tiene desde el momento de la concertacin
del negocio, el ius possesionis, el cual se transforma con el abono
de la ltima cuota, en ius possidendi (Ferrara; p. 106). La
adquisicin de la propiedad, con el hecho del abono de la ltima
cuota, sobreviene automticamente sin necesidad de ninguna
declaracin de voluntad por parte del vendedor (Warneyer; p. 858; t.
I). Corresponden los derechos derivados de aqulla: uso y
usufructo; solo no puede disponer de la cosa, pues no tiene an la
plena propiedad. El tercero que adquiere la cosa del comprador
antes de que ste con el ltimo pago haya obtenido definitiva y
plenamente el dominio, la adquiere sujeta a la eventualidad de que
tal adquisicin devenga inoperante por la rescisin que puede llegar
a incidir en el contrato. Lo mismo cabe decir de la constitucin de
cualquier derecho real. Con todo, en relacin a cosa mueble
adquirida por el tercero de buena fe, a quien hubiera hecho tradicin
el comprador, funciona el principio general del art. 890 [art. 948 del
C.C. 1984], que prescribe que: "Aquel que de buena fe y como
propietario recibe de otro la posesin de un mueble, adquiere el
dominio, aun cuando el enajenante de la posesin carezca de
facultad para hacerlo"; exceptundose "de esta regla los muebles
objeto de ventas a plazos que autoriza la ley de la materia, y los
regidos por el Cdigo Penal y otras leyes especiales". Claro est

que el vendedor puede renunciar en cualquier momento a la

reserva; para lo que basta una declaracin unilateral de su parte.
En general se considera por los autores alemanes que el
riesgo pasa al comprador con la entrega de la cosa, a base de lo
dispuesto en el art. 446, pues el contrato se ha creado, y slo ha
quedado aplazada la transmisin de dominio. El art. 1523 del
Cdigo italiano indica que el riesgo lo asume el comprador desde
que se le entrega la cosa. Escribe Ferrara: "El principio tradicional
res perit domino haca inseparable el pasaje de los riesgos en el
transferimiento de la propiedad. Este principio ha sido ampliamente
criticado en la doctrina y ahora se reconoce que no puede ser
considerado como regla general del pasaje de los riesgos en la
compraventa". Ya en la compraventa romana obligatoria se haba
afirmado caractersticamente el principio opuesto: periculum est
emptoris, el cual no viene a ser otra cosa que una aplicacin del
principio ms vasto: res perit creditori. Tal principio encuentra su
significacin en la obligacin bilateral en el hecho de que el deudor,
en la venta el vendedor, ha adquirido ya irrevocablemente el
derecho a la contraprestacin al precio, al momento de la perfeccin
del contrato, cuando entre el precio y la cosa existe la relacin de
causa. La prdida sobreviniente de la cosa no puede menoscabar
en ningn modo el derecho al precio del vendedor. "Aunque
concluye N. Coviello para determinar el momento en el cual
pasan los riesgos, falta haber considerado el tiempo en el cual la
venta es perfecta respecto de todos sus elementos; porque los dos
tiempos coinciden". "Ahora, en la especie, como ya fue observado
precisamente por Laurent, la venta es perfecta no obstante que uno
de sus efectos, el transferimiento de la propiedad no se produzca
sino con el pago de todo el precio; y es perfecta respecto a todos
sus elementos: consentimiento, cosa, precio. En efecto, cosa y
precio son determinados y el consentimiento para vender no est
limitado por alguna condicin. La condicin del pago del precio
considera slo uno de los efectos del contrato de venta, y no la
venta misma que es pura y simple. Por tanto no se puede aplicar a
la venta con reserva de propiedad el art. 1163, primer pargrafo, por
el cual si una cosa perece estando pendiente una condicin
suspensiva, sin culpa del deudor, la obligacin se tiene como no
contrada. No; porque no se trata de obligacin condicional, sino de
un contrato de venta puro y simple, del cual se halla suspenso
temporalmente el normal efecto traslativo. Perdida la cosa antes del
pago del precio ntegro, el vendedor se entender liberado, porque
l ha cumplido enteramente su prestacin al consignar la cosa y

prestar el consentimiento para el transferimiento de la propiedad,

sea slo para el momento en el cual se verificar la condicin del
pago integral del precio. Ahora el pasaje de la propiedad se
producir sin ninguna participacin del vendedor, automticamente,
con el pago pleno del precio" (pg. 135-6).
Considerando que en el pacto reservatorio de dominio se
establece una condicin, el riesgo debera resultar diferido hasta
que aqulla se cumpla, o sea, hasta el pago total. Y es que sucede
que el fin de la reserva es solamente asegurar una especial
garanta al vendedor y no est en el propsito negocial empeorar la
situacin del vendedor; adems que estando en posesin de la
cosa el comprador, se halla privado el vendedor de todo poder de
custodia; por lo cual la reserva no tiene otro sentido que ser como
un equivalente de prenda con desplazamiento de posesin en favor
del comprador; por todo lo cual los riesgos no los debe l soportar,
sino el comprador.
Por ejecutoria suprema inserta en Anales Judiciales (ao
1946, pg. 26) se ha resuelto que "el comprador no est obligado a
pagar el saldo del precio, si la cosa mueble que adquiri con pacto
de reserva de la propiedad para el vendedor hasta la cancelacin
del precio, se pierde sin su culpa".
Puesto que se estima que la transferencia de propiedad est
sometida a una condicin suspensiva, de modo que mientras no se
haya
abonado
ntegramente
el
precio
aqulla
sigue
correspondiendo al vendedor, puede ste reivindicar la cosa del
tercero. El comprador puede alienar la cosa a un tercero, salvo el
derecho preferencial que puede hacer valer el vendedor, con la
inscripcin inmobiliaria de su derecho, y, por su parte, el comprador
no puede disponer de la cosa ms que dentro de las propias
limitaciones de carcter condicional de su derecho. Por idntico
planteamiento sobre la naturaleza de la figura, resulta que no puede
ser vlida la prenda exigida por un acreedor del comprador sobre la
cosa no enteramente pagada.
La entrega de la cosa debe ser condicin que ha de
acompaar a la venta con el pacto de reserva de dominio, como lo
destaca Staudinger, quien enumera los tres siguientes presupuestos
de la figura ahora estudiada: "a) que la cosa ya haya sido entregada
al vendedor; b) que el precio no haya sido pagado en nada o slo
en parte; c) que hasta el total pago del precio, una reserva de

propiedad contractual se haya pactado" (pg. 637; T. II; 1. parte).

Cuando nuestro art. 1426 [art. 1583 del C.C. 1984] utiliza el giro
"aunque la cosa hubiera sido entregada al comprador", aqul no
debe inducir a equivocacin: siempre, como condicin inherente al
pacto, debe ser entregada la cosa al comprador.
El vendedor tiene el derecho (y es hasta innecesario decirlo)
de cobrar las cuotas en los trminos sucesivos pactados, hasta el
pago total. Si el comprador incumpliese su obligacin en cuanto al
pago, el vendedor puede entablar accin judicial resolutoria, con la
consecuencia de la recuperacin de la cosa por el vendedor y la
devolucin al comprador de las cuotas recibidas. El Cdigo no dice
cuntas cuotas deben estar insolutas para que proceda la rescisin.
Ha de estarse a lo que se haya estipulado sobre el particular. La
devolucin de la parte del precio recibida es sin intereses, y el
comprador no restituir frutos. Pero el vendedor s tiene derecho a
una indemnizacin por perjuicios. sta es una consecuencia
general de la rescisin contractual y emana del artculo 1426,
aunque ste se refiere especialmente a la estipulacin de una
clusula penal. Si se estipula una clusula penal, en el sentido que
el vendedor retendr una parte del precio abonado, por
indemnizacin de perjuicios, el juez puede, segn las
circunstancias, como lo indica el art. 1426, reducir la amplitud de la
indemnizacin estipulada. Ello significa lisamente la aplicacin de la
regla general del artculo 1227, que dice: "El juez reducir
equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, o
cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o
irregularmente cumplida por el deudor" [art. 1346 del C.C. 1984].
Por lo dems, el texto del art. 1426 no debe conducir al error de
hacer pensar que es de necesidad la estipulacin de una clusula
penal; aunque el dispositivo utiliza la expresin "los contratantes
estipularn". Es facultativo incluir o no esa clusula penal; su no
inclusin no afecta la validez del pacto. El art. 331 del proyecto
franco-italiano, que ha servido como modelo de nuestro art. 1426,
por eso acertadamente dice: "Los contratantes pueden estipular que
una parte (del precio) pertenecer al comprador a ttulo de
indemnizacin en caso de resolucin de la venta por falta de pago
ntegro del precio".
El Cdigo italiano en el art. 1526 habla de una "compensacin
equitativa por el uso de la cosa, adems del resarcimiento del
dao".

De modo, pues, que las partes pueden haber pactado o no lo

referente a este punto; en todo caso procede la respectiva
indemnizacin; slo que en el pacto se estar a lo anticipadamente
as computado sobre lo indemnizable, con la sola reserva de la
reduccin circunstancial que menciona el art. 1426.
Tan luego el comprador pierde el derecho a la posesin, por la
resolucin del contrato, el comprador en cuanto retenga la cosa, se
convierte en un poseedor de mala fe, soportando todas las
consecuencias respectivas.
La segunda parte del art. 1426 es una repeticin de lo mismo
ya preceptuado en la primera parte. No se advierte para qu se ha
colocado esa segunda parte (*).
PACTO DE MEJOR COMPRADOR (*)
En los arts. 1428, 1429 y 1430 el Cdigo se ocupa del pacto
llamado de mejor comprador. Es un pacto accesorio, que puede
agregarse al contrato mismo convenido entre vendedor y
comprador; y por tal carcter de accesorio no se presume, o sea,
que debe ser estipulado expresamente. Opera como una causal
rescisoria en relacin a la venta producida, en cuanto al vendedor
se le presente un nuevo comprador, y en virtud de esta
circunstancia el primitivo comprador debe restituir la cosa a su
vendedor (para que pueda entregrsela al nuevo comprador). La
rescisin se produce, as, a iniciativa del vendedor, pero slo en
cuanto se presenta el hecho determinante para ella: el ofrecimiento
aportado por el segundo comprador; y la rescisin tiene el efecto
natural de que hay recprocas devoluciones de la cosa y el precio.
El antedicho pactum additio in diem no impone necesariamente la
rescisin por el hecho de presentarse al vendedor un segundo
comprador, sino que ella es potestativa del vendedor; y por eso el
art. 1428 habla de "puede rescindirse". Para que el pacto funcione
se requiere que el segundo comprador sea un mejor comprador; es
decir, que ofrezca un precio mayor que el de la anterior venta ya
consumada.
El texto del citado art. 1428 es el siguiente: "Puede rescindirse
la venta de inmuebles por haberse convenido en el contrato, que si
dentro de un trmino fijo hubiere quien d ms por la cosa, la

devolver el comprador. Este trmino no puede exceder de un ao

aunque se estipule otro mayor".
La oferta del tercero, es decir, del nuevo comprador, ha de ser
verdadera, pues "si es simulada, falta uno de los elementos
constitutivos de la condicin, sta no se producira (en cuanto
resolutiva), y la primera venta conserva su eficacia. Si la simulacin
resulta descubierta despus que la cosa ha sido restituida en
ejecucin de la presunta resolucin examinada, el comprador tiene
la eleccin entre el cumplimiento con la consiguiente recuperacin
de la cosa, o la resolucin por incumplimiento; en ambos casos, con
resarcimiento de los daos efectivamente sufridos" (Rubino; pg.
801).
El vendedor al avisar al primer comprador la nueva y mejor
oferta del segundo comprador, le invita con ello a hacer uso de la
facultad que le concede el art. 1429. Si el primer comprador no se
prevale de tal facultad, se produce la rescisin. Pero ese primer
comprador puede eliminar la rescisin, conservando la cosa, si
paga al vendedor el suplus que resulta entre el mayor precio
ofrecido por el nuevo comprador y el precio que l (el primer
comprador) pag. Cornejo escribe: "Ser necesario que el vendedor
haga saber al comprador primitivo la oferta del mayor precio,
indicando la persona que se la haya hecho a fin de que aqul pueda
manifestar si hace uso del derecho de preferencia bastando la
comunicacin de esta decisin para que quede firme la venta
originaria. El vendedor podr exigir de inmediato el pago del mayor
precio que ha aceptado el primer comprador y, en caso de
resistencia de ste, exigir la devolucin de la cosa dando por
rescindido el contrato" (T. II; v. II; pg. 231).
Ordena el art. 1430 que: "Las mejoras que el primer
comprador hubiese hecho en la cosa y el aumento de valor que sta
haya recibido del tiempo, deben serle pagados, si se rescinde la
venta". No hay lugar a restitucin de frutos por parte del comprador,
como no lo hay de intereses por parte del vendedor. La justificacin
de lo mandado en el art. 1430 en lo que hace a las mejoras, reside
en que de no existir tal obligacin de pago sobrevendra un
enriquecimiento indebido; y en lo que concierne al aumento natural
de valor, se puede explicar la solucin, pues en tanto no se
rescindi la venta el primer comprador era el dueo y a l debe
corresponder, por lo tanto, todo aumento en el valor del bien. Si se
han producido deterioros por causa no imputable al comprador, no

habr disminucin del precio a devolver por el vendedor, debido a

que ste en ningn caso puede sufrir perjuicio, desde que por
definicin, en el pacto de mejor comprador recibe ms por la
segunda venta.
Mientras el primer comprador tenga la cosa consigo, se puede
comportar animus dominus, si se piensa que puede no resolverse la
compra que ha efectuado por no sobrevenir la eventualidad de que
se presente un segundo comprador mejor. Slo que si el primer
comprador enajena la cosa a un tercero, la enajena con la vicisitud
que es inherente a la situacin derivante del pacto additio in diem.
De todos modos, es aconsejable al vendedor que inscriba en el
Registro inmobiliario dicho pacto.
El mencionado pacto slo puede ser convenido en referencia
a una nueva compraventa; no para otro supuesto, como una datio in
solutum.
PACTO DE PREFERENCIA (*)
El pacto de preferencia, como uno que puede adjuntarse a la
compraventa, no se presume; debe ser estipulado. Representa un
elemento que no afecta en lo menor a la venta ya realizada, pues
ms bien la confirma, ya que no podra el vendedor adquirir de
nuevo la cosa (ahora como comprador) si no hubiese transmitido
antes ella, a su comprador (que ahora viene a ser su vendedor).
Pero no es una retroventa, porque interviene como dato
determinativo, caracterizante de la figura ahora considerada, el
hecho de que haya un tercero que aparezca como comprador con
relacin al obligado por el susodicho pactum protemeseos. El que
goza de la facultad a que ste concierne, no hace sino sustituirse a
la oferta del tercero ante el obligado por el pacto (tercero que es,
pues, el que tiene en primer trmino el carcter de comprador).
Quiere decir esto, que si A) vendi una cosa a B) con el pacto del
segundo comprador y C) se presenta como tal a B), puede A)
comprar la cosa para s, eliminando a C). Warneyer define as el
pacto: "Es la facultad de entrar en el contrato de compra; cuya
entrada cmplese mediante la mera declaracin del titular, de
utilizar el derecho de preferencia; de tal modo que la compra entre
el facultado y el obligado se repute como concluida" (pg. 918; t. I).
Se observa cmo el pacto de que ahora se trata supone esta doble

condicin: que ante el obligado (por el pacto o sea el primer

comprador) haya una persona que quiera comprar la cosa y que el
facultado (por el pacto, o sea, el primer vendedor) quiera utilizar tal
facultad.
El art. 1435 establece que: "El pacto de preferencia impone al
comprador de inmuebles la obligacin de ofrecer la cosa al
vendedor por el tanto que otro ofrece, cuando pensare venderla o
darla en pago. El plazo para ejercer este derecho no puede exceder
de treinta das". Es como una opcin, pero de carcter obligatorio,
que debe ser propuesta por el comprador; y en cuanto a la
adquisicin misma de la cosa, dependiendo de la sola
determinacin del vendedor, se trata de un negocio condicional
potestativo a parte creditoris.
El trato con el tercero, que pretende adquirir la cosa, es previo
a la adquisicin que viene a hacer el vendedor, pues aqul sirve de
presupuesto para las condiciones de tal adquisicin, como resulta
de la indicacin de la segunda parte del art. 1436, que dice: "El
vendedor ejercer su derecho de preferencia dentro del plazo. Est
obligado a pagar el precio y a satisfacer cualesquiera otras ventajas
que el comprador hubiese obtenido, y si no las pudiera satisfacer,
queda sin efecto el pacto de preferencia".
Al utilizar la facultad inherente al pactum protemeseos, se
produce una nueva venta y no una rescisin de la primitiva compra,
teniendo que considerarse la primera venta como perfecta. El
vendedor est obligado a pagar al comprador el mismo precio y a
satisfacer cualesquiera ventajas que el tercero le ofrezca al
comprador pues de otro modo no surte efecto el pacto de
preferencia, conforme la prescripcin del art. 1436; la cual se
explica obviamente.
De los caracteres informantes del pacto de preferencia, resulta
la diferencia entre ste y el pacto de mejor comprador. En este
ltimo existe una oferta al vendedor hecha por un tercero, debiendo
aqul comunicarle al comprador para que pueda utilizar la opcin de
retener la cosa pagando la cantidad que venga a igualar al precio
ofrecido por el tercero; en el pacto de preferencia es al comprador a
quien se le presenta la oferta, que debe comunicarla al vendedor,
para que este ltimo si as lo quiere, sustituya al tercero. En el pacto
de mejor comprador el tercero puede venir a adquirir la cosa si el
comprador no opta por retenerla; en el pacto protemeseos puede

adquirir la cosa el que fuese su vendedor, si utiliza la opcin de

sustituirse al tercero.
Segn el art. 1435 el pacto de preferencia funciona slo en
relacin a inmuebles; la venta de muebles queda excluida, por
razn de la comercialidad de ellos.
No obstante se puede advertir que en otras legislaciones, por
ejemplo en el C.C. alemn, cabe que el pacto funcione no
solamente tratndose de inmuebles sino tambin tratndose de
muebles con diferencia en cuanto al plazo respectivo.
No slo en relacin a la venta, sino tambin en cuanto a la
dacin en pago cabe que se estipule el pacto (art. 1435). As, pues,
por razn de la misma forma precisiva en que est redactado el
nmero 1435, concretndose a la venta y a la dacin en pago, no
cabe que el pacto se convenga en atinencia a otras operaciones
jurdicas, por ejemplo, por causa de aporte social. Tratndose de la
dacin en pago, el vendedor tendra que pagar al comprador una
cantidad que sea equivalente a la que representa el monto del
crdito del tercero que se cancela con la cosa que el comprador se
propona dar en pago. Tiene que circunscribirse la facultad del
vendedor para sustituirse al tercero slo a los supuestos en que
ste sea comprador, o accipiens en una datio in solutio; de modo
que tal facultad no podra operarse tratndose de una permuta o
donacin (Warneyer; p. 919, T. I).
Puede ocurrir que la oferta del tercero se contraiga no a la
totalidad del inmueble, sino a una parte. Segn expresa Staudinger
entonces puede el promisario por el pacto, utilizar la facultad
sustitutoria por dicha parte (II, II, pg. 777).
Si el vendedor utiliza la preferencia, el tercero oferente de la
compra no puede reclamar indemnizacin alguna de la persona con
quien haya convenido tal compra (el primitivo comprador), pues
dicho tercero, conociendo la existencia del pacto protemeseos, se
somete a la contingencia de que su oferta quede desplazada por el
promisorio del pacto.
El plazo para ejercer el derecho por el vendedor es de treinta
das (art. 1435). Tratndose de un plazo de caducidad, l corre
desde que recibe el vendedor aviso del comprador sobre la oferta
para transferir la cosa al tercero. Ese aviso ha de hacerse en forma

judicial, segn lo precepta el art. 1437, cuyo tenor es el siguiente:

"El comprador queda obligado a hacer saber judicialmente al
vendedor el precio y las ventajas que se le ofrezcan; y si vendiese
la cosa sin notificar al vendedor, la venta ser vlida, pero debe
indemnizar a ste del perjuicio que le resultare". La ley quiere que
haya una certeza, un dato inequvoco en lo que hace a la fecha
desde la cual comienza a correr el plazo de los treinta das. Este
plazo es relativamente corto, en mrito de que no se quiere dejar la
situacin en una condicin de inestabilidad, de inseguridad. Si
dentro del plazo el vendedor no se sustituye al segundo comprador,
el primer comprador puede vender (o dar en pago) la cosa, sin
responsabilidad alguna de su parte.
El aviso debe darse al vendedor una vez que el convenio ha
quedado concertado definitivamente entre el comprador y el tercero;
antes, durante el perodo de los tratos, es prematuro.
"Se puede estimar (Dalloz; p. 644, n. 768, T. V) que si el
beneficiario no responde a la notificacin, ha renunciado a su
derecho de preferencia".
El Cdigo (*) no indica durante qu tiempo rige el pacto
protemeseos; esto es, durante qu tiempo queda obligado el
comprador a comunicar al vendedor lo referente a la venta o dacin
en pago que pretende realizar con el tercero. Las partes, esto es,
los primitivos vendedor y comprador pueden en el contrato haber
fijado ese plazo, y en esta hiptesis no hay dificultad. Pero si no se
estipul plazo, entonces hay que considerar que se trata de una
condicin potestativa a parte creditoris, que como tal rige durante la
vida del vendedor.
Si el comprador transfiere la cosa al tercero sin dar el aviso al
vendedor, la venta (o la dacin en pago) ser vlida en lo que se
refiere al tercero adquiriente, o sea, que el pacto no le ser
oponible; el derecho del tercero queda a salvo, pues en principio el
derecho del vendedor por el pacto no tiene carcter real, sino
personal. Ello, salvo que conste en el Registro de la Propiedad
Inmueble la inscripcin del pacto, ya que entonces s ser oponible
al tercero dicho pacto. Si la adquisicin por el tercero es vlida, ello
no es bice para que el comprador sea responsable de los
perjuicios que puede reclamar el vendedor, por el incumplimiento
del pacto, pues aqu simplemente funciona la responsabilidad
contractual.

Si el vendedor utiliza el derecho de sustituirse al tercero,

pagar el precio que el ltimo haya ofrecido y satisfacer
cualesquiera otras ventajas que el comprador haya obtenido del
nuevo comprador; y si no los pudiera satisfacer, queda sin efecto el
pacto (art. 1436). Opera, pues, una nueva venta entre los primitivos
vendedor y comprador, cuyos papeles se truecan, pasando la cosa
al vendedor y recibiendo el comprador el precio. Cuando el precepto
habla de cualesquiera otras ventajas, sera el caso, por ejemplo,
que el tercero hubiese prometido constituir una servidumbre
personal en favor del comprador (su vendedor posible frente al
tercero), o que le concediese un comodato o un usufructo; y en
tales casos el vendedor primitivo deber constituir en favor del
comprador la servidumbre respectiva, o conceder el respectivo
comodato o usufructo, si se acoge al pacto protemeseos.
Segn indica el art. 507 del B.G.B., si el tercero se ha
comprometido a una prestacin accesoria (vale decir, a alguna
ventaja), y el derechohabiente del pacto no puede ejecutarla, dicho
derechohabiente deber pagar el valor equivalente a dicha
prestacin; y si esta ltima no pudiera evaluarse en dinero, no podr
ejecutarse el derecho de preferencia.
El derecho a que concierne el pacto de preferencia es
personalsimo. Por eso, segn el art. 1438: "El derecho adquirido
por el pacto de preferencia no puede cederse ni pasa a los
herederos del vendedor". Est constituido, pues, intuito personae,
por la circunstancia misma de que lleva en s una traba a la plena
libertad de enajenacin. La regla del artculo 1438 es de orden
pblico. Por lo dems, concierne slo al aspecto activo de la
relacin, en cuanto no se transmite a los herederos del promisorio
en el pacto. Los herederos del promitente quedan obligados por
dicho pacto.
El trmino mismo para que el comprador haga su
manifestacin de voluntad, optando por retenerlo, o sea, utilizando
la facultad que le concede el art. 1429, no resulta indicado por el
Cdigo (la indicacin del ao, del art. 1428, se refiere al plazo
dentro del cual puede funcionar la clusula resolutiva de la venta
por la presentacin de una nueva y mejor oferta de compra) "La
subsiguiente y mejor oferta de un tercero, no determina por s sola
que la condicin se tenga por producida: ocurre que el comprador
ha de ser puesto en actitud de escoger entre dejar que se resuelva

el contrato o modificar la clusula de modo tal que se coloque en

igualdad con la oferta sobrevenida. Es necesario, ante todo, que le
sea comunicada la oferta del tercero con sus correspondientes
clusulas. Es necesario, de otro lado, que el comprador tenga
tiempo de escoger; es probablemente de considerar que para esta
finalidad el vendedor pueda fijarle directamente un adecuado
trmino, mas aunque esto no se haga, debe presumirse que el
comprador haya renunciado a modificar las clusulas de su contrato
y, por ende, que la condicin se haya verificado, si no responde
despus que desde la comunicacin haya transcurrido el tiempo
requerido segn los usos y las circunstancias. Faltando una
eventual contestacin del comprador el juez, si considera que el
tiempo transcurrido haya sido suficiente para responder, no puede
fijar un ulterior trmino mas slo tomar nota que la condicin
resolutiva se ha verificado; slo si el tiempo transcurrido no era
suficiente, el juez podr fijar un trmino" (Rubino, pg. 801).
"Precisa como escribe Rubino (pg. 492) que todas las
especiales condiciones ofrecidas al vendedor prelaticio, sean
iguales a las mejores entre aquellas hechas por varios terceros
oferentes: el vendedor no podr pretender el compensar una
condicin menor para el comprador con otra ms ventajosa (por
ejemplo el ofrecer un precio mayor pero con pago a trmino ms
largo, o viceversa).
LA RETROVENTA (*)
La retroventa es un pacto que puede adjuntarse al contrato de
compraventa y que hace resoluble a sta, al retornar la cosa al
vendedor y devolver este ltimo el precio al comprador.
As, pues "el derecho de rescate (de retroventa) que nace del
respectivo pacto, es un derecho potestativo, teniendo por contenido
el poder producir en la preexistente relacin de venta aquella
modificacin (en sentido amplio) que es dada precisamente en
cuanto a la resolucin de la relacin misma" (Rubino; pg. 776).
Este pactum de retrovendendo, por su propio carcter de
accesorio y por significar la concertacin de una condicin
resolutoria, no se presupone: debe estipularse expresamente. Por el
retracto convencional queda librado a la potestad del vendedor

deshacer la venta; la condicin resolutiva es, pues, una potestativa

a parte venditoris. Basta por ende, una declaracin unilateral,
recepticia, dirigida al comprador. No requiere tal declaracin
ninguna formalidad determinada, aunque en la venta se hubiese
empleado una determinada formalidad (Staudinger; pg. 768; T. I; 1
parte).
La retroventa puede referirse tanto a bien inmueble como a
bien mueble, pues nuestro Cdigo Civil no hace ninguna
especificacin al respecto.
Al resolverse la venta, el vendedor recupera la cosa del
comprador y este ltimo de aqul el precio, sin frutos en cuanto a lo
primero y sin intereses en cuanto lo segundo, en virtud de que la
resolucin tiene efecto ex nunc. Con la cosa se devuelven los
accesorios de sta (art. 498 del C. alemn). El precio que ha
devolverse es el mismo que fue pagado por el comprador,
atenindose a la letra del art. 1431, que dice: "Por la retroventa se
reserva el vendedor la facultad de recobrar la cosa vendida,
devolviendo el precio" [art. 1586 del C.C. 1984].
Se justifica de inmediato la regla de que se devuelva la misma
cantidad representada por el precio pagado. En efecto, como
escribe Borrel y Soler, si el vendedor debiese devolver cantidad
distinta, sobre todo, cantidad mayor, se desfigurara la institucin del
retracto (pg. 246). No obstante, por una sentencia del Tribunal
espaol, que cita el mismo autor, "si en una adicin a la escritura de
venta se dice que para retraer ha de pagar una cantidad mayor a la
estipulada en la escritura, debe atenerse a lo que expresa sta,
segn la S. de 30 de enero de 1909" (pg. 249). El mismo autor
expresa: "Desde el punto de vista prctico, y atendida la posibilidad
de que se altere el valor de la moneda y, por consiguiente, el precio
de la venta resulte desproporcionado al valor actual de la cosa
vendida, al tiempo de recobrarla, podra resultar til el pacto
expresado; pero no puede negarse que con l se destruye el valor
social del pacto de retro, cuya finalidad es desprender
temporalmente de una cosa con la esperanza de recobrarla cuando
el vendedor pueda devolver el precio recibido. El pacto de retro,
mantenido en su pureza, es de utilidad social; al permitir que, para
recobrar la cosa vendida, tenga que aadirse algo ms, sea en
concepto de intereses o por otro ttulo, se protege o favorece el
inters econmico del comprador en perjuicio del inters social del
vendedor" (p. 246-7). Si la cosa se ha deteriorado o si se ha perdido

sin culpa del comprador, el vendedor soporta el riesgo, o sea, que

no puede negarse a devolver la totalidad del precio (en el
inverosmil caso que entonces el vendedor utilizase de la
retroventa). Pero si el deterioro o la prdida se debieran a culpa del
comprador, entonces se libera en parte o totalmente el vendedor. Es
la solucin que indica el art. 498 del C. alemn. Segn dispone el
Cdigo griego (art. 569), el comprador responde por daos y
perjuicios si la restitucin de la cosa no puede hacerse en el mismo
estado que cuando ella fue recibida por dicho comprador.
Fuera del precio, debe abonar el vendedor, por el concepto
de mejoras efectuadas por el comprador? Segn Borrel y Soler
"siguiendo el criterio general del Derecho con referencia a tales
gastos, debe subdistinguirse entre los que se califican de ordinarios
y los extraordinarios. Los primeros debe sufragarlos el comprador,
sin derecho a reintegro. Se consideran cargas naturales de la cosa,
que vienen incluidos entre los de conservacin y explotacin de la
misma para obtener los frutos, utilidades o gustos que se propuso
obtener el comprador, y que son baja natural de dichos frutos; al
paso que los gastos extraordinarios, como de mayor cuanta y
trascendencia, se entienden a cargo del dueo de la cosa: el dueo
definitivo cuando el poseedor actual no tiene un derecho definitivo
sobre la misma". (pg. 256). Los aumentos naturales como de los
deterioros, vienen a corresponder al retrayente. En lo que concierne
a las mejoras, ha de tenerse presente lo que dispone el art. 835: "El
poseedor tiene derecho al valor de las mejoras necesarias y tiles
que existan al tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que
puedan separarse del suelo, si el dueo no opta por pagar su valor"
[art. 917 del C.C. 1984] (*).
El derecho de retracto convencional es renunciable en
cualquier momento por el vendedor. No es personalsimo, de tal
modo que puede ser cedido a tercero y se transmite a los herederos
del vendedor.
En lo que se refiere a la situacin de las partes, el vendedor y
el comprador en general, Cornejo se ha referido a ella en los
siguientes trminos: "El vendedor puede ceder y transmitir a sus
herederos el derecho que le corresponde y aun puede hipotecar el
fundo, imponerle servidumbre a condicin de ejercitar su derecho a
la retroventa con lo que consolidarn esos gravmenes. El
comprador, por su parte, ejercita todos sus derechos sobre la cosa
vendida y puede prescribir tanto contra el verdadero propietario

cuanto contra los que pretendiesen tener hipoteca sobre la cosa

vendida, en el caso en que los acreedores del vendedor quisieran
ejercitar el derecho de rescate que le corresponde usando la accin
subrogatoria; puede oponerles el beneficio de exclusin indicando
los bienes del vendedor con los cuales podra hacerse pago, y
puede en fin, imponer hipotecas o servidumbres sobre el fundo,
cuyos gravmenes quedaran sin efecto si la retroventa se llevara a
cabo. Vase el efecto retroactivo que aqu tiene la condicin" (pg.
234; vol. II; T. II).
Segn el art. 1432: "No se puede estipular la retroventa por
ms de dos aos" [art. 1588 del C.C. 1984]. Si no se estipul el
plazo convencionalmente, regir el antes legalmente fijado. Si se
estipul un plazo mayor, se reducir a dichos dos aos. El plazo ha
de contarse desde el contrato, no desde la entrega de la cosa.
La fijacin de un plazo breve (los dos aos que indica el art.
1432 de nuestro Cdigo) [art. 1588 del C.C. 1984], "se justifica por
la doble razn que el derecho del rescate, afectando directamente
la propiedad a travs de su eficacia retroactiva real, es un obstculo
a la libre circulacin de los bienes, y tambin considerando los
bienes en su constante y persistente pertenencia al comprador
genera dudas sobre la suerte definitiva del contrato" (Rubino; pg.
778).
Si las partes han fijado un plazo mayor al legal, se reduce a
este ltimo; si no han dicho nada sobre el plazo se considera que
rige el de dos aos del art. 1432.
De acuerdo al 1433: "El vendedor puede ejercer contra un
segundo o ulterior comprador el derecho de retroventa, si el pacto
consta de la misma escritura pblica que la primera venta y fue
inscrito" (*).
De los trminos de este precepto se colige que el pacto puede
ser estipulado despus del contrato mismo (sin que esto entorpezca
que el plazo sea de dos aos, desde la fecha del contrato). La
inscripcin del pacto cuando l conste de la misma escritura pblica
del contrato principal, segn la indicacin a que se refiere el artculo
1433, hace comprender que el pacto, en la hiptesis legal de dicho
nmero 1433, concierne al caso de inmueble. El citado precepto
concuerda con el art. 1042 [art. 2019, inc. 3 del C.C. 1984], que en
su tercer inciso indica que son inscribibles en el Registro

inmobiliario los derechos de retroventa y su transmisin y renuncia.

En lo que se refiere a un inmueble que se vendi sin escritura
pblica, o cuando en esa escritura pblica no se hizo constar el
pacto de retroventa, o si ese pacto no se inscribi, el efecto de la
retroventa no perjudica al tercero, si procedi de buena fe;
quedando slo en pie la respectiva responsabilidad del comprador
frente al vendedor. Lo mismo tiene que decirse en el supuesto de
cosa mueble, aplicndose la regla del art. 890, que dispone: "Aquel
que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de un
inmueble, adquiere el dominio, aun cuando el enajenante de la
posesin carezca de facultad para hacerlo. Se exceptan de esta
regla los muebles objeto de las ventas a plazos que autoriza la ley
de la materia, y los regidos por el Cdigo Penal y otras leyes
especiales" [art. 948 del C.C. 1984].
Como decamos anteriormente, el pago de rescate
convencional, o sea, de retroventa, puede estar insertado en un
documento distinto de aquel que contiene las otras clusulas, pero
ste no excluye la unicidad del contrato. "Es necesario, empero, que
sea estipulado contemporneamente al resto del contrato, porque
en caso contrario no habra un negocio nico, sino un contrato
sucesivo y accesorio que modificara aquel precedente de venta y
que por razones tcnicas, poda tener slo una eficacia obligatoria,
pero no aquella retroactividad real que, por el contrario, es propia
del rescate" (Rubino, pg. 773-4).
Cuando sean varios los titulares a la facultad de ejercitar la
retroventa, todos ellos deben en conjunto ejercitarla; no pudiendo
hacerlo separadamente. Tal lo que dispone el art. 1434 [arts. 1589,
1590 del C.C. 1984]. El ttulo en conjunto puede ser originario (si
varios han vendido la cosa), o derivativo (los herederos del
vendedor). "No hay razn para ninguna discriminacin, si son varios
en conjunto los titulares a la retroventa, sea que desde el principio
en tal relacin autorizados estn, o que slo ms tarde, v.g. por
herencia han llegado a ello. Que sean varios los titulares a la
retroventa desde el principio en la relacin respectiva, o que ellos
slo ms tarde, v.g. por herencia hayan llegado a hacerlo, no
importa ello ninguna diferencia" (Staudinger; pgs. 772, 773; T. II; 1
parte). La accin de retroventa es, pues, una indivisible; el
comprador ha comprado el bien como un solo todo, y por ello no
responde por el pacto de retroventa sino frente a un solo
requerimiento de todos los titulares por dicho pacto. Quiere decir

esto que si todos ellos no se ponen de acuerdo para el rescate, l

no procede.
La accin de la retroventa afecta a terceros no slo cuando se
trate de compradores (que es el caso contemplado expresamente
en el art. 1433) sino en general, por un argumento analgico
cuando se trate de cualesquiera subadquirientes, siempre que se d
el requisito que indica el citado precepto. Tambin afecta a terceros
que hayan adquirido sobre la cosa un derecho real limitado; es decir
que el retrayente retoma la cosa libre de todo gravamen real que se
hubiese impuesto en el intervalo (Rubino; pg. 792-3).
Nosotros creemos que servantis servandi, por la naturaleza
indivisible de la accin del retracto convencional, si son varios los
compradores (originaria o derivativamente), contra todos ellos tiene
que dirigirse el requerimiento y en su caso la accin judicial para la
retroventa.
EL RETRACTO
El retracto, disciplinado en nuestro C.C. en sus artculos 1445
a 1455 [arts. 1592 a 1601 del C.C. 1984], es una situacin que
puede producirse relativamente a una compraventa (o a una
adjudicacin en pago), para el efecto de que un tercero, extrao al
negocio jurdico que se ha realizado de compraventa (o de
adjudicacin en pago), se sustituya al comprador (o al
adjudicatario), adquiriendo la cosa vendida (o adjudicada), pagando
a dicho comprador (o adjudicatario) lo que este ltimo pag al
vendedor (y en el caso de la adjudicacin, lo que viene a
representar el valor de la cosa adjudicada); entendiendo, como lo
hacemos, por adjudicacin en pago una datio in solutum. Dicha
sustitucin obra por ministerio de la ley, en cuanto el retracto est
establecido por aqulla y no depende, por lo tanto, del contrato
mismo de compraventa al que el retracto legal accede, pues
precisamente en esto reside la diferenciacin entre el llamado
retracto convencional (la retroventa) y el retracto legal. La ley es
pues la que instituye el retracto de que ahora tratamos, confiriendo
una facultad a determinada persona, el retrayente, para que en su
favor opere la subrogacin consistente en desplazar al comprador y
colocarse dicho retrayente en su lugar, sobreviniendo as una
especie de novacin impuesta sobre la persona del comprador. Esta

facultad nace desde que se verifica la venta, encontrndose en

potencia y actualizndose cuando el retrayente interpone su
demanda; de suerte que aunque establecido por la ley, el efectivo
ejercicio del retracto depende exclusivamente de la voluntad del
retrayente.
La compraventa respectiva (o la dacin en pago) no se
rescinde, ni se anula, pues se trata en lo que hace a la situacin
interdependiente de vendedor y comprador (y en su caso de
solvens y accipiens en la dacin en pago), de una operacin jurdica
perfecta; slo que sobreviene la sustitucin por subrogacin del
comprador por el retrayente. Como escribe Riaza "resulta, por tanto,
que el retrayente sustituye la persona del comprador, se incrusta en
el comprador, y como la sal en el agua, la personalidad del
comprador se diluye, dando como consecuencia que el retrayente
aparezca como primero y nico adquiriente de lo transmitido (en el
supuesto de una sola venta) por obra del derecho que le asiste, sin
necesidad de un nuevo contrato, de una nueva transmisin en que
figure adquiriendo de un primer comprador, que se convierte en su
vendedor, y sin necesidad de tocar para nada la compraventa
primitiva, que es inatacable y debe permanecer inalterable" (pg.
259). Decamos que la venta misma no se rescinde. Como escribe
Casals, "en el retracto legal no existe resolucin ninguna del
contrato primitivo de transmisin onerosa de la finca, del que ha
nacido el derecho de retracto por ministerio de la ley. De haberla,
nos encontraramos, en primer lugar, que no habiendo sido parte el
retrayente en aquel contrato, no podra figurar como adquiriente de
la cosa con respecto al contrato rescindido. Porque el retrayente no
recobra nada, ni el vendedor devuelve ningn precio. El contrato de
venta inicial permanece inatacable por el retracto, no sufre rescisin
ninguna, puesto que ni el vendedor devuelve el precio que se ha
adjudicado en mrito de aqul, ni si este precio en su cuanta es
devuelto al comprador, no lo recibe ste de manos de su
contratante, como ocurrira en caso de rescisin, sino de manos de
un tercero que no haba intervenido en el contrato. Por otra parte el
comprador, ciertamente se ve desposedo de la cosa adquirida,
pero no la "devuelve" al vendedor de ella en el contrato primitivo,
sino que se ve obligado a entregarla a un tercero que no ha
intervenido en aqul" (p. 70-1).
El retracto por ser una situacin que sobreviene en relacin a
la venta realizada, presupone a sta como un concepto de primer
grado que inordina el retracto. Mas, qu ocurrira si la venta

resultase ineficaz? Al respecto escribe Borrel y Soler: "El retracto

podra frustrarse si se dejase sin efecto el contrato de compraventa.
Si la resolucin de este contrato se fundase en alguna causa legal
tendra sta eficacia, y el retrayente perdera su derecho como si
hubiese sido nulo desde el principio por faltarle alguno de los
requisitos que exige el art. 1261 del C.C. para la validez del
contrato. Lo mismo puede decirse si el contrato fuese anulable o
rescindible por haber causado alguna de las lesiones que menciona
el art. 1291, o adoleciese de alguno de los defectos del
consentimiento que lo hace anulable conforme a los arts. 1300 y
siguientes del C.C., y el contrato hubiere sido rescindido o anulado.
Pero si trataren de invalidarlo los mismos contratantes, simplemente
por su voluntad, sta no tendra eficacia para anular el derecho del
retrayente. As lo declar la S. de 12 de octubre de 1912, diciendo
que, si bien la accin de retracto desaparece cuando tal derecho se
anula o rescinde por causas legales, no sucede lo mismo cuando la
declaracin de nulidad o de rescisin no obedece a motivos
fundados y legtimos, sino que es producto solamente de la
voluntad o conveniencia de los contratantes; y la escritura de
rescisin objeto del pleito se otorg no slo cuando haba nacido el
derecho de retraer el condominio, sino despus de haberlo
ejercitado en forma legal, y la determinacin del vendedor y
comprador carece de eficacia para borrar o destruir el expresado
derecho de retracto" (p. 277) (*).
Se conocen varios tipos de retracto legal: el de abolengo o de
sangre, gentilicio, el de comunidad dominal, el de propietarios
colindantes.
Nuestro Cdigo no reconoce el retracto familiar, o sea aquel
que se establece en favor de parientes del vendedor, por la venta
que ste efecta en favor de extraos. El anterior Cdigo (*) s lo
contemplaba, en relacin a parientes consanguneos hasta el cuarto
grado (art. 1501 inc. 7). El actual Cdigo no incluye tal clase de
retracto en la enumeracin del art. 1450 (**).
El retracto funciona en general, para el caso de inmuebles; y
para muebles slo cuando se trata de retracto entre condminos
(art. 1449) (*). La venta puede ser convencional o forzada (por
subasta pblica). Sobre la procedencia en este ltimo supuesto:
ejecutorias en A.J. ao 1942, p. 43; R. de T. ao 1943, p. 33; A.J.
1944, p. 77, 1945, p. 232; R. de T. 1944, p. 249; "El Peruano", 9 de

abril 1946; A.J. 1935, p. 197; R. de T. 1935, p. 266; A.J. 1907, p. 140
p. 162.
"El derecho de retracto no procede sino en los casos de venta
o adjudicacin en pago". Tal el texto del art. 1445 [art. 1593 del C.C.
1984]. De este modo, la indicacin es severamente restrictiva. Son,
pues, los dos negocios jurdicos mentados en el art. 1445 los nicos
que pueden dar origen a retracto.
En el caso de venta (judicial o convencional) el retrayente se
coloca en lugar del comprador, y ste resulta as, en ltimo trmino
vendiendo la cosa al retrayente, asumiendo el papel de vendedor
forzoso. El retracto viene por tanto a modificar la situacin
nicamente del comprador, pues en cuanto al vendedor su situacin
no se modifica por el ejercicio de la facultad retractual, ya que aqul
retiene el precio de su comprador.
A qu queda obligado el retrayente? El Cdigo no lo dice
(salvo la indicacin del art. 1447 [art. 1598 del C.C. 1984]
concerniente a una venta a plazo). Pero se sobreentiende que es a
pagar el mismo precio que ha pagado (o se ha obligado a pagar, si
la venta es a plazos) el comprador (*). El art. 977, inc. 1 del Cdigo
de Procedimientos Civiles ordena: "Al interponer la demanda de
retracto, observar el demandante las prescripciones siguientes: 1
Acompaar el documento de depsito por el precio que ha pagado
el comprador o consignar este precio". Cualquiera que sea el
precio convenido entre el vendedor y el comprador, se ser
nicamente el que deber abonar el retrayente.
Por ejecutoria suprema inserta en A.J. 1905, p. 140, se ha
resuelto que "cuando la venta comprende dos o ms inmuebles, el
retracto debe referirse a todos ellos; pero si en la venta se fij precio
a cada inmueble, la accin de retracto puede referirse a cada uno
de ellos separadamente".
Mientras la cosa permanezca en poder del comprador, tiene
ste derecho a los frutos, dado que su calidad es de dominus en
virtud del contrato celebrado con el vendedor, desde que tal
contrato no se anula; y tan as es, que si no se utiliza el retracto,
queda definitivamente como adquiriente el comprador.
El pago de mejoras debe ser regido por la indicacin del art.
835, que dice: "El poseedor tiene derecho al valor de las mejoras

necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin, y a retirar

las de recreo que puedan separarse sin dao, si el dueo no opta
por pagar su valor. La regla de la primera parte no es aplicable a las
mejoras hechas despus de la citacin judicial sino cuando se trata
de las necesarias" [art. 917 del C.C. 1984].
Tratndose de una venta al crdito el Cdigo dedica el
precepto 1447, que es el siguiente: "Cuando la venta fue a plazo, es
obligatoria la prestacin de garanta para el pago del precio, aunque
en la venta no se hubiere exigido del comprador" [art. 1598 del C.C.
1984].
El retrayente en general ocupa el sitio del comprador y queda
sujeto, por ende, a las mismas obligaciones. Si la venta fue al
contado, su obligacin se cumple con la consignacin del precio.
Pero si la venta es a plazos, por el precepto 1447[art. 1598 del C.C.
1984] se le impone una obligacin que puede no haber asumido el
comprador: la prestacin de garanta por el precio no pagado (total
o parcialmente). Se trata de una garanta forzosa. La garanta ser
una suficiente, a juicio del juez. Si no se ofrece la necesaria
garanta, el retracto no prospera. La razn por la cual debe el
retrayente prestar una garanta, es obvia; el vendedor puede haber
dispensado al comprador de la prestacin de la garanta, a virtud de
conocer al ltimo y tener confianza en su solvencia y
circunspeccin. Tal puede no ser el caso en lo que hace a la opinin
que puede tener el vendedor en cuanto a la persona del retrayente.
En lo que se refiere a la "adjudicacin en pago", que menciona
el art. 1445 [art. 1593 del C.C. 1984], ella ha de entenderse como
dacin en pago. El art. 1521 del Cdigo espaol habla de dacin en
pago. Se puede asimilar al accipiens con el comprador y al solvens
con el vendedor, constituyendo el precio el monto de la prestacin
que se extingue con la dacin de la cosa en pago. El retrayente
puede tomar la cosa para s, pagando el solvens mediante la datio
in solutio, lo que ste pag como comprador de la cosa a su
vendedor.
La expresin "adjudicacin en pago" podra entenderse como
que quiso referirse a una venta judicial, en que obtiene el bien por el
mejor postor, el adjudicatario. Pero en verdad no habra necesidad
de una referencia especial al respecto, pues la palabra "venta"
utilizada en el art. 1445 comprende tanto la convencional como la
judicial.

Dispone el art. 1446 que: "El derecho de retracto no dura sino

por el trmino de treinta das, contados a partir de la notificacin
judicial a la persona que goza de este derecho, o del aviso inserto
en el peridico del lugar de la situacin de la cosa, encargado de la
publicacin de los avisos judiciales" [art. 1596 del C.C. 1984].
La venta (o la adjudicacin) debe, pues, ser puesta en
conocimiento de las personas que conforme al art. 1450 [art. 1599
del C.C. 1984] pueden ejercer el retracto. Si no se usa una y otra
forma de hacer llegar tal conocimiento a dichas personas, la venta
se reputa oculta, y el comprador queda expuesto a que en cualquier
tiempo en que se llegue a tener conocimiento de la venta (o la
adjudicacin), se puede entablar el retracto, o sea, que no decae tal
derecho en el plazo que seala el art. 1446 [art. 1596 del C.C.
1984]. El aviso inserto en el peridico hace que se repute que se
tom conocimiento de la venta. El aviso en el peridico puede
utilizarse en el supuesto de no conocerse quines sean las
personas que puedan ejercitar el retracto, o cuando se ignore su
domicilio.
La razn de un lapso relativamente breve para que dentro de
l pueda ejecutarse el derecho retractual, estriba en que no
conviene que la situacin del comprador, expuesto a ser desplazado
por un retrayente, quede en incertidumbre durante cierto tiempo que
no sea relativamente breve.
La notificacin, o el aviso, deben contener en forma
inequvoca los datos que identifican el negocio jurdico producido y
la cosa sobre la cual recae.
El plazo para que pueda operar el retracto en relacin a bien
mueble (para el retracto por condominio) es de nueve das, a contar
de la notificacin judicial respectiva, segn reza el art. 1449. Ordena
en efecto ste que: "Nadie puede intentar la accin de retracto en la
venta de bienes muebles, excepto el propietario de una cosa
indivisa que puede ejercitarla dentro del trmino de nueve das a
contar de la notificacin judicial que se le haga" (*). Es evidente que
tambin en este caso puede emplearse en sustitucin de la
notificacin judicial, el aviso por peridico.
Los plazos sealados en los artculos 1446 [art. 1596 del C.C.
1984] y 1449 son de caducidad.

En atinencia al punto ahora tratado, es conveniente citar

algunas ejecutorias de los tribunales.
"Cuando no se da el aviso legal ni se hacen publicaciones, el
trmino para demandar el retracto slo corre desde la fecha en que
se conoci la venta" (R. de T. 1942, p. 306; "El Peruano", 18 de
agosto 1942).
"Probado que el retrayente tuvo conocimiento oportuno de la
venta es extempornea la demanda de retracto impuesta despus
de treinta das, aun cuando no se haya dado el aviso en la forma
legal respectiva". (R. de T. 1944, p. 382; R. de J.P. 1944, p. 45; "El
Peruano", 9 de mayo 1942).
"Es infundada la demanda de retracto interpuesta a los cinco
aos de realizada la venta, si la prueba actuada persuade que la
retrayente conoca ese hecho, aunque no se haya observado lo
prescrito en el art. 1446" (A.J., 1950, p. 52).
"En los casos de venta judicial las publicaciones para el
remate constituyen aviso suficiente" (A.J. 1944, p. 77; 1945, p. 232).
"Tratndose de venta judicial el trmino para retraer comienza
a correr el da siguiente de la fecha de subasta" (R. de T. 1944; p.
243).
"El derecho de retraer no puede cederse ni pasa a los
herederos" ordena el art. 1148.
Es, pues, un derecho personalsimo, que excepcionalmente
se concede intuito personae. De modo que slo las personas que
conforme al art. 1450 [art. 1599 del C.C. 1984] tienen la facultad de
interponer retracto, pueden hacerlo.
El art. 1450 [art. 1599 del C.C. 1984] enumera las personas
que pueden retraer; art. 1450: "Tienen derecho de retracto:
1 El comunero, en la venta de las porciones indivisas, o de la
cosa;
2 El socio, en la venta de las cosas de la sociedad;

3 El dueo del dominio directo, en la venta del dominio til, y

al contrario;
4 El propietario, en la venta del usufructo, y al contrario;
5 El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la
venta de una finca rstica cuya cabida no exceda de tres hectreas,
o cuando aqulla y sta reunidas no excedan de diez;
6 El demandado, en caso de cesin por el demandante de la
cosa o derecho que se est discutiendo judicialmente;
7 Los propietarios de los diferentes pisos de un edificio en la
venta de ellos a un extrao;
8 Los propietarios de predios urbanos, que aunque divididos
materialmente en partes, no pueden ejercitar sus derechos de
propietarios, sin someter las dems partes de la cosa a servidumbre
o servicios que disminuyan su valor".
En primer lugar, el comunero en la venta de las porciones
indivisas, o de la cosa, puede retraer. Es el caso del llamado
retracto de comunin. La razn que lo inspira, es propender a que
cese o se restrinja la indivisin existente. De ah que aun cuando el
precepto no lo diga, es de jure condendo que el retracto slo
procede cuando la venta se ha realizado para un comprador que
sea extrao en el condominio, y no cuando tal comprador sea otro
condmino junto con el vendedor. Es decir, que slo procede el
retracto cuando el derecho del que vende y del que retrae sean
homogneos (Borrel y Soler, p. 278). Tal lo resuelto por lo dems,
por ejecutorias insertas en A.J. 1946, p. 23; R. de J.P., 1947, p. 245.
La venta a que concierne el inciso 1 [art. 1599 del C.C. 1984]
puede referirse a la parte alcuota que corresponde al vendedor;
pero el precepto tambin habla de venta "de la cosa". Ha de
entenderse esto ltimo en el sentido que se quisiese aludir al
supuesto contemplado en el art. 901, que dice: "Si los copartcipes
individualmente practican sobre todo el bien o sobre parte material
de l un acto que importe el ejercicio de la propiedad exclusiva,
dicho acto ser vlido si se adjudica el bien o la parte a quien
practic el acto" [art. 978 del C.C. 1984]. Puede ocurrir que el bien
comn se venda a un extrao en el acto de la divisin y particin, en
cuyo supuesto cualquiera de los comuneros puede retraer el bien

vendido a tercero. As, si A, B y C son condminos de un bien y ste

es adjudicado en pblica subasta a D, por un valor dado, cualquiera
de los que eran condminos de dicho bien, A, B, C, puede retraer
para s el bien, aportando el valor que pag D.
Para el caso de que sean varios los comuneros que en tiempo
til (dentro de los 30 das o los 9 das, segn lo que preceptan los
arts. 1446 y 1449) [art. 1596 del C.C. 1984], se presenten como
retrayentes, funciona la previsin del art. 1454, que dice: "Si varios
socios o comuneros intentan la accin de retracto, todos sern
admitidos, y adquirirn la parte retrada en proporcin de su haber
en la cosa comn, o de su accin en la sociedad" (*). No excluye,
pues, una accin retractual a otra, la circunstancia de haberse
interpuesto aqulla en primer trmino.
El segundo caso de retracto es el del inc. 2, concerniente al
socio en la venta de una cosa perteneciente a la sociedad (*). Rige
la advertencia de que slo es consentible el retracto si la venta se
hizo a persona que no sea otro socio. Para la concurrencia de
varios socios retrayentes, se aplica la regla del art. 1454, antes
recordada.
El inciso 3 se refiere al retracto por el dueo del dominio
directo en la venta del dominio til y viceversa. La divisin del
dominio entre el seor directo y el seor til, es una situacin que
puede cesar, con las ventajas que ello puede reportar,
removindose esa vinculacin que afecte al inmueble. La enfiteusis
no es admitida por el actual Cdigo; pero s lo era por el anterior (*),
que adems reconoca el censo consignativo y el reservativo. Como
el derecho a la nuda propiedad o al dominio til es cesible, se
establece que entonces funcione el retracto en los trminos que
indica el precepto legal, viniendo el retrayente a obtener el pleno
dominio. Por la ratio legis, el retracto ser dable no slo cuando se
trate de una enfiteusis, sino tambin cuando sea el caso de un
censo consignativo o reservativo.
El inciso 4 se refiere a que el propietario pueda ser retrayente
en la venta del usufructo, y al contrario. La idea aqu es que como
un medio tendente a dar acabamiento a esa situacin de dominio
incompleto o limitado, se ofrece el retracto ejercitable conforme al
inciso 4 del artculo 1450 [art. 1599, inc. 4 del C.C. 1984]. En una
misma persona, el retrayente, se vienen a reunir los caracteres de
usufructuario y propietario, los que antes se hallaban desdoblados

en personas diferentes. En buena cuenta con el retracto efectuado

se produce una consolidacin. Antes ocurra que "el usufructuario
ejerca su derecho limitativo nicamente contra el propietario y no
es posible que lo haga valer ahora contra s mismo; de esta
imposibilidad nace que el usufructo se extinga total y
absolutamente" (Venezian, II; N 371).
El inciso 5 concierne al retracto por causa de colindancia [art.
1599, inc. 7 del C.C. 1984]. l tiene lugar nicamente en lo que
hace a fundos rsticos; de modo que tanto el del vendedor como el
que pertenece al retrayente han de tener ese carcter de fundos
colindantes. La venta se debe haber efectuado a un comprador que
no sea propietario de predio colindante al del vendedor y, adems,
ha de tenerse en cuenta lo relativo a la cabida que indica el
precepto. La finalidad de ese retracto es procurar que no se
mantenga una pulverizacin y minimizacin de la propiedad rstica,
como el microfundio; acrecindose, por el contrario, como
consecuencia del retracto, los existentes. Pero la limitacin en
cuanto a la cabida tiende a evitar la formacin de latifundios. Las
dos condiciones sealadas en el inc. 5 deben existir; esto es, en
primer lugar, no puede haber retracto si el inmueble en que incide
ste, excede de tres hectreas, cualquiera que sea la extensin de
la finca perteneciente al propietario colindante que retrae y, en
segundo lugar, adems de llenarse esta condicin, es menester que
sumadas las extensiones de ambos fundos no excedan de diez
hectreas. Escribe Borrel, "para resolver si procede el retracto de
colindantes, debe atenderse a la condicin de la finca al tiempo de
perfeccionarse la venta; puesto que en el que medie entre la
perfeccin y la consumacin pueden haberse hecho obras que
conviertan en urbana una finca rstica, para privar que prospere el
retracto; pues los trabajos hechos por el mismo dueo vendedor o
por el adquiriente a raz de concertarse la venta para variar la
naturaleza de la finca en perjuicio del retrayente, no slo son
ineficaces, sino civilmente dolosos; por lo cual, para calificar la finca
de rstica o de urbana, hay que remontarse a averiguar lo que era
al tiempo de perfeccionarse la venta; porque en otro caso podra
quedar a merced de los contratantes hacer ilusorio el derecho de
retracto del propietario colindante" (p. 259).
El requisito de que los predios sean colindantes, es riguroso.
Las dos fincas deben ser carcomanas; esto es, que no basta
simplemente que se hallen prximas, sino que es indispensable que
tengan un lmite comn.

El art. 1453 atiende a la hiptesis de concurrencia de

propietarios colindantes en el ejercicio retractual. Dice este precepto
que: "Si dos o ms colindantes usan del derecho de retracto, ser
preferido el que de ellos sea dueo de la tierra colindante de mayor
cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que primero la solicit" (*).
No entra en juego un ofrecimiento de mayor precio por alguno
de los pretendientes, y tampoco hay divisibilidad en el retracto. O
sea que ceteris paribus todos los propietarios colindantes tienen
derecho al retracto.
El inciso 6 se refiere al "demandado en caso de cesin por el
demandante de la cosa o derecho que se est discutiendo
judicialmente" [art. 1599, inc. 3 del C.C. 1984]. Se trata de la
transferencia de un derecho o cosa litigiosa, es decir, que se est
debatiendo judicialmente; pudiendo el demandado retraerla,
sacando al cesionario de la escena y por lo tanto resultando
extinguida la obligacin por confusin. Escriben Planiol y Ripert:
"Este retracto se explica por el deseo de impedir las especulaciones
que consisten en adquirir, por un precio muy bajo, derechos
discutidos; si ese derecho es un crdito, el cesionario estar
obligado a perseguir sin descanso a los deudores" (T. X; p. 357).
Son precisos varios requisitos. As, es necesario que la
cuestin litigiosa no haya terminado definitivamente, pero que se
haya iniciado: la mera eventualidad de un litigio no basta. Es
menester que se trate de una cuestin sometida a una decisin
precisamente judicial, descontndose por ende el supuesto de una
cuestin pendiente de decisin arbitral. Es indispensable que el
asunto sea objeto de controversia, en cuanto el demandado, que es
el cedido, se haya opuesto a la pretensin del demandante, que es
el cedente. La jurisprudencia francesa tiene decidido que si varias
cosas han sido cedidas al propio tiempo que el derecho litigioso, por
un precio global, el retracto se circunscribir slo a tal derecho; y
para tal efecto se computar como precio lo que venga a
corresponder proporcionalmente a dicho derecho litigioso adquirible
por el retrayente.
El art. 1452 establece dos excepciones a la facultad retractual
instalada en el inc. 6 del art. 1450.

Dispone el art. 1452 que: "Cesar de regir lo dispuesto en el

inciso 6 del artculo 1450:
1 Si se hubiere hecho la cesin a un acreedor en pago de lo
que se le deba:
2 Si se hizo al poseedor del predio sujeto a derecho litigioso"
(*).
La ley 22 del tt. XXXV del libro IV del Cd. (la constitucin
anastasiana) mir con natural prevencin la cesin de litigios,
tratando de poner atajo a que hocque modo liversas personas
litigatorum vaxationibus afficcere; la ley 23 justiniana vigoriz esta
solucin, y lo mismo hizo la ley 24. Pero la misma citada
constitucin anastasiana admita la licitud de la cesin cuando se
haca a un acreedor en pago de su crdito. La cesin de un derecho
litigioso puede responder a una especulacin del tercero, el
cesionario, que trafica con la adquisicin como en el caso de los
piraticus compradores a vil precio de crditos litigiosos. De ah la
razn del retracto que organiza el inc. 6 del art. 1450 [art. 1599,
inc. 3 del C.C. 1984]. Mediante aqul se pone fin al litigio, por
confusin; se elimina la especulacin del cesionario; se evita que el
deudor tenga que vrselas con un acreedor distinto del primitivo (el
cedente), siendo as que ello puede no serle indiferente, pues as su
obligacin permanezca invariable el carcter y condiciones
personales del acreedor tienen su importancia (recurdese el caso
de los potentiores). Pero si la transferencia se hizo a un acreedor
del cedente, funcionando por ende una datio in solutio, aqulla no
ha respondido a especulacin; ha obedecido a una legtima
situacin preexistente, que consiste en la deuda anterior del
cesionario al cedente, que se cancela con la transferencia del
crdito. Por ello es que el retracto no cabe en tal supuesto segn lo
que a este ltimo respecto dispone el inc. 1 del art. 1452.
Y en cuanto al caso contemplado en el inc. 2 del art. 1452,
que tambin contiene una excepcin al retracto autorizado en el inc.
6 del art. 1450 [art. 1599, inc. 3 del C.C. 1984], se basa en que se
respeta que en el poseedor del predio sujeto al derecho litigioso (en
que se ha producido la cesin), puede existir inters digno de ser
considerado, para mantener la posesin, de suerte que al haber
sido cesionario queda descartado que la adquisicin la haya hecho
con nimo de especulacin. Si el cesionario triunfa judicialmente en

el derecho que le fue transferido, conserva, pues, la posesin del

bien.
El inc. 7 del art. 1450 mienta el retracto en favor de un
propietario de un piso de un edificio, en la venta que de otro piso
haga el propietario de este ltimo a un extrao (esto es, a persona
que no es propietaria de ningn piso) (*). La propiedad horizontal se
encuentra disciplinada en el art. 855 del Cdigo nacional y en la ley
10726 de 1 de diciembre de 1946 (*). El derecho dominal resulta
dividido entre los diferentes propietarios de los pisos, pero hay una
copropiedad sobre las zonas y servicios comunes del edificio.
Desde este punto de vista, por causa de un retracto de comunin
(en general indicado en el inc. 1 del art. 1450) [art. 1599, inc. 2 del
C.C. 1984] se da el derecho retractual en el supuesto de la venta de
un piso; que es el caso considerado en el inc. 7. Pero, de todos
modos, como se trata de una relacin compleja, en que coexisten
un derecho singular y diviso de propiedad y un derecho conjunto de
forzada copropiedad (sobre todos los elementos materiales
integrantes del edificio necesarios para un adecuado uso y disfrute,
tales como suelo, stanos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras,
ascensores, claraboyas, corredores, canalizaciones, desage,
servidumbres), esta ltima nota tiene influencia en cuanto a la venta
de un piso a un extrao. Entre los propietarios la comunidad
existente hace explicable que pueda cesar sta en cuanto a esos
elementos materiales antes aludidos, por el retracto que puede
ejercer el propietario de un piso en caso de venta efectuada por el
propietario de otro piso a un extrao.
Si son varios los propietarios de piso que interponen el
retracto, se deber preferir al primero que lo solicit (argumento por
analoga deducido de la ltima parte del art. 1453); si
coetneamente interpusieron el retracto, todos sern admitidos por
partes iguales.
El inc. 8 prev el retracto en favor del propietario de un bien
urbano, en la venta de otro bien, cuando ambos estn vinculados
por servidumbre o servicios comunes [art. 1599, inc. 6 del C.C.
1984].
No es un caso de condominio, pues el inc. 8 habla de que los
predios urbanos estn divididos materialmente en partes. Es un
caso de retracto introducido por nuestro legislador, con el objeto de
hacer desaparecer por consolidacin, la servidumbre o los servicios

que vinculen a ambos predios urbanos. El caso se puede

ejemplarizar as: el predio a) es dominante frente al predio b) por
una servidumbre; el propietario del predio a) vende a un tercero, es
decir, no al propietario del predio b) dicho predio a); en tal hiptesis
el propietario del predio b) puede retraer la venta, adquiriendo la
propiedad del predio a). Tambin en el supuesto de la venta del
predio b), puede el propietario del predio a) retraer y as venir a ser
dueo del predio b). Como no hay el retracto por colindancia en
cuanto a predios urbanos, el retracto considerado en el inc. 8
reemplaza a aqul, aunque limitativamente, pues mientras en lo que
concierne a predios rsticos el retracto es posible nicamente por la
condicin de rayanos de los inmuebles, haya o no servidumbre
entre ellos, en cuanto a los predios urbanos es de necesidad la
existencia de tales servidumbres (o servicios comunes). Pero de
otro lado, en lo que hace a los predios urbanos es indiferente lo
relativo a la cabida de ellos; lo que, por el contrario, es esencial, en
lo que respecta al retracto de fincas rsticas, por colindancia. Hay
que destacar que el inciso 8 no slo habla de servidumbres, sino
tambin de servicios, que disminuyan el valor de los bienes. En
cuanto a las servidumbres, basta tener presente lo que el Cdigo
establece respecto a ellas (art. 960 y ss.) [art. 1035 y ss. del C.C.
1984]. En lo que respecta a los servicios a que alude el inc. 8 se
trata de situaciones que afectan a pequeos bienes urbanos que
aunque independientes en s, forman en cierto modo un conjunto en
cuanto estn vinculados a determinados servicios comunes (en lo
que puede ocurrir en ciertas "barriadas") como por ej. de agua o
desage, de luz.
A la enumeracin contenida en el art. 1450 [art. 1599 del C.C.
1984], hay que agregar una nueva causal de retracto. Ella ha venido
a ser instituida por el art. 146 de la Ley de Reforma Agraria, su N
15026, de 11 de mayo de 1964 que dice, en concernencia al
contrato de heredad, as: "El arrendatario goza del derecho de
retracto del predio que conduzca en los casos de venta, de
adjudicacin en pago, aportacin a sociedad y cualquier otro acto
jurdico traslativo de dominio, que no sea la sucesin, a favor de los
herederos. Este retracto tiene preferencia respecto de los
retrayentes indicados en el art. 1450 del Cdigo Civil, y para que
pueda ejercerlo el arrendatario, deber ser notificado
personalmente. Quedan as ampliados los arts. 1445 y 1450 del
Cdigo Civil. En todo lo dems regirn las disposiciones ordinarias
del retracto".

El art. 1451 dice: "Si hay diversidad de ttulos de dos o ms

personas que tienen derecho de retraer, el orden de preferencias
ser el indicado en el artculo anterior" [art. 1600 del C.C. 1984]. De
este modo, pues, el legislador consagra el argumento ab ordine
como dato para la consideracin del rango en caso de concurrencia
de ttulos retractuales. Nuestra jurisprudencia ha tenido ocasin de
aplicar la regla, al resolver que el retracto basado en el condominio
prefiere al basado en la colindancia.
El art. 1455 establece que: "Cuando se hayan hecho dos o
ms ventas antes de que expire el plazo para pedirlo, el retracto se
refiere a la primera venta, y se verifica por el precio y bajo las
condiciones de ella. El retrayente no pagar otros gastos, sino los
de la primera venta, aunque dirija su accin contra el ltimo
adquiriente que tenga la posesin de la cosa" [art. 1601 del C.C.
1984].
De todos modos, la accin de retracto tiene que entablarse en
tiempo til, a contar de la primera venta.
El ejercicio retractual hace su impacto sobre la primera venta,
porque es en base a la relacin entre el retrado y el vendedor de
esa primera venta que nace el derecho del retrayente. Las ventas
sucesivas efectuadas por el comprador son, pues, sin trascendencia
para el retracto; se puede decir as que el retracto es de naturaleza
real (Casal; pg. 81), en cuanto el derecho retractual persigue a la
cosa retrable.
Es por lo tanto, con relacin a la primera venta que resultan
determinadas las condiciones en que opera el retracto. Es con
atinencia a esa venta que surge la facultad retractual, que puede
hacer valer el retrayente.
Como ha escrito Snchez Romn, son efectos del retracto: "1
la rescisin de la venta, quedando subrogado el retrayente en lugar
del comprador, o en el caso de ser varias las ventas sucesivamente
celebradas y de no haber inscrito los terceros los ttulos de sus
respectivos derechos en el Registro de la Propiedad, en el lugar del
primer comprador, cuya compraventa es la causante del retracto; 2,
el precio que ha de pagar el retrayente es el de la primera venta,
aunque fueran mayores o menores los de las sucesivas, o aunque
cualesquiera de las enajenaciones posteriores hubieran sido por
otro ttulo diferente" (T. IV; p. 597).

Una cuestin que puede plantearse es la de si inscrita en el

Registro de la Propiedad Inmueble una compra sucesiva a la
primera venta antes de la interposicin de retracto, o su inscripcin,
tal inscripcin de la sucesiva compra, hace a ste eficazmente
oponible frente al retracto. Nosotros pensamos que no, basndonos
en lo que prescribe el art. 866: "Las restricciones de la propiedad
territorial que resulten de las disposiciones legales tienen efecto
para todos, aunque no estn inscritas en el registro". El retracto es
una restriccin legal a la transmisin ad libitum y con carcter
definitivo del bien a cualquier persona, en cuanto a la sustitucin
que se permite del comprador por el retrayente. De otra manera se
podra frustrar la virtualidad del retracto, si el comprador vendiendo
la cosa a un tercero, hiciera con ello inoperante el retracto.
Hay que reparar que el art. 1455 slo habla de ventas
sucesivas. No habla de otras formas de transmisin de la
propiedad, como sera la permuta, la donacin, el aporte social.
Estando al tenor del art. 1455, el retracto no podra funcionar.
ARTICULADO
C.C. 1936

C.C. 1984

Art. 1383

Art. 1529

Referencias: Digesto, lib. XXII, tit. I, fs. 2, fs. 1; lib. XIX, tit. V. I.
5 pr; Codex lib. IV. tit. XXXVIII, 1.9; Institutas, lib. III, tit. XXIII, pr. y p.
2; Cdigo francs, art. 1582; italiano 1470; mexicano 2248, espaol,
1445; argentino, 1323; chileno 1793; uruguayo 1661; alemn 433;
venezolano, 1474; portugus, 1544; suizo 184; brasileo 1122:
griego, 513, peruano, 1305, polaco, 294; chino 345.
Art. 1384

Arts. 1571, 1572, 1573

Referencias: Digesto 1 XVIII, t. I; fs. 34; p. 5; t. VI, fs. 4, p. 1;

Institutas, 1. III, t. XXIII, p. 4; Cd. francs Art. 1587 y 1588;
espaol, 1453; alemn 494, 495 y 496; suizo, 223; argentino, 1336
y 1337; brasileo 1114; chileno 1823; uruguayo 1685; venezolano
1477, 1478; griego 563; portugus, 1551, venezolano, 1520 a 1522;
peruano, 1312, polaco, 339; chino, 385-8.

Arts. 1385, 1386

Arts. 1568, 1569

Referencias: Digesto, 1. XVIII, t. I, fs. 34, p. 5;

Codex 1 IV, t. XL, VIII, p. 1; Cdigo francs, Art.
espaol 1452; argentino 1341, 1342; chileno, 1821 y
185; brasilero, 1127 y 1144; uruguayo, 1683, 1684;
1475-6; peruano 1315 y 1316.
Arts. 1387, 1388, 1389

fs. 62, p. 5;
1585, 1586;
1822; suizo,
venezolano,

Arts. 1544, 1545

Referencias: Institutas, lib. III, t. XXIII, f. I; Codex lib. IV, t.

XXXVIII, f. 15, Digesto, lib. XVIII, t. 1, f. 7; lib. XLV. t. 1, f. 17;
Cdigo francs, artculo 1592; italiano, 1473 y 1474; espaol, 1447,
1448; argentino, 1349, 1350, 1353, 1354 y 1355; chileno, 1808,
1809; uruguayo, 1666, 1667; alemn, 453, 319; brasilero, 1123,
1124; suizo, 184; venezolano, 1479; mexicano, 2252 a 2254;
portugus, 1546; griego, 530; peruano, 1318, 1320, 1321, 1322,
1323; polaco, 296-8; chino, 346.
Art. 1390

Art. 1533

Referencias: Digesto 1. XVIII, t. 1. f. 15, f. 37; Cdigo francs,

Art. 1601; venezolano, 1485; espaol, 1460; argentino 1328,
chileno, 1814; uruguayo, 1672; peruano, 1325.
Art. 1391

Art. 1364

Referencias: Cd. francs, Art. 1593; italiano, 1475; espaol,

1455; argentino, 1424; chileno, 1800, uruguayo, 1673; mexicano
2263; alemn, 449; suizo, 188; griego, 527.
Art. 1392, 1393

Arts. 1419, 1423

Referencias: Cd. francs, 1589; portugus, 1548; espaol,

1451; peruano, 1333 y ss.
Art. 1394

Arts. 1409, 1537, 1539, 1541

Referencias: Digesto, lib. XVIII, tt. I, fr. 28; Cdigo francs.

Art. 1599; italiano, 1478 a 1481; argentino, 1329; chileno, 1815;
uruguayo 1669; mexicano, 2270 y 2271; venezolano, 1483; alemn,
439; peruano, 1326.

Art. 1395
1535, 1536

Art. 1409, 1410, 1532, 1534,

Referencias: Digesto, lib. XVIII, t. I, fr. 8, pr.; id. p. 8; Codex,

lib. IV, t. XXXV, 1. 20; Cdigo francs, Art. 1130; espaol, 1271;
argentino, 1327; chileno, Art. 1813; italiano, 1472; mexicano, 2272 y
2309; uruguayo, Art. 1671; peruano, 1342 y 1344; polaco, 295.
Art. 1396

Norma no receptada

Referencias: Digesto, lib. XLV, t. I, ley 61; Cod. lib. V. tt. XIV,
1.5; lib. II, tit. III, ley 15, lib. IV, tit. III, ley 30; Cdigo francs art. 791,
1600; espaol 1271, 2 parte; portugus 1556; chileno, 1463;
alemn, 312; argentino 1175; brasilero, 1089; suizo, 468; uruguayo,
1285; peruano, 1345.
Art. 1397, 1398

Arts. 1366, 1369

Referencias: Digest, lib. XVIII, t. 1, fr. 46, fr. 34, p. 7; Codex lib.
1, t. LII, 1.1.; Cdigo francs arts. 1596 y 1597; italiano, 1471;
espaol, 1459; argentino, 456, 1361 y 1362; chileno, 1798, 1799,
1800, 2144; uruguayo, 1675, 1676, 1677, 1678, 1679, 2070;
venezolano, 1482; mexicano, 2776-7, 2280-2; portugus, 1562;
griego, 533; alemn, 456, 457; brasilero, 1133; peruano, 1348 a
1355.
Art. 1399

Art. 1530

Referencias: Codex, 1: XVIII, tit. XLV, fs. 11, p. 2; Cdigo

francs, Art. 1608; espaol 1465; argentino, 1415; chileno, 1825;
uruguayo, 1695; mexicano, 2285; griego, 526; alemn, 448; suizo,
188 y 189; brasilero, 1129; peruano, 1363, polaco, 303, chino, 378.
Arts. 1400, 1401, 1402, 1403, 1404,
1554, 1555
1405, 1406, 1407, 1408, 1409

Arts.

1552,

1553,

1556, 1557

Referencias: Digesto, lib. XIX, tit. 11, fr. 1 p. 2; fr. 13, p. 8, 10,
12, 20; Codex. lib. IV, t. XLIX, 1.13; Cd. francs, Art. 1602 y s.;
espaol 1461 y s.; argentino 1408 y s.; venezolano, 1486 y s.;
uruguayo, 1686 y s.; griego, 524; mexicano 2283 y 2284 y s.;
portugus, 1568, 1569 y s.; italiano, 1476, 1477, 1510, 1517;
alemn, 446, 448; chileno, 1824 y s.; suizo, 213, 216; polaco, 299;

chino, 348, 349, 353, 369, peruano, 1364, 1365, 1368, 1369, 1370,
1371, 1373, 1374, 1377, 1379, 1408.
Arts. 1410, 1411, 1412, 1413, 1414,
1560, 1564
1416, 1417, 1418

Arts.

1558,

1559,

Referencias: Digesto, lib. XVIII, tit. 1, fr. 19; lib. VI, tit. 1, fr. 64;
lib. XIX; tit. I. fr.13, p. 28; lib. XLII, tit, fr. 9, lib. I, tit, XVU; fr. 109;
Institutas, lib. II, tit. I, 1.41; Cdigo francs, art. 1650 y s.; italiano,
1498, 1499; argentino, 1424 y s.; espaol, 1500 y s.; brasilero 1127,
1130; griego, 529 y 532; mexicano, 2293 y s.; chileno, 1871 y s.;
portugus, 1583 y s.; venezolano, 1527 y s.; uruguayo, 1728 y s.;
alemn 433, 326, 452, 455; suizo, 211, 213, 214, 326; peruano
1383, 1384, 1388, 1389, 1390, 1391, 1392, 1393, 1395; polaco, 337
s.; chino, 367, 369, 371.
Arts. 1419, 1420, 1421, 1422, 1423
1576, 1577, 1579

Arts.

1574,

1575,

Referencias: Digesto, Lib. XVIII, t. I, fs. 40, pg. 2; lib. XIX, t.

1, fs. 4, pg. 1; lib. XXI, t. II, fs. 69, pg. 6; Cdigo francs, Art.
1618, 1622; espaol, 1469, 1470, 1471, 1472; italiano 1437 a 1441;
argentino, 1345, 1347; chileno, 1832, 1833, 1834; brasilero, 1136;
uruguayo, 1692, 1694; alemn, 468; suizo, 219; peruano, 1397,
1398, 1399, 1038, 1400, 1401.
Art. 1424, 1425

Arts. 1561, 1562

Referencia: Cdigo Peruano, artculos 1400 y 1401.

Art. 1426

Arts. 1583, 1585

Referencias: Codex, lib. IV, t. LIV, 1.3; Cd. Alemn, art. 455;
suizo, arts. 715, 716 y 717; italiano, 1523, 1524, 1525 y 1526,
griego, 523.
Art. 1427

Norma no receptada

Referencias: Cdigo alemn, art. 313; suizo, art. 216, p. 1. ;

peruano art. 1410.
Arts. 1428, 1429, 1430

Art. 1582

Referencias: Digesto tt. XIII, tit. II, fr. 1; fr. 6, p. 1; Cdigo

argentino 1369 y 1400, 1401; chileno, 1886; uruguayo 1472, 1473;
brasilero, 1158, 1160, 1161; peruano, 1441, 1442 y 1443.
Arts. 1431, 1432, 1433, 1434
1589, 1590

Arts.

1586,

1588,

Referencias: Digesto, lib. IV, tit. LIV, p. 2 y 7, lib. XIX, tit. V, p. 1

y 2; Cdigo francs arts. 1659, 1664, 1668 y 1669; italiano 1500 s;
espaol, 1507, 1508, 1510, 1514; argentino, 1366, 1381, 1387,
1388, 1389; chileno, 1881, 1882, 1985; griego 585; portugus.
1586-8; mexicano, 2302; uruguayo, 1748, 1750, 1751, 1752, 1758;
venezolano, 1534 y s.; alemn 497, 499, 502, 503; brasilero, 1140,
1141, 1142, 1143; peruano, 1448, 1451, 1453, 1456; polaco, 340 s;
chino, 379 s.
Arts. 1435, 1436, 1437, 1438

Art. 1582

Referencias: Cdigo argentino, arts. 1392 a 1396; brasilero,

arts. 1149 a 1157; alemn, arts. 504 a 514; mexicano, arts. 2303 y
s.; polaco, 345 s.
Arts. 1439, 1440, 1441, 1442
1450, 1454, 1455

Arts.

1447,

1449,

Referencias: Codex, lib. IV, Tit. XLIV, fs. 2. fs. 8; Cdigo

francs, art. 1674, 1675, 1676, 1681, 1682, 1683, 1684; italiano
1484 y s. alemn, 138; venezolano, 1350, espaol, 1291 y 1293;
chileno, 1889, 1890, 1891, 1896; alemn, 138, suizo, 21; peruano,
1459, 1460, 1461, 1462.
Arts. 1443, 1444

Normas no receptadas

Referencias: Cdigo francs, art. 537; peruano, arts. 1513,

1514, 1515, 1516.
Arts. 1445, 1446, 1447, 1448, 1449,
1595, 1596, 1598
1450, 1451, 1452, 1453, 1454, 1455

Arts.

1593,

1594,

1599, 1600, 1601

Referencia: Codex, lib. VIII, tt. XLV, 1.4; lib. II, tt. XXXVII. 1.1;
Digesto. lib. IV, tt. XXXV, 1.22; Cdigo francs, art. 841, 1699,

1700, 1701; espaol, 1521 s.; venezolano, 1546 y s.; brasilero,

1139; uruguayo, 1764; peruano, 1481 y s.

PERMUTA

CARACTERES Y EFECTOS
La permuta es un contrato bilateral y oneroso, que puede
asumir las modalidades ya de lo conmutativo ya de lo aleatorio; por
el cual ambos contratantes, como recprocos acreedores y
deudores, se obligan a entregar con transferencia de dominio uno al
otro, una cosa. La gran semejanza con la compraventa se advierte
de inmediato por la posicin de las dos partes; y la diferencia se
halla en la ausencia de un precio en dinero en la permuta, como
ocurre precisamente en la compraventa. En aqulla la operacin
consiste en el trueque de cosa por cosa, que se transmiten en
propiedad. Cuando una de las partes obtiene una cosa, estando
obligado de su lado a entregar otra cosa y adems dinero, entonces
hay que calificar la operacin dentro de la alternativa, para estimarla
ya como compraventa, ya como permuta (*). Se impone un criterio
cuantitativo de prevalencia, segn que el importe del dinero sea
mayor o menor que el valor asignable a la cosa que junto con aqul
ha de pagarse, para reputar que se trata, en uno u otro caso, de
una compraventa o de una permuta.
Por inferencia de lo dispuesto en el art. 1383, que habla de
"cosa", sera de pensarse que no puede consistir la recproca
relacin sino en dos cosas, objeto de la recproca transferencia
domnica, o sea, que no cabra pensar que se pudiese hablar de
permuta de crditos (y menos de servicios), como sucede de
acuerdo al Cdigo italiano segn expresa mencin del art. 1552,
que habla de la "transferencia recproca de otros derechos".
Nosotros creemos que la permuta puede consistir en el trueque de
dos cosas corporales, o de dos cosas incorporales, o de una cosa
corporal y otra incorporal. Si las sendas prestaciones son una cosa,
corporal o incorporal, y un servicio, o si son dos servicios, habra un
contrato innominado de do ut facio o facio ut facias. En el antes

indicado sentido se pronuncia, por lo dems, Meln Infante. (Pg.

708)(*).
Por razn de que la permuta importa transferencia de dominio,
podra pensarse que los contratantes han de ser dueos de las
respectivas cosas que se cambian. En el Digesto se dice que
ideoque Pedius ait, alienam rem dantem nullam contrahere
permutationem. (De rerum permutatione; I, 3). Pero a semejanza
de lo que ocurre con la compraventa, dentro del criterio que informa
a nuestro Cdigo (art. 1394) [arts. 1537, 1539 del C.C. 1984] no
habra inconveniente para que uno de los contratantes ofreciese en
permuta cosa ajena.
Como contrato consensual, la permuta se perfecciona por el
simple acuerdo de voluntades, mas como puede referirse a
inmuebles (como tambin a muebles), conviene entonces hacer la
respectiva inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble,
desde que el contrato importa atribucin patrimonial, es decir,
transferencia de dominio.
Segn el art. 1465: "Regirn en la permuta las disposiciones
de la compraventa en lo que sean aplicables" [art. 1603 del C.C.
1984]. Ha escrito Meln Infante, comentando el art. 1514 del Cdigo
espaol; "el principio transcrito de remisin a las normas sobre la
compraventa tiene carcter universal, ya que, con una u otra
frmula, es sancionado por todas las legislaciones. Su razn de ser
radica, sobre todo, en dos circunstancias. 1.- Un motivo de
evidente economa legislativa, puesto que la reglamentacin
completa del contrato con disposiciones autnomas, hubiera
supuesto la repeticin de una gran parte de las normas y preceptos
ya adoptados para la compraventa. 2.- El hecho de que, en cierto
modo, en el contrato de permuta cada una de las partes rene a la
vez la condicin de vendedor y comprador: vendedor de la cosa que
da y comprador de la que recibe en cambio.
Como es lgico, las normas de la compraventa no se pueden
aplicar sin ms, pura y simplemente, al contrato de permuta. Por el
contrario, la aplicacin ha de hacerse en todo caso con las
adaptaciones necesarias; es decir, adecuando los preceptos en
cuestin a la naturaleza especfica del contrato de permuta. Estas
adaptaciones, algunas veces, consistirn en simples e
insignificantes retoques; pero en otras ser preciso inducir un

principio de la norma de la compra-venta para despus deducir de

l el precepto adecuado para la permuta" (pg. 717).
Se aplican a la permuta lo relativo a vicios redhibitorios y a la
eviccin y al saneamiento, como una consecuencia de la
enajenacin que es inherente, de manera bifronte a la permuta.
El art. 1465 [art. 1603 del C.C. 1984], como lo hemos
recordado, se remite a las disposiciones de la compraventa en
cuanto sean aplicables a la permuta. En primer trmino, las cosas
que se permuten han de ser cosas que se puedan vender y por lo
tanto comprar. Tienen aplicacin para la permuta las reglas
atinentes a la cosa, que aparecen para la compraventa en los arts.
1384 a 1386 [arts. 1569, 1571, 1572, 1573 del C.C. 1984]. Puede
pactarse una promesa unilateral permuta (se aplicarn en lo
pertinente los arts. 1392 y 1393) [arts. 1419, 1423 del C. C. 1984].
No hay inconveniente para que una de las cosas sea una spei o una
rei sperata o una cosa litigiosa (a que concierne el art. 1393).
Las incapacidades del art. 1397 [art. 1366 del C.C. 1984] han
de tener vigencia. En lo que hace a los derechos y obligaciones de
los permutantes funcionarn en general las reglas de la
compraventa (art. 1391, 1399 a 1418 y 1427) [arts. 1364, 1530 del
C.C. 1984], con las excepciones impuestas por la propia naturaleza
de la permuta en cuanto difiere de la compraventa. Las reglas sobre
la venta en cuanto a la cabida de inmuebles, a que se contraen los
arts. 1419 y 1423) [arts. 1574, 1577 del C.C. 1984], no tienen
aplicacin. Lo mismo cabe decir de los arts. 1424 y 1425 [arts.
1561, 1562 del C.C. 1984] sobre venta al crdito, y del art. 1426
[art. 1583 del C.C. 1984] sobre reserva de dominio. Los pactos de
mejor comprador (art. 1428) [art. 1582 del C.C. 1984], de
preferencia (arts. 1435, 1438) [art. 1582 del C.C. 1984], de
retroventa (art. 1431, 1434) [art. 1586 del C.C. 1984] no son
operantes con relacin a la permuta. Tampoco con respecto a la
permuta acta como causa rescisoria, la lesin contemplada en los
arts. 1439 a 1442 [art. 1447 y ss. del C.C. 1984] No se da tampoco
la situacin del retracto (art. 1445 y ss.) [art. 1592 y ss. del C.C.
1984] que slo tiene vigencia en la venta y la adjudicacin en pago.
En lo que respecta a los arts. 1443 y 1444, tampoco stos son de
aplicacin. En conexin con el anterior Cdigo, se dict la ley de 2
de noviembre de 1899, conforme a la cual la diligencia del remate
para celebrar contratos sobre bienes de corporaciones oficiales no
es aplicable en el caso de permuta, y el trmite consistir en que el

contrato se eleve al Gobierno para su aprobacin, previa audiencia

del Ministerio Fiscal. Esta ley no ha sido derogada. Debe tenerse en
cuenta con relacin a permuta de un bien de propiedad fiscal, lo
ordenado en los arts. 40 y ss. del decreto supremo de 6 de julio de
1950. La permuta debe ser aprobada por resolucin suprema
expedida por la Direccin de Bienes Nacionales, siendo nula la
aprobada por reparticiones diferentes. En la permuta se tomar
como base el valor sealado en la tasacin practicada por los
ingenieros del Estado, con informe del Cuerpo Tcnico de
Tasaciones. No se aprobar una permuta cuando el valor sealado
al bien que entrega el Estado sea superior en un 25 por ciento al
valor del bien que reciba. Cuando el valor del bien del Estado sea
superior, ser condicin indispensable que el otro contratante abone
en efectivo la diferencia. El Fiscal en lo Administrativo debe
pronunciarse en el expediente respectivo. Por mandato del art. 48
se aplicar lo ordenado en los arts. 35, 36, 37 y 38, de dicho
decreto. El otro contratante debe presentar copia literal de dominio y
certificado de gravmenes expedido por el Registro de la Propiedad
o, en defecto de la inscripcin, ttulos suficientes para acreditar la
propiedad. La escritura se otorgar ante el Notario de Hacienda. Ni
la Caja de Depsitos y Consignaciones ni la Superintendencia de
Contribuciones darn curso a la minuta si no lleva la aprobacin de
la Direccin de Bienes Nacionales; y los notarios no elevarn a
escritura la minuta que no lleva tal conformidad. Los funcionarios
que intervengan en el contrato son responsables por los perjuicios
que irroguen al patrimonio del Estado, a menos que dejen
constancia en el expediente de su oposicin al contrato.
ARTICULADO
C.C. 1936

C.C. 1984

Art. 1465

Art. 1603

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. IV, 1, 2., Codex, lib. IV, tt.
LXIV, 1, 2; Cdigo francs, Art. 17025; espaol, 1541; portugus,
1592 a 1594; argentino, 1492; chileno, 1900; uruguayo, 1775;
venezolano 1558 a 1564; mexicano, 2327 a 2331; alemn, 515;
brasilero, 1164; suizo 237; italiano, 1552 a 1555; griego, 573;
peruano, 1539; polaco, 352-3; chino 398-9.

DONACIN

CARACTERES
La donacin es un contrato de ndole ejemplar en lo que se
refiere a transmisiones patrimoniales a ttulo gratuito. Ella es tratada
en los arts. 1466 a 1489 [art. 1621 a 1647 del C.C. 1984] con el
carcter de contrato. Pueden presentarse otras relaciones jurdicas,
que tambin importen un acto de liberalidad y que no representan
un contrato, como es el caso de la condonacin de deuda, de pago
o de asuncin de deuda por otro, la realizacin de un servicio (ej. el
mandato) sin recproca compensacin obligacional, es decir, a ttulo
gratuito, o que representan un contrato, pero diferente de la
donacin, como ocurre con el depsito, el mutuo sin intereses, el
comodato. Tambin la promesa de pblica recompensa, la
constitucin de fundacin son actos gratuitos, pero no donacin. Un
caso especial de donacin es la de propter nuptias. Pues bien,
ocurre que en todos estos casos de actos de liberalidad ellos estn
regidos por sus propias disposiciones. La jurisdiccin de la donacin
es, pues, distinta.
Esencialmente consiste la donacin en una atribucin
patrimonial sobre el bien, corporal o incorporal, que pasa del
dominio de una persona, el donante, al de otra persona, el
donatario. La transmisin domnica, en cuanto el donatario viene a
ser el nuevo propietario y deja de serlo el donante, distingue la
donacin de cualquier otro contrato que siendo a ttulo gratuito, slo
transfiere el uso, como ocurre, por ejemplo con el comodato. De
otro lado, como se trata en la donacin de la transferencia de una
cosa, si se realiza la prestacin de un servicio gratuitamente,
tampoco puede hablarse de donacin. En otros trminos, esta
ltima figura concierne a una obligacin de dar gratuitamente la
propiedad de una cosa. Es lo que dice el art. 1466 [art. 1621 del
C.C. 1984]. Ahora bien, como muy bien observa Cornejo, "aunque
del texto del art. 1466 podra inferirse que la donacin slo puede
consistir en la transmisin de la propiedad de una cosa (transfiere

gratuitamente), es indiscutible que puede ser objeto de donacin no

slo la transferencia de la propiedad, sino la constitucin de un
derecho real de disfrute, la cesin de un crdito, y es por esto ms
propio considerar como elemento de este negocio jurdico la
transferencia de cualquier derecho patrimonial" (pg. 265; T. II; Vol.
II). Es preciso considerar, como muy bien lo establece el art. 497 del
Cdigo griego, que: "La omisin de la adquisicin de cosa futura en
favor de otro, o la renuncia de un derecho no adquirido, as como el
rehusamiento a una sucesin o a un legado, no constituyen
donacin" (art. 497).
Mas, lo fundamental reside en que siendo la donacin un
contrato, requiere un acuerdo de voluntades (es necesario por eso,
la aceptacin del donatario), y de ah desciende que hasta antes de
la aceptacin, o sea, de que se produzca el acuerdo de voluntades,
la oferta del donante es revocable (y ya no es revocable por
decisin unilateral, una vez incorporada al contrato constituido).
Tambin de ello deriva, que si el donatario no acepta la donacin,
no puede aprovecharse en nada de lo que en ella vaya contenido,
por lo cual en tal supuesto quedar dicho donatario, obligado a
restituir la cosa o el tantumdem (As si el donante le hubiese
remitido la cosa, deber serle restituido su valor).
Es la donacin un acto inter vivos, pues el caso de la
transferencia a ttulo gratuito mortis causa es objeto de otra figura
jurdica: el legado. De ah la existencia de un precepto como el
contenido en el nmero 1467 que dice: "Las donaciones que hayan
de producir sus efectos por muerte del donante se regirn por las
reglas establecidas sobre la sucesin testamentaria" [art. 1622 del
C.C. 1984].
Como se comprende de todo lo dicho anteriormente, hay una
vez producido el acuerdo de la donacin, un acrecentamiento
patrimonial para una parte y una disminucin patrimonial para la
otra parte. La ley faculta y ampara la produccin de este cambio
patrimonial por respeto a las motivaciones altruistas que puedan
haber causado la donacin, es decir, servido de animus donandi.
Esto ltimo es como la causa suficiente y final de toda donacin, en
general. Es la causa de la donacin, tomada en trminos generales.
No se trata del motivo particular para cada caso de donacin; es
decir, de la causa donationis, sino de la causa genrica, obtenida
por abstraccin y sntesis respecto a cualesquiera donaciones,

obrando as el animus donandi en virtud de una reductio ad unum

de todas las donaciones que se puedan producir.
La donacin es, conocidamente un contrato causal. Su causa
est en el antedicho animus donandi. Ambos contratantes, donante
y donatario se ponen de acuerdo en que se realice una asignacin
patrimonial que importe un empobrecimiento para el primero y un
correspectivo enriquecimiento para el segundo.
De todos modos en el art. 1466 y siguientes [art. 1621 y ss.
del C.C. 1984], que presentemente comentamos, se trata de la
llamada donacin calificada como tpica, ordinaria, directa, normal,
que tiene por objeto especfico, segn el art. 1466 [art. 1621 del
C.C. 1984], la transferencia (en propiedad) de una cosa, por una
persona, donans, a otra persona, el donatarius. Estas dos personas
celebran un contrato y aparecen desde un principio como
perfectamente determinadas. Por eso no puede entenderse como
donacin un acto de liberalidad como es la promesa de pblica
recompensa, en que el beneficiario, en el momento de la
constitucin de aquella es annimo. La promesa de pblica
recompensa, por lo dems, est tratada como un acto unilateral, y
es objeto en nuestro Cdigo del rgimen instituido en los arts. 1816
y siguientes [art. 1956 y ss. del C.C. 1984]. En cuanto a un tipo
especial de donaciones, las propter nuptias, es objeto de
disposicin en ttulo especial (art. 215 a 219) (*).
En buena cuenta, las notas lgicas de la donacin aparecen
del artculo 1466 [art. 1621 del C.C. 1984]. Aunque el trmino sobre
transferencia es utilizado en el mencionado dispositivo sin ninguna
otra indicacin connotativa, ha de entenderse que se trata de una
transferencia enajenativa en favor del donatarius. La gratuidad de
tal enajenacin es el dato particular, caracterstico.
De tal modo que se puede comprender perfectamente que
como escribe Warneyer, "donacin es un negocio jurdico entre
personas vivas, por el cual una de las partes enriquece el
patrimonio de la otra, por un medio gratuito y como tal por ambas
partes querido con una atribucin patrimonial es enriquecida" (I;
pg. 928). La atribucin patrimonial por lo dems, debe ser el fin
mismo del contrato de donacin. Si una persona resulta beneficiada
por circunstancia subsecuentemente emanante de un determinado
negocio jurdico, no dirigido especficamente a la transferencia de la
propiedad de una cosa, no hay donacin. As, en los ejemplos que

al respecto se dan: con la emancipacin del hijo termina el usufructo

legal de los padres, con el consiguiente beneficio para el
emancipado; la adopcin o el reconocimiento voluntario de un hijo,
o la legitimacin pueden causar determinadas ventajas econmicas
para el adoptado o el hijo reconocido o legitimado; pero en estos
supuestos no puede decirse que hay donacin, ya que en tales
supuestos, no existe un contrato, que es caracterstica de la
donacin.
Conviene precisar mejor las ideas para la identificacin de la
donacin. sta, considerada con el carcter de donacin tpica (y
as es considerada en el art. 1466 y ss.) [art. 1621 y ss. del C.C.
1984] es un acto gratuito. Pero tambin hay actos gratuitos que no
constituyen donacin. El acto gratuito es el genus en cuanto a actos
de gratuidad. Y as, como anotbamos antes, son actos gratuitos el
mandato sin retribucin, el comodato, el mutuo sin pago de
intereses, el depsito, la fianza. Las llamadas simplemente
liberalidades son tambin actos gratuitos, y aqu se pueden
comprender todas las llamadas donaciones indirectas, que no son,
pues, donaciones tpicas. De tales donaciones indirectas nos
ocuparemos posteriormente.
Como mera liberalidad, que no es donacin, la llamada
liberalidad de uso (en tal sentido art. 770, 2 parte, del Codice
Civile). La "preexistencia de una obligacin establecida por la
costumbre" es la razn determinante de la liberacin de uso,
mientras que aqulla no se ofrece en atinencia a la donacin
(Torrente; N 35). Claro est que han de concurrir las apropiadas
circunstancias para calificar la liberalidad como una de uso: la
oportunidad en que se haga, la entidad de aqulla, segn
precisamente el uso y las relaciones especiales de afecto o amistad
entre quien hace la liberalidad y quien la recibe. Son liberalidades
de uso, por ejemplo, las que se efectan con motivo de navidad, de
matrimonio, de onomsticos familiares.
LA PROMESA DE DONACIN
Es de preguntarse si cabe la promesa de donacin. Messineo
ha planteado la cuestin en los trminos que en seguida se
transcriben. Escribe: "Se niega generalmente la admisibilidad de
una promesa de donacin (p. 22, T. V; "Derecho Civil y Comercial")

(aunque vaya seguida de aceptacin) o sea, la admisibilidad de un

contrato preliminar unilateral de donacin; y, por consiguiente, se
considera que la misma no vincula al promitente. Pero es necesario
advertir inmediatamente que no existe una razn de orden absoluto
que impida concebir tal posibilidad, al punto de que, por ejemplo, en
el derecho alemn est admitida la promesa de donacin. La
negacin se hace depender de la razn sobre todo de orden
histrico, ms bien que de carcter dogmtico que prohbe hacer
objeto de donacin bienes futuros, y tambin (y con mayor adhesin
a los principios) del contraste que la promesa, al vincular al
promitente a donar, creara respecto del carcter de espontaneidad
propio de la donacin (supra. N. 1 bis). Puede objetarse, sin
embargo, en cuanto al primer argumento, que la promesa de donar
debe concebirse como dirigida, no a una donacin de bienes
futuros, sino a una donacin futura de bienes, los cuales, cuando se
los dona, son bienes presentes. Considrese que quien hace
donacin por medio de letra de cambio (aparte el punto de mera
ndole formal de la validez de sta si no se acompaa a ella el acto
pblico: infra, N. 11), hace ni ms ni menos, que una promesa
(unilateral) de entregar (o de hacer entrega por otro) en el futuro
una suma de dinero; lo que, si no equivale tcnicamente a una
promesa de donacin, en el sentido de contrato preliminar de
donacin (puesto que se trata de promesa de carcter definitivo),
vale sin embargo, para vulnerar la afirmacin de principio antes
referida. En cuanto al segundo argumento, puede replicarse que la
espontaneidad de la liberalidad, si falta la donacin, existe antes,
esto es, en la promesa de donar". Las razones parecen suasorias.
De ser vlida la promesa, el promitente quedar sujeto a su
promesa durante el plazo de la oferta. Si sta no es aceptada, no
surge el contrato de donacin. En todo caso, en cuanto a la oferta y
la aceptacin, se respetarn las formalidades del art. 1474 [arts.
1623, 1624, 1625 del C.C. 1984] (*).
CAPACIDAD DE LAS PARTES
La donacin surge con la declaracin de voluntad del donante,
de realizar la transferencia patrimonial al promisario. Por la
naturaleza de dicha transferencia se requiere capacidad de
disposicin. Segn expresa Carvalho de Mendona, la capacidad
del donante "debe existir en el momento de la oferta unilateral y en
el de la entrega de la cosa donada, pero no es esencial en el

espacio de tiempo que medie entre la oferta y la aceptacin". (T. I;

N 8). La capacidad desde este punto de vista consiste en que el
donante pueda disponer de la cosa donada. La incapacidad de goce
sobreviene cuando media una prohibicin legal; por ejemplo, entre
consortes, por aplicacin de la regla general del art. 1339 que
prohbe contratar entre aqullos, salvo el caso de mandato (*). As,
la imposibilidad en que estn incursos los tutores y curadores para
disponer de los bienes de las personas sujetas a tutela o curatela,
segn resulta del inciso 3 del art. 528 y art. 558 [art. 538, inc. 3,
568 del C.C. 1984]. As la prohibicin del marido, como
administrador de los bienes comunes, de disponer de ellos a ttulo
gratuito que resulta contrario sensu del art. 188 (*).
La declaracin del donante debe ser expresa; de modo que
carecen de eficacia las presunciones de liberalidades (Chile, 1393;
Argentina, 1818). Dicha voluntad ha de consistir, pues,
inequvocamente en la atribucin patrimonial respectiva por causa
lucrativa, constituida en forma deliberada y consciente y no
derivante por causal meramente accidental.
La facultad donandi no es irrestricta, pues sufre las
limitaciones, en lo que se refiere a la cuanta de lo que se puede
donar, que fija el art. 1469 [art. 1629 del C.C. 1984].
En lo que toca al donans, cualquiera persona puede hacer
donacin, en principio, si tiene la libre disposicin del bien donado,
como dueo de l. Se excepta el caso de prohibicin en cuanto a
tal capacidad de goce, como ocurre tratndose de donaciones entre
cnyuges (art. 1339, que prohbe contratar entre cnyuges, salvo
para otorgamiento de mandato), o tratndose de persona moral
cuando por razn de su status constitutivo le est prohibido hacer
donacin.
En lo que respecta al donatarius hay que tener en cuenta la
indicacin del art. 536, que dice: "Antes de ser aprobada por el juez
la cuenta final, no podr al menor, llegado a la mayora o
emancipado, celebrar convenio alguno con su antiguo tutor.
Tampoco tendrn efecto, sin tal requisito, las disposiciones
testamentarias de aqul en favor de ste" [art. 546 del C.C. 1984].
En cuanto a capacidad de goce para tal efecto, basta que se trate
de una persona determinada. Esa persona puede tener incapacidad
de ejercicio; as, el caso de un menor de edad, y aun puede tratarse
de una persona simplemente concebida. Por tal persona puede

aceptar la donacin su representante legal. Slo por excepcin no

existe la capacidad jurdica para recibir una donacin. As, las
donaciones entre cnyuges (desde luego sin referirse a las
liberalidades de acuerdo a los usos, sino a la prohibicin contenida
en el art. 1339). As, por aplicacin a lo ordenado en el art. 536 que
dice: "Antes de ser aprobada por el juez la cuenta final, no podr el
menor, llegado a la mayora o emancipado celebrar convenio alguno
con su antiguo tutor" [art. 546 del C.C. 1984].
El art. 1468 dice que: "Las personas que no pueden contratar
no podrn aceptar donaciones condicionales u onerosas sin la
intervencin de sus representantes. Empero, podrn aceptar
donaciones puras"(*). La indicacin de este precepto incide en la
capacidad de ejercicio. Quien sufre incapacidad de ejercicio para
contratar, no debera estar en aptitud de aceptar donacin alguna,
por la sencilla razn de que siendo un contrato, exigira una
voluntad idnea, con capacidad, pues, de ejercicio para cerrar el
contrato. Pero la ley, en virtud de la finalidad en general de la
donacin, favorable para el donatario, hace aqu una transaccin,
admitiendo que pueda obtenerse una donacin por cualquiera
persona; es decir, aunque sea una relativamente incapaz. Mas esta
regla slo rige en concernencia a donaciones puras, como lo dice la
ltima parte del art. 1468. Dentro de este tipo de donaciones a nada
se compromete el donatario: l obtiene un beneficio sin condicin,
sin obligacin ulterior. Por lo tanto no puede haber recelo alguno de
parte de la ley para permitir la aceptacin de tales donaciones.
En conexin con esta materia relativa a la incapacidad del
donatario, hay que recordar lo que dispone el art. 511, que dice: "El
menor capaz de discernimiento puede adquirir a ttulo puramente
gratuito, sin la intervencin de su tutor" [art. 455 del C.C. 1984].
OBJETO DE LA DONACIN
Los elementos fundamentales de la donacin son: el elemento
intencional, que es el animus donandi, al cual ya hemos hecho
referencia, y el elemento material, esto es, el objeto de la donacin.
En lo que al objeto respecta, se comprende cualquiera cosa que
sea susceptible de una transmisin patrimonial. Se puede tratar de
una cosa corporal o tambin incorporal. Ha de tratarse de un bien
presente, o sea, que en el momento de la disposicin donandi

pertenezca al donante. Esto quiere decir que la donacin de bien

futuro es nula. Ello obedece a la razn dogmtica en materia de
este contrato de que la transmisin patrimonial debe ser actual:
donner et retener ne vaut. Al respecto el Cdigo italiano en su art.
771 dispone: "La donacin no puede comprender ms que los
bienes presentes del donante. Si comprende bienes futuros, es nula
respecto a stos, salvo que se trate de frutos no separados todava.
Cuando el objeto de la donacin sea una universalidad de cosas y
el donante conserve el goce de ellas retenindolas en su poder, se
consideran comprendidas en la donacin tambin las cosas que se
agregan posteriormente, salvo que del acto resulte una voluntad
diversa". A la anterior razn para prohibir la donacin de bienes
futuros, se ana otra consideracin de cautela social, pues hay la
razn prctica (p. 18; Messineo, T. V) consistente "en el propsito
de frenar la prodigalidad de quien estara dispuesto a donar, aun
cosas que no tiene y que debera despus adquirir para mantener el
compromiso asumido por la donacin". Hay adems otro motivo
concurrente, y ste es el que se apoya en "el carcter (id. pg. 18,
T. V; Messineo) de irrevocabilidad propio de la donacin, en el
sentido de que si la donacin de bien futuro estuviese admitida y el
donante estuviese en la obligacin de adquirir el bien, podra quedar
comprometido el carcter de irrevocabilidad, caracterstico de la
donacin, si el donante, adems no procediese a la adquisicin del
bien".
El Cdigo nacional no impone la exigencia acerca de la
calidad de presente del bien para que haya donacin (*). No hay
ninguna referencia sobre el particular (diferentemente a lo que
ocurre con la venditio rei separata), mas la prohibicin resulta de la
naturaleza misma del negocio jurdico. Si hubiese una donacin que
comprendiese bienes presentes y futuros, se aplicar la regla de
utile per inutile, non vitratur, que consagra el art. 1127 [art. 224 del
C.C. 1984].
Tampoco es permisible la donacin de la cosa ajena (y aqu
se echa de ver tambin un diferente criterio que concernientemente
a la venta), pues tal pacto chocara con las calidades propias de la
donacin, de actualidad y de irrevocabilidad(*). Como ha escrito
Torrente, "la ratio de la prohibicin de donar cosa futura conduce a
traer la nulidad de la prohibicin, tambin, de bienes de otro. Por lo
dems, el concepto de bien futuro es entendido no slo en el
sentido objetivo (bien que no existe in rerum natura), mas tambin

en sentido subjetivo (bien que no forma parte del patrimonio)" (N

172).
Objeto de la donacin pueden ser prestaciones peridicas, y
al respecto existe el precepto 1489 (*), del cual hablaremos
despus.
Puede donarse universalidad de cosas, en cuyo supuesto los
varios objetos que resultando comprendidos dentro de la totalidad
abarcadora, forman un conjunto, como sujeto colectivo, y la
donacin los abarca a todos ellos por simple circunstancia natural
de formar parte constitutiva de la respectiva universitas rerum. As si
se dona una biblioteca, una pinacoteca, un mueblaje. La donacin
puede comprender todos los bienes presentes del donante. Es el
caso de la llamada donacin universal omnium bonorum.
Comprende todos los bienes, que deben ser especificados. Hasta
desde luego el lmite que puede derivar de lo ordenado en el art.
1469 [art. 1629 del C.C. 1984]. No se trata de una donacin a ttulo
universal, que slo cabe mortis causa. La donacin en el caso de
una universalidad, comprende el total de bienes de propiedad del
donante, que no se donan en cuanto constituyendo una universitas,
sino en cuanto bienes singulares (de ah la necesidad de su
especificacin) aunque todos ellos vengan a comprenderse en la
donacin.
Cabe una donacin de la totalidad de los bienes? Se
entiende que se trata de bienes presentes. Se habla entonces de
una donacin llamada universal. En principio no hay prohibicin
para ello. Pero, de todos modos, hay la limitacin que puede
resultar por aplicacin de lo ordenado en el art. 1469 [art. 1629 del
C.C. 1984].
Al donarse una cosa se debe considerar a ella con sus
accesorios. Queremos insistir en el anlisis de lo que puede ser
objeto de la donacin tpica. Desde luego, sin lugar a dudas,
cualquier bien corporal mueble o inmueble. Tambin un crdito
(cesin de crdito a ttulo gratuito); constituye objeto de donacin
tpica la renuncia a un derecho. Hay que distinguir entre renuncia
traslativa y abdicativa. Esta ltima no es donacin, aunque
representando una liberalidad, puede quedar incluida dentro del
mbito, de contornos un tanto lbiles, de lo que se ha llamado
donacin indirecta (que es pues, una donacin atpica). As, no es
donacin la renuncia abdicativa a herencia (que por ser abdicativa

no favorece a tercero), la renuncia condonatoria de deuda, la

renuncia a un derecho real, como a un usufructo, o a la llamada
donacin liberatoria, ni la renuncia a la prescripcin. Pero si la
renuncia es traslativa, in favorem (de tercero), hay donacin; como
ocurrira v.g. con la renuncia por un coheredero a su parte en la
herencia, en lo que beneficia a los otros coherederos, que seran los
donatarios frente al renunciante, que sera el donante.
Es donacin la constitucin de una servidumbre? As, Ticio
propietario del fundo A) constituye una servidumbre predial en favor
de Cayo, propietario del fundo B). En cuanto ello importe un
enriquecimiento para Cayo, con el correlativo empobrecimiento para
Ticio, se podra pensar que la operacin es calificable como una
donacin (as Torrente; N 106). Empero, a estar a los trminos tan
precisos del art. 1466 [art. 1621 del C.C. 1984], la conclusin no
sera valedera: no hay una transferencia de dominio respecto de
una cosa. Hay donacin tpica en la constitucin de una
servidumbre personal, como el usufructo, el uso y la habitacin,
como en la dacin de la nuda propiedad, en la reserva de usufructo.
Es una solucin no discutida. Hay donacin en todos estos casos,
porque existe una transferencia de propiedad, sea de la propiedad
til, sea de la nuda propiedad, dentro de la biseccin que al
respecto puede producirse. No hay donacin tpica en el caso de
transferencia meramente de posesin de una cosa, porque no hay
en tal supuesto transferencia domnica; as si se cede gratuitamente
la cosa dada en comodato o en arriendo (si ello conforme a los
contratos respectivos es posible). El pago por un tercero en vez del
deudor (art. 1235) [art. 1222 del C.C. 1984] no es una donacin
tpica: es una donacin indirecta (Dalloz, T. II; p. 351; N 546).
Contratos gratuitos de beneficencia en que no hay transferencia de
propiedad, no son donacin; por ej. el comodato, depsito, fianza,
mutuo sin inters, mandato.
En relacin a ciertas liberalidades de cantidades mdicas, es
decir, de pequeas sumas que entregue el disponente durante su
vida a determinadas personas y de las cuales es imposible llevar
cuenta para la fijacin de su patrimonio, se cuentan, por ejemplo,
los regalos y presentes usuales, las entregas generalmente en
dinero, a ttulo de recompensa. A estas liberalidades no se aplican
las reglas de reduccin o de revocacin por ingratitud. Tampoco
estas reglas se aplican, por ejemplo, tratndose de las propinas. Y
tampoco a las llamadas limosnas. "Estas ltimas como escriben
Planiol y Ripert no se caracterizan solamente por la modicidad de

la suma, sino asimismo, por su propsito piadoso, que es ms

importante. La jurisprudencia ha tomado en consideracin el destino
de la limosna, decidiendo que no se precisa hacerla en forma
autntica, pudiendo tambin aceptarse sin autorizacin
administrativa" (T. V, N 322).
LA DONACIN INOFICIOSA
El art. 1469 de nuestro Cdigo Civil [art. 1629 del C.C. 1984]
se refiere al llamado caso de donacin inoficiosa. En salvaguarda
de los derechos correspondientes a los herederos necesarios, la ley
impone la limitacin a que se refiere dicho artculo. Hay, as, un
paralelismo completo entre lo que se permite y lo que se prohbe al
disponente cuando la disposicin se realiza por testamento (legado)
y cuando se hace por donacin. En ambos supuestos el principio es
idntico: defender las porciones que corresponden a los herederos
reservatarios. La defensa del inters de los terceros, los herederos
necesarios del donante, y la conveniencia de cautelar a ste, en
cuanto a sus impulsos no meditados, explica de un lado la
necesidad del uso de una determinada forma o de la tradicin, y de
otro lado, los lmites impuestos a lo que se puede donar. Toda la
historia de la donacin ha escrito Torrente est entretejida
sobre esta trama: importa el contraste de dos opuestas exigencias:
no reprimir el sentimiento altruista, no sofocarlo, por el espritu de
solidaridad que lo anima y lo vivifica, pero, al mismo tiempo, poner
una rmora, en el inters del donante y de terceros, a los excesos
que puedan perjudicar intereses legtimos de terceros. Se
comprende que en lo que hace a la querella inoficiosae donationis,
ella puede ser solicitada por las personas que sean herederos
forzosos del donante. La disposicin del art. 1469 del actual Cdigo
Nacional [art. 1629 del C.C. 1984] reproduce la del nmero 593 del
Cdigo anterior, en cuanto a la indicacin referente a que el exceso
de la asignacin graciosa por encima de lo que puede disponer
libremente el donans, se considerar relativamente al momento en
que aqulla se haya producido. Este mismo criterio es el que ha
sido acogido en el Cdigo del Brasil (art. 1176). Es un criterio que
se aparta radicalmente del preferido por la gran mayora de las
legislaciones que consagrando la misma causal de inoficiosidad de
la donacin, establecen que la computacin respectiva, para
apreciar si ha habido exceso (estimando el monto del patrimonio del
donante, las porciones de los legitimarios y el monto de la

donacin), se har a la muerte del donante. Ahora bien, dentro del

sistema adoptado en nuestro Cdigo, una cuestin difcil de decidir
es la consistente en el monto en que cabe demandar en base a la
inoficiosidad de la donacin. Segn Bevilacqua ("Cdigo Civil dos
Estados Unidos do Brasil" T. IV: pg. 342). Seguido en esto por
Carvalho de Santos ("Cdigo Civil brasilero interpretado"; T. XVI,
pg. 402), pueden demandar la nulidad de la donacin, en cuanto
ella sea inoficiosa, los herederos necesarios del donante desde el
momento en que se produce la donacin, sin esperar que se
produzca la muerte de dicho donante. De esta opinin disiente Joao
Franzen de Lima ("Curso de direito brasileiro"; II; "Dos contratos";
pg. 505) expresando: "esta nulidad slo puede ser pedida por los
herederos necesarios que fueran perjudicados con la donacin
excesiva y, en nuestro entender, solamente despus de la muerte
del donante, porque como dice Joao Luis Alves, antes de la muerte
del donante no estn investidos de derecho alguno y tiene apenas
una expectativa de derecho. Otros maestros entienden, sin
embargo, que la accin de nulidad puede ser propuesta tambin
aun en vida del donante, mas no parece que eso se deba entender
porque, por lo dems, las mismas razones que impiden que sea
objeto de contrato de herencia de persona viva (art. 1089),
permanecen para que se discuta la herencia de persona viva".
Con referencia a nuestro Cdigo (*) se plantea, as, tambin la
duda, la divergencia antes anotada. Ya en concernencia al Cdigo
Civil anterior (*) el ilustre Pacheco en su tratado (T. III, pg. 240),
deca: "no hay reduccin posible durante la vida del donante; y as
debe ser, puesto que slo el donante tendra derecho para intentar
la accin en reduccin, y no es presumible que lo haga, aunque no
fuese sino por no aparecer censurando su propia conducta. En la
ley peruana, que contiene, como hemos visto, diferentes preceptos
sobre reduccin, hay silencio absoluto sobre el modo como debe
ejercerse la accin respectiva y sobre las personas a quienes
compete, y semejante falta puede muy bien dar margen a que las
reducciones sean completamente ilusorias. En efecto, la ley no
concede la accin al donante, y ya hemos indicado la razn que hay
para que no sea verosmil que l la intente. Los herederos slo
gozan de los derechos y acciones que tena el de cujus y no
figurando en ellos la de reduccin el donatario podr con
fundamento negarles la facultad de reclamar. En la ley francesa, si
no se concede la accin al donante, se concede expresamente y de
una manera especial a sus herederos legitimarios, y a ese respecto
no cabe la ms ligera duda".

En realidad, las razones que se exponen en favor del criterio

de que slo a la muerte del donante cabe interponerse la respectiva
accin de nulidad, nos parecen decisivas. Mas, esto no deja de
traer algunas complicaciones dentro del criterio seguido por la
mayora de los Cdigos, en el sentido que la apreciacin respectiva
se haga a la muerte del causante. Lo que decide, pues, es la
cuanta del patrimonio del de cujus en el momento de su deceso.
Ese momento, en relacin al patrimonio dejado por el causante, y a
las legtimas que vienen a corresponder a los herederos, es el
propiamente determinante. Pero dentro del sistema adoptado por
nuestro Cdigo (*), resulta que hay que retrotraer la apreciacin al
momento de la donacin (si adoptamos la toma de posicin de que
slo a la muerte del donante pueda establecerse la nulidad por el
exceso de lo donado), con los inconvenientes que ello naturalmente
tiene. Los cambios favorables al patrimonio sobrevenidos
despus de la donacin y antes de la muerte del donante resultan
dentro del sistema, sin ninguna influencia. Ms acertada es la
solucin de que se tome en cuenta el patrimonio tal cual es en su
importe, en el momento de la muerte del de cujus, considerando los
aumentos, el enriquecimiento que se haya producido, pues es en
ese momento que se determina quines son los herederos y cules
deben ser sus proporciones legtimas (*).
Cabe preguntarse acerca de hasta qu punto la accin de
donacin inoficiosa es intentable, frente a la prescripcin extintiva o
usucupativa que puede favorecer al donatario (o a sus herederos) o
a terceros adquirientes. En primer lugar, hay que decir que la accin
de prescripcin slo puede comenzar a correr desde que se produjo
la muerte del causante (dentro de la tesis de que slo entonces es
intentable la accin), por razn del principio de que actione non nate
non prescribitur.
La accin extintiva prescribir a los 15 aos, por tratarse de
una accin personal (art. 1168, inc. 2) (*).
En lo que hace a la prescripcin usucupativa, se distingue
segn que se trate del donatario (o sus herederos) o de terceros
adquirientes, Josserand dice: "est constantemente admitido que la
accin de reduccin prescribe por treinta aos, y que este plazo no
comienza a correr hasta el da de la defuncin del disponente, pero
los terceros pueden, antes del cumplimiento de esta prescripcin de
derecho comn, usucapir por una posesin de diez o veinte aos,

de buena fe y fundado en justo ttulo ("Derecho Civil"; III, N 1723).

Es decir, que en favor del donatario slo funciona la prescripcin
extraordinaria de dominio, porque no se le puede considerar con
justo ttulo; pero para el tercero adquiriente funciona la prescripcin
ordinaria de dominio, porque tiene justo ttulo, siempre que a ello se
agregue buena fe (o sea, que dicho tercero adquiriente no conoca
de la extralimitacin en cuanto a la adquisicin por su transferente,
es decir, el efecto de inoficiosidad de la donacin). De acuerdo a
nuestro Cdigo resulta, en consecuencia, que el donatario
cumplidos los 30 aos del art. 871 [art. 950 del C.C. 1984], puede
oponer en concernencia a inmuebles, la usucapin; y el tercero
adquiriente, vencidos los diez aos a que se refiere el mismo
precepto (si tuvo buena fe, pues si no, slo podr prevalerse de la
usucapin trentanaria).
Por inferencia de las reglas generales, los anteriores plazos
de prescripcin usucupativa se aplicarn tratndose de inmuebles,
mientras que tratndose de muebles, tendrn que aplicarse los
plazos de 4 y 2 aos, indicados en el art. 893 [art. 951 del C.C.
1984]. La reduccin ha de ser solicitada por quien tenga inters en
ello, vale decir, por los herederos necesarios a quienes perjudica el
exceso de la donacin concedida. La donacin no obra con carcter
retroactivo y, por ende, el donatario nicamente est obligado a
devolver los frutos desde la interposicin de la demanda (art. 654.
ap. 1 y 651, ap. 1 del C. espaol). La accin de declaracin de
inoficiosidad de la donacin, que slo corresponde a los herederos
necesarios, no puede ser intentada por los acreedores del donante
(Bevilaqua; T. IV; p. 342).
Las enajenaciones y los derechos reales establecidos por el
donatario, quedan anulados, al resolverse el derecho del donatario.
Pero el donatario tendr derecho al pago de las mejoras realizadas.
Con el art. 1469 de nuestro Cdigo [art. 1629 del C.C. 1984]
se relaciona el 1488, que dice que: "Si siendo dos o ms las
donaciones no cupieran todas en la parte disponible, se suprimirn
o reducirn en cuanto al exceso las de fecha ms reciente" [art.
1645 del C.C. 1984]. Pero bien analizado el art. 1488, y si la
anulacin de la donacin inoficiosa, slo se produce a la muerte del
autor de aqulla (como creemos), resulta de difcil aplicacin
adecuada dicho artculo 1488, si no atenemos a lo que ordena el
art. 1469, sobre que "el exceso se regular por el valor de los
bienes que tuvo el donante al tiempo de la donacin". No es del

caso, pues, examinar conjuntamente las diversas donaciones

sucesivas que haya podido hacer el donante, para determinar cul o
cules de ellas y en qu medida se suprimen o reducen. Pues cada
donacin ha de ser examinada independientemente, sin relacin a
otra, desde que para cada donacin la determinacin sobre si es
inoficiosa o no se produce coetneamente a su produccin. Slo
ese momento es importante; y as se decide si esa donacin de que
se trate, en relacin al momento de su produccin, es compatible o
no con la libre disposicin del autor. Por lo tanto, pues, si el da de
hoy Pedro hace una donacin a Pablo por la cantidad X), resultando
que se han vulnerado las reservas hereditarias (apreciada la
cuestin a la muerte de Pedro), el heredero forzoso de Pedro, Juan,
podr solicitar la reduccin de tal donacin hecha el da de hoy.
Pero si despus del da de hoy el mismo Pedro, que en el nterin ha
mejorado de fortuna, hace una donacin en favor de Santiago, y no
resulta afectada la legtima del heredero Juan, ste a la muerte del
de cujus Pedro, no podr solicitar la reduccin de la donacin que
favoreciese a Santiago. Es que repetimos a tenor de la ltima
parte del art. 1469, cada donacin tiene que ser examinada
independientemente, porque ha de serlo en relacin al momento en
que ella se ha producido.
Una disposicin como la del art. 1488, es explicable en los
regmenes legales que establecen que las donaciones, cuando ellas
son susceptibles de ser calificadas de inoficiosas, sern
consideradas todas y cada una a la muerte del donante y con
relacin al valor del patrimonio del causante en el momento de su
muerte. Es el rgimen general seguido (*). De l se aparta el Cdigo
brasilero (art. 1488). Pero un precepto como el citado 1488 no
concuerda debidamente con los sistemas que estiman el exceso en
que pueda incurrirse en relacin al momento en que se realiza la
donacin. Es sin duda por ello que dicho Cdigo brasilero no
contiene un precepto como el 1488 de nuestro Cdigo (*), que en
relacin al 1469 (1176 del brasilero) delata una grave
incongruencia. El Cdigo Civil patrio de 1852 tampoco acusaba el
defecto de incluir un precepto como el 1488 del actual Cdigo.
Examinado, as, el art. 1488 [art. 1645 del C.C. 1984], en
dependencia necesaria con el 1469 [art. 1629 del C.C. 1984], no
cabe preguntarse, como ocurre en cuanto a otras legislaciones,
sobre si primero ha de procederse a la reduccin de los legados y
slo despus a la de las donaciones. Por otra parte, y siempre en
relacin con los efectos del art. 1469 en cuanto a su ltima parte,

que indica que el exceso se regular por el valor de los bienes del
donante al tiempo de la donacin, se puede llegar a consecuencias
absurdas, de entender el precepto literalmente. El donante podr
hacer una primera donacin sin excederse del lmite de disposicin
libre. Enseguida, inmediatamente, podr hacer una segunda
donacin, sin excederse tampoco. Y despus una tercera y as
sucesivamente. Ninguna de tales donaciones sera inoficiosa, pues
cada una de ellas, en cuanto al cmputo respectivo se efecte
conforme a lo indicado en el art. 1469 no aparece afectando la
reserva hereditaria. Pero en el hecho resultar que esta ltima
puede quedar reducida a casi nada. Pedro, que tiene abuelo, no
puede disponer sino de la mitad por donacin (art. 1469 y 701) [arts.
1629 y 726 del C.C. 1984]. Su patrimonio vale hoy como 80. Hoy
hace una donacin en favor de Pablo por 40, y ella es vlida.
Maana hace una donacin en favor de Juan (y aun podra hacerlo
en favor de Pablo) por 20, y tambin esta segunda donacin es
vlida. Pasado maana hace una donacin en favor de Santiago
por 10, y tambin esta tercera donacin es vlida. En cada uno de
los casos no se ha excedido de lo permitido para el acto de
liberalidad. Pero en el hecho ha resultado vulnerada la porcin que
como legtima corresponda al abuelo de Pedro (ha quedado
reducida a 10). En realidad por eso, el sistema ms conveniente es
el generalmente seguido por las legislaciones, en cuanto la
apreciacin ha de hacerse al tiempo de la muerte del donante. Y
entonces s cabe que funcione perfectamente lo ordenado en el art.
1488. Para evitar que sobrevengan las consecuencias aberrantes
que derivan de la aplicacin literal del art. 1469, no queda otro
remedio que interpretarlo de jure condendo, en el sentido de que
cuando se efecta una donacin, deba tenerse en cuenta la
donacin o donaciones anteriores, para determinar si por estas
ltimas ya se ha llegado o no al lmite de la cuota de disposicin
libre. As, en el ejemplo anteriormente utilizado, la segunda
donacin a favor de Juan sera nula, porque ya en la primera
donacin se lleg al lmite. Lo anterior, siempre que no haya
mejorado, aumentado, el patrimonio del donante, porque entonces
podra disponer vlidamente; pero slo en la parte proporcional
respectiva a ese aumento. As, si la primera donacin fue por 40 en
favor de Pablo sobre un patrimonio de 80, y despus Pedro
enriquece su patrimonio en 10, podr donar 5, y nada ms que 5, a
Juan. Si la primera donacin fue inferior a la cuota disponible (Pedro
sobre su patrimonio de 80, don a Pablo 30), queda un remanente
disponible libremente, de 10, que podra donar a Juan vlidamente.
Si, por otra parte, en el mismo caso, de remanente, ha aumentado

el patrimonio de Pedro (supongamos en 10 ms), entonces podr

disponer de 15 en favor de Pablo: 10 por el remanente de la primera
donacin y 5 por la parte proporcional del aumento sobrevenido.
DONACIN MORTIS CAUSA
Las llamadas donaciones mortis causa son objeto del art.
1467 que dice as: "Las donaciones que hayan de producir sus
efectos por muerte del donante se regirn por las reglas
establecidas sobre la sucesin testamentaria" [art. 1622 del C.C.
1984]. En realidad la donacin es un acto inter vivos; por lo cual
resulta equvoco hablar de donaciones mortis causa. Por tal razn
este tipo de donacin es, ms bien, considerado como una de
carcter testamentario. Disposicin de sentido anlogo al art. 1467
de nuestro Cdigo [art. 1622 del C.C. 1984] se halla en el Cdigo
austriaco (art. 956), espaol (art. 620), portugus (art. 1475),
argentino (art. 1790), uruguayo (art. 1654), alemn (art. 2301), suizo
(art. 245). Planiol y Ripert han tratado este punto, sobre las
llamadas donaciones mortis causa, en los siguientes trminos:
"Desde el siglo XVII Ricard refutaba a los que distinguan la
donacin mortis causa de los testamentos. En 3 de febrero de 1713
una sentencia del Parlamento de Pars resolvi que todo el que
dispona de bienes que le pertenecieran al tiempo de su muerte,
hace una disposicin de ltima voluntad, y que tal disposicin es
nula si no se observa las formalidades de los testamentos. Esa
jurisprudencia no tard en hacerse ley. La ordenanza 1731 (art. 3)
dispuso que en lo sucesivo solamente existiran dos modos de
disponer, la donacin entre vivos y el testamento, y que todas las
donaciones por causa de muerte, salvo las que se hicieran
mediante el contrato antenupcial, habran de hacerse en la forma
testamentaria. Desde 1731 la donacin por causa de muerte ha
desaparecido como forma particular de disposicin. El art. 893 ha
mantenido esta prohibicin reproduciendo casi literalmente el final
del art. 3 de aquella ordenanza. Hay que tener en cuenta que la
desaparicin de las donaciones mortis causa no ha producido
ninguna laguna en el sistema de las liberalidades tal como lo
concibe el Cdigo. La donacin por causa de muerte ha sido
rechazada en la teora y en la prctica. Es contraria a la regla de la
irrevocabilidad de las donaciones y a la prohibicin de pactos sobre
herencia futura, al menos cuando se refiere a una universalidad; la
jurisprudencia se basa al anularla, ms bien en que infringe la

irrevocabilidad de las donaciones y a la prohibicin de pactos sobre

herencia futura, al menos cuando se refiere a una universalidad; ya
que si es condicin de ella la supervivencia, queda a salvo el
principio de la prohibicin. El que quiere disponer de sus bienes
para despus de su muerte, reservndose para mientras viva la
facultad de revocar su liberalidad, no necesita dar intervencin al
donatario para la aceptacin de su oferta en una forma contractual,
toda vez que esa aceptacin no da al contrato solidez de ningn
gnero. La forma unilateral del testamento basta a cumplir ese
propsito" (T. V; N 14).
Gensolin, tratando especialmente de este tema de las
donaciones mortis causa, ha enjuiciado lcidamente las
caractersticas de dicha figura. La donacin mortis causa es
revocable a voluntad del donante hasta su muerte, aceptada por el
beneficiario, a diferencia de la donacin inter vivos; el donatario
debe ser capaz de adquirir en ese momento, as como el donante
de dar; si sobrevive el donante al donatario, es nula (pg. 41). La
aceptacin del donatario es indispensable para que surja la
donacin mortis causa (pg. 117).
La cuestin de la forma que debe utilizarse puede dar origen a
vacilaciones. Si la donacin mortis causa, resulta enteramente
insumida en la figura del legado y carece, por lo mismo, de
autonoma ontolgica, la forma ha de ser la empleable para la
disposicin testamentaria. En otra hiptesis, si slo se ve una
simple asimilacin entre las dos figuras, la forma ser la forma
empleable para las donaciones entre vivos. En base al art. 1467 de
nuestro Cdigo [art. 1622 del C.C. 1984], podra pensarse que el
primer temperamento es el que domina. No debe ser as. Aunque
quedan sometidos sus efectos a algo que concierne en el futuro a
las reglas testamentarias, en su origen es un contrato, y ha de
quedar por ello sometida a las reglas de las donaciones inter vivos.
Por lo dems, en lo que respecta a la llamada donacin mortis
causa sera del caso precisar que para el efecto contemplado en el
art. 1467 de nuestro Cdigo [art. 1622 del C.C. 1984], tratndose de
una donacin que ha de producir su efecto a la muerte del
causante, es como una donacin sujeta a una condicin
suspensiva, pues depende de que el donatario superviva al
donante, y que la donacin no haya sido revocada. En cambio si se
tratase del caso de una donacin que se ejecutase de inmediato,
pero debiendo resolverse a la muerte del donante, habra una
donacin inter vivos, slo que sometida a un plazo final, aunque

incierto en su cuando (certus an incertus quando). El Cdigo

alemn se refiere a las dos situaciones en el art. 2301. Por
aplicacin de lo ordenado en el art. 1467 [art. 1622 del C.C. 1984],
operar la limitacin que establece el art. 1469 [art. 1629 del C.C.
1984], tenindose en cuenta el momento del deceso del donante, ya
que la donacin est caracterizada como una post obitum.
En suma la donacin mortis causa, no es una disposicin
testamentaria, porque es un acto contractual, con la oferta del
donante y la aceptacin del donatario, aunque despus resulte
sometida a las reglas de los legados. Es una donacin, de todos
modos, aunque disminuida por la revocabilidad por parte del
donante y por la necesidad de la premorencia del donante, para que
surta sus efectos, y por el carcter suspensivo de sus efectos hasta
que se produzca la muerte del donante. Por esos caracteres y por la
reduccin, en cuanto inoficiosa, en conexin con lo dispuesto en el
art. 1469 [art. 1629 del C.C. 1984] es, sin embargo, una donacin
mortis causa. No creemos que se requiera de la legitimacin activa
y pasiva en el momento de la muerte del donante. Si la donacin es
un contrato, como en ello insiste Gensolin, tal legitimacin deber
ser la existente en el momento de la oferta del donante y de la
aceptacin del donatario.
FORMA Y PERFECCIONAMIENTO DE LA DONACIN
La donacin, como contrato que es, slo se perfecciona con la
aceptacin del donatario. La sola determinacin del donans no
basta para crear la situacin jurdica en que consiste la donacin.
De ah, pues, que la declaracin de voluntad del donante slo sea
irrevocable en cuanto ella ha recibido la aceptacin de parte del
donatario.
Ahora bien, con este punto de la formacin del acuerdo
consensual de la donacin se vincula estrechamente la forma que
este acuerdo debe revestir. Conforme a lo que se dice en el art.
1474 [arts. 1623, 1624, 1625 del C.C. 1984], hay tres situaciones a
considerar: a) para la donacin de cosas muebles: b) para la
donacin de cosas muebles de un valor de cierta significacin (no,
pues, de escaso valor); c) para la donacin de cosas inmuebles.
Dice este art. 1474 as: "La donacin de cosa mueble podr hacerse
verbalmente cuando versare sobre objetos de pequeo valor, pero

requiere la entrega simultnea de la cosa donada. La donacin de

cosas muebles no comprendida en el prrafo anterior, se har
siempre por escrito, bajo pena de nulidad, especificando y
valorizando las cosas en que consista. La donacin de inmuebles
debe hacerse por escritura pblica, expresndose en ella
individualmente los bienes donados, su valor y el de las cargas que
debe satisfacer el donatario. La aceptacin podr otorgarse en la
misma escritura de donacin o en otra separada; pero no surtir
efecto si no se hiciese en vida del donante y se le notifica a ste".
a) Para la donacin de cosa mueble de mdico valor no hay
formalidad, porque en el contrato se juntan consentimiento mutuo y
ejecucin, con la tradicin de la cosa. Hasta antes de tal tradicin la
voluntad, que puede existir en el donante, no es ligante, y puede por
propia decisin unilateral no realizar la donacin.
La donacin a que se refiere la primera parte del art. 1474 [art.
1623 del C.C. 1984] es una verdadera donacin, en que la
constancia y prueba del contrato, que en otros casos aparecera de
documento (privado o pblico), aparece de un hecho constatable y
comprobado: la entrega de mano a mano, por decirlo as, de la cosa
donada. Esta manera por la cual se realizan donaciones, responde
a costumbres y necesidades de la vida social, que respectan a los
regalos, obsequios que se acostumbra hacer.
La tradicin de la cosa viene a ser un elemento constitutivo
del contrato y no solamente (como en otros casos) un acto de
ejecucin de la obligacin. La simple tradicin brevi manu es
operante. Cuando una cosa se halla ya en la posesin de una
persona, a quien su propietario quiere donarla, la donacin se
realiza por la simple declaracin en tal sentido del donante. La
tradicin ficta funciona en este supuesto. Pero el constituto
possesorio es insuficiente para crear una donacin manual. La
tradicin, en general, debe importar el haberse transferido la
posesin real del bien mueble. Si este ltimo ha sido remitido slo a
ttulo de detencin precaria, es evidente a priori que no existe
donacin (Enciclopedia Dalloz; N 22).
Por el hecho de que la donacin en el supuesto ahora
considerado se realiza y slo se produce con la entrega simultnea
de la cosa, no puede haber promesa, en el sentido de que queda
ligado el promitente. Las dos voluntades, del donante y del
donatario, coinciden en el momento de la tradicin para crear en

ese momento el perfeccionamiento del contrato y su ejecucin. De

aqu que si una persona tenga el propsito y aun declare su
voluntad de hacer una donacin de un objeto mueble a otra
persona, si despus se retracta o si resulta incapaz de disponer o si
muere, la donacin no se ha producido, y la segunda persona no
podra invocar exigencia alguna. Tambin por la naturaleza de la
operacin de que ahora se trata, se comprende de inmediato que
no hay donacin bajo condicin suspensiva (pues entonces no hay
entrega inmediata de la cosa), pero en cambio s puede haberla
bajo condicin resolutoria.
De todos modos, desde luego, debe haber intencin del
donante dirigida y en alguna manera expresada, de hacer la
donacin y por eso el art. 1474 [art. 1623 del C.C. 1984] dice que
podr hacerse verbalmente. Por lo tanto, si la entrega se hace en
virtud de nimo distinto a uno donandi, no hay donacin. As,
cuando la entrega se haga en cumplimiento de una obligacin
preexistente (alimentos, devolucin de prenda, etc.).
En lo que se refiere al objeto, hay que decir, en primer lugar
que el objeto debe ser de tal carcter, tanto fsica como
jurdicamente, que la sola tradicin pueda hacer propietario al
receptor. De aqu que crditos y otras cosas incorporales, reputadas
muebles por la ley, no son susceptibles de un don manual (su
transmisin queda sujeta a otro rgimen, en que se insume la
transmisin, como la compraventa, la cesin de crdito, o la
donacin con formalidad especial). Por su naturaleza los ttulos
valores nominativos o a la orden no pueden ser objeto de una
donacin manual, pero s los ttulos al portador.
El Cdigo en la primera parte del art. 1474 [art. 1623 del C.C.
1984] habla de que el objeto ha de ser de pequeo valor. Si no, si
su valor no puede reputarse como pequeo, la donacin ha de
hacerse bajo manera diferente, segn lo indicado en la segunda
parte del art. 1474 [art. 1624 del C.C. 1984].
Esta modicidad del objeto ha de ser juzgada, en primer lugar,
con criterio objetivo, por el valor que intrnsecamente representa el
objeto. Pero tambin ha de ser juzgada subjetivamente, segn los
medios econmicos de que goce el donante, y la calidad y rango de
las relaciones personales y sociales que medien entre donante y
donatario.

b) La donacin de cosa mueble de no pequeo valor debe

hacerse por escrito, especificndose la cosa (o cosas) en que
consista. Es lo que ordena el segundo prrafo del art. 1474 [art.
1624 del C.C. 1984].
En este supuesto resulta, pues, que la donacin es un
contrato solemne sometido a la forma escrituraria. Es una
formalidad ab substantiam, pues el mismo segundo pargrafo del
art. 1474 impone la antedicha formalidad "bajo pena de nulidad".
Basta que la donacin conste por escrito, o sea, que es
suficiente que se haga por escritura privada. (Y, desde luego, puede
emplearse la escritura pblica).
La aceptacin del donatario puede presentarse en la misma
escritura de donacin o en otra posterior: la indicacin a este
respecto del ltimo pargrafo del art. 1474 se aplica tanto al caso de
escritura pblica (pargrafo tercero, sobre donacin de bien
inmueble) como en el caso de escritura privada (pargrafo segundo,
sobre donacin de muebles de cierto valor). Por inferencia del
rgimen propio en general del instituto, la donacin se perfecciona
cuando a la oferta se ana la aceptacin; de ah tambin se explica
lo que significa la ltima parte del art. 1474.
La cosa debe ser especificada. Quiere esto decir que se
precisar cul es el objeto de la donacin, pues ste ha de ser
determinado (puede consistir en una especie) o determinable
(puede consistir en un genus).
En cuanto a la valorizacin de la cosa o cosas donadas, ello
se explica precisamente porque es importante conocer el valor de la
cosa para determinar si se trata de una que no sea susceptible de la
donacin manual, sino que requiere la forma escrituraria. Adems,
tambin es til la valorizacin para saber si acta el donante dentro
de los lmites de la libre disposicin (art. 1469) [art. 1629 del C.C.
1984].
c) La donacin de bien inmueble debe hacerse por escritura
pblica. Es lo que dispone el tercer apartado del art. 1474 [art. 1625
del C.C. 1984].
No interesa aqu el valor de la cosa. La sola calidad del bien,
por ser inmueble, exige la escritura pblica. Aunque el Cdigo no lo

diga, la exigencia es so pena de nulidad (*). No puede, pues,

suplirse dicha constancia por ningn otro medio.
La escritura debe referirse especficamente a la donacin de
que se trate? O en una escritura pblica destinada a otro objeto,
puede insertarse una clusula que contenga la donacin? Nosotros
creemos que en la segunda hiptesis tambin se ha cumplido con la
finalidad de la ley: la exigencia de la autenticidad.
La oferta debe constar en escritura pblica. La aceptacin,
con la cual se perfecciona el contrato, puede presentarse, darse,
conjuntamente, es decir, en la misma escritura en que consta la
voluntad del donante, o en escritura pblica posterior (recurdese lo
ordenado en la ltima parte del art. 1474). Antes de la aceptacin,
no hay donacin y podra en consecuencia revocar su promesa el
promitente.
Tres son las condiciones para que la aceptacin, en estos
casos de donacin por escritura pblica (y privada, respecto a
muebles) si no es coetnea a la oferta, tenga la eficacia de hacer
nacer el contrato de donacin.
La primera condicin consiste en que se haga la aceptacin
tambin por escritura (escritura pblica si se trata de inmuebles, y
escritura privada o pblica si se trata de muebles).
La segunda condicin consiste en que la aceptacin ha de
hacerse en vida del donante y que debe serle notificada, porque de
otro modo no habra concurso de voluntades.
La aceptacin, si es que el donante al hacer la oferta de
donacin no ha puesto un trmino para su aceptacin, puede ser
aceptada en cualquier momento, mientras viva el donante. Este
ltimo en el nterin puede revocarla. Se supone, pues, que a falta de
un plazo estipulado (por el donante) hay un plazo moral, hasta la
muerte del donante. sta es la indicacin que al respecto contiene
el art. 1474, igual que el art. 633 del C. espaol. Manresa y Navarro
escribe: "el art. 633 aade por ltimo, que la aceptacin ha de
hacerse en vida del donante. Esto prueba que puede dilatarse ms
o menos, pero que, si no se hace antes de morir el donante, ya no
es eficaz. Pero qu diremos si el donante muere despus de la
aceptacin y antes de la notificacin? No puede pretenderse que se
notifique a un muerto. Por otra parte, el artculo 633 no dice que la

notificacin se har al donante o a sus herederos, sino

precisamente al donante" (Manresa y Navarro; Tomo V; pg. 139).
La tercera condicin, aunque no lo expresa el art. 1474,
consiste en que la aceptacin ha de hacerse por el donatario; es
decir, durante la vida de ste. Los herederos del donatario no
pueden hacer la aceptacin que no hizo el causante. Escribe
Manresa y Navarro "puesto que la donacin no produce efecto sino
desde la aceptacin, hasta este momento nada adquiere el
donatario. Si muere antes de aceptar, nada puede transmitir a sus
herederos, que tampoco podran aceptar la donacin en nombre de
aqul, atendiendo al precepto del art. 630. Pero en este caso
domina el espritu del artculo 629 y no el del 623; porque la
aceptacin es lo esencial en las donaciones; y la notificacin al
donante es una formalidad introducida en favor de ste, que hasta
que conozca la aceptacin puede revocar la donacin. De aqu se
infiere que, una vez aceptada, el donatario transmite su derecho a
sus herederos, aunque muera antes de llegar a conocimiento del
donante la aceptacin. Puede ocurrir que el donante revoque su
ofrecimiento en ese intermedio, y en tal caso, como no hay
donacin, nada recibirn los herederos del donatario; pero si no ha
cambiado la voluntad de dicho donante, queda obligado a entregar
los bienes donados a los herederos del donatario que antes de
morir acept la donacin. Creemos esta solucin la ms justa y
legal, por ms que la separacin de momentos se preste a
opiniones diferentes". (Manresa y Navarro; Tomo V; pgs. 130-131).
Por lo dems, y en lo que se refiere a la aceptacin,
tratndose de un acto esencialmente personal, los acreedores de la
persona en favor de quien se haga la donacin no podr aceptarla,
invocando la accin subrogatoria.
En la escritura de donacin, es decir, en aquella en que se
haga la donacin por el donante, deber expresarse
individualmente los bienes donados, su valor y el de las cargas que
debe satisfacer el donatario (art. 1474; 3er. apartado) [art. 1625 del
C.C. 1984]. En lo que respecta a la mencin sobre la
individualizacin del inmueble o inmuebles donados, se comprende
sin ningn esfuerzo la pertinencia de la indicacin legal. El objeto
tiene que estar determinado, identificado. Ello es importante para
concretar la prestacin que corresponde al donante y, en su caso,
precisar qu es lo que debe ser restituido, en caso de revocacin de
la donacin. La estimacin valorativa del bien o los bienes donados

tiene trascendencia en cuanto sirve para saber si el donante acta

dentro de lo que le es permitido, es decir, dentro del mbito de la
libre disposicin.
En lo que respecta a las cargas ellas deben ser indicadas
expresamente, pues representando una modalidad que pueda
adherirse al acto principal, no se presumen. La donacin con cargo,
cum onore, no pierde su carcter de acto gratuito, aunque el
beneficio que obtenga el donatario disminuya, precisamente por
aquello que importa el cargo. Por ello si la carga iguala a la ventaja
para el donatario, el acto deja de ser gratuito y ha de ser reputado
como oneroso; y sta es una cuestin que corresponde ser decidida
por el criterio judicial.
En lo que respecta a la forma que ha de utilizarse para la
donacin, es preciso considerar la atinente a la donacin que tenga
por objeto efectos mobiliarios; esto es un crdito. El asunto es
atendido en el art. 948 del Code Civil. Este precepto dice: "Todo
acto de donacin de efectos mobiliarios no ser vlido sino para los
efectos de los cuales un estado estimativo, firmado por el donante y
el donatario, o de aquel que acepte por l, est anexo a la minuta
de la donacin (Tout acte de donation d'effets mobiliers ne sera
valable que pour les effets dont un tat estimatif, sign du donateur
et du donataire, ou de ceux qui acceptent pour hui, aura t annex
a la donation). Debe, pues constar la donacin en documento en
que se har constar el estado estimado del efecto donado. Ahora
bien, como escriben Baudry Lecantinerie et Colin, "para los muebles
de esta especie que llevan con ellos mismos su propia estimacin,
como el crdito de una suma fija, ser suficiente indicar el monto sin
que ello haya dado lugar a una estimacin propiamente dicha" (X,
N 1267). Es evidente que ya aparezca de s mismo el valor del
efecto, o resulte del estimado que se haga, ello tiene importancia
para determinar si la donacin puede ser inoficiosa.
CLASES DE DONACIONES
En primer trmino y no como un especial tipo de donacin se
habla de la donacin tpica, normal, propia. Ella es el objeto del
rgimen que integran los artculos 1466 y ss. de nuestro Cdigo; es
decir del ttulo IV, objeto de los presentes comentarios [art. 1621 y
ss. del C.C. 1984].

La donacin tpica puede ser pura, simple, cuando el

compromiso del donante, que en buena cuenta genera inicialmente
el negocio jurdico (pues basta que el donatario le d su
aceptacin), no depende de ninguna circunstancia modal,
entendiendo modalidad en el sentido de los arts. 1103 y sgts. [art.
171 y ss. del C.C. 1984] En cambio puede ocurrir que la donacin
resuelte vinculada a una condicin, suspensiva o resolutoria, o a un
plazo, inicial o final, o a un cargo. En este ltimo supuesto se da el
tipo de la donacin onerosa. Para que pueda hablarse aqu con
propiedad de una donacin es menester que el monto de lo donado
supere al que represente el cargo. De otra manera se
desnaturalizara lo que debe significar una donacin. Se ha juzgado
que si el encargo iguala o supera a lo donado, no puede haber en
verdad donacin, sino que hay un contrato bilateral y oneroso
(Carvalho de Mendoza; T. I, N 19). Hay que decir que esta opinin,
sin embargo tiende a ser superada. No es comparativamente el
monto de la donacin y del cargo lo que caracteriza a la operacin
jurdica como donacin o no, como se dir ms adelante. As que
aunque el cargo sea superior a lo donado, puede la operacin ser
considerada como donacin, si la obligacin del cargo no es causa
de la obligacin que asumiera el donans. Slo que el donatario,
como lo establece la segunda parte del art. 793 del Cdigo italiano
no puede quedar obligado sino dentro del lmite de lo que importa
econmicamente el cargo. Es pertinente recordar que las
donaciones sujetas a cargo no son revocables, segn lo dispone el
art. 1485 (*), que comentaremos despus. Por lo dems, la
donacin cum onore, es tal, es decir, una donacin porque es un
acto gratuito y no oneroso. Ha escrito Torrente; "para resolver el
problema acerca de la naturaleza gratuita u onerosa de la donacin
modal o cum onore, es de precisar debidamente la posicin que
asume esta obligacin en la perspectiva del negocio: no hay dos
prestaciones, cada una dependiente de la otra; no es como en los
contratos con prestaciones, cada una dependiente de la otra; no es
como en los contratos con prestaciones correspectivas, en los
cuales cada una de las partes da para recibir y, por lo tanto,
considerado analticamente el fenmeno, una prestacin es causa
de la otra, de guisa que cada uno de los contratantes puede rehusar
el cumplir su prestacin si la otra no la cumple. Este nexo de
interdependencia entre las prestaciones est excluido en la
donacin modal, en la cual una parte da sin condicionar, subordinar
su prestacin a la del receptor, si no slo limita el contenido del
enriquecimiento, con la imposicin de una obligacin" (N 130). La

donacin con cargo queda sujeta a la regla del artculo 1466, con
las indicaciones especficas contenidas en los arts. 1468 y 1485.
La donacin remuneratoria es un caso especial de donacin,
en cuanto ella es hecha en reconocimiento o en consideracin de
los mritos del donatario o por "especial remuneracin". El Cdigo
italiano ha consagrado a este punto, un artculo especial: el 770. En
los casos de reconocimiento o consideracin de mritos del
donatario obra en el donante una motivacin personal de carcter
extraeconmico, mientras que en el caso de la donacin por
especial remuneracin, aqulla es motivada en el reconocimiento
por servicio o servicios recibidos por el donante, que pueden ser
susceptibles de valorizacin econmica. Dentro del Cdigo italiano
este tipo especial de donacin ha sido objeto de referencia especial,
pues hay ciertos efectos legales que le son propios a diferencia de
la donacin comn, tpica. As en lo relativo a la forma del contrato,
a que no hay lugar a revocacin por ingratitud, a que procede la
garanta por eviccin. Estas cuestiones carecen de inters en
relacin a nuestro Cdigo, que no reconoce este tipo de
donaciones; de modo que ellas quedan englobadas dentro de la
categora de la donacin comn, y sujetas por lo tanto tambin al
rgimen general sobre la materia (*). Cornejo se ha referido a las
donaciones remunerativas en los siguientes trminos: "Se llama as
las liberalidades que se hacen en reconocimiento de hechos
acaecidos anteriormente y que dieron resultados ventajosos al
donante. Entran en esta categora las donaciones hechas en mrito
de consideraciones de las cualidades del donatario, o como
remuneraciones especiales. Tal sera, por ejemplo, la que se hiciera
en favor de una persona que ha salvado la vida o el honor al
donante, o la que se instituyere a favor del que descubriera la
curacin del cncer. En estos casos, y en casos semejantes no se
excluye el concepto de la gratuidad porque existe siempre el animus
donandi, ya que se da una ventaja pecuniaria nullo jure cogendi"
(Cornejo: II; pg. 267). Agrega: "Para los antiguos prcticos
constituyen las ms importantes de las donaciones impropias,
estando inspiradas no tanto por un espritu de liberalidad cuanto por
la necesidad moral de recompensar servicios recibidos. Mraseles,
por esto, como una permuta o un pago legtimo: Quasi per cam
donato suum erga venmeritum compenset debitum.
Se distinguen dos casos:

a) La donacin se hace ob certa remunerabilla merita, esto es,

por servicios apreciables en dinero a cuya remuneracin ha
renunciado el que los prest. Por ejemplo, el maestro que renuncia
al emolumento que deba haber percibido por sus lecciones y por
esto el discpulo le dona alguna cosa cuyo valor compensa los
emolumentos no recibidos. sta es una donacin puramente
remuneratoria.
b) Si al contrario, lo donado supera grandemente al servicio, o
si ste no es valuable en dinero, la donacin considerbase como
remuneratoria en cuanto el donante quera recompensar un
servicio, pero en sustancia, y al menos en el exceso, constituan
una donacin simple. El Cdigo anterior consagr este principio en
el art. 603. El Cdigo en vigor no hace alusin alguna a esta clase
de donaciones" (Cornejo, II, II, pg. 270) (*).
Es de enjuiciar concernientemente a la donacin
remuneratoria, que en el supuesto de que ella sea ob merita, no
cabe duda que representa una donacin tpica, que como tal queda
sujeta a toda la disciplina establecida para el instituto. El factor de
espontaneidad es aqu absoluto. En el supuesto de la llamada
donacin por "remuneracin especial", o sea, por servicios o
favores realizados antes, por quien viene a ser el donatario, en
favor de quien viene a ser el donante, se justifica por una razn de
gratitud o reconocimiento; la donacin se hace por motivo del
servicio gratuitamente prestado. El donante no est obligado a
pagar ese servicio, pues l fue prestado precisamente con carcter
gratuito, de tal modo que no hay en la atribucin patrimonial
concedida por el que obtuvo el servicio, ningn animus solvendi. Lo
que hay es, pues, un animus donandi; la donacin fue hecha nullo
jure cogente.
En la donacin remuneratoria, tratndose en buena cuenta de
una verdadera donacin se rige por las reglas propias del instituto,
en cuanto a capacidad, forma, lmites de disponibilidad,
consecuencias, revocacin, pero slo para el caso del art. 1477, y
no por causa de ingratitud. "En efecto, la donacin remuneratoria
(Van Wetter, IV; p. 88) constituye el cumplimiento de un deber
moral; es el pago de una deuda de reconocimiento; el donante
reconoce los servicios que ha recibido. Desde luego, el donatario no
debe ningn reconocimiento al donante; una ingratitud de su parte
no se comprende de ningn modo. El donante que quisiera revocar
la liberalidad, estara desconociendo su propio deber moral

resultante del servicio recibido". Con referencia a nuestro Cdigo,

sera discutible, empero, acerca de si tampoco procedera la
revocacin en el caso especial del art. 1486 [art. 1644 del C.C.
1984], o sea, si el donatario causa la muerte del donante.
Se habla de la llamada donacin indirecta. Como de su
nombre se deduce es diferente de la donacin que opera ex via
recta, de la donacin directa, que es la donacin tpica, tratada en el
art. 1466 y ss. [art. 1621 y ss. del C.C. 1984] Estos artculos no
gobiernan en cuanto a la constitucin y forma del acto, a la
donacin indirecta, la cual se rije antes bien por el negocio o acto
jurdico, al que va adherido o del cual se deriva la liberalidad que
importa tal donacin indirecta.
Aunque no existe una causa donandi originaria, del contrato
respectivo, se puede producir una liberalidad (una donacin
indirecta y no una donacin directa y propia) como un efecto ulterior
y no fundamental, pero que no por ello deje de ser efectiva. Como
nota netamente distinta de una donacin propia, tpica, frente a una
donacin llamada indirecta (donacin que puede ser llamada
tambin impropia), es de considerar que en la ltima no hay un
contrato de donacin. Puede haber otra operacin jurdica
contractual o no, pero no una donacin en el sentido y con el
carcter de esta ltima apreciacin, como lo hace el Cdigo en su
art. 1466 y ss. [art. 1621 y ss. del C.C. 1984] como un tpico y
especial contrato. Ha escrito Messineo: "para la existencia de la
donacin indirecta es necesaria esta duplicidad de causa, por la
cual se producen, al mismo tiempo, efecto oneroso directo (y es el
efecto primario y principal) y efecto de liberalidad mediato (y es el
efecto secundario o accesorio), aunque sea concomitante. El
negocio (cuando de negocio se trate) es nico, aunque tenga causa
doble y produzca efectos de onerosidad e indirectamente tambin
de gratuidad. Pero, al llegar a este punto, debe advertirse que no
existe una figura general y abstracta de donacin indirecta que
pueda encarnarse en algo diverso de un tipo de acto o de negocio
que tenga por s causa onerosa; en otras palabras, no existe la
donacin indirecta (como categora), sino que existen figuras
singulares de actos o de negocios, cada una de las cuales es, ante
todo, un acto o negocio directo, y es tambin pero con carcter
secundario un caso de donacin indirecta, de manera que la
donacin indirecta no puede subsistir ms que por intermedio
(necesariamente) de una de las dichas figuras. Por consiguiente, no
puede haber donacin indirecta si no existe un acto o negocio en el

cual se realice, de momento, la finalidad directa perseguida por la

parte o por las partes, aun cuando, fuera o ms all de esa
finalidad, el acto o el negocio determine, con carcter mediato
tambin un efecto de liberalidad. Dicho de otra manera, antes de la
donacin indirecta, debe realizarse un negocio directo, con finalidad
y causa propia, onerosa (o en el caso de que la donacin indirecta
derive de un acto, debe realizarse tal acto). Si no fuese as y si la
donacin indirecta fuese algo que el sujeto puede llegar a realizar
sin realizar antes un negocio oneroso, resultara vano el precepto
de ley que exige ad substantiam el empleo del acto pblico (supra,
N 8); y bastara hacer la donacin en cualquier modo, alegando
que se trata de donacin indirecta. Pero es claro que no puede
resultar admisible un fraude tan patente a la ley imperativa; la
dispensa del acto pblico se admite solamente cuando el acto sea
en s oneroso (y no exija ya de por s el acto pblico) y produzca,
nicamente como resultado accesorio, un efecto de liberalidad"
(pg. 23-24; T. V). Torrente ha escrito que la liberalidad que contiene
una donacin indirecta no constituye el fin nico (como en la
donacin tpica, recta va), sino una consecuencia complementaria
o una circunstancia concomitante con otro negocio jurdico (N 6).
Se puede hacer sin remuneracin en favor de otra persona un
trabajo o una obra (sembrar, plantar, edificar), o proceder a una
renuncia o condonacin, existiendo variedad de supuestos sobre
este particular; y ello aunque importe una liberalidad porque
beneficia a una persona, no es una donacin directa, es decir,
tpica. La donacin indirecta es, pues, una liberalidad, pero no una
donacin tpica porque la caracterstica en sta es la transmisin en
propiedad de un bien gratuitamente.
La donacin indirecta, como se colige, comprende una rica y
variada casustica en cuanto a diversas liberalidades que no
constituyen, por no ser su objeto propio, una donacin tpica,
directa. Como ha escrito Messineo, "abundante es la casustica de
la donacin indirecta. Se mencionan, ante todo, actos materiales
(actos llamados reales: (retro, N 1) como la plantacin y la
construccin en fundo ajeno (arts. 936 y 937) a que alude el primer
apartado del art. 809; pero tambin, y sobre todo, negocios como la
renuncia llamada extintiva o abdicativa (retro, 12, N 10; ejemplo:
renuncia sin compensacin a un derecho de usufructo o de
servidumbre); la remisin de deuda; el contrato a favor de tercero
en la prestacin efectuada por el promitente frente al tercero y, las
ms de las veces, tambin en las relaciones entre el tercero y el
estipulante (retro, 136, N 18): el negocio mixto con la donacin

(venta a precio vil, compra a precio superior al corriente; renta

vitalicia onerosa, en la que exista desproporcin entre la renta y los
bienes dados en compensacin: vase infra, N 23); la divisin en
partes desiguales, para beneficiar a un codivisionario; y, segn una
opinin muy extendida, pero no incontrovertida (en cuanto hay
quien contemplara en ella una donacin directa), la adquisicin
hecha a nombre ajeno, pero pagada con dinero propio, o el encargo
de adquirir en nombre propio, proporcionando los medios para la
adquisicin (retro, 43, N 10) y todo opus que se preste sin
compensacin, cuando tal compensacin se d, a quien
proporcione el opus, por un tercero". Las consecuencias, en
general, que pueden derivar de las donaciones indirectas se regirn
por las reglas de los negocios jurdicos a que estn adheridas.
Como lo hemos dicho antes, las reglas de la donacin propia,
comn, del art. 1466 y ss. [art. 1621 y ss. del C.C. 1984] no tienen,
en principio, aplicacin para ellas en cuanto a la constitucin y
formacin del acto jurdico de que se trate. Mas, en lo que esto
significa una liberalidad, se aplican las reglas de la donacin tpica
sobre revocacin, reduccin por lesin de cuotas legtimas.
Entre los casos de donacin indirecta se encuentran: a)
reconocimiento de deuda sine causa, pues hay, una liberalidad,
pero no una transferencia de una cosa o derecho real; b) el pago
por tercero que no tenga inters en la obligacin y no se subrogue
al acreedor; c) la constitucin de garanta real en favor de persona
diferente del garante (por lo dems la fianza, que es un acto gratuito
como no conlleva transferencia de cosa, no es donacin); d) el
llamado acto neutro, desde que como escriben Planiol y Ripert, "la
donacin indirecta (T. V; p. 429) por inclusin en un acto neutro
puede derivarse de un acto positivo del donante que se desposee
de un bien que estaba comprendido en su patrimonio por acto
consentido por l; asimismo puede resultar de un acto negativo por
el que el donante renuncia en favor de otra persona a un bien que
haba entrado en su patrimonio en cierta forma sin su conocimiento,
sea por efecto de la ley o por una voluntad extraa"; e) la
estipulacin para otro (tratada institucionalmente en los arts. 1345 y
ss.) [art. 1457 y ss. del C.C. 1984]; f) la condonacin de deuda.
Las donaciones mixtas negotium mixtum cum donatione en
realidad son una subespecie dentro de las donaciones indirectas.
Escribe Messineo (T. V; pg. 48): "se entiende por donacin mixta,
aquel contrato por efecto del cual una de las partes recibe una
prestacin (de ordinario, adquiere un bien que le transfiere la otra),

dando una prestacin que consiste en una compensacin parcial e

inferior al valor de la prestacin que recibe. Se suelen recordar aqu,
los casos de la venta (internacional) a precio vil (la llamada falsa
venta), de la compra (internacional) a precio muy superior al
corriente (aqu, una de las partes quiere beneficiar a la otra, o sea,
donarle parte del valor de la cosa, o parte del precio), y de la venta
con dumping (forma de lucha econmica, para la conquista de los
mercados extranjeros, en la que el vendedor utiliza para el exterior
un precio inferior al utilizado en el interior, o en absoluto vende a
precio de costo, o por bajo de ste, como medio de imponer el
propio producto)". Como anota Torrente (N 18), en el negotium
mixtum cum donatione, conteniendo una desproporcin entre las
prestaciones, es preciso que ella "sea querida por aquel que la
sufre, con el fin de realizar una liberalidad, y que esta finalidad sea
notoria y aceptada por la otra parte" (N 18). Faltando este
elemento, la parte, si el contrato es conmutativo, poda deducir el
error o la lesin (Id.).
La donacin existe, pues se conviene en un acto oneroso, en
que las partes, consiguientemente, se obligan a recprocas
prestaciones, pero que intencionalmente son manifiestamente
desproporcionadas, de modo que hay un beneficio para una parte
en detrimento de la otra, y en esto consiste la liberalidad respectiva.
As, en el caso de una venta por un precio notoriamente inferior al
que realmente corresponde al objeto. Lo que identifica a la donacin
mixta es la causa, pues se puede vender (tomando la venta como
un ejemplo) por un precio la cosa (por ej. por motivo de propaganda
o por necesidad), pero sin que exista nimo de liberalidad, que s
existe en la donacin mixta, de modo que el precio es
verdaderamente el querido (no es un precio simulado) pues hay un
animus donandi. Al negotium mixtum, hay que considerarlo como lo
que nominalmente es, y tambin en parte es como un contrato
oneroso, ya que se ha superado la concepcin que considerase
aqu a dos negocios separables.
Biondi ha escrito: "Pero es posible la fusin de dos causas
tan contradictorias e incompatibles? Se puede fusionar lo blanco
con lo negro? Se podra hablar de neutralizacin entre dos causas
opuestas, con la consecuencia de que subsista aquella parte de la
causa onerosa que no sea neutralizada por la gratuita. Todo esto en
sentido econmico, empero jurdicamente no hay fusin o
neutralizacin entre causas opuestas, si es verdad que la causa
denota la naturaleza del negocio. El contrato o es donacin o es a

ttulo oneroso". (Biondi, Revista "Banca Borsa e Titoli di Credito,

Anno XXIII-1960, Parte Prima, pg. 190). La doctrina dominante ve
en el mencionado negocio mixto, un caso de donacin indirecta, es
decir, un negocio que es oneroso, pero del cual resulta como uno de
sus efectos, una liberalidad. Por las indicaciones anteriores se
comprende que en lo que se refiere a la operacin onerosa en s
que importa el negocio mixto, se aplican las reglas pertinentes del
acto respectivo, como lo referente a la forma, y as, por ejemplo, en
su caso, que es el ms comn de la compraventa, como seran las
concernientes a eviccin y vicios redhibitorios. En cuanto a lo que
representa el acto como liberalidad se aplican algunas reglas de las
donaciones, como la revocacin por las causales indicadas para la
donacin tpica, como la reduccin por exceso sobre lo que sea de
libre disponibilidad.
En sntesis, se podra decir que por su presentacin formal
(en sentido general) el contrato es oneroso (y no necesariamente
conmutativo, y que puede ser aleatorio, en el caso que la
desproporcin entre las prestaciones sea querida por las partes,
para efectuar una liberalidad), mas por su finalidad intrnseca, el
contrato es gratuito y ms precisamente hablando es una
liberalidad.
Se habla de una donacin liberatoria. Ella concierne a una
renuncia a un derecho, y se ha expresado antes que cuando se
trata de una renuncia traslativa hay donacin propia; mientras que
cuando la renuncia es abdicativa, hay donacin indirecta. En tal
bifurcado sentido hay que entender, de consiguiente la donacin
liberando.
Se da otro tipo de donacin, que se producira cuando se
constituyera un crdito en favor de una persona por otra que asuma
el dbito, de manera gratuita. sta es la llamada donacin
prometendo; por ella se atribuye al donatario una accin para exigir
la ejecucin de una promesa. Esta clase de donacin, creemos
nosotros, que no tiene cobijo dentro de nuestro Cdigo, como
donacin tpica, considerando que ella no se concilia con los
trminos del art. 1466 [art. 1621 del C.C. 1984], que habla de
transferencia de una cosa. Se tratara de una donacin indirecta, y
caera dentro de la figura primaria de reconocimiento de obligacin
(art. 1231) [art. 1205 del C.C. 1984].

Se hace mencin de donaciones mutuas. En estas

donaciones, tambin llamadas recprocas, causativas, dos o ms
personas se hacen entre s donaciones dentro de un solo acto. Esto
ltimo es, as, lo caracterstico. No se trata de una permuta, porque
cada atribucin es hecha causa donandi y no causa credendi. Es
una donacin de plural objeto, pero que constituye una sola
operacin contractual. Estas donaciones mutuas estn sujetas a la
disciplina de una donacin tpica; constituyen donaciones tpicas.
Las nicas dudas que insurgen son: si la nulidad de una donacin
produce la de la otra donacin, y si la revocacin de una produce la
revocacin de la otra. Las soluciones han sido dadas por el Cdigo
argentino. Como ha escrito Salvat (N 1631, 1632, T. VI), "en cuanto
al primer punto, en efecto, el Cdigo establece que la anulacin por
vicio de forma, o de valor de la cosa donada, o por efecto de
incapacidad en uno de los donantes, causa la nulidad de la
donacin hecha por la otra parte (art. 1821, 1. p.). Lo mismo sera
en los dems casos de vicios del consentimiento. La razn est en
lo que antes hemos dicho; las donaciones mutuas tienen un cierto
aspecto interesado y, por lo mismo que la una es la causa o la
condicin de la otra, parece lgico que la anulacin de ella entrae
la nulidad de la otra. En sentido inverso, el Cdigo establece que la
revocacin de una de las donaciones por causa de ingratitud, o por
inejecucin de las condiciones impuestas, no trae la nulidad de la
otra (art. 1821, 2. p.). El legislador ha tenido en cuenta que la
revocacin es aqu imputable al donatario que da lugar a ella y que
no sera justo autorizarlo a invocar su propia torpeza para dejar sin
efecto la donacin hecha por l".
Se habla de donacin ob causan futuram. Torrente se ha
ocupado de ella (N 28). Consiste en una atribucin patrimonial con
la obligacin de destinarla enteramente a un fin benfico o de
liberalidad, determinado. Entre el que hace la atribucin y el que la
recibe no hay un acto de gratuidad y ms bien es un contrato
oneroso atpico, de do ut des o do ut facias. As si A) entrega a B)
una cantidad para que ste la destine en la educacin de C). Pero
entre el que resulta beneficiado y el autor de la liberalidad ha de
estimarse que se ha producido una transmisin de carcter gratuito.
Se habla de la donacin por interpsita persona (que tambin
puede presentarse en concernencia al legado). "Existe la
interposicin de persona cuando el verdadero beneficiario de la
liberalidad no es la persona que figura como donatario en el acto de
donacin o que figura designada como legatario en el testamento,

sino otra distinta a la cual el beneficiario aparente ha de hacer

entrega de los bienes. ste es un caso de simulacin que recae
sobre una de las partes del acto de liberalidad".
"La interposicin de persona puede ser til siempre que se
desee esconder al beneficiario de la liberalidad. Puede servir
asimismo para eludir la incapacidad relativa de disponer y de recibir,
ya que esa incapacidad existe en consideracin a las personas del
donante y del beneficiario y que al modificar el beneficiario real la
incapacidad, no se produce. En fin, se emplea asimismo a fin de
eludir la incapacidad relativa de recibir, ya que el beneficiario
aparente de la liberalidad puede lograr que el contenido de la
liberalidad llegue al poder del beneficiario real por medio de un
procedimiento que no deja rastro alguno, especialmente la tradicin
manual".
"La interposicin de persona no es por s misma una causa de
nulidad de la donacin. Tal es la regla general en materia de
simulacin. Pero la liberalidad no es vlida sino cuando el
beneficiario real puede recibir a ttulo gratuito". (Planiol et Ripert; V;
N 174).
Se hace mencin de otra clase de donacin, la encubierta o
simulada. Ella tiene lugar cuando tras un acto aparente, oneroso, se
esconde como acto verdadero, una donacin. Es el caso de la
simulacin relativa. Rigen las reglas relativas a sta: se juzga el
acto oculto, para determinar si se trata de una disimulacin inocente
o bien no (ilcita o perjudicial a un tercero), sometiendo, por lo
dems, a la donacin a todas las reglas de la donacin tpica.
Se hace mencin de otras clases de donaciones, como la
inoficiosa y mortis causa. De ellas nos ocuparemos especialmente
al analizar los artculos 1469 y 1467 [arts. 1629 y 1622 del C.C.
1984].
Se habla de donacin manual, que se refiere a muebles
corporales, que se consuma por la tradicin. Nos ocuparemos de
ella en conexin al segundo apartado del art. 1474 [arts. 1623, 1624
del C.C. 1984].
Se habla de donacin universal, que a diferencia de la
donacin singular, la cual comprende un bien determinado o
algunos bienes determinados, comprende la totalidad de los bienes

presentes del donante. Del asunto nos hemos ocupado en relacin

al objeto de la donacin.
EFECTOS DE LA DONACIN
La
donacin,
como
contrato
unilateral,
impone
fundamentalmente la obligacin respectiva a una de las partes, el
donante; obligacin consistente en la entrega del objeto donado.
Esta obligacin puede decaer por motivo de un beneficio de
competencia:
art.
1475
[art.
1633
del
C.C.
1984].
Circunstancialmente, puede el donante asumir otra obligacin, de
garanta por eviccin.
El donatario tiene, como correlato, el derecho de exigir la
entrega de la cosa con sus frutos (art. 1476) (*) y, en su caso, la
responsabilidad por garanta. Tiene el derecho que le concede el
art. 1471 (*): el subrogarse al donante en los derechos y acciones
que en caso de eviccin corresponderan al donante. En lo que
hace al donatario, no tiene ste una obligacin patrimonial
especfica, salvo cuando la donacin sea con cargo, en cuyo caso
est obligado por este ltimo concepto. Tiene, s, una obligacin de
comportamiento en sus relaciones con el donante: la gratitud. Por
ello si incurre en ingratitud puede ser revocada la donacin. Un
derecho especial que puede resultar en favor del donante es la
llamada reversin; derecho que ha de ser estipulado de manera
expresa (art. 1472) [art. 1631 del C.C. 1984].
Por la donacin hay un desplazamiento del atributo domnico
del donante al donatario. La donacin es, as, traslativa de dominio.
Es un acto de enajenacin. Esto es lo que resulta del art. 1466, que
dice: "Por la donacin una persona transfiere a otra gratuitamente
alguna cosa" [art. 1621 del C.C. 1984]. El acreedor, donatario,
puede exigir la entrega de la cosa, o sea, la ejecucin del contrato.
Ello supone ya la aceptacin por el donatario. En las donaciones
manuales, como se ha explicado antes, la entrega de la cosa es
simultnea a la formacin del contrato (se puede decir que el
contrato es, desde este punto de vista, real) (*). Tratndose de
bienes muebles, la entrega de la cosa hace inobjetable el derecho
del donatario frente a terceros. Por su parte, tratndose de
inmuebles, la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble
hace inobjetable el derecho del donatario frente a tercero. La cesin

de un crdito ha de estar acompaada por la aceptacin del cedido

o por notificacin judicial a l. En caso de ttulos valores a la orden,
ser necesario el endoso respectivo.
La obligacin de la entrega de la cosa donada abre la
respectiva accin judicial en favor del acreedor; y en caso de
incumplimiento de la pactacin in natura, existe la respectiva
responsabilidad por daos y perjuicios, cuando se trata de un
incumplimiento culpable.
Indica el art. 1476 que: "Los frutos de la cosa donada
pertenecen al donatario desde su aceptacin". De esta manera, se
estima que el donatario es dueo de la cosa desde la aceptacin de
la donacin y aunque todava no le haya sido entregada la cosa. Un
precepto como el contenido en el nmero 1476 (*) (repeticin del
607 del Cdigo anterior de 1852) no se encuentra en otros Cdigos.
En realidad es obvio lo que dicho artculo indica. La donacin es un
contrato consensual, que se perfecciona con la aceptacin de parte
del donatario. Desde entonces como propietario le corresponde
percibir los frutos, que es lo que como regla general expresa el art.
850 [art. 923 del C.C. 1984]. Por las mismas razones, cualesquiera
aumentos o mejoras naturales en el bien, como sus disminuciones y
prdidas (fortuitas) correspondern al donatario, en su calidad de
dueo.
La obligacin de la entrega de la cosa cesa en el caso
contemplado en el art. 1475, que dice: "El donante que ha
desmejorado de fortuna slo puede eximirse de entregar la cosa
donada, en la parte necesaria para sus alimentos" [art. 1633 del
C.C. 1984].
El principio que inspira un mandato como el del antes
mencionado estriba en que as se defiende a un inters
preponderante, en este caso el del donante, a quien se le reconoce
un beneficio de competencia, frente al inters del donatario, el cual
inters por la naturaleza del negocio jurdico, es de carcter
lucrativo. No se causa ningn perjuicio al donatario en el sentido de
una disminucin patrimonial, en base al estado anterior de la
donacin, sino slo se le impide un enriquecimiento. En cambio se
defiende un inters vital en favor del donante.
El donante puede, pues, en el supuesto contemplado en el art.
1475 [art. 1633 del C.C. 1984], utilizar la excepcin de beneficium

competentiae. Es indispensable que la cosa no haya sido entregada

an. Si la cosa hubiera sido ya entregada, slo cabra invocar la
utilizacin de una revocacin de la donacin; pero el caso no se
halla contemplado como causal de revocacin. La consecuencia
que sobreviene por funcionamiento de la excepcin que puede
utilizar el donante (en virtud del art. 1475), es que la exigencia del
donatario total o parcialmente, queda eliminada. "Pero por esa
eliminacin, la nueva exigencia que se plantea no queda impedida
si el donatario demuestra y prueba que la situacin econmica del
donante ha variado" (Warneyer; p. 941; T. I).
Puede ocurrir que concurran varias donaciones, que caigan
dentro de la posibilidad a que se refiere el art. 1475 [art. 1633 del
C.C. 1984]. Sobre cul de ellas operar la exencin? El Cdigo
alemn expresa (art. 519) que se preferir a "la pretensin que
primero hubiera nacido". "Fundamental es escribe Warneyer en
consecuencia, no el punto temporal de la promesa de donacin,
sino aqul del surgimiento de la pretensin como exigible. Esto es
de importancia para el caso de que la anterior promesa de donacin
est sujeta a condicin o a plazo y el donante puede estar sujeto a
una demanda por una donacin incondicional y sin plazo; esta
segunda donacin tiene aqu la preferencia". Agrega que "si el
donante ha omitido al ltimo titular de derecho al oponer la
excepcin, no por ello puede ser perjudicado (disminuido) el
derecho del anterior titular. De otro modo resultara que la
preferencia otorgada al anterior titular, conforme al segundo
apartado (del 519) quedara librada al arbitrio del donante" (pg.
941-942).
Es de reparar, por lo dems, en que lo ordenado en el art.
1475 de nuestro Cdigo [art. 1633 del C.C. 1984] es igual en el
fondo a lo ordenado en el 519 del B.G.B. En uno y otro caso, se
trata de una donacin no ejecutada. Por eso el art. 1475 de nuestro
Cdigo se refiere al supuesto de que todava no haya sido
entregada la cosa; y el art. 519 del C. alemn habla de la promesa
otorgada como donacin. Cuando la cosa ya ha sido entregada, no
hay lugar a restitucin pese a necesidad que tuviese el donante de
la cosa, para subvenir a sus alimentos. En cambio en el Cdigo
alemn, funcionan ante tal circunstancia los arts. 528 y 529.
Algo ms agregaremos en concernencia al art. 1475.

En primer lugar, el derecho al beneficio de competencia

amparado por dicho precepto no es renunciable, pues como ha
escrito Staudinger, tal renuncia contradira la intencin determinativa
de la disposicin legal y su social tendencia respecto a proporcionar
un amparo al estado de necesidad. Efectivamente, es por un jus
neccesitatis en la persona del donante, que an no ha ejecutado la
prestacin, que se consiente en que quede liberado de su
obligacin de cumplir con su promesa. Por eso se explica que el art.
1475 de nuestro Cdigo [art. 1633 del C.C. 1984] diga que la
exencin es procedente "en la parte necesaria para sus alimentos".
El texto es inequvoco. Slo en relacin a la persona misma del
donante, en cuanto a la necesidad vital que le asiste, es que cabe
que proceda la exencin a que se refiere el art. 1475. Otras
obligaciones del donante para terceras personas, a las que debe
alimentos, no entran en consideracin (a diferencia de lo que ocurre
con el art. 517 del Cdigo alemn).
DONACIONES PERIDICAS(*)
Con relacin a la obligacin del donante de cumplir con el
objeto de la donacin, debe entenderse lo que ocurre cuando tal
obligacin consiste en la ejecucin de una serie de prestaciones
peridicas. De este asunto se ocupa el art. 1489 que dice: "La
donacin hecha en forma de prestaciones peridicas se extingue
con la muerte del donante, salvo si ste dispusiese lo contrario". Lo
fundamental es la clase de obligacin asumida por el donante, a
base de una serie de prestaciones peridicas. Ahora bien, como
escribe Warneyer, "puede consistir en una renta de dinero y otros
suministros sucesivos, por ejemplo el otorgamiento de alimentos. Es
indiferente el fin del suministro; las prestaciones peridicas pueden
servir para el sustento de vida, como para la satisfaccin de
cualesquiera otras necesidades del titular" (I. p. 943).
La duracin de la obligacin puede ser fijada por el donante,
en el sentido de un dies ad quem, en cuyo caso con indiferencia de
la muerte del donante, se extingue tal obligacin ya sea que tal
muerte se produzca antes o despus de la llegada del trmino (si se
produce antes, la obligacin ser cumplida por los herederos del
donante). Si nada se ha estipulado, o sea, si no se ha sealado un
plazo final, se aplica, como norma dispositiva, lo previsto en el art.
1489, o sea, que se considera extinguida la obligacin con la

muerte del donante (de modo que no pasa la obligacin a los

herederos del donante). Es una mera regla dispositiva, pues, como
se dice en el precepto, "salvo si ste (el donante) dispusiese lo
contrario". O sea, que puede el donante haber dispuesto que la
obligacin cesar en una fecha fija (que no coincidir con la de su
muerte) o puede pasar a cargo de los herederos del donante, mas,
en este supuesto, como "el mayor mantenimiento de la obligacin
constituye excepcin, sta debe ser probada por quien la invoca".
"La voluntad del donante, sobre que las prestaciones peridicas
ms all de su muerte deben ser satisfechas, puede resultar de las
circunstancias, por ej. de que a un determinado plazo o que hasta el
advenimiento de un determinado acontecimiento las prestaciones
sean prometidas" (Warneyer, T. I; p. 943).
El art. 1489 no habla de la muerte del donatario y su efecto
sobre las prestaciones peridicas. Dicha muerte tiene, conforme a
la naturaleza de una tal promesa, como consecuencia, la extincin
de la obligacin. En tal sentido, el art. 520 del B.G.B. El Cdigo del
Brasil contiene un precepto (su nmero 1172) idntico al 1489 del
Cdigo patrio (*). No se dice all (como no se dice en el ltimo) que
con la muerte del donatario se extinga la donacin si nada se ha
dispuesto. Como escribe Clovis Bevilaqua, era ocioso el decir ello.
En efecto, la donacin en el caso contemplado, ha de considerarse
en principio vitalicia en favor del deudor, y por lo tanto, constituida
intuito personae. Bevilaqua escribe que "solamente por disposicin
expresa podra la liberalidad pasar a los herederos del beneficiado
que, en este caso, seran beneficiados de segundo grado" (T. IV; p.
343).
DONACIONES CONJUNTAS (*)
El art. 1470 dispone que: "Cuando la donacin se hubiese
hecho a varias personas conjuntamente, se entender por partes
iguales; y no se dar entre ellas el derecho de acrecer, si el donante
no hubiera dispuesto otra cosa. Se exceptan de esta disposicin
las donaciones hechas conjuntamente a marido y mujer, entre los
cuales tendr lugar aquel derecho, si el donante no dispusiese lo
contrario" [art. 1630 del C.C. 1984].
Cuando son varios los donatarios favorecidos por un mismo
acto de donacin, puede presentarse la circunstancia de que el

objeto de aqulla consista en varios objetos, indicndose cul o

cules corresponden a cada beneficiario, o puede darse la
circunstancia de que tratndose de un determinado o de algunos
determinados bienes, el donante indique la porcin que dentro de
ella corresponda a cada uno de los codonatarios, resultando en
caso de divisibilidad inmediata que a cada uno corresponder la
parte respectiva o resultando un condominio. Se respetar al
respecto, en ambos supuestos antes indicados, la voluntad del
autor de la liberalidad. En el caso de que el donante con referencia
a una cosa dejada a varios donatarios, no indique la proporcin que
a cada uno corresponde, entonces como regla supletoria,
presumindose la voluntad de aqul, se entender que la donacin
es por partes iguales. Es lo que dispone el art. 1470 [art. 1630 del
C.C. 1984].
Este mismo precepto indica que no se da un derecho de
acrecer entre los codonatarios si expresamente no lo ha estipulado
el donante. El derecho de acrecer, por el contrario, se presume (o
sea, que funciona aunque no haya sido establecido por el testador)
entre colegatarios, art. 726 [art. 775 del C.C. 1984]. En materia de
donaciones no existe el derecho de acrecer "por una razn decisiva;
si la donacin no es aceptada ella queda sin efecto, y si es
aceptada las cosas donadas pasan a los herederos". (Salvat; T. II;
p. 123). No se da el derecho de acrecer, evidentemente, cuando el
donante dona dos o ms objetos distintos a dos o ms personas
diferentes: a Cayo el objeto a), a Ticio el objeto b), pues no hay
ninguna relacin entre un objeto y otro.
El derecho de acrecer entre codonatarios slo funciona
conforme al art. 1470 [art. 1630 del C.C. 1984] cuando el donante
haya establecido por clusula expresa dicho ius acrescendi, segn
lo que manda el art. 1470.
Ha escrito Salvat, "la clusula en este sentido equivale a la de
solidaridad entre los codonatarios, y de ah que en este caso entre a
funcionar el derecho de cada uno a la totalidad de la cosa, ms bien
en el carcter de jus non decrecendi" (Salvat, VI p. 1553). Torrente
ha escrito que "la naturaleza del acrecentamiento es la de un
derecho a un ulterior derecho: el derecho final no se adquiere
todava por efecto de una manifestacin de voluntad, sino
automticamente, como consecuencia de la falta de adquisicin de
los otros destinatarios de la oferta" (N 165).

Se produce el acrecentamiento por imposibilidad de que se

realice la adquisicin por un donatario, como ocurrira por
premorencia del donatario, falta de nacimiento de un nasciturus, o
por no aceptacin del donatario.
En el caso de una donacin hecha conjuntamente a marido y
mujer, la presuncin es, cuando nada se haya dispuesto, que se
produce el derecho de acrecer; haciendo la ley honor a los
especiales vnculos de solidaridad moral y social entre los cnyuges
y al inters familiar comn que representan. Para que no actuase el
acrecentamiento, sera necesario que lo excluyese expresamente el
donante.
Por lo dems, como lo explica Manresa y Navarro "el derecho
de acrecer entre los codonatarios por establecerlo as el donante, o
entre los cnyuges por disposicin de la ley, significa, relacionando
este artculo con los artculos 981 al 987, que la porcin vacante por
no querer aceptarla uno de los donatarios por ser incapaz o por
morir sin aceptar, corresponde al donatario que acept, o a los
donatarios que aceptaron, proporcionalmente a la parte de cada
cual. La notificacin de la aceptacin no juega aqu papel, porque
se refiere al donante y no al donatario" (Manresa y Navarro; Tomo
X; pg. 159) (*).
OBLIGACIN POR EVICCIN DEL DONANTE
El donante no est obligado por la garanta legal de eviccin,
por razn de que la transferencia de dominio es a ttulo gratuito. El
art. 1370 atribuye el derecho a la eviccin al adquiriente de un bien
cuando la adquisicin fue a ttulo oneroso (**). Tampoco,
consecuentemente, el donante, responde por causa de
saneamiento por vicios ocultos. Pero, por aplicacin de los
principios generales, responde el donante cuando ha habido dolo o
negligencia grave de su parte. (En tal sentido el art. 248 del Cdigo
suizo y el art. 499 del griego). La jurisprudencia francesa ha resuelto
que cuando el donante "ha dado de mala fe un inmueble respecto al
cual saba que no era propietario, responde por daos y perjuicios,
viniendo a reposar entonces sobre las reglas de la responsabilidad
civil" (Enciclopedia Dalloz, Droit Civil; T. II; p. 353; N 583).

La garanta no es debida, como regla, por el donante cuando

se trata de una donacin remuneratoria, pero la solucin sera
diferente "si la donacin constituyera en realidad un pago o un acto
a ttulo oneroso. Igualmente, en cuanto a las donaciones onerosas,
si las cargas forman el equivalente de la cosa donada, hay lugar a
garanta de parte del donador" (Enciclopdie Dalloz. Droit Civil; II, p.
353; N 588).
El Cdigo italiano sobre el particular prescribe en el art. 797
que "el donante est obligado en garanta respecto del donatario,
por la eviccin que ste puede sufrir de las cosas donadas en los
casos siguientes:
1- Si ha prometido expresamente la garanta;
2- Si la eviccin depende del dolo o del hecho personal de
l;
3- Si se trata de donacin que impone cargas al donatario o
de donacin remuneratoria, casos en los cuales la garanta se debe
hasta la concurrencia del monto de las cargas o de la importancia
de las prestaciones recibidas por el donante".
Segn el art. 798: "Salvo pacto especial, la garanta del
donante no se extiende a los vicios de la cosa, a menos que el
donante haya incurrido en dolo".
El Cdigo argentino (art. 1835) dice: "El donante no es
responsable por la eviccin y vicios redhibitorios de la cosa donada"
sino en los casos determinados en los Ttulos "De la eviccin y de
los Vicios Redhibitorios". Como explica Salvat, "el legislador ha
considerado que el donante ha entendido donar la cosa tal cual la
tiene en su poder y en la medida del derecho que pueda
corresponderle sobre ella: de ah que, si la eviccin se produce, las
consecuencias deban, en principio, ser soportadas por el donatario.
Este ltimo, como dice la ley, no tiene recurso ni siquiera por los
gastos que hubiere hecho con ocasin de la donacin, porque al
aceptarla, l ha obrado a su exclusivo riesgo" (Salvat; II, p. 398).
Cules son esos casos en que, por excepcin, responde el donans
por la garanta de eviccin. Son los numerados en el art. 2146 del
Cdigo argentino, que en seguida aparecen, con sus explicaciones
tomadas de Salvat:

1 Cuando el donante ha prometido expresamente la garanta

de la donacin. La validez de esta estipulacin se funda en el
principio de libertad de las convenciones (art. 1197), aplicable sin
inconveniente alguno por ser una cuestin que slo compromete el
inters de las partes. La ley exige que ella sea expresa, lo cual se
explica porque se trata de modificar una regla fundamental de las
donaciones;
2 Cuando la donacin fue hecha de mala fe, sabiendo el
donante que la cosa era ajena. Es la sancin del hecho personal,
perfectamente explicable y justificada;
3 Cuando fuere donacin con cargos. En la medida de stos,
la donacin se considera en este caso un acto a ttulo oneroso (art.
1827), y en consecuencia, es lgico que en esa medida la garanta
de eviccin exista;
4 Cuando la donacin fuere remuneratoria. La donacin se
considera igualmente en este caso un acto a ttulo oneroso, en la
medida que no exceda una equitativa remuneracin de servicios
(art. 1825); en esa medida la garanta de eviccin deba igualmente
existir;
5 Cuando la eviccin tiene por causa la inejecucin de alguna
obligacin que el donante tomara sobre s en el acto de la donacin.
Puede mencionarse el caso especialmente considerado por el
legislador: jzgase que la eviccin ha tenido por causa la
inejecucin de la obligacin contrada por el donante, cuando dej
de pagar la deuda hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo
exonerado del pago al donatario (art. 2151, 1 p.).
Si el donante ha asumido por propia decisin, y as lo ha
estipulado, la responsabilidad por eviccin (o por saneamiento
proveniente de vicios redhibitorios), puede limitar a su discrecin tal
responsabilidad, por la sencilla y natural razn de que l no estaba
obligado legalmente por tal concepto en manera alguna. El Cdigo
argentino ha establecido determinadas reglas dignas de tenerse en
cuenta. Son las que aparecen en los arts. 2147, 2148, 2149 y 2150.
Salvat trata de ellas en los trminos que transcribimos, "cuando la
donacin ha sido hecha de mala fe, el donante debe indemnizar al
donatario de todos los gastos que la donacin le hubiere
ocasionado (art. 2147). Por ejemplo: los sellos, los impuestos y los
dems gastos de escrituracin que el donatario hubiese abonado.

Pero el derecho del donatario existe siempre que por su parte

hubiese obrado de buena fe, es decir, siempre que la donacin la
hubiera aceptado en la ignorancia de que la cosa era ajena, como lo
establece el Cdigo en los siguientes trminos: el donatario en el
caso del artculo anterior no tiene accin alguna contra el donante,
cuando hubiere sabido al tiempo de la donacin que la cosa donada
perteneca a otro (art. 2148)".
"En las donaciones con cargos, el donante responder de la
eviccin de la cosa en proporcin del importe de los cargos, y el
valor de los bienes donados, sea que los cargos estn establecidos
en el inters del mismo donante, o que ellos sean a beneficio de un
tercero, sea la eviccin total o parcial (art. 2149). Por ejemplo: se ha
donado un inmueble valor de 20,000 pesos, con cargo de pagar a
un tercero 5,000 pesos, es decir, con un cargo que representa la
cuarta parte del valor del inmueble. Otro ejemplo: la eviccin se
produce slo por la mitad del inmueble; el donante responde dentro
del valor de ella en proporcin al valor de los cargos, es decir, por
2,500 pesos".
"En las donaciones remuneratorias, el donante responde de la
eviccin en proporcin al valor de los servicios recibidos del
donatario, y al de los bienes donados (art. 2150). Ejemplo; se ha
hecho la donacin de un inmueble que vale 10,000 pesos, en pago
de servicios que valen 7,500 pesos; producida la eviccin el
donante responder en proporcin a esta ltima suma" (Salvat; II; p.
400-1).
Lo dicho con respecto a la garanta por eviccin puede
aplicarse para la garanta por saneamiento por vicios redhibitorios.
El Cdigo peruano (art. 1471) (*) que no se refiere a la
exencin de la obligacin de garanta de parte del donante, como
regla general legal, expresa que: "El donatario tiene todos los
derechos y acciones que en caso de eviccin corresponden al
donante". Este artculo est tomado del 638 del C. espaol.
Manresa y Navarro escribe a este respecto. "El donatario se
subroga en lugar del donante. La personalidad del donante
desaparece. Y de este modo dicho donante de nada responde,
porque al ceder gratuitamente lo que tena, cumpli por completo la
nica obligacin que espontneamente contrajo. Pero el donatario
puede ser privado de la cosa donada en virtud de sentencia firme,
fundada en un derecho anterior, a la adquisicin de la misma cosa

por el donante. En tal caso pueden ser ejercitadas directamente por

el donatario todas las acciones que a dicho donante pudieran
corresponder contra la persona de quien adquiri, ya en caso de
eviccin, ya por vicios o gravmenes anteriores y ocultos" (Manresa
y Navarro; T. V; p. 161).
Mucius Scaevola, explicando el funcionamiento del mismo art.
638, escribe: "Requirese, por lo tanto, para que la eviccin pueda
tener lugar, que el donador haya adquirido la cosa por ttulo
oneroso. Si A, v. gr., compra un fundo a B, y luego lo dona a C, y
ms adelante D lo reivindica de manos de C, B tendr derecho
subrogado en lugar de A a repetir como eviccionante contra B
vendedor, eviccionado".
"Mas si el fundo vino a manos de A por ttulo gratuito, v. gr.,
donacin, testamento, no habr lugar a la eviccin".
"Como quiera que la eviccin se ejercita por subrogacin del
donatario en lugar del donador, donde hay que buscar la posibilidad
jurdica de dicha demanda es en la relacin de derecho que dio
margen a que el donante adquiriese la cosa donada".
"Prosigue el art. 638: El donante no queda obligado al
saneamiento de las cosas donadas, salvo si la donacin fuese
onerosa, en cuyo caso responder el donante de la eviccin hasta
la concurrencia del gravamen. El precepto no puede ser ms lgico.
Es axiomtico que el saneamiento no se da en los contratos
gratuitos: luego, sensu contrario, es indiscutible que se da en los
contratos onerosos. He ah toda la clave".
"Cuando la donacin es pura, el saneamiento queda
eliminado; a la inversa, cuando la donacin es onerosa, es decir,
cuando han mediado prestaciones recprocas, el donante deber
responder hasta la concurrencia del gravamen, o lo que es lo
mismo, hasta nivelar ambos factores onerosos. Una vez obtenida la
nivelacin, y depurado el elemento gratuito, ste se rige por el
principio jurdico antes expuesto y consagrado por varias sentencias
del Tribunal Supremo, y entre otras, por la de 31 de mayo de 1879 y
las de 20 de marzo de 1884". (Scaevola, XI, p. 628).
LA REVERSIN

Los arts. 1472 y 1473 se refieren a la reversin [arts. 1631 y

1632 del C.C. 1984].
El art. 1472 dice que: "Podr establecerse la reversin en
favor slo del donante. La estipulacin en favor de terceros es nula,
pero no producir la nulidad de la donacin" [art. 1631 del C.C.
1984].
Relativamente a la donacin, la reversin significa el retorno
de la cosa donada al donante, cuando sobreviene un determinado
evento, dentro de cierta indicacin expresamente colocada en el
acto mismo de la donacin. sta es irrevocable (salvo ciertos
supuestos de que el Cdigo trata en sus arts. 1477 a 1487) [arts.
1634 al 1644 del C.C. 1984]. La reversin no es contradictoria con
la irrevocabilidad que como regla acompaa a la donacin. Por la
reversin no se revoca la donacin por voluntad del donante. Ella se
resuelve por sobrevenir un acontecimiento determinado diferente a
una decisin adoptable por el donante.
Con la reversin se pone un lmite o restriccin a la
subsistencia y continuacin de los efectos de la donacin creada, y
ello es permisible dada la naturaleza de la gratuidad que incumbe al
actor el donans puede hacer la donacin con tal lmite y restriccin.
En general, la reversin se estipula como pacto anejo a la
donacin misma, en cuanto ella consiste en el retorno de la
donacin al donante, ante la eventualidad de que el donatario
premuera a aqul o premueran tambin los herederos (se entiende,
necesarios) de dicho donatario. En tal sentido, le Code Civil (art.
951), habla sea del caso de "la premorencia del donatario
solamente", sea "para el caso de premorencia del donatario y sus
descendientes" (herederos del donatario). El Cdigo argentino se
refiere a la "muerte del donatario y sus herederos". El Cdigo suizo
(art. 247) menciona el caso de "premorencia del donatario"; no
habla de herederos del donatario. El Cdigo italiano (art. 791) habla,
idnticamente al Cdigo de Napolen, de premorencia ya sea
nicamente del donatario, ya sea de ste y sus descendientes.
As, en todos estos Cdigos la reversin resulta enlazada a un
acontecimiento incierto y futuro (una condicin resolutoria causal)
consistente en la muerte de una o ms personas antes que la
muerte del donante. Slo que se ofrecen tres soluciones: 1)

premorencia nicamente del donatario, como ocurre con los

Cdigos suizo y brasilero; 2) premorencia del donatario y adems
de sus descendientes (no de los otros herederos), como ocurre en
los Cdigos francs e italiano; 3) premorencia del donatario y sus
herederos en general no slo descendientes, esto es, los llamados
por vocacin legal con referencia al de cujus.
El Cdigo portugus (art. 1473) y el espaol (art. 641)
obedecen estando a los respectivos textos, a otro criterio, en cuanto
al hecho causante de la reversin. El primero habla de que "el
donante puede estipular la reversin de la cosa donada", sin decir
que necesariamente ella est sujeta a la premorencia del donatario.
Y el segundo habla de "cualquier caso y circunstancias" en relacin
al establecimiento de la reversin. De este modo, no aparece como
causal necesariamente, la muerte del donatario (y/o sus
descendientes, y/o sus herederos), aunque claro est ello no
queda excluido.
As, pues, dentro del criterio de los dos citados Cdigos, el
portugus y el brasilero, la reversin es estimada simplemente
como una condicin resolutoria. Por eso, como ha escrito Luz da
Cunha Gonzalves (VII, T. I, p. 177), la reversin parece ser que
queda dependiente "de cualquier hecho previsto por las partes,
aunque normalmente la reversin es motivada por la premorencia
del donatario, o por la premorencia de ste sin descendiente, o de
donatario y o de sus descendientes legtimos".
Mucius Scaevola enlaza la naturaleza de la reversin con el
concepto de la donacin temporal (y condicional). Escribe: "Las
donaciones temporales tienen sus antecedentes en nuestro antiguo
derecho. Recurdase la ley VII del tt. IV de la 5 Partida: Fasta dia
cierto o a tiempo sealado puede ser fecha la donacin; esto sera
como si dixesse el que la faze a otro alguno, dote tal heredad o tal
cosa que la labres, e que la esquilmes e te aproueches della fasta
tal dia o tal tiempo... Los efectos jurdicos de esta ley hllanse
perfectamente condensados por Gregorio Lpez en su glosa: Valet
donatio fasta usque ad certam diem et post diem habebit rem
donatam quem voluit donans, et transit ad eum possessio et
diominium, et si donans neminem expressit qui haberet post diem
habebunt rem donatam donatoris haeredes. Mas esta libertad
amplsima de la legislacin alfonsina para pactar donaciones
temporales y con condicin, derivada de la que imper en el
derecho justinianeo, es la que no ha prevalecido en las

legislaciones modernas. La donacin temporal, o dicho con ms

exactitud, el derecho de reversin tan slo en favor del donador, es
un homenaje a la facultad de disponer del propietario, una
derivacin jurdica de los contratos gratuitos, por la gratuidad
tambin es susceptible del ms y el menos, y finalmente, un
llamamiento a la piedad por cuanto facilita la obra caritativa. Si A,
v.gr. pacta con B donarle una cosa, mas con la condicin de que
pasados diez aos habr de revertir a su dominio o al de sus
herederos, A, con esta donacin y sin desprenderse sino
temporalmente de los bienes donados, puede favorecer a B, bien
para que se establezca, para que monte una industria o para que
proporcione a sus hijos una carrera decorosa. Si el derecho de
reversin, facilitando las donaciones temporales, no existiera es
muy posible que muchas intenciones laudables se perdieran en el
vaco por no encontrar una forma jurdica mediante la cual
manifestarse. En tal sentido, el derecho de reversin complementa
la institucin de las donaciones" (Tomo XI, pgs. 644-645).
Nuestro Cdigo (art. 1472) [art. 1631 del C.C. 1984] no dice
qu clase de hechos son los que deben originar la reversin. Es,
pues, en buena cuenta el mismo criterio que informa a los Cdigos
portugus y espaol. Basta que se establezca por el donante, al
hacerse la donacin (no despus de la aceptacin), que producida
una determinada condicin resolutiva o llegado un trmino ad quem,
lo donado debe volver al poder del donante. Naturalmente que
podr decirse que esa condicin puede ser que el donatario muera
antes que el donante, dejando o no descendientes, o dejando o no
herederos.
Segn el art. 1472 [art. 1631 del C.C. 1984] la reversin slo
puede ser establecida en favor del donante. Esto excluye, pues, que
pueda ser establecida en favor de otras personas,
comprendindose en esta prohibicin a los sucesores universales
del donante. En este punto, nuestro artculo 1472 [art. 1631 del C.C.
1984] es similar al art. 951 del Code Civil. Planiol y Ripert (T. V, N
453) escriben: "el art. 951, en su prrafo segundo, dispone que este
derecho solamente podr establecerse en exclusivo favor del
donante, por consiguiente, un tercero no podr beneficiarse del
derecho de reserva. ste es un nuevo rigor implantado por el
Cdigo Civil y que no fue admitido por el antiguo derecho, ni por el
derecho intermedio. Se desconoce el motivo y dado el silencio de
los trabajos preparatorios estamos reducidos a las conjeturas.
Ser la misma hostilidad hacia los pactos sobre sucesin futura,

establecida en este caso en trminos lo ms estrechos posibles?

Ms probable tal vez, y la jurisprudencia posterior parece
confirmarlo. Ser que los redactores del Cdigo han entendido el
derecho de reserva en favor de un tercero como una sustitucin
prohibida con la carga de conservar y restituir, lo cual sera una idea
criticable? En todo caso, el texto legal es claro y no cabe
confundirse acerca de la exclusin de los terceros. Pero, qu se
entiende por tercero? Son terceros todo el mundo aparte el
donante. Por consiguiente no se trata de reserva prohibida cuando
la donacin se hace por varios donantes, establecindose la
clusula de reserva en favor de los supervivientes o del ltimo
superviviente de ellos cuando fallezca el donatario".
El Cdigo italiano dispone en la tercera parte del art. 791: "No
tiene lugar la reversibilidad sino a beneficio del donante. El pacto a
favor de otros se considera no puesto".
Aunque conforme resulta del art. 1472 [art. 1631 del C.C.
1984] la reversin es entendible en cuanto sta se produce por
sobrevenir el hecho establecido para hacer cesar la donacin, por el
propio mandato del mismo 1472, resulta que aunque dicho hecho
no haya sido declarado que consista en premorencia del donatario
(y la premorencia de sus descendientes o la premorencia de sus
herederos), es indispensable que el donante est vivo en el
momento en que se produce la cesacin de la donacin, para que
haya reversin, pues de otro modo, por precepto legal irrecusable,
la ltima no podra producirse.
Pero esto trae cierta confusin de ideas. Puede pactarse una
condicin resolutoria o un plazo final en cuanto a la donacin. En
estos casos al realizarse la condicin o al cumplirse el plazo,
concluye la donacin. La cosa donada vuelve al poder del donante,
o es necesario establecer, entonces, la clusula de reversin.
Simplemente la cosa deja de seguir perteneciendo al donatario, por
una causa distinta a una clusula de reversin: por la simple
operancia de la condicin resolutoria o del plazo final que se
agregaron al contrato de donacin. Y entonces no interesa, ni
importa que se haya insertado la indicacin de la reversin. Lo
donado vuelve al poder del donante, o de sus herederos, por la
simple anterior operancia aludida. No obstante hay que advertir que
en relacin a nuestro art. 1472 [art. 1631 del C.C. 1984], tendra
una explicacin la clusula de reversin, como una condicin
resolutoria o como un plazo final especial, teniendo en cuenta que

la reversin slo puede producirse en favor del donante, o sea, que

es menester que adems de sobrevenir el acontecimiento
condicional o el dies ad quem, est vivo entonces el donante.
La clusula de reversin con el sentido propio de ella, de que
la cosa donada vuelva al poder del donante, tiene un sentido
natural, comprendida como ocurre comnmente por los Cdigos,
como una indicacin referida a la muerte del donatario (o de l y sus
descendientes) (o de l y sus herederos), como condicin
resolutoria especial, ligada, sin embargo, a otra eventualidad: la
supervivencia del donante. Entonces tiene utilidad y explicacin el
que se establezca la reversin en favor del donante, y nicamente
en favor de l, como lo dice el art. 1472 [art. 1631 del C.C. 1984].
As entendidas las cosas, hay que estimar entonces que la
regla del art. 1472 [art. 1631 del C.C. 1984] significa la clusula
establecida en el contrato de donacin, por la cual se indica que si
muere el donatario (o l y sus descendientes) (o l y sus herederos)
antes que el donante, la cosa donada volver a poder del donante
suprstite. Como el art. 1472 habla simplemente de "reversin", ha
de entenderse que se deja a la libertad del donante el establecer
que la reversin se produzca cuando (sobreviviendo el donante)
acaezca la muerte del donatario de l y sus descendientes, o la
muerte de dicho donatario y sus herederos.
Dice el art. 1473 que: "El consentimiento del donante a la
venta de los bienes que constituyeron la donacin causa la renuncia
al derecho de reversin. El asentimiento del donante a la
constitucin de una hipoteca hecha por el donatario no importa
renuncia del derecho de reversin sino en favor del acreedor
hipotecario" [art. 1632 del C.C. 1984].
Desde luego, fuera del supuesto contemplado en el nmero
1473 cabe la renuncia en forma expresa a la reversin, por el
donante.
Como la reversin de la donacin de producirse, funciona
como una condicin resolutoria (causal) que se ha cumplido, el bien
donado, en consecuencia, vuelve al donante. Por aplicacin del art.
1110 de nuestro Cdigo [art. 177 del C.C. 1984], la reversin no
operar con efecto retroactivo. Antes de que se produzca o no el
acontecimiento que pueda causar la reversin, el donatario no slo
puede usar y disfrutar de la cosa, ejercitar los actos de

administracin, sino tambin en principio, puede disponer de ella y

gravarla. Pero, desde luego, cabe que se agregue en el pacto de
reversin una clusula especial que prohba al donatario esto
ltimo.
Se est, incuestionablemente, en presencia de uno de esos
casos, en que la clusula de inalienabilidad, hallndose motivada
por una razn legtima, cual es la de asegurar la reversin, debe ser
considerada como vlida (Dalloz, Enciclopedie; II; pg. 199; pg.
331). Puede tambin el donante estipular que el donatario est
facultado para disponer de la cosa donada. Qu significado tendr
esta clusula? Significar una estipulacin en s misma
contradictoria con el derecho espectaticio de retorno domnico que
se ha reservado al donante? Es decir que significar algo idntico
a lo indicado en la primera parte del art. 1473 [art. 1632 del C.C.
1984], que se refiere al consentimiento que otorgue el donante "a la
venta" (en general, a un acto de disposicin) del bien donado; lo
que causa la renuncia al derecho de reversin? El supuesto que
ahora consideramos es dismil, pues concierne no a un
consentimiento posterior al acto mismo de la donacin, sino
coetneo; ello significa que si el donatario dispone del bien,
utilizando la facultad que le ha concedido el donante, nada puede
reclamar al donatario (suponiendo que haya dispuesto ntegramente
del bien), pero si no ha dispuesto, entonces, en su caso, tiene
efecto la reversin. Se puede interpretar que tal consentimiento a
que nos venimos refiriendo, cuando l es coetneo a la donacin,
importa desde entonces, una renuncia al derecho de la reversin
misma, pensndose en una limitacin o posible decaimiento en la
donacin y despus una negacin de esta ltima (con la renuncia);
de donde resulta que como se trata de una negacin,
dialcticamente deriva la reafirmacin de lo estipulado en primer
lugar, o sea, que la donacin ha de ser considerada como pura, sin
reversin. Por lo dems la renuncia puede, desde luego, estar
contenida en el acto mismo de donacin. "Es evidente que, en este
caso, no se puede tratar sino de una renuncia parcial. Es as, pues,
que el donante al estipular el derecho de reversin, puede obligarse
a no ejercitarlo contra determinados terceros adquirientes; por
ejemplo, contra los beneficiarios de liberalidades en usufructos
consentidas por el primitivo donatario" (Dalloz, T. II, p. 333; N 220).
Es evidente, por lo dems, que si la condicin en que consiste
la reversin (la sobrevivencia del donatario, o de l y sus
descendientes, o de l y sus herederos forzosos, al donante) no se

produce, la donacin viene a asumir el carcter de un acto puro y

simple. Y entonces, indudablemente, cualquiera enajenacin o
constitucin de un jus in re sobre el bien, son intachables.
Si la condicin se cumple el donante podr exigir la restitucin
del bien, siendo procedente una accin reivindicatoria, si se tratase
de un cuerpo cierto; y si ste se hubiese perdido por culpa del
donatario, tendr el donans derecho al pago de su valor.
Si la condicin se cumple, y nada se ha dicho en el acto
constitutivo sobre facultad de disponer del donatario, ni tampoco se
ha producido la renuncia a que se refiere la primera parte del art.
1473 [art. 1632 del C.C. 1984], los actos de disposicin realizados
en favor de tercero, en principio son vlidos, pues la reversin
importa o se basa en una condicin resolutoria, y sta no obra ex
tunc, segn la regla general del art. 1110 [art. 177 del C.C. 1984].
Mas esto sufre excepcin en materia de inmuebles, cuando la
clusula que instituye la reversin aparezca del Registro
Inmobiliario (dentro de la inscripcin de la donacin); y en materia
de muebles, por aplicacin del principio de que con respecto a ellos
la posesin vale como ttulo. De todos modos, por otra parte, el
tercero resultara amparado si en su favor se ha consumado la
prescripcin por usucapin, pero el plazo de tal prescripcin no
corre sino desde que la condicin se realiza (la supervivencia del
donante), pues el derecho mismo del donante est subordinado a
tal efecto condicional. El derecho a reversin puede desde luego ser
renunciado por declaracin expresa en tal sentido del reversionario.
Pero tambin se produce la renuncia si sobreviene el hecho
contemplado en el art. 1473 [art. 1632 del C.C. 1984]. Este art. 1473
concierne a una renuncia a la reversin inducible por el acto mismo
del reversionario.
De la indicacin de la primera parte del art. 1473 [art. 1632 del
C.C. 1984], resulta contrario sensu que la venta de la cosa no es
vlida frente al derecho del reversionario, pues slo cuando ste ha
consentido en la venta, no se produce el efecto propio de la
reversin, por reputarse que ha habido renuncia a sta.
El art. 1473 [art. 1632 del C.C. 1984], distingue dos casos de
renuncia tcita a la reversin; uno, el de la primera parte del
precepto, cuando haya existido "venta" y el otro, el de la segunda
parte, cuando haya habido "hipoteca". En el primer caso la renuncia
produce un efecto total. El Cdigo argentino, ms explcito, dice (art.

1846) que la renuncia produce efecto "no slo respecto de

comprador, sino tambin del donatario". Este artculo, su nmero
1846, del Cdigo argentino aparece inspirado directamente de
Aubry et Rau. Estos autores sobre el particular escriben: "Su
consentimiento a la venta de bienes donados importa, en general,
renuncia al derecho de reversin, no slo en beneficio del
adquiriente sino tambin del donatario. Al contrario, el
consentimiento del donante a una constitucin de hipoteca hecho
por el donatario, no importa, por s misma, renuncia al derecho de
reversin sino en favor del acreedor hipotecario" (Aubry et Rau; T.
XI, N 700). As, pues, que el consentimiento dado para que el
donatario reversionista venda la cosa a tercero, significa no slo
que el donante quiere respetar el derecho a adquirir por el
comprador, sino que tambin se reconoce el pleno derecho, ahora
sin restricciones, del donatario; de modo que no podr argirse que
el precio de la venta no representa el valor real de la cosa y debe en
consecuencia responder por la diferencia al donatario; ya el donante
nada puede reclamar en cuanto a la cosa que donara, pues la
donacin se ha transformado, con el consentimiento prestado a que
se refiere la primera parte del artculo 1473 [art. 1632 del C.C.
1984], en un acto puro, depurado de toda resolucin condicional.
Por la razn que se acaba de anotar resultara, pues, que si la
venta al tercero se anulase, el donante no podr reclamar nada con
referencia a la cosa.
En el segundo caso del art. 1473 [art. 1632 del C.C. 1984], el
efecto de la renuncia es parcial, pues ello slo obedece al propsito
de favorecer al tercero acreedor hipotecario. Esto quiere decir, por
ende, que tal acreedor podr hacer efectivo su crdito sobre el bien
hipotecado, sin posible oposicin de parte del donante; pero en
cuanto a lo que sobre del valor de ese bien (despus de vendido
para el pago al acreedor hipotecario), responder por reversin el
donatario frente al donante. La renuncia en esta hiptesis
contemplada, no obedece al propsito de liberar al reversionista que
slo indirectamente resulta liberado, en cuanto a la parte del valor
del bien que sirve para que el acreedor hipotecario se haga pago de
su crdito.
Por extensin analgica, la solucin legal para el caso de la
venta, a que se refiere la primera parte del art. 1473 [art. 1632 del
C.C. 1984], debe aplicarse al caso de cualquier otro acto de
disposicin: permuta, donacin, dacin en pago. Igualmente la

solucin legal para el caso de la hipoteca que menciona la segunda

parte del art. 1473 [art. 1632 del C.C. 1984], debe aplicarse a
cualquier otro derecho real, por ejemplo la prenda.
Por lo anterior se advierte la conveniencia para el donante de
hacer inscribir el pacto de reversin en cuanto a la donacin de
inmuebles.
LA REVOCACIN POR CAUSA DE INGRATITUD
Aun cuando los contratos no son en principio extinguibles por
mera voluntad de una de las partes, pues el distractus es un mutuo
acuerdo para dejar sin efecto un contrato, por la naturaleza especial
que corresponde a la donacin, en cuanto importa una liberalidad,
una asignacin generosa de una parte en favor de la otra, se
permite que por decisin unilateral pueda dejarse sin efecto la
donacin, por la decisin slo del donante. Esto es lo que se
conoce con el nombre de revocacin por causa de ingratitud. No
obstante esta manifestacin de un jus poenitendi no es
absolutamente libre, pues precisamente apoyndose en una causa
justificativa, constituida por un determinado comportamiento del
donatario, que importe una ingratitud con respecto al donante,
puede ser judicialmente contradicha. El art. 1480 expresa que: "El
donante puede revocar la donacin por las mismas causas de
indignidad para suceder y de desheredacin" [art. 1637 del C.C.
1984]. El donante puede revocar la donacin, efectuando as una
especie de sancin civil contra el donatario o puede no hacerlo; y su
opcin a este respecto es personalsima, pues como dice el art.
1482: "No pasa a los herederos la facultad de revocar la donacin"
[arts. 1638, 1639 del C.C. 1984]. De todos modos la ley establece
esa especie de sancin civil contra el donatario, que es la
revocacin, en defensa de imperativos ticos: un censurable
comportamiento del donatario contra quien le debera merecer un
sentimiento de gratitud.
En un solo caso, de ingratitud gravsima, la ms grave que
puede darse, la revocacin opera de pleno derecho; cuando el
donatario haya causado la muerte del donante. Es el caso a que se
contrae el art. 1486 [art. 1644 del C.C. 1984]. Dice este artculo: "En
caso de que el donatario cause la muerte del donante, se invalida
por el mismo hecho la donacin". En realidad en dicho caso no hay

revocacin, pues se trata de un hecho que por s mismo deja sin

efecto, invalida como expresa el art. 1486 la donacin. Desde
luego, no habr una revocacin por parte del mismo donante, quien
en el supuesto considerado ha fallecido. Cualquiera accin judicial,
simplemente para el efecto que se cumpla lo ordenado en el art.
1486, corresponder a los herederos del donante.
Las causales de indignidad sucesoria y de desheredacin dan
lugar a la revocabilidad por ingratitud. Es decir que hay cierto
paralelismo a este respecto, entre la sucesin mortis causa y la
donacin; no es un paralelismo perfecto, pues la ley trata con ms
rigor la sucesin por causa de muerte. En efecto, en relacin a esta
ltima las causales de desheredacin obran de manera tal que ellas
dependen de la voluntad del de cujus, para privar de la herencia al
heredero (art. 713) [arts. 742, 744, 745, 746 del C.C. 1984] en tanto
que las causales de indignidad obran ope legis (art. 665) [art. 667
del C.C. 1984]. Diversamente, en lo que hace a la donacin, la
revocacin a que se refiere el art. 1480 [art. 1637 del C.C. 1984]
(por las causas de indignidad y de desheredacin), dependen de la
voluntad del donante (no slo la revocacin por causas de
desheredacin, sino tambin por causas de indignidad).
Pero desde otro punto de vista, en lo que concierne no a
cualquiera sucesin mortis causa, sino a aquella de carcter
testamentario, ella puede ser revocada libremente por el testador,
pues precisamente se trata de la porcin de libre disposicin, la cual
es eminentemente revocable, sin expresin de causa, en cualquier
momento por el testador. Por el contrario, la donacin, que tambin
cae dentro de la libre disposicin del autor, no es revocable
libremente, sino por determinadas causales: las de ingratitud. Sobre
este particular ha escrito Messineo (T.V.; N 16) que, "la revocacin
de la donacin es, por tanto, una causa de ineficacia sobrevenida;
pero se diferencia de la revocacin del testamento, con la cual a
primera vista parecera tener estrecha afinidad, en que esta ltima,
como en general la revocacin, es expresin del ius poenitendi, y da
lugar a una retractacin; mientras que la revocacin de la donacin
tiene su base en la ley, de manera que el donante podra, a su
capricho, revocar la donacin, as como el testador puede revocar el
testamento; y no podra definirse como un caso de ius poenitendi,
en cuanto el donante se limita a poner en movimiento el mecanismo
de la revocacin; pero la revocacin no procede del mero arbitrio de
l, como procede del mero arbitrio del testador la revocacin del
testamento".

El asunto ahora tratado es objeto del art. 1480 que dice: "El
donante puede revocar la donacin por las mismas causas de
indignidad para suceder y de desheredacin" [art. 1637 del C.C.
1984]. Como el art. 1480 indica que la donacin es revocable por
las causas de indignidad para suceder y de desheredacin, preciso
es hacer las concordancias respectivas. Las causas de indignidad
estn enumeradas en el art. 665 [art. 667 del C.C. 1984]. En todas
ellas se revela una actitud de desafecto de parte del beneficiario
con el acto gratuito, que justifica la sancin correspondiente, salvo
la causal considerada en el inciso cuarto [art. 667, inc. 4 del C.C.
1984], que concierne a una captacin de voluntad. Como el acto de
ingratitud en atinencia a la donacin supone un ex post facto, o sea,
que se realice despus de efectuada la donacin, el caso
contemplado en dicho inciso 4 del art. 665 no es aplicable, de
consiguiente, en cuanto a la revocacin de la donacin por
ingratitud.
Las causas de desheredacin estn indicadas en el art. 713
[arts. 744, 745, 746 del C.C. 1984]. De ellas slo propiamente la del
inciso 1 importa un acto de ingratitud: haber negado el heredero sin
motivo legtimos alimentos (al causante). Tal causal considerada
perfectamente es asociable a la revocacin de la donacin por
ingratitud. Pero resulta difcil explicarse por qu los otros supuestos
contemplados en el art. 713 pueden ser estimados como capaces
para determinar la revocabilidad de las donaciones por ingratitud.
En efecto, los incisos 2, 3, 4 y 5 conciernen a una determinada
conducta asumida por el llamado a la herencia que, sin embargo, no
significa especficamente un comportamiento de desafeccin, de
falta de gratitud para el autor de una liberalidad. Se tratar de casos
de conducta deshonesta, pero no de una conducta para que se
califique al sujeto como ingrato. Se echa de ver, as, que ha sido
lamentablemente errneo el temperamento adoptado por nuestro
codificador en el art. 1480 [art. 1637 del C.C. 1984], cuando hace,
sin discriminacin, la remisin a las causales de desheredacin. Por
ello se observa que en otras legislaciones no hay una disposicin
as concebida, de remisin indiscriminada, sino que se indica con
cuidado los hechos que representando una actitud de
desagradecimiento frente al donante, justifican que pueda ste
sancionarlos con la revocacin de la donacin.
Por la inspiracin dogmtica de la revocacin por ingratitud
(esto es, que habiendo el donatario recibido un beneficio gracioso

del donante, se halla el primero ticamente sometido a un

comportamiento en relacin al segundo que no deba ser objeto de
un juicio peyorativo por ingratitud), todas las donaciones quedan
sujetas a la revocacin por causales a que se refiere el art. 1480
[art. 1637 del C.C. 1984]. Slo las donaciones con cargo quedan
eximidas, por orden expresa del art. 1485. Las remuneratorias no
estn exceptuadas. Sin embargo esto es discutible; y as conforme
al Cdigo italiano (art. 805), dichas donaciones remuneratorias no
son revocables. Las donaciones indirectas s son susceptibles de
sufrir el impacto de la revocacin. No importa, de otro lado, que se
trate de una donacin manual.
Quien puede hacer que la donacin quede revocada, es el
donante, y slo l. Se trata del ejercicio de una facultad de ndole
personal. Los herederos no tienen esta facultad. La legitimacin
activa slo corresponde, pues, al donante. En tal virtud se explica el
art. 1482, que dispone que: "No pasa a los herederos la facultad de
revocar la donacin y dura slo seis meses desde que sobrevino
alguna de las causas del artculo 1480" [arts. 1638, 1639 del C.C.
1984]. Segn dispone el art. 1483: "No produce efecto alguno la
revocacin, si dentro de sesenta das despus de hecha por el
donante, no se notifica al donatario o a sus herederos [art. 1640 del
C.C. 1984]". La revocacin, pues, se produce por declaracin
recepticia, dirigida al donatario o a sus herederos. La incidencia de
la revocacin contra los herederos del donatario, comunicndose a
stos, se comprende si ha fallecido el donatario.
Por lo dems, la revocacin, que se produce mediante
declaracin del donante, no est sujeta a forma. As resulta del art.
531 del Cdigo alemn, el cual ha consagrado la solucin de que la
revocacin se produce por la simple declaracin del donans,
notificada al donatario. La declaracin, como se ha dicho,
corresponde nicamente al donante, porque slo a l incumbe
juzgar y decidir si el hecho producido de parte del donatario merece
la reaccin, que es de ndole sentimental, de dejar sin efecto la
donacin. No hay aqu un inters econmico, o a lo menos, esto es
meramente accesorio. La apreciacin, pues, por tal motivo, slo
compete al nimo del donante. Los herederos de ste podran
actuar guiados por otros impulsos: malevolencia, envidia, deseo de
lucro. Pero es claro que si dentro del plazo sealado en el art. 1482
[art. 1639 del C.C. 1984], el donante hace la declaracin de
revocacin los herederos de aqul pueden actuar inclusive
judicialmente, para en caso de renuncia u oposicin del donatario,

obtener la restitucin de lo donado. Es evidente, dado el carcter

personal de la facultad ravicataria, que ella no puede ser ejercitada
por los acreedores del donante, invocando la accin oblicua.
El plazo que seala el art. 1482 [art. 1639 del C.C. 1984], de
seis meses, conectado con el plazo de sesenta das que seala el
art. 1483 [art. 1640 del C.C. 1984], es uno de caducidad. Dice este
artculo: "No produce efecto alguno la revocacin, si dentro de
sesenta das despus de hecha por el donante, no se notifica al
donatario o a sus herederos". En buena cuenta son dos plazos: uno,
en primer lugar, para que se haga la declaracin de revocacin, y
otro posterior, para una vez hecha tal declaracin le sea
comunicada al donatario o a sus herederos.
A diferencia de otros Cdigos, el nuestro hace correr el plazo
de seis meses desde que se produjo el acto de ingratitud, y no
desde que el donante ha llegado a tener conocimiento de l. Es
difcil y dudoso determinar el da que el donante puede adquirir
conocimiento de la ingratitud en que haya incurrido el donatario. En
un tiempo prudencial, de seis meses, se supone que haya llegado a
tener tal conocimiento. De todos modos, para que la revocacin
surta efecto, es menester que la declaracin de revocacin conste
de una manera indubitable; lo que es necesario para que pueda
comenzar a contarse el segundo trmino de sesenta das, para la
notificacin a que se refiere el art. 1483 [art. 1640 del C.C. 1984].
Por lo dems "el derecho de hacer revocar la donacin podr
extenderse ms all de la expiracin del plazo de un ao si, antes
de esta poca, el donante ha perdonado al donatario, sea
expresamente, sea tcitamente por ejemplo, dndole los objetos
donados despus de conocer el hecho de ingratitud" (Dalloz; N
794).
Dice el art. 1481 que: "Es irrenunciable la facultad de revocar
la donacin" (*). Precepto como ste tiene su explicacin como
correlato de la naturaleza de la sancin que importa la revocacin,
en cuanto aquella es perdonable. El donante apreciar, segn su
propio criterio o su sentir, si perdona o no al donatario incurso en
ingratitud. Esta disyuntiva, dejada a la libre determinacin del
donante, desaparecera si no existiera un precepto como el del
nmero 1481, pues la renuncia anticipada significara en todo caso
perdn de la ingratitud, necesariamente. Tiene, pues, sobrada razn
Luis da Cunha Goncalves ("Tratado de Direito Civil", vol. VIII, T. I,

pg. 245), cuando expresa que si se admitiese la renuncia

anticipada de la donacin ello sera un estmulo a la ingratitud, a la
impunidad de un hecho condenable. Torrente sobre este punto ha
expresado que "la solucin corresponde tambin a la lgica del
sistema. El poder de revocacin es concedido en tutela de
exigencia e intereses que trascienden a las personas de las partes;
por eso stas no pueden decidir sobre el particular" (N 234).
Por lo anteriormente dicho, se comprende que la prohibicin a
la renunciabilidad anticipada a la facultad de revocar es de orden
pblico. Hay que advertir que el mandato del nmero 1481 slo rige
para la revocacin por causas de ingratitud aludidas en el art. 1480.
No, de consiguiente, para la revocacin en los supuestos del art.
1480 y del art. 1477.
Segn el art. 1484: "El donatario o sus herederos pueden
contradecir las causas de la revocacin, para que judicialmente se
decida sobre el mrito de ellas. Quedar consumada la revocacin
que no fuere contradicha dentro de sesenta das despus de
notificada al donatario o a sus herederos" [art. 1641 del C.C. 1984].
Este artculo 1484 quiere referirse a la revocacin que se produzca
por causa de ingratitud.
La citada disposicin se explica dentro del sistema instituido
en nuestro Cdigo, en cuanto la revocacin de la donacin por
causa de ingratitud se produce por decisin adoptada
unilateralmente por el donante y comunicada al donatario o a sus
herederos (art. 1482 y 1483) [arts. 1638, 1639, 1640 del C.C. 1984].
Como la decisin ha de basarse en alguna causal justificada a juicio
de la ley, dentro de aqullas a que se refiere el art. 1480 [art. 1637
del C.C. 1984], podra ocurrir que la revocacin se produjera no
apoyndose en alguna de esas causales, sino en una decisin en
buena cuenta arbitraria de parte del donante. Ante tal circunstancia
es lgico y perfectamente justificado, que se lleve a la apreciacin
judicial la contratacin respectiva.
Planteada la revocacin y abierta la controversia judicial, la
prueba corresponder a una u otra parte, segn la naturaleza del
caso. En general el onus probandi ser de cuenta del donante, pues
imputa un acto, el de ingratitud, al donatario. Pero puede ocurrir que
la ingratitud imputada haya consistido en un no hacer, en una
omisin, en cuyo supuesto la prueba corresponer al donatario. As
en el caso contemplado en el inciso 1 del art. 713 [arts. 744, inc. 2;

745, inc. 1 del C.C. 1984], que se refiere a haberse negado sin
motivo legtimo a suministrar alimentos. Segn el art. 1484 [art.
1641 del C.C. 1984], la accin judicial de contradiccin debe ser
planteada dentro de sesenta das despus de notificada la
revocacin al donatario o a sus herederos. De esta notificacin
habla el art. 1483 [art. 1640 del C.C. 1984].
La concesin de dicho plazo de sesenta das fijados por el art.
1484 (cuyo texto es similar en este punto del art. 621 del Cdigo
anterior de 1852) [art. 1641 del C.C. 1984] "tiene sin duda por objeto
poner al donatario o a sus herederos en situacin de fundar la
contradiccin, con los datos que hayan podido adquirir durante l",
segn lo que enseaba Pacheco ("Tratado de Derecho Civil"; T. III;
p. 289).
INVALIDACIN DE LA DONACIN POR LA CAUSAL DEL
ARTCULO 1486(*)
El art. 1486 se refiere a un caso extremadamente grave de
ingratitud del donatario. Dice dicho art. 1486 que: "En caso de que
el donatario cause la muerte del donante, se invalida por el mismo
hecho la donacin" [art. 1644 del C.C. 1984]. Por tal extremada
gravedad lo trata la ley de modo especial. Los otros actos de
ingratitud (art. 1480) [art. 1637 del C.C. 1984] pueden ocasionar la
revocacin, correspondiendo al donante, y slo a l, decidir acerca
de tal revocacin. El que quede, pues, sin efecto la donacin no es
de necesidad forzosa, pues ello resulta librado a la apreciacin del
donante, que puede prescindir de la ingratitud producida,
perdonando as al donatario. Pero el hecho a que se contrae el art.
1486, es de gran gravedad; es un caso sublimado de ingratitud; de
modo que l deja sin efecto la donacin; y es sta una cuestin de
orden pblico, pues la invalidacin de la donacin acta ope legis.
El acto a que concierne el art. 1486 ha de considerarse como el
colmo de la ingratitud. Por lo dems, como en el supuesto
considerado en el art. 1486, el donante ha muerto, no es posible la
alternativa que se asocia al pensamiento del art. 1480, en cuanto a
que el donante pueda revocar o no la donacin. Esta facultad
personalsima no pasa a los herederos de aqul, de modo que no
cabra la posibilidad de la alternativa, cuando ha sobrevenido el
hecho considerado en el art. 1486, por haber muerto el donante.

Sin embargo, en el hecho suceder que si los herederos del

donante no reclaman lo donado pese a la invalidacin a que se
refiere el art. 1486, la sancin por ste mencionada, no se
ejecutar.
Lo anterior no significa que deje de tener inters la indicacin
especial a que concierne el art. 1486. No precisa entonces ninguna
declaracin de parte de los herederos del donatario. Ellos pueden
reclamar inmediatamente el bien donado. Esta accin no prescribe
sino dentro del plazo correspondiente a una accin ordinaria. De
otro lado hay que tener en cuenta lo que se dice en el art. 1487 [art.
1643 del C.C. 1984] con relacin a los frutos.
Entablada la accin judicial para exigir la devolucin de la
cosa donada por la causal indicada en el art. 1486, podr el
donante, o sus herederos, negar la existencia de dicha causal,
naturalmente.
Hay que entender por lo dems, que la muerte del donante ha
de ser causada de manera "voluntaria e ilegalmente", como expresa
el art. 530, segundo acpite, del Cdigo alemn. El Cdigo suizo
(art. 251, III) habla de "premeditacin y de manera ilcita". El art. 802
del Cdigo italiano habla de "homicidio voluntario". El Cdigo griego
(art. 506) habla de que el donatario "haya conscientemente
provocado la muerte del donante".
En efecto, slo cuando la muerte ha sido causada dentro de
tales condiciones antes expresadas, es de estimar que ha habido
una actitud censurable en el autor del hecho, que merezca la
sancin de que se invalide el favor otorgado a l, por quien ha
sufrido por causa de tal laya.
Por lo dems, la causal considerada en el art. 1486, que deja
sin efecto la donacin, es en ltimo anlisis una revocacin, aunque
distinta de la revocacin por ingratitud en general considerada en el
art. 1480 [art. 1637 del C.C. 1984]. La donacin produce sus efectos
en uno y otro supuesto hasta que la declaracin comunicada de
revocacin se produzca o hasta que se notifique la demanda
judicial, segn se trate de los supuestos de los arts. 1480 y 1486,
respectivamente. Tuvo, pues, razn Pacheco cuando escribiera que
"ms propio nos parece, pues que el caso de que hablamos sea
considerado como un caso de revocacin, con la especialidad
nicamente de que la accin revocatoria se conceda a los

herederos del donante, porque ste ya no podra intentarla" (pg.

274).
EFECTOS DE LA REVOCACIN Y DE LA ANULACIN DE LA
DONACIN
Dos preceptos tratan sobre los efectos de la revocacin y la
anulacin de la donacin: los nmeros 1478 y 1487 [arts. 1635 y
1643 del C.C. 1984]. El art. 1478 dice: "Revocada la donacin se
restituir al donante los bienes donados, o su valor, si el donatario
los hubiera vendido. Cuando la cosa donada haya pasado a un
tercero por ttulo gratuito, podr reivindicarla el donante. Si se
hallaren hipotecados los bienes donados, liberar la hipoteca,
pagando la cantidad que garantice con derecho a reclamarla del
donatario. Cuando los bienes no pudieran ser restituidos se
apreciarn por lo que valan al tiempo de la donacin" [art. 1635 del
C.C. 1984]. El art. 1487 dice: "Los frutos de las donaciones
revocadas pertenecen al donante en caso de ingratitud, desde que
se notifique la revocacin, y en las revocaciones ipso jure desde
que se pida en juicio la devolucin de la cosa donada" [art. 1643 del
C.C. 1984].
El art. 1487 discrimina entre los dos supuestos antes
mencionados de revocacin por ingratitud y de revocacin ipso jure
(*). Pero el art. 1478 habla de la revocacin en general, debiendo
entenderse que se quiere mentar la revocacin por causa de
ingratitud y la revocacin ipso jure.
Es conveniente recapitular que nuestro Cdigo ha distinguido
entre causales que dejan sin efecto la donacin ipso jure (cuando
resulta vivo el hijo del donante que este ltimo reputaba muerto: art.
1477 [art. 1634 del C.C. 1984], y cuando el donatario haya causado
la muerte del donante: art. 1486) [art. 1644 del C.C. 1984] y
causales que dejan sin lugar la donacin por declaracin voluntaria
del donatario (cuando el donatario ha incurrido en las causales de
ingratitud a que alude el art. 1480) [art. 1637 del C.C. 1984].
Los efectos son distintos, en cierta manera, en cuanto a una y
otra clase de causales en lo que concierne a los frutos, pues el art.
1487 [art. 1643 del C.C. 1984] expresa que los frutos de la donacin
revocada pertenecen al donante en caso de ingratitud desde que se

notifica la revocacin, y en las donaciones ipso jure desde que se

pide en juicio la devolucin de la cosa donada.
En primer lugar, es de alabar en este artculo 1487 que se
utilice las expresiones "revocacin", "revocada". No hay en realidad
objecin a la expresin utilizada, y hasta ella ha de ser estimada
como conveniente, pues en uno y otro supuesto, sea que la causa
opere de pleno derecho (por resultar vivo el hijo del donante, que
ste reputaba muerto, o por haber el donatario causado la muerte al
donante: art. 1477 y 1486 respectivamente) [arts. 1634 y 1644 del
C.C. 1984], sea que opere por declaracin voluntaria del donante en
caso de ingratitud (por las causales a que se refiere el art. 1480)
[art. 1637 del C.C. 1984], lo que sobreviene es una revocacin.
Hecha esta indicacin, se puede atender que cuando el art. 1478
[art. 1635 del C.C. 1984] habla de que es "revocable" la donacin,
para los efectos de la restitucin de lo donado o de su valor y del
efecto de la revocacin para terceros, ha de entenderse que
concierne a cualquier revocacin, es decir, a la que se refiere el
primer supuesto antes mencionado (de los arts. 1477 y 1486) [arts.
1634 y 1644 del C.C. 1984] y al segundo supuesto (del art. 1480)
[art. 1637 del C.C. 1984].
La regla contenida en el art. 1487 [art. 1643 del C.C. 1984] se
explica, pues con la notificacin de la revocacin de la donacin por
causa de ingratitud, por las causales que alude el art. 1480 [art.
1637 del C.C. 1984], o con la interposicin de la demanda judicial
en los casos considerados en los arts. 1477 y 1486 [arts. 1634 y
1644 del C.C. 1984] (se entiende que es desde que se notifica dicha
demanda al donante o a sus herederos) se considera que hay lugar
a la restitucin del bien donado y, por consecuencia, de lo anejo a l
como son sus frutos (va sobreentendido que el donatario no haga
uso de la facultad de contradecir la revocacin, amparndose en lo
indicado por el art. 1484 [art. 1641 del C.C. 1984], o que interpuesta
la contradiccin, sta sea desechada; y va sobreentendido,
tambin, que en los casos de los arts. 1477 y 1486 [arts. 1634 y
1644 del C.C. 1984] la accin judicial propuesta por el donante
prospere). Como el art. 1476 (*) dice que los frutos de la cosa
donada corresponden al donatario desde su aceptacin, ellos le
correspondern hasta que sobrevenga la notificacin o la demanda
judicial que mienta el art. 1487 [art. 1643 del C.C. 1984]. No tiene,
pues, efecto retroactivo en este punto, el derecho a los frutos en
favor del donante. Los frutos percibidos por el donatario a partir de
la aceptacin de la donacin hasta el momento de la notificacin de

la declaracin de revocacin a que se refiere el art. 1483 [art. 1640

del C.C. 1984] o de interposicin de la demanda judicial a que se
refiere el art. 1487 [art. 1643 del C.C. 1984] constituyen un derecho
adquirido por el donatario.
La consecuencia fundamental de la revocacin, sea que sta
opere por declaracin unilateral en base a la ingratitud a que se
refiere el art. 1480 y el art. 1482 [arts. 1637, 1638, 1639 del C.C.
1984], sea que obre ope legis, en los casos de los arts. 1477 y 1486
[arts. 1634 y 1644 del C.C. 1984], es la restitucin al donante de los
bienes donados o su valor. A esto se refiere el art. 1478 [art. 1635
del C.C. 1984]. La revocacin que menciona este precepto,
comprende las dos clases de revocacin antes indicadas.
Si la cosa todava existe en poder del donatario, la restitucin
se produce y el donante obtiene la cosa en el estado en que sta se
encuentra, salvo la obligacin del donatario de indemnizar por los
deterioros producidos (se entiende que por su culpa).
Correspectivamente le asiste al donatario el derecho al cobro de las
mejoras que hubiese hecho. Segn escriben Planiol y Ripert "no
hallamos en la ley disposicin alguna sobre los aumentos de valor
que pudiera resultar debido a las obras realizadas por el donatario,
ni sobre los deterioros provenientes de su actuacin o de su
negligencia. La equidad requiere que se tenga en cuenta tanto unos
como otros a fin de que el donante no se enriquezca a costa del
donatario tomndole ms de lo que se le hubiere dado, pero
tampoco que sufra algn perjuicio por culpa del donatario" (T.V., N
514). Por lo dems, la regla en lo que atae a la dejacin sin efecto
a la donacin, inter partes, es que debe operar la restitucin de
modo tal que se estime que la donacin no se haya producido, y
como si la cosa no hubiese salido del poder del donans. O sea, que
se estima que la revocacin funciona ex tunc. De ello constituye
excepcin lo atinente al derecho a frutos, de acuerdo a la norma del
art. 1487 [art. 1643 del C.C. 1984]. La regla mencionada de la
retroactividad explica el mandato a que se contrae el cuarto
pargrafo del art. 1478 .
El art. 1478 [art. 1635 del C.C. 1984], en su primera parte
prev la situacin que se haya producido, si el donatario hubiese
"vendido" el bien. Al tercero le asiste la oponibilidad en su favor por
la adquisicin obtenida. Aunque el Cdigo habla de venta, ha de
entenderse, por analoga, que la regla comprende cualquier acto

oneroso (permuta, dacin en pago). Por eso es que el art. 1478 en

su segunda parte habla de transmisin a ttulo gratuito.
De manera, pues, que el codificador nacional ha separado las
enajenaciones segn que ellas sean por causa onerosa o por causa
gratuita. En el primer caso la revocacin tiene su efecto entre las
partes, o sea, donante y donatario, pero no para la restitucin del
bien, que queda firmemente en poder del tercero, sino slo para el
pago a que queda obligado el donatario frente al donante por el
valor del bien enajenado a ttulo oneroso. En buena cuenta, pues,
en lo que respecta a la cosa donada, en s misma la revocacin no
tiene efecto retroactivo en el supuesto en que hubiese sido
enajenado el bien a ttulo oneroso.
Mas si la cosa hubiese sido enajenada a ttulo gratuito la
revocacin remonta contra el tercer adquiriente, pues el segundo
apartado del art. 1478 dice que la cosa podr ser reivindicada por el
donante.
La solucin es extraa. No se encuentra en los Cdigos
extranjeros que en general respetan la adquisicin del tercero, sin
hacer el distingo segn que se trate de un ttulo oneroso o a ttulo
gratuito. Cul ha sido la fuente del art. 1478 de nuestro Cdigo
Nacional? Los arts. 624 y 625 del Cdigo anterior de 1852 (con la
circunstancia de que el 624 con ms propiedad que el primer
prrafo del 1478, hablaba de transferencia a ttulo oneroso).
Nuestro ilustre Pacheco enrgicamente denunci lo equivocado de
la solucin de dichos artculos 624 y 625 del Cdigo anterior.
Escribi al respecto: "Mas si se hubiese transferido (la cosa) a un
tercero por el donatario, la ley quiere que se distinga el caso de
transferencia a ttulo oneroso, del de transferencia a ttulo gratuito.
En el primero, dispone que el donante y sus herederos no pueden
recobrar la cosa, sino nicamente exigir su valor del donatario; pero,
en el segundo, existe la facultad de recobrar la cosa, de poder del
tercero poseedor (624, 625 C.) En qu se funda esta diferencia?
En verdad que no alcanzamos a descubrir la razn. La donacin
produce el inmediato e inevitable resultado de conferir al donatario
la propiedad absoluta y perpetua de la cosa (cf. 581 C.); esto es, el
dominio sobre ella, y uno de los efectos del dominio es el derecho
que el dueo tiene de disponer libremente de la cosa (cf. 461, 3
C.). Puede, por consiguiente, enajenarla, y la enajenacin podr ser
hecha a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. En cualquiera de los dos
casos, el donatario ha transferido el dominio sobre una cosa que le

perteneca absolutamente, y tan legtimo es el ttulo del segundo

donatario, como el del comprador. Revocada la primera donacin,
muy justo es que el primer donatario devuelva la cosa si existe en
su poder, o que pague su valor, si la ha enajenado; pero la calidad
de la enajenacin no debe influir en manera alguna, para hacer
sufrir a un tercero inocente las consecuencias de la revocacin. Ms
justa, racional y equitativa nos parece la disposicin que
encontramos en el Cdigo chileno, segn el cual no hay accin
contra los terceros poseedores, ni para la extincin de las
hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las
cosas donadas, sino en tres casos: 1 cuando en la escritura
pblica de la donacin se ha prohibido al donatario enajenar la cosa
donada, o se ha expresado la condicin; 2 cuando antes de las
enajenaciones o de la constitucin de los referidos derechos, se ha
notificado a los terceros interesados, que el donante se propone
intentar la accin revocatoria contra el donatario; 3 cuando se ha
procedido a enajenar los bienes donados, o a constituir los referidos
derechos, despus de intentada la accin. Aun en estos casos,
puede el donante perseguir directamente al donatario, para que le
pague el precio de la cosa enajenada, segn el valor que hubiese
tenido al tiempo de la enajenacin. Como se ve, la ley chilena habla
de enajenaciones, en general, sin distinguir si son hechas por ttulo
gratuito o por ttulo oneroso, y slo hace responsables a los terceros
poseedores en los tres casos expresados, porque entonces ya han
procedido a sabiendas de que el donatario enajenante no tena
sobre la cosa sino un dominio dudoso, o que haca la enajenacin
contra una prohibicin expresa" (Pacheco, "Tratado de Derecho
Civil", T. III, p. 290-1).
Se observa en este punto cmo el codificador nacional de
1936 incurri aqu en un defecto reiterado, al copiar preceptos del
anterior Cdigo, a pesar de que ellos eran desde diferentes puntos
de vista, errneos o defectuosos (*).
El tercer prrafo del art. 1478 [art. 1635, II parte del C.C.
1984] tiene una explicacin suficiente, pues tratndose de un acto
oneroso en favor de un tercero, que si bien no consiste en la
transmisin del dominio, s consiste en la constitucin de un
derecho real, al tercero no le debe alcanzar el efecto de la
revocacin (de acuerdo con la regla sentada en la primera parte del
art. 1478, para la enajenacin con carcter oneroso); pero la
revocacin produce sus efectos entre las partes, con la obligacin
que se le impone al donatario de pagar lo que hubiese

desembolsado el donante para liberar la hipoteca. O sea, que el

supuesto contemplado en este tercer prrafo del art. 1478
funcionara as: Primus es donante; Secundus, donatario; Tercius,
acreedor hipotecario; producida la revocacin Primus puede pagar a
Tercius el valor de su crdito hipotecario, y reclamar de Secundus lo
que as haya pagado a Tercius.
La regla del tercer prrafo del art. 1478 [art. 1635, II parte del
C.C. 1984] debe aplicarse para cualquier gravamen real, por ej. una
servidumbre. Como ha escrito Manresa y Navarro, "los bienes
gravados se restituyen con las cargas reales que les afecten. El
prrafo segundo del artculo 645 (**) da la norma. El donante, as
como puede liberar las fincas de la hipoteca que pueda afectarlas,
puede por ejemplo, redimir las servidumbres; pero siempre
responde el donatario del valor del gravamen impuesto por l,
servidumbre o hipoteca, censo, usufructo o nuda propiedad"
(Manresa y Navarro, T. V; 183).
El ltimo prrafo del art. 1478 es complemento del primer
prrafo. El valor por el cual queda responsable el donatario no es el
que tenga el bien en el momento de la revocacin, mayor o menor
de aquel que le corresponda y que tuviese en la poca de la
donacin, sino este ltimo valor. Es decir, que se ratifique el
concepto de que entre las partes la revocacin opera con carcter
retroactivo (*).
Si con relacin a terceros, la revocacin no afecta los
derechos constituidos, en cuanto a las transferencias de dominio y a
los gravmenes reales establecidos, con tanto mayor razn
tampoco la revocacin puede afectar los actos de administracin
que el donatario haya celebrado con tercero (ejemplo: un
arrendamiento). Con relacin a este punto Planiol y Ripert han
escrito: "El principio, la revocacin no produce ningn efecto
respecto a los terceros. La obligacin de gratitud es puramente
personal, por lo que las condiciones y los efectos de la revocacin
lo son tambin. Tcnicamente esa situacin se caracteriza por la
falta de retroactividad respecto a los terceros. Basta privar al
donatario del objeto donado, para lo futuro, sin hacer retroactiva la
resolucin de su derecho. De este modo, los derechos de los
terceros quedan respetados, y los actos de enajenacin y de
disposicin efectuados por el donatario con los bienes donados
subsisten, especialmente las hipotecas constituidas por l sobre un
inmueble donndole a condicin de que esas hipotecas hayan sido

vlidamente constituidas. Es sta una situacin excepcional:

ordinariamente, las resoluciones o revocaciones afectan
objetivamente al acto jurdico y producen sus efectos respecto a
todo el mundo" (T. V; N 513).
REVOCACIN DE LA DONACIN POR
CONTEMPLADA EN LOS ARTS. 1477 Y 1479

LA

CAUSAL

La revocacin de la donacin puede producirse por causas

imputables al donatario, que se resumen en haber incurrido en una
conducta de ingratitud para con el donante. Pero tambin el Cdigo
considera una causal de revocacin inocente, es decir que consiste
en un hecho no imputable al donatario. Es la causa considerada en
el art. 1477, que dice: "Toda donacin hecha por persona que no
tena hijos, queda revocada si resulta vivo el hijo del donante, que l
reputaba por muerto" [art. 1634 del C.C. 1984]. El Cdigo peruano
anterior, de 1852, en su art. 612 contena un precepto idntico. En
la legislacin comparada no se encuentra, en general, una
disposicin en tal sentido. En el Cdigo espaol (art. 644, inc. 2) s
hay una indicacin al respecto (igualmente en el Cdigo de
Guatemala, art. 229, inc. 2). Guarda cierta afinidad con la
disposicin de que es objeto el art. 1477 de nuestro Cdigo [art.
1634 del C.C. 1984], la indicacin contenida en el art. 803 del
Cdigo italiano vigente que se refiere a la circunstancia de la
"existencia de un hijo o descendiente legtimo del donante"; lo que
se confirma por lo indicado en el art. 804, en que se habla que la
accin revocatoria debe ser propuesta dentro de los cinco aos a
contar "de la noticia de la existencia del hijo o descendiente". Slo
que conforme al art. 1477 de nuestro Cdigo [art. 1634 del C.C.
1984] es ms calificada la circunstancia, pues exige que el donante
haya reputado como muerto a su hijo.
El art. 1477 se refiere, especficamente al hecho de que viva
un hijo que el donante haya reputado muerto [art. 1634 del C.C.
1984]. No se refiere dicho artculo, ni el Cdigo en general, al caso
de la llamada sobrevivencia de hijo, es decir, que el donante que no
tena hijo en la poca de la donacin llegue a tenerlo despus. En
otros Cdigos se establece que tal hecho es causa de revocacin.
As, los Cdigos francs, espaol, portugus, italiano, griego y
tambin los Cdigos argentino y chileno, si bien en este ltimo se
requiere estipulacin expresa (*).

En el caso del art. 1477 [art. 1634 del C.C. 1984] el criterio del
legislador es que ha habido una falsa causal convencional, en el
sentido de que no habra el donante realizado la donacin de haber
sabido que su hijo viva, o sea, que es por la falsa creencia de que
habra muerto que ha hecho la donacin.
La revocacin en el supuesto ahora contemplado, del art.
1477 puede emanar desde luego del donante y tambin en su caso
(si tiene capacidad civil) de su hijo. Se efecta de pleno derecho
esa revocacin? As es de pensar. En efecto, aunque el Cdigo slo
indica que la revocacin acta ipso jure en el caso previsto en el art.
1486, o sea, cuando el donatario ha causado la muerte del donante,
si observamos el art. 1479 [art. 1636 del C.C. 1984], que guarda
ntima conexin con el 1477 [art. 1634 del C.C. 1984], se colige que
la revocacin sobreviene por el simple hecho a que concierne el art.
1477. Esto tiene inters, pues aunque el donante no quisiera que la
revocacin surta sus resultados, los surtir hacindolos valer el hijo
de aqul. En consecuencia operando de pleno derecho la
revocacin, basta hacer efectivo el resultado de la revocacin,
restitucin de la cosa donada, o de su valor, si hubiese renuencia en
el donatario, entablndose accin judicial. El juez considerando que
la revocacin se ha producido de pleno derecho, simplemente
ordenar la restitucin. Producindose la revocacin de pleno
derecho, ella no es susceptible de confirmacin. Como escriben
Planiol y Ripert, "ningn acto de confirmacin puede celebrarse. El
donante no necesita ejercitar ninguna accin y la revocacin
depende de una razn de orden pblico; por todo ello no cabe
confirmacin ni renuncia. Especialmente, la renuncia es imposible,
bien se haga antes o despus del nacimiento del hijo, sea directa o
indirecta, por ejemplo, mediante cesiones condicionales anteriores a
la revocacin y que vayan a parar al donatario mismo, sea expresa
o tcita y, en fin, total o parcial. Se admite, sin embargo, que por un
medio indirecto puede llegarse a una verdadera confirmacin:
como, por ejemplo, si se hace afianzar la donacin por un tercero,
puesto que es indiscutible que la deuda afianzada pueda quedar
anulada, pero la fianza valdra por s misma como una donacin
condicional, aun cuando el donante llegara a ser causa habiente del
fiador y abandonar en garanta los bienes objeto de la donacin"
(T. V N 521). El donatario puede, naturalmente contradecir
judicialmente la revocacin, que slo puede basarse en la negativa
del hecho mismo capaz de causar la revocacin: que resulte vivo el
hijo del donante. Mientras no haya rescisin judicial se considerar,

por la declaracin en tal sentido del donante, que hay revocacin

(*).
Dentro de qu plazo es posible hacer la declaracin de
revocacin? Propiamente no hay plazo de prescripcin al respecto,
pues como la revocacin opera ipso jure no precisa accin judicial
para que se declare la revocacin. En cualquier momento, desde
que resulta vivo el hijo del donante cabe hacer la declaracin de
revocacin, que en buena cuenta es simplemente exigencia contra
el donatario por haberse producido de pleno derecho la revocacin.
Solamente que si el donatario no restituye la cosa donada o su
valor, la accin judicial para exigir ello prescribir dentro del plazo
respectivo
de
la
accin
restitutoria
correspondiente.
Independientemente de esta prescripcin extintiva, podr el
donatario, que tenga a su favor un justo ttulo, invocar la
prescripcin adquisitiva, si han transcurrido los respectivos plazos
desde que entr en posesin de la cosa.
En conexin con el art. 1477 [art. 1634 del C.C. 1984], hay
que reparar en el 1479, que dice: "No queda revocada la donacin
en el caso del art. 1477 cuando el valor de la cosa donada no
exceda de la dcima parte de los bienes que tuvo el donante al
tiempo de hacer la donacin; es necesario que ste la declare
revocada" [art. 1636 del C.C. 1984]
As, pues, que si el valor de lo donado no excede de la dcima
parte del patrimonio del donans al tiempo de hacer la donacin, no
sobreviene la revocacin de pleno derecho de la donacin (es una
derogatoria a la regla insertada en el art. 1477) [art. 1634 del C.C.
1984]. Se requiere en este caso una declaracin librada a la
potestad unilateral del donante.
El problema est, con referencia al art. 1479 [art. 1636 del
C.C. 1984], en determinar hasta cundo puede hacer la declaracin
de revocacin el donante. El Cdigo nada dice al respecto, como
ocurre tratndose de la revocacin por causa de ingratitud, respecto
a la cual el art. 1482 indica que la facultad de revocar dura seis
meses [art. 1639 del C.C. 1984]. Como en el caso considerado en el
art. 1479, se trata, al igual que en el caso considerado en el art
1482, del uso de una facultad por parte del donante, la solucin
debe ser la misma. Esto quiere decir que hay que estimar que
dentro del plazo de seis meses podr el donante hacer declaracin
de revocacin en el caso a que concierne el art. 1479.

REVOCACIN EN EL CASO DE DONACIN CON CARGO (*)

Por la naturaleza de gratuidad de la donacin, la ley establece
su revocabilidad en determinados casos. Al respecto nuestro
Cdigo indica determinadas causales para la revocacin que
representan hechos imputables al donatario. Adems, indica otra
causal que no le es imputable. Las primeras causales representan
un comportamiento de ingratitud de parte del donatario con respecto
al donante, y de ah la sancin que viene a incidir contra el primero,
en cuanto queda expuesto a la revocacin de la donacin por
decisin del segundo. El Cdigo se refiere a estas causales en la
mencin que hace en el art. 1480 [art. 1637 del C.C. 1984]. La
segunda causal se produce por un hecho especfico, que es el
contemplado en el art. 1477 [art. 1634 del C.C. 1984], que respecta
a la revocacin por la causal de que resulte vivo el hijo que el
donante reputaba muerto.
Un caso especial de ingratitud se contempla en el art. 1486
[art. 1644 del C.C. 1984], referente a que el donatario cause la
muerte del donante. Aqu la consecuencia es ms que una simple
revocacin, pues se trata de una invalidacin de la donacin.
La revocacin, por las causales por las que procede, acta en
general respecto a cualesquiera donaciones. Nuestro Cdigo slo
hace la excepcin del art. 1485: "Las donaciones que estn sujetas
a cargo no son revocables". Fuera de esta clase de donaciones
procede la revocacin con atinencia a toda clase de donaciones
(con relacin a las donaciones por causa de matrimonio, sujetas a
un rgimen especial, ellas no son revocables por causa de
ingratitud, segn lo que sobre el particular dispone el art. 217) [arts.
1646, 1647 del C.C. 1984]. Sera discutible si son revocables por la
causal contemplada en el art. 1486 [art. 1644 del C.C. 1984].
Creemos que no, por una razn de analoga.
En general, la legislacin comparada no hace la exceptuacin
que aparece del art. 1485 de nuestro Cdigo. Nada indican en
cuanto a tal exceptuacin o, an ms, hay Cdigo, como el
argentino (art. 1863) que expresamente indica que las donaciones
onerosas quedan incluidas dentro de la revocacin. El Cdigo
griego (art. 512) dice que las revocaciones efectuadas por causa de

un "deber moral especial o de motivos de dignidad", son

irrevocables.
El cargo tiene un carcter confirmativo y no resolutorio.
Nuestro Cdigo Civil simplemente ratifica en relacin a la donacin
cum onore la regla general sobre el cargo, tal como ste aparece
disciplinado en el art. 1117 y ss. [art. 185 y ss. del C.C. 1984]. La
imposicin de cargo en la donacin como en cualquiera disposicin
a ttulo de liberalidad no importa, pues, una clusula rescisoria
tcita.
Desde luego, el beneficiario con el cargo podr exigir el
cumplimiento de ste por el gravado con l, vale decir el donatario
y, a su muerte, por sus herederos. Slo en un supuesto especial el
incumplimiento del cargo puede originar la rescisin de la donacin,
por aplicacin de lo ordenado en la segunda parte del art. 1118 [art.
188 del C.C. 1984]. Si el cargo fuese inherente a la persona del
donatario, es decir, que slo pudiese ser cumplido por l, habr
lugar a la revocacin. En este supuesto no se requerira que
expresamente se estipulase en el acto constitutivo de la donacin,
la revocacin.
No procede la revocacin si el cargo es personalsimo. Por el
contrario, procede cuando el cargo no tiene carcter personalsimo.
Desde luego, ha de considerarse que puede establecerse una
clusula de que la donacin sea revocable cuando se incumpla.
No procede la revocacin si el cargo es personalsimo.
Empero la revocacin no procede cuando el cargo no tiene carcter
personalsimo. Mas, como lo prev el Cdigo italiano podra
estipularse que la donacin es revocable cuando se incumpla el
cargo que no es personalsimo. En tal supuesto el cargo se ha
transformado en cuanto a sus circunstanciales consecuencias, de
meramente confirmativo en resolutorio.
La resolucin podr ser solicitada en los casos que proceda
con referencia a donaciones onerosas (cuando el cargo es
personalsimo y ha muerto el gravado con el cargo o cuando, en
otros casos, se ha estipulado la resolucin por incumplimiento) por
el donante o su heredero.

Declarada la resolucin de la donacin, el donatario est

obligado a restituir el bien que se le ha donado cum omni causa
(frutos, accesorios, etc.) o si lo hubiese enajenado, su equivalente.
ARTICULADO
C.C. 1936

C.C. 1984

Art. 1466

Art. 1621

Referencias: Digesto, lib. XXIX, tt. V; 1, 1; 1, 29; 1, 19; p. 5;

Cdigo francs, art. 894, espaol, 618; portugus, 1452; argentino,
1789; chileno, 1386; mexicano, 2332; uruguayo, 1613; venezolano,
1431-2; alemn, 516; suizo, 239; brasilero, 1165; italiano, 769-770;
griego, 496-497; peruano, 579, polaco, 354; chino, 406.
Art. 1467

Art. 1622

Referencias: Codex, lib. VIII, tt. LVIII, 1, 4; Cdigos espaol,

art. 620; portugus, 1457; argentino, 1790; uruguayo, 1614;
mexicano, 2239; alemn, 2301; suizo, 245; italiano, 773; peruano,
628-529.
Art. 1468

Norma no receptada

Referencias: Digesto, lib. L, tt. XVII, (Ver) 165; Cdigos

francs, art. 935; espaol, 626; portugus, 1478; argentino, 1804;
chileno, 1411, uruguayo, 1623; venezolano, 1442; brasilero, 1170,
suizo, 241; peruano, 599.
Art. 1469.

Art. 1629

Referencias: Cdex, lib. II, tt. XXIX, 1.5, lib. VIII, tt. LIV, 1.35,
pg. 4; Cdigo francs, 913, 920; espaol, 636; portugus, 1483, 3;
1492 y ss.; argentino, 1830, 1831; chileno, 1186; uruguayo, 1626,
1639; venezolano, 1468 ss.; alemn, 2325; brasilero, 1176; italiano,
809; peruano, 593; polaco, 356.
Art. 1470

Art. 1630

Referencias: Cdigos espaol, art. 637; argentino, 1798;

chileno, 1148; mexicano, 2350; uruguayo, 1953; brasilero, 1178;
italiano, 773; portugus, 1467.
Art. 1471

Norma no receptada

Referencias: Digesto, lib. tt. XLIX. 1.18; pg. 3; lib. XXI; tt. II,
1.58; Cdigos espaol, 638; portugus, 1468; argentino 1158;
mexicano, 2351, 2352; alemn, 523; brasilero 1835; chileno, 1422;
uruguayo, 1629; venezolano, 1179; suizo, 248; italiano, 797; griego,
499.
Arts. 1472, 1473

Arts. 1631, 1632

Referencias: Codex, lib. XIII, tt. LIV, 1.9, Cdigos francs,

951; espaol, 641; portugus, 1473 a 1475; argentino, 1841-18421846; uruguayo, 1628; venezolano, 1453-4; suizo, 247; brasilero,
1178; italiano, 791, 792.
Art. 1474

Arts. 1623, 1624, 1625

Referencias: Institutas, lib. II, tt. VII, p. 2; Digesto, lib. XXXIX;

tt. 5, 1.19; fr. 2; Cdigos francs, 931, 948; mexicano, 2341 a 2346;
espaol, 632; alemn, 518; brasilero, 1168; suizo, 242; italiano, 7823; portugus, 1458-9; argentino, 1810, 1814, 1815, 1816; chileno,
1400; griego, 498, 503, 504; uruguayo, 1619; venezolano, 1439;
peruano, 594 a 596; polaco, 357-8; chino, 419.
Art. 1475

Art. 1633

Referencias: Codex, lib. VIII, tt. LIV; 1.35, p. 4; Cdigos

espaol, 634; argentino, 1800, 2 parte: chileno, 1408; uruguayo,
1495 inc. 5; 1625, 1630; alemn, 519; suizo 250; brasilero, 1175;
portugus, 1460; griego, 501; peruano, 606; polaco, 364-5; chino,
418.
Art. 1476

Norma no receptada

Referencias: Cdigos espaol, 629; peruano, 607.

Art. 1477

Art. 1634

Referencias: Codex, lib. VIII, tt. LVI, 1.8; Cdigos francs, art.
960 in fine; espaol, 644; argentino, 1868; chileno, 1424; uruguayo,
1631; mexicano, 2359; suizo, 250; italiano, 803; griego 508;
peruano, 612.
Art. 1478

Art. 1635

Referencias: Codex, lib. VIII, tt. LVI, 1.7; Cdigos francs, art.
958; espaol, 645; portugus, 1478; argentino, 1866, 1867; chileno,
1432; uruguayo, 1638; alemn, 531; 2: p.; brasilero, 1186; italiano,
807; griego, 509; parte 2; peruano, 624-625.
Art. 1479

Art. 1636

Referencias: Cdigo peruano, art. 614.

Art. 1480

Art. 1637

Referencias: Codex, lib. VIII, tt. LVI, 1.10; Cdigo francs, art.
953, 955; espaol, 648; portugus, 1482, 2, 1488; argentino, 1858;
chileno, 1428; uruguayo, 1634; venezolano, 1640; mexicano, 237 y
ss.; alemn, 530; brasilero, 1181, 1183; suizo, 249; italiano, 801;
griego, 505; peruano, 615; polaco, 366; chino, 416.
Art. 1481

Norma no receptada

Referencias: Cdigos francs, art. 965; espaol, 652;

portugus, 1490; venezolano, 1463; mexicano, 2372; alemn, 533;
brasilero, 1182; italiano, 806; griego, 511; peruano, 617.
Arts. 1482, 1483

Arts. 1638, 1639, 1640

Referencias: Codex, lib. VIII; tt. LVI, 1.1., 7, 10; Cdigo

francs, art. 957; espaol, 652, 653; portugus, 1491; argentino,
1864; chileno, 1430; uruguayo, 1635, 1636; venezolano, 1461;
mexicano, 2373, 2374; alemn, 530, 2 531, 532; portugus, 1490,
1491; mexicano, 2273; brasilero, 1184 y 1185; suizo, 251, 2; 251;
italiano, 802, 804; griego, 509, 510, 2; peruano, 618, 619; polaco,
367; chino, 416.
Arts. 1484, 1485

Art. 1641

Referencias: Cdigos francs, art. 959; argentino, 1863;

chileno 1413; uruguayo, 1641; venezolano, 1467; alemn, 534;
brasilero, 1187, inc. 2; suizo, 249, inc. 3; griego, 512; peruano, 622;
polaco, 362 s.; chino, 412-4.
Art. 1486

Art. 1644

Referencias: Codex, lib. VIII, tt. LVI, 1, 10; Cdigos francs,

955, inc. 1; espaol, 648; inc. 1; argentino, 1858, inc. 1; chileno,
1428; uruguayo, 1634, inc. 1; alemn, 538, ap. 2; suizo, 251, ap.
3 griego, 506; peruano, 623; chino, 417.
Art. 1487

Art. 1643

Referencias: Digesto, lib. XXXIX, tt. V, 1.9; p. 1; Cdigos

espaol, art. 651; brasilero, 1186; italiano, 807; peruano, 626.
Art. 1488

Art. 1645

Referencias: Codex, lib. III; tt. XXIX, 1.7; Cdigos francs, art.
923; espaol, 656; chileno, 1187; uruguayo, 890, 1460; mexicano,
2376 y ss.
Art. 1489

Norma no receptada

Referencias: Cdigo alemn, art. 520; brasilero, 1172;

venezolano, 1434; suizo, 252; italiano, 772; mexicano, 2356;
venezolano, 1434; griego, 502; chino, 420.

LOCACIN CONDUCCIN
(ARRENDAMIENTO)

CARACTERES

Bajo el epgrafe "De la locacin-conduccin" del ttulo V (art.

1490 y ss.) nuestro Cdigo Civil (*) comprende tres figuras jurdicas.
La primera se refiere a la locacin de cosa (locatio conductio
rerum). La segunda se refiere a una locacin de servicios (locatio
conductio operarum). La tercera se refiere al llamado contrato de
empresa (locatio conductio operis). El art. 1490 se refiere a estos
tres tipos de contrato. Dice as este artculo: "Por la locacinconduccin una persona cede a otra el uso de alguna cosa, o se
obliga a prestarle su servicio o trabajo personal, durante un plazo y
por cierta renta convenida" (**).
Nos ocuparemos ahora de la locacin de cosa. Es un contrato
bilateral y oneroso. Dos agentes intervienen en la formacin del
contrato y quedan obligados por l: locador y conductor. Este
carcter de bilateral y oneroso del contrato, aparece inmediata y
paladinamente del art. 1490 [art. 1666 del C.C. 1984], cuando se
habla, de una parte, de la cesin de la cosa y, de la otra, del pago
de una renta. Por lo tanto, como ensea Warneyer, "el arrogarse
unilateralmente el uso (de una cosa) no es una relacin arrendaticia
y slo puede dar a lo sumo a tener como consecuencia, el derecho
a una reparacin conforme a los artculos 823 y 848" (*) (pg. 964,
T. I). Se llama locador a quien se obliga a entregar la cosa a la otra
parte, que es el conductor, y como tal se conoce a quien, en
cambio, se obliga a pagar cierta renta (**) El contrato, de otro lado,
no es solemne: se perfecciona por el simple acuerdo de las partes.
No es un contrato real: se perfecciona con el mero consentimiento y
la entrega de la cosa es slo el cumplimiento de la obligacin
asumida por una de las partes (el locador). Habra que pensar que
el contrato es conmutativo, pues las respectivas prestaciones en su
alcance y monto estn predeterminadas de modo equivalente.
Efectivamente as ocurre en general. Pero como puede pactarse
que la merced conductiva, tratndose del arrendatario de una
heredad, sea una parte de la cosecha pagadera en especie (art.
1501) (***), entonces puede presentar cierto aspecto de aleatoridad
el pacto porque no se sabe de antemano a cunto ascender, como
valor en s, la renta conductiva a pagarse. Es un contrato de tracto o
ejecucin sucesiva, pues durante un cierto tiempo, determinado de
antemano o que resulta a la larga determinado, las recprocas
obligaciones se realizan, con el pago de la renta y con la posesin
de la cosa para su uso y disfrute por el conductor, o sea que, como
escribe Rezzonico: "la obligacin del locador (p. 17), de
proporcionar al locatario el uso y goce de la cosa dada en locacin,
se cumple a cada instante, de un modo continuado, as como

recprocamente el locatario cumple por perodos continuados su

obligacin de pagar el precio de la locacin. Esos actos repetidos y
recprocos de concesin del uso y disfrute o goce, y del pago de los
alquileres, se sirven mutuamente de causa, y la falta de uno de ellos
justifica 'ipso jure' la cesacin del otro".
Por sus propias caractersticas, la locacin y conduccin,
brevemente hablando la locacin, se distingue de la venta. La
distincin es neta y de directa percepcin. En la venta se transfiere
el dominio de la cosa, de modo que el vendedor deja de tener
vinculacin jurdica alguna con la cosa, la cual le viene a ser
completamente extraa. Es un contrato de enajenacin, de
disposicin. En la locacin hay una transferencia de la cosa, sin
duda, pero a ttulo temporal; y el locador (ya sea el dueo, ya otro
en representacin del dueo) no transfiere sino la posesin de la
cosa, de modo que la obligacin asumida no es una de disposicin,
de enajenacin, pues consiste en que el conductor obtenga,
temporalmente, el uso y goce de la cosa. Por eso no es un acto de
disposicin, sino de administracin. De lo anterior desciende que la
locacin es un contrato de tracto sucesivo en lo que respecta al
conductor, que debe pagar la renta respectiva, peridicamente,
segn lo estipulado, lo que no ocurre en la compraventa, que es un
contrato en que se asume obligaciones instantneas de modo que
no slo el vendedor queda obligado a la transmisin y entrega de la
cosa, sino tambin el comprador asume una obligacin total nico
momento, de pagar el precio, sin que lo contrario pueda significar a
este respecto el que la ejecucin de la prestacin se haga por
partes, en pocas sucesivas (compra al crdito), pues lo
fundamental es que se asume una sola obligacin (por el
comprador), por el total del precio, con una mera modalidad
circunstancial, es decir, con una nota no esencial, que el pago se
haga por partes.
El vendedor entrega la cosa en el estado en que se halle y no
debe garanta sino por los vicios que existan en el momento de la
venta. Distintamente, el locador debe entregar la cosa "en estado de
servir al objeto de la locacin" (art. 1511) y est obligado por los
defectos que durante la ejecucin de la locacin vengan a disminuir
el goce de la cosa (de ah la obligacin contenida en el inc. 3 del
art. 1513) [art. 1680 del C.C. 1984]. Como por la venta la cosa pasa
a ser propiedad del comprador, aqulla se pierde para l; y por el
contrario, como en el arrendamiento el locador conserva su carcter
de dueo de la cosa, la prdida de sta la sufre l, el locador; por lo

cual se explican soluciones como las contenidas en el art. 1517, inc.

4 del art. 1529 y art. 1533 [arts. 1681, inc. 10; 1697; 1705 del C.C.
1984].
A veces, no obstante que en s son perfectamente
distinguibles la venta y la locacin, no es fcil insumir un
determinado contrato en una u otra figura jurdica. Como dice
Traviesas (Revista de Derecho Privado, 1919; p. 6): "ser una
quaestio facti la de fijar si las partes quieren un dare o un facere en
el contrato". Cuando se trata de productos no susceptibles de
renovarse peridicamente, como son los mineros, se ha estimado
por la jurisprudencia francesa que se trata entonces de una venta y
no de un arrendamiento (Dalloz; N 12; pg. 98; III). No obstante (N
13) "sera de otro modo si el contrato est hecho por un tiempo
determinado y contra las rentas consideradas por las partes como
peridicas y ciertas, bien que proporcionadas a la cantidad de
material extrado (Req. 10 mars 1914, D.P. 1916, 1, 112)". Cuando
se trata de frutos peridicos "el carcter (Dalloz, N 14) de la
convencin que los concede a un tercero mediante un precio debe
ser determinado por el examen de las diversas clusulas del
contrato ms que por la calificacin que le hayan dado las partes.
La jurisprudencia parece admitir que en principio, la convencin es
un arrendamiento si ella comprende todos los frutos del suelo, el
tomador recibe entonces, por lo mismo, la posesin del terreno,
empero ella constituir una venta si ella no comprende sino ciertos
frutos exclusivamente, la posesin de la cosa y de los otros
productos permanecen para el cedente (V. en ese sentido, Ch. run.
17 mars 1904, D.P. 1905. 1. 139; Civ. 5 mai 1875, D.P. 75, 1. 368;
29 avr. 1896, D.P. 96. 1. 414; Trib. civ. Valognes, 27 oc. 1920, D.P.
1922. 2.118; Colin et Capitant, T. 2, N 998; Planiol et Ripert, T. 10,
par Perreau, N 3)".
En lo que respecta a la venta a crdito en que el precio es
pagado por armadas peridicas (lo que se llama locacin-venta) la
jurisprudencia francesa ha considerado que se trata de una locacin
acompaada de una promesa de venta (Dalloz, N 22, t. III, p. 98).
La locacin no se confunde con el comodato. He aqu las
notas lgicas de distincin: a) la locacin es un contrato consensual;
el comodato es real; b) la locacin es a ttulo oneroso; el comodato
es a ttulo gratuito (*).

La locacin presenta analoga con el usufructo convencional

cuando ste es oneroso. Pero mientras la locacin constituye un jus
ad rem, el usufructo constituye un jus in re. La locacin slo tiene
como causa generadora un contrato, en tanto que el usufructo
puede tener un origen convencional o legal (ej. el usufructo de los
padres respecto de sus hijos sometidos a su patria potestad).
La locacin se distingue del depsito, pues este ltimo es
gratuito (por naturaleza) y no atribuye a aquel que recibe la cosa,
facultad para usar y disfrutar de ella.
DEL CONSENTIMIENTO
Respecto al consentimiento se aplican las reglas generales
para la formacin de los negocios jurdicos. El mutuo acuerdo debe
versar, naturalmente, sobre la naturaleza del contrato, para evitar un
error in negotio, sobre la identidad del objeto, para evitar un error in
corpore, sobre el precio, vale decir, sobre la merced conductiva y
sobre la duracin del contrato, ya fijndose una duracin
determinada, ya convinindose en que el arrendamiento sea por
una duracin indeterminada.
Puede existir una promesa unilateral, ya para dar en locacin
ya para tomar en conduccin. Es un caso de un pactum in
contrahendo, que produce el efecto de ligar obligatoriamente al
promitente. Deber aplicarse por analoga lo dispuesto en los arts.
1392 y 1393 [art. 1419, 1423 del C.C. 1984].
CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES
Por tratarse de un negocio jurdico de administracin no se
requiere en el locador ni tampoco en el conductor, la capacidad para
disponer. Basta tener la capacidad de goce en general para
contratar y la necesaria capacidad de ejercicio. Pueden dar en
arrendamiento quienes pueden realizar actos de administracin.
Desde luego, el propietario puede dar en locacin los bienes
que le pertenecen. El representante legal de una persona incapaz o
quien administra legalmente el patrimonio de otro, o un patrimonio

comn puede dar los bienes en arrendamiento. As, los padres,

tutores o curadores respecto de los incapaces a quienes
representan; as el marido en cuanto a los bienes comunes de la
sociedad conyugal (art. 522, inc. 3, etc.) [arts. 532, inc. 1; 448, inc.
1 del C.C. 1984].
El Cdigo en cuanto a la capacidad jurdica del locador,
contiene el precepto 1491, que dice: "Puede dar bienes en locacin
el que por ley o pacto tenga esa facultad respecto de los bienes que
administra" [art. 1667 del C.C. 1984]. Cuando la ley hace mencin
de la administracin, quiere referirse a los diferentes supuestos de
representacin legal, en que el representante, como un
administrador, puede dar en locacin los bienes de su representado.
Como menciona el pacto, hace una referencia inocua, pues
respecta a una representacin convencional otorgada por quien
puede dar un bien en locacin, a fin de que quien reciba el mandato
en tal virtud pueda arrendarlo.
En lo que concierne a la facultad de celebrar el contrato como
locador hay la prohibicin contenida en el art. 1492, que dice: "El
copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla, ni aun en la
parte que le pertenece, sin consentimiento de los dems partcipes"
[art. 1669 del C.C. 1984].
Este artculo est inspirado en el art. 1512 del Cdigo
argentino. Comentndolo ha escrito Rezzonico: "cuando se trata
(pg. 115 y ss.) de los condminos nuestro Cdigo, acogiendo la
opinin predominante entre los juristas franceses, establece una
regla especial: uno o varios condminos no pueden dar en
arrendamiento la cosa en condominio, sin el consentimiento de los
dems condminos o condueos (o sin haberle deferido stos la
administracin de la cosa comn, en cuyo caso rigen las reglas del
mandato)".
"A primera vista causa extraeza este principio, ya que el
condmino tiene algo ms que la 'administracin' del bien indiviso:
tiene su copropiedad. Sin embargo la razn de la prohibicin legal
es muy clara: el dueo slo tiene un derecho 'ideal' sobre toda la
cosa indivisa, pero no tiene un derecho exclusivo 'sobre una parte
determinada de la misma'. Su cuota ideal recae sobre la totalidad
de la cosa, que a la vez pertenece a sus condueos; no es una
cosa determinada y concreta susceptible de uso distinto y separado

del de las otras cuotas que forman con la propia la cosa comn. Por
ende, el locatario no podra gozar de la parte ideal del locadorcondmino sin gozar tambin de la parte de los copropietarios de
ste".
"Adems, aun en el caso de que fuera compatible el uso y
goce de una parte de la cosa indivisa por el locatario, con el uso y
goce de las restantes partes de la cosa indivisa por parte de los
condminos del locador, el legislador ha estimado que podra
resultar muy molesto e inconveniente para estos ltimos el
obligarlos a compartir con un extrao el uso y goce de la cosa
comn".
En cuanto a la capacidad para tomar una cosa en
arrendamiento, es decir, en cuanto a la capacidad del conductor,
debe decirse que tiene la respectiva capacidad toda persona que
puede obligarse, pues la locacin es un mero acto de
administracin.
La ley consagra expresamente disposiciones en cuanto a
quienes no pueden participar en un contrato como conductores.
Tales prohibiciones son objeto del art. 1493, que dice: "No pueden
tomar en locacin: 1- Los mandatarios, las cosas que se les ha
encomendado, a no ser con expreso consentimiento del mandante;
2- El administrador, los bienes que administra" [art. 1668 del C.C.
1984]. La causa de la prohibicin reside en una prevencin legal
proveniente de los vnculos preexistentes entre personas, de modo
que el locatario, de no existir tal prohibicin, podra obtener el
arriendo de la cosa en condiciones favorables a l, con desmedro
del inters del locador.
En el caso del mandatario, la prohibicin del inciso 1 del art.
1493 es similar a la impuesta en el inciso 2 del art. 1397 sobre la
compraventa. El mandatario al tomar como conductor la cosa,
correspondiente a su mandante como locador, celebrara un
contrato consigo mismo, un autocontrato. Esto, en general, slo
est permitido cuando haya expresa disposicin legal. Est
permitido cuando el (inc. 1 art. 1493) mandante autoriza
expresamente a su mandatario a tomar la cosa como conductor. Es
una demostracin de confianza en el mandatario, que la ley respeta.
El administrador en ningn caso puede tomar en
arrendamiento la cosa perteneciente a la persona del administrador.

En consecuencia, si conforme al art. 1491 [art. 1667 del C.C. 1984]

el que teniendo representacin de otra persona, por causa legal y
no convencional, est facultado para dar en arrendamiento los
bienes de la persona que administra, no puede l tomar el bien
como arrendatario, sino que ste ha de ser una persona extraa.
As, el padre, o la madre, el tutor o curador, quedan incursos en la
prohibicin contenida en el segundo inciso del art. 1493.
LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO. LA COSA ARRENDADA
Dos son los elementos integrantes, en cuanto a la textura
objetiva del contrato: una cosa, que es la que se da por el locador al
conductor para que ste la use, y una renta (merced conductiva)
que el ltimo debe pagar al primero.
El bien locado puede ser un bien corporal, mueble o inmueble.
Tratndose de cosa mueble, sta debe ser, como regla, no fungible,
desde que el conductor est obligado a devolver la misma cosa, de
modo que est sujeto a un deber de conservacin de ella. Por
excepcin se admite que puede darse en arrendamiento una cosa
fungible en los siguientes supuestos: a) respecto a cosas fungibles
accesorias de la cosa locada; b) respecto de cosas fungibles
locadas ad pompam vel ostentationem. Lo fundamental es, como
dice Warneyer, "que su sustancia no se altere" (pg. 535; T. II).
La locacin-conduccin puede recaer en cualquier bien cuyo
uso o goce no est fuera del comercio jurdico, y siempre que no
haya prohibicin legal al respecto. La cosa puede ser una genrica.
En tal virtud se explica una disposicin como la que es objeto del
artculo 1500 del Cdigo argentino. La nota respectiva de este
artculo habla de que "a diferencia de otros contratos puede
alquilarse un coche, un caballo sin determinarse precisamente cul
sea". De todas maneras en la ejecucin del contrato, se determinar
la cosa indicada slo genricamente; aplicndose en su caso lo
ordenado en los arts. 1178 y ss. [art. 1142 y ss. del C.C. 1984]
Puede ser objeto del contrato una cosa futura. El Cdigo no
contiene ningn precepto sobre este punto, a diferencia de lo que
ocurre en la compraventa (art. 1395) (*). Pero no hay inconveniente
en que se celebre una locacin sobre una cosa que ha de llegar a
existir, funcionando como un supuesto natural, para que el contrato

llegue a ejecutarse, que la cosa llegue a existir. Como ha escrito

Fubini, "no se puede dudar de la existencia de la cosa cuando de
los caracteres con que ha sido fijada por los contratantes puede
estimarse suficientemente determinada, aun cuando materialmente
no tenga existencia real. Por tanto, puede ser objeto de goce la
casa en construccin, el mueble que ha de fabricarse, los caballos
que adquirir el arrendador, etc., etc. Por lo dems, en materia de
arrendamiento no puede surgir duda de ninguna clase sobre la
validez de la cosa futura como objeto del negocio, en cuanto que,
aun en la hiptesis ms normal, el goce es considerado siempre
como cosa futura. As se concede el disfrute de las recolecciones de
que sean susceptibles fundos determinados, etc., etc.".
"En este ltimo caso, slo cuando existe la posibilidad material
del utifrui, el contrato es perfecto, independientemente de la
existencia de la cosecha; en los dems casos de cosa futura, la
existencia del contrato queda subordinada a la de la cosa misma
que funciona como condictio juris del negocio" (N 181). Se puede
concertar, pues, un arrendamiento sobre una casa que se ha de
construir, sobre un objeto mueble que ha de fabricarse, sobre un
semoviente que va a adquirir el locador. Se trata, propiamente, de
un negocio sobre un rei sperata, y aqul es condicional.
Hay que distinguir entre las cosas que estn fuera del
comercio y los bienes de uso pblico. En principio las cosas que
estn fuera del comercio no pueden ser objeto de arrendamiento;
pero puede darse el caso contrario, si no es incompatible con su
destinacin (as, en cuanto a sitios en mercados pblicos,
emplazamientos sobre riberas, puertos y muelles) (Dalloz, N 43).
Los bienes que son de uso pblico, por cuanto no pueden ser
objeto sino de una ocupacin precaria, no pueden ser dados en
locacin.
Se puede dar en arrendamiento uno solo de los atributos de la
propiedad, separado de los otros, como por ejemplo, pasar por un
predio, extraer agua. Es preciso distinguir entonces el caso del
propio de constitucin de una servidumbre. Una servidumbre real no
puede ser dada en locacin separadamente del predio dominante.
La cosa incorporal puede ser objeto de locacin, en cuanto
ella es susceptible de goce o produce una renta. El art. 1490 habla
de cosa, sin especificar que ha de tratarse de cosa corporal. "El

derecho de usufructo puede ser objeto de locacin. En cambio, por

prohibicin expresa (art. 954) ella no cabe en relacin al uso y a la
habitacin. En general est admitido el arrendamiento de derechos.
Hay algunos Cdigos como el de Chile (art. 1916), Mxico (art.
2400), Uruguay (art. 1777), que se refieren al asunto. Traviesas ha
escrito (R. de D.P., 1919, pg. 12) "que cabe ceder un derecho en
inters de otro, que paga un precio por el goce durante cierto
tiempo".
ARRENDAMIENTO DE COSA INDIVISA
El art. 1492 dice: "El copropietario de una cosa indivisa no
puede arrendarle, ni aun en la parte que le pertenece, sin
consentimiento de los dems partcipes" [art. 1669 del C.C. 1984].
Dicho precepto es reproduccin del 1512 del Cdigo argentino.
Como explica Salvat (T. V N 791) "esta disposicin concordante
con lo prescrito en el ttulo del condominio (art. 2683) que
corresponden al art. 1492 del Cd. peruano) es la consecuencia del
concepto mismo de este derecho: en el condominio cada uno de los
propietarios tienen una parte indivisa de la cosa pero no tiene
derecho alguno exclusivo sobre ella en todo o en parte, no puede
ser consiguiente realizar actos que le afecten en todo o en parte".
Agrega el mismo Salvat "supongamos (N 792) que el
propietario actual de la cosa dada en locacin constituye despus
un condominio sobre ella; es indudable que los condminos estn
obligados a respetar ese contrato de locacin (art. 1298), pero a
quin corresponden en adelante las acciones que nacen del
contrato, por ejemplo la accin de desalojo por falta de pago de los
alquileres? En nuestro concepto esas acciones corresponden a
todos los condminos, porque desde el momento de la constitucin
del condominio son ellos los titulares del derecho de propiedad
sobre la cosa: el antiguo propietario, convertido en copropietario, no
puede ejercer ya sobre ella acto alguno que importe el ejercicio del
derecho de propiedad (art. 2660) entre cuyos actos deben contarse
las acciones que tratamos".
LOCACIN DE COSA AJENA

En general la doctrina admite la locacin de cosa ajena, pues

el contrato no es traslativo de dominio, sino productor de un jus ad
rem, de una relacin obligacional, en el sentido que asume el
locador la obligacin para con el conductor de que ste pueda usar
y disfrutar de la cosa. Son pocos los autores que, como Fubini,
tienen una opinin negativa. Planiol y Ripert (T. X; N 441) escriben:
"Puede darse en arrendamiento un inmueble perteneciente a
tercera persona? La razn para dudarlo debe su origen al art. 1599
(*), que declara nula la venta de cosa ajena. Si la venta de cosa
ajena es nula, debido a que el vendedor no puede transmitir al
comprador una propiedad que no tiene, el arrendador de cosa ajena
tampoco puede transmitir al arrendatario, en cuanto a la cosa
arrendada, un disfrute del que carece. Pero, esta argumentacin no
es convincente; la venta es un contrato traslativo de la propiedad y
en caso de venta de cosa ajena esa transmisin no puede,
evidentemente, efectuarse. As se explica la solucin consagrada
por el art. 1599. Pero, el arrendamiento es un contrato simplemente
productor de obligaciones; el arrendador, por efecto del
arrendamiento, no transmite al arrendatario el disfrute de la cosa
arrendada, sino que se obliga a poner al segundo en condiciones de
ejercitar pacficamente ese disfrute: ningn principio se opone a que
una obligacin se forme entre dos personas con relacin a un bien
perteneciente a un tercero, ya que esa obligacin, en su caso, se
resolvera en la indemnizacin de los daos y perjuicios".
"Por otra parte, todo contrato celebrado de buena fe, en
relacin con una cosa ajena, puede estimarse como contentivo de
una promesa virtual de obtener la ratificacin del tercero (porte-fort),
por el que se obliga. As es como debe interpretarse la obligacin
del arrendador cuando dio en arrendamiento una cosa ajena. Si la
clusula de porte-fort (promesa de ratificacin de un tercero) no
aparece formalmente incluida en el contrato, es conforme con la
intencin de las partes sobreentenderla".
Por su parte Warneyer ha escrito: "que la cosa arrendada
pertenezca al arrendador, no es necesario; tambin una cosa que
no le pertenezca puede ser arrendada, corresponda o no al
arrendador en ella un derecho de aprovechamiento. El uso ms
frecuente es el de la sublocacin (T. I; pg. 965)".
La locacin puede producir sus efectos en cuanto el
propietario acepte, por compromiso independiente que haya
asumido o venga a asumir con el locador, que la cosa llegue a ser

poseda por el conductor en su carcter de tal. Naturalmente, el

contrato celebrado entre el locador y conductor no obliga al
propietario. l puede no hacer la entrega de la cosa, y si sta
hubiera sido entregada al locatario por el locador, puede ejercer
accin reivindicatoria. En estos casos el contrato slo tiene una
derivacin sucednea, consistente en la respectiva responsabilidad
que vendra a incidir contra el locador. Esto es precisamente lo que
indica el art. 1514. Mas, esa responsabilidad no se produce si el
arrendatario saba que la cosa era ajena, debido a que entonces
celebr el contrato asumiendo la contingencia de que l pudiera no
tener ejecucin. No importa, por lo dems, que el locador haya
sabido o no que la cosa era ajena. Lo nico que importa es la
situacin en que se encuentre el conductor: si saba que la cosa era
ajena, no hay lugar a una responsabilidad del locador; si no saba,
hay lugar a ella (*).
LA MERCED CONDUCTIVA (*)
Como elemento correspectivo frente a la cosa locada, se da el
precio a pagar por el conductor, la merced conductiva. Es, pues, un
elemento esencial del contrato de locacin. De otra manera si no
hubiese tal obligacin recayente en la merced conductiva, la renta
de que habla el art. 1490 [art. 1666 del C.C. 1984], el acto jurdico
sera muy otro: donacin, depsito, comodato, por ejemplo.
Aunque lo comn y natural sea que el precio resulte fijado de
comn acuerdo por las partes, arrendador y arrendatario, se puede
dejar que tal fijacin sea hecha por un tercero (Dalloz, N 130). Se
aplicar, por analoga, lo dispuesto en el art. 1387 [art. 1544 del
C.C. 1984].
El precio consiste en una cosa que se paga por el conductor
por causa del uso y goce de la cosa. Tal cosa puede consistir en
dinero o en especie. El primero es el que ha de pagarse cuando se
trata de arrendamiento de bienes urbanos o de cosas muebles.
Cuando la cosa arrendada es un bien rstico, una heredad, el
precio puede consistir en dinero o en frutos, sean stos producidos
o no en la heredad arrendada. Esto es lo que aparece del art. 1501
(*): del cual trataremos despus. Strictu sensu, pues hay que
considerar, de acuerdo a este precepto, que el pago de la renta

locativa en especie, slo es procedente tratndose de una finca

rstica, nunca cuando el bien locado es uno urbano o uno mueble.
El precio, es decir, la renta conductiva, es pagadera comnmente
en forma peridica; pero no hay inconveniente para que sea
pagadera por su totalidad en un solo pago.
Nosotros creemos que el precio es pagadero en dinero (para
el arrendamiento urbano) y en dinero o en frutos (para el
arrendamiento agrcola); pero que no hay arrendamiento, sino otra
figura (do ut des o do ut fascias) si la contraprestacin consiste en
la realizacin de alguna obra, an en la misma cosa, o en la entrega
para su goce de otra cosa, o en la prestacin de servicios.
Tratndose del arrendamiento agrcola, la ley 15037 de 21 de
mayo de 1964 ha establecido en el art. 149 (siguiendo
fundamentalmente lo que ya haba dispuesto en el art. 6 de la ley
10841) que "la merced conductiva de los predios rsticos no podr
exceder en cada zona, del porcentaje que fije al respectivo Consejo
Zonal del Instituto, y en ningn caso del equivalente en dinero del
20% de la produccin bruta anual del fundo, estimado al tiempo de
celebrarse el contrato. El porcentaje mximo fijado para cada zona
tendr vigencia durante un perodo mnimo de 6 aos".
Tambin con la merced conductiva se relacionan los arts. 150,
151, 152 de la ley 15037. El 150 dispone: "Si la renta excede del
lmite legal, el arrendatario podr pedir judicialmente su reduccin y
reembolse consiguiente. Esta accin slo podr ejercitarse durante
la vigencia del contrato". El art. 151 dispone: "Quedan prohibidos el
pago de juanillo, bonificaciones y comisiones por traspaso, as
como las mejoras con pacto de no reembolso y en general toda
remuneracin distinta a la del canon conductivo autorizado por la
ley, susceptible de considerarse como un arrendamiento adicional.
El que recibe comisiones, juanillos y cualquier remuneracin distinta
del canon conductivo por el arrendamiento o traspaso de bienes
rsticos, ser penado, sin perjuicio de la devolucin de lo
indebidamente cobrado, con el dcuplo de la suma recibida, la
primera vez, y en caso de reincidencia, adems de la multa, sufrir
la pena de prisin de 6 meses cuya aplicacin corresponde al Poder
Judicial. El producto de la multa ser en beneficio del denunciante.
Respecto de los contratos vigentes y de los que se celebren en el
futuro, las acciones pertinentes podrn ejercitarse hasta seis meses
despus de expirado el plazo de arrendamiento. El art. 152 dispone:
"La renuncia al derecho a pedir la rebaja de la renta por los casos

fortuitos que suelen ocurrir comnmente, no surte efectos si como

consecuencia de ellos result disminuida la cosecha en una tercera
parte o ms. Queda as modificado el art. 1503 del Cdigo Civil".
Respecto a la merced conductiva, nos remitimos, en lo que se
refiere a arrendamientos agrcolas, a lo que indicamos en el N 27,
y respecto a predios urbanos, en el nmero 26, en que se hace
referencia a leyes dictadas con posterioridad al Cdigo Civil y que
conciernen a la merced conductiva (*).
TIEMPO DE LA LOCACIN
La locacin es eminentemente un contrato sujeto al factor
tiempo, pues la cosa arrendada no se transmite con el carcter
definitivo al conductor; por lo cual se entiende perfectamente que el
art. 1490 [art. 1666 del C.C. 1984] hable de "durante un plazo". Hay,
pues, necesariamente un plazo final, resolutorio, respecto a todo
contrato de locacin, ya que de otro modo no podra haber tal
contrato, sino que se tratara de una venta.
As, se comprende la importancia que lo relativo al plazo
inviste en concernencia con la locacin. El plazo puede ser uno
certus quando o uno incertus quando, pero necesariamente la
situacin del conductor es la de una persona que tiene una
posesin mediata, debiendo llegar a cesar o pudiendo llegar a cesar
esa su posesin despus de un lapso (determinado o
indeterminado) a partir de la concertacin del convenio.
La duracin del arrendamiento puede ser mayor o menor,
estando a lo que aparece de nuestro Cdigo que no seala un
minimun ni un maximun (salvo el caso especial contemplado en el
art. 1494) [art. 1688 del C.C. 1984]. Tratndose de algunos bienes
como son los muebles o los semovientes, puede ser usual que se
les arriende por breve plazo, como de das y aun de horas (por
ejemplo, un caballo, un automvil, un vestido). Generalmente
tratndose de inmuebles, urbanos o rsticos, la duracin suele ser
mayor; determinada por meses, semestres o aos.
Algunos Cdigos fijan un plazo mximo para la locacin. Otros
Cdigos, no la fijan en general, y esto ocurre en nuestro Cdigo, en
el suizo, griego, espaol, chileno (*).

El Cdigo brasilero (art. 1200) dice que la locacin puede ser

estipulada por cualquier plazo. El Cdigo italiano seala un plazo
mximo de treinta aos (art. 1573). El plazo mximo es de quince
aos, conforme al 1580 del venezolano. El art. 1551 del anterior
Cdigo nacional (**) dispone que: "Todo convenio en que se d a un
arrendamiento la duracin de ms de diez aos, se tiene por no
hecho en cuanto exceda de ese trmino".
El art. 1494 fija, s, un plazo mximo en los casos especiales
contemplados all. Dice este precepto: "Todo contrato en que se d
a un arrendamiento la duracin de ms de diez aos, es nulo en lo
que exceda de este plazo, cuando se trata del Estado, o de
Corporaciones o personas que no tienen la libre disposicin de sus
bienes. Respecto de los menores e incapaces, regir lo dispuesto
en el inciso cuarto del artculo 528" [art. 1688 del C.C. 1984].
En el supuesto considerado en la primera parte del art. 1494,
si el arrendamiento fuere convenido por un plazo mayor de los diez
aos, se reduce a este plazo dicho arrendamiento. Por otra parte,
hay que tener en cuenta que el inciso 3 del art. 522 precepta "que
el tutor necesita autorizacin judicial para arrendar bienes del menor
por ms de tres aos" [arts. 532, 448 del C.C. 1984].
Con relacin a la duracin del arrendamiento, hay las
disposiciones de los nmeros 1499 y 1500 [arts. 1691, 1701, 1702
del C.C. 1984], aplicables tanto a las fincas rsticas como a las
urbanas. La duracin de la locacin, por lo dems, trtese de bien
rstico (o mejor dicho, de heredad) o de finca urbana, (de casa,
para habitacin o para oficina o para usos comerciales, industriales)
puede ser determinada o indeterminada, segn se haya pactado,
fijndose de antemano un plazo final, o no. Ocurre en el primer
supuesto que la locacin termina al llegar a cumplirse dicho plazo,
digmosla as, automticamente. A esto se refiere el inciso 1 del
art. 1531 [art. 1699 del C.C. 1984]. Ocurre en el segundo supuesto
que el contrato tiene fin cuando una de las partes, locador o
conductor, de aviso, denuncia a la otra, en el sentido de que termina
la locacin; lo cual en principio, puede hacerlo en cualquier
momento, dentro del decurso del contrato que viene realizndose.
Nuestro Cdigo se refiere a esto en los arts. 1495 y 1497 [art. 1703
del C.C. 1984]. El procedimiento respectivo aparece determinado,
para este supuesto de duracin indeterminada, de la locacin y su

resolucin por voluntad unilateral, en los arts. 951 y ss. del Cdigo
de Procedimientos Civiles.
Otro precepto que tambin se relaciona con la duracin de la
locacin es el del nmero 1532 (*), sobre locacin tcita, o sea,
sobre la conversin de un arrendamiento de duracin determinada
en uno de duracin indeterminada, dentro del supuesto establecido
en dicho art. 1532. De esto nos ocuparemos posteriormente.
Como en referencia a la locacin de duracin determinada no
se ofrece ninguna facultad, pues basta estar a lo estipulado en
cuanto a dicha duracin, el Cdigo no necesita dar ninguna regla,
salvo la antes aludida del inciso 1 del art. 1531 [art. 1699 del C.C.
1984], que dice que acaba el contrato "por concluir el trmino de
duracin que fijaron las partes, sin que sea necesario aviso de
despedida del locador, ni del conductor". Claro est que la fijacin
del trmino resolutorio puede ser indicada de diversas maneras: as,
si se dice que A) arrienda un bien por seis meses, por seis
semanas, o por seis das, o por seis semestres, o por seis aos, o si
se dice que terminar el arrendamiento en una determinada fecha.
Es difcil de calificar como un arrendamiento de duracin
determinada o indeterminada, aqul que concierne a arrendamiento
de una cosa para un objeto o fin determinado sin indicarse, sin
embargo, el trmino, digmoslo en fijacin cronolgica expresa de
antemano; como por ejemplo, si se arrienda un automvil o un
caballo para un viaje a un cierto lugar, un local para una exposicin,
una casa o un vehculo por el tiempo en que una persona (el
conductor) ocupe un cargo o realice una labor en un lugar; un local
para liquidar determinado lote de mercaderas. En relacin al punto
ahora considerado, el art. 1508 del Cdigo argentino prescribe:
"Cuando el arrendamiento tenga un objeto expresado, se juzgar
hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato".
Una modalidad que pueda ofrecerse en cuanto al tiempo de la
locacin es la que concierne a la pactacin, de un lado, de aos
forzosos y, del otro, de aos voluntarios. El asunto es objeto de los
arts. 1499 y 1500, que dicen: "art. 1499.- En los arrendamientos
cuya duracin se cuenta por aos forzosos y por aos voluntarios,
estos ltimos se convierten en obligatorios, siempre que el
contratante a quien se concedi el derecho de hacerlos valer, no
avise al otro seis meses antes, que finalizar el contrato cuando se
acaben los aos forzosos" [art. 1701 del C.C. 1984]. "art. 1500.- Si
en el contrato se declar que los aos seran voluntarios, no slo

para una de las partes sino para las dos, basta que cualquiera de
ellas d a la otra el aviso prescrito en el artculo anterior, para que el
contrato termine al concluir los aos forzosos" [art. 1702 del C.C.
1984].
Ha de decirse que lo previsto en estos artculos puede
funcionar tratndose de cualquiera clase de bienes arrendados. La
estipulacin debe constar expresamente, es decir, convenirse con
esa especial modalidad de duracin, que se descompone en dos
tramos: uno de duracin forzosa, otro de duracin voluntaria, como
prolongamiento del anterior. Hay que reparar en que la modalidad
de que ahora se trata slo puede operar en conexin con un
arrendamiento de plazo fijado en aos y no, pues, cuando l es por
perodos menores (semestres, meses, das). El primer perodo es
uno de carcter forzoso, pues ambas partes, locador y conductor,
han de atenerse a l, de modo que el contrato funcionar
obligatoriamente para ambos contratantes. El segundo perodo es
voluntario, pues depende de la voluntad ya del locador ya del
conductor, que dicho perodo acte prolongando el arrendamiento.
El nmero de aos forzosos y el nmero de aos voluntarios es
determinable con independencia uno de otro; quiere decir, que no
precisa que haya igualdad en la extensin temporal de unos y otros
y as puede pactarse dos aos forzosos y dos voluntarios, o dos
aos forzosos y tres voluntarios, o tres forzosos y dos voluntarios.
Segn lo que indica el art. 1499 [art. 1701 del C.C. 1984],
pactados los aos forzosos y los voluntarios, stos corrern como
obligatorios si no se da el aviso respectivo de que finaliza el
contrato al acabarse los aos forzosos. El no aviso por quien tiene
derecho a la opcin, se reputa como voluntad del mantenimiento del
contrato por el tiempo constituido por los aos voluntarios. Slo
mediante un aviso en contrario, el arrendamiento cesa con los aos
forzosos. Conforme al art. 1499 [art. 1701 del C.C. 1984], la
situacin de uno y otro contratante, locador o conductor, es muy
distinta. Uno de ellos (indistintamente el locador o el conductor,
segn lo convenido) tiene un papel activo, en cuanto le corresponde
la opcin para decidir si el contrato termina en el primero o se
prolonga para el segundo perodo. El otro contratante tiene un papel
pasivo: ha de aceptar la decisin adoptada al respecto por el
contratante. Slo que la decisin para que los aos voluntarios no
corran, una vez tomada por el opcionario, ha de ser comunicada al
cocontratante antes de seis meses de que terminen los aos
obligatorios. Resulta, pues, que para que los aos voluntarios se

transformen en obligatorios, basta que el contratante a quien

corresponde la decisin optativa no diga nada y no d ningn aviso
(con tanto mayor razn, ello ocurrir si avisa que quiere que por los
aos voluntarios se prolongue el arrendamiento). Es que slo
cuando da aviso en el sentido de que no quiere que los aos
voluntarios vengan a sumarse en la duracin del contrato, finaliza el
contrato con los aos forzosos. En otros trminos, de acuerdo al art.
1499 [art. 1701 del C.C. 1984] se reputa que se ha celebrado un
contrato por una duracin determinada de aos, en que se cuentan
los forzosos y los voluntarios, con la modalidad de que una de las
partes (la cual se ha reservado la respectiva facultad) puede hacer
que caduque en cuanto a los aos voluntarios, por declaracin
comunicada en tal sentido al cocontratante.
El art. 1499 [art. 1701 del C.C. 1984] se refiere a una situacin
en que a una de las partes corresponde la facultad de hacer que se
prolongue el arrendamiento al vencimiento de los aos forzosos. El
art. 1500 [art. 1702 del C.C. 1984] se refiere a una situacin en que
uno y otro contratantes se reservan la facultad de decidir
unilateralmente en el sentido de que concluya el contrato al
vencimiento de los aos forzosos, siempre que d aviso al otro
contratante acerca de tal decisin seis meses antes del
vencimiento. Si ninguno de los contratantes da tal aviso, el contrato
prosigue en su decurso por los aos voluntarios; no hay resciliacin
entonces para que concluya con los aos forzosos. Por lo dems,
"el aviso de despedida (Cornejo, II, II, N 238) que limita la duracin
del arrendamiento a los fijados como forzosos en el contrato, puede
darse judicial y extrajudicialmente (art. 961 C. de P.C.). Para el
aviso judicial se observan las formalidades prescritas en los arts.
962, 965, al 957 del Cdigo citado".
En lo que concierne a la locacin de duracin indeterminada,
el Cdigo destina dos preceptos, correspondientes a los nmeros
1495 y 1496, para la locacin de "heredad" (*), y dos artculos,
correspondientes a los arts. 1497 y 1498, para la locacin de
"casas" [art. 1690 del C.C. 1984].
Hay que advertir que el Cdigo aparece defectuoso en este
punto. En primer lugar, no indica qu ocurre en referencia a otros
arrendamientos, como de animal o de bien mueble. En tal supuesto
ha de reputarse que la locacin puede ser por tiempo determinado
sea porque se fije para que concluya el arrendamiento en fecha
dada (el 29 de enero de 1964, de aqu a dos semanas, a 20 das,

etc.), sea porque se considera que concluye cuando se ha cumplido

el objeto o finalidad para la cual se dio la cosa en arrendamiento. Si
el arrendamiento del bien mueble es por tiempo indeterminado
(pues no se fij un plazo para su vigencia, y el uso de la cosa puede
irse prolongando indefinidamente), terminar el arrendamiento
mediante decisin unilateral de una de las partes; lo que se llama
procesalmente, el aviso de despedida. Lo cierto es que el art. 969
del Cdigo de Procedimientos Civiles dice que las disposiciones del
ttulo (llamado "juicio de desahucio": art. 951 y ss.) son aplicables al
desahucio de cosas muebles. De acuerdo al art. 952 de dicho
Cdigo, hay lugar a la accin de desahucio en los casos de los arts.
1602 y 1606 del Cdigo Civil anterior (arts. 1529 y 1531 del Cdigo
actual) (**), y en los arrendamientos de duracin indeterminada,
cuando se ha dado el aviso de despedida. Conforme al inciso 1 del
art. 1531 [art. 1699 del C.C. 1984] del Cdigo actual (que es el
nico que ahora nos interesa) se acaba el contrato de locacin por
concluirse el trmino de duracin que fijaron las partes, sin
necesidad de aviso de despedida del locador o del conductor. Esto,
pues, funciona para toda clase de arrendamientos, trtese de
bienes muebles o inmuebles, cuando es el caso de una locacin de
duracin determinada. Cuando es el caso de una locacin
indeterminada, el Cdigo Civil contiene las previsiones del art. 1495
para el supuesto de heredad, y del art. 1497 para el supuesto de
"casa" (ms bien debe entenderse para cualquier inmueble que no
sea heredad). Los textos de estos artculos son los siguientes: "art.
1495.- Cuando no se fij la duracin del arrendamiento de una
heredad, cualquiera de las partes que se decida a terminar el
contrato, lo avisar a la otra con anticipacin de seis meses.
Omitindose por ambas partes el aviso, contina por otro ao
el arrendamiento de la heredad".
"art. 1497.- El alquiler de casa por tiempo indeterminado se
reputa ser por aos, semestres o meses, segn se pague la renta al
ao, al semestre o mensualmente.
Sin embargo, no termina el alquiler en el ao, semestre o
mes, si uno de los contratantes no avisa anticipadamente al otro
que pone fin al contrato" [art. 1703 del C.C. 1984].
En los casos de los citados artculos 1495 y 1497, ha de darse
el aviso de despedida por el locador o por el conductor, que es la
manifestacin de voluntad para que termine el contrato. Nada dice

el Cdigo sobre el arrendamiento de duracin indeterminada

respecto a bienes muebles. Mas, en auxilio viene lo indicado en el
art. 969 del Cdigo de Procedimientos Civiles (*).
En referencia, en general a los arrendamientos, ellos terminan
con el aviso de despedida. Slo que el art. 1495 indica que el aviso
de despedida se dar con un cierto plazo de anticipacin (de seis
meses), mejor dicho, que la resciliacin no se produce
automticamente con la declaracin de uno de los contratantes sino
que ella viene a tener sus efectos seis meses despus. Y en cuanto
al art. 1497 [art. 1703 del C.C. 1984] dice que el aviso debe darse
anticipadamente (al ao, semestre, o mes, segn como se pague la
renta); debiendo concederse un plazo de uno a cuatro meses,
segn lo que indica el art. 1498. Nada de esto tiene aplicacin en
cuanto a un bien mueble arrendado por duracin indeterminada. De
esta suerte, en qu momento se produce el desahucio, a base del
aviso de despedida? Hay que estar a lo dispuesto como regla
general en el art. 963 del Cdigo de Procedimientos Civiles, que
dice: "Si en la sentencia se manda dar el aviso de despedida se
fijar a la vez el plazo para desocupacin". Se trata de un plazo
judicial, y ello se relaciona con el art. 1115 del Cdigo Civil que dice:
"Si el acto no seala plazo, pero de su naturaleza y circunstancias
se dedujere que ha querido concederse al deudor, el juez fijar su
duracin. Tambin fijar el juez la duracin del plazo cuando ste
haya quedado a voluntad del deudor" [art. 182 del C.C. 1984].
En lo que concierne al arrendamiento de un fundo agrcola, de
una heredad, el Cdigo, segn el art. 1495, parte de la idea de que
el arrendamiento es por aos, de modo que ao tras ao puede irse
prolongando el contrato, o sea, que nunca puede ser menor de un
ao. Esto resulta del art. 1496 como tambin del 1495. Como se
est en el supuesto de una locacin de duracin indeterminada
cualquiera de las partes puede dar a la otra el aviso de despedida
para que termine el contrato. El aviso, segn lo que indica el art.
961 del Cdigo de Procedimientos Civiles, puede ser dado en forma
judicial o extrajudicial. Slo que dicho precepto nicamente se
refiere al aviso que puede dar el locador al conductor, y no al
contrario. Segn el art. 966 del mismo Cdigo, el conductor que no
se conforma con el aviso extrajudicial puede, sin esperar la
interposicin de la accin de desahucio, acudir al juez para
manifestar los motivos de su oposicin. A semejanza de lo que
ocurre con el art. 961 del Cdigo de Procedimientos Civiles, el 966
de este mismo slo se pone en el caso de oposicin por el

conductor a un aviso dado por el locador, y no el caso contrario.

Mutatis mutandi, hay que aplicar lo ordenado en el art. 961, as
como en su caso el art. 966, cuando el aviso es dado por el
conductor al locador.
El art. 1495 indica que para terminar el contrato por decisin
de una de las partes, el aviso ser dado con anticipacin de seis
meses (es decir, despus de corrido el primer semestre del ao
arrendaticio). Es una medida precaucional en inters de la otra
parte. Si el locador es quien da el aviso el conductor se abstendr
de toda actividad relacionada con el cultivo del fundo despus de
que venza el ao en que la locacin ha terminado. Si el conductor
es quien da el aviso, el locador puede prepararse para cultivar
directamente la heredad al llegar el ao del vencimiento, o buscar
un nuevo arrendatario que podr tener tiempo para prepararse en lo
que se refiere a ese cultivo de la heredad. Lo fundamental es que la
locacin dura un ao rural (arts. 1495 y 1496). As, pues, que no
habindose fijado un plazo convencional para la duracin del
contrato, en la hiptesis del art. 1496 (pues se est en el supuesto
de un arrendamiento de duracin indeterminada), la ley fija un plazo
(plazo legal) de un ao, que como se ha advertido antes (por
mandato de la segunda parte del art. 1495), se puede prorrogar ao
tras ao, mientras no se d aviso para la terminacin del contrato.
No se trata, por lo dems, de una tcita reconduccin, como lo ha
credo Cornejo (T. II, Vol. II, p. 317), pues para que se d esta ltima
figura se necesita que haya habido antes un arrendamiento de
duracin determinada que haya concluido, para transformarse en
uno de duracin indeterminada, mientras que en la hiptesis del art.
1495 (y su complemento, el 1496) el arrendamiento es de duracin
indeterminada desde un principio.
El Cdigo brasilero (art. 1213), dice que si el locatario no
quisiese continuar en el arrendamiento, le avisar con seis meses
de anticipacin. El art. 1585 del C. chileno dice que el aviso para
poner trmino al arrendamiento ser de un ao. El Cdigo polaco
(art. 413) dispone que salvo pacto en contrario, el arrendamiento
puede ser denunciado a ms tardar un ao antes del plazo en el
arrendamiento rural y de seis meses en otros casos.
Segn el art. 1496: "Se entiende que el arrendamiento de una
heredad es por el ao rural. ste se cuenta en cada lugar y para
cada clase de heredades desde el tiempo en que, segn la
naturaleza del cultivo, se acostumbre recibirlas en arrendamiento".

La idea que inspira este artculo 1496 es que el arrendamiento es

cuando menos por el plazo correspondiente a un ao rural y, como
se deca antes, que si no se declara la voluntad de ponerle fin a la
locacin, sta se renueva de ao tras ao. La duracin como
mnimum por cada ao rural responde a la necesidad de que el
conductor pueda hacer los sembros respectivos y recoger la
cosecha. Como muy bien lo anota Rezzonico, "tratndose de
heredades, es decir, de inmuebles rurales, como la finalidad de su
arriendo es para el locatario, comnmente, su explotacin, la
recoleccin de sus frutos, nuestro Cdigo como el francs (art.
1774) cuando no existe plazo fijado para la locacin supone
razonablemente que el arrendador y el arrendatario han querido
celebrarla por el tiempo necesario para que el locatario cumpla
aquella finalidad".
Por ello establece el art. 1506: Si el arrendamiento fuere de
una heredad cuyos frutos se recojan cada ao por ej., un prado,
un viedo, como dice Pothier y no estuviese determinado el
tiempo en el contrato, se reputar hecho por el trmino de un ao"
(T. II, p. 102-3).
Es preciso tener en cuenta que conforme a la ley 15037, de
21 de mayo de 1964, el que as es llamado por aqulla
arrendamiento rural, es decir, el arrendamiento agrcola, no puede
ser pactado por un plazo menor de seis aos (art. 153).
El art. 1497 se ocupa de la locacin por tiempo indeterminado
de "casas". Se entiende sobre este particular una locacin sobre un
inmueble edificado, sea que se destina a habitacin o a otros fines,
como establecimientos comerciales, industriales, o para usos
deportivos, de recreacin social, u otros anlogos. A esta virtud se
establece un rgimen diferente, segn se trate de un inmueble para
explotacin agrcola, de una heredad, y de un inmueble edificado.
Slo que puede darse el caso de arrendamiento de un inmueble no
edificado y que no est destinado a explotacin agrcola; as un
terreno rstico, para una exposicin, para fines deportivos. Qu
rgimen se aplicar en este ltimo caso? Cmo se determinar el
fin del contrato (de duracin indeterminada)? Nosotros creemos que
debe aplicarse lo ordenado en el art. 1497 y su complementario
1498, por analoga, y no lo ordenado en el art. 1495, pues ste
funciona nicamente para el bien rstico cuando est dedicado a
trabajo agrcola, o sea, que esto ltimo es lo calificante y decisivo
para el rgimen que instituye dicho art. 1495 (y el 1496).

Resulta del texto del art. 1497 [art. 1690 del C.C. 1984], que la
locacin se considera como una de sucesiva duracin dentro de
ciertos perodos, pudiendo cesar al trmino de uno de ellos,
resultando y esto es lo relevante determinados dichos perodos
por el modo como se paga el precio: por ao, semestre o
mensualmente. Como no hay plazo ad quem sealado, la ley viene
a fijar el plazo de duracin, en cuanto reputa que dura
necesariamente la locacin por cada perodo en que se pague la
merced conductiva, resultando fijado ese perodo segn como se
pague, precisamente segn la forma peridica, el precio. El art.
1497 [art. 1690 del C.C. 1984] en su primera parte habla a este
respecto de ao, semestre, mes, pero tambin podra ser un
perodo distinto: semana, trimestre, da.
Cualquiera de las partes, locador o conductor, puede poner fin
al contrato mediante decisin unilateral. Basta que d el aviso
respectivo a la otra parte. A esto se refiere la segunda parte del art.
1497 [art. 1703 del C.C. 1984]. El aviso, segn este precepto, debe
ser dado anticipadamente. Tratndose del aviso dado por el locador,
el art. 1498 dice: "Dado por el locador el aviso prescrito en la
segunda parte del artculo anterior, se conceder al inquilino para
que desocupe la casa, un trmino desde uno hasta cuatro meses,
segn las circunstancias. Este trmino se cuenta desde el da del
aviso. El inquilino tiene la facultad de devolver la casa cumplido el
mes, el semestre o el ao en que deba hacerse el prximo pago de
la renta, aunque entonces no se hallare vencido el trmino que se le
hubiese dado para desocuparla" (*).
Como lo ordenado en el art. 1498 se refiere a la denuncia por
parte del locador, no es aplicable al aviso dado por el conductor; y
entonces resulta que lo dispuesto en el art. 1497, en cuanto dice
que el aviso debe ser dado anticipadamente, sin indicarse un plazo
para la desocupacin, slo funciona cuando es el conductor el que
da el aviso. En este caso el aviso ha de darse antes de que venza
el perodo inmediatamente anterior a aquel a cuyo vencimiento ha
de concluir la locacin. As, A) alquila a B) una casa y el alquiler se
paga por mes; para que el arrendamiento concluya el 31 de agosto
de 1962, es preciso que el aviso sea dado antes del 31 de julio de
1962. Si el alquiler es por semestres, para que el arrendamiento
concluya, digamos el 31 de diciembre de 1962, es preciso que el
aviso se d antes del 31 de julio de 1962. Si el arrendamiento es
por aos, es menester, para que el arrendamiento concluya el 31 de

diciembre de 1962, que el aviso se d antes del 31 de diciembre de

1961. Tratndose del aviso dado por el locador hay una situacin
equvoca, confusa, cuando el arrendamiento no es por meses, sino
por perodos mayores, como semestres, aos. En efecto,
supngase que el arrendamiento es por aos y est corriendo el
ao de 31 de diciembre de 1962 a 31 de diciembre de 1963;
supongamos que el locador d el aviso en mayo de 1963 y que
funciona el plazo de cuatro meses (el mximo) que seala el art.
1498. Esto significara que el conductor tendra que desocupar la
casa el 31 de mayo de 1963. Pero ello chocara contra el contrato
que, siendo por aos, autoriza al conductor para seguir en el bien
hasta el 31 de diciembre de 1963. Hay que entender, pues, la
cuestin en sentido diferente. La indicacin del plazo de uno a
cuatro meses del art. 1498 slo rige cuando la locacin es por
meses. Si es por semestres o por aos, para que la conclusin del
contrato se produzca por aviso del locador, regir lo ordenado en el
art. 1497, o sea, que el aviso ha de darse anticipadamente, de
modo que la conclusin se produce al terminar el perodo siguiente
a aquel dentro del cual se dio el aviso. As, si el arrendamiento es
por semestres, para que termine el arriendo el 31 de diciembre de
1962; si es por aos, para que termine el arrendamiento el 31 de
diciembre de 1961. Es decir, algo similar a lo que ocurre con el
aviso que d el conductor. sta es nuestra interpretacin acerca de
que cuando el arrendamiento es por semestres o aos y tambin
por trimestres (o sea, por perodos mayores de meses), opera el
aviso de despedida aplicndose el art. 1497 en la forma antes
explicada, encuentra asidero de lo que resulta de la segunda parte
del art. 1498.
Fuera de lo anterior, en cuanto a la conclusin del contrato por
determinacin del locador, hay que tener presente la facultad
otorgada al conductor en la segunda parte del art. 1498. El
conductor puede devolver la casa, cumplido el mes, el semestre o el
ao en que debe hacerse el ltimo pago de la renta, aunque
entonces no se hallase vencido el trmino que se le hubiese dado
para desocuparla. Pongamos ejemplos sobre este particular. El
arrendamiento es por meses; se da el aviso el 30 de abril de 1962;
se seala un plazo para la desocupacin que vence el 31 de agosto
de 1962, de acuerdo a lo que indica la primera parte del art. 1498, el
inquilino puede devolver la casa el 31 de mayo de 1963. El
arrendamiento es por semestres; se da el aviso el 30 de abril de
1962; esto significa que el arrendamiento concluye el 31 de
diciembre de 1962. El arrendamiento es por aos; se da el aviso el

30 de noviembre de 1962; esto significa que el arrendamiento

termina el 31 de diciembre de 1963; el inquilino puede devolver la
casa el 31 de diciembre de 1962.
Nos remitimos a lo que indicamos en los nmeros 26 y 27,
sobre arrendamientos de bienes urbanos y sobre arrendamientos
de bienes rsticos (contratos agrarios) en cuanto a leyes posteriores
al Cdigo Civil que tratan del fin del contrato.
ANLISIS DEL ART. 1494 (*)
El contrato de locacin puede no sealar trmino final, como
regla general. Pero en relacin a ciertas personas que intervienen
como locadores, se fija, en el art. 1494, un trmino mximo. Dice
as este artculo: "Todo contrato en que se d a un arrendamiento la
duracin de ms de diez aos, es nulo en lo que exceda de este
plazo, cuando se trate del Estado, o de corporaciones o personas
que no tienen la libre disposicin de sus bienes. Respecto de los
menores e incapaces, regir lo dispuesto en el inciso 4 del artculo
528". (**).
El art. 1494 menciona al Estado (como locador). Adems
habla de "corporaciones", pero necesariamente hay que entender a
este respecto "corporaciones oficiales", esto es, personas de
derecho pblico. El plazo mximo de locacin es de diez aos. En
seguida, el artculo citado habla de personas que no tienen la libre
disposicin de sus bienes, con referencia tambin a ese plazo
mximo de diez aos. Aqu hay que entender toda persona que no
puede enajenar sus bienes. Al respecto puede haber incapacidad
de goce o de ejercicio. En lo que hace a esta ltima hay, empero, la
indicacin contenida en la ltima parte del art. 1494, que dice que
respecto a los menores e incapaces rige lo dispuesto en el inciso 4
del art. 528 (no se puede arrendar el bien por ms de seis aos)
[art. 538, inc. 4 del C.C. 1984]. Quien sufre la incapacidad de goce
en cuanto a vender un bien de su propiedad, pero no estando
prohibido de darlo en locacin, no puede arrendarlo por un plazo
mayor de diez aos, por aplicacin del art. 1494 (as, las
comunidades de indgenas). Tambin hay que considerar que caen
dentro de la limitacin de diez aos de este precepto otros casos,
en que se ejerce administracin de bienes, no pudiendo enajenarlos
el administrador. As, el albacea en cuanto a los bienes hereditarios,

el marido en cuanto a los bienes dotales (conforme resulta de los

arts. 231 y 232) (*), el administrador judicial de bienes comunes.
Aun cuando podra suscitarse dudas acerca de si el contrato
es nulo si excede de los plazos que seala el art. 1494, cuando las
personas all mencionadas figuran como conductores, la idea del
precepto parece ser que la prohibicin slo se presenta cuando
ellas figuran como locadores. Por eso el inciso 4 del art. 528 [art.
538, inc. 4 del C.C. 1984] a que se remite el art. 1494,
inequvocamente habla de "arrendar (el tutor) por ms de seis aos
los bienes del menor".
El contrato, en la hiptesis prevista en la primera parte del art.
1494 en cuanto excede del plazo de diez aos, se mantiene como
valedero por el tiempo en que no supera tal plazo mximo, o en
otras palabras, que se reduce al plazo a dichos diez aos.
COPRESENCIA DE LOCATARIOS
Los artculos 1505 y 1506 [art. 1670 del C.C. 1984] resuelven
la situacin que puede existir, de copresencia de conductores, es
decir, cuando el locador se ha obligado frente a ms de una
persona respecto al mismo bien, al efecto de dar en arrendamiento
un bien.
Examinaremos en primer lugar el art. 1505. Dice as: "Cuando
se hubiese arrendado una misma cosa a dos o ms, tendr
preferencia el que ha inscrito su derecho, y, en su defecto el que ha
empezado a poseerla" [art. 1670 del C.C. 1984].
Aunque el precepto no lo diga, desciende inmediatamente de
l que la situacin puede ser diferente segn que la cosa arrendada
sea mueble o inmueble. La diferencia puede presentarse por motivo
de la inscripcin del derecho del conductor en el Registro de la
Propiedad Inmueble, que cabe hacer cuando la locacin recae en
un bien inmueble.
La solucin dentro de lo indicado en el art. 1505 [art. 1670
C.C. 1984], es ms sencilla tratndose de muebles que
inmuebles. En efecto, tratndose de muebles la preferencia
determina nicamente en mrito de un dato: quin, entre

del
de
se
los

conductores, ha recibido la cosa, ha obtenido, pues, la tradicin;

como dice el nmero antes mencionado, "ha empezado a poseerla".
La posesin viene a valer como ttulo conductivo. Es decir, que in
pari cause possesor potior haberi debit. No interesa, por lo dems,
la fecha (fecha cierta, desde luego) del contrato mismo. Esta
circunstancia es intrascendente para el art. 1505. Un contrato puede
hacerse por escritura pblica y ser de fecha anterior a otro hecho
por escritura privada (o de palabra); el segundo atribuye prelacin al
conductor, por el hecho de haber entrado el locatario en posesin
de la cosa.
En lo que respecta a inmuebles la situacin puede variar, y la
posesin puede dejar de asumir un rango de primer orden, por la
circunstancia de que se proceda a la inscripcin en el Registro de la
Propiedad Inmueble por uno de los conductores. Se requiere
naturalmente que el contrato conste, entonces, por instrumento
pblico. No interesa, por lo dems, la fecha (fecha cierta) de
contrato, dentro de la hiptesis prevista en el art. 1505 [art. 1670 del
C.C. 1984] (diferente de la del art. 1506); hiptesis consistente en
que haya habido inscripcin. Lo nico que importa es tal inscripcin
y su fecha. De este modo, en cualquier momento un contrato por
escritura privada (y con mayor razn, verbal) puede resultar
supeditado por un contrato por escritura pblica, cuando se cumple
atinentemente a esta ltima con la formalidad de su inscripcin.
Cuando ninguno de los contratos conste por escritura pblica, como
no puede haber inscripcin respecto de ellos, es la posesin la que
viene a determinar la preferencia.
El art. 1506 formula otras reglas de preferencia, en defecto de
las incluidas en el art. 1505. Dicho art. 1506 dice: "Si ninguno ha
inscrito su derecho, ni usa la cosa la preferencia se dar en el orden
siguiente: 1 Al conductor que tenga escritura pblica ms antigua;
2 Al que hubiese pactado la renta ms baja" [art. 1670 del C.C.
1984].
El dispositivo es susceptible de que funcione tanto en lo que
se refiere a inmuebles como a muebles. En concernencia a
muebles, si ninguno de los conductores ha entrado en posesin de
la cosa, asume prevalencia aqul de entre ellos que tenga su
contrato por escritura pblica, frente a los otros que la tengan por
escritura privada o en forma verbal. Esto se deduce a fortiori del
primer inciso del art. 1506. Si dos conductores o ms, tienen su
contrato por escritura pblica, resultar con prioridad aquel

conductor cuya escritura pblica sea la ms antigua. Es decir, que

rige el principio de la antigedad en el convenio, a base de fecha
cierta. Si ninguno de los conductores tiene su derecho constante
por escritura pblica, no hay fecha cierta para la prelacin; y
entonces se toma en cuenta el monto del precio arrendativo,
prefirindose al que hubiese pactado la renta ms baja, en el deseo
de favorecer al que resulta menos onerosamente obligado.
En lo que respecta a inmuebles, si ninguno de los
arrendatarios, que tienen sus contratos mediante escrituras
pblicas, ha inscrito su derecho, ni ha entrado en posesin de la
cosa, se prefiere a aqul que tenga escritura pblica ms antigua.
Rige tambin el mismo principio de la preeminencia de fecha cierta.
Igualmente, pues, como en lo dicho antes para muebles, si hay un
arrendamiento por escritura pblica y otro por escritura privada,
prevalecer el primero. Si ninguno de los arrendatarios tiene
escritura pblica, se preferir al que pact la renta ms baja.
Puede suscitarse cierta duda en el funcionamiento comparado
de los arts. 1505 y 1506, cuando se trata de arrendamiento de
inmuebles respecto a dos o ms conductores, si los contratos
aparecen por escrituras pblicas, pensndose que haya una
implicacin entre lo indicado en el art. 1505 en cuanto a la
prevalencia que se origina por la inscripcin y la regla de la
preferencia por la antigedad del ttulo de que habla el art. 1506. A)
como locador arrienda a B) por escritura pblica con fecha 1 de
febrero, y arrienda a C) tambin por escritura pblica con fecha 1
de marzo. Se plantea el asunto de la preferencia. El da 2 de marzo,
C) hizo inscribir su derecho. Tendr, por ello, preferencia. Pero
entonces, en todo caso se preferir a C) y no tendr aplicacin
nunca el inciso 1 del art. 1506. No, pues puede en efecto ocurrir
que el da 3 de marzo en que se plantea el asunto, no haya inscrito
su derecho C); entonces tendr preferencia B). El asunto tiene que
decidirse, en consecuencia, en relacin al momento en que aquel
se presente. Una inscripcin posterior no puede favorecer a su
autor, pues de otro modo no tendra aplicacin en ningn caso el
supuesto considerado en el primer inciso del artculo 1506.
OBLIGACIONES DEL LOCADOR

El locador asume por la relacin arrendaticia ciertas

obligaciones. La primera es la de la entrega del bien al conductor.
La segunda es la de garantizar que el conductor disfrute de la cosa
(responsabilidad por vicios de la cosa). La tercera consiste en no
perturbar al conductor en el uso y disfrute de la cosa. La cuarta
consiste en garantizar la posesin pacfica del conductor (garanta
contra perturbaciones jurdicas). Las cuatro obligaciones guardan
entre s una conexin orgnica y responden a la naturaleza y fin del
contrato respectivo. Los dispostivos legales en nuestro Cdigo que
determinan las anteriores obligaciones aparecen en el nmero
1511, el cual dispone: "El locador est obligado a entregar al
conductor la cosa arrendada en el tiempo convenido y en estado de
servir al objeto de locacin. Si no se designa en el contrato el
tiempo de la entrega, se verificar sta inmediatamente, salvo que
por costumbre deba hacerse en otra poca" [art. 1678 del C.C.
1984]. El 1513 dice: "Tambin est obligado el locador: 1- A
mantener al conductor en el uso de la cosa durante el tiempo de la
locacin; 2- A defender el uso de la cosa arrendada contra un
tercero que pretenda tener o quiera ejercer algn derecho sobre
ella; 3- A hacer en ella los reparos necesarios que, por pacto o
costumbre, no sean de cuenta del arrendatario" [art. 1680 del C.C.
1984].
La primera obligacin resulta consagrada en el art. 1511 [art.
1678 del C.C. 1984], cuando dice que "el locador est obligado a
entregar la cosa". La segunda (que no es sino un desenvolvimiento
de la primera) aparece inmediatamente cuando expresa "en estado
de servir al objeto de la locacin". La tercera est indicada en el
primer inciso del art. 1513 [art. 1680 del C.C. 1984] que impone al
locador "mantener al conductor en el uso de la cosa durante el
tiempo de la locacin". La cuarta est indicada en el inciso del
mismo art. 1513 que dice: "Defender el uso de la cosa arrendada
contra un tercero que pretenda tener o quiera ejercer algn derecho
sobre ella". Adems en el mismo artculo 1513 se expresa, como
obligacin del locador, la de "hacer en ella (en la cosa) los reparos
necesarios que, por pacto o costumbre, no sean de cuenta del
arrendatario. Esta obligacin es un complemento de la obligacin
expuesta en el art. 1511, acerca del estado de la cosa, de modo tal
que pueda servir al objeto de la locacin.
a) La entrega de la cosa es la primera obligacin del locador y
es esencial dentro del contrato, pues importa el cumplimiento del
deber jurdico primario que corresponde al locador. La entrega ha

de hacerse en forma completa. De este modo, si la cosa no se

entrega de manera total, completa, hay lugar a exigir el
cumplimiento de la prestacin integral, o la rescisin del contrato. El
caso que ahora se considera es, por lo dems, el que es objeto del
art. 1533 (*) (de prdida o destruccin slo parcialmente de la cosa
con posterioridad al contrato, por caso fortuito) de lo cual nos
ocuparemos posteriormente.
La entrega de la cosa ha de hacerse con sus accesorios. Esta
obligacin de entrega de la cosa en buen estado, que la haga
idnea para el uso a que est destinada segn el contrato de
arrendamiento representa una nota diferencial de ste frente a la
compraventa, pues en esta ltima la obligacin consiste en entregar
la cosa en el estado en que se encuentre. Desde luego las partes
pueden convenir en que la obligacin del locador consiste en
entregar la cosa en el estado en que se encuentre. "Suele ocurrir
(Rezzonico, T. II, p. 127), sobre todo en tiempo de escasez de
vivienda, que el locatario se allane a recibir la cosa locada en
estado no ya 'bueno' sino inclusive deficiente y malo, y toma a su
cargo el poner la cosa en el estado necesario o que le conviene
para su uso, por ejemplo, pintndola y empapelndola, reponiendo
los vidrios y herrajes, arreglando los pisos o artesonados, etc. Otras
veces as se conviene porque, en cambio de evitarse la
incomodidad o los gastos de las reparaciones necesarias, el locador
se conforma con percibir un alquiler menor al que le correspondera
si la cosa estuviera en el debido estado. Las partes pueden, pues,
convenir en que la cosa se entregue 'en el estado en que se halla', y
ese convenio puede ser expreso o tcito, pues la ley presume tal
acuerdo en dos situaciones excepcionales: 1) Si la cosa arrendada
es un edificio arruinado; 2) si el locatario 'entra en posesin' no
bastara que firmara el contrato de locacin de la cosa, sin exigir
reparaciones en ella".
Respecto a este punto, del estado en que debe ser entregada
la cosa, es conveniente reparar en el art. 1512 que dice: "Entregada
la cosa al conductor, se presume, si no se prueba lo contrario, que
se hallaba en estado de servir y con todo lo necesario para el uso a
que se destin" [art. 1679 del C.C. 1984].
Manresa y Navarro, comentando el art. 602 del Cdigo
espaol, sobre la regla de dicho precepto (que corresponde a la del
art. 1512 del C. Nacional) [art. 1679 del C.C. 1984] expresa: "si el
arrendador debe entregar la cosa al arrendatario al constituirse el

arrendamiento, en aptitud de poder ser destinada al uso convenido,

aun cuando pudiera pactarse lo contrario y el arrendatario
conformarse con no recibirla en ese estado, no habiendo mediado
ese pacto, ni constado tampoco protesta alguna por parte del
arrendatario, lo lgico es suponer que el arrendador ha cumplido
estrictamente su obligacin, y que, por lo tanto, entreg la cosa en
buen estado" (T. X, pg. 602).
En cuanto a los gastos de la entrega de la cosa, ellos deben
corresponder, salvo estipulacin distinta, al locador. No hay
disposicin sobre este particular en nuestro Cdigo. La doctrina ha
estimado que por inferencia de las reglas en general actuantes en
cuanto al cumplimiento de obligaciones, los gastos de entrega de la
cosa recaen en quien debe hacer esa entrega, o sea, en el locador;
si ste verbi gratia debe entregar un vehculo, aparato o animal, o
cualquier cosa mueble, para que venga a poseerlo el arrendatario,
los gastos de transporte al lugar que la cosa debe ser puesta en
poder del arrendatario, son de cuenta del arrendador; as, es el
caso de los gastos de la entrega de llaves en una finca urbana; as,
los gastos que puede requerirse para determinar la extensin de un
inmueble locado ad mensuram; etc.
En lo que respecta al tiempo de la entrega, el artculo enuncia
la regla de que ella se har "en el tiempo convenido". Ella es
irreprochable, pues respeta la voluntad de los contratantes, pues si
no se ha estipulado tiempo para la entrega, o sea, si se trata de una
obligacin pura y simple, la entrega ser inmediata a la
concertacin del contrato, por aplicacin de las reglas generales. El
art. 1511 [art. 1678 del C.C. 1984] dice que el locador est obligado
a entregar la cosa arrendada en el tiempo convenido. Se considera
presuntivamente, o sea, salvo convencin o costumbre en contrario,
que los gastos de la entrega son de cuenta del arrendador.
Cuando ocurre falta en la entrega de la cosa, se rescinde el
contrato. Cuando por tal falta de entrega o porque le es quitado el
uso de la casa arrendada, en todo o en parte, al arrendatario, la
rescisin se produce sin que sea preciso que haya culpa de parte
del arrendador. "Aun simples ocasionales causas de impedimento,
especialmente como todas las que derivan de una orden de
autoridad pblica, por ej. prohibicin de uso de caza por autoridad
de guarnicin de una plaza en jurisdiccin ocupada, o la ocupacin
de una finca arrendada para fines militares, dan derecho al
conductor a la denuncia" (para la rescisin), escribe Warneyer (p.

996; I). Pero si el hecho se produce por circunstancias por las

cuales debe responder el arrendatario, no hay lugar a la denuncia
de rescisin (de que trata por lo dems el art. 542 del C. alemn
(Planck, II; 818).
b) En lo que se refiere a la obligacin de entregar la cosa en el
estado de servir al objeto de la locacin se comprende su
justificacin sin mayor esfuerzo, pues de otro modo se faltara a la
causa fin del contrato en lo que concierne al conductor.
Y es que como escribe Warneyer (pg. 981, I), "el deber del
arrendador exige una positiva actividad cuidadosa para el
mantenimiento de la cosa arrendada en el estado apropiado para su
uso segn lo pactado. l debe remover todos los defectos
perjudiciales al uso conforme al contrato, en tanto el arrendatario no
debe por s mismo responder por ellos o en tanto las partes no
hayan estipulado otra cosa". Las faltas o vicios por los cuales debe
responder el arrendatario son aquellos que menoscaban el uso de
la cosa y aquellas relaciones que el uso de la cosa en su idoneidad
inmediatamente la menoscaban (p. 981).
Es necesario anotar que, conforme al B.G.B. (art. 537) por
razn de la falta o vicio de que ahora se trata, sean coetneos o
posteriores al contrato, la consecuencia es que el arrendatario
queda liberado del pago de la renta por el tiempo en que la aptitud
de la cosa para el arriendo resulte afectada o slo queda obligado a
pagar una renta proporcionalmente disminuida. El arrendatario,
conforme indica el art. 538, puede exigir indemnizacin de daos en
vez del no pago de la merced conductiva o de su rebaja (a que se
refiere el art. 537), si el arrendador incurre en mora en eliminar el
vicio.
Sobre el particular ha de tenerse en cuenta la intencin de las
partes. La cosa debe reunir, pues, ciertas calidades indispensables
para que su tenencia por el arrendatario le pueda reportar una
utilidad adecuada, de acuerdo al contrato. En otra forma se estara
dentro del caso de una adimpleti contractus diminuto, de una
manera irregular o incompleta de cumplir con la prestacin, contra
lo ordenado en el art. 1234 [art. 1220 del C.C. 1984]. El locador por
razn de la obligacin de que ahora se habla, garantiza los vicios de
la cosa locada, que impediran su uso normal por el arrendatario, y
no de aquellos que slo haran dicho uso menos cmodo. La
garanta puede comprender aun los vicios que afectan un accesorio

de la cosa, si ello impide el uso debido de sta. La garanta por los

vicios respecta a aquellos coetneos a la constitucin del contrato,
pero tambin se extiende a los vicios que sobrevengan
posteriormente.
Como ha escrito Staudinger, comentando el art. 536 del
B.G.B. "es de establecer que este estado de la cosa arrendada (se
refiere el autor a un 'estado adecuado al uso convenido', como
indica el nmero 536), no slo debe estar garantizado en relacin al
tiempo de la entrega de la cosa por el locador, sino tambin durante
toda la duracin del arrendamiento" (II, I, p. 850). Se refiere, en
seguida, a las principales circunstancias, en relacin al caso de que
se trate, como puedan ser el especial fin al cual se dedique la cosa;
las especiales seguridades que el arrendador d o haya dado; la
influencia de las costumbres del lugar en el momento del negocio,
en cuanto por eliminacin convencional de la prestacin de garanta
y del deber a la reparacin de daos, deba ser este deber del
locador de garantizar en concernencia a la cosa, no puesto de lado"
(Id.: p. 850-851; II; I).
"El locador (Dalloz; p. 110; N 260, III) responde por los vicios
o defectos de la cosa, en cuanto ellos impiden o menoscaban el uso
y goce de la cosa dentro de la relacin arrendaticia creada, trtese
de vicios o defectos coexistentes en el contrato, o que le sean
sobrevinientes (a diferencia de lo que ocurre con la venta en que la
garanta edilicia por vicios redhibitorios slo opera respecto a stos
en cuanto no sean posteriores al contrato)".
El locador no responde de los vicios ostensibles, aparentes,
en el momento del contrato, que el conductor conoci o pudo
notoriamente conocer, pues entonces hay que reputar que el
conductor acept tomar la cosa con tales defectos.
Desde luego, el locador puede quedar exonerado de la
garanta de los vicios mediante estipulacin.
c) La tercera obligacin es el resultado del carcter del
arrendamiento como uno de tracto sucesivo, de manera que as
como el conductor est obligado a pagar una renta por todo el
tiempo que dure la locacin, as tiene el derecho de mantener la
posesin de la cosa para su uso y disfrute, resultando
correspectivamente una obligacin de parte del locador.

En razn de esta obligacin que incumbe al locador, a que se

refiere el inciso 1 del artculo 1513 [art. 1680, inc. 1 del C.C. 1984],
aqul no debe realizar acto alguno que perturbe al conductor en el
ejercicio de su derecho, o sea, en el uso y disfrute de la cosa. As,
no debe producir ninguna perturbacin jurdica contra el conductor,
como si diese la misma cosa en arrendamiento a un tercero, o si
consintiese en la constitucin de servidumbres en cuanto a dicha
cosa como predio sirviente, que causara limitaciones o restricciones
al derecho de uso y disfrute por el conductor.
Debe abstenerse el locador, de otro lado, de todo acto que
constituya una perturbacin de hecho. As, no puede ocupar o hacer
ocupar por otro el bien, pues ello perturbara al conductor. ste no
obstante, puede ocupar el bien para ejecutar reparaciones, y a esto
concierne el art. 1516 [art. 1674 del C.C. 1984]. La prohibicin de no
ocupar el bien no significa, desde luego, que no pueda visitar a
aqul, cuando ello resulte justificado (por ejemplo, para
comprobacin de la ejecucin de mejoras locativas) o que no pueda
hacerlo visitar por un eventual comprador o por un futuro
arrendatario. El asunto es que, en ltimo trmino, ser decidido por
el juez, segn las circunstancias del caso.
El locador no puede cambiar la forma de la cosa locada (art.
173 del C. francs).
El locador no puede modificar la destinacin del bien en todo
o en parte; pretendiendo que ella sea para actividad o finalidad
distintas de las convenidas.
d) La obligacin del locador de defender el derecho del
locatario contra perturbaciones de carcter jurdico procedentes de
tercero, aparece del inciso 2 del art. 1513.
Por las perturbaciones meramente de hecho provenientes de
tercero, no responde el locador. El locatario puede actuar
directamente frente al tercero, utilizando las acciones posesorias e
interdictorias pertinentes.
La perturbacin de tercero por la cual responde el locador, se
presenta cuando aqul pretende tener un derecho sobre la cosa
arrendada, por ejemplo si alega ser propietario de modo tal que as
el conductor resultara sujeto a no poder usar y gozar de la casa, en
todo o en parte. (Por lo dems, es hiptesis distinta a la

contemplada ahora la del art. 1515 [art. 1708 del C.C. 1984] de que
se trata en otro lugar). As pues, la perturbacin jurdica se efecta
en todo caso de reivindicacin del bien por tercero. As, si ste
pretende tener derecho a una servidumbre en su favor; si pretende
que el conductor no tiene derecho al ejercicio de una servidumbre
en favor del predio locado; si el tercero pretende tener un gravamen
real, que conduzca a que el conductor se vea obligado a dejar el
bien.
Frente a las perturbaciones jurdicas procedentes de tercero el
locatario debe dirigirse al locador, para que defienda la situacin del
bien frente a la pretensin del tercero. El inciso 3 del art. 1517 [art.
1681, inc. 4 del C.C. 1984] se refiere a esta obligacin del locatario
de dar el aviso pertinente. Si no diese el locatario dicho aviso, no
puede hacer responsable al locador por la garanta respectiva de
eviccin.
Cules son las consecuencias si el locador no cumple con
sus obligaciones, impuestas en el art. 1511 y el 1513? [arts. 1678,
1680 del C.C. 1984].
Si el locador no entrega la cosa, no hay contrato, por
incumplimiento inicial de una de las prestaciones. El conductor no
estar obligado a la contraprestacin, consistente en el pago de la
merced conductiva. Funcionar la excepcin de non adimpleti
contractus (art. 1342) [art. 1426 del C.C. 1984] y la condicin
resolutoria tcita (art. 1341) (*). Especficamente se aplicar lo
ordenado en el inciso 7 del art. 1529, que dice que se rescinde el
contrato "si el locador o el conductor no cumplen sus respectivas
obligaciones" [art. 1697, inc. 5 del C.C. 1984].
El incumplimiento de la obligacin de entregar y mantener la
cosa en estado de que sirva al objeto de la locacin produce,
tambin como es natural, la rescisin del contrato; siendo aplicables
al caso los arts. 1341 y 1342 [art. 1426 del C.C. 1984] y,
especficamente, el inciso 7 del art. 1529 [art. 1697, inc. 5 del C.C.
1984]. Con relacin a las reparaciones necesarias, hay que tener
presente que el inciso 4 del art. 1529 expresa que se rescinde el
contrato "si es preciso que el arrendatario deje la cosa para
repararla, y que no se arruine" [art. 1705, inc. 2 del C.C. 1984].
Claro es que el conductor podra solicitar judicialmente que el
locador proceda a hacer los reparos necesarios. Es lo que resulta
del inciso 5 del art. 1517 in fine [art. 1681, inc. 6 del C.C. 1984]. El

conductor puede hacer por su cuenta los reparos necesarios a que

est obligado el locador, cobrndolos de este ltimo, si son hechos
despus que se notifica al locador la necesidad de tales reparos;
art. 1540. Agrega el art. 1543 que: "Los reparos comprendidos en el
art. 1540 se pagarn por mitad con las dos rentas siguientes a la
poca en que se hicieron, si antes no los paga el dueo".
En lo que se refiere a la obligacin del locador, de no
perturbar al conductor en la tenencia de la cosa, o como dice el
inciso 1 del art. 1513 [art. 1680, inc. 1 del C.C. 1984], "mantener al
conductor en el uso de la cosa", si el locador incumple con tal
obligacin hay lugar a la rescisin del contrato: art. 1341 e inciso 7
del art. 1529 [art. 1697, inc. 1 del C.C. 1984]. Tratndose de los
vicios que afectan a la cosa y la garanta que incumbe al locador,
ste podra superar la rescisin, realizando los trabajos y adoptando
las providencias para que desaparezcan tales vicios; y el juez
podra acordar un plazo para ello. (Ver Planiol et Ripert; (X, N 540).
En caso de cualquier perturbacin de parte del locador, que
represente un faltamiento a la obligacin de que ahora se trata, el
conductor puede demandar la cesacin de la perturbacin. O puede
demandar la rescisin del contrato. En uno y otro caso puede,
adems, pedir el pago de daos y perjuicios.
En lo que concierne a la obligacin de eviccin, si sta se
produce, el arrendamiento resulta disuelto de pleno derecho, por
desaparicin del objeto mismo materia de la locacin, es decir, de la
posibilidad de que el conductor pueda seguir en tal carcter en la
posesin de la cosa. Por eso el inciso 2 del art. 1531 dice que "por
ser vencido en juicio el locador sobre el derecho que tena", se
acaba el contrato [art. 1705, inc. 1 del C.C. 1984].
Por lo dems, con esta consecuencia rescisoria que
desciende de lo ordenado en dicho inciso 2 del art. 1513, se
relaciona la indicada en el inciso 3 del art. 1517 [art. 1681, inc. 4
del C.C. 1984], que impone al conductor la obligacin de dar aviso
al locador de cualquier usurpacin o imposicin de servidumbre que
se intente contra el bien.
Esta obligacin, adems de las antes expuestas, que
corresponde al locador es la de soportar las cargas que pesan
sobre la cosa arrendada, segn lo que al respecto ordena el art. 546
del B.G.B. Como explica Warneyer a este respecto, "a las cargas
que pesan sobre la cosa arrendada, pertenecen tanto las jurdicas

de carcter privado (por ej. intereses hipotecarios) como las de

orden pblico (por ej. impuestos y otros tributos pblicos), pero no
aquellas cargas que conforme las disposiciones legales pertenecen
no al propietario como tal, sino al conductor personalmente le son
impuestas, por ej. impuestos arrendaticios" (pg. 113, II).
REPARACIONES A CARGO DEL LOCADOR
La obligacin del locador de hacer las reparaciones a que se
contrae el inc. 3 del art. 1513 [art. 1680, inc. 2 del C.C. 1984] est,
como lo hemos manifestado, vinculada a la obligacin de que la
cosa se encuentre en una situacin tal, que pueda servir al objeto
de la locacin. Por eso el locador no slo debe entregar la cosa en
"buen estado" (en estado que pueda servir adecuadamente al
objeto de la locacin), sino que, adems, debe conservar, mantener
dicha cosa en tal estado.
Como el art. 1513 pone a cargo del locador los reparos
necesarios, quedan excluidos los reparos locativos, que vienen a
ser de cargo del conductor. Esto es lo unnimemente admitido. El
inciso 5 del art. 1517 [art. 1681, inc. 6 del C.C. 1984] se refiere a
las mejoras locativas, diciendo que el locador est obligado "a hacer
los reparos que determina la costumbre, si no hay pacto en
contrario, y a poner en conocimiento del locador la necesidad de las
reparaciones que a ste le incumben".
Qu se entiende por reparacin necesaria?
Segn definicin de Warneyer, "reparos necesarios son
inversiones que son exigidas para la conservacin de la cosa" (p.
1104; I). Como lo expresa el mismo art. 546, tratndose de un
animal arrendado los gastos para la alimentacin de ste, son de
cargo del conductor, mas a los gastos de curacin de un animal
enfermo no se extiende esta obligacin (Staudinger, p. 884; II, I).
La obligacin impuesta al locador, de efectuar los reparos
necesarios, es supletoria, pues como lo expresa el inc. 3 del art.
1513 [art. 1680, inc. 2 del C.C. 1984], ellos conforme al pacto o la
costumbre, pueden correr a cargo del conductor. Como escribe
Carvalho de Mendonca "la convencin de las partes puede (p. 31; T.
II) derogar o modificar en cualquier sentido las obligaciones de las

reparaciones que pesan sobre el locador, debiendo tal clusula

estar sujeta a interpretacin restringida".
Con lo dispuesto en el inc. 3 del art. 1513 [art. 1680, inc. 2 del
C.C. 1984] se vincula lo indicado en el art. 1516, segn el cual
"Cuando para reparar la cosa se impide al conductor que use una
parte de ella, se rebajar de la renta una cantidad proporcional al
tiempo y a la parte de que no ha hecho uso" [art. 1674, del C.C.
1984].
Se comprende que se trata de reparaciones que, adems de
necesarias, son urgentes. El art. 1724 del Cdigo francs, el 1205
del brasilero, el 1928 del chileno, el 1558 del espaol, el 256 del
suizo, se pronuncian en tal sentido. Es, desde luego, al locador a
quien corresponde probar, en su caso, la necesidad de urgencia de
los reparos. El art. 1516 [art. 1674 del C.C. 1984] slo considera el
supuesto de que por causa de las reparaciones se impida al
conductor el uso de parte de la cosa, pues no habla del caso de que
se impida totalmente dicho uso. Si el impedimento es parcial, hay
lugar a la rebaja proporcional de la renta arrendaticia, en relacin al
tiempo y a la parte que no ha hecho uso el conductor. La relacin
causal entre el uso y goce de la cosa, de un lado y el pago de la
renta, de otro lado, explica y justifica plenamente la solucin legal
mencionada. El conductor tiene derecho a la rebaja sin necesidad
de probar nada, por ej. un perjuicio, pues automticamente el
derecho a tal rebaja sobreviene, en la hiptesis considerada.
Puede, desde luego, renunciar a la rebaja. Acerca del art. 1516, hay
que decir que, en caso de desacuerdo acerca de la apreciacin
sobre el quantum en que debe hacerse la rebaja, sta corresponde
ser fijada por el juez.
En el caso de impedimento total funciona la rescisin, segn
lo que indica el inc. 4 del art. 1529 [art. 1705, inc. 2 del C.C. 1984].
ANLISIS DEL ART. 1512 (*)
El precepto declara una presuncin legal, por la cual el
resultado o consecuencia que aqul determina viene a producirse,
salvo prueba en contrario. Dice, en efecto, el artculo que:
"Entregada la cosa, al conductor se presume, si no se prueba lo
contrario, que se hallaba en estado de servir y con todo lo necesario
para el uso a que se destin". Lo lgico es que si al momento de la

entrega la cosa no se hallaba en estado de servir, es decir, de ser

apropiada para el debido uso locativo, o ella no se entrega con todo
lo necesario para tal uso, o sea, con sus accesorios, el conductor
habra hecho la respectiva protesta o reserva. Era el momento
oportuno de hacerlo. Manresa y Navarro, comentando el art. 1562
del Cdigo espaol, muy anlogo al 1512 del nuestro [art. 1679 del
C.C. 1984] escribe: "la presuncin del Cdigo se ajusta al orden de
probabilidades que motiva toda presuncin. Probabilidad no es, sin
embargo, certeza, y si el Cdigo hace bien en presumir, hubiera
hecho mal en formular una presuncin juris et de jure, porque la
realidad nos ensea que contra el mayor nmero de probabilidades
aparecen a veces los hechos francamente realizados en contrario
de lo que aqullas aparentaban mostrar. De ah que el mismo
artculo 1562 concluya diciendo que contra la presuncin que
establece, se admitir la prueba en contrario. Trtase pues de una
presuncin juris tantum. Qu clase de prueba ser admisible para
destruir la presuncin? El Cdigo no lo dice, de donde deducimos
que todas las que el derecho admite y guarden natural relacin con
el hecho que se trata de probar sern eficaces; y desde luego
estimamos que la testifical especialmente no podr rechazarse,
pues sin esfuerzo se alcanza que racionalmente ser el principal
medio de prueba de que con ms frecuencia podr disponer el
arrendatario" (X, p. 602-3).
OBLIGACIONES DEL CONDUCTOR
El art. 1517 enumera las obligaciones del conductor. El texto
de dicho artculo es el siguiente:
"El conductor est obligado: 1- A cuidar de la cosa arrendada
como propia, y usarla en el destino para que se le concedi; 2- A
pagar la renta en los plazos convenidos, y a falta de convenio cada
mes; 3- A dar aviso al locador de cualquier usurpacin o imposicin
de servidumbre que se intente contra la finca; 4- A devolver la cosa
al dueo, vencido el trmino de la locacin, en el estado en que la
recibi, sin ms deterioro que el del uso ordinario de ella; 5- A
hacer los reparos que determine la costumbre, si no hay pacto en
contrario, y a poner en conocimiento del locador la necesidad de las
reparaciones que a ste le incumben". [art. 1681 del C.C. 1984]

Como la locacin es un contrato de tracto sucesivo, el

conductor est sujeto a cumplir con sus obligaciones en el curso de
aqul; y eso explica las obligaciones contenidas en los incisos 1,
2, 3 y 5. En cuanto a la contenida en el inciso 4, ella se efecta
en un solo momento dado, pues responde a la conclusin del
contrato. Desde luego, no slo existe la obligacin en el conductor
de devolver la cosa por haber vencido el trmino de la locacin sino
tambin cuando se rescinde el contrato (art. 1529) [art. 1697 del
C.C. 1984] o l se acabe (art. 1531) [art. 1699, 1705 del C.C. 1984],
o sea, en general cuando l concluye (as lo dice el art. 556 del
Cdigo alemn).
Adems, en relacin con las obligaciones del conductor hay
que estudiar los arts. 1518 a 1521 [art. 1683 al 1686 del C.C. 1984],
que se refieren al caso de incendio de la cosa locada (de ello nos
ocuparemos posteriormente).
La obligacin establecida en el inciso 1 del art. 1517 [art.
1681, inc. 1 del C.C. 1984] contiene una restriccin al derecho
correspondiente al conductor en cuanto al uso de la cosa, pues ha
de usarla cuidndola como si fuera propia y en el destino para que
se le concedi.
El conductor debe usar la cosa, pues ste es uno de los fines
constitutivos del contrato, y hasta podra ser perjudicial al locador el
no uso de la cosa arrendada. As, supngase, una casa o edificio
que no sean ocupados, una heredad que no sea cultivada. Al usar
de la cosa, debe cuidarla el locatario como propia, es decir,
desplegando el cuidado circunstancial requerible, para que la cosa
no se pierda, por su dolo o negligencia. Como ha escrito Cornejo,
"el conductor debe cuidar (pg. 327, tomo II, vol. II) de la cosa
arrendada como propia, esto es, atender a su conservacin como lo
hara si fuese el propietario. Si se alquila, por ejemplo, un caballo,
debe no solamente drsele el pienso suficiente, sino no entregarlo a
esfuerzos excesivos; si se arrienda un viedo, debe atenderse a su
conservacin haciendo todos los gastos necesarios".
"En esta obligacin se incluye el deber que tiene el inquilino
de hacer en la casa las reparaciones de poco monto y que por esto
se llaman locativas. En consecuencia de esta obligacin, el
conductor es responsable de los deterioros y prdida que ocurran
durante su uso, si no probase que se ha producido sin su culpa, y

est obligado tambin por los deterioros y prdidas que ocasionen

las personas de su familia o sus subarrendatarios".
Conectada con esta obligacin de cuidado mencionada en el
inciso 1 del art. 1517 [art. 1681, inc. 1 del C.C. 1984], se encuentra
la indicacin del inciso 4, sobre la devolucin de la cosa "en el
estado en que la recibi (el conductor) sin ms deterioro que el del
uso ordinario de ella" [art. 1681, inc. 10 del C.C. 1984].
El arrendatario no puede usar de la cosa de manera arbitraria.
El uso est condicionado al destino para el que fue concedida la
cosa al conductor. Tal destino puede resultar expresamente de lo
estipulado en el contrato, en cuanto indique qu clase de uso es el
que debe hacerse, o prohba un determinado uso. Si no resultara
del contrato ello depender de la naturaleza de la cosa locada, y de
las dems circunstancias vinculadas al contrato. "La indicacin de la
profesin (Dalloz, N 379) del tomador puede ser considerada como
determinante de esta destinacin (Bordeaux, 18 de juill. 1899, D.P.
1900, 2, 357). La destinacin anterior de la cosa locada, su
naturaleza o su arreglo, los avisos que se han hecho cuando ella ha
sido alquilada pueden tambin ser tomados en consideracin
(Aubry et Rau, 367, note 1; Planiol et Ripert, N 567), as como la
localidad o barrio en que encuentre la casa alquilada (Trib. Seine,
25 juin 1913, Rec. Gaz. Trib. 1913, 2 sem., 2. 294) y los usos
locales (Trib. Civ. Seine, 19 janv. 1900, D.P. 1900 2, 192; Pars, 5
janv. 1951, D. 1951, Somm. 47). Es de competencia de los
tribunales el determinar soberanamente el destino de la cosa
locada". Se pueden dar, desde luego, muchos ejemplos respecto a
esta obligacin de parte del conductor, y cuando ha de estimarse
que en relacin a ella, se hace un uso calificable de indebido. As
una casa habitacin no puede ser utilizada para un local comercial,
ni viceversa; en un predio agrcola no puede variarse la clase de
cultivo ad nutum, aunque esto no debe entenderse tampoco de
manera absoluta, pues no habra impedimento para que el
conductor introdujese algunas modificaciones ventajosas en cuanto
a la explotacin del fundo.
Por lo dems, las dos obligaciones incluidas en el inciso 1
[art. 1681, inc. 1 del C.C. 1984], aunque ntimamente vinculadas,
no se confunden. El uso segn el destino de la cosa, no elimina el
cuidado en la conservacin de la cosa y, correspectivamente, puede
emplearse ese cuidado, pero haberse dado a la cosa un uso
abusivo, indebido. As, una casa-habitacin es utilizada como tal y

para este uso, pero se deteriora o destruye por culpa del conductor;
y as, el conductor tiene cuidado en la conservacin del bien, pero lo
ha destinado para instalar un establecimiento fabril.
La segunda obligacin impuesta al conductor, es la del pago
de la renta (inciso 2 del art. 1517) [art. 1681, inc. 2 del C.C. 1984].
En principio este pago es peridico, segn lo que se haya
convenido. Este pago de la merced conductiva es sin duda una
obligacin tipificante del contrato de locacin y conduccin, por su
carcter de sinalagmtico, oneroso; y aquella significa la prestacin
del conductor correlativa a su derecho a usar de la cosa. Como ya
se ha dicho antes, la merced conductiva puede consistir en dinero,
o en frutos cuando se trata de arrendamiento de heredad (art.
1501). (Tambin aqu puede pactarse que el pago se haga parte en
frutos y parte en dinero). En principio, el pago de la renta debe
hacerse por perodos vencidos, pero puede estipularse su pago
adelantado. Como se ha examinado anteriormente, puede
solicitarse rebaja en la renta por calamidades agrcolas, en la
hiptesis contemplada en los arts. 1502 a 1504. Adems, en los
casos considerados en los arts. 1516 [art. 1674 del C.C. 1984] y
1533, puede el conductor obtener una rebaja de la renta. El pago de
sta se halla amparado por una enrgica garanta, que establece el
art. 1507; de lo cual nos ocuparemos posteriormente (*).
En lo que hace a los perodos en los cuales ha de hacerse el
pago, la ley se remite a lo que se haya considerado: "en los plazos
convenidos". Slo si nada se ha expresado sobre este punto es que
supletoriamente rige la regla legal, del propio inciso 2 del art. 1517
[art. 1681, inc. 2 del C.C. 1984], de que el pago se efecte "cada
mes", entendindose que es al vencimiento de cada mes. A tenor de
dicha regla, este plazo legal regir tanto para los predios urbanos
(en que ello es lo usual, por lo dems), como en el arrendamiento
de fundos agrcolas en que lo usual, a falta de declaracin expresa,
es que el pago sea hecho por anualidades. De cualquier manera, ha
de estarse a lo que expresa el inciso 2 del art. 1517, no habiendo
nuestro Cdigo, como algunos otros, dispuesto que a falta de
estipulacin, rija la costumbre del lugar (sobre todo en cuanto a
locacin de heredades).
La tercera obligacin, siguiendo el rol enumerativo que
aparece del art. 1517, es la de "dar aviso al locador de cualquiera
usurpacin o imposicin de servidumbre que se intente contra la
finca" [art. 1681, inc. 4 del C.C. 1984].

Este asunto se conecta con lo indicado en el inciso 2 del art.

1513, que impone la obligacin de garanta de derechos al locador;
de lo que ya nos hemos ocupado. El locador no puede hacer la
defensa pertinente ante la perturbacin jurdica emergente, si no es
puesta en conocimiento de dicho locador.
El art. 545, inc. 3 del B.G.B. dispone que cuando un tercero
se arrogue un derecho sobre la cosa el arrendatario ha de notificarlo
inmediatamente al locador. Como ha escrito Planck: "En caso que el
conductor no haga inmediatamente, o sea, sin tardanza culpable, la
comunicacin, entonces debe responder por perjuicios frente al
locador, que por tal causa se produzcan, cuando el locador como
consecuencia de la demora de la comunicacin, no obtuvo
conocimiento sobre el remedio necesario frente a la circunstancia"
(T. II, pg. 462).
La obligacin de reparacin no tiene lugar, cuando el locador,
de otra manera, tuvo el necesario conocimiento. Por lo dems,
puesto que slo una demora culpable en cuanto al aviso
fundamenta la responsabilidad por los perjuicios, sta queda
excluida si el conductor sin negligencia poda suponer que el
locador conoca la deficiencia (T. III, p. 462, Planck).
Carvalho Santos explica esta obligacin, diciendo que "es una
consecuencia de la obligacin (pg. 63; T. XVII) que incumbe al
locatario, de tratar la cosa como si fuera suya. Porque en verdad l
faltara a esa obligacin, si no pusiese en conocimiento del locador,
ms o menos desconectado de su propiedad, las turbaciones que
terceros ejercen sobre ella".
El conocimiento al locador debe ser dado en el ms breve
tiempo posible; lo cual significa en el tiempo indispensable para
poder hacerlo; es sta una cuestin de hecho, librada a la
apreciacin de los tribunales en cada caso particular. Puede ser
hecha en cualquier forma, pues la ley no impone forma alguna:
verbalmente o por carta, telegrama o notificacin autntica; la ms
prctica y econmica es el telegrama colacionado, que evita
cuestiones posteriores sobre la existencia de la comunicacin
(Salvat; T. V, N 875).
Por lo dems, no es preciso que la usurpacin o la imposicin
de servidumbre "produzcan directo perjuicio al arrendatario, para

que se considere ineludible la obligacin de ste de comunicarlo al

arrendador: pudiera este acto ser indiferente al ejercicio del disfrute
que sobre la cosa le corresponde, y, sin embargo, no por esa
consideracin ha de dejar de ponerlo en conocimiento del
arrendador, siempre que implique algn perjuicio para ste. Tal
ocurrira, por ejemplo, si la finca arrendada tuviera a su favor alguna
servidumbre de paso que el arrendatario no utilizase por tener otro
ms cmodo a travs de alguna finca colindante de la propiedad del
mismo arrendatario, en el caso de que el dueo del predio sirviente
realizase algn acto que revelara el propsito de negarlo. Esta
negacin en nada mermara los derechos del arrendatario; pero
como ste no slo debe comunicar al arrendador aquello que le
perjudique, sino que, adems, mientras dura el arrendamiento
posee en nombre del arrendador y representa su persona y
derechos en todo aquello que a la propiedad se refiera, y en lo que
respecta a la diligencia que le impone el nmero segundo del
artculo 1555, de aqu que la obligacin de notificarle esos hechos
daosos sea inexcusable" (pg. 583-4, T. X, Manresa).
Si el locatario incumple con la obligacin de dar el aviso de
que ahora se trata, responde por los daos y perjuicios que por tal
circunstancia viene a sufrir el locador. Carvalho Santos escribe a
este respecto: "si el locatario no pone en conocimiento del locador
las perturbaciones a que alude el texto superior, responder por las
prdidas y daos, en ciertos y determinados casos. No siempre
conviene tenerse presente. As como regla, la falta del aviso a que
estaba obligado el locatario, produce como consecuencia la prdida
de la posesin, quedando en el locador la necesidad de intentar una
accin petitoria para revalidar la cosa. En tal hiptesis, el locatario
queda obligado a indemnizar al locador los perjuicios sufridos, no
solamente los gastos hechos con la accin, sino tambin los
rendimientos que la cosa dej de producir para el locador. Si, sin
embargo, el locador pierde la accin petitoria, evidentemente se
comprueba que el tercero tena derecho sobre la cosa, no pudiendo
por eso mismo el locador pretender ninguna indemnizacin del
locatario, bajo el pretexto de falta de aviso. Bien entendido; a no ser
que la inaccin del locatario, causa de la del locador, haya permitido
al tercero adquirir por usucapin el derecho que invocaba; hiptesis
en que el locador perjudicado podr exigir del locatario la
indemnizacin de todos los perjuicios resultantes de su falta" (p. 64;
T. XVII).

La cuarta obligacin, dentro de la enumeracin del art. 1557,

es la de "devolver la cosa al dueo, vencido el trmino de la
locacin en el estado que la recibi, sin ms deterioro que el del uso
ordinario de ella" (inc. 4) [art. 1681 inc. 10 del C.C. 1984].
La obligacin de devolver la misma cosa locada es una
manifestacin inconcusa de la ndole de la locacin-conduccin, y
est nsita dentro del contrato. Por esto es que el locatario tiene
derecho a usar la cosa pero slo por un cierto tiempo (art. 1490)
[art. 1666 del C.C. 1984].
La restitucin es una manifestacin de la cesacin del
contrato en total; por lo cual tambin incluye la cesacin de toda
obligacin del locatario, especialmente en lo que se refiere al pago
de la merced conductiva, dada la correlacin causal entre ambos
efectos jurdicos: uso de la cosa y pago de la merced conductiva.
La obligacin de devolucin de la cosa en el estado a que se
refiere el precepto legal, es una ligada a las obligaciones indicadas
en los incisos 1 y 5 del art. 1517 (cuidar de la cosa y hacer los
reparos locativos) [arts. 1681, incs. 1 y 6 del C.C. 1984] y viene a
ser como el complemento y culminacin de ellos.
La restitucin debe hacerse con todos los accesorios de la
cosa; por ej. si el arrendamiento fue de una casa, el locatario
devolver tambin las llaves de sta.
La obligacin de restitucin cesa o disminuye cuando a ella se
opone el caso fortuito o la fuerza mayor, o sea, si la cosa ha
perecido en todo en parte por hecho no imputable al deudor
(locatario), pues res perit domino.
Si el locatario no cumple con devolver la cosa de modo
entero, es decir, sustancialmente como la recibiese, con sus
accesorios, incurre en la correspondiente responsabilidad, o sea,
que pagar el valor de la cosa o de la parte proporcional que no
devuelva, adems de daos y perjuicios.
En lo que atae al deterioro proveniente del uso ordinario de
la cosa, se comprende que por ello no tiene responsabilidad el
locatario; lo que significa que s la tiene cuando el deterioro es
proveniente de un uso anormal e ilegtimo. La cuestin tiene que ser
apreciada en cada caso, discrecionalmente. De todos modos, no

responder el conductor sino de los deterioros que se produzcan

durante el tiempo en que tuvo en su poder la cosa.
El art. 548 del Cdigo alemn dice: "El arrendatario no ha de
responder de las modificaciones o menoscabos de la cosa
arrendada que se produzcan por el uso pactado".
La dispensa del deterioro normal, ordinario, es una
consecuencia natural, en cuanto a que tal deterioro sobreviene con
el simple uso de la cosa, y no aceptar esa dispensa sera restringir
el derecho mismo del uso debido de la cosa por el locatario. El
menoscabo o degradacin se habran producido igualmente,
estando la cosa en poder de cualesquiera persona, inclusive el
dueo, pues se debe a una causal de orden objetivo y no personal.
La quinta obligacin del conductor, dentro del orden
enunciativo del art. 1517, es la de "hacer los reparos que determine
la costumbre, si no hay pacto en contrario", y "poner en
conocimiento del locador la necesidad de las reparaciones que a
ste le incumben" (inciso 5) [art. 1681, inc. 6 del C.C. 1984].
Aqu el dispositivo se ocupa de dos tipos de reparos: unos, los
locativos, que vienen a ser de cargo del locatario (de ah la
indicacin de la obligacin) y otros, los necesarios, que son de
cargo del locador, pero respecto de los cuales el locatario ha de
avisar al locador (de ah la indicacin de la obligacin a este
respecto).
El mandato contenido en el inciso 5 est concebido en
trminos generales, como una gua normadora para decidir, dentro
de las circunstancias de cada caso, lo relativo a qu deba
comprenderse como reparaciones locativas. Se trata de lo que el
Cdigo argentino llama "deterioros menores", los cuales
"regularmente son causados por las personas que habitan el
edificio" (art. 1667). Explica Salvat que la obligacin impuesta al
locatario reposa en un doble motivo: "por un lado teniendo en
cuenta que ellas son ordinariamente requeridas por descuidos o
pequeos abusos del locatario o las personas que habitan con l;
por otro, que en la generalidad de los casos sera imposible
acreditar la culpa de esas personas" (p. 435; T. I).

Explicando el mismo autor lo atinente a estas reparaciones,

dice que se trata de "deterioros de pequea importancia" (pg. 435,
T. I).
Segn lo que indica el inciso 5 [art. 1681, inc. 6 del C.C.
1984], se estar en primer lugar a lo que en el contrato se haya
expresado, en cuanto mencin de cules son las reparaciones que,
como locativas, han de ser de cargo del conductor. En segundo
lugar, a falta de estipulacin, se tendr en cuenta lo que determina
la costumbre. Es una solucin, en el fondo, idntica a la del art.
1754 del Cdigo francs, que dice que las reparaciones locativas
son, si no hay clusula en contrario, aqullas designadas como
tales por el uso del lugar.
En cuanto al aviso que el locatario debe dar al locador acerca
de las reparaciones necesarias que requiere el bien, esto se liga a
lo establecido en el art. 1513, tercer inciso [art. 1680, inc. 2 del C.C.
1984], que impone al locador hacer tales reparaciones.
Se explica sin mayor esfuerzo la razn de ser de la obligacin
impuesta al conductor, de dar el aviso a que se refiere el inciso 5
del art. 1517 [art. 1681, inc. 6 del C.C. 1984]. Como escribe
Manresa y Navarro, "el arrendador puede no saber (pg. 584, T. X)
qu reparaciones son las precisas, puede ignorar los desperfectos
existentes, y como el que mantiene relacin ms directa e inmediata
con la cosa durante el tiempo del contrato es el arrendatario, justo
es que pese sobre l la obligacin de notificar al arrendador la
necesidad de tales reparaciones, para conservar la cosa en estado
de servir para el uso pactado".
Si el locatario no cumpliese con la obligacin que indica la
ltima parte del inciso 5 del art. 1517 [art. 1681, inc. 6 del C.C.
1984] ser responsable de los daos y perjuicios que por su
negligencia sobrevengan al dueo (De Diego, II, p. 268).
Es pertinente recordar que conforme al art. 147 de la ley
15037 en relacin a los contratos agrcolas, se prohbe la
estipulacin de ciertas obligaciones que sean impuestas al
conductor. En efecto dicho art. dispone: "Son nulas las
estipulaciones que obliguen: a) A recibir exclusivamente suministros
del propietario; b) A vender los productos al dueo del predio o a
persona determinada; c) A beneficiar los productos en instalaciones
industriales pertenecientes al propietario o a personas que ste

indique; d) A proveerse de maquinarias y otros tiles, ropa o

artculos alimenticios en determinada fbrica o casa de comercio; e)
Establecer plantaciones que queden en beneficio del fundo sin las
obligaciones correlativas al reembolso, o a efectuar determinados
cultivos; f) A pagar la merced conductiva en especie o por
adelantado y por plazos inferiores a un ao; y, g) Cualquier otra
clusula en que se pretenda obligar al arrendatario a comerciar en
forma exclusiva con el propietario".
BIENES QUE GARANTIZAN ESPECIALMENTE LA MERCED
CONDUCTIVA (*)
El art. 1507 otorga al locador una garanta que recae en
determinados bienes, los que enumera dicho artculo, a fin de
asegurarle la satisfaccin en cuanto a la merced conductiva, es
decir, al pago por el conductor del crdito constituido por tal
concepto. Viene a ser ste, un privilegio en cuanto al locador, que
tiene un derecho preferente sobre cualquier otro acreedor del
conductor, para hacerse pago en los bienes afectados, al exigir el
pago de la merced conductiva, al seguir la respectiva accin judicial,
embargando y haciendo rematar tales bienes. Se trata de una
prenda tcita en favor del locador, sobre los invecta et illata del
conductor. Como ha escrito Fubini, "la proteccin que resulta de la
prenda tcita debe extenderse en nuestro derecho a todo lo atinente
al crdito arrendaticio y a asegurar todas las obligaciones que
nacen del contrato de arrendamiento" (p. 448).
El art. 1507 sobre el particular dispone: "Estn afectos
especialmente para el pago de la renta: 1) La cosecha que
produzca la heredad; y en general, todo producto o fruto que se
crea o elabore por medio o con el auxilio de la cosa arrendada; 2)
Los bienes muebles o semovientes que el arrendatario hubiese
introducido en la heredad arrendada, as como tambin las mejoras
necesarias y tiles que haya puesto en ella; 3) Los muebles
introducidos por el inquilino en la casa, las mercancas en los
almacenes, los frutos en los graneros, y as otras especies en casos
semejantes. De estos bienes los que resulten ajenos o de precio no
pagado, slo sern responsables mientras se encuentren en la
casa, almacn o granero, del alquiler que hubiesen causado con su
permanencia en ellos; y sern libres de toda responsabilidad al

locador, si se le hizo saber al tiempo de introducir que no

pertenecan al arrendatario; 4) Los del subarrendatario".
Tratndose de locacin de heredad, los incisos 1 y 2 se
refieren a los bienes comprendidos dentro de la garanta locataria:
la cosecha, productos, frutos, los bienes muebles o semovientes,
las mejoras necesarias y tiles. Tratndose de locacin de
inmuebles rsticos, el inciso 3 se refiere a los muebles
introducidos, las mercaderas, los frutos (en los graneros) y as
otras especies semejantes; no se refiere aqu a las mejoras. Para
una y otra clase de arrendamientos, es aplicable lo indicado en el
inc. 4 del art. 1507.
El derecho concedido al locador concierne a los bienes
enumerados en el art. 1507, dentro de la cabida de lo que es el
objeto del inmueble, donde tales bienes se encuentren, por lo cual
resulta limitado el mbito del derecho del locador slo a una parte
del predio, nica que entra para el efecto de la garanta.
Esta garanta es establecida por la ley y, por lo tanto, es
independiente de la voluntad del conductor y la suposicin errnea
del conductor, de que no exista el derecho de garanta, es
intrascendente (Staudinger; II; I; p. 918).
La garanta no comprende sino las cosas que enumera el art.
1507, pues ellas tienen un determinado valor econmico y pueden,
as, servir eficazmente para poder hacerse pago el locador. La
afectacin, por lo dems, se concreta al pago de la renta, segn lo
que resulta del art. 1507; de modo que no cubre otra
responsabilidad del locatario, como daos y perjuicios en su caso.
Los bienes afectados slo lo estn mientras permanezcan
introducidos en el predio. Una vez separados del inmueble
arrendado, (ej.: los frutos cosechados, vendidos y entregados al
comprador) o extrados de l (los muebles o semovientes que antes
hubieran sido introducidos), ya no responden para el efecto de la
preferencia en cuanto al pago al acreedor.
Los bienes han de ser de propiedad del conductor. Por eso es
que el art. 1507 indica que si son ajenos, o sea, de propiedad de un
tercero, no responden en favor del locador, hablando en trminos
generales. Slo responden limitativamente en cuanto al alquiler que
hubiese causado con su permanencia en el inmueble arrendado.

Quiere esto significar que habr de hacerse una evaluacin de

cunto importa lo que debiera ser pagado al poseedor de las cosas
por dicha posesin, reputndolo para tal efecto como arrendatario
de esas cosas frente al propietario. ste tiene derecho a reivindicar
tales cosas frente a la accin del locador, u oponerse a su embargo
y remate. Pero sufrir el impacto de la "curiosa" regla contenida en
el art. 1507, por ese supuesto alquiler a que ste alude. Sobre la
evaluacin de ese alquiler y hasta dnde alcance el importe
atribuido a l, tiene garanta con la respectiva prelacin, el locador.
Si la cosa introducida en el predio vale, digamos, 100 y en
consideracin sobre todo al tiempo en que ella ha estado en el
predio arrendado, se calcula su supuesto alquiler en 10, por este
ltimo valor podr sobre la cosa, el locador, hacer efectivo su
derecho para hacerse pago de la renta (quedarn, desde luego, a
salvo los derechos del dueo de la cosa frente al locatario). Pero
esta singular y limitada responsabilidad de las cosas ajenas no se
producir cuando se hizo saber al tiempo de ser introducidas en el
predio, al locador, que eran ajenas. Es lo que dispone el mismo
artculo 1507. Una reiterada jurisprudencia ha juzgado que los
bienes ajenos una vez introducidos en el predio locado, responden
en favor del locador, salvo que se pruebe que ste saba que eran
ajenos; de modo que si tuvo conocimiento de esta ltima
circunstancia no responden dichos bienes. Nosotros creemos
errnea esta decisin jurisprudencial. El bien por ser ajeno, no
resulta afectado por la responsabilidad de que ahora se trata, de
acuerdo precisamente a nuestro art. 1507 in fine (a diferencia, por
ej. de lo que ocurre con el Cdigo argentino; art. 3883).
Las mejoras slo resultan sirviendo de garanta al locador
cuando ellas han sido puestas en la heredad; no, pues, en relacin
a un bien urbano, segn lo que se ve del inciso 2; sin que se llegue
a comprender el motivo de la distincin. Slo las mejoras
necesarias y tiles resultan afectadas (acerca de estas mejoras,
consltese el art. 1538) [art. 916 del C.C. 1984]. Cuando las
mejoras son abonables al locatario, de acuerdo a lo que se dispone
en la parte respectiva (art. 1539 y ss.), el locador tendr derecho a
compensar lo que por tal concepto deba, con lo que el locatario le
deba a l (al locador) por merced conductiva. Es la nica manera de
entender la mencin de las mejoras, que hace el art. 1507.
En cuanto al inciso 4, cuando dice: "los del subarrendatario",
hay que entender que quiere decir los bienes (enunciados
anteriormente en el dispositivo) introducidos por el subarrendatario.

Es una manifestacin de la responsabilidad que alcanza al

subarrendatario frente al locador, de que habla el art. 1526 [art.
1693 del C.C. 1984] y, en buena cuenta, una manera de asegurar
dicha responsabilidad. El Cdigo argentino (art. 1593) y el suizo
(art. 272) se refieren a este derecho del locador en cuanto a los
bienes introducidos por el subarrendatario, cuidando en advertir que
el privilegio slo llega hasta donde alcancen las obligaciones del
sublocatario frente al locatario, como dice el Cdigo argentino o (lo
que es lo mismo) los derechos del ltimo frente al primero, como
dice el Cdigo suizo.
La garanta determinada en el art. 1507 tiene un lmite
temporal en concernencia a la merced conductiva insoluta, pues el
art. 1508 dispone que: "La prelacin acordada al locador por el
artculo anterior se refiere al ltimo ao corrido y al semestre en
curso". Trtese de fincas rsticas o urbanas, este tiempo mximo y
lo que se deba por la renta de parte del locatario, fija un tope a la
afectacin de los bienes en favor del locador. Atinentemente a
bienes urbanos el plazo, un ao vencido y no pagado de renta, ms
el semestre que corre, puede ser un plazo en la prctica excesivo,
pues generalmente el alquiler se paga por meses, y si se dejan de
pagar dos meses y medio (art. 1529, inciso 5) [art. 1697, inc. 1 del
C.C. 1984] hay lugar a desahucio (sin embargo, puede pactarse el
pago por semestres o por aos, aunque ello no es lo usual). Pero
en cuanto a arrendamiento de heredades, el plazo usualmente es
por aos y as resulta explicable el lapso de ao y medio que
menciona el art. 1508.
En cualquier caso, pues, de acuerdo a lo indicado en el art.
1508, el locador puede hacer efectivo su crdito por los alquileres
vencidos hasta el momento en que interponga su accin y por los
alquileres a correr por seis meses ms, hasta el maximun de ao y
medio. El plazo de ese semestre en curso responde, sin duda, a
que se refiere que la garanta cubra los arrendamientos que se
vayan devengando a partir de la interposicin de la accin,
agregndose a los arrendamientos ya vencidos.
Segn dispone el art. 1509: "Los animales, mquinas e
instrumentos indispensables para el trabajo y cultivo del fundo
arrendado, no se embargarn ni rematarn para el pago de la renta,
sino cuando el arrendamiento se ha disuelto o terminado".

Como se observa, el dispositivo se refiere a arrendamiento de

heredad. El trabajo y el cultivo del fundo resultara dificultado o
impedido si no existiese la excepcin a que se refiere el art. 1509.
Pero la cuestin que se presenta es si fuera de lo previsto en dicho
artculo, cabe que se embarguen y rematen bienes del arrendatario
para hacerse pago el locador, con preferencia a cualquier otro
acreedor del locatario, sobre los bienes indicados en el art. 1507,
sin ninguna otra restriccin que la consistente en que se trata de los
bienes indicados en el art. 1507. Al respecto ha de tenerse en
cuenta lo que dispone el art. 617 del Cdigo de Procedimientos
Civiles. Este artculo en su inciso 6, prescribe que no son
embargables
"los
animales,
mquinas
e
instrumentos
indispensables al ejecutado para el ejercicio de la agricultura,
minera y otras industrias a que est consagrado". Era intil, pues,
incluir en el Cdigo Civil un artculo como el 1509, cuanto ms que
el inciso 6 del art. 617 del Cdigo de Procedimientos Civiles es
ms rico en contenido, desde que no se detiene slo en el caso del
cultivo del agro, como lo hace el art. 1509 del Cdigo Civil.
Conforme al art. 617 del Cdigo de Procedimientos Civiles, hay
otros objetos que no son embargables y as escapan a la afectacin
del art. 1507 del Cdigo Civil. As, adems de lo contemplado en el
inciso 6 (antes citado) los casos indicados en los incisos 3, 5, 7,
8, 9, 10, 11, 16 de dicho art. 1507. Dicen estos incisos: Inc. 3
"el lecho cotidiano, los vestidos, los muebles y utensilios de uso
indispensable del deudor, cnyuge e hijos"; Inc. 5 "los instrumentos
y tiles necesarios para la enseanza o el ejercicio de la profesin,
arte u oficio a que el deudor est dedicado"; Inc. 7 "la mquina,
aparejos, vituallas, armamentos y pertrechos de las naves". Inc. 8
"los libros de los jueces, profesores y dems personas que ejercen
profesiones liberales o literarias y de los estudiantes y que sean
necesarios para el ejercicio de su profesin o para su aprendizaje".
Inc. 9 "El uniforme de los funcionarios y empleados pblicos en
ejercicio". Inc. 10 "las armas, caballos, uniformes y equipos de los
militares en actual servicio". Inc. 11 "Las condecoraciones
acordadas por la Nacin al ejecutado o a sus antepasados", e Inc.
16 "Los dems bienes que leyes especiales prohben embargar".
Por lo anterior se percibe que en lugar del art. 1509 ahora
comentado, preferible hubiera sido incluir una disposicin como la
que es objeto del art. 559 del Cdigo alemn, que dice que "no se
extiende el derecho de prenda (en favor del locador) a los
casos no sujetos a embargo".

RESPONSABILIDAD DEL CONDUCTOR POR INCENDIO

El Cdigo se refiere a una responsabilidad que viene a recaer
en el conductor: la prdida de la cosa por incendio. A esto se hallan
destinados los arts. 1518 a 1521 [art 1683 al 1686 del C.C. 1984].
En cierto modo, esta responsabilidad resulta enlazada con las
obligaciones del conductor, contenidas en el art. 1517, inciso 1 e
inc. 4 [art 1681, incs. 1 y 10 del C.C. 1984], de cuidar la cosa y de
devolverla en el estado en que la recibi. El deudor responde de la
prdida de la cosa cuando no se debe a caso fortuito o fuerza
mayor. In nuce la responsabilidad por motivo de incendio es una
confirmacin o aplicacin de esa regla general. No obstante, como
muy bien lo dicen Planiol y Ripert, hay algo ms, en cuanto se
ofrece una presuncin legal de culpa. Escriben estos autores: "Se
ha sostenido (X; pg. 768) que esos dos preceptos no son ms que
una simple aplicacin del principio formulado en los arts. 1732 y
1302. Esta interpretacin es evidentemente inexacta. La obligacin
que tiene el arrendatario de responder por el incendio del inmueble
arrendado es diversa de la obligacin de restituir la cosa arrendada
y velar por su conservacin. La responsabilidad en que incurre el
arrendatario en virtud del art. 1732 es, en efecto, una
responsabilidad puramente contractual, cuyos lmites vienen
determinados por los de la obligacin misma que sancionan. La
responsabilidad del arrendatario, en caso de incendio, es mucho
ms amplia. Si es nico arrendatario responder del incendio, es
decir, de todos los perjuicios sufridos por el arrendador, de la
prdida total, tal vez, de la casa destruida por el fuego, y esto aun
cuando slo sea arrendatario de una parte de la casa. En caso de
existir varios arrendatarios, uno de ellos puede responder por la
prdida total si se prueba que el incendio ha comenzado en su
local. Los arts. 1733 y 1734 sitan los lmites de la responsabilidad
del arrendatario ms all de los que tienen su obligacin contractual
de restituir la cosa arrendada. Existe una responsabilidad
extracontractual (delictuosa) que, en virtud de los principios
generales del derecho, supondra que el arrendador probara la
culpa del arrendatario. En efecto, el arrendatario es un tercero en
relacin con todo lo que en la casa incendiada excede el valor de la
porcin arrendada por l" (*).
El locatario en cuanto tal, ocupe o no la cosa, o tenga o no
sentencia, es responsable por el incendio, porque sobre l gravita
esta responsabilidad locativa, salvo cuando el incendio se ha debido

a caso fortuito, fuerza mayor o vicio de construccin. Es lo que

dispone el art. 1518, que dice: "El arrendatario es responsable de
incendio, a no ser que provenga de caso fortuito, fuerza mayor o
vicio de construccin" [art 1683 del C.C. 1984]. La cosa puede ser,
por lo dems, mueble o inmueble. Especialmente en lo que se
refiere a inmueble urbano, hay los preceptos que hablan del vicio de
construccin (art. 1518) del incendio que se haya comunicado de
una casa vecina (art. 1519), del caso en que sean varios locatarios
(art. 1520) [art 1685 del C.C. 1984], del caso de que el propietario
ocupe una parte del bien (art. 1521) [art 1686 del C.C. 1984].
El caso fortuito o la fuerza mayor liberan al locatario de
responsabilidad, pues casus sentit dominus. El locatario tiene que
probar esa causa liberatoria. Si no logra esta prueba, es
responsable. En cuanto al vicio de construccin, existe una culpa
anterior del locador, que viene a hacerle responder, eliminando la
responsabilidad del locatario. El locatario tiene que probar esa
causal liberatoria.
Hay, pues, en lo que se refiere al incendio, una presuncin de
culpa; y es preciso una prueba en contrario, de cargo del locatario,
para decargarle la responsabilidad. Ese descargo slo puede
consistir en las tres causales indicadas en el art. 1518 [art 1683 del
C.C. 1984]; caso fortuito, fuerza mayor o vicio de construccin. El
locatario tiene que probar cualquiera de estos tres hechos
liberatorios; y otra demostracin es inconducente en cuanto con ella
pretenda obtener liberacin. Otra causal liberatoria es la prevista en
el art. 1519, que dice: "No responde el arrendatario del incendio que
se haya comunicado de una casa vecina, a pesar de haber tenido la
vigilancia que puede exigirse" (*). Esta causal liberatoria, que se
explica por la ndole del fuego, eminentemente comunicativo, de
accin propagadora, viene a ser, en buena cuenta, una
manifestacin de caso fortuito o, mejor dicho, de fuerza mayor. El
locatario debe probar la causal liberatoria antes indicada, legislada
en el art. 1519. La naturaleza, mejor dicho, la capacidad o poder de
expansin y propagacin del fenmeno gneo, hace comprender
que habindose producido, originado el incendio en una casa
vecina, aqul ha podido extenderse a la casa ocupada por el
inquilino, y que ello ha podido producirse "a pesar de haber tenido la
vigilancia que puede exigirse". Esta ltima frase confunde un tanto
las ideas. No puede ser que el pensamiento del legislador sea
indiferente al comportamiento del locatario. Lo que quiere significar
es que ha de utilizar la vigilancia que normalmente es de exigirse.

Contrario sensu, si no cumpli con esa diligencia, viene a ser

responsable. Es, por eso, ms claro el art. 2436 del Cdigo
mexicano, cuando expresa que: "El arrendatario no responde del
incendio que se haya comunicado de otra parte, si tom las
precauciones necesarias para evitar que el fuego se propagara". El
Cdigo italiano en su art. 1611 indica que: "Si se trata de casa
habitada por varios inquilinos, todos ellos son responsables frente al
arrendador del dao producido por el incendio, proporcionalmente al
valor de la parte ocupada. Si en la casa habita tambin el
arrendador, se detrae de la suma debida una cuota correspondiente
a la parte ocupada por l. La disposicin del apartado anterior no se
aplica si se prueba que el incendio ha comenzado por la habitacin
de uno de los inquilinos o bien si alguno de stos prueba que el
incendio no ha podido comenzar en su habitacin". Es decir, que
como lo tiene resuelto la jurisprudencia francesa, "en el caso de que
el incendio haya sido comunicado por una casa vecina, el locatario
no deja de ser responsable frente al propietario si es por su falta
que la comunicacin se ha producido" (Dalloz "Codes annotes.
Nouveau Code Civil"; T. IV; N 212). "Sea que el locatario haya
cometido cualquier imprudencia sin la cual el incendio no habra
tenido lugar". J.G.S. Louage 222.- Poitiers 10 juin 1819 (motifs),
J.G. Louage, 399.- Req. 30 janv. 1954, prcite. y 213. "Sea que,
habindose este incendio se haya declarado por cualquier causa en
la casa vecina, el locatario haya sido negligente al no tomar las
precauciones necesarias para proteger la casa locada". Resulta
obvio que en el caso de que conforme al art. 1519 sea
irresponsable el locatario, el propietario puede entablar la accin
correspondiente contra el ocupante de la casa vecina, de donde se
comunic el incendio, por responsabilidad extracontractual.
La responsabilidad por incendio procede contra el locatario,
aunque ste haya subarrendado el bien o lo haya hecho objeto de
una cesin. El subarriendo o la cesin de arrendamiento no es
motivo en lo absoluto de liberacin del conductor. En el caso de
sublocacin, el locador principal tiene una accin directa contra el
segundo locatario (Dalloz; N 543).
No siendo de orden pblico las disposiciones legales sobre
responsabilidad por incendio, las partes por estipulacin expresa
pueden exonerar de tal responsabilidad al locatario. Pero por
inferencia de principios generales, es inadmisible la excusa por dolo
y por culpa grave.

El Cdigo se coloca en la hiptesis de que sean varios los

arrendatarios. Todos "son responsables del incendio en la
proporcin de la parte que respectivamente ocupan, a no ser que se
pruebe que el incendio comenz en la habitacin de alguno de
ellos, quien en tal caso ser el nico responsable" (art. 1520) [art.
1685 del C.C. 1984].
Se tiene en cuenta, como se observa, dos circunstancias
diferentes: primero, que se llegue a probar que el incendio comenz
en la habitacin de alguno de los arrendatarios, o por mejor decir,
en la parte del predio ocupada por l; segundo, que no se sepa ni
se pueda probar dnde comenz el incendio.
En caso de la primera circunstancia toda responsabilidad
viene a recaer exclusivamente en aquel arrendatario aludido
entonces. Por la naturaleza comunicativa y propaladora del fuego,
los estragos de ste extendidos a las dems partes del predio, no
son sino una consecuencia del hecho ya producido con la iniciacin
del incendio. Es para los dems arrendatarios, en lo que se refiere a
la difusin del incendio, un caso fortuito. Pero de esto deriva,
lgicamente, que no debe haber existido negligencia de parte de
esos arrendatarios, porque si pudiendo haber evitado la
propagacin del incendio no lo hicieron, estn incursos en culpa; y
sern, por ende, responsables.
En el caso de la segunda circunstancia y siempre que no
puedan funcionar las causales de descargo de los arts. 1518 y 1519
[art. 1683 del C.C. 1984], todos los arrendatarios son responsables
en la proporcin de las partes que respectivamente ocupan en el
bien. Subrayamos que ha de tomarse en cuenta slo la parte que
cada locatario ocupe; no importa, pues, la merced conductiva que
pague. Es que el cuidado, en cuanto en ltimo trmino impone
devolver sustancialmente la misma cosa al locador, es mayor o
menor, en proporcin a la cabida de la parte que ocupa cada
arrendatario; de modo que hay aqu un criterio de orden objetivo, en
tanto que el mayor o menor quantum de la merced puede depender
de meras circunstancias particulares y subjetivas. La
responsabilidad de los varios conductores no es solidaria; cada uno
responde por lo que le corresponde en proporcin a la parte del
bien que ocupe. En efecto, como anota Deserra Lpez, comentando
el art. 1208 del Cdigo del Brasil, "la circunstancia de prescribir la
responsabilidad de cada locatario en proporcin a la parte que
ocupa, aparta toda idea de solidaridad" (N 326). El art. 1521

dispone que: "Si el locador ocupa alguna parte del inmueble, ser
considerado como arrendatario, respecto de dicha responsabilidad"
[art. 1686 del C.C. 1984].
Si el propietario ocupa una parte del predio, debe poner el
mismo cuidado que es requerible a cualquiera otra persona que
ocupe un predio, por el hecho de ocuparlo, vale decir, a cualquier
arrendatario. Si no pone ese cuidado, es responsable. ste es el
fundamento dogmtico que explica el precepto 1521 [art. 1686 del
C.C. 1984].
As, pues, que si el incendio comenz en la parte que ocupa el
propietario (y si se ha propagado al predio), no habr
responsabilidad de parte de los arrendatarios, en virtud de que se
aplicar en cuanto al propietario lo ordenado en el art. 1520 [art.
1685 del C.C. 1984]; resultando que el nico responsable es el
propio dueo. Si no se puede probar dnde comenz el incendio, el
propietario reclamar de cada arrendatario la porcin proporcional
respectiva del dao, en base a la extensin que ocupe, por
aplicacin de lo dispuesto en el art. 1520; y as recibir parte de la
indemnizacin por el dao sufrido (con la prdida de la cosa y el
lucro cesante, en su caso), pues en lo que se refiere a la porcin
que representa la extensin que l el propietario ocupa no
podr cobrarse a s mismo.
El art. 1520 [art. 1685 del C.C. 1984] habla "de la porcin en la
parte que respectivamente ocupen" (los arrendatarios). Es una
expresin idntica esencialmente a la utilizada por el Cdigo del
Brasil (art. 1208). Hay que suponer que en ella se inspir el
legislador patrio. Es distinta de la que ofrece el Code Civil (art.
1734) que dice: "valor locativo de la parte del inmueble". Esta ltima
frmula es preferible, sin duda alguna, ya que lo que importa es
cunto vale la parte respectiva del predio, sin que importe
determinantemente su mayor o menor extensin. Por eso Clovis
Bevilaqua reparando en lo que dice el art. 1208 del Cdigo
brasilero, advierte que "no es admisible que se tenga en vista el
espacio ocupado por el inquilino, sin atencin al valor locativo de
esa porcin del predio. Forzoso ser entender las palabras en
proporcin de la parte que ocupe, como significando en proporcin
del valor" (IV, pg. 401). El Cdigo italiano en su art. 611 se refiere a
que la responsabilidad ser proporcional "al valor de la parte
ocupada".

Prescribe el art. 1522 que: "Cesa la responsabilidad del

arrendatario en caso de incendio, en la medida en que el locador
estuviese asegurado; salvo el derecho del asegurador contra el
arrendatario si el incendio fue causado por culpa de ste" [art. 1684
del C.C. 1984].
Si mediante un contrato de seguro el arrendador obtiene
satisfaccin de los daos y prdidas producidos por el incendio,
sera injusto que pudiese adems exigir del arrendatario reparacin
por el mismo concepto. Obtendra de tal manera una ganancia
indebida. De ah la bondad de la regla del nmero 1522 [art. 1684
del C.C. 1984]. El carcter resarcitorio del seguro, por causa de
incendio, elimina el resarcimiento por la misma causa para el
locador, beneficiario del seguro, eliminando al respecto una accin
contra el conductor. Por este mismo carcter resarcitorio del
incendio, se explica que cesa la responsabilidad del arrendatario
slo "en la medida en que el locador estuviese asegurado";
haciendo ms propio el decir, que ello ocurre "en tanto que el
locador puede ser indemnizado por el asegurador" (art. 434 del
Proyecto franco-italiano de Obligaciones).
En cuanto a la ltima parte del art. 1522 [art. 1684 del C.C.
1984], no hace sino confirmar una regla consagrada en esta
materia, dentro de la figura del seguro llamado de intereses. Tal
regla ya aparece en el art. 508 del Cdigo de Comercio. Es un caso
de subrogacin, a falta de accin propia del asegurador contra la
persona responsable del siniestro (del incendio) subrogacin en
favor del asegurador en la accin del beneficiario del seguro contra
el tercero responsable. Escribe Halperin ("Contrato de Seguro", pg.
387) "el fundamento de esta subrogacin es ms de poltica
legislativa que estrictamente jurdico: como consecuencia del pago
de la indemnizacin, el asegurado no tiene ningn inters en
perseguir la indemnizacin debida por el tercero, que si se le
autoriza recoger, lo enriquecera indebidamente; y como tampoco el
tercero debe beneficiarse por el contrato celebrado por la vctima y
quedar impune su acto ilcito, se le impone que responda hacia el
asegurador".
EL ARRENDAMIENTO AGRCOLA (*)

El Cdigo contiene algunas reglas que disciplinan

especialmente el arrendamiento de bienes rsticos destinados a
explotacin agrcola. As los artculos 1495 y 1496, de los cuales ya
nos hemos ocupado. Y as los artculos 1501 a 1504, que ahora
comentamos. Estos artculos dicen as: Art. 1501: "Puede
arrendarse una heredad designndose por renta una parte de la
cosecha pagadera en especie. Puede tambin estipularse el pago
de la renta en frutos que no se produzcan en la heredad arrendada,
fijando su especie y cantidad". Art. 1502: "El derecho de pedir
rebaja de la renta, a causa de calamidades que menoscaben la
cosecha, prescribe a los seis meses contados desde el da en que
se padeci la calamidad. Este derecho slo puede ejercitarse
cuando el dao causado excede de la tercera parte de la cosecha.
No hay derecho a ninguna rebaja de la renta, si el arrendatario
omite dar aviso del accidente al locador, o en ausencia de ste, a su
apoderado, o por falta de uno y otro, al juez, para que se reconozca
inmediatamente el dao que motiva la rebaja. Cuando se d aviso
al juez, ste har el reconocimiento con dos peritos". Art. 1503: "El
conductor puede renunciar al derecho a pedir la rebaja de la renta
por los casos fortuitos que suelen ocurrir comnmente. Si la
renuncia se refiriese a los casos fortuitos extraordinarios, es nula".
Art. 1504: "Cosechados los frutos, aunque se pierdan despus, no
hay lugar a rebaja de la renta. Se excepta el caso de ser el
arrendamiento a partir de frutos; pero no cuando el conductor
demor el pago antes que sobreviniera el dao".
Hay que remarcar que se trata de fincas destinadas al cultivo
agrcola. El artculo 1501 emplea el trmino "heredad" (as como los
arts. 1495 y 1496). La disposicin no concierne, pues, a predios
simplemente rsticos, es decir, que no estn urbanizados, sino a
predios destinados a un cultivo agrcola, que ha de realizar el
conductor por cuenta propia.
En estos casos pudese, conforme a lo indicado en el art.
1501, estipular que la renta consista en especie, en frutos. Al
respecto puede estipularse que se pagar una parte de la cosecha
(digamos anual), como el veinte por ciento, o una cantidad de
productos agrcolas, por ejemplo, tantos quintales de algodn al
ao. Esos frutos pueden ser producidos en la heredad o no, segn
lo que expresa el art. 1501. Cuando se ha convenido que la renta
sea pagada en frutos, aunque no sea alcuota de la cosecha, debe
fijarse la especie y cantidad de los frutos que deben ser pagados,

pues de otra manera el objeto no estara determinado. De ah el

cuidado del art. 1501 en la prevencin que contiene in fine.
La razn, sin duda, para que las partes puedan convenir el
pago en frutos estriba en una precaucin que adopta, sobre todo el
locador, en referencia a las fluctuaciones en el valor real de la
moneda, pues la baja de dicho valor, considerando que los
arrendamientos de carcter agrcola son por lo general de cierta
duracin considerable, hace que en el hecho resulten
desproporcionadas las contraprestaciones.
Es el caso de destacar que el art. 1501 llega hasta el punto de
que la renta pueda pagarse en frutos que no se produzcan en la
heredad. El locador puede querer estar asegurado respecto a la
obtencin de una cantidad en productos agrcolas que estima que
no bajarn en cuanto a su valor futuro, en tanto que teme que los
frutos que se cultivan en la heredad arrendada puedan bajar en su
valor. Manresa y Navarro escriben: "Parcenos lo ms acertado
seguir la opinin que formula Pacifici-Mazzoni, diciendo que, en
tesis general, siempre que de una parte haya concesin del derecho
personal de goce de una cosa y de otra traslacin de propiedad de
otra cosa en equivalencia de tal goce, existe un arrendamiento.
Aunque, en ltimo trmino, esto implicar siempre una cuestin de
prueba, en la cual lo que habr que probar ser cul fue la intencin
de las partes, si celebrar un arrendamiento u otro contrato de
distinta naturaleza" (Manresa y Navarro, pg. 475, T. X).
As, pues, que en relacin a arrendamientos de heredades el
arriendo puede consistir: a) en dinero, b) en frutos que se
produzcan en la heredad en cuanto a una parte alcuota de ellos, c)
en una determinada cantidad de frutos que se produzcan o no en la
finca agrcola, d) parte en dinero y parte en frutos. En esto hay
diferencia con otros arrendamientos (no de heredades), en que el
precio necesariamente ha de ser en dinero. En ningn caso,
conforme resulta de nuestro Cdigo, puede pactarse ninguna clase
de arrendamiento en el que la contraprestacin del conductor
consista en la prestacin de servicios.
Para concluir con los arrendamientos que corresponden al art.
1501, es preciso decir que si se pacta que la renta ha de ser
pagada con una parte de la cosecha, ello no da una categora
distinta al contrato. En la Exposicin de Motivos se dice: "no
distinguimos en la aparcera rural un contrato de tipo particular.

Creemos que la aparcera es un arrendamiento con la modalidad de

que la merced conductiva no consiste en dinero sino en una parte
de los frutos".
Tambin con el arrendamiento de finca rural, es decir, para
trabajo propio del agro, tiene que hacer el art. 1510. Este artculo
ordena lo siguiente: "El arrendatario saliente debe permitir al
entrante o al dueo, el uso de la cosa y dems medios necesarios,
en la medida indispensable para las labores preparatorias del ao
siguiente; y, recprocamente, el arrendatario entrante tiene la
obligacin de permitir al saliente lo necesario para la recoleccin y
aprovechamiento de los frutos; todo con arreglo a la costumbre del
lugar".
Por la naturaleza de las faenas agrcolas, cuando hay cambio
en la persona que debe ejecutar aqullas, se impone que la ley
establezca ciertas normas que rijan el perodo de transicin entre la
posesin de la persona que tiene el fundo y lo va a dejar, el primitivo
conductor, y la posesin de la nueva persona que va a tomar dicho
fundo, en reemplazo de aqulla (que puede ser nuevo conductor, o
el mismo propietario) (as como entre el nuevo poseedor que ya ha
tomado la posesin del fundo y el poseedor anterior que ha salido
ya de l). La necesidad, desde luego perfectamente justificada, de
amparar las espectativas, mediante el ejercicio de los apropiados
actos preparatorios en favor de quien va a tomar a su cargo el
cultivo del bien, explican lo ordenado en la primera parte del art.
1510. Como ha escrito Carvalho Santos, "es as que el locatario que
sale tiene que facilitar al que entra el uso de las disposiciones
necesarias para iniciar las operaciones agrcolas, como la siembra,
por ejemplo, que teniendo un tiempo especfico no puede esperar la
salida del antiguo locatario; trabajos, en fin, de instalacin del nuevo
locatario, as como de los accesorios de que luego tenga necesidad,
etc." (T. XVII; p. 214).
Y, razones de justicia, en cuanto a derechos adquiridos
derivantes de la anterior posesin, para el conductor que ha cesado
en el uso y disfrute de la cosa, explican lo dispuesto en la segunda
parte del art. 1510.
El artculo citado, por lo dems, slo formula la indicacin
general respecto a la armnica situacin que se presente durante el
perodo de transicin de que se ocupa dicho precepto. Basta con
ello realmente, defendindose los derechos y espectativas de que

antes se ha hecho mencin, y atendindose tambin al inters

propio del beneficio de la agricultura en general. El nmero 1510 de
nuestro Cdigo sigue en esto, fundamentalmente, al modelo del art.
1578 del Cdigo espaol, remitindose a lo que resulte de "la
costumbre del lugar". Manresa y Navarro explica: "La costumbre
(pg. 688, T. X) tiene establecida una serie de preceptos para estas
situaciones que varan de lugar a lugar, segn la naturaleza de las
fincas y la clase de cultivo. El Cdigo no va contra esa costumbre,
sino que limitndose a fijar las obligaciones principales del
arrendatario saliente y del entrante, remtese en cuanto al modo de
su cumplimiento a lo que la costumbre tenga ya constituido". As
"dice que el saliente debe permitir al entrante el uso del local y
dems medios necesarios para las labores preliminares del ao
siguiente, y que ste debe permitir al saliente lo necesario para la
recoleccin y aprovechamiento de los frutos. Ahora bien, Cmo, de
qu manera, en qu forma se han de permitir recprocamente
ambos arrendatarios los actos a que la ley alude? Eso lo dir la
costumbre del lugar. Lo que la ley tena que hacer posible era la
simultaneidad de los dos aprovechamientos: sentado el principio,
como lo hace el artculo que comentamos, lo dems no poda tener
cabida en el Cdigo, so pena de haber llegado a una latitud de
reglamentacin que las circunstancias no aconsejaban".
Es evidente que si no hubiese acuerdo entre los interesados,
cualquiera de ellos podra recurrir al juez, para que lo ampare en
cuanto a que el otro interesado cumpla con el deber que le impone
el art. 1510.
El art. 1502 concede al conductor el derecho de pedir la
rebaja de la renta que debe pagar, por motivo de haberse producido
las llamadas "calamidades agrcolas". El supuesto acta, sea que la
renta se pague en dinero o en frutos (una parte de la cosecha, una
cantidad determinada de frutos, producidos o no en la heredad). La
solucin tiene un abolengo que se remonta al Digesto (lib. XIX, tt.
II, ley 25, p. 6): "La fuerza mayor que los griegos llaman fuerza de
Dios, no debe ser perjudicial al arrendatario, si hubieren sido
lesionados los frutos ms de lo que es tolerable; de otra suerte, el
dao moderado debe soportarlo con nimo sereno el colono, al cual
no se le quita la inmoderada ganancia. Pero es claro que hablamos
del colono que tom en arrendamiento por dinero contado; de otro
modo, el colono aparcero comparte con el dueo, como por derecho
de sociedad, as la prdida, como la ganancia".

Las calamidades pueden referirse a las producidas por motivo

de caso fortuito que suelen ocurrir comnmente, como a las de
carcter extraordinario. Esto resulta del art. 1503.
El fundamento de la solucin relativa al derecho a la rebaja de
la merced conductiva est, en que lgicamente debe haber una
correspondencia entre el derecho del conductor de gozar,
aprovechar de la cosa (en este caso, obtener los productos
agrcolas que la cosa normalmente debe rendir) y su obligacin de
pagar, por ello, la renta arrendaticia. La correspondencia econmica
se altera fundamentalmente, ya que cuando se produce el hecho de
la imposibilidad por causa fortuita o de fuerza mayor, el conductor
no puede obtener la cosecha que como presupuesto de la
equivalencia econmica le poda corresponder. La obtencin de la
cosecha viene a ser, as, presupuesto de la obligacin del conductor
en cuanto al pago de la renta, siempre que no se est en un plano
de imposibilidad para aqul. En todo caso, una solucin como la
que es objeto del art. 1502, se apoya en un patente criterio de
equidad.
La rebaja por causa de la prdida o disminucin de la
cosecha, tiene lugar cuando la renta sea pagadera en una parte de
la cosecha, o en una cantidad determinada de frutos, o en dinero.
As se desprende del anlisis del art. 1504. La prdida puede ser
parcial y a este supuesto parecera que se refiriera el art. 1502.
Pero la prdida puede ser tambin total; slo que entonces,
propiamente, no hay rebaja en cuanto al pago de la renta, sino
exencin total de dicho pago. Si la prdida es parcial, la rebaja ha
de ser proporcional. Esto no lo dice el art. 1502, pero queda
sobreentendido. La prdida puede sobrevenir por caso fortuito (o
fuerza mayor) no slo extraordinario, sino tambin ordinario, salvo
renuncia al derecho a la rebaja, en el primer supuesto, segn
resulta del art. 1503, es decir por caso fortuito ordinario.
Corresponde al juez apreciar en cunto debe rebajarse,
proporcionalmente, la renta y, en su caso, si el conductor queda
liberado completamente de su pago.
El art. 1502 exige dos cosas para que proceda la peticin de
rebaja del pago de la renta (o exencin total de dicho pago). La
primera es que se d aviso por el conductor acerca del hecho
acaecido, que menoscaba la cosecha. La segunda es que la
peticin se plantee no despus de seis meses desde que sobrevino

la calamidad agrcola. De otro lado, debe tratarse de una calamidad

considerable: exceder de la tercera parte de la cosecha. Impera
aqu un criterio prudencial, en cuanto slo un menoscabo de cierta
magnitud debe autorizar la rebaja. El quid reside en apreciar cunto
debi haber producido la finca agrcola de no haber sobrevenido la
calamidad, para en correspondencia con lo que ha producido, pese
a tal calamidad, determinar si tal produccin no ha alcanzado las
dos terceras partes de la produccin hipottica antes aludida. El
Cdigo suizo (art. 187) por eso habla de una rebaja "proporcional".
En lo que respecta al aviso que el conductor debe dar, la
segunda parte del art. 1502 dice que debe hacerse sin dilacin
"para que se reconozca inmediatamente el dao que motiva la
rebaja". Ello obedece a la necesidad de que pueda ser acreditado,
mediante la comprobacin respectiva, el hecho de la calamidad y la
magnitud de sta. La falta de aviso tiene como consecuencia, que el
conductor pierda el derecho a pedir la rebaja de la renta. Una vez
efectuada la comprobacin, puede solicitar el conductor la rebaja,
dentro del plazo de seis meses, a partir del da en que se produjo la
calamidad. Se trata de un plazo de caducidad.
La ltima parte del art. 1502 contiene una indicacin acerca
de cmo proceder el juez, a base del aviso: hacer el respectivo
reconocimiento con dos peritos.
Con todo, a primera vista, el art. 1502 aparece algo confuso
en lo que se refiere al aviso que debe dar el conductor y a la
intervencin del juez. Dice dicho artculo, en su segundo pargrafo,
que el aviso debe ser dado al locador o a su apoderado, o en
ausencia de aqul, y a falta de uno y otro, al juez. Quiere decir que
estando presente (en el lugar del suceso) el locador, o su
apoderado, no ha de ponerse el hecho en conocimiento del juez?
ste siempre tiene que intervenir para la diligencia del
reconocimiento que mienta el art. 1502. De manera, pues, que en
primer lugar se da aviso al locador (o a su apoderado), pues ste
puede convenir en la rebaja, sin que sea necesaria la intervencin
judicial. sta se produce si el locador no conviene en la rebaja.
Consideremos algo ms en relacin al art. 1502. En primer
lugar, la apreciacin de la prdida ha de hacerse slo teniendo en
cuenta la cantidad de lo producido? O hay que tener en cuenta el
valor de los productos? Es una cuestin discutible. Segn la opinin

doctrinal dominante en el derecho francs se tendr en cuenta el

primero y no el segundo dato (Dalloz "Codes annotes; Code Civil;
IV; p. 448, N 9). Segn lo tiene decidido la jurisprudencia francesa,
"la prdida se evala en relacin (p. 545, p. 226, T. III) con la
cosecha mediana, y sta sobre el conjunto de las producciones
normales de la tierra (Alger, 13 dec. 1893, D.P. 94. 2, 407; Civ. 24
nov. 1919. Rec. Sirey 1921. 1, 31). El tribunal debe constatar en sus
motivos, en qu consiste exactamente la cosecha perdida (Soc. 9
mai 1952, prec).
Ha escrito Traviesas (pg. 12, Revista de Derecho Privado,
1919) "se discute si esta mitad, a que alude el artculo, se fijar
sobre la base de la cantidad de frutos o de su valor venal. Esto
ltimo parece lo ms equitativo. Ser la mejor base para determinar
si el arrendatario sufre dao, que es lo que la ley quiere evitar".
Por lo dems, el supuesto del art. 1502 concierne a una
prdida de la cosecha por un hecho fortuito que cause esa prdida.
Una mala cosecha que sobrevenga, sin que haya disminucin en
cuanto a la cantidad cosechada, o cuando no se trata de un caso
fortuito, no autoriza a pedir rebaja de la renta (as, por ejemplo, una
prdida por culpa del conductor, o el hecho consistente en mala
calidad de los productos). La prdida tampoco puede haberse
originado por un vicio inherente al bien; por ejemplo, mala calidad
de las tierras.
El art. 1503 hace referencia a las calamidades que se
produzcan por casos fortuitos que suelen ocurrir comnmente y de
aquellas que provengan de casos fortuitos extraordinarios, en
cuanto el conductor puede renunciar al derecho a pedir rebaja
respecto al primer caso, pero no as en concernencia al segundo
caso, pues entonces la renuncia es nula. "La calificacin de casos
ordinarios (Manresa y Navarro; p. 674. X) y extraordinarios puede
variar de lugar a lugar segn las condiciones de cada pas; es decir,
que lo que en uno se considera como ordinario, en otro, tal vez,
deba estimarse como extraordinario". Es lgico pensar que la
posibilidad del caso fortuito ordinario ha sido tenida en cuenta por
las partes para fijar el precio y las dems condiciones del contrato.
Trtase de un hecho en cierto modo descontado. La solucin justa
es la que el Cdigo da, a saber: que el arrendatario no tenga
derecho a rebaja de renta". La apreciacin judicial funcionar con
cierta amplitud a este respecto. El art. 1637 del Cdigo italiano
indica que son reputados casos fortuitos ordinarios los que teniendo

en consideracin los lugares y cualquier otra circunstancia las

partes podan razonablemente considerar probables.
Cuando se permite la renuncia a la rebaja, dentro de los casos
fortuitos ordinarios, el pacto servir para considerar que esta
renuncia sea slo parcial y no total, y puede discriminarse respecto
a qu casos ordinarios queden incluidos en la renuncia.
Segn el art. 1504: "Cosechados los frutos, aunque se pierdan
despus, no hay lugar a rebaja de la renta; pero se excepta el
caso de ser el arrendamiento a partir de frutos, salvo cuando el
conductor hubiese demorado antes de que sobreviniera el dao".
El nmero
indicaciones.

citado

contiene,

como

se

observa,

tres

En primer lugar (primer prrafo del art. 1504), hay la indicacin

referente a que cosechados los frutos, aunque se pierdan despus,
no hay lugar a la rebaja de la renta. Esta indicacin rige en general
para todo arrendamiento rural (agrcola), cualquiera que sea la
forma como se pague la renta, salvo que se trate de un
arrendamiento a partir de frutos, pues para este caso hay la
indicacin especial de la primera parte del segundo prrafo. La
regla de nuestro Cdigo de que una vez cosechados los frutos (es
decir separados) no hay lugar a la rebaja de la renta, tiene sus
antecedentes adems del art. 1573 del Cdigo anterior, en el art.
1771 del Cdigo francs y en el art. 1576 del Cdigo espaol.
Explicando esto ltimo escribe Manresa y Navarro: "desde el
momento en que los frutos se han perdido despus de estar
separados, no procede ya la apreciacin de si la prdida ha tenido
lugar por caso fortuito ordinario, extraordinario previsto o
extraordinario imprevisto, al menos para el efecto de que tratamos,
pues en ningn caso tendr el arrendatario derecho de rebaja de
renta. El motivo del precepto es que el goce ha tenido lugar por
completo; los frutos se han producido, y no solamente se han
producido, sino que el arrendatario los ha hecho suyos al separarlos
de la raz del tronco. Los casos fortuitos posteriores a la separacin
deben pesar exclusivamente sobre el arrendatario. El concepto de
causa para esta parte contratante, no ha faltado ni ha sufrido
alteracin en ningn instante, aunque los resultados econmicos
definitivos del contrato no hayan correspondido a lo que esperaba,
pero tal resultado queda ya fuera de la relacin jurdica que el
arrendatario mantiene con el arrendador y en nada puede afectar a

ste" (t. X; p. 675-6). El solo hecho de la separacin de los frutos

trae la consecuencia legal antes expuesta, pues entonces aqullos
vienen a ser muebles que pertenecen al conductor y, por lo tanto,
ste debe soportar la prdida por aplicacin del principio de res perit
domino; bastando simplemente el hecho de la separacin de los
frutos cosechados, sin que sea menester que hayan sido puestos a
disposicin del locador (Dalloz, "Codes Annotes. Nouveau Code
Civil; T. IV, p. 451, Ns 1 y 2).
En segundo lugar, se establece la excepcin a la anterior
regla contenida en la primera parte del segundo prrafo del art.
1504; hay lugar a la rebaja aunque los frutos hayan sido separados,
si el arrendamiento se hizo con la modalidad llamada "a partir de
frutos", esto es, cuando la renta consiste en una parte de la cosecha
que produzca el fundo (es lo que dispone la primera parte del
segundo prrafo del art. 1504). Esto es lo que se conoce con el
nombre de aparcera. Explicando sta, Castn ha escrito:
"etimolgicamente (p. 350, T. II), aparcera significa ir a la parte en
un negocio; y en sentido general puede ser definida como el
contrato por el cual una persona se obliga a ceder a otra el disfrute
de ciertos bienes o ciertos elementos de una explotacin a cambio
de obtener una parte alcuota de los frutos o utilidades que aqullos
o sta produzcan".
La explicacin de la excepcin de que ahora se trata, reside
en que como los frutos recolectados son comunes al locador y al
conductor (aparcero), desciende de ello que la prdida de los frutos
debe ser soportada por ambos, o sea, que el locador debe sufrir por
efecto de la rebaja consiguiente que hubiera podido solicitar el
conductor.
En tercer lugar, la segunda parte del pargrafo segundo del
art. 1504 establece una excepcin a la excepcin contenida en la
primera parte de dicho pargrafo: queda sin efecto la excepcin a
pedir la rebaja y, por lo tanto, puede pedirse sta, "cuando el
conductor demor el pago antes de que sobreviniera el dao".
Como se advierte, ste no es sino el merecido castigo que se
infringe al aparcero, por estar en mora, de modo que l soporta la
consecuencia del dao aunque ste se produzca por caso fortuito,
por aplicacin del adagio qui en mora est culpa non vacat.

Con relacin a los contratos agrarios hay que tener presente

lo dispuesto en los arts. 144, 145 y 146, de la ley 15037, que
disponen:
Artculo 144.-" El contrato de arrendamiento rural se sujetar
a las limitaciones y modalidades sealadas en la presente ley,
rigiendo las normas del Cdigo Civil en todo lo que no est
modificado por ella. Concluido el proceso de afectacin en una zona
de reforma agraria, queda prohibido el arrendamiento de parcelas
de superficie menor que la unidad agrcola familiar. Los
adjudicatarios estn impedidos de arrendar las tierras adjudicadas,
con excepcin de aquellas que pertenezcan a menores o
incapaces, cuyos tutores o curadores podrn hacerlo mientras dure
la tutela o curatela".
Artculo 145.- "Los derechos que este Ttulo reconoce son
irrenunciables y se tendr por no puestas las clusulas
contractuales que los contradigan o violen".
Artculo 146.- "El arrendatario goza del derecho de retracto
del predio que conduzca en los casos de venta, adjudicacin en
pago aportacin a sociedad y cualquier otro acto jurdico traslativo
de dominio que no sea la sucesin a favor de los herederos. Este
retracto tiene preferencia respecto de los retrayentes indicados en
el artculo 1450 del Cdigo Civil, y para que pueda ejercerlo el
arrendatario deber ser notificado personalmente. Quedan as
ampliados los artculos 1445 y 1450 del Cdigo Civil. En todo lo
dems regirn las disposiciones ordinarias del retracto".
Por lo dems; en lo que se refiere a los contratos agrcolas
vase el nmero 27 del presente captulo.
LA CESIN DE ARRENDAMIENTO. EL SUBARRIENDO
En la locacin, que originariamente comprende a dos
personas: locador y locatario, puede darse posteriormente la
situacin de que intervenga una tercera persona, teniendo el uso y
disfrute de la cosa locada. Esto se produce en el caso de cesin de
arrendamiento y en el caso de subarriendo. En ambas hay de
comn que se trata de la misma cosa y que no hay variacin en lo

que hace al locador. Pero los dos supuestos se diferencian desde

otro punto de vista.
En la cesin de locacin hay, como su nombre lo indica, una
cesin de derecho personal, la cesin que hace el locatario, que as
es el cedente, en favor de otra persona, que as es el cesionario.
Este ltimo viene, pues, a sustituir al primero en la relacin
arrendaticia con respecto al locador. Hay, por ende, un cambio en
cuanto a un elemento personal: la persona que viene a ser
locatario, sin que haya variacin en cuanto a la persona del locador.
El primitivo conductor desaparece de la escena y su lugar es
ocupado por un nuevo conductor.
En el subarriendo no hay sustitucin de un locatario por otro.
Hay un nuevo locatario, pero que viene a intervenir sin que se altere
la relacin originaria de la locacin creada entre el locador y
conductor (primitivos). La nueva relacin viene simplemente a
figurar como un agregado; producindose un nuevo contrato entre
el locatario (primitivo) y el nuevo locatario de este ltimo
(sublocatario). El primitivo locatario tiene, as, un doble carcter: es
locatario frente a su locador y es locador frente a su locatario. A ste
se le llama sublocatario porque en cierto modo es un locatario de
segundo grado, pues slo puede originarse la sublocacin en base
a que existe la primera locacin. El sublocador (originario
conductor) es un punto donde convergen dos relaciones jurdicas,
en cierta manera independientes: un trmino de relacin como
locatario en el contrato que pactase con su locador, y un trmino de
relacin como locador en el nuevo contrato que ha venido a
celebrar con su locatario (el llamado sublocatario).
As, las caracterizaciones de una y otra figura, la cesin de
locacin y la sublocacin, son distintas. La cesin de locacin es
como se ha dicho una cesin de derecho; como tal se rige
fundamentalmente por las reglas de la cesin de crdito (*). El
subarrendamiento es un contrato propio, naturalmente de locacin,
que se rige por las reglas de este contrato en general. Rezzonico ha
tratado con esmerada atencin el punto. Al respecto ha escrito:
"Subarrendar es dar en locacin a otra persona, en todo o en parte,
la cosa que se tiene en locacin; ceder la locacin es transmitir a
otra persona, a ttulo de cesin los derechos y las obligaciones que
se tienen por efecto de un contrato de locacin en el cual el cedente
es la parte locataria. En consecuencia, la sublocacin o
subarrendamiento es un nuevo contrato de locacin, una locacin

nueva, en la cual el antiguo locatario, ahora llamado locatario

principal o sublocador, acta como locador, da en locacin una cosa
que l mismo tiene en locacin, en todo o en parte, establecindose
entre l y el sublocatario las relaciones ordinarias de locador a
locatario, sin que desaparezca su calidad de locatario con relacin
al locador. La cesin de locacin, en cambio, es la enajenacin a
ttulo de venta, de permuta o gratuitamente, en provecho del
cesionario, del derecho personal y las obligaciones nacidas para el
cedente, del contrato de locacin originario, establecindose entre
ese cedente y el cesionario las relaciones ordinarias de cedente a
cesionario. En otras palabras: la sublocacin es un arrendamiento
injertado en otro, "una nueva locacin regida por las leyes del
contrato de locacin" como expresa el art. 1485, inspirado en
Aubry-Rau (pr. 368, N 4) y el locatario-sublocador puede
estipular un alquiler distinto mayor o menor que el alquiler que l
mismo paga al locador, y un plazo distinto, igual o menor que el
plazo de que l dispone para usar y gozar de la cosa arrendada,
pero no mayor; y puede estipular otras obligaciones y recprocos
derechos, diversos de los que resultan del contrato de locacin
original. Aunque con relacin al locador subsisten las restricciones o
limitaciones que l hubiera impuesto al locatario principal o
sublocador; entre el locatario sublocador y el sublocatario rigen las
estipulaciones de su propio contrato de sublocacin, y tienen
recprocamente los derechos y las obligaciones que nacen de ese
contrato, los cuales pueden ser distintos de los emergentes del
contrato entre locador y locatario, que subsiste en toda su
integridad. El sublocatario no es locatario del locador-propietario,
sino locatario del locatario principal, y sus derechos respecto de
ste son los que la ley da a todo locatario" (T. II; pgs. 258-9).
De la anterior diferenciacin derivan consecuencias que
deben ser anotadas y que sern indicadas despus.
Con relacin a nuestro Cdigo debemos hacer referencia a la
atencin que hayan merecido ambas situaciones: la de cesin de
locacin y la de subarriendo.
En cuanto al subarriendo, nuestro Cdigo ha destinado los
arts. 1524 al 1528 [arts. 1692 al 1695 del C.C. 1984], permitiendo
en principio aqul; indicndose cundo procede y los efectos que
produce. En cuanto a la sesin de locacin, ella es considerada slo
(en cierta manera como de soslayo) en el inc. 4 del art. 1531, en
relacin a una causal de acabamiento de la locacin. Acaso se ha

pensado que basta estimar que son aplicables las normas sobre
cesin de derecho. Pero preferible hubiese sido referirse
especficamente a esta figura de la cesin de la locacin y sus
efectos, como lo han hecho otros Cdigos (*).
Ocupmonos primero de la cesin de arriendo. En principio
todo derecho es cesible si a ello no se opone la ley o la naturaleza
de la relacin obligacional respectiva. No cae dentro de tal
prohibicin el arrendamiento. La cosa locada puede, pues, ser
objeto de cesin (como puede ser objeto de comodato), pues el uso
de la cosa no es necesariamente de carcter personalsimo en
cuanto al conductor, si se estima que al locador lo que le interesa
fundamentalmente es obtener una determinada merced conductiva,
con las garantas suficientes sobre este punto; pudiendo de esta
manera ser indiferente quin sea el conductor. Pero tambin es
cierto que puede no serle del todo indiferente esa persona, pues
como ha escrito Rezzonico, "puede ocurrir y ocurre que al locador le
interesen las condiciones especiales del locatario; su profesin, sus
ttulos, su posicin social, sus prendas morales, y que no le sea
indiferente cambiar de locatario de la cosa de su propiedad,
despus de haber contratado con una persona determinada, en
vista de sus condiciones personales. As suele ocurrir, por ej.:
cuando se alquilan departamentos amueblados, sobre todo si son
lujosos, o cuando se arrienda una fbrica importante, o un animal
fino, o un vehculo costoso, o maquinarias o aparatos delicados; o
cuando el locador lo es de varios departamentos en un mismo
edificio, y procura seleccionar sus locatarios o buscar un tipo ms o
menos uniforme o armnico de inquilinos" (T. II; p. 264).
Como hemos observado antes, el Cdigo patrio (*) slo se
refiere a este asunto de la cesin de locacin, cuando en el inc. 4
del art. 1531 dice que es causal de que se acabe el arrendamiento,
el "ceder el arrendatario contra pacto expreso o sin consentimiento
del locador".
Quiere decir lo anterior que no est prohibido legalmente la
cesin. El derecho (y con ello las obligaciones correlativas, desde
que estamos frente a un contrato bilateral) del conductor, es
transmisible. Slo que el conductor, que pretende actuar como
cedente, no tiene a este respecto una facultad ad libitum.
En efecto, para hacer la cesin necesita obtener el
asentimiento del locador. Es que el contrato de arrendamiento en lo

que concierne a la persona del conductor, tiene un acentuado

carcter intuito personae. No es indiferente al locador, en la mayora
de los casos, quin sea el conductor, vale decir, qu cualidades
tenga. Como ha dicho enrgicamente Crome, puede importar
mucho, einem guten Miether oder Pachter habe! Y sobre todo, en lo
que concierne a la sublocacin hay que tener en cuenta que el
primitivo locatario es sustituido por un nuevo locatario. No se puede,
pues, hacer la cesin por la mera voluntad concordante de cedente
y cesionario (como ocurrira en atinencia a cualquiera cesin de
crdito, vale decir, de derecho bastando notificar el cedido: art.
1457) [art. 1215 del C.C. 1984]. Aqu la situacin es diferente. Con
la cesin no slo asume los respectivos derechos del
arrendamiento, el cesionario, sino tambin las obligaciones. Luego,
el locador debe estar asegurado desde este ltimo punto de vista.
En resolucin, se explica perfectamente que la cesin de locacin
slo pueda efectuarse si da su asentimiento el locador. ste es
cabalmente lo que resulta del inc. 4 del art. 1531 [art. 1697, inc. 4
del C.C. 1984]. Si no la cesin carece de valor para la parte
locadora. En favor de esta ltima, conforme al inc. 4 del art. 1531,
hay causal de rescisin del contrato celebrado entre locador y
conductor, quedando as fulminada automticamente la cesin.
Mas, es necesario examinar el citado inc. 4 del art. 1531 [art.
1697, inc. 4 del C.C. 1984] en lo tocante a esa necesidad de
asentimiento de parte del locador. En efecto, la disposicin mienta
dos circunstancias no copulativas: que no haya pacto expreso
prohibitivo de la cesin o que sobrevenga el consentimiento del
locador. Tratndose del subarriendo el art. 1524 establece que el
conductor puede arrendar si es que no hay clusula prohibitiva; de
suerte que si no existe tal clusula puede, pues, subarrendar sin
solicitarse la anuencia del arrendador (*). Parece, de primera
intencin, un poco ms complicada la solucin en el punto de la
cesin de arrendamiento, porque aqu, a diferencia del subarriendo,
el codificador mienta dos circunstancias no acumulativamente: que
no haya pacto prohibitivo o que d su consentimiento el locador.
Quiere esto significar que, en primer lugar ha de tenerse en cuenta
si existe o no el pacto prohibitivo. Si existe, ya no hay posibilidad
alguna que in casu, se produzca la cesin. De antemano se ha
cerrado esa posibilidad. Claro est que podra el locador revocar
esa prohibicin. Pero mientras exista constituyendo parte integrante
del contrato, el conductor no puede ir ms alla de lo que aqul
permita. Si no existe el pacto que prohba la cesin, el conductor
debe en el caso respectivo, obtener el consentimiento del locador.

La cesin de locacin puede ser total o parcial, por aplicacin

de las reglas generales sobre cesin de derechos por acto inter
vivos. La cesin puede ser a ttulo oneroso o a ttulo gratuito, pero
esto es intrascendente en lo que se refiere al locador.
Como lo han destacado autores alemanes, no es supuesto de
cesin, el permitir el uso de la cosa por parientes, huspedes,
protegidos (Gehulfen) del conductor (Crome, II, pg. 561; Planck II,
pg. 465; Staudinger, II, I, pg. 850; Warneyer, I, p. 549;
Enneccerus, T. II, vol. II, N 128, nota 8; Dernburg, II, 217).
Por aplicacin de las reglas de la cesin de crdito, el cedente
es responsable ante el cesionario acerca de la existencia y
legitimidad del contrato de locacin, o sea, que ha de ceder un
derecho verum. El cesionario recibir la cosa en el estado en que se
encuentre en el momento de la cesin. "Diferentemente da
sublocacao, onde se configura una nova lacacao, na cessao de
locacao, o cessionrio obrigado a receber a coisa locada no
estado em que se encontrar Inadmissivel qualquer reclamacao, de
sua parte, en relacao ao mau estado da coisa locada, pois ele
continua a situacao que lhe foi transmitida pelo cedente. Nada pode
exigir deste, quanto as reparacoes que se tornarem necessrias,
mas sim do locador cedido. Equipara-se a um comprador, e o qual
nao dispoe de qualquer acao contra o vendedor" (Serpa Lpez; p.
74).
El conductor primero (el cedente) queda desligado de toda
relacin ex locato frente al locador. No tiene por qu responder de
las obligaciones que vengan a corresponder al nuevo conductor (el
cesionario); el cedente no es un fiador salvo que asuma especial
y expresamente este carcter del cesionario. Hay, as, una lnea
divisoria neta: el cedente responde de sus obligaciones, derivadas
de la locacin, hasta el momento de la cesin y el cesionario
responde de las suyas desde el momento de la cesin. Entre el
cesionario, que viene a ser el nuevo conductor y el locador se
mantienen las mismas relaciones arrendaticias creadas por el
contrato que celebraron dicho locador con el cedente (el primitivo
conductor) pues el nuevo conductor (el cesionario) slo viene a ser
uno que sustituye al primitivo conductor. Aqu ha de verse una
aplicacin de que nemo ad alium plus jus trasferre potest quam ipse
habet.

El cesionario "obtiene por la cesin derechos directos contra

el ltimo" (el locador); por ejemplo, permitir el uso de la cosa,
ejecucin de las mejoras necesarias y sobre todo, obligacin de
garanta (Crome; II, pg. 560). El cesionario no tendr mayores
facultades que las que correspondan al cedente y, as, no dar a la
cosa un uso distinto del convenido con el primitivo locador o del que
es propio a la naturaleza de la cosa.
La cesin ha de terminar, adems de las causales especficas
que pueden funcionar respecto a la situacin creada por la cesin,
cuando termine la locacin que fuera convenida entre el locador y el
primitivo locatario (el cedente).
Qu ocurre si el conductor contra pacto expreso o sin mediar
consentimiento del locador, procede a efectuar cesin del
arrendamiento? Tal cesin es para el locador res inter alios acta.
Segn indica Planck (T. II, pg. 465), la nulidad, o sea, como dice
dicho autor, el contenido de la prohibicin se presenta cuando existe
la transferencia del uso a un tercero, es decir, la obtencin de hecho
del uso.
Por efecto de la nulidad de la cesin, esta ltima no obliga,
pues, al locador. ste puede exigir las obligaciones de su locatario.
Si el conductor hubiese entregado la cosa a la persona con quien
pact la cesin, el locador puede obtener el desalojo de esa tercera
persona. Pero, de otro lado, la cesin indebidamente celebrada es
causal de terminacin del contrato mismo de locacin. Tal lo que
dispone el inciso 4 del art. 1531 [art. 1697, inc. 4 del C.C. 1984]; de
lo que trataremos despus. En lo que toca a las relaciones entre
cedente y cesionario este ltimo tendr accin por daos y
perjuicios contra el primero, si procedi dicho cesionario de buena
fe, es decir, con ignorancia de que haba prohibicin de antemano
para la cesin, o de que no hubiese dado in casu su consentimiento
el locador.
Ocupmonos ahora, del subarriendo. El Cdigo ha reservado
a ello los preceptos 1523, 1524, 1525, 1526, 1527 y 1528 [arts.
1692 al 1695 del C.C. 1984].
Se permite por regla el subarriendo. Pero se puede eliminar
esta facultad del conductor (*). El codificador ha escogido al
respecto una solucin intermediaria. Porque los extremos seran: o
prohibir absolutamente la sublocacin, de suerte que ni aun con

consentimiento del locador (el primitivo locador) fuere posible, o

permitir libremente el subarriendo, de modo que no cabra
prohibicin o no sera necesaria la anuencia del locador.
Ambos extremos son inconvenientes. Lo es el primero, pues
el arrendamiento no es absolutamente de ndole personalsima en
cuanto al sujeto que use la cosa (como ya se dijo en relacin a la
cesin) y porque adems y ste es un dato de significado muy
enrgico con la sublocacin no termina ni se altera la relacin exlocato entre los primitivos locador y conductor. Lo es el segundo
extremo, porque (como ya se dijo atinentemente a la cesin) puede
no serle indiferente al locador quien venga a tener el uso de la cosa.
Por eso es plausible una solucin intermedia: permitir la sublocacin
siempre que no est prohibida expresamente o que la permita el
locador en el caso concreto.
Al igual que en lo relativo a la cesin de locacin, hay que
considerar dos hiptesis: primero, que existe clusula expresa en el
contrato de arriendo, que prive al conductor de la facultad de
subarrendar; segundo, que no exista esa clusula (que ser general
en cuanto prohibitiva en todo caso de la sublocacin), pero exista
una clusula en el contrato de arriendo que imponga la obligacin
de obtener el asentimiento, en un caso dado de subarriendo, de
parte del locador. La primera hiptesis aparece contemplada en el
art. 1523 que dice: "El conductor tiene derecho de subarrendar a
otro el todo o parte de la cosa arrendada, si en el contrato no se le
priv de esta facultad". La segunda hiptesis est contemplada en
el art. 1524, que dice: "La clusula de que el conductor no puede
subarrendar sin consentimiento del locador, no impide al conductor
subarrendar si el subarrendatario propuesto ofreciese todas las
condiciones de solvencia y buen crdito". Es evidente que si no
existe clusula de la especie a que concierne el art. 1523 ni de la
especie a que concierne el art. 1524, el arrendatario goza de la
facultad irrestricta de subarrendar en todo o en parte la cosa locada.
El contrato puede, pues, establecer la prohibicin general del
subarriendo. La razn estriba en que "la ley al subarriendo y la
cesin de locacin, de ningn modo los deja al libre arbitrio del
arrendatario. El arriendo es una relacin de confianza, precisamente
l mira la persona a la cual la cosa es entregada. No cualquier
persona es indiferente al locador respecto a este punto. As, queda
sometido el subarriendo y la cesin de locacin, si no se ha

establecido otra cosa, al permiso del locador" (Crome, pg. 561; T.

11).
Si la prohibicin es general y absoluta, ha de aparecer en el
contrato mediante pacto expreso, por lo mismo que
convencionalmente es una derogacin a la regla general que admite
el subarriendo.
Entonces no se ofrecen mayores dificultades, pues el
conductor est imposibilitado en todo caso de subarrendar. La
prohibicin puede ser total o parcial, como indica el art. 1523. Ha de
respetarse la voluntad expresada en el contrato. El subarriendo por
lo tanto, es inoperante. La consecuencia es de un lado, que el
locador pueda impedir que se realicen los efectos de la sublocacin,
o que ellos cesen. Y de otro lado, si as lo prefiere el locador, puede
demandar la rescisin del contrato con su conductor. Esto es lo que
dispone el inc. 5 del art. 1531 [art. 1697, inc. 4 del C.C. 1984].
Estudiemos ahora la hiptesis contemplada en el art. 1524.
Reza ste as: "La clusula de que el conductor no puede
subarrendar sin consentimiento del locador, no impide al conductor
subarrendar si el subarrendatario propuesto ofreciese todas las
condiciones de solvencia y buen crdito". Cuando no haya
prohibicin general de subarrendar, es decir, que nada se ha dicho
prohibindolo, de modo que pueda el locatario sublocar sin
restriccin alguna, entonces no se presenta ninguna dificultad. Mas,
puede ocurrir que se haya permitido en tesis general el subarriendo,
pero subordinado al asentimiento del locador. Entonces
funcionando, precisamente, el mandato a que se contrae el art.
1524 en cuanto el subarriendo requiere para su validez de esa
especie de homologacin que le d el arrendador. El arrendatario
tiene, de todos modos, que poner en conocimiento del locador la
sublocacin que se propone pactar. Si el locador acepta, no hay
ninguna dificultad. Mas, si no acepta puede el arrendatario pese a
tal negativa, celebrar el subarriendo, "si el subarrendatario
propuesto ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen
crdito". Esta disposicin est inspirada directamente en el art. 1598
del Cdigo argentino. Rezzonico ha hecho el siguiente comentario:
"En este punto nuestro codificador, separndose de la doctrina
francesa y con criterio tambin contrario al de la doctrina moderna,
que reconoce plena eficacia a la clusula de no ceder o subarrendar
"sin el consentimiento del locador", deja librada a la apreciacin
judicial la validez de la cesin del arrendamiento, o de la

sublocacin, y la estimacin de los motivos de la negativa del

locador a aceptar la cesin o sublocacin hecha sin su
consentimiento".
"Dispone, en efecto, el art. 1598: "La clusula de que el
locatario no pueda ceder el arrendamiento, o subarrendar, sin
consentimiento del locador, no impedir al locatario ceder o
subarrendar, si el cesionario propuesto ofreciese todas las
condiciones de solvencia y buen crdito". El codificador ha
interpretado que cuando el locador ha exigido que se requiera su
consentimiento para la cesin o la sublocacin, los contratantes han
querido que no pudiera negarlo caprichosamente, sin explicar y
justificar las razones de su negativa. Y as, si por sus condiciones
morales y econmicas el sublocatario o el cesionario ofrecen
garantas suficientes de que cumplirn las obligaciones eventuales
hacia el locador, ste no puede arbitrariamente rechazarlo. Si lo
rechaza, el locatario y su cesionario o sublocatario podrn acudir
ante los jueces, quienes apreciarn las circunstancias del caso.
Cuestin de hecho y no de derecho, ante el claro precepto del art.
1598, que quiz impone una solucin de equidad pero no respeta la
voluntad del locador, aceptada en el contrato. Por tanto, en
presencia de esa disposicin del Cd., para el locador, la nica
manera de impedir la cesin o la sublocacin consiste en "prohibirla
expresamente", porque el Cdigo reconoce la validez de tal
prohibicin, perfectamente lcita dentro del juego de la autonoma
contractual (art. 1197). Y es claro que si se ha estipulado tal
prohibicin, se aplica tanto a la cesin o sublocacin total, como a la
parcial, como lo ensea la doctrina prevaleciente" (T. II, p. 268-9).
Josserand ha fundamentado una solucin como la que
aparece en el art. 1598 del Cdigo argentino (y por lo tanto en el art.
1524 del Cod. nacional), en los siguientes trminos: "1- La clusula
prohibitiva es de rigor absoluto; formula una prohibicin de principio;
el arrendador no puede elegir entre el consentimiento y la negativa;
o, por lo menos, si consiente en la sublocacin o cesin, lo hace, no
por aplicacin del contrato, sino contra ese contrato, cuya economa
se encuentra en tal caso modificada.
Por el contrario, las clusulas simplemente limitativas son de
aplicacin ms matizada; cuando el arrendador rehsa dar la
autorizacin prevista, ejerce una opcin fijada por el contrato,
realiza una clusula del arrendamiento, ejerce un derecho definido,
determinado, contractual; ahora bien, este derecho, como casi

todos los dems, es relativo y no absoluto; debe ser ejercido

razonablemente, conforme a su finalidad; la negativa del arrendador
debe apoyarse en motivos serios y legtimos, en inconvenientes
legtimos: de no ser as, resulta abusiva y, por consiguiente,
ineficaz; el arrendatario puede preguntar al arrendador reacio
cules son las razones en que se funda, y stas sern apreciadas
por el tribunal; as, no depender del propietario el oponer una
negativa por simple capricho o por malevolencia, o por chantaje,
para hacerse pagar su consentimiento; tales mviles seran
ilegtimos y el tribunal, prescindiendo de l, podra autorizar la
sublocacin o la cesin; el abuso del derecho de rehusar la
sustitucin comporta as una sancin en especie, ya que el
arrendatario obtiene la satisfaccin misma a que aspiraba.
2- La cuestin de saber si una clusula es prohibitiva o
simplemente limitativa, y, en esta ltima eventualidad, si la negativa
opuesta por el arrendador se apoya o no en mviles legtimos, es
una cuestin de hecho, de intencin de las partes; la resuelve pues
soberanamente el juez del fondo, cuya decisin escapa al control de
la Corte de casacin, control que se afirma, por el contrario, cuando
se trata de averiguar si el arrendador haba dado o no su
consentimiento a la sublocacin. 3 Es tambin al juez del fondo a
quien corresponde decidir con toda soberana, y siempre que no
desnaturalice la convencin, si la clusula de prohibicin de la
sublocacin debe extenderse a la cesin del arrendamiento o
viceversa, o bien si la convencin de las partes no comporta en este
aspecto la interpretacin restrictiva" (T. II, Vol. II; p. 167-9).
El art. 1525 establece un rgimen especial en el caso del
arrendamiento a partir de frutos. Dice dicho art. 1525: "No hay
facultad de subarrendar cuando el contrato se celebr a partir de
frutos con el dueo, salvo que ste lo hubiese concedido
expresamente".
Mientras que tratndose del arrendamiento que no es a partir
de frutos, se puede sublocar si no hay prohibicin al respecto (art.
1524), distintamente en el arrendamiento a partir de frutos se
necesita autorizacin expresa para el subarrendamiento. O sea, que
si nada se dice en el contrato (y con tanto mayor razn si se
prohbe), no puede el locatario sublocar. Hay que reparar que este
rgimen especial (art. 1525) no funciona para cualquier contrato
agrcola (para el cual se aplicar la regla general del art. 1524), sino
para el contrato a partir de frutos, para la aparcera. La razn reside

en que en este tipo de contrato tiene una importancia capital para el

locador el hecho de que la productividad y el valor del fundo
dependen en mucho del modo de cultivarlo y conservarlo por parte
de la persona autorizada para ello, o sea que importa mucho quin
sea la persona que como sublocatario reemplace al locatario. Como
dice Beudant, esta forma de arrendamiento "constituye una especie
de sociedad en cuya conclusin la consideracin de la persona
juega un papel determinante" (T. XI, pg. 452).
El art. 1525 encuentra sus referencias en el art. 1503 del
Code Civil y el art. 289 del Cdigo de las Obligaciones suizo. Segn
Schneider et Fick (T. I; pg. 496) el consentimiento para el
subarriendo puede ser dado en no importa cul forma, en el
momento o durante el decurso del contrato.
Detengmonos en analizar los efectos del subarriendo. En
cuanto a las relaciones del locador y el locatario, y de ste con el
sublocatario, hay en cierta manera independencia. Las relaciones
entre el locador y el locatario no se alteran, por el hecho del
subarriendo. En esta virtud el locatario queda sujeto a las mismas
obligaciones que ha asumido en el contrato de locacin con el
locador. Por su parte, conserva sus mismos derechos; por ej.: exigir
del locador las reparaciones a que haya lugar. Las relaciones entre
el locatario y el sublocatario se establecen en parte sin
consideracin a las anteriores relaciones entre locador y locatario.
As, la duracin del subarriendo puede ser inferior a la del
arrendamiento, la merced conductiva puede ser diferente. El
locatario (sublocador) y su sublocatario quedan sujetos a las
estipulaciones y reglas del contrato de locacin (el celebrado al
respecto entre dichos sublocador y sublocatario). Pero el
subarrendamiento tiene como su antecedente el arriendo y el
locador no puede ver alteradas sus relaciones constituidas con su
locatario por efecto de la sublocacin.
Hay, as, en este punto una subordinacin del subarriendo
frente al arriendo. Por ello es que el subarriendo no puede exceder
del plazo final que corresponda al arriendo (y as se explica el art.
1527) [art. 1694 del C.C. 1984], por cuanto el arrendatario no puede
ir ms all en el establecimiento de sus relaciones con el
subarrendatario, de los derechos que emanen del contrato que
celebrara con su locador. Por la misma razn, el locatario principal
responde por la prdida y deterioros culpables que sufre la cosa,
vinculados con la posesin de esta ltima (Dalloz, III, pg. 130, N

613). El subarrendatario no podra dar a la cosa un destino diferente

del que le corresponde, dentro de lo convenido por el locador y el
locatario.
Mas qu decir en lo que atae a las relaciones entre locador
y sublocatario? El Cdigo no habla de derecho y, por consecuencia,
de accin del subarrendatario frente al arrendador, a diferencia del
Cdigo argentino, que en su art. 1591 expresa que: "El
subarrendatario puede exigir directamente del arrendador el
cumplimiento de las obligaciones que ste hubiese contrado con el
locatario" (se entiende, como anota Rezzonico, "dentro de los
lmites de su propio contrato", II; pg. 286). No se encuentra en
otros Cdigos disposicin de esta clase. La cuestin ha sido
controvertida en Francia. La razn por la cual debe negarse accin
al sublocatario contra el locador reside en que entre ellos no se ha
constituido ningn vnculo jurdico. Sin embargo se admite en
general, la procedencia de una accin directa del locador frente al
sublocatario. Como escribe Josserand, "en caso de la sublocacin
la actuacin es diferente porque el locatario principal conserva esa
calidad y constituye, al parecer, como una pantalla entre el
arrendador y el subarrendador; rigurosamente, estos dos
interesados no deberan poder accionar el uno contra el otro ms
que indirectamente, por medio del locatario principal, con el cual
han tratado el uno y el otro, y por aplicacin del artculo 1166.
a) Esta conclusin es muy generalmente aceptada con
respecto al subarrendatario, a quien se rehsa una accin directa
contra el arrendador originario, al menos para obtener de l
reparaciones o una disminucin del precio por perturbacin en el
goce a los daos y perjuicios por razn de los vicios ocultos de la
cosa arrendada o una reduccin de alquiler en virtud de la
legislacin especial (en el caso, la ley de 12 de julio de 1933)
(vase N 1224), pero a quien se le concede, sin embargo, a los
fines de obtener la renovacin de un arrendamiento comercial (L. de
27 de marzo de 1928, art. 2).
b) Por el contrario, y en sentido inverso, se reconoce al
arrendador principal una accin directa contra el subarrendatario,
sobre todo para el pago del alquiler o de la renta; en este sentido se
interpreta el artculo 1753, pr. 1, de acuerdo con el cual "el
sublocatario no est obligado respecto al propietario ms que hasta
el lmite del precio de subarriendo, del que puede ser deudor en el

momento del embargo, y sin que pueda oponer pagos hechos con
anticipacin".
"Se trata aqu verdaderamente de una accin directa, porque
el arrendatario principal ha continuado comprometido por los
vnculos del contrato y porque, adems, el arrendador principal no
ha participado en modo alguno en el subarriendo, que es para l res
inter alios acta; acciona el subarrendatario como deudor de su
deudor y sin tener que sufrir al intermediario de ste, pasando por
encima de l, dirigindose directamente a su causa habiente, y se
comprende toda la ventaja que saca de este procedimiento: no tiene
que sufrir el concurso de los dems acreedores del locatario
principal, porque la suma entregada por el subarrendatario no
atraviesa el patrimonio de su causante inmediato, pues va
directamente del patrimonio de dicho subarrendatario al del
arrendador principal; sta es la superioridad normal y clsica de la
accin directa sobre la accin oblicua del artculo 1166" (T. II; N
1227).
El art. 1526 consagra la accin a ejercer por el locador contra
el sublocatario, es decir que: "El subarrendatario est obligado al
dueo solidariamente con el conductor" [art. 1693 del C.C. 1984].
Mas, el subarrendatario est obligado a qu frente al locador?
Desde luego, en lo que se refiere al pago de la renta conductiva,
debida por el arrendatario al arrendador, de modo que por lo que
represente tal deuda, puede accionar el locador contra el
sublocatario. Mas, tiene que estimarse que ello se encuentra
limitado por lo que el subarrendatario deba al arrendatario (as, el
art. 1753 del Cdigo francs). Por el exceso que corresponda a la
deuda del locatario en favor del locador, no estar obligado el
sublocatario, porque ello significara imponerle una responsabilidad
ms all de los lmites asumidos en el respectivo contrato que
celebrara con el sublocador. La jurisprudencia francesa se ha
inclinado por una extensin de la responsabilidad, en cuanto a
todas las obligaciones que puedan corresponder al sublocatario que
emerjan, empero, de la sublocacin, y que al propio tiempo
representen derechos para el locador por la locacin. Pero la
cuestin es controvertida doctrinalmente.
Es acentuado el criterio dirigido a admitir accin directa del
locador contra el locatario para responsabilidad en caso de incendio
de la cosa (Dalloz, T. III, pg. 131; N 637).

Conforme a los Cdigos italiano (art. 1595) y argentino (art.

1592) se concede accin directa del locador contra el sublocatario
para exigir cualesquiera obligaciones resultantes de la sublocacin.
Segn el Derecho brasilero vigente, "pode ser admitida como
direita a accao do locador no caso de divida por aluguis, isto , na
hiptese prevista no art. 1202 do Cdigo Civil, ou ainda, no caso de
incencio, de acordo com o pargrafo nico do art. 1208. E' de se
notar que, no primeiro caso, a acao directa tao s no sentido
formal, atento a que, fundamentalmente, o locador est sub-rogado
nos direitos do locatrio, sendo subidiara a responsabildiade do
sublocatrio, na proporcao do que dever ao locatrio" (Serpa Lpez
p. 81).
Es difcil decidir en relacin a nuestro Cdigo Civil hasta
dnde ha de estimarse que pueda extenderse la accin directa del
arrendador contra el subarrendatario, pues se carece de elementos
de juicio para conocer cul ha sido el pensar del legislador. El art.
1526 expresa que: "El subarrendatario est obligado al dueo
solidariamente con el conductor" [art. 1693 del C.C. 1984]. A tenor
de lo que aparece en este precepto, es de colegir que nuestro
codificador ha considerado que al locador le asiste accin contra el
sublocatario por cualquiera responsabilidad que incumba al
locatario; as, por merced conductiva insoluta, por responsabilidad
en caso de incendio, por la conservacin y el uso de la cosa y por
concepto de mejoras que haya asumido el locatario. Pero
naturalmente ha de entenderse siempre que la responsabilidad del
subarrendatario no puede ir ms all de aquello por lo que sea l
deudor frente al locatario, as como, de otro lado, no puede ir ms
all de lo que el locatario sea deudor frente al locador.
El art. 1526 [art. 1693 del C.C. 1984] establece una
responsabilidad solidaria del locatario por razn de las obligaciones
del locatario frente al locador. ste puede, en consecuencia,
dirigirse contra uno u otro, locatario o sublocatario, por el todo o por
una parte culquiera de lo que deba el locatario, o puede dirigirse
simultneamente contra el locatario y el sublocatario. Se aplicarn
las reglas del art. 1213 y ss. [art. 1186 y ss. del C.C. 1984].
Con referencia a este punto de las relaciones entre
arrendador y subarrendatario, conviene recordar que existe la
afectacin de los bienes del ltimo, a que se refiere el inc. 4 del art.
1507 (*).

Es preciso en relacin al subarriendo detenerse en el art.

1527, el cual expresa que: "Cesando la locacin se resuelven los
subarrendamientos cuyo plazo no hubiese concluido an, salvo el
derecho del subarrendatario para exigir del conductor la
indemnizacin correspondiente" [art. 1694 del C.C. 1984].
La regla, que se refiere al subarriendo, tambin se aplica a la
cesin de locacin en virtud de idntico fundamento; se trata de
situaciones subordinadas a la locacin principal, por lo cual la
sublocacin como el subarriendo no pueden prolongarse
independientemente de la extincin de la locacin.
En lo que respecta al subarrendamiento (comn en el fondo a
la cesin de locacin), no puede otorgar facultades el locatario al
sublocatario mayores de las que le corresponden, ya que ello
representara un perjuicio impuesto al locador contra su voluntad.
Ha dicho muy grficamente Troplong (T. II, N 546) que "la
sublocacin es una emanacin de la locacin primitiva. Es un fruto
que debe caer con el rbol". Agrega que "el locatario ha sabido que
contrataba con un individuo cuyo derecho era susceptible de
resolucin; ha sabido que el punto de apoyo que le haba ofrecido
era susceptible de desvanecerse" (id).
Por el propio carcter de la sublocacin, el sublocatario no
puede pretender que se prolongue la posesin de la cosa en su
favor, en base simplemente a que ella se base en las relaciones
propias constituidas por el subarriendo, con prescindencia de las
relaciones que se haban constituido con el arriendo. O sea, como
ha escrito Planck (II; pg. 475), "no se toma en consideracin si
tambin acaso se hayan concertado entre el arrendatario y el
tercero determinadas relaciones de subarriendo". O como lo
expresa en otras palabras Crome, "el tercero no puede al respecto
alegar que el arrendatario en cuanto a l a una ms amplia
transferencia de la cosa se haya obligado" (II, pg. 551, nota 46),
agregando que el reconocimiento del derecho del locador a exigir la
devolucin de la cosa es impositivo en cuanto es extensible contra
el tercero, fundamentndose esta extensin "en la equidad y en
motivos de orden social", pues "con el traspaso de una cosa
arrendada para uso entre el tomador de la cosa acumulativamente
con el arrendatario en la relacin arrendaticia; en cuanto concierne
a la devolucin de la cosa. Ambos (el subarrendatario y el tercero)

son responsables en tal sentido como deudores comunes" (II, pg.

552; nota 47).
El art. 1527 [art. 1694 del C.C. 1984] de nuestro Cdigo se
aplica en todo caso en que concluye el arriendo, es decir, por las
causales sealadas en los arts. 1529 y 1531 [arts. 1697, 1699, 1705
del C.C. 1984].
Desde luego, independientemente, aunque no haya concluido
la locacin puede cesar el subarriendo, (as como, es su caso la
cesin de la locacin) por causas propias, referentes a esta ltima
relacin, por ej. si el sublocatario no paga la merced conductiva al
locatario. Pero entonces se trata de una accin que corresponde
directamente al locatario contra su sublocatario.
Indica la ltima parte del art. 1527 [art. 1694 del C.C. 1984],
que el subarrendatario tiene derecho a exigir del conductor la
indemnizacin correspondiente, cuando concluye el subarriendo por
haber cesado la locacin. Es una disposicin cuyos antecedentes
se encuentran en el art. 1606 del Cdigo argentino y en el art. 1203
del brasilero. Advierte sobre el particular Rezzonico, comentando al
art. 1605 del C. argentino, que ello "no significa que siempre que la
sublocacin queda resuelta o concluye por cesar la locacin, el
sublocatario tenga derecho a indemnizacin contra el
subarrendatario. Evidentemente, l no tendra derecho alguno en tal
sentido si la locacin cesa y con ella el subarriendo sin culpa
del locador ni del locatario, por ej.: por desaparecer o inutilizarse la
cosa por caso fortuito o de fuerza mayor (como si una inundacin
deja durante meses anegado el campo subarrendado, o si un rayo
produce el incendio de la casa subalquilada, o si las autoridades
militares en tiempo de guerra la requisan y ocupan; etc.). El
"derecho a indemnizacin" slo lo tiene el subarrendatario si la
locacin y el subarriendo concluyen por culpa del locador o del
locatario; y aunque segn los trminos del art. 1606 slo puede
ejercitarlo "contra el locatario", parece lgico y justo entender que,
por aplicacin de los principios generales en materia de
responsabilidad (arts. 1109, 512, 1113, 1134 y concds. C. Civ.) si el
contrato de locacin (y el de sublocacin consiguientemente) se
resuelve por culpa del locador, el sublocatario puede demandarle
directamente la indemnizacin de los perjuicios que sufra como
consecuencia de la resolucin anticipada de la sublocacin (art.
1591)" (T. II; p. 315).

Con relacin al art. 1203 del Cd. brasilero, manifiesta Barros

Monteiro: "Extintas as sublocascoes, o sublocatrio tem direito de
reter o prdio pelas benfeitorias necessrias que realizou, por ser,
como o prprio locatrio, possuidor de boa-f. A retencao o meio
compulsrio para obter a competente indenizacao. Pelas
benfeitorias teis, s ter jus rententionis se elas foram autorizadas
pelo propietrio" (vol. II; p. 169).
Segn establece el art. 1528: "No termina el
subarrendamiento si la locacin hubiera cesado por confusin en la
persona del conductor o del locador" [art. 1695 del C.C. 1984].
El precepto es obvio. El subarriendo obliga al arrendatario en
favor del subarrendatario. El derecho de ste no tiene por qu
perjudicarse, caducando por un hecho sobreviniente que no
depende de tal sublocatario y del cual, por lo mismo, no es
responsable, como es el caso de la confusin producida entre las
personas del locador y el locatario. Claro est que la confusin as
producida hace cesar la locacin misma, es decir, la primera
locacin, la locacin principal. Pero la segunda locacin, o sea, la
sublocacin no tiene por qu cesar. En el supuesto de que en el
locatario venga a juntarse la calidad que corresponda al locador, tal
sublocatario debe respetar el subarriendo concedido, por tratarse de
una obligacin contractual asumida por l, por dicho locatario
personalmente. Y en el supuesto de que en el locador venga a
agregarse la calidad del locatario aqul debe respetar el
subarriendo, en cuanto es el locador adquiriente cesionario de dicho
locatario, que se obligase por el subarriendo, o sea, que queda
obligado por la obligacin de tal sublocador a quien viene a
representar el locador, por la confusin producida.
La ley 15037, en su art. 159 dispone as: "Se prohbe la cesin
del arrendamiento as como el subarriendo total o parcial. Todo
pacto en contrario es nulo".
En relacin a arrendamientos urbanos y a arrendamientos de
heredades nos remitimos, a lo que se expresa en los rubros sobre
Mejores y Legislacin sobre arrendamiento de bienes urbanbos.
FIN DEL CONTRATO

El Cdigo se refiere al fin de la locacin, indicando las

causales de tal fin en el art. 1529 [art. 1697 del C.C. 1984], de un
lado, y en el art. 1531 [art. 1705 del C.C. 1984], del otro. Las
primeras (las del art. 1529) son consideradas como causales
rescisorias, por lo cual el art. 1529 dice: "Se rescinde el contrato de
locacin". En ellas hay salvo el caso del inciso 4 una culpa,
alguna falta, en que est incurso el contratante, locador o locatario;
siendo de anotar que todas las causales, del inciso 1 al 3 y las de
los incisos 5 y 6 se refieren al locatario, y es slo el inciso 7 que
se refiere tanto al locador como al conductor. Las causales del art.
1531 no se apoyan en culpa o falta en que est incursa una de las
partes (aunque hay faltamiento a lo convenido en el contrato de
locacin, en los supuestos considerados en los incisos 4 y 5).
Esas causales son, unas de carcter objetivo, por hablar as, es
decir, que producen por s mismas la conclusin del contrato y no
dependen de la voluntad o comportamiento de uno de los
contratantes.
ENAJENACIN DE LA COSA ARRENDADA
Antes de estudiar las causales de rescisin del art. 1529 (y
posteriormente las del art. 1531) [arts. 1697, 1705 del C.C. 1984],
detengmonos en lo preceptuado en el nmero 1515 que dice: "Si
el locador enajena la cosa arrendada, no podr el nuevo dueo
negarse a mantener en el uso de ella al arrendatario que tenga
inscrito su derecho; a no ser que en el contrato de locacin se
hubiese pactado lo contrario" [art. 1708 del C.C. 1984]. Se trata,
como se ve, de una causal de conclusin del contrato cuando
funcione la previsin incluida en la ltima parte del dispositivo. ste
se preocupa de decidir sobre la suerte in futurum del arrendamiento,
ante la circunstancia de que el locador deje de ser dueo de la
cosa, pasando la propiedad a tercera persona, cuando la
transmisin es por acto inter vivos; por lo cual el artculo citado se
refiere al caso de que el locador "enajena" la cosa. Si la transmisin
se produce mortis causa, no hay cuestin: el contrato perdura para
los herederos del locador y del locatario (por excepcin, no perdura
en el supuesto contemplado en el inciso 3 del art. 1531) [art. 1705,
inc. 5 del C.C. 1984].
Qu efecto, pues tiene la enajenacin respecto a la relacin
arrendaticia creada preexistente? Se resuelve esta ltima? O, por

el contrario, perdura sin que le afecte, por ende, la enajenacin

sobrevenida?
En primer lugar, hay que decir que la enajenacin comprende
tanto la producida en forma voluntaria (as, por venta, permuta,
donacin), como la producida de modo forzoso. A la enajenacin
traslativa, de otro lado, debe equipararse la denominada
enajenacin constitutiva: usufructo, habitacin, enfiteusis.
El criterio se halla ante la alternativa de que la enajenacin
pone fin a la locacin, o sea la frmula de emptio tollit locatum, o no
le pone fin, o sea, la frmula emptio non tollit locatum.
En el Derecho romano, en principio, se consider que la venta
de un fundo no obliga al comprador a respetar la situacin jurdica
del conductor. En tal sentido se pronunci la clebre ley de emptori
quidem fundinecesse non est stare colonum cui prior dominus
locavit (Codex, lib. IV; tt. LXV, ley 9).
ste era el principio fundamental. Pues, en efecto la misma
ley admita una limitacin a tal principio, cuando agregaba: "Verum
si probetur aliquo pacto consensisse, ut in eadem conductione
maneat, quamvis sine scripto, bonae fidei judicio ei, quod placuit,
parere cogitur".
El Cdigo de Napolen resolvi (art. 1743) que el comprador
debe respetar al arrendatario que tiene un arrendamiento autntico
de fecha cierta, a menos que no se haya reservado este derecho
por el contrato de arrendamiento. El Cdigo alemn (art. 571), el
argentino (art. 1498) y el portugus (art. 1619), se deciden por la
tesis de emptio non tollit locatum. Por la tesis contraria se pronuncia
el Cdigo brasilero (art. 1197); pero con ciertas restricciones, pues
admite la subsistencia del arrendamiento si en el contrato de ste
fue incluida la clusula de su vigencia y constara en el registro
pblico. Es la misma solucin del Cdigo espaol (art. 1571). Para
el Cdigo suizo tambin la alienacin de la cosa hace terminar la
locacin (art. 259), a menos de que el comprador se haya obligado
a respetarla.
El Cdigo italiano (art. 1599) prescribe que: "El contrato de
locacin es oponible al tercer adquiriente, si tiene fecha cierta
anterior a la alienacin de la cosa".

El Cdigo chino (art. 425) mantiene la continuacin del

arrendamiento. El Cdigo polaco (art. 399) permite al adquiriente
resolver el contrato salvo que haya sido inscrito o que la cosa haya
sido entregada al conductor antes de la enajenacin, y el
arrendamiento conste de escritura con fecha cierta. Segn el
Cdigo brasilero, para que el arrendamiento no se resuelva, es
preciso que exista clusula en tal sentido y conste del registro
pblico (art. 1197). La solucin del Cdigo alemn (art. 571) y del
Cdigo mexicano (art. 2409) es que amptio non tollit locatum.
Como se observa, varan las soluciones legales en los
diversos sistemas. Encontramos las acogidas por los Cdigos
argentino y alemn, que se pronuncian categricamente por el favor
locationis. Al frente se halla la tradicional del Derecho romano, que
es favorable al tercer adquiriente, en cuanto puede hacer cesar el
arrendamiento, salvo la dbil excepcin de un pacto que importe
una renuncia a su facultad a este respecto; siendo ste el
temperamento in nuce acogido por el Cdigo suizo. El sistema del
Cdigo francs es un tanto transaccional, pues aunque como
principio se pronuncia por el respeto al derecho del conductor, exige
para ello que el contrato de locacin tenga fecha cierta y, adems,
admite que se pueda producir el despido del conductor si en el
contrato de arrendamiento hubo reserva en tal sentido (es una
clusula, en buena cuenta, en favor del locador, que utiliza como su
causa habiente el tercero adquiriente). Tambin pueden
considerarse como sistemas transaccionales los adoptados por los
Cdigos de Brasil y Espaa, pues si bien parten de la regla general
de que el arrendamiento concluye, ponen las excepciones
consistentes en que se haya hecho reserva en favor del
arrendatario en el contrato de locacin, y ello hubiese sido
registrado (Cd. brasilero), o las excepciones de un pacto en
contrario, esto es, de una estipulacin entre enajenante y
adquiriente, que en buena cuenta es slo una renuncia del segundo
a prevalerse de su facultad de hacer cesar el arrendamiento, o de
que est inscrito el arrendamiento (Cd. de Espaa; art. 1571). El
Cdigo italiano ha optado por la solucin favorable al mantenimiento
de la locacin, con la nica taxativa de que ste debe exhibir fecha
cierta.
Si examinamos el art. 1515 del Cdigo Nacional [art. 1708 del
C.C. 1984] encontramos que consagra la solucin de emptio tollit
locatum. En efecto, el adquiriente respetar el arrendamiento slo si
el arrendatario ha inscrito su derecho. Por regla, pues, se deshace

el arrendamiento, en cuanto el nuevo dueo no est obligado a

respetar aqul. El Cdigo Nacional hace aqu slo una concesin en
favor del conductor, cuando ste ha inscrito su derecho. Esta
solucin legal opera suplementariamente, pues el art. 1515 dice: "A
no ser que en el contrato de locacin se hubiese pactado lo
contrario". Quiere decir, pues, que en primer trmino se estar a lo
que al respecto se haya estipulado en el contrato de arrendamiento.
Si en ste se dijo que la enajenacin no afectara al arrendamiento,
el adquiriente tiene que respetar esa clusula de reserva en favor
del locatario. El adquiriente no puede obtener un derecho mejor y
ms extenso que el que corresponde al enajenante, pues nemo ad
aliud (etc.). Puede tambin haberse estipulado en el contrato de
locacin que el arrendatario que, pudiendo hacer inscribir el
contrato y prevalerse de ello para que una futura enajenacin
extinga la locacin, acepte de antemano que sobrevenga tal
extincin, o sea, que renuncia al favor dispensado en el art. 1515
(en cuanto dice que el nuevo dueo puede negarse a mantener en
el uso de la cosa al conductor).
As, pues, que en uno u otro caso, sea para derogar la regla
dentro de lo establecido en el art. 1515 [art. 1708 del C.C. 1984], de
que emptio tollit locatum, sea para derogar la excepcin de que
emptio non tollit locatum (cuando el conductor haya inscrito su
derecho), lo primero a considerar es si ha habido pacto en el
contrato de arrendamiento, que determine la suerte del
arrendamiento de sobrevenir una enajenacin de la cosa.
Si nada se ha pactado sobre el particular, rige la regla legal
supletoria, de que nicamente cuando el locatario ha inscrito su
derecho, ha de ser respetado este ltimo por el nuevo dueo. La
inscripcin atribuye un derecho real al conductor, para el efecto
indicado (sin que esto signifique que el contrato mismo de locacin
no sea un derecho personal).
Por lo que resulta del precepto que ahora comentamos, la
solucin en favor locationis por el hecho de la inscripcin, slo
puede proceder cuando teniendo fecha cierta el arrendamiento, ste
se ha celebrado por escritura pblica, que permita hacer la
inscripcin respectiva en el Registro de la Propiedad Inmueble. El
inc. 9 del art. 1042 del C.C. dice que son inscribibles "los
arrendamientos de duracin determinada, y los de plazo
indeterminado si tiene pacto de pago de mejoras o de adelanto de
la merced conductiva, lo mismo que los subarrendamientos y los

traspasos de arrendamientos de las indicadas clases [art. 2019, inc.

6 del C.C. 1984]".
Por lo dems, la previsin a que se contrae el art. 1515 [art.
1708 del C.C. 1984] slo tiene pertinencia en cuanto a un contrato
de duracin determinada, pues si es a duracin indeterminada,
siempre podr el nuevo dueo utilizar el medio de hacer concluir el
arrendamiento, dando el respectivo aviso de despedida.
En el caso del art. 1515 [art. 1708 del C.C. 1984], cuando el
adquiriente del bien no quiere mantener en el uso de la cosa al
arrendatario, teniendo facultad para ello, es decir, para hacer que
cese el arrendamiento, debe entablar una accin judicial ordinaria a
tal resultado. Nosotros creemos que no puede utilizarse una accin
de desahucio o una de aviso de despedida, pues dentro de la
enumeracin de causales que insertan los arts. 1529 y 1531 [arts.
1697, 1705 del C.C. 1984] y dentro de lo indicado en los arts. 1495
a 1498, no se encuentra asidero a demanda por inferencia del art.
1515. En esos casos de los arts. 1529 y 1531 y de los arts. 1495 a
1498, es necesario que exista un contrato de locacin y conduccin
entre el demandante como locador y el demandado como
conductor; lo que no ocurre en el caso contemplado ahora, en que
el actor no ha celebrado ningn contrato con el ocupante del bien.
CAUSALES DE RESCISIN ENUMERADAS EN EL ART. 1529 (*)
El art. 1529 est redactado as: "Se rescinde el contrato de
locacin:
1 Si el arrendatario de una heredad no introduce capitales
bastantes para la labranza, o si abandona el cultivo, o si no lo hace
como buen padre de familia;
2 Si el inquilino no introduce en la casa los muebles
suficientes y se niega a asegurar el pago de la renta;
3 Si el conductor abusa de la cosa arrendada, dndole
destino diferente de aqul para el que se le concedi expresa o
tcitamente o permitiendo en ella algn acto perjudicial a la
sociedad o a la moral;

4 Si es preciso que el arrendatario deje la cosa para repararla

y que no se arruine;
5 Si el arrendatario no ha pagado la renta del mes anterior y
se vence otro mes y adems quince das. Si la renta se paga por
trimestres o por plazos mayores, bastar el vencimiento de un solo
perodo y adems quince das.
6 Si necesit el arrendatario que hubiese contra l sentencia
para pagar el todo o parte de las rentas, y se vence con exceso de
quince das el plazo siguiente, sin que haya satisfecho la nueva
renta devengada.
7 Si el locador o conductor no cumplen sus respectivas
obligaciones".
Poco hay que decir en relacin a este artculo, pues lo
dispuesto en l no es sino un complemento de otras disposiciones
sobre obligaciones para las partes, inherentes al contrato; de lo cual
ya antes se ha tratado.
En lo tocante al inciso 1 (*) y al hacer referencia a los
"capitales bastantes para la labranza", se quiere significar todos los
elementos utilizables y necesarios para las faenas agrcolas:
animales, utensilios, mquinas, abonos, etc., de modo suficiente a
las necesidades de la explotacin de la heredad, "sin que sea
necesario que representen un valor suficiente para el pago de los
arriendos (Dalloz.- "Codes Annots. Nouveau Code Civil". IV, pg.
444, N 5). Es preciso anotar que tal opinin anterior ha venido a
predominar. Aparece en el Juris classeur, que de acuerdo a esta
opinin, que parece ser hoy la admitida, esta obligacin (art. 1766
de Code Civil) tiene por objeto el cultivo del fundo. No es necesario
que ellos (los capitales) tengan un valor suficiente para responder
del alquiler.
El abandono del cultivo en la heredad es, segn el inciso 1,
causa rescisoria. Hay aqu un doble inters, el del locador, pues tal
abandono redunda evidentemente en su perjuicio (no posibilidad del
conductor de cumplir con el pago de la renta, desvalorizacin y
deterioro del fundo), y el inters social, en cuanto al fomento de la
produccin agrcola. En lo que respecta a la prevencin del mismo
inciso 1, sobre que hay lugar a rescisin si el cultivo no lo hace (el
locatario) "como buen padre de familia", es una prevencin propia

de la locacin en general. No slo, pues, debe el arrendatario

cultivar la heredad (o sea, como dice la ley, no abandonar el
cultivo), sino que debe llevar a cabo ello con la conveniente
diligencia: "como un buen padre de familia". El locatario debe, pues,
usar la cosa locada como usara la cosa propia. Si el locatario falta
a esta obligacin, o sea, si incurre en falta por dolo o negligencia,
cultivando mal el fundo, puede el locador solicitar que se rescinda el
contrato.
En lo que respecta a la locacin de fincas urbanas, puede
intervenir la causal rescisoria recogida dentro del inciso 2 del art.
1529: que el inquilino no introduzca en la casa los muebles
suficientes y se niegue a asegurar el pago de la renta (*).
Los muebles introducidos en la casa alquilada sirven de
garanta para el pago de la renta: art. 1507, inciso 3. De este
modo, la obligacin del inciso 2 del art. 1529 responde a la idea de
que no se reputar que sirven para llenar dicha exigencia legal, los
muebles introducidos que son inembargables, puesto que no son
capaces de responder a la mencionada garanta, as como
cualesquiera otros muebles que no sirven prcticamente para dicha
garanta, por ser insuficientes. La cuestin misma a decidir sobre
cundo ha de estimarse si los muebles introducidos por el locatario
sean o no suficientes, es una que ha de ser decidida
discrecionalmente, segn las circunstancias del caso (Baudry Lecantinerie et Wahl; T. I; N 699).
Si el conductor no introduce los muebles suficientes, puede
proceder contra l la rescisin de la locacin. Pero cabe que se
libere de esta consecuencia, asegurando el pago de la renta, segn
lo que aparece del inciso 2 del art. 1529. As, puede, otorgar una
fianza, una hipoteca, una prenda.
Nosotros pensamos que la garanta que ofrezca el locatario
ha de ser, igualmente que como ocurre con la introduccin de
muebles, suficiente; y esa suficiencia, vale decir, el monto
representado por la garanta ha de ser apreciada discrecionalmente,
segn las circunstancias del caso; de modo anlogo, pues, a lo que
respectivamente se tiene recomendado en cuanto a la apreciacin
de la introduccin de muebles con el carcter de "suficientes". En
ltimo trmino, decidir el criterio judicial.

El abuso en cuanto a la utilizacin de la cosa locada, dndole

un destino diferente del debido, es objeto del inciso 3 del art. 1529
[art. 1697, inc. 3 del C.C. 1984].
El Cdigo alemn se ocupa de este punto en su art. 550.
Sobre el particular Planck ha ilustrado que "contrario al
contrato es todo uso, de modo objetivo, que se opone a la especial
relacin arrendaticia correspondiente, en cuanto a las
determinaciones contractuales o legales sobre los lmites del uso
propio del arrendamiento" (T. II, pg. 467).
El precepto del inciso 1 del art. 1517 [art. 1681, inc. 1 del
C.C. 1984] impone la obligacin del conductor de usar la cosa en el
destino para que se le concedi. A esta virtud, el citado inciso 3 del
art. 1529 es complemento de dicho inciso 1 del art. 1517: es una
sancin por incumplimiento de la obligacin establecida.
La cuestin misma acerca de si se ha incurrido en el caso
dado, en la causal rescisoria de que ahora se trata, es una librada a
la apreciacin judicial. En primer trmino, se estar a lo que consta
expresamente del contrato, y as en un fundo agrcola no podr ste
ser dedicado a cultivo distinto del que se haya indicado como el que
deba hacerse, y por ejemplo una finca urbana sobre la que se diga
que se destinar para habitacin, no se utilizar para instalar una
fbrica. A falta de indicacin expresa en el contrato, se estar al uso
que se ha venido dando al bien, a la naturaleza de la cosa y de la
relacin arrendaticia, y a todas las circunstancias en general del
caso.
Lo cierto es que cuando se incurre en el hecho a que
concierne el inciso presentemente comentado, se puede decir que
al locatario le es imputable: "tratar mal la finca". Como escribe
Manresa y Navarro, "en todos estos casos se trata mal a la finca
con perjuicio del dueo, faltando a lo pactado expresa o
tcitamente; es, por tanto, justo conceder al arrendador la accin de
desahucio en defensa del derecho de propiedad. Esta causa est
comprendida en la generalidad del artculo 1539 de la presente ley"
(T. X; p. 650).
El locatario, pues, excedindose en las facultades que le
incumben, ha incurrido en un "abuso de goce". Hay un abuso, en

efecto en cuanto a la utilizacin de la cosa; y por eso el inciso 3 del

art. 1529 habla de "si el conductor abusa de la cosa arrendada".
El permitir en la cosa algn acto perjudicial a la sociedad o a
la moral se enlaza en cierto modo a lo anterior; y ello es objeto de la
mencin en la ltima parte del inciso 3 del art. 1529, que en
realidad es superflua, pues tal indebido uso importa un abuso,
desvindose de aquel que corresponde al destino conforme al cual
fue arrendada la cosa. Tal uso antisocial o deshonesto no es que
forme parte constitutiva de la convencin misma, ya que en tal
supuesto ella sera rrita, porque no se puede pactar contra el orden
pblico y las buenas costumbres (art. III del Ttulo Preliminar) [art. V,
T. P. del C.C. 1984], sino que l resulta de la manera como utiliza la
cosa el locatario, violando indudablemente el espritu del contrato.
La ley, por eso, debe sancionar el censurable comportamiento del
conductor.
El Cdigo argentino en su art. 1503 dice que el uso de la cosa
debe ser uno "honesto y que no sea contrario a las buenas
costumbres". La fuente de la disposicin se encuentra en Pothier,
quien ha enseado "el uso para el cual (N 24, pg. 294, IV) una
cosa ha sido alquilada debe ser un uso honesto y que no sea
contrario a las buenas costumbres; de lo contrario, no solamente el
contrato es nulo, como lo son todos los contratos contrarios a las
buenas costumbres, sino que el locador que tuvo conocimiento, al
tiempo de la locacin, del mal uso que el locatario pensaba hacer
de la cosa que se le alquilaba, se hace culpable y participante de
todo dao que se cometa".
La causal del inciso 4 consiste en que sea preciso que el
arrendatario deje la cosa para repararla y que no se arruine [art.
1705, inc. 2 del C.C. 1984].
Las reparaciones necesarias son de cargo del locador (art.
1513, inc. 3) [art. 1680, inc. 2 del C.C. 1984]. Cuando la necesidad
de hacer los reparos lleva a que el conductor no pueda usar de toda
la cosa, sino de una parte de ella, hay lugar a rebaja de la renta,
conforme a lo que prescribe el art. 1516 [art. 1674 del C.C. 1984].
Mas la necesidad de hacer reparaciones puede exigir que desocupe
enteramente el bien, el conductor; y sta es una causal por la cual
se acaba el arrendamiento. Como el arrendatario no tiene la
posesin y el uso de la cosa, el contrato viene a caducar por falta
de objeto. Como el contrato arrendaticio es de tracto sucesivo, en

cuanto se interrumpe el uso del bien para el locatario, cesa la

obligacin de ste de pagar la merced conductiva, es decir, que
concluye el contrato.
El Cdigo espaol (art. 1558, tercer prrafo), el chileno (art.
1966), el italiano (art. 1584, segundo apartado), se refieren a este
punto. Expresa este ltimo Cdigo que cuando la ejecucin de
reparaciones en la cosa arrendada haga inhabitable aquella parte
de dicha cosa, necesaria para el alojamiento del arrendatario y de
su familia, puede solicitar ste la resolucin, lo cual ser concedido
o no segn las circunstancias. Se comprende, en verdad, que el
supuesto del inciso 4 del art. 1529 de nuestro Cdigo [art. 1705,
inc. 2 del C.C. 1984] slo es operante en relacin a arrendamientos
urbanos.
Conforme al inciso 5 [art. 1697, inc. 1 del C.C. 1984] la falta
de pago de la renta conductiva produce la rescisin del contrato. El
locatario falta a su principal obligacin. "Para que prospere la
demanda (Manresa y Navarro pg. 645-6, T. X), de desahucio
fundada en la falta de pago, es indispensable acreditar la existencia
del contrato de arrendamiento, en razn a que el hecho del dominio
por parte del demandante y la ocupacin de la finca por el
demandado, sin acreditarse que pague pensin o renta, slo revela
la existencia de un precario, cuya naturaleza hace imposible el
desahucio por falta de pago, aunque sea procedente por otras
causas".
El art. 554 del Cdigo alemn se ocupa de esta materia segn
advierte Crome: "por causa de la mora del conductor en el pago de
dos pagos uno tras otro, sucesivos, de la renta del alquiler, tiene el
locador un inmediato derecho a la rescisin (sin plazo de denuncia)"
(T. II; pg. 548).
Para que el desahucio proceda por la causal a que se refiere
el inciso 5 del art. 1529 [art. 1697, inc. 1 del C.C. 1984] de nuestro
Cdigo, es preciso que aunque haya ocurrido el vencimiento de la
prestacin o las prestaciones respectivas, el arrendador no haya
recibido su pago o no se haya producido la consignacin (Manresa
y Navarro, pg. 644, T. X).
Segn el dispositivo que ahora estudiamos, hay que distinguir
segn se haya convenido el pago de la renta por perodos
mensuales o por perodos de mayor amplitud temporal. En el primer

supuesto no basta que se est en mora en cuanto al pago

correspondiente a una mensualidad, sino que es necesario que el
retraso alcance dos mensualidades, y adems pasen quince das
sin que se ejecute el pago (as, si vence la mensualidad del 31 de
julio y la del 31 de agosto y llega el 15 de setiembre sin haberse
hecho el pago por esas dos mensualidades devengadas). En el
segundo caso basta que venza el pago correspondiente a un
perodo sin haberse efectuado tal pago, y adems transcurran
quince das (as, si el pago es por aos y vence el 31 de diciembre,
y el 15 de enero no se ha pagado esa anualidad devengada; o
tratndose de semestres, vence el 31 de julio y no se hace el pago
el 15 de agosto; o tratndose de trimestres, vence el 31 de marzo y
no se efecta el pago el 15 de abril).
Puede presentarse el caso de que el pago deba ejecutarse
por plazo menor que mensual. Qu decidir entonces? Creemos
que es preferible optar por la solucin de la mora de dos perodos,
ms quince das, es decir aplicar lo dispuesto para el pago de la
merced conductiva por meses.
El precepto sobre el que ahora escribimos tiene en mente el
pago por perodos vencidos. Y si se hubiera pactado que los
pagos se harn por adelantado? La regla del inciso 5 del art. 1529
[art. 1697, inc. 1 del C.C. 1984] (concebida respecto a perodos
vencidos ya) no es de orden pblico. Al haberse pactado el pago
por adelantado, se considerar para el efecto de la denuncia
rescisoria que puede haber, los vencimientos tales como ellos han
sido pactados. As, si se debe pagar por adelantado el alquiler por
meses, el primero de cada mes, y no se paga el alquiler
correspondiente al primero de marzo (por el mes de marzo) ni el
correspondiente al primero de abril (por el mes de abril) y pasan
adems quince das, o sea, que adviene el quince de mayo, el
desahucio procede, y si, anlogamente, la renta ha de pagarse por
aos por adelantado y no se paga la que corresponde al primero de
enero de 1963 (por el ao de 1963) y transcurren quince das (hasta
el 1 de enero), el desahucio procede.
Es necesario constituir en mora al locatario? Salvat sobre
este punto escribe: "Se ha discutido si, a los efectos de que el
artculo que estudiamos sea aplicable, se requiere o no la previa
constitucin en mora del locatario. Si en el contrato de locacin no
hay clusulas relacionadas con este punto, la solucin debe ser
afirmativa, de acuerdo con el principio general que la constitucin

en mora del deudor se produce por la interpelacin judicial o

extrajudicial (art. 509, 1. p.). Si por el contrario, el contrato contiene
clusulas expresas estableciendo que la mora del locatario se
producir por el solo vencimiento del plazo establecido para el pago
del alquiler, ninguna dificultad puede haber: la interpelacin no
sera, de acuerdo con lo dispuesto por el Cdigo Civil (art. 509, inc.
1). Esta misma solucin sera aplicable dentro de un plazo
determinado o en el domicilio del locador, porque la voluntad de las
partes es aqu que sea el locatario quien ocurra a realizar el pago y
no el locador quien deba requerirlo (art. 509, inc. 2)" N 940; V) (*).
Tambin basado en el hecho de incumplimiento por el
locatario a su obligacin de pago de la renta, se da la causa
rescisoria que contempla el inciso 6 del art. 1529 [art. 1697, inc. 2
del C.C. 1984].
Cuando el conductor no paga la merced conductiva, sea de
uno o ms perodos arrendativos (por ej. de un mes, o de dos o ms
meses) naturalmente el locador tiene el derecho de exigir el pago
(conforme al Cdigo de Procedimientos Civiles, cabe interponer
accin por la va ejecutiva; art. 598).
Esta accin para exigir el pago es distinta e independiente de
la rescisoria, aunque tambin esta ltima se funda o puede fundarse
en la falta de pago.
Cuando el locatario ha dejado de pagar la renta
correspondiente a uno o ms perodos y el locador obtuvo sentencia
judicial anterior contra tal locatario para el pago de la merced
conductiva (sin que haya habido desahucio), la mora en que incurre
de nuevo ste, da mrito para que el locador pueda pedir la
rescisin del contrato, entablando accin de desahucio (inc. 6) [art.
1697, inc. 2 del C.C. 1984]. Es preciso que venza con exceso de
quince das el plazo siguiente. Se echa de ver cmo se trata aqu
con rigor al locatario, que es reincidente en el cumplimiento de su
principal obligacin: pagar oportunamente la renta. Basta que se
haya producido el antecedente mentado por la ley (no haber pagado
la renta) en cualquier poca dentro del decurso existencial del
contrato, para que la causal rescisoria considerada en el inciso 6
puede ser invocada. As, por ejemplo, A) arrienda a B) una casa; el
alquiler se paga por meses vencidos; A) obtuvo anteriormente
sentencia contra B); la mensualidad correspondiente al 31 de
octubre no es pagada y este no pago subsiste an despus del 15

de noviembre. Pues bien, A) puede, de acuerdo al inc. 6, demandar

la rescisin del contrato.
El inc. 7 del art. 1529 dice que se rescinde la locacin si
alguna de las partes incumple sus obligaciones [art. 1697, inc. 5 del
C.C. 1984].
Aunque ya el art. 1529 ha incluido en anteriores incisos
causales de rescisin, que son imputables al locatario (salvo la del
inciso 4) [art. 1705, inc. 2 del C.C. 1984], ha insertado una
disposicin de ndole genrica, no slo para el locatario, cuanto
tambin para el locador, como la que es objeto del inc. 7.
Sencillamente aqu nos encontramos con la presencia de la
condicin resolutoria tcita de todo contrato bilateral (art. 1341) (*).
Las rescisiones (incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del art. 1529, e incisos 4
y 5 del art. 1531). En cuanto al locador, la falta a sus obligaciones,
a que se refiere el art. 1531, da lugar a que el conductor pueda
solicitar la rescisin.
Pero adems, las partes pueden haber ampliado lo referente a
las recprocas obligaciones.
En tal supuesto, si una de las partes falta a sus obligaciones
conforme a lo que al respecto se ha estipulado, habr lugar a la
accin rescisoria.
Un caso de aplicacin de la rescisin en base al inc. 7 [art.
1697, inc. 5 del C.C. 1984] es el que presenta el art. 1545: cuando
habiendo asumido el conductor el compromiso de realizar mejoras,
no las realiza (*).
Sobre el punto ahora tratado nos remitimos, de otra parte, a
los nmeros 26 y 27.
CAUSALES POR LAS CUALES SE ACABA EL CONTRATO DE
LOCACIN CONFORME AL ART. 1531 (**)
El art. 1531 enumera siete causales por las cuales acaba el
contrato de locacin, al producirse el respectivo hecho previsto.

La causal indicada en el inciso 1 es la siguiente: "por incluirse

el trmino de duracin que fijaron las partes, sin que sea necesario
aviso de despedida del locador ni del conductor" [art. 1699 del C.C.
1984].
La disposicin se refiere, como se ve de inmediato, al caso de
una locacin por tiempo determinado. Ya nos hemos ocupado de la
duracin de la locacin, distinguiendo, segn se trate de una
duracin determinada o indeterminada, refirindose a esta ltima,
los arts. 1495, 1496, 1497 y 1498 [arts. 1690, 1703 del C.C. 1984].
La expiracin del plazo convenido hace cesar la locacin y as
se explica de inmediato lo ordenado en el inciso 1 del art. 1531 [art.
1699 del C.C. 1984]. Mas, tambin se acaba la locacin si sta es
por duracin indeterminada, cuando se da el respectivo aviso de
despedida conforme a lo que sobre el particular se ha hablado
antes.
Para el supuesto de locacin de duracin determinada, se
considera que "es determinado el tiempo de arrendamiento tanto
cuando l conforme al calendario es fijado, como tambin cuando
de antemano la entrega para el uso (de la cosa) a un limitado uso
(por ejemplo, locacin de una ventana para la duracin de un
desfile) concierne, o cuando el fin del arrendamiento, aunque an
incierto, con la llegada de un determinado acontecimiento (por
ejemplo, la finalizacin de una sesin parlamentaria) est vinculado"
Warneyer; I, p. 1037).
Convenida una locacin ad quem, ex diem, la llegada de ese
plazo resolutorio no puede dejar de significar sino la conclusin del
contrato; expiracin, pues, que se produce de pleno derecho, por lo
que el dispositivo dice que no es necesario aviso alguno de
despedida. El carcter temporario de la locacin funciona aqu, en
base de lo acordado por las partes, que fijaron el tiempo de
existencia de la locacin. Segn el art. 1532: "Concluida la locacin
por haberse vencido el trmino, si pasan quince das sin que el
locador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva el
contrato, pero queda sujeto a las reglas de los de duracin
indeterminada. En este caso, no subsisten las garantas que
constituy tercera persona en el contrato anterior".
Se trata aqu de la llamada relocatio tacita, que es una
transformacin del arriendo, pasndose del pactado en primer lugar

como uno de duracin determinada, a un nuevo como de duracin

indeterminada, por interpretacin de una supuesta voluntad para
constituir esta segunda relacin arrendaticia, subsiguiente a la
primera ya extinguida simplemente por el advenimiento del dies ad
quem. La voluntad presunta de que contine la relacin
arrendaticia, como tcita reconduccin, no tiene lugar cuando
transcurren los quince das desde el vencimiento del plazo a que se
refiere el art. 1532, o sea, que "es una negativa presuposicin
contra la peticin quiere significarse el desahucio, que ni el
conductor dentro de dos semanas desde la prolongacin en el uso
ni el locador dentro de dicho plazo despus de obtener el
conocimiento de dicha prolongacin del uso, su voluntad en
contrario haya declarado" (Warneyer; p. 1047, II) (*).
Con prescindencia de la modificacin en cuanto a su duracin
(el arrendamiento deja de ser de duracin determinada y se
convierte en uno de duracin indeterminada), en cuanto al
contenido de derechos y obligaciones, stos subsisten sin ms
alteracin que la indicada en la segunda parte del art. 1532 sobre
que no subsisten las garantas constituidas por terceros. Es una
disposicin anloga a la insertada en los arts. 1507 y 1740 de los
Cdigos de Espaa y Francia, respectivamente. La extincin de las
garantas constituidas por tercera persona en el primitivo contrato,
se explica, como dicen Planiol y Ripert (T. X, N 628), "la tcita
reconduccin no es la simple continuacin, ni la renovacin del
arrendamiento primitivo. Es un nuevo arrendamiento cuyas
condiciones, desde cierto punto de vista, difieren de las del contrato
que acaba de expirar. De ah resultan varias consecuencias que no
dejan de ofrecer inters: en primer lugar, para que la tcita
reconduccin pueda producirse es preciso que las partes tengan la
capacidad necesaria para tomar o dar en arrendamiento. Por otra
parte, las garantas que responden del cumplimiento del
arrendamiento primitivo no se trasladan al arrendamiento nuevo. El
art. 1740 lo declara expresamente en cuanto a la fianza; otro tanto
podemos afirmar en cuanto a la hipoteca; solucin que es
tradicional. En fin, si el arrendamiento primitivo, por su carcter
autntico, tena fuerza ejecutiva, sta no pasa al arrendamiento
nuevo".
Agregan estos autores: "Aparte de la duracin del
arrendamiento, el art. 1738 no ha regulado las dems condiciones
del nuevo arrendamiento, especialmente desde el punto de vista del
precio, de las cargas y del modo de pago. Estas condiciones sern

las mismas del contrato primitivo, si las partes no han manifestado

su voluntad en sentido diverso; solucin admitida ya por Pothier. La
vemos confirmada en el art. 1759, el cual en materia de
arrendamiento de fincas urbanas dispone expresamente que en
caso de tcita reconduccin, el arrendatario se reputar ocupar el
local arrendado en las mismas condiciones que antes. No hay
motivo para tratar de diverso modo los arrendamientos de fincas
rsticas y en vano se objetara que el art. 1738 remite, en cuanto a
los efectos de la tcita reconduccin, al texto que se refiere a los
arrendamientos efectuados sin escrito, ya que ese texto (art. 1736)
solamente se refiere a la duracin del arrendamiento y no a sus
dems condiciones. Por consiguiente, la solidaridad continuar
existiendo entre los arrendatarios si tal era una de las condiciones
del anterior arrendamiento expirado. Algunos tratadistas, cierto es,
han sostenido que la solidaridad pactada entre los arrendatarios
desaparece despus de expirado el arrendamiento porque su
mantenimiento no poda resultar de un consentimiento tcito, puesto
que el art. 1202 exige un pacto expreso. Esta solucin no puede
admitirse ms que si consideramos la solidaridad no como una de
las condiciones del arrendamiento primitivo, sino como una de las
garantas que, conforme al art. 1740, han de desaparecer con ese
arrendamiento. Se ha fallado, por otra parte, que la clusula del
arrendamiento en que se reserva el arrendatario la facultad de
resciliar el contrato ha de considerarse como subsistente en caso
de tcita reconduccin" (N 628) (*).
El inc. 2 habla de "ser vencido en juicio el locador sobre el
derecho que tena" [art. 1705, inc. 1 del C. C. 1984]. Este mandato
legal se justifica plenamente, ya que si el locador no defiende su
derecho sobre la cosa, o si es vencido, como la cosa viene a pasar
a poder del tercero el contrato mismo de locacin tiene que cesar
por desaparicin del objeto. En efecto, as como la desaparicin
fsica del objeto ha de traer la conclusin del contrato, tambin a la
misma consecuencia se ha de llegar si la cosa no puede seguir bajo
la posesin inmediata del conductor; lo que equivale jurdicamente a
que venga a faltar el objeto de la relacin jurdica, desde que sta,
el arrendamiento, consiste esencialmente en que la cosa sea
poseda por el conductor, a fin de poder utilizarla para los fines del
arrendamiento.
Aparece como que el inciso 2 del art. 1531 [art. 1705, inc. 1
del C. C. 1984] se refiere al caso de eviccin total, y la justificacin
de la rescisin es indiscutible. Pero puede ocurrir que se haya

producido slo una eviccin parcial. El Cdigo argentino (art. 1531)

contempla esta situacin y la resuelve con muy buen criterio,
cuando dice que el arrendatario puede optar entre reclamar una
disminucin en el precio o la rescisin del contrato, si la parte de
que se le priva fuese una parte principal de la cosa o del objeto del
arrendamiento; teniendo en todo caso derecho a pago de daos y
perjuicios, salvo que el locatario hubiese conocido, al hacer el
contrato, el peligro de la eviccin. Correspondera en ltimo trmino
al juez determinar lo relativo a la disminucin del precio o si es
procedente el pedido de rescisin.
Comenta Rezzonico que "la disminucin del precio (p. 59,
tomo II) o la rescisin de la locacin procedern segn las
circunstancias del caso, apreciadas por los jueces, y no segn el
arbitrio del locatario ni del locador. Pero tanto en uno como en otro
caso, el locatario tendr adems derecho a ser indemnizado de los
pagos y perjuicios que haya sufrido como consecuencia de la
turbacin de derecho". Por lo dems, "el arrendador queda como
garante aun cuando en el momento de arrendar ignoraba la causa
que ha dado lugar a la eviccin. No se deber tener en cuenta su
buena fe sino solamente para la fijacin de los daos. Pero es
menester en principio que la eviccin proceda de una causa anterior
al contrato" (Dalloz, T. III; pg. 115, N 350).
De acuerdo a lo que se dispone en el inciso 3 se acaba la
locacin "por muerte del arrendatario, si sus herederos comunican
al locador que no pueden continuar en el contrato" [art. 1705, inc. 5
del C. C. 1984]. La ley aqu hace una excepcin a la regla de que el
contrato obliga a las partes y a sus herederos (art. 1329) [art. 1363
del C. C. 1984] en favor de los herederos del locatario quienes si as
lo desean, pueden denunciar el contrato produciendo su
resciliacin, como tambin pueden continuar en el contrato si as lo
quieren. Diferentemente, la muerte del locador no es causal para
que concluya la locacin por decisin en tal sentido de los
herederos del locador, quienes as siguen obligados como lo estuvo
el causante. La muerte del conductor, por lo dems, slo autoriza a
denunciar el contrato a los herederos de aqul, no al locador, quien
de esta manera tiene un papel pasivo: o el contrato sigue para l,
porque los herederos del conductor no le notifican acerca de su
conclusin, o cesa para l porque se produce tal notificacin.
La razn por la cual a los herederos del locatario se les otorga
esta facultad unilateral a que se contrae el inciso 3 del art. 1531

[art. 1705, inc. 5 del C. C. 1984] est en que tal vez tales herederos
no se hallen en condiciones de poder seguir cumpliendo con las
obligaciones que incumban al causante, o porque sobrevenga con
la muerte de ste una circunstancia tal que no les convenga
continuar en el contrato; (por ejemplo, seguir habitando la casa),
procediendo aqu la ley con un criterio equitativo en favor de tales
herederos.
Hay que reputar que lo ordenado en el inciso ahora
comentado slo obra atinentemente a una locacin por tiempo
determinado. Cuando ella es por tiempo indeterminado la
resciliacin se puede producir en cualquier momento, dentro de lo
previsto en el ltimo prrafo del art. 1498 [art. 1703 del C. C. 1984]
y en el art. 1495.
Cuando sean varios los arrendatarios, si se produce la muerte
de uno de ellos, el derecho a la denuncia no tiene lugar por regla,
pues los otros arrendatarios quedan vinculados al contrato
(Warneyer, II, p. 1048).
Lo preceptuado en el inciso 3 del art. 1531 [art. 1705, inc. 5
del C. C. 1984] tiene su fuente en el inciso 6 del art. 1606 del
Cdigo derogado de 1852. Cornejo (T. II, Vol. II, p. 347) ha
encontrado que el precedente se halla en el Proyecto de Vidaurre.
Este autor escribi: "Corresponde aqu una accin generalmente
contenida en los Cdigos: el arrendamiento no finaliza por la muerte
del locador o conductor, pendiente el tiempo las obligaciones y
derechos pasan a los herederos. Ex conducto accionem etiam ad
hoe redem transire palamest".
Con el inciso 3 del art. 1531 [art. 1705, inc. 5 del C. C. 1984]
se conecta el art. 1534, conforme al cual: "Siendo dos o ms los
herederos del arrendatario, si la mitad, o el mayor nmero de ellos
no manifiesta su voluntad de extinguirlo, contina el contrato para
stos, sin ninguna responsabilidad de los otros. En este caso no
subsisten las garantas que estaban constituidas a favor del locador.
ste tiene, sin embargo, el derecho de exigir nuevas garantas; y si
no se le otorgan dentro de quince das, se acaba el contrato" [art.
1710 del C. C. 1984].
Prevalece, pues, el criterio de la mayora y en todo caso el de
la mitad de los herederos del conductor. Mas para que se extinga el
contrato es preciso que haya una declaracin recepticia en tal

sentido. Si sta no se produce, se reputa que el contrato persiste.

Los otros herederos pueden, sin embargo, manifestar su voluntad
en el sentido de que no quieren continuar en el contrato y en este
caso quedan desligados del arrendamiento; y esto es lo que deriva
del artculo 1534 [art. 1710 del C. C. 1984], cuando dice: "sin
ninguna responsabilidad de los otros". Es necesario, de todos
modos, que esos otros herederos pongan en conocimiento del
locador su voluntad de apartarse del contrato, pues de otra manera
se impone la presuncin de que desean continuar en l, de acuerdo
a como est concebido el inciso 3 del art. 1531: "si sus herederos
comunican al locador que no pueden continuar en el contrato" [art.
1705, inc. 5 del C. C. 1984].
Si la mayor (y no simplemente la mitad) de los herederos del
locatario declaran su voluntad de no continuar en el contrato, ste
se extingue, por sensu contrario de lo expresado en el art. 1534 [art.
1710 del C. C. 1984]. No importa que los otros herederos, que
forman la minora, no expresen igual voluntad y aunque expresen
voluntad de que contine el contrato. El locador slo queda obligado
a respetar la voluntad de que el contrato subsista cuando la mitad o
la mayora de los herederos del locatario estn de acuerdo en ello
(manifestndolo expresamente as, o no manifestando voluntad en
contrario). Ello no obstante, el locador puede con tales herederos
que forman la minora, llegar a un convenio para que tengan el bien
en arrendamiento; pero se tratara entonces de un nuevo contrato, y
no de la supervivencia del celebrado con el causante de dichos
herederos. Cuando el contrato contina con los herederos del
locatario, porque as lo deciden la mitad o la mayora de ellos,
subsisten las garantas que estaban constituidas en favor del
acreedor.
Dice la segunda parte del art. 1534 [art. 1710 del C. C. 1984]
que no subsistirn las garantas que estaban constituidas en favor
del locador, en el caso de que se mantenga el contrato con los
herederos del conductor. Para este caso singular se hace de la
garanta una estrictamente personal en cuanto a la persona que la
constituy: el conductor primitivo. Por regla la muerte de la persona
por quien un tercero, el garantizador, constituye la garanta, no hace
cesar esta ltima. As, si A) es fiador de B) en la obligacin de ste
en favor de C), la muerte de B) no es liberatoria para A); mientras
los herederos de B) sigan como obligados frente a C), la garanta
subsiste. Por eso decimos que la regla del segundo apartado del
art. 1534 [art. 1710 del C. C. 1984] es una excepcin.

Se entiende, desde luego, que no se trata de la garanta

constituida por la afectacin de los bienes a que se refiere el art.
1507 (*), sino de otras garantas que ex conventione pueden venir a
adjuntarse al contrato de locacin, como la fianza, la prenda, la
hipoteca, la anticresis.
En cuanto a la ltima parte del art. 1534 [art. 1710 del C. C.
1984], sobre que el locador tiene derecho a exigir nuevas garantas,
con ello se llega al resultado que no es por s suficiente la voluntad
(expresa o no) de los herederos del locador de continuar en el
contrato, pues es preciso satisfacer esta exigencia del locador,
sobre constitucin de nuevas garantas, con la consecuencia que
impone el artculo 1534, de que de no ser ellas otorgadas dentro de
quince das (desde que se ha planteado la exigencia por el
conductor) se acaba el contrato. Slo hay que decir que no puede
entenderse este derecho del locador como uno discrecional e
irrestricto; queriendo significarse con esto que las garantas
exigibles deben ser semejantes a las extinguidas, en su naturaleza
y alcance. Si no, se permitira que el locador frustrase en la prctica
lo ordenado en el art. 1534, primera parte, en cuanto a la
continuacin del contrato. As, pues, que si se haba constituido una
fianza por el conductor por cierto alcance o monto, el locador no
podra exigir otra garanta distinta, o una nueva fianza por mayor
monto o alcance; y lo mismo cabe decir en relacin a cualquiera
otra garanta.
El inciso 4 habla de "ceder el arrendamiento contra pacto
expreso o sin consentimiento del locador" [art. 1697, inc. 4 del C. C.
1984]; y el inciso 5 de "subarrendar en los casos no permitidos"
[art. 1697, inc. 4 del C. C. 1984]. En lo que se refiere al inc. 4 hay
que decir que si el conductor no teniendo derecho a ello, procede a
hacer cesin de su derecho de tal, la consecuencia lgica es que se
mire que aqu hay faltamiento al compromiso convencional,
asumido y, por ende, que se presenta una causal rescisoria, o sea,
que opera la condicin resolutoria inherente a todo contrato bilateral
(art. 1341) (*). De ah que como lo advirtiramos oportunamente,
esta causal del inciso 4 del art. 1531 debiera, con mejor rigor
sistemtico, ser trasladada al art. 1529. Se comprende por lo
anteriormente dicho, que en caso de cesin de arrendamiento sin
derecho para ello, el locador puede proceder a hacer la denuncia
rescisoria a que se refiere el inciso 4, de que ahora tratamos, pues
de otro modo quedara librado a la voluntad del locatario el

deshacer el contrato en lo que se refiere a l, sin tener derecho a

ello, colocando a otra persona en su lugar. Desde luego, el
arrendador puede sin pedir la rescisin, exigir y obtener que cese el
cesionario en cuanto a la ocupacin de bien, continuando el
arrendatario en cumplimiento del contrato.
Lo dicho sobre la cesin de arrendamiento es vlido para el
supuesto de sublocacin (inciso 5) [art. 1697, inc. 4 del C. C.
1984], cuando sta no se halla permitida. Se trata de una causal de
rescisin que debera ser incorporada al art. 1529, ya que tal causal
es imputable a un indebido comportamiento de una de las partes, el
conductor. Opera en este supuesto del inciso 5, una condicin
resolutoria, por el mismo razonamiento antes expuesto referente a
la cesin de arrendamiento (inc. 4). Igualmente, el locador puede
no solicitar la rescisin del contrato, sino hacer que cese en el uso y
goce de la cosa el subarrendatario, continuando en el bien el
arrendatario, con indemnizacin de daos y perjuicios, si los
hubiera.
El inc. 6 indica: "por entrar en el ejercicio de sus derechos
civiles el menor de edad" (*). La causal es una instituida en favor de
la parte locadora o conductora, segn lo que resulte del texto del
mismo. El inciso 9 del art. 1606 del Cdigo de 1852 deca "por
entrar en el ejercicio de sus derechos civiles el menor de edad,
cuyos bienes dio en arriendo el guardador". El inciso 6 del art. 1531
del actual Cdigo (*) no se ha referido slo al caso de que el
incapaz sea en el contrato locador, y no conductor. En uno y otro
supuesto, pues, si el representante legal del incapaz celebra a
nombre de ste un contrato de locacin, termina esta ltima cuando
termina la incapacidad respectiva del menor de edad. Pero el actual
Cdigo ha seguido al anterior, al hacer que el acabamiento del
contrato slo se refiere al caso del menor de edad, y no de
cualquier incapaz, siendo esto ltimo lo lgico. La utilidad de la
solucin contenida en el inciso 6 slo aparece, por lo dems, en
atinencia a una locacin de duracin determinada. Es bueno
recordar que conforme al art. 1494, e inciso 4 del art. 528 [arts.
1688, 538 inc. 4 del C. C. 1984], el arrendamiento de los bienes de
incapaces no puede hacerse por ms de seis aos; y si es por ms
de tres aos, se requiere autorizacin judicial.
Segn el inc. 7 se acaba el arrendamiento por "terminar el
albaceazgo en la locacin que hubiese hecho algn albacea
administrador" (*). El albacea testamentario, como un administrador

que es, de los bienes de la sucesin, puede darles en

arrendamiento (art. 734, inc. 4) [art. 787, inc. 4 del C. C. 1984]. En
la locacin de duracin determinada, al cesar el albaceazgo, cesa
automticamente la locacin celebrada por el ejecutor
testamentario. Se trata de una clusula legal establecida en favor
de la parte locadora, de los herederos que sean dueos del bien
que el albacea diera en locacin a una persona como conductora,
de modo que "la locacin se entiende otorgada por slo el tiempo
que el albacea permanezca en el cargo" (Cornejo p. 350, II, II).
Acerca del punto ahora considerado, sobre terminacin del
contrato, nos remitimos a los nrubros sobre Mejores y Legislacin
sobre arrendamiento de bienes urbanos.
OTRAS CAUSALES DE CONCLUSIN DE LA LOCACIN
Hay otras causales por las que puede concluir la locacin,
adems de las enumeradas en el art. 1531 y de las enunciadas en
el art. 1529 [arts. 1697, 1699 y 1705 del C. C. 1984[.
Desde luego, por mutuo disenso y por confusin. Se aplican
entonces las reglas generales. Tambin cuando se haya pactado
una condicin resolutoria expresa. Tambin por expropiacin del
bien objeto de la locacin. A este respecto hay que recordar lo que
disponen los arts. 10, 15 y 16 de la ley 9125, cuyos textos se
transcriben a continuacin.
Art. 10: "Otorgada la escritura pblica de traslacin de
dominio, bien sea directamente por el propietario o, por el Juzgado,
en rebelda de aqul, el expropiante adquiere el pleno dominio, as
como la posesin del bien materia de la expropiacin". Art. 15: "El
juez conjuntamente con la notificacin que, conforme a lo dispuesto
en el art. 5 de esta ley, debe hacer al propietario, notificar a los
ocupantes del predio expropiado, ya sea personalmente o de
acuerdo con el art. 146 del Cdigo de Procedimientos Civiles;
concedindoles un plazo no mayor de sesenta das naturales, para
la desocupacin, cuando se trate de casas-habitacin; y de noventa
das naturales, para los establecimientos comerciales o industriales.
Vencido dicho plazo sin que se produzca la desocupacin el juez
ordenar el lanzamiento; el cual se realizar tres das despus de
decretado, con el concurso de las autoridades de polica". Art. 16:

"Los ocupantes del predio expropiado, distintos del propietario, que,

por razn de contrato de arrendamiento a plazo fijo o por haber
realizado mejoras en el bien o por cualquier otro concepto,
estimasen tener algn derecho sobre el monto del justiprecio que se
acuerde al propietario, podrn en cuerda separada iniciar su accin
ante el juez que conoce de la expropiacin. Esta reclamacin no
entorpecer el procedimiento de expropiacin".
PRDIDA O DESTRUCCIN DE LA COSA
Dice el art. 1533: "No se extingue el contrato, si la prdida o
destruccin de la cosa ha sido por caso fortuito, y no del todo, sino
de una parte de ella. Puede el arrendatario en este caso, pedir,
segn las circunstancias, o que se rebaje la renta, o que se
rescinda la locacin. Si el arrendatario pide la rebaja y el locador
prefiere la rescisin, se disolver el contrato" (*).
Como escribe Rezzonico, comentando el inciso 3 del art.
1604 del Cdigo argentino, es "un caso de resolucin de pleno
derecho, en que las obligaciones se extinguen inmediatamente para
ambas partes, y se comprende fcilmente que as sea, porque si no
existe, si desaparece la cosa dada en locacin, no hay posibilidad
de su uso y goce por el locatario, que es la finalidad esencial de ese
contrato. Si el caballo tomado en alquiler se muere, o si el automvil
arrendado se incendia por un corto circuito, o si la casa alquilada es
destruida por un terremoto, etc., es manifiesto que en tales casos
resultan frustrados los fines de la locacin que se concretan en el
uso y goce de la cosa arrendada, por parte del locatario, y sera
absurdo en esas situaciones mantener el contrato y obligar al
locatario a pagar el precio o alquiler" (T. II; pg. 301).
La conclusin de la locacin conforme aparece del art. 1533
de nuestro Cdigo, slo se produce cuando la prdida o destruccin
es total; no habiendo entonces alternativa alguna. Pero si la prdida
o destruccin es slo parcial, s cabe una alternativa, que es a lo
que se refiere el segundo apartado del nombrado precepto en
cuanto corresponde al locatario plantear su punto de vista dentro de
uno de estos dos trminos: o que contine el contrato con rebaja
proporcional de la merced conductiva, o que se rescinda el contrato.
Ante ese planteamiento deber, a su vez, hacer el suyo el locador.
Si coinciden se estar a lo que de tal manera resulte. Si no, no

existiendo coincidencia, pueden emerger dos hiptesis. La primera

es que el conductor solicite la rebaja; en cuyo caso, como el locador
es del parecer que haya disolucin del contrato, predominar este
ltimo resultado, segn lo que ordena el tercer pargrafo del art.
1533. La segunda es que el locatario prefiere la rescisin y el
locador la rebaja de la renta, y entonces, por inferencia de dicho
pargrafo, habr de considerarse que el contrato se disuelve. En
efecto, no se da preeminencia entonces a la determinacin del
locador. El criterio del conductor por la disolucin viene, pues, a ser
decisorio.
PACTO DE PREFERENCIA EN FAVOR DEL CONDUCTOR (*)
El texto del art. 1535 es el siguiente: "Cuando se rescinde o
acabe el contrato por causa imputable al conductor, caducar el
derecho de preferencia que a ste se le hubiese concedido para la
locacin inmediata".
El pacto de preferencia es uno que puede adherirse al
contrato mismo de locacin, otorgando al conductor el derecho de
tener preferencia, en igualdad de condiciones, frente a las ofertas
de otros conductores, al cesar el arrendamiento de ese conductor,
mentado en primer lugar, que ha venido teniendo la posesin del
bien. Puede ocurrir, por ejemplo, en relacin a arrendamiento de
heredad que al locatario le interesa vivamente continuar cultivando,
por la experiencia adquirida en la explotacin agrcola (o ganadera)
y las perspectivas de continuar en tal explotacin. As, en cuanto a
una tienda de comercio, a un establecimiento fabril, para evitar
traslados que acarrearan perjuicios. En previsin de ello el
conductor pacta con el locador el derecho de ser preferido.
El pacto se concibe en conexin con arrendamientos de
duracin determinada. El locador estar obligado a notificar al
conductor sobre las propuestas que tenga de posibles conductores,
para que el locador pueda usar de la facultad concedida a su favor.
O el conductor, al trmino del contrato, podr expresar al locador
que desea tener nuevamente el bien en arrendamiento, para que el
locador le indique si tiene determinadas ofertas, a fin de que el
conductor pueda decidir acerca de nuevamente tomar en igualdad
de condiciones frente al mejor oferente, en arrendamiento el bien.

Si esto ocurriese, no se tratara de una prolongacin del

arrendamiento anterior, sino de un nuevo arrendamiento. Es el
pacto de preferencia uno anlogo al protimeseos, en conexin a la
compraventa (de que trata el art. 1435 y ss.) (*).
Es pertinente recordar que el apartado 4 del art. 148 de la ley
15037 ha establecido: "Cuando las tierras dadas en arrendamiento
en contrato a plazo fijo, se encuentren eficientemente trabajadas y
fueren afectadas dentro del trmino de dicho contrato, los
conductores tendrn derecho preferente para adquirir, bajo las
normas de esta ley, las zonas que ocupen y que resulten
afectadas".
LAS MEJORAS (*)
El Cdigo, en esta parte del contrato de locacin y
conduccin, disciplina las llamadas mejoras en sus artculos 1537 a
1547.
La mejora viene a ser una modificacin material en la cosa (en
este caso, en la cosa locada) por su poseedor y que redunda en
favor de aqulla, en cuanto hace acrecer su valor, el que
econmicamente apreciado representa una ventaja, un beneficio
que obtiene su propietario. Messineo explica lo que es la mejora,
diciendo "Se entiende por mejoramiento (llamado tambin mejora)
toda obra que valga, como quiera que sea, para aumentar de un
modo duradero y extraordinario la productividad o el valor de una
cosa (especialmente inmueble: fundo rstico, edificio) que
pertenezca a otro (cfr. sin embargo, art. 2152). El mismo influye
sobre la cualidad de la cosa (art. 201, 748, 749, 975, primero y
segundo apartados, 985, 1150, 1592, 1633, 1651, 1864), en cuanto
determina una modificacin en la sustancia de la misma cosa" (II, p.
518)(*).
Como la mejora representa una obra humana en que se pone,
en relacin al arrendamiento, por el conductor medios econmicos o
trabajo, o ambos, sobreviene una situacin nueva dentro de la
relacin arrendaticia que debe ser contemplada por el legislador.
Las cuestiones fundamentales en referencia a esta figura jurdica
son: determinar si el conductor est autorizado para hacer mejoras
(mejoras que no son obligatorias de su parte); si el locador debe

hacer ciertas mejoras (reparos necesarios); qu derechos

corresponden al conductor por razn de las mejoras ejecutadas.
Segn el art. 1537: "El arrendatario tiene facultad de hacer en
la cosa arrendada, sin alterar su forma, todas las mejoras de que
quiera gozar durante la locacin"(*).
La ley permite y hasta cierto modo favorece el que se realicen
mejoras, visto el asunto desde un punto de vista objetivo, pues ello
tiene como resultado el aumento en el valor econmico de las
cosas. De ah la permisin que como regla consagra el art. 1537.
Se explica una autorizacin como la concedida en el art. 1537
en relacin al locatario (Laurent, 25, 175 y 253; A. Rau, N. 122;
Gouillard, I, 288-293, Duranton 17, 97).
No hay ms limitacin en cuanto a la facultad de ejecutar
impensas por el conductor, que la consistente en que se respete de
la cosa su forma, entendindose esta ltima como la conformacin,
la estructura conformativa del bien. Planiol y Ripert escriben:
"debido a que el arrendatario debe disfrutar de la cosa como un
buen padre de familia y conforme con su destino, tendr que
abstenerse de efectuar cualquier modificacin en la forma de esa
cosa. Adems, ello es consecuencia de la obligacin que impone el
art. 1730 (*), de restituir la cosa arrendada en el mismo estado en
que la haba recibido. El arrendatario est obligado, adems, a
conservar la forma de la cosa solamente en la medida que ello sea
necesario para asegurar el respeto a las obligaciones precitadas" (T.
X; N 576).
Las mejoras se clasifican o distinguen, segn una clsica
tricotoma que remonta al Derecho romano, en necesarias, tiles y
recreativas (llamadas tambin voluptuarias).
Los Cdigos brasilero (art. 63), espaol (art. 1573), se refieren
a esta clasificacin. Nuestro Cdigo en su art. 1538 expresa: "Las
mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la
destruccin o el deterioro de la cosa. Son tiles cuando, sin
pertenecer a la clase de necesarias aumentan el valor y renta de la
cosa en que se ponen. Y son de recreo, cuando sin ser necesarias
ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor comodidad" [art.
916 del C.C. 1984].

Las mejoras necesarias tienen carcter de obligatorias y en

principio deben ser hechas por el locador. Esto se comprueba del
inciso 3 del art. 1513 y del inciso 5 del art. 1517 [arts. 1680, inc. 2
y 1681, inc. 6 del C.C. 1984]. Esto quiere decir que tales mejoras
deben ser ejecutadas porque as lo dispone la ley o, como alguien
ha dicho, ellas "viven fuera del mbito del contrato".
Las mejoras tiles y las recreativas son voluntarias, a
diferencia de las necesarias. Hay, desde luego, que advertir que no
est dentro del radio de las mejoras locativas, pues estas ltimas
tambin son obligatorias miradas en atinencia al conductor: inciso
5 del art. 1517 [art. 1681, inc. 6 del C.C. 1984], ya que tales
reparaciones llamadas tambin ordinarias, incumben al locatario
como consecuencia de su obligacin de usar y disfrutar la cosa
cuidndola apropiadamente (inc. 1 del art. 1517) [art. 1681, inc. 1
del C.C. 1984]. Estas reparaciones ordinarias o de mantenimiento,
no generan ninguna obligacin de pago por el locador. En cuanto a
las mejoras tiles y recreativas, por su carcter de voluntarias,
ninguna de las partes puede compeler a la otra a que las realice. El
locador no puede oponerse a que las realice el locatario, pues no se
explicara una tal oposicin, desde que las mejoras de todos modos
benefician al bien y la responsabilidad eventual del locador en
cuanto al pago de tales mejoras queda salvaguardada por lo que
dispone el art. 1539(*). No obstante puede en el contrato haberse
hecho la prevencin de que no se haga por el locatario mejoras en
el bien; y se tendr que respetar lo as estipulado. Se estima que
esta prohibicin ha de hacerse al celebrarse el contrato mismo, pero
no posteriormente (art. 1533 Cd. argentino), porque ello sera
alterar restringiendo por voluntad unilateral, los derechos
reconocidos en el contrato, conspirndose as contra su propia
sinalagma.
La realizacin de las mejoras tiles no da derecho alguno al
locador para un aumento de la renta, y mucho menos cuando las
mejoras sean simplemente voluptuarias.
Las mejoras tiles y las de recreo quedan dentro del rgimen
del Cdigo, sometidas a la misma disciplina, salvo en un punto, que
se halla en el art. 1546(*), sobre que si la locacin termina por culpa
del arrendatario, el locador slo est obligado a abonar las mejoras
tiles cuando se comprometi a abonarlas, y no as, por lo tanto, las
mejoras de recreo.

Segn el art. 1539: "Ninguna mejora es abonable al

arrendatario, si no se pone en virtud de convenio por escrito, en que
el dueo se haya obligado a pagarla"(*).
El precepto acta dentro del radio de las mejoras tiles y
voluptuarias, es decir de las voluntarias. Las mejoras necesarias
son siempre de cuenta, por imperativo legal, del locador; y aunque
las ejecute el locatario, aqul debe abonarlas.
La realizacin de mejoras no causa automticamente, pues, la
obligacin de ser pagadas por el locador. Se requiere un pacto,
adherente al contrato mismo de locacin, por el cual se establezca
esa obligacin.
Aunque la mejora viene a favorecer en alguna manera de la
cosa y, por ende, a su propietario, tal circunstancia no es mirada por
la ley, como un motivo de por s suficiente para lisamente atribuirle
un derecho indemnizatorio al locatario, o sea, de exigir reembolso
de los gastos efectuados. En esto la ley es cautelosa en defensa del
locador, pues podra suceder que el conductor procediese a hacer
mejoras en grado excesivo, sin control alguno, poniendo en grave
aprieto al locador, que tendra que pagar una considerable cantidad
de dinero. Por eso, pues, lo relativo al pago de mejoras tiles y de
recreo debe ser objeto de una previa pactacin estimatoria. A ello
responde lo ordenado en el art. 1539. Entindase bien: no se trata
de que el locatario necesite autorizacin previa para hacer las
mejoras voluntarias; puede hacerlas libremente, si no hay
prohibicin contractual (la prohibicin puede ser total o parcial,
limitada). De lo que se trata es de la obligacin del pago de su
importe por el conductor. Pues bien, el art. 1539 impone esta
formalidad; que se haya convenido por el locador el respectivo
pacto debiendo el convenio constar por escrito; siendo sta una
formalidad ad probationem.
Como recuerdan Prez Tejedor y Serrano Moreno
("Arrendamientos rsticos", pg. 465): "La exigencia de esta
condicin es tradicional en el derecho patrio, pues la seal ya
Gregorio Lpez"; y Esriche dice tambin, que "para poder el
arrendatario cobrar del dueo los gastos de las mejoras necesarias
o tiles, a lo menos ntegramente, suele exigirse que, antes de
hacerlos, haya de dar parte el arrendatario al dueo", y razonando
la exigencia, aade: "puede suceder efectivamente que ste (el
dueo) quiera hacerlos por s; ya porque tenga proporcin de

hacerlos con ms economa, ya porque pueda creer que todas las

que se le piden no son necesarias o no le convienen, y no es justo
que se le prive de la intervencin en unos gastos que se hacen en
una cosa suya, y que se quiere que l pague". El mismo autor
ltimamente citado, al puntualizar esta obligacin dice que si los
gastos tiles "se han hecho sin consentimiento expreso o tcito del
dueo, no parece que pueda obligarse a ste a que los abone,
porque esto equivaldra a privar a un propietario de la libertad que
tiene de destinar sus heredades al uso que ms le acomode, y de
dar a sus capitales el empleo que ms crea convenirle, y producira
adems el inconveniente de exponer la duracin del arrendamiento
al capricho del arrendatario". "Aunque las observaciones indicadas
estn hechas hace bastantes aos, resultan igualmente aplicables a
la legislacin vigente".
Se admite que la autorizacin para hacer las mejoras tiles y
de recreo, puede otorgarse en el contrato o posteriormente (art.
1539 Cd. argentino).
La justificacin, por otra parte, del abuso de las impensas
cuando ellas han sido autorizadas, se comprende "por razones de
buena fe y equidad, que: 1) atienden al carcter oneroso del
contrato de locacin, en el cual el locatario paga una
contraprestacin (el alquiler) por el uso y goce pacfico de la cosa
locada; y 2) atienden tambin a impedir el enriquecimiento sin
causa que ocurrira por parte del locador y a expensas del locatario,
si al devolverle ste la cosa locada, con las mejoras que efectu, el
locador no le reembolsara el costo de esas mejoras, que sin duda
valorizan la cosa" (Rezzonico; p. 176; II).
El art. 1539 se complementa con el 1541, que dice: "Es nulo el
contrato sobre abono de mejoras en que no se especifica, al menos
aproximadamente, cules deben ser stas, y cunta ser la mayor
cantidad que con tal objeto puede gastar el arrendatario"(*).
Este ltimo dispositivo precisa ms las exigencias del
convenio sobre pago de mejoras. No basta que el locador haya
asumido la obligacin del pago; es preciso, adems, que se
especifique, al menos aproximadamente, cules deben ser las
mejoras que pueda llevar a cabo el conductor, y cunto ser el
mximo que se emplee en las impensas, que fijar tambin el lmite
del reembolso por el locador. Estas exigencias cautelares estn

inspiradas en el criterio de no exponer al propietario a responder

irrestrictamente, cualquiera que fuesen las mejoras realizadas (si el
consentimiento para stas fuese, digamos, dado in abstracto, en
trminos generales, sin determinacin de las mejoras ejecutables) y
cualquiera que fuera el gasto efectuado, pudiendo ocurrir que este
ltimo se hubiese hecho de modo asaz antieconmico y en forma
por dems dispensiva e incontrolable. No puede ser as. El
reembolso est, pues, justificado dentro de los lmites del efectivo
enriquecimiento que puede obtener el dueo de la cosa, por los
gastos apropiados realizados en las mejoras. As, el art. 1541 pone
un coto al abuso en que puede incurrir el locatario en dao del
locador. En defensa de las anteriores limitaciones as explicadas, el
art. 1541 declara la nulidad del pacto que no llene las
especificaciones a que dicho artculo se refiere. Es una sancin que
corta toda hesitacin sobre el particular.
El pago de las mejoras tiles y de recreo procede al concluir la
conduccin. Si ha habido juicio de desahucio, el conductor ejercitar
su derecho en el acto del comparendo (art. 974 del C.P.C.). Pero
puede acabar la locacin sin que haya existido juicio de desahucio;
entonces el conductor ejercitar su derecho entablando la accin
judicial correspondiente.
Los artculos 1540 y 1543(*) hablan de las mejoras
necesarias. Los textos de dichos artculos son los siguientes: "Art.
1540.- No se comprenden en el artculo anterior, los reparos
necesarios a que est obligado el locador, los cuales sern
abonables, si se hacen por el arrendatario despus que se notifique
al primero la necesidad de la reparacin".
"Art. 1543.- Los reparos comprendidos en el artculo 1540 se
pagarn por mitad con las dos rentas siguientes a la poca en que
se hicieron, si antes no los paga el dueo".
Las mejoras necesarias deben ser hechas por el locador,
como ha habido ocasin de exponerlo anteriormente. Pero puede
ocurrir que dicho locador no cumple con tal obligacin. El conductor
entonces puede ejecutar tales mejoras, cobrando su valor al
locador. Es lo que dispone el art. 1540. Como el conductor tiene el
derecho a usar la cosa en estado tal que sirva para el destino para
el cual le fue dada por el contrato, si el locador es remiso a hacer
las mejoras necesarias, sin las cuales el locatario no podra
beneficiarse con el uso de la cosa, como debe ser conforme al

contrato, la ley faculta al arrendatario a hacer dichas mejoras. Es un

modo de conseguir que el contrato se cumpla en cuanto al uso
respecto de la cosa (se puede pensar, en cierta manera, que el
conductor acta aqu sin ser gestor del locador, en su beneficio,
realizando gastos en su utilidad. En el caso ahora considerado se
trata de mejoras que son "reparos", en cuanto son indispensables
para la conservacin misma de la cosa; de modo que est
perfectamente justificado que el locatario proceda a hacerlos, frente
a la renuencia del locador). Pero como tales mejoras necesarias
son legalmente de cuenta del locador, o sea, que son mejoras
voluntarias (como las tiles y las voluptuarias), el locatario tiene
derecho a cobrar su importe del locador.
El locador debe estar en mora en cuanto a la ejecucin de las
mejoras necesarias, es decir, debe haber sido requerido por el
conductor. Por eso el art. 1540, confirmando lo indicado por el inciso
5 del art. 1517 in fine, declara que antes ha de haberse producido
la notificacin respectiva sobre la "necesidad de la reparacin".
El monto de lo gastado, que ser lo que puede cobrar el
conductor, deber representar lo que apropiadamente corresponde
a la reparacin necesaria que caus el gasto. Si se invirti una
cantidad de dinero excesiva, no tendra por qu responder el
locador por lo que tal exceso represente, pues de otra manera
estara el locador inerme frente a la falta de cuidado, frente al abuso
del locatario, que obrando antieconmicamente en perjuicio del
locador gast ms de lo que era suficiente para ejecutar la mejora.
A diferencia de las mejoras tiles y suntuarias, que slo se
cobrarn al finalizar la locacin, las necesarias ejecutadas por el
locatario pueden ser cobradas antes, durante la vigencia del
contrato. Es lo que permite el art. 1543. El locador puede pagar,
desde luego, el importe de los reparos; y de ah la indicacin que al
final incluye el nmero citado; "si antes no los paga el dueo". Pero
si el arrendador no paga dichos reparos necesarios, la ley pone a
disposicin un medio rpido y expeditivo de hacerse pago,
reteniendo la mitad de la merced conductiva que debe l, el
locatario, entregar al locador. Es una especie de compensacin de
dos crditos. El contrato de locacin ha de continuar, y durante su
decurso se va produciendo esa especie de compensacin.
Rezzonico cita la opinin de Arias, en el sentido de "que no existe
aqu ni compensacin ni derecho de retencin, pues el dinero de

alquileres debido, que retiene el locatario, no es cosa ajena, de

propiedad del locador, mientras no se le entregue a ste; y que la
facultad que el art. 1580 concede al locatario no es sino una
aplicacin de la regla del art. 1201, C.C., que consagra la "exceptio
non adimpleti contractus" (p. 184, nota 179; II).
Segn el art. 1543, no se hace el pago el locatario con la
totalidad de la renta, sino con la mitad, en razn de que no se
quiere privar al locador enteramente de un ingreso econmico que
le puede ser indispensable. Pero el artculo slo habla de "las dos
rentas siguientes a la poca en que se hicieron" (los reparos). Y si
ello no fuese suficiente? Cornejo ha escrito: "este artculo tiene por
objeto no privar al locador de la integridad de la renta; y es por esto
legtimo interpretar la disposicin a que nos referimos, en el sentido
de que la mitad de las dos rentas siguientes no bastasen a cubrir la
suma reembolsable al locatario, deber ste continuar hacindose
pago con la mitad de las rentas" (II; II; p. 353).
Cuando el art. 1540 habla de "que no se comprenden en el
artculo anterior los reparos necesarios", est expresando algo que
se halla sobreentendido, pues no es preciso pacto para que el
locador quede obligado a pagar las mejoras necesarias, cuando
stas las ha ejecutado el arrendatario, por la razn tantas veces
destacada, de que tales mejoras son obligatorias legalmente de
cargo del locador.
En relacin con el pago de las mejoras encontramos dos
artculos, el 1542 y el 1546 (*). Ambos se refieren a la hiptesis de
que concluye el contrato, anmalamente, por culpa de uno de los
contratantes; concerniendo el primero, el art. 1542, a culpa
recayente en el locador, y el segundo a culpa recayente en el
locatario.
El texto del art. 1542 es el siguiente: "Cuando el arrendatario
haya puesto mejoras con el consentimiento del dueo o sin l, si
antes de concluir la locacin se interrumpe sta por causa o culpa
del dueo, desde entonces hacen abonables las mejoras".
Las mejoras a que alude el artculo transcrito son las tiles y
voluptuarias. As lo deca, a mayor abundamiento el art. 1622 del
Cdigo anterior, fuente del art. 1542 actual (*). El locatario tiene el
derecho a cobrar esas mejoras al haber concluido el arrendamiento
por culpa del locador (adems, con mayor razn tendra derecho,

en su caso, a cobrar los reparos necesarios que hubiese efectuado

a tenor del art. 1540) o no tales mejoras tiles y suntuarias; de
todos modos podr cobrarlas al locatario; y de ah que el precepto
hable de mejoras puestas "con consentimiento del dueo o sin l".
La conclusin del contrato por culpa del locador suscita una sancin
civil contra l, en el sentido de lo mandado en el artculo 1542: el
locatario tiene derecho a cobrar todas las mejoras al sobrevenir la
conclusin del contrato. La razn por la cual se justifica una
solucin como la implantada en este precepto, estriba en que es
posible que el conductor haya puesto mejoras en el bien, aun sin
autorizacin del dueo, con la idea de gozar de ellas durante el
lapso de la conduccin; pero al interrumpirse sta por culpa del
locador, se frustra esta idea que pudo tener el locatario.
De la obligacin del abono de las impensas a que se refiere el
artculo 1542 slo hay que hacer la excepcin en cuanto a mejoras
tiles y voluptuarias, que hubiesen sido hechas contra prohibicin
contractual expresa o que infringiese la prevencin del art. 1537,
por tratarse de mejoras prohibidas legalmente en cuanto hubiesen
alterado la forma de la cosa.
Segn el art. 1546 el pago de las mejoras queda reducido,
pero no eliminado, cuando se resuelve el contrato por culpa del
arrendatario. Es una sancin civil al comportamiento de quien ha
sido un mal conductor. Las mejoras necesarias inexcusablemente
siempre sern pagadas por el locador, pues le incumben a l, por
estar ntimamente vinculado al dominio sobre la cosa, pues ellas
sirven para la conservacin, para la subsistencia del bien. Se haya
o no comprometido el locador a pagar tales reparos, debe pagarlos.
Nada impide, desde luego, que se haya convenido que el locatario
ejecutar los reparos necesarios; y as puede entenderse la
mencin del precepto "cuando se comprometi a abonarlas". La
clusula por la cual haya asumido el locatario la obligacin de hacer
ste los reparos necesarios, viniendo pues stos a correr de su
cargo y no a cargo del arrendador (que es lo comn y por regla, es
decir, si no ha habido clusula en contrario) est admitida, en mrito
de que aqu slo est en juego un inters privado. Como escribe Da
Cunha Gonzalvez, "esta obligacin (asumida por el locatario, sobre
los reparos necesarios) puede (pg. 20, vol. IX, T. I) sin embargo
quedar a cargo del locatario por convencin expresa, en todo o en
parte; convencin que puede ser tcita, como la que resulta de la
naturaleza del arrendamiento; por ejemplo, las reparaciones
interiores y exteriores de un establecimiento comercial son, en

general, hechas por el locatario, tanto ms que slo l sabe lo que

le conviene para atraer clientela". El conductor tendr, por haber
asumido la obligacin referida, derecho a reclamar el abono de las
mejoras necesarias. Pero si nada se hubiese pactado,
correspondiendo por aplicacin de la regla general las mejoras al
locador, ste deber abonarlas al conductor, si el ltimo las hubiese
hecho, cuando se ha presentado el supuesto considerado en el art.
1540, aunque haya concluido el contrato por causa imputable a l; y
de ah la indicacin inserta en la ltima parte del art. 1546. Por lo
dems, el art. 1540 al hablar de "cuando se comprometi a
abonarlas", se refiere a las mejoras tiles, conectndose con lo
previsto en el 1541.
El art. 1544, al reafirmar la obligatoriedad del pago que
corresponde al locador en favor del locatario, por haber hecho este
ltimo tales gastos y mejoras, no permite que por la simple decisin
unilateral del locador se exima del pago, con el abandono de la
cosa para que venga a ser de propiedad del locatario; no permite,
pues, que por esa simple decisin unilateral se haga el acreedor,
mediante esa forma de la obtencin de la cosa. Salvat explicando el
art. 1619 que sirve de fuente al art. 1544 de nuestro Cdigo, escribe
"el legislador ha considerado (N 1083, I) que no se trata de una
obligacin que pese sobre l en el carcter de propietario de la cosa
alquilada, sino de una obligacin personal; el derecho de abandono,
admitido slo en casos excepcionales, no poda, por consiguiente,
tener aplicacin en el que aqu estudiamos" (ver "Derechos Reales",
N 1040 y ss.). Cornejo, por su parte, expresa: "Se pone la ley en el
caso de que el valor de las mejoras y de los gastos hechos por el
locador para conservacin de la cosa fuere de tal magnitud que no
resultase econmico para el dueo hacer el reembolso respectivo y
tratase de eludirlo abandonando la cosa arrendada, vale decir,
dejndola de cuenta y riesgo del locatario para que se haga pago
con ella o con el valor que resulte de su venta. Tal procedimiento del
dueo sera perjudicial para el locatario, que hizo inversiones en
mejoras a virtud de un convenio o gasto que eran de cuenta del
locador; y es por eso que la ley prohbe semejante proceder" (T. II;
vol. II; pg. 353). Adems sera de pensar que al locatario no le
interesa el adquirir la propiedad de la cosa; y de admitirse solucin
contraria a la que aparece del art. 1547, resultara viniendo a ser
propietario a fortiori de dicha cosa. En verdad, de darse en dominio
la cosa al arrendatario, por el pago de los gastos y mejoras de que
sea deudor el locador, se estara dentro de la figura de la datio in

solutum, pero esto no puede funcionar si no la acepta el acreedor,

en este caso el locatario.
El texto del art. 1545 es el siguiente: "Si el conductor hubiese
puesto slo una parte, ms o menos considerable, de las mejoras a
que estaba obligado, el juez resolver, segn las circunstancias,
sobre la rescisin del contrato; pero siempre habr lugar a la
devolucin de las cantidades que dejaron de emplearse en mejoras,
al pago de sus respectivos intereses y a la indemnizacin de los
perjuicios causados" (*).
El dispositivo no alude a mejoras que puede hacer el locatario,
por estar autorizado para ello, sino a mejoras que se ha obligado a
hacer, sean ellas necesarias (las cuales aunque por regla incumben
al propietario, pueden venir a ser de cargo del locatario si as se ha
estipulado) o tiles o de recreo. Si el locatario no cumple con poner
las mejoras, pese a que se hubiese comprometido a ello, tal falta
puede convertirse en una causal de rescisin del contrato, a pedido
del locador. Es una aplicacin de lo dispuesto en el inciso 7 del art.
1529, que dice que se rescinde el contrato "si el locador o conductor
no cumplen sus respectivas obligaciones" [art. 1697, inc. 5 del C. C.
1984].
En el contrato la asuncin de la obligacin de hacer mejoras,
que han de redundar en beneficio del bien, puede ser un correlato
de una renta reducida, o responder a un tiempo de duracin de la
locacin relativamente prolongado, o puede tambin basarse en la
circunstancia de que el locador haya entregado alguna cantidad de
dinero para que sea invertida por el conductor en mejoras.
El juez resolver segn las circunstancias sobre si procede o
no la rescisin, segn advierte el art. 1545. En esto ha de
considerarse el tiempo transcurrido. Si en el contrato se determina
el tiempo para hacer las mejoras, el deudor, el locatario incurre en
mora al vencerse el plazo ad diem sin que haya ejecutado tales
mejoras. Si no se fij plazo el juez apreciar circunstancialmente, si
debe reputarse que ha transcurrido un lapso tal que haga estimar el
conductor que ha incurrido en falta, al demorar indebidamente la
realizacin de las mejoras. Tambin habr de considerarse el monto
que representen las mejoras en la parte hecha, y el monto que
representen las no hechas, y circunstancialmente el juez decidir si
procede o no la rescisin.

No hay inconveniente, por lo dems, en que el locador pueda

conminar al locatario para que ejecute las mejoras; y si no las
ejecuta proceder la rescisin, dentro de las modalidades que
resultan del art. 1545.
Desde luego, no es obligatorio para el locador el solicitar la
rescisin. Pero entonces tiene otro recurso, que le franquea el art.
1545: demandar la devolucin de las cantidades que dejaron de
emplearse en mejoras, ms sus intereses, y la indemnizacin por
los perjuicios causados.
Tambin, en caso de que el locador entable la rescisin podr
demandar, adems, la devolucin premencionada, sus intereses y
el pago de la indemnizacin antes referida. Por eso el art. 1545 dice
que "siempre habr lugar a la devolucin de las cantidades que
dejaron de emplearse en mejoras, al pago de sus respectivos
intereses y a la indemnizacin de los perjuicios causados".
Se conectan estrechamente con las disposiciones sobre
mejoras que aparecen dentro del contrato de arrendamiento, las
disposiciones que el Cdigo contiene sobre mejoras dentro del
instituto de la posesin, o sea, los artculos 835, 836, 837, 838 y
839 [arts. 917, 918, 919 del C. C. 1984]. El texto de estos artculos
es el siguiente:
"Art. 835.- El poseedor tiene derecho al valor de las mejoras
necesarias y tiles que existan al tiempo de la restitucin, y a retirar
las de recreo que puedan separarse sin dao, si el dueo no opta
por pagar su valor. La regla de la primera parte no es aplicable a las
mejoras hechas despus de la citacin judicial sino cuando se trata
de las necesarias" [art. 917 del C. C. 1984].
"Art. 836.- Restituido el inmueble se pierde el derecho de
separacin; y pasados dos meses tratndose de predios urbanos o
de cuatro si se trata de rsticos, prescribe la accin de reembolso"
[art. 919 del C. C. 1984].
"Art. 837.- Quien debe pagar mejoras tiene el derecho de
optar entre el costo o el valor actual" (*).
"Art. 838.- En los predios rsticos, el poseedor tiene derecho o
la cosecha pendiente si ha hecho los gastos de preparacin del
terreno, siembra y cultivo, as como el valor de las races que

quedaron despus de recogida la cosecha; pero deber pagar

merced conductiva por la proporcin que ocupa. Si las labores de
cultivo no han terminado, el dueo puede optar por pagar una
indemnizacin justipreciada de los gastos hechos por el poseedor"
(*).
"Art. 839.- En los casos en que el poseedor debe ser
reembolsado de mejoras y gastos, tiene el derecho de retencin"
[art. 918 del C. C. 1984].
En referencia a las mejoras, cuando haya existido un contrato
agrcola, es necesario tener presente los arts. 154, 155, 156, 157 y
158 de la Ley 15037. Dispone el artculo 154: "Al terminar el
contrato de arrendamiento, cualquiera que fuere la causa, el
propietario abonar al arrendatario las mejoras necesarias y tiles.
Queda as modificado el art. 1503 del Cdigo Civil". Dispone el art.
155: "El abono de las mejoras consistir en el pago del valor que
tengan al trmino del arrendamiento a justa tasacin". Dispone el
art. 156: "El abono por mejoras no podr exceder de la sexta parte
de la merced conductiva en la Costa y de la tercera parte, en la
Sierra y Selva, que hubiere pagado el arrendatario durante los
ltimos seis aos o del tiempo de que ha gozado del fundo si fuere
menos de seis aos. El Instituto valorizar las mejoras introducidas
por el inquilino durante los ltimos seis aos. El propietario podr
objetar dicha valorizacin, dentro de los trminos de ley, ante el
Juez de Tierras". Dispone el art. 157: "El derecho al pago de las
mejoras no establece hipoteca legal sobre el fundo ni autoriza su
retencin. El arrendatario que al vencerse el trmino de
arrendamiento no solicita, dentro de los treinta das siguientes la
tasacin de las mejoras abonables, pierde todo derecho a la
indemnizacin". Dispone el art. 158: "Si el propietario no abona
inmediatamente la indemnizacin pagar el inters legal, y el juez le
conceder para el pago del capital, trminos que no excedan de
tres aos en la Costa y de cinco en la Sierra y Selva".
LEGISLACIN ESPECIAL SOBRE ARRENDAMIENTO DE BIENES
URBANOS
Con posterioridad al Cdigo Civil se han dictado normas sobre
arrendamiento de bienes urbanos que modifican las reglas
generales de aqul.

La legislacin especial se refiere a arrendamientos de casas

habitacin y de otros inmuebles urbanos (para establecimientos o
locales comerciales, industriales, profesionales).
Sobre arrendamiento de bienes urbanos se han dictado las
siguientes normas:
Ley 8765, de 20 de octubre de 1938.
Ley 10222, de 18 de agosto de 1945.
Ley 10364, de 9 de enero de 1946.
Ley 10565, de 5 de mayo de 1946.
Ley 10631, de 20 de julio de 1946.
Ley 10716, de 20 de noviembre de 1946.
Decreto de 13 de diciembre de 1947.
Decreto de 5 de mayo de 1948 y de 9 de junio de 1948.
Ley 10895, de 4 de noviembre de 1958.
Decreto de 16 de noviembre de 1948.
Decreto de 4 de febrero de 1949.
Decreto de 8 de abril de 1949.
Decreto de 27 de setiembre de 1949.
La Ley 10874 de 21 de marzo de 1947 est derogada (por la
Ley 10895) (*).
Vamos, en relacin a dichas normas a ocuparnos de los
siguientes puntos: A) fijacin del monto de la merced conductiva; B)
conclusin de la locacin; C) rgimen del subarriendo; D) cesin de
arrendamiento; y E) indicaciones complementarias.
A) Monto de la merced conductiva.

Est prohibida el alza de los alquileres de casas habitacin

(art. 1, Ley 10222; art. 1, Ley 16717). Esta prohibicin alcanza a
todos los bienes urbanos (art. 3 de la Ley 10222; arts. 1 y 2 de la
Ley 10716).
No obstante, por ejecutoria de 15 de diciembre de 1947 (pg.
277, A.J. 1947) se ha decidido que se puede pactar entre el
propietario y un nuevo locatario el alza de la merced conductiva. No
se considera que es una alza de alquiler prohibida legalmente, si en
el contrato se ha estipulado que el inquilino pagar durante cierto
tiempo una suma mensual y que, vencido dicho plazo, abonar
mensualmente cantidad mayor. Otras ejecutorias aceptan el
aumento de la merced conductiva libremente convenida (R.J.P.;
1955; pg. 666; 1952, pg. 260); 1957, pg. 478; 1958, pg. 322.
Se da validez a la clusula que establece una renta progresiva
(R.J.P. 1958, pg. 1112).
B) Conclusin de la locacin.
Concluye la locacin por las siguientes causales:
a) Falta de pago de la merced conductiva; b) reconstruccin
del inmueble; c) por razn de que el propietario quiera ocupar la
finca para habitarla.
a) Falta de pago de la merced conductiva.
La falta de pago de la merced conductiva origina en todo caso
la rescisin del contrato pudiendo, pues, el locador iniciar accin de
desahucio (art. 2 Ley 10333, art. 2 Decreto Supremo de 16 de
noviembre de 1948; Decreto Supremo de 27 de setiembre de 1949).
El locatario puede purgar la mora en cualquier momento antes de
lanzamiento, consignando lo adeudado hasta el da del pago ms
una cantidad que a juicio del juez sea bastante para garantizar las
costas (art. 9, Ley 8765).
La causal rescisoria constituida por la falta de pago funciona
trtese de casas habitacin o de fincas destinadas a
establecimientos comerciales, fabriles, industriales y otros casos
(art. 3, Ley 10222; art. 1, 3 Ley 10716). No es causal de
desahucio respecto a las casas habitacin la reincidencia en la falta
de pago de la merced conductiva (art. 10 del Decreto de 4 de

febrero de 1949); de modo que contra el arrendatario cabe iniciar

desahucio por falta de pago varias veces, pudiendo tal arrendatario
cortar dichos juicios cada vez, pagando ntegramente lo adeudado y
el importe probable de las costas (art. 1 Decreto de 4 de febrero de
1949). Hay una diferenciacin entre los inmuebles destinados a
casa habitacin y los destinados a actividades comerciales,
industriales o profesionales. Para los primeros el procedimiento
concluir en cualquier momento, hasta antes de consumado el
lanzamiento, si el conductor consigna la renta adeudada hasta el
da de pago, ms una cantidad prudencial para garantizar las costas
del proceso (art. 2 del Decreto de 27 de setiembre de 1949). Para
los segundos no concluye el procedimiento de desahucio. Anota
sobre el particular Castaeda: "El Decreto Supremo de 27 de
setiembre de 1949, que asimil al rgimen de los predios
destinados a casa habitacin, los alquileres para desarrollar
actividades comerciales, industriales o profesionales, razn por la
que los comerciantes e industriales no obstante encontrarse en
mora en el pago de los alquileres podan cortar la secuela del
desahucio con la posterior consignacin de stos, la jurisprudencia
del Tribunal Supremo lo ha declarado ltimamente inoperante; y ello
resulta de simple buen sentido, ya que un decreto supremo no
basta para modificar leyes como las del C.C. y C.P.C. Por tanto,
promovida la accin de desahucio por falta de pago de la renta de
inmuebles destinados al ejercicio del comercio o de la industria, el
proceso deber proseguir hasta sus ltimas consecuencias, y una
de ellas es la eyeccin de los inquilinos" ("Cdigo Civil", pg. 419).
En tal sentido ejecutorias en R.J.P. 1963, pg. 219; 1962, pg.
564. Es pertinente citar las Ejecutorias de la R.J.P. 1961, pg. 564 y
A.J. pg. 45, R.J.P., 1963, 219 que establecen que la purgacin de
mora permitida por el art. 9 de la ley 8765 slo opera tratndose de
casas habitacin.
El desahucio por falta de pago procede si es que no se ha
pagado la renta de dos meses y quince das, aunque tal renta deba
pagarse por adelantado (R.J.P., 1953, pg. 77, 1963, pg. 632).
No se requiere constitucin en mora del conductor, si as se
convino en el contrato (R.T. 1935, pg. 88).
Procede el desahucio por falta de pago, incoable por uno de
los condminos que fueron locadores (R.J.P.; pg. 369, 1963).

b) Reconstruccin del inmueble

Si el propietario quiere reconstruir el inmueble ocupado por su
inquilino, puede dar aviso de despedida, segn lo dispuesto en el
art. 2 de la Ley 10222. Lo ordenado por este ltimo precepto queda
complementado por las disposiciones del Decreto Supremo de 5 de
mayo de 1945, sobre el plazo en que se comenzar el trabajo de
reconstruccin y sobre la multa que pagar el dueo del inmueble
por infraccin de tal obligacin. Tambin se vincula con esta materia
el Decreto Municipal de 25 de mayo de 1954, sobre otorgamiento
de licencia para reconstruccin del inmueble.
El aviso de despedida por causa de reconstruccin, como
hemos expresado, resulta del art. 2 de la Ley 10222, que dice as:
"Y a la necesidad de reconstruccin del inmueble a juicio de la
Municipalidad correspondiente, por razn de insalubridad o por
tratarse de reemplazar por otro de mayor nmero de
departamentos, previo informe del Ministerio de Salud Pblica".
Conforme a decisiones jurisprudenciales, el aviso de
despedida fundado en la necesidad de reconstruir el bien, no slo
procede en relacin a casas habitacin, mas tambin en relacin a
locales urbanos destinados a otros fines: (Revista de Jurisprudencia
Peruana 1951, pg. 649; 195 A, pg. 2716; 1955, pg. 337). Esta
solucin halla asidero considerando lo indicado por los arts. 1 y 3
de la Ley 10716. No procede el aviso de despedida si no es para
reconstruccin de casa habitacin (R.J.P. 1954, pg. 69, pg. 599,
R.J. 1954, pg. 101) o por causa de insalubridad.
No procede el aviso de despedida cuando se pretende no
reconstruir el inmueble para reemplazarlo por otro de mayor nmero
de habitaciones, sino de modificar los pisos existentes con
construccin de nuevos departamentos (R.J.P., pg. 86, 1963; pg.
500, ao 1963; pg. 476, 1962; pg. 344, 1962; pg. 1265, ao
1961).
Es infundado el aviso de despedida para la desocupacin del
inmueble, para reemplazarlo por otro dedicado nicamente a
tiendas y consultorios y no, pues, a casa habitacin (R.J.P. pg.
1416; 1961).
c) Ocupacin del bien por el propietario

Si el propietario quiere ocupar la casa habitacin en

arrendamiento, puede dar aviso judicial de despedida. A este
respecto cabe citar: art. 1 de la Ley 10631 de 20 de julio de 1949,
art. 1 del Decreto de 13 de diciembre de 1947, Decreto Supremo
de 5 de marzo de 1948, art. 1 de la Ley 10895 de 4 de noviembre
de 1948; Decreto de 16 de noviembre de 1948, Decreto Municipal
de 25 de mayo de 1954. Lo dispuesto en la Ley 10874 qued
derogado por la Ley 10895.
Conforme a las disposiciones citadas, el aviso de despedida
procede si rene los siguientes requisitos: que la merced conductiva
no exceda de ochocientos soles al mes; que el propietario viva en la
misma localidad alquilada durante un ao anterior a la demanda;
que no haya obtenido el propietario anteriormente desocupacin de
otra casa de su propiedad para habitarla; que la casa cuya
desocupacin se pida por el aviso de despedida, sea la nica
propiedad de que disfrute el propietario en la localidad, o cuando se
trate de casas habitacin divididas en pisos, habitaciones o
departamentos ocupados por inquilinos, caso en el cual podr
iniciarse el aviso de despedida contra uno solo de los inquilinos, y
no contra ms simultneamente ni sucesivamente; no procediendo
la demanda cuando se trate de propietario de casa que se halle
ocupando un departamento o porcin del inmueble contra los
inquilinos de cualquiera de las partes ocupantes. El demandante
deber probar que habita desde un ao antes de la demanda casa
habitacin alquilada en la misma localidad, para lo cual presentar
los recibos correspondientes y el certificado que le otorgue las
autoridades de polica.
El propietario que obtenga la desocupacin del inmueble,
deber ocuparlo inmediatamente y durante dos aos por lo menos,
no podr arrendarlo ni ceder su uso. Segn decisin jurisprudencial
(R.J.P. pg. 71-457), no procede el aviso de despedida si la mayor
parte de la finca est destinada al comercio. La jurisprudencia ha
confirmado que es necesario que la casa locada est dedicada a
casa habitacin, para que proceda el aviso de despedida (R.J.P.
1956, pg. 560). Procede el aviso de despedida cuando la casa
conste de varios departamentos o pisos contra uno de los inquilinos
(R.J.P. 1948, pg. 308; 1951, pg. 1186; 1952, pg. 3090; 1957,
pg. 613; 1956, pg. 1073).
Es procedente el aviso de despedida por casa nica alquilada
a una sociedad, si aqulla est destinada a vivienda (R.J.P. 1958,

pg. 190). Es improcedente el aviso de despedida por casa nica

por la causal de tratarse de casa nica, cuando no se ha vencido el
plazo de duracin determinado que haya sido convenido (R.J.P.
1963, pg. 776). Es procedente la demanda cuando el inmueble
cuya desocupacin se pide ha sido el nico habitable aunque el
actor sea propietario de otros bienes races (R.J.P. pg. 1017;
1961).
c) Rgimen del subarriendo.
En lo que se refiere al subarriendo la legislacin especial ha
establecido las normas a que en seguida se hace referencia.
En cuanto al monto del alquiler que pague el subarrendatario,
no exceder del quince por ciento de la cantidad que pague el
arrendatario al locador, tratndose de toda clase de fincas urbanas
(o sea, casas habitacin o establecimientos comerciales,
industriales o profesionales). As se dispone en los arts. 9 y 10 del
Decreto Supremo de 13 de diciembre de 1947.
Desde la fecha de la Ley 10895 deber pagar directamente el
subarrendatario la merced conductiva al propietario (art. 3 de la
Ley 10895). Dicho pago se har sujetndose a las siguientes reglas,
establecidas en los Decretos de 16 de noviembre de 1948 y 4 de
febrero de 1949.
En los inmuebles que estn subarrendados en su totalidad a
una sola persona y completamente vacos, aqulla acudir al
propietario con la renta que pagaba al arrendatario, ms el 50% de
la diferencia entre dicha renta y la mayor que ha venido abonando
en concepto de subarriendo. Continuarn como fiadores ante el
propietario quienes garantizaron ante el intermediario el pago de la
merced conductiva de los arrendatarios. El propietario probar, si
ello le fuera solicitado por algn inquilino, cul era la merced
conductiva que le abonaba al intermediario, exhibiendo, para el
efecto el respectivo recibo de contribucin sobre la renta, o
mediante certificacin de la direccin de contribuciones. Cuando se
trate de casa habitacin arrendada a una sola persona con muebles
de propiedad del intermediario, el subarrendatario acudir
directamente al propietario con la renta pactada entre ste y el
conductor, ms el 20% de la diferencia entre dicha renta y la mayor
que el subarrendatario ha venido pagando. Un 40% de dicha
diferencia ser abonada al conductor que deje de serlo, en calidad

de alquiler de los muebles. Cuando se trate de casa habitacin

subarrendada con muebles de propiedad del intermediario, por
habitaciones o departamentos se har la operacin respectiva (inc.
b del art. 4), con la variante de que al valor de las habitaciones que
ocupa cada uno de los subarrendatarios, se agregar el 20% de la
diferencia entre dicho valor y lo que han venido abonando al
conductor por merced conductiva; debiendo abonar el 40% de dicha
diferencia a la persona que figure como conductor, en concepto de
alquiler de muebles. Los conductores que adems del subarriendo
den pensin alimenticia a los subarrendatarios, se sujetarn a las
disposiciones de los arts. 7 y 8 del Decreto de 16 de noviembre de
1948 y pactarn en forma independiente el monto de dicha pensin,
quedando el conductor como directo responsable ante el
propietario. Los inquilinos que tenan subarrendada parte del
inmueble y continan habitando la otra parte, pagarn al propietario
la renta correspondiente al nmero de piezas que ocupen
determinndose dicha renta en la forma establecida en el primer
prrafo del art. 2 del Decreto de 4 de febrero de 1949.
En las casas subarrendadas ntegramente por pisos,
habitaciones o departamentos, sin muebles, la merced conductiva
que ha venido abonando el arrendatario al propietario, se dividir
entre el nmero de piezas de que consta el inmueble. El propietario
percibir directamente del subarrendatario el importe de la renta por
pieza as determinado, ms el 50% de la diferencia entre esta renta
y la que ha estado percibiendo en cada caso el arrendatario.
Cuando por este procedimiento la merced conductiva que deba
pagar el subarrendatario al propietario resulte mayor que la que
estaba pagando al arrendatario, seguir rigiendo esta ltima.
Se prohbe desde la fecha de la expedicin de la respectiva
Ley, su nmero 10895, de 4 de noviembre de 1948, el contrato de
subarriendo de casas habitacin, cualquiera que sea el monto de la
merced conductiva (art. 3). No est prohibido el subarriendo de
locales comerciales (El Peruano, 8 de agosto de 1956; R.J.P. 1955;
pgs. 854 y 858).
Se excepta de la prohibicin del subarriendo los casos de
arrendamientos en que haya pacto expreso de mejoras celebrado
entre propietario y arrendatario; y tambin se excepta de la
prohibicin del arriendo las casas arrendadas para su utilizacin en
hospedaje y alimentacin, en hoteles, pensiones, hosteras,

posadas y negocios similares; los que seguirn regidos por el

reglamento de casas de hospedaje de 20 de abril de 1946.
Cabe accin de desahucio del arrendatario contra el
subarrendatario si por motivo de ausencia del primero hubiese
subarrendado la casa habitacin que ocupaba.
d) Cesin de arrendamiento
Conforme al art. 5 del Decreto de 4 de febrero de 1949: "Los
miembros de los Institutos Armados y empleados pblicos que por
razones de servicio tengan que ausentarse temporalmente, podrn
ceder el uso de la casa que ocupan, por plazo no mayor de dos
aos. En este caso la merced conductiva ser la misma que el
arrendatario haya estado pagando al propietario, quien la cobrar
directamente del cesionario. Vencido el plazo del contrato, el
cedente podr recuperar la casa por el procedimiento y con las
condiciones indicadas en el art. 4 del Decreto de 4 de febrero de
1949" (art. 5 del Decreto de 4 de febrero de 1949).
e) Indicaciones complementarias
Por sentencia de 13 de mayo de 1953; R.J.P. pg. 1247, se ha
decidido que no obstante lo establecido por la legislacin especial
sobre desahucio, ste procede si en la finca locada se practican
actos contrarios a la moral y las buenas costumbres, funcionando
pues la causal de rescisin del inc. 3 del art. 1529. En general
procede el desahucio si el inquilino da un uso distinto al bien (R.J.P.
1953, pg. 1247; R. del F. 1954, pg. 177; R.J.P. 1959, pg. 558).
De acuerdo a la legislacin especial del arrendamiento, no
procede el desahucio o el aviso de despedida sino en los casos
considerados en aqulla. De este modo, el vencimiento del plazo en
la locacin de duracin determinada no hace concluir el contrato, el
cual contina como de duracin indeterminada, pero en buena
cuenta indefinidamente, mientras no sobrevenga alguno de los
casos contemplados en la legislacin especial. Y si ya el contrato es
de duracin indeterminada desde el principio o por haber
sobrevenido tcita reconduccin, no hay lugar a aviso de
despedida. Esto es indiscutible tratndose de casas habitacin.
Tratndose de desahucio de locales comerciales se ha resuelto por
Resolucin de 19 de agosto de 1957 (R.J.P. 1957, pg. 1316) que
procede aqul por vencimiento de plazo, si el contrato se celebr

despus de promulgadas las leyes especiales de inquilinato. Por

resolucin de 14 de mayo de 1959 (R.J.P. 1959, pg. 1115) se ha
resuelto que procede el desahucio por vencimiento del plazo,
cuando el bien est destinado a uso comercial. En cuanto al aviso
de despedida, por ejecutoria de 18 de diciembre de 1951 (R.J.P.
1952, pg. 1864) se ha resuelto que si la cosa locada no es slo un
local urbano, sino una fbrica industrial, procede el desahucio por
vencimiento del trmino del contrato, no siendo aplicable el decreto
de 27 de setiembre de 1949, que dispuso que los locales
arrendados para fines industriales no pueden ser objeto de
desahucio, por cuanto tal decreto slo rige para el alquiler de
locales, pero no de negocios. Pero por ejecutoria de 28 de
diciembre de 1960 (R.J.P. 1961, pg. 1015) se ha resuelto que
interpuesto aviso de despedida despus del trmino del art. 1532
del C.C., en relacin a un local comercial, es infundada la accin, ya
que el contrato ha quedado sujeto a uno de duracin indeterminada;
aplicndose las Leyes 10222 y 10716 (Id. ejc. pg. 565, 1961).
Anota Castaeda que "algunas sentencias han declarado
fundado el desahucio por vencimiento del plazo, tratndose de
predios alquilados para el ejercicio del comercio y de la industria. En
algunos casos los locadores han utilizado no la va sumaria del
desahucio, para conseguir la rescisin, sino el canal del juicio
ordinario. Sin embargo, si se admite que se encuentra vigente la
Ley 10716, es evidente que la causal de extincin del plazo para
justificar la rescisin del contrato, sea por medio del desahucio o del
juicio ordinario, se encuentra enervada por el art. 3 de dicha Ley
10716, de 21 de noviembre de 1946. Adems, los inmuebles
destinados al ejercicio del comercio, industria o profesiones
liberales, estaran en casos especficos comprendidos dentro de los
beneficios de que gozan los inmuebles destinados a la morada,
desde que el art. 3 de la Ley 10222 los favorece, si a su vez sirven
para la habitacin" ("Cdigo Civil" pg. 424).
Vencido el plazo pactado en un arrendamiento celebrado con
posterioridad a las leyes de inquilinato y no habiendo acuerdo sobre
la nueva renta, procede el desahucio (R.J.P. 1962, pg. 329).
Por ejecutoria inserta R.J.P. (1952, pg. 1864) se ha resuelto
que las leyes especiales de inquilinato no se aplican al
arrendamiento de negocios industriales. Por Ejecutoria de 31 de
junio de 1956 (R. del F. 1956, pg. 689) se ha decidido que en

referencia a locales de centros sociales o lugares de diversin no

rige la legislacin especial de inquilinato.
Los inmuebles ocupados por reparticiones estatales no
pueden ser objeto de accin alguna por aviso de despedida o por
desahucio (art. 1, segunda parte de la Ley 10895 y art. 11 del
Decreto de 16 de noviembre de 1958) (vase, al respecto,
ejecutoria de 28 de diciembre de 1948, en N 108, pg. 219, Tomo I
de "Inquilinato" de Pacheco Medina, R.J.P.; 1953, pg. 611).
Por lo dems, respecto a inmuebles pertenecientes al Estado,
cuando ste es locador rigen las Leyes 10362 y 10565, conforme a
las cuales cabe que se interponga accin de desahucio y aviso de
despedida, conforme a las reglas de la legislacin comn sobre
locacin (no aplicndose, por ende, la legislacin especial). Las
empresas que tienen a su cargo servicios estatales o municipales
no se encuentran sujetas a la legislacin de inquilinato (Ejecutorias
12 de mayo de 1953; R.J.P. 1954, pg. 70).
La legislacin especial de inquilinato no ampara a los
inquilinos de habitaciones o departamento de hoteles (R.J.P. 1954,
pg. 598, "El Peruano", 18 de abril de 1955; A.J. 1954, pg. 105).
Respecto a los locales de colegios particulares cabe
interponer aviso de despedida en base a la Ley 10895 (R.J.P.; pg.
368 1963). Procede el aviso de despedida por casa nica contra
una asociacin cultural, si el inmueble ha sido construido para casa
habitacin (Rev. J.P. 1955, pg. 335). Se ha resuelto (R.J.P.; pg.
72; 1954) que procede aviso de despedida a solicitud como actora
de una institucin de fines culturales, y que entonces no le es
aplicable la legislacin especial sobre alquileres. Las empresas que
tienen a su cargo servicios estatales o municipales no estn
sometidos a la legislacin especial de inquilinato (R.J.P. pg. 70;
1954). Los bienes donados a los Obispos para dedicarlos a sede
episcopal, estn comprendidos en la exclusin establecida por la
Ley 10364 (El Peruano, 29 de noviembre de 1954).
En el contrato de locacin y conduccin a plazo determinado,
celebrado despus de la dacin de las leyes especiales de
inquilinato, es obligatorio lo expresado en ellas, estando expedita la
accin de desahucio al vencimiento del plazo (R.J.P. pg. 1647,
1961).

Procede accin de desahucio por las causales de los incisos

4 y 5 del art. 1531, esto es, por cesin de arrendamiento o por
sublocacin, sin haber derecho para ello. La jurisprudencia se ha
mostrado vacilante sobre el particular. Por ejecutoria inserta en pg.
1600 de R.J.P. de 1952 se decidi que no procede el desahucio.
Pero ha predominado el criterio contrario. En efecto por ejecutoria
inserta en pg. 1188 de 1955 y pg. 2843 de 1952 de R.J.P. se ha
resuelto que s procede el desahucio considerndose al cesionario
o al subarrendatario como ocupante precario, y aplicndose el art.
1970 del C.P.C.
Conforme a la Ley 10364, de 9 de enero de 1946, estn
excluidas de la legislacin especial de inquilinato las empresas o
entidades que tienen a su cargo servicios estatales o municipales, y
en general servicios de carcter pblico concedidos a particulares,
en cuanto dicha exclusin tienda a la mejor o mayor eficiencia de
dichos servicios.
Han sido dictadas varias leyes, que excluyen a ciertas
personas jurdicas de la legislacin especial de inquilinato, como
son las siguientes:
Corporacin de la Vivienda: Ley 10202;
Concejo Provincial Municipal de Lima: Ley 11295;
Concejos Municipales: Ley 12820;
Sociedad de Beneficencia Espaola: Ley 12456;
Universidades Nacionales: Leyes 12236 y 13417;
Colegios Nacionales: Ley 13061;
Sociedad Ingenieros del Per: Ley 13233;
Seminario de Santo Toribio: Ley 11419;
Seminarios Eclesisticos: Ley 11853;
Seminarios Franciscanos: Ley 12879;

Comunidades Religiosas dedicadas a la enseanza: Ley

13378;
Asilo de Ancianos de Arequipa: Ley 13042;
Inmuebles de la Plaza de Armas de Arequipa: Ley 13624;
Club de la Unin de Lima: Ley 12673;
Caja de Retiro del Empleado Pblico: Ley 13300;
Fondo de Bienestar Social: Decreto Supremo de 24 de marzo
de 1952.
Por Decreto Supremo de 18 de enero de 1950, se ha resuelto
que los inmuebles ocupados por crculos y casinos de instituciones
armadas y Fuerzas Auxiliares del Ministerio de Gobierno y Polica
no podrn ser materia de aviso de despedida cualquiera que fuera
la causal y si hay accin de desahucio por falta de pago.
Por Ley 14205, de 17 de setiembre de 1962 se manda cortar
los juicios de desahucio y aviso de despedida, cobro de alquileres
contra inquilinos referentes a los grupos habitaciones que habiendo
solicitado su inclusin en las disposiciones de la Ley 13517, no
hayan merecido su declaratoria como barrios marginales. Dichos
inquilinos debern iniciar el pago de la merced conductiva a partir
del 1 de octubre de 1962.
Por Ley 14025, de 17 de setiembre de 1962, se orden que
los Juzgados y Tribunales mandarn cortar los juicios de desahucio,
aviso de despedida, cobro de alquileres y responsabilidad por pago
de alquileres, en actual tramitacin, cualquiera que sea su estado,
que se sigan en contra de los inquilinos, en entidades pblicas o de
terceros, referentes a los grupos habitacionales que habiendo
solicitado su inclusin en las disposiciones de la Ley 13517, no
hayan merecido su declaratoria como barrios marginales a la fecha
de promulgacin del presente Decreto Ley.
Para tal efecto, la Corporacin Nacional de la Vivienda
publicar en el diario oficial El Peruano, en el trmino de diez das,
la relacin de los grupos habitacionales comprendidos en este
artculo" (art. 1).

"Los inquilinos de los grupos habitacionales a que se refiere el

artculo anterior, debern iniciar el pago de la correspondiente
merced conductiva a partir del 1 de octubre del presente ao,
quedando liberados del pago de los alquileres atrasados" (art. 2).
LEGISLACIN
AGRARIOS (*)

ESPECIAL

SOBRE

ARRENDAMIENTOS

Relativamente a la locacin y conduccin de bienes rsticos

(contratos agrcolas), han sido dictadas las siguientes Leyes: N
10841 de 20 de marzo de 1947 y N 11042 de 27 de junio de 1949.
Sobre el particular hay que considerar lo siguiente: A) monto
de la merced conductiva; B) forma del contrato; C) duracin del
contrato; D) conclusin del contrato; E) otros puntos concernientes
al contrato.
A) Monto de la merced conductiva.- En cuanto al monto de la
merced conductiva, no podr exceder del seis por ciento anual del
avalo de la propiedad, fijado de acuerdo a la Ley 10841 (art. 1 de
la Ley 10841). Dicho avalo se fija de acuerdo a las reglas
indicadas en los arts. 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 23
y 29 de dicha Ley 10841. La merced conductiva de las
construcciones que existan en los fundos rsticos no excedern del
siete por ciento anual sobre su valorizacin (art. 2 de la Ley
10841). Los arrendatarios no podrn al subarrendar el fundo, cobrar
una renta mayor de la que pagan, si ella alcanza al mximo de seis
por ciento que establece la ley; y en caso de subarriendo parcial se
fijar la merced conductiva en proporcin al valor total del precio
(art. 3 ley 10841). En los contratos de bienes rsticos que
comprendan herramientas, maquinarias, ganado, rboles frutales y
otros capitales distintos de la tierra misma, podr cobrarse, adems
del seis por ciento (6%) sobre estos capitales, la depreciacin que
sufran por desgaste o envejecimiento, que ser apreciada por
peritos nombrados por el Juez de Primera Instancia de turno, y
cuando se trata de herramientas, ganado, rboles frutales o
sementeras, podr convenirse la devolucin de igual nmero en las
mismas condiciones (art. 5, Ley 10841). Cuando se ha convenido
en pagar como renta parte de la cosecha, no podr tal parte
exceder del veinte por ciento del producto bruto de cada una de las
calidades que se cosecha sin beneficio; no pudindose cobrar al

locatario, por ningn concepto, otra merced en dinero o en especie

(art. 6 Ley 10841). Se prohbe el pago de juanillos, bonificaciones,
comisiones por traspaso y toda remuneracin distinta del canon
conductivo establecido por la Ley 10841, alcanzando esta
prohibicin a los subarrendatarios (art. 19, Ley 10841). El que
reciba comisiones, juanillos y otra remuneracin distinta del canon
conductivo por el arrendamiento o traspaso de bienes rsticos, ser
penado por el dcuplo de la suma recibida, la primera vez, y en
caso de reincidencia, adems de la multa sufrir la pena de prisin
de treinta das; y el producto de las multas ser en beneficio del
Municipio donde est situado el bien y se har efectivo por ste,
mediante la va coactiva (art. 20, Ley 10841). Los terrenos
sembrados de pan llevar, en la costa, se regirn, en lo que se
refiere al monto de la merced conductiva, por las disposiciones que
tiene dictadas el Poder Ejecutivo (Ley 10881).
De acuerdo a lo ordenado en la Ley 11042 la merced
conductiva de las tierras destinadas ntegramente a cultivos
alimenticios no podr ser aumentada; rigiendo esto para los casos
de arrendamiento y subarrendamiento, como para los contratos de
compaa aparcera o conduccin a partir de frutos o yanaconazgo.
Dbese recordar que la Ley 15037 contiene los arts. 149, 150,
151, que hemos transcrito, al ocuparnos de la merced conductiva
(N 7). En cuanto a lo que relaciona con la rebaja de la merced
conductiva por causas de calamidades agrcolas, ha de tenerse
presente lo dispuesto en el art. 152 de la Ley 15037, de lo que
hemos tratado en otra parte (N 17).
Insertamos a continuacin ejecutorias que estimamos de
inters. Debe ordenarse la rebaja de la merced conductiva si resulta
probado que es excesiva en relacin con la produccin del fundo,
es decir, el 20% como mximo; pero no debindose aplicar la Ley
10841 retroactivamente (R.J.P.; 1952, pg. 1605). El locador no
puede pretender que el conductor le pague ms del seis por ciento
a que se refiere la Ley 10841; y si el conductor paga menos de
dicho seis por ciento, el locador no puede exigir que la renta sea
aumentada hasta alcanzar dicho seis por ciento (R.J.P.; 1955, pg.
1861; 1950, pg. 757). No habindose practicado el avalo de la
tierra locada en la forma prevista por la Ley 10841, es infundada la
accin de reduccin del canon arrendaticio (R.J.P., 1956, pg. 163).
Para determinar si el locador de un fundo rstico cuya merced se
abona en dinero, la parte de renta se ha cobrado en exceso de lo

que dispone la Ley 10841, se requiere pericia que avale el predio y

que calcule su rendimiento (R.J.P.; 1956, pg. 1471). El locador no
puede cobrar ejecutivamente la merced conductiva en dinero,
estipulada para el caso que el conductor sembrara determinado
cultivo, si se acredita que ha sembrado otra plantacin que el
contrato tambin prevea, fijando para este caso el pago de la renta
en especie (R.J.P., 1956, pg. 195). El locador no puede en forma
unilateral pretender disminuir la renta convenida, alegando que
excede del lmite de la Ley 10841, si no existe sentencia firme que
ordene la rebaja; por lo que procede declarar la rescisin por falta
de pago de la merced (R.J.P.; 1951, pg. 1181).
B) Forma del contrato.- De acuerdo al art. 4 de la Ley 10841
los contratos de arriendo y subarriendo de bienes rsticos, se
celebrarn necesariamente por escrito. Cuando sea un documento
privado, ste se extender por triplicado, con firmas legalizadas
ante Notario Pblico; y a falta de ste, por un Juez de Paz, con
intervencin de dos testigos. De los tres ejemplares uno ser para
cada contratante y el tercero para su inscripcin en el Registro de la
Propiedad Inmueble. La inscripcin subsistir todo el tiempo que
dure el contrato y caducar a su vencimiento.
Conforme al art. 160 de la Ley 15037, "los contratos de
arrendamiento que consten en documento privado podrn ser
inscritos en el Registro de la Propiedad Inmueble si tienen
legalizacin de las firmas por Notario Pblico, o por el Juez de Paz
y dos testigos, o si estn reconocidos judicialmente".
C) Duracin del contrato.- Conforme el art. 21 de la Ley
10841, los fundos rsticos no podrn arrendarse por un lapso
menor de seis aos, salvo que se trate de prrroga convencional de
un contrato, y si vencido el plazo del contrato no se da aviso de
despedida al locatario, se prorrogar en las mismas condiciones,
por aos rurales, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1496 del
Cdigo Civil.
El art. 153 de la Ley 15037, como hemos tenido ocasin de
advertirlo, dice que los predios rsticos no podrn arrendarse por
plazo menor de seis aos.
Insertamos a continuacin
estimamos de inters.

algunas

ejecutorias,

que

Es infundada la accin de desahucio por vencimiento de

plazo, si ste es menor que el mnimo legal o si el fundo est
arrendado sin haberse fijado el plazo (A.J.; 1949; pg. 172). Un
fundo rstico no puede ser arrendado por menos de seis aos, y si
se ha establecido un plazo menor se entiende prorrogado por la
Ley, no procediendo antes el desahucio (R.J.P.; 1952, pg. 2188)
(R.J.P., 1952, pg. 2711) (R.J.P.; 1954, pg. 1101; 1956, pg. 947)
(R.J.P.; 1952, pg. 2188). Vencido el plazo de arrendamiento,
procede el desahucio.
Insertamos a continuacin algunas ejecutorias sobre el punto
relacionado con la conclusin del contrato tratndose de fundo no
dedicado a cultivos alimenticios. Vencido el plazo del arrendamiento
cabe el desahucio si dicho plazo no es menor que el fijado en la Ley
10841 (R.J.P.; 1953 pg. 460). No procede el desahucio si no est
vencido el plazo de seis aos a que se refiere la Ley 10841 (A.J.
1940, p. 172). El desahucio no se corta con el pago posterior de la
merced debida; la accin contina hasta el lanzamiento (R.J.P.,
1956, pg. 314). No cabe la accin de desahucio por la falta de
pago de la renta si se exige suma mayor de la convenida, que ni
siquiera es exigible en el supuesto de que el predio tuviese mayor
cabida que la que el contrato le asegure (R.J.P., 1951, pg. 751).
No cabe que proceda el desahucio por falta de pago de la merced
conductiva si en el contrato se pact el pago adelantado, razn por
la cual debe tenerse por vencido automticamente el perodo que
recin se inicia, debiendo esperarse slo el transcurso de 15 das
(R.J.P.; 1954, pg. 341).
En relacin a los predios rsticos sembrados de artculos
alimenticios (y a que se refiere la Ley 11041), insertamos algunas
ejecutorias.
No basta que el predio se encuentre sembrado de artculos
alimenticios para declarar sin lugar el desahucio o el aviso de
despedida, sino que debe estar cultivado ntegramente con dichos
cultivos (R.J.P., 1951) si dicho plazo no es menor del fijado por la
Ley 10840 (R.J.P. 1953, pg. 461).
D).- Conclusin del contrato.- El arrendamiento de fundo
rstico concluye de acuerdo a lo prescrito en el art. 25 de la Ley
10841, que dice as: "Proceder la accin de desahucio en los
casos especificados en el art. 1529 del Cdigo Civil; y se acabar el
contrato de la locacin en los casos detallados en el art. 1531 del

mismo Cdigo, con las restricciones y modificaciones establecidas

en la presente Ley". En concernencia a los fundos dedicados
ntegramente a cultivos alimenticios y a los dedicados a establos y
granjas, se prohbe la iniciacin de las acciones de desahucio y de
aviso de despedida, segn lo que expresa el art. 3 de la Ley 11041.
Esto no obstante, hay que pensar necesariamente que procede el
desahucio por falta de pago de la merced conductiva. As lo tiene
resuelto la Corte Suprema de Justicia ("El Peruano" 24 de agosto,
1954; R.J.P., 1955, pg. 218; A.J. 1957, pg. 77; R.J.P., 1951, pg.
399).
El pago del canon arrendaticio, despus de la demanda de
desahucio, no impide dicho desahucio (R.J.P. 504; 1963).
El art. 148 de la Ley 15037 dispone: "Slo procede la accin
de desahucio en los casos a que se refieren los artculos 1529 y
1531 del Cdigo Civil y en los contratos de duracin indeterminada
si las tierras dadas en locacin tienen un rea no mayor de la
unidad agrcola familiar, siempre que no tengan cultivos protegidos
y el propietario las requiere para trabajarlas directa y personalmente
o tenga hijo o hijos mayores en condicin de hacerlo, siempre que
se trate en uno y otro caso, de su nica propiedad rural. El
propietario que recuperara el predio arrendado en aplicacin de la
normas antes expuestas y lo explotara en forma indirecta o le diera
destino diferente, ser sancionado con la afectacin total de su
propiedad en favor del arrendatario desahuciado. Los fundos
ntegramente destinados a cultivos alimenticios que estn
eficientemente explotados, mientras no sean afectados en
aplicacin de la presente Ley, no podrn ser objeto de acciones de
desahucio, ni los contratos rescindidos por ninguna causal, sino por
falta de pago de la merced conductiva. Cuando las tierras dadas en
arrendamiento en contrato a plazo fijo, se encuentren
eficientemente trabajadas y fueren afectadas dentro del trmino de
dicho contrato, los conductores tendrn derecho preferente para
adquirir, bajo las normas de esta Ley, las zonas que ocupen y que
resultaren afectadas".
En relacin a los predios rsticos sembrados de artculos
alimenticios (y a que se refiere la Ley 11041), insertamos algunas
ejecutorias.
No basta que el predio se encuentre sembrado de artculos
alimenticios para declarar sin lugar el desahucio o el aviso de

despedida, sino que debe estar cultivado ntegramente con dichos

cultivos (R.J.P., 1951, pg. 365; 1952, pg. 2130, 2599, 2972; 1955,
pg. 471; 1951, pg. 773; 1953, pg. 1497; 1958, pg. 436).
Procede el desahucio por vencimiento del trmino si el sembro
principal del fundo no es de pan llevar (R.J.P., 1951; pg. 773). Es
fundado el desahucio por vencimiento del trmino del contrato, no
obstante que se demuestre que se encuentra sembrado en su
totalidad de artculos alimenticios, si se ha probado que durante el
curso del contrato estuvo dedicado a cultivos industriales (R.J.P.,
1954; pg. 291). La accin de desahucio procede por vencimiento
del contrato, si el fundo est sembrado de rboles frutales, ya que
stos no son considerados como sembro alimenticio (R.J.P., 1954;
pg. 75).
Por aplicacin del art. 3 de la Ley 11042 no obstante haberse
cumplido el plazo de la locacin, no procede el desahucio si en el
fundo rstico funciona un establo (R.J.P., 1960, pg. 412). Procede
el desahucio al vencimiento del arrendamiento si el predio rstico no
es ntegramente de sembros alimenticios, ni se ha operado la tcita
reconduccin (R.J.P.; 1952; pg. 2972).
El fundo arrendado para explotacin forestal no est
comprendido dentro de los beneficios que para los fundos
sembrados ntegramente de artculos alimenticios, concede la Ley
11042 (R.J.P., 1959; pg. 667). El fundo destinado a la explotacin
de madera, no est comprendido en la Ley 10841 (R.J.P., 1959;
pg. 66).
Para que se proceda a declarar sin lugar al desahucio, no es
necesario que el fundo est sembrado en su integridad de artculos
alimenticios, sino que lo est totalmente en la parte dedicada a
cultivos (R.J.P., 1952; pg. 74; pg. 2713; 1951, pg. 1043).
Es aplicable el art. 3 de la Ley 11042 al fundo dedicado al
cultivo de pastos para ganado (R.J.P., 1951, pg. 1043; 1953, pg.
1497).
No procede aviso de despedida de fundo rstico sembrado
ntegramente de pastos, los que indirectamente se reputan artculos
alimenticios (R. de J.P., 1951; pg. 1043). No procede el desahucio
por falta de pago de la renta, si se exige suma mayor que la
convenida, que ni siquiera es exigible en el supuesto de que el

predio rstico locado tuviera mayor cabida que la que el contrato le

asigna (R. de J.P., 1951; pg. 751). No basta que el predio rstico
se encuentre sembrado de artculos alimenticios, para declarar sin
lugar al desahucio o el aviso de despedida, sino que debe estar
cultivado ntegramente con dichos artculos (R.J.P., 1951; pg. 765;
1951, pg. 773). Procede el desahucio de fundo rstico por
vencimiento del trmino si se comprueba que el sembro principal
no es el de pan llevar (R. de J.P., 1952; pg. 2599). No obstante
que slo parte del fundo rstico estuvo sembrado de cultivos
alimenticios, no procede su desocupacin si el conductor prueba
que no lo sembr en su integridad a causa de un caso fortuito (R.
de J.P., 1953; pg. 1497). Es fundado el desahucio de fundo rstico
por vencer el trmino del contrato, no obstante que se demuestre
que se encuentra sembrado en su totalidad de artculos
alimenticios, si tambin se ha probado que en otros aos estuvo
dedicado a cultivos industriales (R. de J.P., 1954 pg. 229). La
accin de desahucio se encuentra expedita, por vencimiento del
plazo del contrato, si las tierras estn sembradas de rboles
frutales, ya que stos no son considerados como sembros
alimenticios (R. de J.P., 1954; pg. 340). Si el predio rstico se
encuentra dedicado no ntegramente al cultivo de productos
alimenticios y funciona dentro del mismo un establo, es infundado
un desahucio por vencimiento del plazo (R. de J.P.,; 1958; pg.
275). No obstante haberse cumplido el plazo de la locacin no
procede el desahucio por esta causa si en el fundo rstico funciona
un establo (R.J.P.; 1960, pg. 412). Los fundos rsticos arrendados
para su explotacin forestal no estn comprendidos dentro de la Ley
11042 (1959; pg. 667).
E) Otros puntos concernientes al contrato.
Estn comprendidos en la Ley 10841 los bienes rsticos de
propiedad de las Sociedades de Beneficencia Pblica, del Estado y
en general de cualquiera institucin de carcter pblico o privado
(art. 7 de la Ley 10841). En los casos en que el arrendamiento
deba adjudicarse en pblica subasta, por tratarse de instituciones
pblicas, se dar preferencias cuando ofrezcan una misma suma al
postor que est en posesin conductiva del bien y en segundo lugar
al que ofrezca mejor garanta; y en caso de que no pueda
establecerse la preferencia se adjudicar el arrendamiento por
sorteo (art. 8 de la Ley 10841). Si el arrendamiento se refiere a
fundos que fuera preciso defender de un ro o de una torrentera, los
gastos ordinarios y normales de defensa sern de cuenta del

conductor, salvo pacto en contrario; siendo las defensas las que se

acostumbre hacer anualmente en cada regin (art. 18 id.). En
ningn caso podr estipularse que la contribucin predial deba ser
pagada por el arrendatario (art. 24, id.). Los derechos establecidos
en la Ley 10841 son irrenunciables (art. 26). Se considera como no
puestas las clusulas que se opongan a la ley 10841 o que traten
en alguna forma de gravar al arrendatario (art. 27).
Conforme a la Ley 11382 de 29 de mayo de 1950, los bienes
rsticos de las Beneficencias Pblicas quedan excluidos de la Ley
10841.
Conforme a la Ley 11556 de 31 de diciembre de 1950, los
bienes rsticos de propiedad del Estado e Instituciones Pblicas
estn exceptuados de la Ley 10841.
Conforme al art. 144 de la Ley 15037: "El contrato de
arrendamiento rural se sujetar a las limitaciones y modalidades
sealadas en la presente Ley, rigiendo las normas del Cdigo Civil
en todo lo que no est modificado por ella.
Concluido el proceso de afectacin en una zona de reforma
agraria, queda prohibido el arrendamiento de parcelas de superficie
menor que la unidad agrcola familiar.
Los adjudicatarios estn impedidos de arrendar las tierras
adjudicadas, con excepcin de aquellas que pertenezcan a
menores e incapaces, cuyos tutores o curadores podrn hacerlo
mientras dure la tutela o curatela".
De acuerdo al art. 145 de la misma Ley 15037: "Los derechos
que este ttulo reconoce (es el ttulo sobre los contratos agrarios)
son irrenunciables y se tendrn por no puestas las clusulas
contractuales que los contradigan o violen".
Es pertinente indicar que el art. 161 de la Ley 15037 ha
dispuesto que: "Cuando el propietario o un tercero habilite a otro
propietario o a un arrendatario con parte a todos los capitales
necesarios para la explotacin del predio o de determinada
sementera, la habilitacin ser pagada en dinero no antes del
trmino de la campaa agrcola.

El contrato de habilitacin no podr contener condiciones o

intereses ms onerosos que los fijados por el Banco de Fomento
Agropecuario para el correspondiente prstamo del avo. Cualquier
estipulacin en contrario es nula y el habilitador ser sancionado
con multa equivalente a diez veces el valor de lo indebidamente
cobrado, en favor del habilitado. En caso de reincidencia, ser
penado, adems, con treinta das de prisin".
Es tambin pertinente mencionar que el art. 146 de la Ley
15037 concede al arrendatario un derecho al retracto (nos
remitimos a lo expresado en la parte referente a esta figura en el
captulo sobre la compraventa).
OTROS PUNTOS COMPLEMENTARIOS SOBRE EL CONTRATO
DE LOCACIN Y CONDUCCIN
El usufructuario puede dar el bien objeto del usufructo, en
arrendamiento; pero no as el propietario. Las Comunidades de
Indgenas no pueden dar en locacin sus tierras, a los propietarios
colindantes (art. 73) [art. 136 del C.C. 1984]. El bien de familia no
puede ser objeto de arrendamiento (art. 471) [arts. 488, 491 del
C.C. 1984]. El usuario no puede dar en arrendamiento el bien
materia del uso (art. 954) [art. 1029 del C.C. 1984]. El comodatario
puede dar en locacin la cosa. El arrendatario goza del derecho de
retencin, a que se refieren los artculos 1029 y siguientes [art. 1123
y ss. del C.C. 1984], de acuerdo a lo indicado en el artculo 839 [art.
918 del C.C. 1984], en cuanto al reembolso por mejoras y gastos,
cuando ello sea procedente. Conforme a lo que prescribe el artculo
1042, inciso 9 [art. 2019, inc. 6 del C.C. 1984], son inscribibles en el
Registro de la Propiedad Inmueble, "los arrendamientos de duracin
determinada, y los de plazo indeterminado si tienen pacto de
mejoras o de adelanto de la merced conductiva, lo mismo que los
subarriendos y los traspasos de arrendamiento de las indicadas
clases".
CONTRATO DE YANACONAJE
A) Normas aplicables:

El contrato de yanaconaje est regido por la Ley 10885, de 15

de marzo de 1947; Reglamento de 22 de junio de 1947; Decreto
Supremo de 20 de agosto de 1947; Resolucin Suprema de 7 de
febrero de 1948; Decreto Supremo de 10 de julio de 1948; Ley
10922 de 3 de diciembre de 1948: Ley 11042, de 27 de junio de
1949; Decreto Supremo de 6 de abril de 1955; Decreto Supremo de
12 de setiembre de 1965; Decreto de 18 de junio de 1957; Decretos
Supremos de 26 de junio de 1957; 22 de abril de 1961.
La Ley 10885 es bsica, en cuanto a la regulacin del contrato
de yanaconaje. Esta ley ha sido reglamentada en parte por el
Decreto de 22 de junio de 1947. El art. 9 de este reglamento ha sido
aclarado por el Decreto Supremo de 20 de agosto de 1947.
Tambin la Ley 10885 ha sido objeto de especificaciones por la
resolucin suprema de 7 de febrero de 1948, (sobre registro de los
contratos). El Decreto de 10 de julio de 1958 se refiere a la
competencia para conocer los conflictos entre yanaconizante y
yanacona. La Ley 10922 y los Decretos de 6 de abril de 1955, de 12
de setiembre de 1955 y 22 de abril de 1961 se refieren a juicios de
aviso de despedida y desahucio entre yanaconas; el Decreto de 18
de junio de 1957 se refiere a la mxima extensin de tierras que
conducir el yanacona. La Ley 11042 se refiere a los fundos
dedicados a cultivos alimenticios, aplicable al caso de yanaconaje.
El Decreto de 26 de junio de 1957 se refiere a la determinacin del
precio del producto a pagar cuando se celebra un contrato de
compaa.
B) Carcter del contrato
El contrato de yanaconaje (esta palabra, como la palabra
yanacona, es un peruanismo) es una clase especial de
arrendamiento de tierras para fines agrcolas, en que al locador se
le llama yanaconizante y al locatario yanacona. El art. 1 de la Ley
10885 se refiere a la naturaleza fundamental de este contrato. Es
caracterizante que el rea dada al yanacona para que
personalmente la cultive, no sea mayor de 15 hectreas en las
zonas de riego y en las de temporal de montaa, ni mayor de 30
hectreas en los terrenos de temporal de la sierra.
Ahora bien, segn el art. 1 de la Ley 10885 el yanaconaje
queda sujeto en primer lugar a las reglas de aqulla (y de las
disposiciones especiales complementarias) y supletoriamente a las
reglas del Cdigo Civil sobre locacin y conduccin y sobre

sociedad, segn el caso. El yanacona lo es s, como se ha

comentado antes, trabaja para s la tierra de otro, en agricultura,
dentro de la mxima extensin que indica el art. 1 de la Ley 10885.
No importa la forma de pago y otras modalidades en cuanto a las
relaciones inter partes, y a esto responde la ltima parte del citado
precepto. El yanacona puede, pues, ser un arrendatario simple que
pague una determinada renta, en dinero o en frutos. O puede ser
uno con la calidad de "partidario", o sea que hay lo que se llama el
caso de "a partir de frutos". O puede tratarse del caso del
"compaero", es decir, que se celebre un contrato de sociedad o
compaa entre yanaconizante y yanacona. Por eso el inciso d) del
art. 3 de la Ley 10885 se refiere a estos diferentes tipos de contrato
en base a la forma como se pague la renta. Repetimos que la
cabida de las tierras dadas al yanacona es caracterizante del
contrato, de acuerdo al art. 1 de la Ley 10885. El Decreto Supremo
de 12 de setiembre de 1955 determina la forma como debe hacerse
la ratificacin, en su caso, de la mensura de las tierras. De otro
lado, el Decreto de 18 de junio de 1957 reitera que la extensin de
las tierras no puede ser mayor de 15 y 30 hectreas, como lo
establece el art. 1 de la Ley 10885.
C) Pago de la merced conductiva.
Tratndose del modo como se pague la renta, cuando es una
fija, en dinero o en frutos, no podr exceder del seis por ciento del
avalo de la propiedad, aparte del pago proporcional de los gastos
generales, como prorratas de agua, reparacin de tomas, limpia de
acequias madres y derivadas (art. 9 de la Ley 10885). Esto ltimo
obedece a que como la porcin de cada yanacona es relativamente
pequea, puede darse y se da frecuentemente el hecho de que son
varios los yanaconas en relacin a un solo fundo y a un solo
yanaconizante, necesitndose de esas contribuciones de los
diversos yanaconas. En el caso del pago de una renta fija,
peridica, en dinero o en especie, independientemente del resultado
de la cosecha el yanacona puede utilizar el derecho a la rebaja de
tal merced conductiva, por calamidades agrcolas, conforme a lo
dispuesto en el art. 1522 del Cdigo Civil. Es lo que manda el art. 5
de la Ley 10885. Con respecto al rgimen comn del Cdigo Civil,
es observable la distincin consistente en que el art. 1503 permita la
renuncia a la rebaja por los casos fortuitos ordinarios, pero no por
los extraordinarios, en tanto que el art. 5 de la Ley 10885, no hace
tal distincin, pues expresa que este derecho es irrenunciable (es
decir, que en ningn caso cabe renuncia).

Conforme al art. 1 de la Ley 11042, la merced conductiva de

las tierras destinadas ntegramente a cultivos alimenticios no podr
ser aumentada. Esta disposicin rige tanto para los casos de
arrendamiento o subarrendamiento, como para los contratos de
compaa, aparcera o conduccin a partir de frutos y yanaconazgo.
Si se pact que la merced fuese una parte de la produccin
(contrato a partir de frutos) dicha parte, segn lo que ordena el art.
8 de la Ley 10885, no podr exceder del veinte por ciento del
producto bruto de cada una de las calidades que se coseche, sin
beneficiar; no pudiendo por ningn concepto cobrarse merced
conductiva mayor, ni en dinero ni en especie, que la establecida en
dicho art. 8. Conforme al art. 5 del Reglamento de 22 de junio de
1947, el yanaconizante tiene opcin para recibir o bien el 20% del
producto bruto de cada una de las calidades que se cosechen, sin
beneficiar, o una cantidad del producto o productos principales
cultivados que represente el 20 por ciento del producto bruto de
cada una de dichas calidades.
Si se celebra un contrato de compaa, participar en la labor
respecto a las tierras el yanaconizante, dirigiendo los trabajos y
aportando las habilidades necesarias para el cultivo, como semillas,
herramientas, abonos, insecticidas, etc., inclusive el jornal del
yanacona y sus familiares conforme lo ordena el art. 10 de la Ley
10885; debiendo constar en el contrato tales aportes segn la
costumbre del lugar, conforme lo indica el inc. g) del art. 3 de la Ley
10885. Las utilidades se dividirn en partes iguales entre
yanaconizante y yanacona, despus de deducidas las
habilitaciones, as como, adems, el importe del arriendo, que ser
fijado conforme el art. 8 de la Ley 10885, es decir, no mayor del 20
por ciento. Es lo que dispone el art. 10 de la Ley 10885. Este
precepto ha sido complementado por los arts. 5, 6 y 1 del
Reglamento de 22 de junio de 1947, que dicen:
"Art. 5.- En los contratos de yanaconaje en los que el
yanacona se obliga a entregar al yanaconizante, como renta de la
tierra, una parte de la produccin que, segn el art. 8 de la Ley
10885 no podr exceder del 20% el yanaconizante tendr opcin
para recibir del yanacona o bien el 20% del producto bruto de cada
una de las calidades que se cosechen sin beneficiar o una cantidad
del producto o productos principales cultivados que representen el
20% del producto neto de cada una de las calidades cosechadas

sin beneficiar. Si el yanaconizante opta por recibir el 20% del

producto o productos principales cultivados, el yanacona podr
disponer libremente de los otros productos que hubiese sembrado
en la parcela de tierra".
"Art. 6.- En los contratos de yanaconaje en los que el
yanaconizante
forma
compaa
con
el
yanacona,
comprometindose el primero a hacer slo algunos de los aportes
indicados en el art. 10 de la Ley 10885, las utilidades se dividirn
en la proporcin equitativa que convinieren las partes".
"Art. 7.- La distribucin de las utilidades entre el
yanaconizante y el yanacona en la forma prevista por el artculo 10
de la Ley 10885 y por el art. 6 de este Reglamento se har
despus de deducirse la habilitacin, el importe del arriendo y los
gastos que hiciere el yanaconizante en dirigir los trabajos del
yanacona y en desempear los negocios del contrato de compaa".
Con referencia tambin al caso de contrato de compaa, ha
de hacerse mencin del art. 8 del Reglamento de 22 de junio de
1947, que dice:
"Art. 8.- Si al trmino de la campaa agrcola dentro del
sistema de compaa no resultasen utilidades sino prdidas, stas,
despus de hacerse las deducciones enumeradas en el artculo
anterior de este Reglamento, tambin se distribuirn por partes
iguales entre el yanaconizante y el yanacona, salvo el caso
contemplado en el art. 6 de este Reglamento, en el cual la
distribucin se har en proporcin al reparto convertido de las
utilidades.
La proporcin de las prdidas que corresponda al yanacona
ser considerada en la campaa agrcola siguiente para
establecerse la compensacin correspondiente, y si se tratase del
ltimo ao del contrato, la compensacin se har con el producto de
las races o de las otras inversiones que el art. 16 de la Ley 10885
relaciona como de abono al yanacona".
De acuerdo al art. 3 del Decreto Supremo de 10 de julio de
1948 "al momento de expedir resolucin en el caso b) del artculo 1
se tendr en cuenta la modalidad que antes de la dacin de la Ley
10885 hubieren estipulado las partes en sus respectivos contratos.

De acuerdo al art. 2 del Decreto Supremo de 26 de junio de

1957 "cuando entre el yanacn y el yanaconizante se haya
celebrado un contrato de compaa con sus propias peculiaridades
y no existiese convencin escrita sino verbal, como consecuencia
de una situacin de hecho y ni hubiere clusula legal atingente al
precio del producto, regir el oficial determinado por la Cmara
Algodonera en la fecha de la entrega para su liquidacin y venta, la
que no podr exceder de 10 das. Esta disposicin es aplicable
nicamente durante la ltima campaa agrcola est o no
terminada, pero en proceso de liquidacin, y conforme a ello, las
Autoridades Administrativas de Trabajo podrn ejercitar medidas
tuitivas y de control que juzguen convenientes para su observancia".
En lo que se refiere a las habilitaciones (a que est obligado el
yanaconizante, si se pact contrato de compaa), es pertinente
transcribir los arts. 11 y 12 de la Ley 10885 que dicen: "Las
habilitaciones que reciban los yanaconas se computarn siempre en
dinero; y no estn stos obligados a pagar por concepto de
intereses, comisin, traslacin de fondos y todos los dems gastos
complementarios, ms del doce por ciento anual, al rebatir. Los
abonos, semillas, herramientas y todo lo que el yanaconizante le
entregue al yanacn por concepto de habilitacin, le ser
proporcionado al precio de costo, ms el inters del doce por ciento
(12%) anual, al rebatir". "Las habilitaciones que se den a los
yanaconas quedarn garantizados por su participacin en los frutos
y plantaciones, bajo disposiciones de la ley de prenda y agrcola y
las que amparan los avos efectuados por el Banco Agrcola y se
inscribirn en el Registro respectivo".
D) Forma y contenido del contrato
En lo atinente a la forma del contrato y a las estipulaciones
que debe contener, ello es objeto de los arts. 2 y 3 de la Ley
10885. El contrato debe constar por escrito, segn dice el art. 2,
con las especificaciones de detalle que en ste se indican
agregando el ltimo acpite que de haberse omitido la formalidad
escrita, el yanaconizante sufrir una multa igual al doble de la renta
anual pactada, sin perjuicio de la validez del contrato. Se encuentra
aqu un caso de aplicacin de lo previsto en el inc. 3 del art. 1123
del Cdigo Civil, que dice: que el acto es nulo "cuando no revistiere
la forma prescrita por la ley, salvo que sta establezca una sancin
diversa".

Segn el decreto de 19 de mayo de 1962, "las acciones sobre

otorgamiento de contrato escrito de yanaconaje son de competencia
del Fuero Privativo de Trabajo, sin discriminacin alguna; y sern
sustanciadas con sujecin al procedimiento usual para las
reclamaciones individuales de los obreros".
En cuanto a las estipulaciones que debe contener el contrato
he aqu lo que dice el art. 3 de la Ley 10885: "Art. 3.- El contrato
de yanaconaje debe contener necesariamente las siguientes
estipulaciones:
a) Nombre, apellidos, domicilio, edad y estado civil de los
contratantes y lugar y fecha del contrato;
b) Relacin detallada de los edificios, rboles, plantaciones,
races y cercos, entregados al yanacn, determinando el estado en
que se encuentran y aquel en que deben ser devueltos al
vencimiento del contrato;
c) Si el fundo pertenece al yanaconizante o es arrendado por
ste, y el plazo del arrendamiento, en este ltimo caso;
d) Si el contrato es por renta en dinero o en especies, o si es
al partir de frutos, o si es mediante compaa con el que cede la
tierra;
f) Las mejoras que se autorice realizar al yanacn, precisando
el mayor valor que pueda drseles;
g) En el caso de que se trate de la modalidad de compaa,
los aportes que deber hacer el yanaconizante, adems de la tierra
y del agua, como semillas, bueyes, etc., segn la costumbre de la
regin;
h) Si conjuntamente con el contrato de yanaconaje se pacta
un contrato de locacin de servicios por parte del yanacn, se
estipular el salario, que no podr ser inferior al mnimo fijado por el
Poder Ejecutivo en cada regin, y las dems condiciones de trabajo;
e
i) La ubicacin, rea y linderos de la tierra materia del
contrato".

Deber repararse en especial en la indicacin del inciso h).

Como escribe Angulo "este dispositivo est hecho a base de una
realidad nacional. En primer lugar, es frecuente que los hacendados
o los dueos de los fundos o haciendas, entreguen pequeas
parcelas de tierra a los campesinos, con la condicin de que
presten trabajo en los cultivos propios del dueo, y en estos casos
al hacendado lo que ms le interesa es la obra de mano que la
merced conductiva que debe pagar el yanacona. En segundo lugar,
el yanacona que slo conduce parcela pequea, necesita trabajar
en las pocas que no tiene labor, en la parcela que cultiva, y
entonces lo frecuente es que se junten el contrato de yanaconaje
con el de trabajo" (p. 21-22). Segn el art. 4 de la ley 10885, son
nulas, con nulidad absoluta (se tendrn "por no puestas") las
siguientes estipulaciones:
a) La obligacin del yanacn de vender al propietario o
hacendado los productos que le corresponden, segn el contrato, o
su ganado, animales de labranza o alguna otra especie;
b) La obligacin de realizar faenas gratuitas que no se
relacionen con el cultivo de la parcela de terrenos materia del
contrato;
c) La obligacin de parte del yanacn de realizar mejoras o
poner cultivos que queden en beneficio del propietario o hacendado,
sin gravamen para ste; y
d) La obligacin de comprar en determinado almacn o tienda
los artculos de consumo, herramientas y tiles.
Responden estas preocupaciones que la ley adopta en favor
del yanacona, a que quiere evitar esta clase de estipulaciones que
podrn ser convenidas, en cuanto pueden representar modos de
explotacin en dao de aqul, importando obligaciones injustas
impuestas en su contra.
E) Duracin del contrato
En lo que respecta a la duracin del contrato, hay que tener
en cuenta lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 10885. El plazo ser el
convenido por las partes (pudiendo ser determinado o
indeterminado), pero agregndose que en ningn caso el yanacona
podr ser despedido antes de los seis aos en los contratos de

yanaconaje simple, o sea cuando se pague una renta fija, en dinero

o en frutos, o cuando se trate de un contrato a partir de frutos; ni
antes de los tres aos, cuando el contrato de yanaconaje se pacte
conjuntamente con una locacin de servicio, o cuando el
yanaconaje tenga la modalidad de contrato de compaa.
As, pues, la ley ha querido fijar un plazo mnimo. En cambio
no fija ningn plazo mximo.
Puede ocurrir que el yanaconizante no sea el propietario de
las tierras, sino un arrendatario (de modo que el yanacona es en
buena cuenta, en esta hiptesis, un sublocatario). Dice el segundo
prrafo del art. 6 de la Ley 10885 que en tal circunstancia, si el
arrendatario no cultiva por lo menos el cincuenta por ciento del
fundo arrendado, la duracin del yanaconaje no ser menor que la
del arrendamiento del fundo, a menos que el yanacona lo acepte.
As, pues, que aqu el yanaconaje se ha de mantener por todo el
tiempo pactado en cuanto al arriendo principal, sin perjuicio de lo
indicado en la primera parte del art. 6; es decir, que el yanaconaje
necesariamente se ha de prolongar an ms all de los plazos
sealados en dicha primera parte. Pero claro est que, de otro lado,
necesariamente tendr que cesar el yanaconaje como subarriendo
que es, al terminar por cualquier causal el arriendo principal,
teniendo que aplicarse lo ordenado en el art. 1527 del C.C. si el
yanaconizante cultiva ms del cincuenta por ciento, se puede pactar
el yanaconaje por plazo menor que la duracin del arriendo de que
goza el yanaconizante.
En este mismo art. 6 de la Ley 10885, en su tercera parte, se
dice que en caso de prrroga del contrato de arrendamiento en
favor del yanaconizante, el yanacona tendr derecho preferente a
continuar en el fundo. En este supuesto, si opta por la preferencia,
debe ofrecer el mismo precio y las mismas ventajas que el tercero.
Dice la ltima parte del art. 6 de la ley 10885 que en los plazos del
contrato no se contarn los aos muertos. Angulo ("El Contrato de
yanaconaje en el Per", pg. 41) ha escrito: "es frecuente que los
dueos del fundo o haciendas entreguen al yanacona terrenos que
son de montes o pastales o pantanos en la costa, para que los
conviertan en tierras de cultivo. Es enteramente natural y justo, que
se les seale algunos aos muertos, esto es, sin obligaciones de
parte del yanacona de pagar la merced conductiva o entregar
cosecha y, en consecuencia estos aos no se computan para el
efecto del plazo que se seala en el contrato".

Segn dispone el art. 2 del Reglamento de 22 de junio de

1947, "concluido el contrato de yanaconaje por haberse vencido el
trmino si pasan quince das sin que se celebre nuevo contrato y el
yanacona sigue explotando la misma parcela, el contrato se
renueva, pero queda sujeto a las reglas de los de duracin
indeterminada, de conformidad con lo establecido en el art. 1532 del
Cdigo Civil. Tratndose de contratos celebrados antes de ser
promulgada la Ley 10885, se considerarn renovados por tiempo
indeterminado al vencimiento de los trminos de duracin mnimos
que fija el artculo 6 de la citada ley, siempre que medien las
circunstancias indicadas en el prrafo anterior".
De acuerdo al art. 7 de la Ley 10885, si a la terminacin del
contrato de arrendamiento de un fundo yanaconizado, los
yanaconas estuvieran organizados en cooperativa, sta tendr
preferencia en un nuevo contrato de conduccin sobre cualquier
otro postor, en la extensin que en ese momento se halle
yanaconizada". Los yanaconas, entonces, ofrecern el mismo
precio y las mismas ventajas a su locador que los ofrecidos por el
tercero. Parece ser que el nuevo contrato en favor de los yanaconas
viene a ser ya un contrato de locacin comn. Por ejecutoria
suprema de 3 de agosto de 1962 se ha decidido que vencido el
trmino del contrato de yanaconaje, si no se solicita la devolucin
del inmueble dentro de los quince das siguientes, dicho contrato se
convierte en un arrendamiento de duracin indeterminada (R.J.P.
pg. 505, 1963).
F) Fin del yanaconaje
Estableci la Ley 10885 la conclusin del yanaconaje por las
causales previstas en el art. 1531 del C.C. (art. 19 de la Ley 10885)
y por las causales contempladas en el art. 18 de la Ley 10885. As,
pues, que comparativamente al contrato comn de locacin, el
yanaconaje se acababa por las mismas causales, al remitirse en
este punto el art. 19 de la Ley 10885 lisamente el art. 1531 del C.C.
Pero el yanaconaje se rescinde slo por las causales enumeradas
por el art. 18 de la Ley 10885 y no, pues, por las enumeradas para
el arrendamiento en general en el art. 1529 del C.C. Estas causales
indicadas en el art. 18 citado son las siguientes: "Hay lugar a la
accin de desahucio: a) cuando el yanacn deje de pagar la merced
conductiva o la parte que le corresponde al yanaconizante en el
plazo convenido en el contrato ms quince das, salvo que la

cosecha se hubiera retardado o perdido totalmente; b) cuando el

yanacn disponga de los frutos en su provecho y no pague las
habilitaciones recibidas; y, c) por abandonar el yanacn el cultivo de
las tierras.
Posteriormente a la Ley 10885, por Ley 10922 de 3 de
setiembre de 1948, se ha dispuesto: "prohbase mientras se expida
la ley definitiva de yanaconaje, la iniciacin de los juicios de aviso
de despedida y desahucio a los yanaconajes, con excepcin de las
que se promueven por las causales expresadas en el art. 18 de la
Ley 10885". De otro lado por Ley 11042, de 27 de junio de 1947
(art. 3) se prohbe la iniciacin de acciones de desahucio y aviso de
despedida respecto a las tierras sealadas en el artculo 1 y de las
dedicadas a establos y granjas, quedando en suspenso los juicios
ya iniciados por tal motivo y los que se encuentran en tramitacin".
Claro est que procede el desahucio, en todo caso, por falta
de pago de la merced conductiva como se dijo en otra parte, al
tratarse de la Ley 11042 en relacin a los fundos rsticos en
general. En relacin al desahucio que se promueve por falta de
pago de la merced conductiva, el Decreto Supremo de 6 de abril de
1955 ha dispuesto lo siguiente: "En cualquier estado del juicio de
desahucio hasta antes de lanzamiento si el yanacona empoza
judicialmente lo que adeuda por concepto de pago de la merced
conductiva o por habilitaciones recibidas del propietario del fundo o
del yanaconizante, ms una suma prudencial por costas probables,
fenecer el procedimiento".
Actualmente en cuanto al contrato de yanaconaje en general,
teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 10992, slo hay lugar a
accin de desahucio por las causales mencionadas en el art. 18 de
la Ley 10885; de modo que no procede desahucio o aviso de
despedida por las causales contempladas en el art. 1531 del C.C., a
que se refiri el art. 19 de la Ley 10885 (salvo lo que se dir
posteriormente). Advierte Angulo (pg. 54) con razn que de esta
suerte los contratos de yanaconaje se han convertido a tiempo
indeterminado, si no han sido renovados en forma expresa los
contratos anteriores.
Aunque la Ley 10992 haya restringido las causales de
desahucio y aviso de despedida a los indicados en el art. 18 de la
Ley 10885, y eliminado as los del art. 1531 del C.C., a que se
remita el art. 19 de la Ley 10885, no puede dejar de funcionar el

jure condendo, la causal considerada en el inciso 2 del art. 1531

citado. Escribe sobre el particular Angulo: "Es indudable que si el
locador es vendido en juicio y ya no existe el derecho que tuvo para
dar el bien en locacin, el conductor ya no tiene base jurdica para
poder sostener la validez de su contrato. Cosa semejante ocurre en
los contratos de yanaconaje, cuando el yanaconizante es
arrendatario o conductor de la tierra que dio el yanacona. Si el
locador es vencido en juicio, si su derecho ya termin, es lgico y
natural que el derecho del yanacona derivado del contrato de
yanaconaje tambin termine. En este caso hay un contrato de
subarriendo, y como el subarrendatario deriva su derecho del
contrato, tambin no tiene base jurdica para mantener la vigencia
de su contrato. En estos casos, es indudable que es procedente el
aviso de ocho das al yanacona, para que desocupe la tierra, bajo
apercibimiento de lanzamiento. Esto lo ha confirmado la ejecutoria
suprema, que dispone que en los juicios de desahucio contra el
conductor, debe citarse al yanacona, para que ste pueda hacer
valer sus derechos que le reconoce el art. 16 de la Ley 10885, o
sea, cobrar, sus mejoras, inversiones o cultivos pendientes" (p. 5556). Sobre demanda de desahucio y aviso de despedida se ha
dictado el Decreto Supremo de 12 de setiembre de 1955 que dice
en su art. 1 que "los jueces no admitirn demanda de desahucio y
aviso de despedida a los yanaconas, fundadas en el mrito de
diligencia de inspeccin ocular y peritajes que hayan determinado
que las parcelas cedidas en virtud de contratos de yanaconaje
tienen una expansin mayor a la sealada en el art. 1 de la Ley
10885".
Cuando se haya promovido juicio de desahucio por falta de
pago de la merced conductiva, en cualquier estado de juicio segn
dispone el Decreto Supremo de 6 de abril de 1955, antes del
lanzamiento, si el yanacona empoza judicialmente lo que adeuda
por concepto de pago de la merced conductiva o por habilitaciones
recibidas del propietario del fundo o del yanaconizante, ms una
suma prudencial por costas probables, fenecer el procedimiento".
Segn dispone el Decreto de 22 de abril de 1961 "para el efecto de
darse por terminado el procedimiento de los juicios de desahucio
por falta de pago de la merced conductiva en los casos en que en
compensacin de sta el yanacona se hubiera obligado a prestar
servicios personales, la consignacin de lo adeudado se har por el
importe total de tantos jornales como das de trabajo hayan sido
incumplidos, adems de la suma prudencial por costas probables".

G) Abonos en favor del yanacona al concluir el contrato.

El art. 16 de la Ley 10885 dispone que a la terminacin del
contrato, son de abono al yanacona: a) los frutos y cultivos
pendientes; b) las races y plantas sembrados "conforme al
contrato"; c) el trabajo de desmonte o roce, la casa, depsitos,
corral, etc., construido por el yanacona "conforme al contrato"; y d)
las labores agrcolas que por su naturaleza queden en beneficio del
fundo. Se trata, como se observa, de mejoras e inversiones
realizadas, que es justo sean abonados al yanacona como un
arrendatario que ha sido, pues aqullas por su naturaleza
benefician al predio. Conforme al inciso f) del art. 3 de la Ley 10885
en el contrato se debe indicar las mejoras que se autorice realizar al
yanacona, precisando el mximo valor que deban tener, y conforme
al inc. c) del art. 4 es nula la estipulacin por la cual se obligue el
yanacona a realizar mejoras o poner cultivos que queden en
beneficio del propietario sin gravamen para ste.
Interpretando sistemticamente la Ley 10885, hay que estimar
que si no se estableci en el contrato lo referente a las mejoras a
realizar y su monto mximo, no hay lugar al abono por concepto de
ellas. sta es la regla, por lo dems, establecida en el art. 1539 del
C.C. Se exceptan las mejoras necesarias, conforme a lo indicado
en el art. 1540 del C.C. Slo hay que preguntarse sobre el abono de
los frutos y cultivos pendientes (inc. 2) del art. 16 de la Ley 10885).
En cuanto a los casos de los incisos b) y c) del art. 16, ellos cuidan
de decir "conforme al contrato"; es decir, pensndose aqu en lo
ordenado en el inc. f) del art. 3 de la Ley 10885. En especial, en lo
que se refiere a la casa, hay que tener presente que el art. 15 de la
Ley 10885 dispone: "el propietario o el conductor estn obligados a
proporcionar al yanacn casa-habitacin, ubicada en su parcela o
en lugar adecuado, a voluntad de las partes. En el caso de que el
yanaconizante, no cumpliera con proporcionar la casa-habitacin a
que se refiere este artculo el yanacn podr construirla hasta por
valor de un mil soles oro (S/. 1,000.00) sin previa autorizacin
escrita, y ser abonable, a tasacin al trmino del contrato de
yanaconaje". Respecto, pues, a los frutos y cultivos pendientes,
ellos no son mejoras. Mas, corresponder al yanacona recolectarlos
y aprovecharlos, de acuerdo con el art. 1510 del C.C. Pero
conforme al inc. 2) del art. 16 de la Ley 10885, puede cobrar su
valor. Pero como no son propiamente mejoras, no precisa que se
haya realizado la previsin contenida en el inc. f) del art. 3. Y en
cuanto a las labores agrcolas que menciona el inc. d) del art. 16

indudablemente aparece que deben ser, reputados como mejoras,

en cuanto redundan en "beneficio del fundo, lote yanaconizado",
pues es mejora como dice Messineo, "toda obra que valga, como
quiera que sea para aumentar de un modo duradero y
extraordinario la productividad o el valor de una cosa
(especialmente inmueble: fundo rstico, edificio) que pertenezca a
otro ("Manual de Derecho Civil y Comercial", T. II, pg. 318). Slo
que en referencia a las mejoras contempladas en el inciso d) ahora
analizado no ser preciso pacto alguno, previo al respecto (por
aplicacin del inciso f) del art. 3 y del art. 1539 y su
complementario el 1541 del Cdigo Civil), para que sea
demandable el abono por parte del yanacona al trmino del
contrato.
Concernientemente al pago que corresponde hacer en favor
del yanacona en base al art. 16, dispone el art. 17 de la Ley 10885
acerca de la forma como se proceder para la determinacin del
monto correspondiente a dicho pago.
H) Otras disposiciones sobre el yanaconaje
Segn el art. 13 de la Ley 10885 "los yanaconas sembrarn
en sus lotes plantas alimenticias en la proporcin fijada por el
Estado para cada valle. Esta extensin no ser deducible de la que
debe sembrar el locador o conductor de un fundo yanaconizado, si
cultiva directamente parte del fundo".
Como dice Angulo (pg. 58), "lo que se trata de evitar con este
dispositivo es que slo al yanacona se le obligue a sembrar
artculos de primera necesidad, y el dueo del fundo o hacienda se
dedique en forma exclusiva al cultivo de productos industriales. Por
eso se dispone que tanto el yanacona como el dueo en la parte
que cultivan cumplan con la ley, en cuanto seala porcentaje
mnimos de cultivo de primera necesidad o alimenticios".
El Decreto Supremo de 9 de abril de 1958 ha fijado los
porcentajes de cultivos alimenticios en los fundos ubicados en la
costa.
Conforme al art. 14 de la Ley 10885, "en poca de
abundancia, el yanaconizante deber proporcionar al yanacn, la
dotacin de agua necesaria; y en tiempo de sequa har una
distribucin en mitad, proporcional a la cantidad de agua de que

disponga el fundo y a la extensin del terreno yanaconizado,

careciendo de valor todo pacto en contrario. Las Administraciones
de Aguas del Ministerio de Fomento "estarn encargadas de hacer
cumplir esta disposicin".
En relacin con los contratos de yanaconaje, ellos estn
sujetos a la siguiente jurisdiccin:
a) en todo lo referente a las cuestiones que se susciten sobre
el cumplimiento de tales contratos y en lo concerniente a juicios
sobre su terminacin, estn sujetos a la jurisdiccin del fuero del
trabajo (art. 21 de la Ley 10885 y art. 2 del Decreto Supremo de 10
de julio de 1948).
b) todo lo referente a las cuestiones sobre terminacin del
contrato, por aplicacin de las causales del art. 18 (pues como se
ha dicho la Ley 10922 ha reducido a ellas las precedentes para
entablar la accin correspondiente, que ser la de desahucio) est
sujeto a la jurisdiccin (art. 5 del Decreto Supremo de 10 de julio de
1948).
El art. 20 de la Ley 10885 crea dependiente del Ministerio de
Trabajo, la "Inspeccin General de Yanaconaje y Campesinado" con
las siguientes atribuciones: "a) empadronar a los yanaconas,
detallando las condiciones de sus contratos, plazo, merced
conductiva, etc.; b) Revisar los contratos y cuidar estn ajustados a
ley; c) Promover el mejoramiento tcnico e industrial del
campesinado; y d) Destacar Inspectores que visiten peridicamente
los valles del pas y comprueben el cumplimiento de las leyes
sociales que protegen a los yanaconas y peones del campo".
La Resolucin Suprema de 7 de febrero de 1948 se refiere a
los registros de los contratos de yanaconaje, que llevarn las
Administraciones Tcnicas de Aguas.
Otro punto que debe ser recordado es aqul a que se contrae
el art. 22 de la Ley 10885, que dice: "Los contratos a que se refiere
esta ley, se otorgarn de preferencia a los peruanos de nacimiento
o nacionalizados que hayan formado familia en el Per".
Conforme al art. 6 del Decreto Supremo de 10 de julio de
1948, "el departamento de proveedura prestar asistencia
profesional gratuita a los yanaconas que la soliciten, en relacin con

el otorgamiento del contrato de yanaconaje y su ejecucin de

conformidad con la Ley N 10885 y disposiciones reglamentarias".
EJECUTORIAS SUPREMAS.- Insertamos algunas ejecutorias
relacionadas con el contrato de yanaconaje que aparecen en
Castaeda; (pg. 408, si el Yanacona no paga la merced estipulada
procede el desahucio por falta de pago de la renta (Sent., 10 de
agosto de 1951, "R. de J.P.", 1951 p. 1439 y ss.). Debe
suspenderse la secuela de los juicios de desahucio y de aviso de
despedida contra los yanaconas, a no ser que la accin se apoye
en las siguientes nicas causales: falta de pago de la merced o de
las habilitaciones recibidas o que hubiere abandonado el cultivo
(Sent. 3 enero de 1952, "R. de J.P.", 1952, 1866). Si el yanacona
no paga la renta convenida procede el desahucio por esa causa
(Sent. 22 de abril de 1952, "R. de J.P.", 2189 y ss.). No puede
invocar la calidad de yanacona quien cultiva un predio cuya cabida
excede de 15 hectreas y que siembre en su mayor parte productos
industriales (Sent. 13 de enero de 1953, "R. de J.P.", 1953, 318 y
ss.). Procede declarar el desahucio contra el arrendatario por lo que
si la accin incoada se apoya en causal no prevista por la ley
deber declararse sin lugar (Sent. 24 de mayo de 1954, "R. de J.P.",
1954, 983 y ss.). No procede el desahucio del yanacona de contrato
vencido, ni aun cuando ste cultive en el lote arrendado productos
industriales (Sent. 31 de octubre de 1955, "R. de J.P.", 1956, 460 y
ss.). El contrato de yanaconaje no concluye por la muerte del
yanacona (Sent. 13 de mayo de 1957, "R. de J.P.", 1957, 785 y ss.).
Produce efectos contra los subarrendatarios de predios rsticos, la
sentencia de desahucio que ordena la desocupacin si dichos
subarrendatarios no tienen la calidad de yanaconas y slo han
cultivado sus parcelas con productos alimenticios el ltimo ao
agrcola (Sent. 25 de noviembre de 1958, "R. de J.P." 1959, 345 y
ss.). Produce el desahucio del yanacona, si se comprueba que ste
hizo abandono de cultivo (Sent. 15 diciembre 1960 "R. de J.P.",
1961, 343 y ss.). Si el yanacona lo es a mrito de un contrato
concluido por un subarrendatario que no estuvo facultado para
yanaconizar, no puede acogerse a la legislacin que lo favorece,
por lo que puede ser desahuciado (Sent. 25 de diciembre de 1958
"A.J.", 1958, 77 y ss.). El vencimiento del trmino en el contrato de
yanaconaje no franquea la accin de desahucio, por prohibirlo la
Ley 10922, en tanto no se expida la ley definitiva de yanaconaje
(Sent. 7 de agosto de 1958, A.J., 1958, 64 y ss.).

ARTICULADO
C.C.1936

C.C.1984

Art. 1490

Art. 1666

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. II, 1, 2; Institutas, lib. IIl, tt.
XXIV, pr; Cdigos francs, art. 1709, 1710; espaol, 1542, 1543;
portugus, 1595; argentino, 1493; chileno, 1915; uruguayo, 1776,
1777, 1831; venezolano, 1479; mexicano, 2398; alemn, 535, 611;
brasilero, 1188, 1216; suizo, 253; italiano, 1571; griego, 574, 619;
peruano, 1540, polaco, 370, 402; chino, 421.
Art. 1491

Art. 1667

Referencias: Cdigos argentino, 1510, 1511; portugus, 1597

mexicano, 2401-2; peruano, 1548.
Art. 1492

Art. 1669

Referencias: Cdigo argentino, art. 1512; mexicano, 2403;

portugus, 1597, 1598.
Art. 1493

Art. 1668

Referencias: Cdigo argentino,

portugus, 1599; peruano, 1549.
Art. 1494

1513;

uruguayo,

1781;

Art. 1688

Referencias: Cdigo francs, art. 1712; espaol, 1548;

argentino 1505; chileno, 1969; uruguayo, 1782, 1795; venezolano,
1580, 1582; alemn 567; brasilero, 1200; italiano, 1573; peruano,
1551.
Arts. 1495, 1496

Normas no receptadas

Referencias: Cdigos francs, art. 1774; espaol, 1577;

argentino, 1506, 1510; uruguayo, 1787, inc. 3 y 4; alemn, 595;
portugus, 1623 y ss., 1626; italiano, 1616, 1628, 1630; venezolano,
1615, 1626; chileno, 1985; mexicano, 2478, 2479; brasilero, 1212,

1213; griego, 586, 587, 609, 610; suizo, 286, ap. 2; 290, ap. 2;
peruano, 1525, 1526, 1523, 1537; polaco, 413.
Arts. 1497, 1498

Arts. 1690, 1703

Referencias: Cdigos francs, 1758; espaol, 1581;

portugus, 1623, s.; argentino, 1507, 1610; chileno, 1591 y 1976;
uruguayo, 1787-8; alemn, 595, ap. 3, 564, ap. 2 ; 565; brasilero
1209, 1210; suizo, 262, ap. 2; 267, ap. 1, 290 ap. 1; italiano,
1574; venezolano, 1615; peruano, 1558.
Arts. 1499, 1500

Arts. 1691, 1701, 1702

Referencias: Cdigos chileno, 1953; peruano, 1560, 1561,

1562, 1563.
Art. 1501

Norma no receptada

Referencias: Cdigos francs, art. 1763; chileno, 1917;

uruguayo, 1778; suizo, 275, ap. 2; griego, 641; mexicano, 2399;
portugus, 1603, 1617; peruano, 1566; polaco, 370, p. 2; 402, p.
2.
Arts. 1502, 1503,1504

Normas no receptadas

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. II, 1.26, p. 6, tt. II, 1. 15;
pg. 7; Cdigos francs, art. 1769, 1770, 1771, 1772, 1773, 1774;
espaol, 1575, 1576; portugus, 1630; argentino, 1557, uruguayo,
1817, ap. 1; venezolano, 1624, 1625; chileno, 1983; mexicano,
2455; brasilero, 1214; suizo, 287; italiano, 1635, 1636, 1637, 1648;
griego, 627; peruano, 1570, 1571, 1572, 1573; polaco, 411, chino,
457.
Arts. 1505, 1506

Art. 1670

Referencias: Cdigo espaol, art. 1549; venezolano, 1605;

chileno, 1922; mexicano, 2466; uruguayo, 1780; peruano, 1576,
1577.
Arts. 1507, 1508, 1509

Normas no receptadas

Referencias: Digesto, lib. XX, tt. II, 1.3, 7, lib. XIX, tt. II, 1.24,
p. 1; lib. II, tt. XIX, 1.4, Codex, lib. VIII, tt. XVII, 1.8; Cdigos

argentino, art. 1558; chileno, 1922, ap. 2; venezolano, 1944, inc. 4;

alemn 599; suizo, 272, 273; griego, 404-7-626; peruano, 1578,
1579; polaco, 386, 387, 412; chino, 445 s.
Art. 1510

Noma no receptada

Referencias: Digesto, lib. 1, tt. III, 1.32; Cdigo francs, art.

1777; espaol, 1578; alemn, 593; brasilero, 1215; venezolano,
1628; suizo, 301; mexicano, 2456; italiano, 1646; griego, 631;
peruano, 1170; polaco, 416; chino, 461.
Arts. 1511, 1512, 1513

Arts. 1678, 1679, 1680

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. II, L, 15, 33, 1. 19, p. 2;

Codex, lib. IV, tt. LXV, 1. 3, 12; Cdigos francs, art. 1719, 1720,
1725, 1761; espaol, 1554, 1560, 1562, 1580; portugus, 1606-7;
argentino, 1514, 1515, 1516; chileno, 1924, 1927, 1947, 3 p.;
uruguayo, 1785, 1796, 1797, 2 p., 1827, p. 2 1798, 1801;
venezolano, 1586 a 1589, mexicano, 2412, s.; alemn, 536;
brasilero, 1189, 1191, 1193, 1206; suizo, 254, inc. 1; 258, 271;
italiano, 1575, 1576, 1578, 1579, 1582, 1585; 1617, 1621; griego,
575, 622; peruano, 1584, 1585, 1586, 1587, 1591; venezolano,
1585, 1586, 1587, 1588, 1589; polaco, 373 s.; chino, 406, 423, 429.
Art. 1514

Art. 1671

Referencias: Cdigo chileno, art. 1525, ap. 2; peruano, 1591.

Art.1515

Art. 1708

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. II, 1. 25, p. 1; Codex, lib. IV,
tt. LXV, 1. 5; Cdigos, francs, art. 1743; espaol, 1571; argentino,
1948; chileno, 1962; uruguayo, 1792; venezolano, 1604, 1606,
1607, 1608; mexicano, 2409, 2495; alemn, 571; brasilero, 1197;
suizo, 259; italiano, 1599, 1600, 1601, 1602, 1603, 1604, 1625;
griego, 614 a 617; peruano,1592; polaco, 399 s.; chino, 425-6.
Art.1516

Art. 1674

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. II, I. 30; Cdigos francs,

1720; argentino, 1519; chileno, 1938; ap. 2; mexicano, 2445;
uruguayo, 1799, ap. 2; alemn, 537; brasilero, 1190, 1205; suizo,

255, 256; italiano, 1584, 1622; peruano, 1594; polaco, 383; chino,
435.
Art. 1517

Art. 1681

Referencias: Institutas, lib. III, tt. XXIV, p. 5; Digesto lib. XIX,

tt. II; 1.11; p. 2, 1. 25, p. 3, 1. 13; p. 7, 1. 19; p. 2, Codex, lib. III; tt.
XIX, 1. 2; lib. IV, tt. LXV, 1.17, 29; Cdigo francs, 1728, 1731,
1732, 1754, 1768; espaol, 1555, 1559, 1561, 1563, 1564;
portugus, 1608 y ss., 1627, mexicano, 2415, 2425, 2441, 2444,
2452, 2454; argentino, 1504, 1561, 1556, 1530, 1615, 1573;
chileno, 1931, 1938, 1939, 1940, 1942, 1944, 1947; uruguayo,
1802, 1811, 1812, 1815, 1818, 1819, 1820, 1827, 1 ap.;
venezolano, 1585, 1590, 1592, 1594, 1596, 1597, 1620, 1621;
alemn, 535, 545, 548, 551, 556; suizo, 261, 262, 263, 271;
brasilero, 1192, 1513, 1590, 1591; italiano, 1583, 1587, 1609, 1615;
griego, 592, 595, 599, 622, 623, 629, 630; peruano, 1595; polaco,
380 s.; 394; 407, 408, 409, 414; chino, 432, 433, 437, 438, 439,
455.
Arts. 1518, 1519, 1520
1521,1522

Arts. 1683, 1684, 1685

1686

Referencias: Digesto, lib. I; tt. XV, 1. 3, p. 1, lib. XIX, tt. II, 1.

9, pg. 3, 1. 11, p. 1; lib. XIX, tt. III, 1.1, p. 10; Cdigo francs, art.
1733, 1734; espaol, 1733; argentino, 1572; chileno, 1947, ap. 4;
uruguayo, 1825; mexicano, 2435 a 2437; venezolano, 1598;
brasilero, 1208; italiano, 1588, 1589, 1611; griego, 600; chino, 434.
Arts. 1523, 1524, 1525, 1526
1527, 1528

Arts. 1681, 1692, 1693

1694, 1695

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. II, 1.60; lib. XIII, tt. VII, 1.11,
p. 5; Codex, lib. IV, tt. LXV, 1.5; Cdigo francs, art. 1717, 1763,
1753; espaol, 1550, 1551, 1552; portugus, 1605; argentino, 1583,
1596, 1598, 1606, 1607; chileno, 1946; uruguayo, 1791, 1821;
venezolano, 1583, 1584; mexicano, 2480, 2481, 2482; alemn, 549,
556, p. 3; brasilero, 1201, 1202, 1203; suizo, 264; italiano, 1594,
1595, 1624; 1649; griego, 593, 624; peruano, 1581, 1582, 1599,
polaco, 398 s., 418; chino, 443, 444.
Arts.1529, 1530

Arts. 1697, 1698, 1705

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. II, 1. 24, p. 2, 1. 15, p. 1;

1.59; Codex lib. IV, tt. LXV, 1. 15, p. 1; Cdigos francs, art. 1766,
1752, 1729, 1741; espaol, 1558, 1569, 1556; portugus, 1627;
argentino, 1504, 1507, 1559, 1579, 1604; chileno, 1938, p. 2, 1966;
uruguayo, 1812, 1813, 1816; venezolano, 1623; mexicano, 2489;
alemn, 550, 583, 554; brasilero, 1193, 1211; suizo, 261, p. 2; 265,
294; italiano, 1618; griego, 585, 594, 597; peruano, 1602; chino,
440.
Art. 1531, 1532, 1533, 1534
Arts.
1700, 1703
1535, 1536
1705, 1710

1697,

1699,

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. LXV, 1.5, tt. II, 1.14; 1.13, p.
11, 1.33; Codex, lib. IV, tt. LXV, 1,10, 11, 16; Cdigos francs, art.
1537, 1542, 1738, 1740, 1776; espaol; 1565, 1566, 1568, 1567,
1569; portugus, 1619; argentino, 1496, 1521, 1531, 1602, 1604,
1622; chileno, 1950, 1969, 1956, 1957; uruguayo, 1790, 1802,
1805, 1806; venezolano, 1599, 1600 a 1603, 1614, 1649, 1660;
mexicano, 2408, 2484, 2486 a 2488; alemn, 564, inc. 3, 537, 568,
569; brasilero, 1194, 1195, 1198; suizo, 268, 270, 297, 254, ap. 2,
italiano, 1596, 1597, 1612, 1614, 1626, 1627, 1650; griego, 608,
611, 612, 633; peruano, 1607, 1608, 1613, 1614; polaco, 389 s.;
chino, 450 s.
Arts. 1537, 1538, 1539, 1540, 1541
1542, 1543, 1544, 1545, 1546

Art. 916

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. II, 1.19, p. 4; ley, 55, p. 1, lib.
L, tt. XVI, 1.79, Cdigos espaol, art. 1573; portugus 1615;
argentino, 591, 1533, 1539, 1543, 1542, 1546, 1567, 1552, 1619;
chileno, 1935, 1936, 1937; uruguayo 1807, 1808; venezolano, 1609;
mexicano, 2423, 2424; alemn, 547, p. 3; suizo, 299, p. 111, 298,
p.111; brasilero, 63; italiano, 1577, 1584, 1592, 1593, 1606, 1621,
1622, 1632, 1633, 1651; griego, 591; peruano, 1615, 1616, 1617,
1618, 1622, 1627, 1631; polaco, 396, 397, chino, 431.

CONTRATO DE
SERVICIO

CONSIDERACIONES GENERALES.- DIFERENCIAS CON OTROS

CONTRATOS
Bajo el nombre comn de locacin y conduccin, nuestro
Cdigo ha dado cobijo a tres relaciones jurdicas. La de la locacin
de cosa (locatio rerum), la de locacin de servicios (locatio
operarum) y la de locacin de obra (locatio operis) (*). De la primera
se ocupan los nmeros 1490 a 1546 [arts. 1666 al 1712 del C.C.
1984]; de la segunda, los nmeros 1547 a 1552 [arts. 1764 al 1770
del C.C. 1984]; de la tercera, los nmeros 1553 a 1570 [arts. 1771
al 1789 del C.C. 1984]. El incluir las dos ltimas figuras al lado de la
primera considerando, pues, a todas ellas como modalidades que
puedan englobarse dentro de un comn denominador, la locacin,
tiene su explicacin a virtud del abolengo romanstico del modo de
mirar la cuestin. La trada consistente en los tres tipos de locacin
parta de la apreciacin superficial de que as como se puede dar
una cosa para que otro la use, pagando por ella un canon, as
tambin se puede dar, proporcionar, una actividad, un trabajo, en
beneficio de otra persona, que paga por tal hecho (o se puede
hacer una obra recibiendo su autor una remuneracin).
Media, desde luego, distancia entre las caractersticas
sustanciales de una relacin jurdica que concierne a algo distinto
de la propia persona, como es una cosa, y otra relacin jurdica que
concierne a una manifestacin del quehacer de la propia persona.
Por eso, la llamada locacin de servicios, como la locacin de obra,
y en general todo lo referente al trabajo del hombre, debe ser
apreciado como algo distinto fundamentalmente de la locacin de
cosa.
La llamada locacin de servicios, es decir, la prestacin de
servicio, el contrato de servicios (Dienstvertrag), como la llamada
locacin de obra, es decir, el contrato de empresa, de construccin,
el contrato de obra (Werfvertrag), as como lo que hoy se conoce
con el nombre de contrato de trabajo, tienen de comn dentro de la
relacin jurdica respectiva, el que conciernen a la actividad
humana, que acta para hacer algo o producir, en una relacin
bilateral en cuanto un sujeto realiza ese quehacer o lleva a cabo

esa produccin en favor de otro sujeto, mediante una determinada

remuneracin.
El autoservicio que una persona se preste a s misma, como
la produccin que para s misma realice una persona, o todo trabajo
que revierta para s y en su beneficio, estn pues, fuera de la antes
aludida relacin jurdica. Y tambin est fuera de tal relacin el
servicio, obra o trabajo que desinteresadamente, en forma
gratuita, realice una persona en favor de otra, viniendo a
corresponderles una figura jurdica distinta, como es el caso de
mandato gratuito, de liberalidad.
La llamada locacin de servicios, como la llamada locacin de
obra, aparecen dentro de la estructura de nuestro Cdigo (*) como
relaciones contractuales distinguidas; y se presentan bajo esas
denominaciones. Y como dentro de nuestro Cdigo (*) a las dos
figuras se les sigue considerando englobadas dentro del continente
genrico de locacin, se utiliza o se puede utilizar expresiones de
locador y conductor, para significar a uno y otro contratante
vinculados en la relacin jurdica. As, en el art. 1551 se habla del
"locador" refirindose al prestador del servicio, en un contrato de
servicio; de modo que aqul para quien se hace el servicio y paga
una remuneracin por ello, viene a ser llamado el locatario. Mas, en
toda rea legal correspondiente al contrato de obra son utilizadas
las expresiones ms apropiadas de "empresario" (el locador) y
"dueo de la obra" (el conductor) (*).
No es fcil trazar una neta lnea delimitatoria entre lo que es
prestacin de servicio y construccin de obra, como relaciones
jurdicas. En el fondo hay un trabajo humano. Pero distinguibles las
dos situaciones antes mencionadas, una y otra, a su vez, vienen a
resultar no confundibles con otra relacin jurdica, tambin
consistente en un trabajo humano, y que es lo que hoy se llama
"contrato de trabajo". ste no cubre todo trabajo pues, como
tenemos visto, el contrato de servicio y el contrato de obra se
fundan tambin en el trabajo. Es que ha venido a ocurrir que el
contrato de servicio, como el contrato de obra, sin perder su
naturaleza entitativa en cuanto al trabajo que conforme a uno u otro
se efecta, vienen a entrar a otro mbito en cuanto al rgimen
jurdico que los disciplina, distinto del rgimen jurdico que ha
venido a corresponder al llamado "contrato de trabajo". Es una
razn de poltica legislativa que ha llevado a crear todo un sistema
normativo propio en materia de "derecho de trabajo". El trabajo en

s puede ser sustancialmente igual, en cuanto represente un

contrato de servicio o un contrato de obra; pero ese trabajo es
tratado legalmente de modo distinto cuando por causa de una
especial vinculacin jurdica entre quien proporciona el servicio y
aqul para y por cuenta de quien es proporcionado, se estima que
una determinada subordinacin jurdica del primero respecto al
segundo rige tal vinculacin.
En otros trminos, el contenido intrnseco puede ser el mismo,
pero el continente puede resultar distinto, en cuanto a que aun
cuando se trate del mismo objeto o substractum de la actividad que
despliegue un sujeto, l puede ser comprendido ya dentro de un
mbito o ya dentro de otro mbito de configuracin jurdica y por lo
tanto legal. As A trabaja para B, prestndole un servicio
determinado, y slo se obliga a ese servicio nico, determinado,
que consiste en un quehacer por una sola vez (llevar un encargo a
C). Aqu se ha pactado un contrato de servicio (una locacin de
servicio). Pero si A trabaja permanentemente para B, llevndole
constantemente encargos a C, por cuenta de B y si hay as una
relacin de trabajo permanente entre A y B, que determina un cierto
salario o sueldo peridico y una cierta subordinacin jurdica,
entonces no hay un contrato de servicio (locacin de servicio), sino
que hay lo que se llama un contrato de trabajo. Si B encarga a A
una obra, fabricar un solo producto determinado por una sola vez,
aqu hay un contrato de obra (locacin de obra). Pero si A trabaja
permanentemente en hacer idntica obra, fabricando continuamente
los mismos productos para B, hay pues una relacin de trabajo
permanente entre A y B, con un determinado sueldo o salario que el
ltimo peridicamente paga al primero, y viniendo a existir una
especial subordinacin jurdica entre las partes, existiendo en tal
supuesto un contrato de trabajo.
Es la propia legislacin la que viene a calificar una relacin
como cayendo dentro del Derecho de Trabajo, cuando considera
que se dan los elementos que caracterizan a ste dentro de un tipo
de relacin contractual. La lnea divisoria entre el contrato de trabajo
propiamente dicho y los otros contratos, como son el de servicio y el
de obra, es una lbil, porque la distincin no es por el contenido
mismo de la actividad que se realiza, sino por la cualidad que viene
a adscribirse a esa actividad para ser considerada como
incorporada a la legislacin de trabajo. As si A desarrolla actividad
profesional para B, como su cliente, pero no siendo B el nico
cliente y no trabajando un determinado nmero de horas para ste,

hay un contrato solamente de servicio. Pero si A desarrolla esa

actividad profesional exclusivamente para B, sometido a un horario,
y sujeto a una subordinacin jurdica, el contrato es de trabajo.
El contrato de trabajo es apreciado y tratado dentro de un
campo jurdico exorbitante al del Derecho Civil, vale decir, a la
locacin de servicio y a la locacin de obra. Est sujeto a un
rgimen legal diferente, por lo tanto.
Nuestro Cdigo Civil acepta, como tena que ser, la distincin
y delimitacin entre el trabajo en cuanto viene a quedar incorporado
dentro del rgimen propio de lo que se llama Derecho del Trabajo, y
en cuanto est al margen de ese rgimen, viniendo en este ltimo
caso a constituir lo que llama locacin de servicio y locacin de
obra. Por eso, en lo que concierne al contrato de trabajo, destina a
ste un ttulo especfico, con dos artculos, el 1571 y el 1572, que
slo exponen lineamientos generales en cuanto a tal materia (*).
Para la locacin de servicios, se formulan las reglas de los artculos
1547 a 1552 [art. 1764 al 1770 del C.C. 1984]. Y para la locacin de
obra, las reglas de los artculos 1553 a 1570 [arts. 1771 al 1789 del
C.C. 1984].
Ahora vamos a ocuparnos del contrato de servicio (locacin
de servicios).
No es fcil distinguir pulcramente entre contrato de servicio
(locacin de servicio) y contrato de obra (locacin de obra).
Hedemann dice: "el contrato de servicio consiste en la prestacin de
servicios de cualquier especie a cambio de una remuneracin. El
contrato de servicios se diferencia del contrato de obra por estar
basado aqul en la realizacin de "servicios". En el contrato de obra
lo adecuado es la obra terminada, el resultado final; en el contrato
de servicio, solamente la actividad como tal. Objeto del contrato de
servicios, es "nicamente un obrar, no una obra" (III, p. 397). Agrega
este autor: "La frontera entre ambos es fluida. El contrato concluido
con un jardinero es contrato de obra, si se compromete a plantar
convenientemente una docena de rboles encargados a un vivero;
ser, en cambio, contrato de servicios, si el jardinero viene una
tarde cada semana para efectuar, segn ms indicaciones, los
trabajos que entre tanto se vayan acumulando. Entre los dos
supuestos citados pueden darse las ms variadas posibilidades"
(pg. 397-8).

Staudinger ha escrito: "muy emparentado con el contrato de

servicio, est el contrato de obra. Ambos condcense en trminos
generales como en el Derecho romano, la locatio conductio
operarum junto a la locatio conductio operis". Agrega que "se suele
hablar aqu sobre el objeto de la relacin contractual en el contrato
de servicio sea el trabajo como tal (una determinada medida de una
especial prestacin de servicio), y que sea en el contrato de trabajo
por el contrario, un resultado de trabajo (un determinado producto
de trabajo en cuanto tal, sin tomar en consideracin por lo dems,
las necesariamente prestaciones particulares habidas). En cuanto
del uno o del otro se trate, slo puede en apreciacin de todas las
circunstancias del caso singular, ser determinado. Ocurre que aqu
se confunden fcilmente las fronteras, y en verdad no slo en virtud
de falta de claridad en referencia al punto de vista de las partes,
sino tambin porque ni escasamente la misma actividad puede
ofrecerse tanto en forma de un contrato de servicio, como de un
contrato de obra y porque ambas clases de contratos a menudo en
su aplicacin se juntan" (II; II; p. 1064).
ELEMENTOS - EL SERVICIO
Segn el art. 1547, en la locacin de servicios "la retribucin
se pagar despus de prestado el servicio, cuando por el convenio
o por la costumbre, no deba pagarse adelantada" [art. 1759 del C.C.
1984].
El contrato de servicio es uno bilateral y oneroso. El prestador
del servicio (el que podra ser llamado locador) realiza su trabajo en
favor de otra persona, por una determinada retribucin que esta
ltima (que podra ser llamado el conductor) debe pagar a dicho
servidor. El servicio y su precio, su retribucin, son los dos
elementos objetales del contrato y corresponden como prestaciones
a cada una de las partes contratantes (y correlativamente originan
el derecho respectivo en la otra parte). Es un contrato conmutativo,
pues, como advierte Rezzonico, "no existe lea de ninguna
naturaleza y las ventajas que extraen los contratantes no estn
libradas a la eventualidad o al albur de algn acontecimiento, sino
que desde el principio del contrato cada uno de ellos sabe que debe
cumplir las prestaciones respectivas: prestar el servicio, el locador;
pagar su precio, el locatario" (pg. 334 II). Es un contrato no
solemne; es consensual y no real.

En cuanto al primer elemento objetal del contrato, o sea la

actividad de trabajo que debe realizar el servidor, el encargado del
servicio, ste puede referirse a cualquier trabajo (siempre
naturalmente que, por aplicacin de las reglas generales, no sea
uno inmoral, contrario al orden pblico, o imposible); puede ser
material o intelectual, o mixto. Puede consistir en un solo hecho
(llevar un mensaje, absolver una consulta profesional) o una serie
de hechos, sucesivamente realizables (asistir a una enfermedad
durante todo el tiempo en que un individuo est enfermo, defender
una causa judicial por un abogado, ensear un idioma), hasta que
por vencimiento del plazo convenido o por terminar la necesidad del
servicio, ste concluye. Tal servicio impone el deber de ser
realizado en el tiempo, modo, lugar, como resulta de lo convenido
expresa o tcitamente. "Respecto a la cuestin si y en tanto tal
deber con la respectiva suficiencia haya sido proporcionado, vienen
en consideracin en primera lnea los acuerdos que existan.
Subsidiariamente ha de pensarse lo que para una concreta
cuestin, la naturaleza de las prestaciones de servicio de que se
trate y muy en especial un caso adherente al uso de trfico ha de
considerarse (in Hand haben)" (Staudinger; II; p. 1081).
Para lo referente al incumplimiento de la obligacin por el
servidor se aplicarn las reglas de las obligaciones de hacer: art.
1182 y ss. [art. 1148 y ss. del C.C. 1984].
En cuanto al conductor en el contrato de servicio, es decir, la
persona para y en favor de quien se efecta el servicio, existe su
obligacin consistente en pagar una retribucin.
El servicio dentro de la institucin de que ahora se trata, no es
un autoservicio, sino un servicio que se realiza por cuenta de otra
persona, el cocontratante en la relacin jurdica constituida. Y ese
servicio no es gratuito, pues se trata de una relacin jurdica de
carcter oneroso. El servicio que se proporciona liberalmente a
ttulo gratuito no cae, pues, dentro de la figura de que ahora se
trata. As servicios que se prestan por cortesa, en base a ciertas
vinculaciones familiares, como entre padres e hijos, igualmente
como entre consortes y en general cualesquiera que se originan en
relaciones especiales entre quien presta el servicio y quien lo
recibe, o por el nimo. El mandato es por naturaleza aunque no por
esencia, un contrato gratuito, y a esta virtud el encargo que
constituye un mandato puede ser diferenciado de la locacin de

servicio en mrito de la nota de gratuidad. Cul es el criterio de

diferenciacin? Escribe Rezzonico, "la mayora de los autores
ensea que la locacin de servicios (comprendida la de obra) se
distingue del mandato en dos puntos principales:
a) El locador de servicios o de obra, a diferencia del
mandatario, no representa al mandante, o por lo menos esa
representacin nunca es ms que accesoria.
Es decir, que el mandato se caracteriza por la funcin
representativa: el mandatario es representante del mandante (art.
1869 C. Civil) (*) hace sus veces y le obliga cuando procede dentro
de los lmites del mandato, como si interviniera el mandante;
mientras que en la locacin de servicios o de obra se realiza un
trabajo o se presta un servicio independientemente de toda funcin
representativa: el mozo de cuadra que limpia el caballo, el
ascensorista, el ayuda de cmara que arregla y cuida las ropas y la
habitacin del amo, el cocinero que prepara las comidas del patrn,
dice Giorgi (loc. cit.) no son representantes sino simplemente
servidores del dueo.
b) Por otra parte, el mandato se otorga para realizar un acto
jurdico o una serie de actos de esa naturaleza en nombre del
mandante: es decir, actos voluntarios lcitos que tienen por objeto
crear, modificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones (art.
944) (*). Y es claro que, como observan Planiol-Ripert "el
mandatario puede accesoriamente realizar actos materiales
necesarios a su misin, pero sta sigue siendo esencialmente
caracterizada por la ejecucin de actos jurdicos por cuenta y a
nombre del mandante". En cambio, la locacin de servicios slo
tiene por objeto actos materiales, consistentes en la realizacin de
un trabajo del locador, de los cuales espera el locatario obtener un
beneficio material o intelectual y en cuya realizacin es posible que
el locador tenga la representacin del locatario, sin que ello
desvirte la naturaleza de ese contrato como locacin de servicios"
(Rezzonico, pgs. 437-348; T. II).
LA REMUNERACIN
La remuneracin del servicio por el conductor consiste, como
es lo general, en dinero. No obstante, aqulla "no necesita

especficamente siempre, precisamente consistir en dinero. Ella

puede consistir tambin, total o parcialmente, en otorgamiento de
cuidados naturales, en hospedaje, alimentacin y otros provechos"
(Staudinger, pg. 1083 II; II). Pero es cuestionable si la
remuneracin puede consistir en contraservicios. Crome ha escrito
(T. II; par. 257, N 5) "es necesaria una compensacin por
prestacin del servicio. Aqulla puede consistir en cualquier clase
de contraprestacin; y no siemplemente en dinero. El Cdigo habla
intencionalmente solamente de remuneracin".
Warneyer (p. 1108; I) se ha pronunciado tambin por la
afirmativa. Staudinger indica que, por lo dems, en general, es de
sostener que la prestacin del acreedor del servicio, siempre una
obtencin econmica para el obligado del servicio ha de
representar, si se quiere hablar de remuneracin (p. 1084, II; II). La
obligacin con la remuneracin por lo dems, como es obvio, slo
nace cuando ha sido aceptado el servicio ofrecido por la otra parte,
pues no existe obligacin a aceptar un servicio que se ofrece; o slo
nace cuando se ha solicitado ese servicio, y la persona a quien le
ha sido solicitado ha convenido en hacerlo.
El obligado a la retribucin debe pagar sta, aunque el
servicio no d buen resultado. sta es la regla general. Es que la
obligacin asumida por el servicio es una que se denomina "de
medio" y no "de resultado". Se paga el esfuerzo, la actividad, el
trabajo, en cuanto medio empleado en procura de un fin, pero no
este mismo, que puede circunstancialmente no depender del agente
del acto emprendido. As, por ejemplo, se paga al mdico para que
cure al enfermo, aunque no lo consiga; se paga al abogado para
que defienda una causa judicial, aunque el fallo no sea favorable.
Pero aunque por naturaleza se deba pagar el precio del servicio
cualquiera que sea el resultado, las partes pueden convenir
expresamente en que la obligacin sea una "de resultado", o sea,
que slo se pague el servicio cuando ste culmina en un
determinado resultado.
El servicio se paga con la remuneracin convenida, salvo que
l se haya proporcionado con espritu de liberalidad; y queda a la
apreciacin del caso, que tal servicio sea oneroso o no. La
presuncin es que sea lo primero, salvo las circunstancias
especiales del caso (recoger a una persona que se halle en algn
grave apuro o sufriendo una dolencia, en un camino, y conducirlo en
un vehculo a un lugar determinado segn tales necesidades), o lo

que resulte de las relaciones especiales entre las personas (como

las de orden familiar, el vivir en el mismo hogar). Cuando el servicio
es proporcionado sin haberlo solicitado el beneficiario puede
considerarse, aunque no necesariamente, que el servicio no es
gratuito. Por razn del escaso valor que representa el servicio,
puede reputarse que l no se ha hecho en base a ser pagado. Hay
situaciones en que la presuncin ha de ser enrgica para
conceptuar que el servicio es oneroso; as, para servicios prestados
por una persona en cuanto ellos sean los propios de su profesin u
oficio, pues constituyen un medio vital para quien los presta.
Naturalmente en esta materia, cuando se est dentro del campo de
las presunciones, stas son slo juris tantum. Puede por prueba en
contrario ser apreciado que el servicio inviste el carcter ya de
gratuito ya de oneroso.
En lo que concierne al monto de la retribucin hay la
disposicin del art. 1548 [art. 1767 del C.C. 1984], que
posteriormente estudiaremos.
Antes detengmonos en el art. 1547 [art. 1759 del C.C. 1984],
que se refiere al tiempo del pago de la retribucin; indicando que tal
pago se har despus de prestado el servicio, cuando por el
contrato, o por la costumbre, no deba pagarse adelantada la
retribucin.
Anlogamente a lo que sucede en el contrato de locacin de
cosa primero se reputa, que ha de efectuarse la prestacin en favor
que quien paga por sta un precio, o sea, que el pago del ltimo es
posterior a la ejecucin de tal prestacin. En la locacin de servicio
el pago es pues, por regla posterior a la efectuacin del servicio,
trtese de un pago por una sola vez, o cuando es peridico, en
base tambin a la periodicidad de las contraprestaciones
efectuadas; de modo, que en cuanto a la remuneracin, en el
contrato de locacin de servicios sta es de cumplir post
numerando. Mas, lo indicado en tal sentido en el art. 1547 [art. 1759
del C.C. 1984], es meramente de un carcter dispositivo supletorio,
segn se colige del mismo artculo. Por el convenio puede, pues,
haberse estipulado cosa distinta; que la retribucin se pague por
adelantado. O ello puede resultar de "la costumbre". Habr sobre
este ltimo particular, que ponderar los usos del trfico, la clase de
servicio; y en ciertos casos por disposicin normativa pertinente, la
retribucin ha de pagarse previamente; por ejemplo, la entrada a
una estacin de ferrocarril, a un teatro, a un cinema. En otros casos

la retribucin puede resultar pagndose en tanto el servicio se va

efectuando; viaje en mnibus o en un tranva.
Puesto que el obligado al servicio debe previamente realizar
su prestacin, no le corresponde a aqul la excepcin de non
adimpleti contractus. Pero en caso de insolvencia del titular del
derecho al servicio (el llamado conductor), es decir, si se presenta el
caso contemplado en el inc. 1 del art. 1114 [art. 181, inc. 1 del C.C.
1984], est autorizado el prestador del servicio (el llamado locador)
a exigir anticipadamente el pago (caducidad del plazo) salvo que
ste sea garantizado.
Dice el art. 1548: "Cuando no se estipul la retribucin o
cuando las partes no se pusieron de acuerdo, se fijar por el juez,
atendiendo a la costumbre del lugar, tiempo y naturaleza del
servicio prestado y a todas las dems orientaciones del caso" [art.
1767 del C.C. 1984].
En primer lugar se estar a lo convenido por las partes. En
ciertos casos ese convenio est sobreentendido, cuando se trata de
servicios sujetos de antemano a tarifas, aranceles o tasas
determinadas. As ocurre en servicios de transporte y, a veces, en
honorarios profesionales.
Fuera de lo anterior, la retribucin ser determinada por el
juez; y el art. 1548 [art. 1767 del C.C. 1984] ofrece ciertos
elementos de juicio al respecto. La costumbre del lugar es uno de
esos elementos, desde que hay que suponer que las partes
conocan cunto aproximadamente representa un determinado
servicio, cuando es lo usual que se pague por l, de modo que ni el
acreedor a la retribucin ni el deudor de ella podran pretender
apartarse de lo que discrecionalmente debe estimarse como el
quantum correspondiente por tal retribucin, pues hay
fundamentalmente que suponer que quisieron adecuarse a ese
quantum. Naturalmente el tiempo del servicio es tambin un
elemento de juicio muy digno de tomarse en cuenta; y es a ese
tiempo al que se refiere el art. 1548. Ha de ponderarse, de un lado,
la mayor o menor extensin cronolgica que haya comprendido el
servicio prestado y, de otro lado, la intensidad del servicio en cuanto
haya podido exigir dedicacin temporal notable, pues como se ha
dicho al respecto "realmente si el servicio no ocupa todo el tiempo
del empleado (empregado), dejndole an posibilidad de emplear
su actividad en otros menesteres, esa circunstancia no es para

desestimar a no ser que el servicio, por la intensidad y esfuerzos

que exige de parte del empleado excluya la posibilidad de poder
trabajar ms horas en cada da; siendo esa la razn de su poca
duracin" (Carvalho Santos, T. XVII, pg. 258).
La naturaleza del servicio es otro factor, y de gran importancia,
para la valorizacin de aqul pues, en efecto, hay servicios "altos y
bajos", por la calidad y responsabilidad que demanden; un servicio
tcnico, por ejemplo, como sea uno cientfico, artstico, profesional,
no es igualmente valorizable que otro cualquier servicio. El juez, en
base a todas las consideraciones anteriores y teniendo en cuenta
las dems circunstancias del caso, fijar el monto de la retribucin
cuando no se haya estipulado; procediendo al respecto con criterio
discrecional.
CONCLUSIN DEL CONTRATO
La locacin de servicio puede haberse convenido por tiempo
determinado o por tiempo indeterminado.
Si se celebra el contrato por tiempo determinado, concluye al
vencimiento del plazo. En ello no hay sino una aplicacin del
acatamiento debido a la voluntad de las partes.
Es evidente, desde luego, que por otras causas puede
concluir el contrato. As, por mutuo disenso, por funcionamiento de
la condicin resolutoria tcita (*), por imposibilidad de ejecucin del
servicio por caso fortuito o fuerza mayor, si se reserva alguna de las
partes la facultad de denunciar el contrato, si se estipul que
quedaba sujeto a alguna condicin disolutoria (por ej. en caso de
que el servidor se ausentase del lugar, o contrajese matrimonio).
Cuando el servicio se contrata por tiempo determinado, tal
duracin tiene un lmite legal. En efecto, el art. 1549 dispone: "La
locacin de servicios, no se puede estipular por un plazo mayor de
seis aos, si se trata de servicios profesionales o de carcter
tcnico, y de tres aos, si se trata de servicios materiales" [art. 1768
del C.C. 1984].
Comentando el anterior precepto, Cornejo ha escrito:
"importando una restriccin notable a la libertad individual, no sera

admisible en el Derecho moderno un contrato de locacin de

servicios a largo plazo, y mucho menos por toda la vida; una
estipulacin as, importara la enajenacin de la propia libertad. De
ah la necesidad de la determinacin legal de un plazo mximo para
la duracin del contrato de locacin. Bevilaqua, observando el art.
1220 del Cdigo del Brasil, dice por esto, que el fundamento de este
artculo es la inenajenabilidad de la libertad humana. Una obligacin
de prestar servicios por ms de 6 o 3 aos, parecera una esclavitud
convencional o el resultado de una explotacin del dbil por el
poderoso. La prescripcin legislativa no impide, y as lo anota la
Exposicin de Motivos, a las partes la renovacin indefinida del
contrato despus de fenecidos los respectivos perodos. Es,
adems, de orden pblico internacional en el arrendamiento de
servicios, la regla que impide concertarlos por toda la vida o por
ms de cierto tiempo (art. 107 "Cdigo de Derecho Internacional
Privado Panamericano") (p. 264; II; II).
Por la idea que inspira el mandato legal de que se trata, l es
de orden pblico. No se puede, pues, pactar un plazo mayor a los
seis o a los tres aos. La nulidad, sin embargo, por haberse pactado
una duracin mayor, slo es recayente en el exceso sobre los seis y
los tres aos permitidos como mximum. Como anota Carvalho
Santos, no sera posible a las partes dejar de ejecutar el contrato so
pretexto de su nulidad, antes de concluidos los cuatro aos (del art.
1220 del C. Brasileo; seis y tres del nuestro, art. 1549) [art. 1768
del C.C. 1984] (T. XII, pg. 261).
Vencidos los plazos fijados contractualmente, as sean los
mximos consentidos legalmente, podrn renovar las partes el
contrato; pero se necesitar una prrroga expresa, mejor dicho, un
nuevo contrato; de modo que queda excluida una prrroga tcita.
Por lo dems, el contrato de duracin determinada
automticamente concluye con la llegada del trmino ad quem. No
se necesita, pues, decisin judicial alguna, ni siquiera declaracin
de denuncia por cualquiera de los contratantes.
En los contratos de servicios "que son concertados por un
determinado tiempo, puede ser estipulado el pacto por el cual ellos
(los servicios) slo alcancen un fin, cuando expresamente lleguen a
ser denunciados y que ellos, cuando ninguna denuncia sobreviene,
se prorroguen por s mismos" (Warneyer, I; pg. 1924).

En lo que respecta al contrato de servicio de duracin

indeterminada, el art. 1550 dispone: "Cuando no hay plazo
estipulado, o cuando no se puede inferir de la naturaleza del
contrato, o de la costumbre del lugar, cualquiera de las partes
puede a su arbitrio, poner fin al contrato, dando a la otra el aviso
correspondiente" (*).
Puede haber un contrato de servicio de duracin determinada,
de lo cual nos hemos ocupado antes. Mas, tambin puede ocurrir
que sin haberse fijado una duracin determinada, el servicio no es
tampoco de una duracin indeterminada, pues tal duracin resulta
de la naturaleza misma del contrato o de la costumbre del lugar. As,
en cuanto a lo primero "una persona contrata los servicios de un
criado para que lo acompae en un viaje, o contrata un vigilante
para que quede al cuidado de su casa entretanto dure un viaje que
va a hacer, o contrata un operario para que haga un determinado
servicio, o contrata empleados para el servicio de un banquete. En
cualquiera de estos casos, claro est que el contrato versa sobre
servicios determinados, quedando la duracin del contrato fijada por
el tiempo necesario para el desempeo del servicio realizado"
(Carvalho Santos; T. XVII; p. 266).
En cuanto a lo segundo, o sea, a la costumbre del lugar,
resulta efectivamente, que tal costumbre "determina el plazo de
duracin del contrato; razn por la cual sera superfluo determinarla
expresamente. Es lo que ocurre, por ejemplo, con ciertos servicios
hasta un momento dado o hasta una cierta poca del ao. En esta
data prodcese la rescisin del contrato en base a la costumbre del
lugar, sin necesidad de aviso alguno. Esas costumbres se aplican a
todos los contratos de locacin de servicios, a no ser que las partes
hayan convenido lo contrario, y principalmente tienen aplicacin
para los trabajadores rurales" (Carvalho Santos; T. XVII, p. 266).
Si, pues, por la naturaleza del contrato o por la costumbre del
lugar, el servicio no ha de ser considerado como uno de duracin
indeterminada, y si la determinacin no aparece indicada
expresamente, pero s implcitamente convenida, ninguna de las
partes puede declarar, por su mera decisin unilateral, la
resciliacin del contrato, sino que tienen que (al igual de lo que pasa
con el contrato de duracin propiamente determinada) someterse a
la terminacin del mismo, por haberse concluido el servicio, segn
la naturaleza del servicio o segn lo que resulte de la costumbre del
lugar.

Es fundamental que las partes conozcan esta circunstancia

caracterstica, al convenir en el contrato, en cuanto l ha de estar
sujeto a una determinada duracin por razn de la naturaleza del
contrato. Al respecto hace notar Staudinger que as ha de
entenderse al art. 620 del B.G.B (que habla de "la naturaleza o de la
finalidad" del servicio), pues tal circunstancia ha de entenderse en
sentido subjetivo, es decir, desde el punto de vista de los
contratantes, y no objetivo" (pg. 1128; II; II).
Mas, cuando el contrato es de duracin indeterminada
cualquiera de las partes puede a su arbitrio ponerle fin; que es lo
que precepta el art. 1550.
La parte que pone fin al contrato debe dar el aviso a que se
refiere el art. 1550 en forma tal que determinativamente se lo diga
sobre tal conclusin, y la comunicacin es de carcter recepticio. En
todo caso debe precisar cundo concluye la relacin contractual.
"En cuanto declaracin de voluntad unilateral, recepticia, la
denuncia no es revocable, desde que ella ha llegado a conocimiento
de la otra parte. Slo con la aprobacin de la otra parte, ella (la
denuncia) puede ser retractada, en tanto que subsiste la relacin de
servicio" (Warneyer, T. I; p. 1125).
Por lo dems, la justificacin del precepto 1550 se ofrece de
inmediato. As como en la locatio conductio rerum, cuando ella es
de duracin indeterminada, cualquiera de las partes puede hacer,
por su mera declaracin unilateral, que concluya el contrato, dando
el respectivo aviso de despedida, as anlogamente en la locacin
de servicios es explicable la denuncia por decisin unilateral de
cualquiera de las dos partes, sin que haya que esperar, por lo
dems, que transcurra un cierto lapso para que se consuma la
terminacin del contrato, pues no hay aviso de despedida, sino que
la conclusin se produce con el hecho mismo de la denuncia. Con
tanto mayor razn que en el caso de la locacin de cosa, se justifica
tal denuncia unilateral con su efecto inmediato, en virtud de que el
objeto de la relacin concierne a la actividad de un ser humano por
la cual se paga la remuneracin respectiva. Por tratarse de una
relacin contractual de tal ndole de duracin indeterminada resulta,
pues, de su propia intrinsiqueza, que cada parte mantenga esa
relacin en vigencia mientras sea tal su voluntad; de lo que
desciende por simple conclusin inmediata, que puede poner fin a
ella en cualquier momento.

Aun cuando est consagrado el anterior principio sobre que la

libre decisin de cualquiera de las partes puede poner fin a la
relacin de servicio, no obstante, como recuerda Rezzonico, "ese
principio general no es absoluto y la doctrina, la jurisprudencia y la
legislacin de algunos pases ponen de manifiesto que, aun hecho
sin trmino el contrato de locacin de servicios, las partes
especialmente el locador del servicio no podran eximirse de
responsabilidad si lo rescinden en forma intempestiva, sin dar a la
otra parte el preaviso que sea de costumbre en el lugar, para que
uno y otro puedan buscar locador o locatario del servicio, si lo
necesitan" (Rezzonico; T. II; p. 445-b).
Dice el art. 1551, que: "El contrato de locacin de servicios se
acaba por muerte del locador" [art. 1763 del C.C. 1984].
As, pues, el dispositivo 1551 se refiere a una causa
especfica por la cual concluye el contrato de servicio: la muerte del
locador, es decir, de aqul que se obligara a hacer el servicio; del
servidor, por lo cual tena derecho a una remuneracin proveniente
del conductor, o sea, de aqul que se beneficiaba con el servicio.
El precepto tiene en cuenta una relacin de servicio de tracto
sucesivo, que se extiende en el tiempo, sea a duracin determinada
o indeterminada; sobreviviendo al suceso de la muerte del prestador
del servicio. El contrato de servicio es intuito personae; no es
indiferente, pues, quin proporcione el servicio; en principio ha de
realizarlo la propia persona que se comprometi para ello como
locador, aunque esto no significa que no pueda utilizar a su vez la
ayuda y cooperacin de un tercero; por ejemplo, un abogado que es
auxiliado por otro en una defensa forense, bajo responsabilidad del
primero, sin que se venga a constituir ninguna relacin contractual
entre el autorizado para obtener el servicio y dicho tercero.
As que es el servidor como tal conforme al contrato, quien ha
de prestar el servicio respectivo. Por ello su carcter de tal dentro
de la relacin contractual creada, no es cesible por voluntad de
dicho obligado al servicio (art. 613 C. alemn). Por eso tampoco tal
carcter es transmisible por causa de muerte a sus herederos. De
ah, pues, la regla que consagra el art. 1551 [art. 1763 del C.C.
1984].

En cambio, con la muerte del locatario del servicio, es decir,

de aquel en favor de quien se presta el servicio, no se disuelve el
contrato, por regla; de modo que sus consecuencias pasan a los
herederos; salvo que por la naturaleza del servicio, en cuanto l
suponga la subsistencia de la persona a quien se proporciona el
servicio, ste ha de terminar con la muerte de esa persona, porque
de otro modo vendra a ser irrealizable y carecera propiamente de
objeto; as si se tratara de la atencin del mdico al enfermo, de la
enseanza de un idioma a un individuo, sobreviniendo la muerte de
dicho enfermo o de dicho individuo, terminar el servicio.
Dice el art. 1552 que: "Se observar adems lo dispuesto en
las leyes especiales sobre el trabajo y lo establecido en los
reglamentos sobre servicio domstico" (*).
El precepto da a entender que la legislacin del trabajo se
aplicar suplementariamente al contrato de locacin de servicio; se
sobreentiende, en lo que el Codigo Civil no haya dispuesto al
respecto. No se explica esta norma de remisin, si se parte del
principio de que son figuras jurdicas autnomas el contrato de
servicio (la locacin de servicio) y el contrato de trabajo. Las reglas
del contrato de trabajo no se pueden aplicar al contrato de servicio,
porque el primero obedece a directivas propias, constituyendo un
derecho distinto del Derecho Civil, dentro del cual est comprendido
el contrato de servicio.
Tampoco resulta explicable la indicacin acerca de lo
establecido en los reglamentos sobre servicios domsticos, pues en
verdad tal servicio es ms propiamente una modalidad del contrato
de trabajo, que una del contrato de servicio (locacin de servicio).
En suma, el antedicho artculo 1552 es inaplicable al contrato
de servicio; no se explica que se ofrezca tal como l aparece
redactado, dentro de las reglas relativas a dicho contrato de
servicio.
ARTICULADO
C.C. 1936

C.C. 1984

Art. 1547

Art. 1759

Referencias: Digesto, Lib. XIX, tt. II, 1.38; Cdigos alemn

614, brasilero, 1219; suizo, 333; italiano, 2222; mexicano, 2607,
2610; chino, 482, 486.
Art. 1548

Art. 1767

Referencias: Digesto, lib. III, tt. IV, 1.7, lib. L, tt. XVII, 1.34;
Cdigo argentino, 1627; uruguayo, 1834; alemn, 612; brasilero,
1218; portugus, 1378; suizo, 330; italiano, 2225; chino, 483.
Art. 1549

Art. 1768

Referencias: Cdigo francs, art. 1780; espaol, 1583;

chileno, 1888; uruguayo, 1836; alemn, 624; brasilero, 1220; suizo,
1780.
Art. 1550

Norma no receptada

Referencias: Cdigo espaol, 1584; chileno, 1989; uruguayo,

1839; alemn, 620, ap. 2; brasilero, 1221; suizo, 347, ap. 1;
italiano, 2229; chino, 488, 489.
Art. 1551

Art. 1763

Referencias: Cdigo francs, art. 1795; brasilero, 1233;

chileno, 1994; portugus, 1385; argentino, 1640; suizo, 355.
Art. 1552

Norma no receptada

Referencias: Cdigos mexicano, art. 2605; peruano, 1636.

LOCACIN DE
OBRA (*)

INDICACIN PRELIMINAR

Nos hemos referido a este tipo de contrato, locacin de obra

(contrato de obra), al hablar de la locacin de servicio (contrato de
servicio), en cuanto nos hemos adherido al criterio distintivo en el
sentido que en la primera lo tipificante es la produccin o
transformacin o destruccin de un objeto, material o inmaterial.
Nos remitimos a lo entonces expresado.
El Cdigo peruano trata de la locacin de obra en los arts.
1553 y ss. [arts. 1771 y ss. del C.C. 1984]. A este contrato tambin
se le llama contrato de empresa; y los arts. 1553, 1556, 1557, 1558,
1559, 1561, 1562, 1563, 1565 y 1569, hablan del "empresario",
refirindose al ejecutor de la obra (**).
CARACTERES
Dos son las personas que intervienen en el contrato de obra;
el dueo de la obra y el empresario, con sendas prestaciones a su
cargo. As, el contrato es sinalagmtico y a ttulo oneroso. l es
conmutativo, toda vez que de antemano est previsto o es
previsible el monto de las prestaciones. No es solemne; el mero
acuerdo de voluntades genera la relacin. La obligacin del
empresario es realizar una obra; la del dueo de dicha obra, el
comitente, es pagar su precio en dinero.
El locador de la obra, es decir, el que ejecuta la obra, el
empresario, queda obligado a realizarla, poniendo en todo caso su
trabajo, su actividad, y pudiendo o no poner, el material empleable
en la obra. En caso de que no sea puesto por l, por el llamado
locador de la obra, el empresario como tambin lo llama nuestro
Cdigo, el material, este ltimo deber ser entregado por el
locatario de la obra, es decir, por el dueo de sta o por un tercero
en su nombre. Hay, pues, dos clases fundamentales de contrato de
obra, segn lo dicho antes. A este respecto responden los arts.
1553 y 1554 (*), que expresan: "Cuando el empresario pone
materiales e industria hay una venta, y debe arreglarse a los
principios establecidos en el ttulo que corresponden a ese
contrato", y: "El empresario que slo pone su industria est obligado
a hacer la obra en el tiempo sealado en el contrato, bajo pena de
pagar los perjuicios". La anterior distincin se basa en el hecho de
quin ponga el material que habr de ser utilizado en la obra. Cabe

de otro lado hacer una distincin, segn que el contrato se haya

hecho ya "por piezas" o "por medida" o ya "a destajo".
Al primero se refiere el art. 1560 [art. 1781 del C.C. 1984]. Al
segundo, el art. 1561 (y tambin los arts. 1562 y 1563) [arts. 1776,
1786 del C.C. 1984]. Podra tambin darse otra clase de contrato de
obra; asi, la llamada ejecucin de obra "a coste y costas".
Las anteriores distinciones actan en planos diferentes. As,
ponga el empresario slo su industria, o tambin el material, el
contrato puede ser a destajo, o por piezas o a medida, o mediante
la ejecucin de obra a coste y costas.
CASOS EN QUE EL EMPRESARIO APORTA EL MATERIAL
Analicemos las dos clases de contrato de empresa, ya sea
que el empresario ponga tanto el material como su industria (art.
1553) o ya sea que slo ponga su industria (art. 1554).
En el primer caso, segn lo que ordena el art. 1553 hay una
venta y la relacin, por ende, se rige por lo establecido en
concernencia a este contrato.
En lo referente a quien proporcione el material, es el hecho
que lo proporciona el comitente, el que viene a calificar al contrato
como uno de venta. Si el material ya fue proporcionado de
antemano por el propio autor del producto (el empresario), desde
luego hay una venta. El adquiriente de la cosa se encuentra frente a
una cosa ya hecha, frente a un producto ya elaborado; y si lo
adquiere por un precio determinado, como contraprestacin,
procede simplemente como un comprador. El art. 1553 no puede
referirse a este supuesto. Se refiere al supuesto de una cosa an no
hecha y que ha de hacerse por el contrato que se celebra, en
cuanto el empresario, el autor de la obra (el locador), asume la
obligacin de producir la obra, de hacer, pues, la cosa, que as
viene a ser una que se ha de elaborar o confeccionar. La cuestin
estriba en quin suministra el material: si el propio empresario, el
autor de la obra, o su dueo (el locatario). As, Pedro encarga a
Pablo que le fabrique una casa, poniendo este ltimo su trabajo y el
material.

El empresario, dentro de la hiptesis de que ponga tambin el

material, ha de aportar ste de manera tal que cuanto elemento
sirva para la elaboracin de la obra, sea aportado completamente o
cuando menos principalmente por l; lo que quiere decir, en otras
palabras, que si tal empresario se obliga slo a suministrar en parte
los ingredientes para la obra u otros accesorios, el contrato no ser
reputado, hablando en trminos generales, como una venta, sino
como un contrato de obra propiamente dicho, en el sentido de que
lo principal con que contribuye el artfice es su industria. En tal
sentido es digno de recordar lo indicado en la segunda parte del art.
651 del Cdigo alemn.
Planck, se detiene en el supuesto de que "ambas partes
deban proporcionar material y conjuntamente deben operar en tal
forma que cada prestacin no aparezca como secundaria y,
empero, no permanezca ninguna de las dos como independiente,
dentro del contrato; dbese entonces el contrato ser considerado
como uno de obra" (II; pg. 624).
Puede suceder que el empresario ponga el material para la
construccin de un edificio en un terreno de propiedad del
comitente. Al respecto Planiol y Ripert escriben: "Cuando se trata de
una construccin que ha de ejecutarse en un terreno del dueo de
la obra, el valor de los materiales suministrados por el constructor
importa poco, ya que la construccin en su totalidad es un accesorio
del suelo, que es propiedad del dueo de la obra. Superficies solo
cedit: en ese caso siempre se trata de un contrato de empresa"
(pg. 158, 21, XI).
El empresario en el caso contemplado en el art. 1553 asume
dos obligaciones, que empero forman un solo todo: una obligacin
de hacer, en cuanto ha de aportar su trabajo, su industria, y una
obligacin de dar, en cuanto ha de aportar el material para la obra.
Al concluirse sta, debe ser transferida en propiedad al comitente.
El dueo de la obra, el comitente, ha de pagar el precio
convenido que comprender, dado el carcter del contrato, el
material utilizado y lo que importa la industria aportada por el
empresario.
Comentando el art. 1553, escribe Cornejo: "la venta a que se
asimila (T. II, vol. N 270) la ejecucin de una obra en que el
empresario pone los materiales y el trabajo, se considera como la

venta de cosa futura. La propiedad de la obra se transmitir, pues,

cuando haya sido concluida y entregada en el lugar convenido,
aunque no haya sido aceptada por el dueo, siempre que la obra
est conforme con las condiciones convenidas y que haya habido
acuerdo de las partes sobre la cosa y el precio".
Por la ndole del contrato, como el comitente slo viene a ser
dueo de la obra con la tradicin de sta, el material pertenece al
empresario hasta la entrega de la obra y, por lo tanto, el comitente
no tiene ningn derecho sobre tal material hasta antes de dicha
entrega.
PRDIDA DE LA OBRA POR CASO FORTUITO EN EL SUPUESTO
QUE EL EMPRESARIO PONE EL MATERIAL
Es preciso considerar qu consecuencia sobreviene si la obra,
realizada parcial o totalmente, se pierde por caso fortuito. La
prdida la sufre el empresario, o sea, que la asuncin del periculum
est sujeta, como tiene que ser, al principio de res perit domino.
Slo con la entrega de la obra viene a ser el comitente su
propietario; slo, pues, desde este momento viene el riesgo a
recaer en l. Naturalmente el empresario asume tal riesgo si est
incurso en mora. La solucin anterior aparece consagrada en el art.
1557, que dice: "Si el empresario que contrat la obra se obliga a
poner los materiales, sufre la prdida en el caso de destruirse la
obra antes de ser entregada, salvo si hubiese morosidad del dueo
para recibirla" (*).
Como consecuencia, el empresario no puede en cuanto
soporta el riesgo, exigir del comitente el pago del precio que se
hubiese convenido. Por lo dems, la justificacin de la regla del art.
1557 (tambin establecida para el caso de que el empresario slo
ponga su industria, segn lo que aparece del art. 1559) (*) puede
formularse, segn Warneyer, comentando el art. 644 del B.G.B., en
los siguientes trminos: "La asuncin del riesgo reglada en el art.
644, responde a la esencia del contrato de empresa, conforme al
que la indemnizacin (podra haberse dicho el precio) respondi no
al trabajo en cuanto tal, sino el resultado del trabajo; y se justifica
tambin por la consideracin de que al comitente no debe serle
exigido el soportar el riesgo en tanto no se halla en la situacin de
comprobar la adecuacin de la obra a lo convenido" (pg. 1160: I).

CASO EN QUE EL EMPRESARIO SLO PONE SU INDUSTRIA

Si el empresario slo pone su industria, la relacin se rige por
lo dispuesto en el art. 1554, que dice: "El empresario que slo pone
su industria est obligado a hacer la obra en el tiempo sealado en
el contrato, bajo pena de pagar los perjuicios" (*).
Lo que se paga por el dueo de la obra es la industria, el
trabajo del empresario, constituido por un determinado resultado,
consistente en la creacin, modificacin o destruccin de un objeto
(material o inmaterial).
El empresario est obligado a hacer la obra, y el comitente a
pagar la retribucin convenida.
Mientras no entregue el comitente el material, no surge, como
es lgico, la obligacin del empresario de realizar la obra. El
comitente debe entregar el material sin demora imputable. "En todo
caso en el cual el comitente en retardo en la consignacin de los
materiales, y si se ha interpuesto una accin de constitucin en
mora (siempre que con esto no se falte al sentido del art. 1219 del
Cd. Civ.) (*) y de tal retardo se derive un dao al empresario, el
comitente est obligado a resarcirlo. Los daos pueden ser muy
variados: por ejemplo, pueden consistir en la jornada laboral que el
empresario ha debido pagar en el lapso extra intilmente a sus
dependientes; o en el jornal de arrendamiento de los instrumentos
de trabajo o de guardiana; o tambin en un aumento de la mano de
obra, verificado en el entretiempo, etc. Si el retardo en la
consignacin de los materiales determina un retardo en la ejecucin
y en el cumplimiento de la obra, el cual no sea por culpa ni mora del
empresario, ste no tendr obligacin de resarcimiento hacia el
comitente" (Rubino p. 175).
Una vez entregado el material debe realizar dicha obra el
empresario en el plazo convenido, y a falta de estipulacin, en el
plazo adecuado, que en extremo ser fijado judicialmente. El art.
1554 habla solamente de "tiempo sealado en el contrato". Esto hay
que interpretarlo en el sentido de que normalmente el plazo para el
cumplimiento de la prestacin por el empresario se fijar en el

contrato y, por ende, dicha prestacin, es decir, la obra, ha de

ejecutarse dentro de tal plazo. Pero como este ltimo es una mera
modalidad dentro del acto jurdico, si las partes no indicaron el
plazo, funcionar la previsin del art. 1115 [art. 182 del C.C. 1984],
que dice que si el acto no seala plazo, pero de su naturaleza y
circunstancia se dedujese que ha querido concederse al deudor, el
juez fijar su duracin.
Si el empresario no realiza la obra dentro del tiempo en que
deba ejecutarse, sobreviene la resolucin del contrato. Y por
aplicacin de las reglas generales, dicho empresario queda
responsable de los perjuicios sufridos por el comitente. Tal lo que
dispone el art. 1554, que en este punto no hace sino confirmar la
regla establecida en el art. 1320 [art. 1321 del C.C. 1984].
Por lo dems, esta obligacin de responder por los perjuicios
por inejecucin de la obra en el tiempo debido, no slo funciona en
el supuesto de que el empresario ponga su industria y el comitente
suministre el material (el supuesto considerado en el art. 1554), ms
tambin, como es natural, en el caso de que el material haya sido
entregado por el comitente (que es el caso a que se refiere el art.
1553); quedando entonces el empresario obligado, adems de la
reparacin de los perjuicios, a la devolucin del material que
recibiera, o al pago de su valor.
PRDIDA DE LA OBRA POR CASO FORTUITO CUANDO EL
EMPRESARIO PONE SU INDUSTRIA
Con el art. 1554 se conecta el art. 1559, que dice: "Cuando el
empresario pone nicamente su industria, no podr exigir pago
alguno, si la cosa se perdi antes de ser entregada y sin que el
dueo estuviera constituido en mora" (*).
El material, habiendo sido suministrado por el comitente, le
pertenece, y l sufre la prdida si la cosa se perdi, se entiende por
caso fortuito, antes de ser ejecutada la obra. Esto es evidente, pues
el comitente seguir siendo dueo del material. Por aplicacin de la
regla de res perit domino se explica, pues, que el comitente, el
dueo de la obra, soporte la prdida. Mas, qu ocurre con el
trabajo, con la industria aportada por el empresario? No puede
reclamar ningn estipendio por tal concepto. Esto es lo que resulta

del art. 1559. El fundamento de esta solucin se halla explicado por

Spota en los siguientes trminos: "Ya nos hemos referido a las
ideas de Maurigauit en el Tribunado. La doctrina considera que, con
ste, debe justificarse la solucin rigurosa del art. 1790, C.C.
francs correspondiente a nuestro art. 1630 (*) , como una
aplicacin de la regla res perit domino. Sin embargo, hay autores
que oponen que el trabajo se incorpora a la cosa, porque, segn
ellos, "los materiales, cuando son provedos por el empresario, no
se incorporan sino condicionalmente a la cosa; lo mismo sucede
con el trabajo". Por ltimo, se ha hecho notar que el Derecho
romano y Pothier daban una solucin contraria fundados en el
principio de que el estipendio era adquirido por el obrero antes de la
prdida y proporcionalmente al trabajo hecho. Ideas stas que han
recogido otros autores para afirmar que el trabajo del obrero se
transforma a medida en que avanza, en un valor progresivo para el
dueo, y para el obrero en un mrito cada vez ms fuerte. La
prdida de la cosa se agrega no impide que el crdito del
obrero haya sido engendrado por su trabajo y haya penetrado en su
patrimonio "activo", al mismo tiempo que la deuda ha entrado en el
patrimonio "pasivo" del "dueo". Estas concepciones no pueden
aceptarse. Se trata de locacin de obra y no del contrato de trabajo.
La esencia jurdica de aqulla indica que solamente ante el
resultado alcanzado procede el pago del precio de la obra en que
se concret ese resultado. En la empresa, la obra se lleva a cabo a
riesgo del empresario dejando a salvo el supuesto de "coste y
costas". El empresario, aun el modesto artesano, paga aqu el
precio de su independencia, que lo distingue del locador de
servicios y, por ende, del obrero" (T. I; p. 515).
Del cotejo entre los artculos 1557 y 1559, resulta que en
ambos casos, ponga el empresario el material o lo ponga el
comitente, es el empresario el que viene a soportar la prdida, pues
no recibe estipendio alguno.
En el caso de que el empresario ponga el material, las
consecuencias de la prdida de la cosa, au"n cuando ya sta se
halle ejecutada, pero an no entregada, las viene a soportar
ntegramente dicho empresario, puesto que nada puede reclamar
del comitente, siendo as que l el empresario ha hecho un
doble aporte: del material y del trabajo (art. 1557). En el caso de
que el empresario haya aportado slo su trabajo (el material ha sido
puesto por el comitente), las consecuencias de la prdida se
distribuyen entre ambos contratantes, ya que el empresario no

recibe estipendio alguno por su industria y el comitente no viene a

recibir obra alguna (art. 1559).
Las soluciones de los arts. 1557 y 1559 se vinculan a la
consideracin de que en todo el contrato de obra importa una
obligacin de resultado: y al no producirse ste por caso fortuito, no
hay causa para la contraprestacin de parte del que encargara la
obra.
En ambos casos, de los artculos 1553 y 1559, el periculum lo
soporta el empresario cuando, como es natural, la cosa no ha sido
aun entregada al comitente; con la tradicin, el riesgo por la prdida
viene a recaer en el ltimo, o sea, que el empresario tiene derecho
a reclamar el estipendio pactado. Pero aun antes de la entrega
tambin soporta el periculum el comitente, cuando est incurso en
mora en cuanto a la recepcin de la obra. Es una aplicacin de
principios generales, que hace al acreedor moroso responsable de
la prdida de la cosa sobrevenida por caso fortuito (art. 1256) [art.
1336 del C.C. 1984].
Fuera del anterior, hay que tener en cuenta lo ordenado en el
art. 1556, de que hablaremos despus.
LAS OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO
En primer lugar es pertinente reparar en dos notas propias del
contrato de que ahora se trata, las cuales han sido destacadas por
Crome (II, N 264). La primera es que tal contrato, vale decir, el
compromiso asumido "no abarca (necesariamente) una no
interrumpida actividad del empresario, sino la consecucin del
producto del trabajo, aunque este ltimo sea de naturaleza legal, y
de que segn circunstancias deba por partes ser efectuado y ser
remunerado".
La segunda es que del contrato "no deriva ningn personal de
subordinacin del empresario frente al comitente" (id).
Cuando el empresario pone el material y la industria, su
obligacin consiste en entregar la cosa una vez ejecutada. El
cumplimiento de esta obligacin se ajustar a lo convenido, vale
decir, en cuanto a la forma y tiempo de la ejecucin de la obra. Si

nada se hubiera determinado de este ltimo punto, la ejecucin se

har en un tiempo prudencialmente adecuado, segn la naturaleza
de la obra realizable, que en ltimo lugar deber ser fijado por el
juez, por aplicacin del art. 1115 [art. 182 del C.C. 1984]. El
empresario responde por los perjuicios provenientes de su retardo,
que le sean imputables. "Cuando el empresario falta definitivamente
a su obligacin de ejecutar el trabajo, el dueo tiene el derecho,
mediante autorizacin judicial, de hacerlo concluir por un tercero por
cuenta de aqul (art. 1144) (*); ser preciso, adems, que la
obligacin sea de tal ndole que pueda ser cumplida por persona
distinta del deudor. Adems si se trata de una cosa que hay que
fabricar, el dueo no puede apoderarse del trabajo empezado para
confiarlo a un tercero, porque el esbozo es propiedad del
empresario" (Planiol y Ripert, XI, p. 924). De otro lado, el
empresario quedar sujeto a la accin rescisoria, con los efectos
propios: aplicndose las reglas generales.
Una vez ejecutada la obra, debe ser entregada sin tardanza al
dueo. Esta obligacin, como dicen Planiol y Ripert "no tiene el
mismo carcter segn que la materia prima haya sido puesta por el
dueo o por el empresario mismo. En el primer caso, la propiedad
de la cosa no ha dejado de corresponder al dueo; el empresario es
en cierto modo un depositario en la obligacin de transformar,
mejorar o reparar. La entrega, por tanto, es la restitucin de un
depsito, al propio tiempo que obligacin final del contrato de
empresa. El dueo pudiera reivindicar su cosa en poder del obrero
si ste se negase a entregarla. Si la materia prima ha sido puesta
por el obrero, la situacin no es igual: el contrato es una
combinacin de compraventa y de empresa. Como el empresario es
propietario de la materia, existe una transmisin de propiedad en
favor del dueo. En qu momento se efecta esa transmisin? La
combinacin de esos dos contratos nos impide aplicar pura y
simplemente los artculos 1138 y 1583 (*): la materia en va de
transformacin, la cosa elaborada son propiedad del empresario
hasta su entrega. La tradicin es necesaria para producir la
transmisin de la propiedad. La entrega pasa a ser de este modo
una operacin sumamente importante. Mientras no se ha efectuado,
el dueo no puede reivindicar la cosa porque no es propietario de
ella: solamente podr obtener la condena del empresario al abono
de daos y perjuicios o forzarlo indirectamente a entregar, por el
procedimiento de astreintes. Para ello ser necesario que el
empresario no pueda aducir la inconclusin del trabajo: as un pintor
es el nico juez para determinar si su obra est acabada y puede en

todo caso negarse a entregarla alegando no estarlo, sin perjuicio de

ser condenado por ello a los daos y perjuicios por apata o mala
voluntad. La obligacin de entregar implica en todo caso la de
restituir al dueo las cosas confiadas por l al empresario para
facilitarle el trabajo, tales como planos, dibujos y modelos. Cuando
el empresario pone nicamente su industria, las obligaciones del
empresario son fundamentalmente las mismas que las antes
indicadas: ejecucin de la obra en la forma y el tiempo convenido, o
de acuerdo a la naturaleza del contrato si no se ha estipulado
debidamente sobre el particular, y entrega de la obra una vez
ejecutada" (T. XI; p. 925).
Desde luego, como decamos antes, el empresario est
obligado sea que l suministre el material o lo suministre el dueo
(aunque variando por tal causa la forma de la ejecucin del
contrato), a realizar la obra en forma que est de acuerdo a la
naturaleza del contrato. Quiere esto decir, que el empresario debe
ejecutar la obra en la debida forma, es decir, que aqulla ha de
reunir las calidades requeribles que vengan as a representar el
adecuado "resultado" de acuerdo a lo convenido. Si no, habra slo
cumplimiento parcial o imperfecto de la prestacin. La exigencia,
pues del cumplimiento en debida forma se comprende por
inferencia de la regla general en relacin al cumplimiento de las
obligaciones. Y especialmente se puede remarcar que "se
comprende que sea as por la razn principal de que la locacin de
obra es contrato eminentemente oneroso y el locador de la obra es
casi siempre una persona artesano, profesional, que promete,
tcita o implcitamente, una actividad idnea con cuyo ejercicio lucra
percibiendo la contraprestacin o contrapartida, que es el precio
que ha de pagarle el locatario de la obra. "Is qui profitetur artem,
peritiam quoque profiteri censetur". Pero tambin se comprende que
esa obligacin del locador de obra de ejecutarla "segn las reglas
del arte", no significan que l deba ejecutar una obra perfecta,
exenta de cualquiera imperfeccin o deficiencia, salvo haberse
estipulado lo contrario. No es absoluta, sino de esencial relatividad:
est condicionada desde luego por la intencin de las partes (art.
625, 2 p.), por la naturaleza y el destino de la obra, por las
costumbres del lugar, por el uso ordinario a que est destinada, y
sobre todo por la retribucin o precio que pagar el locatario de la
obra. El elemento "precio" de la obra es el que principalmente
condiciona el alcance de la obligacin del locador de ejecutarle
"bien" secundum artis, y a ese elemento debern atender
desde luego los jueces cuando son llamados a dirimir diferencias

entre el locador y el locatario de la obra, respecto de la forma y

calidad de su ejecucin. As lo dispone expresamente el Cdigo en
la parte final del art. 1632 (*), que hemos transcripto "...esa
diferencia debe ser decidida en consideracin al precio estipulado"
(Rezzonico, p. 473, II).
En lo que respecta al tiempo en que la obra debe ser hecha
(que es a lo que se refiere el art. 1554), slo es digno de decir que
el plazo puede haber sido estipulado expresa o tcitamente. Si lo
primero, no hay dificultad. Si lo segundo, entonces, como dice el art.
1635 del Cdigo argentino, "entindese que el empresario debe
concluirlo en el tiempo razonablemente necesario, segn la calidad
de la obra, pudiendo en tal caso el locatario (quiere decirse aqu, el
comitente, el dueo de la obra) que este tiempo se designe por el
juez". Entrara aqu en aplicacin lo previsto en el art. 1115 de
nuestro Cdigo, que dice: "Si el acto no seala plazo, pero de su
naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse
al deudor, el juez fijar su duracin. Tambin fijar el juez la
duracin del plazo cuando ste haya quedado a voluntad del
deudor" [art. 182 del C.C. 1984]. Rezzonico ha escrito: "Si se trata
de la construccin de un local o un pabelln en una feria, una
exposicin o un mercado que debe inaugurarse en un da sealado;
si se trata de una obra destinada a celebrar una conmemoracin,
como un palco, un tinglado, un cuadro, una decoracin para
conmemorar el 25 de mayo o el 9 de julio prximo; etc., y se prueba
que el locador tena conocimiento del destino de la obra, es
evidente que exista plazo tcitamente convenido y su
incumplimiento constituir un caso de mora "ex re" (art. 509, inciso
2, C. Civ.) (*). Agrega: "cuando no se ha fijado el plazo dentro del
cual la obra debe ejecutarse y entregarse, se interpreta que debe
serlo en el tiempo razonablemente necesario, pues con razn se ha
expresado, en toda obra hay un plazo implcito: 'el tiempo
necesario', o mejor dicho, el tiempo normalmente necesario para
ejecutarla, teniendo en cuenta las circunstancias". "Si sobreviene un
diferendo de las partes sobre el plazo 'razonablemente necesario',
se fijar judicialmente teniendo en cuenta las circunstancias y
modalidades del caso ocurrente, y por lo general, 'previo informe de
peritos' acerca del tiempo necesario para la ejecucin de la obra
como lo dice expresamente Freitas en el art. 2751 de su Esboco"
(Rezzonico; II, p. 485-6).

El Cdigo italiano confiere al juez la facultad de fijar el plazo

final, cuando no fue fijado expresamente por los contratantes (art.
1183, 2 apartado).
Esta obligacin atinente a la ejecucin de la obra en tiempo
oportuno, no slo afecta al empresario cuando l pone slo su
industria, sino en todo supuesto de contrato de obra, es decir,
tambin cuando el comitente le suministre el material; de modo que
lo ordenado en tal sentido en el art. 1554 tiene que funcionar
tambin para el caso del art. 1553, pero desde luego dentro del
supuesto de que el comitente haya cumplido con su obligacin de
entrega del material.
La sancin impuesta en el art. 1554, que tambin, como
decimos, operar en el caso de morosidad del empresario dentro
del supuesto del art. 1553, no requiere mayor comentario, pues es
una simple aplicacin de una regla general, que nuestro Cdigo
consagra en su art. 1320 [art. 1321 del C.C. 1984]. Desde luego, los
daos y perjuicios slo son reclamables al empresario (Dalloz; p.
309, N 48).
Lo cierto es que el acreedor de la cosa no slo tiene derecho
a reclamar por causa de perjuicios, sino que tambin puede
demandar la rescisin del contrato. Basta para ello, igualmente,
remitirse a principios generales en materia de incumplimiento de
obligaciones contractuales; funcionar la llamada condicin
resolutoria tcita (art. 1341) (*). A tal respecto se puede citar el art.
636 del Cdigo alemn. Como ha escrito Staudinger (p. 1180; T. II,
2. parte), "despus del vencimiento del trmino puede, como ya
antes fue indicado, el comitente sin ms, de conformidad al art. 327,
separarse del contrato, caso que la obra no haya sido an
debidamente ejecutada dentro del plazo establecido. La facultad de
la elaboracin de la obra est, sin embargo, despus del
vencimiento del infructuoso plazo, excluida. Con la denuncia, el
contrato viene a quedar disuelto; eventuales prestaciones deben ser
restituidas".
EL CASO DEL ART. 1566: REALIZACIN DE LA OBRA A
SATISFACCIN DEL COMITENTE

En lo atinente a la manera en que ha de realizarse la obra,

cabe que se considere tres supuestos: primero, que en el contrato
se estipule con la debida precisin, lo referente a este punto:
segundo, que ello no haya sido estipulado; tercero, que se diga que
la obra se ejecutar "a satisfaccin del propietario", como expresa el
art. 1566 (entendindose, naturalmente, que no precisa utilizar esta
expresin sacramental).
En el primer supuesto no hay dificultad. La obra se ajusta o no
a lo convenido. Si se ajusta, el contrato ha tenido un
desenvolvimiento normal, y el empresario habiendo cumplido
satisfactoriamente con su prestacin, tiene derecho a la retribucin
correspondiente. Si no se ajusta, el empresario sufrir la
consiguiente responsabilidad.
En el segundo supuesto, se estar al carcter de la obra, a la
naturaleza del contrato y a las circunstancias pertinentes sobre el
caso; correspondiendo decidir la cuestin en ltimo trmino al juez;
aplicndose, al respecto, las reglas generales sobre ejecucin o
inejecucin de las obligaciones.
El tercer supuesto ha sido considerado en el art. 1566, que
dice as: "Cuando se estipulare que la obra se ha de hacer a
satisfaccin del propietario, se entiende reservada la aprobacin, a
falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente. Si la persona
que ha de aprobar la obra es un tercero, se estar a lo que ste
decida" [art. 1780 del C.C. 1984].
La clusula, al respecto, no importa que el propietario de
modo absoluto, irrestricto, se reserve la facultad de no aceptar la
obra. No es un caso de ejecucin de obra ad gustum del propietario.
En efecto, si ste no aprueba la obra ("a falta de conformidad",
como dice el precepto), se recurre a la decisin de un tercero.
Puede haberse indicado quin sea ese tercero, conforme lo que
expresa el segundo prrafo del art. 1566 [art. 1780 del C.C. 1984].
O puede no haberse hecho esa indicacin. En la primera hiptesis
se estar a lo que decida dicha tercera persona designada; lo que
significa que sta acta como un rbitro, y su decisin es
inapelable; que es lo que ordena dicho segundo prrafo. En la
segunda hiptesis, si no se indic la persona, el asunto se someter
"al juicio pericial correspondiente", segn lo que expresa la primera
parte del primer pargrafo del art. 1566 [art. 1780 del C.C. 1984]. El
juez, pues, designar al perito o peritos: procedindose conforme a

lo ordenado en los arts. 491 y ss. del Cdigo de Procedimientos

Civiles.
Qu ocurrir si designada una tercera persona (conforme al
segundo pargrafo del art. 1566) [art. 1780 del C.C. 1984], sta no
quisiera o no pudiese decidir el asunto controvertido entre las
partes? Manresa y Navarro estiman, y el criterio es atinado para dar
una solucin al impase, que entonces proceder el juicio pericial (T.
X, p. 936).
Al ser entregada la obra al dueo, ste puede formular la
observacin de que ella no le satisface; procedindose entonces de
acuerdo con lo que indica el precepto. Entendemos que no se haya
especificado cules sean todas las condiciones de la obra con tal
precisin que se pueda predeterminar si aqulla se ha ejecutado en
la forma debida o no, segn que responda a esas condiciones. Si
no se fijaron todas esas condiciones, entonces cabe que se estipule
que la obra se har "a satisfaccin del propietario". De otro modo, la
obra se reputara consummatum et perfectum cuando conforme a
las reglas generales del trfico, al uso ordinario, a las reglas del
arte, ha de estimarse as; tenindose en cuenta todas las
circunstancias del caso (precio, costumbre, destino de la obra, etc.).
Como ha dicho Spota, se puede concluir que "la obligacin del
locador de la obra debe ser relativa, requirindose un resultado a
alcanzar con una diligencia ordinaria, es decir, con una habilidad y
capacidad mediocres" (p. 545; T. II).
Mas, puede ocurrir que el comitente se haya reservado dar la
aprobacin a la obra, para que se considere que el empresario ha
cumplido con una opus consummatum et perfectum slo cuando
haya sido realizada a su satisfaccin. Entonces puede ocurrir que al
serle entregada la obra, el propietario d su conformidad; en cuyo
supuesto, no hay dificultad alguna. Pero puede ocurrir que el
propietario no d su conformidad, y en tal supuesto procede aplicar
lo indicado en el artculo 1566 [art. 1780 del C.C. 1984], de acuerdo
al cual el asunto se remite a la decisin de una pericia judicial o la
decisin de una tercera persona. Esto significa, como observa
Manresa y Navarro en relacin al art. 1598 del Cdigo espaol, que
ha habido un contrato condicional. Ha habido, pues, una condicin
potestativa a parte creditoris, de suerte que el efecto del contrato ha
quedado librado a la determinacin de aqul. No se trata de una
obra contratada a gusto del dueo, nach Belieben. Como lo
recuerda Spota, tratando el art. 1634 del Cdigo argentino, "esta

solucin deriva, como se deduce de la nota codificadora de la regla

del derecho justinianeo; fides bona exigit ut arbitrium tale praestetur.
Haciendo mrito de esta regla, con mucha razn se sostiene que no
puede una de las partes contratantes ser juez absoluto de la
aprobacin o aceptacin de la obra" (p. 878; T. II).
Por lo dems, la reserva de que la obra ha de ser hecha a
satisfaccin del propietario, exige que junto con esto, se convenga
adherentemente, que en caso de no aprobacin de la obra por el
comitente, se someter la cuestin a una decisin arbitral o a la
decisin de un tercero. De otro modo, la clusula de reserva sera
nula. Si se ha dicho que se estar a una decisin pericial, no cabe
someter el asunto a la decisin de un tercero, un rbitro. Y si se ha
dicho que se estar a lo que decida un tercero (precisamente no en
base del procedimiento arbitral), se estar a lo que decida dicho
tercero designado, siendo esta decisin inapelable, no cabiendo,
pues, contra ella recurso judicial alguno. Slo que, segn lo que se
advirti anteriormente, si el tercero no pudiese o no quisiese decidir,
se podr recurrir entonces a la decisin pericial.
LA RECEPCIN DE LA OBRA Y SUS EFECTOS
Es obligacin del acreedor a la obra, recibir sta una vez
realizada por el empresario. Si no lo hiciese, sobreviene mora
accipiendi, con el efecto contemplado en los arts. 1557 y 1559
sobre soportacin de la prdida por caso fortuito. El art. 1558
dispone: "Desde que el empresario pone la obra a disposicin del
propietario, est obligado a recibirla. Si no obstante el requerimiento
del empresario, el propietario retarda sin justa causa recibir la obra,
se reputar entregada" (*).
Este precepto se limita a indicar la obligacin de recepcin de
la obra, sin ir por de pronto ms all en cuanto a ulteriores
consecuencias que pueden producirse o no. Ello resulta de los arts.
1555 y 1556 [arts. 1778, 1779, 1782, 1784 del C.C. 1984].
Naturalmente, el dueo de la obra no se halla obligado a
recibirla si ella no est concluida o ha sido ejecutada
defectuosamente, siendo sus defectos manifiestos, aparentes, es
decir, si se presentan vicios externos (por los vicios internos cabe,

pese a la recepcin, la accin de reclamo que resulta sensu

contrario del art. 1555) [art. 1782 del C.C. 1984].
La recepcin de la obra, en principio, importa la liberacin del
deudor (empresario), por estimarse cumplida la obligacin cesando,
por ende, su responsabilidad. Decimos en principio, pues este
asunto de la recepcin de la obra, de que se ocupa el art. 1558, se
liga con los arts. 1555 y 1556 [arts. 1778, 1779 del C.C. 1984] y las
consecuencias en stos indicadas.
Puede ocurrir que el propietario de la obra no quiera recibir la
obra. Tal supuesto es previsto por la segunda parte del art. 1558.
Hecho el requerimiento por el deudor de la obra (el empresario), si
el dueo se muestra renuente a recibirla, sin justa causa (o sea, sin
alegar un motivo suficiente para justificar su proceder, como sera el
que la obra est imperfecta o incompletamente ejecutada),
entonces se considera que ha cado en mora creditoria y, por tal
razn, se reputar entregada la obra.
Se trata de un caso de aplicacin de la oferta real, con su
consecuencia liberatoria para el deudor.
Segn el art. 1555: "La recepcin de la obra sin observacin
del propietario, descarga de responsabilidad al empresario, por falta
de conformidad de la obra con lo que fue estipulado, o por vicios
externos" [arts. 1778, 1779 del C.C. 1984].
La recepcin de la obra por el comitente viene a ser una
obligacin de su parte, descendente del contrato mismo y, como
consecuencia, de la entrega que quiera hacerle el empresario. Si el
comitente se niega a recibirla sin justa causa, le sobreviene el
efecto a que se refiere el art. 1558.
Si el comitente encuentra que la obra ha sido bien ejecutada,
la debe recibir sin observaciones. Slo si encuentra que la obra no
ha sido debidamente ejecutada, podr rechazarla. En este caso
cabe que reclame judicialmente, en el sentido de que la obra no
est bien hecha; y se estar a lo que se resuelva sobre el particular.
La aceptacin de la obra puede tambin hacerse, pero con
observaciones en cuanto a que no haya sido debidamente
realizada. Esto significar que se reserva el dueo de la obra para
formular el respectivo reclamo contra el empresario.

Si, sin haber declaracin expresa, el propietario recibe la obra

y la utiliza, ha de considerarse que se ha producido aceptacin
(Warneyer; pg. 1156, T. I).
La aceptacin de la obra sin observaciones del propietario,
tiene el efecto liberatorio para el empresario indicado en el art.
1555; descarga de responsabilidad al ltimo. Pero slo en cuanto a
que no cabe reclamar por falta de conformidad de la obra con lo
estipulado y en cuanto a vicios externos. Esto significa que s cabe
reclamar por vicios internos, es decir, no externos, ostensibles,
aparentes.
Basta para que opere lo ordenado en el art. 1556 [arts. 1778,
1779 del C.C. 1984], que el comitente acepte la obra sin formular
observaciones, o sea, que no precisa declaracin expresa de que el
propietario al recibirla la aprueba, pues la aprobacin, como dice
Warneyer, "no pertenece al concepto de la recepcin" (pg. 1156 T.
I). En efecto se presume, por no haber declaracin en contrario, que
al recibir la obra la acepta el comitente sin observaciones.
No cabe reclamar por falta de conformidad de la obra con lo
estipulado, si ella ha sido aceptada, pues el dueo ha de
percatarse, cuando la obra le quiere ser entregada por el
empresario, acerca del hecho de la conformidad y es, en
consecuencia, en tal oportunidad que deba rechazar la obra o
aceptarla, pero con la pertinente observacin.
El vicio externo no puede originar un reclamo posterior, ya que
por el propio carcter de aqul, de comprobarse de inmediato, tal
reclamo debe hacerse por el comitente cuando el empresario le
quiere hacer o le haga la entrega de la cosa al comitente. Esta
solucin es tambin la que ha acabado por imponerse en la
jurisprudencia francesa, en cuanto a distincin entre vicio aparence
(externo) y oculto (interno). "La opinin segn la cual la recepcin
libera al empresario no solamente de los defectos aparentes, sino
tambin de los vicios ocultos ha sido abandonada por la
jurisprudencia" (Mazeaud; T. III, N 1354).
En el actual Cdigo italiano (segn el art. 1667), la recepcin
de la obra slo libera de los vicios externos. Escribe Messineo: "de
las diversidades o de los vicios de la obra responde el contratista.
Pero la responsabilidad no nace si el comitente ha aceptado la obra,

conociendo (o pudiendo reconocer, con la ordinaria diligencia) las

diversidades o vicios (salvo que los mismos hayan sido silenciados
de mala fe por el contratista)" (T. V; p. 304). Por su parte Rubino ha
escrito: "en cuanto a los vicios ocultos, en cambio, la aceptacin de
la obra sin reservas no perjudica el derecho del comitente de
hacerlos valer despus, cuando sean descubiertos. Y esto, se
entiende, aun cuando el vicio no haya sido dolosamente ocultado
por el empresario, sino que ha permanecido oculto por la misma
naturaleza de la cosa. Ello constituye un justo y notable cambio
respecto al estado anterior: bajo el Cdigo de 1865, en efecto, en el
silencio de la ley, de la doctrina y de la jurisprudencia aceptaban
casi concordantemente que la aceptacin liberaba al empresario de
toda responsabilidad, aun por vicios ocultos, salvo que los vicios
hubiesen sido dolosamente ocultados" (p. 357).
"La recepcin de la obra escribe Rezzonico por su dueo
o locatario cubre la responsabilidad del locador en cuanto a los
vicios o defectos externos, aparentes y no ocultos que no
comprometen la solidez o existencia misma de la obra y que por ser
externos pueden ser reconocidos, advertidos por el dueo de la
obra al recibirla. As, los vicios o defectos tales como la mala calidad
de las tejas y plomos empleados en la techumbre, la calidad inferior
de los empapelados o pinturas, la falta de la debida unin en las
ventanas, el empleo de herrajes o baldosas de calidad ordinaria y
diferente de la estipulada, o de maderas (en pisos, puertas, etc.)
distinto de los convenidos, o con vetas o nudos u otros defectos
visibles, quedan "compurgados" y cubiertos con el recibo de la obra
sin observacin o reserva del locatario, pues siempre que no sean
de tal gravedad que comprometan la solidez o existencia de la obra,
se interpreta que el dueo de sta los consiente o tolera" (T. II; p.
498).
Conforme a nuestro artculo 1555 [art. 1782 del C.C. 1984], no
obstante la recepcin de la obra sin observacin, el empresario
responde por los vicios ocultos. El dueo puede, en consecuencia,
reclamar fundndose en tales vicios ocultos.
Podra pensarse que en tal caso deber entrar en
funcionamiento lo previsto en el art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984].
No es as, sin embargo; dicho artculo se refiere a otra causal que
hace responsable al empresario, cual es la destruccin de la cosa,
total o parcialmente. Pero puede ocurrir que la obra no se haya
destruido, pero contenga vicios internos graves, y es entonces que

cabe la accin redhibitoria, como consecuencia contrario sensu de

lo que indica el art. 1555 [art. 1782 del C.C. 1984], en cuanto libera
al empresario slo por vicios externos. As se explica que en el
Cdigo italiano despus de establecer la responsabilidad por vicios
ocultos en el art. 1667, establece la responsabilidad por destruccin
de edificios u otras cosas inmuebles destinadas por su naturaleza a
larga duracin, en el art. 1169. Es un caso de "responsabilidad
particular", como observa Messineo.
Cornejo, al referirse a este asunto concerniente a nuestro
Cdigo expresa que puede reclamar el dueo de la obra por vicios
ocultos, a pesar de haberla recibido sin observaciones, en el caso
de que el comitente haya suministrado el material y la industria,
pues entonces hay una venta, conforme a lo que indica el art. 1553
y debe, por lo tanto, por ello el enajenante quedar sujeto al
respectivo saneamiento y la respectiva accin redhibitoria (T. II, v. II;
p. 368). Pero por lo que hemos dicho antes, ha de pensarse que no
slo en el caso del art. 1555 [art. 1782 del C.C. 1984] procede tal
redhibicin, sino en general en todo contrato de obra, pues el art.
1555, que slo excluye a los vicios aparentes (y por lo tanto, no a
los vicios ocultos) de responsabilidad, instituye una regla general
para todo contrato de obra. Por efecto de los vicios externos,
cuando se reclama de ellos, al serle entregada la obra al
propietario, y de los vicios ocultos, cuando se reclama de ellos
posteriormente, el propietario puede exigir que estos vicios sean
eliminados a expensas del empresario, o que se disminuya
proporcionalmente el precio a pagar, es decir, que hay como una
actio quanti minoris. Segn esta solucin, que aparece en el Cdigo
italiano (art. 1668), se puede solicitar la resolucin del contrato
cuando "los vicios de la obra son tales que la hacen del todo
inadecuada a su determinacin".
LA DESTRUCCIN DE LA OBRA
Dispone el art. 1556 que: "Si la obra se destruye, total o
parcialmente, dentro de cinco aos, por vicio de su construccin, es
responsable el empresario o arquitecto. Es tambin responsable de
la destruccin por defecto en el suelo o la mala calidad de los
materiales, aunque stos le hubiesen sido suministrados por el
propietario" [art. 1784 del C.C. 1984].

En general, se estima que esta responsabilidad se produce

cuando la obra ha consistido en una "construccin", en el sentido de
que sta se haya efectuado sobre un inmueble, cualquiera que sea
la obra que al respecto se efecte: edificio, camino, puente, dique.
Ha de consistir, pues, la obra en una construccin inmobiliaria, es
decir, en una construccin hecha sobre un terreno unido a ste de
una manera permanente (Schneider-Fick; T. I; p. 634).
De otro lado, al propietario le asiste reclamar por los vicios
internos de la cosa, por inferencia de lo ordenado en el art. 1555
[art. 1782 del C.C. 1984], que funciona para toda obra, mueble o
inmueble. Pero por la responsabilidad de carcter especial a que se
refiere el art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984], slo cabe que ella se
produzca en relacin a construcciones sobre bienes inmuebles.
La obra, en el supuesto del art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984],
ha de destruirse sea total, sea parcialmente; es decir, que es el
caso de que la obra se derrumbe, desaparezca; en buena cuenta,
se arruine. Esto es lo que indica explcitamente el art. 1556.
Comentando el art. 1646 del Cdigo argentino, anlogo al 1556 del
nuestro [art. 1784 del C.C. 1984], Rezzonico escribe: "pero tambin
es gramaticalmente legtima la acepcin de "dao grave de la cosa",
y la doctrina y la jurisprudencia ensean que en esta materia
corresponde asignar a aquella expresin su significado ms alto, y
que el precepto del art. 1646 se aplica no slo en caso de
destruccin repentina o inmediata, total o parcial, sino tambin:
a) En caso de grave dao a la obra;
b) En caso de degradaciones de la obra que comprometan su
conservacin o que comporten su destruccin paulatina o el peligro
o la amenaza de su ruina. Para que surja la responsabilidad del
locador en funcin del art. 1646 del C. Civ. no se exige, pues, que
ocurra la efectiva ruina o destruccin total o parcial de la obra: es
suficiente que la obra tenga vicios tales que comporten el peligro
ms o menos inmediato de que aquella ruina o destruccin total o
parcial ocurra: vicios que amenacen con la destruccin de la obra,
que comprometan su existencia. Lo cual supone, lgicamente, que
esos vicios son de tal naturaleza, importancia, entidad o magnitud,
que afectan la solidez de la obra, que comprometen su existencia
misma, y que no se trata de simples deterioros o defectos de menor
cuanta, sin gravedad, como o por ejemplo una pequea diferencia
del espesor de los muros, que segn los expertos no comporte

peligro; el empleo de materiales menos buenos que los previstos en

el contrato; etc." (T. II; p. 501). Y como escribe, con idntico criterio
Spota, "para que nazca la responsabilidad por el art. 1646 no es
indispensable la ruina efectiva: basta una amenaza de ruina, un
peligro actual y que no deje lugar a dudas de que la ruina se
producir" (T. I; p. 622). Agrega: "as, la ruina debe ser cierta
efectiva, a los ojos de un tcnico, y actual aunque no se requiere su
inminencia, pudiendo preveerse que ocurrir dentro de cierto tiempo
ms o menos prximo. Nuestra doctrina jurisprudencial ha
establecido, correctamente, que el concepto de ruina comprende el
supuesto de la "amenaza de ruina" que importe un peligro inmediato
"que no deje lugar a dudas de que la ruina se producir (T. I; p. 6223).
Tres son las causales, conforme al art. 1556 [art. 1784 del
C.C. 1984], que originan la responsabilidad; a saber: a) vicio de
construccin; b) defecto en el suelo; c) mala calidad de los
materiales.
El vicio en la construccin alude a errores tcnicos en que se
haya incurrido en la respectiva ejecucin, y que sean causantes de
la destruccin de la obra.
El defecto en el suelo se presentar cuando la construccin se
efecte en un terreno inapropiado, o cuando no se adoptaron las
necesarias providencias a fin de que pudiese servir para que sobre
l se realizara la obra con la seguridad debida en cuanto a su
mantenimiento.
En lo que respecta a la mala calidad de los materiales ha de
tratarse, como se comprende de inmediato, del empleo de
materiales de calidad inferior a la estipulada y tambin, en general,
de materiales inadecuados para la construccin.
La destruccin para que venga a producir responsabilidad en
el empresario, ha debido ser causada por uno de los tres hechos
mencionados en el art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984], de modo que
el empresario frente al hecho a que se refiere el art. 1556
(destruccin o amenaza inminente de destruccin) y la reclamacin
del propietario, no puede para librarse de responsabilidad, sino
probar que esa destruccin obedece a causal extraa a alguna de
las tres mencionadas en dicho precepto: vicio de construccin,
defecto del suelo, mala calidad de materiales. Sera una causa

extraa, por ejemplo, la ejecucin de obras posteriores (por otro

empresario) que recargara la primitiva obra, originando su cada, o
la mala conservacin de la construccin, o las supresiones de
estructuras de resistencia y soporte, o un evento fortuito (terremoto,
por ej.). O sea, como dice Spota, "la causa (de la destruccin) tiene
que ser originaria de la obra misma (pg. 596, T. I).
Tratndose de la causal referente a la mala calidad de los
materiales, el art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984] advierte que el
empresario es responsable aunque aqullos le hubiesen sido
suministrados por el propietario. El codificador nacional quiere
disipar toda hesitacin que pueda presentarse en la hiptesis
contemplada, en cuanto a la circunstancia anotada, de que aunque
el material haya sido suministrado por el propietario, ello no libera al
constructor. "Y la razn como escribe Rezzonico es la misma
que justifica la responsabilidad del empresario por los vicios del
suelo, aunque el terreno pertenezca al dueo de la obra: su deber
de conocer, en razn de su oficio, si los materiales que le eran
suministrados por el locatario eran o no aptos o viciosos; y su deber
de advertir de ello al dueo de la obra, y no, por ganar con la obra,
ejecutarla a sabiendas de que puede sobrevenir por tal causa su
ruina total o parcial" (T. II; p. 504).
Cuando se produce el supuesto de hecho previsto en el art.
1556 [art. 1784 del C.C. 1984], cmo se hace efectiva la
responsabilidad subsecuente? No lo dice dicho precepto. Es
oportuno transcribir lo que expresa Rezzonico: "a diferencia de otras
legislaciones, nuestro Cdigo Civil (se refiere al argentino) no
establece cules son los efectos de la obligacin de garanta del
locador de obra, en caso de ruina total o parcial de la obra por vicios
de construccin, vicio del suelo o mala calidad de los materiales:
debe el locador deshacer la obra y rehacerla a sus expensas, o
debe indemnizar al dueo por los daos y perjuicios causados, o
puede el dueo de la obra hacerla reconstruir a expensas del
locatario incumplidor? Recordemos desde luego que, como lo ha
consagrado la jurisprudencia, en el contrato de locacin de obra no
rigen los principios de la garanta de eviccin y de los vicios ocultos
o redhibitorios, que imperan en materia de compraventa, sino la
garanta especial sealada en el art. 1646 C. Civ. Y agreguemos
con Salvat y la doctrina francesa, aplicable en este caso por la
similitud de las normas legales, que la sancin aplicable al
empresario necesariamente debe variar segn las circunstancias y
modalidades del caso. En principio no es dudoso que si la obra se

destruye (por ej., si se derrumba el edificio) por efecto de alguno de

los vicios expresados, la responsabilidad del locador consistir en
hacerla de nuevo y de su cuenta, y pagar al dueo los daos
sufridos. Pero no pudindose forzarle a la ejecucin personal, l
podra desobligarse devolviendo lo recibido en razn de la obra
destruida y pagando al dueo los daos y perjuicios sufridos. Y si la
obra no se destruye total o parcialmente, pero resulta tener vicios
graves que puedan llevarla a su ruina o destruccin total o parcial,
aplicando la norma del art. 625 in fine C. Civ., el locatario o dueo
de la obra tendra en principio derecho de que se destruyera y se
hiciera de nuevo; o de que, en su caso, se efectuarn las
reparaciones necesarias, por un tercero a costa del deudor (el
empresario o locador de la obra) (art. 630, C. Civ.). Pero como
expresa Salvat "en la mayora de los casos la solucin preferible y
quiz la nica aplicable, ser la indemnizacin de los daos y
perjuicios causados al dueo de la obra" (T. II; p. 504-5).
Segn el art. 1556 [art. 1784 del C.C. 1984], la
responsabilidad en ste consagrada subsiste por el plazo de cinco
aos. Se sobreentiende que el dies ad quo es el de la recepcin de
la obra. Es un plazo de caducidad. Hay, a esta virtud, un plazo de
garanta en cuanto a la subsistencia de la obra, y pasado tal plazo
desaparece la responsabilidad del constructor, por cualquiera
destruccin que se produzca posteriormente, como tambin por
cualquiera destruccin que se haya producido antes, es decir, en el
lapso de cinco aos, si es que se interpusiera la reclamacin
despus de vencido tal plazo de cinco aos.
Segn el art. 1556, por la destruccin "es responsable el
empresario o el arquitecto".
El art. 1792 del Code Civil dice que la responsabilidad recae
en el empresario y en el arquitecto. Igualmente dispone el art. 1591
del Cdigo espaol. No se justifica esta solucin en lo que
concierne al arquitecto, que el actual Cdigo italiano rechaza en el
art. 1669, con razn (el anterior Cdigo la aceptaba), pues no ha
mediado pacto entre el dueo de la obra y el arquitecto.
Dentro del sistema del Cdigo francs, al que ha seguido el
art. 1556 del nuestro [art. 1784 del C.C. 1984], el arquitecto
responde; pero ha de entenderse que esa responsabilidad le
incumbe en cuanto sea imputable la destruccin a su intervencin
tcnica. As, la destruccin por defectos de planos, por defectos en

la manera como se hizo la construccin, por defectos del suelo, por

mala calidad de los materiales, en cuanto a dicho arquitecto le haya
cabido intervenir en ello como tal, como arquitecto, vale decir, como
tcnico al respecto.
En lo relativo a la cuestin de si el empresario responder
solidariamente o no, es una no decidida pacficamente. Para la
jurisprudencia francesa hay solidaridad. Varios autores critican esta
solucin, estimando que no hay obligacin solidaria (Planiol et
Ripert: T. XI; p. 955). Si se reputa que la responsabilidad no es
emergente de acto ilcito, o sea, si no se la reputa como
responsabilidad extracontractual, no cabra pensar en una
obligacin solidaria. Pero entonces surge la pregunta sobre que no
habiendo existido vnculo contractual entre el propietario y el
arquitecto, cmo se podra hacer responsable a este ltimo.
Snchez Fontans ha tratado ampliamente este asunto de la
responsabilidad del arquitecto y el empresario. Reputa, Snchez
Fontans, que debe rechazarse el criterio de la responsabilidad
simplemente subsidiaria del arquitecto, pues carece de base
sustante el que el arquitecto responda slo en caso de insolvencia
del empresario, como si fuese el primero una especie de garante
del segundo. Estima que debe ser rechazado el sistema de la
solidaridad, ya que se trata de un caso de responsabilidad
contractual, en la cual la solidaridad ha de ser establecida
legalmente o convencional. Juzga que no cabe sostener la solucin
de una responsabilidad compartida, dividindose la responsabilidad
por partes viriles, por cuanto que el arquitecto y el empresario se
obligan separadamente a prestaciones de distinta naturaleza, y no
puede decirse que exista entre ellos obligacin conjunta, y por lo
tanto tan impropio es establecer como principio en materia de
responsabilidad decenal la solidaridad, como la divisibilidad o
indivisibilidad entre las prestaciones respectivas del arquitecto y del
empresario, aun cuando la ley presume expresamente que el dao
tiene su causa en el incumplimiento de dichas obligaciones
contractuales (T. II; p. 314). Se pronuncia el autor citado, en
definitiva que: "deba regularse la indemnizacin en proporcin a la
incidencia de las culpas respectivas con respecto al dao. Si no es
posible establecer la proporcionalidad, la indemnizacin se dividir
por partes viriles, porque debe presumirse que cada uno de los
codeudores o coautores tuvo la misma participacin en la
produccin del dao causado por culpa contractual o cuasidelictual.
Frente a una situacin de incumplimiento de las obligaciones
emergentes de contratos diversos, como ocurre con las del

arquitecto y del empresario, el dao se dividir en definitiva segn el

criterio de la proporcionalidad, pero a diferencia de la situacin de
los codeudores contractuales, la presuncin de culpa actuar frente
a cada uno de los obligados separadamente". Agrega el autor
citado: "en otros trminos, salvo la prueba en contrario, debe
presumirse que cada uno de ellos es el causante de la totalidad del
dao, por aplicacin de las normas que rigen el incumplimiento de
las respectivas obligaciones contractuales. Expresa Drakides:
"Cuando dos personas se han obligado por contratos diferentes a
ejecutar una misma prestacin (arquitecto y empresarios para una
construccin, mandatarios investidos por actos distintos para una
misma operacin), frente a un acreedor, desde que ste puede en
caso de inejecucin perseguir indiferentemente al uno o al otro,
tendr el derecho de obtener simplemente una condenacin in
solidum". Conforme a los principios expuestos debe interpretarse la
presuncin de responsabilidad que gravita sobre el arquitecto y
sobre el empresario" (T. II; p. 318).
O sea, "en los casos de culpa comn o cuando el dao es
indivisible, porque existe imposibilidad de determinar la parte que
correspondi a cada uno en su ejecucin, el arquitecto y el
empresario pueden ser condenados in solidum, es decir a
indemnizar cada uno la totalidad del dao, sin perjuicio de una
accin de repeticin entre ellos" (T. II; p. 310).
La responsabilidad prevista en el art. 1556 [art. 1784 del C.C.
1984], slo puede consistir lo que se comprende sin ningn
esfuerzo en el resarcimiento de daos y perjuicios.
OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO
El propietario est obligado a pagar al empresario el precio
respectivo, en contraprestacin a la obra realizada por el ltimo. Es
una obligacin esencial al contrato dada su naturaleza onerosa.
Tambin tiene el propietario la obligacin de recibir la obra una vez
concluida, y en caso contrario queda incurso en mora accipiendi.
Debe tambin el propietario cumplir con el llamado "deber de
cooperacin"; es decir, realizar todo lo que contractualmente le
incumbe para que el empresario pueda ejecutar la obra. As, deber
entregarle el terreno en el cual ha de levantarse el edificio, los
planos, en su caso las autorizaciones necesarias. En el supuesto de

que el dueo debe suministrar los materiales, cumplir con ponerlos

a disposicin del empresario.
En lo que se refiere al pago del precio, la regla general es la
indicada en el art. 1567, que dice: "Si no hubiese pacto o costumbre
en contrario, el precio de la obra deber pagarse al tiempo de
efectuar la entrega" (*).
As, la ejecucin de la prestacin por el empresario es previa,
de modo que debe haberse alcanzado las opus consumatum et
perfectum, y haber sido recibida por el dueo o puesta a su
disposicin. Es que no hay que perder de vista que el contrato de
obra es uno que impone (para el empresario) una obligacin de
resultado. Ha de haberse, pues, previamente ejecutado la obra,
para que proceda el pago de ella. La razn de esta regla es
explicada por Rubino en los siguientes trminos: "Si, pues, nada se
ha dispuesto por el contrario ni por el uso, el art. 1665, ltimo inciso
(*), establece que el pago debe ser hecho todo de una vez por la
suma entera cuando la obra ha sido aceptada. Pues, no
simplemente cuando ha sido cumplida, porque slo con la
aceptacin se constata la regularidad del cumplimiento. Esto, en el
fondo, no constituye una excepcin a la sinalagmaticidad del
contrato, considerada en el momento funcional de la ejecucin: ya
que la prestacin del empresario requiere de un cierto tiempo para
ser ejecutada; la contemporaneidad de ambos cumplimientos se
obtiene precisamente con el hacer, si bien el precio resulta pagado
slo cuando la prestacin del empresario sea entera y regularmente
cumplida; no antes, ni despus" (p. 481).
La regla se aplica tanto para el tipo de contrato por "ajuste
alzado", como para el tipo de contrato por piezas o a medida. En el
primer caso, el empresario se obliga a hacer la obra en total, por un
precio global. Ello significa que se ha fijado de antemano dicho
precio y que el empresario debe ejecutar la obra completamente.
As si Cayo encarga a Ticio que le construya un edificio por una
cantidad fija y predeterminada, que cubra la totalidad de dicha
construccin. El Cdigo se refiere a esta clase de contrato per
aversionem, en los arts. 1561, 1562 (lo llama "a destajo") y en el art.
1563 [art. 1776 del C.C. 1984].
En el segundo caso, el contrato se refiere a la realizacin de
una obra a base de determinada unidad de medida, como es por
ejemplo, el levantamiento de una pared pagndose una cantidad de

dinero por cada metro, o la fabricacin de un nmero de objetos

muebles, pagndose una cantidad de dinero por cada uno de los
objetos. Es el contrato por el cual el empresario se obliga a hacer
una obra "por piezas o por medida". De este tipo de contrato ad
mensuran se hace mencin en el art. 1560 [art. 1781 del C.C.
1984].
Cabe tambin que se celebre un contrato a "costo y costas",
como se le llama; y entonces el empresario aporta los materiales y
el trabajo; corriendo todo por cuenta del dueo, quien debe pagar al
empresario lo que por tal concepto haya gastado (esto es lo que se
entiende por el "costo"), y, adems un estipendio fijo (lo que se
entiende por "costa"). La estimacin de lo que debe abonarse por el
comitente, se hace al final de la obra, segn lo invertido en
materiales y mano de obra (no es ste el supuesto considerado en
el art. 1553).
De otro lado, puede convenirse en la obra poniendo al
empresario materiales e industrias de antemano fijadas, que es el
caso considerado en el art. 1553.
El artculo 1567 se aplica, por regla, a cualquier tipo de
contrato de obra. Conforme a dicho precepto, el pago slo es
exigible al efectuarse la entrega de la obra. Esta regla es supletoria,
como el mismo precepto lo dice. En primer lugar, ha de estarse a lo
que se haya acordado en el contrato; lo que es indiscutible. Si nada
se ha estipulado al respecto se estar, antes de darse aplicacin a
lo mandado en el citado precepto legal, a lo que resultare de la
costumbre. As, si se tratase de una obra pequea ejecutada por un
artesano (ej. un pequeo trabajo de albailera), si no se hubiese
convenido nada sobre el tiempo de pago, este ltimo se har segn
lo que conforme a la costumbre sea aplicable al caso, en cuanto a
la poca de tal pago. Al remitirse el art. 1567 a la costumbre a falta
de pacto, parte del supuesto de la interpretacin de una voluntad
tcita de las partes. Se trata, por lo dems, de un questio facti.
De modo que el orden de prevalencia en cuanto a la poca
del pago es el siguiente: primero, el pacto; segundo, la costumbre,
cuando ella realmente exista en relacin a la clase de trabajo de
que se trata (y como decimos, es sta una cuestin de hecho, que
deber ser probada); tercero, a continuacin de la entrega de la
cosa.

Es curioso que el artculo 1567 slo se remita a la costumbre

en el punto relativo a la determinacin de la poca del pago, pero
no a la fijacin del estipendio que deba corresponder al que haga la
obra, si no se ha fijado en el contrato, pudiendo ocurrir que se trate
de una pequea monta. Entonces, lo lgico es que se aplique la
costumbre al respecto. Puede ocurrir que sta no exista, en cuanto
norma subsidiaria aplicable. Es lo justo en tal circunstancia que el
juez fije el monto de la retribucin, aplicndose por analoga lo
indicado en el artculo 1548 (que se refiere a una locacin de
servicios) [art. 1767 del C.C. 1984]. Segn lo permite el artculo
1657 del Cod. italiano, si convencionalmente no se determina el
precio, l ser determinado por el juez.
Esa posibilidad de que el precio, si no hubo estipulacin al
respecto, resulte determinado segn la costumbre, slo es referible
a obras de escasa monta. Como dicen los Mazeaud es raro que en
trabajos de poca importancia se exija una fijacin predeterminada
de precio, remitindose a la lealtad del artesano, y tachar de nulidad
estas convenciones sera contrario a los intereses de la industria y
del artesanado. As, pues, como agregan los Mazeaud "en este
punto el contrato de empresa difiere de la venta; contrato este
ltimo que est siempre afectado de nulidad si el precio no es
determinado ni determinable cuando la formacin de la convencin"
(III; N 1343).
De otra parte, ha de tenerse en cuenta la tarifa que puede
regir al respecto; y esto se encuentra indicado en el artculo 1657
del Cdigo italiano. Advierte Rubino: "las tarifas, si existen, se
aplican con preferencia a los usos. Naturalmente que debe tratarse
de tarifas autorizadas, emanadas de rganos competentes; y
reconocidas por la ley" (p. 141).
Con referencia a la retribucin a pagar al empresario,
encontramos el artculo 1564, que dice: "Al que ajust una obra por
honorario, slo se le abonar, adems de los vencidos, los que
correspondan a un mes contado desde la suspensin de la obra"
(*).
No es fcil de explicarse este precepto, sobre todo al no
indicar por qu pueda producirse la suspensin de la obra. Es
presumible que lo sea por determinacin del comitente. El referido
precepto 1564 ha de entenderse que respecta a una obra en que el
dueo proporciona los materiales, y en cuanto al trabajo del

empresario, aqul no se paga por un precio alzado, a destajo, sino

mediante un honorario abonable peridicamente. Aqu se trata de lo
que se ha llamado el sistema "de ejecucin por economa". El
dueo utiliza el material que l aporta y se hace auxiliar por un
director tcnico para el trabajo, pagndole una remuneracin
peridica por ello. Se trata aqu, de una locacin de servicios, ms
que de una locacin de obra.
AUMENTO DE PRECIO
Fijado el precio en el caso de una obra a destajo, a precio
alzado, no cabe que se modifique por voluntad unilateral. ste es el
principio que consagran los artculos 1561 y 1563 [art. 1776 del
C.C. 1984], en base a que los contratos son obligatorios en cuanto
se haya expresado en ellos. Ni el propietario puede establecer una
disminucin del precio, ni el empresario un aumento de ste. La
regla, en general, rige para todo tipo de contrato de obra, o sea,
trtese de que el empresario ponga materiales y obra (en cuyo caso
hay una venta, como dice el artculo 1553) o de que el empresario
ponga su industria y el dueo la materia prima, pagndose por el
segundo al primero una retribucin total de antemano determinada.
De cualquier manera, los artculos 1561 y 1563 al referirse al
contrato de destajo, por ajuste alzado, comprenden ambos casos, o
sea, tanto cuando el empresario suministra tanto el material como la
industria, como cuando suministra slo esta ltima, siempre que se
haya fijado un precio alzado, global, a ser pagado por el deudor al
empresario.
En el caso de la obra "a coste y costas", no hay un precio
predeterminado de antemano, pues l depende del mayor o menor
material que suministre el empresario y correlativamente de lo que
venga a importar su trabajo. En cuanto al contrato de obra por el
cual el dueo suministra el material y paga un honorario peridico al
empresario por su trabajo (artculo 1564) no es del caso, como es
de comprenderse, de un precio fijado, predeterminado.
De modo que, en verdad, si algn inters hay para decir que
el precio no puede ser aumentado, es en relacin al contrato de
obra por un precio alzado. De ah los artculos 1561 y 1563. Sus
textos son los siguientes: "El empresario de una obra a destajo no
puede pedir aumento del precio estipulado" (art. 1561). "El

empresario o arquitecto que se encarga por un ajuste alzado de la

construccin de un edificio u otra obra, en vista de un plano
convenido con el propietario del suelo, podr pedir aumento de
precio, no obstante lo dispuesto en el artculo 1561, cuando se haya
hecho algn cambio que produzca aumento de obra, siempre que
hubiera dado su aprobacin por escrito el propietario" (art. 1563).
Si la obra se pacta ad mensuram, tampoco cabe que el precio
pueda ser modificado unilateralmente. En buena cuenta, como dice
Spota, respecto a cada parte de la obra contratada hay un contrato
a precio alzado en pequeo.
Los artculos 1561 y 1563 se refieren a un aumento en el
precio estipulado, para negar, como regla, su procedencia, segn lo
que expresa el art. 1561, salvo lo que se indica en el art. 1563. No
dice el Cdigo que podra convenirse en una disminucin de la obra
con una rebaja del precio. Es que ello es evidente. El dueo no
podr, desde luego, pedir esa disminucin de precio si la obra no se
modifica, disminuyendo lo que ella debe comprender. Pero aunque
el dueo pretendiese tal disminucin en la obra, no tendra por qu
ser aceptada por el empresario. La disminucin con la consiguiente
rebaja del precio estipulado, slo puede proceder por mutuo
acuerdo.
No procede el aumento del precio si la obra no es, a su vez,
aumentada de comn acuerdo, por el comitente y el empresario.
Por s solo no puede aumentar la obra el ltimo. Y menos es
procedente el aumento de precio si la obra no recibe ningn
aumento. Puede pensarse en un supuesto de hecho que puede
presentarse; que la obra requiere mayores gastos, por alza, sea en
los materiales, sea en la mano de obra, o porque el empresario
quiera para obtener una mayor retribucin aumentar la obra. El
legislador cierra la posibilidad de un aumento en tal supuesto.
Como lo recuerda Rezzonico, segn se explic en los trabajos
preparatorios del artculo 1793 del Cdigo de Napolen, l fue
dictado "por un pensamiento de severidad contra los empresarios,
para proteger a los propietarios o locatarios de la obra contra su
inexperiencia y contra la avidez y los fraudes, engaos, sorpresas y
supercheras que suelen cometer los arquitectos, constructores y
empresarios de obras en general, estimulando al dueo de la obra a
realizar agregados, cambios y ampliaciones cuyo verdadero costo
ocultan y de los cuales aqul se arrepiente despus amargamente,

porque le hacen perder cualquier ventaja de haber contratado a

destajo, cuando no le resultan verdaderamente ruinosos" (T. II; p.
550).
Slo cabe el aumento del precio, "cuando se haya hecho
algn cambio que produzca aumento de la obra" (art. 1563). Es
decir siempre que hubiera existido acuerdo de las partes sobre el
particular.
Es digno de resaltar que el art. 1563 se refiere a "la
construccin de un edificio u otra obra". Con esta ltima mencin se
elimina toda duda en cuanto al respectivo alcance del precepto. En
relacin al art. 1783 del Cdigo francs ha habido discrepancias
acerca de si l comprenda nicamente la construccin de edificios,
inclusive una obra de naturaleza considerable (gros ouvrage), o
tambin a cualquiera obra. Por el texto del artculo 1565, del Cdigo
nacional, resulta que no puede haber duda alguna sobre el
particular, desde que habla de "u otra obra". Es la misma frmula
que utiliza el art. 1593 del Cdigo espaol.
Dos condiciones deben concurrir para que proceda el
aumento del precio, adems de tratarse de una obra por ajuste
alzado. En primer lugar, la obra debe haber sido encargada "en
vista de un plano convenido". En segundo lugar, el propietario debe
haber dado "su aprobacin por escrito". En cuanto a lo primero, se
trata de una exigencia que aparece del art. 1783, del Cdigo
francs. Se requiere, pues, que habindose convenido previamente
en un plano, ste sea modificado despus. Como puede resultar
que sea indispensable o conveniente introducir modificaciones en la
obra, entonces cabe hacerlas partiendo del primitivo plano para
introducir en l tales modificaciones. En cuanto a lo segundo,
considerando que slo de comn acuerdo cabe hacer la
modificacin para que sobrevenga el aumento de precio, se quiere
evitar toda discusin acerca de la certeza de tal acuerdo y de sus
trminos; y de aqu la exigencia de que la aprobacin del propietario
conste por escrito, es decir, que debe haber una prueba
preconstituida al respecto. Como ha escrito Rubino, "la finalidad por
la cual se requiere la autorizacin escrita es la de garantizar al
comitente contra un empresario que, bajo el pretexto de
autorizaciones recibidas, pretenda obtener un aumento de precio.
Luego, pues, el requisito de la prueba escrita ha de limitarse slo al
caso en que el empresario hace valer las variaciones realizadas
para obtener un aumento del precio" (p. 304). Se percibe, por tanto,

que con las dos exigencias impuestas por el art. 1563, el aumento
en la obra y consecuentemente en el precio, han de apoyarse en
una previa autorizacin; el contratista no puede excederse del
aumento en la obra autorizada, pues ha de haber una
correspondencia entre lo que representa ese aumento, y lo que de
ms puede cobrar sobre el precio primitivamente convenido.
Aun cuando el art. 1563 no consienta un suplus del precio,
salvo cuando haya existido la antedicha aprobacin por escrito de
parte del propietario, se presenta la cuestin de si debe autorizarse
al empresario o, en su caso, al arquitecto, para que exija un
aumento en el precio de la obra por encima del pactado, por causa
de circunstancias imprevistas que hayan hecho aumentar el costo
de la obra y que no se deban, de consiguiente a un aumento en el
continente de sta. Es decir, que se presenta el asunto del riesgo
imprevisto. Como no se trata de un aumento o variacin de la obra
por mutuo acuerdo, sino de otra situacin diferente, hay que
concluir que podra ser procedente el reclamo del empresario
cuando lo permitiera el funcionamiento al respecto de los principios
generales. As, cuando se hayan originado las respectivas
circunstancias imprevistas (alza de la mano de obra, de los
materiales, de los gastos de transporte), rompindose el equilibrio
econmico del contrato, de manera que se justifique su revisin, ha
de accederse a ella. Cabe citar concernientemente a este punto la
ejecutoria suprema de 6 de mayo de 1954 (pg. 153; N 1672, T.
VII, de Montenegro Baca) por la que se resolvi que "el propietario
de la finca est obligado a pagar los aumentos salariales ordenados
por la ley".
EL CONTRATO DE OBRA AD MENSURAM
El contrato de obra puede haberse pactado, como lo
recordramos anteriormente, ad mensuram, es decir, fijndose una
determinada cantidad a pagar al empresario por cada unidad, esto
es, por cada pieza o medida en la obra que se ejecute. As, si se
contrata que A) fabrique para B) un nmero de sillas, o que
construya un nmero de kilmetros de carretera (existiendo en el
primer caso el contrato de obra por piezas y en el segundo el
contrato de obra por medida); fijndose un precio unitario dado por
cada silla o por cada kilmetro. Dentro de este tipo de contrato se
conoce dos subespecies, segn que se haya convenido un nmero

determinado de unidades a efectuar o no; esto es, segn se haya

indicado un nmero total de entidades, o sea, de medidas o piezas;
por ejemplo 100 sillas o 100 kilmetros, o no se haya hecho
ninguna indicacin al respecto. En el primer supuesto,
indudablemente las partes quedan obligadas hasta y por la totalidad
de las unidades pactadas, en cuanto a sus sendas prestaciones; y
as el empresario tendr que fabricar las 100 sillas o construir los
100 kilmetros, y el comitente tendr que pagar por esas 100
unidades, con la sola modalidad a que se refiere el art. 1560 [art.
1781 del C.C. 1984] (que puede exigir el empresario al dueo que
reciba la obra por partes y que le pague en proporcin). En el
segundo caso, las partes quedan tambin obligadas por sus sendas
prestaciones en cuanto a la ejecucin de un nmero de unidades,
aunque indeterminado, de piezas o medidas, y al pago de su precio
segn el convenido por unidad. Slo que aqu surge un problema.
En efecto, si no se determin el nmero de unidades a realizar,
hasta qu punto quedar obligado el contratista, (empresario) a
ejecutar piezas o medidas y hasta qu punto quedar obligado a su
pago el dueo? En el Cdigo argentino hay solucin a este asunto,
pues el art. 1639 dice que "sin designacin de nmero de piezas o
de la medida total", cualquiera de las partes puede resolver el
contrato. Entre nosotros no se encuentra un precepto as, pues la
solucin del contrato por voluntad unilateral slo se da en el caso
del art. 1562 [art. 1786 del C.C. 1984], con respecto a un contrato
ad aversionem. De este modo, o el contrato ad mensuram ser
reputado como ineficaz, dentro de nuestra legislacin, o en todo
caso habra que admitirse de lege ferenda, que cualquiera de las
partes puede denunciarlo, con el efecto natural (que es el que
aparece en el citado art. 1639 del C. argentino), de que pague el
empresario las piezas o medidas hechas.
Como la idea de nuestro Cdigo es que el contrato ad
mensuram sea por un nmero determinado de piezas o medidas,
indicado convencionalmente, el art. 1560 [art. 1781 del C.C. 1984]
se detiene en mencionar lo referente a la recepcin de la obra por
partes y al pago del respectivo precio. Dice tal artculo 1560: "el que
se obliga a hacer una obra por piezas, o por medida, puede exigir
del dueo que la reciba por partes y que la pague en proporcin".
Este artculo tiene por fuente el art. 1562 del C. espaol.
Como explica Manresa y Navarro, "en la intencin de las partes, el
objeto del contrato es la entidad pieza o medida, sea el que fuere el
nmero de ellas que sea necesario para llevar a cabo la totalidad de

la obra. De aqu se deduce lgicamente una consecuencia que es la

que el Cdigo establece en el art. 1592, cuyo precepto no necesita
explicacin. El que se obliga, dice, a hacer una obra por piezas o
por medida, puede exigir del dueo que la reciba por partes y que le
pague en proporcin. Se presume aprobada y recibida la parte
satisfecha". La obligacin del arrendador es aqu cumplida
sucesivamente, y sucesivamente deber ser cumplida tambin la del
arrendatario, que consiste en satisfacer el precio. Si se siguiese la
regla general, es claro que el arrendador no podra exigir nada al
arrendatario hasta que no hubiese ejecutado y entregado el nmero
de piezas o medidas que componen el total de la obra, pero el
modo especial como la obligacin ha sido creada impone esta
modificacin". Este artculo lo creemos aplicable tambin a la
construccin de edificios si se dan trminos hbiles para ello, como
ocurrira, por ejemplo, en el caso de que se tratase de la
construccin de un hospital compuesto de un nmero determinado
de pabellones, a cada uno de los cuales se hubiese fijado un precio.
Debe observarse que si el arrendador tiene recibido
anticipadamente y a cuenta algn dinero del arrendatario, esto no
puede suponer una previa aceptacin de los trozos, piezas o
medidas que no hayan sido concluidas ni entregadas" (T. X; p. 923).
Cornejo ha observado que "nuestro legislador no ha aceptado
la presuncin explcitamente consignada en el art. 1592 del Cdigo
espaol idntica a la del art. 1791 del Cdigo de Napolen, esto es,
que se presume aprobada y recibida la parte satisfecha o, como
dice el Cdigo francs, que cuando la verificacin, o sea la
constatacin de la obra con las condiciones del contrato, puede
hacerse por partes si se trata de obra que conste de varias piezas,
o cuyo precio se ha fijado a la medida, se considera realizada
respecto de todas las piezas pagadas, cuando el dueo paga la
obra en proporcin a lo ejecutado. Entre nosotros rige la regla del
art. 1555, que consagra la misma presuncin en forma genrica" (T.
II; v. II; p. 372).
Al admitir el dueo la pieza o piezas o la medida o medidas de
la obra, sin observacin, puede reclamar el empresario el pago
correspondiente a esa cantidad de piezas o medidas, en base al
precio unitario concertado. La obligacin, se puede decir, que ha de
estimarse como que se fracciona en cuanto a la prestacin del
empresario y correlativamente en cuanto a la contraprestacin del
comitente. De todos modos, como regla rige lo indicado en el art.
1567; el precio ser pagado al tiempo de hacerse la entrega de la

obra. La obligacin es divisible en el sentido que cabe reputar que

cada pieza constituye una obra separada de modo que existen
tantos contratos de obra como piezas o medidas se haya
convenido.
SEPARACIN UNILATERAL DEL CONTRATO
Fuera de las causales generales que puedan hacer que
concluya el contrato de locacin de obra, el Cdigo establece dos
causales especficas en los artculos 1562 y 1565 [arts. 1786, 1787
del C.C. 1984].
El artculo 1562 dice: "El dueo de una obra a destajo puede
separarse del contrato, pagando al empresario su trabajo y gastos,
y lo que justamente podra utilizar" [art. 1786 del C.C. 1984].
El precepto est inspirado en el artculo 1794 del Cdigo
francs, en cuanto limita la facultad de resciliacin por voluntad
unilateral del dueo al caso de una obra contratada a destajo.
Excluye, pues, cualquier otra clase de contrato de obra. En otros
Cdigos, como el espaol (art. 1594), argentino (art. 1638), alemn
(art. 649), suizo (art. 377), italiano (art. 1671), venezolano (art.
1639), griego (art. 700), la decisin del dueo en cuanto
determinante para que concluya el contrato, separndose de l,
puede funcionar en cualquier contrato de obra. Mas, es del caso
destacar que aunque el artculo 1794 del Code Civil se refiere slo
al contrato a forfait (como el artculo 1562 de nuestro Cdigo) [art.
1786 del C.C. 1984], no obstante tal disposicin debe extenderse a
todos los otros contratos, especialmente a aquellos contratos
hechos segn las condiciones del artculo 1791, es decir a la
medida, a la pieza o a la serie de precio (Aubry et Rau, T. 5, & 3741, p. 661, texto y nota 12; Huc., T. 10, N 430; Guillouard, T. 2, N
804; Colin et Capitant, T. 2, N 1114, Contra: Laurent, t. 26, N 18;
Baudry-Lacantinerie et Wahl, T. 2, N 4049; Ripert et Boulanger, t. 2,
N 2998; Planiol et Ripert, T. 11, par Rouast, N 937). Es aplicable la
disposicin tanto si el empresario pone slo su trabajo, como si
pone ste y su industria (Dalloz; p. 312; N 118 y 119; T. III).
Desde luego, para que la separacin del contrato por parte del
dueo tenga lugar en virtud del artculo 1562, precisa que la
respectiva decisin sea comunicada al empresario. Desde ese

momento el ltimo debe abstenerse de proseguir la obra, o debe

abstenerse de empezar a ejecutarla, ya que, en efecto, cabe
tambin esta ltima posibilidad: que se haya convenido en la obra,
pero no haya comenzado an a ejecutarla el empresario, pudiendo
comunicarle el dueo que se separa del contrato. La decisin en tal
sentido es adoptable ad libitum. No tiene por qu ser motivada.
Procede en cualquier momento mientras no est concluida la obra.
Razones atendibles justifican una solucin como la
consagrada en el art. 1562 de nuestro Cdigo [art. 1786 del C.C.
1984]. (En realidad la justificacin para cualquier clase de contrato
de obra). Puede el comitente no tener ya los medios econmicos
para subvenir al pago de la obra; y con la separacin se evita daos
o perjuicios al empresario, en cuanto no podra hacerse pago de lo
que se le debera, de acabarse la obra. En tal virtud, se explica la
derogatoria de la regla general en materia de contratos, de que
stos no se resuelven por voluntad unilateral, sino por mutuo
disenso.
Comunicada la decisin del dueo de separarse del contrato,
el empresario no debe continuar en ella o no debe empezarla, como
decamos antes, so pena de perder la remuneracin por los trabajos
que ejecute, desde que le fue notificada la resciliacin.
Habindose convenido en la obra a destajo, cabe (id. en
relacin a cualquier obra), la separacin de parte del comitente, ya
sea que el empresario aporte solamente su industria, o tambin el
material.
La facultad de separarse del contrato slo pertenece al
propietario, no al empresario.
El empresario tiene derecho a que se le pague lo que
representan el trabajo y los gastos, segn lo ordena el artculo 1562
[art. 1786 del C.C. 1984]. Los gastos son los que ha realizado como
aquello que se halla obligado a satisfacer (por ejemplo si hubiera
hecho un pedido de materiales). Los gastos cubren todo lo que por
concepto de material haya sido desembolsado o sean de cargo del
empresario; adems, lo que haya desembolsado por mano de obra.
Tambin debe serle pagado lo que represente el trabajo personal
desplegado por el empresario hasta el momento del desistimiento
proveniente del dueo; es decir, que se abonar lo correspondiente

a su propia actividad puesta al servicio de la obra que se vena

ejecutando.
Tambin tiene el empresario derecho a que se le pague la
utilidad que hubiera podido obtener por el contrato. Es sta una
regla unnimemente admitida, como la del pago por razn de los
gastos y el trabajo. Slo que nuestro Cdigo en su artculo 1562 ha
empleado un expresin poco feliz, al hablar "de lo que justamente
podra utilizar".
Quiere decir, pues, que el empresario tiene derecho a que le
pague el dueo tanto el dao emergente, o sea, gastos y trabajo,
como el lucro cesante, o sea, lo que hubiera podido ganar por la
obra si sta hubiese sido concluida, en cuanto ello sea una
consecuencia directa de la no continuacin de la obra. La obligacin
de indemnizacin por el dueo no se extiende ms all de los casos
considerados taxativamente en el art. 1562 [art. 1786 del C.C.
1984]. No habr indemnizacin, por ejemplo, por el provecho que el
empresario pretendiese que hubiera podido obtener en razn de
otros contratos o empresas que no hubiera atendido por tomar la
obra que qued inconclusa por desistimiento de su comitente. No
habr reclamo por dao moral. "Por lo dems, es evidente que si el
locatario de la obra pag anticipadamente todo el precio, puede
repetir ("condictio sine causa") lo que exceda una vez cubiertos
todos los rubros mencionados por el artculo 1638, si alguno
quedare, como puede ocurrir (v. gr. respecto del valor de los
materiales no ejecutados, jornales no pagados, etc.). Lo contrario
comportara un enriquecimiento sin causa (art. 792 C. Civ.). No
existe al respecto disidencia entre los comentaristas" (Rezzonico; p.
562; T. II).
LA MUERTE DEL EMPRESARIO
Dice el art. 1565: "Este contrato se disuelve por muerte del
empresario con quien se celebr" [art. 1787 del C.C. 1984].
"Se excepta el caso en que el dueo de la obra conviniese
en que se contine por el heredero, o por el empresario que ste le
proponga. Si no conviene, pagar al heredero el precio proporcional
al trabajo hecho y el valor de los materiales preparados, si le fueren
tiles".

Si bien la regla es que la obligacin se transmite activa y

pasivamente a los herederos (segn ordena el art. 1232) [art. 1218
del C.C. 1984], en el caso a que se contrae el nmero 1565 [art.
1787 del C.C. 1984], diferentemente el contrato se disuelve por
muerte del empresario. Segn resulta del apartado primero de dicho
precepto, esta causa de disolucin se produce con referencia a
cualquier contrato de obra. La razn de ello es que
concernientemente a la parte constituida por el empresario, ha de
estimarse que el pacto tuvo el carcter de intuito personae. Por lo
dems, el mismo art. 1232 [art. 1218 del C.C. 1984] hace la
salvedad consistente a "cuando (la obligacin) no es inherente a la
persona".
Las cualidades personales del empresario son las que
inspiran la confianza en el comitente, para encargar a aqul la
ejecucin de la opus perfectum. As, no puede ser indiferente quin
ejecute totalmente esa obra. Los herederos del empresario pueden
no poseer, a juicio del comitente, las cualidades requeridas que
tena su causante. A esta virtud, es a todas luces justificada la
solucin dada en la primera parte del artculo 1565.
No habra justificacin, en cambio, para que la muerte del
comitente produjese la resolucin del contrato, ya que aqul a lo
nico a lo que obligado queda es a un pago pecuniario. De ello
desciende que los herederos de dicho comitente quedan sujetos al
contrato celebrado por su causante.
Por cuanto con la muerte del empresario se disuelve el
contrato, tal disolucin podr ser invocada, claro est, por el dueo
de la obra, mas tambin por los herederos del empresario.
Como excepcin a lo indicado en la primera parte del art.
1565, la segunda parte establece que la obligacin subsistir para
el dueo de la obra, es decir, que con la muerte del empresario no
sobrevendr la disolucin del contrato si se hubiera convenido en
que se contine la obra por el heredero del empresario o por un
nuevo empresario que venga a substituir al fallecido. Esta indicacin
no debe considerarse como obvia, pensndose evidente que el
dueo y los herederos del empresario pueden convenir en los
trminos a que se refiere en este punto el art. 1565; siendo ste un
mero asunto librado a la voluntad de las partes interesadas. Es que
no se trata de que pudase celebrar ese contrato despus de la

muerte del empresario por los herederos de ste, sino que el

empresario convino en ello, en el contrato mismo que celebran. El
nuevo empresario en su caso, no celebra un nuevo contrato con el
dueo, sino que ste lo celebra con los herederos del antiguo
empresario, mantenindose pues el contrato que fuera celebrado
con el empresario fallecido; y el nuevo convenio slo tiene por
objeto dejar establecido que aquel contrato no se disuelve. El
obligado por tal contrato frente al dueo, ser no el nuevo
empresario, sino el heredero del empresario fallecido. El nuevo
empresario quedar desde luego obligado frente al heredero del
empresario fallecido, al serle encargado por dicho heredero la
continuacin de la obra (con el consentimiento proporcionado para
tal efecto por el dueo de la obra).
En caso de que se disuelva el contrato por muerte
empresario, el comitente queda obligado a pagar al heredero
empresario "el precio proporcional al trabajo y el valor de
materiales preparados si le fueran tiles" (art. 1565) [art. 1787
C.C. 1984].

del
del
los
del

Se advierte de inmediato que se trata de una solucin justa,

ya que de otro modo se enriquecera indebidamente el comitente.
El trabajo hecho significa la parte de la obra ya ejecutada. En
ello va comprendido el valor propiamente tal en cuanto al trabajo
personal del empresario, as como lo invertido en la mano de obra y
el material utilizado; es decir, todo lo que representa el valor de la
parte de la obra ejecutada. Por esa parte se paga "precio
proporcional". La proporcin se fija teniendo en cuenta el valor total
de la obra, de modo que sobre ese precio se calcula el valor
correspondiente a la parte ejecutada. As, si la obra representa un
valor de 90 y se le ejecuta en una tercera parte, se pagar el valor
de 30. La cuestin, en ltimo trmino, si es que no hay conformidad
entre los interesados, se decidir a base de una operacin pericial.
Por lo dems, como dice Rezzonico, "es obvio que si el precio fue
totalmente pagado por anticipado, habr que compensarlo con el
valor de lo ejecutado y devolver el resto al dueo" (T. II, p. 566).
En cuanto al valor de los materiales preparados, se trata de
aquellos que pueden ser empleados para la conclusin de la obra.
As, materia prima que ha recibido alguna transformacin y que est
lista para ser utilizada en la obra, y aun materia prima que se ha
adquirido para servir a dicha obra. Como se lee en Spota, citando al

autor Vita Levi, "la ley, con la expresin materiales preparados, ha

aludido nicamente al destino evidente, a la, por as decirlo,
necesaria afectacin de aquellos materiales a la obra contratada; de
ah que nada impide que tal carcter se tenga en el
aprovisionamiento de materiales todava no trabajados, ya que
estn afectados a la obra. En cuanto a los materiales, stos pueden
ser tanto los incorporados a la obra, como aquellos que se hallan al
pie de la obra, y aun los que estn en viaje, o en elaboracin, o han
sido contratados" (p. 1088; T. II).
El pago de los materiales se har conforme a su valor actual,
es decir, al que les corresponda en el momento en que conforme al
art. 1565 [art. 1787 del C.C. 1984] surge la obligacin del comitente
para el heredero del empresario. La proporcin que menciona dicho
nmero se refiere, como es natural y se ha explicado antes, a la
parte de la obra realizada.
Mas, en lo que atae a la ltima parte del art. 1565 [art. 1787
del C.C. 1984] surge la cuestin de si la obligacin de pago existe
cuando la parte del trabajo, es decir, de la obra, sea til al
comitente, pues es indudable que ste slo paga los materiales
cuando fueran tiles. Ello quiere decir que se plantea la pregunta de
si de acuerdo a cmo est redactado el art. 1565, la circunstancia
de que "si le fueren tiles" se refiere slo a los materiales, o tambin
a la obra en la parte ejecutada. La duda se presenta por la forma en
que est redactada la ltima parte del precepto; a lo que hay que
agregar sobre este particular discrepan las soluciones legales. En
efecto, como con ms claridad se dice en otras legislaciones, el
comitente pagar (al heredero del empresario) la parte de la obra y
los materiales preparados o gastos hechos, slo en cuanto tanto
aqulla como stos sean tiles. En cambio, el Cdigo argentino (art.
1640) y el espaol (art. 1595) limitan la circunstancia que sean
tiles, a los materiales.
Nuestro art. 1565 reproduce casi textualmente el art. 1648 del
antiguo Cdigo (*). Este nmero deca as: "Si no conviene (el
comitente) en que contine el contrato pagar al heredero el precio
proporcional al trabajo hecho; y el de los materiales preparados si
fueren tiles". Antes de la indicacin sobre "y el de los materiales
preparados si fueran tiles", exista un punto y coma; con lo cual
queda inequvocamente determinado que tal circunstancia sobre la
utilidad slo poda referirse a los materiales. En el actual art. 1565
no aparece el punto y coma. Se trata de un lapsus calami.

Por lo dems es ms justa la solucin que slo requiere que la

utilidad concierna a los materiales y no a la obra. La obra, siempre,
en la parte hecha, no puede dejar de tener un valor, por todo lo
invertido en ella; y as como el comitente es su dueo, debe pagar
el precio proporcional respectivo. No se comprende bien cmo
podra el comitente negarse a aceptar esta parte de la obra, por
considerar que no le sea til. En cambio, tratndose de los
materiales slo en cuanto stos sean tiles, es decir, sean
utilizables en la misma obra (pudiendo, pues, ser empleados por
otro empresario, para tal efecto, en la continuacin de la obra),
deben ser abonables al heredero del empresario.
ANLISIS DEL ART. 1568
El artculo 1568 dispone que: "Ninguno de los operarios y
dependientes del empresario, ni los proveedores de materiales,
tienen accin contra el dueo de la obra construida a destajo, sino
hasta la cantidad que se estuviese debiendo al empresario" (*).
En lo que respecta a las personas que gozan del derecho que
otorga el citado precepto, hay que atenerse a los trminos de ste.
Se trata de operarios y dependientes del empresario y de
proveedores de materiales. El Cdigo nacional ha querido ser
explcito, refirindose a cualesquiera personas que por una relacin
de trabajo o por una locacin de servicio hayan desempeado
alguna labor en la construccin o confeccin de la obra, esto es, a
cualquier operario, vale decir, obrero, a cualquier dependiente, vale
decir a cualquier individuo que como empleado o como tcnico haya
aportado algn trabajo, subordinado o libre, para el empresario, en
relacin a la obra de que se trate.
Esas personas, aunque no hayan celebrado contrato alguno
con el dueo, sino slo con el empresario, pueden ejercitar la
facultad que les concede el artculo 1568. Esta misma facultad
corresponde a los proveedores de materiales. Nuestra ley,
siguiendo el ejemplo argentino, ha ido ms lejos que el Cdigo
francs, al incluir a dichos proveedores. Como se trata de una
especial accin, ella puede justificarse cuando se trata de auxiliares
del empresario (y as, operarios y dependientes); pero no de otras
personas, como los que hayan podido proveer de materiales al

empresario. El art. 1676 del Cdigo italiano habla de "aquellos que

dependiendo del contratista han aportado su actividad".
Dado el carcter excepcional de la accin instituida por el art.
1568, no se extiende a otras personas. Por lo tanto no debe
comprender
a
los
subempresarios
(llamados
tambin
subcontratistas); pero no es sta una opinin en que haya
uniformidad de criterio en el campo doctrinal.
La accin que corresponde a las personas que alude el art.
1568 es una directa. No es una accin oblicua. En tal sentido se
tiende a uniformalizar el criterio de los autores. Slo comprende,
como dice el precepto, lo que el dueo estuviese debiendo al
empresario en el momento en que ejerciten la accin. De tal modo,
sta tiene un doble lmite. En primer lugar, el lmite de lo que
adeude el empresario al actor (conforme a la relacin propia entre
ellos). En segundo lugar, el lmite de lo que el dueo deba al
empresario. Tratndose de pagos anticipados, "puede decirse que
existe uniformidad de opiniones acerca de que los pagos
anticipados que el locatario o dueo de la obra haya hecho al
locador o empresario son enteramente vlidos y oponibles a los
obreros y proveedores que invoquen la accin del art. 1645 (*)
(1798 del Cdigo francs), siempre que se trate de pagos reales y
de buena fe; esto es, mientras el interesado no pruebe la mala fe o
colusin del dueo de la obra y el empresario. Ensean tambin los
autores franceses que no es menester que esos pagos tengan
fecha cierta, para que sean oponibles a los obreros y proveedores
que ejerciten aquella accin, y que es suficiente que el dueo de la
obra pruebe que hizo el pago al empresario antes de la notificacin
o el embargo de aquellos obreros o proveedores. Este ltimo
concepto no es compartido por la jurisprudencia argentina, que por
el contrario en diversos pronunciamientos ha exigido el requisito de
la "fecha cierta" (Rezzonico; T. II; p. 548).
Se estima que la norma consagrada en el art. 1568 es de
orden pblico (Spota, T. II, pg. 969).
Segn el precepto que ahora comentamos, la accin procede
cuando se trata de una obra construida a destajo; es decir, que
entre el dueo de la obra y el empresario debe haber mediado un
contrato por ajuste alzado. No se percibe claramente la justificacin
en cuanto se limita a este supuesto la posibilidad del ejercicio de la
facultad concedida por el art. 1568. El art. 1676 del Cdigo italiano,

dice que "aquellos que dependiendo del contratista, han aportado

su actividad para ejecutar el servicio", pueden accionar contra el
comitente. No se habla de que el contrato celebrado entre el
comitente (el dueo) y el empresario sea por un precio alzado. En el
igual sentido se pronuncia el Cdigo griego (art. 702).
ANLISIS DE LOS ARTS. 1569 y 1570
Esta parte del ttulo llamado en general Locacin y
conduccin, es decir, esta parte dedicada al contrato de obra,
termina con dos artculos, sus nmeros 1569 y 1570.
El artculo 1569 reza as: "Las convenciones de doy para que
hagas y hago para que des, son arrendamientos de obras; y sobre
ellas rigen los principios establecidos en este ttulo" [art. 1757 del
C.C. 1984]. Como se observa, el legislador dirige su atencin a las
obligaciones nacidas quasi ex contractu. Como existe un factor
voluntario para crear una consecuencia obligatoria, aunque no
especificada de modo que se insuma dentro de un contrato
tipificado y nominado, la ley reconoce tal consecuencia.
Las convenciones do ut des, do ut fascias, fascio ut des y
fascio ut fascias, vienen a representar las cuatro formulaciones
conceptuales que, en trminos generales, comprenden las
diferentes convenciones que no han adquirido la fisonoma de
contrato, es decir que pertenecen a los llamados cuasi contratos. Y
a esas convenciones el art. 1569 [art. 1757 del C.C. 1984] las
somete en general a la disciplina del contrato de arrendamiento de
obra (contrato de obra), por estimar que ste es el ms adecuado
para tal efecto.
El contrato de locacin de obra tiene como requisito, que la
prestacin correspondiente debida al comitente sea en dinero. Si
consiste en diversa peticin, hay otra situacin jurdica, hay un cuasi
contrato. "Si la prestacin correspondiente consiste en la prestacin
de cosa diversa de dinero, o en el cumplimiento de una otra obra o
de un otro servicio, no hay entonces contrata (appalto), sino un
contrato innominado (del gnero do ut fascias, o bien fascio ut
fascias, a ttulo oneroso, afn a la contrata (appalto). A este contrato
son extensibles anlogamente las normas de la contrata (appalto),
al menos en cuanto a la prestacin consistente en el cumplimiento

de una obra o de un servicio, y siempre que no tengan una

naturaleza excepcional; y para lo dems son aplicables las reglas
generales de los contratos y los principios generales del derecho, y
siempre, compatiblemente con ambos, aquellas reglas concretas
que mejor correspondan a la situacin material concertada por las
partes" (pg. 127, N 67, Rubino).
Art. 1570.- "Los que en virtud de cierto precio, alquiler, o flete,
se encarguen de conducir o llevar de un lugar a otro, personas o
cosas, sea por tierra, por agua, o por aire, quedan sujetos, en todo
lo concerniente a este contrato, a las disposiciones del Cdigo de
Comercio y a las leyes y reglamentos especiales" (*).
En nuestra opinin el contrato de transporte, de personas, o
de cosas, es un contrato de servicio y no de obra, pues conforme a
lo que expresamos antes, para nuestro criterio el contrato de obra
debe importar la creacin, modificacin o extincin de algn ente
material. En el transporte hay simplemente la traslacin de una
persona o cosa de un lugar a otro.
Todo lo referente al transporte, de personas o de cosas, sea
terrestre, o martimo, o fluvial, o lacustre, o areo, se rige dentro del
derecho nacional por el Cdigo de Comercio. Al respecto se aplican
los artculos 344 y ss. y los artculos 665 y ss. de dicho Cdigo. As,
pues, el art. 1570 del Cdigo Civil es completamente intil, ya que
slo resulta un precepto, digamoslo as, de mera recordacin
acerca de la disciplina legal que gobierna al contrato de transporte.
NOTAS COMPLEMENTARIAS
De acuerdo al inc. 2 del art. 1026 [art. 1118, inc. 2 del C.C.
1984] se reconoce como hipoteca legal, la del inmueble para cuya
edificacin o reparacin se ha suministrado trabajo o materiales por
el empresario y por el monto que el dueo se haya obligado a
pagarle.
En las licitaciones de obras pblicas, as como en los
contratos respectivos, regirn las normas establecidas en el
Reglamento aprobado por el Decreto Supremo de 6 de octubre de
1961; considerndose obra pblica afecta a las disposiciones de
dicho Reglamento toda construccin o trabajo que se efecte

directa o indirectamente, parcial o totalmente, con fondos del

Estado o con fondos particulares, pero cuya ejecucin sea
encargada al Estado; debiendo tenerse en cuenta cuando la ley
anual de presupuesto fije el valor mximo de las obras que pueden
ser adjudicadas sin el requisito de la licitacin, debiendo tal valor
mximo ser considerado como el costo total de la obra aunque se
ejecute por partes.
ARTICULADO
C.C. 1936

C.C. 1984

Arts. 1553, 1554

Normas no receptadas

Referencias: Institutas, lib. III, tt. XXIV, p. 4; Digesto, lib. XIX,

tt. II, 1.58, p. 1, Codex, lib. VIII, tt. X, 1.12, p. 9; Cdigo francs art.
1787; venezolano, 1631; portugus, 1396; argentino, 1629; chileno,
1996, 1999, alemn, 651, 636, brasilero, 1237, suizo, 364 y 365,
italiano, 1655, 1658, 2222; griego, 681, 682, 683; peruano 1641;
polaco, 481; chino, 490, 491.
Art. 1555

Arts. 1778, 1779, 1782

Referencias: Cdigos alemn, 604, ap. 3, chileno, 2003, inc.

4; suizo, 370, ap. 1; italiano, 1667, 1668; griego, 688 a 692; polaco,
486 s.; chino, 492 s.
Art. 1556

Art. 1784

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. II, 1.51; 1.9, p. 5; Codex, lib.
VIII, tt. XII, 1.8; Cdigos francs, 1792; espaol, 1591; portugus,
1399; argentino, 1646; chileno, 2003, inc. 3; uruguayo, 1844;
venezolano, 1637; mexicano, 2634; alemn, 638; suizo, 371, ap. 2;
brasilero, 1245; italiano, 1669; peruano, 1644.
Art. 1557

Norma no receptada

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. II, 1.37; Cdigos francs, art.
1788; espaol, 1559; portugus, 1397; uruguayo, 1841; venezolano,
1634-5, 1. parte; chileno, 1996, ap. 2; alemn, 644; brasilero,

1238; mexicano, 2617; suizo, 376; italiano, 1673; griego, 698;

peruano, 1192; polaco, 493; chino, 508-9.
Art. 1558

Norma no receptada

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. II, 1.36; Cdigos uruguayo,

art. 1848; alemn, 640; brasilero, 1242; polaco, 495.
Art. 1559

Norma no receptada

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. II, 1.36; Cdigo francs,

1789-1790; espaol, 1590; portugus, 1398; argentino, 1630;
uruguayo, 1841, p. 2.; venezolano, 1634, 1635; alemn, 645;
brasilero, 1240; suizo, 376, 1. p.; italiano, 1673; griego, 698;
polaco, 493; chino, 508-9.
Art. 1560

Art. 1781

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. II, 1.30, pg. 2; Cdigos

francs; art. 1791; espaol, 1592; argentino, 1241; chileno, 2001;
uruguayo, 1846; venezolano, 1636; mexicano, 2630; alemn, 641;
brasilero, 1241; suizo, 372; ap. 2; italiano, 1666; polaco, 489; p. 1.;
chino, 505, p. 2.
Arts. 1561, 1562, 1563

Arts. 1776, 1786

Referencias: Cdigo francs, art. 1793, 1794; espaol, 1593,

1594, portugus, 1401-1402; argentino, 1633, 1638; chileno, 1999;
ap. 2, 2003; uruguayo, 1845, 1847; venezolano, 1638, 1639;
mexicano, 2626, 2627, 2636; alemn, 649, 650; brasilero, 1246,
1247; suizo, 373, ap. 1, 377; italiano, 1659 a 1661, 1671; griego,
700, 966, 967; peruano, 1646, 1563; polaco, 490, 491, 496; chino,
506, 511.
Arts. 1564, 1565

Art. 1787

Referencias: Digesto, lib. XLVI, tt. III, 1. 3; Cdigo francs, art.

1795; espaol, 1595; portugus, 1403, 1404; argentino, 1640;
chileno, 2005; uruguayo, 1849; venezolano, 1640, 1641; mexicano,
2637; suizo, 379, ap. 1; italiano, 1673, 1674; griego, 701; peruano,
1647, 1648; polaco, 497; chino, 512.
Art. 1566

Art. 1780

Referencias: Digesto, lib. XIX, tt. II, 1.24, Cdigos espaol,

art. 1598; argentino, 1634; chileno, 2002; venezolano, 1645;
mexicano, 2643.
Art. 1567

Norma no receptada

Referencias: Cdigos argentino, art. 1630; espaol, 1599;

portugus, 1406; uruguayo, 1853; venezolano, 1646; mexicano,
2625; suizo, 372; italiano, 1665, p. 4.; griego, 694; polaco, 489;
chino, 505.
Art. 1568

Norma no receptada

Referencias: Cdigos francs, art. 1798; espaol, 1597;

portugus, 1405; argentino, 1645; chileno, 2003, inc. 5; uruguayo,
1851, 1852; venezolano, 1643; mexicano, 2641; brasilero, 1244;
italiano, 1676; griego, 702; peruano, 1650.
Art. 1569

Art. 1757

Referencias: Cdigo uruguayo, 1832; peruano, 1651.

Art. 1570

Norma no receptada

Referencias: Cdigo espaol, 1601, 1602, 1603; argentino,

1623, 3. p.; chileno, 2013; uruguayo, 1855; peruano, 1650.
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Spota, Alberto G.- "El precio a abonar con motivo de un
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de construir". (Nota a Fallo). Rev. de Jurisprudencia Argentina. T.
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la tasa legal". (Nota a Fallo). Jurisprudencia Argentina. T. III, Jul. Set., p. 119. Buenos Aires, 1954.
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Spota, Alberto G.- "El derecho de retencin del locador de
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1955.
Spota, Alberto G.- "Accin directa del obrero, del
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1955.
Spota, Alberto G.- "Incumplimiento de las prestaciones
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(Nota a Fallo). Jurisprudencia Argentina. 1955-III, Jul. - Set. p. 31.
Buenos Aires, 1955.
Spota, Alberto G.- "Resolucin del contrato de obra a coste y
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Spota, Alberto G.- "Sistema de ejecucin de obra". (Nota a
Fallo). Jurisprudencia Argentina. 1954-II Abr. -Jun. p. 437. Buenos
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Spota, Alberto G.- "Responsabilidad indistinta del dueo de la
obra y del empresario que la ejecuta por daos a los linderos".
(Nota a Fallo). Jurisprudencia Argentina. 1954-III, Jul - Set. p. 346.
Buenos Aires, 1954.
Spota, Alberto G.- "Locacin de cosa con prestacin
subordinada de obra y dao sufrido por el locatario". (Nota a Fallo).
Jurisprudencia Argentina. 1955 - IV, Oct. - Dic., p. 322. Buenos
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Spota, Alberto G.- "Desistimiento de la obra en los sistemas

de ejecucin a coste y costas y por economa". (Nota a Fallo).
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Completa della Corte Suprema di Cassazione. Sezioni Civili, Serie
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Troplong.- "Le Droit Civil explique. De l'ecange et du louage".
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del

Diritto

Ziino, M.- "Responsabilita per informazioni commerciali". (Nota

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1907.