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DENUNCIANTE
DENUNCIADO
ASUNTO
I.
ANTECEDENTES
1.1
Argumentos de la denunciante
Petitorio de la denunciante
Trmite de la denuncia
Luego de recibida la denuncia, la Oficina procedi a analizar los
Tales hechos quedaron corroborados con la inspeccin llevada a cabo por la Oficina mediante diligencia de
inspeccin ordenada en el Expediente 000358-2008/ODA, copia de cuya acta obra en el presente expediente de fojas
catorce (14) a diecisis (16).
2/30
II.
CUESTIN EN DISCUSIN
III.
3.1.
Facultades de la Comisin
3.2.
Objeto de Proteccin
coreogrficas,
3.2.1
El subrayado es de la Comisin.
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grabados y litografas.
Es as que, bajo esta denominacin se agrupan todas aquellas obras que se
expresan bajo formas bidimensionales y tridimensionales. As tenemos dentro
de esta categora a los dibujos, las esculturas, las pinturas, los grabados, los
comics, los tebeos, los grabados y oras similares, entendidas en su ms amplia
gama.
De acuerdo con Delia Lipszyc, las obras artsticas son las que:
impactan el sentido esttico de quien las contempla. Comprenden la
pintura, el dibujo, el grabado, la escultura, la fotografa y la arquitectura
() Las obras artsticas estn protegidas, cualesquiera que sean los
materiales y las tcnicas empleadas. La Originalidad tiene en esta
materia connotaciones particulares3.
En esta misma lnea Germn Bercovitz seala que: Son muchas y variadas las
manifestaciones creativas que quedan incluidas dentro de la categora de las
obras plsticas. Seguramente podra decirse que se caracterizan por hacerse
perceptibles por medio de la materia en la que queda impresa su forma. Son,
por tanto, obras que se manifiestan a travs de la forma y el color; dando forma
y color a materias preexistentes. Tienden a satisfacer el sentido esttico,
aunque no necesariamente, puesto que a veces el artista trata ms bien de
sorprender o afectar la imaginacin a travs de la percepcin visual.4
Tradicionalmente se distingue en una obra artstica el elemento inmaterial
(corpus mysticum) del elemento material (corpus mechanicum). Cuando el
autor pone en circulacin una obra mltiple, mantiene el control fsico sobre la
obra, en la medida que conserva el molde o dispositivo a partir del cual ha
obtenido la litografa, el logotipo, en ese sentido se establece una distincin
neta entre la obra y el soporte a travs del cual se exterioriza aqulla. Sin
embargo, en una pintura o una escultura que constituye un objeto artstico
nico e irreproducible, el corpus mysticum y el corpus mechanicum resultan
inseparables, por lo que cuando el autor procede a su venta, pierde el control,
al menos fsico o material, de la creacin plstica.
De acuerdo a lo sealado por Ricardo Antequera Parilli:
LIPSZYC Delia. Derechos de Autor y Derechos Conexos. Ediciones UNESCO, CERLALC y ZAVALIA. Buenos Aires,
1999, pp. 77 y siguientes.
4
BERCOVITZ, Germn. Obra Plstica y Derechos Patrimoniales de su Autor. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1997, p.
36.
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3.2.2
Para que un autor o titular derivado de tal derecho reclame la proteccin por el
derecho de autor, nicamente se requiere que la obra o la forma de expresin
escogida por ste para expresarse, cumpla con dos requisitos bsicos, la
originalidad y la posibilidad de ser reproducida por cualquier medio conocido o
por conocerse.
Si bien en la mayora de las legislaciones del mundo, no se hace una referencia
directa a la proteccin de los personajes a travs de la legislacin del derecho
de autor, en la medida que dichos personajes cumplan los dos requisitos
anteriormente esbozados, no existe ningn obstculo para que los mismos se
encuentren protegidos por las normas del derecho de autor o por las normas de
la propiedad industrial (marcas, diseos industriales. Dicha proteccin, de
conformidad con el artculo 4 del Decreto Legislativo N Decreto Legislativo N
822, es independiente y compatible con los derechos de propiedad intelectual
que puedan existir sobre la obra.
Igualmente, de conformidad con el artculo 3 del Decreto Legislativo N 822, la
proteccin del derecho de autor no se encuentra condicionada al mrito o
finalidad de la obra, as por ejemplo dicha proteccin no puede ser negada a
una obra porque sta hubiese sido creada para tener aplicacin industrial
(dibujos, muecas, marionetas, robots, etc.), o para ser incorporada a artculos
tiles (lmparas, ceniceros, sillas, mesas, etc.)
En cuanto a los personajes elaborados en el proceso de creacin de otras
obras, como por ejemplo, las obras literarias (novelas, cuentos, etc.) o las
obras audiovisuales, la cuestin que se plantea es s estos personajes pueden
ser protegidos con independencia de la obra para la cual fueron creados.
Para responder en forma afirmativa a esta interrogante, es preciso analizar si el
personaje en cuestin en cuanto a su forma de expresin cuenta con los
suficientes rasgos de originalidad para reclamar esta proteccin. Muestras de
ello son, por ejemplo; Tarzn, Batman, Superman, El Hombre Araa,
Hulk, El Chavo, La Chilindrina, Machn o la Monchi, entre otros, los
5
ANTEQUERA PARILLI, Ricardo y FERREYROS, Marysol. El Nuevo Derecho de Autor en el Per. Per Reporting,
Lima, 1996, p. 261.
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cuales no slo trascendieron a las obras que les dieron origen sino que hoy en
da nadie pone en tela de juicio que los mismos se protejan con independencia
de estas obras primigenias.
Otro aspecto que es importante tambin delimitar, es que no es necesario que
el personaje sea novedoso o enteramente de ficcin para ser protegido por el
derecho de autor, puesto que stos no son elementos que necesariamente
determinan su proteccin, as por ejemplo, un personaje puede haber sido
creado sobre la base de una persona real o un animal o sobre la base de un
personaje de algn gnero literario (novela) o artstico que se encuentre en
dominio pblico, en estos casos, la proteccin recaer slo en aquellos
elementos originales (obras derivadas) que el autor ha seleccionado para
representar su obra, muestras de ello lo podemos encontrar en la adaptacin
que ha realizado Walt Disney y que han dado lugar a personajes protegidos
tales como por ejemplo: La Sirenita o El Jorobado de Notre Dame, La Bella
y la Bestia o la forma como este autor ha representado a animales tales como
por ejemplo un pato, un ratn o un elefante en el caso de Mickey Mouse o de
Donald Duck, Dumbo, etc.
Finalmente, debemos sealar que la proteccin del derecho de autor en lo que
se refiere a personajes, a diferencia de otro tipo de obras plsticas o visuales
como por ejemplo las esculturas, pinturas o dibujos, no slo se extiende a su
representacin grfica sino a su forma de hablar, sus rasgos caractersticos,
sus movimientos particulares, etc., as como a parte integrante de los mismos
tales como sus trajes, disfraces, mscaras, u otras formas de representaciones
grficas tal es as, la silueta de Charles Chaplin o la silueta de Mickey
Mouse etc.
3.3.
Ibid. P. 68
SATANOWSKY, Isidro Derecho Intelectual, Edicin TEA, Buenos Aires, 1954, Tomo I, p.470
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El subrayado es de la Comisin.
9/30
Resolucin N 286-1998/TPI-INDECOPI, de la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del INDECOPI, de fecha
23 de marzo de 1998, pg. 13.
11
Algunas obras plsticas se incorporan a objeto tiles, por ende la forma de expresin responde en algunos casos a
forma necesarias o a formas condicionadas por determinada funcin.
12
El grado de originalidad de las obras, tendr directa incidencia en el anlisis de la infraccin, puesto que a mayor
originalidad, ser ms evidente el plagio burdo y ms difcil de acreditar el plagio inteligente.
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13
14
http://www.sanrio.com/downloads/?image=sanr_icon_kitty_1.gif
14
http://www.sanrio.com/characters/more_characters.php
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Sujetos de proteccin
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Tal y como se seal anteriormente, el autor por el solo hecho del acto de
creacin, cuenta con un derecho que le permite la explotacin en forma
exclusiva de su obra, este derecho comprende prerrogativas de orden moral y
patrimonial.
En la concepcin latina del derecho de autor, a diferencia de la concepcin
anglosajona o del copyright, los atributos de carcter patrimonial siempre
nacern en cabeza de los autores (titulares originarios), para luego ser
transferidos por actos inter vivos (cesin de derechos, licencias, etc.), o mortis
causa (por herencia) o por presunciones legales (artculos 15, 16, 66 y 71
del Decreto Legislativo N 822), a personas naturales o jurdicas (titulares
derivados) distintos de stos, mientras en la concepcin anglosajona del
derecho de autor, la persona jurdica puede ser la titular originaria del derecho
de autor sobre una obra.
El autor, como titular originario, o cualquier persona natural o jurdica, a quien
el autor o la ley le haya cedido el derecho de autor, tiene la prerrogativa de
explotar la obra en cualquier forma o bajo cualquier procedimiento conocido o
por conocerse o en su defecto de permitir a terceras personas la explotacin de
su obra.
Algunas modalidades de explotacin de las obras, se encuentran enunciadas
en el artculo 13 de la Decisin 351, concordado con el artculo 31 del
Decreto Legislativo 822, de manera ejemplificativa.
El artculo 31 del Decreto Legislativo 822 establece que: "El derecho
patrimonial comprende, especialmente, el derecho exclusivo de realizar,
autorizar o prohibir: c) La distribucin al pblico de la obra y e) La importacin
al territorio nacional de copias hechas sin autorizacin del titular del derecho
por cualquier medio incluyendo mediante la transmisin.
Cada forma de explotacin de las obras puede ser objeto de transferencia va
un contrato de cesin de derechos o un contrato de licencia. Esta cesin o
licencia se limita nica y exclusivamente a los derechos cedidos en forma
expresa en el contrato y a un mbito territorial determinado.
Todo acto de explotacin de las obras, supone necesariamente actos de
explotacin anteriores, as por ejemplo el acto de distribucin supone
necesariamente un acto previo de reproduccin.
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protegida por el derecho de autor fuera del territorio17 o pas autorizado debe
contar con una nueva autorizacin previa y por escrito del titular de los
derechos.
Si el autor slo puede oponerse a la reventa de los ejemplares fuera del
territorio o pas no autorizado, cabe preguntarse si tal oposicin debe
efectuarse necesariamente en el acto mismo de la reventa o si ste puede
oponerse en cualquier otro acto de distribucin que tenga por finalidad la
reventa de tales ejemplares, as por ejemplo en el acto de ingreso de los
ejemplares al territorio para el cual no existe autorizacin (importacin).
Pensamos que la respuesta es afirmativa, por cuanto si el autor o titular slo
puede oponerse en el mismo acto de reventa y no en los otros actos de
distribucin, el ejercicio de tal derecho de oposicin en la prctica sera muy
restringido.
As, la Comisin debe concluir que mediante el derecho de distribucin el autor
o titular derivado del derecho puede oponerse a todo acto que tenga por
finalidad la reventa de ejemplares que contienen su obra (puesta a disposicin
del pblico cuando este acto se realiza fuera del mbito territorial autorizado.
En algunos casos, el ejercicio en la va coercitiva del derecho de distribucin
ser demandado ante las autoridades competentes en determinado territorio
(por ejemplo ante los juzgados donde se efectu la primera reventa) y, en otros
casos, tal ejercicio deber ser solicitado ante las autoridades competentes del
pas de destino de la mercadera, con la finalidad de impedir su ingreso al pas
y la posterior reventa en los mismos.
3.5.4. Derecho de Importacin
Si bien con el reconocimiento del derecho de distribucin en los trminos del
Decreto Legislativo 822, hubiere bastado para permitir al autor o titular derivado
del derecho, la facultad de controlar la explotacin econmica y distribucin de
la obra (incluso el ingreso al pas), el criterio pro autor que inspir a los que
redactaron el documento base del proyecto de ley, hizo que se pusiera especial
nfasis en permitir este control de los ejemplares en el momento de su ingreso
al pas.
As, el artculo 35 del Decreto Legislativo 822 establece: La importacin
comprende el derecho exclusivo de autorizar o no el ingreso al territorio
nacional por cualquier medio, incluyendo la transmisin analgica o digital de
copias de la obra que hayan sido reproducidas sin autorizacin del titular de los
derechos. Este derecho suspende la libre circulacin de dichos ejemplares en
las fronteras, pero no surte efectos respecto de los ejemplares que formen
17
No necesariamente la autorizacin del titular del derecho se limita a un pas, sta puede ser regional.
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IV.
V.
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5.1.
VI.
IMPOSICIN DE SANCIONES
Las sanciones previstas por la Ley de Derecho de Autor tienen por objeto
penalizar al infractor por la violacin de los derechos de autor y resarcir al titular
de esos derechos, del provecho ilcito obtenido por el infractor.
18
Mediante resolucin de fecha 31 de marzo de 2008 emitida por la Oficina de Derechos de Autor en el Expediente N
000491-2008/ODA.
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En virtud del articulo 188 del Decreto Legislativo 822, modificado por la Ley N
28571, la Comisin de Derecho de Autor se encuentra facultada a imponer
conjunta o indistintamente las siguientes sanciones a) Amonestacin, b) Multa
de hasta 180 Unidades Impositivas Tributarias, c) Reparacin de Omisiones, d)
Cierre temporal hasta por noventa das del establecimiento, e) Cierre definitivo
del establecimiento, f) Incautacin o comiso definitivo y g) Publicacin de la
resolucin a costa del infractor.
A fin de determinar la sancin aplicable la Comisin estima que debe tener en
cuenta los siguientes criterios:
a. En primer lugar, el provecho ilcito obtenido por el denunciado al realizar
el acto infractor, el mismo que representa el valor o remuneracin que
hubiese tenido que pagar al titular del derecho de haber autorizado ste la
explotacin de su obra o produccin.
b. De otro lado, para determinar la sancin a imponerse, la Comisin tomar
en cuenta la actitud procesal de el denunciado.
c. Asimismo, la Comisin tomar en cuenta la naturaleza de la infraccin
para la fijacin de la sancin.
d. Por el principio de proporcionalidad que debe primar en el momento de
imponerse las sanciones, se concluye que no debe aplicarse la misma
sancin a quien importa determinados ejemplares en los que se ha
reproducido en forma ilcita obras o producciones protegidas (por cuanto
este acto no slo coadyuva a perpetuar los efectos de la accin ilcita,
sino que produce un dao mayor e incluso irreparable al titular de los
derechos) que quien valindose de las leyes de la oferta y la demanda,
adquiere un producto en determinado mercado a un precio que ha fijado
el propio titular o su licenciatario con toda la apariencia de legalidad.
La Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal del INDECOPI, mediante
Resolucin N483-96-TRI-SPI, seala que la multa es la sancin pecuniaria
impuesta por la autoridad, no slo con el fin de tutelar los derechos de autor de
los denunciantes y, a travs de ello cautelar nuestro acervo cultural, sino
tambin para difundir la importancia de estos derechos para el progreso
econmico y cultural del pas.
Aade la Sala, en la Resolucin antes citada que el fin de imponer la multa
es propiciar un cambio de conducta de los agentes por prcticas que
contravienen las normas o disuadirlos para que sean ms cuidadosos en sus
acciones. Asimismo la aplicacin de la multa debe ser tal que disuada al
infractor a continuar con su prctica ilegal, dado que el impacto econmico de
la multa le generar una perdida contra los beneficios y utilidades que hubiere
obtenido en su prctica ilegal. En caso contrario, es decir, de coincidir la multa
con el provecho ilcito esperado, no se lograra disuadir al infractor a no
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cometer la falta y podra ser considerada por el infractor como tan slo un costo
adicional de ejercicio de su actividad ilegal.
En vista de las consideraciones expuestas en el presente caso, la Comisin
determina que la sancin a imponerse ser de multa, as como el comiso de
novecientos treinta y tres (933) bolsos de mano en los que se ha reproducido
en forma ilcita al personaje HELLO KITTY y de un (01) bolso de mano en el
que se ha reproducido al personaje denominado KEROPPI19, los cuales
fueron incautados el 01 de abril de 2008, al haber sido importados sin la
autorizacin de la titular del referido personaje.
6.1.
De la falta grave
Clculo de la Multa
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VII.
Las denunciantes han solicitado que se ordene el pago de las costas y costos
del proceso a el denunciado, de acuerdo con lo establecido en el artculo 7 del
Decreto Legislativo 807 - Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del
INDECOPI.
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Novecientos treinta y tres (933) bolsos de mano en los que se ha reproducido en forma ilcita al personaje HELLO
KITTY y de un (01) bolso de mano en el que se ha reproducido al personaje denominado KEROPPI.
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Tipo de cambio al 18 de septiembre de 2008: S/. 2.978. Extrado de la pgina web del Banco Central de Reserva
del Per (http://www.bcrp.gob.pe).
26/30
Ibid
24
25
Lo resaltado es de la Comisin.
28/30
REGISTRO DE SANCIONES
X.
RESOLUCIN DE LA COMISIN
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